Wohnungseigentumsgesetz [4., neu bearbeitete Auflage] 9783504384241

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Jennißen . WEG . Wohnungseigentumsgesetz

WEG

Wohnungseigentumsgesetz herausgegeben von

Rechtsanwalt

Dr. Georg Jennißen Köln bearbeitet von

RiLG Dr. Dr. Andrik Abramenko, Idstein Notar Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen Notar Dr. Jörn Heinemann, LL.M., Neumarkt i.d. OPf. VorsRiLG Dr. Johannes Hogenschurz, Köln RA Dr. Georg Jennißen, Köln Notar Thomas Krause, Staßfurt RiLG Dr. Hendrik Schultzky, Fürth VorsRiLG Dr. Martin Suilmann, Berlin Notar Prof. Dr. Maximilian Zimmer, Wernigerode 4. neu bearbeitete Auflage

2015

4

Vorwort zur 4. Auflage Beim Fußball gilt der Spruch „nach dem Spiel ist vor dem Spiel“. Nachdem die vorliegende 4. Auflage etwas mehr als zwei Jahre nach ihrer Vorgängerin erschienen ist, wird deutlich, dass diese Erkenntnis für die Autoren des Kommentars ebenfalls einige Bedeutung hat. Sobald eine Auflage im Druck ist, beginnen die Beteiligten bereits mit den Vorbereitungen für die nächste, um die Aktualität des Kommentars zu erhalten. Das Wohnungseigentumsgesetz ist ein relativ kurzes Gesetz und besteht gerade einmal aus 54 Vorschriften. Möglicherweise deshalb ist die Anzahl der dieses Gesetz ausfüllenden Entscheidungen zahlreich. So war seit der dritten Auflage wieder eine Fülle von Judikaten, namentlich des BGH, einzupflegen. Die Abgrenzungsdiskussion zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum scheint immer noch nicht endgültig ausgestanden zu sein. Letztinstanzlich musste geklärt werden, ob Wohnungseingangstüren zwingend Gemeinschaftseigentum darstellen und wie die wasserführenden Leitungen im Gebäude eigentumsrechtlich zu behandeln sind. § 22 WEG enthält ein Stufenverhältnis von der Instandsetzung über Modernisierungen zur baulichen Veränderung. Auch hier hat Karlsruhe gesprochen, die Abgrenzungskriterien verdeutlicht und die Prüfungsreihenfolge vorgegeben. Auch zum wichtigen Thema „Kreditaufnahme“ hat sich das Gericht inzwischen geäußert und – wenn auch noch nicht abschließend – die Möglichkeit der Eigentümergemeinschaft bejaht, Kredite aufnehmen zu können. Schließlich hat der BGH auch noch zu Verwalterfragen Stellung genommen und grundsätzlich bejaht, dass eine Unternehmergesellschaft Verwalterin sein kann und dass eine Verschmelzung von Unternehmen die Organstellung des Verwalters bei der einzelnen Eigentümergemeinschaft nicht zu Fall bringt. Herausgeber und Autoren haben alle neuen Entwicklungen zusammen mit dem Fortgang der wissenschaftlichen Auseinandersetzung in die Neuauflage des Kommentars einfließen lassen, insgesamt konnte die Darstellungstiefe und -dichte über das gesamte Werk hinweg nochmals ausgebaut werden. Um seine physische Handhabbarkeit für die Zukunft zu gewährleisten, wurde die Seitenzahl durch ein etwas kompakteres Druckbild wieder auf ein angemessenes Niveau zurückgeführt. Aus dem Bearbeiterteam sind Herr Weise und Herr Dr. Elzer ausgeschieden, ihnen gebührt großer Dank für ihre Mitarbeit in den ersten drei Auflagen. Die Aufgaben von Herrn Dr. Elzer hat dankenswerterweise Herr Dr. Schultzky übernommen, während Herr Dr. Dr. Abramenko neu hinzugekommen ist und für die vormals von Herrn Weise bearbeiteten Themen nunmehr verantwortlich zeichnet. Köln im Oktober 2014

Dr. Georg Jennißen

V

Vorwort zur 1. Auflage Wer einen Kommentar zu einem Rechtsgebiet herausgibt, das bereits mehrfach kommentiert wurde, riskiert den Vorhalt „dass schon alles gesagt ist – nur nicht von jedem“. Mit diesem Einwand ist hier schon deshalb nicht zu rechnen, weil das Werk anlässlich der WEG-Novelle erstellt wurde und deshalb, zumindest soweit die neuen Vorschriften betroffen sind, auf keine vergleichbaren Ausführungen zurückgegriffen werden konnte. Es mag nicht die erste Kommentierung sein, die auf aktuellem Rechtsstand am Markt verfügbar ist – zum Zeitpunkt des Erscheinens ist es vermutlich aber die umfangreichste. Welchen Stellenwert dieser Kommentar über sein Volumen hinaus erlangen wird, haben Herausgeber und Autoren nicht zu beurteilen. Indes haben wir die einzelnen Vorschriften mit dem erforderlichen Tiefgang bearbeitet, um gerade auch dort, wo neue Argumentationslinien nach der Reform besonders wichtig sind, dem Leser praktikable Lösungen anbieten zu können. Wir hoffen deshalb, dass die Ausführungen gleichermaßen für Verwalter, Rechtsanwälte, Richter und für die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung Bedeutung haben werden. Zum Redaktionsschluss – Herbst 2007 – gab es naturgemäß noch keine Rechtsprechung und noch wenig praktische Erfahrungen mit den novellierten Vorschriften. Soweit das Gesetz unverändert blieb, wurden Rechtsprechung und Literatur umfangreich ausgewertet. Wenn „alte“ Rechtsprechungslinien auf neue Normen anwendbar oder zumindest argumentativ relevant blieben, haben wir Wert darauf gelegt, dies herauszuarbeiten. Schließlich, in den Bereichen der Terra incognita des neuen Wohnungseigentumsrechts, haben Herausgeber und Autorenteam versucht, sich möglichst deutlich zu positionieren, um auch die weitere Rechtsentwicklung (mit) voranzutreiben. Köln, im Oktober 2007

VI

Georg Jennißen

Inhaltsübersicht Seite

Vorworte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Allgemeine Literaturübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

I. Teil Wohnungseigentum § 1 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums § 2 Arten der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

§ 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . .

21

§ 4 Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§ 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . .

40

§ 6 Unselbständigkeit des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

§ 7 Grundbuchvorschriften

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

§ 8 Teilung durch den Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102

§ 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114

2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120

§ 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173

§ 12 Veräußerungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189

§ 13 Rechte des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207

§ 14 Pflichten des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241

§ 15 Gebrauchsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

271

§ 16 Nutzungen, Lasten und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310

§ 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

378

§ 18 Entziehung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

386

§ 19 Wirkung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

413

3. Abschnitt Verwaltung § 20 Gliederung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

439

§ 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . .

443

VII

Inhaltsübersicht Seite

§ 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

517

§ 23 Wohnungseigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

595

§ 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

648

§ 25 Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

705

§ 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . .

746

§ 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

806

§ 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

893

§ 29 Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30 Wohnungserbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1002

II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1009

§ 32 Voraussetzungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1015

§ 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1019

§ 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten . . . . . .

1027

§ 35 Veräußerungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1029

§ 36 Heimfallanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1031

§ 37 Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1035

§ 38 Eintritt in das Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1037

§ 39 Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1039

§ 40 Haftung des Entgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1043

§ 41 Besondere Vorschriften für langfristige Dauerwohnrechte . . . . . . . . .

1045

§ 42 Belastung eines Erbbaurechts

1048

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Teil Verfahrensvorschriften § 43 Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1051

§ 44 Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift . . . . . . . .

1069

§ 45 Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1077

§ 46 Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1092

§ 47 Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1156

§ 48 Beiladung, Wirkung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1161

VIII

Inhaltsübersicht Seite

§ 49 Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1175

§ 50 Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1188

§§ 51–58

weggefallen

IV. Teil Ergänzende Bestimmungen §§ 59, 60

weggefallen

§ 61 Veräußerung ohne Zustimmung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1197

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1202

§ 63 Überleitung bestehender Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . .

1209

§ 64 Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1212

§ 62 Übergangsvorschrift

Gerichtskostengesetz (Auszug) § 49a GKG (Wohnungseigentumssachen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1213

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1225

Wohnungseigentumsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1279

IX

Abkürzungsverzeichnis (Für hier nicht aufgeführte Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Aufl. 2013) AO

Abgabenordnung

BAnz. BauGB BayObLGZ BB BDSG BeckOK BeurkG BewG BGB BGBl. BGH BlGBW BNotO BWNotZ

Bundesanzeiger Baugesetzbuch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesdatenschutzgesetz Beck Online-Kommentar Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesnotarordnung Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DNotZ DV DWE

Deutsche Notar-Zeitschrift Durchführungsverordnung Zeitschrift „Der Wohnungseigentümer“

EigZulG EStDV EStG EStR

Eigenheimzulagengesetz Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien

FGPrax

Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit

GBO GmbHG GrEStG GVBl.

Grundbuchordnung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grunderwerbsteuergesetz Gesetz- und Verordnungsblatt

HeizkV h.M.

Heizkosten-Verordnung herrschende Meinung

InsO

Insolvenzordnung

JR Justiz JZ

Juristische Rundschau Die Justiz Juristen-Zeitschrift

KG Komm.

Kammergericht (Oberlandesgericht für Berlin) Kommentar

MaBV MDR MHRG MietRB MittBayNot

Makler- und Bauträgerverordnung Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz zur Regelung der Miethöhe Der Mietrechts-Berater Mitteilungen des Bayer. Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

XI

Abkürzungsverzeichnis

MittRhNotK MünchKomm

Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar zum BGB

NJW NJW-RR NotBZ NZM

Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Mietrecht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

PiG PuR

Partner im Gespräch (Schriftenreihe) Zeitschrift „Praxis und Recht“

RG Rpfleger

Reichsgericht Der Deutsche Rechtspfleger

UStG

Umsatzsteuergesetz

VerwG VGH VOB

Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verdingungsordnung für Bauleistungen

WE WEM WiStG WKSchG WuH WuM

Zeitschrift „Wohnungseigentum“ Zeitschrift „Wohnungseigentümer-Magazin“ Wirtschaftsgesetz Wohnraumkündigungsschutzgesetz Zeitschrift „Wohnung und Haus“ Wohnungswirtschaft und Mietrecht

ZMR ZPO ZRP ZVG ZWE

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Zeitschrift für Wohnungseigentum

XII

Allgemeine Literaturübersicht Abramenko, Handbuch WEG, 2. Aufl., Bonn 2013 Abramenko, Das neue WEG in der anwaltlichen Praxis, Bonn 2007 Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., München 2010 Bärmann, Kommentar zum WEG, 12. Aufl., München 2013 Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums mit Mustern und Formularen, 6. Aufl., München 2013 Belz, Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Stuttgart 1996 Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Grundlagen – Systematik – Praxis, 2. Aufl., Köln 2010 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl., München 2002 Deckert, Die Eigentumswohnung, Loseblattsammlung, Freiburg Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 4. Aufl., München 2009 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Köln 2011 Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Bonn 2014 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, 1. Aufl., München 2007 Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., Münster 2011 Jennißen, Die Verwalterabrechung nach dem WEG, 7. Aufl., München 2013 Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl., München 2010 Köhler, Das neue WEG, Köln 2007 Köhler (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Köln 2013, zit. Bearbeiter in Köhler Lützenkirchen (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Mietrecht, 4. Aufl., Köln 2010 Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Aufl., Köln 2012 Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, Berlin 1977 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl., München 2010 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Handbuch und Kommentar zum WEG, 10. Aufl., Bonn 2010 Röll, Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, Köln 1975 Riecke/Schmid, Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Köln 2010 Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 9. Aufl., Köln 2008 Sauren, Wohnungseigentumsgesetz, Textausgabe mit Erläuterungen, 5. Aufl., München 2008 Sauren, WEG-Verwalter, 4. Aufl., München 2009 Seuß/Jennißen, Die Eigentumswohnung, 12. Aufl. 2008 (dtv-Taschenbuch) Staudinger, BGB, Band 1 und 2 zum WEG, 2005 Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl. Berlin 2012 Timme, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, München 2010 Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 9. Aufl., München 2004 Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl., Köln 2014

XIII

I. Teil Wohnungseigentum

1

Begriffsbestimmungen (1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. (5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. (6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wohnungs- und Teileigentum . . . . a) Wohnungs- und Teileigentum als Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . b) Miteigentum, Sondereigentum und Gemeinschaft . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur des Wohnungseigentums a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . b) Folgen für die Praxis . . . . . . . . 3. Das gesellschaftsrechtliche Element beim Wohnungs- und Teileigentum 4. Untrennbarkeit von Sondereigentum, Miteigentumsanteil und Verwaltungsvermögen . . . . . . . . . . . II. Begriffe 1. Wohnungseigentum (Abs. 2) . . . . 2. Teileigentum (Abs. 3) . . . . . . . . .

1 2

3. Gemischtes Wohnungs- und Teileigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

3

4. Zweckbestimmungswidriger Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

7 8 10 16 18 19 22

5. Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 6. Gemeinschaftliches Eigentum a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftlicher Gebrauch aa) Das Grundstück . . . . . bb) Überbau . . . . . . . . . . cc) Veräußerung von realen Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . .

. . . . . . .

26 27 28 29

. . 31

7. Verwaltungsvermögen, sonstiges Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Schrifttum: Armbrüster, Änderungsvorbehalte und -vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; H. Blank, Tierhaltung in Eigentums- und Mietwohnungen, NJW 2007, 729; Basty, Erwerb von Wohnungseigentum durch die Gemeinschaft, ZWE 2009, 253; Böhringer, Der WEG-Personenverband als Teilnehmer am Grundstücksverkehr, NotBZ 2008, 179; Bub, Das Verwaltungsvermögen, ZWE 2007, 15; Bub, Rechtsfähigkeit und Vermögenszuordnung, ZWE 2006, 253; Derleder, Gemeinschaftsnutzung in Mietshäusern und Wohnungseigentumsanlagen, NJW 2007, 812; Einhorn, Sondereigentum und/oder Gemeinschaftseigentum?, WE 2004, 58; Gröhn/Hellmann-Stieg, Der Wohnungseigentümer als Nachbar im Sinne des öffentlichen Baurechts, BauR 2010, 400; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und deren Auswirkungen auf die Gestaltung von Gemeinschaftsordnung im Bauträgervertrag, BTR 2005, 229; Hügel, Zuordnung eines Sondernutzungsrechts zum Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung, NZM 2004, 766; Hügel, Die Umwandlung von Teileigentum zu Wohnungseigentum und umgekehrt, ZWE 2008, 120;Klühs, Dingliche und grundbuchverfahrensrechtliche Auswirkungen der Nichterrichtung von Wohnungsbzw. Teileigentum, NZM 2010, 730; Köster/Sankol, Die Insolvenzfähigkeit der Eigentümergemein-

Zimmer

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1

§1

Begriffsbestimmungen

schaft, ZfIR 2006, 741; Rapp, Abnahme und Gewährleistung des Gemeinschaftseigentums, MittBayNot 2012, 169; Riecke, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum im Wohnungseigentumsrecht, BTR 2003, 11; F. Schmidt, Roma locuta – Gedanken über die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nach dem Beschluss des BGH v. 2.6.2005, NotBZ 2005, 309; F. Schmidt, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche beim Wohnungseigentum: wer gegen wen?, WE 2009, 78; W. Schneider, Die sachenrechtliche Zuordnung von Rauchwarnmeldern in Eigentumswohnungsanlagen, ZMR 2010, 822; F. Schmidt, Erläuterungen zum Begriff des Sondereigentums, ZWE 2007, 206; W. Schneider, Das neue WEG-Handlungsbedarf für Erbbaurechtsausgeber, ZfIR 2007, 168; W. Schneider, Das vernachlässigte Wohnungserbbaurecht, ZMR 2006, 660; D. Schultz, Zur Anbringung von Rauchwarnmeldern im Wohnungseigentum, ZW 2009, 383; Wenzel, Die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Durchsetzung von Mängelrechten beim Ersterwerber, NJW 2007, 1905; Wicke, Das WEG-Verwaltungsvermögen: Bruchteilseigentum, Gesamthandsvermögen, Gemeinschaftseigentum, ZfIR 2005, 301.

I. Allgemeines 1

Die Überschrift des I. Teils („Wohnungseigentum“) ist insoweit missverständlich, als dieser Teil nicht nur das Wohnungseigentum, sondern auch das Teileigentum, das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht umfasst. Die Vorschrift des § 1 bietet neben der (überflüssigen) Anordnung der Zulässigkeit in Abs. 1 eine Reihe von Begriffsbestimmungen, die für das Wohnungs- und Teileigentum von zentraler Bedeutung sind. 1. Wohnungs- und Teileigentum

2

Wohnungseigentum einerseits und Teileigentum andererseits unterscheiden sich nur in der Zwecksetzung (näher unter Rz. 22), sodass die nachfolgenden Ausführungen über Wohnungseigentum auch für das Teileigentum gelten, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt ist. Wohnungseigentum einerseits und Teileigentum andererseits unterscheiden sich lediglich in der vom teilenden Eigentümer in der Teilungserklärung bzw. dieser angeschlossenen Gemeinschaftsordnung oder von den Miteigentümern durch Vereinbarung getroffenen Zweckbestimmung und meist in der baulichen Ausgestaltung der betroffenen Räume.1 Bei einer gemischten Nutzung für Wohnzwecke und andere Zwecke hat das Grundbuchamt unter Berücksichtigung der überwiegenden Nutzung zu entscheiden, ob Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbücher angelegt werden.2 Zur zweckwidrigen Nutzung vgl. Rz. 24; zur Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum vgl. Rz. 25. a) Wohnungs- und Teileigentum als Eigentum

3

Das Wohnungs- und Teileigentum ist dem Eigentum an einem Grundstück grundsätzlich gleichgestellt. Es besteht aus dem Sondereigentum und dem Miteigentum an einem Grundstück. Das Sondereigentum ist als Alleineigentum ausgestaltet, das aus der gemeinschaftlichen Berechtigung der Miteigentümer des Grundstücks gelöst ist. Zu dessen Abgrenzung tritt der Aufteilungsplan an die Stelle der Vermessung und katastermäßigen Erfassung.3Wohnungs- und Teileigentum ist dabei zunächst echtes – wenn auch durch die erforderliche Rücksichtnahme der Wohnungseigentümer aufeinander eingegrenztes – Eigentum i.S.d. BGB4 und nicht etwa, wie das Erbbaurecht (vgl. § 1 Abs. 1 ErbbauG), ein grundstücksgleiches Recht5 an einem Grundstück. Auch handelt es sich nicht um ein bloßes Recht an einem Grundstück, wie etwa das Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) oder das Dauerwohnrecht (§ 31 Abs. 1). An der Einordnung als Eigentum hat auch die Stärkung des gesellschaftsrechtlichen Elements durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den BGH in der Entscheidung vom 2.6.20056 und nunmehr die 1 2 3 4

KG v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, MietRB 2008, 109; vgl. MittBayNot 2008, 209. KG v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, MietRB 2008, 109; vgl. MittBayNot 2008, 209. BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 395 = MDR 1992, 484; Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 15 (dort auch zu abweichenden Auffassungen). 5 Abweichend etwa Grziwotz in Erman, BGB, § 1 WEG Rz. 3. 6 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = MDR 2005, 1156.

2

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Zimmer

§1

Begriffsbestimmungen

Anerkennung durch den Gesetzgeber mit der WEG-Novelle nichts geändert1 (im Einzelnen § 10 Rz. 56 ff.). Wohnungseigentum umfasst nicht nur das Alleineigentum des Wohnungseigentümers an bestimmten Räumen, sondern (zwingend) auch einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück und den Gebäudeteilen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (nachf. Rz. 26).

4

Es treffen beim Wohnungseigentum also das Alleineigentum des einzelnen Wohnungseigentümers an den ihm gehörigen Räumen und sein Bruchteilseigentum an dem im Miteigentum aller Wohnungseigentümer stehenden Grundstück und den Gebäudeteilen zusammen.

5

Das gemeinschaftliche Eigentum ist dabei eine besonders ausgestaltete Form des Bruchteilseigentums (§§ 1008 ff. BGB).2 Ebenso wie der Miteigentümer für das Bruchteilseigentum nicht isoliert auf sein Eigentum verzichten kann3 (vgl. § 928 BGB), kann auch der Wohnungseigentümer nicht auf das Wohnungseigentum verzichten,4 zumal § 11 WEG die Möglichkeit der Aufhebung der Gemeinschaft noch weiter einschränkt als bei der Bruchteilsgemeinschaft (vgl. § 11 WEG). Eine Dereliktion würde schließlich auch eine einseitige und unzulässige Verfügung über das Gesamthandvermögen darstellen.5

6

b) Miteigentum, Sondereigentum und Gemeinschaft Während in der Vergangenheit Wohnungseigentum in der Regel in erster Linie, wenn auch nicht ausschließlich, als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums (Bruchteilseigentum) aufgefasst wurde,6 muss nunmehr davon ausgegangen werden, dass das Rechtsinstitut des Wohnungseigentums dreigliedrig aufzufassen ist, nämlich bestehend aus der unauflöslichen Verbindung von Bruchteilsmiteigentum am Gemeinschaftseigentum (nachf. Rz. 26), dem Sondereigentum an Räumen (nachf. Rz. 19) und der Teilhabe an der Gemeinschaft (gesellschaftsrechtliches Element)7 (nachf. Rz. 17). Diese Bestandteile sind dabei akzessorisch und untrennbar miteinander verbunden.8

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2. Rechtsnatur des Wohnungseigentums a) Grundsatz Trotz der Bezeichnung „Wohnungseigentum“ oder „Teileigentum“ in § 1 Abs. 2 und 3 als erstes Glied der Verbindung von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum, steht bei juristischer Betrachtung der Miteigentumsanteil im Vordergrund. Das Wohnungseigentum zeichnet sich durch die Möglichkeit aus, das Miteigentum mehrerer Personen am Grundstück in der Weise zu beschränken, dass jedem Miteigentümer abweichend von § 93 BGB das Sondereigentum an bestimmten Räumen eines auf dem Grundstück errichteten (oder zu errichtenden) Gebäudes eingeräumt wird (§ 3 Abs. 1). Folgerichtig bezeichnet § 6 Abs. 1 das Sondereigentum als zu dem Miteigentum gehörend. Werden die Sondereigentumsrechte aufgehoben, ver1 Wie hier Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 1. 2 BGH v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, MDR 1989, 1088 = NJW 1989, 2354 (2355); BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647 (1648), zu abweichenden Theorien, etwa Bärmann, NJW 1989, 1057; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 5 ff., einen gesellschaftsrechtlichen Ansatz wählt Junker, Die Gesellschaft nach dem WEG, 1993; zu den verschiedenen Auffassungen ausführlich Rapp in Staudinger, BGB, Einl. zum WEG, Rz. 5 ff.; zuletzt BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547. 3 BGH v. 10.5.2007 – V ZB 6/07, MDR 2007, 1125 = NJW 2007, 2254. 4 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = DNotZ 2007, 845; vgl. auch Zimmer, NotBZ 2009, 397; ein solches Bedürfnis besteht mitunter bei sogen. „Schrottimmobilien“, vgl. etwa Rapp in Becksches Notarhandbuch, A III 1. 5 Im Einzelnen Zimmer, NotBZ 2009, 398. 6 Etwa Augustin in RGRK/BGB, § 1 WEG Rz. 8. 7 So bereits Bärmann, NJW 1989, 1057; Röll in MünchKomm/BGB, Vor § 1 WEG Rz. 21. 8 Bärmann/Pick, Einl. WEG Rz. 8.

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§1

Begriffsbestimmungen

bleibt es beim Miteigentum i.S.d. §§ 1008 ff. BGB (vgl. § 4 Rz. 23). Die Verbindung von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum bedeutet mithin die Stärkung des Miteigentums am (eigenen) Sondereigentum und die Schwächung des Miteigentums an dem Sondereigentum der anderen Miteigentümer.1 9

Wohnungs- und Teileigentum ist danach zunächst als modifiziertes Miteigentum aufzufassen. Modifiziert deshalb, weil bei Wohnungseigentum die Vorschriften des WEG Anwendung finden und nach § 10 Abs. 2 Satz 1 WEG erst bei Fehlen einer Regelung im WEG die Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) greifen. b) Folgen für die Praxis

10

Aus der oben genannten Bewertung des Wohnungs- und Teileigentums als echtes Eigentum ergibt sich Folgendes:

11

Der Wohnungseigentümer hat im Hinblick auf sein Sondereigentum Alleinbesitz, ihm stehen Besitzschutzansprüche (vgl. Rz. 27c) und, im Hinblick auf seine Eigentümerstellung, auch die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB zu. Hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums bestehen die Ansprüche aus § 1011 BGB. Für Beseitigungsund Unterlassungsansprüche gegenüber Nichtwohnungseigentümer auf Aktiv- und Passivseite kann sowohl die Zuständigkeit des einzelnen Wohnungseigentümers bestehen, nicht selten aber auch die Eigentümergemeinschaft als solche in Betracht kommen.

11a

Der Wohnungseigentümer hat die öffentlich-rechtlichen Befugnisse des Eigentümers, er ist also (ohne Ermächtigung der weiteren Wohnungseigentümer) befugt, gegen nachbarrechtliche Bauvorhaben vorzugehen.2

12

Wohnungseigentum ist veräußerlich.3 Mit der Veräußerung gehen die Anteile am Gemeinschaftsvermögen auf den Erwerber über, ohne dass dies einer gesonderten Erklärung bedarf oder abweichende Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber möglich wären. Der schuldrechtliche Veräußerungs- und Erwerbsvertrag muss notariell beurkundet werden (§ 311b BGB). Der dingliche Vollzug bedarf der Auflassung nach § 925 BGB und der Eintragung im Grundbuch nach § 873 BGB.

12a

Besonderheiten sind dort zu beachten, wo die Veräußerung auf noch zu errichtendes Wohnungseigentum gerichtet ist. Neben dem eigentlichen Kaufvertrag unterliegt auch die Baubeschreibung dem Beurkundungserfordernis des § 311b BGB.4 Insoweit wird nicht selten von der Erleichterung des § 13a BeurkG Gebrauch gemacht, dh der Kaufvertrag verweist auf eine bereits anderweitig beurkundete Urkunde, die die Baubeschreibung zum Inhalt hat. In diesem Fall können die Beteiligten auf ein erneutes Verlesen und Beifügen der Baubeschreibung verzichten.

12b

Bei noch zu errichtendem Wohnungseigentum bedarf neben der Baubeschreibung auch die Gemeinschaftsordnung der notariellen Beurkundung, soweit sie noch nicht im Grundbuch vollzogen ist und weitere im Kaufvertrag selbst nicht genannte Pflichten enthält und die über die gesetzlichen Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander hinausgeht5 oder von dem gesetzlichen Inhalt abweicht.

12c

Soll Wohnungseigentum zu einem Zeitpunkt veräußert werden, in dem noch keine Teilungserklärung in notarieller Form vorliegt und die auch nicht mit der Veräußerung beurkundet werden soll, ist darauf zu achten, dass der Gegenstand der Veräußerung hinreichend bestimmt ist.6 1 Augustin in RGRK/BGB, § 1 WEG Rz. 9. 2 OVG Hamburg v. 29.4.2004 – 2 Bf 132/00, NVwZ-RR 2005, 707; im Einzelnen Gröhn/HellmannSieg, BauR 2010, 400. 3 Zur unentgeltlichen Überlassung von Wohnungseigentum an einen Minderjährigen vgl. etwa BGH v. 9.7.1980 – V ZB 16/79, BGHZ 78, 28 = MDR 1981, 37 = NJW 1981, 109. 4 BGH v. 23.9.1977 – V ZR 90/75, MDR 1978, 214 f. = NJW 1978, 102. 5 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 79. 6 Zum Vorkaufsrecht des Mieters bei Verkauf des Grundstücks vor der bereits beabsichtigten Bildung des Wohnungseigentums vgl. BGH v. 22.11.2013 – V ZR 96/12, MietRB 2014, 67 f. = MDR 2014, 206 f.

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§1

Begriffsbestimmungen

Bei der Veräußerung und Belastung von Wohnungs- und Teileigentum in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet bedarf es der sanierungsrechtlichen Genehmigung nach § 144 BauGB, auch wenn das Wohnungseigentum in diesem Zusammenhang nicht gesondert erwähnt ist.1 Der Erwerb von Wohnungseigentum stellt ferner einen Eigentumserwerb an einem „Grundstück“ i.S.v. § 1 Abs. 1 und § 2 GrEStG dar. Dass der Erwerb des Wohnungseigentums auch zugleich die Mitgliedschaft an einer Personenvereinigung vermittelt (Rz. 17), ändert daran nichts. Der Nießbrauch an Wohnungseigentum ist der Nießbrauch an einer Sache und nicht etwa, wie der Nießbrauch an einer Gesellschaftsbeteiligung, ein Nießbrauch an einem Recht.2 Besonderheiten gelten beim Erwerb von Wohnungseigentum durch einen Minderjährigen. Auch bei einer Schenkung an einen Minderjährigen bedarf es der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nach §§ 107, 108 BGB. Zwar sind die gesetzlichen Verpflichtungen, etwa zur Tragung der Grundsteuer nicht rechtlich nachteilig, allerdings übernimmt der Minderjährige mit dem Erwerb des Wohnungseigentums auch die Verpflichtungen im Rahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft, was im Hinblick auf die damit einhergehenden Pflichten bereits als rechtlich nachteilig anzusehen ist.3

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Wohnungseigentum ist in gleicher Weise wie ein Grundstück belastbar, etwa mit Grundpfandrechten (vgl. § 1114 BGB) und Vormerkungen (aber nicht hinsichtlich des Anspruchs auf Einräumung von Gemeinschaftseigentum an einer einzelnen Wohnung)4; bei Dienstbarkeiten gilt Folgendes: Wohnungs- und Teileigentum kann herrschendes Grundstück (§ 1018 BGB), aber auch dienendes Grundstück einer Grunddienstbarkeit sein.5 Als dienendes Grundstück kommt ein einzelnes Wohnungseigentum aber nur dann in Betracht, wenn die Belastung sich auf die rechtlichen und tatsächlichen Befugnisse beschränkt, die dem jeweiligen Sondereigentümer allein zustehen.6 War das Grundstück vor Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum bereits mit Dienstbarkeiten oder Grundpfandrechten belastet, werden diese mit Aufteilung zu Gesamtrechten;7 im Grundbuch sind diese mit einem Mithaftvermerk (§ 48 GBO) einzutragen.8 Aber auch nach Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum kann das Grundstück mit Gesamtrechten belastet werden, dies ist insbesondere von Bedeutung für Dienstbarkeiten, die zu ihrer Wirksamkeit der Gesamtbelastung des Grundstücks bedürfen. Die Gesamtbelastung muss dabei nach § 4 Abs 2 WGV in der Weise eingetragen werden, dass sie als Gesamtbelastung erkennbar ist.9 Zur Begründung der Dienstbarkeit ist die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich.10 Für die rechtsgeschäftliche Löschung der Dienstbarkeit bedarf es ebenfalls der Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer, der einzelne Wohnungseigentümer verliert insoweit seine alleinige Verfügungsbefugnis.11 Das Erlöschen einer Dienstbarkeit, die zu ihrer Wirksamkeit die Bestellung an allen Wohn- und Teileigentumsrechten bedarf, etwa bei Belastung aller Wohnungseigentumseinheiten mit einem Wegerecht zugunsten eines Dritten, im Rahmen der Zwangsvollstreckung führt aber zugleich zum Erlöschen des Rechts an allen Wohnungseigentumseinheiten.

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1 LG Berlin v. 9.6.1995 – 85 T 136/95, Rpfleger 1996, 342; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3890; das gesetzliche Vorkaufsrecht der Gemeinde nach § 24 BauGB gilt zwar auch für den Verkauf von Miteigentumsanteilen, dagegen aufgrund ausdrücklicher Anordnung in § 24 Abs. 2 BauGB nicht für den „Kauf von Rechten nach dem WEG“. 2 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647. 3 BGH v. 30.9.2010 – V ZB 206/10, MDR 2011, 25 = MietRB 2011, 16 = NJW 2010, 3643. 4 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 166/01, MittBayNot 2002, 189. 5 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, MDR 1989, 896 = NJW 1989, 2391 (auch zugunsten einer anderen Wohnung derselben Anlage); OLG Hamm v. 7.10.1980 – 15 W 187/80, MDR 1981, 142 = Rpfleger 1980, 469. 6 OLG Hamm v. 10.1.2006 – 15 W 437/04. 7 BGH v. 24.1.1992 – V ZR 274/90, MDR 1992, 482 f. = NJW 1992, 1390. 8 BayObLG v. 27.4.1995 – 2Z BR 31/95, Rpfleger 1995, 455. 9 Vgl. Elzer, ZWE 2011, 19. 10 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 151. 11 BayObLG v. 30.6.1983 – BReg.2 Z 47/83, MDR 1983, 935 = Rpfleger 1983, 434; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 150.

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§1

Begriffsbestimmungen

15

Das Wohnungseigentum kann Gegenstand der Immobiliarvollstreckung (Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung und Zwangshypothek) sein. An die Stelle des Grundstücks (vgl. § 1113 BGB) tritt bei Wohnungs- und Teileigentum der dem Wohnungs- oder Teileigentum unterliegende Raum und seine Bestandteile (vgl. § 5). Hinzu kommt als Grundstück im Sinne des § 1113 BGB die anteilige Mitberechtigung am Grundstück. Für die im Rahmen der Zwangsvollstreckung bedeutsame Frage der Zubehöreigenschaft (§ 1120 ff. BGB) können neben den Erzeugnissen des Gemeinschaftseigentums die § 1120 ff. BGB für die dem Wohnungseigentum unterliegenden Räume entsprechend gelten. Für die zum Haftungsverband des Grundpfandrechts zählenden Ansprüche gehören auch auf das Wohnungseigentum entfallende Abrechnungsguthaben des einzelnen Wohnungseigentümers nach dem Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses der Wohnungseigentümer. Ebenfalls zum Zubehör des Sondereigentums zählen die nach zahlreichen Landesbauordnungen anzubringenden Rauchwarnmelder, soweit diese jedoch in den Gemeinschaftseigentum unterliegenden Flächen angebracht sind, handelt es sich um Zubehör des Gemeinschaftseigentums.1 Gemeinschaftseigentum liegt aber auch dort vor, wo Rauchmelder auf Beschluss der Wohnungseigentümer im Bereich des Sondereigentums angebracht sind.2

15a

Eine Vollstreckung in das Verwaltungsvermögen wegen Forderungen gegen den einzelnen Wohnungseigentümer ist nicht zulässig.3 Zur Frage der Pfändung des Verwaltungsvermögens wegen Forderungen gegen den Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft, vgl. § 10 Rz. 107 ff., § 11 Rz. 16 ff. Zur Unzulässigkeit der Aufhebungsklage und der Pfändung des Aufhebungsanspruchs, § 11 Rz. 3 ff. 3. Das gesellschaftsrechtliche Element beim Wohnungs- und Teileigentum

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Mit § 10 Abs. 6 Satz 1 und 2 WEG und der darin enthaltenen ausdrücklichen Anerkennung der Eigentümergemeinschaft als teilrechtsfähige Vereinigung ist nunmehr auch gesetzlich anerkannt, dass das Wohnungseigentum „mehr“ ist, als eine besondere Form des Bruchteilseigentums, auf das die Vorschriften des WEG und ergänzend die über die Gemeinschaft (§ 10 Abs. 2 Satz 1 WEG i.V.m. §§ 741 ff. i.V.m. §§ 1008 ff. BGB) anwendbar sind. Auf die sich daraus im Einzelnen ergebenden Konsequenzen wird näher in § 10 (dort Rz. 56 ff.) eingegangen.

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Jeder Wohnungseigentümer ist zugleich Mitglied der Eigentümergemeinschaft und damit auch Mitglied eines personenrechtlichen Verbands („Verband eigener Art“).4 Daneben besteht aber auch die Teilnahme an der Bruchteilsgemeinschaft, die ihre Daseinsberechtigung durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht etwa verloren hat. Folglich bleiben die bisherigen Grundsätze des Wohnungseigentums, soweit nicht Teilrechtsfähigkeit vorliegt, weiterhin anwendbar. Der Gesetzgeber bringt diese Differenzierung zwischen Bruchteilsgemeinschaft und teilrechtsfähiger Gemeinschaft dadurch zum Ausdruck, dass die teilrechtsfähige Wohnungsgemeinschaft als „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ bezeichnet wird, während dort, wo die Teilrechtsfähigkeit nicht vorliegt, sondern die oder der Wohnungseigentümer nach den Grundsätzen der (modifizierten) Gemeinschaft aufgefasst werden, die Bezeichnung „Wohnungseigentümer“ verwendet wird. Ungeachtet der seit der Entscheidung des BGH5 und der WEG-Novelle in der Literatur geführten Diskussion um die gesellschaftsrechtlichen Elemente der Wohnungseigentümergemeinschaft ist Wohnungseigentum aus Sicht des Wohnungseigentümers zunächst und in erster Linie Eigentum. Die damit verbundenen Mitglied1 Im Einzelnen Schultz, ZWE 2009, 383; Schneider, ZMR 2010, 822. 2 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NJW 2013, 3092 = ZfIR 2013, 514 mit Anm. Greupner. 3 Schultzky in NK/BGB, § 10 WEG Rz. 49. 4 So Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 1. So ist etwa die von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossene Gebäudeversicherung eine „Fremdversicherung“ i.S.d. §§ 74 ff. VVG, soweit sie sich auf das Sondereigentum erstreckt, vgl. OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 420/06, MietRB 2008, 174 = ZMR 2008, 401. 5 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = MDR 2005, 1156.

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§1

Begriffsbestimmungen

schaftsrechte sind aus Sicht des Wohnungseigentümers in der Regel von untergeordneter Bedeutung. Allerdings ergibt sich aus der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auch, dass diese grundbuchfähig ist, sie kann also selbst Grundbesitz innerhalb,1 etwa eine Hausmeisterwohnung, und außerhalb der eigenen Gemeinschaft, etwa zusätzliche Stellplätze, erwerben,2 soweit dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich ist. Ebenso können für die Gemeinschaft Rechte an Grundstücken eingetragen werden, wie etwa ein Verfügungsverbot3 oder eine Zwangssicherungshypothek.4 Auch die Kreditaufnahme, soweit im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung, kann durch die Gemeinschaft der Eigentümer vorgenommen werden.5 Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer wird bei Rechtsgeschäften durch den Verwalter vertreten (§ 27 Abs 3 S. 1 Nr. 7). Für Grundbuchzwecke genügt auch hier die Vorlage des Ermächtigungsbeschlusses i.S.d. § 26 Abs 3.6 Für eine sichere Gestaltung wird allerdings die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung durch alle Wohnungseigentümer vorgeschlagen.7 Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist zudem nicht etwa Schuldner grundstücksbezogener Kosten und Gebühren nach den Kommunalabgabengesetzen der Länder. Sehen einschlägige Vorschriften eine gesamtschuldnerische Haftung der Miteigentümer vor, schulden die Miteigentümer (nicht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer) als Gesamtschuldner (z.B. § 6 KAG NW i.V.m. § 44). Eine nur quotale Haftung des einzelnen Wohnungseigentümers nach § 10 Abs. 8 scheidet aus.8

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4. Untrennbarkeit von Sondereigentum, Miteigentumsanteil und Verwaltungsvermögen Die Verbindung von Sondereigentum und Miteigentumsanteil sowie die Beteiligung am Verwaltungsvermögen bilden ein untrennbares Ganzes und können nicht in ihre Bestandteile aufgelöst werden.9 Die rechtsgeschäftliche Begründung eines isolierten Miteigentumsanteils, der nicht mit einem Sonder- oder Teileigentum verbunden ist, ist damit unzulässig.10 Allerdings kann sich ein isolierter Miteigentumsanteil ausnahmsweise bei sogen Begründungsmängeln im Rahmen der Begründung des Wohnungseigentums (dazu § 2 Rz. 15) ergeben.

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II. Begriffe 1. Wohnungseigentum (Abs. 2) Wohnungseigentum ist nach § 1 Abs. 2 WEG das Sondereigentum an einer Wohnung i.V.m. dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. Von dem Teileigentum unterscheidet es sich dadurch, dass Teileigentum an „nicht zu Wohnzwecken“ dienenden Räumen begründet werden kann (nachf. Rz. 22). Maßgebend für die Unterscheidung ist nicht etwa die tatsächliche Nutzung, sondern die bauliche Ausgestaltung der Räume und die vorgenommene Zweckbestimmung in der Teilungserklärung. Die Einordnung als Wohnungs- oder Teileigentum hat dabei dinglichen Charakter und bedeutet damit zugleich die Fest1 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = ZMR 2008, 210. 2 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270; Abramenko, ZWE 2010, 193. 3 Vgl. etwa KG v. 11.10.2013 – 1 W 195/13, 1 W 196/13, NotBZ 2013, 470 – Löschung hat durch alle Wohnungseigentümer zu erfolgen, und zwar auch dann wenn der Verwalter durch Mehrheitsbeschluss bevollmächtigt wurde. 4 OLG München v. 25.4.2013 – 34 Wx 146/13, MDR 2013, 812 = MietRB 2013, 209 = ZWE 2013, 425 – der Vollstreckungstitel muss auf die Wohnungseigentümergemeinschaft lauten, nicht etwa „die Wohnungseigentümer“. 5 Vgl. Pick in Bärmann, Einl. WEG Rz. 35; Elzer, NZM 2009, 57; Derleder, ZWE 2010, 10. 6 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270. 7 Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 11. 8 VG Gelsenkirchen v. 16.9.2009 – 13 K 711/08, ZMR 2010, 410. 9 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547. 10 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = ZWE 2010, 459.

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§1

Begriffsbestimmungen

legung des gesetzlichen Inhalts des Eigentums.1 Nach anderer Ansicht handelt es sich dabei um eine Regelung der Wohnungseigentümer untereinander mit Vereinbarungscharakter (§§ 5 Abs. 4 Satz 1, 10 Abs. 3).2 20

Eine gesetzliche Begriffsbestimmung für das Merkmal „Wohnung“ enthält weder das WEG noch das BGB. Gewöhnlich wird die Wohnung als die Summe der Räume, welche die Führung eines Haushalts ermöglichen, aufgefasst.3 Daher kann etwa an einer Toilette allein kein Wohnungseigentum begründet werden,4 auch wenn sie zu Wohnzwecken dienen mag. Zu dem sogen. Kellermodell s. Rz. 24. Für die Annahme einer Wohnung ist es daher erforderlich, dass eine Haushaltsführung möglich ist, wozu Wasserversorgung, Kochgelegenheit und Toilette vorhanden sein müssen.5 Unproblematisch ist auch die Begründung von Wohnungseigentum an Doppelhaushälften oder sogar freistehenden Häusern als Ganzen.6 Im Übrigen wird auf die Kommentierung zu § 5 verwiesen. Zur Abgeschlossenheit s. § 3 Rz. 21 ff. Nicht zu fordern ist, dass die Räume zwingend nebeneinander und angrenzend sein müssen, zur „Wohnung“ können damit auch Räume gehören, die außerhalb der räumlich als Wohnung betrachteten Räume liegen.7

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Der Begriff „Wohnung“ setzt den Begriff eines Gebäudes voraus. Zum Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum muss das Gebäude (§ 3) noch nicht fertig gestellt sein, es muss noch nicht einmal mit dem Bau begonnen sein. Wohnungseigentum kann auch aufgrund des genehmigten und mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung versehenen Bauplans begründet werden. 2. Teileigentum (Abs. 3)

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Teileigentum ist das Sondereigentum an den Räumen, die nicht zu Wohnzwecken dienen, i.V.m. dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem das Sondereigentum gehört (Abs. 3). Mit dieser negativen Inhaltsbestimmung ist bei Teileigentum jede nicht wohnungsmäßige Nutzung denkbar. Teileigentum wird in der Regel dort gebildet, wo das Gebäude allein gewerblichen Zwecken dienen soll, etwa Bürogebäuden oder aber eine gemischte Nutzung vorgesehen ist, wie etwa bei Ladengeschäften im Erdgeschoss und Wohnraumnutzung in den darüber liegenden Geschossen. Anders als bei Wohnungseigentum ist das Vorhandensein einer Toilette oder Waschgelegenheit hier nicht erforderlich.8 Daher kann Teileigentum etwa auch an einem Hotelzimmer begründet werden, selbst wenn zur Nutzung weitere Einrichtungen eines Hotels, etwa der Frühstücksraum, erforderlich sind.9 3. Gemischtes Wohnungs- und Teileigentum

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Neben der häufiger vorkommenden gemischten Nutzung einer Wohnungseigentumsanlage für Wohn- und andere Nutzungszwecke ist auch die gemischte Nutzung einer Sondereigentumseinheit10 möglich und auch im Grundbuch einzutragen, wenn eine Nutzung sowohl zu Wohnzwecken als auch zu anderen Zwecken in der Teilungserklärung bestimmt ist. Damit ist bei einer alternativen Nutzung der Räume zu Wohn- oder anderen Zwecken auch möglich die Nutzung gänzlich offen zu lassen. 1 Rapp in Staudiner, BGB, § 1 WEG Rz. 1. 2 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 27; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG, zum Streitstand Rz. 26; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 f. = NZM 2007, 294 f. 3 Hügel in Würzburger Notarhandbuch, S. 991; Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 2. 4 OLG Düsseldorf v. 4.2.1976 – 3 W 315/75, NJW 1976, 1458; Bärmann/Pick, § 1 WEG Rz. 2 m.w.N. 5 OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = Rpfleger 1986, 374; OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MDR 2012, 900 = MietRB 2012, 301 = NZM 2012, 867. 6 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 – die konstruktiven Teile können jedoch kein Sondereigentum sein. 7 OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MDR 2012, 900 = MietRB 2012, 301 = NZM 2012, 867. 8 Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 3; OLG Naumburg NotBZ 2005, 231. 9 Ebenso LG München II v. 21.2.2008 – 6 T 6592/07; abw. LG Halle v. 2.3.2004 – 2 T 78/03, NotBZ 2004, 242; wie hier etwa Häublein, NotBZ 2004, 243, Böttcher, Rpfleger 2005, 649. 10 Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 11.

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§1

Begriffsbestimmungen

Für die Grundbucheintragung (Wohnungs- oder Teileigentum) hat das Grundbuchamt im Sinne des überwiegenden Nutzungszwecks zu entscheiden; auf die Bezeichnung in der Teilungserklärung kommt es dabei nicht an.1 Bei der Veräußerung kann allerdings die Veräußerung eines zu Wohnzwecken dienenden Raumes, für den eine andere Nutzungsart in der Teilungserklärung bestimmt ist, ein Rechtsmangel sein.2 4. Zweckbestimmungswidriger Gebrauch Nach § 15 WEG können die Wohnungseigentümer den Gebrauch des Sondereigentums regeln. Es handelt sich dann um eine Nutzungsbeschränkung (z.B. „Hobbyraum“) mit Vereinbarungscharakter, die eine abweichende Nutzung nur zulässt, wenn diese abweichende Nutzung bei „typisierender Betrachtung“ nicht mehr störe, als die vorgesehene Nutzung. So darf etwa ein in der Teilungserklärung als Teileigentum und „Hobbyraum“ ausgewiesener Raum nicht zu Wohnzwecken (soweit nicht nur vorübergehend) genutzt werden, weil die Wohnnutzung eine intensive Nutzung bedeuten würde.3 Liegt eine solche Regelung, etwa die Bestimmung zur Nutzung als Ferienwohnung oder für betreutes Wohnen,4 nicht vor, stellt sich die Frage, ob die in der Teilungserklärung vorgenommene Bestimmung als Wohnungseigentum bereits dann zu einer zweckwidrigen Verwendung führt, wenn das Wohnungseigentum für gewerbliche Zwecke genutzt und umgekehrt Teileigentum für Wohnzwecke genutzt wird. Dies ist zu bejahen.5 Eine zweckwidrige Nutzung einer Wohnung für gewerbliche Zwecke oder umgekehrt kann zu Unterlassungsansprüchen der anderen Wohnungseigentümer führen. Allerdings ist zu beachten, dass hierfür eine Beeinträchtigung erforderlich ist. Bei Teileigentum ist der Gebrauch als Wohnung grundsätzlich unzulässig.6 Etwas anderes kann gelten, wenn die Zweckbestimmung des Teileigentums einen Gebrauch zulässt, der nicht weniger störend ist, als der Gebrauch zu Wohnzwecken.7 Nutzungsrechte sind der Auslegung zugänglich. Eine anderweitige Nutzung ist jedenfalls dann erlaubt, wenn diese das Gemeinschaftsverhältnis nicht mehr als die vereinbarte Nutzung beeinträchtigt. Auch der im Wohnungseigentum ausgeübte Betrieb eines Gewerbes führt nicht zwangsläufig zu einer solchen Beeinträchtigung.8 Maßgeblich ist allein, ob die Ausübung eine wesentlich höhere Beeinträchtigung zur Folge hat als in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen.9

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5. Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum und umgekehrt Die Umwandlung des Wohnungseigentums in Teileigentum und umgekehrt ist eine Gebrauchsregelung i.S.d. § 15 WEG und erfordert die Vereinbarung durch alle Eigentümer10 (§§ 5 Abs 4, 10 Abs 3), die bloße Änderung der tatsächlichen Nutzung oder auch bauliche Veränderungen führen nicht zu einer Umwandlung.11 Ob die Eintragung der Zweckänderung im Grundbuch zur Wirksamkeit erforderlich ist oder ob die Eintragung nur zur Herbeiführung der Wirkungen des § 10 Abs. 3 erforderlich ist, ist streitig (vgl. § 10 Rz. 43). Möglich ist auch eine vorweggenommene Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Umwandlung, die stillschweigend erfolgen kann, etwa durch (ausdrückliche) Zustimmung zu Umbaumaßnahmen, wie dem Umbau des im 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

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BGH v. 5.3.2010 – V ZR 62/09, MDR 2010, 737 = MietRB 2010, 170 = NZM 2010, 407. BGH v. 28.2.1997 – V ZR 27/96, MDR 1997, 538 f. = NJW 1997, 1778. BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZfIR 2011, 757. Zu den Grenzen vgl. BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2007, 326 = MietRB 2007, 68 (Betreutes Wohnen). BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, FGPrax 2005, 11 = NZM 2005, 263. BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 925; OLG Zweibrücken v. 14.12.2005 – 3 W 196/05, MDR 2006, 744 (Nutzung eines als Keller bezeichneten Teileigentums als Wohnung). BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, FGPrax 2005, 11 = NZM 2005, 263. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – I-3 Wx 40/07, WuM 2008, 114. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – I-3 Wx 40/07, BeckRS 2007, 19186 = NJW-Spezial 2008, 35. Vgl. etwa BGH v. 26.9.2003 – V ZR 217/02, MDR 2004, 84 = DNotZ 2004, 145; Armbrüster, ZMR 2005, 244; OLG Celle v. 30.5.2000 – 4 W 53/00, ZWE 2001, 33, zur Frage, ob ein neuer Aufteilungsplan erforderlich ist, vgl. OLG Bremen v. 27.11.2001 – 3 W 52/01, ZWE 2002, 184 = NZM 2002, 610 (verneinend). KG v. 1.3.2004 – 24 W 158/02, MietRB 2004, 236 = FGPrax 2004, 216.

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§1

Begriffsbestimmungen

Teileigentum stehenden Speichers zu Wohnzwecken.1 Die Einhaltung der Form des § 4 ist nicht erforderlich. Auch bedarf es im Hinblick auf § 5 Abs 4 S 2 keiner Zustimmung dinglich gesicherter Gläubiger nach §§ 876, 877 BGB.2 Es bedarf auch keines geänderten Aufteilungsplanes oder einer neuen Abgeschlossenheitsbescheinigung,3 auch wenn die Anforderungen an Teileigentum und Wohnungseigentum sich unterscheiden mögen, mithin Teileigentum auch dort gebildet werden kann, wo Wohnungseigentum nicht gebildet werden könnte (etwa fehlende Küche, vgl. Rz. 20), beschränkt sich die Zwecksetzung der Abgeschlossenheit in der Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum; diese Abgrenzung ist bei der Umwandlung aber problemlos auch ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung möglich. 6. Gemeinschaftliches Eigentum a) Grundsatz 26

Nach § 1 Abs. 5 ist gemeinschaftliches Eigentum das Grundstück sowie alle Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Sondereigentum“ fehlt. Der Begriff lässt sich jedoch aus der Gegenüberstellung zum gemeinschaftlichen Eigentum erklären.4 Gegenstand des Sondereigentums sind die durch Vertrag oder Teilungserklärung bestimmten Räume sowie die dazu gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum unzulässig beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird (§ 5 Abs. 1). Damit kann gemeinschaftliches Eigentum als all das aufgefasst werden, was nicht Sondereigentum ist. Dabei besteht eine Vermutung für das Gemeinschaftseigentum.5 Lässt sich also nicht sicher feststellen, ob eine bestimmte Einrichtung oder „Sache“ im Sondereigentum des einzelnen Wohnungseigentümers oder im Gemeinschaftseigentum steht, gilt nach Abs 5 die Vermutung für das Vorliegen von Gemeinschaftseigentum.

26a

Zu beachten ist auch § 5 Abs. 2, wonach bestimmte Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes nicht im Sondereigentum stehen können und damit zwingend gemeinschaftliches Eigentum sind. In der Regel handelt es sich dabei um solche Teile, die für den Bestand oder die Sicherheit des Gebäudes von besonderer Wichtigkeit sind. b) Gemeinschaftlicher Gebrauch

27

Gemeinschaftliches Eigentum sind zunächst alle Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die zwingend dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen. Teile eines Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein.6 Dies sind etwa Bestandteile des Gebäudes, die für die Sicherheit und Standfestigkeit des Gebäudes erforderlich sind, Treppenaufgänge in Mehrfamilienhäusern, Zufahrtswege usw. (vgl. im Einzelnen § 5 Rz. 22 ff.).

27a

Auch wenn Gemeinschaftseigentum in den Räumen des Sondereigentums anbzw. untergebracht ist, handelt es sich dabei um Gemeinschaftseigentum.7 Räume, die der gemeinschaftlichen Versorgung bzw. dem gemeinschaftlichen Gebrauch der 1 Vgl. aber KG v. 1.3.2004 – 24 W 158/02, MietRB 2004, 236 = FGPrax 2004, 216. 2 KG v. 29.11.2010 – 1 W 325/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 79 = ZWE 2011, 84. 3 Str., wie hier etwa Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 3; a.A. etwa Hügel, RNotZ 2005, 149; KG v. 23.4.2013 – 1 W 343/12, MDR 2013, 837 = MietRB 2013, 210 = ZWE 2013, 322; Rapp, RNotZ 2013, 383. 4 Hügel in Bamberger/Roth, § 1 WEG Rz. 7; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 7 ff. 5 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447. 6 AG Schwäbisch Hall v. 18.7.2008 – 5 GR 33/06, Zum Gemeinschaftseigentum an einer freistehenden Garage; vgl auch § 5 Rz. 51, 73, 82 mit weiteren Beispielen Rz. 61 ff. 7 AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78.

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§1

Begriffsbestimmungen

Bewohner dienen und damit wesentlicher Bestandteil des Gebäudes sind, sind deshalb nicht zwingend gemeinschaftliches Eigentum. Die Sondereigentumsfähigkeit kommt dann in Betracht, wenn die Räumlichkeit nicht ausschließlich demselben Zweck wie die gemeinschaftliche Anlage dient.1 Ob die Räumlichkeit auch anderen Zwecken zu dienen bestimmt ist, richtet sich in erster Linie nach den Nutzungsangaben im Aufteilungsplan.2 Eine sekundäre zweckfremde Nutzung ist damit nicht ausgeschlossen. Maßgebend ist allein, ob die Räumlichkeit nach ihrer Art, Lage und Beschaffenheit, insbesondere auch ihrer Größe, objektiv geeignet ist, noch andere, zumindest annähernd gleichwertige Nutzungszwecke zu erfüllen; untergeordnete oder lediglich periphere Nutzungsmöglichkeiten müssen indes außer Betracht bleiben.3 Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören weiterhin die Sondernutzungsrechte i.S.d. §§ 15 Abs. 1, 10 Abs. 3. Teilweise wird neben Sonder- und Teileigentum einerseits und Gemeinschaftseigentum andererseits (abgesehen vom Verbandsvermögen der Gemeinschaft) noch eine weitere Form des Eigentums in Gestalt eines sogen. Mitsondereigentums für zulässig gehalten.4 Danach soll bestimmtes Sondereigentum mehreren (jedoch nicht allen) Wohnungseigentümern nebeneinander aber als Einzelberechtigung zustehen. Abgesehen von den begrifflich abgeschlossenen Möglichkeiten der besonderen Eigentumsformen des WEG also Ausnahme vom Eigentumsbegriff des BGB, fehlt es auch an der praktischen Notwendigkeit einer derartigen Eigentumsform. Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung in ausreichendem Maße Nutzungsbefugnisse für einzelne Wohnungseigentümer begründen.5

27b

Eine besondere Form des Eigentums wird aber ganz überwiegend für das sogen. Nachbareigentum anerkannt. Das Nachbareigentum ist zwar im Gesetz ebenfalls nicht vorgesehen, wird aber dann anerkannt, wenn an sondereigentumsfähigen Gegenständen Miteigentum mehrerer Personen besteht. Dies soll etwa bei nicht tragenden (damit nicht zwingend Gemeinschaftseigentum) Trennwänden zwischen zwei Wohnungseigentumseinheiten bestehen.6 Die Anerkennung eines derartigen Miteigentums käme vor allem dem praktischen Bedürfnis der Wohnungseigentümer entgegen, denn nur so kann etwa eine Trennwand der Gemeinschaft entzogen und der gemeinsamen Nutzung der betroffenen Miteigentümer zugewiesen werden. Der BGH7 lehnt eine solche Form des Eigentums jedoch mit der Begründung ab, dass hierfür jede gesetzliche Grundlage fehle. Auf derartige (im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer) stehenden Einrichtungen (vor allem Trennwände) finden die §§ 921, 922 S 3 BGB entsprechende Anwendung. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob zwischen Miteigentümern von Wohnungs- oder Teileigentum nachbarrechtliche Ansprüche, etwa nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehen können. Dies hat der BGH bejaht und zwar auch im Verhältnis zwischen den Mietern.8

27c

aa) Das Grundstück Das Grundstück steht (zwingend) im Eigentum der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören damit auch die Früchte des Grundstücks, also etwa das Obst der Gartenbäume (§ 953 BGB).

28

Ein Wohnungseigentümer kann nicht vom Miteigentum an dem Grundstück ausgeschlossen sein. Grundstück in diesem Sinne ist das Grundstück i.S.d. GBO (§ 3

28a

1 BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 f. 2 OLG Schleswig, Beschl. v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68 f. 3 OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2006, 504 (spezifische Charakter eines Kellerraumes mit zentraler Heizungsanlage geht nicht dadurch verloren, dass er auch sekundär als Abstell- oder Lagerraum genutzt wird). 4 Erstmals Hurst, DNotZ 1986, 131 ff. 5 Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 29. 6 Vgl. ausführlich Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 30. 7 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17 = NJW-RR 2012, 85 (Hebevorrichtung eines Duplexparkers). 8 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, MDR 2014, 23 ff. = NJW 2014, 458 mit Anm. Ott = ZfIR 2014, 70; dies gilt aber nicht bei Beeinträchtigungen durch oder von Gemeinschaftseigentum.

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§1

Begriffsbestimmungen

Abs. 1 GBO), mithin auch die unbebaute Fläche des Grundstücks. Soll auf mehreren Grundstücken (Flurstücken), die im Grundbuch nicht unter einer laufenden Nummer eingetragen sind, eine Wohnungseigentumsanlage errichtet werden, so müssen diese Grundstücke gem. § 890 Abs. 1 BGB vereinigt werden1 oder ein Grundstück dem anderen als Bestandteil zugeschrieben werden (§ 890 Abs. 2 BGB).2 Die Vereinigung setzt nicht zwingend voraus, dass die zu vereinigenden Grundstücke aneinander angrenzen müssen, sie müssen jedoch demselben Eigentümer gehören (§ 5 GBO). Die Verbindung von Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken ist aufgrund ausdrücklicher Anordnung in § 1 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.3 Eine katastermäßige Verschmelzung der Grundstücke ist in keinem Falle erforderlich. Die Buchung im gleichen Grundbuchblatt genügt jedoch nicht. bb) Überbau 29

Besondere Probleme stellen sich dann, wenn Wohnungseigentum Gegenstand eines Überbaus ist. Handelt es sich um einen entschuldigten (§ 912 BGB) oder rechtmäßigen Überbau, gilt der Überbau als wesentlicher Bestandteil des Stammgrundstücks (§§ 93 f. BGB). Dem steht auch Abs. 4 nicht entgegen.4 Kein Wohnungseigentum kann hingegen bei unrechtmäßigem Überbau auf dem überbauten Grundstück entstehen,5 sodass eine Realteilung des Gebäudes auf der Grundstückslinie erfolgt. Bei Zweifeln hat das Grundbuchamt nicht etwa einen Nachweis zu verlangen, dass entweder ein Überbau nicht vorliegt oder aber der überbaute Teil wesentlicher Bestandteil des aufzuteilenden Grundstücks ist.6

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Nach §§ 93 f. BGB ist der Eigentümer des Grundstücks auch der des darauf errichteten Gebäudes. Dies gilt im Hinblick auf Abs. 4 auch für den Überbau bei Wohnungseigentum.7 Der Überbau gilt vielmehr als wesentlicher Bestandteil des Stammgrundstücks, so dass rechtlich Wohnungseigentum nur an einem Grundstück begründet wird. Ob das Stammgrundstück von Größe und Wert bedeutend ist, ist dabei nicht maßgebend.8 cc) Veräußerung von realen Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums

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Eine Verfügung über reale Teile des gemeinschaftlichen Grundstücks kann nur von allen Wohnungseigentümern insgesamt durch Auflassung vorgenommen werden (§ 10 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 747 Satz 2 BGB). Ein Mehrheitsbeschluss kann die Wohnungseigentümer nicht zu einer Mitwirkung verpflichten, weil es sich nicht um eine Maßnahme der Verwaltung handelt, sondern um ein sachenrechtliches Grundgeschäft.9 Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung hat dabei auf allen Wohnungsgrundbüchern gleichzeitig zu erfolgen.10 Sofern auf der abzutrennenden Fläche Sondereigentum besteht, muss dieses zunächst aufgehoben werden.11 Zum Erfordernis der Zustimmung dinglich Berechtigter, vgl. § 5 Rz. 40 ff.; wollen die Wohnungseigentümer in dieser Weise eine Teilfläche veräußern, bedarf es allerdings nicht der Aufhebung und Neubegründung aller Sondereigentumsrechte, sondern nur der Auf1 OLG Saarbrücken v. 29.6.1988 – 5 W 143/88, Rpfleger 1988, 479. 2 Commichau in MünchKomm/BGB, § 1 WEG Rz. 18. 3 Zur Problematik bei Wohnungseigentumsanlagen, die vor Schaffung des § 1 Abs. 4 auf mehreren Grundstücken errichtet wurden, vgl. etwa Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 28. 4 Etwa Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 6. 5 OLG Hamm v. 28.11.1983 – 15 W 172/83, OLGZ 1984, 54; Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 7. 6 So aber OLG Karlsruhe v. 23.10.2012 – 14 Wx 7/11, ZWE 2014, 23 = BWNotZ 2013, 117 mit abl. Anm. Sandweg; vgl. auch Zimmer, NJW 2014, 337. 7 Wicke, DNotZ 2006, 252. 8 OLG Stuttgart v. 5.7.2011 – 8 W 229/11, MietRB 2011, 347 = ZWE 2011, 410. 9 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = MietRB 2013, 208 = NJW 2013, 1962; Reymann, ZWE 2013, 315. 10 Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 38; dort auch zu abweichenden Auffassungen bei Verfügungen über Straßengrund. 11 LG Düsseldorf MitRhNotK 1980, 77.

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§1

Begriffsbestimmungen

hebung derjenigen Sondereigentumsrechte, die auf der zu veräußernden Teilfläche ruhen. Dabei entstehende isolierte Miteigentumsanteile müssen mit einem oder mehreren Miteigentumsanteilen am Restgrundstück verbunden werden.1 Die Veräußerung einer Teilfläche des Grundstücks kann dabei nur durch alle Wohnungseigentümer erfolgen, diese können den Verwalter bevollmächtigen, die Veräußerung vorzunehmen, allerdings nicht durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung, sondern mitttels rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch die einzelnen Wohnungseigentümer.2 7. Verwaltungsvermögen, sonstiges Vermögen Nicht zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt hingegen aufgrund der ausdrücklichen Anordnung in § 10 Abs. 7 das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft, also die Gesamtheit der im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erworbenen Vermögensgegenstände einschließlich der Verbindlichkeiten, da ansonsten diese Vorschrift überflüssig wäre. Entsprechendes gilt für sonstiges gemeinschaftliches Vermögen, wie etwa Gartengerätschaften. Das Verwaltungsvermögen „gehört“ nach dieser Vorschrift der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Seine Verwendung sowie Fragen der Sonderrechtsnachfolge, Pfändung usw. sind in § 10 Abs. 7 geregelt (vgl. im Einzelnen § 10 Rz. 92 ff.). Frühere Auffassungen, die dieses Vermögen den §§ 741 ff. BGB oder den Regelungen über gemeinschaftliches Eigentum nach § 1 Abs. 5 WEG unterwerfen wollten,3 sind damit überholt. Das Verwaltungsvermögen ist der Wohnungseigentümergemeinschaft als Rechtssubjekt zugewiesen. Unabhängig vom Erwerb des Sondereigentums hat der einzelne Wohnungseigentümer an dem Verwaltungsvermögen keinen selbständigen Anteil. Der Wohnungseigentümer kann etwaige Rechte und Auseinandersetzungsansprüche an dem Verwaltungsvermögen nicht selbstständig übertragen. Der „Anteil“ des Wohnungseigentümers am Verwaltungsvermögen kann damit auch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet werden. Zur Pfändung des Verwaltungsvermögens bedarf es eines Titels gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft.

1 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 2 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, MietRB 2010, 142 = NJW 2010, 1467. 3 Vgl. etwa Commichau in MünchKomm/BGB, § 1 WEG Rz. 35 m.w.N.

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1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums

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Arten der Begründung Wohnungseigentum wird durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3) oder durch Teilung (§ 8) begründet. I. Begründungsmöglichkeiten . . . . . . 1. Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum . . . . . . . . . 2. Begründung des Wohnungseigentums durch vertragliche Einräumung nach § 3 . . . . . . . . . . . . . 3. Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8 . . . . 4. Kombination beider Arten der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . . II. Dingliche Belastung

.

1

.

4a

III. Vorkaufsrechte und Genehmigungserfordernisse 1. Nach BauGB

. . . . . . . . . . . . . . 13

2. Nach § 577 BGB . . . . . . . . . . . . . 14 .

5

.

8

.

11

3. Genehmigungserfordernisse a) Nach dem BauGB

. . . . . . . . . 14a

b) Familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen . . 14c IV. Begründungsmängel . . . . . . . . . . . 15 1. Willensmängel . . . . . . . . . . . . . . 16

. 11a

. . . . . . . . . . .

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2. Von der Erklärung abweichende Bauausführung . . . . . . . . . . . . . 17

Schrifttum: Abramenko, Nochmals zu Aufteilungsplan und abweichender Bauausführung, ZMR 1998, 741; Armbrüster, Abweichungen der Bauausführung von Bauträgervertrag und Aufteilungsplan, ZWE 2005, 182; Armbrüster, Änderungsvorbehalte und – vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; Becker/Schneider, Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft und Zustimmung Drittberechtigter, ZfIR 2011, 545; Belz, Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, FS Merle, 2000, 51; Dötsch, (analoge) Anwendung des § 12 WEG in der werdenden Eigentümergemeinschaft?, ZWE 2011, 385; Dreyer, Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum, DNotZ 2007, 594; Köller, Der Genehmigungsvorbehalt für die Begründung von Wohn- und Teileigentum, ZfBR 2009, 130; Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141; Vogel, Probleme bei der Änderung von der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung beim Erwerb vom Bauträger, ZMR 2008, 270.

I. Begründungsmöglichkeiten 1

Die Vorschrift benennt zwei Möglichkeiten der Begründung von Wohnungseigentum, zum einen durch vertragliche Einräumung nach § 3, zum anderen durch Teilung nach § 8. Die Begründungsurkunde hat dabei in der Regel neben den in § 2 genannten dinglichen Begründungsakten (die „Teilungserklärung“) auch einen schuldrechtlichen Vereinbarungsteil (die „Gemeinschaftsordnung“).

2

Die Vorschrift enthält einen numerus clausus der Begründungsmöglichkeiten. Die Begründung von Wohnungseigentum kann danach entweder durch Vertrag der Mitglieder einer bestehenden Eigentümergemeinschaft oder aber durch einseitige Erklärung des Eigentümers erfolgen. Ausgeschlossen ist damit insbesondere eine Begründung von Sondereigentum in der Form des Wohnungseigentums durch eine Verfügung von Todes wegen.1 Der Erblasser hat jedoch die Möglichkeit, durch Teilungsanordnung nach § 2048 BGB, Vermächtnis oder Auflage nach § 2192 BGB die Erben zur Bestellung von Wohnungseigentum zu verpflichten,2 dies hat jedoch lediglich schuldrechtliche Wirkung3 und macht eine vertragliche Einräumung nach § 3 nicht überflüssig. Ausgeschlossen ist ferner die Begründung von Wohnungseigentum durch richterliche Anordnung, etwa nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG. 1 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 1. 2 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 3; Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 1. 3 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 2 WEG Rz. 3.

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§2

Arten der Begründung

Die Begründung von Wohnungseigentum sowohl nach § 3 als auch nach § 8 setzt nach dem gesetzlichen Wortlaut nicht voraus, dass das betreffende Gebäude bereits errichtet ist. Ist das Gebäude noch nicht errichtet, ist der Miteigentumsanteil an dem Grundstück mit den Anwartschaften für das künftige Gemeinschafts- und Sondereigentum verbunden.1 Auch eine Vermietung der Wohnungseinheiten, an denen Sondereigentum entstehen soll, steht einer Begründung des Sondereigentums nicht entgegen. Eine Begrenzung der Anzahl der Wohnungseinheiten einer Anlage besteht nicht.2

3

Bei Vollzug der Teilung im Grundbuch wird das Grundstücksgrundbuch geschlossen und an seine Stelle treten Wohnungseigentumsgrundbücher.

4

1. Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum Maßgeblich für das Entstehen von Wohnungseigentum ist unabhängig von der Art und Weise der Begründung der Zeitpunkt der Eintragung der dinglichen Rechtsänderung in das Grundbuch. Ob das Gebäude zu diesem Zeitpunkt bereits errichtet ist, ist insoweit ohne Bedeutung.3 Ist das Gebäude noch nicht errichtet, fehlt es zwar an einem Gegenstand des Sondereigentums, der Inhaber dieses „substanzlosen“ Sondereigentums ist aber Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft und hat damit etwa das volle Stimmrecht.4 Zweifelhat erscheint, ob es sich bei der bereits im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümergemeinschaft bis zur Errichtung des Gebäudes um Miteigentumsanteile der einzelnen Miteigentümer, verbunden mit einer Anwartschaft auf das Sondereigentum handelt.5 Die Annahme einer Anwartschaft ist deshalb zutreffend, weil das Wohnungseigentum bereits vor Errichtung des Gebäudes übertragen und belastet werden kann.6 Ebenso wie bei der Anwartschaft richtet sich die Veräußerung und Belastung nach den Vorschriften über das Vollrecht. Allerdings unterscheidet sich das hier angenommene Anwartschaftsrecht von anderen Anwartschaftsrechten dadurch, dass das Mitglied der Miteigentümergemeinschaft nicht zwingend einen Anspruch auf Errichtung des Gebäudes haben muss, zumindest ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus dem WEG.7 Ein Anspruch auf Errichtung des Gebäudes kann sich vor allem aus dem Bauträgervertrag ergeben.

4a

2. Begründung des Wohnungseigentums durch vertragliche Einräumung nach § 3 Die Begründung von Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 erfolgt in der Weise, dass sich mehrere Miteigentümer gegenseitig vertraglich Sondereigentum einräumen, wobei für diesen dinglichen Vertrag die Formvorschrift des § 4 Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 BGB gilt. Vorausgesetzt wird damit, dass das Grundstück im Miteigentum mehrerer Personen steht, d.h. bereits formgerecht Miteigentum an dem Grundstück gebildet wurde.8 Liegt Gesamthandseigentum vor, muss dieses zunächst in Bruchteilseigentum umgewandelt werden, und zwar durch Auflassung und Eintragung9 (vgl. § 3 Rz. 6). Das Miteigentum kann jedoch gleichzeitig mit dem Sondereigentum begründet werden, also mit der Einräumung des Sondereigentums zeitlich verbunden werden.10 Eine praktische Bedeutung erlangt die vertragliche Einräu1 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 2 m.w.N.; bei der Berechnung der stimmberechtigten Wohnungsanteile sind noch nicht errichtete Wohnungen jedoch zu berücksichtigen, OLG Hamm v. 10.11.2005 – 15 W 256/2005. 2 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 4. 3 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111. 4 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60. 5 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111; zweifelnd Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 38. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 10; Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 2; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, MietRB 2010, 331 = ZWE 2010, 459. 7 Röll, NJW 1978, 1507; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60. 8 Augustin in BGB/RGRK, § 2 WEG Rz. 1. 9 Stürner in Soergel, BGB, § 3 WEG Rz. 2. 10 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 1; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2.

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§2

Arten der Begründung

mung nach § 3 bei den sog. „Bauherrenmodellen“.1 Bei der vertraglichen Einräumung nach § 3 entsteht eine vollgültige Wohnungseigentümergemeinschaft mit Begründung des Wohnungseigentums durch Grundbucheintragung.2 Eine sog. werdende (faktische) Wohnungseigentümergemeinschaft kommt nach bisher überwiegender Ansicht bei der Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 nicht in Betracht;3 zur Problematik der „werdenden Gemeinschaft“ bei Teilung nach § 3 vgl. dort Rz. 4. 6

Praktische Relevanz erlangt die vertragliche Einräumung von Wohnungseigentum auch für den Fall, dass eine Erbengemeinschaft durch Teilung in Natur nach den §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB aufgehoben werden soll. So bietet die vertragliche Begründung nach § 3 (nach vorheriger Schaffung von Bruchteilseigentum) den Miterben eine Möglichkeit zur Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundvermögens durch Begründung von Wohnungseigentum,4 jedoch nur, sofern dies freiwillig erfolgt.5 Eine Begründung von Wohnungseigentum durch gerichtliches Teilungsurteil im Rahmen der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft ist hingegen unzulässig.6 Nach zum Teil vertretener Ansicht soll dies ausnahmsweise dann möglich sein, wenn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Naturalteilung nach dem WEG erforderlich ist.7 Zum Verzicht des Wohnungseigentümers auf das Wohnungseigentum nach § 928 BGB, vgl. § 1 Rz. 6.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung von Sondereigentum durch vertragliche Einräumung wird auf die Ausführungen zu § 3 verwiesen. 3. Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8

8

Die Begründung von Wohnungseigentum durch Teilung nach § 8 setzt das Bestehen von Alleineigentum an dem Grundstück voraus. Die Begründung des Wohnungseigentums erfolgt durch einseitige Teilungserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO und hat sich in der Praxis zum Regelfall entwickelt. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann im Falle der Teilung nach § 8 jedoch solange nicht zur Entstehung gelangen, wie der teilende Eigentümer alleiniger Eigentümer aller Wohnungseinheiten bleibt, woran auch der Umstand, dass für die Erwerber bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen und eine Besitzübergabe an diese erfolgt ist, nichts ändert.8 Allerdings kommt es in diesen Fällen zur Entstehung einer sog. werdenden (faktischen) Wohnungseigentümergemeinschaft. Dabei besteht ein Bedürfnis für eine vorverlagerte Anwendung der Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes auf das sog. Anlauf- oder Gründungsstadium einer Wohnungseigentümergemeinschaft jedenfalls im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Erwerbern.9 Vor Entstehen einer Wohnungseigentümergemeinschaft bilden die Erwerber, für die eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen und denen der Besitz an der erworbenen Wohnung übergeben worden ist, damit eine solche „werdende Gemeinschaft“10 (dazu § 8 Rz. 22). 1 Ausführlich dazu: Weitnauer in Weitnauer, Anh. zu § 3 WEG. 2 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 2 m.w.N.; a.A. etwa Augustin in BGB/RGRK, § 8 WEG Rz. 37. 3 A.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 10; wie hier BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 22/00, NJW-RR 2000, 1540 = NZM 2000, 665. 4 Augustin in BGB/RGRK, § 2 WEG Rz. 2. Zur Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß einer Teilungsanordnung des Erblassers, wenn unter den Erben Streit über die Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung besteht: BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 f. = NJW 2002, 2712. 5 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 1. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 1; Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 1; OLG München v. 20.10.1952 – 5 W 1415/52, NJW 1952, 1297. 7 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 5. 8 Rapp in Staudinger, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 9 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 f. = MietRB 2008, 270 f. = NJW 2008, 2639; nicht jedoch etwa im Zwangsversteigerungsverfahren, vgl. BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, MietRB 2009, 357 = MDR 2009, 1415. 10 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MietRB 2008, 270 = MDR 2008, 1088 f. = NJW 2008, 2639 = MittBayNot 2009, 132 = Rpfleger 2008, 564.

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§2

Arten der Begründung

Besondere Bedeutung hat die Frage, ob § 10 auch für die werdende Eigentümergemeinschaft Anwendung findet (dazu auch § 10 Rz. 96 ff.). Dies ist mit dem BGH1 zu bejahen. Die werdende Eigentümergemeinschaft entsteht, wenn wenigstens ein auf den Erwerb von Wohnungseigentum gerichteter Vertrag geschlossen ist2 und zusätzlich der Erwerb durch Eintragung einer (nach z.T. vertretener Ansicht auch nur beantragter) Eigentumsverschaffungsvormerkung gesichert ist und zudem der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist3 oder zumindest Mitbesitz des Grundstücks besteht. Verhalten sich die Beteiligten bereits vor Entstehen der vorgenannten Anwartschaft entsprechend der Gemeinschaftsordnung kann zudem eine vereinbarte Gemeinschaft vorliegen,4 auf die die Grundsätze der werdenden Gemeinschaft entsprechende Anwendung findet.

8a

Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft kann damit nicht nur die Rechte der Wohnungseigentümergemeinschaft ausüben, ebenso kann die werdende Eigentümergemeinschaft auch für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft nach § 10 Abs. 8 haften.5 Zur Frage der Befugnis zur Zustimmung nach § 12 WEG vgl. dort Rz. 2.6 Die Begründung von Wohnungseigentum durch eine Erbengemeinschaft im Wege der Teilung nach § 8 kann nur dann erfolgen, wenn die Wohnungs- und Teileigentumsrechte, die durch die Aufteilung entstehen, im Eigentum der Erbengemeinschaft verbleiben. Soll hingegen jeder Miterbe ein oder mehrere Wohnungseigentumsrechte zu Allein- oder Miteigentum erhalten, also eine Teilung zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erfolgen, setzt dies neben der Aufteilung in Wohnungseigentum nach § 8 in jedem Fall eine vertragliche Einräumung nach § 3 durch eine Einigung in Form der Auflassung voraus7 (zur Kombination beider Begründungsmöglichkeiten auch nachfolgend Rz. 11).

9

Soll die Teilung nach § 8 durch eine Personengesellschaft erfolgen, hat dies zur Voraussetzung, dass die entstehenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte der Gesellschaft nach der Aufteilung zum Alleineigentum zustehen.8

10

Über den Bereich freiwilliger Auseinandersetzung hinaus, kann die Aufhebung einer Miteigentümergemeinschaft dann ausnahmsweise durch Bildung von Wohnungseigentum anstelle der in § 753 BGB vorgesehenen Teilungsversteigerung verlangt werden, wenn sonst einem Miteigentümer eine besondere Härte entstünde.9 4. Kombination beider Arten der Begründung Zulässig ist die Verbindung der Begründungsmöglichkeiten nach § 3 und § 8. Wird zunächst Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 gebildet und dabei vereinbart, dass ein Miteigentumsanteil mit mehreren Sondereigentumsrechten (z.B. an mehreren in sich abgeschlossenen Wohnungen) verbunden sein soll, so kann dessen Eigentümer diese dann durch einseitige Teilungserklärung nach § 8 in selbständige Wohnungseigentumsrechte teilen und damit neue Wohnungseigentumsrechte schaffen.10

1 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MietRB 2004, 107 = MDR 2004, 439 = NJW 2004, 1798; BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MietRB 2008, 270 = MDR 2008, 1088 f. = NJW 2008, 2639. 2 Zu diesem Zeitpunkt kommt bereits die Anwendung des § 577 BGB in Betracht, BGH v. 22.11.2013 – V ZR 96/12, MietRB 2014, 67 = MDR 2014, 206 f. = NZM 2014, 133. 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MietRB 2008, 270 = MDR 2008, 1088 f. = NJW 2008, 2639. 4 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 16. 5 Wenzel, NZM 2008, 625. 6 Dazu neuerdings auch Dötsch, ZWE 2011, 385. 7 Commichau in MünchKomm/BGB, § 2 WEG Rz. 9. 8 Commichau in MünchKomm/BGB, § 2 WEG Rz. 10. 9 OLG Frankfurt v. 30.11.2006 – 16 U 34/06, DStR 2007, 868; Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 5 m.w.N. 10 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 2.

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§2

Arten der Begründung

5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt 11a

Die Umwandlung des Gemeinschafteigentums in Sondereigentum ist mit den Formerfordernissen des § 4 verbunden, da es sich letztlich um die Einräumung von Sondereigentum handelt und das sachenrechtliche Grundverhältnis betroffen ist. Damit bedarf es der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung und Grundbucheintragung. Ein Verzicht auf die Mitwirkung aller Eigentümer und auch Sonderrechtsnachfolger im Rahmen der Teilungsvereinbarung (vgl. § 3 Rz. 18) ist möglich, auch wenn die damit einhergehende Änderung sachenrechtlicher Art ist. Die dogmatischen Bedenken1 lassen sich durch Annahme einer (widerruflichen) Änderungsvollmacht, die auch vom jeweiligen Erwerber durch Eintritt in die Eigentümergemeinschaft übernommen wird, ausräumen.

11b

Eine Umwandlung bzw. Rückführung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum bedarf ebenfalls der Form nach § 42 (vgl. § 4 Rz. 24). Anders verhält es sich etwa bei einer Umwandlung in ein Sondernutzungsrecht3 oder der Vereinigung zweier einem Eigentümer zustehender Wohnungseigentumseinheiten.4 Unter Umständen besteht die Mitwirkungspflicht aller Wohnungseigentümer, wenn mit der Änderung eine Anpassung der rechtlichen Beschreibung im Aufteilungsplan an die tatsächlichen Verhältnisse bezweckt wird.5 II. Dingliche Belastung

12

Die Bildung von Wohnungseigentum wird nicht dadurch behindert, dass das Grundstück dinglich belastet ist bzw. eine gleichartige Belastung aller Miteigentumsanteile vorliegt. Aus dem zunächst einheitlichen Grundpfandrecht entsteht ein wirtschaftlich gleichwertiges Gesamtpfandrecht an den Wohnungseigentumsrechten6 (vgl. im Einzelnen § 3 Rz. 12 f.). Dies gilt auch vor dem Hintergrund des Rangklassenprivilegs nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG der Eigentümergemeinschaft (vgl. § 3 Rz. 12 f.). Bestand bis zur WEG-Novelle weitgehend Einigkeit darüber, dass zur Begründung von Wohnungseigentum eine Gläubigerzustimmung nach §§ 877, 876 BGB nicht erforderlich war und daher auch vom Grundbuchamt keine Zustimmung des Gläubigers verlangt werden durfte,7 wurde diese Auffassung im Hinblick auf den neu gefassten § 10 Abs. 1 ZVG in Frage gestellt. Durch die Rangklassenprivilegierung der Eigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wird die Gläubigerzustimmung nunmehr teilweise verlangt.8 Der Gläubiger befinde sich durch die Aufteilung in einer vollstreckungsrechtlich nachteiligen Position, er müsse nämlich im Rahmen der Zwangsversteigerung auch damit rechnen, dass sich sein zu erwartender Versteigerungserlös verringere, weil zu berücksichtigende Forderungen bestehen, die zwischen den Miteigentümern der Wohnungseigentumsgemeinschaft begründet seien. Damit sind seine Rechte unmittelbar durch die Begründung von Wohnungseigentum beeinträchtigt. Diese Auffassung überzeugt nicht. Mit der Rechtsprechung der Obergerichte9 ist davon auszugehen, dass sich die Stellung des eingetragenen Grundpfandrechts1 Etwa Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 47. 2 BGH v. 5.10.1998 – II ZR 182/97, BGHZ 139, 352 = MDR 1998, 1471 f.; a.A. BayObLG v. 16.12. 1997 – 2Z BR 10/97, DNotZ 1999, 665. 3 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, BayObLGZ 2001, 73. 4 OLG Hamm v. 10.6.1999 – 15 W 11/99, ZfIR 2000, 52; abw. BayObLG v. 17.7.1996 – 2Z BR 58/96, MittBayNot 1997, 366 bei erforderlichem Mauerdurchbruch. 5 OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 f. = DNotZ 2007, 946 (Vorflur); KG v. 18.7.2001 – 24 W 7365/00, NZM 2001, 1127; Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 92; zur Mitwirkung der Wohnungseigentümer BGH v. 5.10.1998 – II ZR 182/97, MDR 1998, 1471 f. = NJW 1998, 3711. Zum Erfordernis eines Aufteilungsplans vgl. auch BayObLG v. 9.12.1997 – 2Z BR 157/97, BayObLGZ 1997, 347. 6 Grziwotz in Erman, BGB, § 2 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 6. 7 Vgl. nur BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 8 Etwa Kessler, ZNotP 2010, 335; OLG Frankfurt v. 10.4.2011 – 20 W 69/11, MietRB 2011, 349 = ZfIR 2011, 573. 9 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254; ebenso Schneider, ZNotP 2010, 299; Schneider, ZNotP 2010, 387; Heinemann, ZfIR 2011, 255.

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Arten der Begründung

gläubigers durch die Aufteilung in Wohnungseigentum nur tatsächlich und nicht rechtlich verändert. Eine solche rechtliche Änderung wäre aber für die Notwendigkeit der Gläubigerzustimmung erforderlich. Das als Haftungsgrundlage für den Gläubiger zur Verfügung stehende Eigentum erfährt durch die Aufteilung in Wohnungseigentum keine Schmälerung, vielmehr ist die Summe der Teile mit dem Volleigentum identisch. Allein die auf dem Gesetz beruhende Rangklassenänderung, aber nicht die Aufteilung selbst, kann zu einer Beeinträchtigung des eingetragenen Gläubigers führen.1 III. Vorkaufsrechte und Genehmigungserfordernisse 1. Nach BauGB Wie sich aus § 24 Abs. 2 BauGB ergibt, besteht weder bei der Begründung noch bei der Veräußerung von Wohnungseigentum ein gemeindliches Vorkaufsrecht.

13

2. Nach § 577 BGB Bei vermieteten Wohnräumen, an denen nach der Gebrauchsüberlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll, steht dem Mieter im Verkaufsfall ein gesetzliches Vorkaufsrecht aus § 577 BGB zu. Ferner bestehen Kündigungsbeschränkungen nach § 577a BGB gegenüber dem Mieter.2

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3. Genehmigungserfordernisse a) Nach dem BauGB Die Aufteilung in Wohnungseigentum unterfällt zunächst nicht § 19 BauGB und den nach Landesrecht erforderlichen Teilungsgenehmigungen. Allerdings bedarf in Gebieten mit Fremdenverkehrsfunktion die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum der Genehmigung der Bauaufsichtsbehörde, wenn dies durch Satzung angeordnet ist (§ 22 Abs. 1 und 5 BauGB). Zweck des Genehmigungsverfahrens ist die Vermeidung unerwünschter Zweitwohnungen.3 Die Genehmigung darf daher auch nur dann versagt werden, wenn durch die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum tatsächlich die Zweckbestimmung des Gebiets für den Fremdenverkehr beeinträchtigt wird. Zu beachten ist für diese Gebiete jedoch die grundbuchrechtliche Sperrwirkung; das Grundbuchamt darf die Aufteilung erst im Grundbuch vollziehen, wenn ihr eine Genehmigung oder ein Negativzeugnis vorgelegt wird;4 das Vorliegen einer das Genehmigungserfordernis begründenden Satzung hat das Grundbuchamt jedoch von Amts wegen zu prüfen.

14a

Die Gemeinden dürfen weiter durch Erhaltungssatzung die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum von einer Genehmigung abhängig machen (§ 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2), soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen wurde.5

14b

b) Familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen Die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum stellt stets eine Inhaltsänderung des Eigentums dar und bedarf daher bei der Beteiligung Minderjähriger oder der Vertretung durch einen Betreuer der familien- oder betreuungsgerichtlichen Genehmigung.6

14c

IV. Begründungsmängel Die Begründung von Wohnungseigentum kann unter Mängeln leiden. Diese können zunächst in einer fehlerhaften Willensbildung liegen oder aber in einer fehlerhaften, von der rechtsgeschäftlichen Erklärung abweichenden Bauausführung. 1 2 3 4 5 6

OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588. Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 6. BVerwG v. 27.9.1995 – 4c 12/94, MittBayNot 1996, 237. Grziwotz, DNotZ 2004, 674. Derzeit Hamburg, vgl. Köller, ZfBR 2009, 130. Str., wie hier Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 6; Stöber in Schöner, Rz. 2580; a.A. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 33.

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§2

Arten der Begründung

1. Willensmängel 16

Die Begründung von Wohnungseigentum, sei es durch einander korrespondierende Willenserklärungen im Rahmen der vertraglichen Einräumung nach § 3 oder durch einseitige, gegenüber dem Grundbuchamt abzugebende empfangsbedürftige Willenserklärung des Alleineigentümers nach § 8, unterliegt den Bestimmungen über Willenserklärungen nach den §§ 104 ff. BGB, insbesondere den Regelungen über Willensmängel. Liegen Mängel unmittelbar bei der Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 oder § 8 vor, haben diese die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung bzw. der Teilungserklärung zur Folge.1 Dazu zählen etwa die Zuordnung von nicht sondereigentumsfähigen Räumen an einen Miteigentumsanteil2 (§ 5 Rz. 9 ff., 28), die Unbestimmtheit eines Miteigentumsanteils (§ 7 Rz. 18) oder auch die vom Aufteilungsplan abweichende Bauausführung.3

16a

Dies gilt insbesondere für die Fälle der mangelnden Geschäftsfähigkeit, der Nichteinhaltung der erforderlichen Form (z.B. nach §§ 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 925 BGB)4 und im Fall der Anfechtung der abgegebenen Willenserklärungen, die insoweit eine Erklärung gegenüber allen Wohnungseigentümern erfordert.5 Eine Heilung der Mängel, die unmittelbar beim Begründungsakt auftreten, tritt jedoch insgesamt dann ein, wenn ein Erwerber gutgläubig Wohnungseigentum erwirbt, denn dieses kann nicht nur an einer Wohnung entstehen.6 Diese Folge ergibt sich aus Gründen des Verkehrsschutzes; insoweit kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die sogen. fehlerhafte Gesellschaft entwickelt worden sind.7 Auch vor Erwerb einer Wohnung durch einen gutgläubigen Erwerber kann auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dort zurückgegriffen werden, wo Verwaltungsvermögen und damit Verbandsvermögen (§ 10 Abs. 7) gebildet worden ist. Eine Auflösung dieser faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft kann daher grds. nur „ex nunc“ erfolgen. 2. Von der Erklärung abweichende Bauausführung

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Nicht selten liegen Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum dann vor, wenn die tatsächliche Bauausführung von den Vereinbarungen oder Erklärungen in dem Aufteilungsplan abweicht. Die möglichen Abweichungen können vielgestaltig sein, sodass stets im Einzelfall zu prüfen ist, wie schwerwiegend die Abweichung ist und welche rechtlichen Folgen die Abweichung nach sich zieht. Liegt eine Abweichung nur innerhalb des Sondereigentums vor, etwa durch vom Plan abweichende Raumaufteilung, entsteht das Sondereigentum entsprechend dem Aufteilungsplan.8

18

Die Errichtung weiterer Räume, die im Plan nicht vorgesehen sind, führt ohne weiteres zur Begründung von gemeinschaftlichem Eigentum der Wohnungseigentümer.9 Problematisch ist das Unterbleiben der Errichtung von Räumen. Hier entsteht, soweit es sich nach dem Plan um Sondereigentum handeln soll, sogen. isoliertes Miteigentum, das nicht etwa den weiteren Miteigentümern nach § 738 BGB anwachsen könnte, da es an einer gesamthänderischen Bindung fehlt.10 Dieses unerwünschte Miteigentum ist durch Änderung des Gründungsakts in der Weise zu beseitigen, dass das Sondereigentum an diesem Miteigentumsanteil aufgehoben, der Anteil in gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt und der Miteigentumsanteil einem bestehenden Wohnungseigentum zugewiesen wird, wobei dingliche Rechte an dem isolier1 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 7. 2 Zur Zuordnung von Räumen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 f. = MietRB 2005, 8 f. = ZMR 2005, 59. 3 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 59 ff. 4 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447. 5 OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 75/00, ZMR 2003, 525. 6 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 7; BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 7 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 56. 8 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 5. 9 OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2007, 69. 10 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459; BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; str. vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 63 m.w.N.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

ten Miteigentumsanteil erlöschen.1 Zu dieser Änderung des Gründungsakts bedarf es allerdings der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer und der dinglich Berechtigten an allen Wohnungseigentumsrechten.2 Erfolgt die vom Plan abweichende Bauausführung, lässt sich die Abgrenzung von gemeinschaftlichem und Sondereigentum aber noch erkennen, entsteht das Sondereigentum entsprechend der tatsächlichen Bauausführung. Es sollte allerdings das Grundbuch berichtigt werden, worauf der einzelne Wohnungseigentümer gegenüber den anderen Miteigentümern einen Anspruch auf Mitwirkung hat.

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Lässt der Vergleich von Plan und tatsächlicher Bauausführung nicht sicher die Abgrenzung des gemeinschaftlichen Eigentums vom Sondereigentum oder von verschiedenen Sondereigentumseinheiten erkennen, entsteht zunächst gemeinschaftliches Eigentum. Die Eigentümer haben hier auf Begründung eines der Bauausführung entsprechenden Sondereigentums durch Änderung des Gründungsakts hinzuwirken. Hierauf hat der einzelne Miteigentümer einen Anspruch, der sich aus seinem Anwartschaftsrecht auf Begründung von Sondereigentum ergibt. Bis zur Änderung der Teilungserklärung liegen insoweit „isolierte Miteigentumsanteile“ vor.3 Wurde in Abweichung vom Plan, die Abgrenzung zweier Sondereigentumseinheiten vorgenommen, entsteht jedoch Sondereigentum nach Maßgabe des Planes (sogen. „Luftschranken“).4 Der Anspruch auf Anpassung der Teilungserklärung ggü. den weiteren Miteigentümern, kann sich aus § 242 BGB ergeben (ggf. Zug- um Zug gegen eine Ausgleichszahlung).5

20

3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum (1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuches) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, dass jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuches das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. (2) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind. Garagenstellplätze gelten als abgeschlossene Räume, wenn ihre Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. (3) weggefallen I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abweichung von § 93 BGB . . . . . . 2. Praktische Bedeutung der Teilung nach § 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2

II. Teilungsvereinbarung (Abs. 1) . . . . . 1. Miteigentum . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufteilung durch Gesellschaften oder Gesamthandsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Quoten und Anteile . . . . . . . . c) Miteigentumsanteil ohne dazugehöriges Sondereigentum . . . . 2. Zustimmung Dritter zur Aufteilung a) Grundpfandrechte . . . . . . . . . b) Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . . c) Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . .

4 5

3

6 7 10 11 12 14 15

3. Form der Erklärung nach § 3 WEG . 16 4. Änderung bestehender Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . . . 19 6. Fehlerhafte Teilungsvereinbarung . 20b III. Abgeschlossenheit (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Räume

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

3. Garagen, Stellplätze, Terrassen und Ähnliches . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IV. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

1 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459. 2 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459. 3 Vgl. BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = NJW 2004, 1798; OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 – 3 W 246/05, MietRB 2006, 172 = NZM 2006, 586; abw. OLG Dresden v. 5.6.2008 – 3 W 231/08, ZMR 2008, 812. 4 Vgl. BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. 5 Vgl. BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = NJW 2004, 1798.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

Schrifttum: Basty, Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung, NotBZ 1999, 233; Böttcher, Entwicklungen beim Erbbaurecht und Wohnungseigentum seit 2007, Rpfleger 2009, 550; Herrmann, Zum Vollzug der Veräußerung oder des Zuerwerbs von in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilten Teilflächen, DNotZ 1991, 607; Gottwald/Schiffner, Die Befreiungsvorschrift des § 7 GrEStG unter besonderer Berücksichtigung der Begründung und Aufhebung von Wohnungseigentum, MittBayNot 2006, 125, Hügel, Das unvollendete oder substanzlose Sondereigentum, ZMR 2004, 549; A. Schäfer, Von der Abstellkammer zum Fahrstuhl, Rpfleger 2001, 67; F. Schmidt, Balkone als Sondereigentum, MittBay 2001, 442; J. Schmidt, Die sukzessive Begründung von Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, ZWE 2005, 58; von Proff, Kein Vermieterwechsel bei Aufteilung vermieteter Immobilien in Wohnungs- oder Teileigentum nach § 3 WEG, ZNotP 2009, 345; Schüller, Änderungen von Gemeinschaftsordnungen und Teilungserklärungen, RNotZ 2011, 203, Thoma, Rechtsprobleme bei der Aufteilung von Grundbesitz in Wohnungseigentum, RNotZ 2008, 121; Zimmer, Das Legalitätsprinzip im Grundbuchverfahren, NJW 2014, 336.

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift gehört neben § 8 zu den zentralen Vorschriften über die Begründung von Wohnungseigentum. Während § 8 die Begründung durch den (Allein-)Eigentümer regelt, enthält § 3 die Voraussetzungen für die Begründung durch (mehrere) Bruchteilsmiteigentümer. Der Vertrag über die Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 entfaltet dabei denselben verbindlichen Charakter wie die Teilung nach § 8.1 1. Abweichung von § 93 BGB

2

Die Vorschrift regelt für das Wohnungseigentum die Ausnahme vom Grundsatz des § 93 BGB. Nach § 93 BGB können Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass die eine oder andere zerstört oder in seinem Wesen verändert werden, nicht Gegenstand besonderer Rechte sein. Demgegenüber gestattet § 3 Abs. 1, abweichend von § 93 BGB, dass Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eingeräumt werden kann. Der Grundsatz des § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach das Gebäude wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist und daher als Ganzes nicht Gegenstand anderer als am Grundstück bestehender Rechte sein kann, wird jedoch durch § 3 WEG nicht beseitigt. Durch die Aufteilung werden die Miteigentumsanteile an dem Grundstück mit dem Sondereigentum an den abgeschlossenen Sondereigentumseinheiten verbunden. Wohnungseigentum ist aber echtes Eigentum i.S.d. § 903 BGB,2 es kann mithin veräußert, belastet werden und ist vererblich. 2. Praktische Bedeutung der Teilung nach § 3

3

Die praktische Bedeutung der vertraglichen Aufteilung nach § 3 ist im Verhältnis zur Aufteilung nach § 8 eher gering. Die Aufteilung nach § 3 bietet sich etwa dann an, wenn bereits mit Gebäuden bebaute Grundstücke aufgeteilt werden sollen. Im Gegensatz zu § 8, wo der Eigentümer eine einseitige Erklärung zur Aufteilung vornimmt, setzt § 3 eine Vereinbarung der Miteigentümer voraus. Dies hat insbesondere höhere Notarkosten nach KV 21200 zur Folge3 (vgl. Rz. 25). II. Teilungsvereinbarung (Abs. 1)

4

Die Teilungsvereinbarung hat dafür zu sorgen, dass Klarheit darüber besteht, wie Gemeinschafts- und Sondereigentum voneinander abgegrenzt sind. Weiter besteht die Aufgabe der Teilungsvereinbarung darin, die Höhe und Anzahl der Miteigentumsrechte zu bestimmen.

4a

Sobald die Aufteilung durch mehrere (genauer die Gesamtheit aller) Miteigentümer i.S.d. §§ 1008 ff. BGB vorliegt, handelt es sich um eine Teilungsvereinbarung i.S.d. 1 OLG Celle v. 21.4.2008 – 4 W 216/07, MietRB 2009, 105 = ZMR 2009, 214. 2 BGH 2.6.2005 – V ZB 32/05 – BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237); BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, BGHZ 177, 338 = MDR 2008, 1266 f. = MietRB 2008, 333. 3 Im Einzelnen etwa Kersten in Zimmer/Kersten/Krause, Rz. 585 ff.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

§ 3. Steht das aufzuteilende Grundstück im Eigentum einer Personengesellschaft, einer GbR oder einer Gesamthandsgemeinschaft, fehlt es am Miteigentum i.S.d. § 3, die Aufteilung hat hier nach § 8 zu erfolgen.1 Möglich ist jedoch die in derselben Urkunde vorgenommene Auseinandersetzung der Gesellschaft oder Gemeinschaft und Umwandlung (durch Auflassung nach § 925 BGB) in Bruchteilseigentum (Rz. 6).2 Ob die Aufteilung entsprechend den bisherigen Miteigentumsanteilen erfolgt oder aber von den bis dahin bestehenden Miteigentumsanteilen abweicht, ist dabei unerheblich3 (vgl. Rz. 7 ff.). Die Teilungsvereinbarung nach § 3 ändert durch die Einräumung von Wohnungseigentum das dingliche Recht des Miteigentümers und ist daher ein dinglicher und nicht etwa ein schuldrechtlicher4 Vertrag, insbesondere auch kein Gesellschaftsvertrag, der im Übrigen von der regelmäßig gleichzeitig vereinbarten Gemeinschaftsordnung, die schuldrechtlichen Charakter besitzt, zu unterscheiden ist, insbesondere kann insoweit § 10 Abs. 2 keine Anwendung finden. Gegenstand des Teilungsvertrages ist eine Einigung nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB, die sich als Inhaltsänderung des Bruchteilseigentums erklären lässt. Der Teilungsvertrag bedarf der Mitwirkung und Zustimmung aller Miteigentümer; insbesondere sind die Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft (z.B. § 745 BGB) nicht entsprechend anwendbar. Damit ist auch die Aufteilung durch eine Mehrheit der Miteigentümer ausgeschlossen.5 Eine Verfügung i.S.d. § 23 ZVG liegt in der Aufteilung jedoch nicht, so dass die Aufteilung auch nach Beschlagnahme6 des Grundstücks möglich bleibt.7 Der sich aus der Vereinbarung zur Teilung ergebende Anspruch auf Einräumung von Sondereigentum kann durch Vormerkung (§ 883 BGB) gesichert werden, sobald das zu errichtende Gebäude und die zu übertragenden Räume bestimmt oder bestimmbar sind.8 Auch führt die Aufteilung nach § 3 nicht zu einem Wechsel des Vermieters nach § 566 BGB.9 Im Zeitraum zwischen vertraglicher Begründung10 des Wohnungseigentums und der Eintragung des Wohnungseigentums in das Grundbuch kann eine sogen. „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ bestehen (vgl. im Einzelnen § 8 Rz. 22). Der BGH11 nimmt an, bereits im Gründungsstadium der Wohnungseigentümergemeinschaft seien die zukünftigen Wohnungseigentümer verpflichtet die Kosten und Lasten des künftigen gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Die Mitglieder der werdenden Eigentümergemeinschaft haben damit die gleichen Rechte und Pflichten, als wären sie bereits als Wohnungseigentümer eingetragen. Der BGH hat ein Bedürfnis für die Vorverlagerung der Rechte und Pflichten dieser „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“ allerdings damit begründet, dass bei der Teilung nach § 8 WEG, bei der es naturgemäß zunächst noch keine Eigentümergemeinschaft geben kann und bis zur Eintragung des Wohnungsgrundbuchs in das Grundbuch mitunter Jahre vergehen können. Diese Überlegungen mögen auf das nach § 8 begründete Wohnungseigentum zutreffen, für das nach § 3 begründete Wohnungseigentum fehlt es aber bereits an einer Regelungslücke. Anders als bei der Begründung nach § 8 WEG ist hier bereits vor der Teilungsvereinbarung eine Gemeinschaft vorhanden, auf die die §§ 741, 1008 ff., BGB und ggf. vertragliche Vereinbarungen Anwendung finden. Es besteht daher kein Grund, etwa für die Lastenverteilung bereits vor Eintragung die Teilungsvereinbarung heranzuziehen. Im Übrigen haben es anders als 1 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 4. 2 Vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 4, der eine „Zwischeneintragung“ der Bruchteilseigentümer in das Grundbuch für überflüssig hält. Die Auflassung wäre jedoch in jedem Fall im Grundbuch zu dokumentieren, sodass eine Zwischeneintragung m.E. nicht verzichtbar ist. 3 Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 4. 4 BGH v. 10.2.1983 – V ZB 18/82, MDR 1983, 568 = NJW 1983, 1672. 5 LG Aachen v. 22.12.2009 – 12 O 101/09, ZMR 2011, 819. 6 Dazu Zimmer in NK/BGB, § 1121 BGB Rz. 2. 7 Heinemann in NK/BGB, § 13 WEG Rz. 1; Stöber, § 23 ZVG Rz. 2. 8 BayObLG v. 13.2.1992 – 2Z BR 3/92, DNotZ 1992, 426. 9 Im Einzelnen von Proff, ZNotP 2009, 345. 10 Ausnahmsweise auch dann, wenn eine Verpflichtung zur Begründung nach § 8 WEG vereinbart ist; BGH – 22.11.2013 – V ZR 96/12, MDR 2014, 206 f. = MietRB 2014, 67 f. 11 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

bei der Teilung nach § 8 WEG und anschließender Veräußerung die teilenden Eigentümer in der Hand die Wirkungen der Teilung schuldrechtlich auf einen früheren Zeitpunkt zu vereinbaren, es handelt sich dann um eine Miteigentümervereinbarung. Die Grundsätze der werdenden Eigentümergemeinschaft sind also auf die nach § 3 gebildete Wohnungseigentümergemeinschaft nicht anwendbar.1 1. Miteigentum 5

Unter Miteigentum i.S.d. § 3 ist allein das Bruchteilseigentum am Grundstück (§§ 1008 ff. BGB) zu verstehen. a) Aufteilung durch Gesellschaften oder Gesamthandsgemeinschaften

6

Kein Miteigentum in diesem Sinne ist zunächst das Alleineigentum, auch nicht das einer Personengesellschaft, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Grundstück2 oder das Alleineigentum einer Erbengemeinschaft. Sofern eine Gesamthandsgemeinschaft oder eine Personengesellschaft eine Aufteilung vornehmen will, bestehen zwei Möglichkeiten. Zunächst kann die Aufteilung nach § 8 vorgenommen werden (vgl. § 8 Rz. 4). Im Unterschied zur Begründung nach § 3 stehen dann alle neu gebildeten Wohnungseigentumsrechte den Beteiligten in dem gleichen Verhältnis zu, in dem sie bisher Eigentümer des Grundstücks waren. Möglich ist aber auch die Umwandlung in Bruchteilseigentum und Aufteilung nach § 3 durch die Bruchteilsmiteigentümer.3 Die Bildung des Miteigentums muss aber im Zeitpunkt der Vereinbarung nach § 3 noch nicht im Grundbuch vollzogen sein, es genügt die Auflassung in der Teilungserklärung. Spätestens im Zeitpunkt der Anlegung der Wohnungsgrundbücher muss das Bruchteilseigentum jedoch vorhanden sein.4 Wurde etwa die Bildung von Wohnungseigentum durch testamentarische Teilungsanordnung (§ 2042 BGB) bestimmt, hat die Erbengemeinschaft zunächst Miteigentum und im Anschluss daran das Wohnungseigentum zu bilden.5 Möglich ist auch eine Teilung durch die Erbengemeinschaft nach § 8 (mit späterer Auseinandersetzung). b) Quoten und Anteile

7

§ 3 geht zunächst davon aus, dass das Wohnungseigentum den bereits bestehenden (oder gebildeten) Miteigentumsanteilen zugeordnet wird. Soll jedoch das Wohnungseigentum veränderten Miteigentumsanteilen zugeordnet werden, etwa die Zahl der Miteigentumsanteile verändert werden, z.B. Bildung von zwei Sondereigentumseinheiten (mit zwei Miteigentumsanteilen) bei vorherigem Miteigentum von je 1/4, sind zunächst die Miteigentumsanteile auf die Zahl der geplanten Sondereigentumseinheiten zurückzuführen. Dies setzt eine Vereinbarung der Miteigentümer voraus, ein Vollzug im (zu schließenden) Grundbuch ist jedoch nicht erforderlich.6 In den anzulegenden Wohnungsgrundbüchern werden die zusammengefassten Miteigentumsanteile eingetragen.

8

Sofern die Miteigentumsanteile sich gegenüber den zuvor bestehenden Quoten ändern sollen, bedarf es einer vorherigen Auflassung, die aber nicht vor der Anlegung der Wohnungsgrundbücher vollzogen werden muss (vgl. Rz. 6), die Bruchteilsmiteigentümer können die Quoten mithin beliebig bestimmen.7

9

Für das Verhältnis des Miteigentumsanteils untereinander oder das Verhältnis der Größe der Nutzfläche des Sondereigentums zum damit verbundenen Miteigentum gibt es keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben, sodass auch hier grundsätzlich beliebige Vereinbarungen der Miteigentümer zulässig sind. Allerdings erscheint es rat1 Str., wie hier etwa BayObLG v. 23.1.1992 – AR 2 Z 110/91, NJW-RR 1992, 597; a.A. etwa Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 19. 2 Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 6. 3 BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712. 4 Hügel in Würzburger Notarhandbuch, S. 1003. 5 BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712. 6 BGH v. 10.2.1983 – V ZB 18/82, MDR 1983, 568 = NJW 1983, 1672. 7 BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MR 1977, 41 f. = NJW 1976, 1976; ausf. DNotI-Report 2002, 81.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

sam, im Hinblick auf die andere Aufteilungsschlüssel, etwa die Kostenverteilung nach § 16 Abs. 2 ,das Stimmenverhältnis in der Eigentümerversammlung (sofern es sich abweichend vom Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile richtet) und die Erlösquote bei Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 752, 753 BGB), die Größe des Miteigentumsanteils an dem Verhältnis der Nutzfläche des Wohnungseigentums zur Gesamtnutzfläche aller Wohnungs- und Teileigentumseinheiten auszurichten. Bei grob unbilliger Aufteilung kann dem Wohnungseigentümer ausnahmsweise ein Anspruch aus § 242 BGB auf Anpassung der Miteigentumsanteile zustehen, wenn das Festhalten an den gewählten Anteilen grob unbillig wäre.1 Dagegen scheidet eine Anwendung von § 10 Abs. 2 Satz 3 aus, weil diese Vorschrift allein für schuldrechtliche Vereinbarungen gilt, hier aber eine dingliche Vereinbarung der Zuweisung der Anteile und des Sondereigentums zugrunde liegt (§ 10 Rz. 27 ff.).2 c) Miteigentumsanteil ohne dazugehöriges Sondereigentum Die vertragliche Vereinbarung eines isolierten Miteigentumsanteils am Grundstück ohne dazugehöriges Sondereigentum ist nicht möglich, ebensowenig ein isoliertes Sondereigentum ohne Miteigentumsanteil.3 Ein solcher isolierter Miteigentumsanteil kann aber ausnahmsweise kraft Gesetzes entstehen. Dies ist etwa dann möglich, wenn die Begründung von Sondereigentum an den gewählten Gebäudeteilen aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist,4 oder aber das Sondereigentum wegen Widerspruchs zwischen wörtlicher Beschreibung und Aufteilungsplan nicht ermittelt werden kann.5 In einem solchen Fall findet keine Anwachsung nach § 738 BGB statt, die Miteigentümer sind vielmehr verpflichtet, die Teilungserklärung in der Weise zu ändern, dass die isolierten Miteigentumsanteile beseitigt werden (dazu auch § 10 Rz. 27 ff.; § 11 Rz. 9).6 Die Beseitigung des Miteigentumsanteils hat in der Weise zu erfolgen, dass er – im Zweifel zu gleichen Anteilen – durch Vereinigung oder Zuschreibung (§ 890 BGB) auf die anderen Miteigentumsanteile übertragen wird. Kann Sondereigentum infolge der „Vertauschung“ des Aufteilungsplans nicht entstehen, so hat jeder Miteigentümer einen Anspruch gegenüber den weiteren Miteigentümern auf Mitwirkung bei der Begründung von Sondereigentum an seiner Wohnung.7

10

2. Zustimmung Dritter zur Aufteilung Die Zustimmung dinglicher Berechtigter am aufzuteilenden Grundstück ist für die Bildung von Wohnungseigentum grundsätzlich nicht erforderlich, sofern die dinglichen Rechte am gesamten Grundstück lasten.8 Die Belastungen sind mit Anlegung der Wohnungsgrundbücher in alle Wohnungsgrundbücher zu übertragen.9 Etwas anderes gilt dann, wenn die Belastung nur auf einem Miteigentumsanteil lastet (vgl. etwa § 1114 BGB).

11

a) Grundpfandrechte Grundpfandrechte (§§ 1113 ff. BGB), die vor Vollzug der Teilung auf dem Grundstück (insgesamt) lasten, setzen sich nach Vollzug der Teilung im Grundbuch (Anlegung der Wohnungsgrundbücher) als Gesamtrechte (vgl. § 1132 BGB)10 an allen ent1 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 = MDR 1986, 138; Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 4 m.w.N., der zu Recht davon ausgeht, dass zunächst eine Änderung des Verteilungsschlüssels vorzunehmen wäre. 2 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 4. 3 OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 = ZfIR 2008, 115; OLG Karlsruhe v. 16.12.2013 – 14 Wx 47/13. 4 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447. 5 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851. 6 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851, im Zweifel ist der isolierte Miteigentumsanteil durch Vereinigung oder Zuschreibung auf die anderen Anteile zu übertragen. 7 OLG München v. 14.7.2008 – 34 Wx 37/08, ZMR 2008, 905. 8 Nunmehr einhellige Meinung, vgl. nur Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 7. 9 Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 23. 10 Zu den Folgen der Entstehung als Gesamtrecht vgl. Zimmer in NK/BGB, § 1132 BGB Rz. 9 ff.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

stehenden Sondereigentumseinheiten fort. Die Zustimmung des Grundpfandgläubigers ist ebenso wenig erforderlich, wie die Vorlage des Grundschuldbriefes (vgl. § 41 Abs. 2 GBO). Dies gilt auch im Hinblick auf das Rangklassenprivileg des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (im Einzelnen § 2 Rz. 12). 13

Ist das Grundstück vor Vollzug der Aufteilung nicht vollständig mit einem Grundpfandrecht belastet, sondern nur ein ideeller Miteigentumsanteil (§ 1114 BGB), während der andere Miteigentumsanteil nicht oder nicht in gleicher Weise belastet ist,1 bedarf es jedoch der Zustimmung des Gläubigers, da sich der Belastungsgegenstand ändert.2 Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Einschränkung der Möglichkeit des Gläubigers, die Teilungsversteigerung nach § 180 ZVG zu betreiben3 oder zumindest den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§ 751 Satz 2 BGB) geltend zu machen, auch dann wenn der Miteigentumsanteil sich bei Aufteilung nicht ändert. b) Dienstbarkeiten

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Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Dienstbarkeiten, die auf dem Grundstück vor Vollzug der Teilungserklärung begründet sind. Ist jedoch ein dingliches Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) für eine bestimmte Wohnung eingeräumt und wird diese Wohnung durch Teilungserklärung zu Sondereigentum, so setzt sich das Wohnungsrecht nur an diesem Sondereigentum fort, mit der Folge, dass eine Übertragung in die weiteren, nicht vom Wohnungsrecht umfassten Wohnungsgrundbücher nicht erfolgt (vgl. § 46 Abs. 2 GBO).4 c) Vorkaufsrechte

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Ein am gesamten Grundstück vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher bestehendes dingliches Vorkaufsrecht setzt sich ebenfalls an den begründeten Wohnungsund Teileigentumsrechten fort.5 3. Form der Erklärung nach § 3 WEG

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Die rechtsgeschäftliche Form der Teilungserklärung bestimmt sich nach § 4 Abs. 3 WEG (vgl. im Einzelnen § 4 Rz. 28 ff.). Da es sich im Gegensatz zur Aufteilung nach § 8 WEG bei der Verpflichtung zur Einräumung von Sondereigentum um eine vertragliche Vereinbarung zwischen mehreren Grundstückseigentümern handelt, ist die Form des § 311b Abs. 1 BGB zu beachten. Sollen die entstehenden Sondereigentumseinheiten in das Alleineigentum einzelner Miteigentümer überführt werden, ist auch die Form des § 925 BGB zu beachten, da sich damit auch die Eigentumsverhältnisse am Grundstück ändern.6 Für die Gemeinschaftsordnung selbst ist eine besondere Form nicht vorgesehen. Sie wird jedoch in der Regel in der gleichen Urkunde wie die Aufteilung erklärt und wird im Grundbuch (durch Bezugnahme) eingetragen, damit sie Wirkung auch gegen den Rechtsnachfolger der aufteilenden Miteigentümer entfaltet.7 Eine Verbindung von Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung ist aber nicht zwingend.8 Im Übrigen hat das Grundbuchamt bei der Prüfung der Teilungserklärung keine Befugnis zu einer Kontrolle der Beachtung der §§ 305c ff. BGB. Eine AGB-Kontrolle würde gegen den Bewilligungsgrundsatz verstoßen und kann auch nicht mit dem sogen. Legalitätsprinzip gerechtfertigt werden.9 1 2 3 4 5

6 7 8 9

Vgl. etwa Zimmer in NK/BGB, § 1114 BGB Rz. 3 f. Weitnauer in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 75, Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 6. Vgl. dazu Zimmer in NK/BGB, § 1114 BGB Rz. 10 ff. OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, DNotZ 2001, 216 mit Anm. v. Oefele. Zur Ausübung des Vorkaufsrechtes bei Verkauf einer Eigentumswohnung in diesen Fällen, vgl. Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 26 m.w.N.; zum Vorkaufsrecht nach § 577 BGB bei beabsichtigter Aufteilung durch den Erwerber vgl BGH v. 22.11.2013 – V ZR 96/12, MDR 2014, 206 = MietRB 2014, 67 = WuM 2014, 98. Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 17. Vgl. KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, ZWE 2001, 275 = WuM 2001, 352. BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712. Sehr str., vgl. Zimmer, NJW 2014, 337 ff.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum 4. Änderung bestehender Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung

Nicht selten besteht das Bedürfnis, die vereinbarte Teilungserklärung zu ändern. Dieser Änderungsbedarf kann sich zunächst daraus ergeben, dass die Teilungserklärung von vornherein nicht vollziehbar ist, oder aber, dass sich im Laufe der Zeit die Notwendigkeit der Änderung aufgrund geänderter äußerer Umstände ergibt. Musterbeispiel ist hier die „Umwidmung“ des Kinderspielplatzes in zusätzliche Stellplätze aufgrund geänderter Sozial- und Altersstruktur der Bewohner. Auch der nachträgliche An-, Aus- und Umbau erfordert mitunter die Änderung der Teilungserklärung, etwa der Ausbau eines Spitzbodens, der im Gemeinschaftseigentum steht, durch einen Wohnungseigentümer.

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Bereits bei Begründung des Wohnungseigentums vereinbarte Änderungsvorbehalte, die es dem Bauträger (vgl. § 8 Rz. 23 f.) oder bei § 3 WEG einem Vertragsschließenden ermöglichen, Änderungen der Teilungserklärung (und der Gemeinschaftsordnung) vorzunehmen, sind zulässig1 und sinnvoll, derartige Vollmachten müssen aber zumindest im Anwendungsbereich der MaBV und bei Verbraucherverträgen2 begrenzt und möglichst konkret sein. Davon zu unterscheiden ist jedoch eine sogen. „verdinglichte Ermächtigung“ des teilenden Eigentümers etwa in der Gemeinschaftsordnung, in der der Bauträger es sich vorbehält, selbst für vorhandene Wohnungseigentümer nachträglich das dingliche Grundverhältnis zu ändern. Eine derartige Vereinbarung ist keine Vereinbarung i.S.d. § 10 Abs. 2 WEG und daher unzulässig.3

18

Die Eigentümer können die Teilungsvereinbarung durch Vertrag ändern. Soweit es um die Umwandlung von gemeinschaftlichem Eigentum in Sondereigentum oder um die Umwidmung von Wohn- und Teileigentum in Gemeinschaftseigentum geht, ist nicht allein das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander (vgl. § 4 Abs. 4, § 10 Abs. 2 S. 2) betroffen, sondern das Grundverhältnis der Mitglieder der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume.4 Es bedarf daher nicht nur der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer, sondern zudem der Eintragung der Änderung in das Grundbuch und der Zustimmung dinglich Berechtigter (§§ 876, 877 BGB).5 Allerdings ist die Zustimmung dinglich Berechtigter dort nicht erforderlich, wo der Gläubiger in seiner dinglichen Rechtstellung nicht betroffen ist.6 Eine Änderung der Teilungsvereinbarung durch Beschluss der Wohnungseigentümer ist nicht möglich und daher nichtig, weil eine solche Beschlusskompetenz nicht, auch nicht durch Öffnungsklausel, vereinbart werden kann.7

18a

5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt Die nachträgliche Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum bedarf der Form des § 925 BGB und der Eintragung in das Grundbuch (vgl. § 4 Rz. 5). Zur Umwandlung von Teil- in Sondereigentum und umgekehrt (vgl. § 1 Rz. 25).

19

Die nachträgliche Aufspaltung eines Miteigentumsanteils in zwei oder mehrere Anteile bedarf der einseitigen Erklärung des Wohnungseigentümers und ggf. der Zustimmung im Grundbuch eingetragener dinglicher Berechtigter (§§ 876, 877 BGB).

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Mitunter kann es erforderlich sein, Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum umzuwandeln. Dies ist etwa dann nötig, wenn ein nach der Teilungserklärung vor-

20a

1 BGH v. 8.11.1985 – V ZR 113/84, MDR 1986, 303 = NJW 1986, 845; OLG München v. 5.7.2013 – 34 Wx 155/13, MDR 2013, 1025 = MietRB 2013, 270 (Ermächtigung zum Speicherausbau) = ZWE 2013, 355, der Vorbehalt des Vorliegens einer Baugenehmigung ist keine Einschränkung der Ermächtigung. 2 Vgl. BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, MR 2005, 1284 f. = DNotZ 2006, 174; ausführlich Basty, Bauträgervertrag, Rz. 200 ff. 3 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165. 4 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 f. = NJW 2007, 2165 ff. 5 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 f. = NJW 2007, 2165 ff. zu etwa erforderlichen Zustimmungen dinglich Berechtigter, vgl. § 2 Rz. 12. 6 OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, NotBZ 2011, 405. 7 Vgl. etwa Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 50.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

gesehenes (zu errichtendes) Gebäude endgültig nicht mehr errichtet wird. Eine Umwandlung in einen isolierten Miteigentumsanteil ist hier jedoch ausgeschlossen.1 Vielmehr bedarf es hier der Bestandteilszuschreibung. 6. Fehlerhafte Teilungsvereinbarung 20b

Wie jeder Vertrag kann die Teilungsvereinbarung unter Mängeln leiden. Derartige Mängel können die Teilungsvereinbarung insgesamt umfassen, oder aber nur einzelne oder mehrere Sondereigentumseinheiten. Ist der Teilungsvertrag insgesamt fehlerhaft, können die Vorschriften über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§§ 105 ff. BGB) nicht uneingeschränkt angewandt werden; es bedarf vielmehr einer für die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts angemessenen Beseitigung der Gründungsmängel (vgl. § 2 Rz. 15). Mängel des Teilungsvertrages, die sich nur auf einzelne Sondereigentumseinheiten beschränken, lassen die Wirksamkeit der Aufteilung insgesamt jedoch unberührt.2 Dies trifft insbesondere auch für den Fall der fehlerhaften Unterteilung zu, bei dem nur einzelne Sondereigentumseinheiten nicht wirksam entstanden sind. Hier haben die Wohnungseigentümer ein Interesse daran, dass die Folgen der fehlerhaften Begründung nicht auch auf die weiteren Wohnungseigentumseinheiten übergreifen.

20c

Liegt ein Gründungsmangel vor, kann dieser Fehler auch ohne die Beseitigung durch erneute Vereinbarung mittels gutgläubigen Erwerb durch den Rechtsnachfolger des Gründungsmitglieds entfallen.3 In diesem Zusammenhang kann der Erwerber auch durch gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB) Räume erwerben, die fehlerhaft dem von ihm erworbenen Miteigentumsanteilen zugeordnet sind.4 III. Abgeschlossenheit (Abs. 2) 1. Allgemeines

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Die Einräumung von Sondereigentum setzt die Abgeschlossenheit der mit dem Sondereigentum zu verbindenden Raumeinheiten voraus. Das Grundbuchamt hat hinsichtlich vorgelegter Abgeschlossenheitsbescheinigungen eine eigene Prüfungskompetenz.5 Ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass eine Abgeschlossenheit tatsächlich nicht vorliegt, darf das Grundbuchamt den Antrag auf Anlegung von Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern ablehnen. Allerdings berechtigen bloße Zweifel nicht zur Zurückweisung des Antrags oder zum Erlass einer Zwischenverfügung.

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Mit dem Begriff „in sich abgeschlossen“ (Abgeschlossenheit) sollen Streitigkeiten vermieden werden, wie sie unter der Geltung des früheren Stockwerkseigentums als Folge unklarer rechtlicher Verhältnisse entstanden waren. Das Erfordernis der Abgeschlossenheit ist dabei keine begriffliche Voraussetzung für die Entstehung von Wohnungs- und Teileigentum, sondern eine aus praktischen Erwägungen geschaffene Sollvorschrift. Durch sie soll gewährleistet werden, dass jeder Sondereigentumsbereich von demjenigen der anderen Wohnungseigentümer und vom Gemeinschaftseigentum eindeutig abgegrenzt ist.6 Eine nähere Erläuterung findet die Abgeschlossenheit in der zu § 7 Abs. 4 Nr. 2 ergangenen Verwaltungsvorschrift v. 19.3.1974.7 Nach Ziff. 5 der vorgenannten Verwaltungsvorschrift liegt die Abgeschlossenheit dann vor, wenn eine Raumeinheit baulich vollkommen von anderen Wohnungen abgeschlossen 1 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = NZM 2010, 749. 2 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107; Elzer in Riecke/Schmid, § 2 WEG Rz. 37. 3 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325; Elzer in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 37. 4 OLG Saarbrücken v. 9.6.2011 – 4 U 153/10, ZWE 2011, 411. 5 OLG Düsseldorf v. 15.9.1997 – 3 Wx 313/97, FGPrax 1998, 12 = ZMR 1997, 662. 6 BayObLG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = MDR 1990, 1017 = WuM 1990, 400; BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = MDR 1990, 325 = DNotZ 1990, 259. 7 BAnz Nr. 58 v. 23.3.1974.

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ist und einen eigenen, abschließbaren Zugang vom Freien, über ein Treppenhaus oder über einen Vorraum besitzt.1 Es handelt sich jedoch hierbei zunächst nur um eine Auslegungshilfe. Die Abgeschlossenheit bei Wohnungseigentum entspricht gleichsam der katastermäßigen Grenze bei Grundstücken. Zur Streitfrage, ob es zur Entstehung von Sondereigentum notwendig ist, dass dieses gegen das Gemeinschaftseigentum oder anderes Sondereigentum räumlich abgeschlossen ist, wird einerseits vertreten, dass Sondereigentum nicht an durch sog. bloße Luftschranken begrenzten Teilräumen entstehen kann.2 Nach überwiegender Meinung reicht es zur Entstehung von Sondereigentum jedoch aus, dass dieses gegen sonstiges Sondereigentum und gegen das Gemeinschaftseigentum eindeutig abgrenzbar ist.3 Danach kann Sondereigentum auch an unterschiedlichen Teilen eines Raumes bestehen4 (vgl. § 1 Rz. 27a). Das Erfordernis der Abgeschlossenheit bedeutet nach § 3 Abs. 2 Satz 1 ebenso wenig eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen von Sondereigentum wie die zum Vollzug der Teilung im Grundbuch notwendige Bescheinigung der Abgeschlossenheit des Sondereigentums durch die Baubehörde.5 Die von Anfang an fehlende Abgeschlossenheit oder aber der spätere Wegfall der Abgeschlossenheit hindern weder das Entstehen des Wohnungseigentums, noch fällt das Wohnungseigentum nachträglich weg.6 Bei sogen. gefangenen Räumen, bei denen ein Zugang zum Sondereigentum nicht möglich ist, kann in entsprechender Anwendung des § 917 BGB ein Notwegerecht bestehen.7 2. Räume Die Abgeschlossenheit der Wohnung bzw. des Teileigentums erfordert mithin einen eigenen verschließbaren Zugang vom Gemeinschaftseigentum oder aber vom Nachbargrundstück.8 Die Abgeschlossenheit zum Nachbargrundstück kann jedoch nicht gefordert werden.9 Eine Abgeschlossenheit liegt aber auch dann vor, wenn ein Durchgangsrecht für Dritte besteht, etwa die Befugnis, die Dachluke zum Spitzboden zu nutzen, um Wartungsarbeiten durchzuführen. Auch die Benutzung der Wohnung als Fluchtweg steht der Abgeschlossenheit nicht entgegen.10 Allerdings kann ein Stellplatz oder ein Verbindungsflur nicht Gegenstand von Sondereigentum sein, wenn es sich um den einzigen Zugang zu den zentralen Versorgungseinrichtungen des Gebäudes handelt.11 Errichtet ein Wohnungseigentümer Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt werden können, so führt dies ohne anderweitige Vereinbarung nicht dazu, dass er an diesen Räumen Sondereigentum erwirbt.12

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3. Garagen, Stellplätze, Terrassen und Ähnliches In sich abgeschlossene Garagen können ohne weiteres als Teileigentum ausgestaltet werden. Abs. 2 Satz 2 erlaubt es aber auch, dort Teileigentum zu begründen, wo 1 Vgl. Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 65; freier Zugang als Voraussetzung der Abgeschlossenheit vgl. LG Bamberg v. 6.4.2006 – 3 T 137/05, MittBayNot 2006, 418, im vorliegenden Fall war der Zugang nur über das Nachbargrundstück möglich; zur Sicherung des Erfordernisses der Abgeschlossenheit durch eine Grunddienstbarkeit vgl. Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 66 mit Beispielen. 2 Lutter, AcP 1964, 122 (148). 3 OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 – 3 W 246/05, FGPrax 2006, 103 f.; Armbrüster, ZWE 2005, 182 (188, 190). 4 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982, 2983 (sog. Luftschranken). 5 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. 6 Vgl. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 7. 7 OLG München v. 2.6.2008 – 32 Wx 044/08, MietRB 2009, 108. 8 LG Bielefeld v. 8.5.2000 – 25 T 237/00, Rpfleger 2000, 387; Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 65; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 96. 9 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 6. 10 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 6. 11 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = NJW 1990, 2109. 12 OLG Celle v. 28.5.2008 – 4 W 33/08, ZWE 2009, 128, im vorliegenden Fall ging es gleichfalls darum, dass es nicht darauf ankomme, vom wem die Anbauten finanziert wurden.

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Garagenstellplätze die Anforderungen an die Abgeschlossenheit nicht erfüllen.1 Voraussetzung für die Fiktion als abgeschlossen ist jedoch, dass die Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. Ausreichend für eine derartige Markierung kann auch ein Farbanstrich sein,2 da auch hier eine „dauerhafte Markierung“ dem Wortsinne nach vorliegt. Ein „einfacher Farbanstrich“ soll demgegenüber keine ausreichende Markierung darstellen.3 Auch ein Schild oder ein Schriftzug auf dem Boden sind nicht geeignet, eine dauerhafte Markierung herbeizuführen. Ausreichend sind jedoch Markierungssteine, Markierungsnägel, fest in den Boden eingelassene Begrenzungsschwellen und ähnliche Vorrichtungen. 24a

Unzulässig ist die Begründung von Sondereigentum an Stellplätzen außerhalb von „Räumen“ etwa auf Grundstücksfreiflächen, weil es sich hierbei zwingend um Gemeinschaftseigentum handelt.4 Entsprechendes gilt für ebenerdige Terrassen, Carports oder seitenoffene Stellplätze.5 Das bedeutet aber nicht zwangsläufig den Ausschluss der Sonderrechtsfähigkeit nicht überdachter Gebäudeflächen. § 3 Abs. 2 Satz 2 setzt nicht voraus, dass die markierten Stellplätze (oder Dachterrassen u.Ä.) auch innerhalb umschlossener Räume liegen müssen, damit sie sondereigentumsfähig sind. So ist etwa die Sondereigentumsfähigkeit markierter Stellplätze auf einem Dach zu bejahen,6 ebenso der Wohnung vorgelagerter Balkone.7 Dachterrassen können damit auch insofern sondereigentumsfähig sein, wenn sie nur über die (abgeschlossene) Wohnung zu erreichen sind und damit aus diesem Grunde ihrerseits die Abgeschlossenheit mit dieser Wohnung teilen.8 An einer Doppelstockgarage („Duplexparker“) kann Sondereigentum begründet werden, jedoch nur an der Doppelstockgarage im Ganzen,9 sodass die Eigentümer insoweit eine Regelung nach § 1010 BGB treffen können. Ob darüber hinaus auch der einzelne Stellplatz innerhalb einer Doppelstockgarage sondereigentumsfähig ist, ist umstritten.10 Die Sondereigentumsfähigkeit wird teilweise mit dem Hinweis verneint, es fehle an einer klaren Trennung von Raum und Decke, sodass der einzelne Stellplatz kein sondereigentumsfähiger Raum sei.11 Eine räumliche „Umgrenztheit“ und mithin auch ein sondereigentumsfähiger Raum ist hier jedoch zu verneinen, da eine Abgrenzung wegen fehlender „Umgrenztheit“ nach oben nicht möglich ist, was zur Verneinung der Sondereigentumsfähigkeit führt.12 Wollte man die Sondereigentumsfähigkeit bejahen, müsste man das Vorhandensein von zwei Sondereigentumseinheiten an demselben Raum bejahen, bewegen sich mehrere „Duplexparker“ doch durch die mechanische Vorrichtung in demselben „Raum“. Die Hebevorrichtung selbst – soweit sie mehreren „Du1 Allgemein zu Fragen des Stellplatzes bei Begründung von Wohnungseigentum: Heitmann, ZNotP 1998, 415. 2 Str., wie hier Grziwotz in Erman, BGB, § 3 WEG Rz. 6; Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 8; a.A. etwa Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 88 ff. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 74. 4 OLG Jena v. 20.12.2004 – 9 W 654/03, Rpfleger 2005, 309; Böttcher, Rpfleger 2005, 649. 5 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 8; für Balkone vgl. LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223/08, RnotZ 2008, 48 mit Anm. Hügel; zur nachträglichen Errichtung von Balkonen, vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 82. 6 OLG Frankfurt v. 26.4.1977 – 20 W 307/77; a.A. etwa Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 20; OLG Hamm v. 26.1.1998 – 15 W 502/97, ZMR 1998, 456; wie hier etwa Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 3 WEG Rz. 8; KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, ZMR 1996, 216. 7 OLG München v. 23.9.2011, ZWE 2012, 37 = DNotZ 2012, 4 mit Anm. Hügel; Dötsch, ZfIR 2011, 882. 8 LG Schwerin v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, ZMR, 2009, 35. 9 OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, ZMR 1999, 500. 10 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 65; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 71 jeweils m.w.N. 11 LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 715/08, ZNR 2010, 979. 12 A.A. etwa Hügel, NotBZ 2000, 349; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 71; offen gelassen in BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17; vgl. auch OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16 = NotBZ 2012, 55 zur Unzulässigkeit der Übertragung des Sondernutzungsrechts an einem Doppelparker an einen Bruchteilseigentümer.

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Formvorschriften

plexparkern“ dient – ist jedoch zwingend Gemeinschaftseigentum, weil sie dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dient.1 Die Hebevorrichtung kann nur dann sondereigentumsfähig sein, wenn sie allein einer „Duplexparker-Einheit“ dient. IV. Kosten Für die notarielle Beurkundung gilt die Vorschrift des Nr. 21100 KV (2,0-Gebühr mindestens 120 Euro) aus dem Wert des bebauten Grundstücks und, sofern das Grundstück noch nicht bebaut ist des Wertes des Grundstückes unter Hinzurechnung des Wertes des zu errichtenden Gebäudes (§ 42 Abs. 1 GNotKG). Das Grundbuchamt erhebt ebenfalls aus demselben Wert eine 1,0-Gebühr nach KV 14110.

4

Formvorschriften (1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. (3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des BGB entsprechend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich

. . . . . . . . . . .

III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) . . . . . . . 1. Einräumung . . . . . . . . . . . . . . . a) Einigung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form (Abs. 2) . . . . . . . . . bb) Anwendung des § 925a BGB cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2) . dd) Bindung an die Einigung . . b) Eintragung . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum . . . .

1 2 8 9 10 11 13 14 17 18 22 23

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c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3. Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26a IV. Schuldrechtlicher Vertrag . . . . . . . 27 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . 32 V. Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse 1. Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Familiengerichtliche Genehmigung 3. § 22 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 172 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . 5. Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . 6. Zustimmung dinglicher Berechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 34 35 36 37 43

VI. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Schrifttum: Elzer, Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum, MietRB 2007, 78; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen; DNotZ 2000, 442; Hügel, Der nachträgliche Ausbau von Dachgeschossen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung, RNotZ 2005, 149; Kreuzer, Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, ZWE 2002, 285; Rapp, Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung – zugleich Besprechung des Beschlusses des BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, MittBayNot, 1998, 77; Röll, Die Errichtung einer Eigentumswohnanlage in mehreren Bauabschnitten, MittBayNot 1993, 5; Röll, Die Aufhebung von Wohnungseigentum an Doppelhäusern – Bemerkungen zum Beschluss des OLG Frankfurt v. 1.10. 1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 749; Schüller, Änderungen von Gemeinschaftsordnungen und Teilungserklärungen, RNotZ 2011, 203.

1 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17.

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Formvorschriften

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift des § 4 regelt zum einen in Abs. 1 und 2 die Formvoraussetzungen für den dinglichen Vertrag über die Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum, zum anderen in Abs. 3 die formellen Voraussetzungen für den schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag auf Einräumung, Erwerb oder Aufhebung von Sondereigentum. Die Vorschrift gilt darüber hinaus auch für spätere Änderungen bei bereits begründeten Wohnungs- und Teileigentum. Darüber hinaus kann die Vorschrift auch dort Anwendung finden, wo (räumliche) Änderungen nur einzelne Räume betreffen. Allerdings findet die Vorschrift dort keine Anwendung, wo es nicht um Einräumung und Aufhebung des Sondereigentums geht, sondern um die Inhaltsänderung beim bestehenden Sondereigentum etwa nach § 5 Abs. 4, § 10 Abs. 2 oder § 11 Abs. 1 S. 2 (zur Umwandlung von Teil- in Wohnungseigentum vgl. Rz. 5 f.). II. Anwendungsbereich

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Wird Sondereigentum begründet, ist dabei zunächst zwischen dem Erwerb des Miteigentumsanteils bzw. der Begründung des Miteigentums nach §§ 1008, 925, 873 BGB und der eigentlichen Einräumung des Sondereigentums zu differenzieren. Nur für Letztere greift die Vorschrift des § 4 ein, d.h. das Bestehen des Miteigentums am Grundstück wird bereits vorausgesetzt. Miteigentum und Sondereigentum können dabei auch gleichzeitig begründet werden, allerdings unter der Voraussetzung, dass jeder Miteigentümer auch Sondereigentum erhält.1

3

Die Vorschrift gilt nur für die vertragliche Begründung von Sondereigentum (§ 3), nicht aber für die Begründung durch Teilung nach § 8. Ebenfalls nicht unter die Regelung des § 4 fallen auch spätere Änderungen von Vereinbarungen i.S.d. §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 über den Inhalt des Sondereigentums.

4

Für die Veräußerung bereits begründeten Wohnungseigentums sind die allgemeinen Vorschriften über die Veräußerung von Miteigentum (insb. § 311b Abs. 1 BGB) direkt heranzuziehen.2 Soll eine Teilfläche des in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks abgetrennt und veräußert werden, so müssen alle Wohnungseigentümer mitwirken.3

5

Die Vorschrift betrifft sowohl die erstmalige als auch die nachträgliche Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum.4 Vom Anwendungsbereich mitumfasst sind damit auch alle nachträglichen Umwandlungen von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt, da es sich hierbei nur um eine Kombination aus (teilweiser) Aufhebung und (teilweiser) Einräumung von Sonder- bzw. Gemeinschaftseigentum handelt5 und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume betroffen ist.

6

Wird demnach Sondereigentum nachträglich ohne Änderung der Miteigentumsanteile in der Weise eingeräumt, dass eine Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum erfolgt, bedarf es der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung und der Eintragung ins Grundbuch, da eine derartige Umwandlung nicht den Regelbereich des § 10 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 WEG betrifft, sondern das sachenrechtliche Grundverhältnis.6 Dies gilt auch dann, wenn einem Wohnungseigentümer bereits ein Sondernutzungsrecht an den Gemeinschaftsräumen zustand.7 Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln und umgekehrt, oder nach denen die vor1 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. 2 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 1; Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 4; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 10. 3 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 1. 5 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 1. 6 OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04 m.w.N. 7 OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04 m.w.N.

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Formvorschriften

weggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt wird, unterfallen nicht § 10 Abs. 3 und können damit nicht mit einer die Sonderrechtsnachfolger bindenden Wirkung als Inhalt des Sondereigentums vereinbart und daher auch nicht im Grundbuch eingetragen werden.1 Das Gleiche gilt, wenn die Vereinbarung nur eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Eigentumsumwandlung beinhaltet.2 Die Vorschrift des § 4 erlangt damit in praktischer Hinsicht vor allem Geltung für die Fälle, in denen z.B. ein im gemeinschaftlichen Eigentum stehender Raum in Sondereigentum umgewandelt und einem bereits vorhandenen Wohnungseigentum zugeschlagen werden soll, aber auch umgekehrt für die Fälle, in denen z.B. ein Teil des mit einem Miteigentumsanteil verbundenen Sondereigentums aufgehoben und in Gemeinschaftseigentum umgewandelt (dazu unter Rz. 24 f.) oder abgetrennt und einem anderen Wohnungseigentum zugeschlagen werden soll.3

7

III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) Die Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum erfolgt nach Abs. 1 wie bei § 873 Abs. 1 BGB durch die dingliche Einigung der Beteiligten über die Rechtsänderung und die Eintragung ins Grundbuch.

8

1. Einräumung Streitig ist, wie die dingliche Einräumung von Sondereigentum (wenn schon Miteigentum nach BGB besteht) zu behandeln ist. Die überwiegende Auffassung nimmt hier lediglich eine Inhaltsänderung des (Mit-)Eigentums, aber keinen Eigentumsübergang an,4 wohingegen andere hierin eine dingliche Neuzuordnung von Eigentum erblicken.5 Ähnlich verhält es sich in den Fällen der Zuordnung von Räumen bestehenden Sondereigentums eines Wohnungseigentümers zu Sondereigentum eines anderen Wohnungseigentümers (sog. Neuzuteilung), hier fehlt ebenfalls eine gesetzliche Regelung. Es handelt sich dabei nicht um die Übertragung von Sondereigentum i.S.d. § 873 BGB, da Verfügungsobjekt hier die jeweiligen wohnungseigentumsrechtlich gebundenen Miteigentumsteile sind.6 Bei der Neuzuteilung von Sondereigentum handelt es sich damit ebenfalls um eine Inhaltsänderung der beteiligten Miteigentumsanteile, die der Form des § 4 Abs. 1 und 2 bedarf.7 Um Einräumung von Sondereigentum i.S.d. § 4 Abs. 1 handelt es sich auch bei der Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum.8

9

a) Einigung Durch die dingliche Einigung über die Einräumung von Sondereigentum wird bestimmt, welche Bestandteile des Gebäudes vom Miteigentum in Sondereigentum überführt werden, wobei die grundbuchmäßige Beschreibung anhand der Abgeschlossenheitsbescheinigung vorzunehmen ist.9 Für den Fall, dass die Beschreibung der in Sondereigentum zu überführenden Räumlichkeiten in den beurkundeten Erklärungen über die Einräumung des Sondereigentums mit dem in Bezug genommenen Aufteilungsplan nicht übereinstimmt, kann aufgrund des Vorliegens von widersprüchlichen Erklärungen ein Sondereigentum nicht entstehen. Etwas anderes 1 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165 m.w.N. 2 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165 = DNotZ 2003, 536. 3 Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 3. 4 Augustin in RGRK-BGB, § 4 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 2; Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 2. 5 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 3. 6 Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 11. 7 OLG Köln v. 31.7.2006 – 16 Wx 98/06, FGPrax 2007, 19 = ZMR 2007, 137; für eine analoge Anwendung Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 11. 8 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = NJW-RR 2005, 10. 9 Zur Bestimmung und Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums ausführlich Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 6 und 7.

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Formvorschriften

gilt nur, wenn sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt, welche der beiden Möglichkeiten tatsächlich gewollt sind.1 aa) Form (Abs. 2) 11

Nach § 4 Abs. 2 bedarf die zur Rechtsänderung erforderliche Einigung der Beteiligten der Form der Auflassung nach § 925 BGB, wonach die entsprechenden Erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden müssen. Zuständige Stelle in diesem Sinne ist zunächst jeder Notar (§ 925 Abs. 1 Satz 2 BGB), darüber hinaus können die Erklärungen auch in einem gerichtlichen Vergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan (§§ 248, 254 Abs. 1 Satz 2 InsO) abgegeben werden (§ 925 Abs. 1 Satz 3 BGB).

12

Eine Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB ist zulässig. Im Falle der Abgabe der entsprechenden Erklärung durch einen Nichtberechtigten ist eine Nachgenehmigung nach § 185 BGB möglich.2 Bei Vorliegen einer formunwirksamen Einräumung von Sondereigentum besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht, wenn dieses mit einem Miteigentumsanteil verbunden ist.3 Der Form des § 4 Abs. 2 i.V.m. §§ 873, 925, 311b BGB bedarf es auch, wenn etwa ein Wohnungseigentümer, dem zwei Wohnungen gehören, Räume des einen Sondereigentums dem anderen zuordnet.4 Wohnungseigentümer sind unter den formellen Voraussetzungen nicht gehindert, untereinander den Gegenstand ihres Sondereigentums ohne gleichzeitige Änderung der Miteigentumsanteile zu verändern.5 bb) Anwendung des § 925a BGB

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Eine Anwendbarkeit des § 925a BGB scheidet aus, mit der Folge, dass es einer Vorlage oder gleichzeitiger Errichtung der Urkunde über den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag bei Abgabe der Erklärungen über die Einräumung von Sondereigentum nicht bedarf.6 cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2)

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§ 4 Abs. 2 Satz 2 bestimmt, dass Sondereigentum nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden kann.

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Eine Unwirksamkeit nach Abs. 2 tritt dabei sowohl dann ein, wenn die Bedingung oder Zeitbestimmung für alle Sondereigentumsrechte gelten soll, als auch für die Fälle, dass sie sich nur auf ein einzelnes oder einzelne Sondereigentumsrechte bezieht. Ausgeschlossen wird durch die Regelung in Abs. 2 Satz 2 damit auch die Möglichkeit eines zeitlich begrenzten Erwerbs von Wohnungseigentum i.S.d. „Time-sharing“.7

16

Als unzulässige Bedingung i.S.d. Abs. 2 gilt u.a. auch die Vereinbarung über die Errichtung eines Gebäudes zu einem bestimmten Zeitpunkt.8 Zulässig ist es hingegen, die Auflassung von einer Rechtsbedingung, wie etwa der Erteilung behördlicher bzw. gerichtlicher Genehmigungen, abhängig zu machen.9 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Weitnauer in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 1. Bassenge in Palandt, BGB, § 925 BGB Rz. 5. KG v. 16.9.1999 – 24 W 8886/97, GE 1999, 1361. OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, ZWE 2009, 25; OLG Köln v. 31.7.2006 – 16 Wx 98/06, FGPrax 2007, 19. BGH v. 6.6.1986 – V ZR 264/84, MDR 1987, 41 = NJW 1986, 2759. Wie hier etwa Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 2; Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 4; Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 7; a.A. etwa Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 3; Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 6. Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 7. Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 3.

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§4

Formvorschriften dd) Bindung an die Einigung

Eine Bindung an die Einigung erfolgt in den in § 873 Abs. 2 BGB genannten Fallgruppen, und zwar in direkter Anwendung dieser Norm, sofern man in der Einräumung von Sondereigentum eine Neuzuordnung von Eigentum erblickt, ansonsten über die in § 877 BGB enthaltene Verweisung.

17

b) Eintragung Nach Abs. 1 erfordert die Einräumung von Sondereigentum neben der Einigung der Beteiligten auch die Eintragung ins Grundbuch. Im Regelfall wird die Einigung dabei der Eintragung zeitlich vorausgehen, sie kann ihr aber auch nachfolgen.1

18

Für die Eintragung im Grundbuch ist nach hier vertretener Auffassung entsprechend dem formellen Konsensprinzip die Bewilligung aller Miteigentümer (§ 19 GBO) in der Form des § 29 GBO erforderlich; § 20 erlangt keine Geltung.2 Dies begründet sich daraus, dass es sich bei der Einräumung von Sondereigentum gerade nicht um eine echte Auflassung handelt. Ansonsten wäre die Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit, wie sie in Abs. 2 Satz 2 festgehalten ist, überflüssig.

19

Aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht anwendbar ist die Regelung des § 22 Abs. 2 GBO über das Zustimmungserfordernis des Eigentümers im Falle der Grundbuchberichtigung. Im Falle der Ersteinräumung von Wohnungseigentum entsteht dieses erst, wenn sämtliche gebildete Wohnungseinheiten im Grundbuch eingetragen sind, mithin alle Wohnungsgrundbücher vollständig angelegt sind.3

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Das Grundbuchamt hat bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung keine Inhaltskontrolle, insbesondere nicht im Hinblick auf § 305c ff BGB vorzunehmen.4 Ein gutgläubiger Erwerb am einzelnen eingetragenen, wenn auch nicht entstandenen Wohnungseigentum ist möglich,5 da der Gute Glaube nur an dem einzelnen Wohnungs-Grundbuch-Blatt bestehen muss.

21

2. Aufhebung Die Aufhebung von Sondereigentum erfordert ebenso wie dessen Einräumung eine Einigung in der Form des § 925 BGB (Auflassung) und die Eintragung im Grundbuch. Für die Aufhebung erlangen die obigen Ausführungen zur Einräumung von Sondereigentum mithin entsprechende Geltung. Die Aufhebung des Sondereigentums erlangt ihre Wirksamkeit mit der Eintragung im Grundbuch.6

22

Eine Aufhebung von Sondereigentum durch einseitigen Verzicht entsprechend § 928 BGB gegenüber dem Grundbuchamt ist jedoch ausgeschlossen.7 a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte Im Fall der Aufhebung aller vorhandenen Sondereigentumsrechte kommt es zur Entstehung einer Miteigentümergemeinschaft nach §§ 741 ff., 1008 BGB. Beispiel: Werden sämtliche Wohnungseigentumsrechte aufgehoben, wandelt sich die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zurück in die gewöhnliche Bruchteilsgemeinschaft 1 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 2 Wie hier etwa Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 5; Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 4; a.A. etwa Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 3 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 3; Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 1. 4 Vgl. im Einzelnen Zimmer in Lemke, Immobilienrecht, § 19 GBO, Rz. 6. 5 Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 48. 6 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 11. 7 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 5; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, ZWE 2001, 36 = NJW-RR 2001, 233; BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NZM 2007, 600 = ZfIR 2008, 17.

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§4

Formvorschriften

der Miteigentümer des Grundstücks, was eine Schließung der Wohnungsgrundbücher von Amts wegen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 nach sich zieht.1 b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum 24

Bei der teilweisen Aufhebung von Sondereigentum handelt es sich um die Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum.2 Zum einen kann ein einzelnes Sondereigentum insgesamt aufgehoben werden. Beispiel: Kommt es zur Aufhebung des Sondereigentums an einer Wohnungseinheit, was einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer bedarf, hat dies das Ausscheiden des Sondereigentümers aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die Entstehung gemeinschaftlichen Eigentums der übrigen Wohnungseigentümer an dem bisherigen Gegenstand des Sondereigentums zur Folge.3 In diesem Fall, sowie auch bei der Unterteilung von Sondereigentum mit der Folge der Entstehung neuen Gemeinschaftseigentums, bedarf es zur Wirksamkeit der Unterteilung der Auflassung des neuen Gemeinschaftseigentums unter Mitwirkung aller im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer und der Eintragung in das Grundbuch; eine entgegen diesen Grundsätzen eingetragene Unterteilung ist inhaltlich unzulässig und damit nichtig.4 Zudem entsteht nach überwiegender Ansicht ein isolierter Miteigentumsanteil, den die Miteigentümer durch Vereinigung oder Zuschreibung zu beseitigen haben;5 nach a.A. fällt den übrigen Wohnungseigentümern der bisherige Miteigentumsanteil des ausgeschiedenen Wohnungseigentümers anteilmäßig an.6 Vorzugswürdig ist die erstgenannte Lösung, da für eine „Anwachsung“ jede gesetzliche Grundlage fehlt.

25

Zum anderen ist es möglich, das Sondereigentum auch nur an einzelnen Gegenständen bzw. Teilen des Sondereigentums, z.B. an einzelnen Räumen (Keller) oder Einrichtungen, aufzuheben und in gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer umzuwandeln, was eine Vereinbarung i.S.d. § 5 Abs. 3 darstellt.7 Hierfür ist ebenfalls eine Einigung aller Raumeigentümer und die Eintragung in allen Wohnungsgrundbüchern erforderlich.8 Soll eine abzuschreibende Teilfläche veräußert werden, bedarf es nicht der Aufhebung aller Sondereigentumsrechte, sondern nur derjenigen, die von der Veräußerung „betroffen“ sind.9 c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt

26

Die Umwandlung eines Teileigentums in ein Wohnungseigentum oder umgekehrt bedarf hingegen nicht der Form des § 4 Abs. 1, Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 Abs. 1 BGB, da hier weder die Miteigentumsanteile noch die Grenzen von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum verändert werden, sondern lediglich die Zweckbestimmung.10 Sie stellt eine Inhaltsänderung des jeweiligen Sondereigentums der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer i.S.v. §§ 873, 877 BGB dar und bedarf daher der Mitwirkung aller Wohnungs- und Teileigentümer und der Eintragung in das Grundbuch.11 Die Mitwirkung von Sonderrechtsnachfolgern ist nur dann entbehrlich, wenn 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

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Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 19. Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 2. Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 23. OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 = ZfIR 2008, 115 mit Anm. Böttcher. BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 7 m.w.N. Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 23; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 13. Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 12. Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 24. KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. Schneider in Riecke/Schmid, § 4 Rz. 34. BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MittBayNot 2005, 140 = NJW-RR 2005, 10; BayObLG v. 8.5.1974 – BReg 2 Z 17/74, BayObLGZ 1974, 217 (219) = MDR 1974, 847 f.; Elzer, MietRB 2007, 78 (80).

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§4

Formvorschriften

sie in der in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung ausgeschlossen ist1 (vgl. § 3 Rz. 25). 3. Verzicht Die Eintragung eines Verzichts auf das Wohnungs- oder Teileigentum ist unzulässig.2 Der verzichtswillige Eigentümer ist ausreichend geschützt, da der Ausschluss des Rechts, die Aufhebung der Eigentümergemeinschaft zu verlangen, nicht ihre Unauflöslichkeit zur Folge hat, da diese durch die Aufhebung des Sondereigentums nach § 4, durch Aufhebungsvereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer und durch das einseitige Aufhebungsverlangen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 aufgelöst werden kann.3

26a

IV. Schuldrechtlicher Vertrag Den Rechtsgrund für die Einräumung oder Aufhebung des Sondereigentums bildet der schuldrechtliche Vertrag i.S.d. § 3 Abs. 1, durch den sich der eine Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben. Dieser Vertrag ist zu unterscheiden von den Verträgen über die Verpflichtung zur Einräumung von Miteigentum und zur Veräußerung von bereits begründetem Wohnungseigentum (s. bereits oben Rz. 2 und 4).

27

1. Form § 4 Abs. 3 bestimmt, dass für diesen gem. § 3 Abs. 1 zwischen den Beteiligten geschlossenen schuldrechtlichen Vertrag die Vorschrift des § 311b Abs. 1 BGB entsprechend gilt, mit der Folge, dass der Vertrag der notariellen Beurkundung bedarf. Ein ohne Beachtung der erforderlichen Form geschlossener Vertrag wird wirksam (Heilung der Nichteinhaltung der erforderlichen Form), wenn die Auflassung und die Eintragung in das Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch (§ 7) erfolgen. Der Umfang der mitzubeurkundenden Erklärungen der Beteiligten bestimmt sich nach den für § 311b Abs. 1 BGB festgehaltenen Grundsätzen.4

28

Ebenfalls beurkundungspflichtig ist ein entsprechender Vorvertrag, wobei ein formnichtiger Vorvertrag entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch formgültigen Abschluss des Hauptvertrages geheilt werden kann.5

29

Im Falle der Formnichtigkeit einer Verpflichtung zur Übertragung eines Miteigentumsanteils bei gleichzeitiger Einräumung von Sondereigentum kann diese u.U. in eine formlos gültige Verpflichtung zur Einräumung eines Dauerwohnrechts umgedeutet werden.6

30

Die Berufung auf einen Formmangel ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH immer dann erfolglos, wenn dies mit Treu und Glauben nicht mehr zu vereinbarende, untragbare Ergebnisse zur Folge hätte.7

31

2. Vormerkung Der schuldrechtliche Anspruch auf Einräumung von Sondereigentum ist im Grundbuch des im einfachen Miteigentum oder noch im Alleineigentum eines zukünftigen Miteigentümers stehenden Grundstücks durch Vormerkung sicherbar, al1 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = NJW-RR 2005, 10. 2 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = ZfIR 2008, 17 (insb. zu den Besonderheiten bei einer „Schrottimmobilie“); vgl. auch § 1 Rz. 6 m.w.N.; Zimmer, NotBZ 2009, 398. 3 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547 = ZfIR 2008, 17. 4 Vgl. etwa Grüneberg in Palandt, BGB, § 311b Rz. 25 ff.; Zimmer, VertragsRKomm, § 311b BGB Rz. 11 ff. 5 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 9 m.w.N. 6 BGH v. 28.11.1962 – V ZR 127/61, MDR 1963, 292 f. = NJW 1963, 339; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 7 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 13; BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396 = MDR 1968, 136 f. = NJW 1968, 39.

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Formvorschriften

lerdings nur, soweit ein Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1) vorliegt, durch den das beanspruchte Recht hinreichend genau beschrieben wird.1 Der Anspruch auf Aufhebung des Sondereigentums ist durch Vormerkung in allen Wohnungsgrundbüchern sicherbar.2 Ausführlich zur Sondereigentumsvormerkung Rapp in Staudinger § 4 WEG Rz. 13 ff. V. Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse 1. Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO 33

Die vertragliche Begründung von Wohnungseigentum in den neuen Bundesländern erfordert nach wohl überwiegender Ansicht eine Genehmigung nach § 2 Grundstücksverkehrsordnung, da die dingliche Rechtsänderung auch eine Veränderung des Restitutionsanspruches mit sich bringe.3 2. Familiengerichtliche Genehmigung

34

Sowohl die Begründung von Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 als auch die einseitige Aufteilung eines Grundstückes in Wohnungs- oder Teileigentum durch den Alleineigentümer nach § 8 bedürfen als Verfügung über ein Grundstück gem. §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, 1643 Abs. 1 BGB bei Mitwirkung eines Minderjährigen der Genehmigung des Familiengerichts.4 3. § 22 BauGB

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§ 22 BauGB enthält zum Zwecke der Erhaltung der Siedlungsstruktur von Gemeinden, die durch den Fremdenverkehr bestimmt sind (Fremdenverkehrsgebiete), eine Ermächtigung für die betreffenden Gemeinden, in einem Bebauungsplan oder durch Satzung zu regeln, dass die Begründung oder Teilung von Wohnungseigentum oder Teileigentum der Genehmigung bedarf. Besteht eine Genehmigungspflicht, darf eine Eintragung von Wohnungseigentum nur und erst dann erfolgen, wenn zusammen mit der entsprechenden Urkunde der Genehmigungsbescheid vorgelegt wird, wobei die Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung eine Genehmigung nach § 22 BauGB nicht ersetzen kann.5 Ist eine Genehmigung erforderlich, wird diese jedoch nicht erteilt, besteht für die Miteigentümer lediglich die Möglichkeit, eine verbindliche Nutzungsregelung mit einer Miteigentümervereinbarung nach § 1010 BGB herbeizuführen.6 4. § 172 BauGB

36

Eine Genehmigung nach § 172 BauGB kann dann für die Aufteilung eines Grundstücks in Wohnungs- oder Teileigentum erforderlich sein, wenn die jeweilige Landesregierung durch Rechtsverordnung eine Genehmigungspflicht für ein solches Gebiet (soziales Erhaltungsgebiet) eingeführt hat, für das die Gemeinde eine Erhaltungssatzung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 BauGB (Milieuschutz) erlässt.7 5. Grunderwerbsteuer

37

Steuerrechtlich ist bei der Begründung von Sondereigentum eine Unterscheidung danach vorzunehmen, wie das Sondereigentum begründet wird. 1 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 5. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 3 Hügel in Bamberg/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 9 m.w.N.; Krauß in Beck’sches Notarhandbuch, A IX Rz. 109. 4 Bärmann/Pick, § 4 WEG Rz. 15; Hügel in Bamberg/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 7; Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 4. 5 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 20. 6 Commichau in MünchKomm/BGB, § 4 WEG Rz. 18. 7 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 8 m.w.N.

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§4

Formvorschriften

Die Begründung des Sondereigentums durch Teilung gem. § 8, für die § 4 nicht gilt, ist erwerbsteuerfrei. Hier fehlt es bereits an einem Eigentumswechsel und damit an einem Erwerbsvorgang i.S.d. § 1 GrEStG.

38

Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes ist nicht erforderlich. Erfolgt die Begründung von Sondereigentum durch vertragliche Einräumung gem. § 3 in der Form des § 4, so handelt es sich in jedem Fall um einen gegenüber der Grunderwerbsteuerstelle anzeigepflichtigen Vorgang.1

39

Bei der Bildung von Sondereigentum durch Vertrag gem. § 3 erfolgt eine Befreiung von der grundsätzlich bestehenden Steuerpflicht gem. § 7 Abs. 1 GrEStG, wenn der Erwerb dem bisherigen Miteigentumsanteil entspricht, so dass die Steuer in diesem Fall nicht erhoben wird.2 Wird Sondereigentum nachträglich ohne Änderung der Miteigentumsanteile in der Form eingeräumt, dass eine Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum erfolgt, gilt § 6 GrEStG, d.h., der Vorgang ist grunderwerbsteuerfrei, es sei denn, dass ein Miteigentümer gegen Entgelt zusätzliches Miteigentum erwirbt, das mit Sondereigentum verbunden wird.3

40

Ob im Falle der vertraglichen Einräumung nach §§ 3, 4 zum Grundbuchvollzug eine grunderwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes erforderlich ist, wird unterschiedlich beurteilt.4

41

Die Aufhebung von Sondereigentum ist grundsätzlich erwerbsteuerfrei. Dies lässt sich zum einen damit begründen, dass man in der Aufhebung schon keinen Eigentumswechsel sieht, andernfalls kommt es entsprechend der obigen Ausführungen zu einer Anwendung der Befreiungsvorschrift des §§ 7 Abs. 1, 5 Abs. 2 GrEStG,5 sofern keine Zahlung eines Wertausgleiches erfolgt.

42

6. Zustimmung dinglicher Berechtigter Die Begründung von Sondereigentum bedarf grundsätzlich dann nicht der Zustimmung dinglicher Berechtigter in der Form des § 29 GBO, wenn das Grundstück als Ganzes oder alle Miteigentumsanteile mit einem Gesamtrecht belastet sind (dazu bereits § 2 Rz 12; § 3 Rz. 11 ff.),6 dies gilt auch im Hinblick auf das Rangklassenprivileg nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Beispiel: Eine am ganzen Grundstück bestehende Grundschuld wandelt sich bei einer vertraglichen Begründung von Wohnungs- und Teileigentum in eine Gesamtgrundschuld an allen Anteilen um (§§ 1192 Abs. 1, 1132, 1114 BGB).7 Dem Gläubiger bleibt damit die Haftungsgrundlage erhalten.

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Etwas anderes gilt damit, sofern die Belastungen nicht das Grundstück im Ganzen erfassen.8 Beispiel: Sollte vor der Aufteilung ein Grundpfandrecht ausnahmsweise nur an einem Miteigentumsanteil bestehen, bedarf es der Zustimmung des Gläubigers dieses Miteigentumsanteils nach §§ 876, 877 BGB.9

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Zu bestehenden Dienstbarkeiten an einem Miteigentumsanteil, z.B. Wohnungsrecht, Vorkaufsrechte vgl. bereits § 3 Rz. 14 f.

45

1 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 23. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 138; Spiegelberger in Staudinger, BGB, Anh. zum WEG Rz. 204. 3 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 23. 4 Dafür etwa Commichau in MünchKomm/BGB, § 4 WEG Rz. 21; Rapp in Staudinger, § 4 WEG Rz. 23; dagegen etwa Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 47; im Grundsatz auch: LG Marburg v. 9.6.1995 – 3 T 98/95, DNotI-Rep 1996, 207. 5 Spiegelberger in Staudinger, BGB, Anh. zum WEG Rz. 204. 6 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250 = NJW 1968, 499; Commichau in MünchKomm/ BGB, § 3 WEG Rz. 8 und § 4 WEG Rz. 23; im Übrigen die Hinweise bei § 3 WEG Rz. 11 ff. 7 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 29 m.w.N. 8 Commichau in MünchKomm-BGB, § 4 WEG Rz. 23. 9 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 30 m.w.N.

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§5 46

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Zur Zustimmung dinglicher Berechtigter bei Aufhebung von Wohnungseigentum s. auch OLG Frankfurt v. 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 778 und Röll, DNotZ 2000, 749–752 (Entscheidungsbesprechung). VI. Kosten

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Der für den Erwerb, die Aufhebung oder Löschung von Sondereigentum zugrunde zu legende Geschäftswert bestimmt sich nach § 42 Abs. 1 GNotKG und entspricht dem Wert des bebauten Grundstücks, bei noch zu errichtendem Gebäude ist der Wert des Gebäudes hinzuzurechnen. Für die Beurkundung des schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrages ist eine Gebühr nach Nr. 21100 KV GNotKG (2,0) bei Teilung nach § 3 WEG, für die Teilungserklärung nach § 8 WEG die Gebühr nach Nr. 21200 (1,0) zu erheben.

48

Für die Eintragung der vertraglichen Einräumung und Aufhebung durch das Grundbuchamt fallen Kosten an, die sich nach § 42 Abs. 1 GNotKG richten und eine 1,0 Gebühr nach Nr. 14112 KV GNotKG bei Begründung nach § 8 WEG, zusätzlich die Gebühr nach Nr. 14110 KV GNotKG, wenn sich dadurch die Eigentumsverhältnisse ändern.

5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums (1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnittes zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird. Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Dritten nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. I. Überblick 1. Regelungsinhalt

. . . . . . . . . . . .

2. Zwingender Charakter

. . . . . . . .

1 6

II. Gegenstand des Sondereigentums (Abs. 1)

3. Äußere Gestaltung des Gebäudes (Abs. 1, letzter Halbs.) . . . . . . . . 26

. . . . . . . .

9

2. Gebäudebestandteile der Räume (Abs. 1, 2. Alt.) . . . . . . . . . . . . .

4. Gemeinschaftseigentum kraft gemeinschaftlichen Gebrauchs (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

14

3. Entstehung des Sondereigentums .

17

5. Gemeinschaftseigentum kraft Vereinbarung (Abs. 3) . . . . . . . . . . . 33

1. Räume (Abs. 1, 1. Alt.)

IV. Inhalt des Sondereigentums (Abs. 4)

III. Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums (Abs. 3 und § 1 Abs. 5) 1. Das Grundstück (§ 1 Abs. 5) . . . . .

40

2. Konstruktive und sicherheitsrelevante Teile (Abs. 2) . . . . . . . . . . 24

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Grziwotz

22

1. Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums (Satz 1) . . . 35

§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums 2. Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen (Satz 2 u. 3) . . .

40

3. Mit-Sondereigentum, abgesondertes Miteigentum und Nachbareigentum

48

4. Sondernutzungsrechte . . . . . . . . 52 V. Übersicht zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Schrifttum: Bielefeld, Verbrauchszähler im Wohnungseigentum: Sonder- oder Gemeinschaftseigentum?, NZM 1998, 249; Brambring, Die Zustimmung von Drittberechtigten zur Änderung der Gemeinschaftsordnung nach der Novelle zum WEG, DNotZ 1979, 155; Conitz, Ist die Heizungszentrale einer Wohnungseigentümergemeinschaft bei Mitversorgung fremder Wohngebäude sondereigentumsfähig?, Rpfleger 1973, 390; Deckert, Fenster-Eigentum nach wie vor häufig im Streit, WE 1992, 90; Drasdo, Das Sondernutzungsrecht, 2011, 225; Eichhorn, Sondereigentum und/oder Gemeinschaftseigentum, WE 2004, 58; Elzer, Aktuelle Entwicklungen zu Grundlagen und Umfang eines Sondernutzungsrechts, MietRB 2012, 373 = NotBZ 2013, 289; Gaier, Unterteilung von Wohnungseigentum, FS für Wenzel, 2005, S. 145; Gleichmann, Sondereigentumsfähigkeit von Doppelstockgaragen, Rpfleger 1988, 10; Grziwotz, Die Heizungsanlage – Wärmelieferungsvertrag statt Gemeinschaftseigentum, MietRB 2010, 152; Grziwotz, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum, NotBZ 2013, 161; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Hogenschurz, Neues zur Begründung von Sondereigentumsrechten im Wohnungseigentumsrecht, ZfIR 2012, 174; Hogenschurz, Sondernutzungsrecht als Sonderbaurecht?, ZMR 2013, 250; Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517; Hügel, Die Mehrhausanlage nach der Reform des WEG, NZM 2010, 8; Hügel, Über die Grenzen des Sondereigentums, DNotZ 2013, 487; Hügel/ Elzer, Vereinbarungen zum Sondereigentum?, DNotZ 2012, 4; Hurst, „Mit-Sondereigentum“ und „-abgesondertes Miteigentum“, noch ungelöste Probleme des Wohnungseigentumsgesetzes, DNotZ 1968, 131; Hurst, Das Eigentum an der Heizungsanlage, DNotZ 1984, 66; Kahlen, Balkone in Wohnungseigentumsanlagen, ZMR 1989, 168; Kruse, Wärmelieferungsverträge (Contracting) in der notariellen Praxis, RNotZ 2011, 65; Lutz, Das gemeinschaftliche Sondernutzungsrecht in der notariellen Praxis, NotBZ 2014, 209; Meffert, Entbehrlichkeit der Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen der Wohnungseigentümer gem. § 5 Abs. 4 Satz 2 und 3 WEG n.F., ZMR 2007, 517; Merle, Die Sondereigentumsfähigkeit von Garagenstellplätzen auf dem nicht überdachten Oberdeck eines Gebäudes, Rpfleger 1977, 196; Ott, Die Abgrenzung von Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum, MietRB 2004, 126; Rapp, Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung, MittBayNot 1998, 77; Rastätter, Aktuelle Probleme bei der Beurkundung von Teilungserklärungen, BWNotZ 1988, 134; Reinold, Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei der Veräußerung von nicht sondereigentumsfähigen Stellplätzen, MittBayNot 2001, 540; Riecke, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum im Wohnungseigentumsrecht, BTR 2003, 11; Roll, Vereinbarungen über Änderung der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss, DNotZ 1982, 731; Röll, Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, 1975; Röll, Rechtsfragen bei der Errichtung von Eigentumswohnungen in mehreren Bauabschnitten, DNotZ 1977, 69; Röll, Sondereigentum an Heizungsräumen und deren Zugangsflächen, DNotZ 1986, 706; Röll, Zum Sondereigentum an Eingangsfluren, DNotZ 1987, 238; Röll, Das Eingangsflurproblem und der gutgläubige Erwerb von Wohnungseigentum, MittBayNot 1988, 22; Röll, Zur Frage der Begründung von Sondereigentum an Tiefgaragenstellplätzen, DNotZ 1988, 323; Röll, Garagenstellplätze und Gebäudeeigenschaft, DNotZ 1992, 221; Röll, Sondereigentum an zentralen Versorgungsanlagen und ihren Zugangsräumen, Rpfleger 1992, 94; Röll, Das Eingangsflurproblem bei der Unterteilung von Eigentumswohnungen, DNotZ 1998, 345; Röll, Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechts, ZWE 2000, 343; Röll, Ermächtigung zur Begründung von Sondereigentum in der Gemeinschaftsordnung, ZWE 2000, 446; Sauren, Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums, FS für Bärmann/Weitnauer 1985, S. 37; Sauren, Mit-Sondereigentum – eine Bilanz, DNotZ 1988, 667; Sauren, Die Sondereigentumsfähigkeit nicht überdachter Garagenstellplätze eines Gebäudes, Rpfleger 1999, 14; Sauren, Sind Beschlüsse, die Vereinbarungen abändern, ohne Zustimmung der dinglich Berechtigten unwirksam (§ 5 Abs. 4 WEG)?, ZMR 2008, 514; Schäfer, Von der Abstellkammer zum Fahrstuhl, Rpfleger 2001, 67; Schlüter, Gehören Thermostatventile zum Sondereigentum?, ZMR 2011, 935; Schmid, Wärmecontracting in der Wohnungseigentümergemeinschaft, CuR 2004, 45; Schmid, Die Heizung und ihre Peripherie, ZMR 2008, 862; Schmid, Heizkörper als Sondereigentum, MDR 2011, 1081; Schmid, Heizkörper als Sondereigentum, MietRB 2011, 362; Schmid, Pflanzen auf Sondernutzungsflächen der Wohnungseigentümer, ZAP 2011, Fach 7, 1137; Schmidt, Sondereigentum an Stellplätzen auf dem Garagenoberdeck, DNotZ 1984, 704; Schmidt, Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, BWNotZ 1989, 49; Schmidt F., Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums, FS für Bärmann/Weitnauer, 1985, u. MittBayNot 1985, 237; Schmidt F., Balkone als Sondereigentum, MittBayNot 2001, 442; Schmidt, Sichere Gestaltung einer Mehrhausanlage, ZWE 2002, 118; Schmidt, Rohrsanierungen auf Druck der Gebäudeversicherung – Eingriffe in das Sondereigentum, ZMR 2005, 669; Schmitz, Aktuelles zum WEG: Die Sondereigentumsfähigkeit von Heizungsanlagen, MittBayNot 2012, 180;

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Schneider, Sondernutzungsrechte im Grundbuch, Rpfleger 1998, 9; Schneider, Die sachenrechtliche Zuordnung von Rauchwarnmeldern in Eigentumswohnanlagen, ZMR 2010, 822; Schropp, Gemeinschafts- oder Sondereigentum am Heizwerk sowie an Heizungssträngen und -anlagen, Rpfleger 1974, 91; Schüller, Änderungen von Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen, RNotZ 2011, 203; Schultz, Der Einbau von Rauchwarnmeldern in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2011, 21; Weitnauer, Begründung von Wohnungseigentum und isolierter Miteigentumsanteil, MittBayNot 1991, 143; Weitnauer, Zur Entstehung des WEG, ZWE 2001, 126.

I. Überblick 1. Regelungsinhalt 1

Die Vorschrift regelt Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums unter verschiedenen Aspekten. Während sich die ersten beiden Absätze, insoweit im Zusammenhang mit § 1 Abs. 5, mit der Abgrenzung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum befassen und hierbei auf die baulichen und technischen Voraussetzungen abstellen, enthalten die Abs. 3 und 4 die Möglichkeit, Gemeinschafts- und Sondereigentum sowie den Inhalt des Sondereigentums durch Vereinbarung zu bestimmen.

2

Abs. 1 definiert das Sondereigentum in Anknüpfung an die Raumeigenschaft gem. § 3 Abs. 1 und i.V.m. dem Bestandteilsbegriff (§ 93 BGB), wobei im Hinblick auf die Gemeinschaftsbezogenheit des Wohnungs- und Teileigentums der Begriff des Sondereigentums durch das Gemeinschaftseigentum, das Sondereigentum der anderen Eigentümer und die Gesamtgestaltung des Gebäudes zusätzlich begrenzt wird.

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Abs. 2 führt zu einer weiteren Beschränkung der Möglichkeit von Sondereigentum, indem in Ergänzung zu § 1 Abs. 5 das zwingende Gemeinschaftseigentum festgelegt wird. Dies erfolgt einerseits durch Bezugnahme auf bautechnische und baupolizeiliche Kriterien sowie andererseits im Hinblick auf die Notwendigkeit des gemeinschaftlichen Gebrauchs. Aus der ersten Komponente kann gefolgert werden, dass diesbezüglich wohl keine auf Dauer festgelegten, unabänderlichen Notwendigkeiten bestehen. Vielmehr erweist sich die Vorschrift im Hinblick auf technische Neuerungen und Änderungen der Sicherheitsstandards offen für einen insoweit „dynamischen“ Begriff des Gemeinschaftseigentums.

4

Abs. 3 stellt klar, dass nicht nur Sondereigentum begründet werden kann, sondern dass dies auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum durch Vereinbarung möglich ist. Zugleich zeigt diese Bestimmung, dass es nicht nur, wie dies häufig wiederholt wird, eine Vermutung für das Gemeinschaftseigentum gibt,1 sondern auch in begrenztem Umfang eine Vermutung für Sondereigentum besteht, die nur durch die ausdrückliche Vereinbarung von Gemeinschaftseigentum wiederum umgekehrt werden kann.

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Abs. 4 lässt es – ähnlich wie beim Erbbaurecht (vgl. § 2 ErbbauRG) – zu, dass durch Vereinbarung der Inhalt des Sondereigentums festgelegt wird. Auf diese Weise können die Wohnungs- und Teileigentümer mit dinglicher Wirkung ihr körperschaftliches Verhältnis im Sachenrecht festlegen. Anders als beim Erbbaurecht ist nicht das Rechtsverhältnis zwischen (Grund-)Eigentümer und Erbbauberechtigtem (= Gebäudeeigentümer), also eine zweiseitige Vertragsbeziehung betroffen, sondern das Verhältnis der Sondereigentümer, die gleichzeitig Miteigentümer am Gemeinschaftseigentum sind, untereinander, also ein mehrseitiges Rechtsverhältnis. Ferner hat der Gesetzgeber im Rahmen der WEG-Novelle zu Vereinbarungen das Zustimmungserfordernis Dritter, denen am Wohnungs- bzw. Teileigentum Rechte zustehen, geregelt. 1 S. nur BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139 = DNotZ 1996, 289 = NJW 1995, 2851; OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, Rpfleger 1986, 131; OLG Düsseldorf v. 5.4.2000 – 3 Wx 334/99, NZM 2000, 765; BayObLG v. 28.9.1981 – BReg.2 Z 68/81, MDR 1982, 148 = DNotZ 1982, 244; OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = MietRB 2006, 166 = NZM 2006, 635; Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 1; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 5 WEG Rz. 7; Bärmann/ Pick, § 5 WEG Rz. 4; Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 3 und 6; einschränkend bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 5 WEG Rz. 2.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums 2. Zwingender Charakter

§ 5 ist eine sachenrechtliche Norm und unterliegt deshalb dem sachenrechtlichen numerus clausus und Typenzwang. Die Vorschrift ist zwingend unabdingbar und kann auch aus Billigkeitserwägungen nicht relativiert werden.1 Allerdings enthält Abs. 3 von diesem strengen sachenrechtlichen Grundsatz eine Ausnahme zugunsten des Gemeinschaftseigentums.2 Zudem lässt Abs. 4 die Festlegung des Inhalts des Sondereigentums durch Vereinbarung zu. Es kann deshalb nicht pauschal gesagt werden, dass die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum3 unabdingbar ist. Auch die in Abs. 2 enthaltene Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum ist mit gewissen Unschärfen verbunden. Was für die Sicherheit eines Gebäudes erforderlich ist, unterliegt nämlich, wie die zahlreichen Novellierungen der Bauordnungen gezeigt haben, einem Anschauungswandel, so dass die diesbezüglichen Grenzen nicht „versteinert“ sind.

6

Bedeutung hat die vorstehende Streitfrage (Rz. 6) bei (freistehenden) Einfamilienhäusern, bei Reihenhäusern einschließlich Doppelhäusern und bei Mehrhausanlagen. Bei ihnen sind nach herrschender Meinung alle tragenden Teile des Gebäudes wie Fundamente, statisch wesentliche Mauern, Balken- und Trägerkonstruktion, Dach, Schornstein, Bodenplatten und Isolierung der Balkone zwingend Gemeinschaftseigentum.4 Jedenfalls bei freistehenden Häusern, bei denen die jeweiligen Gebäude ausschließlich der Nutzung eines Eigentümers dienen, ist die herrschende Meinung jedoch wenig überzeugend. Die Teile des jeweiligen Gebäudes sind für Bestand und Sicherheit des anderen Gebäudes nicht erforderlich; sie dienen auch nicht dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer. Insofern steht der Gesetzeswortlaut, jedenfalls bei einer teleologischen Einschränkung, der Sondereigentumsbildung an den einzelnen Gebäuden nicht entgegen.5 Folgt man dieser, der h.M. widersprechenden Auffassung, wirken die Vereinbarung von Sondernutzungsrechten an den gesamten Häusern und die Regelungen über das Stimmrecht, die (scheinbar) getrennten Versammlungen sowie die Gebrauchs- und Kostentragung gekünstelt.6 Das Gemeinschaftseigentum besteht nach dieser Auffassung noch am Grundstück, gemeinsamen Zufahrtsflächen und sonstigen Gemeinschaftseinrichtungen wie z.B. einem Spielplatz.

7

1 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230 und OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45; Böttcher, ZNotP 2013, 128 (131); Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 1; Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 1; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 3; Sauren, § 5 WEG Rz. 1. 2 Nicht umgekehrt (vgl. BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454). 3 Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 1. 4 So BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230; BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, BauR 2001, 798 = MittBayNot 2001, 479 = NJW-RR 2001, 800 = NZBau 2001, 265 = NZM 2001, 435; OLG Karlsruhe v. 28.12.1977 – 3 W 15/77, OLGZ 1978, 175; OLG Schleswig v. 15.8.1967 – 2 W 87/67, NJW 1967, 2080; BayObLG v. 21.7.1980 – BReg.2 Z 33/80, DNotZ 1982, 250; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, ZfIR 2000, 376; BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; OLG Düsseldorf v. 5.11.2003 – 3 Wx 235/240/03, DNotZ 2004, 630 = WuM 2004, 111 = ZMR 2004, 280; OLG Düsseldorf v. 2.7.2004 – I-3 Wx 318/03, ZfIR 2004, 778; OLG München v. 26.4.2012 – 34 Wx 558/11, BeckRS 2012, 14120 = RNotZ 2012, 445; vgl. auch Rastätter, BWNotZ 1988, 134 (136); Stürner in Soergel, BGB, § 5 WEG Rz. 1a (anders noch 1. Aufl.); Ruge/Röll in Schreiber, Hdb. Immobilienrecht, 3. Aufl. 2011, Kap. 9 Rz. 117. 5 Ebenso Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 15; Pick in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl. 2003, § 5 WEG Rz. 42 (a.A. nunmehr Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 32 unter unzutreffendem Hinweis darauf, dass Pick eine ältere Rechtsprechung herangezogen hätte) und bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 5 WEG Rz. 8. Ebenso früher OLG Köln v. 17.7.1961 – 8 W 188/60, NJW 1962, 156 und OLG Frankfurt v. 9.1.1963 – W 256/62, NJW 1963, 814. 6 S. dazu Hügel, NZM 2010, 8 ff. und DNotI-Report 2013, 169 ff. Vgl. BGH v. 23.6.2010 – VIII ZR 227/09, MietRB 2010, 288 = NJW 2010, 3228 = NZM 2010, 781 = ZMR 2010, 933 und LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, MietRB 2010, 270 = IMR 2010, 60.

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§5 8

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Für die Abgrenzung von Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum ist die Grundbucheintragung in Verbindung mit den in den Grundakten befindlichen, in Bezug genommenen Unterlagen maßgeblich.1 Eine abweichende Rechtsauffassung der Beteiligten oder des Urkundsnotars ist nicht von Bedeutung.2 Ist im Aufteilungsplan ein Sondereigentum ausgewiesen, obwohl es sich kraft Gesetzes um zwingendes Gemeinschaftseigentum handelt, so entsteht Gemeinschaftseigentum; das Grundbuch ist insoweit unrichtig, so dass ihm auch diesbezüglich kein guter Glaube zukommt.3 II. Gegenstand des Sondereigentums (Abs. 1) 1. Räume (Abs. 1, 1. Alt.)

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Das Gesetz nennt als Gegenstand des Sondereigentums als erstes „die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume“. Die Verweisung betrifft sämtliche Räume, aus denen eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit gebildet wird. Die zahlreichen Versuche, den Raum eigentumsrechtlich zu definieren, sind in der Sache zutreffend, aber überflüssig. Dies gilt für die Ansicht, dass es sich um den Luftraum innerhalb einer Ummauerung handle,4 aber auch für die Abgrenzung des Raums durch seine Dreidimensionalität, wobei alle Wände von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität gekennzeichnet sein müssen und die Zugänge abschließbar.5 Bei dieser Begriffsbestimmung vermischen sich der Raum und die Frage der Abgeschlossenheit. Auch der Hinweis auf den allgemeinen Sprachgebrauch der „eigenen vier Wände“ ist wenig hilfreich, da der Raum in Form eines Kegels durch zwei Wände, beim Zylinder durch drei Wände und beim Quader durch sechs Seiten abgeschlossen wird. Wie im Baurecht genügt es, den Raum als Teil eines Gebäudes zu kennzeichnen. Es handelt sich um einen allgemein gebräuchlichen Begriff, der nicht näher definiert werden muss.6

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Entscheidend ist, dass die Raumeigenschaft nicht mit der Frage der Abgeschlossenheit identisch ist. Einzelne Räume in der Wohnung, die über keine abschließbare Tür verfügen, sind in ihrer Gesamtheit sondereigentumsfähig. Auch der in den Begriff hineininterpretierte Bestandteil, dass die Begrenzungen der Räume „eine gewisse Dauerhaftigkeit und Stabilität aufweisen müssen“,7 vermischt wiederum die Frage der Abgeschlossenheit und der Raumeigenschaft. Es ist deshalb unerheblich, ob es sich bei den Wänden, die Räume abschließen, um Schiebewände handelt. Dies zeigt sich bereits darin, dass sogar die Abgeschlossenheit nicht deshalb zu verneinen wäre, weil mittels einer Schiebewand der Raum nach einer Seite bestimmte Zeiträume geöffnet, aber danach auch wieder mittels eines Schlosses abgesperrt werden könnte.8

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Das Verhältnis von Raumeigenschaft und Abgeschlossenheit hat Bedeutung für eine vom Aufteilungsplan abweichende Bauausführung sowie für die Sondereigen1 Zu Widersprüchen s. nur OLG Hamm v. 3.11.2011 – 15 Wx 582/10, NJW-RR 2012, 592 = ZMR 2012, 288; OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = NZM 2013, 153 = RNotZ 2013, 108 = ZMR 2013, 296 und OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 71/12, MietRB 2012, 266 = BeckRS 2012, 17369 = ZfIR 2012, 719 LS. 2 BayObLG v. 23.5.1991 – BReg.2 Z 55/91, MDR 1991, 898 = NJW-RR 1991, 1356. 3 OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, Rpfleger 1986, 131 und OLG München v. 26.9.2005 – 34 Wx 74/05, NJW-RR 2006, 87 = NZM 2006, 704; teilw. abw. OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220 (insoweit Nichtigkeit der Aufteilung). Zur Möglichkeit einer Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht und eine Kostentragungsregelung s. nur OLG Hamm v. 30.5.1996 – 15 W 412/95, ZMR 1996, 503. 4 So Röll, DNotZ 1977, 69 (70). Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 4.2.1994 – 3 Wx 382/93, DNotZ 1995, 82; Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 11 („lichter Raum“) und Spielbauer/Then, § 5 WEG Rz. 2 („lichter Raum“). 5 So Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 5. 6 S. nur Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer, BayBO, Art. 2 Rz. 158. 7 So Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 7 unter unzutreffendem Hinweis auf BGH v. 14.2.1991 – V ZB 12/90, NJW 1991, 1611 (1612) = DNotZ 1991, 474, wo es bei der Vorlagefrage an den GmSOGB allein um die Frage der Abgeschlossenheit im Wohnungseigentumsrecht und im Baurecht ging. 8 Ähnlich Armbrüster, ZWE 2005, 182 (190) im Anschluss an Merle, WE 1992, 11 (12); vgl. auch Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 11, 13 und 15.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

tumsfähigkeit von Balkonräumen und Dachterrassen.1 Wenn § 3 Abs. 2 Satz 2 die Abgeschlossenheit und – unsystematisch – auch die Raumeigenschaft von Garagenstellplätzen fingiert, darf daraus allerdings nicht geschlossen werden, dass generell für den Begriff des Raumes auf eine Abgeschlossenheit verzichtet werden kann. § 3 Abs. 2 Satz 2 stellt nach der hier vertretenen Auffassung eine Fiktion dar, die eine Sondereigentumsfähigkeit der Garagenstellplätze durch die Fiktion der Raumeigenschaft herstellt.2 Räume sind auch Nebenräume. Diese können in dem Bauwerk liegen, in dem sich auch die abgeschlossene Wohnungs- oder Teileigentumseinheit befindet, wie z.B. Kellerräume, Hobbyräume, Abstellräume, Raum mit WC3 etc. Sie können aber auch außerhalb des vorbezeichneten Gebäudes liegen, wie z.B. eine (Einzel-)Garage, ein Geräteraum, ein Gewächshaus, ein Gartenhaus, eine Blockhütte für eine Sauna, ein Gebäude für ein Schwimmbad, eine Lagerhalle etc. Sie können sich bei einer Mehrhausanlage auch in einem anderen Gebäude als die Wohnungs- und Teileigentumseinheit befinden (z.B. Keller im weiteren Haus, Garage im Garagengebäude). In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge:4

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– Sondereigentum an Räumen ist nach h.M. nur möglich, wenn die Wohnungs- und Teileigentümer nicht zwingend auf die Benutzung des Raumes angewiesen sind, andernfalls liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Sind die Bewohner nicht zwingend auf die gemeinschaftliche Benützung des Raumes angewiesen, setzt Sondereigentum eine diesbezügliche Erklärung in der Aufteilung (§§ 3, 8) voraus, da andernfalls Gemeinschaftseigentum vorliegt. 2. Gebäudebestandteile der Räume (Abs. 1, 2. Alt.) Als weitere Durchbrechung der in §§ 93 und 94 BGB ausgesprochenen Grundsätze können auch Gebäudeteile der Räume Sondereigentum sein. Diese Einstufung erfolgt – anders als bei Abs. 3 – nicht durch Erklärung der Eigentümer, sondern durch eigentumsrechtliche Zuordnung kraft Gesetzes. Dies spielt allerdings nur eine Rolle, sofern Bestandteile wesentliche sind. Einfache (unwesentliche) Bestandteile können ohnehin Gegenstand besonderer Rechte sein. Insofern ist die Gesetzesformulierung ungenau, wenn lediglich von den zu den Räumen gehörenden Bestandteilen gesprochen wird, die durch den Relativsatz weiterhin eingeschränkt werden. Sie knüpft allerdings teilweise an den Gebäudebestandteilsbegriff nach § 94 Abs. 2 BGB an. Nach diesem Sondertatbestand kommt es nicht darauf an, ob die Bestandteile zur Herstellung einer Baulichkeit notwendig sind; ausreichend ist, dass die Bestandteile durch ihre Verbindung gerade mit dem Gebäude diesem eine besondere Eigenart, ein bestimmtes Gepräge geben. Auch Zubehör (§ 97 BGB) scheidet aus, da bei ihm bereits die Bestandteilseigenschaft fehlt. Nicht sondereigentumsfähig sind auch Scheinbestandteile (§ 95 BGB). Bei einfachen Bestandteilen, Scheinbestandteilen und dem Zubehör besteht normales, das heißt vom Wohnungs- und Teileigentum und dessen Unterteilung in Gemeinschafts- und Sondereigentum unabhängiges Eigentum, das in den normalen („gewöhnliches Eigentum“) Eigentumsformen des Gesamthandseigentums, des Miteigentums und des Alleineigentums bestehen kann.5

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Voraussetzungen für die Bejahung der Sondereigentumsfähigkeit von Gebäudeteilen der Räume sind somit:

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– Es muss sich nach allgemeinen Kriterien um einen wesentlichen Bestandteil eines Raumes handeln, der seinerseits Sondereigentum einer bestimmten Wohnungs1 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 16. 2 Nach a.A. setzt § 3 Abs. 2 Satz 2 keine Raumeigenschaft voraus. Wäre dies richtig, müssten Garagenstellplätze auf dem Grundstück ebenfalls sondereigentumsfähig sein. 3 OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MietRB 2012, 301 = MDR 2012, 900 = NJW-RR 2012, 1414 = NZM 2012, 867 = NotBZ 2012, 397 = ZWE 2012, 317. 4 Nach Becker/Kümmel/Ott, WEG, 2. Aufl. 2010, Rz. 12 ff. 5 OLG Düsseldorf v. 1.7.1994 – 3 Wx 334/94, NJW-RR 1995, 206; Bassenge in Palandt, BGB, § 5 WEG Rz. 1 und Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 7.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

und Teileigentumseinheit ist. Zusätzlich muss ein besonderer Zusammenhang („gehörender“) des Bestandteils zu dem Raum vorliegen. Hierzu ist ein räumlicher, nicht nur ein funktionaler Zusammenhang1 erforderlich. Fehlt es nach der hier vertretenen Auffassung an einem konkreten räumlichen Zusammenhang, so liegt ein Bestandteil des Raumes nicht vor. Würde man hierauf verzichten und einen rein funktionalen Zusammenhang genügen lassen, wäre abweichend von sonstigen sachenrechtlichen Kriterien eine Sondereigentumsfähigkeit zu bejahen, die zu einem eigenständigen Bestandteilsbegriff führen würde. Bedeutung hat diese Abgrenzung für diejenigen Bestandteile, die sich außerhalb der Wohnungs- und Teileigentumseinheit befinden, der betreffenden Einheit jedoch dienen. Als Beispiele hierfür werden die Abwasserhebeanlage,2 die Klingelanlage und der eingemauerte Briefkasten genannt. Der enge räumliche Zusammenhang kann freilich auch durch eine Leitung zu den Räumen des Wohnungs- und Teileigentums vermittelt werden. Ähnlich dürfte dies auch sein, wenn zwar nicht durch eine körperliche Leitung, aber auf andere Weise, z.B. durch Funksignale der enge räumliche Zusammenhang hergestellt wird. – Nicht Sondereigentum können Raumbestandteile sein, wenn es sich um zwingendes Gemeinschaftseigentum nach Abs. 2 handelt. Geht man davon aus, dass auch im Rahmen des Abs. 1 die Eigentümer kein Bestimmungsrecht haben, so handelt es sich sowohl bei Abs. 1 als auch bei Abs. 2 um zwingende Vorschriften, bei denen keine Vorrang vor der anderen beanspruchen kann;3 beide Normen schließen sich begrifflich voraussetzungsgemäß aus. Insofern handelt es sich um eine weitere Prüfungsvoraussetzung, dass es sich bei den Gebäudebestandteilen nicht um Gemeinschaftseigentum handelt. – Weitere Voraussetzung ist, dass die Veränderung, Beseitigung oder Einfügung das Gemeinschaftseigentum oder das Sondereigentum eines anderen Wohnungs- oder Teileigentümers nicht über das in § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestalt des Gebäudes verändert. Einfügen ist dabei die Einpassung des Bestandteils. Die Vereinigung erfolgt in der Weise, dass mit den eingefügten Bestandteilen und dem Raum eine Einheit entsteht. Umgekehrt betrifft die Beseitigung die Aufhebung der Einfügung. Diese Vorgänge dürfen sowohl das Gemeinschaftseigentum als auch anderes Sondereigentum nur im gewöhnlichen Umfang beeinträchtigen. Zusätzlich darf die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht verändert werden, wobei auch hier nicht jede minimale Änderung ausreicht, sondern auch insoweit eine wertende Betrachtung maßgeblich ist. Entscheidend ist in sämtlichen Fällen wie auch sonst im Rahmen der §§ 93 ff. BGB die Verkehrsauffassung. Nicht maßgebend ist, ob durch die Einführung eine feste Verbindung geschaffen wird. Gleichgültig ist ferner, ob eine Einfügung erforderlich ist oder nicht. In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge:4

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– Handelt es sich um Bestandteile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, dann liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Handelt es sich um Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer dienen, so liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Handelt es sich um einen Bestandteil des Gebäudes, bei dessen Veränderung auch die äußere Gestalt des Gebäudes verändert würde, liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Wird durch die Veränderung, Beseitigung oder Einfügung des Gebäudebestandteils das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das in § 14 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt, liegt wiederum Gemeinschaftseigentum vor. 1 2 3 4

Abw. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 22 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 22. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 22 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 22. A.A. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 25. Nach Becker/Kümmel/Ott, WEG, Rz. 16 ff.

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– Ist der Bestandteil im Rahmen der Aufteilung (§§ 3, 8) ausdrücklich zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt worden, tritt auf diese Weise Gemeinschaftseigentum ein. Falls sämtliche Prüfungen dazu führen, dass kein Gemeinschaftseigentum vorliegt, besteht Sondereigentum an den Gebäudebestandteilen, die zu einem Raum gehören, der im Sondereigentum steht. 3. Entstehung des Sondereigentums Die Einräumung von Sondereigentum erfordert die Bewilligung bzw. Einigung darüber sowie ferner die Eintragung in das Grundbuch (§ 4 Abs. 1). Mit dem grundbuchamtlichen Vollzug ist der rechtliche Begründungsvorgang abgeschlossen. Damit sind nicht zwingend sämtliche Komponenten des Wohnungs- und Teileigentums bereits vorhanden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei der Aufteilung nach § 8 erst, wenn neben dem aufteilenden Eigentümer der erste Wohnungseigentümer in das Grundbuch eingetragen ist, und bei der Aufteilung nach § 3 bereits mit Eintragung der Aufteilung (s. § 10 Rz. 96). Dieser Zeitpunkt wird, um die Anwendbarkeit der WEG-Vorschriften zu erreichen, vorverlagert auf den Zeitpunkt der gesicherten Erwerbsposition durch Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung am gebildeten oder noch zu bildenden Wohnungseigentum sowie der Besitzübergabe an der bereits bewohnbaren Wohnungs- oder Teileigentumseinheit (s. § 10 Rz. 97).

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Sachenrechtlich entsteht Gemeinschafts- und Sondereigentum unabhängig davon, ob eine Eigentümergemeinschaft besteht. Sachenrechtlich ist nämlich erforderlich, dass sich das Alleineigentum des aufteilenden Eigentümers oder das schlichte Miteigentum mehrerer Eigentümer in die beiden Komponenten des Gemeinschafts- und Sondereigentums „aufteilt“. Durch den bestätigten Aufteilungsplan und die Eintragung im Grundbuch liegen beide Komponenten eigentlich fest. Miteigentum, das mit dem Sondereigentum an einer Wohnung verbunden ist, bliebe, würde man allein abstrakt auf die Pläne abstellen, mangels eines Gegenstandes, nämlich des Gebäudes, lediglich eine theoretische Konstruktion. Deshalb wird teilweise davon ausgegangen, dass bis zur Errichtung eines Gebäudes lediglich Miteigentum am Grundstück und eventuell weiteren Komponenten des werdenden Gebäudes (z.B. Fundament etc.) besteht.1 Vertritt man die Ansicht, dass Sondereigentum das Bestehen eines Gebäudes voraussetzt, entsteht Sondereigentum erst mit Errichtung des Gebäudes und sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten. Nach dieser so genannten Fertigstellungstheorie2 entsteht Sondereigentum erst mit Bezugsfertigkeit der letzten gemäß dem bestätigten Aufteilungsplan zu errichtenden Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheit einschließlich sämtlicher dazugehöriger Räume. Dies hat zur Konsequenz, dass bei einem steckengebliebenen Bauvorhaben oder bei Entfallen einzelner zum Wohnungs- und Teileigentum gehörender Räume (z.B. Speicherräume, Garagen) Sondereigentum bis zur Änderung der Aufteilung im Grundbuch nicht entstanden ist. Dies gilt auch für diejenigen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, die bereits komplett fertiggestellt sind. Bis zum Entstehen von Wohnungs- und Teileigentum existiert lediglich eine Miteigentümergemeinschaft am Grundstück und dem „Gebäudetorso“, die jederzeit auseinandergesetzt werden könnte. Dies führt insbesondere beim Kauf vom Bauträger zu unerfreulichen Ergebnissen, wenn Erwerber von Erdgeschosswohnungen nach Baufortschritt bereits den Großteil ihrer Wohnungseigentumseinheiten bezahlt haben, aber nach der Fertigstellungstheorie nicht Sondereigentümer sind. Allerdings beruht die „Gefahrengemeinschaft der Käufer der Eigentumswohnungen“ die „zugunsten der Bauträger und ihrer Gläubiger“3 entsteht, nicht in erster Linie auf der Fertigstellungstheorie, sondern auf der „Baufortschrittszahlung“ beim Bauträgerkauf und des damit verbundenen „Käuferfinanzierungsmodells“.4 Gleichwohl ist die Fertig-

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1 Ausführlich Röll, DNotZ 1977, 69 ff. 2 Diester in Staudinger, BGB, 10./11. Aufl., § 3 WEG Rz. 14a, b; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 20.12. 1985 – 3 Wx 345/85, NJW-RR 1986, 300 = MittRhNotK 1986, 123 = Rpfleger 1986, 131, wonach der Rohbau insgesamt fertiggestellt sein muss. 3 So Röll, DNotZ 1977, 69 (70) und ihm folgend Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 47. 4 Vgl. nur Grziwotz, ZfIR 2013, 2.

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stellungstheorie abzulehnen, da sie auch mit dem Wortlaut von § 5 nicht übereinstimmt. Dieser stellt hinsichtlich des Sondereigentums allein auf „die gem. § 3 Abs. 1 bestimmten Räume“ ab, nicht auf die Gesamtheit sämtlicher sondereigentumsfähiger Räume. 19

Somit sprechen Wortlaut und Schutzzweck für die h.M., die von einer sukzessiven Entstehung des Sondereigentums ausgeht. Sondereigentum entsteht danach bereits, wenn die Räume der einzelnen Wohnungs- und Teileigentumseinheit im Rohbau einschließlich der zum Gemeinschaftseigentum abgrenzenden Wände anhand des bestätigten Aufteilungsplans einwandfrei identifizierbar erstellt sind.1 Dabei entsteht das Sondereigentum einer bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheit bereits mit deren eigentumsrechtlich erforderlicher (nicht kompletter) Fertigstellung, also unabhängig vom Entstehen weiteren Sondereigentums. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht eine Anwartschaft.2 Diese Anwartschaft dient ebenso wie die Konstruktion der „werdenden Eigentümergemeinschaft“ dazu, die Risiken der Bruchteilseigentümergemeinschaft, die während dieser Phase nicht mehr passt, zu begrenzen. Die sachenrechtliche Anwartschaft hinsichtlich des Miteigentumsanteils am künftigen Gemeinschaftseigentum des Gebäudes und des alleinigen Eigentums an seinem Sondereigentum entsprechend dem bestätigten Aufteilungsplan führt dazu, dass bis zum endgültigen Scheitern der Errichtung des Gebäudes – die Auseinandersetzung der Gemeinschaft gem. § 11 ausgeschlossen ist, – jeder Miteigentümer selbst die Herstellung entsprechend den Aufteilungsplänen durchführen kann und dies die anderen Miteigentümer nicht ablehnen können sowie ferner – bereits diejenigen weiteren Regeln des WEG gelten, die nicht zwingend das Bestehen des gesamten Sondereigentums voraussetzen.

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Besondere Bedeutung hat die Streitfrage über die Entstehung des Sondereigentums bei so genannten Mehrhausanlagen, insbesondere wenn ein Bauträger mehrere Gebäude in zeitlichem Abstand errichtet.3 Werden sämtliche Wohnungen entsprechend der Planung aufgeteilt und nur die Gebäude abschnittsweise errichtet, so ergibt sich gegenüber den oben dargestellten Ansichten keine Besonderheit. Nach h.M. entsteht Sondereigentum jeweils hinsichtlich der bereits hergestellten Wohnungsund Teileigentumseinheit. Gleiches gilt, wenn zunächst nur die Aufteilungspläne für ein Gebäude vorliegen, dieses im Grundbuch so eingetragen und gebaut wird. Erst bei einer späteren weiteren Unterteilung durch Abspaltung von Miteigentumsanteilen und einer Verbindung mit Sondereigentum an Einheiten im zweiten Gebäude kann dann wiederum sukzessiv Sondereigentum an den entsprechenden Einheiten des zeitlich später errichteten Gebäudes entstehen. Wird zunächst die Aufteilung für das erste Gebäude im Grundbuch eingetragen, aber ein so genannter überproportionaler Miteigentumsanteil gebildet, setzt die weitere Aufteilung eine Einigung der bisherigen Wohnungs- und Teileigentümer voraus,4 da eine verdinglichte Vollmacht zu 1 Ebenso BGH v. 6.6.1986 – V ZR 264/84, MDR 1987, 41 = NJW 1986, 2759 = DNotZ 1987, 208 = MittBayNot 1986, 251 = MittRhNotK 1987, 79; BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111 = DNotZ 1990, 259 = MittBayNot 1990, 106 = IBR 1990, 186; BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = NJW 2011, 3237 = NZM 2011, 779 = ZfIR 2011, 623 = ZMR 2011, 809; Röll, MittBayNot 1991, 240; Commichau in MünchKomm/BGB, § 1 WEG Rz. 50; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 3 WEG Rz. 14; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 48; Klühs, NZM 2010, 730 f. 2 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111 = DNotZ 1990, 259 = MittBayNot 1990, 106 = IBR 1990, 186; Wenzel, DNotZ 1993, 297 (299) und Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 49. 3 Gaier in FS für Wenzel, 2005, S. 145 (152 ff.). 4 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = DNotZ 2003, 538 = NJW 2003, 2165 = NZM 2003, 480 = ZfIR 2003, 518 = ZMR 2003, 748 und BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, BayObLGZ 1997, 233 = DNotZ 1998, 379 = Rpfleger 1998, 19 = MittBayNot 1998, 99 = MittRhNotK 1997, 360 = WuM 1997, 512; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, BayObLGZ 2000, 1 = DNotZ 2000, 466 = FGPrax 2000, 60 = MittBayNot 2000, 228 = MittRhNotK 2000, 166 = NZM 2000, 668 = WuM 2001, 87 = ZfIR 2000, 718 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 182; BayObLG

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Gunsten des Eigentümers des überproportionalen Miteigentumsanteils nicht zulässig ist.1 Wird ein Gebäude oder werden bei mehreren Gebäuden eines oder einzelne nicht gebaut, so bleibt bereits entstandenes Sondereigentum bestehen. Die weiteren Miteigentumsanteile sind rechtlich mit einer Anwartschaft auf Entstehung von Sondereigentum „verbunden“, auch wenn Sondereigentum mangels Errichtung der entsprechenden Räume noch nicht entstanden ist. Sämtliche Wohnungs- und Teileigentümer sind in dieser Lage verpflichtet, sofern die Fertigstellung des Gebäudes bzw. der Bau der weiteren Gebäude endgültig aufgegeben wird, die Aufteilung entsprechend anzupassen. Die Mittragung von Lasten und Kosten ist den Eigentümern der noch nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteile nur insoweit zuzumuten, als noch die Anwartschaft auf die zu errichtenden Sondereigentumseinheiten besteht. Ist dies nicht mehr der Fall, entfällt ab diesem Zeitpunkt ihre diesbezügliche Mitbeteiligung. Haben sie diesbezügliche Kosten und Lasten bereits getragen (z.B. Erschließungs- und Anliegerkosten), steht ihnen ein etwaiger diesbezüglicher Erstattungsanspruch gegenüber dem Gläubiger zu. Erfolgt keine Erstattung, ist wohl darauf abzustellen, wer wirtschaftlich einen Vorteil durch die Zahlung der entsprechenden Kosten hat.2

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III. Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums (Abs. 3 und § 1 Abs. 5) 1. Das Grundstück (§ 1 Abs. 5) Zwingendes Gemeinschaftseigentum ist das Grundstück, auch wenn dieses nur zu einem kleinen Teil von dem in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilten Gebäude überbaut ist. Aber auch der überbaute Teil bildet kein Sondereigentum.3 Zum Grundstück gehören auch Bäume und Pflanzen, ebenerdige Terrassen, Stellplätze, auch wenn diese mit Carports überbaut sind, Gartenanteile, Kinderspielplätze etc.4 Bleiben die bebauten Grundstücksflächen im Gemeinschaftseigentum, so gilt dies erst recht für künftig zu bebauende Grundstücksflächen.5

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Das Gemeinschaftseigentum schließt es nicht aus, an Grundstücksflächen Sondernutzungsrechte für einzelne Wohnungs- und Teileigentümer zu bestellen. Dies gilt auch dann, wenn es sich um Flächen handelt, die von sämtlichen Eigentümern gemeinsam genutzt werden müssen, wie z.B. für Rettungswege. In diesem Fall sind die jeweiligen Sondernutzungsrechte, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt ist, entsprechend eingeschränkt, da nur ein nicht notwendig gemeinschaftlicher Gebrauch zur Sondernutzung für einzelne Wohnungs- und Teileigentümer zur Verfügung stehen kann.

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2. Konstruktive und sicherheitsrelevante Teile (Abs. 2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sind zwingend Gemeinschaftseigentum. Es handelt sich dabei zunächst um die konstruktiven Teile des Gebäudes, an denen kein Sondereigentum begründet werden kann. Dazu gehören die Fundamente, tragende Innen- und Außenmauern, die Geschoßdecken, die Isolierschichten und das Dach samt Schornstein.6 Es handelt sich um die

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v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, BayObLGZ 2001, 279 = DNotZ 2002, 149 = NJW-RR 2002, 443 = NZM 2002, 70 = Rpfleger 2002, 140 = RNotZ 2002, 107 = ZfIR 2002, 141 = ZMR 2002, 283 = ZWE 2002, 124. So noch Rapp, MittBayNot 1998, 77 (79); vgl. auch Hügel, DNotZ 2003, 517 ff., der die Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 von der Erteilung einer entsprechenden Vollmacht abhängig machen möchte, was jedoch im Hinblick auf den zwingenden Charakter von § 12 Bedenken begegnet (ebenso Armbrüster, ZMR 2005, 249). Vgl. auch § 12 Rz. 28. Vgl. BGH v. 2.7.1993 – V ZR 157/92, MDR 1993, 1203 = DNotZ 1994, 52 = NJW 1993, 2796 allg. zum sog. Erschließungsvorteil. Vgl. OLG Hamm v. 27.3.1998 – 15 W 332/97, NZM 1999, 179 = NJW-RR 1999, 234 = ZMR 1998, 590. LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554 = NJW-RR 2011, 1029. Vgl. auch LG Landau v. 23.3.2011 – 3 S 4/11, BeckRS 2011, 10680. S. nur AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg v. 11.12.2009 – 72 II 73/07, BeckRS 2010, 02044.

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konstitutiven Teile des Gebäudes.1 Diejenigen Teile des Gebäudes, an denen sämtliche Mitglieder der Gemeinschaft naturgegeben ein schutzwürdiges hohes Interesse haben, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers auch rechtlich der Gemeinschaft der Miteigentümer zustehen. Dies gilt nach h.M. auch für mehrere Gebäude auf einem Grundstück (sog. Mehrhausanlagen), die in Wohnungseigentum aufgeteilt sind (vgl. Rz. 7). 25

Zum zwingenden Sondereigentum gehören diejenigen Teile des Gebäudes, die zu dessen Sicherheit erforderlich sind wie, z.B. eine Rettungstreppe, auch wenn es sich bei ihr nicht um ein konstruktiv zwingendes Gebäudeteil handelt, dessen Fehlen zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Gebäudes führen würde. Hinsichtlich der für die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Einrichtungen kommt es nicht darauf an, ob diese auch öffentlich-rechtlich zwingend vorgeschrieben sind. Ausreichend ist, wenn eine Sicherheitseinrichtung nicht nur einem Eigentümer, sondern allen oder zumindest mehreren Eigentümern dient. Dies ist beispielsweise auch bei einem Blitzableiter der Fall, den die Eigentümer auf eigenen Wunsch installieren lassen. Gleiches gilt für ein Feuerlöschgerät, Rettungsleitern, Schneefanggitter und Alarmanlagen. 3. Äußere Gestaltung des Gebäudes (Abs. 1, letzter Halbs.)

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Bestandteile des Gebäudes, bei deren Veränderung, Beseitigung oder Einfügung die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird, sind zwingendes Gemeinschaftseigentum. Hierzu gehören auch Teile, die keine konstruktiven Bestandteile des Gebäudes sind. Entscheidend ist vielmehr, dass der äußere Eindruck, d.h. das Gesamtbild der Anlage, für einen außenstehenden Betrachter und somit auch der wirtschaftliche Wert verändert werden. Der Immobilienverkehr wird nämlich hierauf reagieren. Zur äußeren Gestaltung gehören deshalb vor allem die Außenfassade einschließlich Zieranbringungen (z.B. Holzverkleidungen, Schnitzereien, Malereien), Außenputz und Außenanstrich, die Fenster samt Fensterstock und Rollläden, die Außentüren des Gebäudes (Hauseingangstüre samt Schließanlage, Balkon- und Terrassentüren, Türen von Nebengebäuden),2 Erker, Wintergärten und Balkone hinsichtlich der Außenwände und -brüstungen sowie sonstige die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffende Anbringungen (z.B. Markisen, Außenleuchten, an den Außenwänden angebrachte Pflanzgitter, Schilder, Leuchtschriften etc.). Da das Gesetz nur auf die Veränderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes abstellt, ist es für die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum auch unerheblich, ob die entsprechenden Teile verschönernd oder verunstaltend wirken. Eine Ausnahme von der Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum gilt allerdings, soweit der betreffende Gebäudebestandteil im Eigentum eines Dritten steht. Dies ist dann möglich, wenn es sich um keinen wesentlichen Bestandteil handelt. Beispiel ist die von einem benachbarten Eigentümer auf Grund einer Dienstbarkeit an der Außenfassade angebrachte Werbung. 4. Gemeinschaftseigentum kraft gemeinschaftlichen Gebrauchs (Abs. 2)

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Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein, sind also zwingend Gemeinschaftseigentum. Dies soll selbst dann gelten, wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. Diese gesetzliche Regelung zeigt, dass ein Raum, in dem sich eine Gemeinschaftseinrichtung befindet, seinerseits nicht zwingend Gemeinschaftseigentum sein muss. Eine Zuordnung von Räumen, in denen sich dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienende Anlagen befinden, zum Sondereigentum ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen. Nach überwiegender Ansicht dient eine Anlage oder Einrichtung dann dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer, wenn sie nach ihrer Zweckbestim1 So BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, NJW 1968, 1230 f. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 1.7.1994 – 3 Wx 334/94, NJW-RR 1995, 206, wonach es sich um wesentliche Grundstücksbestandteile handeln muss. S. ferner LG München I v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZfIR 2011, 114. 2 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 f. = NJW 2014, 379 = ZfIR 2014, 15; BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 f. = NJW-RR 2014, 527 = ZWE 2014, 125.

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mung darauf gerichtet ist, der Gesamtheit der Wohnungs- und Teileigentümer einen ungestörten Gebrauch ihrer Wohnungen und der Gemeinschaftsräume zu ermöglichen und zu erhalten.1 Kommt es auf die Zweckbestimmung der Anlage oder Einrichtung an, enthält die Abgrenzung insofern ein Element der Vereinbarung. Ferner ist zu beachten, dass es für die Bejahung von zwingendem Gemeinschaftseigentum nicht ausreicht, dass eine Anlage oder Einrichtung die Wohnungs- oder Teileigentümer nur nutzen. Entscheidend ist vielmehr, dass sich diese im Rahmen des Bedarfs hält, der sich aus dem Interesse der Wohnungs- und Teileigentümer an einem zweckgerechten Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentumseinheiten oder des Gemeinschaftseigentums ergibt.2 Der gemeinschaftliche Gebrauch muss dabei nicht zugunsten der Gesamtheit3 der Wohnungs- und Teileigentümer vorliegen; ausreichend ist, wenn mindestens zwei Wohnungs- oder Teileigentümer auf die Nutzung der Anlage oder Einrichtung angewiesen sind und deshalb die Bildung von Sondereigentum ihren Interessen oder bei einer Anlage mit zwei Einheiten den Interessen auch nur eines Eigentümers zuwider laufen würde. Zu Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, gehören auch Räume.4 Neben Räumen sollen auch Flächen und Flure, die als Zugang zu den Gemeinschaftsräumen bestimmt sind oder die zur Bewirtschaftung und Versorgung der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums dienen, weil sich in ihrem Bereich die zentralen Zähl-, Schalt-, Sicherungs- oder Beschickungseinrichtungen der gemeinschaftlichen Wasser-, Wärme- und Energieversorgungsanlagen des Gebäudes befinden, zwingend Gemeinschaftseigentum sein.5 Gleiches soll für einen Durchgang zu einem Hinterhaus gelten.6

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Eine Ausnahme gilt allerdings für Spitzböden. Bei diesen hat es die Rechtsprechung ausreichen lassen, dass sie nur über die darunterliegende Wohnung erreichbar sind, obwohl sie im Gemeinschaftseigentum stehen, wenn eine Benutzung lediglich durch diesen Sondereigentümer denkbar ist.7

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Eine weitere Ausnahme wird von der Rechtsprechung dann gemacht, wenn die Anlagen und Einrichtungen neben der Versorgung der Wohnungs- und Teileigentümer auch von außenstehenden Dritten genutzt werden. Beispiel ist die Heizungsanlage. Dient sie allein der Versorgung der Wohnungs- und Teileigentümer ist sie nach

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1 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, MDR 1981, 216 = NJW 1981, 455 (456) = DNotZ 1981, 565. 2 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, MDR 1981, 216 = NJW 1981, 455 (456) = DNotZ 1981, 565. 3 Missverständlich BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909. 4 BGH v. 2.2.1979 – V ZR 14/77, BGHZ 73, 302 (311) = MDR 1979, 656 = NJW 1979, 2391 und BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909; BayObLG v. 25.3.1992 – 2Z BR 1/92, MDR 1992, 772 = MittBayNot 1992, 331 = DNotZ 1992, 490. 5 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909; BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 = MittBayNot 2004, 192 = RNotZ 2004, 34; BayObLG v. 7.8.1980 – BReg.2 Z 46/79, DNotZ 1981, 123; BayObLG v. 1.10.1980 – BReg.2 Z 43/79, MDR 1981, 145; BayObLG v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = DNotZ 1986, 494 = MittBayNot 1986, 78; OLG Oldenburg v. 6.2.1989 – 5 W 9/89, RPfleger 1989, 365; BayObLG v. 16.3.1995 – 2Z BR 12/95, NJW-RR 1996, 12 = DNotZ 1995, 631 = MittBayNot 1995, 204; OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = DNotZ 1987, 225 = NJW-RR 1986, 1275 = MittRhNotK 1987, 50; OLG Hamm v. 27.2.2001 – 15 W 17/01, NJW-RR 2002, 12 = NZM 2002, 253 = RNotZ 2001, 281; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NotBZ 2006, 27 = NZM 2006, 142 = ZMR 2006, 60; OLG Naumburg v. 27.10.1998 – 11 U 148/98, ZMR 2000, 251; OLG Düsseldorf v. 12.3.1995 – 3 Wx 72/99, NZM 1999, 772 = WuM 1999, 425 = ZMR 1999, 499; teilw. abw. LG Duisburg v. 7.6.2013 – 2 O 334/12, NJW-RR 2014, 267 ff. = NZM 2014, 169 ff.. 6 OLG Frankfurt v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, MietRB 2011, 350 = ZWE 2011, 414. 7 BayObLG v. 8.5.1991 – BReg.2 Z 33/91, BayObLGZ 1991, 165 = NJW-RR 1992, 81; BayObLG v. 27.4.1995 – 2Z BR 125/94, NJW-RR 1995, 908 = DNotZ 1996, 27 = MittBayNot 1995, 206; BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 3/01, BayObLGZ 2001, 25 = NJW-RR 2001, 801 = NZM 2001, 384 = MittBayNot 2001, 480 = ZfIR 2001, 564 = ZMR 2001, 562; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = MietRB 2006, 166 = NJW-RR 2006, 1022 = NZM 2006, 635 = ZMR 2006, 388; AG Bremen v. 18.2.2011 – 29 C 62/10, BeckRS 2011, 08938. Vgl. auch OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2007, 69 und BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = NZM 2010, 624 = ZfIR 2010, 684.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

h.M. zwingendes Gemeinschaftseigentum.1 Nur das Gemeinschaftseigentum kann nach dieser Auffassung das Mitbenutzungsrecht gewährleisten; ferner soll die Annahme von Gemeinschaftseigentum einer Monopolisierung und Atomisierung der Nutzungsmöglichkeiten vorbeugen.2 Eine Ausnahme soll nach überwiegender Ansicht nur gelten, wenn die Heizungsanlage auch dazu bestimmt ist, über die Einheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft hinaus weitere Gebäude mit Heizwärme zu versorgen.3 Die Gegenansicht nimmt auch hier Gemeinschaftseigentum an und deutet Abs. 2 als Schutzvorschrift zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft, die auf Gewinnerzielung gerichteten Eigeninteressen einzelner Wohnungseigentümer entgegenstehen würde.4 Schwierigkeiten bereitet schließlich die Fallgestaltung, in der die Heizungsanlage nicht sämtliche Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, sondern nur einzelne versorgt. Die strengste Auffassung geht davon aus, dass eine Heizungsanlage auch dann Gemeinschaftseigentum ist, wenn sie nur eine Einheit versorgt.5 Nach einer weiteren Ansicht muss die Anlage zumindest zwei Einheiten versorgen, damit die Annahme von Gemeinschaftseigentum gerechtfertigt ist.6 Eine andere Ansicht geht davon aus, dass zwingend Gemeinschaftseigentum anzunehmen ist, wenn die Mehrheit der Einheiten durch die Anlage versorgt wird.7 Allerdings soll davon wiederum bei Mehrhausanlagen im Rahmen einer „Gesamtbetrachtung“ eine Ausnahme gelten.8 Eine davon abweichende Ansicht geht schließlich von der Sondereigentumsfähigkeit von Heizungsanlagen aus, wenn diese nur einem oder mehreren, nicht aber allen Wohnungseigentümern dient.9 Ähnliche Probleme ergeben sich bei einer Antennen- oder sonstigen Rundfunk- und Fernsehprogrammempfangsanlage. 31

Hinsichtlich der Versorgungsanlagen und -einrichtungen bestehen gegen die herrschende Ansicht, die danach differenziert, ob lediglich Wohnungs- und Teileigentümer oder auch außenstehende Dritte versorgt werden, erhebliche dogmatische Bedenken. Die dingliche Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum hängt danach vom Kreis der Bezugsberechtigten, der sich stets ändern kann, ab. Dies gilt selbst dann, wenn man nicht auf die Bezugsberechtigung, sondern auf die diesbezügliche Zweckbestimmung abstellt. Auch dann würde die dingliche Zuordnung von der Zweckbestimmung abhängen und ein Wechsel vom Sonder- zum Gemeinschaftseigentum ohne die üblicherweise sachenrechtlichen Erfordernisse, nämlich Einigung und Eintragung, vonstatten gehen. Aber auch die Gegenansicht, die Gemeinschaftseigentum annimmt, aber bei Mehrhausanlagen wiederum eine sachenrechtlich nicht begründbare und vom eigenen Ausgangspunkt auch inkonsequente Unterausnahme machen will, kann nicht überzeugen. Insofern ist Weitnauer10 zuzustimmen, der die 1 BGH v. 2.2.1979 – V ZR 14/77, BGHZ 73, 302 (309) = MDR 1979, 656 = NJW 1979, 2391; KG v. 18.9.2002 – 24 W 89/01, NJOZ 2003, 72 = WuM 2002, 678 = ZMR 2003, 375; OLG Zweibrücken v. 21.9.1983 – 2 U 31/83, ZMR 1984, 33; OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = ZMR 2006, 886 (887); Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 27; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 36; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 37; Bärmann/Pick § 5 WEG Rz. 22; Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 30. Vgl. auch Schmid, ZMR 2008, 862 f. 2 So ausdrücklich Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 39 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, BGB, § 5 WEG Rz. 39 a.E. 3 BGH v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, NJW 1975, 688 und dem folgend Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 37; ebenso Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 5 WEG Rz. 15. 4 So Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 27 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 42. 5 So noch BayObLG v. 20.8.1998 – 2Z BR 44/98, NZM 1999, 28 = ZMR 1999, 50. 6 So Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 40; Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 12 und Schmidt, ZMR 2000, 669 (670); vgl. OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527 (528). 7 So Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 45. 8 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 46 und wohl auch Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 40. 9 BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, NJW-RR 2000, 1032 = MittBayNot 2000, 558 = ZMR 2000, 622 = ZWE 2000, 213; LG Frankfurt/M. v. 1.3.1989 – 2/9 T 1212/88, NJW-RR 1989, 1166 und Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 27 f. 10 Weitnauer, MittBayNot 1991, 144 und ihm folgend Briesemeister in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 24. Vgl. auch BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, MittBayNot 2000, 558 = NJW-RR 2000,

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

sachenrechtliche Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum nicht davon abhängig macht, ob außenstehende Dritte mitversorgt werden oder ausnahmsweise eine Mehrhausanlage mit getrennten Heizanlagen vorliegt. Es kann keinen Unterschied machen, ob sich die Heizungsanlage auf dem WEG-Grundstück in einem separaten Gebäude befindet oder auf Grund eines dinglichen Rechts errichtet und benutzt wird oder ob sich die Anlage zufällig im gemeinschaftlichen Gebäude befindet. Unstreitig kann aufgrund eines dinglichen Rechts zugunsten eines Dritten an der Anlage dessen Eigentum an ihr begründet werden, so dass entsprechend § 1 Abs. 5 auch kein gemeinschaftliches Eigentum entstehen kann. Handelt es sich bei dem Dritten um den Bauträger, so ist kaum einsichtig, wieso ein Unterschied bestehen soll, wenn er sämtliche Einheiten der Anlage veräußert hat und auf Grund des dinglichen Rechts hinsichtlich der Versorgungseinrichtung weiterhin nutzungsberechtigter Eigentümer ist oder wenn er als Teileigentümer die Einrichtung nutzt und in beiden Fällen die (übrigen) Wohnungs- und Teileigentümer mitversorgt. Es ist deshalb nicht nötig, dass die Heizungsanlage Scheinbestandteil wird.1 Auch die mitunter gemachten, mehr wirtschaftlichen als eigentumsrechtlichen Erwägungen („Schutzbedürfnis“, „Atomisierung“, „Monopolisierung“) haben keinen Einfluss auf die eigentumsrechtliche Lage, sondern müssen bei der Gestaltung der vereinbarten Gemeinschaftsordnung oder bei Sondernutzungsrechten Berücksichtigung finden. § 5 betrifft nur die eigentumsrechtliche Zuordnung, nicht wirtschaftliche Erwägungen. Es bestehen zusätzliche Bedenken hinsichtlich der Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum im Hinblick auf das Dienen für den gemeinschaftlichen Gebrauch gegenüber der herrschenden Meinung. Die Unterausnahme der Spitzböden (vgl. oben Rz. 29) zeigt, dass schlüssige Abgrenzungskriterien bisher nicht gefunden wurden.2 Allerdings ergibt sich aus Abs. 2 nicht die nahezu zum Dogma erhobene Notwendigkeit, dass gemeinschaftliche Räume nur über Gemeinschaftseigentum zugänglich sein müssen. Hinsichtlich des bestimmungsgemäßen Gebrauchs würde es ausreichen, dass eine Grunddienstbarkeit die Zugangsmöglichkeit für die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer sichert.3 Dies zeigt sich am Beispiel des gemeinsamen Heizungskellers. Endet der Eingang an der Grundstücksgrenze zum Nachbargrundstück, so bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Zugang mittels einer Grunddienstbarkeit sichergestellt wird. Anders soll dies sein, wenn sich davor noch ein zwei Quadratmeter großer Abstellraum einer angrenzenden Garage auf dem Wohnungseigentumsgrundstück befindet. Dieser muss nach der h.M. im Gemeinschaftseigentum stehen, ohne dass ersichtlich wird, welchen Grund dies hat, wenn die Zugangsmöglichkeit in anderer Weise sichergestellt ist und dadurch der bestimmungsgemäße Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer gewährleistet ist. Soll § 5 Abs. 2 für die Bildung von Sondereigentum eine absolute Grenze enthalten, die nicht durch Billigkeitserwägungen relativiert werden darf,4 so kann auch die wiederum von der h.M. gemachte Unterausnahme hinsichtlich des zwingenden Gemeinschaftseigentums von Räumen und Anlagen des gemeinschaftlichen Gebrauchs nicht aufrecht erhalten werden, wonach Sondereigentum gegeben sein kann, wenn der Raum auch noch anderen Zwecken dient. Maßgeblich soll danach sein, ob der Raum nach seiner Art, Lage und Beschaffenheit, insbesondere auch nach seiner Größe, objektiv geeignet ist, neben der Unterbringung der dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienenden Anlage (z.B. Beheizungsanlage) noch andere, zumindest annähernd gleichwer-

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1032 = NZM 2000, 516 = ZMR 2000, 622 = ZfIR 2000, 798 = ZWE 2000, 213; Spielbauer/Then, § 5 WEG Rz. 4 Fn. 30. So aber noch Dickersbach, 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 29, wobei beim Scheinbestandteil entgegen seiner Ansicht kein Sondereigentum, sondern eigenständiges Eigentum bestünde. Krit. diesbezüglich auch Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 13. Ähnlich LG Mönchengladbach v. 21.11.2001 – 5 T 158/01, Rpfleger 2002, 201 = ZMR 2002, 703; LG Duisburg v. 7.6.2013 – 2 O 334/12, NJW-RR 2014, 267; vgl. auch OLG Saarbrücken v. 15.4. 1998 – 5 W 145/97-50, MittRhNotK 1998, 361. So OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = NJOZ 2006, 2586 = ZMR 2006, 886.

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tige Nutzungszwecke zu erfüllen.1 Sollte diese Ansicht zutreffen, so bestünde Sondereigentum an einem Raum, wenn dieser neben der Heizung zu 51 % als Lagerraum benützt würde, in diesem Fall würde wohl eine Grunddienstbarkeit als Sicherung der Unterbringung und des Zugangs für die gemeinschaftliche Einrichtung ausreichen. Auch hier liegt wieder keine eindeutige eigentumsmäßige Abgrenzung vor. Stellt man auf die bestimmungsgemäße Nutzung ab, so kommt es allein darauf an, ob diese insgesamt sichergestellt ist. Ist dies der Fall, so bestehen gegen die Begründung von Sondereigentum und die Einräumung von Sondernutzungsrechten entgegen der h.M. auch bei Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen, keine Bedenken, wenn dieser Gebrauch dinglich sichergestellt ist. 5. Gemeinschaftseigentum kraft Vereinbarung (Abs. 3) 33

Das Gesetz gestattet es den Wohnungseigentümern, Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum zu erklären. Es handelt sich um eine Ausnahme zu Abs. 1, wonach die zu sondereigentumsfähigen Räumen gehörenden Bestandteile mit diesen Sondereigentum werden.2 Dies schließt es allerdings nicht aus, Abs. 3 in einem weiteren Umfang zu verstehen und auch die Räume insgesamt in den Anwendungsbereich einzubeziehen, so dass an sondereigentumsfähigen Räumen Gemeinschaftseigentum begründet werden kann.3 Abs. 1 geht davon aus, dass an Räumen in abgeschlossenen Wohnungsund Teileigentumseinheiten Sondereigentum besteht. Abs. 3 zeigt, dass hiervon eine Ausnahme gemacht werden kann. Geht man davon aus, dass Räume in der Wohnungs- und Teileigentumseinheit Gemeinschaftseigentum sein können, wie das oben erwähnte Beispiel der Spitzböden zeigt (vgl. Rz. 29), so kann nicht davon gesprochen werden, dass Abs. 3 nur für Bestandteile des Sondereigentums Bedeutung hat.

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Die Möglichkeit, Bestandteile des Sondereigentums durch Vereinbarung zum Gemeinschaftseigentum zu erklären, bedeutet allerdings nicht, dass hierfür eine Vereinbarung iSv Abs. 4 Satz 1 ausreichend wäre. Diesbezügliche Vereinbarungen betreffen nur den Inhalt des Sondereigentums, nicht die dingliche Zuordnung, also den Gegenstand des Sondereigentums. Erforderlich ist deshalb die Beachtung der Form des § 4, nämlich die in Abs. 3 als „Vereinbarung“ bezeichnete Einigung in Auflassungsform und die Eintragung. In der Praxis ist die Erklärung, dass sondereigentumsfähige Bestandteile der Räume Gemeinschaftseigentum sein sollen, äußerst selten. Praktisch relevant wird dies ausnahmsweise vor allem bei Nebenräumen des Sondereigentums, wie beim Hobbyraum, und ihrer Überführung in Gemeinschaftseigentum. IV. Inhalt des Sondereigentums (Abs. 4) 1. Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums (Satz 1)

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Sondereigentum ist echtes Eigentum, dessen Inhalt allerdings – ebenso wie beim Erbbaurecht – mit dinglicher Wirkung ausgestaltet werden kann. Das Sondereigentum beschränkt sich somit nicht auf die in Abschnitt 1 genannten Räume und die dazugehörigen Bestandteile, sondern schließt weitere Regeln der Gemeinschaft mit ein, die durch ihre Verdinglichung auch gegenüber Dritten, insbesondere Sonderrechtsnachfolgern der Wohnungs- und Teileigentümer, wirken.4 Unter Abweichung vom Belastungssystem des § 1010 BGB werden Gemeinschaftsregeln verdinglicht und damit zum Inhalt des Sondereigentums.5 Allerdings beschränkt sich die Möglichkeit der ver1 So aber OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = NJOZ 2006, 2586 = ZMR 2006, 886. 2 Ebenso Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 45. 3 Ebenso Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 33; Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 14; a.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 45; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 136; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 5 WEG Rz. 52 und Dickersbach, 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 62. 4 S. nur Ertl, DNotZ 1988, 4 ff.; Röll, Rpfleger 1980, 90 f. 5 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = MittBayNot 1978, 206 = NJW 1979, 548 und Lüke in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 34.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

einbarungsmäßigen Ausgestaltung des Sondereigentums auf Regelungen zu Vorschriften, die zum 2. Abschnitt gehören, der sich mit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer befasst (§ 10 ff.), und zum 3. Abschnitt, der die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft (§ 20 ff.). Andere Vereinbarungen können nicht zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden.1 Allerdings sind damit nahezu alle Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes umfasst, bis auf diejenigen, die die Begründung des Wohnungseigentums, das Wohnungserbbaurecht, das Dauerwohnrecht und die Verfahrensvorschriften regeln. Vereinbarungen i.S.v. Abs. 4 Satz 1 können deshalb nicht die sachenrechtliche Zuordnung zum Sonder- und Gemeinschaftseigentum verändern. Deshalb ist eine Ermächtigung für den aufteilenden Bauträger, Gemeinschaftseigentum umzuwandeln, als Inhalt des Sondereigentums nicht möglich.2 Die Gemeinschaftsregeln haben prinzipiell schuldrechtlichen Charakter. Hierbei verbleibt es, wenn sie nicht zum Inhalt des Sondereigentums gemacht, also in das Grundbuch eingetragen werden.3 Aber auch wenn der Vereinbarung eine dingliche Wirkung erst mit Eintragung im Grundbuch zukommt, gelten für sie bereits vorher bestimmte sachenrechtliche Bestimmungen: So ist für die Rechtsübertragung § 873 Abs. 1 BGB zu beachten.4 Eine Bindung unter den Wohnungs- und Teileigentümern kann auf Grund der Anwendung der §§ 873 Abs. 2, 875 BGB bereits vor Grundbucheintragung vorliegen.5 Da die Vereinbarungen Inhalt des Sondereigentums werden, ist § 925 BGB anwendbar. Bei Grundbuchunrichtigkeit ist nach § 894 BGB vorzugehen. Bedenken bestehen hinsichtlich der Anwendung der §§ 891, 892 BGB; sie sollen wegen der überwiegenden Registerfunktion des Grundbuchs hinsichtlich der Verdinglichung von Vereinbarungen ausscheiden.6 Eine isolierte Belastung der verdinglichten Gemeinschaftsrechte ist nicht möglich.7 Bei der Verdinglichung der Vereinbarungen handelt es sich um keine Belastung des jeweiligen Wohnungs- und Teileigentums, sondern um eine Gestaltung des Inhalts des Eigentums. Entsprechenden Vereinbarungen kommt deshalb kein Rang zu.

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Zu einer Vereinbarung ist die Zustimmung sämtlicher Wohnungs- und Teileigentümer erforderlich (§ 10 Abs. 2 Satz 2).8 Da es sich um die Inhaltsbestimmung hinsichtlich des Sondereigentums handelt, gilt § 4 Abs. 1, der die Änderungen zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum betrifft, nicht. Der Vereinbarung sämtlicher Eigentümer stehen die vom aufteilenden Eigentümer getroffenen Bestimmungen, die ebenso zum dinglichen Inhalt des Sondereigentums werden, gleich.9 Bei Beteiligung Minderjähriger bzw. unter Betreuung stehender Personen ist die Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts erforderlich (§§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB), wenn eine verdinglichte Vereinbarung geändert wird.

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Die „Verdinglichung“ betrifft Vereinbarungen unterschiedlichen Inhalts hinsichtlich der im Gesetz genannten Bereiche.10 Sie wird regelmäßig als „Gemeinschaftsord-

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1 Zutr. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 56. 2 BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, BayObLGZ 1997, 233 = DNotZ 1998, 379 = Rpfleger 1998, 19 = MittBayNot 1998, 99 = WuM 1997, 512; v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, BayObLGZ 2000, 1 = DNotZ 2000, 466 = NJW-RR 2000, 824 = NZM 2000, 668 = WuM 2001, 87 = ZfIR 2000, 718 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 182; OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 = DNotZ 2007, 946 = ZfIR 2008, 115; anders noch Rapp, MittBayNot 1998, 77 ff.; wie hier nunmehr Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 56. 3 KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, NZM 2002, 252 = WuM 2001, 352 = ZMR 2001, 656 = ZWE 2001, 275. 4 So wohl auch BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548; a.A. Ertl, DNotZ 1979, 267 (277 f.). 5 Vgl. Tasche, DNotZ 1973, 453 (454 f.). 6 So Ertl, DNotZ 1979, 268 ff. 7 BayObLG v. 24.10.1974 – 2 Z 51/74, BayObLGZ 1974, 396 = NJW 1975, 59 und OLG Karlsruhe v. 28.4.1975 – 11 W 7/75, Rpfleger 1975, 356. 8 S. nur LG Wuppertal v. 19.12.1985 – 6 T 858/85, NJW-RR 1986, 1074. 9 Vgl. nur BayObLG v. 20.3.2002 – 2 Z BR 84/01, NZM 2002, 609 = ZMR 2002, 607 = ZfIR 2002, 554 = ZWE 2002, 357. 10 Nicht jedoch Vorkaufsrechte (vgl. OLG Celle v. 7.4.1955 – 4 Wx 1/55, NJW 1955, 953). Zur Streitfrage, ob die Benutzung eines Nachbargrundstücks Inhalt der Vereinbarung sein kann,

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nung“ bezeichnet und enthält somit die körperschaftliche Verfassung des verdinglichten Mitgliedschaftsrechtes.1 Anders als bei einer Miteigentümervereinbarung wird das Mitgliedschaftsrecht gleichsam verdinglicht und nicht lediglich als Belastung des Eigentums geregelt. Häufige Inhalte sind die Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens, die Bestimmung und die Kompetenzen des Verwalters, die Festlegung einer Nutzungsart, Gebrauchsregelungen einschließlich Sondernutzungsrechte, die Erbringung von (zulässigen) Dienstleistungen2 und Stimmrechtsregelungen. 39

Das Gesetz ermöglicht es den Wohnungs- und Teileigentümern, den dinglichen Inhalt des Sondereigentums durch Vereinbarungen zu bestimmen. Allerdings ist dies nicht notwendig.3 Die Eigentümer können sich auf die Begründung von Wohnungsund Teileigentum beschränken, ohne Vereinbarungen hinsichtlich der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und zur Verwaltung zu treffen. In diesem Fall gelten die gesetzlichen Bestimmungen des Wohnungseigentumsrechts.4 2. Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen (Satz 2 u. 3)

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Zur Wirksamkeit einer Vereinbarung, die im Grundbuch eingetragen werden soll, ist sachenrechtlich grundsätzlich die Zustimmung der an den betroffenen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten dinglich Berechtigten erforderlich (§§ 876, 877 BGB).5 Eine Ausnahme besteht bereits nach allgemeinen grundbuchrechtlichen Grundsätzen dann, wenn jede rechtliche Beeinträchtigung des am einzelnen Wohnungs- und Teileigentum eingetragenen dinglich Berechtigten ausgeschlossen ist.6 Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung, die zur Bejahung des Zustimmungserfordernisses ausreicht, ist allerdings danach nicht nur bei Grundpfandrechten und Reallasten, sondern auch bei Dienstbarkeiten und Nießbrauchsrechten, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten, Vormerkungsberechtigten, aber auch bei Vorkaufsberechtigten denkbar.7 Ist die Vereinbarung, die Inhalt des Sondereigentums werden soll, auf eine Einschränkung des Mitgebrauchs des Gemeinschaftseigentums gerichtet, ist nach diesen allgemeinen Regeln eine rechtliche Beeinträchtigung selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das mit dem Recht des Dritten belastete Wohnungs- und Teileigentum seinerseits begünstigt wird und sich die Vereinbarung somit im Ergebnis sogar wertsteigernd auswirkt (z.B. Zuteilung von Kfz-Stellplätzen an alle Wohnungsund Teileigentumseinheiten). Diese Rechtslage galt für sämtliche Vereinbarungen bis zur WEG-Novelle 2007. Keine Zustimmung war danach lediglich zu einer Vereinbarung erforderlich, die auf Grund einer „Öffnungsklausel“ getroffen wurden, wonach über Angelegenheiten, die eigentlich durch Vereinbarung entschieden werden müs-

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s. BayObLG v. 10.5.1990 – BReg.2 Z 33/90, NJW-RR 1990, 1043; OLG Hamm v. 5.12.1996 – 15 W 390/96, DNotZ 1997, 972 = NJW-RR 1997, 522 = MittRhNotK 1997, 140 = ZfIR 1997, 303 = ZMR 1997, 150 und LG Kassel v. 3.9.2002 – 3 T 359, 365/02, MittBayNot 2003, 222 = RNotZ 2003, 253. Offen, aber wohl zu verneinen, ist die Frage der Zulässigkeit von Vereinbarungen zu Gunsten Dritter (BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732). Ähnlich Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 125. Vgl. KG v. 17.12.2001 – 24 W 55/01, NZM 2002, 123 = ZfIR 2002, 559 = ZMR 2002, 300 = ZWE 2002, 273. Vgl. LG Koblenz v. 31.3.1998 – 2 T 107/98, NZM 1998, 676 = MittBayNot 1998, 348 = MittRhNotK 1998, 134. Vgl. BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 = MDR 1999, 924 = BauR 1999, 1032 = NJW 1999, 2108 = NZM 1999, 562 = ZfIR 1999, 528 = ZMR 1999, 647 = ZWE 2000, 23; BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, DNotZ 2003, 56 = MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712 = NZM 2002, 663 = ZfIR 2002, 826 = ZMR 2002, 762 = ZWE 2002, 461. BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830 = DNotZ 1984, 695 = MittBayNot 1984, 129 = NJW 1984, 2409; BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = MittBayNot 2002, 397 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = RNotZ 2003, 46 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773; a.A. Ertl, DNotZ 1979, 267 (283). BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830 = DNotZ 1984, 695 = MittBayNot 1984, 129 = NJW 1984, 2409. Vgl. nur BayObLG v. 15.10.1998 – 2Z BR 42/98, BayObLGZ 1998, 255 = DNotZ 1999, 667 = NZM 1999, 126 = ZfIR 1999, 40 = ZMR 1999, 115; BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = MittBayNot 2002, 397 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = RNotZ 2003, 46 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

sen, mehrheitlich ein Beschluss gefasst werden kann (vgl. § 10 Rz. 21 ff. u. § 23 Rz. 9.). Öffnungsklauseln bedürfen nicht der Zustimmung Drittberechtigter, da es sich nur um eine Verfahrensregelung handelt.1 Das Erfordernis der Zustimmung Drittberechtigter wurde deshalb auf die auf Grund der Öffnungsklausel gefassten Beschlüsse bezogen, ist nunmehr aber umstritten.2 Abs. 4 Satz 2 und 3 differenzieren seit der WEG-Novelle 2007 hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit zu einer Vereinbarung nach Abs. 4 Satz 1. Die Unterscheidung erfolgt nach der Art der eingetragenen Rechte: – Die Zustimmung von Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldgläubigern sowie Reallastberechtigten ist grundsätzlich nicht erforderlich.3 Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn Sondernutzungsrechte begründet, aufgehoben, geändert oder übertragen werden.4 Von dieser Ausnahme besteht eine Unterausnahme, wenn bei einer Verfügung über Sondernutzungsrechte gleichzeitig zugunsten des mit dem Drittrecht belasteten Wohnungs- oder Teileigentums ein Sondernutzungsrecht begründet wird. – Hinsichtlich der übrigen Drittberechtigten, also insbesondere Dienstbarkeits-, Nießbrauchs-, Dauerwohn-, Dauernutzungs-, Vorkaufs- und Vormerkungsberechtigten, bleibt es beim Zustimmungserfordernis, wenn eine rechtliche Beeinträchtigung nicht von vornherein ausscheidet. Insofern gelten die allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. Rz. 40).

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Die gesetzliche Regelung enthält eine Ausnahme von den §§ 876, 877 BGB, deren unbeschränkte Anwendung nach Meinung des Reformgesetzgebers zu einer Überdehnung des Schutzes der dinglich Berechtigten führen würde.5

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Der Zustimmung der Gläubiger von Verwertungsrechten am betroffenen Wohnungs- und Teileigentum bedarf es nach der gesetzlichen Regelung nur noch bei der „punktuellen“ Verfügung über Sondernutzungsrechte. Vereinbarungen, die keine Sondernutzungsrechte betreffen, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit und zur Eintragung im Grundbuch nicht der Zustimmung der Berechtigten von Grundpfandrechten und Reallasten. Diese gesetzliche Anordnung ist unabhängig davon, ob tatsächlich eine rechtliche Beeinträchtigung gegeben sein kann. So bedarf die Nutzungsänderung (z.B. Luxuswohnung in Sozialwohnung, allgemeine Wohnnutzung in eingeschränkte Nutzung, z.B. als Studentenappartements), obwohl sowohl eine rechtliche als auch wirtschaftliche Beeinträchtigung vorliegt, keiner Zustimmung der Drittberechtigten.6 Das diesbezügliche Zustimmungserfordernis kann auch, um die Beleihbarkeit eines Objektes herzustellen, nicht durch Vereinbarung eingeführt werden.7 Eine Zustimmung der Verwertungsgläubiger ist nur bei der Verfügung über Sondernutzungsrechte erforderlich. Werden diese begründet, geändert oder aufgehoben, so ist damit jeweils auch eine Beeinträchtigung des Sondereigentums der belasteten Wohnungsoder Teileigentumseinheit möglich. Gleiches gilt, wenn die Vereinbarung dazu führt, dass das Sondernutzungsrecht ohne das bisher berechtigte Wohnungs- und Teileigentum, das mit Rechten Dritter belastet ist, übertragen wird.8 Eine Unterausnahme gilt nur, wenn gleichzeitig zugunsten des mit Drittrechten belasteten Woh-

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1 Ebenso Wenzel, ZWE 2004, 130 (131) und Hügel, ZWE 2002, 503 (505); a.A. Becker, ZWE 2002, 341 (345). 2 Vgl. nur Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 19 und Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 21 f. Zur Nichteintragungsfähigkeit von derartigen Beschlüssen s. OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, MDR 2010, 102 = MietRB 2010, 14. 3 Vgl. auch KG v. 29.11.2010 – 1 W 325/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 79 = BeckRS 2010, 30439. 4 Zur (verneinten) Analogiefähigkeit dieser Vorschrift OLG Düsseldorf v. 17.12.2009 – 3 Wx 225/09, RNotZ 2010, 198 (200). 5 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 14 f.; ähnlich bereits Armbrüster, DNotZ 2003, 493 (507) und Stiller, ZWE 2005, 3 (4). 6 Teilw. vom Gesetzgeber verkannt; vgl. BT-Drucks. 16/887, 15, wonach es sich um praktisch bedeutungslose Fälle handeln soll. 7 Ähnlich Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 22. 8 Ebenso Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 22.

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nungs- und Teileigentums ein Sondernutzungsrecht begründet wird. In diesem Fall wird die fehlende rechtliche Beeinträchtigung vom Gesetzgeber fingiert.1 Allerdings stellt der Gesetzgeber nicht darauf ab, dass ein gleichartiges Sondernutzungsrecht übertragen werden muss, mit der Konsequenz, dass die rechtliche Beeinträchtigung nur dann ausscheiden würde, wenn beispielsweise zugunsten sämtlicher Wohnungsund Teileigentumseinheiten Sondernutzungsrechte an Pkw-Stellplätzen oder Kellerräumen nachträglich zugeordnet würden. Da nicht auf eine Gleichartigkeit abgestellt wird,2 kommt es nur auf die gleichzeitige Begründung von Sondernutzungsrechten an. Deshalb können werthaltige und wertlose Sondernutzungsrechte zugewiesen werden („Sondernutzungsrecht an der Klingel“), um das Zustimmungserfordernis auszuschließen.3 Eine diesbezügliche Einschränkung des ausdrücklichen Wortlauts ist kaum möglich. Auch eine teleologische Reduktion der Vorschrift ist unzulässig.4 Es bleiben somit nur Schadensersatzansprüche der betroffenen Drittberechtigten, wenn eine Änderung in Beeinträchtigungsabsicht erfolgt. In den Fällen einer „Benachteiligungsänderung zur Verhinderung einer Versteigerung“ werden derartige Schadensersatzansprüche allerdings kaum realisierbar sein. Denkbar wäre es, eine Dienstbarkeit für den Grundpfandrechtsgläubiger oder Reallastberechtigten einzuräumen, die nur mit dessen Zustimmung geändert werden könnte. Allerdings würde diese Lösung komplizierter sein als die frühere der Zustimmungsbedürftigkeit nach den §§ 876, 877 BGB. 44

Für die übrigen Drittberechtigten ist im Gesetz keine Ausnahme enthalten. Insofern besteht für sie das Zustimmungserfordernis (§§ 876, 877 BGB), sofern die Möglichkeit der rechtlichen Beeinträchtigung durch eine Vereinbarung gegeben ist. Dies dürfte in den meisten Fällen der Fall sein, so dass ihre Zustimmung weiterhin erforderlich ist. Dienstbarkeiten, Nießbrauchsrechte, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte sowie Vorkaufsrechte sind jedenfalls dann rechtlich beeinträchtigt, wenn sie sich auch auf das Sondereigentum beziehen, was überwiegend gegeben ist. Die Wertung des Gesetzgebers, dass diese Rechte ohnehin nicht zahlreich wären und eine Rechtsbeeinträchtigung regelmäßig ausscheide,5 ist unzutreffend. Gleichwohl kann die gesetzgeberische Fehlentscheidung nicht durch eine analoge Anwendung von Abs. 4 Satz 3 und 4 korrigiert werden. Dies würde dazu führen, dass eine ebenfalls auf unzutreffenden Prämissen beruhende gesetzgeberische Fiktion im Wege der Analogie nochmals erweitert würde. Diese Situation gilt entsprechend auch für Vormerkungen.6 Auch diese werden sich überwiegend entweder auf die Verschaffung von Sondereigentum richten oder auf Rechte, die auch Sondereigentum betreffen. Lediglich wenn Vormerkungen auf Bestellung oder Löschung von Grundpfandrechten und Reallasten gerichtet sind, kann Abs. 4 Satz 2 und 3 angewandt werden, da der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung eines dinglichen Rechts nicht weitergehend geschützt sein kann als das dingliche Recht selbst.

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In sämtlichen Fällen, in denen nicht bereits Abs. 4 Satz 2 und 3 die Fiktion der fehlenden Beeinträchtigung enthalten, ist zu prüfen, ob durch eine Vereinbarung i.S.v. Satz 1 eine rechtliche Beeinträchtigung eintritt. Eine Beeinträchtigung liegt nur vor, wenn die Rechtsstellung des Drittberechtigten durch die Vereinbarung rechtlich, dh. nicht nur wirtschaftlich, unmittelbar oder mittelbar nachteilig berührt werden kann.7 1 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10-37, 5 W 95/10-38, 5 W 96/10-39, MietRB 2011, 216 = NJW-RR 2011, 519. 2 Krit. Demharter, NZM 2006, 489 (490) und Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 22. 3 OLG München v. 1.2.2013 – 34 Wx 453/12, MietRB 2013, 148 = FGPrax 2013, 109 = NotBZ 2013, 274 (Sondernutzungsrecht an Tankraum und an Teil des Heizraums). Bei der Aufhebung und Neubegründung besteht dagegen die Zustimmungsbedürftigkeit; vgl. OLG München v. 19.5. 2009 – 34 Wx 36/09, MietRB 2009, 233 = Rpfleger 2009, 562 = MittBayNot 2009, 372 = RNotZ 2009, 541 = ZMR 2009, 870. 4 Ebenso Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 148; teilw. abw. Abramenko, Das neue WEG, 2007, § 1 Rz. 14. 5 BT-Drucks. 16/887, 16. 6 Ebenso Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 24; vgl. auch BT-Drucks. 16/887, 16. 7 S. nur BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 (136) = MDR 2001, 80 = DNotZ 2001, 381 = NJW 2000, 3643 = NZM 2000, 1187 = WuM 2000, 682 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Eine rechtliche Betroffenheit scheidet aus, wenn lediglich wirtschaftliche Nachteile vorliegen. Allerdings fällt die Abgrenzung schwer. Bei den hierfür angeführten Beispielen der Änderung des Kostenverteilungsschlüssels und der Gestattung der Errichtung einer Garage oder eines Carports auf einem Stellplatzsondernutzungsrecht ist bereits höchst fraglich, ob wirklich keine rechtliche Beeinträchtigung vorliegt. Die Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels betrifft beispielsweise den Nießbrauchsberechtigten rechtlich nachteilig.1 Die Errichtung einer Garage oder eines Carports auf einem bisher nur als Stellplatz genutzten Teil des gemeinschaftlichen Grundstücks beeinträchtigt beispielsweise einen Dienstbarkeitsberechtigten, dem am betroffenen Grundstücksteil ein „Mistwegerecht“ zusteht, aber nach der Wertung des Gesetzgebers wohl auch einen Grundpfandrechtsgläubiger an einer nicht begünstigten Wohnungs- und Teileigentumseinheit. Eine lediglich wirtschaftliche Beeinträchtigung wird deshalb in den seltensten Fällen bei einer Vereinbarung, die das Sondereigentum ausgestaltet, vorliegen. Beispiel ist ein Geh- und Fahrtrecht oder ein Leitungsrecht, das durch eine Nutzungsänderung von Appartements (z.B. Studentenwohnheim in Betreutes Wohnen) nicht betroffen wird. Auch Verwaltungsregeln wirken sich auf das Recht von Dienstbarkeitsberechtigten, deren Rechte am Grundstück lasten, regelmäßig nicht aus.2 Anders ist dies, wenn Dienstbarkeiten ein Sondereigentum betreffen (z.B. Wohnungsrecht) und beispielsweise durch eine Änderung der Nutzungsbefugnis das Wohnungsrecht nicht mehr ausgeübt werden könnte. Zusätzlich muss geprüft werden, ob durch die rechtliche Betroffenheit ein Nachteil eintritt. Wird der Drittberechtigte durch eine Änderung rechtlich begünstigt, besteht das Zustimmungserfordernis nicht. Allerdings darf auch hier die rechtliche Begünstigung nicht mit der wirtschaftlichen verwechselt werden. Deshalb war nach früherer Rechtslage bei der Zuordnung von Sondernutzungsrechten trotz eines möglichen wirtschaftlichen Vorteils die Zustimmung von Grundpfandrechtsgläubigern als Drittberechtigten erforderlich. Ein rechtlicher Nachteil scheidet beispielsweise aus, wenn in einem vom Ausübungsbereich einer Dienstbarkeit nicht betroffenen Grundstücksteil Sondernutzungsrechte beliebiger Art begründet werden. Gleiches gilt aber auch, wenn im Ausübungsbereich der Dienstbarkeit Sondernutzungsrechte ganz oder teilweise aufgehoben werden. Beispiel ist die vereinbarungsgemäße Untersagung der Errichtung von Garagen und Carports auf Kfz-Stellplätzen. Auch Nutzungsregelungen führen meist bei Dienstbarkeiten, die am Gesamtgrundstück lasten, jedenfalls zu keiner nachteiligen Beeinträchtigung. Anders ist dies bei Nießbrauchsrechten, die Teile des Gesamtgrundstücks oder ein bestimmtes Wohnungs- oder Teileigentum betreffen. Bei ihnen wirken sich geänderte Nutzungsregelungen und eine Veränderung der Lastenverteilungsregelung stets nachteilig auf den Berechtigten aus. Dies gilt auch dann, wenn die Änderung sogar wirtschaftlich positiv für das mit dem Nießbrauch belastete Wohnungs- oder Teileigentum ist. Beispiel ist die Erhöhung des verbrauchsabhängigen Anteils an den Heizkosten, die zunächst eine wesentliche Einsparung der Heizkosten für die nießbrauchsbelastete Einheit bewirkt.3 Hinsichtlich des Vormerkungsberechtigten ist danach zu entscheiden, ob eine Zustimmung als späterer Eigentümer oder Inhaber eines dinglichen Rechts erforderlich wäre.4 Umstritten ist, inwieweit der Inhaber eines dinglichen Vorkaufsrechts durch eine Vereinbarung nachteilig betroffen sein kann. Hierzu wird die Ansicht vertreten, dass er regelmäßig nicht nachteilig beeinträchtigt ist, da sich sein Vorkaufsrecht auf das Wohnungs- oder Teileigentum in dem

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2001, 63; BGH v. 20.1.2006 – V ZR 214/04, MDR 2006, 1163 = MietRB 2006, 239 = NJW-RR 2006, 888 (889) = DNotZ 2006, 520 = Rpfleger 2006, 316; BayObLG v. 5.9.1991 – BReg.2 Z 95/91, BayObLGZ 1991, 313 (317) = NJW-RR 1992, 208 (209) = MittRhNotK 1991, 287; BayObLG v. 19.10. 1995 – 2Z BR 99/95, DNotZ 1996, 297 (301) = MittBayNot 1996, 27 und OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, BeckRS 2011, 25066; vgl. ausführlich Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 ff. Ebenso Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449) und ihm folgend Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 25; vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 16. Ebenso wohl Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449) und Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 25. Unklar BT-Drucks. 16/887, 16; wie hier Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449).

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Zustand bezieht, in dem es sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, der den Vorkaufsfall auslöst, befindet.1 Diese Ansicht wäre zutreffend, wenn man auch für die Vormerkungswirkung des § 1098 Abs. 2 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über den vorkaufsrechtsauslösenden Drittkauf abstellen würde.2 Demgegenüber kommt es nach h.M.3 hinsichtlich der Eintragung des Eigentums auf den Zeitpunkt des Entstehens des Vorkaufsrechtes, also auf die dingliche Einigung und Eintragung in das Grundbuch (§ 873 BGB) an. Die Vormerkungswirkung des dinglichen Vorkaufsrechts ist nach dieser Ansicht zeitraumbezogen mit derjenigen nach § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB identisch. Lediglich bei beeinträchtigenden Belastungen soll der Vertragsschluss über den vorkaufsrechtsauslösenden Drittkauf maßgeblich sein. Da die Vereinbarung Inhalt des Sondereigentums wird, betrifft sie den Vormerkungsberechtigten, wenn man der h.M. folgt, nachteilig. § 1098 Abs. 2 BGB zeigt nach der h.M. gerade, dass das vormerkungsberechtigte Eigentum nicht mit dem Inhalt erwerben muss, in dem es sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Drittkaufs befindet.4 Dieser Zeitpunkt betrifft lediglich den tatsächlichen Zustand und die Belastungen im Grundbuch, nicht jedoch den Inhalt des Eigentums selbst.5 47

Mit einem Unschädlichkeitszeugnis nach Art. 120 Abs. 1 EGBGB, das landesrechtlich zugelassen ist,6 kann eine Vereinbarung, die Inhalt des Sondereigentums wird, ohne Zustimmung des betroffenen Drittberechtigten im Grundbuch eingetragen werden. Zuständig für die Erteilung des Unschädlichkeitszeugnisses ist jeweils die landesrechtlich bestimmte Behörde. Ob die Unschädlichkeit mit Wirkung gegen die zustimmungsbedürftigen Drittberechtigten festgestellt werden kann, hängt von der jeweiligen landesrechtlichen Vorschrift ab. Dass für Wohnungs- und Teileigentum die Zustimmung dinglicher Berechtigter zu einer Vereinbarung i.S.d. Abs. 4 Satz 1 nicht erforderlich ist, bestimmt sich ebenfalls nach Landesrecht, wobei auch ohne ausdrückliche Nennung die Rechtsprechung dies teilweise analog zu den entsprechenden Vorschriften zugelassen hat.7 Ausdrücklich erwähnt wird die Anwendbarkeit des Unschädlichkeitszeugnisses auf Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums in § 23a AGBGBBW, Art. 1 Abs. 2 BayGUZ, § 23 BbgAGBGB, § 4 BremUZeugnG, § 27 Abs. 1 Nr. 2 HessVGG, § 4 NRWUnSchädG und § 49 SächsJG. 3. Mit-Sondereigentum, abgesondertes Miteigentum und Nachbareigentum

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Das Wohnungseigentumsgesetz kennt als wohnungseigentumsrechtliche Eigentumsformen nur das Gemeinschafts- und das Sondereigentum. Eine weitere besondere Eigentumsform ist darin nicht enthalten. Dies schließt freilich nicht aus, dass an Einzelräumen Teileigentum begründet wird und hieran Miteigentum oder Gesamthandseigentum besteht.

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Unzulässig ist dagegen nach h.M. das so genannte Mit-Sondereigentum. Es betrifft eine sachenrechtliche Untergemeinschaft an den im Sondereigentum stehenden 1 So BT-Drucks. 16/887, 16 und ebenso bereits Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 2 So Reetz in NK/BGB, § 1098 Rz. 27. 3 BGH v. 26.1.1973 – V ZR 2/71, BGHZ 60, 275 (294) = NJW 1973, 1278; Joost in MünchKomm/ BGB, § 1098 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 1098 WEG Rz. 4 und Bassenge in Palandt, BGB, § 1098 WEG Rz. 5 und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 1426. 4 So aber BT-Drucks. 16/887, 16 und bereits Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 5 Ebenso Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 25. 6 Vgl. nur §§ 22 ff. AGBGB BW; Art. 1 ff. BayUnschZG; Art. 19 BlnAGBGB; §§ 20 ff. BbgAGBGB; §§ 1 ff. BremUZeugnG; § 35 HmbAGBGB; §§ 27 ff. HessVGG; §§ 1 ff. NdsG über Unschädlichkeitszeugnisse; §§ 1 ff. NRWG über Unschädlichkeitszeugnisse; §§ 1 ff. RhPf UZLG; §§ 1 ff. SaarlG über Unschädlichkeitszeugnisse (vgl. auch VV-ZU); §§ 46 ff. SächsJG; §§ 1 ff. G über Unschädlichkeitszeugnisse LSA; §§ 14 ff. AGBGB SH und §§ 28 ff. ThürVermGeoG. S. dazu nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 739. 7 S. nur BayObLG v. 14.1.1988 – BReg.2 Z 160/87, BayObLGZ 1988, 1 = NJW-RR 1988, 592 = MittBayNot 1988, 75; BayObLG v. 8.7.1993 – 2Z BR 45/93, MittBayNot 1993, 368 (370); BayObLG v. 3.7.2003 – 2Z BR 107/03, BayObLGZ 2003, 161 = DNotZ 2003, 936 = NJW-RR 2003, 1523 = NZM 2003, 853 = ZfIR 2003, 781 = ZMR 2004, 683; OLG Hamburg v. 26.3.2002 – 2 Wx 78–102/00, MittBayNot 2002, 399 = NZM 2003, 999; LG München I v. 27.2.2006 – 13 T 201 41/05, NJOZ 2006, 2003; unzulässig nach OLG Köln v. 28.5.1993 – 2 Wx 11/93, ZMR 1993, 428.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Räumen oder zu den Räumen gehörenden Bestandteilen des Gebäudes. Betroffen sind vor allem Eingangsflure zwischen zwei Einheiten, die nicht Mit-Sondereigentum der Eigentümer dieser Einheiten sein können.1 Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit von Mit-Sondereigentum soll beim Nachbareigentum gelten. In diesem Fall lässt es die h.M. zu, dass Sondereigentum nicht nur mit einem Miteigentumsanteil verbunden ist. An nicht tragenden Zwischenwänden zwischen zwei Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten soll Miteigentum der jeweils angrenzenden Wohnungs- und Teileigentumseinheiten in Form des Mit-Sondereigentums bestehen.2 Allerdings ist die überwiegende Ansicht nicht konsequent, wenn sie auch zu praktisch vernünftigen Ergebnissen führt. Nach a.A. ist bei nichttragenden Zwischenwänden zwischen zwei Einheiten „normales“ Miteigentum der Nachbarn anzunehmen, da es sich um unwesentliche Bestandteile oder Scheinbestandteile handelt.3

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Von den vorstehend genannten Fällen zu unterscheiden ist das abgesonderte Miteigentum, bei dem es sich um eine gemeinschaftliche Berechtigung am Gemeinschaftseigentum handelt.4 Es geht somit um eine Mitberechtigung einzelner Wohnungs- und Teileigentümer am Gemeinschaftseigentum. Betroffen sind z.B. Fahrstuhlanlagen zu bestimmten Wohneinheiten, wenn diese nur bestimmten Einheiten zugeordnet sind. Durch die Zulassung von abgesondertem Miteigentum würden jedoch relative Miteigentumsquoten entstehen, die dem Konzept der §§ 1, 3 und 6 widersprechen; deshalb ist „abgesondertes Mitgemeinschaftseigentum“ nach überwiegender Ansicht insoweit nicht zulässig.5 Probleme können sich ferner bei einer Auseinandersetzung und hinsichtlich der Verwaltung dieses abgesonderten Miteigentums ergeben. Praktisch auftretende Probleme hinsichtlich der Verwaltung, Lastentragung und der Stimmrechte, können durch entsprechende Regelungen der Gemeinschaftsordnung gelöst werden, so dass sie auf diese Weise auch verdinglichter Inhalt des Sondereigentums werden. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit abgesonderten Miteigentums kann bei Mehrhausanlagen anerkannt werden, da sich die vorstehend genannten Probleme dort nicht oder jedenfalls nicht in größerem Umfang als bei den diesbezüglichen Regelungen der Gemeinschaftsordnung ergeben (vgl. Rz. 7).

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1 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 (168) = MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851 = DNotZ 1996, 289; BayObLG v. 10.11.1987 – BReg.2 Z 75/86, BayObLGZ 1987, 390 (396) = DNotZ 1988, 316 = MittBayNot 1988, 35 = Rpfleger 1988, 102; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, MittBayNot 2000, 588 = NJW-RR 2000, 1032 = NZM 2000, 516 = ZfIR 2000, 798 (800) = ZMR 2000, 622 = ZWE 2000, 213; OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, MietRB 2007, 149 = DNotZ 2007, 620 = RNotZ 2007, 279 = WuM 2007, 285 = ZMR 2007, 726; vgl. auch Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 31 und Röll, DNotZ 1998, 345 (347). Ausführlich Hurst, DNotZ 1968, 131 ff. 2 S. nur BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, BGHZ 78, 225 = MDR 1981, 216 = DNotZ 1981, 565 = MittBayNot 1981, 78 = NJW 1981, 455; BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = DNotZ 2002, 127 = NJW 2001, 1212 = NotBZ 2001, 105 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314; OLG München v. 13.9.2005 – 32 Wx 71/05, MDR 2006, 258 = ZMR 2006, 300 = NZM 2006, 344 = NJW-RR 2006, 297; OLG Zweibrücken v. 7.11.1996 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332; BayObLG v. 10.11.1987 – BReg.2 Z 75/86, BayObLGZ 1987, 390 (396) = DNotZ 1988, 316 = MittBayNot 1988, 35 = Rpfleger 1988, 102; OLG Düsseldorf v. 5.5.1975 – 3 W 33/75, Rpfleger 1975, 308; OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, MietRB 2007, 149 = WuM 2007, 285 = RNotZ 2007, 279 = ZMR 2007, 726; vgl. auch Sauren, DNotZ 1988, 667 (673) und Stürner in Soergel, BGB, § 5 WEG Rz. 4. 3 So Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 27. 4 Vgl. dazu Hurst, DNotZ 1968, 131. 5 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230; BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851 = DNotZ 1996, 289; BayObLG v. 21.7.1980 – BReg.2 Z 33/80, DNotZ 1982, 250 = MittBayNot 1980, 209; OLG Düsseldorf v. 5.5.1975 – 3 W 33/75, Rpfleger 1975, 308; OLG Köln v. 2.6.1982 – 2 Wx 3/82, DNotZ 1983, 106 = NJW 1983, 248; OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = NJW-RR 1986, 1275 = DNotZ 1987, 228 = OLGZ 1986, 415.

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4. Sondernutzungsrechte 52

Der Begriff „Sondernutzungsrecht“ ist in Abs. 4 erstmals im Gesetz enthalten, wird allerdings nicht legal definiert.1 Es handelt sich um kein Sondereigentum; in der Praxis wird allerdings häufig von (wirtschaftlichem) Eigentum ausgegangen.2 Dogmatisch liegt eine Sondernutzungsbefugnis vor. Nach § 13 Abs. 3 steht jedem Wohnungs- und Teileigentümer der Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums zu, desgleichen die sonstigen Nutzungen. Der sondernutzungsberechtigte Wohnungs- oder Teileigentümer erhält die Befugnis, einen Teil des gemeinschaftlichen Eigentums unter Ausschluss der anderen Wohnungs- und Teileigentümer zu nutzen.3 Das Sondernutzungsrecht enthält somit eine negative und eine positive Komponente, nämlich den Ausschluss der übrigen Eigentümer vom gemeinschaftlichen Gebrauch und die Zuweisung eines exklusiven Nutzungsrechtes an einen oder mehrere Wohnungs- und Teileigentümer. Anders als die Regelung des ordnungsgemäßen Gebrauchs durch sämtliche Eigentümer, für den eine Regelung durch Mehrheitsbeschluss ausreichend ist (§ 15 Abs. 2), bedarf die Zuweisung eines Sondernutzungsrechtes der Vereinbarung unter Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer.4 Der Vereinbarung steht die einseitige Begründung durch den teilenden Eigentümer (§ 8 Abs. 2) gleich.5 Die Einräumung durch Mehrheitsbeschluss ist nichtig, sofern nicht eine diesbezügliche Öffnungsklausel besteht.6 Sachenrechtlich setzt die Begründung von Sondernutzungsrechten voraus, dass diese klar und eindeutig bezeichnet werden, insbesondere Sondernutzungsflächen mit Hilfe von Plänen und Skizzen, die maßstabsgetreu sein sollten, klar gekennzeichnet werden, wenn das Sondernutzungsrecht im Grundbuch eingetragen wird.7 Eine bestimmte Nutzungsart muss dagegen nicht angegeben wer1 BT-Drucks. 16/887, 16; s. auch Drasdo, NJW-Spezial 2011, 225. 2 So auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 40 a.E. und Becker/Kümmel/Ott, WEG, 2. Aufl. 2010, Rz. 281. Zur Umdeutung der unwirksamen Sondereigentumseinräumung in ein Sondernutzungsrecht KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, GE 1999, 1361 = NZM 1999, 258 = ZfIR 1999, 127. 3 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 (147) = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548; BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157; BayObLG v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 50/86, NJW-RR 1987, 846; KG v. 4.7.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 385 (386). Zur Abgrenzung zur Gebrauchsregelung s. Elzer, MietRB 2012, 373 = NotBZ 2013, 289 f. 4 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 = DNotZ 2000, 854 = NJW 2000, 3500 = NZBau 2001, 19 = NZM 2000, 1184 = ZfIR 2000, 877 = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518; BayObLG v. 19.8.1999 – 2Z BR 62/99, NZM 2000, 350 = ZWE 2000, 261; OLG München v. 11.5.2012 – 34 Wx 137/12, MietRB 2012, 267 = IMR 2012, 390 = NJW-RR 2013, 135 = NZM 2013, 384; OLG München v. 18.4.2013 – 34 Wx 363/12, MietRB 2013, 242 = NotBZ 2013, 318 = NJOZ 2013, 1484 = Rpfleger 2013, 514 = ZMR 2013, 845 und OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, RNotZ 2014, 42. Zur späteren Änderung s. BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, BayObLGZ 2001, 73 = DNotZ 2002, 142 = NJW-RR 2001, 1164 = NZM 2001, 529 = ZMR 2001, 638 = ZWE 2001, 430 = ZfIR 2001, 480. 5 OLG Düsseldorf v. 2.5.2001 – 3 Wx 101, 123/01, DNotZ 2002, 157 = MittBayNot 2001, 396 = NJW-RR 2002, 1379 = NZM 2002, 73 = ZMR 2001, 838 = ZWE 2001, 443 = ZfIR 2002, 146. Zur Aufhebung durch ein Vermächtnis s. BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 223/04, BayObLGZ 2004, 387 = MietRB 2005, 204 = DNotZ 2005, 695 = NJW-RR 2005, 886 = NZM 2005, 344 = Rpfleger 2005, 420 = ZMR 2005, 464. 6 LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 41/10, ZWE 2012, 102. 7 BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334 = MDR 2002, 1001 = DNotZ 2002, 937 = NJW 2002, 2247 = NZM 2002, 606 = ZfIR 2002, 550 = ZMR 2002, 763 = ZWE 2002, 518; BGH v.20.1. 2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173 = DNotZ 2012, 684 = NJW-RR 2012, 711 = NotBZ 2012, 297 = NZM 2012, 464 = Rpfleger 2012, 431 = ZMR 2012, 651; BayObLG v. 16.12. 1993 – 2Z BR 112/93, DNotZ 1994, 244; OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, DNotZ 2000, 211 = NZM 2000, 662 = ZMR 2000, 123 = ZWE 2000, 80; KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331; OLG Frankfurt v. 5.9.2006 – 20 W 83/04, DNotZ 2007, 470; BayObLG v. 24.1.2005 – 2Z BR 225/04, NotBZ 2005, 263 = NJOZ 2005, 3203 und OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = ZWE 2011, 264; vgl. auch OLG Saarbrücken v. 20.4.2004 – 5 W 208/03-50, MittBayNot 2005, 43 = ZMR 2005, 981 und zur (verneinten) Löschung OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = NotBZ 2013, 326. Dies betrifft nicht die Nutzungsvereinbarungen unter mehreren gemeinsam Nutzungsberechtigten OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, MietRB 2010, 301 = NJOZ 2011, 339 = RNotZ 2010, 573.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

den.1 Bei einem Widerspruch zwischen der textlichen Beschreibung und dem Lageplan entsteht das Sondernutzungsrecht nicht.2 Möglich ist auch die Begründung eines Sondernutzungsrechts durch nicht im Grundbuch eingetragene Vereinbarung der Wohnungseigentümer.3 Ein derartiges schuldrechtliches Sondernutzungsrecht hat allerdings keine Wirkung gegen die Sondernachfolger der von der Nutzung ausgeschlossenen Wohnungseigentümer.4 Zu ihren Lasten gilt das Sondernutzungsrecht auch dann nicht, wenn sie beim Erwerb des Wohnungs- oder Teileigentums pauschal „in alle Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer“ eintreten.5 Das Sondernutzungsrecht ist Inhalt des Sondereigentums. Es besteht auch dann, wenn es nicht ausdrücklich im Grundbuch eingetragen ist.6 Es genügt die Bezugnahme auf die in den Grundakten befindliche Bewilligungsurkunde. Allerdings ist eine ausdrückliche Eintragung nicht unzulässig; sie wird sich in vielen Fällen empfehlen.

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Die Begründung von Sondernutzungsrechten kann entsprechend den beiden Komponenten (vgl. Rz. 52) gleichzeitig oder sukzessive erfolgen.7 Werden der Ausschluss der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer und die Zuweisung gleichzeitig vorgenommen, wird das Sondernutzungsrecht unmittelbar mit einer oder mehreren Wohnungs- und Teileigentumseinheiten verbunden. Dies kann auch unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgen.8 Bis zum Eintritt der Bedingung besteht die gemeinschaftliche Gebrauchsregelung gemäß § 13 Abs. 2. Dies ist nicht der Fall, wenn zunächst zeitlich vorab der Ausschluss sämtlicher Eigentümer vom Mitgebrauch erfolgt (negative Komponente) und dem aufteilenden Eigentümer oder einem Wohnungs- und Teileigentümer das Recht eingeräumt wird, ausschließliche oder gemein-

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1 BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672 = MittBayNot 1999, 180 = NZM 1999, 426 und OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271. 2 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707 = NZM 1998, 409 = MittBayNot 1998, 443 = ZfIR 1998, 235 = ZMR 1998, 365; OLG Frankfurt v. 23.1.2006 – 20 W 195/03, juris; OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/99, NJW-RR 2001, 84 = NZM 2000, 659 = Rpfleger 2000, 385 = ZfIR 2001, 61 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 316 und BayObLG v. 25.2.2005 – 2Z BR 184/04, NotBZ 2005, 158. Vgl. aber BayObLG v. 30.5.2003 – 2Z BR 50/03, ZMR 2004, 48. 3 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = DNotZ 2000, 854 = NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184; vgl. auch BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 10/04, DNotZ 2004, 931 = ZfIR 2004, 814 = ZMR 2005, 382 und BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9 = NZM 2002, 747 = ZfIR 2002, 645 = ZMR 2002, 849 = ZWE 2002, 583. Durch Beschluss kann auch kein faktisches „Sondernutzungsrecht“ begründet werden (OLG München v. 9.5.2007 – 32 Wx 31, 34/07, ZMR 2008, 560). Auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergibt sich kein Sondernutzungsrecht (OLG Düsseldorf v. 25.7.2003 – 3 Wx 133/03, NJW-RR 2003, 1378 = NZM 2003, 787 = WuM 2003, 585 = ZMR 2003, 955). 4 OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, DNotZ 2002, 223 = MDR 2001, 1404 = NZM 2001, 1135 = ZfIR 2001, 1012 = ZMR 2002, 73 und LG München I v. 4.3.2013 – 1 S 8972/12, MietRB 2013, 211 = ZMR 2013, 562. Allerdings handelt es sich bei dem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht ebenfalls nicht um ein dingliches Recht, sondern um ein Nutzungsrecht, das dem begünstigten Eigentümer einen Anspruch auf Gewährung der ausschließenden Gebrauchs- und Nutzungsbefugnis gibt, die gemäß § 10 Abs. 3 gegen Sondernachfolger wirkt und dadurch „verdinglicht“ ist. 5 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, MietRB 2005, 150 (157) = NZM 2005, 343 = FGPrax 2005, 149; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404 = DNotZ 2002, 223 = NZM 2001, 1135 = RNotZ 2001, 519 = ZfIR 2001, 1012 = ZMR 2002, 73. 6 OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47 = NZM 2006, 867 = Rpfleger 2007, 70; OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, MietRB 2007, 267 = NotBZ 2007, 330 = NZM 2008, 214; KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = RNotZ 2007, 151 = ZMR 2007, 384; OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271. 7 Vgl. OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138 = DNotZ 2009, 383 = RNotZ 2009, 391. 8 OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, MietRB 2008, 241 = DNotZ 2008, 531 = NJW-RR 2008, 1395 = Rpfleger 2008, 358 = RNotZ 2008, 348 = ZMR 2008, 667; OLG Stuttgart v. 11.5.2012 – 8 W 144/11, MittBayNot 2013, 306 = ZMR 2012, 715; LG Koblenz v. 10.2.2003 – 2 T 590/02, NJOZ 2003, 1015 = Rpfleger 2003, 416 und LG Stuttgart v. 10.4.2013 – 10 S 19/12, ZMR 2013, 661 = BeckRS 2013, 15025. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 5.4.2000 – 3 Wx 334/99, NZM 2000, 765 = WuM 2000, 372 = ZMR 2000, 551 = ZWE 2000, 421.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

schaftliche Sondernutzungsrechte bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheiten zuzuordnen.1 Der Zuweisungsvorbehalt muss ohne sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen.2 Umstritten ist, ob die Zuweisungsbefugnis daran gebunden ist, dass der Ermächtigte auch Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft ist.3 Eine zeitlich unbegrenzte Ermächtigung endet jedenfalls mit der Veräußerung der letzten Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheit.4 Die Zuweisungsbefugnis bis zum „Verkauf“ der letzten Einheit endet bereits beim Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages, nicht erst mit Eigentumsumschreibung.5 Auch wenn einzelne Wohnungsund Teileigentümer begünstigt werden, bedarf die Zuweisung des Rechts nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer oder dinglich Berechtigter, da sie auf Grund des Ausschlusses (negative Komponente) schon vorher nicht zur Nutzung berechtigt waren.6 55

Eine Nummerierung der Sondernutzungsrechte ist nicht erforderlich; insbesondere müssen sie nicht die gleiche Nummer wie das Wohnungs- und Teileigentum erhalten, dem sie zugeordnet sind.7 Bei fehlerhafter Zuordnung hat der begünstigte Eigentümer einen Anspruch darauf, dass eine nachträgliche Eintragung der Sondernutzungsrechte in der erforderlichen Form erfolgt.8

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Der Umfang des Sondernutzungsrechtes bestimmt sich nach dem zulässigen Gebrauch für die Wohnungseigentümer, der nur einem bestimmten oder mehreren gemeinsam unter Ausschluss der übrigen zugeordnet wird.9 Deshalb kann das Sondernutzungsrecht nie weiter gehen als der gemeinschaftliche Mitgebrauch nach § 13 Abs. 2. So darf beispielsweise der Sondernutzungsberechtigte einen Abstellraum nicht zu Wohnzwecken nutzen oder eine an das Haus angebaute Garage als Küche. Eine weitere Beschränkung ergibt sich aus § 14 Nr. 1, wonach auch ein Sondernutzungsrecht nur in der Weise ausgeübt werden darf, dass dadurch keinem anderen Wohnungs- oder Teileigentümer sowie einem anderen Sondernutzungsberechtigten ein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. Hieraus können sich auch Einschränkungen hinsichtlich der allei1 Vgl. OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = BeckRS 2011, 16190; OLG Hamm v. 12.6.2012 – 15 Wx 99/11, MietRB 2012, 299 = FGPrax 2012, 244 = RNotZ 2012, 500 und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2913. 2 BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173 = DNotZ 2012, 684 = IMR 2012, 240 = NJW-RR 2012, 711 = NZM 2012, 464 = NotBZ 2012, 297 = Rpfleger 2012, 431 = ZMR 2012, 651 und BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = DNotZ 2012, 528 = MittBayNot 2012, 380 = NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157 = Rpfleger 2012, 247. Vgl. Hogenschurz, ZfIR 2012, 174 (175). 3 So Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 48; a.A. LG München II v. 11.3.2004 – 6 T 4956/03, MittBayNot 2004, 366. 4 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = DNotZ 2012, 528 = MittBayNot 2012, 380 = NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157 = Rpfleger 2012, 247 und OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, MittBayNot 2014, 48. Zur Vereinbarung einer Zuweisungsbefugnis Elzer, NotBZ 2013, 289 (290) = MietRB 2012, 373 (374). 5 OLG München v. 10.4.2013 – 34 Wx 31/13, MietRB 2013, 243 = MittBayNot 2013, 378 = NJW-RR 2013, 1484 = NZBau 2013, 708 = NotBZ 2013, 324. 6 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707 = NZM 1998, 409 = MittBayNot 1998, 443 = ZfIR 1998, 235 = ZMR 1998, 365 und OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94, 95, 96/10, NZM 2011, 811 = IMR 2011, 512; vgl. BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672 = MittBayNot 1999, 180 = NZM 1999, 426 und BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 150/04, BayObLGZ 2004, 306 = DNotZ 2005, 390 = NJW 2005, 444 = NZM 2005, 105 = ZfIR 2005, 325 = ZMR 2005, 300. 7 Ebenso Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 51; a.A. wohl OLG Düsseldorf v. 12.12.2003 – 3 Wx 323/03, WuM 2004, 110 = ZMR 2004, 611. 8 OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/90, NJW-RR 2001, 84 = NZM 2000, 659 = ZfIR 2001, 61 = ZMR 2000, 691 = ZWE 2000, 316. 9 OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, NJOZ 2004, 315; BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 136/04, NJOZ 2004, 4347; OLG Frankfurt v. 23.11.2005 – 20 W 432/03; BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 53/04, ZMR 2005, 889; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524 und KG v. 20.10. 1999 – 24 W 9855/98, GE 2000, 131 = NZM 2000, 511 = WuM 2000, 84 = ZMR 2000, 192 = ZWE 2000, 189 = ZfIR 2000, 139. Vgl. auch OLG Hamm v. 6.5.1998 – 15 W 82/98, NZM 1998, 921 = ZMR 1998, 716.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

nigen Nutzungsbefugnis ergeben, wenn beispielsweise eine im Rahmen eines Sondernutzungsrechtes als Nutz- und Ziergarten zugeordnete Grundstücksfläche als Rettungsweg benötigt wird.1 Gleiches gilt, wenn sich unter der betroffenen Fläche (z.B. Pkw-Abstellplatz) Ver- und Entsorgungsleitungen befinden und diese erneuert oder repariert werden müssen.2 Umgekehrt bedeutet dies, dass die Bestellung eines Sondernutzungsrechts nicht ausscheidet, wenn die betreffende Fläche bzw. der betroffene Gebäudeteil auch von anderen Eigentümern, z.B. als Zugang, benutzt werden muss; vielmehr ist das Sondernutzungsrecht insoweit eingeschränkt.3 Die Nutzungsbefugnis besteht ferner nur in dem eingeräumten Rahmen. Ohne ausdrückliche diesbezügliche Gestattung ist eine Umgestaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht zulässig, sofern sich diese nicht im Rahmen der ohnehin erlaubten Sondernutzung hält. Beispiele sind bauliche Veränderungen,4 wie z.B. die Errichtung eines Carports auf einem Kfz-Stellplatz, die Umwandlung eines Autostellplatzes in eine Terrasse,5 die Nutzung einer Gartenfläche als Skulpturgarten,6 die Errichtung einer Terrassenüberdachung,7 das Aufstellen einer Holzwand in einer parkartigen Anlage8 und die Umgestaltung einer Hangfläche in einen Steingarten.9 Diese sind nur erlaubt, wenn sie ausdrücklich gestattet sind. Die Sondernutzung zur Nutzung als Ziergarten beinhaltet kein Recht zur Einzäunung, wohl aber zur Bepflanzung, wobei, sofern keine Betretungsnotwendigkeit besteht, durch eine entsprechende Bepflanzung ein „lebendiger“ Zaun entstehen kann. Das Verbot der Umgestaltung betrifft auch spätere Veränderungen, soweit durch diese die einheitliche Gestaltung des Gebäudes einschließlich der Außenanlagen beeinträchtigt würde. Beispiele sind das Abholzen eines auf einer Nutzungsfläche befindlichen Baumes10 und der Abriss eines Carports, wenn sämtliche sondernutzungsberechtigten Stellplatznutzer einen Carport errichtet haben. Die Sondernutzungsbefugnis kann mit der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung, zur Instandsetzung und Instandhaltung der dem Sondernutzungsrecht unterliegenden Teile des Gemeinschaftseigentums und der Kostentragung verbunden werden.11 Fehlt eine diesbezügliche Regelung, können sich die entsprechenden Pflichten durch eine Auslegung der Gemeinschaftsordnung ergeben.12 Allerdings ist dies nicht zwingend, da es im Rahmen des Wohnungseigentumsrechts keinen Grund1 OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, NJOZ 2004, 315 und OLG Stuttgart v. 20.2.2001 – 8 W 555/00, WuM 2001, 293 = ZMR 2001, 730. Vgl. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03, ZMR 2004, 446 zum Verschließen eines Treppenhauses. 2 Teilw. abw. BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = WuM 2002, 440 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773. 3 OLG Zweibrücken v. 17.1.2011 – 3 W 196/10, MietRB 2011, 183 = IMR 2011, 337 = ZWE 2011, 179. 4 OLG München v. 26.4.2012 – 34 Wx 558/11, RNotZ 2012, 445 = ZfIR 2012, 566 LS. Zu baulichen Veränderungen als Inhalt eines Sondernutzungsrechts s. Hogenschurz, ZMR 2013, 250 ff. 5 BGH v. 22.6.2012 – V ZR 73/11, MietRB 2012, 356 = BeckRS 2012, 15865 = IMR 2012, 418 = ZMR 2012, 883. 6 LG Hamburg v. 12.12.2012 – 318 S 31/12, MietRB 2013, 245 = BeckRS 2013, 07041 = IMR 2013, 295 = ZMR 2013, 301. 7 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 ff. = NZM 2014, 245 = ZfIR 2014, 382. 8 OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621; vgl. auch OLG Köln v. 18.1.2002 – 16 Wx 247/01, NZM 2002, 458; BayObLG v. 30.6.1989 – BReg.2 Z 47/89, DNotZ 1990, 381 und BayObLG v. 1.8.2000 – 2Z BR 41/00, BWNotZ 2002, 154 = NZM 2000, 1235 = ZMR 2000, 779 = ZfIR 2000, 970. S. aber auch BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, NZM 1998, 443 = ZMR 1998, 503. Anders bei einem Gitterzaun statt einer Hecke BGH v. 22.6.2012 – V ZR 73/11, MietRB 2012, 356 = ZWE 2012, 377 = ZMR 2012, 883. 9 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 53/00, NZM 2001, 200 = ZMR 2001, 122 = ZWE 2001, 109. 10 BayObLG v. 27.7.2000 – 2Z BR 112/99, NZM 2001, 672 = ZMR 2000, 846 = ZWE 2001, 22. Anders LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, NZM 2011, 590 zur üblichen gärtnerischen Pflege. Vgl. Schmid, ZAP Fach 7, 2011, 1137. 11 BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004, 357. Vgl. auch BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, NZM 2001, 1138 = ZMR 2001, 829 = ZWE 2001, 424. 12 S. einerseits BayObLG v. 22.3.2001 – 2Z BR 20/01, NZM 2002, 259 = ZMR 2001, 819 = ZWE 2001, 612 und andererseits OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WE 1994, 374.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

satz gibt, dass jemand, der ein bestimmtes Gemeinschaftseigentum nicht nutzt oder nicht nutzen darf, auch von der Kostentragungspflicht ausgeschlossen sein muss. Dies zeigen die Beispiele des Treppenhauses und des Aufzugs bei Erdgeschosswohnungen und des autolosen Wohnungseigentümers hinsichtlich der gemeinschaftlich genutzten Parkplätze.1 Ergibt die Auslegung keine Kostentragungspflicht des Sondernutzungsberechtigten, so verbleibt es beim Grundsatz des § 16 Abs. 2.2 Eine diesbezügliche Beschlussfassung ist mangels Beschlusskompetenz nicht zulässig.3 57

Aus dem Wesen des Sondernutzungsrechts als interne Vereinbarung der Wohnungs- und Teileigentümer über ein grundsätzlich gemeinschaftsbezogenes Nutzungsrecht ergibt sich, dass Berechtigter eines Sondernutzungsrechtes nur ein Wohnungs- und Teileigentümer sein kann, kein außenstehender Dritter.4 Gleichzeitig folgt daraus, dass Sondernutzungsrechte auch für mehrere Wohnungs- und Teileigentümer gemeinsam bestellt werden können.5 Dies erfolgt häufig für einzelne Gebäude und die dazugehörigen Außenflächen bei Mehrhausanlagen, hinsichtlich gemeinschaftlicher Eingangsflure und für Kfz-Stellplätze, Lagerräume sowie Saunen. Wird diesbezüglich kein Berechtigungsverhältnis geregelt, so kommt es auf die Art des Sondernutzungsrechtes hinsichtlich des Verhältnisses mehrerer Sondernutzungsberechtigter an. In einem Gebäude in einer Mehrhausanlage dürften die Miteigentumsanteile der in diesem Haus befindlichen Sondereigentumseinheiten maßgeblich sein. Anders ist dies, wenn Stellplätze oder Lagerräume gemeinschaftlich genutzt werden dürfen. In diesem Fall wird man eher davon ausgehen können, dass es auf die Zahl der Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten ankommt und auf jede ein gleicher Nutzanteil entfällt. Nach h. M. kann ein Sondernutzungsrecht auch dem Bruchteil eines Wohnungs- oder Teileigentums zugeordnet werden kann; auch die entsprechende Regelungsmöglichkeit beim Miteigentum spricht dafür.6

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Umstritten ist, ob an denjenigen Teilen des zwingenden Gemeinschaftseigentums gem. Abs. 2, 2. Alt., an denen kein Sondereigentum begründet werden kann, ein Sondernutzungsrecht zulässig ist. Bedeutung hat dies insbesondere im Hinblick auf moderne Formen der Beheizung von Wohnanlagen. Hierzu steht die herrschende Meinung auf dem Standpunkt, dass an der gemeinsamen Heizanlage kein Sondernutzungsrecht begründet werden kann. Sie macht allerdings Ausnahmen, wenn mittels der gemeinsamen Heizungsanlage nicht nur die Wohnungs- und Teileigentümer des betroffenen Grundstücks, sondern auch externe Dritte versorgt werden (vgl. Rz. 30). Dies ist allerdings inkonsequent. Der Umstand, dass zusätzlich Dritte versorgt werden, ändert nichts daran, dass das gemeinschaftliche Eigentum insoweit dem gemeinschaftlichen Gebrauch dient. Die Mitversorgung Dritter hebt nicht die Notwendigkeit auf, dass die Wohnungs- und Teileigentümer des betroffenen Objektes auf die Heizung angewiesen sind. Nach der hier (vgl. Rz. 31) vertretenen Ansicht schließt die Notwendigkeit des gemeinsamen Gebrauchs ein Sondernutzungsrecht jedoch nicht aus, da dieses, selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, nur in dem Umfang besteht, als der sondernutzungsberechtigte Wohnungs- oder Teileigentümer die Versorgung sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten im Rahmen der in der betreffenden Gemeinde üblichen Versorgungsbedingungen, insbesondere auch zu 1 Vgl. BGH v. 28.6.1984 – VII ZB 15/83, BGHZ 92, 18 = MDR 1984, 928 = NJW 1984, 2576. 2 KG v. 7.2.2005 – 24 W 81/03, MietRB 2005, 267 = ZMR 2005, 569. 3 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 244/03, MietRB 2004, 238 = NZM 2004, 659 = WuM 2004, 425 = ZMR 2004, 605. 4 OLG Zweibrücken v. 5.6.1986 – 3 W 96/86, NJW-RR 1986, 1338. 5 Vgl. OLG Düsseldorf v. 18.6.2012 – 9 U 228/11, IMR 2012, 380 und Lutz, NotBZ 2014, 209 (210). 6 Ebenso BGH v. 10.5.2012 – V ZB 279/11, MDR 2012, 1024 = MietRB 2012, 238 = DNotZ 2012, 769 = FGPrax 2012, 188 = MittBayNot 2013, 133 = NJW-RR 2012, 1157 = NZM 2012, 837 = notar 2012, 290 = Rpfleger 2012, 512 = WuM 2012, 462 = ZfIR 2012, 752 = ZMR 2012, 795; BGH v. 20.2. 2014 – V ZB 116/13, MDR 2014, 520 = MietRB 2014, 172 = DNotZ 2014, 448 = NotBZ 2014, 217 = NJW 2014, 1879 = NZM 2014, 395 = Rpfleger 2014, 362 = ZfIR 2014, 441 = ZWE 2014, 211; OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MDR 2011, 1227 = MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 144 = MittBayNot 2012, 42; a.A. KG v. 30.12.2003 – 1 W 64/03, 1 W 65/03, MietRB 2004, 235 und OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16 = NotBZ 2012, 55.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

dem diesbezüglichen Preis, durchführt. Der gemeinschaftliche Gebrauch der Heizungsanlage, der für die Wohnungs- und Teileigentümer notwendig ist und deshalb diese grundsätzlich zum zwingenden Gemeinschaftseigentum macht, besteht nämlich in der Nutzung dieser Anlage durch den Bezug von Wärme, nicht jedoch in der Möglichkeit, selbst „die Kohlen einzulegen“. Demzufolge kann die Wohnungseigentümergemeinschaft mit einem sondernutzungsberechtigten Wohnungs- und Teileigentümer einen Liefervertrag abschließen, ebenso wie dies mit einem außenstehenden Dritten möglich ist. Aus der Einschränkung des Kreises der Berechtigten ergibt sich, dass auch eine Übertragung von Sondernutzungsrechten nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft möglich ist.1 Besteht für das Sondereigentum eine Veräußerungsbeschränkung nach § 12, gilt diese nicht automatisch auch bei der bloßen Veräußerung eines Sondernutzungsrechtes. Allerdings kann die Einräumung des Sondernutzungsrechtes auch dahingehend beschränkt werden, dass seine Übertragung nur mit Zustimmung entsprechend § 12 möglich ist. Da das im Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrecht verdinglicht ist, ist zur Übertragung eine Einigung bzw. eine einseitige Bewilligung, wenn Eigentümer beider betroffenen Einheiten dieselbe Person ist, und die Eintragung im Grundbuch erforderlich.2 Grundbuchrechtlich ist für die Einigung die Beurkundung oder die öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben (§ 29 GBO). Die Übertragung kann durch eine Vormerkung auf Erwerb des Nutzungsrechtes gesichert werden.3 Ein Sondernutzungsrecht kann auch geteilt und nur teilweise übertragen werden.4 Ein gutgläubiger Erwerb ist möglich.5 Da es sich nur um eine Gebrauchsregelung handelt, kann das Sondernutzungsrecht nicht belastet werden, insbesondere nicht mit dinglichen Rechten. Umstritten ist, ob eine Belastung des Wohnungs- und Teileigentums, mit dem das Sondernutzungsrecht verbunden ist, mit einer Dienstbarkeit möglich ist, wenn der Ausübungsbereich der Dienstbarkeit ausschließlich das Sondernutzungsrecht betrifft. Dies wird von der h.M. verneint.6 Mit einer Dienstbarkeit kann nämlich nur Eigentum, nicht jedoch eine verdinglichte Gebrauchsbefugnis belastet werden. Hiervon zu unterscheiden ist die Berechtigung eines Dienstbarkeitsberechtigten, dessen Recht das Wohnungs- oder Teileigentum betrifft (z.B. Wohnungsrecht, Mitbenutzungsrecht, Nießbrauchsrecht), im Rahmen der eingeräumten Nutzungsbefugnis auch die entsprechende Gebrauchsregelung (z.B. Kfz-Stellplatz) mitzunutzen.7 Besteht an einer Fläche eine Dienstbarkeit, hindert dies nicht die Einräumung eines Sondernutzungsrechts;8 allerdings kann die Dienstbarkeit der Nutzung durch den Sondernutzungsberechtigten entgegenstehen.

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Die Löschung eines eingetragenen Sondernutzungsrechts bedarf grundbuchrechtlich lediglich der Bewilligung des betreffenden Wohnungs- und Teileigentümers ge-

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1 S. nur BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732. 2 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = MittBayNot 1978, 206 = NJW 1979, 548. Zur bloßen obligatorischen Nutzungseinräumung s. OLG Schleswig v. 12.9.2001 – 4 U 110/00, ZWE 2002, 427. 3 BayObLG v. 22.1.1979 – 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307. 4 BayObLG v. 6.3.1986 – BReg 2 Z 76/85, DNotZ 1988, 30; OLG Köln v. 28.5.1993 – 2 Wx 11/93, ZMR 1993, 428; DNotI-Report 2014, 66. 5 OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138; LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10, MietRB 2011, 217 = IMR 2011, 201 = ZWE 2011, 232 und Böttcher, ZNotP 2013, 162 (163); vgl. OLG Zweibrücken v. 5.11.2012 – 3 W 127/12, MietRB 2013, 47 = FGPrax 2013, 25 = NJW-RR 2013, 85 = MittBayNot 2014, 56 = RNotZ 2013, 301. 6 Str., s. BayObLG v. 30.4.1997 – 2Z BR 5/97, DNotZ 1998, 125 = MittBayNot 1997, 292 = NJW-RR 1997, 1236 = WuM 1997, 386 = ZfIR 1997, 546; BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 120/97, BayObLGZ 1997, 282 = DNotZ 1998, 384 = MittBayNot 1998, 34 (35); OLG Schleswig v. 3.8.2011 – 2 W 2/11, MietRB 2012, 112 = NotBZ 2011, 408 = FGPrax 2011, 283 = DNotZ 2012, 359. 7 Nicht allerdings mit dem ausschließlichen Inhalt der Nutzung des Ausübungsbereichs des Sondernutzungsrechts (OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/98, MittBayNot 1999, 378 = MittRhNotK 1999, 240 = NJW-RR 1999, 1389 = NZM 1999, 771 = ZfIR 1999, 524). 8 OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = NJW-RR 2013, 1483 = NotBZ 2013, 320.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

mäß § 29 GBO.1 Ggf. müssen die an dem betreffenden Wohnungs- und Teileigentum dinglich Berechtigten der Aufhebung zustimmen. Dies gilt auch bei einer Aufhebung und anschließenden Neubegründung.2 Materiell-rechtlich bedarf die Aufhebung der Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer und der Eintragung im Grundbuch.3 Sie bedarf – anders als die Bewilligung der Löschung (§ 29 GBO) – keiner Form. Ein Aufhebungsbeschluss ist nicht ausreichend.4 Die Aufhebung darf nicht davon abhängig gemacht werden, ob das dann unbeschränkte Gemeinschaftseigentum allen Wohnungseigentümern zugänglich ist.5 60a

Von der Löschung ist der teilweise Entzug eines Sondernutzungsrechts zu unterscheiden. Es handelt sich um den Fall, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten (z.B. Stellplatznachweis, Kinderspielplatz, Besucherparkplätze) einen Teil des Sondernutzungsbereichs benötigt. Ist der betroffene Eigentümer nach Treu und Glauben zur Zustimmung verpflichtet, steht ihm ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs zu.6 Allerdings kommt es hinsichtlich der Höhe des Geldausgleichs auf den Zweck der Nutzung (z.B. Gartenfläche) und nicht die allgemeine baurechtliche Qualität des Grundstücks an.7 V. Übersicht zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum

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Die nachfolgende Übersicht folgt der h.M. zur Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Sofern man mit der neueren Literatur (vgl. Rz. 48 ff.) die Unterscheidungen von Nachbarwänden, Mit-Sondereigentum und abgesondertem Gemeinschaftseigentum, der Sondereigentumsfähigkeit von Mehrhausanlagen, der Behandlung der Spitzböden und der Sondereigentumsfähigkeit von Versorgungseinrichtungen für wenig schlüssig hält, ergeben sich Abweichungen, die bei besonders wichtigen Beispielen kurz erwähnt werden.

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Eine Abwasserhebeanlage, die mehreren Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten dient, ist Gemeinschaftseigentum. Ein Mit-Sondereigentum der nutzenden Eigentümer wird hieran nicht anerkannt.8 Sondereigentum ist sie, wenn sie nur der Abwasserentsorgung einer einzelnen Einheit dient und zusätzlich zu dieser gehört bzw. deren Bestandteil i.S.d. Abs. 19 ist.

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1 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = DNotZ 2001, 381 = NJW 2000, 3644 = NZM 2000, 1187 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; BayObLG v. 30.3. 2000 – 2Z BR 18/00, BayObLGZ 2000, 96 = MDR 2000, 757 = MittBayNot 2000, 318 = ZfIR 2000, 401; vgl. auch Röll, ZWE 2000, 343 ff. Eine Verwirkung tritt nicht ein (OLG Hamburg v. 12.2. 2003 – 2 Wx 41/01, ZMR 2003, 522). Zur Amtslöschung s. OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = NotBZ 2013, 326. 2 OLG München v. 4.2.2014 – 34 Wx 434/13, MietRB 2014, 145 = IMR 2014, 220 = RNotZ 2014, 232. 3 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = DNotZ 2001, 381 = NJW 2000, 3644 = NZM 2000, 1187 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; a.A. BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 18/00, BayObLGZ 2000, 96 = MDR 2000, 757 = MittBayNot 2000, 318 = ZfIR 2000, 401 und Streblow, MittRhNotK 1987, 141 (157). 4 AG Wiesbaden v. 6.9.2013 – 92 C 2186/13, MietRB 2014, 109. 5 OLG Düsseldorf v. 22.3.2013 – I-3 Wx 8/13, MDR 2013, 771 = MietRB 2013, 177 = NJW-RR 2013, 1239 = NZM 2014, 136 = RNotZ 2013, 356 = WuM 2013, 314. 6 KG v. 25.1.1999 – 24 W 1354/98, ZMR 1999, 356 = ZWE 2000, 138; BayObLG v. 5.12.2001 – 2Z BR 126/01, NZM 2002, 259 = ZMR 2002, 368 = ZWE 2002, 270. 7 BGH v. 25.1.1999 – 24 W 1394/98, WuM 1999, 714 = ZMR 1999, 356 = ZWE 2000, 138; KG v. 21.5. 2001 – 24 W 6221/00, MDR 2001, 1109 = WuM 2001, 352 = NZM 2001, 1138 = ZMR 2001, 847 = ZfIR 2001, 482. 8 OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, MietRB 2007, 149 = DNotZ 2007, 620 = FGPrax 2007, 169 = RNotZ 2007, 279 = ZMR 2007, 726; OLG Hamm v. 23.12.2004 – 15 W 107/04, MietRB 2006, 42 = ZMR 2005, 806; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 276/00, NZM 2001, 752 = ZMR 2001, 216 = ZWE 2001, 223 und LG Itzehoe v. 20.9.2011 – 11 S 66/10, MietRB 2012, 301. 9 BayObLG v. 15.1.2003 – 2Z BR 101/02, NJW-RR 2003, 587 = NZM 2003, 239 = WuM 2003, 292 = ZMR 2003, 433 (434); weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 50, wonach ein funktionaler Zusammenhang für die Bejahung von Sondereigentum genügen soll, auch wenn sich die Anlage im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums befindet.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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Eine Abwasserleitung zweier benachbarter Eigentumswohnungen als gemeinsame Leitung, die zur Hauptleitung führt, steht im Nachbareigentum der benachbarten Wohnungs- und Teileigentümer.1 Auf wessen Wandseite die gemeinsam benutzte Rohrleitung verlegt ist, soll unerheblich sein.2 Leitungen, die sich lediglich im Bereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit befinden und diese versorgen, sind nicht von vornherein Sondereigentum dieser Einheit. Zu dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungsnetz gehören die Leitungen nämlich nicht nur bis zu ihrem Eintritt in den räumlichen Bereich des Sondereigentums, sondern jedenfalls bis zu der ersten für die Handhabung durch den Wohnungs- und Teileigentümer vorgesehenen Absperrmöglichkeit (Abs. 1).3 Nicht durch Ventile, Eckverbindungen und ähnliche Zwischenstücke unterteilte Leitungen sind danach ohnehin eine einheitliche Sache, an der nur einheitliches Eigentum bestehen kann. Maßgebend ist jedoch, dass Wasser- und Heizungsleitungen erst von dem Punkt an ihre Zugehörigkeit zu dem Gesamtnetz verlieren, an dem sie sich durch eine im räumlichen Bereich des Sondereigentums befindlichen Absperrvorrichtung hiervon trennen lassen.4 (Haupt-)Versorgungsleitungen sind Gemeinschaftseigentum, auch wenn sie sich in einer Wohnung befinden (Abs. 2).5 Rückstausicherungen (Ventile) von Waschmaschinen gehören zum Gemeinschaftseigentum, sofern sie sich im gemeinsamen Waschmaschinenkeller befinden.6

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Steckdosen und Lichtschalter sind innerhalb der Wohnung Sondereigentum. Diese Unterscheidung gilt entsprechend auch für andere Leitungen (wie z.B. Wasser-, Strom-, Lüftungs-, Heizungsleitungen) sowie für Kabel.

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Eine Alarmanlage, die mehreren Einheiten dient, ist Gemeinschaftseigentum. Eine Ausnahme gilt, wenn sie nur eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit sichert und Bestandteil i.S.d. Abs. 1 ist, also insbesondere auch die äußere Gestalt des Gebäudes nicht berührt wird.7 Beim Anstrich ist wie beim Putz zwischen Außen- und Innenanstrich zu unterscheiden. Der Außenanstrich betrifft die äußere Gestaltung und ist deshalb Gemeinschaftseigentum (Abs. 1). Dagegen ist der Innenanstrich als Bestandteil von Räumen des Sondereigentums auch selbst Sondereigentum (Abs. 1). Für Antennenanlagen gelten nach h.M. dieselben Grundsätze wie zu Heizungsanlagen, die allerdings auch hier wenig konsequent sind. Im Sondereigentum kann eine Anlage deshalb nur stehen, wenn sie nur einer Einheit dient und ferner Bestandteil i.S.v. Abs. 1 ist, was regelmäßig wegen der Beeinträchtigung der äußeren Gestalt des Gebäudes nicht der Fall sein wird. Sondereigentum soll sie ferner dann sein kön1 OLG Zweibrücken v. 7.11.1986 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332. 2 OLG Zweibrücken v. 7.11.1986 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332. Zu einem Lüftungsrohr s. OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527. 3 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454; vgl. auch BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WuM 1993, 79; BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 68/01, NJOZ 2002, 568; AG Hannover v. 23.4.2007 – 72 II 89/07, ZMR 2008, 670; a.A. noch Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 33. Teilw. einschränkend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 98 (nur soweit Verlegung ohne Eingriff in Gemeinschaftseigentum möglich ist). Zur Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum s. OLG Düsseldorf v. 25.5. 1998 – 3 Wx 29/98, NJW-RR 1999, 94 = NZM 1998, 864 = WuM 1998, 737 = ZMR 1998, 652. 4 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454 in Abweichung zu BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = DNotZ 2012, 58 = NJW 2011, 2958 = NZM 2011, 750 = WuM 2011, 648 = ZfIR 2011, 833 = ZMR 2011, 971. S. dazu Hügel/Elzer, DNotZ 2013, 487 ff. 5 BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WuM 1993, 79 und OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, BeckRS 2003, 09084 = ZMR 2003, 927; noch enger LG München I v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZfIR 2011, 114. 6 OLG Köln v. 19.12.1997 – 16 Wx 293/97, WuM 1998, 308; a.A. AG Hannover v. 20.4.2004 – 7 T II 548/03, ZMR 2004, 786. 7 Wohl weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 52, der wiederum einen funktionalen Zusammenhang ausreichen lässt.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

nen, wenn sie auch der „Versorgung“ benachbarter Häuser dient; auch hier müssen aber die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen, so dass auch insoweit wegen der Beeinträchtigung der äußeren Gestalt kaum Sondereigentum anzunehmen sein wird.1 Eine mehrere Einheiten des Gebäudes versorgende Antennenanlage, an die nicht auch Nachbargrundstücke angeschlossen sind, steht nach h.M. im Gemeinschaftseigentum. Gleiches gilt für andere Anlagen des Rundfunk- und Fernsehempfangs.

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Aufzugsanlagen sind nach h.M. grundsätzlich Gemeinschaftseigentum, und zwar auch dann, wenn jedes Haus über eine eigene Aufzugsanlage verfügt. Eine Abweichung soll dann gelten, wenn der Aufzug nur einer einzigen Wohnungs- oder Teileigentumseinheit dient. In diesem Fall können der Raum (Aufzugskabine) sowie die ihm zugeordneten Bestandteile sondereigentumsfähig sein.2 Nach der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rz. 7) ist Sondereigentum bei Mehrhausanlagen jeweils getrennt möglich.

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Umstritten ist die Zuordnung von Balkonen. Teilweise3 wird die Sondereigentumsfähigkeit von Balkonen generell verneint. Die h.M. geht davon aus, dass Teile der Balkone sondereigentumsfähig sind.4 Allerdings setzt das Vorliegen von Sondereigentum voraus, dass es gemäß Abs. 1 begründet wird.5 Selbst wenn Gemeinschaftseigentum vorliegt, soll kein Mitgebrauch der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer bestehen,6 da ein faktisches oder stillschweigendes Sondernutzungsrecht desjenigen Eigentümers anzunehmen wäre, der die alleinige Zugangsmöglichkeit zu dem Balkon über sein Sondereigentum hat.7 Die konstruktiven Teile des Balkons, zu denen die Bodenplatte, die Isolierschicht, die Balkonbrüstung und die Decke gehören, stehen im Gemeinschaftseigentum.8 Dies gilt auch für Balkontüren und die Tür-

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1 Weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 53; enger BGH v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, NJW 1975, 688. 2 Zur Auslegung einer diesbezüglichen Vereinbarung vgl. Dt. SchiedsG WEG Berlin, Beschl. v. 16.7.2003 – Sch/S/VIII, ZWE 2004, 186. 3 Vgl. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 8. Vgl. auch BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, NJW-RR 2001, 800 = NZM 2001, 435 = BauR 2001, 798. Nach LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223, 225-241/08, RNotZ 2009, 48 besteht bei fehlender Zuordnung Gemeinschaftseigentum. Zur Umdeutung in eine Kostentragungsregelung s. LG Düsseldorf v. 18.5.2001 – 19 T 81/01, NZM 2002, 126. Zur Auslegung einer Kostentragungsregel s. BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = MittBayNot 2013, 128 = NJW 2013, 681 = NZM 2013, 88 = WuM 2013, 57 = ZMR 2013, 290 = ZWE 2013, 29 und AG Kiel v. 7.7.2011 – 108 C 341/10, IMR 2011, 509. 4 OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 364 = FGPrax 2011, 281 = MittBayNot 2012, 215 = RNotZ 2012, 41 = ZfIR 2011, 881 = ZMR 2012, 118. 5 AA Sondereigentum kraft Zuordnung zur betreffenden Wohnungs- und Teileigentumseinheit, vgl. OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 364 = FGPrax 2011, 281 = MittBayNot 2012, 215 = RNotZ 2012, 41 = ZfIR 2011, 881 = ZMR 2012, 118 und Schmidt, MittBayNot 2001, 442 (446). Dagegen spricht, dass eine diesbezügliche Vermutung nur für Bestandteile besteht, die nicht Räume sind (so Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 55). Allerdings kann hiergegen wiederum eingewandt werden, dass einzelne Teile des Balkons durchaus Bestandteile der angrenzenden Wohnungs- und Teileigentumseinheit sind und die Frage des Vorliegens eines Raumes streitig ist. 6 S. nur Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 58. 7 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, MietRB 2004, 79 = NJW-RR 2004, 1240 = NZM 2004, 384 = ZMR 2004, 132. Vgl. Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003, S. 27. Anders für eine Dachfläche BayObLG v. 23.11.1999 – 2Z BR 142/99, NZM 2000, 504 = ZWE 2000, 78. 8 BayObLG v. 27.7.1989 – BReg.2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = NZM 1998, 269 = ZMR 1998, 304; OLG Hamm v. 16.9.1988 – 26 U 57/88, ZMR 1989, 98; BayObLG v. 1.10.1998 – 2Z BR 144/98, NZM 1999, 27 = ZMR 1999, 59 = MittBayNot 1999, 288 = ZfIR 1999, 197; OLG Düsseldorf v. 21.12.1998 – 3 Wx 418/98, NZM 1999, 507 = ZMR 1999, 350; OLG Hamburg v. 19.9.2000 – 2 Wx 35/96, ZMR 2001, 133; OLG Düsseldorf v. 25.7.2003 – 23 U 78/02, BauR 2004, 514; OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 116/06, DNotZ 2007, 690 = NZM 2007, 369; OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = BeckRS 2011, 24266. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 9.8.1991 – 22 U 20/91, ZMR 1991, 486, das dies auch auf den Anstrich dieser Teile, insbesondere auch der Innenseiten der Balkonbrüstung, annimmt. S. ferner LG Düsseldorf v. 18.5.2001 – 19 T 81/01, NZM 2002, 126 und BayObLG v. 4.9. 2003 – 2Z BR 114/03, NJW-RR 2004, 375 = NZM 2004, 106 zu einer Umdeutung bzw. Auslegung. Ausführlich Bielefeld, DWE 1982, 72 ff. Zur Gestaltung der Verglasung s. OLG Düsseldorf v. 20.9.1999 – 3 Wx 230/99, ZWE 2001, 79.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

schwellen.1 Dagegen können der Innenputz und der Balkonbelag, sofern es sich nicht um die Isolierschicht handelt, Sondereigentum sein.2 Die Balkontrennwand wird teilweise für gemeinschaftliches Eigentum gehalten;3 allerdings ist unklar, welcher Unterschied zur Nachbarwand besteht.

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Der Bodenbelag (Fliesen, Linoleum, Parkett, Teppich) in einem im Sondereigentum stehenden Raum gehört ebenfalls als Bestandteil zum Sondereigentum.4 Eine Isolierung gegen Schall, Feuchtigkeit und Wärmeverlust gehört dagegen zum Gemeinschaftseigentum (Abs. 2).5 Zum Estrich s. dort. Ein Carport (auch Remise), also eine Holz-, Stahl-, Aluminium- oder Kunststoffkonstruktion mit einem Dach, die meist nach allen Seiten offen ist, bei der aber auch die Seiten bis auf die Einfahrt geschlossen sein können,6 ist kein Raum und kann deshalb nicht als solcher sondereigentumsfähig sein. In der Praxis werden meist Sondernutzungsrechte, welche die Fläche und den Aufbau betreffen, begründet. Das Dach ist gemäß Abs. 2 gemeinschaftliches Eigentum, und zwar unabhängig von der Dachform.7 Auch ein Flachdach ist deshalb Gemeinschaftseigentum. Zum Dach gehören die konstruktiven Teile, aber auch die Dachabdeckung, wie z.B. Ziegel, Platten, Blech etc., jedenfalls soweit sie Schutz- bzw. Isolierungsfunktion hat.8 Bei Dachterrassen ist umstritten, ob diese sondereigentumsfähig sind. Dies lässt sich nur bejahen, wenn man auf eine feste allseitige Abgrenzung für einen Raum verzichtet.9 Allerdings ist es dann wenig konsequent, beim Carport die Raumeigenschaft zu verneinen.10 Jedenfalls gehören der Abdichtungsanschluss zwischen Dachterrasse und Gebäude sowie die Isolierschicht zum Gemeinschaftseigentum;11 Gleiches gilt für ein Eisenrohr der Brüstung.12 Anders ist dies hinsichtlich des Terrassenbelags.13 Dielen, Eingangsräume, Korridore, Flure sind nach h.M., auch wenn sie nur zwei Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten dienen (Vorflur), Gemeinschaftseigentum.14 1 OLG Karlsruhe v. 29.5.2009 – 4 U 160/08, IMR 2012, 163; BGH v. 22.12.2011 – VII ZR 120/09, IMR 2012, 162. 2 Vgl. BayObLG v. 20.3.1991 – 2 Z 8/91, BayObLG v. 20.3.1991 – BReg.2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976 und BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, WuM 1993, 488. 3 So BayObLG v. 15.2.1984 – BReg. 2 Z 111/83, WuM 1985, 31 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 61. 4 BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598 = ZMR 1994, 167; OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, NJW-RR 2002, 805 = NZM 2002, 443 = WuM 2002, 276 = ZMR 2002, 613 (614) = ZWE 2002, 420. 5 OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125 = ZMR 2002, 377 und OLG Düsseldorf v. 7.6.1999 – 3 Wx 131/99, NZM 1999, 1860 = ZfIR 1995, 854; OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, NJWE-MietR 1997, 114 = ZMR 1997, 193; OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125 = ZMR 2002, 377; BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598 = ZMR 1994, 167; BayObLG v. 30.4.1982 – BReg.2 Z 67/81, MDR 1982, 757 = Rpfleger 1982, 278. 6 Unklar Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 66. 7 BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, BauR 2001, 798 = MittBayNot 2001, 479 = NJW-RR 2001, 800 = NZBau 2001, 265 = NZM 2001, 435; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, NJW-RR 2000, 1179 = NZM 2000, 674 = WuM 2001, 89 = ZfIR 2000, 376 = ZMR 2000, 471 = ZWE 2000, 308. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 11.4.2003 – 3 Wx 254/07, ZMR 2009, 53. 8 OLG Frankfurt v. 9.7.1986 – 20 W 357/85, OLGZ 1987, 23. 9 So OLG Frankfurt v. 9.1.1975 – 20 W 561/74, Rpfleger 1975, 178 und wohl auch LG Köln v. 10.10.2001 – 29 T 321/00, ZMR 2003, 66; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 66 und Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 26. 10 Gegen die Raumeigenschaft von Dachterrassen OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757 = OLGZ 1982, 413; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 7 und Briesemeister in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 10. 11 BayObLG v. 27.7.1989 – BReg.2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; BayObLG v. 20.3.1991 – BReg.2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976; BayObLG v. 17.12.1993 – 2Z BR 105/93, WuM 1994, 152; BayObLG v. 27.4.2000 – 2Z BR 7/00, NJW-RR 2001, 305 = NZM 2000, 867 = ZWE 2001, 31. Zu „Abgrenzungspflanztrögen“ s. BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 170/97, NZM 1998, 818. 12 LG Stuttgart v. 8.5.2003 – 10 T 495/02, NJOZ 2004, 61. 13 OLG Celle v. 10.10.2006 – 4 W 136/06, ZMR 2007, 55. 14 BayObLG v. 1.10.1980 – BReg.2 Z 43/79, MDR 1981, 145 und OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = NJW-RR 1986, 1275 = DNotZ 1987, 228.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Gleiches gilt nach h.M. für Flure, die die einzige Verbindung zu zentralen Versorgungseinrichtungen darstellen (vgl. Rz. 32).1

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Bei Doppelstock-/Duplex- und Mehrfachgaragen ist es umstritten, ob jeder einzelne Stellplatz einzeln oder nur die Garage insgesamt sondereigentumsfähig ist. Die h.M.2 geht davon aus, dass nur die „Garage“ insgesamt Teileigentum sein kann, nicht jedoch der einzelne Stellplatz in Ermangelung der erforderlichen Raumeigenschaft. Nach h.M. ist die Raumeigenschaft hinsichtlich der gesamten Doppelstock- bzw. Mehrfachgarage zu bejahen3 bzw. wird gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 fingiert.4 Lässt man Sondereigentum an der Doppel- bzw. Mehrfachgarage zu, besteht an der Hebebühne und den weiteren konstruktiven Teilen der Doppel- bzw. Mehrfachgarage ebenfalls Sondereigentum und nicht, wovon die früher überwiegende Auffassung ausging, Gemeinschaftseigentum gemäß Abs. 2 als Gebäudebestandteil.5 Strittig ist, ob bei Sondereigentum an der ganzen „Garage“, die im Bruchteilseigentum mehrerer Wohnungs- bzw. Miteigentümer steht, Sondernutzungsrechte an den Einzelstellplätzen begründet werden können.6 Diese nunmehr vom BGH7 bejahte Lösung hat den Vorteil, dass sie „versteigerungsfest“ ist. Demgegenüber kann bei einer im Grundbuch der Doppelstockgarage eingetragenen Miteigentümervereinbarung mit einer Nutzungsregelung, die auch einen Sonderrechtsnachfolger hinsichtlich des Miteigentumsanteils bindet (§ 1010 BGB), die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilungsversteigerung aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden (§ 749 Abs. 2 BGB).

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Einbaumöbel und Einbauküchen sind nur dann sondereigentumsfähig, wenn sie wesentliche Bestandteile des Gebäudes und damit des entsprechenden Wohnungsoder Teileigentums sind; handelt es sich nur um Zubehör, liegt gewöhnliches Eigentum vor.

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Der Estrich ist, da er regelmäßig der Trittschall- und sonstigen Geräuschdämmung sowie als Isolierung dient, Gemeinschaftseigentum.8

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• Farbe s. Anstrich.

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1 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = NJW 1991, 2909 und BayObLG v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = MittBayNot 1986, 78 = DNotZ 1986, 494; BayObLG v. 30.10. 2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 = MittBayNot 2004, 192 = RNotZ 2004, 34. Vgl. auch OLG Frankfurt/M. v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, MietRB 2011, 350 = ZWE 2011, 414 für einen Durchgang zu einem Gebäude. S. dazu auch Röll, DNotZ 1986, 706 ff. 2 So BayObLG v. 9.2.1995 – 2Z BR 4/95, BayObLGZ 1995, 53 = MDR 1995, 568 = DNotZ 1995, 622 = NJW-RR 1995, 783; OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, NZM 1999, 571 = MittBayNot 2000, 110 = WuM 1999, 426 = ZMR 1999, 500; OLG Jena v. 20.12.2004 – 9 W 654/03, NotBZ 2005, 219 = Rpfleger 2005, 309. Offen gelassen von BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17 = MietRB 2012, 13 = BeckRS 2011, 27182 = BWNotZ 2011, 212. 3 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 70. 4 Hügel in Hügel/Scheel, Hdb. WEG, Teil 1 Rz. 40 und Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 8. 5 So BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17 = MietRB 2012, 13 = NJW-RR 2012, 85 = NZM 2012, 422 = BWNotZ 2011, 212 = ZMR 2012, 377; für Gemeinschaftseigentum noch OLG Celle v. 19.8.2005 – 4 W 162/05, NJW-RR 2005, 1682 = NZM 2005, 871; OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, MittBayNot 2000, 110 = NZM 1999, 571 = WuM 1999, 426 = ZMR 1999, 500; BayObLG v. 29.11.1974 – 2 Z 54/74, NJW 1975, 740; LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 T 715/08, IMR 2011, 370 und Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 19; für Sondereigentum Häublein, MittBayNot 2000, 112; anders Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 70 (Gemeinschaftseigentum, Sondereigentum oder gewöhnliches Alleineigentum). Zum Gemeinschaftseigentum der Hydraulikanlage, wenn sie für den Betrieb mehrerer Garageneinheiten erforderlich ist s. LG München I v. 5.11.2012 – 1 S 1504/12, MietRB 2013, 84 = RNotZ 2013, 177 = ZMR 2013, 308. 6 Bejahend bereits OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, MittBayNot 2000, 443 = MittRhNotK 2000, 71 = ZWE 2000, 232 und BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 56/94, NJW-RR 1994, 1427 = DNotZ 1995, 70; a.A. Schöner, Rpfleger 1997, 416 ff.; s. auch Hügel, NotBZ 2000, 349 ff. 7 BGH v. 10.5.2012 – V ZB 279/11, MDR 2012, 1024 = MietRB 2012, 238 = DNotZ 2012, 769 = FGPrax 2012, 188 = MittBayNot 2013, 133 = NJW-RR 2012, 1157 = NZM 2012, 837 = Rpfleger 2012, 512 = WuM 2012, 462 = ZfIR 2012, 752 = ZMR 2012, 795. 8 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110; OLG Düsseldorf v. 4.7. 2001 – 3 Wx 120/01, NJW-RR 2001, 1594 = NZM 2001, 958 = ZWE 2001, 616 = ZMR 2002, 69 und OLG München v. 12.3.1985 – 9 U 4773/84, Rpfleger 1985, 437; teilw. abw. Happ, WE 2001, 47 ff.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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Fenster stehen wie Außenmauern grundsätzlich im Gemeinschaftseigentum.1 Inwieweit einzelne Teile dem Sondereigentum zugeordnet werden können oder eine einheitliche Betrachtung erfolgen muss, ist umstritten. Jedenfalls bei echten Doppelfenstern (Zweifachfenster) mit zwei Rahmen kann der Innenflügel zum Sondereigentum erklärt werden.2 Bei Einfachfenstern, insb. Isolier- bzw. Verbundglasfenstern und thermoverglasten Fenstern sind die Fenster insgesamt Gemeinschaftseigentum.3 Ob beim Fensterrahmen hinsichtlich „innen“ und „außen“ in Sonder- und Gemeinschaftseigentum getrennt werden kann, ist fraglich; die wohl h.M. lehnt dies zu Recht ab.4 Außenfensterbänke-, -simse, -bretter stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen; anders ist dies bei Innenfensterbänken-, -simsen, -brettern. Fenstergitter, die außen vor dem Fenster als Ein- oder Ausbruchsschutz angebracht werden, sind ebenfalls Gemeinschaftseigentum.

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Zwingendes Gemeinschaftseigentum sind Geschoss- und Zwischendecken einschließlich der Isolierschichten gegen Trittschall und Feuchtigkeit, auch wenn sich diese zwischen zwei Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten befinden.5

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• Flure s. Dielen. • Das Fundament eines Gebäudes ist Gemeinschaftseigentum (Abs. 2). • Fußboden s. Bodenbelag. • An Garagen kann Sondereigentum begründet werden. Sie können aber auch im

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Gemeinschaftseigentum verbleiben. Stellplätze in einer Sammelgarage können entweder wegen der Bejahung der Raumeigenschaft oder wegen der Fiktion des § 3 Abs. 2 Satz 2 Sondereigentum sein.6 Die Nutzung einer Sammelgarage kann durch eine im Grundbuch eingetragene Miteigentümervereinbarung (§ 1010 BGB), durch Dienstbarkeiten, wenn die Garage eine Teileigentumseinheit bildet, und entsprechend der Regelung von Doppelparkern wohl auch durch eine Gebrauchsregelung mit Sondernutzungsrechten geregelt werden. Die Zufahrtswege und das Tor einer Sammelgarage, in der sich Teileigentumseinheiten befinden, sind nach h.M. auch bei einem eigenen Gebäude Gemeinschaftseigentum.7

1 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = NJW-RR 2014, 527 = NZM 2014, 396 = WuM 2014, 159 = ZWE 2014, 125; OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220; OLG Hamm v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, MDR 1992, 258 = NJW-RR 1992, 148 und OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = ZMR 1998, 304. Zur Instandhaltung s. BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 145/03, ZfIR 2004, 23 und AG Berlin-Wedding v. 25.8.2011 – 9 C 221/11, BeckRS 2011, 24014. 2 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 115/99, ZWE 2000, 177 (178) = ZfIR 2000, 132 und OLG Hamm v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, NJW-RR 1992, 148 = MDR 1992, 258; wohl teilw. abw. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 76 (automat. Sondereigentum). 3 BayObLG v. 3.8.2000 – 2Z BR 184/99, NZM 2001, 1081 = WuM 2000, 560; BayObLG v. 14.8.2003 – 2Z BR 112/03, MietRB 2004, 12 f. = ZMR 2003, 951 = ZWE 2004, 171 und OLG Karlsruhe v. 7.7. 2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = ZWE 2011, 38. Zur Regelung der Kostentragungspflicht s. BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 = NZM 2012, 419 = WuM 2012, 395 = ZMR 2012, 641 und BGH V. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110. 4 S. nur OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = NZM 1998, 269 = ZMR 1998, 304; LG Lübeck v. 1.7.1985 – 7 T 365/85, NJW 1986, 2514; AG Hannover v. 25.11.2003 – 71 II 302/03, ZMR 2004, 383. 5 OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, NJWE-MietR 1997, 114 = ZMR 1997, 193 und OLG Köln v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, ZMR 2002, 77; vgl. auch zur Geschossdecke einer Tiefgarage OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, NZM 2008, 493 = ZMR 2008, 232. Zum Durchbruch einer im Gemeinschaftseigentum stehenden Wand s. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = DNotZ 2002, 127 = NJW 2001, 1212 = NotBZ 2001, 105 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314. 6 BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 141/00, NZM 2001, 893 = ZMR 2001, 820 = ZWE 2001, 372. 7 BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, ZMR 2008, 232 = NZM 2008, 493 und OLG Frankfurt v. 19.12.1994 – 20 W 313/93, ZMR 1995, 166. Vgl. auch OLG Hamm v. 20.5.1976 – 15 W 255/72, NJW 1976, 1752.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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Das Grundstück und einzelne Grundstücksflächen sind zwingendes Gemeinschaftseigentum (§ 1 Abs. 5).1 Dies gilt auch für ebenerdige Terrassen.2

84

Der Grundstücks- bzw. Hausanschluss, der die Verbindung der öffentlichen Anschlussstelle zu den einzelnen Versorgungsleitungen darstellt, steht im gemeinschaftlichen Eigentum. Eine Ausnahme gilt nach der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rz. 7) bei Mehrhausanlagen, wenn jedes Haus über einen eigenen Grundstücks- bzw. Hausanschluss verfügt; die h.M. nimmt auch hier zwingendes Gemeinschaftseigentum an.

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Die Heizungsanlage, die mehrere Einheiten versorgt, ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum; zu Sondereigentum kann sie danach nur erklärt werden, wenn sie auch fremde Eigentümer versorgt. Sondereigentum ist ferner an einer Anlage möglich, die nur einer Einheit dient (z.B. Etagenheizung für eine Einheit; s. Rz. 30). Auch wenn die Heizungsanlage im Gemeinschaftseigentum steht, bedeutet dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht, dass nicht einzelne Teile Sondereigentum sein können. So können danach die Heizkörper in einer Einheit samt den Zuleitungen ab der Absperreinrichtung wohl zu Sondereigentum erklärt werden.3 Gleiches soll für das Rohrsystem der Fußbodenheizung gelten.4 Auch die Heizungs- und Thermostatventile an den Heizkörpern, die zur Erfassung des Verbrauchs dienen, sind zwar Gemeinschaftseigentum, da ihr Einbau vorgeschrieben ist (§ 7 Abs. 2 HeizungsanlagenVO; § 12 Abs. 2 EnEV) und sie für die Funktionstüchtigkeit der Anlage erforderlich sind;5 nach der Klarstellung des BGH6 können sie durch die Teilungserklärung oder durch nachträgliche Vereinbarung nicht dem Sondereigentum zugeordnet werden.7 Auch ein Kamin soll grundsätzlich selbst dann im Gemeinschaftseigentum stehen, wenn er nur von einer Einheit genutzt wird;8 dies ist allerdings nur dann richtig, wenn der Kamin von weiteren Einheiten genutzt werden kann. Gegen die Ansicht, die die dingliche Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum hinsichtlich der gesamten Heizungsanlage von wechselnden Benutzungsrechten abhängig macht, bestehen Bedenken. Sie ist in sich nicht schlüssig. Ist die Heizung Gemeinschaftseigentum, müsste dies für die gesamte Anlage gelten. Bei Heizungsrohren kann insoweit auf die Heizungsanlagen-Verordnung und die Energieeinsparverordnung verwiesen werden, wonach „Rohrleitungszubehör“ ebenso zur Heizungsanlage selbst gehört wie andere im funktionalen Zusammenhang stehende Bauteile. Daher erstrecken sich die Betreiberpflichten auch auf die Heizungsrohre. Diesen Verpflichtungen kann die Eigentümergemeinschaft, sofern sie diese selbst übernimmt, aber nur nachkommen, wenn die Rohre im Gemeinschaftseigentum stehen. Zudem ist schwer nachvollziehbar, aus welchem Grund sowohl die Heizungsanlage selbst als auch die Heizkörper und die

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1 Vgl. BayObLG v. 30.4.1987 – BReg.2 Z 30/87, ZMR 1987, 310 und Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 22. 2 OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757; LG Frankfurt/M. v. 4.3.1992 – 2/9 T 142/92, ZMR 1993, 184; AG Hannover v. 14.3.2006 – 71 II 55/06, ZMR 2007, 152. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 313 = DNotZ 2012, 58 MittBayNot 2012, 212 = NZM 2011, 750 = ZfIR 2011, 893. Vgl. auch LG Frankfurt v. 1.3.1989 – 2/9 T 1212/88, MDR 1990, 57; Schmid, MietRB 2011, 362 ff.; Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4 ff. und Schmitz, MittBayNot 2012, 180 (181 f.). 4 AG Mettmann v. 30.6.2005 – 7 II a 20/05 WE, ZMR 2006, 240. 5 So OLG Hamm v. 6.3.2001 – 15 W 320/00, NJW-RR 2002, 156 = NZM 2001, 1130 = ZMR 2001, 839 = ZWE 2001, 393; OLG Stuttgart v. 13.11.2007 – 8 W 404/07, ZMR 2008, 243 = NJOZ 2008, 1075 und Riecke, BTR 2003, 11 (13); a.A. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 118. Vgl. Schlüter, ZMR 2011, 935 ff. Zur Einbaupflicht von Wärmezählern s. Pfeifer, MietRB 2013, 157 ff. 6 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454. 7 Missverständlich BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 319 = DNotZ 2012, 58 = MittBayNot 2012, 2121 = NZM 2011, 750 = ZfIR 2011, 893. S. auch Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4 ff.; Grziwotz, MietRB 2010, 152 ff. und Schmid, MDR 2011, 1081 f. vor der Klarstellung des BGH. 8 BayObLG v. 20.8.1998 – 2Z BR 44/98, NZM 1999, 28 = ZMR 1999, 50 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 94.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Thermostatventile nach der Ansicht des BGH, nicht aber die dazwischengeschalteten Heizungsrohre, im Gemeinschaftseigentum stehen sollen. Hierdurch würde die Heizungsanlage als einheitliche Versorgungsanlage unnatürlicherweise aufgespalten. Dies hätte überdies die Konsequenz, dass ein Wohnungseigentümer zwar nicht den Heizkörper, aber die Heizungsrohre entfernen dürfte und auf diese Weise unter Umständen eine Beeinträchtigung des Heizungskreislaufs sowie der Thermostatventile herbeiführen könnte. Steht die Heizungsanlage im Gemeinschaftseigentum, was sie nach der hier vertretenen Auffassung nicht muss, ist es inkonsequent, einzelne Bestandteile zum Sondereigentum zu erklären.1 Ein Innenhof ist, auch wenn er von Mauern umgeben ist, nicht Sondereigentum.2 Auch hier tritt wieder ein Widerspruch auf, wenn man an einer Dachterrasse Sondereigentum zulässt.

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• Isolierung s. Bodenbelag. • Bei Jalousien ist zu unterscheiden, ob es sich um Außen- oder Innenjalousien

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Kfz-Stellplätze im Freien können nicht Sondereigentum sein;6 Sondernutzungsrechte sind hingegen möglich und üblich. Für Stellplätze auf dem Dach eines Gebäudes (z.B. Garagenhaus) bejaht die h.M.7 die Sondereigentumsfähigkeit.

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• Leitungen s. Abwasserleitung. • Loggia s. Balkon. • Eine Markise, die die Außenfront des Gebäudes kennzeichnet, gehört als fassa-

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•

93

handelt. Außenjalousien stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen.3 Dies gilt nicht für Innenjalousien, selbst wenn sie am Fenster innen angebracht und nach außen sichtbar sind. Bei ihnen gilt nichts anderes als bei Vorhängen. Sie sind regelmäßig nicht einmal Bestandteil und stehen deshalb außerhalb der Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, nämlich in gewöhnlichem Allein- bzw. Miteigentum. Jalousienkästen stehen, wenn sie außen angebracht sind, im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2).4 Dies gilt dann auch für die Gurtführung, wobei nach Ansicht des BGH5 wohl an ihr Sondereigentum begründet werden könnte.

dengestaltendes Element zum Gemeinschaftseigentum (Abs. 1), und zwar unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem sie angebracht wurde, sowie ferner, ob sie im Zusammenhang mit einem Sondereigentum (Balkon, Dachterrassenwohnung) steht.8

Mülltonnen sind Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), wenn sie sämtlichen Einheiten dienen. Die Mülltonne, die lediglich eine Einheit nutzt (z.B. zusätzliche Papiertonne für Büroeinheit), ist deren gewöhnliches Alleineigentum. Für Sondereigentum fehlt die Bestandteilseigenschaft. Ein im Gebäude eingebauter Müllschlucker ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn er nur ein Gebäude „entsorgt“. 1 So auch Dickersbach, 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 33 und Jennißen, ZMR 2011, 974 f.; vgl. auch Schmid, MDR 2011, 1081 ff. sowie nunmehr BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454. 2 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 91 und Riecke/Schmid/Schneider, § 5 WEG Rz. 54. 3 KG v. 19.6.1985 – 24 W 4020/84, ZMR 1985, 344 (345). 4 OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95-50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31. 5 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 319 = DNotZ 2012, 58 = ZfIR 2011, 893. Zur Kritik s. Rz. 85. 6 S. nur BayObLG v. 30.4.1987 – BReg.2 Z 30/87, ZMR 1987, 310. 7 OLG Hamm v. 26.10.1998 – 15 W 502/97, NJW-RR 1998, 516 = NZM 1998, 267 = DNotZ 1999, 216 = MittBayNot 1998, 186 = MittRhNotK 1998, 241 und Merle, Rpfleger 1977, 196 (197); a.A. KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, NJW-RR 1996, 587 = NJWE-MietR 1996, 132 = ZMR 1996, 216. 8 OLG Frankfurt v. 17.8.2006 – 20 W 205/05, NJW-RR 2007, 807 = DNotZ 2007, 469 = NZM 2007, 523.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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93a

Pflanzen stehen, auch wenn sie im Bereich von Sondernutzungsflächen in das Erdreich eingepflanzt sind, im Gemeinschaftseigentum.1

93b

• Beim Putz gilt Gleiches wie bei Außen- und Innenwänden. S. Wände. erforderlich, deshalb • Rauchwarnmelder sind für die Sicherheit des Gebäudes 2

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handelt es sich nach h.M. um Gemeinschaftseigentum.

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Räume können nach Abs. 1 Sondereigentum sein. Dies gilt auch für Nebenräume (z.B. Keller, Speicher, Abstellkammer, Geräteraum, Garage), die nicht in der abgeschlossenen Einheit liegen.3 Umgekehrt soll der Umstand, dass ein Raum nur über eine Wohnungs-/Teileigentumseinheit zugänglich ist, dem Bestehen von Gemeinschaftseigentum nach h.M. nicht entgegenstehen (vgl. Rz. 29, 101 zu Spitzböden). Inwieweit Räume, in denen sich Gemeinschaftseinrichtungen befinden (z.B. Heizung, Messgeräte) und die Zugänge zwingendes Gemeinschaftseigentum sind, ist umstritten (vgl. Rz. 28 ff., 32).

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• Rohre s. Abwasserleitung. • Rollläden s. Jalousien. • Grundsätzlich handelt es sich bei Sanitärgegenständen, nämlich WC, Wasch-

97 98

becken, Bidet, Duschwanne, Badewanne etc., häufig um Zubehör, so dass gewöhnliches Eigentum vorliegt. Sind diese Gegenstände wesentliche Bestandteile, gehören sie zum Sondereigentum der jeweiligen Wohnungs- oder Teileigentumseinheit.

• Satellitenanlage s. Antennenanlage. • Sauna und4 Schwimmbad können bei Abgeschlossenheit zum Sondereigentum

99 100

erklärt werden. Ob dies auch gilt, wenn sie wegen der Funktion des Gebäudes (z.B. Wellnesshotel) erforderlich sind, ist bisher offen.

• Spitzboden vgl. Rz. 29, 95. • Bei der Sprechanlage ist

101 102

zwischen den Sprechstellen in der jeweiligen Wohnungs-/Teileigentumseinheit, die ab der Möglichkeit der „Abklemmung“5 im Sondereigentum stehen (Abs. 1), und der Hausanlage, die im Gemeinschaftseigentum steht, zu unterscheiden.6

103

Ebenerdige Terrassen sind nicht sondereigentumsfähig, sondern können nur Gemeinschaftseigentum sein.7 Dies gilt unabhängig davon, ob sie sich am Gebäude befinden.8

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1 LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554 = NJW-RR 2011, 1029; LG Landau v. 23.3.2011 – 3 S 4/11, BeckRS 2011, 10680. 2 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NZM 2013, 512 = Rpfleger 2013, 498 = WuM 2013, 427 = ZfBR 2013, 554 = ZfIR 2013, 511 = ZMR 2013, 642; OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, BeckRS 2009, 29947 = ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZWE 2011, 380; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZWE 2011, 380; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZWE 2011, 143; differenzierend Schultz, ZWE 2011, 21 (22) und Schneider, ZMR 2010, 822 ff., die von Zubehör und damit einer Sondereigentumsfähigkeit ausgehen, jedenfalls wenn ein befristetes Nutzungsverhältnis besteht und kein Einbau bereits bei der Gebäudeerrichtung erfolgte (so Schneider, ZMR 2010, 822 ff.); offen LG Hamburg v. 5.10.2011 – 318 S 245/10, BeckRS 2011, 25689 = ZMR 2012, 129. 3 Vgl. Grziwotz, MietRB 2013, 127 (131). 4 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, BGHZ 78, 225 = MDR 1981, 216 = NJW 1981, 455. 5 Vgl. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = DNotZ 2002, 127 = NJW 2001, 1212 = NotBZ 2001, 105 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314. 6 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378. 7 OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757; LG Frankfurt v. 4.3.1992 – 2/9 T 142/92, ZMR 1993, 184; LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554; AG Hannover v. 14.3.2006 – 71 II 55/06, ZMR 2007, 152; AG Landau v. 15.12.2010 – 1 C 41/10, BeckRS 2011, 10661; abw. Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 23. 8 Abw. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 117.

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Das Treppenhaus samt Zubehör (Stufen, Geländer, Behindertenlift) ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum, sofern es mehr als einer Einheit dient, und zwar auch bei Mehrhausanlagen.1 Sondereigentum ist es nur, wenn es sich in einer Einheit befindet.2 Türen im Innenbereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit sind Sondereigentum (Abs. 1). Dagegen gehören Wohnungsabschlusstüren einschließlich Terrassentüren zum Gemeinschaftseigentum.3 Gleiches gilt für Keller- und Nebeneingangstüren.4 Türöffner und die an der Haustüre angebrachte Sprecheinrichtung sind Gemeinschaftseigentum.5 Dagegen sind die Sprechstellen der Sprechanlage in der jeweiligen Einheit ab der Abklemmmöglichkeit Sondereigentum.6 Bei Wänden ist zwischen Außen- und Innenwänden sowie bei Letzteren wiederum zwischen tragenden und nicht tragenden Wänden zu unterscheiden. Außenwände sind gemeinschaftliches Eigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen. Gleiches gilt für tragende Innenwände, da sie Bestand und Sicherheit des Gebäudes betreffen. Nur wenn man der Minderansicht folgt (vgl. Rz. 7), kann sich bei Mehrhausanlagen hiervon eine Abweichung ergeben. Nicht tragende Innenwände sind, sofern sie sich nur im Bereich eines Sonder- oder Teileigentums befinden, Sondereigentum. Sofern sie Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten trennen, handelt es sich um Nachbareigentum. Zähler sowie sonstige Messeinrichtungen, sind Sondereigentum, wenn sie sich in einer Einheit befinden und nur dieser dienen (Abs. 1). Ob dies auch bei einer lediglich funktionalen Zuordnung für im Keller befindliche Geräte gilt, ist fraglich. Sind derartige Einrichtungen für mehrere Einheiten oder für alle notwendig, stehen sie im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn sie sich in einer Einheit befinden.7

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Unselbständigkeit des Sondereigentums (1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Regelungsgehalt 1. Untrennbarkeit von Sondereigentum und Miteigentumsanteil (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Veräußerung . . . . . . . . . . . . .

3 4

b) Belastung . . . . . . . . . . . . . . c) Verbindung von Wohnungseigentumsrechten . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinigung . . . . . . . . . . bb) Bestandteilszuschreibung . d) Verbindung mit Grundstücken .

9 11 12 14 17

1 BayObLG v. 15.12.1981 – BReg.2 Z 89/81, DNotZ 1982, 246; v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = DNotZ 1986, 706 = ZMR 1986, 209. 2 Vgl. auch OLG Hamm v. 22.6.1992 – 15 W 252/91, NJW-RR 1992, 1296. Weitergehend Armbrüster in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 112, wonach es nur auf die Erschließungsfunktion, nicht auf die Einbeziehung in die Einheit ankommt. 3 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 = IMR 2014, 23 = NJW 2014, 379 = NZM 2014, 40 = ZfIR 2014, 15 = ZWE 2014, 81; BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = NJW-RR 2014, 527 = NZM 2014, 125 = WuM 2014, 159 = ZWE 2014, 125; OLG Düsseldorf v. 10.9.1999 – 22 U 35/00, NZM 2000, 193; OLG Düsseldorf v. 4.1.2002 – 3 Wx 293/01, NZM 2002, 571 = ZMR 2002, 445 = ZWE 2002, 279 und OLG Stuttgart v. 20.1.2005 – 2 U 133/04, BauR 2005, 1490. 4 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110. 5 AG Bobingen v. 4.7.1996 – 11 GR 35/96 WEG, NJW-RR 1996, 1297. 6 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378. 7 OLG Hamburg v. 30.12.2003 – 2 Wx 73/01, MietRB 2004, 290 = WuM 2004, 360 = ZMR 2004, 291. Ohne Differenzierung für Sondereigentum, wenn innerhalb der Wohnung, Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 101. Vgl. nunmehr auch BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454.

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e) Reale Teilung . . . . . . . . . . . . 2. Rechtseinheit Miteigentumsanteil/ Sondereigentum (Abs. 2) . . . . . . . III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Miteigentumsanteilsgröße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übertragung von Sondereigentum innerhalb der Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Isolierte Miteigentumsanteile . . . . 4. Kein isoliertes Sondereigentum . .

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5. Kein Mitsondereigentum . . . . . . . 26 6. Kein isoliertes Sondernutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26a 7. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . 27 8. Kein Verzicht auf Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 9. Kein Aufgebotsverfahren gem. § 927 BGB hinsichtlich einzelner Räume einer Wohnungseigentumsanlage . 28a 10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken . . 28b

Schrifttum: Böttcher, Veränderungen beim Wohnungseigentum, BWNotZ 1996, 80; Briesemeister, Das Stimmrecht bei unterteiltem Wohnungseigentum in FS Seuß, 2007, S. 39; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen, DNotZ 2000, 442; Hügel, Der nachträgliche Ausbau von Dachgeschossen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung, RNotZ 2005, 149; Lingk, Die Regelung der Lasten- und Kostentragung im Wohnungseigentumsrecht, RNotZ 2001, 421; Röll, Veräußerung und Zuerwerb von Teilflächen bei Eigentumswohnanlagen, Rpfleger 1990, 277; Schmidt, Balkone als Sondereigentum, MittBayNot 201, 73; Tasche, Kellertausch unter Wohnungseigentümern und verwandte Probleme, DNotZ 1972, 710; Weikart, Bestandsänderungen von Sondereigentumsgrundstücken, NotBZ 1997, 89; Wiedemeyer, Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 638.

I. Allgemeines 1

Miteigentumsanteil und Sondereigentum bilden eine rechtliche Einheit. Diese Untrennbarkeit wird durch § 6 dokumentiert und bildet einen der Hauptgrundsätze des WEG. Gemäß § 6 Abs. 1 kann das Sondereigentum ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. Dies hat zur Konsequenz, dass Verfügungen über das Sondereigentum nur durch gleichzeitiges Verfügen über den mit ihm verbundenen Miteigentumsanteil möglich sind. Darüber hinaus erstrecken sich gem. § 6 Abs. 2 die Rechte an dem Miteigentumsanteil auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. Wird der Miteigentumsanteil belastet, wird von dieser Rechtsänderung stets auch das Sondereigentum erfasst.

2

Eine von § 6 abweichende Verfügung, also z.B. Übertragung von nur Sondereigentum oder von nur Miteigentumsanteil, ist unwirksam.1 Anders verhält es sich dagegen bei nicht wesentlichen Bestandteilen und Scheinbestandteilen. Da es sich hierbei nicht um Sondereigentum handelt, kann über diese uneingeschränkt verfügt werden.2 II. Regelungsgehalt 1. Untrennbarkeit von Sondereigentum und Miteigentumsanteil (Abs. 1)

3

Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, weder veräußert noch belastet werden. Das Sondereigentum kann also insbesondere nicht von seinem Miteigentumsanteil getrennt werden und rechtlich selbständig sein. a) Veräußerung

4

Das Wohnungseigentum ist echtes Eigentum i.S.d. BGB. Es kann daher ebenso wie Grundstücksmiteigentumsanteile rechtsgeschäftlich veräußert werden. Von der Veräußerung des Wohnungseigentums werden neben dem Sondereigentum auch etwaige Sondernutzungsrechte und der Anteil am Verwaltungsvermögen erfasst. Für das Verpflichtungsgeschäft gilt § 311b Abs. 1 BGB. Es bedarf also der notariellen Beurkundung. Dinglich erfolgt die Übertragung des Wohnungseigentums durch Erklärung der Auflassung vor einem Notar (§ 925 BGB) und Eintragung in das Grundbuch. 1 BayObLG v. 24.4.1986 – BReg.2 Z 27/85, BayObLGZ 1986, 86. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 6 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 1.

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Auch über ein mangels Grundbuchvollzug noch nicht entstandenes Wohnungseigentum kann bereits ein Veräußerungsvertrag geschlossen werden. Der Vertragsgegenstand ist in diesem Fall hinreichend bestimmt zu bezeichnen (vgl. § 28 GBO). Dies kann auch durch Verweisung nach Maßgabe des § 13a BeurkG auf die notariell beurkundete Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung erfolgen. Auf eine lediglich der Unterschrift nach beglaubigte Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung kann nicht gem. § 13a BeurkG verwiesen werden.1 Diese ist ggf. als Bestandteil des Veräußerungsvertrages mit zu beurkunden.

5

Zu unterscheiden von der Veräußerung des Wohnungseigentums ist die Veräußerung von Grundstücksteilflächen. Diese ist nur durch alle Wohnungseigentümer möglich. Die Verfügung einzelner Miteigentümer reicht nicht aus.2 Die Veräußerung einer Grundstücksteilfläche setzt Auflassung, Aufhebung des Wohnungseigentums an der vermessenen und katasteramtlich fortgeschriebenen Teilfläche, Schließung der Wohnungsgrundbücher hinsichtlich der Teilfläche sowie gegebenenfalls Zustimmung und Freigabe durch dingliche Berechtigte voraus. Eine Vormerkung kann nur gleichzeitig in allen Wohnungsgrundbüchern eingetragen werden.3

6

Unberührt von § 6 Abs. 1 bleibt die Möglichkeit, ideelle Anteile an einem Miteigentumsanteil, der mit einem Sondereigentumsrecht verbunden ist, zu erwerben oder zu veräußern. Wohnungseigentum kann in jeder Rechtsgemeinschaft begründet werden, also z.B. auch in Bruchteilsgemeinschaft.4 Voraussetzung ist hierfür lediglich, dass der mit dem Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteil durch den Anteilserwerb nicht geändert wird. Das Sondereigentum kann stets nur mit einem Miteigentumsanteil verbunden sein.5 Der Erwerber eines ideellen Anteils an einem Wohnungseigentum wird ideeller Miteigentümer an dem mit dem Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteil.

7

Steht ein eintragungsfähiges Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so soll die Grundbucheintragung gem. § 47 GBO in der Weise erfolgen, dass entweder die Anteile der Berechtigten in Bruchteilen angegeben werden oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird. Da die Verfügungsbefugnis des einzelnen Beteiligten bei den unterschiedlichen Gemeinschaftsarten verschieden sind, dient die Sollvorschrift des § 47 GBO der Verwirklichung des Bestimmtheitsgrundsatzes.6 Als Gemeinschaftsverhältnis für die Erwerber von Wohnungseigentum kommen insbesondere in Frage:

8

(1) Miteigentum (Mitberechtigung) nach Bruchteilen. Die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff., 1008 ff. BGB) ist bei allen Rechten einschließlich Eigentum möglich. Erforderlich ist stets die genaue Angabe der Bruchteile (z.B. zu je 1/ 2 Anteil, je zu 1/ 3 Anteil, etc.). (2) Gesamthandsgemeinschaft. Der Kreis der Gesamthandsgemeinschaften ist im Gesetz abschließend geregelt. Als solche kommen insbesondere in Betracht: BGBGesellschaft (§§ 705 ff. BGB), OHG (§§ 105 ff. HGB) und KG (§§ 161 ff. HGB), nicht rechtsfähiger Verein (§ 54 BGB), Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB), eheliche Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB), fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 ff. BGB). Umstritten ist, ob bei Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR der Nachweis ihres Bestehens, ihres aktuellen Gesellschafterbestandes sowie die Identität mit der bereits bestehenden GbR in einer den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO genügenden Form nachzuweisen ist. Eine Ansicht verneint die Nachweiseignung einer Erklärung der Gesellschafter über die rechtlichen Verhältnisse der 1 BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, MDR 1979, 830 = NJW 1979, 1496. 2 OLG Zweibrücken v. 8.11.1985 – 3 W 210/85, Rpfleger 1986, 93. 3 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 166/01, MittBayNot 2002, 189; a.A. Hoffmann, MittBayNot 2002, 155. 4 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 3. 5 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 6 BGH v. 11.9.1997 – V ZB 11/97, MDR 1997, 1110 = NJW 1997, 3235; OLG Hamm Rpfleger 1973, 250.

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GbR. Existenz und Identität der Gesellschaft sowie die Vertretungsberechtigung der handelnden Personen seien in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Dieser Nachweis könne durch eine in dem notariellen Kaufvertrag enthaltene Erklärung der für die GbR Handelnden nicht geführt werden, da dieser lediglich die Abgabe der Erklärung, nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit beweise.1 Eine zweite Auffassung geht ebenfalls von der Anwendbarkeit der Regelung des § 29 GBO aus. Sie meint aber in Anlehnung an die Grundsätze zur Vollmachtsbestätigung, dass eine anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrags erteilte Bestätigung der Existenz, des Gesellschafterbestands und der Vertretungsverhältnisse der GbR durch die für sie Handelnden regelmäßig ausreichend sei, um die Eintragungsvoraussetzungen in der gebotenen Form nachzuweisen.2 Demgegenüber hält Reymann3 einen in der Form des § 29 GBO zu führenden Nachweis der rechtlichen Verhältnisse der GbR nicht für erforderlich.4 Zwar müssten die für die Gesellschaft handelnden Personen bei der Auflassung Erklärungen zur Existenz, Identität und Vertretung der GbR abgeben. Ein Nachweis, dass diese Angaben richtig sind, könne das Grundbuchamt aber grundsätzlich nicht verlangen. Das sei eine Folge der Regelung des § 47 Abs. 2 GBO, auf Grund derer das Recht der GbR grundbuchrechtlich durch die Gesellschafter „mediatisiert“ werde, weshalb es eines auf die GbR bezogenen Nachweises nicht bedürfe. Anders sei es nur dann, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Unrichtigwerden des Grundbuchs vorlägen. Dieser Auffassung hat sich auch der BGH angeschlossen.5 Er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bei Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch ausreicht, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige Gesellschafter sind; weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR bedürfe es gegenüber dem Grundbuchamt nicht. b) Belastung 9

Wohnungseigentum ist wie ein Miteigentumsanteil am Grundstück belastbar. In Betracht kommt insbesondere die Bestellung von Grundpfandrechten (§§ 1113 ff. BGB), dinglichen Vorkaufsrechten (§§ 1094 ff. BGB), Reallasten (§§ 1105 ff. BGB), Nießbrauchrechten (§§ 1030 ff. BGB), Dienstbarkeiten (§§ 1018 ff., §§ 1090 ff. BGB) und Dauerwohnrechten (§§ 31 ff.). Mit einem Unterwohnungseigentum kann ein Wohnungseigentum nicht belastet werden.6 Ebenso nicht möglich ist die Bestellung eines 1 OLG München v. 20.7.2010 – 34 Wx 63/10, ZIP 2010, 1496, 1497; OLG Nürnberg v. 8.4.2010 – 10 W 277/10, MDR 2010, 1419 = ZIP 2010, 1344, 1345; OLG Hamm v. 2.11.2010 – I-15 W 440/10, ZIP 2010, 2245, 2247; OLG Rostock v. 14.9.2010 – 3 W 100/10, NotBZ 2011, 64, 66; OLG Köln v. 13.12. 2010 – 2 Wx 137/10, FGPrax 2011, 13, 16; KG v. 25.11.2010 – 1 W 417/10, Rpfleger 2011, 200 f.; OLG Bamberg v. 9.2.2011 – 3 W 176/10; OLG Karlsruhe v. 8.4.2011 – 11 Wx 127/10; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169 (182); Heinze, ZNotP 2010, 409 (414) (großzügiger RNotZ 2010, 289 [303]); Lautner, DNotZ 2009, 650 (658); Lautner, MittBayNot 2010, 286 (289); Lautner, MittBayNot 2011, 32 f.; Demharter, EWiR 2010, 489 f.; Schneider, ZfIR 2010, 728 f.; wohl auch Hügel/Knobloch, DB 2010, 2433 (2436). 2 OLG Saarbrücken v. 26.2.2010 – 5 W 371/09, DNotZ 2010, 301 (303); OLG Oldenburg v. 19.7.2010 – 12 W 133/10, ZIP 2010, 1846 f.; OLG Brandenburg v. 7.10.2010 – 5 Wx 77/10, NJW-RR 2011, 166 (168); OLG Dresden v. 21.10.2010 – 17 W 1065/10, NotBZ 2010, 463 f.; Reetz in Hügel, § 47 Rz. 112; Albers, ZfIR 2010, 705 (708); Böttcher, ZfIR 2009, 613 (618); Böttcher, NJW 2010, 1647 (1655); Böttcher, ZNotP 2010, 173 (176 f.); Böttcher, AnwBl. 2011, 1 (5); Böttcher, NJW 2011, 822 (830); Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 286 (strenger aber notar 2009, 429 [437] und notar 2010, 360 [363]); Miras, DStR 2010, 604 (608); Werner, MDR 2010, 721 (723); Zimmer, ZfIR 2010, 332 f.; wohl auch Böhringer, NotBZ 2009, 86 (88 f.); Weimer, NotBZ 2010, 195 f. 3 Reymann, ZNotP 2011, 84 (101 ff.). 4 Im Ergebnis ebenso Ruhwinkel, DNotZ 2010, 304 f.; Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 177 (180); Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 421 (424). 5 BGH v. 28.4.2011 – V ZB 194/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 221 = DB 2011, 1323 = DNotIReport 2011, 92 = DStR 2011, 1041 = EWiR 2011, 347 = GWR 2011, 257 = NJW 2011, 1958 = NJW-Spezial 2011, 366 = NotBZ 2011, 219 = NWB 2011, 2112 = StBW 2011, 621 = WM 2011, 1145 = ZIP 2011, 1003. 6 OLG Köln v. 20.2.1984 – 2 Wx 29/83, MDR 1984, 583 = Rpfleger 1984, 268.

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Erbbaurechtes, wohl aber die Aufteilung eines Erbbaurechtes in Wohnungs- und/ oder Teilerbbaurechte (vgl. § 30). Eine Dienstbarkeit kann zu Lasten eines einzelnen Wohnungseigentums nur bestellt werden, wenn sie sich auf das Sondereigentum beschränkt und nicht Rechte betrifft, die der Gemeinschaft in ihrer Gesamtheit zustehen.1 Ist das gemeinschaftliche Eigentum betroffen, z.B. das Gesamtgrundstück, kann die Dienstbarkeit nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer bestellt werden.2 Dies gilt auch, wenn das Recht nur auf einen realen Grundstücksteil oder auf ein Sondernutzungsrecht beschränkt ist.3

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c) Verbindung von Wohnungseigentumsrechten Zwei oder mehrere Wohnungseigentumsrechte können rechtlich miteinander verbunden werden, indem sie entweder vereinigt werden (§ 890 Abs. 1 BGB) oder ein Wohnungseigentumsrecht einem anderen als Bestandteil zugeschrieben wird (§ 890 Abs. 2 BGB).4 Formell-rechtlich ist beides nur zulässig, wenn keine Verwirrung5 zu besorgen ist (§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 GBO). Dies wäre der Fall, wenn mit Eintragung der Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung der Grundbuchstand derart unübersichtlich und schwer verständlich würde, dass der gesamte grundbuchrechtliche Rechtszustand nicht mehr mit der für den Grundbuchverkehr notwendigen Klarheit und Bestimmtheit erkennbar wäre und die Gefahr von Streitigkeiten und Verwicklungen, vor allem im Falle einer Zwangsversteigerung, bestünde.6 Streitig war, ob die Besorgnis einer Verwirrung begründet ist, wenn die Wohnungseigentumsrechte mit verschiedenen Grundpfandrechten belastet sind. In seinem Beschluss vom 26.9.2013 hat der BGH noch entschieden, dass dies nicht der Fall sei.7 Der Gesetzgeber ist mit der Änderung des § 5 GBO mittlerweile jedoch einen anderen Weg gegangen. Gem. §§ 5 Abs. 1 Satz 2, 6 Abs. 2 GBO soll eine Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung unterbleiben, wenn die Grundstücke bzw. Wohnungseigentumsrechte im Zeitpunkt der Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung mit unterschiedlichen Grundpfandrechten oder Reallasten oder mit denselben Grundpfandrechten oder Reallasten in unterschiedlicher Rangfolge belastet sind. Nicht erforderlich ist, dass die Räumlichkeiten neben- oder übereinander liegen; § 5 Abs. 2 Satz 1 GBO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar.8 Sowohl die Vereinigung wie auch die Bestandteilszuschreibung bedürfen eines notariell beglaubigten Antrages des Grundstückseigentümers (§ 29 GBO).

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Die Zustimmung der übrigen Miteigentümer, des Verwalters oder eines Dritten ist, sofern nicht gem. § 12 vereinbart,9 grundsätzlich nicht erforderlich.10 Da durch die

11a

1 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, BGHZ 107, 289 = MDR 1989, 896; OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, NZM 2000, 831. 2 Vgl. OLG Hamm v. 10.1.2006 – 15 W 437/04, DNotZ 2006, 623. 3 BayObLG v. 24.10.1974 – BReg. 2 Z 51/74, NJW 1975, 59; OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/98, FGPrax 1999, 44. 4 BayObLG v. 24.11.1998 – 2Z BR 152/98, DNotZ 1999, 674; v. 23.3.2000 – 2Z BR 167/99, MittBayNot 2000, 319; OLG Hamm v. 10.6.1999 – 15 W 11/99, MittRhNotK 1999, 344; OLG Hamburg v. 18.3.2004 – 2 Wx 2/03, MietRB 2004, 289 = MittBayNot 2004, 361; KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, MDR 1989, 1101 = NJW-RR 1989, 1360. 5 Siehe hierzu Stöber, MittBayNot 2001, 281 sowie OLG Düsseldorf v. 19.1.2000 – 3 Wx 438/99, MittBayNot 2001, 74; LG München I v. 19.8.2003 – 13 T 15066/03, MittBayNot 2004, 131. 6 Vgl. KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, MDR 1989, 1101 = Rpfleger 1989, 500; OLG Hamm Rpfleger 1968, 121; OLG Düsseldorf DNotZ 1971, 479; BayObLG v. 18.11.1993 – 2Z BR 108/93, DNotZ 1994, 242. 7 BGH v. 26.9.2013 – V ZB 152/12, MDR 2014, 82 f. = MietRB 2014, 44 f. = NJW 2014, 1002 = NotBZ 2014, 97. 8 Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 17; a.A. BayObLG v. 5.12.2002 – 2Z BR 73/02, DNotZ 2003, 352. 9 Fritsch in Köhler/Bassenge, 2. Aufl., Teil 17 Rz. 19; a.A. Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz 262. 10 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = ZMR 2001, 289; OLG Hamburg v. 19.1.2004 – 2 Wx 78/01, MietRB 2004, 292 = ZMR 2004, 366 f.; OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, ZWE 2009, 25.

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Vereinigung keine Beeinträchtigung der dinglich Berechtigten verbunden sein kann, müssen diese nicht zustimmen.1 Erfordert die Vereinigung eine bauliche Veränderung, insbesondere einen Mauerdurchbruch, so ist zu differenzieren: Ein nichttragendes Gebäudeteil kann ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer beseitigt werden.2 Eine tragende Wand darf als Eingriff in das Gemeinschaftseigentum grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer beseitigt oder verändert werden, §§ 14 Nr. 1, 22 Abs. 1.3 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn eine Beeinträchtigung der anderen Wohnungseigentümer ausgeschlossen ist, weil es etwa an einem Eingriff in die Standsicherheit fehlt. aa) Vereinigung 12

Die nach der Vereinigung entstandenen Räumlichkeiten müssen nicht den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 genügen, also nicht abgeschlossen sein.4 Sofern die Teilungserklärung keine anderweitige Regelung enthält, ist eine Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer nicht erforderlich.5 Dies gilt auch, wenn in der Wohnungseigentümerversammlung eine Stimme entfällt.6 Voraussetzung der Vereinigung sind allerdings gleiche Eigentumsverhältnisse.7

13

Die vereinigten Wohnungseigentumsrechte verlieren ihre Selbständigkeit und werden nichtwesentliche Bestandteile des einheitlichen Wohnungseigentumsrechts.8 Die bisherigen Belastungen der einzelnen Wohnungseigentumsrechte bleiben jedoch an den entsprechenden Teilwohnungseigentumsrechten bestehen. Sie greifen nicht auf die anderen Wohnungseigentumsteile über.9 In einem solchen Fall ist der Gläubiger des Rechts, das auf dem früheren selbständigen Wohnungseigentum gelastet hat, nicht gehindert, einem Zwangsversteigerungsverfahren beizutreten, das das vereinigte neue Wohnungseigentum betrifft. Nach der Vereinigung aufgenommene Belastungen erfassen das ganze – neue – Wohnungseigentum. bb) Bestandteilszuschreibung

14

Die Bestandteilszuschreibung führt dazu, dass das zugeschriebene Wohnungseigentum unter Verlust seiner rechtlichen Selbständigkeit nichtwesentlicher Bestandteil des einheitlichen Wohnungseigentums wird. Auf dem Hauptwohnungseigentum lastende Grundpfandrechte erstrecken sich gem. §§ 1192 Abs. 1, 1131 BGB auf das zugeschriebene Wohnungseigentum, gehen aber den bereits auf dem zugeschriebenen Wohnungseigentum eingetragenen Belastungen im Rang nach. Die Pfanderstreckung tritt kraft Gesetzes ein, ohne dass es einer rechtsgeschäftlichen Nachverpfändung bedarf, und erfasst auch die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach § 800 ZPO.

15

Der Antrag auf Bestandteilszuschreibung löst beim Notar eine 0,5 Gebühr nach KV 21201 Nr. 4 GNotKG aus einem Teilwert (20–25 %) des zugeschriebenen Wohnungseigentums aus. Die Bestandteilszuschreibung ist daher wesentlich kostengünstiger als eine Vereinigung und Nachverpfändung etwaiger Grundpfandrechte. Für die Vereinigung würde eine 0,5 Gebühr nach KV 21201 Nr. 4 GNotKG aus einem Teilwert der zu1 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 261 m.w.N. 2 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = ZMR 2001, 289. 3 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 125/98, FGPrax 1999, 53 = ZMR 1999, 273. 4 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; BayObLG BayObLGZ 1971, 102; v. 24.11.1998 – 2Z BR 152/98, ZMR 1999, 266; v. 23.2.2000 – 2Z BR 167/99, ZMR 2000, 468; KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, MDR 1989, 1101 = NJW-RR 1989, 1360; v. 19.2.1993 – 24 W 3563/92, NJW-RR 1993, 909; OLG Hamburg v. 19.1.2004 – 2 Wx 78/01, MietRB 2004, 292 = ZMR 2004, 366. 5 Commichau in MünchKomm/BGB, § 6 WEG Rz. 5; Rapp in Staudinger, BGB, § 6 WEG Rz. 13. 6 OLG Stuttgart v. 6.6.1977 – 8 W 357/76, OLGZ 77, 431. 7 OLG Zweibrücken v. 8.2.1990 – 3 W 163/89, NJW-RR 1990, 782. 8 Vgl. OLG Saarbrücken OLGZ 1972, 137; BGH Rpfleger 1978, 52. 9 Vgl. BGH v. 24.11.2005 – V ZB 23/05, MDR 2006, 622 = MittBayNot 2006, 227; OLG Saarbrücken OLGZ 1972, 137; s.a. BayObLG v. 5.12.2002 – 2Z BR 73/02, DNotZ 2003, 352; OLG Hamm v. 21.1. 2003 – 15 W 461/02, DNotZ 2003, 355.

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sammengerechneten Werte der Wohnungseigentumsrechte und für die Nachverpfändung vollstreckbarer Grundschulden eine 1,0 Gebühr nach KV 21200 GNotKG aus dem Grundschuldwert bzw. dem geringeren Wert des Wohnungseigentums anfallen. Grundpfandrechte, die auf dem zugeschriebenen Wohnungseigentum lasten, erfassen nicht das Hauptwohnungseigentum.1 Ebenso bleiben die anderen Rechte, wie etwa Reallasten, Vorkaufsrechte, Dienstbarkeiten, in ihrem bisherigen Umfang bestehen. Neue Belastungen erstrecken sich auf das einheitliche Wohnungseigentum.

16

d) Verbindung mit Grundstücken Ein ganzes Grundstück kann mit einem Wohnungseigentumsrecht vereinigt oder diesem als Bestandteil zugeschrieben werden.2 Gleiches gilt für die Verbindung eines Grundstücks mit dem Wohnungseigentumsgrundstück.3 Nicht möglich ist dagegen die Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit bzw. zu einem Wohnungseigentumsrecht.4

17

e) Reale Teilung Ein Grundstück kann in der Weise geteilt werden, dass ein Teil im Grundbuch abgeschrieben und als selbständiges Grundstück eingetragen wird. Anerkannt ist, dass eine entsprechende Realteilung auch bei Wohnungseigentumsrechten möglich ist, sofern in sich geschlossene Raumeinheiten entstehen. Die Realteilung ist entsprechend § 8 wie eine Aufteilung durch den Alleineigentümer zu behandeln.5 Es bedarf dementsprechend neben des Antrags des Eigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO) eines Aufteilungsplans und einer Abgeschlossenheitsbescheinigung.6 Die Pflicht zur Vorlage eines aktualisierten Unterteilungsplanes und einer Abgeschlossenheitsbescheinigung für die neu zu bildenden Einheiten folgt aus einer analogen Anwendung des § 8 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 4.7 Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn von vornherein bereits in sich abgeschlossene Räume durch Unterteilung getrennt werden. Sonst kann von der Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht abgesehen werden, auch wenn das Grundbuchamt durch die Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht gebunden ist und die Voraussetzungen der Abgeschlossenheit (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1) selbst überprüfen kann.8 Sofern die Teilungserklärung keine anderweitige Regelung enthält, ist eine Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zur Teilung nicht erforderlich.9 Gleiches gilt für die Weiterveräußerung solcher Teile.10 Dinglich Berechtigte müssen ebenfalls nicht zustimmen.11

18

Erfordert die Unterteilung eine bauliche Veränderung, die sich auf das Gemeinschaftseigentum (§ 22 Abs. 1) oder das Sondereigentum anderer Miteigentümer auswirkt, ist deren Zustimmung nach den allgemeinen Grundsätzen erforderlich, wenn ein über das in § 14 Nr. 1 bezeichnete Maß hinausgehender Nachteil vorliegt.12 Ob etwa erforderliche bauliche Veränderungen mit Zustimmung der betroffenen Wohnungseigentümer vorgenommen wurden, hat das Grundbuchamt nicht zu prüfen.13

18a

1 Vgl. BayObLG v. 19.8.1994 – 2Z BR 75/94, Rpfleger 1995, 151. 2 OLG Hamm v. 12.10.1995 – 15 W 260/95, NJW-RR 1996, 1100; BayObLG v. 23.7.1993 – 2Z BR 69/93, NJW-RR 1994, 403; a.A. OLG Zweibrücken v. 8.2.1990 – 3 W 163/89, DNotZ 1991, 605. 3 OLG Oldenburg v. 27.10.1976 – 5 Wx 44/76, Rpfleger 1977, 22. 4 Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 20. 5 Commichau in MünchKomm/BGB, § 6 WEG Rz. 6; Rapp in Staudinger, BGB, § 6 WEG Rz. 3. 6 BayObLG v. 24.2.1994 – 2Z BR 122/93, NJW-RR 1994, 716; OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, ZWE 2001, 395. 7 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 93. 8 OLG München v. 27.5.2011 – 34 Wx 161/10, MietRB 2011, 321 = ZfIR 2011, 584; BayObLG v. 20.10.1988 – BReg.2 Z 94/88, Rpfleger 1989, 99. 9 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 10 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, MDR 1979, 389 f. = NJW 1979, 870; BayObLG v. 5.12.1985 – BReg.2 Z 67/85, NJW-RR 1986, 244. 11 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 2. 12 OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, ZMR 2006, 643. 13 BayObLG v. 15.1.1998 – 2Z BR 30/97, DNotZ 1999, 210.

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Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ist nicht erforderlich, u.U. aber eine Genehmigung gem. §§ 22, 172 BauGB. 19

Die Teilung führt nicht zu einer Vermehrung des Stimmrechts, weder bei einem Kopf-1 oder Objektstimmrecht2 noch bei der Geltung des Wertprinzips.3 Belastungen setzen sich nach der Unterteilung an den neuen Einheiten als Gesamtrecht fort.4 Ein der unterteilten Wohnung zustehendes Sondernutzungsrecht steht den beiden Wohnungen gemeinschaftlich entsprechend §§ 741 ff. BGB zu, es sei denn, das Sondernutzungsrecht wurde einer der Wohnungen ausschließlich zugewiesen.5

19a

Soll nach der Teilungserklärung die Unterteilung von Wohnungseigentum in entsprechender Anwendung von § 12 der Zustimmung des Verwalters unterworfen werden, muss dies wegen des Ausnahmecharakters deutlich zum Ausdruck kommen. Verlangt die Teilungserklärung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Eingriffen in Geschoßdecken und Wänden die schriftliche Zustimmung des Verwalters unter Erbringung der hierzu erforderlichen technischen und statischen Angaben, bezieht sich dieses Zustimmungserfordernis regelmäßig nicht auch auf die im gleichen Abschnitt geregelte Zulässigkeit der Unterteilung an sich.6 2. Rechtseinheit Miteigentumsanteil/Sondereigentum (Abs. 2)

20

Rechte am Miteigentumsanteil erstrecken sich gem. § 6 Abs. 2 auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. Dies bedeutet, dass eine Belastung des Miteigentumsanteils stets eine Belastung des Sondereigentums nach sich zieht. III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Miteigentumsanteilsgröße

21

Die Größe der Miteigentumsanteile kann durch Vereinbarung der beteiligten Miteigentümer ohne Änderung des Sondereigentums verändert werden (Quotenänderung).7 Eine Beteiligung der Miteigentümer, deren Anteile keine Änderung erfahren, ist nicht erforderlich.8 Die Übertragung erfolgt durch Auflassung (§ 925 BGB) und Eintragung in das Grundbuch. Die Grundbucheintragung der Quotenänderung darf nur bei Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfolgen, § 22 GrEStG. Das Verpflichtungsgeschäft ist gem. § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkunden. Es bedarf der Zustimmung der dinglich Berechtigten am verlierenden Miteigentumsanteil.9 Die am erwerbenden Miteigentumsanteil lastenden Grundpfandrechte und Reallasten müssen auf den hinzuerworbenen Anteil erstreckt werden,10 wobei in der Zustimmung zur Quotenänderung regelmäßig auch die Pfanderstreckungserklärung erblickt werden kann.11 Ein Sondernutzungsrecht verbleibt – so1 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, MDR 1979, 389 f. = NJW 1979, 870; OLG Stuttgart v. 23.2. 2004 – 8 W 475/03, ZMR 2005, 478; Wedemeyer, NZM 2000, 638; a.A. KG v. 15.9.1999 – 25 W 9353/97, NZM 2000, 671; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696. 2 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; OLG Hamm v. 12.3.2002 – 15 W 358/01, ZMR 2002, 859; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, NZM 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 24.1.1990 – 3 Wx 571/89, MDR 1990, 633; Wedemeyer, NZM 2000, 638; a.A. Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 44. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG, Rz. 71; Wedemeyer, NZM 2000, 638. 4 Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 16. 5 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 250. 6 OLG München v. 23.7.2013 – 34 Wx 210/13, MDR 2014, 84 = MietRB 2013, 299 = FGPrax 2013, 255 = ZfIR 2013, 747 = ZMR 2013, 2. 7 BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MDR 1977, 41 f. = NJW 1976, 1976; BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290. 8 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 4. 9 BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290. 10 BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290; a.A. Streuer, Rpfleger 1992, 181. 11 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 6 WEG Rz. 9.

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fern kein anderweitiger rechtsgeschäftlicher Wille geäußert wurde – beim verlierenden Miteigentumsanteil. 2. Übertragung von Sondereigentum innerhalb der Eigentümergemeinschaft Kein Fall des § 6 Abs. 1 ist es, wenn ein Wohnungseigentümer unter Beibehaltung seines Miteigentumsanteils Gegenstände des Sondereigentums an einen anderen Wohnungseigentümer überträgt oder zwei Wohnungseigentümer unter Beibehaltung ihres jeweiligen Miteigentumsanteils das Sondereigentum vollständig tauschen.1 Zur dinglichen Rechtsänderung sind Auflassung (§ 925 BGB) und Grundbucheintragung erforderlich. Für das Verpflichtungsgeschäft gilt § 311b Abs. 1 BGB. Die am aufnehmenden Miteigentumsanteil lastenden Rechte erstrecken sich kraft Gesetzes auf das hinzugekommne Sondereigentum (§ 6 Abs. 2). Einer Nachverpfändung bedarf es daher nicht.2 Ein Wohnungseigentümer, dem zwei Wohnungen gehören, kann ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer Räume des einen Sondereigentums dem anderen Sondereigentum zuordnen.3 Das Erfordernis der Abgeschlossenheit und der etwaige Nachweis ggü dem Grundbuchamt sind keine Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Ab- bzw. der Zuschreibung.4 Das Grundbuchamt kann nicht verlangen, dass die neu zugeordneten Räume so umbenannt werden, dass nicht Räume mit gleicher Nummer zu unterschiedlichen Einheiten gehören.5 Die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ist erforderlich. Bestehen an der Einheit, von der Sondereigentum übertragen werden soll, Sondernutzungsrechte, so gehen diese nur über, wenn eine entsprechende Einigung der beteiligten Wohnungseigentümer erklärt wurde (vgl. § 13 Rz. 24).6

22

3. Isolierte Miteigentumsanteile Das WEG sieht isolierte Miteigentumsanteile nicht vor.7 Solche können jedoch entstehen, falls das mit einem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum nicht entsteht oder untergeht.8 Die Existenz der isolierten Miteigentumsanteile rechtfertigt sich dadurch, dass ansonsten die Teilungserklärung unwirksam wäre.

23

Ein isolierter Miteigentumsanteil wächst den übrigen Miteigentümern nicht entsprechend § 738 Abs. 1 BGB zu, da sie nicht gesamthänderisch verbunden sind. Vielmehr sind alle Miteigentümer in einem solchen Fall aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses verpflichtet, an einer Änderung der Teilungserklärung dergestalt mitzuwirken, dass die Miteigentumsanteile mit den für sie zur Verbindung vorgesehenen Sondereigentumseinheiten verbunden oder auf die übrigen Miteigentumsanteile verteilt werden.9

24

Ein einzelnes Teileigentum kann dadurch aufgehoben werden, dass das Sondereigentum in gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt und der Miteigentumsanteil einem bestehenden Wohnungseigentum zugeschlagen wird. Dingliche Rechte an dem aufgehobenen Teileigentum erlöschen.10 § 5 Abs. 4 spielt in diesem Zusammenhang

24a

1 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg.2 Z 125/83, DNotZ 1984, 381; Armbrüster in Bärmann, § 6 WEG Rz. 7. 2 LG Düsseldorf v. 9.1.1986 – 25 T 461 u. 462/85, MittRhNotK 1986, 78. 3 OLG München v. 17.7.2013 – 34 Wx 10/13, MietRB 2013, 329. 4 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 049/08, MDR 2008, 1386 = MietRB 2009, 13 = RNotZ 2009, 46. 5 Grziwotz, DNotZ 2009, 405; a.A. OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, MDR 2011, 218 = MietRB 2011, 19 = ZWE 2010, 421. 6 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rn 275. 7 Vgl. Röll, WE 1991, 340; Ertl, WE 1992, 219. 8 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139. 9 Vgl. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139; OLG Hamm v. 14.8.1990 – 15 W 87/89, NJW-RR 1991, 335; OLG München v. 14.7.2008 – 34 Wx 37/08, NZM 2008, 810; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = NJW-RR 2010, 1525 = NZM 2010, 749–750. 10 Demharter, GBO, Anh. zu § 3 Rz. 94.

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keine Rolle, weil es nicht um Sondernutzungsrechte, sondern um Sondereigentum geht. Weil die Aufhebung von Teileigentum zu einer Inhaltsänderung der übrigen Wohnungseigentumsrechte führt, ist dazu die Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und 2) und die Eintragung in das Grundbuch aufgrund Bewilligung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Ein Wohnungseigentümer kann den übrigen Wohnungseigentümern nicht einen Teil seines Sondereigentums als Gemeinschaftseigentum „aufdrängen“.1 Ferner bedarf es der Zustimmung der dinglich Berechtigten an allen Wohnungseigentumsrechten und deren grundbuchrechtlicher Bewilligung.2 4. Kein isoliertes Sondereigentum 25

Isoliertes Sondereigentum kann infolge der Unselbständigkeit des Sondereigentums bei der Begründung von Wohnungseigentum nicht entstehen. Räume, die keinem Miteigentumsanteil zugeordnet werden, verbleiben Gemeinschaftseigentum (§ 1 Abs. 5).3 5. Kein Mitsondereigentum

26

Auch Mitsondereigentumsrecht existiert nicht. Verschiedene Miteigentumsanteile können nicht mit demselben Sondereigentum verbunden werden4 (vgl. aber § 5 Rz. 49 ff.). 6. Kein isoliertes Sondernutzungsrecht

26a

Eine – isolierte – Übertragung von Sondernutzungsrechten auf außenstehende Dritte, d.h. losgelöst vom Sondereigentum, dem sie zugeordnet sind, verstößt gegen den wohnungseigentumsrechtlichen Grundsatz der zwingenden Verbindung des Sondereigentums mit einem Miteigentumsanteil.5

26b

In der Teilungserklärung (§ 8) kann dem alleinteilenden Eigentümer die Befugnis eingeräumt werden, nachträglich Sondernutzungsrechte an bestimmten Räumen zugunsten einzelner Sondereigentumseinheiten zuzuordnen.6 Für den Umfang der Befugnis sind die für Grundbucherklärungen geltenden Grundsätze anzuwenden, es ist auf den Wortlaut und Sinn der Teilungserklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Die Auslegung muss im Übrigen zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führen.7 7. Zwangsvollstreckung

27

Die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum findet wie bei einem gewöhnlichen Grundstücksmiteigentumsanteil statt (vgl. § 864 Abs. 2 ZPO).8 Sie erfolgt gem. § 866 Abs. 1 ZPO durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung. Gläubiger einer Zwangshypothek kann auch die teilrechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sein,9 zu deren Bezeichnung die in § 10 Abs. 6 S. 4 geforderten Angaben genügen. So1 2 3 4 5 6 7 8 9

Demharter, NZM 2000, 1196. Demharter, GBO, Anh. zu § 3 Rz. 94; siehe auch Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 233. BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = NJW 2004, 1798. BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 75/98, MittBayNot 2000, 230. BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732; siehe auch LG Schwerin v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, NotBZ 2009, 35. S. etwa OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138 = FGPrax 2009, 57/58. OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = ZWE 2011, 264; vgl. auch BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, BayObLGZ 1993, 259. Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 204; Bassenge in Palandt, BGB, § 6 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 1 WEG Rz. 3; a.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz 64; Stöber in Zöller, § 864 ZPO Rz. 2: Zwangsvollstreckung wie in Grundstück. Vgl. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; BT-Drucks. 16/887 S. 56.

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§6

Unselbständigkeit des Sondereigentums

weit den Wohnungseigentümern daneben überhaupt noch eigene Ansprüche zustehen können, müssen diese namentlich als Gläubiger ins Grundbuch eingetragen werden.1 Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung richten sich nach dem ZVG. Hausgeldansprüche werden dort nach Maßgabe der §§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 156 ZVG privilegiert. Die Untrennbarkeit von Miteigentumsanteil und Sondereigentum hat zur Folge, dass nicht isoliert der Miteigentumsanteil oder das Sondereigentum gepfändet werden können.2 Auch der „Anteil“ am Verwaltungsvermögen ist nicht selbstständig pfändbar,3 er zählt vielmehr zum Verwaltungsvermögen und kann daher nur durch Zwangsvollstreckung aus einem Titel gegen die Gemeinschaft erfasst werden. 8. Kein Verzicht auf Wohnungseigentum Ein einzelner Eigentümer kann sein Wohnungs- oder Teileigentum nicht durch Verzicht aufgeben.4 Möglich ist aber ein Verzicht aller Wohnungseigentümer auf das ganze Grundstück.

28

9. Kein Aufgebotsverfahren gem. § 927 BGB hinsichtlich einzelner Räume einer Wohnungseigentumsanlage Nach § 927 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks, wenn das Grundstück seit 30 Jahren im Eigenbesitz eines anderen ist, im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden. Ob Wohnungseigentum als der zwingend mit einem Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteil einem Aufgebotsverfahren zugänglich ist, ist noch nicht abschließend geklärt.5 Keinesfalls möglich ist dies an Teilen des Sondereigentums allein, etwa eines Kellerraums. Ein solcher Raum stellt für sich genommen weder einen realen Grundstücksteil noch einen Miteigentumsanteil dar. Er kann, sofern er nach der maßgeblichen Teilungserklärung nicht zum Gemeinschaftseigentum gehören soll (§ 5 Abs. 3), unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots dem Sondereigentum einer bestimmten Wohnung zugeordnet werden (§ 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1). § 6 schreibt die untrennbare Verknüpfung von Miteigentumsanteil und Sondereigentum gesetzlich fest. Verfügungen über Teile des Sondereigentums ohne gleichzeitiges Verfügen über den damit verbundenen Miteigentumsanteil sind zwar in bestimmten Fällen nicht ausgeschlossen (vgl. Rz. 22). Jedoch würde die Anwendung von § 927 BGB zunächst die Herrenlosigkeit bewirken und erst in zweiter Linie ein Aneignungsrecht (§ 927 Abs. 2 BGB) des Besitzers schaffen, der zudem nicht zwingend Wohnungseigentümer sein müsste. Dies verträgt sich nicht mit dem Wesen der Eigentümergemeinschaft und widerspricht auch dem Verbot isolierten Sondereigentums.6

28a

10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken Wohnungseigentum und Teileigentum können nach § 1 Abs. 4 nicht in der Weise begründet werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. Soll das Wohnungs- und Teileigentum an mehreren bislang rechtlich selbständigen Grundstücken, begründet werden, bedarf es der vorherigen Zusammenführung zu einem Grundstück im Rechtssinne; dies geschieht entweder durch Vereinigung gemäß § 890 Abs. 1 BGB oder Bestandteilszuschreibung gemäß 1 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 36. 2 Schneider in Riecke/Schmid, § 6 WEG Rz. 43. 3 KG v. 15.2.1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844; v. 29.3.1995 – 24 W 4812/94, NJW-RR 1995, 975; a.A. BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = DNotZ 1995, 627 = NJW-RR 1995, 852; v. 25.7.1984 – BReg.2 Z 108/83, BayObLGZ 1984, 198 = MDR 1984, 1028 = DNotZ 1985, 416 = Rpfleger 1984, 428. 4 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547; a.A. Kanzleiter, NJW 1996, 905. 5 Bejahend Grün in Bamberger/Roth, BGB, § 927 BGB Rz. 3; Bärmann/Pick, § 3 WEG Rz. 30; zweifelnd Pfeifer in Staudinger, BGB, § 927 Rz. 4 m.w.N.; auch Bassenge in Palandt, BGB, § 927 BGB Rz. 1, § 6 WEG Rz. 8. 6 OLG München v. 29.7.2010 – 34 Wx 022/10, MietRB 2010, 330 = FGPrax 2010, 263; v. 29.7.2010 – 34 Wx 033/10, Rpfleger 2011, 29.

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§7

Grundbuchvorschriften

§ 890 Abs. 2 BGB.1 Ein Grundstück im Rechtssinne ist ein im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs unter einer selbständigen laufenden Nummer gebuchter, räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche.2

7

Grundbuchvorschriften (1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) (abgehoben) (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 WEG v. 19.3.1974 (BAnz. Nr. 58 v. 23.3.1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt 1. Anlegung eines besonderen Grundbuchblattes (Abs. 1) a) Besonderes Grundbuchblatt . . b) Schließung des Grundstücksgrundbuchblattes . . . . . . . . . 2. Gemeinschaftliches Wohnungsbzw. Teileigentumsgrundbuch (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Abs. 3) . . . . . . . . . . 4. Der Eintragungsbewilligung beizufügende Anlagen (Abs. 4) a) Eintragungsvoraussetzungen . .

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b) Aufteilungsplan . . . . . . . . . . . c) Abgeschlossenheitsbescheinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausfertigung des Aufteilungsplanes und Bescheinigung der Abgeschlossenheit durch einen Sachverständigen . . . . . . . . . e) Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan . f) Prüfungsumfang des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Entsprechende Anwendung (Abs. 5)

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III. Weitere praktische Hinweise 1. Grundbucheinsicht . . . . . . . . . . 30 2. Kein Zentralgrundbuch . . . . . . . . 33

4 11 12

1 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 186. 2 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 185.

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21 27 28

§7

Grundbuchvorschriften

Schrifttum: Abramenko, Nochmals zu Aufteilungsplan und abweichender Bauausführung, ZMR 1998, 741; Amann, Amtslöschung on Dientbarkeiten am Gemeinschaftseigentum?, MittBayNot 1995, 267; Becker, Die Rechtsnatur der Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem WEG und das Prüfungsrecht des Grundbuchamtes, NJW 1991, 2742; Bertram, Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486; Bielefeld, Abgeschlossenheitsbescheinigung, DWE 1991, 55; Bielefeld, Wider eine Abschaffung der Abgeschlossenheitsbescheinigung bzw. einen Verzicht auf staatliche Mitwirkung beim Aufteilungsplan, NZM 2004, 521; Böhringer, Inhaltlich unzulässige Grundbucheintragungen und Umdeutung von Grundbucherklärungen, MittBayNot 1990, 12; Böhringer, Veränderungen des Wohnungseigentums in Rechtsprechung und Grundbuchpraxis, NotBZ 1999, 154; Böttcher, Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486; Bub, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung, WE 1991, 124; Demharter, Rechtsprechungsübersicht zum Grundbuchrecht, FGPrax 2002, 139; Demharter, Das Zentralgrundbuch – mehr Licht als Schatten?, Rpfleger 2007, 121; Diester, Die Aufgaben der Grundbuchämter nach dem WEG, Rpfleger 1965, 209; Eickmann, Formalverfahren oder Rechtsverwirklichung? Ein Beitrag zu den Fragen um Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Grundbuchamtes, Rpfleger 1973, 341; Ertl, AGB-Kontrolle von Gemeinschaftsordnungen der Wohnungseigentümer durch das Grundbuchamt?, DNotZ 1981, 149; Ertl, Eintragung von Sondernutzungsrechten im Sinne des § 15 WEG, Rpfleger 1979, 81; Ertl, Isoliertes Miteigentum?, WE 1992, 219; Feldhahn, Der Begriff der Abgeschlossenheit nach dem WEG und das Urteil des BayVerwGH v. 8.5.1989, BayVerwBl. 1991, 233; Ganter, Aktuelle Rechtsprechung zum Notarhaftungsrecht, DNotZ 2009, 173; Grziwotz, Pro Raum eine Nummer? – Anforderungen an den Aufteilungsplan, DNotZ 2009, 405; Lotter, Zum Inhalt des Aufteilungsplanes nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG, MittBayNot 1993, 144; Meyer-Stolte, Zur Frage der rechtlichen Selbständigkeit in einer Hand vereinigter Wohnungseigentumsrechte und zur Besorgnis der Verwirrung des Grundbuchs, Rpfleger 1989, 502; von Oefele, Das Zentral-Grundbuch: welche Vorteile hätte eine Einführung im Rahmen der WEG-Reform?, WE 2002, 196; von Oefele/Schneider, Zur Einführung des Zentralgrundbuches durch die WE-Reform, DNotZ 2004, 740; von Oefele/Schneider, Noch einmal: Das Zentralgrundbuch – bei Licht betrachtet, ZMR 2007, 753; Pause, Umwandlung von Altbauten: Bruchteilseigentum statt Wohnungseigentum?, NJW 1990, 807; Pause, Begründung von Wohnungseigentum an Altbauten ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung?, NJW 1990, 3178; Peter, Verbindung von Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung mit der Teilungserklärung – zur Auslegung von „als Anlage beifügen“ in § 7 IV WEG, BWNotZ 1991, 87; Pfleilschifter/Wüstenberg, Wohnungseigentum ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung?, WuM 2004, 635; Röll, Teilungsplanwidrige Errichtung von Eigentumswohnanlagen, MittBayNot 1991, 240; Röll, Sondereigentum an Räumen mit zentralen Versorgungsanlagen und ihren Zugangsräumen, Rpfleger 1992, 94; Röll, Rechenfehler bei der Aufteilung zu Wohnungseigentum, MittBayNot 1996, 175; Röll, Widerspruch zwischen Aufteilungsplan und Teilungserklärung, ZWE 2000, 67; Schmenger, Begründung, Änderung, Übertragung und Erlöschen von dinglichen und schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten, BWNotZ 2003, 73; Schmidt, Teilungserklärung als AGB?, MittBayNot 1979, 139; Schmidt, Zur Frage, ob auch bei Altbauten die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung mit der Begründung verweigert werden darf, Trennwände und Trenndecken entsprächen nicht den derzeitigen bauordnungsrechtlichen Anforderungen, ZfBR 1990, 109; Schmidt, Zur Funktion der Abgeschlossenheitserklärung gem. § 7 Abs. 3 Wohnungseigentumsgesetz, MittBayNot 1990, 306; Schmidt, Teilungsplanwidrige Errichtung von Eigentumswohnanlagen, MittBayNot 1991, 240; Schmidt, Widerspruch zwischen Aufteilungsplan und Teilungserklärung, ZWE 2000, 67; Schmitz, Rückblick auf ein Jahr neues WEG, ZNotP 2008, 482; Schneider, Sondernutzungsrechte im Grundbuch, Rpfleger 1998, 9, 53; Schneider, Überlegungen zur Einführung eines „Zentralgrundbuchs“, Rpfleger 2003, 70; Schneider, Beschlussbuch statt Grundbuch, ZMR 2005, 15; Seidl, Zur Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, BWNotZ 1990, 95; Stiller, Der Referentenentwurf zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, ZWE 2005, 3; Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141; Trautmann, Die Abgeschlossenheit von Wohnungen in Neubauten nach §§ 3 II 1, 7 IV Nr. 2 WEG seit der Privatisierung bauaufsichtlicher Verwaltungsaufgaben, FS Merle 2000, 313; Trautmann, Zur Reform der Abgeschlossenheitsbescheinigung, ZWE 2004, 318; Trendel, Die Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, BauR 1984, 215; Ulmer, AGBG und einseitig gesetzte Gemeinschaftsordnungen von Wohnungseigentümern, FS Weitnauer 1980, 205.

I. Allgemeines Das Grundbuch ist ein öffentliches Buch über die Rechtsverhältnisse an Grundstücken. Seine Hauptaufgabe besteht darin, dem Immobiliarverkehr eine zuverlässige Grundlage zu bieten. Es ist im Wesentlichen dazu bestimmt, klar und übersichtlich über den dinglichen Rechtszustand an Grundstücken und grundstücksgleichen Krause

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§7

Grundbuchvorschriften

Rechten Auskunft zu geben.1 Das Grundstücks- und Grundbuchrecht unterteilt sich in materielles und formelles Recht. Das materielle Grundstücksrecht findet sich im Sachenrecht des BGB (§§ 873–1203) sowie in Nebengesetzen (z.B. WEG, ErbbauVO). Es regelt den Inhalt, die Entstehung, die Änderung und die Aufhebung der Rechte an Grundstücken. Demgegenüber enthält das formelle Grundbuchrecht die Vorschriften über die Einrichtung der Grundbücher, die Voraussetzungen der Eintragung und das Eintragungsverfahren. Das formelle Grundbuchrecht ist insb. in der Grundbuchordnung (GBO) sowie der Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung (Grundbuchverfügung – GBV) v. 24.1.19952 normiert. 2

Materielles Grundstücksrecht und formelles Grundbuchrecht sind eng aufeinander abgestimmt und ergänzen sich gegenseitig. Das Sachenrecht des BGB setzt voraus, dass Grundstücke zu buchen und die an den einzelnen Grundstücken bestehenden privaten Rechte durch das Grundbuch nachzuweisen sind (Grundbuchsystem). In der Regel ist der Erwerb, die Veränderung oder Aufhebung von Eigentum und sonstigen Rechten an Grundstücken nach materiellem Recht ohne Eintragung in das Grundbuch nicht möglich (vgl. §§ 873, 875, 877, 925 BGB, § 867 I ZPO, § 4). Darüber hinaus ist der Inhalt des Grundbuchs für die Beweisvermutung der eingetragenen Rechte (§ 891 BGB) und zur Sicherung des redlichen Rechtsverkehrs als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs (§§ 892, 893 BGB) von Bedeutung.

3

Das Wohnungs- bzw. Teileigentum nach WEG ist echtes Eigentum und kein grundstücksgleiches Recht. Für die Buchung der Rechtsverhältnisse an ihm werden gem. § 7 Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuchblätter angelegt. § 7 ist eine Vorschrift des formellen Grundbuchrechts. Durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20073 neu eingefügt wurden die Sätze 3 bis 6 des § 7 Abs. 4 (vgl. Rz. 21 ff.). Die Besonderheiten der Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher finden sich in der Verordnung über die Anlegung und Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher (Wohnungsgrundbuchverfügung – WGV) vom 24.1.1995,4 die ihrerseits die GBV ergänzt. II. Regelungsgehalt 1. Anlegung eines besonderen Grundbuchblattes (Abs. 1) a) Besonderes Grundbuchblatt

4

In Abweichung zu § 3 Abs. 1 GBO, nach dem grundsätzlich nur ganze Grundstücke ein eigenes Grundbuchblatt erhalten, normiert § 7 Abs. 1 Satz 1, dass auch im Falle des § 3 Abs. 1 für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt angelegt wird. Auf dem Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch ist gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Jedes Grundbuch gliedert sich in Aufschrift, Bestandsblatt und drei Abteilungen, insgesamt also fünf Teile. § 7 gilt für den Teilungsvertrag (§ 3), ist aber auch – bis auf § 7 Abs. 2 – auf die Teilungserklärung anwendbar, § 8 Abs. 2. Ferner ist § 7 für später einzutragende Veränderungen anzuwenden.

5

In der Aufschrift werden das Amtsgericht, der Grundbuchbezirk sowie die Nummer des Bandes und des Blattes vermerkt (§ 4 GBV). Je nachdem, ob sich das Sondereigentum auf eine Wohnung oder auf nicht zu Wohnzwecken dienende Räume bezieht, setzt das Grundbuchamt in der Aufschrift des Grundbuchblattes unter die Blattnummer in Klammern das Wort „Wohnungsgrundbuch“ oder „Teileigentumsgrundbuch“ (§ 2 Satz 1 WGV).5 Ist mit dem Miteigentumsanteil Sondereigentum sowohl an einer 1 2 3 4 5

Vgl. OLG Hamm v. 27.6.1986 – 15 W 10/86, DNotZ 1986, 626. BGBl. I, 114. BGBl. I, 370. BGBl. I, 134. Vgl. LG Koblenz v. 31.3.1998 – 2 T 107/98, NZM 1998, 676.

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§7

Grundbuchvorschriften

Wohnung als auch an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen verbunden und überwiegt nicht einer dieser Zwecke offensichtlich, so wird das Grundbuchblatt als „Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch“ bezeichnet (§ 2 Satz 2 WGV). Im Bestandsverzeichnis sind gem. § 3 Abs. 1 WGV das Grundstück, der Miteigentumsanteil nach Bruchteilen (§ 47 GBO) sowie das mit dem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum an bestimmten Räumen und die Beschränkung des Miteigentums durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen; dabei sind die Grundbuchblätter der übrigen Miteigentumsanteile anzugeben. Wegen des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann gem. § 7 Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (vgl. Rz. 14); vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) sind gem. § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 WGV jedoch ausdrücklich einzutragen. Bei Einräumung von Sondernutzungsrechten genügt ebenfalls die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung im Bestandsverzeichnis.1 Zweckmäßigerweise sollten diese, insb. wenn sie nicht von ganz unbedeutendem Wert sind, im Bestandsverzeichnis unter schlagwortartiger Umschreibung ihres Inhalts (z.B. Pkw-Stellplatzbenutzungsrecht, Gartenbenutzungsrecht) mitvermerkt werden.2

6

In der Abteilung I des Grundbuchs sind der Eigentümer und die Grundlage des Erwerbs eingetragen (§ 9 GBV), z.B. Auflassung, Erbschein, öffentliches Testament, Erbvertrag, Erbteilsübertragungsvertrag, Zuschlagsbeschluss, Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs, Ersuchen der zuständigen Behörde usw. Steht das Eigentum mehreren gemeinschaftlich zu, ist auch das Gemeinschaftsverhältnis (§ 47 GBO) angegeben (z.B. Miteigentum zu je 1/ 2 Anteil, in Erbengemeinschaft, in Gütergemeinschaft).

7

Nach der Anerkennung der Rechts-, Partei- und Grunderwerbsfähigkeit der BGBGesellschaft hatte der BGH in seinem Beschluss vom 4.12.20083 auch die Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft bejaht. Sie wurde als „großes Unglück“4 und „praktisch untauglich“5 kommentiert.6 Der Ruf nach dem Gesetzgeber wurde immer lauter. Mit dem am 18.8.2009 in Kraft getretenen Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie der Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) vom 11.8.20097 hat der Gesetzgeber das Problem gelöst, in dem er im Wesentlichen zu einem Rechtszustand wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft zurückgekehrt ist. Gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO sind auch die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft in das Grundbuch einzutragen, wenn für die BGB-Gesellschaft ein Recht eingetragen werden soll. Die zusätzliche Eintragung der Gesellschafter erfüllt eine Doppelfunktion. Einerseits gewährleistet sie eine Identifizierung der berechtigten Gesellschafter, andererseits ist die Eintragung der Gesellschafter Grundbuchinhalt mit materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Konsequenzen. Zum Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR s. § 6 Rz. 8a.

7a

Der Einzelkaufmann wird mit seinem bürgerlichen Namen, nicht mit seiner Firma eingetragen.8 Ist der Eintragung in Abteilung I zu entnehmen, dass der Verkäufer das Eigentum innerhalb der zehnjährigen Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 EStG durch Rechtsgeschäft erworben hat, sollte der Frage einer etwa anfallenden Steuer nachgegangen werden.

7b

1 Vgl. KG v. 5.6.1996 – 24 W 2592/95, NJW-RR 1997, 205; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168. 2 Vgl. OLG Hamm v. 27.9.1984 – 15 W 34/83, OLGZ 85, 19; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168; Ertl, Rpfleger 1979, 81; Röll, MittBayNot 1979, 218. 3 BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, MDR 2009, 274 = DNotZ 2009, 115. 4 Volmer, ZfIR 2009, 97. 5 Kessler, NZM 2009, 190. 6 Krit. etwa auch Hertel, DNotZ 2009, 121. 7 BGBl. I, 2713. 8 BayObLG v. 23.12.1980 – BReg.2 Z 67/80, Rpfleger 1981, 192.

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§7

Grundbuchvorschriften

8

In Abteilung II des Grundbuches werden bestimmte Belastungen und Beschränkungen eingetragen (§ 10 GBV). Dabei handelt es sich insb. um alle Lasten und Beschränkungen des Eigentums mit Ausnahme der Grundpfandrechte (z.B. Grunddienstbarkeiten, Nießbrauchrechte, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten), die Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigentümers, z.B. Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsvermerk (§§ 19 Abs. 1, 146 Abs. 1 ZVG), Insolvenzvermerk (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 23 Abs. 3, 32 InsO),1 Nacherbenvermerk (§ 51 GBO), Testamentsvollstreckervermerk (§ 52 GBO), Umlegungsvermerk (§ 54 Abs. 1 BauGB), Sanierungsvermerk (§ 143 Abs. 4 BauGB), die das Eigentum betreffenden Vormerkungen und Widersprüche (§ 12 Abs. 1a, 2 GBV), Vormerkungen und Widersprüche, die ein in Abteilung II eingetragenes oder einzutragendes Recht betreffen (§ 12 Abs. 1b, c GBV), Pfändungsvermerke, soweit das eingetragene Recht gepfändet ist, Vermerke über Veränderungen der vorstehend genannten Eintragungen, wie z.B. Abtretungen, Verpfändungen und die Löschungsvermerke betreffend die in Abteilung II eingetragenen Rechte. Rechte, die ihrer Natur nach nicht an dem Wohnungseigentum als solchem bestehen können (wie z.B. Wegerechte) sind in der Weise einzutragen, dass die Belastung des ganzen Grundstücks erkennbar ist. Die Belastung ist in sämtlichen für die Miteigentumsanteile an dem belasteten Grundstück angelegten Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern einzutragen, wobei jeweils auf die übrigen Eintragungen zu verweisen ist (§ 4 Abs. 1 WGV).

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In Abteilung III des Grundbuches werden eingetragen die Grundpfandrechte (Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden), die sich auf die Grundpfandrechte beziehenden Vormerkungen und Widersprüche, die Veränderungen der Grundpfandrechte, wie z.B. Teilungen, Abtretungen und die Löschungen und Teillöschungen von Grundpfandrechten sowie die Freigaben aus der Mithaft von Gesamtgrundpfandrechten. Bei der Bildung von Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefen ist kenntlich zu machen, dass der belastete Gegenstand ein Wohnungseigentum (Teileigentum) ist (§ 5 WGV).

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Die Löschung aller in Abteilung II und III eingetragenen Rechte und Verfügungsbeschränkungen erfolgt in der Regel durch Eintragung eines Löschungsvermerks und „Rötung“ (Rotunterstreichung der gelöschten Eintragung), §§ 46 Abs. 1 GBO, 17 Abs. 2 GBV. Die „Rötung“ allein führt nicht zur Löschung des Rechts. Sie ist lediglich ein buchungstechnisches Hilfsmittel, um das Grundbuch übersichtlich zu machen. Es ist daher stets sorgfältig zu überprüfen, ob ein Löschungsvermerk vorhanden ist. Bei Teillöschungen eines Grundpfandrechts erfolgt keine „Rötung“. Es wird nur der gelöschte Betrag in Spalte 3 (Betrag) von dem bisherigen abgeschrieben. Wird ein Grundpfandrecht in vollem Umfang abgetreten, wird der bisherige Gläubiger gerötet und dies in der Veränderungsspalte unter Angabe des neuen Gläubigers eingetragen. Bei Teilabtretungen erfolgt dagegen keine „Rötung“. Es werden lediglich der neue Gläubiger und der abgetretene Betrag in der Veränderungsspalte unter der lfd. Nr. des Hauptrechts vermerkt. b) Schließung des Grundstücksgrundbuchblattes

11

Das für das Grundstück ursprünglich angelegte Grundbuchblatt wird gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 mit Anlegung der Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbücher von Amts wegen geschlossen. Trotz der Schließung des Grundbuchblattes besteht das Grundstück im Rechtssinne fort.2 Es kann auch Gegenstand rechtsgeschäftlicher Verfügungen sein, z.B. bei der Bestellung von Dienstbarkeiten.3 Verfügungsbeschränkungen und Grundstücksrechte, die das Grundstück als Ganzes belasten, sind in al1 Bei Insolvenz eines GbR-Gesellschafters erfolgt keine Eintragung eines Insolvenzvermerks im Grundbuch der grundbesitzenden GbR; vgl. OLG Dresden v. 17.9.2002 – 3 W 1149/02, NotBZ 2003, 159. 2 OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, DNotZ 2001, 216; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 22; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 14. 3 OLG Oldenburg v. 27.10.1976 – 5 Wx 44/76, Rpfleger 1977, 22.

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§7

Grundbuchvorschriften

len neu angelegten Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbüchern einzutragen.1 Die Schließung des Grundbuchblattes gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 unterbleibt, wenn auf dem Grundbuchblatt von der Aufteilung nicht betroffene Grundstücke eingetragen sind (§ 6 Satz 2 WGV). 2. Gemeinschaftliches Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch (Abs. 2) Nach § 7 Abs. 2 aF konnte bei der Begründung von Wohnungseigentum von der Anlegung besonderer Grundbuchblätter für jeden Miteigentumsanteil abgesehen werden, wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen war. Das Grundbuchblatt war in einem solchen Fall als gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch (Teileigentumsgrundbuch) zu bezeichnen. In der Aufschrift unter die Blattnummer wurden in Klammern die Worte „Gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch“, „Gemeinschaftliches Teileigentumsgrundbuch“ oder „Gemeinschaftliches Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch“ gesetzt. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Aufteilung nach § 3. § 8 verwies nicht auf § 7 Abs. 2 aF.

12

Durch das Gesetz zur Einführung eines Datenbankgrundbuchs (DaBaGG) vom 1.10.20132 wurde § 7 Abs. 2 aufgehoben. Die Vorschrift bot aus Sicht der grundbuchamtlichen Praxis kaum Vorteile und war nahezu ohne praktische Bedeutung. Im Hinblick auf die Einführung des Datenbankgrundbuches lässt sich zudem ein gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuchblatt nicht strukturiert darstellen. Der Gesetzgeber hat sich daher entschlossen, die Möglichkeit, ein gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuchblatt zu führen, auszuschließen.3 Bestehende gemeinschaftliche Wohnungsgrundbücher sind gem. § 10 Abs. 4 WGV mit der nächsten vorzunehmenden Eintragung, spätestens aber bei der Anlegung des Datenbankgrundbuchs zu schließen. Für jeden Miteigentumsanteil ist sodann gem. § 7 Abs. 1 ein besonderes Blatt anzulegen.

13

3. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Abs. 3) Um die Überfüllung und Übersichtlichkeit des Grundbuchs zu vermeiden, lässt § 7 Abs. 3 zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums eine Bezugnahme auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung zu. Der Inhalt der Eintragungsbewilligung gilt damit ebenfalls als im Grundbuch eingetragen4 und nimmt dementsprechend am öffentlichen Glauben des Grundbuches teil.5 Dasselbe gilt für den Aufteilungsplan, sofern auf diesen in der Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird.6

14

Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 nicht zulässig.7

14a

Auch dann, wenn die tatsächliche bauliche Ausführung in wesentlichem Umfang vom Aufteilungsplan abweicht, erfolgt die Abgrenzung von Sondereigentum untereinander und ggü. dem gemeinschaftlichen Eigentum nach dem durch die Bezugnahme nach § 7 Abs. 3 WEG zum Grundbuchinhalt gewordenen Aufteilungsplan, denn Ausgangspunkt für die Begründung von Sondereigentum sind nicht die tatsächlich bestehenden Raumverhältnisse, sondern der Grundbuchinhalt.8

14b

1 2 3 4 5 6

Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 9. BGBl. I, S. 3719. Vgl. BT-Drucks. 17/12635, S. 35. OLG München v. 17.7.2013 – 34 Wx 10/13, MietRB 2013, 329; v. 15.7.2013 – 34 Wx 193/13. BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZfIR 2004, 1006. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = ZMR 1995, 521; OLG Frankfurt v. 3.4.1997 – 20 W 90/97, ZMR 1997, 367; Commichau in MünchKomm/BGB, § 7 WEG Rz. 26; Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 21. 7 BGH v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, MDR 2008, 71 = MietRB 2008, 42 = NJW 2007, 3777. 8 OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 - 3 W 246/05, MietRB 2006, 172 = NZM 2006, 586; OLG Frankfurt v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, MietRB 2011, 350 = ZWE 2011, 414.

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§7

Grundbuchvorschriften

14c

Vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen i.S.v. § 12 sind wegen § 3 Abs. 2 WGV ausdrücklich einzutragen. Für die Eintragung eines Sondernutzungsrechts genügt die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung.1 Praktische Gründe sprechen dafür, sie durch einen aussagekräftigen Eintragungsvermerk im Bestandsverzeichnis anzudeuten. Ein Anspruch der im Grundbuch eingetragenen oder einzutragenden Berechtigten auf einen solchen Eintrag gibt es jedoch nicht.2

14d

Werden Sondernutzungsrechte begründet und sollen diese im Grundbuch eingetragen werden, so müssen diese in allen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern eingetragen werden; zu deren genauerer Bezeichnung kann nach Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung verwiesen werden.3 Die Wirkungen der Bezugnahme erfordern nach dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Gebot klarer Grundbucheintragungen, dass das Sondernutzungsrecht ausreichend bestimmt ist; es muss mithin in einer dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Weise genau bezeichnet werden.4 Im Grundbuch genügt der Vermerk „Sondernutzungsrechte sind vereinbart“. Zur Sicherheit des Rechtsverkehrs empfiehlt sich jedoch, die wesentlichen Sondernutzungsrechte im Eintragungsvermerk selbst kenntlich zu machen.5 Eine nachträgliche Änderung, Übertragung oder Aufhebung eines Sondernutzungsrechts ist dann nur noch im Grundbuchblatt des betroffenen Wohnungseigentums einzutragen, an dessen Inhalt sich etwas verändert.6 4. Der Eintragungsbewilligung beizufügende Anlagen (Abs. 4) a) Eintragungsvoraussetzungen

15

Die Voraussetzungen für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher richten sich zunächst nach den allgemeinen Grundbuchverfahrensvorschriften. Es bedarf somit eines Antrages nach § 13 GBO und einer Eintragungsbewilligung i.S.d. § 19 GBO. Antragsberechtigt ist jeder einzelne Miteigentümer.7 Die Eintragungsbewilligung ist dagegen von allen Eigentümern abzugeben.8 Im Falle der vertraglichen Aufteilung nach § 4 bedarf es darüber hinaus der materiell-rechtlichen Einigung der Miteigentümer (§ 20 GBO).9 Während der Eintragungsantrag formlos gestellt werden kann, bedürfen Eintragungsbewilligung und Einigung der Form des § 29 GBO. Im Übrigen müssen die teilenden Eigentümer voreingetragen sein (§ 39 GBO).

16

Der Eintragungsbewilligung sind gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 als Anlagen der Aufteilungsplan sowie die Abgeschlossenheitsbescheinigung beizufügen. Unter Beifügen der Anlagen in diesem Sinne ist nicht eine Mitbeurkundung i.S.d. §§ 9 Abs. 1 Satz 3, 44 BeurkG gemeint.10 Der Begriff der Anlage im Sinne von § 7 Abs. 4 bedeutet lediglich, dass dem Eintragungsantrag zusammengehörende Urkunden – Eintragungsbewilligung, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung – beizufügen sind, das heißt, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung müssen zur Eintragung vorgelegt und die Zusammengehörigkeit mit der Eintragungsbewilligung 1 OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47. 2 OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47. 3 OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, MietRB 2007, 267 = NZM 2008, 214; BayObLG v. 25.9.1996 – 2Z BR 55/96, NJW-RR 1997, 206; OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, FGPrax 2006, 245; KG v. 5.6.1996 – 24 W 2592/95, FGPrax 1996, 178; v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZMR 2007, 384. 4 OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = NJW-RR 2013, 1483 = NotBZ 2013, 320 = NZBau 2013, 710 = ZWE 2013, 321. 5 Vgl. OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271 = ZfIR 2013, 607 = ZWE 2013, 404. 6 OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, MietRB 2007, 267 = NZM 2008, 214. 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 3. 8 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 3. 9 Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 17; Grziwotz in Erman, BGB, § 4 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 6; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2; a.A. OLG Zweibrücken v. 12.11.1981 – 3 W 96/81, OLGZ 1982, 263; Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 3. 10 A.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 74 WEG Rz. 15.

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§7

Grundbuchvorschriften

deutlich werden.1 Eine irgendwie geartete körperliche Verbindung mit der Teilungserklärung ist somit nicht erforderlich. Es genügt, wenn sie als „andere Voraussetzung der Eintragung“ im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO mit dem Antrag auf Eintragung vorgelegt werden.2 Der Aufteilungsplan (Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist) steht somit als eigenständiges Element neben der Eintragungsbewilligung des Eigentümers und ist nicht ihr Bestandteil.3 Andere Voraussetzungen im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO sind – soweit nicht offenkundig – durch öffentliche Urkunden, nicht deren beglaubigte Abschrift, nachzuweisen. Der Nachweis nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung bereits mit der Teilungserklärung zugleich beurkundet werden (§§ 9 Abs. 1 Satz 3, 44 BeurkG). Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben (§ 9 Abs. 1 Satz 3 BeurkG). Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden (§ 44 Satz 1 BeurkG), was ebenfalls für Schriftstücke sowie Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gilt, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind. In diesem Fall bedarf es nicht des Nachweises von Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung durch öffentliche Urkunden, weil der Nachweis nicht „andere Voraussetzungen der Eintragung“ betrifft (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO), sondern die Schriftstücke durch Einbeziehung im Wege der Mitbeurkundung Teil der Urkunde geworden sind und der Nachweis deshalb nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO geführt ist. b) Aufteilungsplan Ein Aufteilungsplan ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist; alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind im Aufteilungsplan mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen. Die Nummern müssen nicht fortlaufend sein, sondern können sich z.B. auch durch Beifügung eines Buchstabens unterscheiden.4 Es kann ausreichen, dass die zu einer Einheit gehörenden Räume farbig umrandet und mit einer Nummer versehen sind.5 Erforderlich ist ein Planmaßstab von mindestens 1:1 000.

17

Ein zu einer Wohnung gehörender Balkon soll zum Gemeinschaftseigentum gehören, wenn er in der Teilungserklärung nicht ausdrücklich mit dem Sondereigentum an der Wohnung verbunden wird und er im Aufteilungsplan nicht mit derselben Nummer bezeichnet ist wie die Wohnung.6 Das OLG München7 geht hingegen mit einer im Vordringen begriffenen Meinung8 davon aus, dass ein Balkon (nicht hingegen dessen Bauteile) als Raum zu der ihm zuordnungsfähigen abgeschlossenen Wohnung der Alleinnutzung dieses Wohnungseigentümers diene und kraft der gesetzlichen

17a

1 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, FGPrax 2011, 8 = MietRB 2010, 301 = ZMR 2010, 975; OLG Zweibrücken v. 9.9.1983 – 3 W 84/83, MittBayNot 1983, 242; BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 112/02, DNotZ 2003, 275 m. Anm. Schmidt; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 93; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 7; Hügel, NotBZ 2003, 149; Peter, BWNotZ 1991, 87; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 83; Demharter, GBO, Anh. § 3 GBO Rz. 43. 2 Demharter, GBO, Anh. § 3 GBO Rz. 43. 3 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 7. 4 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; siehe auch Grziwotz, DNotZ 2009, 405. 5 BayObLG v. 28.9.1981 – BReg. 2 Z 68/81, DNotZ 82, 244. 6 LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223, 225 bis 241/08, RNotZ 2009, 48 mit Anm. Hügel. 7 OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = JurionRS 2011, 25890. 8 Schmidt, MittBayNot 2001, 442; Krahl in Hügel, GBO, Wohnungseigentum Rz. 26; Schneider in Riecke/Schmid, § 5 WEG Rz. 37; § 7 WEG Rz. 94.

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§7

Grundbuchvorschriften

Verbundenheit des § 94 BGB auch ohne entsprechende Nummerierung zum Sondereigentum der Wohnung gehöre. 18

Der Aufteilungsplan sichert den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.1 Durch seine Beifügung wird sichergestellt, dass das Sondereigentum vom gemeinschaftlichen Eigentum klar abgegrenzt wird. Daher muss aus dem Aufteilungsplan die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich sein. Der Aufteilungsplan hat regelmäßig Grundrisse der einzelnen Stockwerke einschließlich Keller und Dachgeschoss sowie Schnitte und Ansichten des Gebäudes zu enthalten.2 Nicht erforderlich ist eine Detaildarstellung der inneren Ausgestaltung der Räume.3 Ein Gesamtplan des Grundstücks ist regelmäßig nur dann erforderlich, wenn sich der Standort des Gebäudes nicht anderweitig hinreichend bestimmt angeben lässt, z.B. mehrere Gebäude auf einem Grundstück aufgeteilt werden.4 Ist die Begrenzung des Sondereigentums nach dem Aufteilungsplan und der Bauausführung eindeutig, kann Sondereigentum an einem Raum auch dann entstehen, wenn es an einer tatsächlichen Abgrenzung des Raums gegen fremdes Sondereigentum fehlt.5

18a

Aufgabe des Aufteilungsplans ist es nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG, die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe des Sondereigentums und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich zu machen,6 und nicht, die Rechte der Wohnungs- und Teileigentümer über die Bestimmung der Grenzen des jeweiligen Eigentums hinaus zu erweitern oder zu beschränken.7 Werden Genehmigungspläne als Grundlage der Darstellung der Aufteilung des Gebäudes benutzt, kommt Eintragungen des planenden Architekten in diese Pläne daher grundsätzlich nicht die Bedeutung einer Nutzungsbeschränkung zu.8 Soll der Aufteilungsplan ausnahmsweise auch die Nutzung verbindlich regeln, muss dies eindeutig aus der Bezugnahme in der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung hervorgehen.9

18b

Werden nach Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. Keller- oder Garagenräume getauscht, verneint die inzwischen ganz herrschende Meinung10 die Notwendigkeit, einen Aufteilungsplan mit neuer Nummerierung vorzulegen. Dafür spricht zunächst das formale Argument, dass § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG nur die (Erst-)Begründung von Wohnungseigentum betrifft. Dies folgt aus § 7 Abs. 1 Satz 1 1 Commichau in MünchKomm/BGB, § 7 WEG Rz. 32; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 16. 2 BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 71/97, DNotZ 1998, 377. 3 BayObLG v. 31.7.1980 – BReg.2 Z 54/79, DNotZ 1980, 747. 4 Commichau in MünchKomm/BGB, § 7 WEG Rz. 33; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 16. 5 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. 6 BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZfIR 2000, 554, 555. 7 Vgl. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 9. 8 St.Rspr., vgl. OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, MDR 1999, 150 = NZM 1999, 79 f.; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZfIR 2000, 554, 555; OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, NJW-RR 2000, 1400 f.; OLG Hamburg v. 12.2.2003 – 2 Wx 141/01, ZMR 2003, 446; OLG Zweibrücken v. 11.8.2005 – 3 W 21/05, NJW-RR 2005, 1540; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 = NZM 2007, 294, 295; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = DNotZ 2010, 782 = JZ 2010, 224 = NJW-RR 2010, 667, NotBZ 2010, 147, NZBau 2010, 708 = NZM 2010, 407 = ZfIR 2010, 199 = ZMR 2010, 461; OLG Frankfurt v. 1.11. 2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = MK 2013, 38 = NZM 2013, 153 = ZfIR 2013, 77 = ZMR 2013, 296 = ZWE 2013, 211. 9 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 246/11, MietRB 2013, 118 = GuT 2012, 488 = InfoM 2013, 81 = IWR 2013, 65 = NJW-Spezial 2013, 98 = NZM 2013, 153 = WuM 2013, 58 = ZMR 2013, 452 = ZWE 2013, 20 = ZWE 2013, 168. 10 OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, MDR 2011, 218 = IWR 2010, 66 = MietRB 2011, 19 = MittBayNot 2011, 229 = NJW-RR 2010, 1598 = NotBZ 2010, 469 = NZM 2011, 157 = ZfIR 2010, 742; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 21; Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl., A III Rz. 99; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 91; Kral in Timme, § 7 WEG Rz. 58; Kral in Hügel, GBO, Wohnungseigentum Rz. 61; von Oefele in Bauer/von Oefele, GBO, V Rz. 348; Grziwotz, DNotZ 2009, 405/407; siehe schon OLG Celle v. 29.3.1974 – 4 Wx 2/74, DNotZ 1975, 42/44.

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§7

Grundbuchvorschriften

WEG, der die (erstmalige) vertragliche Einräumung von Sondereigentum regelt. Aber auch der Sache nach bedarf es keines geänderten Aufteilungsplans. Bei späteren Veränderungen tritt das Erfordernis des § 7 Abs. 4 WEG hinter den Grundsatz zurück, dass es möglich sein muss, aus dem Grundbuch alle Veränderungen des Gegenstands und des Umfangs des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums nachzuvollziehen.1 Dies erfordert keinen geänderten Aufteilungsplan, wenn Kelleroder Garagenräume ausgetauscht werden.2 Denn bei derartigen Übertragungen verändern sich die Grenzen nicht. Die neue Zuteilung lässt die Abgrenzung des jeweiligen Sondereigentums vom anderen Sondereigentum sowie vom Gemeinschaftseigentum unberührt.3 Die dingliche Zuordnung ergibt sich aus der Beschreibung in der geänderten Teilungserklärung.4 Der ursprüngliche Aufteilungsplan mag damit zwar an Aussagekraft verlieren, weil er durch Nachträge Veränderungen erfahren hat; andererseits ist der Bestimmtheitsgrundsatz nicht berührt, weil die neue Zuordnung sich aus der Änderungsurkunde in Verbindung mit den dortigen Anlagen zu ergeben hat, die ihrerseits dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitserfordernis genügen müssen. Die Behandlung von Sondernutzungsrechten ist nicht die Aufgabe des Aufteilungsplanes. Gleichwohl kann auf den Aufteilungsplan Bezug genommen werden. Sondernutzungsrechte sind eintragungsfähig, ohne dass hierdurch ein dingliches Recht entsteht. Der Eintragung ins Grundbuch bedürfen sie nur um die Erstreckungswirkung des § 10 Abs. 2 WEG zu erzielen.5 Allerdings sind die räumlichen Ausübungsbereiche von Sondernutzungsrechten im Aufteilungsplan oder in einem gesonderten Sondernutzungsplan nach dem Bestimmtheitsgrundsatz darzustellen, wie sie für Grunddienstbarkeiten verlangt werden.6 Dieser Grundsatz verlangt klare und eindeutige Eintragungen und damit als Eintragungsgrundlage ebenso eindeutige Erklärungen hinsichtlich des betreffenden Grundstücks, des Berechtigten und des Umfangs sowie des Inhalts des einzutragenden Rechts.7 Mangels Bestimmtheit entsteht kein Sondernutzungsrecht.8 Dem steht die Begründung gemeinschaftlicher Sondernutzungsrechte zugunsten von zwei oder mehreren Sondereigentümern nicht entgegen, sofern die mit dem Sondernutzungsrecht belegten Gemeinschaftsflächen von diesen gemeinsam genutzt werden sollen.9 In diesen Fällen bezieht sich das Erfordernis der Bestimmtheit des Umfangs und des Inhalts des einzutragenden Rechts nur auf die erforderliche Abgrenzung zum übrigen Gemeinschaftseigentum und zum Sonder- bzw. Teileigentum der übrigen Gemeinschafter, nicht aber auf etwaige schuldrechtliche Nutzungsvereinbarungen unter den Sondernutzungsberechtigten für die Handhabung des Sondernutzungsrechts.10

18c

Wird die Anlegung des Wohnungsgrundbuchs unter Verwendung eines nur formell nicht ordnungsgemäßen Aufteilungsplans vorgenommen (fehlende Original-Unterschrift der Baubehörde auf Bauzeichnung), hindert dies die wirksame Begründung von Wohnungseigentum nicht, wenn der Aufteilungsplan im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen genügt.11 Denn der Zweck des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ist allein in dem Gebot sachenrechtlicher Bestimmtheit begründet (Rz. 18a).

18d

1 Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 21. 2 OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, MDR 2011, 218 = IWR 2010, 66 = MietRB 2011, 19 = MittBayNot 2011, 229 = NJW-RR 2010, 1598 = NotBZ 2010, 469 = NZM 2011, 157 = ZfIR 2010, 742; vgl. auch OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, MittBayNot 2001, 318. 3 Vgl. auch Westermeier, MittBayNot 2004, 265. 4 Vgl. Grziwotz, DNotZ 2009, 405, 408. 5 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = ZMR 2000, 771. 6 Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 19. 7 BayObLG v. 13.12.1988 – 2Z 120/88, RPfleger 1989, 194; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 178. 8 BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, DNotZ 1994, 244. 9 Commichau in MünchKomm/BGB, § 10 WEG Rz. 36; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 27. 10 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, FGPrax 2011, 8 = MietRB 2010, 301 = ZMR 2010, 975. 11 OLG München v. 4.10.2013 – 34 Wx 174/13, MietRB 2013, 354 = ZWE 2013, 450.

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§7

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c) Abgeschlossenheitsbescheinigung 19

Als weitere Anlage ist der Eintragungsbewilligung gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 die Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen, beizufügen. Zweck des Abgeschlossenheitserfordernisses ist es, eine eindeutige räumliche Abgrenzung der Sondereigentumsbereiche untereinander sowie zum gemeinschaftlichen Eigentum zu gewährleisten und dadurch Streitigkeiten zu vermeiden. Eine Pflicht des Notars, ohne Vorliegen besonderer Umstände, die inhaltliche Richtigkeit einer ihm vorgelegten Abgeschlossenheitsbescheinigung zu überprüfen, besteht nicht.1 Verfahrensrechtlicher Zweck der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist es, dem Grundbuchamt die Prüfung bautechnischer Fragen zu erleichtern.2 Da sich die Abgeschlossenheit aufgrund der sonstigen in der Grundbuchordnung vorgesehenen Beweismittel (vgl. § 29 GBO) kaum feststellen lässt, sieht § 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 neben dem beizufügenden Aufteilungsplan die Vorlage einer Abgeschlossenheitsbescheinigung der Baubehörde vor.3 Diese Bescheinigung stellt von Rechts wegen lediglich eine Arbeitserleichterung für das Grundbuchamt dar, die diesem „im Regelfall eine weitere Nachprüfung ersparen“ wird.4

20

Bei der Abgeschlossenheitsbescheinigung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt,5 sondern um schlicht hoheitliches Handeln.6 Ihre Erteilung beruht auf der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974.7 Die Verwaltungsvorschrift besitzt keine Rechtsnormqualität,8 sondern dient nur zur verwaltungstechnischen Umsetzung der Gesetzesbestimmung. Sie kann den gesetzlich vorgegebenen Abgeschlossenheitsbegriff nicht abändern, sondern muss sich ihrerseits an ihm messen und sich nach ihm auslegen lassen.9 Die Zuständigkeit der Behörde richtet sich nach Landesrecht.10 Die Baubehörde darf die Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht von der Einhaltung bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Vorschriften abhängig machen.11 Gegen die Nichterteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist die allgemeine Leistungsklage statthaft.12 Auch nach Erledigung der Leistungsklage kann die Rechtswidrigkeit der Nichterteilung/Rücknahme der Bescheinigung festgestellt werden (§ 43 Abs. 1 VwGO), wenn ein berechtigtes Feststellungsinteresse besteht, beispielsweise zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Staat.13 Die Abgeschlossenheitsbescheinigung kann von der ausstellenden Baubehörde ohne Bindung an die §§ 48 ff. VwVfG aufgehoben werden, wenn der zugrundeliegende Aufteilungs1 LG Mainz v. 8.8.2000 – 4 O 106/99, MittRhNotK 2000, 394. 2 Vgl. nur Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 7 m.w.N. 3 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574; BayOblG v. 20.6.1990 – BReg. 2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477; BayVGH v. 20.11.1997 – 2 B 94.3258, ZMR 1998, 469 = WuM 1998, 423 = NZM 1999, 260. 4 Begründung des Entwurfs des WEG zu § 7 Abs. 4, BR-Drucks. 75/1951 Anl. 2 S. 14. 5 So aber Becker, NJW 1991, 2742. 6 BVerwG v. 11.12.1987 – 8 C 55/85, DNotZ 1988, 702; VG Berlin v. 26.2.1997 – 19 A 766.95, NZM 1998, 732. 7 BAnz. Nr. 58 v. 23.3.1974. 8 Schmidt, DNotZ 1990, 251, 252; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2822; Rapp in Staudinger, BGB, § 59 WEG Rz. 3; offen gelassen von GmS-OGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = MDR 1993, 344 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48. 9 GmS-OGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = MDR 1993, 344 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48. 10 Zur Rechtmäßigkeit einer Gebührenerhebung für die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung je Sondereigentumsanteil s. VG Düsseldorf v. 13.9.2012 – 4 K 6318/11, NJWSpezial 2012, 739. 11 GmS-OGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = BVerwGE 90, 382 = MDR 1993, 344 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48; BGH v. 10.12.1992 – V ZB 12/90, NJW 1993, 592; BayOblG v. 20.6.1990 – BReg. 2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477; v. 23.11.1989 – BReg.2 Z 108/89, BayObLGZ 1989, 447, 451 = NJW-RR 1990, 212 = DNotZ 1990, 260. 12 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574. 13 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574.

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plan durch bauliche Veränderungen des Gebäudes unrichtig geworden ist und den Umfang des Sondereigentums sowie des Gemeinschaftseigentums und der zulässigen Nutzung nicht mehr zutreffend darstellt.1 Andererseits darf die Bescheinigung auch nicht beliebig wieder beseitigt werden. Ist die Erklärung richtig, so ist kein rechtlich beachtlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, die Erklärung, an die sich Rechtswirkungen knüpfen, wieder zu beseitigen. Ein Bedürfnis zur Beseitigung einer solchen Erklärung ist nur dann anzuerkennen, wenn und soweit sie inhaltlich falsch ist.2 In der Bescheinigung müssen Grundstücke, die aus dem Aufteilungsplan ersichtlich nicht zur Bebauung vorgesehen sind, nicht benannt werden.3 Das Wohnungseigentumsgesetz sieht als einzige Form des Nachweises für die Abgeschlossenheit die Bescheinigung nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 vor. Andere Formen des Nachweises über das Vorliegen einer Abgeschlossenheit, z.B. Ermittlungen oder Beweiserhebungen durch das Grundbuchamt, sind diesem versagt.4

20a

d) Ausfertigung des Aufteilungsplanes und Bescheinigung der Abgeschlossenheit durch einen Sachverständigen Im Rahmen der WEG-Reform neu eingefügt wurde eine Öffnungsklausel für die Landesregierungen, wonach diese durch Rechtsverordnung bestimmen können, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden (§ 7 Abs. 4 Satz 3). Diese Aufgabenübertragung kann generell oder nur für bestimmte Fälle geschehen, etwa bei der Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen oder bei genehmigungsfreien Bauvorhaben.5

21

§ 7 Abs. 4 Satz 3 stellt auf einen „öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen“ ab, und zwar insb. wegen dessen Unabhängigkeit ggü. dem teilenden Eigentümer. Diese Unabhängigkeit ist nach Auffassung des Gesetzgebers erforderlich, damit die Genauigkeit der Angaben im Aufteilungsplan hinreichend sicher geprüft werden kann. Sie wäre nicht gewahrt, wenn der Bauvorlageberechtigte den Aufteilungsplan ausfertigen oder wenn er die Abgeschlossenheit bescheinigen könnte. Es wäre zu befürchten, dass es bei den Arbeiten vermehrt zu Ungenauigkeiten bei der Kennzeichnung der Eigentumsverhältnisse käme und dass damit auch die Zahl der Streitigkeiten der Wohnungseigentümer und letztlich die Belastung der Gerichte zunähme.6 Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht zwischen öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen. Die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen richtet sich nach § 36 GewO, die öffentliche Anerkennung nach den landesrechtlichen Bauvorschriften.

22

Der neue § 7 Abs. 4 Satz 4 regelt, dass bei einer Wahrnehmung der bisherigen Aufgaben der Baubehörde durch einen Sachverständigen die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974 entsprechend gelten. Dies hat auch zur Folge, dass der Sachverständige eine Abgeschlossenheitsbescheinigung über ein genehmigungsfreies Bauvorhaben erst erteilen darf, wenn die Unterlagen bei der Baubehörde eingegangen sind und mit dem Bauvorhaben nach Ablauf der Wartefrist begonnen werden darf. Vorher lässt sich nicht feststellen, ob die Voraussetzungen der Genehmigungsfreiheit gegeben sind.7

23

1 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 7. 2 BayObLG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 37/90, MDR 1990, 1017 = BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477. 3 LG Duisburg v. 22.6.2007 – 7 T 125/07, ZMR 2007, 888. 4 OLG Frankfurt v. 7.4.2011 – 20 W 156/11, JurionRS 2011, 25569. 5 BT-Drucks. 16/887, 17. 6 BT-Drucks. 16/887, 17. 7 BT-Drucks. 16/887, 17; kritisch hierzu Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 15.

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§7

Grundbuchvorschriften

24

Auf Veranlassung des Rechtsausschusses stellt § 7 Abs. 4 Satz 5 klar, dass die vom Sachverständigen erstellten Anlagen nicht der Form des § 29 GBO bedürfen.1 Ihre Form richtet sich allein nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974, d.h. Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung müssen lediglich vom Sachverständigen unterschrieben und mit seinem Stempel versehen und einheitlich bezeichnet sein.

25

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 6 können die Landesregierungen die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. Hiervon hat bisher nur Berlin Gebrauch gemacht und die für das Bauwesen zuständige Senatsverwaltung als die für den Erlass von Rechtsverordnungen gem. § 7 Abs. 4 zuständige Stelle bestimmt.2

26

Ob und in welchem Umfang die Landesregierungen von der Öffnungsklausel Gebrauch machen, bleibt abzuwarten. Bisher ist dies jedenfalls noch nicht geschehen. Gleiches gilt für die Frage, ob sie tatsächlich zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.3 e) Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan

27

Teilungserklärung und Aufteilungsplan sind untereinander gleichrangig. Stimmen die textliche Beschreibung des Sondereigentums in der Teilungserklärung und die Angaben im Aufteilungsplan nicht überein und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung (§ 133 BGB) ausräumen, ist Sondereigentum nicht entstanden (vgl. § 8 Rz. 19). f) Prüfungsumfang des Grundbuchamts

28

Das Grundbuchamt hat nicht die baurechtliche Zulässigkeit des Gebäudes zu prüfen,4 sondern ob die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind und ob Inhaltsmängel vorliegen.5 Zu den vom Grundbuchamt zu prüfenden Voraussetzungen gehört etwa neben einer Kontrolle nach §§ 134, 138, 242 BGB6 auch das Vorliegen eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Aufteilungsplanes. Die Prüfungspflicht des Grundbuchamtes erstreckt sich insb. darauf, ob der Aufteilungsplan den Anforderungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 entspricht. Übertriebene Anforderungen an die Genauigkeit darf das Grundbuchamt aber nicht stellen.7 Eine Pflicht zur Prüfung der Abgeschlossenheitsbescheinigung besteht in der Regel nicht. Das Grundbuchamt ist jedoch bei Zweifeln an der Richtigkeit der Abgeschlossenheitsbescheinigung berechtigt, diese im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens selbständig zu überprüfen.8

28a

Die beantragte Eintragung ist nur zu vollziehen, wenn Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung keine offensichtliche Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit enthalten. Das Grundbuchamt hat keine Ermittlungen darüber anzustellen, ob die technischen Voraussetzungen für die Richtigkeit vorliegen, sondern offenbare Irrtümer und Abweichungen zu beanstanden.9 Das Abgeschlossenheitserfordernis des § 3 Abs. 2 hat dabei den Sinn, die Eigentums- und Benutzungsverhältnisse inner1 BT-Drucks. 16/3843, 20. 2 Verordnung zur Bestimmung der für den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 7 Abs. 4 WEG zuständigen Stelle v. 11.12.2007, GVBl. S. 682. 3 Kritisch zur Neuregelung Köhler, Das neue WEG, Rz. 43; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 16. 4 Vgl. BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111. 5 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 7; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 18; zum Verfahren des Grundbuchamtes bei unheilbar fehlenden rechtlichen Voraussetzungen der beantragten Eintragung s. OLG München v. 20.9.2011 – 34 Wx 373/11, JurionRS 2011, 26139. 6 Vgl. Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 6; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 18. 7 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 12. 8 Vgl. BGH v. 14.2.1991 – V ZB 12/90, NJW 1991, 1611; OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MDR 2012, 900 = MietRB 2012, 301; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 75; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 124. 9 Vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2856; OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, FGPrax 2001; OLG Frankfurt v. 7.4.2011 – 20 W 156/11, JurionRS 2011, 25569.

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halb des in Wohnungseigentum aufgeteilten Gebäudes klar zu stellen und langwierige und kostenintensive Streitigkeiten vorzubeugen, die sich aus einer Unklarheit dieser Beziehungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht innerhalb eines Gebäudes ergeben können.1 5. Entsprechende Anwendung (Abs. 5) § 7 Abs. 5 stellt klar, dass für Teileigentumsgrundbücher die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend gelten. Für Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher gelten die Vorschriften der §§ 2 bis 7 WGV entsprechend (§ 8 WGV).

29

III. Weitere praktische Hinweise 1. Grundbucheinsicht Die Richtigkeitsvermutung (§ 891 BGB) und der öffentliche Glaube (§ 892 BGB) des Grundbuches setzen die Kenntnis des Grundbuchinhalts voraus. Dieser muss dem Betroffenen jederzeit zugänglich sein (formelles Publizitätsprinzip). Gleichwohl ist das Grundbuch kein öffentliches Register wie etwa das Handels-, Genossenschafts-, Vereins- oder Güterrechtsregister, die jedermann zur Einsicht offen stehen. Die Einsicht in das Grundbuch und die Grundakten ist gem. § 12 Abs. 1 GBO vielmehr nur demjenigen gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt. Der Begriff des berechtigten Interesses umfasst auch wirtschaftliche Interessen und ist damit weiter zu verstehen als der des rechtlichen Interesses. Nicht erforderlich ist, dass sich das Interesse auf ein bereits vorhandenes Recht stützt. Es genügt jedes verständliche durch die Sachlage gerechtfertigte Interesse.2 So hat ein Gläubiger des Eigentümers ein Einsichtsrecht in das Grundbuch bei Vorliegen eines vollstreckbaren Titels.3 Die finanzierende Bank ist im Rahmen der Verhandlungen über eine Kreditgewährung zur Grundbucheinsicht berechtigt. Ein Kaufinteressent des Wohnungseigentums ist während konkreter Vertragsverhandlungen einsichtsberechtigt, vorher jedoch nicht. Die engere Familie (Ehegatten, Eltern, Kinder, Lebenspartner) kann unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie (§ 1365 BGB) ein Einsichtsrecht haben. Auch ein öffentliches Interesse kann zur Einsicht berechtigen, wenn der Antragsteller (z.B. Journalist) zu seiner Wahrnehmung befugt ist.4 Die Einsicht ist zu verweigern, wenn sie zu unbefugten Zwecken oder lediglich aus Neugierde begehrt wird. In die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher kann jeder Wohnungs- und Teileigentümer Einsicht nehmen, auch hinsichtlich der anderen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher.5 Ebenso steht dem Verwalter ein unbeschränktes Einsichtsrecht in die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher zu.6

30

Notare und Rechtsanwälte, die im nachgewiesenen Auftrag eines Notars das Grundbuch einsehen wollen, sind von der Darlegung eines berechtigten Interesses befreit (§ 43 Abs. 2 GBV). Rechtsanwälten steht im Übrigen ein Einsichtsrecht nur zu, wenn sie ein berechtigtes Interesse ihrer Mandanten darlegen können. Den Notar trifft bei Grundstücksgeschäften nicht nur die Pflicht, das Grundbuch einzusehen (§ 21 BeurkG), er muss auch die rechtliche Bedeutung der festgestellten Eintragungen erkennen und die Gestaltung des Vertrages darauf ausrichten. Er darf das Grundbuch auch durch sachkundige Mitarbeiter einsehen lassen. Soweit dem Notar oder seinem Mitarbeiter dabei ein Fehler unterläuft, etwa ein Recht übersehen wird, können sich daraus Schadensersatzansprüche ergeben. Der Notar haftet für ein Ver-

31

1 Vgl. dazu OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, FGPrax 2001. 2 S. BayObLG v. 25.3.1998 – 2Z BR 171/97, NJW-RR 1998, 1241; v. 3.12.1998 – 2Z BR 174/98, DNotZ 1999, 739. 3 Vgl. OLG Zweibrücken v. 18.10.1988 – 3 W 115/88, NJW 1989, 531. 4 OLG Düsseldorf v. 12.6.1991 – 3 Wx 195/91, NJW-RR 1992, 695; s. aber auch KG v. 12.6.2001 – 1 W 132/01, NJW 2002, 223. 5 OLG Düsseldorf v. 15.10.1986 – 3 Wx 340/86, MDR 1987, 417 = NJW 1987, 1651; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 2; einschränkend Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 2. 6 Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 2.

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§8

Teilung durch den Eigentümer

schulden seiner Mitarbeiter. Ob eine Verpflichtung zur Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches besteht, hängt von der Art der vorzunehmenden Beurkundung ab. Eine Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches ist jedoch immer sinnvoll, um zu erfahren, ob unerledigte Anträge vorliegen. 31a

Mit Urteil vom 4.12.2008 hat der BGH1 entschieden, dass ein Notar beim Verkauf einer Eigentumswohnung ohne besondere Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen, nicht in die Grundakten Einsicht zu nehmen braucht, selbst wenn in dem von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf nach Ansicht des BGH in einem solchen Fall auch keines Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme oder darauf, dass sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln lasse.

32

Wer das Recht zur Grundbucheinsicht hat, kann auch Grundbuchauszüge und Abschriften von Urkunden in den Grundakten (gegen Kostenerstattung) verlangen (§ 12 Abs. 2 GBO). 2. Kein Zentralgrundbuch

33

Die Einführung eines Zentralgrundbuches2 anlässlich der WEG-Reform hat der Gesetzgeber aus wirtschaftlichen und rechtspolitischen Gründen abgelehnt.3

8

Teilung durch den Eigentümer (1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung ggü. dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. (2) Im Falle des Absatzes 1 gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 2 und der §§ 5, 6, § 7 Abs. 1, 3 bis 5 entsprechend. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt 1. Teilungserklärung (Abs. 1) a) Teilung durch den Eigentümer . b) Einseitige Willenserklärung ggü. dem Grundbuchamt . . . . . . . . c) Eintragungsbewilligung . . . . . . d) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auslegung der Teilungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gemeinschaftsordnung . . . . . .

1

3 6 7 12 16 17

g) Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern . . . . . . . . . . 18b 2. Entsprechende Anwendung (Abs. 2 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3. Wirksamwerden der Teilung (Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Teilungserklärung . . 23 2. Unterteilung . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Schrifttum: Armbrüster, Änderungsvorbehalte und –vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; Becker, Die Einpersonen-Eigentümergemeinschaft, FS Seuß 2007, 19; Bielefeld, Unterteilung und Veräußerung von Wohnungseigentum, FS Merle 2000, 75; Blum, Anmerkungen zum „Kellermodell“, MittRhNotK 1992, 109; Bub, Gestaltung der Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung, WE 1993, 185 und 212; Ertl, Alte und neue Probleme der Gemeinschaftsregelungen des WEG, DNotZ 1979, 267; Frenz, Rechtliche Probleme der Wohnungsprivatisierung, PiG 1995, S. 99; Galster, Vorstellung und Kommentierung der Teilungserklärung, WE 1995, 290; Gersterkamp,

1 BGH v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, MDR 2009, 235 = MietRB 2009, 74 = NJW 2009, 516. 2 Vgl. hierzu Armbrüster, DNotZ 2003, 493; Armbrüster, ZWE 2003, 355; Kreuzer, ZWE 2003, 145; v. Oefele, WE 2002, 196; v. Oefele/Schneider, DNotZ 2004, 740; Schneider, Rpfleger 2003, 70; Schneider, ZMR 2005, 15; Demharter, Rpfleger 2007, 121. 3 BT-Drucks. 16/887, 13.

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Teilung durch den Eigentümer

Einzelne Formen der Mieterprivatisierung, WE 1998, 56; Gersterkamp, Das Zwischenerwerbsmodell, WE 1998, 168; Grebe, Die rechtsgeschäftlichen Änderungsvorbehalte im Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 1987, 5; Gottschalg, Stimmrechtsfragen in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 88; Gütter, Die Folgen der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen, WuM 1992, 455; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen, DNotZ 2000, 442; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Hügel, Begründung von Wohnungseigentum mittels eines vorläufigen Aufteilungsplans, NotBZ 2003, 147; Kern, Erfahrungen mit mieternahen Modellen, WE 1998, 133; Kessler, Grundpfandrechte und Reallasten als Aufteilungshindernisse, NJW 2010, 2317; Kluge, Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen, Grundeigentum 1991, 268; Lechner, Inhalt und Schranken des Eigentumsrechts der Sondereigentümer und Sondernutzungsberechtigten, NZM 2005, 604; Merle, Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts, 1979; Merle, Die Mehrhausanlage – Bauträgervertrag und Gemeinschaftsordnung, ZWE 2005, 164; Meyer-Stolte, Zu den Auswirkungen auf das Zwangsversteigerungsverfahren, wenn der Schuldner während des Verfahrens das beschlagnahmte Grundstück in Wohnungs- oder Teileigentum aufteilt, Rpfleger 1989, 118; Müller, Der Übergang von der Bauherrengemeinschaft zur Wohnungseigentümergemeinschaft, FS Seuß 2007, 211; Müller, Eintragungsfähigkeit von Öffnungsklausel-Beschlüssen, ZMR 2011, 103; Pauly, Betreutes Wohnen – notwendige Problembewältigung einer neuen Wohnform, ZMR 2008, 864; Pause, „Kellereigentum“ – eine Antwort auf die Rechtsprechung des BVerwG zur Abgeschlossenheitsbescheinigung, NJW 1992, 671; v. Proff, Kein Vermieterwechsel bei Aufteilung vermieteter Immobilien in Wohnungs- oder Teileigentum nach § 3 WEG, ZNotP 2009, 345; Rastätter, Aktuelle Probleme bei der Beurkundung von Teilungserklärungen, BWNotZ 1988, 134; Röll, Die Bezugnahme auf Baubeschreibungen, Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen in Grundstückskaufverträgen, NJW 1976, 167; Röll, Rechtsfragen bei der Errichtung von Eigentumswohnanlagen in mehreren Bauabschnitten, DNotZ 1977, 69; Röll, Die Teilungserklärung und das BeurkÄndG, MittBayNot 1980, 1; Röll, Errichtung einer Wohnanlage in mehreren Bauabschnitten, WE 1993, 16; Röll, Das Eingangsflurproblem bei der Unterteilung von Eigentumswohnungen, DNotZ 1998, 345; Sandweg, Die Teilungserklärung als Mittel zur Rechtsfortbildung, BWNotZ 1996, 73; Schmidt, Teilungserklärung als AGB?, BauR 1979, 187; Schmidt, Das neue Vorkaufsrecht bei der Umwandlung in Eigentumswohnungen, DWW 1994, 65; Schmidt, Die sukzessive Begründung von Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, ZWE 2005, 58; Schmidt, (Un)zeitgemäße Betrachtungen. § 8 WEG im Wandel der Zeiten, FS Bub 2007, 221; Schneider, Zustimmungen Drittberechtigter bei der Begründung von Wohnungseigentum, ZNotP 2010, 299; Schneider, Noch einmal: Keine Zustimmungen Drittberechtigter zur einseitigen Begründung von Wohnungseigentum, ZNotP 2010, 387; Sonnenschein, Mieterschutz bei Bildung von Wohnungseigentum und Reform des Mietrechts, ZWE 2000, 285; Thoma, Rechtsprobleme bei der Aufteilung von Grundbesitz in Wohnungseigentum, RNotZ 2008, 121; Teitge, Rechtsfragen zur umgewandelten Eigentumswohnung, ZMR 1987, 281; Wellkamp, Musterverträge zum Wohnungseigentum, BuW 1998, 346; Werhahn, Bedarf die Begründung des wohnungseigentums nach § 8 WEG der Bewilligung dinglich Berechtigter?, JZ 1953, 498; Wilsch, weitere Unterteilung und Grundbuchgebühr, JurBüro 2008, 455; Zimmermann, Zum Mieterschutz bei Umwandlungen, WuM 1995, 81.

I. Allgemeines Gemäß § 8 Abs. 1 kann der Eigentümer eines Grundstücks durch Erklärung ggü. dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. § 8 lässt damit die Aufteilung des Grundstücks in Wohnungs- und Teileigentum durch den Alleineigentümer zu, ohne dass eine Miteigentümergemeinschaft entsteht (sog. Vorratsteilung).1 Die Vorratsteilung nach § 8 ähnelt der Parzellierung eines Grundstücks und stellt dementsprechend auch keinen systematischen Bruch im Sachenrecht dar.2 Sie ermöglicht in Abweichung zu § 1114 BGB die Verbindung verschiedener Miteigentumsanteile eines Eigentümers mit einzelnen Raumeinheiten eines Grundstücks.3 Die Teilung nach § 8 ist keine inhaltliche Änderung des Alleineigen1 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; zum gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts nach Vorratsteilung s. OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138 = DNotZ 2009, 383. 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 3 Vgl. Commichau in MünchKomm/BGB, § 8 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 1.

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tums, sondern eine Teilung des Vollrechts. Auf diese finden die §§ 873 ff. BGB und § 23 ZVG keine Anwendung.1 Das einem bestimmten Miteigentumsanteil zugeordnete Sondereigentum an einem bestimmten Raum entsteht allerdings erst mit der Fertigstellung des Raumes.2 Solange der zu Sondereigentum bestimmte Raum aber noch nicht gebaut ist und damit noch nicht vorhanden ist, befindet sich das Sondereigentum in einem Zustand, der dem einer Anwartschaft ähnelt.3 Der Sondereigentümer hat dann eine gesicherte Rechtsposition.4 2

In der Praxis hat sich die Vorratsteilung nach § 8 durchgesetzt. Ihre wirtschaftliche Bedeutung liegt vor allem im Bauträgerbereich.5 Im Wege der Teilung nach § 8 kann der Bauträger zunächst das Objekt aufteilen und sodann das künftige Wohnungseigentum veräußern, ohne dass die einzelnen Erwerber zuvor Miteigentum am Grundstück erwerben müssten. II. Regelungsgehalt 1. Teilungserklärung (Abs. 1) a) Teilung durch den Eigentümer

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Aufteilender Eigentümer i.S.d. § 8 kann eine natürliche oder eine juristische Person sein. Voraussetzung ist, dass der aufteilende Eigentümer im Zeitpunkt der Anlegung der Wohnungsgrundbücher als Eigentümer des betroffenen Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist.6 Ist der Eigentümer in der Verfügung über das Grundstück beschränkt, ist die Teilungserklärung durch den zu diesem Zeitpunkt Verfügungsberechtigten, z.B. Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker, abzugeben.7 § 878 BGB ist auf die Teilungserklärung nach § 8 entsprechend anzuwenden.8

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Aufteilender Eigentümer kann auch eine Personenmehrheit sein (Bruchteilsgemeinschaft oder Gesamthandsgemeinschaft). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 8 ist in diesen Fällen, dass bei der Aufteilung keine Übertragung einzelner Wohnungseigentumseinheiten auf einzelne Berechtigte erfolgen soll. Ansonsten liegt ein Fall des § 3 Abs. 1 vor. Erfolgt die Teilung nach § 8 setzt sich die Gemeinschaft an allen gebildeten Wohnungseigentumseinheiten fort.

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Eine Kombination der Teilungsformen nach § 3 und § 8 ist möglich.9 b) Einseitige Willenserklärung ggü. dem Grundbuchamt

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Die Teilungserklärung ist materiell-rechtlich die einseitige ggü. dem Grundbuchamt abzugebende Willenserklärung, dass das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise geteilt wird, dass mit jedem Miteigentumsanteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung bzw. in Teileigentumsfällen an nicht zu Wohnzwecken dienenden genau bestimmten Räumen in einem auf dem Grund1 Vgl. BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/56, NJW 1957, 1840; OLG Stuttgart v. 19.3.1954 – 7 W 38/54, NJW 1954, 682; OLG Frankfurt v. 22.7.1959 – 6 W 417/58, NJW 1959, 1977; Weitnauer, DNotZ 1960, 115; Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 24; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 1. 2 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 3 OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 94/01, WuM 2002, 561; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 4 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 5 Vgl. Mäule, ZNotP 1998, 481; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 1. 6 OLG Düsseldorf DNotZ 1976, 168. 7 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 2. 8 LG Leipzig v. 13.1.2000 – 14 T 2901/99, MittBayNot 2000, 324; a.A. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 113. 9 Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 12; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK/BGB, § 8 WEG Rz. 4.

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stück bereits errichteten oder – im Regelfall – noch zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Als einseitige Willenserklärung unterliegt die Teilungserklärung den entsprechenden allgemeinen Regeln des BGB (§§ 104 ff. BGB), insb. den §§ 111, 180 BGB.1 Für die Praxis besonders wichtig ist die Beachtung der Vorschrift des § 180 BGB. Die von einem Nichtberechtigten (z.B. von einem vollmachtlosen Vertreter) abgegebene Teilungserklärung ist danach nichtig und nicht genehmigungsfähig. Kein Fall des § 180 BGB liegt dagegen vor, wenn die Teilung in Abwesenheit des Eigentümers durch einen mündlich Bevollmächtigten (vgl. § 167 Abs. 2 BGB) erklärt wird und anschließend eine Vollmachtsbestätigung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO (vgl. Rz. 12 ff.) vorgelegt wird. c) Eintragungsbewilligung Im Grundbuchverfahrensrecht gilt gem. § 19 GBO das formelle Konsensprinzip, d.h. zur Eintragung einer Rechtsänderung (Begründung, Inhaltsänderung oder Belastung), Löschung oder Grundbuchberichtigung genügt grundsätzlich als Nachweis die einseitige Bewilligung des von der Eintragung Betroffenen. Gemäß § 19 GBO hat derjenige die Eintragungsbewilligung abzugeben, der von dem Recht betroffen wird. Betroffen in diesem Sinne ist, wessen Rechtsstellung durch die bewilligte Eintragung rechtlich unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt wird oder werden kann (verlierender Teil).2 Im Falle der Teilungserklärung nach § 8 ist dies der Eigentümer bzw. der Verfügungsbefugte (vgl. Rz. 3).

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Als Eintragungsgrundlage muss die Bewilligung einen klaren und bestimmten Inhalt haben. Ihr muss unzweideutig zu entnehmen sein, dass eine bestimmte Eintragung in das Grundbuch gewollt ist, an welchem Grundstück diese eingetragen werden soll, wer die Bewilligung abgibt und welchen Inhalt diese haben soll. Es müssen also insb. auch die zu bildenden Miteigentumsanteile angegeben werden.3 Nach der Ordnungsvorschrift des § 28 Satz 1 GBO ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Unzureichend ist etwa nur die Angabe der Straße und Hausnummer.

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Handelt sich bei dem in Wohnungseigentum aufzuteilenden Grundstück um eine noch zu vermessende Grundstücksteilfläche, steht der Wirksamkeit der Teilungserklärung nach § 8 nicht entgegen, dass die Teilfläche noch nicht katastermäßig bezeichnet ist,4 wie dies § 28 GBO vorschreibt. Für den Grundbuchvollzug bedarf es dann jedoch einer Ergänzungsurkunde in der Form des § 29 GBO (vgl. Rz. 12 ff.), in der das Grundstück entsprechend dem Veränderungsnachweis unter Angabe des neuen Flurstücks bezeichnet wird, sog. Identitätserklärung.5 Zur Abgabe dieser Identitätserklärung kann der Eigentümer gegebenenfalls auch einen Mitarbeiter des Notars bzw. den Urkundsnotar bevollmächtigen. Ist der Urkundsnotar bevollmächtigt, genügt insoweit eine notarielle Eigenurkunde (Unterschrift mit Dienstsiegel).

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Die Teilungserklärung kann auch bereits vor Vorliegen der bestätigten Aufteilungspläne mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung abgegeben werden. Ausreichend ist in diesem Fall die Aufteilung unter Zugrundelegung eines vorläufigen Planes und eine spätere Verdeutlichung der Zusammengehörigkeit von Eintragungsbewilligung und

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1 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 21; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 3; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 8 WEG Rz. 12; Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 4; Weitnauer, § 8 WEG Rz. 4; Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 19. 2 BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, MDR 1984, 830 = DNotZ 1984, 695; BayObLG v. 7.5.1981 – BReg. 2 Z 1/81, MittBayNot 1981, 122. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 3. 4 Zur Bezeichnung einer Teilfläche durch einen nicht maßstabsgerechten Lageplan s. BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, MDR 2002, 1001 = DNotZ 2002, 937; s. auch v. Campe, NotBZ 2003, 41; v. 30.1.2004 – V ZR 92/03, MDR 2004, 680 = MietRB 2004, 178 = NotBZ 2004, 189. 5 Vgl. OLG Saarbrücken v. 8.7.1971 – 5 W 59/71, NJW 1972, 691; OLG Düsseldorf v. 29.10.1974 – VI ZR 168/73, NJW 1975, 168.

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bestätigtem Aufteilungsplan. Das Grundbuchamt hat die Übereinstimmung zu prüfen. Allein die Abgabe einer Identitätserklärung durch den Notar genügt bei einem Widerspruch nicht.1 11

Unwirksam sind bedingte, befristete oder sonst an Vorbehalte gebundene Bewilligungen, sofern der Eintritt der Bedingung oder Anfangstermin nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird.2 d) Form

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§ 8 erklärt § 4 nicht für entsprechend anwendbar. Die Teilung nach § 8 kann somit materiell-rechtlich formfrei erklärt werden. Formell-rechtlich bedarf sie jedoch der Form des § 29 GBO. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO soll eine Eintragung in das Grundbuch nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden. § 29 Abs. 1 GBO schränkt somit im Grundbuchantragsverfahren die Beweismittel auf einen speziellen Urkundenbeweis ein (Grundsatz der Beweismittelbeschränkung). Alle sonstigen Beweismittel sind ausgeschlossen, soweit nicht durch Gesetz oder Rechtsprechung hiervon Ausnahmen zugelassen sind.3

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Öffentliche Urkunden sind solche, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (§ 415 Abs. 1 ZPO). Auch notarielle Eigenurkunden sind öffentliche Urkunden i.S.d. § 29 GBO, wenn es um die durch Vollmacht der Beteiligten gedeckte Ergänzung, Berichtigung oder Anpassung verfahrensrechtlicher Erklärungen geht und eine Beurkundung vorangegangen ist und die Urkunde vom Notar unterschrieben und mit Dienstsiegel versehen ist. Die Voraussetzungen des § 29 GBO erfüllt auch ein Prozessvergleich, der seinem Inhalt und der Form nach den Vorschriften nach §§ 159 ff. ZPO entspricht. Eine Notarbestätigung ist mangels Beweiskraft nach §§ 415, 418 ZPO als Nachweis für einen Bedingungseintritt nicht ausreichend. Eine nachträgliche Grundstücksbezeichnung durch notarielle Klarstellungserklärung (Unterschrift und Dienstsiegel) ist jedoch formgerecht.4 Ebenso ist die Beurkundung einer vom Notar amtlich wahrgenommenen Tatsache gem. § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO öffentliche Urkunde.5 Zum Nachweis der Auflassung eignen sich nur öffentliche Urkunden, die den zwingenden Formerfordernissen des Beurkundungsgesetzes genügen.6

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Unter öffentlich beglaubigten Urkunden sind schriftlich abgefasste Erklärungen zu verstehen, bei denen die Unterschrift oder das Handzeichen des Erklärenden von einem Notar beglaubigt ist (§ 129 BGB). Die Form der öffentlichen Beglaubigung richtet sich nach §§ 39, 40 BeurkG. Auch eine nach der Unterschriftsbeglaubigung erfolgte Textänderung erfüllt die Form der öffentlichen Beglaubigung. Jedoch unterliegt es der freien Beweiswürdigung des Grundbuchamtes, ob die Textergänzung mit dem Willen des Unterzeichnenden vorgenommen wurde.7 Eine öffentlich beglaubigte Urkunde ist keine öffentliche Urkunde nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.8 1 BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 112/02, ZfIR 2003, 382; s. auch Hügel, NotBZ 2003, 147. 2 OLG Frankfurt v. 10.4.1980 – 20 W 152/80, Rpfleger 1980, 291; OLG Frankfurt, Rpfleger 1975, 177; OLG Frankfurt v. 29.8.1995 – 20 W 351/95, Rpfleger 1996, 151. 3 OLG Frankfurt v. 17.8.1987 – 20 W 262/87, NJW-RR 1988, 225. 4 BayObLG v. 6.8.1987 – BReg.2 Z 124/86, Rpfleger 1988, 60. 5 BayObLG v. 30.9.1999 – 2Z BR 146/99, NJW-RR 2000, 161. 6 BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 129/00, MDR 2001, 559 = NJW-RR 2001, 734. 7 OLG Frankfurt v. 8.3.2006 – 20 W 21/05, DNotI-Report 2006, 114. 8 BGH v. 14.7.1983 – V ZB 7/83, DNotZ 1985, 367; zur Blankettbeglaubigung nach § 40 Abs. 5 BeurkG und § 29 GBO s. Hornig, DNotZ 1971, 69.

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Gem. § 438 Abs. 2 ZPO wird der Nachweis der Echtheit einer ausländischen öffentlichen Urkunde durch die Legalisation erbracht. Jedoch bestehen auf Grund zweioder mehrseitiger Staatsverträge Befreiungs- bzw. Vereinfachungstatbestände (z.B. Haager Übereinkommen v. 5.10.1961: Echtheitsbeweis durch „Apostille“). Die Legalisation ist verzichtbar, wenn anderweitig ein eindeutiger Nachweis geführt werden kann. Steht die Echtheit einer Beglaubigung anderweitig fest und bestehen keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Errichtung, kann ein weiterer förmlicher Echtheitsnachweis nicht verlangt werden.1

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Die Urkunden können dem Grundbuchamt in Urschrift, in Ausfertigung oder in beglaubigter Abschrift – auch die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift – vorgelegt werden. Bei einer Vollmachtsurkunde genügt die Vorlage einer beglaubigten Abschrift allein nicht, wenn der Besitz der Vollmachtsurkunde nach materiellem Recht (z.B. § 172 BGB) zum Nachweis erforderlich ist. Die beglaubigte Abschrift kann in diesem Fall durch eine notarielle Bescheinigung des Inhalts, dass dem Notar die Vollmachtsurkunde im Original oder in Ausfertigung zu einem bestimmten Zeitpunkt vom Bevollmächtigten vorgelegt wurde, ergänzt werden.2 § 29 GBO ist eine Ordnungsvorschrift.3 Seine Verletzung macht die Grundbucheintragung daher nicht unwirksam, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung vorliegen.

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Soll auf die Teilungserklärung in späteren Veräußerungsverträgen verwiesen werden, bietet sich im Hinblick auf § 13a Abs. 1 BeurkG die Beurkundungsform an. Auf eine lediglich der Unterschrift nach beglaubigte Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung kann nicht gem. § 13a BeurkG verwiesen werden.4 Diese wäre gegebenenfalls als Bestandteil des jeweiligen Veräußerungsvertrages mit zu beurkunden.

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e) Auslegung der Teilungserklärung Für die Auslegung einer Teilungserklärung sind die für Grundbucheintragungen anzuwendenden Grundsätze maßgebend.5 Grundbucherklärungen sind als Willenserklärungen grundsätzlich gem. §§ 133, 157 BGB der Auslegung fähig.6 Der Auslegung durch das Grundbuchamt sind jedoch durch den Bestimmtheitsgrundsatz, den Grundsatz der Beweismittelbeschränkung, den Beibringungsgrundsatz und den Öffentlichkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt. Für die Auslegung gilt der Grundsatz, dass auf den Wortlaut und Sinn der Grundbucherklärung abzustellen ist, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt.7 Die Auslegung muss im Hinblick auf die Anforderungen des Grundbuchverfahrens an Klarheit und Bestimmtheit des objektiven Inhalts einer Grundbucherklärung zu einem dieser Bestimmtheit entsprechenden eindeutigen Ergebnis führen.8

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f) Gemeinschaftsordnung Das WEG enthält in den §§ 10 ff. Bestimmungen zur Gemeinschaftsordnung. Die Teilungserklärung bedarf daher an sich selbst keiner eigenen Regelungen. Gleichwohl wird in der Praxis in der Regel die Gemeinschaftsordnung in der Teilungserklärung niedergelegt. Da der teilende Eigentümer den Inhalt der Gemeinschaftsordnung einseitig vorgibt, enthält diese genau genommen keine Vereinbarungen bzw. Beschlüsse i.S.d. § 10 Abs. 3 und 4. Soweit dem das zwingende Recht nicht entgegen1 2 3 4 5 6

OLG Zweibrücken v. 22.1.1999 – 3 W 246/98, Rpfleger 1999, 326. BayObLG v. 27.12.2001 – 2Z BR 185/01, DNotI-Report 2002, 38. BGH DNotZ 1963, 313. BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, MDR 1979, 830 = NJW 1979, 1496. Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 24. Vgl. BGH v. 16.3.1984 – V ZR 206/82, MDR 1984, 746 = NJW 1984, 1959; BayObLG v. 5.3.1987 – BReg. 2 Z 18/87, MittBayNot 1987, 140; v. 9.10.1991 – BReg.2 Z 131/91, BReg.2 Z 132/91, DNotZ 1992, 306; OLG Köln v. 15.7.1981 – 2 Wx 23/81, Rpfleger 1981, 440. 7 Vgl. BGH WM 1969, 661; DNotZ 1973, 20; DNotZ 1973, 367; BayObLG v. 24.6.1977 – BReg 2 Z 64/76, DNotZ 1978, 238; v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 18/87, NJW-RR 1987, 792; v. 17.2.1994 – 2Z BR 138/98, DNotZ 1995, 56; OLG Celle v. 21.4.2008 – 4 W 216/07, MietRB 2009, 105 = NJOZ 2009, 812. 8 Vgl. BayObLG v. 19.7.1979 – BReg.2 Z 16/79,MDR 1980, 54 = DNotZ 1980, 100; v. 1.6.1979 – BReg.2 Z 79/78, DNotZ 1980, 230; v. 5.8.1990 – BReg.2 Z 69/80, DNotZ 1982, 254.

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steht, kann der Eigentümer gleichwohl im Rahmen der Teilungserklärung nach Maßgabe der §§ 8 Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 4 und 10 Abs. 2 Satz 2 von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Regelungen treffen.1 Im Einzelfall ist zu ermitteln, ob die jeweilige Regelung Vereinbarungs- oder Beschlusscharakter hat. Hiervon hängt ab, ob die Regelung durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer oder im Beschlusswege geändert werden kann.2 18

Die vom Eigentümer einseitig vorgegebene Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung unterliegen regelmäßig keiner Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.3 Das Grundbuchamt hat diese jedoch an Hand der §§ 134, 138 und 242 BGB auf ihre Übereinstimmung mit den zwingenden gesetzlichen Vorschriften zu überprüfen.4 Im Übrigen wird der Erwerber einer Eigentumswohnung von einem Bauträger durch die Inhaltskontrolle des Erwerbsvertrages geschützt.5 Die Regelung einer Teilungserklärung, die für den Mehraufwand des Verwalters im Fall der Säumnis eines Wohnungseigentümers die doppelte, bei gerichtlichen Maßnahmen die dreifache jährliche Verwaltergebühr bestimmt, ist nichtig.6

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Unter Beachtung der Grundsätze für die Auslegung einer Grundbucheintragung ist eine ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung nicht ausgeschlossen. Die Auslegung von Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung unterliegt den allgemeinen Grundsätzen für Eintragungsbewilligungen und Grundbucheintragungen. Es ist nur auf den Wortlaut und Sinn des Eingetragenen abzustellen, und zwar so, wie es sich für den unbefangenen Beobachter als nächstliegende Bedeutung der Gemeinschaftsordnung ergibt. Damit kommt es bei der Auslegung nicht auf den Willen des Erklärenden an, sondern auf das, was jeder gegenwärtige und zukünftige Betrachter als objektiven Sinn der Erklärung ansehen muss. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind.7 Eine Auslegung kann im Einzelfall zu einem Anspruch auf Abänderung des in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Kostenverteilungsschlüssels führen.8 g) Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern

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Bis zum Inkrafttreten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (in der Fassung durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes vom 26.3.2007)9 war es herrschende Meinung, dass die Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern bei der Aufteilung in Wohnungseigentum gemäß § 8 WEG nicht erforderlich ist.10 Denn die Aufteilung in Wohnungseigen1 BayObLG v. 23.9.1988 – BReg. 2 Z 97/87, DNotZ 1989, 428; LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263. 2 Vgl. BayObLG v. 23.5.1997 – 2Z BR 44/97, MittBayNot 1997, 369; OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, ZWE 2000, 537. 3 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg.2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; OLG Hamburg v. 14.2.1996 – 2 Wx 16/94, FGPrax 1996, 132; offen gelassen durch BGH v. 11.11.1996 – V ZB 1/86, NJW 1987, 650; s.a. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 62; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 5; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 125; Augustin in RGRK/BGB, § 8 WEG Rz. 23, 29; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 8 WEG Rz. 3; differenzierend Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 4 Vgl. OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg.2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; v. 14.6.1995 – 2Z BR 53/95, NJW-RR 1996, 1037. 5 Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 5; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 3; Ertl, PiG 7, S. 120; Schippel/Brambring, DNotZ 1977, 177; Röll, DNotZ 1978, 721. 6 OLG Hamm v. 6.12.2007 – 15 W 224/07, MietRB 2009, 15. 7 LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 T 715/08, ZMR 2010, 979; OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = MK 2013, 38 = NZM 2013, 153 = ZfIR 2013, 77 = ZMR 2013, 296 = ZWE 2013, 211. 8 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834. 9 BGBl. I, 370. 10 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; Briesemeister in Weitnauer, WEG, § 3 Rz. 74; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2849; s. zu allem auch Kesseler, NJOZ 2010, 1466.

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§8

Teilung durch den Eigentümer

tum lässt das Haftungsobjekt als Ganzes unverändert. Die Summe aller Wohnungseigentumsrechte ist mit dem ungeteilten Grundstückseigentum identisch. Nach der mit der WEG-Novelle einhergehenden Neufassung von § 10 Abs. 1 ZVG mit der Rangklassenprivilegierung der Wohnungseigentümer in Nr. 2 stellt sich die Frage, ob die Aufteilung in Wohnungseigentum im Hinblick auf § 876, § 877 BGB (direkt oder entsprechend angewandt) der Zustimmung von Grundpfandgläubigern bedarf. Dies wird insb. von Kesseler1 bejaht. Der Gläubiger befinde sich durch die Aufteilung in einer vollstreckungsrechtlich nachteiligen Situation. Er müsse sich nämlich nunmehr im Rahmen der Zwangsverwertung nicht nur die etwa vor ihm stehenden dinglichen Rechte, die ohnehin auf dem Grundstück lastenden öffentlichen Lasten und die Kosten des Verfahrens vorgehen lassen, sondern auch die Forderungen, die sich aus den zwischen den Miteigentümern bestehenden Beziehungen ergeben; diese mögliche Beeinträchtigung sei direkte Folge der Aufteilung in Wohnungseigentum.

18c

Demgegenüber hält die überwiegende Rspr.2 auch nach der Novellierung daran fest, dass die Zustimmung Dritter i.S.v. § 877 i.V.m. § 876 Satz 1 BGB bei Teilung des Grundstücks durch den Eigentümer nicht notwendig ist.3 Das Eigentumsrecht erfahre durch die Aufteilung zu Gesamtrechten keine Änderung; eine Schmälerung der Haftungsgrundlage trete nicht ein. Die Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 8 sei sachenrechtlich nicht der zutreffende Anknüpfungspunkt für ein eventuelles Zustimmungserfordernis Drittberechtigter.

18d

Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Allein die Aufteilung beinhaltet keine Inhaltsänderung des Eigentums gemäß § 877 i.V.m. § 876 BGB. Die dingliche Rechtsstellung muss in rechtlicher, nicht bloß in tatsächlicher Hinsicht beeinträchtigt sein.4 Nach der Konzeption des WEG handelt es sich bei der Vorratsteilung um eine Teilung des Vollrechts; die Summe der Teile sind mit dem Volleigentum identisch. Auf der Teilung beruht deshalb keine Rechtsbeeinträchtigung der Grundpfandrechtsgläubiger.5 Erst die auf dem Gesetz beruhende Rangklassenordnung führt im Falle der Zwangsversteigerung bei Wohngeldrückständen zu einer Beeinträchtigung der Grundpfandrechtsgläubiger, wobei die Begründung von Wohnungseigentum hierfür zwar eine notwendige, keinesfalls aber zugleich eine hinreichende Bedingung darstellt.6 Bestätigt wird diese Sichtweise aus der Regelung in § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG für den gesetzlichen Vorrang öffentlicher Grundstückslasten. Die der Entstehung einer öffentlichen Grundstückslast zugrunde liegende Rechtshandlung begründet nur den mittelbaren Anlass für die Rangverschlechterung der Grundpfandrechtsgläubiger. Die eintretende Benachteiligung in Form der Rangänderung ist Folge einer gesetz-

18e

1 Kesseler, NJOZ 2010, 1466; Kesseler, ZNotP 2010, 335; Kesseler in Timme, § 3 WEG Rz. 30; auch Böttcher, NotBZ 2010, 239; Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 1; OLG Frankfurt v. 11.4. 2011 – 20 W 69/11, MietRB 2011, 349 = DNotI-Report 2011, 146 = ZfIR 2011, 573 = ZWE 2011, 405. 2 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; KG v. 30.11.2010 – 1 W 455/10, IWR 2011, 66 = MietRB 2011, 47 = MittBayNot 2011, 301 = Rpfleger 2011, 202 = ZfIR 2011, 70 = ZWE 2011, 81; v. 30.11.2010 – 1 W 468/10, JurionRS 2010, 31068; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254 = ZWE 2011, 224 = Rpfleger 2011, 318 = ZMR 2011, 492; ferner Schneider, ZNotP 2010, 299; Heinemann, ZfIR 2011, 255; Elzer/Riecke in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 3 Dies hat auch in seinem Beschluss der BGH v. 9.2.2012 – V ZB 95/11, MietRB 2012, 107 = DNotI-Report 2012, 58 = DNotZ 2012, 531 = FGPrax 2012, 94 = MDR 2012, 396 = MittBayNot 2012, 286 = NJW 2012, 1226 = NWB 2012, 1137 = NZM 2012, 351 = WM 2012, 644 = ZfIR 2012, 245 = NotBZ 2012, 168 (Hügel) = ZMR 2012, 563 = ZNotP 2012, 139 = ZWE 2012, 219, bestätigt. 4 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254 = ZWE 2011, 224 = Rpfleger 2011, 318 = ZMR 2011, 492; ebenso schon BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830; Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 74. 5 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266. 6 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; vgl. auch Heinemann, ZfIR 2011, 255.

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lichen Wertentscheidung für die Einordnung bestimmter Ansprüche. Diese setzen zwar (z.B.) das Wohnungseigentum voraus und sind bei ungeteiltem Eigentum nicht denkbar, bedürfen jedoch zusätzlicher Tatbestände, um überhaupt erst zu entstehen.1 18f

Die Aufteilung eines beschlagnahmten Grundstücks in Wohnungseigentumseinheiten verstößt gegen das Veräußerungsverbot aus § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG, §§ 135, 136 BGB. Die Reichweite des Veräußerungsverbots bestimmt sich nach seinem Zweck, den Gläubiger nach der Beschlagnahme vor ihm nachteiligen Maßnahmen des Schuldners zu schützen. Die Schaffung von Wohnungseigentumseinheiten verhindert, die unveränderte Fortsetzung des Versteigerungsverfahrens und kann zu erheblichen Verzögerungen führen. Davor soll der Gläubiger durch die zu seinen Gunsten erfolgte Beschlagnahme geschützt werden. Die Aufteilung eines beschlagnahmten Grundstücks - zu einem Zeitpunkt, als der Versteigerungsvermerk bereits eingetragen war - ist jedoch kein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht nach § 28 Abs. 1 ZVG und im formalisierten Zwangsversteigerungsverfahren folglich unbeachtlich.2 2. Entsprechende Anwendung (Abs. 2 Satz 1)

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§ 3 Abs. 2 (Abgeschlossenheit), § 5 (Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums), § 6 (Unselbständigkeit des Sondereigentums) und § 7 Abs. 1, 3 bis 5 (Grundbuchvorschriften) gelten gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 für die Aufteilung nach § 8 Abs. 1 entsprechend. Auf die entsprechenden Kommentierungen zu den §§ 3 Abs. 2, 5, 6, 7 Abs. 1, 3 bis 5 wird an dieser Stelle verwiesen. Erforderlich ist auch im Fall der Teilung durch den Eigentümer nach § 8 Abs. 1 insbesondere, dass ein Gebäude besteht bzw. errichtet wird und die Wohnungen oder die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume in sich abgeschlossen sind. Etwa erforderliche Zustimmungen und Genehmigungen müssen erteilt werden. Einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts bedarf es mangels Eigentumswechsels nicht. Der Teilungserklärung sind als Anlagen der Aufteilungsplan sowie die Abgeschlossenheitsbescheinigung beizufügen. Der Inhalt der Teilungserklärung und der Aufteilungsplan müssen übereinstimmen.3 Stimmen die textliche Beschreibung des Sondereigentums in der Teilungserklärung und die Angaben im Aufteilungsplan nicht überein und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung (§ 133 BGB) ausräumen, ist grundsätzlich keine der in sich widersprechenden Erklärungsinhalte vorrangig und Sondereigentum jedenfalls nicht entstanden.4 Im Zweifel entsteht Gemeinschaftseigentum.5 Ein gutgläubiger Erwerb dieses gemeinschaftlichen Eigentums zu Sondereigentum scheidet aus.6 Der betroffene Sondereigentümer hat jedoch einen aus § 242 BGB folgenden Anspruch7 auf Änderung der dinglichen Rechtslage.8 Der Alleineigentümer ist in der Bemessung der Größe der Miteigentumsanteile grundsätzlich frei.9

19a

Wird eine Teilungserklärung vollzogen, die dem Aufteilungsplan widerspricht, entsteht eine inhaltlich unzulässige Eintragung (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Dasselbe gilt, 1 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266. 2 BGH v. 29.3.2012 – V ZB 103/11, MietRB 2012, 201 = ZfIR 2012, 441 = ZMR 2012, 638 = ZNotP 2012, 368. 3 OLG Köln v. 17.8.1992 – 2 Wx 35/92, NJW-RR 1993, 204; Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 23. 4 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = MieWoE, § 3 WEG Nr. 11; OLG München v. 24.9.2010 – 34 Wx 115/10, MietRB 2011, 80 = MittBayNot 2011, 228 = NotBZ 2011, 60; OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 71/12, MietRB 2012, 266 = ZfIR 2012, 719 = ZWE 2012, 487. 5 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 21/00, MieWoE, § 4 WEG Nr. 3. 6 OLG Zweibrücken v. 11.2.2011 – 3 W 8/11, ZWE 2011, 335. 7 BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 11/98, BayObLGZ 1998, 111; OLG Köln v. 13.4.1999 – 15 U 148/98, ZMR 1999, 785. 8 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2581. 9 Vgl. BayObLG v. 12.8.1999 – 2Z BR 80/89, ZWE 2000, 171; OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZWE 2001, 388.

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§8

Teilung durch den Eigentümer

wenn zwingendes Gemeinschaftseigentum einem Miteigentumsanteil als Sondereigentum zugewiesen wird. Das Grundbuchamt hat die unzulässige Eintragung von Amts wegen zu löschen.1 In der näheren Bezeichnung eines Sondereigentums in der Teilungserklärung liegt in der Regel, jedenfalls sofern die Gemeinschaftsordnung für das Sondereigentum keine hiervon abweichende Benutzungsregelungen enthält, eine die Nutzung des Sondereigentums einschränkende Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gem. §§ 5 Abs. 4, 15 Abs. 1, 10 Abs. 2. Für Gemeinschaftseigentum, das lediglich einem Sondernutzungsrecht unterliegt, gilt hinsichtlich der Auswirkung einer Zweckbestimmung nichts anderes als für Sondereigentum.2 Die Zweckbestimmung des Sondereigentums als Wohnung durch die Teilungserklärung wird durch die Bezeichnung der einzelnen Räume in dem Aufteilungsplan nicht auf die so umrissene konkrete Nutzungsart beschränkt. Ein Wohnungseigentümer ist deshalb berechtigt, im Rahmen der Wohnnutzung die Art der Nutzung der einzelnenen Räume zu verändern, so dass auch die Verlegung der Küchennutzung eines Raumes in einen anderen Raum grundsätzlich zulässig ist.3

19b

3. Wirksamwerden der Teilung (Abs. 2 Satz 2) Die Teilung nach § 8 Abs. 1 wird gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 mit Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. Die Anlegung der Wohnungsgrundbücher und Schließung des Grundstücksgrundbuches richtet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 1. § 8 Abs. 2 Satz 1 verweist nicht auf § 7 Abs. 2. Die Anlegung eines gemeinschaftlichen Wohnungsgrundbuches ist damit ausgeschlossen. Ein Verstoß hiergegen ist unschädlich, da es sich insoweit nur um eine Ordnungsvorschrift handelt.4

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Die Eigentumsverhältnisse (Allein-, Bruchteils-, Gesamthandseigentum) setzen sich mit der Eintragung der Teilung im Grundbuch an jeder einzelnen Wohnungseigentumseinheit fort, so dass über jede getrennt verfügt werden kann.5 Verfügungen über eine einzelne Wohnungseigentumseinheit können erst nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher unter gleichzeitiger Voreintragung des teilenden Eigentümers in das Grundbuch eingetragen werden. Der Anspruch auf Verschaffung des Wohnungseigentums ist jedoch auch bereits vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher durch Eintragung einer Vormerkung in das Grundstücksgrundbuch sicherbar.6 Dies setzt voraus, dass der Miteigentumsanteil ziffernmäßig oder auf andere Weise7 und das Sondereigentum sowie ein etwaiges Sondernutzungsrecht durch Bezugnahme auf einen Bau-/Aufteilungsplan8 oder wörtliche Beschreibung9 bestimmt bezeichnet werden. Einer Abgeschlossenheitsbescheinigung bedarf es nicht.10

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Zur Entstehung gelangt eine nach § 8 begründete Wohnungseigentümergemeinschaft erst, wenn die Wohnungsgrundbücher angelegt und mindestens zwei Wohnungseigentümer, nämlich neben dem teilenden Eigentümer noch ein Erwerber, eingetragen sind.11 Vor diesem Zeitpunkt kann eine sog. faktische bzw. werdende Woh-

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 71/12, MietRB 2012, 266 = ZfIR 2012, 719 = ZWE 2012, 487. OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06. OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 7; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 1. Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 8 WEG Rz. 11. Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 4; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 7; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 6. OLG Düsseldorf v. 21.12.1994 – 9 U 208/94, MDR 1995, 465 = NJW-RR 1995, 718; LG Ravensburg v. 20.11.1987 – 1 T 269/87, BWNotZ 1988, 38. BayObLG v. 13.2.1992 – 2Z BR 3/92, NJW-RR 1992, 663. BayObLGZ 1977, 155. LG Köln v. 3.9.1990 – 11 T 166/90, MittRhNotK 1990, 252. BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, MietRB 2004, 325 = ZMR 2004, 767; OLG Nürnberg v. 24.4.2013 – 12 U 932/12, MDR 2013, 699 = MietRB 2013, 176 = MK 2013, 91 = ZMR 2013, 650 = ZWE 2013, 323.

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§8

Teilung durch den Eigentümer

nungseigentümergemeinschaft bestehen.1 Dies setzt neben einem wirksamen Erwerbsvertrag regelmäßig die Eintragung einer Vormerkung und das Vorhandensein der Gemeinschaft durch Inbesitznahme voraus. Werdende Wohnungseigentümer können ihre Rechte in Verfahren nach §§ 43 ff. WEG geltend machen.2 Sie sind verpflichtet, entsprechend § 16 Abs. 2 die Kosten und Lasten des künftigen gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Diese Verpflichtung entfällt nicht dadurch, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtssinne entsteht.3 Ein durch eine Eigentumsvormerkung gesicherter Erwerber und Nutzer von Wohnungseigentum kann durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer, der ihm die Beseitigung baulicher Veränderung auferlegt, nur gebunden werden, wenn er vor Entstehung der Eigentümergemeinschaft Mitglied einer werdenden Gemeinschaft geworden ist.4 Ein durch eine Vormerkung geschütztes Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft steht einem eingetragenen Eigentümer zwangsvollstreckungsrechtlich nicht gleich. Mit der Anerkennung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft geht keine Verschiebung oder Vorwegnahme der sachenrechtlichen Zuordnung einher, an die die Zwangsvollstreckung in formalisierter Weise anknüpft.5 Mit Eintragung des ersten Erwerbers im Grundbuch endet die faktische Wohnungseigentümergemeinschaft.6 III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Teilungserklärung 23

Bis zur Entstehung der Eigentümergemeinschaft ist der teilende Eigentümer befugt, durch einseitige Erklärung gem. § 8 die Teilungserklärung zu ändern.7 Vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher ist ihm dies in der Regel nach seinem eigenen Belieben möglich, es sei denn es besteht schuldrechtlich eine vertragliche oder eine sachenrechtliche (§ 873 Abs. 2 BGB) Bindung. Nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher bedarf der Eigentümer hierzu regelmäßig der Zustimmung dinglicher Berechtigter gem. §§ 876, 877 BGB, es sei denn Dritte sind von der Änderung nicht betroffen (§ 877 BGB) oder gelten als nicht betroffen (§ 5 Abs. 4 Satz 2).

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Beim Verkauf noch zu begründenden Wohnungseigentums behält sich der Verkäufer in der Praxis häufig das Recht vor, die Teilungserklärung einschließlich Gemeinschaftsordnung zu ändern. Der Käufer erteilt dem Verkäufer zu diesem Zweck regelmäßig eine entsprechende Änderungsvollmacht.8 Solche Änderungsvorbehalte sind grundsätzlich zulässig, müssen sich jedoch an §§ 307 ff. BGB messen lassen.9 Das Grundbuchamt prüft die Vollmacht allerdings nur daraufhin, ob sie offensichtlich unwirksam ist.10 Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung sind nicht zulässig.11 1 Vgl. etwa BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639; BayObLG v. 11.4.1990 – BReg.2 Z 7/90, NJW 1990, 3216; OLG Zweibrücken, WE 1999, 117; Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 25; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 8. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 26. 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639. 4 BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, MietRB 2004, 325 = ZMR 2004, 767. 5 BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, MDR 2009, 1415 = MietRB 2009, 357 ZInsO 2009, 2055. 6 BayObLG v. 11.4.1990 – BReg.2 Z 7/90, NJW 1990, 3216. 7 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZMR 2005, 59; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 450/00, ZMR 2001, 650. 8 Vgl. BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, NJW-RR 1993, 1362; OLG München v. 27.4.2009 – 34 Wx 22/09, MittBayNot 2009, 296; Basty, NotBZ 1999, 233; zur fehlenden Bewilligungsbefugnis des nach § 8 teilenden Eigentümers im Hinblick auf die Zuordnung eines Sondernutzungsrechts, nachdem der teilende Eigentümer sämtliche Miteigentumsanteile an Dritte veräußert hat, s. OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, NotBZ 2013, 485-486 = ZAP EN-Nr. 0/2013 = ZMR 2013, 2 = ZWE 2013, 410 = MittBayNot 2014, 48 mit Anm. Kreuzer. 9 BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, MDR 2005, 1284 = ZMR 2005, 799. 10 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 111/02, ZMR 2003, 518. 11 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, DNotZ 2002, 149; v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, MittBayNot 1998, 99; Rapp, MittBayNot 1998, 7; Häublein, DNotZ 2000, 442.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 nicht zulässig.1

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Errichtet ein Wohnungseigentümer Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt werden können, führt dies ohne anderweitige Vereinbarung nicht dazu, dass er an diesen Räumen Sondereigentum erwirbt, selbst wenn die Räumlichkeiten von ihm vollständig finanziert worden sind.2

24b

Nach §§ 242, 313 BGB i.V.m. dem Gemeinschaftsverhältnis kann es einen Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung, z.B. der Höhe der Miteigentumsanteile, geben, falls wegen außergewöhnlicher Umstände ein Festhalten an der geltenden Regelung grob unbillig wäre und gegen Treu und Glauben verstieße.3 Bei der Prüfung ist der Vertrauensgrundsatz zu berücksichtigen.4 Ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung kann nicht auf § 10 Abs. 2 Satz 3 gestützt werden.5

24c

Für den Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, insb. der Gemeinschaftsordnung, nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ist die Kostenmehrbelastung des Wohnungseigentümers maßgebend, der eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels verlangt. An einer durch ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung zu schließenden Regelungslücke zur Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels an veränderte Verhältnisse fehlt es in der Regel, weil der gesetzliche Anspruch jedes Wohnungseigentümers auf Änderung des vereinbarten Kostenschlüssels nach § 10 Abs. 2 Satz 3 eine angemessene und interessengerechte Regelung für diese Fälle bereitstellt.6

24d

Zur nachträglichen Eintragung eines bisher nicht gebuchten (schuldrechtlichen) Sondernutzungsrechts ist grundsätzlich die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer notwendig, wenn die Teilungserklärung vorsieht, dass der Inhaber des Rechts dieses - formfrei - auf einen anderen Miteigentümer übertragen kann.7

24e

2. Unterteilung Sofern das Wohnungseigentum teilungsfähig ist, kann ein Wohnungseigentümer dieses in analoger Anwendung des § 8 durch einseitige Erklärung ggü. dem Grundbuchamt unterteilen (vgl. § 6 Rz. 18 f.).

25

3. Kosten Für die Teilung ist die notarielle Beglaubigung der Eintragungsbewilligung des Eigentümers ausreichend (§§ 19, 29 Abs. 1 S. 1 GBO; vgl. Rz. 12 ff.). Die Notarkosten unterscheiden sich je nachdem, ob der Notar lediglich die Unterschrift des Eigentümers unter einem anderweitig erstellten Entwurf beglaubigt oder ob die vom Notar entworfene Teilungserklärung beglaubigt bzw. beurkundet wird. Im ersten Fall entsteht lediglich eine 0,2 Gebühr, mindestens 20 Euro, höchtens 70 EUR gem. KV 25100 GNotKG. Im zweiten Fall fällt eine 1,0 Gebühr gem. KV 21200, 24101 GNotKG KostO an. Geschäftswert ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 1 GNotKG der Wert des bebauten Grundstücks. Ist das Grundstück noch nicht bebaut, ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 2 GNotKG dem Grundstückswert der Wert des zu errichtenden Bauwerks hinzuzurechnen. Das Grundbuchamt erhebt aus demselben Wert für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher eine 1,0 Gebühr nach KV 14112 GNotKG.

1 2 3 4 5 6

BGH v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, MDR 2008, 71 = MietRB 2008, 42 = NJW 2007, 3777. OLG Celle v. 28.5.2005 – 4 W 33/08, IWR 2009, 73. OLG Düsseldorf v. 9.3.2004 – 3 Wx 334/03, ZMR 2004, 613. BayObLG v. 31.7.2003 – 2Z BR 24/03, ZMR 2003, 949. Elzer/Riecke in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 8 WEG Rz. 5. BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = ZfIR 2010, 684 = ZMR 2010, 778; zur Zulässigkeit einer auf Zustimmung zur Änderung gerichteten Leistungsklage s. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 74 = NJW 2010, 2129 = JZ 2010, 283 = NZM 2010, 205 = ZfIR 2010, 360. 7 OLG München v. 18.4.2013 – 34 Wx 363/12, MietRB 2013, 242 = NotBZ 2013, 318 = Rpfleger 2013, 514 = ZfIR 2013, 566 = ZMR 2013, 845 = ZWE 2013, 357.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

9

Schließung der Wohnungsgrundbücher (1) Die Wohnungsgrundbücher werden geschlossen: 1. von Amts wegen, wenn die Sondereigentumsrechte gemäß § 4 aufgehoben werden; 2. auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist; 3. auf Antrag des Eigentümers, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. (2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Rechte eines Dritten belastet, so werden die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch Absatz 1 nicht berührt. (3) Werden die Wohnungsgrundbücher geschlossen, so wird für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt; die Sondereigentumsrechte erlöschen, soweit sie nicht bereits aufgehoben sind, mit der Anlegung des Grundbuchblatts. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt 1. Schließung der Wohnungsgrundbücher (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . a) Vertragliche Aufhebung . . . . . b) Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte . . . . . . . c) Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person . . . . . . . . . . . . . . . .

1

2. Zustimmung Dritter (Abs. 2)

. . . . 14

3. Anlegung eines neuen Grundbuchblattes (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . 15 . .

3 4

.

7

.

10

III. Weitere praktische Hinweise 1. Abschließende Verfahrensvorschrift 2. Kosten

16

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

3. Keine Parteifähigkeit des erloschenen Verbandes der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17a

Schrifttum: Bonifacio, Das Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vereinigung, NZM 2009, 561; Dreyer, Mängel bei Begründung von Wohnungseigentum, DNotZ 2007, 594 Klühs, Dingliche und grundbuchverfahrensrechtliche Auswirkungen der Nichterrichtung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, NZM 2010, 370; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; Meyer-Stolte, Übertragung von Grundpfandrechten bei Schließung der Wohnungsgrundbücher, Rpfleger 1991, 150; Röll, Die Aufhebung von Wohnungseigentum an Doppelhäusern, DNotZ 2000, 749.

I. Allgemeines 1

Wohnungseigentümergemeinschaften sind unauflöslich. Dementsprechend normiert § 11 Abs. 1 Satz 1, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann. Gleichwohl gibt es Fälle, in denen die Wohnungseigentümergemeinschaft tatsächlich aufgelöst wird (Einigung der Wohnungseigentümer in der Form des § 4, Antrag der Wohnungseigentümer bei Zerstörung des Gebäudes, Antrag des Alleineigentümers). Für diese Fälle regelt § 9 die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen zur Schließung der Wohnungsgrundbücher.

2

Die Vorschrift enthält nur verfahrensrechtliche Regelungen.1 Sie normiert dagegen nicht die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Wohnungs- und Teileigentums.2 Liegen die materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung des Wohnungs- und Teileigentums nicht vor und erfolgt die Schließung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher deshalb zu Unrecht, wird das Grundbuch unrichtig.3 Der gutgläubige Erwerber ist nach § 892 BGB geschützt.4 1 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 1. 2 A.A. Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 1, nach dem die Vorschrift des § 9 WEG die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung von Wohnungseigentümergemeinschaften bestimmt. 3 Stürner in Soergel, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1. 4 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher II. Regelungsgehalt 1. Schließung der Wohnungsgrundbücher (Abs. 1)

§ 9 Abs. 1 enthält drei Gründe für die Schließung der Wohnungsgrundbücher: vertragliche Aufhebung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1), Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) und Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person (§ 9 Abs. 1 Nr. 3).

3

a) Vertragliche Aufhebung Die Wohnungseigentümer können die Sondereigentumsrechte vertraglich aufheben. Dies setzt entsprechend § 4 Einigung und Eintragung im Grundbuch voraus.1 Die Einigung nach § 873 BGB bildet die materiell-rechtliche Grundlage für die Grundbucheintragung. Sie ist ein auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteter abstrakter Vertrag. Die Einigung ist grundsätzlich formfrei möglich und kann auch konkludent erfolgen. Ausnahmen bestehen hinsichtlich der Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) und der Einräumung und Aufhebung von Wohnungseigentum nach § 4 Abs. 2. Eine bedingte oder befristete Einigung ist zulässig, soweit nichts anderes gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist bei der Auflassung (§ 925 Abs. 2 BGB), der Einräumung und Aufhebung von Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 2) und dessen Übertragung (§§ 747, 925 BGB) sowie der Bestellung und Übertragung von Erbbaurechten (§§ 1 Abs. 4, 11 Abs. 1 ErbbauRG) der Fall. Die Einigung über die Aufhebung von Wohnungseigentum ist im Grundbucheintragungsverfahren gem. § 20 GBO nachzuweisen.2 § 20 GBO ist eine bloße Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß gegen sie hat daher keine materiellrechtliche Bedeutung.

4

Die Bindung an die materiell-rechtliche Einigung der Vertragsbeteiligten tritt nach § 873 Abs. 2 BGB in folgenden Fällen ein: notarielle Beurkundung der Einigung der Vertragsbeteiligten (§ 873 Abs. 2 Alt. 1. BGB – nicht ausreichend ist eine notarielle Unterschriftsbeglaubigung, Beurkundung der Bewilligung gem. § 19 GBO oder des schuldrechtlichen Vertrages), Erklärung der Einigung vor dem Grundbuchamt (§ 873 Abs. 2 Alt. 2. BGB – das Grundbuchamt hat seit dem 1.1.1970 keine Beurkundungszuständigkeit mehr. Diese Alternative ist damit bedeutungslos), Einreichung der Einigungserklärung beim Grundbuchamt (§ 873 Abs. 2 Alt. 3. BGB– auch privatschriftliche Erklärungen werden damit bindend), Aushändigung einer den Vorschriften der GBO (§§ 19, 28, 29 GBO) entsprechenden Eintragungsbewilligung durch den Berechtigten an den anderen Teil (§ 873 Abs. 2 Alt. 4. BGB – hierzu ist die Übergabe der Urkunde an den Erwerber bzw. dessen Vertreter erforderlich und zwar entweder eine Urkundenausfertigung – nur diese ersetzt die Urschrift im Rechtsverkehr –, § 47 BeurkG, oder die Urschrift mit dem Unterschriftsbeglaubigungsvermerk, §§ 40, 45 BeurkG). Die notariell beurkundete Auflassung (§ 925 BGB) bzw. Aufhebung von Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 2) ist stets nach § 873 Abs. 2 BGB bindend.

4a

Ein einseitiger Verzicht oder eine Dereliktion sind nicht zulässig.3 Mit der Eintragung der Aufhebung der Sondereigentumsrechte in allen Wohnungsgrundbüchern erlöschen diese.4 Es entsteht Miteigentum nach Bruchteilen i.S.d. § 1008 BGB.5 Die Anlegung eines neuen Grundbuchblattes ist hierfür nicht konstitutiv (§ 9 Abs. 3 Halbs. 2).6

4b

1 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 2 Kössinger in Bauer/von Oefele, GBO, § 20 Rz. 66. 3 BGH v. 7.6.1991 – V ZR 175/90, BGHZ 115, 1 = MDR 1991, 964; BayObLG v. 14.2.1991 – BReg.2 Z 16/91, MDR 1991, 633 = NJW 1991, 1962; OLG Celle v. 27.6.2003 – 4 W 79/03, MDR 2004, 29; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, NJW-RR 2001, 233; a.A. OLG Düsseldorf v. 6.2.2007 – 3 Wx 5/07, NZM 2007, 219; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 247/06, NZM 2007, 221 (Vorlagebeschlüsse an den BGH). 4 Rapp in Staudinger, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 5 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

5

Die Schließung der Wohnungsgrundbücher erfolgt in diesen Fällen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 von Amts wegen. Für die Eintragung der Aufhebung der Sondereigentumsrechte ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO ein Antrag erforderlich. Zusammen mit dem Antrag ist dem Grundbuchamt der Aufhebungsvertrag vorzulegen.1

6

§ 9 Abs. 1 Nr. 1 erfasst nicht die Aufhebung durch Rücknahme einer Teilungserklärung i.S.d. § 8. Diese richtet sich vielmehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 3.2 b) Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte

7

Die völlige Zerstörung des Gebäudes führt zur Gegenstandslosigkeit des Sondereigentums. Gleichwohl erlischt das Wohnungseigentum in diesen Fällen nicht automatisch. Es bleibt vielmehr als Anwartschaftsrecht der Eigentümergemeinschaft (§§ 10 ff.) bestehen.3 § 9 Abs. 1 Nr. 2 enthält jedoch eine verfahrensrechtliche Erleichterung zur Schließung der Wohnungsgrundbücher. Die Wohnungsgrundbücher sind nach dieser Vorschrift auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer zu schließen, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist.

8

Voraussetzung für die Schließung der Wohnungsgrundbücher ist zunächst ein Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer in der Form des § 29 GBO; es handelt sich hierbei genau genommen um eine Bewilligung sämtlicher Wohnungseigentümer i.S.d. § 19 GBO.4 Weiterhin ist dem Grundbuchamt die völlige Zerstörung des Gebäudes durch eine entsprechende Bescheinigung der Baubehörde nachzuweisen. Der Bescheinigung der Baubehörde kommt allerdings keine materiell-rechtliche Wirkung zu. Dies bedeutet, dass es einer solchen Bescheinigung nicht bedarf, sofern die Zerstörung des Gebäudes für das Grundbuchamt offenkundig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2).5 Weder Baubehörde noch Grundbuchamt dürfen nachprüfen, ob eine Wiederaufbauverpflichtung besteht.6

9

Nicht anwendbar ist § 9 Abs. 1 Nr. 2, falls das Gebäude nicht errichtet worden ist. Eine Schließung der Wohnungsgrundbücher kann in diesen Fällen nur über § 9 Abs. 1 Nr. 1 nach Aufhebung der Sondereigentumsrechte gem. § 4 oder über § 9 Abs. 1 Nr. 3 erfolgen.7 Gleiches gilt, sofern das Gebäude in Abweichung zum Aufteilungsplan errichtet worden ist.8 Auch wenn das Grundbuch unrichtig ist, besteht im letztgenannten Fall nach wie vor ein Anspruch auf Anpassung der Bauausführung an den Aufteilungsplan.9 c) Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person

10

Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, kann der Eigentümer gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen. Unerheblich ist dabei, aus welchem Grund die Vereinigung eingetreten ist.10 Der Antrag (d.h. Bewilligung)11 bedarf ebenso wie im Fall des § 9 Abs. 1 Nr. 2 der Form des § 29 GBO. 1 S. zur Aufhebung von Wohnungseigentum mit Musterformulierungen Kreuzer, NZM 2001, 123. 2 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 25. 3 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 9 WEG Rz. 3; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 3. 4 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 32. 5 Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 3; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; a.A. Pick in Bärmann, § 9 WEG Rz. 5. 6 Then in Spielbauer/Then, § 9 Rz 3. 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 4; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 4; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 17; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 3. 8 Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 18. 9 KG v. 18.7.2001 – 24 W 7365/00, ZMR 2001, 849; Schneider in Riecke/Schmid, § 9 WEG Rz. 10. 10 Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 19. 11 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Die Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person liegt auch dann vor, wenn es sich um eine Personenmehrheit handelt. Dies gilt sowohl für Gesamthandsgemeinschaften wie auch für Bruchteilsgemeinschaften. Voraussetzung ist lediglich, dass die Beteiligten an allen Wohnungen im gleichen Anteilsverhältnis beteiligt sind.1 Anwendbar ist § 9 Abs. 1 Nr. 3 auch in den Fällen einer Teilung nach § 8.2

11

12

Mit der Schließung der Wohnungsgrundbücher und Anlegung des neuen Grundbuchblattes entsteht am Grundstück Allein- bzw. Mit- oder Gesamthandseigentum.3

13

2. Zustimmung Dritter (Abs. 2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so werden gem. § 9 Abs. 2 die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch § 9 Abs. 1 nicht berührt. Gemeint sind damit die §§ 876, 877 BGB. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten an dem einzelnen Wohnungseigentumsrecht bedarf der Form des § 29 GBO.4 Materiell-rechtlich ist die Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Aufhebung des Sondereigentums. Mit der Schließung des Wohnungsgrundbuches ändert sich der Haftungsgegenstand bzw. das Recht entfällt, falls es, wie z.B. ein Wohnungsrecht,5 nicht an dem Miteigentumsanteil selbständig bestehen kann. Was Sondereigentum war, fällt jetzt gem. §§ 93, 94 BGB in das gemeinschaftliche Eigentum; die Besonderheiten der Gemeinschaft entfallen. Etwas anderes gilt, sofern alle Wohnungseigentumsrechte mit einem Gesamtrecht oder das Grundstück als Ganzes belastet sind. In einem solchen Fall bedarf es der Zustimmung des Inhabers des dinglichen Rechts nicht, da sein Recht durch die Aufhebung nicht betroffen wird.6 Die Gesamtbelastungen bestehen inhaltsgleich am ungeteilten Grundstück fort. Sie sind bei Anlegung des Grundstücksgrundbuchblattes auf dieses zu übertragen.

14

Eine Umwandlung von Wohnungserbbaurechten in anteilsgleiche Wohnungseigentumsrechte scheidet auf direktem Weg aus, da Wohnungseigentum nach § 1 Abs. 4 Miteigentumsanteile am Grundstück voraussetzt, das Wohnungserbbaurecht hingegen die Mitberechtigung an einem einheitlichen und unteilbaren Erbbaurecht darstellt. Es muss deshalb der Weg der Aufhebung des Erbbaurechts (mit Erlöschen der Wohnungserbbaurechte und Schließung der Erbbaugrundbücher nach § 9 Abs. 1 Nr. 3) in Verbindung mit der Beschränkung des Miteigentums dergestalt, dass Sondereigentum eingeräumt wird (§§ 2, 3 Abs. 1 bzw. § 8), begangen werden. Sind einzelne Wohnungserbbaurechte belastet, bedarf es hierzu der Zustimmung der an den Wohnungserbbaurechten dinglich Berechtigten (§ 19 GBO).7 Nicht möglich sein dürfte es das Grundstück, das mit einem in Wohnungserbbaurechte aufgeteilten Erbbaurecht belastet ist und im Eigentum der Wohnungserbbauberechtigten steht, dem Erbbaurecht nach § 890 BGB als Bestandteil zuzuschreiben.8

14a

1 OLG Köln v. 21.3.1997 – 16 Wx 297/96, NJW-RR 1997, 1443. 2 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3Wx 450/00, ZMR 2001, 650; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 6; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 5. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 4 Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 5. 5 Vgl. näher Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 13 f. 6 OLG Frankfurt v. 16.1.1990 – 20 W 501/89, ZMR 1990, 229; Volmer, ZfIR 2000, 287; Röll, DNotZ 2000, 751; Rapp in Staudinger, BGB, § 9 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 11; Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 15. 7 OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 070/10, MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 77. 8 Rapp, MittBayNot 1999, 376; offen gelassen in BayObLGZ 1999, 63; OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 070/10, MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 77.

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§9 14b

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Die Eintragung der Einräumung eines Gebrauchsrechts an einer Dachfläche der Wohnanlage für Zwecke der Errichtung/Unterhaltung einer Photovoltaikanlage bedarf keiner Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger.1 3. Anlegung eines neuen Grundbuchblattes (Abs. 3)

15

Mit Schließung der Wohnungsgrundbücher wird nach § 9 Abs. 3 Halbs. 1 für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt. Die Durchführung richtet sich nach § 34 GBV. Im Bestandsverzeichnis des Grundstücksgrundbuches ist zu vermerken, dass dieses nach Schließung der Wohnungsgrundbücher neu angelegt worden ist.2 Spätestens mit der Anlegung des neuen Grundbuchblattes erlöschen die Sondereigentumsrechte nach § 9 Abs. 3.

15a

Werden die Wohnungsgrundbücher auf Antrag des alleinigen Eigentümers sämtlicher Wohnungseigentumsrechte unter Anlegung eines neuen Grundbuchblattes geschlossen, kommt eine Berichtigung des Vermerks zum Erwerbsgrund in den Wohnungsgrundbüchern – Abt. I Spalte 4 des Grundbuches – nicht mehr in Betracht, weil diese ihre bisherige materiell-rechtliche Bedeutung als Grundbuch verloren haben.3 III. Weitere praktische Hinweise 1. Abschließende Verfahrensvorschrift

16

§ 9 behandelt die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Schließung der Wohnungsgrundbücher abschließend.4 2. Kosten

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Katasterfortführungsgebühren fallen bei der Schließung der Wohnungsgrundbücher nicht an.5 Für die Beurkundung der vertraglichen Aufhebung des Wohnungseigentums erhebt der Notar eine 2,0 Gebühr nach KV 21100 GNotKG. Der Antrag auf Aufhebung nach Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Person löst beim Notar eine 0,5 Gebühr nach KV 21201 Nr. 4 GNotKG aus. Als Geschäftswert ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 1 GNotKG der Verkehrswert des Grundstücks samt Bauwerk im Zeitpunkt der Aufhebung anzunehmen. Ist das Grundstück noch nicht bebaut, ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 2 GNotKG dem Grundstückswert der Wert des zu errichtenden Bauwerks hinzuzurechnen. Das Grundbuchamt erhebt gem. KV 14160 Nr. 4 GNotKG für die Schließung der Wohnungsgrundbücher eine Festgebühr von 50 Euro, die für jedes betroffene Sondereigentum gesondert erhoben wird. 3. Keine Parteifähigkeit des erloschenen Verbandes der Wohnungseigentümer

17a

Mit Schließung der Wohnungsgrundbücher ist die Wohnungseigentümergemeinschaft beendet; sämtliche Regelungen der vormaligen Wohnungseigentümergemeinschaft entfallen ersatzlos. Es existiert damit kein teilrechtsfähiger Verband mehr, der nach § 10 Abs. 6 S. 5 als Partei einen Prozess führen könnte. Auch unter praktischen Gesichtspunkten kann eine Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft nicht begründet werden. So ist zwar für juristische Personen anerkannt, dass diese auch nach ihrer Auflösung noch einen Aktivprozess führen können mit der Behauptung, ihnen stehe noch ein Anspruch zu; insoweit gelten sie als parteifähig.6 Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist indes keine juristische Person, sondern ein Personenverband sui generis. Auch besteht ein praktischer Anwendungsbereich und damit ein Bedürfnis für eine Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft, anders als bei der aufgelösten juristischen Person, nicht. 1 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10-37, 5 W 95/10-38, 5 W 96/10-39, MietRB 2011, 216 = IWR 2011, 65 = NJW-RR 2011, 519 = WuM 2011, 56 = ZWE 2011, 82. 2 Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 16; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 11. 3 KG v. 15.11.2011 – 1 W 464/10, NJOZ 2012, 842. 4 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1. 5 Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 7. 6 BGH v. 24.10.1985 – VII ZR 337/84, MDR 1986, 311 f. = NJW-RR 1986, 394.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Anders als die aufgelöste juristische Person hat die aufgelöste Wohnungseigentümergemeinschaft stets einen Rechtsnachfolger. Denn das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft geht nach Auflösung der Gemeinschaft auf den Eigentümer des Grundstücks (§ 10 Abs. 7 S. 4) über. Die Behauptung einer aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft, ihr stünden noch Ansprüche zu, kann insofern von vornherein nicht zutreffen und damit auch ihre Parteifähigkeit nicht begründen. Gibt es mit dem Erwerber des Grundstücks einen Rechtsnachfolger, der an die Stelle des Verbands der Wohnungseigentümer tritt und als neuer Vermögensinhaber einen Prozess führen kann, ist kein Raum für eine fortdauernde Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft. Forderungen, die vor ihrer Auflösung der Gemeinschaft zustanden, können (und müssen) vielmehr nach Auflösung der Gemeinschaft von dem Eigentümer des Grundstücks als ihrem Rechtsnachfolger geltend gemacht werden.1

1 AG Bremerhaven v. 4.6.2010 – 55 C 1463/09, WuM 2011, 124 = ZMR 2010, 882 = ZWE 2011, 54.

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2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer

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Allgemeine Grundsätze (1) Inhaber der Rechte und Pflichten nach den Vorschriften dieses Gesetzes, insb. des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, sind die Wohnungseigentümer, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. (2) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insb. der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. (3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, sowie die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. (4) Beschlüsse der Wohnungseigentümer gemäß § 23 und gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt auch für die gemäß § 23 Abs. 1 aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. (5) Rechtshandlungen in Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschlossen werden kann, wirken, wenn sie aufgrund eines mit solcher Mehrheit gefassten Beschlusses vorgenommen werden, auch für und gegen die Wohnungseigentümer, die gegen den Beschluss gestimmt oder an der Beschlussfassung nicht mitgewirkt haben. (6) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insb. die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über. (8) Jeder Wohnungseigentümer haftet einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstan120

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Allgemeine Grundsätze

den oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind; für die Haftung nach Veräußerung des Wohnungseigentums ist § 160 des Handelsgesetzbuches entsprechend anzuwenden. Er kann gegenüber einem Gläubiger neben den in seiner Person begründeten auch die der Gemeinschaft zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen, nicht aber seine Einwendungen und Einreden gegenüber der Gemeinschaft. Für die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ist § 770 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Die Haftung eines Wohnungseigentümers gegenüber der Gemeinschaft wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung bestimmt sich nach Satz 1. I. Überblick

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III. Inhaber der Rechte und Pflichten, Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Aufbau des Regelungssystems

IV. Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, Abs. 2 Satz 2 1. Grundstatut . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Fehlerhafte Vereinbarung . . . . . . 10 3. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . 13 4. Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . 14 5. Vertrag mit Dritten . . . . . . . . . . 15 6. Pseudovereinbarungen . . . . . . . 16 7. Öffnungsklauseln a) Regelungsgehalt . . . . . . . . . 21 b) Beschlusskompetenz . . . . . . 21b c) Sachlicher Grund . . . . . . . . . 22 d) Rechtliche Qualifizierung . . . . 25 e) Verhältnis zu gesetzlichen Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . . 26 8. Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, Abs. 2 Satz 3 a) Rechtsentwicklung . . . . . . . . 27 b) Regelungsinhalt . . . . . . . . . . 28 c) Verhältnis zu § 16 Abs. 3, Abs. 4 32 d) Einzelne Kriterien . . . . . . . . 35 e) Verfahrensfragen . . . . . . . . . 38 9. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 3 . . . . . . 43 10. Abgrenzung zwischen Vereinbarungsnotwendigkeit und Beschlusskompetenz – Einzelfälle . . 50 V. Wirkung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . 1. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 4 . . . . . . 2. Mehrheitsprinzip, Abs. 5 . . . . . . VI. Die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, Abs. 6 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang der Rechtsfähigkeit a) Teilrechtsfähigkeit . . . . . . . b) Art der Teilnahme am Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . c) Untergemeinschaften . . . . . d) Beginn der Rechtsfähigkeit . 3. Wahrnehmung von Rechten und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechte und Pflichten im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wohngeldforderungen . . . . .

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. 61c . 61e . 62 . 62b . 63 . 63a

b) Vermietung von Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . 64 c) Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . 65 d) Verkehrssicherungspflichten . . 66 e) Erwerb von Immobilieneigentum . . . . . . . . . . . . . . 67 f) Gewährleistungsansprüche aus Werkverträgen aa) Eigene Ansprüche des Verbands . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Mängelansprüche am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger . . . . . 73 cc) Mängelansprüche am Sondereigentum gegen den Bauträger . . . . . . . . . . . 73d g) Bauhandwerkersicherungshypothek . . . . . . . . . . . . . . 74 h) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . 75 i) Schadensersatzansprüche . . . 76 j) Herausgabeanspruch . . . . . . 77 k) Kontoinhaberschaft . . . . . . . 78 l) Verfahrensrechtliche Stellung aa) Öffentlich-rechtliche Antragsbefugnis . . . . . . . . . 79a bb) Prozesskostenhilfe . . . . . 79c cc) Partei- und Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . . 80 dd) Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten/Alttitel . . 85 m)Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . 89a n) Verbandsmitgliedschaft . . . . . 89b o) Steuerrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5. Das Verwaltungsvermögen, Abs. 7 a) Aktivvermögen . . . . . . . . . . 92 b) Kreditaufnahme . . . . . . . . . . 93 VII. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . 96 VIII. Haftung der Wohnungseigentümer, Abs. 8 1. Teilschuld . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendungen des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . 3. Innenausgleich . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten der kommunalen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Versorgungsleistungen . . . . . .

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Allgemeine Grundsätze

Schrifttum: Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft, ZMR 2006, 338; Abramenko, Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Eigentümerin in derselben Wohnanlage, ZWE 2010, 193; Abramenko, Die Eigentümergemeinschaft als Darlehnsnehmerin, ZMR 2011, 173; Armbrüster, Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 369; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklauseln, ZWE 2002, 341; Basty, Erwerb von Wohnungseigentum durch die Gemeinschaft, ZWE 2009, 253; Becker, Das neue WEG – Vermögensverwaltung durch die Eigentümergemeinschaft, MietRB 2007, 180; Becker/Kümmel, Die Grenzen der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, ZWE 2001, 128; Binkowski, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, 2011; Bonifacio, Der Entwurf einer wohnungseigentumsrechtlichen Anfechtungsklage nach der ZPO – Königs- oder Irrweg?, ZMR 2005, 327; Bonifacio, Das Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vereinbarung, NZM 2009, 561; Briesemeister, Korrigenda zur WEG-Reform 2007, NZM 2007, 345; Briesemeister, Das Haftungssystem der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Reform, NZM 2007, 225; Bub, Rechtsfähigkeit und Vermögenszuordnung, ZWE 2006, 253; Bub, Die geplante Novellierung des WEG, NZM 2006, 841; Bub, Kreditaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2010, 246; Buck, Die Mehrheitsentscheidung mit Vereinbarungsinhalt, WE 1998, 90; Deckert, Entscheidungsvarianten im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2002, 21; Deckert, Ende der „Haftungsverbandsrechtsprechung“ im Abrechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2004, 523; Demharter, Zur Wirksamkeit des unangefochtenen Mehrheitsbeschlusses mit Vereinbarungsinhalt, WuM 2000, 291; Demharter, Gesetzentwurf zur Änderung des WEG und anderer Gesetze, NZM 2006, 489; Demharter, Grundbuchfähigkeit der rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2005, 601 Demharter, Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – Wer ist verfahrens- und materiell-rechtlich Beteiligter?, NZM 2006, 81; Demharter, Der Beschluss des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2005, 357; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg.; Elzer, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2005, 248; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Fischer, Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZI 2005, 586; Gaier, Der Beginn der regelmäßigen Verjährung von gemeinschaftlichen Ansprüchen der Wohnungseigentümer nach neuem Recht, NZM 2003, 90; Graßhof, Eigentumsgarantie versus Mehrheitsprinzip – die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung zur Einführung des Mehrheitsprinzips, ZWE 2003, 33; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Zum Begriff der Angelegenheit i.S.d. § 23 Abs. 1 WEG, ZWE 2001, 2; Häublein, Wohnungseigentum, quo vadis?, ZMR 2006, 1; Häublein, Mehrhausanlagen und Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2010, 149; Hinz, Reform des Wohnungseigentumsrechts – Eine Stellungnahme aus amtsgerichtlicher Sicht, ZMR 2005, 271 (272); Hügel, Der „Eintritt“ in schuldrechtliche Vereinbarungen, Festschrift (FS) Wenzel, 2005, 219; Hügel, Die Gestaltung von Öffnungsklauseln, ZWE 2001, 578; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2010, 122; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Kahlen, Instandhaltungsrückstellung: Teilrechtsfähigkeit führt nicht zur Grunderwerbssteuerpflicht in Erwerbsfällen, ZMR 2007, 179; Kreuzer, Abgrenzung von Vereinbarung und Beschluss, ZWE 2000, 325; Kreuzer, Vereinbarung und Beschluss-Abgrenzungen, WE 1997, 362; Lehmann-Richter, Zum Schadensersatz wegen Beschädigung des Gemeinschafts- und Sondereigentums unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche des Rechtsnachfolgers, ZWE 2006, 413; Lehmann-Richter, Umfang und Ausgestaltung der Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer - § 10 Abs. 6 WEG, ZWE 2012, 463; Lüke, Die Beschlusskompetenz und ihre Grenzen – eine Bestandsaufnahme, ZWE 2002, 49; Maroldt, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – ein Paradigmenwechsel im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2005, 361; Merle, Die Vereinbarung als mehrseitiger Vertrag, ZWE 2005, 412; Merle, Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt, ZWE 2000, 502; Müller, Übers „Zittern um die Pseudovereinbarung“, NZM 2000, 854; Neumann, Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Wohnungseigentümergemeinschaft, WuM 2006, 489; Röll, Pseudovereinbarungen: Die Zukunft eines Gestaltungsinstruments, ZWE 2000, 13; Sauren, Wege für Wohnungseigentümer zur Änderung der Gemeinschaftsordnung, NJW 1986, 2034; Sauren, Auswirkungen der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Praxis, ZWE 2006, 258; Schmack/Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2000, 433; Schmid, Wahrnehmung und Erfüllung von Pflichten der Wohnungseigentümer durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG, NZM 2010, 683; Schmidt, Zittern um einen Beschluss, NZM 2000, 902; Schuschke, Die Regelungsinstrumente der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2001, 497; Suilmann, Ausübungsbefugnis der Eigentümergemeinschaft für gemeinschaftsbezogene und sonstige Rechte und Pflichten nach § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG, ZWE 2013, 302; Wenzel, Der vereinbarungsersetzende, vereinbarungswidrige und vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschluss, ZWE 2000, 2; Wenzel, Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

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Allgemeine Grundsätze

zur Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung und ihre Folgen, ZWE 2001, 226; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Der Bereich der Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2006, 462; Zieglmeier, Auswirkungen der Teilrechtsfähigkeit auf das kommunale Abgabenrecht, MietRB 2006, 337.

I. Überblick § 10 regelt die Rechtsnatur der Gemeinschaft sowie das Verhältnis der einzelnen Wohnungseigentümer untereinander. Es handelt sich um die Grundnorm des mehrstufigen Regelungssystems, die das WEG für die Rechtsmaterien der Wohnungseigentümer enthält. Aufgrund der anerkannten Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft besteht ferner das Bedürfnis, die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer einerseits und der Gemeinschaft andererseits abzugrenzen. Dem kommen die seit der WEG-Novelle neu eingefügten Abs. 1, 6 und 7 nach. Schließlich enthält die Vorschrift die „Haftungsverfassung“ gegenüber Dritten, Abs. 8.

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II. Aufbau des Regelungssystems Das WEG enthält ein mehrstufiges und wenig systematisches „Geflecht“ von Normen, die das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer bestimmen. An erster Stelle stehen die zwingenden Vorschriften des WEG und des BGB (Gesetzesstatut); von diesen kann weder durch Vereinbarung noch durch Beschluss abgewichen werden. Auch Öffnungsklauseln können insoweit nicht vereinbart werden (vgl. hierzu Rz. 5 u. 21 ff.). Folge eines Verstoßes ist die Nichtigkeit der Vereinbarung oder des Beschlusses. An zweiter Stelle folgen die zwischen sämtlichen Wohnungseigentümern bestehenden Verträge (Vertragsstatut). Es handelt sich um Vereinbarungen, durch die von dispositiven Gesetzesvorschriften abgewichen werden kann. Sie können „verdinglicht“, d.h. als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen werden und wirken dann auch gegenüber Rechtsnachfolgern (Abs. 2 Satz 2, Abs. 3; § 5 Abs. 4 Satz 1).1 Es gilt insoweit grundsätzlich das Allstimmigkeitsprinzip. Auf der dritten Stufe folgen systematisch die dispositiven Normen des WEG (Auffangstatut), die dann greifen, wenn keine vorrangige Vereinbarung i.S.v. Abs. 2 Satz 2 vorliegt. Die in der Rangfolge sodann folgenden Beschlüsse wirken zunächst nur gesetzes- und vereinbarungsausfüllend (§ 23 Abs. 1, Beschlussstatut). Dies gilt z.B. hinsichtlich des ordnungsgemäßen Gebrauchs (§ 15 Abs. 2), der Veräußerungsbeschränkung (§ 12 Abs. 4), der Betriebskosten (§ 16 Abs. 3), der Kostenverteilung bei Instandhaltung und Instandsetzung (§ 16 Abs. 4) und der Verwaltung (§§ 21 Abs. 3, Abs. 7, 22 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1, Abs. 2, 28 Abs. 5). Das Mehrheitsprinzip, das im Bereich des Beschlussstatuts gilt, bedarf der Legitimation durch gesetzliche oder vertragliche Kompetenzzuweisung.2 Beschlüsse können ggf. auch dispositive Gesetzesbestimmungen und Vereinbarungen ändern (§§ 10 Abs. 4 Satz 2, 23 Abs. 4). Insoweit stehen sie außerhalb der vorstehenden Rangordnung. Den Beschlüssen werden richterliche Anordnungen gleichgestellt (§§ 21 Abs. 8, 43), nicht jedoch gerichtliche Vergleiche.3

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Vom Standpunkt der Inhaltskontrolle sind Vereinbarungen und Beschlüsse zunächst am WEG als dem spezielleren und dann am allgemeinen Recht zu messen. Vereinbarungen und Beschlüsse dürfen nicht gegen zwingende Normen und inhaltliche Grundregeln (Konstitutionsprinzipien) des WEG verstoßen. Vom dispositiven WEG-Recht abweichende Vereinbarungen und Beschlüsse sind zulässig, sie müssen sich jedoch im Rahmen der allgemeinen Gültigkeitsgrenzen halten. Von den Vorschriften des BGB stehen die über die Gemeinschaft im Vordergrund, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 741 ff. BGB. Diese zeichnen ebenfalls allgemeine Gültigkeitsgrenzen auf. Demgegenüber sind die dispositiven Regeln des Schuldrechts nur maßgebend, soweit die Wohnungseigentümer keine anders lautende Vereinbarung oder einen anderen Beschluss fassen. So war die vor der WEG-Novelle geäußerte Auffassung nicht

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1 Merle, ZWE 2005, 415. 2 Lüke, ZWE 2002, 49; Deckert, ZMR 2002, 21. 3 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563 (567).

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systemgerecht, wonach beispielsweise ein Beschluss über einen Verzugszins für säumiges Wohngeld i.H.v. mehr als 5 % über Basiszinssatz nichtig sei, weil die Vorschrift des § 288 Abs. 1 BGB verletzt wurde.1 Da aber § 10 Abs. 2 Satz 1 nicht auf das allgemeine Schuldrecht verweist, kann § 288 Abs. 1 BGB keine Ausschlussnorm sein. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer richtet sich nach § 23 Abs. 1. Danach können die Wohnungseigentümer über alle Angelegenheiten beschließen, die ihnen nach dem WEG oder einer Vereinbarung zur Beschlussfassung übertragen wurden. Auf das allgemeine Schuldrecht wird hierbei nicht verwiesen. Vor der WEG-Novelle wäre richtigerweise die Höhe des Verzugszinses nur an § 21 Abs. 3 WEG zu messen gewesen. Damit war ein Beschluss, der einen zu hohen Verzugszins vorsah, nur anfechtbar und nicht nichtig.2 Das Beispiel des Verzugszinses hat der Gesetzgeber durch den erst 2007 ins Gesetz eingefügten § 21 Abs. 7 gelöst und eine Beschlusskompetenz ausdrücklich eröffnet. Damit sind zwar die systematischen Probleme nicht beseitigt, ihre praktische Relevanz ist aber deutlich reduziert worden. 4

Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden auch nach h.M. keine Anwendung auf die Gemeinschaftsordnung.3 Insoweit fehlt es bereits an einer Vertragsbedingung, da die Gemeinschaftsordnung infolge des Eigentumsübergangs an der Wohnung kraft Gesetzes gilt. Mangels vergleichbarer Interessenlage kommt auch eine analoge Anwendung nicht in Betracht. Es erfolgt jedoch eine allgemeine Inhaltskontrolle anhand der Grundsätze von Treu und Glauben über § 242 BGB4 sowie der Nichtigkeitstatbestände der §§ 134, 138 BGB.

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Beschlüsse können bei vorhandenen Öffnungsklauseln und im Rahmen der gesetzlichen Zulässigkeit auch Vereinbarungen ändern. Verstößt ein Beschluss jedoch gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, folgt hieraus gem. § 23 Abs. 4 Satz 1 die Nichtigkeit. Eine Eintragung der Beschlüsse und der Gerichtsentscheidungen im Grundbuch erfolgt nicht. Insofern besteht kein Vertrauen auf Richtigkeit und Geltung der im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen. Die Beschluss- und Entscheidungssammlung des Verwalters (§ 24 Abs. 7) garantiert weder die Vollständigkeit noch die Richtigkeit der in ihr enthaltenen Protokolle bzw. Entscheidungen. Eine zuverlässige Informationsquelle über die „Verfassung“ der konkreten Wohnungseigentümergemeinschaft existiert folglich nicht.5 III. Inhaber der Rechte und Pflichten, Abs. 1

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Der 2007 eingefügte Abs. 1 stellt den Grundsatz auf, dass Inhaber der Rechte und Pflichten die Wohnungseigentümer sind. Allerdings macht der Gesetzgeber den Vorbehalt, dass etwas anderes ausdrücklich im Gesetz geregelt sein kann. Eine solche andere Regelung findet sich in Abs. 6, wonach die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen kann. Die Vorschrift verdeutlicht somit, dass der rechtsfähige Verband im Rahmen der gesamten Verwaltung tätig wird. Dies wird dann noch mehr hervorgehoben, indem der Gesetzgeber in § 10 Abs. 6 Satz 3 festschreibt, dass die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer 1 BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, ZMR 2003, 365m. V. a. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 2 So richtigerweise die ältere Rechtsprechung, BayObLG v. 16.5.1986 – BReg.2 Z 68/85, ZMR 1986, 297. 3 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580 = NJW 1994, 2950; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg.2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, WuM 1998, 303; LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, Rpfleger 1997, 108 = NJW-RR 1997, 969. 4 BayObLG v. 23.9.1988 – 2Z 97/87, DNotZ 1989, 428; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 14; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 24; Götz in Abramenko, Handbuch WEG, § 1 Rz. 34. 5 Kritisch auch Becker, ZWE 2002, 341 (346).

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Allgemeine Grundsätze

wahrnimmt. Durch Abs. 6 als speziellere Regelung wird somit die allgemeine Regelung des Abs. 1 weitgehend abgeschwächt. Der in Abs. 1 formulierte Grundsatz wird daher eher zur Ausnahme. Er ist redaktionell verunglückt, da er besser dem Abs. 6 zugeordnet worden wäre. Als Abs. 1 wird der Zusammenhang nicht deutlich. IV. Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, Abs. 2 Satz 2 1. Grundstatut Die Vereinbarungen der Wohnungseigentümer bilden das rechtliche Grundstatut der Gemeinschaft. Zu den Vereinbarungen zählen auch der Aufteilungsvertrag nach § 3 Abs. 1 und die Teilungserklärung nach § 8. Im Gegensatz hierzu stehen Beschlüsse, die Ordnungsfragen regeln, aber auch dispositive Gesetzesvorschriften. Während Beschlüsse mehrheitlich getroffen werden können, setzen Vereinbarungen stets Allstimmigkeit voraus. Entsprechendes gilt für Änderungen oder die Aufhebung von Vereinbarungen, sofern das gleiche Instrumentarium verwendet wird. Vereinbarungen können aber ausnahmsweise dann im Beschlusswege geändert werden, wenn Öffnungsklauseln bestehen oder ein solches Vorgehen gesetzlich vorgesehen ist.

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Da nicht alle „Vereinbarungen“ der Wohnungseigentümer das Grundverhältnis der Gemeinschaft betreffen, wird zwischen Vereinbarungen im formellen und im materiellen Sinne unterschieden.1 Allstimmige Beschlüsse unter Mitwirkung sämtlicher Eigentümer können Vereinbarungen im materiellen Sinne sein.2 Hierzu zählen auch gerichtliche Vergleiche3 und Regelungen bei einem zwanglosen Zusammentreffen aller Wohnungseigentümer.4 Maßgeblich für die Abgrenzung ist nach h.M. nicht die Bezeichnung der Regelung, sondern deren materieller Inhalt.5 Dieser muss ggf. durch Auslegung ermittelt werden.6 Die Feststellung des Inhalts einer Vereinbarung obliegt dem Tatrichter.7 Nach anderer Auffassung wird teilweise nicht auf den materiellen Inhalt der Regelung, sondern auf die gewählte Form der Entscheidungsfindung abgestellt.8 Für Bub bedarf dies nur dann einer Korrektur, wenn sich aus der Niederschrift ein Wille der Wohnungseigentümer ableiten lasse, keinen Beschluss zu fassen, sondern eine Vereinbarung schließen zu wollen.9 Dem ist nicht zu folgen. Da eine Vereinbarung formfrei gefasst werden kann, ist ihr mündlicher Abschluss möglich. Eine mündliche Vereinbarung kann aber auch dann zustande kommen, wenn alle Wohnungseigentümer nicht die Begrifflichkeit „vereinbaren“, sondern „beschließen“ verwenden. Es kann somit nicht entscheidend sein, welchen Begriff die Wohnungseigentümer verwenden. Ebenfalls ist unerheblich, ob diese Vereinbarung im Rahmen einer Eigentümerversammlung getroffen und der Text ausgehandelt oder ihm nur zugestimmt wird.

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Im Ergebnis wird es letztlich auf den materiellen Inhalt ankommen, d.h., die Wohnungseigentümer müssen eine Regelung treffen wollen, die rechtsgestaltende Wirkung hat und auf Dauer angelegt ist. Sie muss sich darauf beziehen, die Grundordnung der Gemeinschaft zu ergänzen oder von ihr abweichen zu wollen. Sie betrifft die Innenbeziehung und schafft eine Ordnung ähnlich einer Satzung.10 Vereinbarungen

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1 Müller in FS Bärmann/Weitnauer, 1990, S. 506. 2 BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 384. 3 OLG Köln v. 12.2.2003 – 16 Wx 204/02, NZM 2003, 400. 4 BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, NZM 2003, 199. 5 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, NZM 2001, 530; OLG Hamm v. 10.9.1996 – 15 W 236/96, WE 1997, 32; OLG Zweibrücken v. 10.2.1997 – 3 W 200/96, WE 1997, 234; OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 564; Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 22; Hügel in FS Wenzel, 2005, 219 (222); Hügel, ZWE 2001, 578 (581); Kreuzer, WE 1997, 362; Kreuzer, ZWE 2000, 325 (327). 6 OLG Zweibrücken v. 10.2.1007 – 3 W 200/96, WE 1997, 234; OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563; Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 28; Sauren, § 10 WEG Rz. 19. 7 BayObLG v. 20.2.1997 – 2Z BR 136/96, ZMR 1997, 427. 8 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 163a; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 27 f. 9 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 163a. 10 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

regeln die schuldrechtlichen Beziehungen und nicht die sachenrechtliche Zuordnung.1 Wesentliches Abgrenzungsmerkmal ist die Frage, ob eine abstrakt-allgemeine unbestimmte Anzahl von Einzelfällen oder nur ein konkret-individueller Einzelfall oder Fallgruppe geregelt werden soll.2 Nur in ersterem Fall handelt es sich um eine Vereinbarung, weil sie grundlegende Regelungen enthält. Beschlüsse sollen hingegen grundsätzlich nur die bestehenden Vereinbarungen ausführen. Die praktischen Auswirkungen dieser verschiedenen Rechtsauffassungen dürften aber eher gering sein, da im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Wohnungseigentümer eine Vereinbarung schließen wollen, wenn der materielle Gehalt dies erfordert. Wirken nicht alle Wohnungseigentümer mit, kann eine Vereinbarung nicht zustande kommen. 9a

Dem Teilungsplan kommt grundsätzlich keine Bedeutung einer Vereinbarung zu. Insb. die dort vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten stellen keine Vereinbarung einer Zweckbestimmung dar.3 Allerdings können sie Auslegungshilfen der Teilungserklärung sein. 2. Fehlerhafte Vereinbarung

10

Die wohnungseigentumsrechtlichen Vereinbarungen unterliegen grundsätzlich der Vertragsfreiheit. Diese wird begrenzt durch die allgemeinen Schranken der §§ 134, 138 und 242 BGB.4 Unwirksam sind auch unbestimmte oder sich widersprechende Regelungen sowie solche, die einer ordnungsgemäßen Verwaltung von vornherein entgegenstehen, diese unmöglich machen und den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte tangieren (s. im Einzelnen hierzu u. Rz. 12a ff.).

11

Ist die Vereinbarung widersprüchlich und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung auflösen, ist sie unwirksam. So heben z.B. widersprüchliche Kostenverteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung die gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 2 WEG nicht auf.5

12

Vereinbarungen sind ebenfalls unwirksam, wenn sie zu unbestimmt sind. Wird in der Gemeinschaftsordnung die einfache Stimmenmehrheit nur in Angelegenheiten ohne erhebliche Bedeutung zugelassen, ist diese Regelung unwirksam, weil die Abgrenzungskriterien vollkommen unbestimmt bleiben.6

12a

Nichtigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn die Vereinbarung in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte eingreift. So können Delegiertenversammlungen nicht wirksam vereinbart werden, weil sie die Rechte des einzelnen Wohnungseigentümers unverhältnismäßig einschränken.7 Auch ist es eine Verletzung des Kernbereichs, wenn die Verwalterwahl in der Gemeinschaftsordnung von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht wird. Hierdurch werden die Rechte der Wohnungseigentümer entgegen § 26 Abs. 1 S. 5 unzulässig eingeschränkt.8

12b

Die Kernbereichslehre findet allerdings keine Stütze im Gesetz und schränkt die Rechte der Wohnungseigentümer ein. Sie bildet Grenzen der Privatautonomie. Zum Teil wird es als ausreichend empfunden, die Regelungen der Gemeinschaftsordnung an §§ 138, 242 BGB zu messen, so dass die weitgehend intransparente und vage Kernbereichslehre überflüssig wird.9 1 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 73. 2 So Kreuzer, ZWE 2000, 325 (327). 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = ZWE 2010, 178 = ZMR 2010, 461. 4 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580 = ZMR 1994, 271. 5 BayObLG v. 31.7.2003 – 2Z BR 125/03, MietRB 2004, 16 = NJW-RR 2004, 228. 6 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 = NZM 1998, 520 = WuM 1998, 436. 7 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZMR 2011, 415. 8 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738. 9 So Binkowski, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, S. 152 f.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Fehlerhafte und insb. unvollständige Vereinbarungen können durch eine weitere Vereinbarung ergänzt werden. Die Klarstellung kann i.d.R. nicht durch Beschluss erfolgen (s.u. Rz. 13a).

12c

3. Auslegung Aus der Feststellung, dass Vereinbarungen schuldrechtliche Verträge sind, folgt ihre Auslegungsfähigkeit. Dabei ist zunächst auf den Wortlaut und Sinn der Regelung abzustellen. Die objektive Auslegung hat den „aus sich selbst heraus“ festzustellenden Sinn zu erforschen. Ein hypothetischer Parteiwille ist zu berücksichtigen, wenn er aus der Vereinbarung und den dort in Bezug genommenen Unterlagen ablesbar ist.1 Der objektive Inhalt ist aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters zu ermitteln.2 Dabei muss dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung getragen werden. Die Regeln der ergänzenden Auslegung sind nicht nur auf vertragliche Vereinbarungen, sondern auch auf einseitige Willenserklärungen im Zusammenhang mit der Teilung (Teilungserklärung nach § 8 WEG) anzuwenden.3 Die Auslegung ist eng am Wortlaut vorzunehmen. Ist beispielsweise von der Pflicht zur Übernahme der Instandsetzungskosten durch die einzelnen Wohnungseigentümer die Rede, erfasst diese Regelung nicht die Instandhaltungskosten.4 Alle Vereinbarungen müssen so eindeutig gefasst werden, dass ihr Regelungsgehalt für den Sondernachfolger unzweifelhaft erkennbar ist. Dabei sind Vereinbarungen in den Kaufverträgen unerheblich.5 Gleichermaßen spielen die Vorstellungen der handelnden Personen, auch des Notars, über Sinn und Zweck der Regelung keine Rolle.6 Umstände außerhalb der Urkunde können nur herangezogen werden, wenn sie ohne weiteres erkennbar sind.7 Bei widersprechenden Erklärungen ist grundsätzlich keine vorrangig und es gelten dann die gesetzlichen Vorschriften.8

13

Auch wenn ein praktisches Bedürfnis dafür gesehen werden könnte, unklare Vereinbarungen durch Beschluss ergänzen zu wollen, so ist dennoch eine solche Vorgehensweise der Beschlusskompetenz entzogen.9 Eine widersprüchliche Erklärung ist nichtig und kann nicht durch Beschluss wirksam werden. Sofern eine Auslegung in Betracht kommt, kann ein hierauf gerichteter Beschluss nur deklaratorische Wirkung haben, der jederzeit überprüft werden kann. Er kann sich nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen beziehen.10 Dem Beschlussinhalt, die unklare Regelung der Gemeinschaftsordnung zukünftig in einer bestimmten Richtung anwenden zu wollen, hat hingegen im Zweifel ändernden Charakter und ist damit nichtig.

13a

4. Umdeutung Es ist eine Frage der Einzelfallwertung, ob eine nicht zustande gekommene Vereinbarung in einen Beschluss umgedeutet werden kann. Da auf den materiellen Inhalt abzustellen ist, ist eine gescheiterte Vereinbarung, an der nicht alle Wohnungseigentümer mitgewirkt haben, im Zweifel ein rechtliches Nichts.11 Während nach § 23 Abs. 4 ein Beschluss so lange wirksam ist, als er nicht durch rechtskräftiges Urteil für 1 BGH v. 1.6.1994 – V ZR 278/92, MDR 1994, 1112; BGH v. 14.3.1997 – V ZR 6/96, MDR 1997, 724; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZWE 2005, 72 (76). 2 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = ZMR 2013, 290. 3 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZWE 2005, 72 (77) m. Anm. Hügel. 4 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, DWE 2009, 131. 5 BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94, WuM 1995, 552. 6 BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94, WuM 1995, 552; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 68; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 42. 7 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = ZMR 2013, 290. 8 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851. 9 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, NJW-RR 2010, 227; LG München I v. 13.2.2012 – 1 S 8790/11, ZMR 2014, 154; a.A. AG Hildesheim v. 17.9.2013 – 44 C 15/13, ZMR 2014, 154. 10 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 132. 11 So auch Schuschke, NZM 2001, 497 (499).

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

ungültig erklärt wurde, existiert für Vereinbarungen eine entsprechende Vorschrift im WEG nicht. Hinsichtlich einer Vereinbarung kann keine Anfechtungsklage gem. § 46 WEG erhoben werden. Die im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Vereinbarung abgegebene Willenserklärung des einzelnen Wohnungseigentümers unterliegt aber der Anfechtung nach den Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB.1 Die Umdeutung einer unwirksamen Vereinbarung in einen Beschluss wird sich nur dann begründen lassen, wenn die Wohnungseigentümer mit der gescheiterten Vereinbarung auf jeden Fall ein rechtliches Minus beschließen wollten. Dazu ist der wirkliche Wille zu erforschen, der sich aus dem objektiven Sinn der Erklärung aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters ergibt.2 Nichtige Instandhaltungsregeln können beispielsweise in eine Kostenverteilungsregelung umgedeutet werden. Erforderlich ist dazu eine salvatorische Klausel,3 sowie ein vertraglicher Hinweis, dass die die Vereinbarung treffenden Personen ein solches Minus zumindest gewollt haben. 5. Vertrag mit Dritten 15

Eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer kann nicht in einem Vertrag mit einem Dritten liegen. Der Vertrag mit einem Dritten hat Außenwirkung, während die wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung nur im Innenverhältnis wirkt. Bei einem Vertrag mit einem Dritten haben die Wohnungseigentümer nicht das Erklärungsbewusstsein, hierdurch gleichzeitig das Innenverhältnis regeln zu wollen, selbst wenn der Vertrag Fragen des Innenverhältnisses tangieren sollte. Auch kann der Vertrag mit einem Dritten nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Dies gilt auch für den Verwaltervertrag.4 Ebenso wenig wie der Inhalt des Geschäftsführervertrags Auswirkungen auf die Satzung einer GmbH haben kann, kann der Verwaltervertrag eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung abändern, selbst wenn er von allen Wohnungseigentümern unterschrieben wurde. 6. Pseudovereinbarungen

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Die Abgrenzung zwischen Beschlüssen und Vereinbarungen hat auch Bedeutung für die sog. Pseudovereinbarungen (Zitterbeschlüsse). Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen vereinbarungsersetzenden Beschlüssen, wenn eine Angelegenheit sowohl durch Beschluss als auch durch Vereinbarung geregelt werden kann (z.B. Gebrauchsregelungen gem. § 15), vereinbarungsändernden Beschlüssen, die statt einer Vereinbarung ergehen oder eine solche abändern sollen (z.B. Kostenverteilungsbeschluss für die Zukunft, abweichend von § 16 Abs. 2), sowie vereinbarungswidrigen Beschlüssen, durch die keine Vereinbarung ersetzt, sondern nur im Einzelfall verletzt wird (z.B. Kostenverteilungsbeschluss im Einzelfall abweichend von Gemeinschaftsordnung und ohne Ermächtigung nach § 16 Abs. 3).5 Vereinbarungs- oder gesetzesändernde Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig und enthalten keine „Überlagerungswirkung“.6 Demgegenüber können vereinbarungsersetzende und vereinbarungswidrige Beschlüsse trotz ihrer Rechtswidrigkeit mangels Anfechtung bestandskräftig werden. Für diese gilt der Begriff des „Zitterbeschlusses“ weiter. Bestandskräftig gewordene Zitterbeschlüsse können grundsätzlich durch Mehrheitsbeschluss wieder aufgehoben werden.7 Hieraus ergibt sich als praktische Konsequenz eine dreistufige Prüfung8:

17

– Zuordnung der beabsichtigten Regelung zur Ermittlung des rechtlichen Rahmens; – Feststellung der Handlungsform (Beschluss oder Vereinbarung); 1 2 3 4 5 6 7 8

So auch Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 94; Schuschke, NZM 2001, 497 (499). OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NZM 1998, 269. OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = NZM 2011, 204. LG Lüneburg v. 19.3.2009 – 9 S 67/08, ZMR 2009, 554; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEGVerwalter, Rz. 214; einschränkend Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 119. Wenzel, ZWE 2000, 2 (5); Buck, WE 1998, 90. Wenzel, ZWE 2000, 2 (8). OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZWE 2001, 454. Vgl. Lüke, ZWE 2002, 49 (53).

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

– ist eine Beschlussfassung denkbar, muss eine Zuordnung zu den drei Alternativen erfolgen. Bis zum Jahr 2000 entsprach es der h.M., dass Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung, die Vereinbarungen abändern, ergänzen oder ersetzen, nicht nichtig, sondern lediglich nach § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG a.F. anfechtbar sein sollten.1 Diese Auffassung hat der BGH2 auf entsprechende Literaturveröffentlichungen von Wenzel3 aufgegeben. Mangels entsprechender Beschlusskompetenz kann die Wohnungseigentümergemeinschaft daher grundsätzlich nicht mehr durch vereinbarungsändernde Beschlüsse in das Grundverhältnis der Eigentümergemeinschaft eingreifen. Vereinbarungs- oder gesetzesändernde (bezogen auf zwingende Vorschriften des WEG) Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig und entfalten keine „Überlagerungswirkung“.4 Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder das Gesetz selbst für eine Gesetzesabweichung die Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft bestimmt. Solche gesetzesändernden Beschlüsse lässt das Gesetz seit der Novelle selbst zu. So kann gem. § 16 Abs. 3 durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Kostenverteilungsschlüssel für Betriebs- und Verwaltungskosten gegenüber dem in § 16 Abs. 2 verankerten Grundsatz abgeändert werden. Mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluss kann der Verteilungsschlüssel für Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten je Einzelfall verändert werden. Ebenso können bauliche Veränderungen beschlossen werden. Insoweit lässt sich von einer „gesetzlichen Öffnungsklausel“ sprechen. Da die Beschlusskompetenz eröffnet wird, können fehlerhafte Beschlüsse nur zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit führen.5 Dies gilt auch, wenn die qualifizierte Mehrheit gem. §§ 16 Abs. 4 oder 22 Abs. 2 tatsächlich nicht erreicht, der Beschluss aber als zustande gekommen verkündet wurde. Auch in diesen Fällen handelt es sich um Zitterbeschlüsse.

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In diesem Zusammenhang enthält § 16 Abs. 3 noch eine Besonderheit. Während vereinbarungs- oder gesetzeswidrige Beschlüsse deshalb nicht nichtig waren, weil sie nur einen sich erledigenden Einzelfall regelten, können die Kostenverteilungsschlüssel nunmehr auch dauerhaft per Beschluss geändert werden. Es handelt sich damit um einen gesetzlichen Fall des gesetzesändernden Beschlusses. Beschlüsse, welche aber nicht in das Grundverhältnis eingreifen, sondern vielmehr – wenn auch in vereinbarungswidriger Weise – Einzelfallregelungen treffen, sind auch weiterhin nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Unterbleibt eine Anfechtung, erwachsen solche Zitterbeschlüsse auch künftig in Bestandskraft. Ist ein solcher vereinbarungswidriger Beschluss bestandskräftig geworden, genügt ein einfacher Mehrheitsbeschluss als Zweitbeschluss, einen solchen formal bestandskräftigen Erstbeschluss wieder aufzuheben.6

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Wurden von einem Wohnungseigentümer im Hinblick auf einen nach nunmehr h.M. nichtigen Beschluss, welcher nach damaliger Rechtsprechung lediglich anfechtbar war, Aufwendungen getätigt, steht dem betreffenden Sondereigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Aufwendungsersatzanspruch zu, selbst wenn die betreffenden Wirtschaftsjahre bereits abgerechnet sind. Hat die Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. die Kosten für eine Fenstersanierungsmaßnahme durch Beschluss einem Wohnungseigentümer auferlegt, entspricht es den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Mehrheit später – in Kenntnis der aktuellen BGH-Rechtsprechung bzw. der jetzigen Gesetzeslage – beschließt, die von dem Wohnungseigentümer außerhalb seines Sondereigentums aufgewendeten Sanierungskos-

20

1 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230; BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 169/99, NJW 2000, 3503; Schmack/Kümmel, ZWE 2000, 433; Röll, ZWE 2000, 13; Demharter, WuM 2000, 291; Müller, NZM 2000, 854; Schmidt, NZM 2000, 902. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500. 3 Wenzel, ZWE 2000, 2. 4 Wenzel, ZWE 2000, 2 (8). 5 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 40. 6 OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZWE 2001, 454; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 31.5.2000 – 11 Wx 96/00, NZM 2000, 869; KG v. 30.3.1998 – 24 W 9038/97, WuM 1998, 433.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

ten aus der Rücklage zu erstatten.1 Dabei dürfen die Wohnungseigentümer auch auf Verjährungseinwendungen verzichten. 7. Öffnungsklauseln a) Regelungsgehalt 21

Die Regeln der Gemeinschaftsordnung können grundsätzlich nur durch Vereinbarung aller Wohnungseigentümer abgeändert werden. Neben den gesetzlichen Möglichkeiten (z.B. §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und 4) ist ein Verzicht auf die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer dann entbehrlich, wenn die Gemeinschaftsordnung selbst eine sog. Öffnungsklausel enthält. Danach wird die Abänderung meist durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zugelassen. Dies ist aber nicht zwingend notwendig. Im Rahmen der Privatautonomie kann auch vereinbart werden, dass eine einfache Mehrheit genügt. Öffnungsklauseln müssen wie alle anderen Vereinbarungen auch hinreichend bestimmt sein.2 Unklare oder widersprüchliche Klauseln sind nichtig.

21a

Auch auf der Basis von Öffnungsklauseln können die Wohnungseigentümer keine neuen Haftungstatbestände beschießen, z.B. die Haftung für spätere Erwerber begründen.3 Sollen diese für die Zahlungsrückstände eines früheren Wohnungseigentümers haften, würde ein entsprechender haftungsbegründender Beschluss als zu Lasten Dritter nichtig sein. Die Öffnungsklausel kann hier nicht wirken, da der Beschluss nicht ins Grundbuch eingetragen wird. Dies wäre nur entbehrlich, wenn der Beschluss die Gemeinschaftsordnung abändert (Wortlaut des Abs. 4 Satz 2). Für die Einführung neuer Regelungen ist weiterhin die Eintragung in das Grundbuch erforderlich, um den späteren Erwerber zu binden. b) Beschlusskompetenz

21b

Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass mit einem bestimmten Mehrheitsquorum die Gemeinschaftsordnung selbst abgeändert werden kann, bewirkt, dass Beschlüsse, die die notwendige Mehrheit nicht erreichen, nicht nichtig sind. Wegen bestehender Beschlusskompetenz sind sie nur anfechtbar.4 Wird hingegen der Regelungsbereich der Öffnungsklausel im Beschluss verlassen, ist der Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig.5 c) Sachlicher Grund

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Die Rechtsprechung schränkt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer zur Abänderung der Gemeinschaftsordnung mittels Öffnungsklauseln teilweise ein. So wird behauptet, dass von der Öffnungsklausel nur dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn ein sachlicher Grund zur Änderung vorliegt und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden.6 Die Literatur hat sich der Rechtsprechung überwiegend angeschlossen.7 Die h.M. schränkt hierdurch jedoch die Privatautonomie der Wohnungseigentümer unzu1 AG Neuss v. 9.11.2001 – 27c II 205/01, NZM 2002, 31; bestätigt durch OLG Düsseldorf v. 26.5. 2008 – I-3 Wx 271/07, ZMR 2008, 732 = WuM 2008, 368. 2 AG Hannover v. 25.3.2008 – 483 C 10450/07, ZMR 2008, 842. 3 AG Berlin-Charlottenburg v. 14.5.2009 – 74 C 30/90, NJW-Spezial 2009, 467 kritisch hierzu die Anmerkung von Drasdo. 4 LG München I v. 3.12.2007 – 1 T 14033/06, ZMR 2008, 915. 5 Siehe hierzu auch Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 46. 6 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, MDR 1986, 138 = NJW 1985, 2832; OLG Stuttgart v. 12.12.1985 – 8 W 344/84, NJW-RR 1986, 815; KG v. 28.7.1999 – 94 W 1542/99, NZM 2000, 348; KG v. 21.5.2003 – 24 W 253/02, NZM 2003, 642; LG Lübeck v. 8.12.1990 – 7 T 678/88, NJW-RR 1990, 912. 7 Siehe u.a. Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 19; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 46; Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 51; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, § 3 Rz. 162; a.A. Elzer, ZMR 2007, 237, 240; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 212; kritisch auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 62.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

lässig ein. Zwar ist zutreffend, dass alle Beschlüsse und somit auch solche, die auf eine Öffnungsklausel zurückzuführen sind, durch Anfechtung einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Auch ist richtig, dass Beschlüsse dann rechtswidrig sind, wenn sie einzelne Wohnungseigentümer unbillig benachteiligen. Daher wird teilweise der Gebrauch der Öffnungsklausel nur dann zugelassen, wenn außergewöhnliche Umstände hierzu förmlich zwingen.1 Nur dann sei ein sachlicher Grund zur Abänderung der Gemeinschaftsordnung gegeben. Damit wird aber die Möglichkeit, von Öffnungsklauseln Gebrauch machen zu können, entgegen dem in der Öffnungsklausel verwendeten Wortlaut erheblich eingeschränkt.2 Die Öffnungsklausel wird um ein nicht geschriebenes Tatbestandsmerkmal erweitert und es wird damit unzulässig in die Privatautonomie eingegriffen.3 Auf keinen Fall ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes aber kompetenzbegründend, d.h., dass der Grund nur im Rahmen der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen in Betracht kommt, sein Fehlen aber nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führen kann.4 Das Gesetz selbst spricht seit der Novellierung auch gegen eine so stark eingrenzende Auslegung von Öffnungsklauseln.5 In den neuen §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und Abs. 4 werden unter erleichterten Bedingungen Änderungen der Gemeinschaftsordnung zugelassen. Nach § 12 Abs. 4 können die Wohnungseigentümer eine bestehende Veräußerungsbeschränkung aufheben. Das Gesetz eröffnet damit die Möglichkeit, von der Gemeinschaftsordnung abzuweichen. § 16 Abs. 3 lässt Änderungen des Betriebskostenschlüssels zu. § 16 Abs. 4 betrifft die Kostenverteilung für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sowie für die Durchführung von Modernisierung. Beides kann gem. § 16 Abs. 5 nicht durch Vereinbarung eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber wollte mit diesen Erleichterungen die Privatautonomie der Wohnungseigentümer stärken, indem deren Rechte künftig durch einseitige Festlegungen in der Gemeinschaftsordnung weniger als bisher eingeschränkt werden können.6 Hätte der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von Öffnungsklauseln einschränken wollen, hätte er – zumal ihm die diesbezügliche Rechtsprechung bekannt war – eine entsprechende Einschränkung gesetzlich normiert. Indem er dies unterließ und andererseits „gesetzliche Öffnungsklauseln“ in den Gesetzestext aufnahm, machte er deutlich, dass für einschränkende Auslegungen kein Raum ist. Im Übrigen würde die Regelung des § 16 Abs. 5 WEG leerlaufen, wenn die Änderung des Verteilungsschlüssels auf der Grundlage einer Öffnungsklausel stets einen besonderen sachlichen Grund erfordern würde, den § 16 Abs. 3 und 4 nicht fordern. Dann wäre die Abänderung aufgrund einer Öffnungsklausel eingeschränkt, was § 16 Abs. 5 gerade nicht zulässt. Für den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 3 und 4 ist der BGH7 dieser Auffassung gefolgt.

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Weiter formuliert § 10 Abs. 2 Satz 3 den Anspruch eines Wohnungseigentümers auf Abänderung einer Vereinbarung, wenn die bisherige Regelung aus schwerwiegenden Gründen unbillig ist (s.u. Rz. 28 ff.). Es macht einen qualitativen Unterschied aus, ob ein Wohnungseigentümer die Abänderung einer Vereinbarung verlangen kann oder die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit eine solche für notwendig erachten. Würden in beiden Konstellationen die gleichen Kriterien zugrunde gelegt, wird der Mehrheitswille der Wohnungseigentümer missachtet. Beim Mehrheitsbeschluss ist daher kein besonderer sachlicher Grund zu verlangen. Andernfalls träte an die Stelle des Ermessens der Wohnungseigentümer ohne Not das richterliche Ermessen.

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1 LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, IMR 2010, 1053. 2 So auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5, Rz. 62; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 212; Sauren, NJW 1986, 2034. 3 Im Ergebnis ebenso BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 328. 4 LG Berlin v. 19.4.2013 – 55 S 170/12 WEG, MietRB 2013, 357 = ZWE 2013, 333; LG München I v. 20.9.2010 – 36 S 1274/10, ZWE 2011, 102; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, § 3 Rz. 163; a.A. Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 19. 5 So auch OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, MietRB 2008, 46 f. = ZMR 2008, 156. 6 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucks. 16/887, 16. 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 327.

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§ 10

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d) Rechtliche Qualifizierung 25

Der Streit, ob eine Mehrheitsentscheidung aufgrund einer Öffnungsklausel eine Vereinbarung1 oder einen Beschluss2 darstellt, ist vom Gesetzgeber weitgehend entschärft worden. In § 10 Abs. 4 Satz 2 hat der Gesetzgeber nunmehr vorgesehen, dass Beschlüsse, die von einer Vereinbarung abweichen, nicht in das Grundbuch eingetragen werden müssen, um den Rechtsnachfolger zu binden.3 Damit bleibt die rechtliche Qualifizierung, ob es sich um Vereinbarungen oder Beschlüsse handelt, ohne Bedeutung. Die Auffassung von Hügel,4 dass Mehrheitsentscheidungen aufgrund einer Öffnungsklausel weiterhin der Eintragung in das Grundbuch bedürften, überzeugt nicht.5 Er begründet dies damit, dass der Gesetzgeber in § 10 Abs. 4 Satz 2 nur auf eine Eintragungspflicht von aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüssen verzichtet, während es sich aber nach seiner Rechtsauffassung bei solchen Beschlüssen gerade um Vereinbarungen handeln würde. Diese Auffassung ist mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Der Gesetzgeber will zwar die dogmatische Frage nicht klären, ob Mehrheitsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel als Beschlüsse oder Vereinbarungen zu werten sind. Er will aber klarstellen, dass diese auf keinen Fall eingetragen werden müssen. Damit wird erreicht, dass die Grundbuchämter entlastet werden und die Übersichtlichkeit der Grundbücher nicht leidet.6 Mehrheitsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel ergehen im „Kleid“ eines Beschlusses und müssen unabhängig von ihrem materiellen Inhalt nicht in das Grundbuch eingetragen werden.7 e) Verhältnis zu gesetzlichen Öffnungsklauseln

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Durch die Gesetzesreform haben Öffnungsklauseln letztlich an Bedeutung verloren. Teilweise bestimmt das Gesetz seitdem selbst eine entsprechende Beschlusskompetenz, ohne dass diese eingeschränkt werden kann. So kann die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, den Kostenverteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 3 und 4 abändern zu können, nicht durch Vereinbarung beschränkt oder ausgeschlossen werden, § 16 Abs. 5. Ebenso kann das Recht, über Modernisierungsmaßnahmen mit qualifizierter Mehrheit beschließen zu dürfen, nicht durch Vereinbarung tangiert werden, § 22 Abs. 2 Satz 2. Die Aufgaben des Verwalters nach § 27 Abs. 1–3 können ebenfalls nicht durch Vereinbarung eingeschränkt werden. In diesen Bereichen können Öffnungsklauseln nur noch zum Zwecke der Erweiterung der ohnehin gesetzlich vorgesehenen Beschlusskompetenz vereinbart werden. Eine solche Erweiterung ist z.B. schon dann gegeben, wenn die Öffnungsklausel entgegen der gesetzlichen Regelung keine Dreiviertel-, sondern nur eine Zweidrittelmehrheit vorsieht. Ebenso ist eine Erweiterung gegeben, wenn die Abänderung eines Kostenverteilungsschlüssels bei Instandsetzungsmaßnahmen aufgrund einer Öffnungsklausel nicht nur für den Einzelfall, sondern generell abgefasst werden kann. Auch die Aufgaben des Verwalters können erweitert werden, was allerdings seiner Zustimmung bedarf. 8. Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, Abs. 2 Satz 3 a) Rechtsentwicklung

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In Ausnahmefällen haben die Wohnungseigentümer einen Anspruch, von den übrigen Wohnungseigentümern die Zustimmung zur Änderung einer Vereinbarung, insb. der Gemeinschaftsordnung, fordern zu können, § 10 Abs. 2 Satz 3 (siehe auch oben § 16 Rz. 88 ff.). Bis zur Gesetzesnovelle wurde auch von der h.M. ein solcher Anspruch 1 So Hügel, ZWE 2001, 578; Hügel, ZWE 2002, 503. 2 So Becker, ZWE 2002, 341; Schuschke, NZM 2001, 497 (498). 3 S. auch OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, MDR 2010, 102 = MietRB 2009, 14 = ZMR 2010, 393. 4 Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5, Rz. 64. 5 So auch Armbrüster, ZWE 2013, 242. 6 BT-Drucks. 16/887, 12 und 20. 7 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 5; Demharter, NZM 2006, 589; Commichau, ZWE 2010, 126.

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Allgemeine Grundsätze

ohne entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich bejaht. Als Voraussetzung wurde allerdings definiert, dass außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an einer Vereinbarung als grob unbillig und damit gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen ließen. Eine bloße Kostenungerechtigkeit wurde als nicht ausreichend angesehen.1 Im Ergebnis war somit eine Abänderung einer Vereinbarung, insb. im Hinblick auf die Abänderung von Verteilungsschlüsseln gem. Gemeinschaftsordnung, nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich. Teilweise wurden Flächenabweichungen zwischen den Angaben in der Teilungserklärung und den tatsächlichen Gegebenheiten von mehr als 50 % nicht als ausreichend angesehen, einen Anpassungsanspruch zu bejahen.2 Der BGH3 hat die Größe der Flächenabweichung letztendlich offengelassen, die für einen Abänderungsanspruch erforderlich sei. Entscheidend seien die Gesamtumstände des Einzelfalls und nicht allein das Maß der Kostenmehrbelastung. Ein Anpassungsanspruch sei abzulehnen, wenn die Auswirkungen einer nicht sachgerechten Kostenverteilung bereits beim Erwerb des Wohnungseigentums absehbar waren.4 So wurde der Anpassungsanspruch auch dann abgelehnt, wenn sich der teilende Eigentümer vorbehalten hatte, bestimmte Wohnungen noch auszubauen und er es unterlässt, eine Kostenbefreiung bis zum Ausbau der Wohnungen in die Gemeinschaftsordnung aufzunehmen. Dann müsse er sich weiterhin an den Kosten beteiligen, auch wenn nicht ausgebaut wurde.5 Demgegenüber sei ein Anpassungsanspruch nach Auffassung der Rechtsprechung denkbar, wenn die Flächenabweichungen durch eine nachträgliche bauliche Veränderung bedingt sind.6 Aber auch außerhalb der Kostenverteilungsproblematik wurden Anpassungsansprüche meist ablehnend beschieden. So sollte auch bei wirtschaftlichem Ungleichgewicht der Stimmrechte und der Gefahr der Majorisierung kein Anspruch auf Änderung der in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Stimmrechte bestehen.7 b) Regelungsinhalt Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung i.S.d. Rechtssicherheit im Kern kodifiziert, aber gleichzeitig die Eingriffsschwelle herabgesetzt sowie die Anpassungstatbestände erweitert. Erfasst werden sollen auch Fälle, in denen sich die Gemeinschaftsordnung von Anfang an als verfehlt erweist, also nicht erst später eine Änderung eintritt. Grundsätzlich können sämtliche Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 Satz 3 geändert werden,8 wobei einer entsprechenden Änderung jedoch eine Auslegung der bereits bestehenden Vereinbarung vorgeht.9 Steht die betreffende Vereinbarung im Widerspruch zu anderen Vereinbarungen, ohne dass ein Rangverhältnis ermittelt werden kann, können ohnehin statt der widersprüchlichen Vereinbarungen die einschlägigen Rechtsnormen angewandt werden, so dass es einer Vereinbarungsänderung u.U. nicht bedarf. 1 OLG Naumburg v. 10.1.2000 – 11 Wx 2/99, WuM 2001, 38. 2 BayObLG v. 10.11.1994 – 2Z BR 100/94, NJW-RR 1995, 529 eine Mehrbelastung von 22 % nicht als ausreichend ansehend; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 27/01, DWE 2001, 100 einen Änderungsanspruch wegen einer Mehrbelastung von 30 % verneinend; OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140 bei 31 % Flächenabweichung verneinend; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 136/00, NZM 2001, 290 eine Mehrbelastung von 50 % nicht als ausreichend ansehend; OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140 einen Anspruch auf Abänderung bei 59%iger Mehrbelastung verneinend; BayObLG v. 19.2.1987 – BReg. 2Z 114/86 grobe Unbilligkeit bei einer Flächenabweichung von 171 % bejahend; BayObLG v. 2.2.1995 – 2Z BR 131/94, WuM 1997, 61 den Abänderungsanspruch bei einer Abweichung von 87,5 % annehmend. 3 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834. 4 So auch OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, MietRB 2003, 109 = ZMR 2003, 286; OLG Köln v. 23.11.2001 – 16 Wx 202/01, ZMR 2002, 780. 5 OLG Düsseldorf v. 20.3.1998 – 3 Wx 7/98, NZM 1998, 867; KG v. 1.9.2003 – 24 W 285/02, ZMR 2004, 620. 6 OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZMR 2001, 378. 7 KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, NJW-RR 1994, 525. 8 BT-Drucks. 16/887, 19. 9 Amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, 19.

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Allgemeine Grundsätze

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Kommt eine Auslegung nicht in Betracht und besteht auch kein unauflöslicher Widerspruch zwischen mehreren Vereinbarungen, bleibt nur der nunmehr gesetzlich normierte Abänderungsanspruch. Da diese Vorschrift eine Abänderung der gesetzlichen bzw. vereinbarten Regelung vorsieht, was eine Dauerregelung voraussetzt, besteht kein Anspruch auf ein einmaliges Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel.1

29b

Die seit 1.7.2007 geltende Fassung senkt gegenüber der früheren Rechtsprechung die Anforderungen, indem der Begriff der „außergewöhnlichen Umstände“ durch den Begriff der „schwerwiegenden Gründe“ ersetzt wird. Zudem muss die bisherige Regelung nicht mehr grob unbillig, sondern nur noch unbillig sein, um den Abänderungsanspruch zu eröffnen. Damit steht zwar fest, dass die Eingriffsschwelle gesenkt werden soll. Unklar bleibt aber, wo aufgrund der weiterhin verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe die „schwerwiegenden Gründe“ und die „Unbilligkeit“ anzusiedeln sind (s. hierzu auch unten Rz. 35 ff.).

30

Generell ist bei den „schwerwiegenden Gründen“ eher auf die objektiv vorliegenden Umstände und bei der „Unbilligkeit“ auf die spezifischen Interessen der Wohnungseigentümer abzustellen.2 Die Kürzung von Nutzungsmöglichkeiten gemeinschaftlicher Anlagen und Einrichtungen oder Beschränkungen geringen Umfangs werden kaum „schwerwiegende Gründe“ darstellen können. Auch ist nicht zu verkennen, dass eine bloße Kostenungerechtigkeit nicht schon schlechthin ausreicht.3 Ist ein einzelner Wohnungseigentümer in der Gemeinschaftsordnung privilegiert worden, wird dies i.d.R. ebenfalls keinen Anpassungsanspruch begründen. Dies wird kaum einen der anderen Wohnungseigentümer schwerwiegend belasten. Zudem ist zu prüfen, ob die Kostenbefreiung eines Wohnungseigentümers sachlich gerechtfertigt war. Die erstmalige Belastung eines Wohnungseigentümers mag zwar durch einen Beschluss nach § 16 Abs. 3 nicht möglich sein,4 ist aber als Abänderungsanspruch nach § 10 Abs. 2 S. 3 nicht gänzlich ausgeschlossen.

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Abramenko5 weist mit Recht darauf hin, dass der Anpassungsanspruch nicht voraussetzt, dass eine Ungleichbehandlung vorliegt. Auch ein Nachteil, der alle Wohnungseigentümer betrifft, kann demnach den Anpassungsanspruch begründen, wie z.B. Veränderungen von Umweltbedingungen, wenn hierdurch eine von der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Nutzungsmöglichkeit sinnlos wird. Zu denken ist z.B. daran, dass durch Veränderungen bauordnungsrechtlicher Umstände einzelne Räumlichkeiten nicht mehr derart nutzbar sind, wie von der Gemeinschaftsordnung vorgesehen. Werden z.B. mehrere Wohnungen zum Zwecke eines „Wohnheims“ geteilt, weil das Objekt zuvor als solches für einen benachbarten Konzern genutzt wurde, kann der Sinn dieser Vereinbarung entfallen, wenn das benachbarte Unternehmen geschlossen wird. Auch ist es denkbar, dass durch den gesellschaftlichen Wandel in der Gemeinschaftsordnung vorgegebene Nutzungsmöglichkeiten irrelevant werden.

31a

Zu berücksichtigen ist, dass Abs. 2 Satz 3 keine Beschlusskompetenz eröffnet. Wenn für die begehrte Maßnahme eine Vereinbarung notwendig ist, kann diese nicht durch einen Mehrheitsbeschluss ersetzt werden. Dies folgt auch nicht aus dem Wort „verlangen“. Bei Anerkennung einer solchen Beschlusskompetenz würde beispielsweise eine Abänderung der Teilungserklärung durch Zitterbeschluss möglich werden,6 was aber als vereinbarungswidriger Beschluss nichtig ist (s.o. Rz. 16). Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Wesentlichen die bisherige Rechtslage nicht ändern, sondern lediglich die strengen Maßstäbe abschwächen wollte. Gerade hieraus lässt sich nicht auf eine Beschlusskompetenz schließen. Durch 1 Zutreffend LG Köln v. 28.5.2009 – 9 S 135/08, ZWE 2010, 222. 2 Amtl. Begründung BT-Drucks. 16/887, 19. 3 S. hierzu AG Hamburg-Wandsbek v. 8.10.2009 – 740 C 26/09, ZMR 2010, 236, wonach zweifelhaft ist, ob überhaupt ein Personenzahlschlüssel ggü. Miteigentumsanteilen gerechter ist. 4 So BGH v. 1.6.2012 – V ZR 225/11, MDR 2012, 899 = MietRB 2012, 234 f. = ZMR 2012, 709. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 50. 6 A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 58.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

eine gerichtliche Entscheidung soll die neue Regelung anstelle der bisherigen Vereinbarung treten, was auch der Rechtssicherheit dient. Die Zustimmung der Grundpfandgläubiger ist hierzu allerdings nicht erforderlich.1 Die Rechtsprechung wendet § 10 Abs. 2 Satz 3 auch rückwirkend an, so dass die Abänderungskriterien schon in Verfahren berücksichtigt wurden, die vor dem 1.7. 2007 anhängig waren.2

31b

c) Verhältnis zu § 16 Abs. 3, Abs. 4 Hinsichtlich der Kostenverteilung innerhalb der Eigentümergemeinschaft ist zu berücksichtigen, dass § 16 Abs. 3 und Abs. 4 für den Hauptanwendungsfall der Kostenverteilungsschlüssel eine einfachere Abänderungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluss bietet. Dennoch ist § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht überflüssig. § 16 Abs. 3 und Abs. 4 stärkt das Gemeinschaftsinteresse, während § 10 Abs. 2 Satz 3 das Individualinteresse schützt. Kommt es in der Praxis zu einer negativen Beschlussfassung nach § 16 Abs. 3 oder Abs. 4 und lehnt die Wohnungseigentümerversammlung den Antrag auf Abänderung des Verteilungsschlüssels ab, besteht neben der Möglichkeit des § 10 Abs. 2 Satz 3 auch die der Anfechtung des Negativbeschlusses. Neben dem Anfechtungsantrag muss nicht mehr gleichzeitig ein Verpflichtungsantrag gestellt werden, um das Rechtsschutzinteresse zu begründen.3 Voraussetzung ist aber, dass die Anfechtung des abgelehnten Beschlusses schon hinreichend das Begehren verkörpert, gewissermaßen einen Umkehrschluss zulässt. Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Vorgehensweisen in den §§ 16 Abs. 3 und 10 Abs. 2 Satz 3 alternativ auszugestalten.4 Diesen gesetzgeberischen Willen übersieht die Auffassung, welche § 16 Abs. 3 als lex specialis gegenüber § 10 Abs. 2 Satz 3 ansieht,5 ebenso, wie die Auffassung, die wegen der bestehenden Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 3 für eine Klage auf Abänderung der Verteilungsschlüssel der Betriebs- und Verwaltungskosten nach § 10 Abs. 2 S. 3 keinen Raum zulässt.6

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Hinsichtlich der Kostenverteilungsschlüssel besteht zwischen § 16 Abs. 3 und 4 einerseits und § 10 Abs. 2 Satz 3 andererseits ein Stufenverhältnis.7 Wenn sich die Wohnungseigentümer mit der jeweils erforderlichen Mehrheit für eine Abänderung des Verteilungsschlüssels entschließen, sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. Will aber ein Wohnungseigentümer die Veränderung ggf. auch gegen den Willen der übrigen Wohnungseigentümer erzwingen, sind die schwerwiegenden Gründe vorzutragen, die die Änderung aus Billigkeitsgründen erforderlich machen sollen. Wäre bei Veränderungswünschen der Verteilungsschlüssel von Betriebs- und Verwaltungskosten nur der Weg über § 16 Abs. 3 gangbar, träte ein Wertungswiderspruch auf, weil der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung keinen Hinweis auf schwerwiegende Gründe des Einzelfalls und auf Unbilligkeitskriterien enthält.8 Auch für den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 wird § 10 Abs. 2 S. 3 nicht ausgehöhlt. § 16 Abs. 3 und 4 ist gegenüber § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht lex specialis (s. auch § 16 Rz. 88b).9

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1 BayObLG v. 19.2.1987 – BReg.2 Z 114/86, NJW-RR 1987, 714. 2 OLG München v. 24.4.2008 – 32 Wx 165/07, MietRB 2008, 238 = WuM 2009, 545. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; siehe hierzu auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 64. 4 BT-Drucks. 16/887, 19. 5 So Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 132; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 5. Rz. 34; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 189. 6 So aber BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZMR 2011, 485 = ZWE 2011, 170. 7 A.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 161, der auch für das Tatbestandsmerkmal der ordnungsmäßigen Verwaltung in § 16 Abs. 3 schwerwiegende Anpassungsgründe zur Beseitigung einer Unbilligkeit fordert. 8 So auch die amtliche Begründung in BT-Drucks. 16/887, 20. 9 So auch LG Hamburg v. 17.3.2010 – 318 S 84/09, ZMR 2010, 635; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 118; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 64, der umgekehrt hervorhebt, dass § 10 Abs. 2 S. 3 lex specialis zu § 21 Abs. 4 ist; a.A. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 189 u. § 16 Rz. 40b; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 161; differenzierend Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 274.

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§ 10 34

Allgemeine Grundsätze

Beispielsweise können die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit die Betriebskosten eines Aufzugs (s. hierzu auch unten § 16 Rz. 94 ff.) nach der Etagenhöhe und damit unter Berücksichtigung der Gebrauchsmöglichkeit verteilen.1 Ein Anspruch hierauf besteht aber nicht, selbst wenn der Wohnungseigentümer nachweislich den Aufzug nicht nutzt. Der Abänderungsanspruch scheitert in diesem Fall daran, dass weder eine Änderung am Objekt noch eine Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Auch ist kein Irrtum bei der Abfassung der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung feststellbar. Diese Kriterien sind zwar nicht ausschließlich maßgebend.2 Der Wortlaut stellt nur auf die schwerwiegenden Gründe ab, die zwar in der Regel, aber nicht zwingend durch nachträgliche Veränderungen am Bauwerk oder durch eine irrtümliche Abfassung der Teilungserklärung bedingt sein werden. Dies sind keine abschließenden Kriterien. Die Nichtnutzung des Aufzugs ist aber kein so schwerwiegender Grund, die Abänderung des Verteilungsschlüssels verlangen zu können, insb. wenn dies ausschließlich am fehlenden Nutzungswillen oder der Etagenhöhe der Wohnung liegt. Ist hingegen die Nutzungsmöglichkeit faktisch nicht gegeben, weil beispielsweise kein Zugang zum Aufzug für den betreffenden Wohnungseigentümer besteht, lässt sich der Änderungsanspruch, auch ohne dass zwischenzeitlich eine bauliche Veränderung stattgefunden hat, begründen. Die Nutzungsmöglichkeit muss dauerhaft ausgeschlossen sein. Ein Abänderungsanspruch lässt sich nicht durch eine vorübergehende Unbilligkeit (s. auch o. Rz. 29 und u. Rz. 36) rechtfertigen. Die Verlässlichkeit des gewählten Kostenverteilungsschlüssels und die Vorhersehbarkeit der Belastungen würden entgegenstehen.3 d) Einzelne Kriterien

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Der Begriff der „Unbilligkeit“ setzt eine allseitige Interessenabwägung voraus. So sind auch die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer, wie Abs. 2 Satz 3 besonders hervorhebt, bei der Wertung zu berücksichtigen. Dies kann dazu führen, dass zwar in der Person des die Änderungen wünschenden Wohnungseigentümers schwerwiegende Gründe für das Verlangen liegen, die Änderung aber gleichzeitig zu einer erheblichen Belastung der Interessen der anderen Wohnungseigentümer führen würde.

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Auch dürfen die schwerwiegenden Gründe für einen Abänderungsanspruch nicht lediglich eine Momentaufnahme darstellen. Schwerwiegend kann ein Grund nur dann sein, wenn er auf Dauer zu einer gewissen Unzumutbarkeit führt. So kann kein Wohnungseigentümer die Einführung eines Personenzahlschlüssels fordern, nur weil der Lebenspartner ausgezogen ist. Auch darf die Unbilligkeit der Wohnungseigentümer nicht selbst herbeigeführt haben.

36a

Hinsichtlich der Kostenverteilungsschlüssel rechtfertigt eine 25%ige Flächenabweichung einen Anspruch auf sachgerechte Kostenverteilung.4 Diesen Schwellenwert muss der Anspruchssteller erreichen, wenn er durch Abänderung des Verteilungsschlüssels entlastet werden will.5 Klagen mehrere Wohnungseigentümer ist ihre Mehrbelastung nicht zu addieren. Andernfalls würde eine Gruppe von Wohnungseigentümern (z.B. 25, die alle 1 % zu hoch belastet sind) gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer stets eine Abänderung durchsetzen können. Dieser Schwellenwert ist aber nur ein Indiz für eine unbillige Mehrbelastung. Es sind stets alle Umstände abzuwägen. So kann trotz Erreichens des Schwellenwertes eine unterschiedliche Ge1 2 3 4

LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638 = NZM 2009, 363. Siehe auch die amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, 19. BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZWE 2011, 170 = ZMR 2011, 485. Allg. Meinung: BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NZM 2010, 624; OLG Köln v. 16.11.2007 – 16 Wx 154/07, ZWE 2008, 395; KG v. 14.6.2004 – 24 W 32/04, ZMR 2004, 705 = NZM 2004, 549; LG Nürnberg-Fürth v. 26.8.2009 – 14 S 3582/09, IMR 2010, 292; Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 47; Briesemeister, WEG-Reform, S. 16; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 158; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 56; offen lassend: Sauren, § 10 WEG Rz. 76; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 21. 5 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = ZMR 2010, 778 = ZWE 2010, 330.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

brauchsregelung (Differenzierung zwischen Teil- und Wohnungseigentum) eine scheinbare Ungleichbehandlung rechtfertigen.1 Die Mehrbelastung muss auch nicht alle Kosten insgesamt betreffen. Es kann genügen, wenn der Anspruchssteller nur bei einer Kostenposition unverhältnismäßig stark belastet wird. Dabei ist aber zu prüfen, ob sich dieser Nachteil bei einer anderen Kostenposition in einen Vorteil verkehrt. Selten lässt sich bei nur einer unbilligen Position das Kriterium des schwerwiegenden Grundes annehmen.

36b

Ebenso wie die Rechtslage vor der WEG-Novelle gibt auch die geltende Regelung keinen Anspruch auf Änderung der Eigentumsverhältnisse, insb. der Miteigentumsanteile. Auch Veränderungen, die in den Risikobereich eines Wohnungseigentümers fallen, sind unerheblich. Die Annahme eines solchen Abänderungsanspruchs hinsichtlich der sachenrechtlichen Grundlagen der Wohnungseigentümergemeinschaft verbietet sich bereits aufgrund des eindeutigen Wortlauts und der systematischen Stellung der Vorschrift.2

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e) Verfahrensfragen Scheitert ein Wohnungseigentümer mit seinem Verlangen, eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung gegenüber allen Wohnungseigentümern durchzusetzen, ist für die Frage des richtigen Klagegegners im Einzelnen festzustellen, wer die Zustimmung erklärt hat und wer nicht. Wegen der Kostenfolge des § 91 ZPO hat der klagende Wohnungseigentümer die Kosten des Rechtsstreits gegenüber denjenigen Wohnungseigentümern zu tragen, die ihre Zustimmung bereits erklärt haben. Für eine Klage gegen diese Wohnungseigentümer fehlt das Rechtsschutzinteresse.3 Begnügt sich der klagende Wohnungseigentümer mit der Feststellung, dass zumindest einer der übrigen Wohnungseigentümer die Zustimmung verweigern wird und deshalb eine neue Vereinbarung nicht zustande kommt, läuft er Gefahr, dass die übrigen Wohnungseigentümer den Anspruch im Verfahren sofort anerkennen und damit zu Lasten des Klägers die Kostenfolge des § 93 ZPO auslösen.

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Nach früherer Rechtslage war hingegen ein solcher Abänderungsanspruch nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG a.F. immer gegen sämtliche übrigen Wohnungseigentümer zu richten. Dies ist nach der WEG-Novelle nicht mehr zwingend der Fall, wie § 48 Abs. 1 verdeutlicht. Zudem ist jetzt die Frage des richtigen Klagegegners auch deshalb von großer Bedeutung, weil über die Kosten des Rechtsstreits nicht mehr gem. § 47 WEG a.F. nach billigem Ermessen, sondern nach Obsiegen gem. § 91 ZPO entschieden wird.

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Die Klage auf Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels setzt für die Betriebsund Verwaltungskosten eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung voraus. Diese Vorbefassung ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage.4 Dies gilt jedoch nicht, wenn die dauerhafte Abänderung des Verteilungsschlüssels für Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten begehrt wird. Hierzu fehlt die Beschlusskompetenz, so dass die Vorbefassung entbehrlich ist. Andererseits kann die Klage auf Abänderung des Verteilungsschlüssels unbegründet sein, wenn dem Abänderungsanspruch schon durch Auslegung der Gemeinschaftsordnung abgeholfen werden kann.5

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Das Rechtsschutzinteresse für die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels setzt voraus, dass der Wohnungseigentümer zunächst versucht, eine Entscheidung der Eigentümerversammlung herbeizuführen.6 Den Wohnungseigentümern darf nicht der

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1 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZWE 2011, 170 = ZMR 2011, 485. 2 Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 128; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 5. A. Rz. 33. 3 Ebenso Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 163. 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, MietRB 2008, 46 f. = ZMR 2008, 156. 5 LG Nürnberg-Fürth v. 26.8.2009 – 14 S 3582/09, ZMR 2010, 399. 6 OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, MietRB 2008, 46 f. = ZMR 2008, 156.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

ihnen zustehende Ermessensspielraum genommen werden.1 Lehnen die Wohnungseigentümer eine Beschlussfassung ab oder ist ein Mehrheitsbeschluss aufgrund der gegebenen Stimmverhältnisse nicht zu erwarten, ist die unmittelbare Klage auf Abänderung des Verteilungsschlüssels möglich. Sonst gilt, soweit eine Beschlusskompetenz besteht, das Vorbefassungsgebot, was im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 relevant wird.2 Die Vorbefassungspflicht besteht für die Änderung der Kostenverteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 4 nicht, da insoweit keine Beschlusskompetenz gegeben ist.3 42

Lehnen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit eine Abänderung des Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG ab, kommt eine Anfechtung des Negativbeschlusses verbunden mit einem Antrag nach § 10 Abs. 2 S. 3 in Betracht. Das Gericht hat in diesem Fall nur zu prüfen, ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt, was dann zu bejahen ist, wenn die Beibehaltung des geltenden Verteilungsschlüssels unbillig ist und schwerwiegende Gründe eine Abänderung erfordern. Hierzu ist ein bestimmter Antrag zu stellen. Es genügt nicht, die Abänderung in das Ermessen des Gerichts zu stellen.4 9. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 3

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Vereinbarungen bedürfen hinsichtlich der dinglichen Einigung keiner Form; sie können auch stillschweigend getroffen werden.5 Weder für die Vereinbarung noch für den Beschluss ist die Eintragung im Grundbuch Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie ist bei Vereinbarungen nur für ihre Wirkung gegenüber einem Rechtsnachfolger (§ 10 Abs. 3) bedeutsam. Demgegenüber bedürfen Beschlüsse und richterliche Entscheidungen gem. § 43 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Rechtsnachfolgern nicht der Eintragung (§ 10 Abs. 4). Beschlüsse sind nicht eintragungsfähig. Ggf. sind an Beschlüssen nur die „Betroffenen“ zu beteiligen (s. § 22 Abs. 1), an Vereinbarungen sämtliche Eigentümer.

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Eine quasidingliche Wirkung für Vereinbarungen tritt nur bei Grundbucheintragung ein. Diese bewirkt keine Inhaltsänderung. Die Eintragung erweitert den Kreis der gebundenen Personen. Gerichtliche Vergleiche werden dabei nicht als Entscheidung i.S.v. Abs. 4 angesehen.6 Die quasidingliche Wirkung ergibt sich nicht bereits aus § 746 BGB. §§ 10, 15 gehen als speziellere Regeln vor.7 Ist die Eintragung erfolgt, so entfällt die Bindungswirkung selbst dann nicht, wenn die Vereinbarung nicht in das Bestandsverzeichnis des neu angelegten Grundbuchs übernommen wurde.8

45

Eine nicht eingetragene Vereinbarung muss ein Sondernachfolger nicht gegen sich gelten lassen.9 Sie entfällt insgesamt, wenn auch nur bei einer Wohneinheit Sondernachfolge eingetreten ist.10 So erlischt z.B. ein durch Vereinbarung begründetes, aber nicht im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht (sog. schuldrechtliches Sondernutzungsrecht), wenn ein neuer Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eintritt. Die aus dem Grundbuch nicht ersichtliche Vereinbarung der bisherigen Wohnungseigentümer bindet ihn nicht automatisch. Allerdings kann der Sondernachfolger in die Vereinbarung eintreten oder sein ausdrückliches Einverständnis erklären.11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Ebenso Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 26. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = ZMR 2010, 542. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = ZMR 2010, 542. Ebenso Spielbauer in Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 9. BGH v. 21.10.1983 – V ZR 121/82, MDR 1984, 303 = NJW 1984, 612 = DNotZ 1984, 238; OLG Frankfurt v. 1.12.2006 – 20 W 291/06, ZWE 2006, 392; BayObLG v. 13.1.1994 – 2Z BR 130/93, WuM 1994, 222. OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 564. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = ZMR 2003, 748. OLG Hamm v. 29.3.1993 – 15 W 391/92, NJW-RR 1993, 1295. KG v. 19.10.1998 – 24 W 6730/97, NZM 1999, 568; teilweise abweichende Auffassung OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563. BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 13/02, NZM 2003, 321; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404 = NZM 2001, 1135. Kreuzer, MittBayNot 1997, 136; OLG Düsseldorf v. 21.5.1997 – 3 Wx 566/96, WuM 1997, 517.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Der Notar muss den Erwerber auf die Folgen des Eintritts in die Rechte und Pflichten der Gemeinschaft hinweisen.1 Bis zur Entscheidung des BGH vom 20.9.20002 bestand Klarheit, dass vereinbarungsändernde Beschlüsse mangels Grundbucheintragung keine Wirkung gegen den Sondernachfolger haben. Grundsätzlich kommt auch ein Vertrauensschutz für vor dem 20.9.2000 gefasste vereinbarungsändernde Beschlüsse nicht in Betracht. So kann einem Anspruch eines Sondernachfolgers auf Besitzeinräumung selbst dann nicht mit dem Einwand aus Treu und Glauben begegnet werden, wenn die bisherige Nutzungsform jahrelang praktiziert wurde. Gehen die Wohnungseigentümer irrtümlich davon aus, dass durch eine Stellplatzzuordnung des teilenden Eigentümers, trotz fehlender Grundbucheintragung, Sondernutzungsrechte begründet wurden, ist die Berufung eines Rechtsnachfolgers auf die fehlende Bindungswirkung und das Verlangen auf Einräumung des Mitgebrauchs an den gemeinschaftlichen Stellplätzen nicht rechtsmissbräuchlich. Ausnahmsweise kann sich in Anwendung des § 242 BGB etwas anderes ergeben, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls das Interesse der Wohnungseigentümer an der Wahrung ihres berechtigten Vertrauens auf den Fortbestand der bisherigen Nutzungsverhältnisse die durch § 10 Abs. 2 geschützten Interessen des Sondernachfolgers deutlich überwiegen. Dies ist einer Einzelfallwertung zu überlassen, die aber nur unzumutbare Härten erfassen darf.

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Die Entscheidung des BGH zur Nichtigkeit von vereinbarungsändernden Beschlüssen hat eine Rückwirkung. Vertrauensschutz verdienen nur die Wohnungseigentümer, deren Vertrauen in die Fortgeltung der bis dahin geltenden Rechtslage schutzwürdig ist. Dabei sind die Interessen aller Beteiligten abzuwägen. Steht der Bestandsschutz im Vordergrund, kommt ausnahmsweise eine Wirksamkeit der Pseudovereinbarung für die Vergangenheit in Betracht, nicht jedoch für die Zukunft.3

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Sind Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche bereits verjährt oder verwirkt, leben diese in der Person des Sondernachfolgers nicht wieder auf. Mangels besonderer gesetzlicher Bestimmungen kann ein Rechtsnachfolger nicht weitergehende Rechte erwerben, als seinem Rechtsvorgänger zuletzt zustanden.4 Allerdings verjähren und verwirken Ansprüche auf Beseitigung der Folgen eines vereinbarungsändernden Beschlusses nicht,5 sodass diese Einreden nur bei sonstigen Rechtsverletzungen in Betracht kommen.

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Ob eine formlose Vereinbarung auch ohne Eintragung zugunsten eines Sondernachfolgers gilt, ist fraglich.6 Sie wirkt sich faktisch als „Vertrag zugunsten Dritter, wen es angeht“ aus. Zutreffend dürfte es sein, auf die aktuelle Willensübereinstimmung bei einer Sondernachfolge abzustellen.7

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Die Bindungswirkung lässt sich ohne Eintragung der Vereinbarung ins Grundbuch auch nicht durch die Eintragung eines generellen Verzichts auf die Eintragungspflicht herstellen. Eine Vereinbarung, durch die jegliche schuldrechtliche Vereinbarung auch ohne Eintragung im Grundbuch gegenüber einem Sondernachfolger wirksam sein soll, ist nichtig.8

49b

1 2 3 4 5 6 7 8

Zum Umfang der Bindung Häublein, DNotZ 2005, 741; Hügel, DNotZ 2005, 442. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. Wenzel, ZWE 2001, 226 (229). OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563 (568); vgl. BayObLG v. 19.7.1990 – BReg.2 Z 61/90, NJW-RR 1991, 1041; OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 333/87, NZM 1998, 872; OLG Stuttgart v. 18.8.1998 – 8 W 188/98, ZMR 1998, 802 (804). BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, MietRB 2005, 150 (157) = NZM 2005, 343; bejahend aber OLG Hamm v. 23.5.1998 – 15 W 4/98, NZM 1998, 873; OLG Düsseldorf v. 14.2.2002 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 383; BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 16/02, NZM 2003, 321. OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, ZWE 2000, 80. OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, MDR 2008, 680 = MietRB 2008, 79 f. = ZMR 2008, 159.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

10. Abgrenzung zwischen Vereinbarungsnotwendigkeit und Beschlusskompetenz – Einzelfälle 50

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Antennenanlage. Zuordnung zu Sonder- oder Gemeinschaftseigentum ist eine Frage des Einzelfalls. Gemäß § 5 Abs. 3 kann ihre Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum vereinbart werden. Eine Regelung, wo und wie eine Amateurfunkantenne angebracht werden kann, kann durch Beschluss herbeigeführt werden.1 Hinsichtlich einer Parabolantenne ist die Beschlussfreiheit der übrigen Wohnungseigentümer durch die Informationsfreiheit des die Maßnahme begehrenden Wohnungseigentümers eingeschränkt.2 Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung das Anbringen von Parabolantennen generell verbieten, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse besteht.3

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Bauliche Veränderungen. Hierüber kann nach § 22 Abs. 1 im Einzelfall beschlossen werden, wobei die Zustimmung der beeinträchtigten Wohnungseigentümer erforderlich ist, sofern es sich nicht um eine Modernisierungsmaßnahme oder eine modernisierende Instandsetzung handelt. Abweichend von § 22 Abs. 1 kann jede bauliche Veränderung durch Vereinbarung von der Zustimmung aller Wohnungseigentümer abhängig gemacht werden.4

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Beirat. Die Übertragung von zusätzlichen Kompetenzen auf den Beirat ist durch Vereinbarung nur eingeschränkt möglich.5 Ein Beschluss, durch den generell auch Nicht-Eigentümer zum Beirat gewählt werden können und generell von der im Gesetz vorgesehenen Anzahl der Beiratsmitglieder abgewichen werden soll, ist nichtig. Hingegen ist eine Einzelfallregelung nur anfechtbar.6 Nichtig ist auch der Beschluss über die Aufhebung der Vereinbarung der Gemeinschaftsordnung, wonach kein Beirat bestellt werden soll (vereinbarungsändernder Beschluss).7 Werden nur zwei Beiratsmitglieder anstelle der im Gesetz vorgesehenen drei gewählt, ist der Beschluss nicht nichtig, sondern rechtswidrig,8 da es sich um einen Einzelfallbeschluss handelt.

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Berufliche (gewerbliche) Nutzung. Nutzungseinschränkungen sind durch Vereinbarung regelbar. Eine bloße Ausübungsordnung (z.B. Hausordnung) kann hingegen beschlossen werden. Ein bestehendes gewerbliches Nutzungsrecht kann nicht durch Beschluss eingeschränkt werden (fehlende Beschlusskompetenz).9

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Beseitigungsansprüche. Sie können nicht zu Lasten einzelner Wohnungseigentümer bestandskräftig beschlossen werden. Die Beschlusskompetenz besteht hinsichtlich des Einzelnen nur zur Überbürdung der gemeinschaftlichen Kostentragungslast10 und nicht zum Rückbau baulicher Veränderungen. Einen Beschluss der Wohnungseigentümer, diesen Anspruch gerichtlich durchzusetzen, kann und muss der betroffene Wohnungseigentümer nicht anfechten.

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Delegiertenversammlung. Das Teilnahme- und Stimmrecht eines Wohnungseigentümers kann nicht durch Beschluss oder Vereinbarung eingeschränkt werden.11 1 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, MietRB 2005, 205 = NJW-RR 2005, 1034; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 51/04, MietRB 2004, 264 = ZWE 2005, 93. 2 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NZM 2004, 227; OLG Karlsruhe v. 17.4.2000 – 11 Wx 42/00, NZM 2001, 758; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, ZWE 2001, 102; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/01, ZWE 2002, 265; BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 171/01, ZWE 2002, 358; OLG Düsseldorf v. 23.12.2000 – 3 Wx 265/00, ZMR 2001, 648; OLG Zweibrücken v. 31.1.2002 – 3 W 299/01, NZM 2002, 269; NJW-RR 2007, 300. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NZM 2004, 227. 4 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, WuM 1997, 699. 5 Gottschalg, ZWE 2000, 50. 6 A.A. Lüke, ZWE 2002, 49 (57), der einen entsprechenden Einzelfallbeschluss als unzulässige Umgehung der Gesetzesvorgabe ansieht. 7 AG München v. 30.7.2009 – 483 C 393/09, ZMR 2010, 811. 8 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = ZWE 2010, 215 = NZM 2010, 235. 9 OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, ZMR 2003, 861. 10 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801. 11 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZWE 2011, 139.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

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Dienstleistungsvertrag. Ein Betreuungsvertrag bei betreutem Wohnen mit einer Laufzeit von mehr als zwei Jahren kann weder beschlossen noch vereinbart werden.1

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Gartengestaltung/-nutzung. Durch Vereinbarung kann turnusmäßige Nutzung von Freiflächen geregelt werden, wenn kein unzulässiger Eingriff in das Kernrecht eines Sondereigentümers erfolgt.

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Gebrauchsregelungen. Für Gebrauchsregelungen sieht § 15 Abs. 1 und 2 Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüsse als Handlungsformen vor. Regelungen, die über einen „ordnungsgemäßen“ Gebrauch hinausgehen, bedürfen einer Vereinbarung. Jedoch ist die Abgrenzung zwischen ordnungsgemäßem und darüber hinausgehendem Gebrauch im Einzelfall schwierig. Da keine abstrakte Abgrenzung möglich ist, sind nicht angefochtene Beschlüsse auch nicht nichtig. Sie überschreiten nur die Grenze des rechtlichen „Dürfens“, nicht dagegen die des rechtlichen „Könnens“.2 Dies gilt allerdings nicht, wenn gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird oder die guten Sitten bzw. der wenig konkretisierte „dingliche“ Kernbereich des Wohnungseigentums verletzt wird.3

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Gewährleistungsrechte. Hinsichtlich des Sondereigentums kann das Recht des einzelnen Eigentümers nicht durch Beschluss oder Vereinbarung eingeschränkt werden. Die Erfüllungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums liegen bei den einzelnen Wohnungseigentümern, die durch Ermächtigungsbeschluss diese Rechte auf die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft übertragen können,4 s. auch Rz. 73 f.

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Grunddienstbarkeit. Besteht eine Benutzungsdienstbarkeit zugunsten des WEG-Grundstücks an einem Nachbargrundstück (z.B. Zufahrt, Garage), so setzt eine Benutzungsregelung im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander eine Vereinbarung voraus. Diese ist in das Bestandsverzeichnis der Wohnungsgrundbücher einzutragen.5 Die Auffassung ist allerdings zweifelhaft, da nicht einzusehen ist, warum eine solche Gebrauchsregelung nicht auch durch Beschluss möglich sein sollte.

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Hausordnung. Grundsätzlich ist die Hausordnung im Rahmen von § 15 Abs. 1 durch Beschluss regelbar, soweit sie sich auf Bestimmungen des ordnungsgemäßen Gebrauchs beschränkt. Geht sie darüber hinaus, ist eine Vereinbarung erforderlich. Durch Beschluss können geregelt werden: Benutzungsregelung für Abstellplatz bei zu geringer Anzahl;6 Aufstellen von Getränkeautomaten;7 Flurnutzung;8 Gartenarbeit (zweifelhaft);9 Haustüröffnung;10 schließende Kellerfenster;11 spielende Kinder;12 Lärmschutzmaßnahme;13 Ruhezeiten;14 Wäsche trocknen;15 Waschküchen1 BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2007, 326 = MietRB 2007, 68 = ZMR 2007, 284. 2 Vgl. auch BayObLG v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, MDR 2002, 212 = NJW-RR 2002, 226; Wenzel, ZWE 2000, 2 (5); Wenzel, ZWE 2001, 226 (230); Buck, WE 1998, 367; Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128 (135). 3 Vgl. BGH v. 22.1.12004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NZM 2004, 227; Wenzel, ZWE 2000, 2 (5). 4 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = DWE 2007, 50. 5 OLG Köln v. 1.2.1993 – 2 Wx 2/93, NJW-RR 1993, 982. 6 BayObLG v. 21.1.1988 – BReg. 2Z 133/87, WE 1988, 143; BayObLG v. 17.11.1989 – 1b Z 27/88, WE 1991, 77; KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, WE 1990, 208. 7 BayObLG v. 30.5.1990 – BReg.2 Z 36/90, NJW-RR 1990, 1104. 8 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 9 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107; die Auffassung überzeugt jedoch nicht, da nicht zu erkennen ist, warum die Verpflichtung zur Übernahme des Winterdienstes unzulässig, die Verpflichtung zur Übernahme von umfangreicheren Gartenarbeiten jedoch zulässig sein soll. 10 KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345. 11 OLG Karlsruhe v. 21.4.1976 – 3 W 8/76, MDR 1976, 758; BayObLG v. 11.2.1982 – BReg.2 Z 44/81, MDR 1982, 501 = Rpfleger 1982, 218. 12 BayObLG v. 15.3.1982 – 2 Z 2/81, DWE 1982, 98, sofern keine unzumutbare Beschränkung. 13 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 14 OLG Braunschweig v. 24.7.1986 – 3 W 55/86, NJW-RR 1987, 845. 15 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

benutzung;1 als geklärt kann angesehen werden, dass Winterstreupflicht der Wohnungseigentümer eine Vereinbarung voraussetzt;2 bei bestehender Unzumutbarkeit (z.B. Senioren, Behinderte etc.) muss der Winterstreudienst auf jeden Fall delegierbar sein.3 Ist die Hausordnung in der Teilungserklärung enthalten, kann sie dennoch durch Beschluss abgeändert werden. Haustierhaltung. Ein völliges Verbot ist nur durch Vereinbarung zulässig.4 Ist ein generelles Verbot durch Vereinbarung ausgesprochen worden, kann es nicht durch einfachen Mehrheitsbeschluss aufgehoben werden.5 Nach h.M. soll allerdings ein generelles Verbot der Hundehaltung durch Beschluss möglich sein.6 Ein Tierhalterverbot muss zu seiner Wirksamkeit stets eine konkretisierte Regelung enthalten, die auch Ausnahmen (z.B. Blindenhund, Tier für verhaltensgestörte Kinder oder Menschen mit Behinderung) enthalten muss. Das Verbot von Tieren, die nicht als Haustiere angesehen werden, ist durch Beschluss nicht zu beanstanden.7 Allerdings kann das freie Herumlaufenlassen von Hunden und Katzen in der Anlage durch Beschluss verboten werden.8 Hauswart-/Hausmeisterwohnung. Durch Vereinbarung kann eine entsprechende Zweckbestimmung vorgenommen werden. Sodann ist die Nutzung nur zum Wohnen und ebenfalls nur für den Hausmeister möglich.9 Heizkörper. Es kann beschlossen werden, dass im Interesse gleichmäßiger Messung des Wärmeverbrauchs Heizkörper nicht entfernt werden dürfen.10 Hierzu dürfte sich auch durch die Entscheidung des BGH zum Sondereigentum11 an Heizkörpern nichts geändert haben. Hinweisschilder. Ein Namensschild gehört zum Kernbereich des Sondereigentums, wozu auch ein Werbeschild gehört. Der Ausspruch eines Verbots durch Beschluss ist nichtig. Allerdings können Einzelheiten der Anbringung von Hinweisschildern beschlossen werden.12 Kellerverteilung. Zuweisung der einzelnen Keller an die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung; eine Gebrauchsregelung i.S.v. § 15 Abs. 2 ist durch Beschluss möglich.13 Laubfegen. Ein Beschluss, der das Fegen von Laub nach einem festgelegten Plan regelt, ist nichtig.14

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1 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131; OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. 2 Für Vereinbarung: BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421 = ZWE 2012, 268; OLG Hamm v. 31.8.1981 – 15 W 38/81, MDR 1982, 150 = NJW 1982, 1108; OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107; für Beschluss: OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, WEZ 1988, 41 = MDR 1987, 847. 3 Vgl. auch zum Schadensersatzanspruch BGH v. 27.11.1984 – VI ZR 49/83, MDR 1985, 311 = NJW 1985, 484; OLG Hamm v. 28.11.1986 – 9 U 263/81, NJW 1988, 496. 4 OLG Karlsruhe v. 25.2.1988 – 11 W 142/87, ZMR 1988, 184; OLG Düsseldorf v. 5.5.1997 – 3 Wx 459/96, ZMR 1998, 45. 5 LG Wuppertal v. 5.7.1977 – 6 T 7/77, MDR 1978, 318 = Rpfleger 1978, 23. 6 BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 58/00, NZM 2001, 105; v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, MDR 2002, 212 f. = NJW-RR 2002, 226; OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/04, NZM 2005, 345; a.A. einschränkend KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, MDR 1998, 1345 = NJW-RR 1998, 1385; OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06-51, MietRB 2007, 236 = NJW 2007, 779. 7 OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, NJW-RR 1990, 1430 für das Halten von Ratten und Schlangen; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, MietRB 2004, 236 = NJW-RR 2004, 951. 8 BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, NJW-RR 1994, 658; BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, NZM 2004, 792; KG v. 22.7.2002 – 24 W 65/02, MDR 2003, 150 = NZM 2002, 868. 9 OLG Schleswig v. 3.9.2004 – 2 W 90/03, MietRB 2005, 261 (292) = NZM 2005, 669; vgl. zur „Verwalterwohnung“ BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 3/00, NJW-RR 2000, 1252. 10 BayObLG v. 20.3.1985 – 2Z 141/85, DWE 1985, 61. 11 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZMR 2011, 971. 12 OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245. 13 Vgl. auch KG v. 13.11.1989 – 24 W 4201/89, NJW-RR 1990, 155; KG v. 22.5.1991 – 24 W 401/91, NJW-RR 1991, 1117. 14 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – I-3 Wx 77/08, MDR 2009, 197.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

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Leistungspflichten. Nach § 16 Abs. 2 ist der Wohnungseigentümer zur anteiligen Kostentragung verpflichtet. Weitergehende Leistungspflichten kennt das Gesetz nicht, so dass auch per Mehrheitsbeschluss keine Beseitigungsansprüche begründet werden können.1

•

Müllschlucker. Die Stilllegung wird wenig überzeugend als nichtiger Gebrauchsentzug gewertet.2 Richtiger ist die Annahme einer baulichen Veränderung, die auch beschlossen werden könnte, oder eine Maßnahme der Instandsetzung, wenn die Instandsetzung des Müllschluckers wirtschaftlich unvernünftig ist oder behördlich angeordnet wurde.

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Musizieren. Beschränkung durch Beschluss ist zulässig, um störungsfreies Zusammenleben zu gewährleisten.3 Siehe zu den einzelnen Regelungsinhalten § 15 Rz. 101.

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Parkfläche. Verbot des Abstellens eines Wohnmobils auf Parkfläche für Pkw greift in den Kernbereich des Sondereigentums/Sondernutzungsrechts ein und kann weder beschlossen noch vereinbart werden.4 Die Verwendung einer Grünfläche als Parkplatz kann nur vereinbart werden.5

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Rauchwarnmelder. Die Wohnungseigentümer können den Einbau von Rauchwarnmeldern in Wohnungen jedenfalls dann beschließen, wenn das Landesrecht eine entsprechende Verpflichtung enthält.6

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Sanktionen, Strafen. Zur Ahndung gemeinschaftswidrigen Verhaltens können Sanktionen vereinbart werden. Nach § 21 Abs. 7 können allerdings Verzugsfolgen wegen Nichtzahlung von Wohngeldbeträgen beschlossen werden.

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Sondernutzungsrecht. Die Einräumung von Sondernutzungsrechten kann nur durch Vereinbarung erfolgen.7 Ebenso zulässig sind Zuweisungsvorbehalte per Vereinbarung.8

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Spielplatz. Spielgeräte können auf der Grünfläche des Gemeinschaftseigentums, soweit bauordnungsrechtlich zulässig, im Rahmen von § 15 Abs. 2 beschlossen werden.

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Stimmrecht. Die Entziehung des Stimmrechts wegen Zahlungsverzugs kann nicht wirksam beschlossen werden.9

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Tätige Mithilfe. Der Beschluss, der einen Wohnungseigentümer zur tätigen Mithilfe und insb. zum Austausch eines Heizkörpers auf eigene Kosten verpflichtet, kann nichtig sein10 (s. auch oben Leistungspflichten und Hausordnung); der Wohnungseigentümer ist, wie § 16 Abs. 2 WEG verdeutlicht, zur anteiligen Kostentragung aber nicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet.11

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Umzugspauschale. Bis zur WEG-Novelle konnte eine Umzugspauschale als eine Art Vertragsstrafe nur vereinbart werden.12 § 21 Abs. 7 lässt nun einen Mehr1 BGH v. 8.7.2010 – V ZB 153/09, MDR 2010, 1286 = MietRB 2010, 327 = ZWE 2010, 360. 2 OLG Frankfurt v. 30.8.2004 – 20 W 440/01, NZM 2004, 910; kritisch Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 142. 3 OLG Hamm v. 7.11.1985 – 15 W 181/85, MDR 1986, 501 = NJW-RR 1986, 500; BayObLG v. 28.3. 1985 – BReg.2 Z 8/85, MDR 1985, 676 = NJW 1985, 2138. 4 A.A. BayObLG v. 9.8.1984 – 2Z 77/83, DWE 1985, 56. 5 BayObLG v. 2.6.1981 – BReg. 2Z 46/80, DWE 1982, 66; BayObLG v. 14.1.2002 – 2Z BR 107/22, ZWE 2003, 185. 6 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = ZWE 2013, 358. 7 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367. 8 OLG Stuttgart v. 11.5.2012 – 8 W 164/11, ZWE 2012, 488. 9 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = ZWE 2011, 122 = ZMR 2011, 397. 10 KG v. 9.6.2009 – 24 W 357/08, MietRB 2010, 204. 11 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801 = ZMR 2010, 777; BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421 = ZWE 2012, 268. 12 Siehe hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 238.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

heitsbeschluss zu.1 Allerdings kann die Angemessenheit richterlich kontrolliert werden.

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Veräußerung von Grundstücksteilen. Die Willensbildung, ob Grundstückteile an einen Nachbarn veräußert werden sollen, ist keinem Mehrheitsbeschluss zugänglich. Auch eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung ist nicht genügend.2

•

Vermietung. Eine Vereinbarung, die eine Vermietungspflicht bei einem gewerblichen Objekt vorsieht, ist zulässig.3 Ebenso ist es zulässig, die Befugnis zur Vermietung von der Zustimmung des Verwalters durch Vereinbarung abhängig zu machen, sofern hierfür ein sachlicher Grund besteht.4 Allerdings sind diskriminierende Vereinbarungen unwirksam, z.B. einschränkende Vermietbarkeit an Ausländer, Alleinstehende mit Kindern, Homosexuelle etc. Dies folgt aus § 138 BGB, Art. 3 Abs. 3, 6 GG und § 19 AGG.

•

Versammlungsorganisation. Die Einberufung einer Eventualversammlung am gleichen Abend bei bestehender Beschlussunfähigkeit der ersten Versammlung ist als Vereinbarung zulässig,5 als Beschluss nichtig.6

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Versicherungspflicht. Es kann vereinbart werden, dass die Wohnungseigentümer verpflichtet sind, auch ihr Sondereigentum zu versichern, um insb. Erleichterungen im Rahmen des § 22 Abs. 4 zu schaffen.7

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Vollmachtserteilung. Der Kreis der Personen, die für eine Eigentümerversammlung bevollmächtigt werden können, kann durch Vereinbarung eingeschränkt werden (vgl. § 25 Rz. 57 ff.).

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Vorkaufsrecht. Zu Gunsten der Wohnungseigentümer kann ein Vorkaufsrecht vereinbart werden. Das kann allerdings nicht zum Inhalt des Sondereigentums i.S.v. § 10 Abs. 3 und § 5 Abs. 4 gemacht werden.8 Die Belastung mit einem Vorkaufsrecht muss aber den Anwendungsfall eindeutig regeln.

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Waschmaschine/Wäsche trocknen. Ein Mehrheitsbeschluss, der den Betrieb einer Waschmaschine und das Trocknen in der Wohnung untersagt, ist nichtig.9

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Wohngeldrückstände. Haftung für Rückstände des Voreigentümers kann vereinbart werden, ausgenommen Erwerb in der Zwangsversteigerung (vgl. § 16 Rz. 184 ff.). V. Wirkung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer 51

Neben den Vereinbarungen regelt § 10 in seinen Abs. 4 und 5 auch die Wirkung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer. 1. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 4

52

Bis zur WEG-Novelle wurde im Interesse der Rechtssicherheit teilweise gefordert, dass auch gesetzes- oder vereinbarungsändernde Beschlüsse, die aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen werden, der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, um gegen Rechtsnachfolger zu wirken. Sie wurden als Mehrheitsvereinbarungen bezeichnet (s.o. Rz. 25).10 Abs. 4 Satz 2 hat seit der Novelle den Erwerberschutz weiter eingeschränkt. Dabei blieb es zunächst bei dem Grundsatz, dass Beschlüsse gem. § 23 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber einem Rechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers 1 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = ZMR 2011, 141, sofern der Gleichheitsgrundsatz eingehalten wird; LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08 WEG, ZMR 2011, 225; AG Hannover v. 25.11.2009 – 483 C 9799/09, ZMR 2010, 483. 2 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = MietRB 2013, 208 = NZM 2013, 514 = ZMR 2013, 730. 3 BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 143/93, WuM 1994, 570. 4 BayObLG v. 14.9.1987 – 2Z 38/87, WE 1988, 73. 5 BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, WE 1991, 49; BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, NZM 1998, 334. 6 LG Mönchengladbach v. 28.11.2002 – 2 T 102/00, ZMR 2003, 245. 7 Vgl. hierzu Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 48. 8 Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 38; a.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 92. 9 OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. 10 So Hügel, DNotZ 2001, 176, 191; Schneider, ZfIR 2002, 108; Ott, ZWE 2001, 469; a.A. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen. Satz 2 stellt aber ergänzend klar, dass dies auch für Beschlüsse gilt, welche aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen wurden. Der Erwerber kann bereits allein aus der Existenz einer Öffnungsklausel den Umfang möglicher Beschlüsse ersehen und sich entsprechend informieren. Unterlässt er dies, bringt er damit zum Ausdruck, dass er auf eine entsprechende Information keinen Wert legt. Zudem dient die Beschluss-Sammlung des Verwalters dem Informationsinteresse (vgl. § 24 Rz. 162 ff.). Dementsprechend bestimmt § 24 Abs. 6 Satz 3, dass jeder Wohnungseigentümer berechtigt ist, die Niederschriften einzusehen. Auch ein Erwerber kann sich daher von dem Veräußerer, dem ein entsprechendes Einsichtsrecht zusteht, den Inhalt vor Abschluss des Kaufvertrages mitteilen lassen. Durch diese Regelung sollte weiter auch eine Überlastung der Grundbuchämter und damit deren Funktionsunfähigkeit vermieden werden. Zudem führen weitere Eintragungen zu einer größeren Unübersichtlichkeit des Grundbuches und bedingen damit eine Verringerung des Informationsgehalts.1 Da Beschlüsse nicht eingetragen werden müssen, sind sie grundsätzlich auch dann nicht eintragungsfähig, wenn sie auf Grund einer Öffnungsklausel vereinbarungsändernd sind.2 Ebenso wie Beschlüsse bedürfen auch gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber einem Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch, wohl aber gerichtliche Vergleiche.3 Dies führt im Einzelfall zu kaum nachvollziehbaren Ergebnissen. So können die Wohnungseigentümer eine unklare Regelung der Gemeinschaftsordnung nur dann durch gerichtlichen Vergleich mit Wirkung für die Sondernachfolger bereinigen, wenn der Inhalt des Vergleichs anschließend zum Grundbuch gereicht wird. Eine solche Eintragung ist hingegen nicht erforderlich, wenn eine Feststellungsklage erhoben wird und die beklagten Wohnungseigentümer, die die Klage ebenfalls wünschten (sog. Stellvertreter-Klage), diese anerkennen.

53

2. Mehrheitsprinzip, Abs. 5 Gegenüber § 745 BGB stellt Abs. 5 klar, dass der Mehrheitswille kraft Gesetzes die Minderheit mit vertritt, was auch bei Verfügungen gilt. Das Gesetz geht von einer Gesamtwirkung aus. Bestand und Kontinuität gültiger Beschlüsse und ihrer Vollzugshandlungen sollen auch gegenüber Rechtsnachfolgern der Wohnungseigentümer im Umfang der Beschlusskompetenz gesichert werden. Das Mehrheitsprinzip soll im Wohnungseigentumsrecht eine effektive Organisation sicherstellen. Im Vordergrund soll nicht die demokratische Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft stehen.4 Da, wo die Beschlüsse die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie betreffen, sind der Mehrheitsmacht Grenzen gesetzt.5 Ebenso ist es zulässig, ein Einstimmigkeitsprinzip zu vereinbaren und damit Mehrheitsbeschlüsse auszuschließen.6

54

Abs. 5 ordnet die Geltung der Stimmenmehrheit an. Das bedeutet, dass stets zu prüfen ist, ob die abgegebenen „Ja-Stimmen“ die abgegebenen „Nein-Stimmen“ nach Köpfen überwiegen.7 Enthaltungen werden nicht mitgezählt. Anstelle des Kopfprinzips können die Wohnungseigentümer auch das Wertprinzip,8 also z.B. ein Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen (vgl. hierzu auch § 25 Rz. 11), oder das Objektprinzip (nach der Anzahl der Wohnungen) wählen. Während das WEG früher grundsätzlich von dem

55

1 BT-Drucks. 16/887, 19. 2 BT-Drucks. 16/887, 19; BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 = MDR 1995, 792; BayObLG v. 4.11.1993 – 2Z BR 89/93, NJW 1995, 202; Bassenge in Palandt, BGB, § 10 WEG Rz. 22; a.A. Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 64, wonach § 10 Abs. 4 Satz 2 WEG Regelungen mit Vereinbarungsinhalt nicht erfasse. 3 Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 337; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 194; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 34; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 72; einschränkend OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZMR 2001, 734. 4 So Graßhof, ZWE 2003, 37. 5 Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 19. 6 OLG Hamm v. 19.8.2008 – I-15 Wx 89/08, NZM 2009, 163 = ZMR 2009, 219. 7 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183) = MDR 1989, 435. 8 OLG Zweibrücken v. 10.7.1989 – 3 W 72/89, Rpfleger 1989, 453; BayObLG v. 18.9.1979 – BReg.2 Z 73/78, MDR 1980, 142; OLG Hamm ZMR 1976, 310.

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Allgemeine Grundsätze

einfachen Mehrheitsbeschluss ausging, führt es in einzelnen Vorschriften durch die WEG-Novelle erhöhte Anforderungen für einen Beschluss ein. Für positive Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 bedarf es einer sog. doppelten Mehrheit. Um sicherzustellen, dass entsprechende Beschlüsse tatsächlich der überwiegenden Mehrheit entsprechen, bedarf es zunächst einer qualifizierten Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Maßgeblich ist insoweit das Kopfprinzip, was durch den Verweis auf die gesetzliche Regelung des § 25 Abs. 2 klargestellt wird. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm ist diese Regelung auch nicht abdingbar.1 Daneben bedarf es aber auch der Zustimmung von mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. Hierdurch wird ausgeschlossen, dass der Wohnungseigentümer, dem eine Vielzahl von Wohnungen innerhalb der Gemeinschaft zusteht, überstimmt wird. 55a

Weitere qualifizierte Mehrheiten verlangen §§ 18 Abs. 3 und 22 Abs. 1 WEG. Bei baulichen Veränderungen kommt das besondere Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung hinzu. Alle beeinträchtigten Wohnungseigentümer müssen zustimmen, was im Zweifel zu einer Allzustimmungspflicht führt. VI. Die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, Abs. 6 1. Überblick

56

Der BGH hatte mit der Entscheidung vom 2.6.20052 die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft ausgesprochen und damit die Fähigkeit betont, Rechte zu erwerben und Pflichten einzugehen. Dem hat sich der Gesetzgeber angeschlossen und die Rechtsfähigkeit in Abs. 6 normiert. Im Gegensatz zu „den Wohnungseigentümern“ spricht der Gesetzgeber von „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ und meint damit die teilrechtsfähige Einheit. Die WEG-Novelle bezweckte mit dieser und anderen Vorschriften zur Eigentümergemeinschaft (z.B. §§ 11 Abs. 3, 18 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 1) dreierlei. Zum einen wurde durch Einführung des Abs. 6 die Diskussion über die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft endgültig beendet. Weiter wurde das Verhältnis von Wohnungseigentümern, Miteigentümergemeinschaft und Verband normiert. Zuletzt wurde das Außenverhältnis des Verbandes zu Dritten und das Haftungssystem einschließlich (Nicht-)Insolvenz der Eigentümergemeinschaft gesetzlich geregelt.3

57

Während der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft in Abs. 6 übernommen und die Grundsätze geregelt hat, definiert er in Abs. 7 das Verwaltungsvermögen und ordnet es dem Verband zu. Die Haftungsregeln finden sich dann in Abs. 8.

58

Bis zur Entscheidung des BGH v. 2.6.20054 wurde angenommen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht personifiziert, demnach keine von den Wohnungseigentümern verschiedene Rechtsperson und damit nicht rechtsfähig sei. Träger von Rechten und Pflichten sollte nicht die Gemeinschaft, sondern die Wohnungseigentümer sein. Wurden Verträge für die „Gemeinschaft“ abgeschlossen, erfolgte dies mit Wirkung für und gegen sämtliche Wohnungseigentümer, welche sodann Vertragspartei wurden. Jeder Wohnungseigentümer haftete dann persönlich und gesamtschuldnerisch für die vertraglichen Verpflichtungen.

59

Der BGH stellte dann diese Auffassung auf den Kopf und ordnete der Wohnungseigentümergemeinschaft eigene Rechte und Pflichten zu. Darüber hinaus stellte der BGH fest, dass der Verwalter das Organ des rechtsfähigen Verbands ist und die Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht im Außenverhältnis haften. Allerdings könne sich eine Haftung der Wohnungseigentümer ausnahmsweise dann ergeben, wenn sie es unterließen, den Verband mit ausreichenden Finanzmitteln auszustatten. Wenn sie also ihre Treuepflicht verletzten, würden sie sich gegenüber dem rechtsfähigen 1 So wohl auch Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 76. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 3 BT-Drucks. 16/887, 56 f. 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061.

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Allgemeine Grundsätze

Verband nach den §§ 280, 281, 826 BGB schadensersatzpflichtig machen. Ein Gläubiger des Verbands könne diese Ansprüche pfänden. Während die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft vom Gesetzgeber manifestiert wurde, hat er die Haftungsregeln vollkommen i.S. einer teilschuldnerischen Haftung verändert.

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2. Umfang der Rechtsfähigkeit a) Teilrechtsfähigkeit Die Gemeinschaft ist allerdings nicht umfassend Träger der Rechte und Pflichten. Nur im Rahmen der „gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums“ hat sie eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie stellt einen Verband sui generis dar.1 Dies umfasst die in §§ 20 ff. genannten Gegenstände. Darüber hinaus ist die gesamte Geschäftsführung in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum betroffen.

61

Das Gemeinschaftseigentum selbst steht nicht im Vermögen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft. Durch die Trennung von Verbandsvermögen und Gemeinschaftseigentum (sog. Trennungstheorie)2 entstehen zwei Rechtskreise, die zwar Zuordnungsprobleme verursachen können, dogmatisch aber überzeugender als die sog. Einheitstheorie3 sind. Die das Gemeinschaftseigentum verkörpernde Bruchteilsgemeinschaft ist im Gegensatz zum Verband nicht rechtsfähig.

61a

Die sich aus dieser Vermögenstrennung ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten4 können in der Praxis aber vernachlässigt werden, da Abs. 6 dem Verband die gesamte Verwaltung und alle gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten überträgt. Die Ausübungsbefugnis, d.h. die Befugnis zur Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, steht nicht mehr den Wohnungseigentümern in ihrer Gesamtheit zu, sondern ausschließlich der Gemeinschaft. Der Verwalter handelt insoweit nicht länger als Vertreter der Eigentümer, sondern als Organ des Verbands (s. auch § 20 Rz. 5 ff.).

61b

b) Art der Teilnahme am Rechtsverkehr Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist im Rahmen der Verwaltung Verbraucher i.S.d. § 13 BGB.5 Sie übt weder ein Gewerbe noch eine sonstige unternehmerische Tätigkeit aus.6 Das ist auch dann keiner anderen Beurteilung zu unterziehen, wenn nur Unternehmer an der Eigentümergemeinschaft beteiligt sind, da das Vermieten von Wohnungs- oder Teileigentum i.d.R. nur bloße Vermögensverwaltung ist.7 Schon aus Rechtssicherheitsgründen kann es für die Verbrauchereigenschaft nicht auf die Rechtsform der einzelnen Mitglieder ankommen. Maßgebend ist nicht ihre Rechtsstellung, sondern das Handeln des Verbands nach außen. Der Verband handelt i.d.R. nicht gewerblich, sondern nur zur Bewirtschaftung des „eigenen“ Objekts.

61c

Für das Innenverhältnis zwischen Verband und einzelnem Wohnungseigentümer nimmt die Finanzverwaltung allerdings eine Unternehmereigenschaft an,8 obschon

61d

1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 202. 2 Die Trennungstheorie ebenso vertretend Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 369 ff.; Hügel, DNotZ 2005, 753; Abramenko, ZMR 2006, 409. 3 S. hierzu Armbrüster, ZWE 2006, 470; Wenzel, NZM 2006, 321; Reymann, ZWE 2009, 232. 4 Vgl. hierzu Hügel, DNotZ 2005, 753 (757); Jennißen, NZM 2006, 203 (204). 5 Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in 1. Aufl.; so auch AG Düsseldorf v. 11.9.2007 – 290 II 71/07 WEG, MietRB 2008, 113 = ZMR 2008, 668; LG Nürnberg-Fürth v. 23.6.2008 – 14 T 1462/08, ZMR 2008, 831; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 432; a.A. LG Rostock v. 16.2.2007 – 4 O 322/06, NZM 2007, 370. 6 LG Nürnberg-Fürth v. 23.6.2008 – 14 T 1462/08, ZMR 2008, 831. 7 Offenlassend OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, MietRB 2009, 12 = NJW 2008, 3574 = ZMR 2009, 137 = NZM 2008, 894; a.A. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 432c, der keine Besserstellung des Unternehmers annehmen will, nur weil er mit anderen Unternehmern in einer Eigentümergemeinschaft zusammengeschlossen ist. 8 R 87 Abs. 3 S. 3 UStR 2005.

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Allgemeine Grundsätze

der Verband keine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausübt.1 Nur unter Annahme der Unternehmereigenschaft kann der vermietende Teileigentümer vom Verband der Wohnungseigentümer den Umsatzsteuerausweis (Vorsteuer) verlangen (s.u. Rz. 90 f.). c) Untergemeinschaften 61e

Die Teilrechtsfähigkeit ist hinsichtlich der Verwaltung des eigenen Vermögens in Abs. 6 Satz 1 verankert. Allerdings sind die einzelnen Häuser einer Mehrhausanlage nicht selbst rechtsfähig.2 Solche rechtsfähigen Untergemeinschaften sind abzulehnen, da es diesen bereits an einer eigenen Satzung, d.h. einer eigenen Gemeinschaftsordnung, fehlt. Zudem wäre vollkommen unklar, wie eine solche eigenständige Untergemeinschaft handeln sollte. Sie verfügt jedenfalls über keinerlei Organ. Als solches kann auch nicht der Verwalter angesehen werden, da dieser Organ der Gesamtgemeinschaft ist.3 Selbst wenn die Gemeinschaftsordnung es zulässt, dass nur die Wohnungseigentümer eines einzelnen Hauses einer Mehrhausanlage über Instandsetzungsmaßnahmen zu befinden haben, ist der anschließende Auftrag im Außenverhältnis im Namen der Gesamtgemeinschaft zu erteilen. Damit haften auch alle Wohnungseigentümer grundsätzlich hierfür teilschuldnerisch. Wenn die teilschuldnerische Haftung nur auf die Wohnungseigentümer des betreffenden Hauses der Mehrhausanlage beschränkt werden soll, muss dies mit dem Auftragnehmer ausdrücklich vereinbart werden. Ist eine solche Haftungsbeschränkung auf die Wohnungseigentümer der Untergemeinschaft nicht möglich, bleibt es nur dann bei der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer des einzelnen Hauses, wenn die notwendigen Finanzmittel für die geplante Maßnahme vorhanden sind. Es darf somit kein Haftungsrisiko für die übrigen Wohnungseigentümer entstehen. Ist dies tatsächlich der Fall, haben die übrigen Wohnungseigentümer auch entgegen anders lautender Regelung in der Gemeinschaftsordnung ein Stimmrecht, da der Grundsatz gilt, dass Haftung und Stimmrecht immer zusammenfallen.4

61f

Sind gem. Gemeinschaftsordnung die Miteigentümer der einzelnen Häuser jeweils instandhaltungs- und instandsetzungsverpflichtet, kann je Haus eine separate Instandhaltungsrücklage gebildet werden, die Vermögen des rechtsfähigen Verbands insgesamt wird.5 Die Rücklage der Untergemeinschaft unterliegt lediglich einer eingeschränkten Zweckbindung.

61g

Nur die Gesamtgemeinschaft kann Träger von Rechten und Pflichten sein. Daraus folgt, dass nur ihr das Vermögen der Gemeinschaft zugeordnet werden kann, selbst wenn die Gemeinschaftsordnung eine „selbständige Verwaltung“ der Untergemeinschaft vorsieht. Es kann auch deshalb immer nur eine Jahresabrechnung geben, da diese u.a. die Vermögensdarstellung des Verbandes und den Rechenschaftsbericht des Verwalters enthält6 (s. u. § 28 Rz. 96b). Zudem kann die Gemeinschaft stets nur einen Verwalter haben (s. u. § 26 Rz. 1b). Die „selbständige Verwaltung“ der Untergemeinschaft hat daher im Wesentlichen nur Auswirkung auf die Stimmrechte in der Eigentümerversammlung.

1 BFH v. 28.11.2002 – V R 18/01, BStBl. II 2003, 443. 2 Allg. Meinung: OLG Koblenz v. 18.10.2010 – 5 U 934/10, IMR 2011, 25 = ZMR 2011, 225; OLG Düsseldorf v. 6.1.2010 – I-21 U 104/09, ZWE 2010, 336; LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205 = IMR 2010, 196; Jennißen, NZM 2006, 203; Wenzel, NZM 2006, 321 (324); Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 26 u. 204; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 81; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 37; Sauren, § 10 WEG Rz. 7; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 4 Rz. 10; Häublein, ZWE 2010, 156. 3 Jennißen, NZM 2006, 203 (206). 4 Vgl. hierzu auch Jennißen, NZM 2006, 203; a.A. Wenzel, NZM 2006, 321; Häublein, ZWE 2010, 149, 154. 5 S. hierzu AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZWE 2010, 285. 6 Insoweit nicht überzeugend BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11, MietRB 2012, 324 = ZWE 2012, 494 mit kritischer Anm. Rüscher.

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Allgemeine Grundsätze d) Beginn der Rechtsfähigkeit

Schon die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft ist rechtsfähig.1 Sie kann Rechtsstreite führen und Vermögen besitzen (s. zur werdenden Eigentümergemeinschaft auch u. Rz. 96 ff.). Die Abs. 6 bis 8 gelten entsprechend, d.h., die Eigentümergemeinschaft entsteht im Vorfeld mit sämtlichen Pflichten und Rechten, soweit sie gem. § 10 Abs. 6 und 7 möglich sind.

62

Mit Eigentumsumschreibung auf den ersten Erwerber entsteht dann die „echte“ Wohnungseigentümergemeinschaft. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, auf die die §§ 10 bis 29, 43 ff. entsprechend anzuwenden sind, geht in diese auf. Soweit angenommen wird, die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bliebe (daneben) bestehen,2 ist dies missverständlich, da keine zwei Verbände mit doppelter Mitgliedschaft nebeneinander treten.

62a

3. Wahrnehmung von Rechten und Pflichten Abs. 6 begründet das Recht und die Pflicht des rechtsfähigen Verbands, die gemeinschaftsbezogenen Angelegenheiten wahrzunehmen.3 Die Vorschrift will die Ausübung der Verwaltungsangelegenheiten vereinfachen.4 Es handelt sich um eine Ausübungsbefugnis des Verbandes hinsichtlich gemeinschaftsbezogener Angelegenheiten. Auf Verpflichtungsseite zählen dazu nur solche Angelegenheiten, die von allen Wohnungseigentümern zu erfüllen sind. Es reicht nicht, wenn die Verpflichtung nur einzelne Wohnungseigentümer trifft.5 Die Gemeinschaftsbezogenheit der Rechte erfasst solche, die nur gemeinsam geltend gemacht werden dürfen, um Dritte (Schuldner) nicht zu benachteiligen oder deren Interessenlage eine einheitliche und gemeinschaftliche Vorgehensweise erfordert.

62b

Der BGH6 differenziert zwischen geborenen und gekorenen Verbandsrechten. Die geborenen Rechte und Pflichten sollen ohne weiteres schon beim Verband liegen, während die gekorenen erst durch Beschluss der Wohnungseigentümer dem Verband angetragen werden. Bei der geborenen Ausübungsbefugnis handelt es sich um originäre die Zuständigkeit der rechtsfähigen Gemeinschaft begründende Angelegenheiten. Demgegenüber setzt eine gekorene Ausübungsbefugnis voraus, dass nach der Interessenlage aller Wohnungseigentümer ein gemeinschaftliches Vorgehen durch den Verband erforderlich ist.7 Die „Vergemeinschaftung“ entsteht bei den geborenen nicht erst durch Beschluss der Wohnungseigentümer, sondern ist schon von Gesetzes wegen gegeben.8 Dennoch bedarf es eines Beschlusses, um Rechte geltend machen zu können. Dieser Beschluss begründet nur die Vertretungsmacht des Verwalters verbunden mit der Ermessensausübung der Wohnungseigentümer, welches Recht wie ausgeübt werden soll. Da es somit auch bei den geborenen Rechten und Pflichten eines Ermächtigungsbeschlusses für den Verwalter bedarf, hier für den Verband tätig werden zu dürfen, bleibt die Differenzierung ohne praktische Auswirkungen.9

62c

Zur Ausübung der gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten zählen vor allem die Durchführung der Beschlüsse und die entsprechende Auftragserteilung im Au-

62d

1 So auch Reymann, ZWE 2009, 233; Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 4 Rz. 35. 2 OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301; LG Ellwangen v. 10.1.1996 – 5 T 54/95, NJW-RR 1996, 973; a.A. noch OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, NZM 1999, 765. 3 So im Ergebnis auch OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = ZWE 2011, 37. 4 So auch Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 468. 5 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NZM 2013, 512 = ZMR 2013, 642 für die Verpflichtung Rauchwarnmelder einzubauen. 6 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, MDR 2011, 350 = ZWE 2011, 123; zurückgehend auf Wenzel, ZWE 2006, 467. 7 Suilmann, ZWE 2013, 302, 303. 8 So auch Schmid, NJW 2010, 934; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 67; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 419; Wenzel, NZM 2008, 74; Becker, MietRB 2007, 180. 9 So auch Spielbauer in Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 43.

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ßenverhältnis. Da der Verband durch den Verwalter als sein Organ handelt, fällt eine Schadensersatzverpflichtung wegen Untätigkeit letztlich immer auf den Verwalter zurück.1 Werden die notwendigen Beschlüsse erst gar nicht gefasst, haftet wiederum nicht der Verband für die nicht durchgeführte Instandsetzung, sondern allenfalls die übrigen Wohnungseigentümer, weil diese nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 zur ordnungsgemäßen Instandsetzung verpflichtet sind,2 was aber voraussetzt, dass der von der unterlassenen Instandsetzung betroffene Wohnungseigentümer die notwendigen Beschlüsse einfordert oder einen Negativbeschluss anficht (s.u. Rz. 65a).3 62e

Von der Ausübungsbefugnis zu trennen sind die eigenen Vermögensangelegenheiten des Verbandes, die originäre Verbandsansprüche darstellen.4 Geborene Ausübungsrechte sollen hingegen Schadensersatzansprüche gegen Dritte sein. Aber auch diese können durch den Verwalter nur nach entsprechender Beschlussfassung geltend gemacht werden, weil sonst die Vertretungsmacht fehlt.

62f

Eine Verfügungsbefugnis über Gemeinschaftseigentum können die Wohnungseigentümer nicht durch Beschluss auf den Verband übertragen.5 Das Gemeinschaftseigentum ist echtes Eigentum der Wohnungseigentümer, dessen Verfügungsmacht nur durch Vereinbarung einer anderen Person zugeordnet werden kann. Anders verhält es sich mit schuldrechtlichen Beziehungen im Außenverhältnis zweier Eigentümergemeinschaften, für die stets der Verband zuständig ist.6

62g

Durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer, die Verfolgung gemeinschaftsbezogener Ansprüche dem Verband zu übertragen, entfällt das Recht des Einzelnen, Individualansprüche (z.B. auf Beseitigung einer nicht genehmigten baulichen Veränderung) geltend zu machen.7 Ist die Klage des Einzelnen allerdings schon rechtshängig, so kann er das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 265, 326 ZPO fortsetzen.8 Individualansprüche können aber nicht gegen den Willen des betroffenen Wohnungseigentümers okkupiert werden, sofern die Ausübungsbefugnis nicht ausnahmsweise die Individualansprüche überlagert. Insb. darf das Zustimmungsrecht nach § 22 Abs. 1 nicht unterlaufen werden.9

62h

Der Beschluss, mit dem der Verband die Rechte an sich zieht, muss so abgefasst werden, dass unzweifelhaft erkennbar wird, dass der Verband die Rechtsausübung übernimmt. Die Worte „an sich ziehen“ müssen nicht verwandt werden. Andererseits genügt ein Wortlaut des Beschlusses nicht, Fristen setzen und Ersatzvornahme verfolgen zu wollen.10

62i

Auch für Zweiergemeinschaften bestehen keine Besonderheiten. Gleichfalls kann ein Wohnungseigentümer keine Rechte des Verbands ohne Beschluss der Eigentümerversammlung geltend machen.11

62j

Ansprüche, die dem Verband zugeordnet sind, können im Wege gewillkürter Prozessstandschaft von dem einzelnen Wohnungseigentümer nur nach einem entspre1 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, NZM 2012, 685 = ZWE 2012, 431, der unverständlicherweise auch eine Haftung des Verbandes für möglich hält. 2 AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZWE 2013, 464. 3 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NZM 2012, 685 = ZWE 2012, 431. 4 So auch Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 454. 5 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, MietRB 2010, 142 = NJW 2010, 1467. 6 BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = DWE 2013, 161 für die Verbandszuständigkeit beim Anschlusszwang an gemeinsame Versorgungseinrichtungen. 7 OLG Hamm v. 5.11.2009 – I-15 Wx 15/09, MietRB 2010, 79 = ZMR 2010, 389; LG Hamburg v. 2.5.2012 – 318 S 79/11, ZMR 2013, 25; LG Köln v. 14.3.2013 – 29 S 181/12, ZWE 2014, 94; Wenzel, NZM 2008, 74; Jennißen, NJW 2008, 2004; a.A. OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = NZM 2008, 87; OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, MietRB 2009, 328 = ZMR 2009, 306. 8 OLG Hamm v. 5.11.2009 – I-15 Wx 15/09, MietRB 2010, 79 = ZMR 2010, 389. 9 AG Reutlingen v. 22.3.2013 – 9 C 1614/12, ZMR 2013, 579. 10 OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZMR 2013, 53. 11 LG Hamburg v. 3.2.2010 – 318 S 84/08, ZMR 2010, 552.

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chenden Ermächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung geltend gemacht werden.1 4. Die Rechte und Pflichten im Einzelnen Durch die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft steht dieser selbst eine Vielzahl von Rechten zu. Die Zuordnung dieser Rechte und Pflichten hängt letztlich davon ab, wem der jeweilige Vermögensgegenstand zuzuordnen ist.

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a) Wohngeldforderungen Das Geldvermögen ist Verbandsvermögen (s.u. Rz. 92). Alle Wohngeldforderungen stehen daher ebenfalls dem Verband zu (s. zur Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge § 28 Rz. 81 und 92). Ist der Verband nicht in der Lage, die hiermit verbundenen Prozesskosten zu tragen, kann er Prozesskostenhilfe beantragen2 (s.a. u. Rz. 79c).

63a

b) Vermietung von Gemeinschaftseigentum Gemeinschaftseigentum fällt in das Vermögen der Wohnungseigentümer. Rechte zu Gunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen hingegen zunächst nicht. Beabsichtigen die Wohnungseigentümer von ihnen nicht genutzte Gemeinschaftsräume oder -flächen, wie z.B. Pkw-Stellplätze oder Ladenlokale, zu vermieten, handelt es sich um eine den Wohnungseigentümern zugeordnete Beschlusskompetenz. Die Eigentümergemeinschaft darf dieses für sie fremde Gemeinschaftseigentum nur dann vermieten, wenn sie hierzu bevollmächtigt wird. Wird auf einer Eigentümerversammlung die Vermietung beschlossen, kann hierin – ausdrücklich oder konkludent – die Bevollmächtigung der Eigentümergemeinschaft gesehen werden, die Vermietung für die Bruchteilsgemeinschaft, und zwar im Außenverhältnis im eigenen Namen, durchzuführen.3 Die Mieteinnahmen sind dem Verbandsvermögen zuzuleiten.4

64

c) Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums Ähnlich wie bei der Vermietung sind die Wohnungseigentümer als Bruchteilseigentümer grundsätzlich für die Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums zuständig. Beschließen die Wohnungseigentümer entsprechende Maßnahmen, obliegt die Durchführung derselben aber der Eigentümergemeinschaft. Diese hat die aus den Beschlüssen resultierenden Aufträge sodann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erteilen. Nur die Gemeinschaft selbst nimmt am Rechtsverkehr teil. Bedenken könnten insoweit bestehen, wenn der Beschluss der Wohnungseigentümer, an dem der Verband nicht beteiligt ist, bestimmte Verträge im Außenverhältnis durch den Verband mit eigener Haftung begründen zu lassen, als Akt zu Lasten eines Dritten anzusehen wäre. Bis zur WEG-Novelle wurde dieses Problem teilweise über die dem Verband zuzurechnende Aufgabe der Verwaltung des Gemeinschaftsvermögens gelöst. Fehlte es – regelmäßig – an einer ausdrücklichen Vereinbarung, musste in der Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer eine konkludente Abrede gesehen werden, dass der Auftrag im Namen der Gemeinschaft angenommen wird.5 Seit 2007 bestimmt Abs. 6 Satz 3 selbst, dass die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer durch die Gemeinschaft ausgeübt werden. Des Konstrukts einer vertraglichen Abrede bedarf es aufgrund des gesetzlich normierten Aufgabenkatalogs der Gemeinschaft nicht mehr.

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Beschließen die Wohnungseigentümer notwendige Instandsetzungsmaßnahmen nicht, kommt eine Haftung des Verbandes gegenüber einem Sondereigentümer nicht

65a

1 BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25. 2 BGH v. 17.6.2010 – V ZB 26/10, MietRB 2010, 232 = ZMR 2010, 780. 3 Ebenso Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 85; Zweifel äußernd Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 43. 4 Jennißen, NZM 2006, 203 (204); Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 180; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 70. 5 Jennißen, NZM 2006, 203 (204).

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in Betracht. Der BGH1 stellt in diesem Zusammenhang darauf ab, ob der den Anspruch geltend machende Wohnungseigentümer zuvor durch Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage seine Rechte ausgeübt und so auf eine entsprechende Beschlussfassung hingewirkt hat. Tut er dies nicht, scheide ein Ersatzanspruch aus. Dies ist zunächst richtig. Nicht überzeugend ist aber die weitere Folge, dass bejahendenfalls der dennoch entstehende Schaden gegen den rechtsfähigen Verband zu richten wäre.2 Der Verband wirkt an der Beschlussfassung nicht mit, so dass er auch für die Rechtzeitigkeit des Beschlusses und seines Inhalts nicht verantwortlich sein kann. Ohne Beschluss kann der Verband Instandsetzungsmaßnahmen nur als Notmaßnahmen i.S.v. § 27 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 beauftragen, da anderenfalls der Verwalter keine Vertretungsmacht für den Verband besitzt. Grundlegende Sanierungen müssen erst beschlossen werden, bevor der Verband handeln kann (s.o. Rz. 62d). Somit kann erst nach einem entsprechenden Beschluss, die Handlungspflicht des Verbandes entstehen. Setzt er den Beschluss nicht zeitgemäß um, ist erst dann an eine Schadensersatzpflicht zu denken, die aber an den Verwalter weiterzugeben ist, weil er im Zweifel die notwendige Maßnahme nicht zeitnah veranlasst hat. Der Verband selbst kann den Verwalter nicht zum Handeln anhalten, weil dies einer Selbstkontrolle des Verwalters gleichkommt.3 d) Verkehrssicherungspflichten 66

Gehen vom Gemeinschaftseigentum, welches im Bruchteilseigentum der Wohnungseigentümer steht, Gefahren aus, war ebenfalls fraglich, wer für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten verantwortlich und damit ggf. schadensersatzpflichtig war. Wurde darauf abgestellt, wem die Gemeinschaftsanlagen gehören, war die Verkehrssicherungspflicht den Wohnungseigentümern zuzuordnen. Dennoch war das OLG München4 der Auffassung, dass Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten gegen die Gemeinschaft zu richten seien, da diese für die Erfüllung von Verkehrssicherungspflichten zuständig sei.5 Da Abs. 6 Satz 3 nunmehr bestimmt, dass die gemeinschaftsbezogenen Pflichten von der Eigentümergemeinschaft wahrgenommen werden, folgt hieraus, dass die Eigentümergemeinschaft selbst für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten verantwortlich ist.6 Dies entspricht der h.M.7 Im Ergebnis bleibt es ohne Einfluss, ob dies eine originäre Pflicht des Verbands ist oder ob der Verband auf Grund einer geborenen Wahrnehmungsbefugnis zur Erfüllung dieser Pflicht handelt.8

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Verletzt die Eigentümergemeinschaft diese Verpflichtung, können die Schadensersatzansprüche gegen den Verband gerichtet werden (Aufgabe der in NZM 2006, 203 geäußerten gegenteiligen Auffassung, die vor dem Wortlaut des novellierten § 10 Abs. 6 nicht mehr haltbar ist), wobei der einzelne Wohnungseigentümer ebenfalls quotal haftet.9 Dies ist auch deshalb konsequent, weil der rechtsfähige Verband die Verträge im Außenverhältnis abschließt und daher Vertragspartner einer etwa delegierten Räum- und Streupflicht oder einer Wartung des Daches ist. Bei einer Schlechtleistung des beauftragten Unternehmers stehen die vertraglichen Schadensersatzansprüche auch der Eigentümergemeinschaft als Verband zu.10 Neben der Haf1 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NZM 2012, 685 = ZMR 2012, 974. 2 Ebenfalls Ersatzverpflichtungen des Verbands ablehnend: LG Saarbrücken v. 7.9.2012 – 5 S 23/11, MietRB 2013, 17 = ZWE 2013, 39; AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZWE 2013, 464. 3 So im Ergebnis auch AG Hamburg-Altona v. 7.9.2012 – 303a C 27/11, ZWE 2013, 182 m. Anm. Schmid. 4 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NZM 2006, 110 m. Anm. Demharter, ZWE 2006, 44. 5 Ebenso Fritsch, ZWE 2005, 384 (386). 6 AG Hamburg-Wandsbek v. 4.9.2012 – 716b C 53/12, ZWE 2013, 128; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 313; differenzierend Wenzel, ZWE 2009, 57. 7 Wenzel, ZWE 2009, 57; Schmid, ZWE 2009, 295; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 271; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 87;Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 471. 8 So die auf Wenzel, ZWE 2009, 57 zurückzuführende Differenzierung. 9 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NZM 2006, 110. 10 Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 53.

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tung der Eigentümergemeinschaft kommt aber u.U. eine Haftung des Verwalters selbst in Betracht, da dieser mit der Wahrnehmung der Pflichten von der Gemeinschaft beauftragt wird.1 e) Erwerb von Immobilieneigentum In seiner Entscheidung vom 2.6.2005 erwähnte der BGH beiläufig, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auch Gläubigerin einer Zwangshypothek sein könne.2 Hierdurch hat der BGH aber zugleich auch die Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt,3 was nicht nur für das eigene Grundstück gilt.4 Dies bringt für die Praxis erhebliche Vorteile mit sich, müssen doch nicht mehr die Vor- und Nachnamen, Geburtsdaten und Berufe sämtlicher Wohnungseigentümer beigebracht werden. Ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft grundbuchfähig, kann sie auch Grundstückseigentum erwerben.5 Indem der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft im Gesetz verankert hat, wurde die Auffassung des BGH bestätigt, so dass an der Grundbuchfähigkeit keine Zweifel mehr bestehen.

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Die Beschlusskompetenz zum Erwerb eines Grundstücks wird allgemein bejaht.6 Der Erwerb eines externen Grundstücks wird eher selten seine Veranlassung aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ableiten. Ein solcher Immobilienerwerb kann ausnahmsweise vom Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung umfasst sein, wenn es um eine Arrondierung geht.7 Ebenso kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, das Nachbargrundstück zu erwerben, um die Versorgung mit Heizwärme zu sichern.8 Zur Eigentümergemeinschaft muss ein räumlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen. Hingegen ist der Erwerb einer externen Wohnung als Kapitalanlage für die Rücklagenmittel nicht von einer ordnungsgemäßen Verwaltung gedeckt, da hierdurch die Liquidität gebunden wird und im Falle größerer Instandsetzungen nicht zur Verfügung steht. Dennoch ist der Beschluss nicht nichtig, so dass das Grundbuchamt den Eigentumserwerb einzutragen hat.9

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Unter Umständen kann insb. der Erwerb von Wohnungseigentum in der eigenen Wohnungseigentumsanlage von Interesse für die Gemeinschaft sein. Die Gründe hierfür sind vielfältig denkbar. Es kann sich z.B. anbieten, eine Hausmeisterwohnung anzuschaffen,10 einen für einen Sondereigentümer nicht nutzbaren Raum zu übernehmen oder auf diese Art einen zahlungsunfähigen Miteigentümer aus der Anlage zu entfernen.11 Ob der dauerhafte Erwerb einer Wohnung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, obliegt der Einzelfallbewertung. Dies darf immer nur die ultima ratio sein. Die Auffassung des OLG Hamm,12 wonach der eigene Wohnungserwerb zur Lösung von Problemen, die zahlungsunfähige Wohnungseigentümer der Gemeinschaft

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1 Vgl. auch BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = NJW 1993, 1782 (für das sturmbedingte Herabfallen von Dachteilen). 2 S. hierzu auch OLG München v. 13.1.2010 – 34 Wx 117/09, MDR 2010, 436 = MietRB 2010, 143. 3 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = NZM 2005, 543; ebenso OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = ZMR 2008, 310; OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, ZWE 2009, 452; v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, ZMR 2010, 785; Demharter, NZM 2005, 601 f. = ZWE 2005, 357; Becker, MietRB 2007, 180. 4 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZMR 2010, 785. 5 Wenzel, ZWE 2006, 2 (6); Jennißen, NZM 2006, 203 (205). 6 Aufgabe der in NZM 2006, 203, 205 geäußerten Auffassung, dass stets eine Vereinbarung notwendig sei; s. zur h.M. u.a. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 434 ff.; Abramenko, ZWE 2010, 193; Wenzel, ZWE 2006, 2 (7); Hügel, DNotZ 2007, 326, 339; LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909; OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = NJW 2008, 1537. 7 LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909. 8 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270, für den Erwerb eines benachbarten Grundstücks, auf dem das Heizwerk steht, das die Eigentümergemeinschaft mit Energie versorgt. 9 LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909. 10 So auch Becker, MietRB 2007, 180 f.; Wenzel, ZWE 2006, 462. 11 So der Vorschlag von Abramenko, ZMR 2006, 338 (340). 12 OLG Hamm v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, IMR 2010, 479 = ZMR 2011, 403.

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Allgemeine Grundsätze

verursachen, nicht ordnungsgemäß sei, überzeugt nicht. Die Praxis zeigt, dass die Gemeinschaft gelegentlich bessere Verwertungsmöglichkeiten hat als ein Dritter (z.B. durch Vereinbarung einer Nutzungsänderung) oder das Hinausdrängen des zahlungsunfähigen Wohnungseigentümers durch Abkauf das probateste und schnellste Mittel sein kann. 68a

Der Erwerb von Sondereigentum in der eigenen Anlage setzt einen Mehrheitsbeschluss voraus,1 der ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen muss, was allerdings nicht von den Grundbuchämtern zu prüfen ist.2 Auch bei diesem Erwerbsvorgang kann der Verwalter als Organ der Eigentümergemeinschaft allein handeln. Die formgebundene Mitwirkung aller Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich. Auch die Erstehung von Wohnungseigentum im Wege der Zwangsversteigerung ist möglich. Die Vertretung der Eigentümergemeinschaft bei der Abgabe von Geboten oder der Auflassungserklärung erfolgt durch den Verwalter, der das entsprechende Beschlussprotokoll in beglaubigter Form des § 26 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 6 WEG vorzulegen hat.

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Konsequenz eines solchen Eigentumserwerbs innerhalb der eigenen Gemeinschaft ist es, dass die Eigentümergemeinschaft als Verband selbst Mitglied der Gemeinschaft ist. Das Sondereigentum an der Wohnung wächst in diesem Fall der Haftungsmasse des Verbands zu. Auf dieses Sondereigentum können auch die Gläubiger der Gemeinschaft im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen. Allerdings führt der Erwerb eigenen Sondereigentums durch die Eigentümergemeinschaft auch zu Folgeproblemen. Mit diesem Sondereigentum ist ein Stimmrecht verbunden, das jetzt der rechtsfähige Verband, vertreten durch den Verwalter, selbst ausüben kann. Da aber der Verwalter zur Neutralität verpflichtet ist und die Willensbildung des Verbands wiederum durch die Wohnungseigentümer erfolgt, kann ein Mehrheitsbeschluss der „übrigen“ Wohnungseigentümer nur dahingehend verstanden werden, dass diese gleichzeitig auch mehrheitlich den Verwalter anweisen, für den Verband mit der Mehrheit zu stimmen. Das Stimmrecht des rechtsfähigen Verbands ist somit mehrheitsgebunden. Ohne praktische Konsequenzen bleiben die Auffassungen, dass das mit dem Sondereigentum des Verbands verbundene Stimmrecht ruhe (s. § 25 Rz. 23),3 oder dass das Stimmrecht nicht mehr besteht, solange die Wohnungen im Eigentum des Verbandes stehen.

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Grundsätzlich ist der rechtsfähige Verband dann auch für die selbsterworbene Einheit zahlungsverpflichtet. Können Mieteinnahmen für diese Einheit erzielt werden, sind sie den Kosten gegenüberzustellen. Verfügt der rechtsfähige Verband hinsichtlich der Wohnung über keine weiteren Einnahmen, sind die Kosten für dieses Sondereigentum auf alle übrigen Eigentümer umzulegen.4 Damit erhöht sich die Belastung eines jeden Wohnungseigentümers anteilig. Die Kosten für die Sondereigentumseinheit müssen dann auch als Kostenanteil der übrigen Wohnungseigentümer in der Jahresabrechnung erscheinen.

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Um diese Schwierigkeiten zu umgehen, bietet es sich an, durch Änderung der Teilungserklärung das durch den Verband erworbene Sondereigentum dem Gemeinschaftseigentum zuzuführen und die Miteigentumsanteile entsprechend abzuändern. Dies kann jedoch nur im Wege der notariellen Beurkundung erreicht werden (s. o. § 2 Rz. 11a).

1 Aufgabe der in Jennißen, NZM 2006, 203 geäußerten Auffassung, dass eine Vereinbarung auch beim Erwerb von Sondereigentum im eigenen Objekt notwendig sei; ebenfalls Mehrheitsbeschluss ausreichen lassend: Abramenko, ZMR 2006, 338; Wenzel, ZWE 2006, 462; Kümmel, ZMR 2007, 894. 2 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = ZMR 2008, 310. 3 OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, MietRB 2010, 144 = ZWE 2009, 452; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 223; Basty, ZWE 2009, 253; Abramenko, ZWE 2010, 193; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 9 Rz. 7; Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 436. 4 So auch OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, MietRB 2010, 144 = ZWE 2009, 452.

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Allgemeine Grundsätze f) Gewährleistungsansprüche aus Werkverträgen aa) Eigene Ansprüche des Verbands gegen Auftragnehmer

Die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft wird im Außenverhältnis tätig. Sie wird dabei durch den Verwalter vertreten und schließt die Verträge mit Lieferanten, Versorgungsträgern, Handwerkern etc. im eigenen Namen ab. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Der Rechtsverkehr kann diese Frage nicht beurteilen und ist deshalb schutzwürdig.1 Aus Verträgen, die der Verband abschloss, liegen die Gewährleistungsansprüche selbstverständlich umfassend bei ihm.

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bb) Mängelansprüche am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger Hinsichtlich der Gewährleistungsrechte gegen den das Objekt errichtenden Bauträger obliegt es der Eigentümergemeinschaft, die Rechte auf kleinen Schadensersatz oder auf Minderung geltend zu machen. Den Wohnungseigentümern fehlt insoweit von vornherein die Kompetenz, diese Rechte persönlich durchzusetzen, es sei denn, der Mangel wirkt sich ausschließlich auf das Sondereigentum des einzelnen Wohnungseigentümers aus.2 Die Zuordnung des kleinen Schadensersatzanspruchs und der Minderung hinsichtlich Mängel am Gemeinschaftseigentum zur rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft ist erforderlich, um den Veräußerer bzw. Ersteller des Gebäudes vor einer doppelten Inanspruchnahme zu schützen. Der Anspruch auf Mängelbeseitigung selbst, also auf Nacherfüllung, liegt weiterhin bei dem einzelnen Wohnungseigentümer,3 ebenso die Ansprüche auf Rücktritt vom Vertrag und auf großen Schadensersatz.4 Aufgrund der Unteilbarkeit der Leistung sind die Wohnungseigentümer/Erwerber Mitgläubiger i.S.d. § 432 Abs. 1 BGB und nicht Gesamtgläubiger nach § 428 BGB.5 Auch die Rechte auf Selbstvornahme und auf Zahlung eines Kostenvorschusses liegen bei jedem Erwerber.6 Es genügt, wenn die Mängelbeseitigungsansprüche noch einem Eigentümer unverjährt zustehen.7 Allerdings muss der klagende Wohnungseigentümer Zahlung des Vorschusses an die Eigentümergemeinschaft beantragen, wenn es sich um Mängel im Gemeinschaftseigentum handelt, damit die Einheitlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahme gewährleistet wird.8 Macht die Eigentümergemeinschaft von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch und erklärt Minderung oder kleinen Schadensersatz geltend machen zu wollen, erlöschen die Erfüllungsansprüche. Der Beschluss bindet auch den überstimmten Erwerber.9 Aus dieser Bindung folgt auch, dass ein außergerichtlicher Vergleich des Verbands mit dem Bauträger für und gegen den einzelnen Wohnungseigentümer wirkt.10

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Der Erwerber kann sich auch durch Rücktritt oder Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs (§§ 634, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) vom Vertrag lösen,11 nicht jedoch, wenn sich die Mängel nur bei anderen Sondereigentümern auswirken. Dann kann die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs rechtsmissbräuchlich sein.12 Das Recht auf Mangelbeseitigung kann der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Beschluss der Wohnungseigentümer übertragen werden.13 Es genügt, dass der Anspruch nur einem Wohnungseigentümer zu-

73a

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Schneider, ZMR 2006, 813 (815); so auch Wenzel, ZWE 2006, 462 (469). Vgl. hierzu BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, MDR 1990, 617 = NJW 1990, 1662. Vgl. hierzu auch umfassend Klein in Bärmann, Anh. § 10 WEG Rz. 19 ff. Allg. Meinung, s. u.a. OLG Köln v. 23.10.2013 – 11 U 109/13, MietRB 2014, 45 = ZWE 2014, 26. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 185; Gaier, NZM 2003, 90 (92). BGH v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, MDR 2005, 1343 = NZM 2005, 792. OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZMR 2013, 53. OLG Düsseldorf v. 6.1.2010 – I-21 U 104/09, ZWE 2010, 336. Klein in Bärmann, Anh. § 10 WEG Rz. 42. OLG Köln v. 23.10.2013 – 11 U 109/13, MietRB 2014, 45 = ZWE 2014, 26. BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, MietRB 2006, 241 = NJW 2006, 2254. OLG Stuttgart v. 3.8.2010 – 10 U 26/10, MietRB 2010, 364 = ZMR 2011, 150. BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = BauR 2007, 1221; s.a. Wenzel, ZWE 2006, 462 (468).

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Allgemeine Grundsätze

steht.1 Dies ist auch für Ansprüche wegen Mängeln des Sondereigentums möglich, was dann aber die Zustimmung des einzelnen Wohnungseigentümers voraussetzt.2 Der Beschluss zur Vergemeinschaftung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum muss erkennen lassen, welche Mängelrechte erfasst sind.3 Er muss die Vollmacht für den Verwalter umfassen, die Ansprüche für den Verband ggfs. auch gerichtlich durchzusetzen. Dies kann in einem Beschluss zusammengefasst werden. Für zwei separate Beschlüsse besteht keine Notwendigkeit.4 Zieht der Verband diese durch Mehrheitsbeschluss an sich, kann der einzelne Wohnungseigentümer nur noch insoweit tätig werden, als seine Handlungen hiermit nicht kollidieren. Verhandlungen des Verbandes mit dem Bauträger hemmen auch die Verjährung der Ansprüche des einzelnen Wohnungseigentümers.5 Bei einer Mehrhausanlage liegt die Beschlusskompetenz grundsätzlich bei allen Wohnungseigentümern, da die Übertragung der Gewährleistungsansprüche auf den Verband insgesamt in Betracht kommt. Die einzelnen Untergemeinschaften sind nicht rechtsfähig.6 73b

Der Erwerber kann die Ansprüche auf Zahlung an die Gemeinschaft mangels Gegenseitigkeit nicht gegen die an ihn gerichteten Vergütungsansprüche des Bauträgers aufrechnen.7

73c

Die Verjährung von Mängelansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Bauträger wird auch dann gehemmt, wenn ein Beweissicherungsverfahren durch einen Wohnungseigentümer in Prozessstandschaft eingeleitet wurde.8 cc) Mängelansprüche am Sondereigentum gegen den Bauträger

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Ausschließlich ausübungsbefugt im Hinblick auf die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Mängeln am Sondereigentum ist der jeweils betroffene Eigentümer. Hier fehlt die Gemeinschaftsbezogenheit, weshalb die Gemeinschaft keine Rechte an sich ziehen kann. Der Eigentümer kann allerdings die Eigentümergemeinschaft in gewillkürter Prozessstandschaft bevollmächtigen, die Ansprüche geltend zu machen, wenn die Mängel in einem engen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Gemeinschaftseigentum stehen.9 g) Bauhandwerkersicherungshypothek

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Auch wenn die Eigentümergemeinschaft die Verträge mit Werkunternehmern schließt, können die Handwerker gem. § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, dass ihnen eine Sicherungshypothek – in anteiliger Höhe der jeden Wohnungseigentümer persönlich gem. § 10 Abs. 8 Satz 1 treffenden Haftung – an sämtlichen Wohnungseigentumseinheiten eingeräumt wird. Zwar fallen in diesem Fall Eigentümer des belastenden Wohnungsgrundbuchs und Besteller der Leistung auseinander. Die fehlende rechtliche Identität überwindet aber der BGH10 durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Danach muss sich ein Eigentümer, auch wenn er selbst nicht Besteller der Leistung ist, wie ein solcher behandeln lassen, wenn „die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen“ es gebieten. Der BGH hat in dem zitierten Fall für 1 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933= ZWE 2010, 133. 2 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = BauR 2007, 1221 = NJW 2007, 1952. 3 OLG Dresden v. 31.3.2010 – 1 U 1446/09, MietRB 2010, 203; LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263. 4 A.A. OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZWE 2012, 380, ohne dass eine Begründung für diesen Formalismus gegeben würde. 5 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 = MietRB 2010, 297 = MietRB 2010, 298 = ZWE 2010, 404 = NZM 2010, 745. 6 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933 = ZWE 2010, 133; LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263. 7 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, MDR 2007, 830 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1957. 8 OLG Sachsen-Anhalt v. 17.12.2009 – 2 U 68/09, IBR 2012, 331. 9 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952. 10 BGH v. 22.10.1987 – VII ZR 12/87, BGHZ 102, 95 = MDR 1988, 220 = NJW 1988, 255.

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Allgemeine Grundsätze

eine Personenhandelsgesellschaft darauf abgestellt, ob der Eigentümer den Besteller (nämlich die Gesellschaft) wirtschaftlich und rechtlich ganz überwiegend beherrscht und ob der Eigentümer die Nutzungs- und Ausnutzungsmöglichkeit des Grundstücks innehat und von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch macht. Im Wohnungseigentumsrecht hat zwar der einzelne Wohnungseigentümer nicht eine solche beherrschende Stellung. Den Wohnungseigentümern insgesamt kommt diese Stellung aber zu. Auch ist zu berücksichtigen, dass das Gemeinschaftseigentum den Wohnungseigentümern und nicht dem Verband gehört. Daher kommen die Leistungen eines Werkunternehmers ausschließlich den Wohnungseigentümern zugute. Da die Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 quotal im Außenverhältnis haften, hat der Gesetzgeber keine Bedenken, dass ein Werkunternehmer auch in dieser jeweiligen Höhe eine Bauhandwerkersicherungshypothek zu Lasten des einzelnen Wohnungseigentümers eintragen lassen kann.1 h) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche Da nach Abs. 6 Satz 3 die Wohnungseigentümergemeinschaft alle gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und die gemeinschaftsbezogenen Pflichten wahrnimmt, stehen ihr auch die Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche bei rechtswidrigem Gebrauch oder baulichen Veränderungen zu,2 was vor der Novellierung noch höchst streitig war.3 Inhaber der Rechte und Pflichten bleiben zwar die Wohnungseigentümer. Der Verband besitzt aber die Ausübungsbefugnis. Damit entsteht die Aktivlegitimation auch bei dem Verband. Verfahrensrechtlich handelt es sich um eine gesetzliche Prozessstandschaft,4 die aber nur nach entsprechender Beschlussfassung ausgeübt werden kann.5 Daneben können die Abwehransprüche des einzelnen Wohnungseigentümers aus § 1004 BGB bestehen bleiben, da es sich bei der Störerabwehr auch um Individualansprüche handelt.6 Voraussetzung ist, dass die Störung das Gemeinschaftseigentum objektiv beeinträchtigt.7 Die Beeinträchtigung kann auch vom Nachbargrundstück ausgehen. Dann sind die Ansprüche im Außenverhältnis geltend zu machen und deshalb stets gemeinschaftsbezogen.8

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i) Schadensersatzansprüche Eine Ausübungsbefugnis für den Verband liegt auch hinsichtlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung des gemeinschaftlichen Eigentums vor. Zwar steht das gemeinschaftliche Eigentum den Wohnungseigentümern zu. Da aber der Verband die gemeinschafsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und ihre gemeinschaftlichen Ansprüche wahrnimmt, sind auch diese Rechte durch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft zu verfolgen.9 Die Aus1 BT-Drucks. 16/887, 66; vgl. hierzu auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 222 f. 2 BT-Drucks. 16/887, 61; BGH v. 30.3.2006 – V ZB 17/06, MDR 2006, 1274 = MietRB 2006, 192; Becker, MietRB 2007, 180 (183). 3 Eine Eigentümerangelegenheit annehmend, OLG München v. 27.7.2005 – 34 Wx 069/05, MDR 2006, 18 = ZMR 2005, 733 = MietRB 2006, 9; Becker/Kümmel/Ott, MietRB 2006, 252 (255); verneinend und einen Anspruch der Gemeinschaft annehmend, OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 077/05, MietRB 2006, 102 = ZWE 2006, 135. 4 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = NZM 2007, 403; Wenzel, ZWE 2006, 462; Becker, MietRB 2007, 182. 5 OLG München v. 3.8.2009 – 21 U 2666/09, ZMR 2010, 222. 6 BT-Drucks. 16/887, 62; OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = ZMR 2008, 234; OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, MietRB 2009, 328 = ZMR 2009, 306; a.A. AG Reutlingen v. 22.3.2013 – 9 C 1614/12 WEG, ZWE 2013, 408 zumindest für den Fall, dass der einzelne Wohnungseigentümer seine Ansprüche schon rechtshängig gemacht hat. 7 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 255. 8 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = NZM 2011, 39. 9 KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 467; OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, MietRB 2011, 49 = ZWE 2010, 425; ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 21; a.A. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 180; Lehmann-Richter, ZWE 2006, 413 f.

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Allgemeine Grundsätze

übungsbefugnis steht dem Verband von Gesetzes wegen zu. Es bedarf hierzu keiner Übertragung durch einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer.1 Ein Beschluss ist allerdings zu der Frage erforderlich, ob der Verband die Ansprüche aktiv verfolgen soll. Dies ist die Konsequenz aus § 27 Abs. 3 Nr. 7, wonach sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, somit auch aktive Prozesse, der Ermächtigung des Verwalters durch Beschluss oder Vereinbarung bedürfen. Ohne eine solche Ermächtigung kann der Verband, vertreten durch den Verwalter, also nicht handeln und kostenauslösende Maßnahmen ergreifen. Dies gilt für die rechtswirksame Verteidigung in einem Passivprozess nicht, wie aus § 27 Abs. 3 Nr. 2 folgt. Es ist die Pflicht des Verwalters, gegen den Verband gerichtete Ansprüche abzuwenden, und zwar mit allen in Betracht kommenden Gegenrechten einschließlich der Aufrechnung. Andernfalls wäre die Verteidigungsmöglichkeit für den Verband eingeschränkt. Auch Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter sind von der Eigentümergemeinschaft geltend zu machen, und zwar auch dann, wenn der Vermögensverlust in die Jahresabrechnung eingestellt wurde und von den Wohnungseigentümern durch Beitragszahlungen kompensiert wurde.2 Dies betrifft gemeinschaftsbezogene Ansprüche. Schäden, die beim einzelnen Wohnungseigentümer entstehen, kann dieser auch direkt gegen den Verwalter richten (s.o. § 26 Rz. 127 ff.). 76a

Ebenso kann der Verband etwaige Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Gemeinschaftseigentums gegen einen ausgeschiedenen Wohnungseigentümer3 oder unmittelbar gegen den handelnden Mieter eines Sondereigentümers geltend machen. Allerdings gilt die mietrechtliche sechsmonatige Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB auch hier.4 j) Herausgabeanspruch

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Ansprüche auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen sind ebenfalls von der Eigentümergemeinschaft geltend zu machen. Dabei handelt es sich um ein gemeinschaftsbezogenes Recht, das der Verband ausübt.5 k) Kontoinhaberschaft

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Da bis zur Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft nicht anerkannt war, führte die Eröffnung eines Kontos für die Wohnungseigentümer zu praktischen Schwierigkeiten. Es mussten nämlich sämtliche Wohnungseigentümer bei der Kontoeröffnung mitwirken, da sie selbst Kontoinhaber wurden.6 Aus diesem Grund wurden in der Vergangenheit von den Verwaltern regelmäßig offene Treuhandkonten für die Eigentümergemeinschaft angelegt. Hierbei wurde der Verwalter selbst Kontoinhaber und Verfügungsberechtigter. Durch den Zusatz „Treuhand“ wurde lediglich klargestellt, dass es sich letztlich nicht um eigenes Vermögen des Verwalters handelte. Die Treuhandkonten sind, auch wenn es sich um ein eigenes Konto des Verwalters handelt, dennoch weitgehend pfändungssicher, wenn dem Verwalter der Nachweis gelingt, dass das Konto allein zur Aufnahme von Fremdgeldern dient und er über dieses Konto ausschließlich im Rahmen der Treuhandabrede, d.h. verwaltungsbezogen, verfügt.7

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Nunmehr bestimmt Abs. 7 ausdrücklich, dass das Verwaltungsvermögen und damit auch das Geldvermögen der Eigentümergemeinschaft zusteht. § 27 Abs. 3 Nr. 5 stellt darüber hinaus klar, dass die entsprechenden Bankkonten im Namen der Eigentümergemeinschaft zu führen sind. Damit gibt das Gesetz nunmehr zwingend 1 2 3 4 5 6

A.A. Briesemeister, WEG-Reform, S. 9. KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 467. LG Dortmund v. 10.3.2011 – 11 S 148/10, ZMR 2011, 658. OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, MietRB 2011, 49 = ZMR 2011, 152. So schon vor der Novelle OLG München v. 21.2.2006 – 32 Wx 14/06, NZM 2006, 349. BayObLG v. 21.3.2002 – 2Z BR 170/01, NZM 2002, 460; Schwörer, NZM 2002, 421; a.A. Bub, ZWE 2002, 103. 7 BGH WPM 1993, 1524; WPM 1996, 662.

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Allgemeine Grundsätze

vor, dass vom Verwalter ein Fremdkonto anzulegen ist,1 sprich, die Eigentümergemeinschaft als Kontoinhaberin benannt wird. Der Verwalter ist sodann lediglich kontoführungsberechtigt.2 Im Hinblick auf die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft bestehen die früheren Schwierigkeiten nicht mehr.3 Ein Wohnungseigentümer kann die Anlage eines Fremdkontos vom Verwalter nur nach entsprechender legitimierender Beschlussfassung der Wohnungseigentümer gerichtlich einfordern.4 l) Verfahrensrechtliche Stellung aa) Öffentlich-rechtliche Antragsbefugnis Im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nachbarklage ist bei einer Rechtsverletzung hinsichtlich des Grundstücks und des sonstigen Gemeinschaftseigentums die Gemeinschaft Kläger. Auch Klagen gegen einen Bebauungsplan kann der Verband der Wohnungseigentümer erheben.5

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Die Eigentümergemeinschaft ist auch antragsbefugt in einem Normenkontrollverfahren.6 Sie kann sich gegen Bebauungspläne wenden. Ebenso kann sie eigene Bauanträge stellen, wenn das Gemeinschaftseigentum genehmigungspflichtig verändert werden soll. Das Gemeinschaftseigentum wird zwar von den Wohnungseigentümern gehalten. Die Ausübung der damit verbundenen Rechte wird aber auch insoweit vom Verband wahrgenommen.

79b

bb) Prozesskostenhilfe Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist als rechtsfähiger Verband prozesskostenhilfefähig. Allerdings ist nicht allein auf das Vermögen des Verbands abzustellen. Nach § 116 Satz 1 Ziff. 2 ZPO kommt es darauf an, ob die wirtschaftlich am Gegenstand des Rechtsstreits Beteiligten (Wohnungseigentümer) in der Lage sind, die Prozesskosten aufzubringen.7 Voraussetzung ist eine kumulative Vermögenslosigkeit des Verbands und aller ihrer Wohnungseigentümer.

79c

cc) Partei- und Beteiligtenfähigkeit Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist im Rahmen ihrer Rechtsfähigkeit auch parteifähig (Abs. 6 Satz 5). Die Angabe sämtlicher Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich und sogar falsch, wenn der Anspruch der Gemeinschaft zusteht. Dies ist im Einzelfall zu ermitteln. Ist die Gemeinschaft aktivlegitimiert, ist sie als Wohnungseigentümergemeinschaft unter Angabe der Adresse des Grundstücks zu bezeichnen, Abs. 6 Satz 4. Zustellungsvertreter für die Eigentümergemeinschaft ist der Verwalter als deren Organ, § 27 Abs. 3 Nr. 1, § 45 Abs. 1. Aktiv darf der Verwalter aber nur dann Verfahren für den Verband führen, wenn er dazu durch Beschluss, Vereinbarung oder im Verwaltervertrag bevollmächtigt wurde (s. § 27 Rz. 76 f.).

80

Wohngeldansprüche stehen der Eigentümergemeinschaft zu,8 so dass die Gemeinschaft für Einziehungsverfahren aktivlegitimiert ist. Zwar ist die Gemeinschaft selbst an der Beschlussfassung über die Jahres- und Einzelabrechnungen nicht beteiligt, der entsprechende Beschluss ist aber als Akt zugunsten eines Dritten entsprechend § 328 BGB zu qualifizieren, da die Wohnungseigentümer durch die Beschlussfassung

81

1 S. hierzu auch LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08 WEG, ZMR 2010, 470. 2 Zum Charakter des offenen Fremdkontos vgl. Hadding in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, S. 614. 3 Jennißen, WEG-Verwalter, Rz. 226. 4 LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08 WEG, ZMR 2010, 470. 5 VG Ansbach v. 24.4.2013 – AN 9 K 11.02457, ZWE 2013, 471. 6 OVG Berlin-Brandenburg v. 7.8.2009 – 10 A 6/07, ZMR 2010, 491. 7 BGH v. 17.6.2010 – V ZB 26/10, MietRB 2010, 232 = ZWE 2010, 332; LG Hamburg v. 6.1.2010 – 318 T 76/09, ZWE 2010, 140. 8 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = NZM 2005, 543 = ZMR 2005, 547.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

die finanzielle Versorgung der Gemeinschaft sicherstellen wollen. Dies kann aber nur dann erreicht werden, wenn ein eigenes Forderungsrecht der Gemeinschaft begründet wird. Praktisch ist dies aber ohnehin durch Abs. 6 Satz 3 legalisiert worden, da die Gemeinschaft auch die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt, wozu auch die Geltendmachung der Wohngeldansprüche gegen einzelne Wohnungseigentümer zählt. 82

Bei Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse der Wohnungseigentümer ist die Eigentümergemeinschaft hingegen weder aktiv- noch passivlegitimiert. Bereits vor der WEG-Novelle vertrat der BGH die Auffassung, dass das Beschlussanfechtungsverfahren zwischen den Wohnungseigentümern zu betreiben ist. Passivlegitimiert waren daher stets die übrigen Wohnungseigentümer.1 Hieran hat der Gesetzgeber trotz gegenteiliger Anregungen in der Literatur2 festgehalten und die Passivlegitimation der Wohnungseigentümer in § 46 Abs. 1 Satz 1 manifestiert.

83

Der Verband ist für eine zivilrechtliche Klage gegen einen Nachbarn auf Beseitigung eines Überbaus oder Herausgabe einer Grundstücksfläche zuständig.3 Bei einer Beeinträchtigung des Sondereigentums bleibt die Klagebefugnis beim einzelnen Wohnungseigentümer. Meist wird jedoch beides zusammenfallen.

84

In „Altverfahren“, die bereits vor der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 zu laufen begonnen haben, muss der Antrag auf die Eigentümergemeinschaft umgestellt werden, was nicht von Amts wegen durch eine Berichtigung des Rubrums erfolgen kann.4 Insb. kann der Prozess entgegen der Auffassung des OLG Celle5 nicht einfach gegen die bisherigen Kläger oder Beklagten fortgeführt werden. Ein Vertrauensschutz kann insoweit hinsichtlich bereits laufender Verfahren nicht angenommen werden.6 Eine Rubrumsberichtigung kommt nicht in Betracht.7 Ein Parteiwechsel ist unumgänglich.8

84a

Außerhalb von Wohngeldangelegenheiten kommt eine Tätigkeit des Verbands in Betracht, wenn ihm per Mehrheitsbeschluss die Ausübungsbefugnis übertragen wurde. In diesen Fällen kann das Rubrum nicht einfach berichtigt werden. Es kommt ein gewillkürter Parteiwechsel in Betracht, der in der Regel sachdienlich ist, so dass der Prozessgegner nicht zustimmen muss.9

84b

Für finanzgerichtliche Verfahren, die das Objekt und die steuerrechtliche Zuordnung von Baukosten betreffen, ist der Verband nicht klagebefugt.10

84c

Die Parteifähigkeit des Verbands endet mit der Auflösung der Wohnungseigentümergemeinschaft.11 dd) Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten/Alttitel

85

Grundsätzlich kann aus einem Vollstreckungstitel nur zugunsten des Gläubigers die Zwangsvollstreckung betrieben werden, der in diesem oder der den Titel ergänzenden Klausel als solcher genannt ist. Andersherum kann die Zwangsvollstreckung auch nur gegen den im Titel bzw. in der Klausel genannten Schuldner betrieben wer1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = NZM 2005, 543 = ZMR 2005, 547 (555 f.). 2 Armbrüster, ZWE 2006, 474; vgl. auch Bonifacio, ZMR 2005, 331. 3 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = ZWE 2011, 37. 4 OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 = MietRB 2006, 194 = NZM 2006, 633; Abramenko, ZMR 2005, 749 (751); a.A. OLG München v. 13.7.2005 – 34 Wx 61/04, NZM 2005, 673; OLG Düsseldorf v. 29.11.2005 – 23 U 211/04, NZM 2006, 182. 5 OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 = MietRB 2006, 194 = NZM 2006, 633. 6 A.A. OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 = MietRB 2006, 194 = NZM 2006, 633. 7 OLG Brandenburg v. 29.3.2007 – 5 U 118/06, ZMR 2007, 876; OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633 = ZMR 2006, 540. 8 BGH v. 10.3.2011 – VII ZR 54/10, MietRB 2011, 180 f. = NZM 2011, 362 = ZWE 2011, 215. 9 Becker, MietRB 2007, 180 (183) m.w.N. 10 BFH v. 25.6.2009 – IX R 56/08, NJW-Spezial 2010, 65. 11 AG Bremerhaven v. 2.6.2010 – 55 C 1463/09, ZWE 2011, 54.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

den, § 750 Abs. 1 ZPO. Bis zur Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ergingen Titel für und gegen sämtliche zum Zeitpunkt der Titulierung vorhandenen Wohnungseigentümer, wenn eine Eigentümergemeinschaft auf Kläger- oder Beklagtenseite beteiligt war. Diese waren sodann auch Vollstreckungsgläubiger bzw. Vollstreckungsschuldner. Schieden einzelne Wohnungseigentümer zwischen Titulierung und Zwangsvollstreckung aus, änderte dies nichts an ihrer Eigenschaft als Vollstreckungsgläubiger oder -schuldner. Die nach altem Recht ergangen Titel behalten auch nach der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 bzw. der jetzigen Gesetzeslage ihre Gültigkeit. Aus ihnen können die dort genannten Gläubiger auch weiterhin die Zwangsvollstreckung gegen die genannten Schuldner betreiben. Der Gläubiger, der beispielsweise ein Urteil gegen sämtliche Wohnungseigentümer erstritten hat, kann aus diesem Titel auch weiter in das Privatvermögen der einzelnen Eigentümer vollstrecken, selbst wenn für die titulierte Schuld nach heutiger Auffassung die Eigentümergemeinschaft haften würde.1 Insb. kommt eine Umschreibung solcher Titel auf die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft nach § 727 ZPO (analog) nicht in Betracht.2 Auch eine Berichtigung gem. § 319 ZPO3 oder sonstige Klarstellung ohne Bezeichnung einer Rechtsgrundlage4 scheidet aus. Die Eigentümergemeinschaft ist nämlich weder die Rechtsnachfolgerin der Wohnungseigentümer, noch handelt es sich um das identische, wenn auch falsch bezeichnete Rechtssubjekt. Letzteres wäre für eine Berichtigung gem. § 319 ZPO aber zwingend notwendig. Da die Summe der Wohnungseigentümer durch die Rechtsfähigkeitsfeststellung der Eigentümergemeinschaft nicht untergegangen ist, ist aus einem Titel nicht ohne weiteres erkennbar, ob die teilrechtsfähige Gemeinschaft betroffen ist. Vielmehr steht die Eigentümergemeinschaft als eigene Rechtspersönlichkeit selbständig neben den Wohnungseigentümern. Deshalb darf aufgrund eines zugunsten der Wohnungseigentümer ergangenen Titels auch keine Zwangshypothek für die Eigentümergemeinschaft eingetragen werden.5 Die in den bisherigen Titeln aufgeführten Eigentümer sind auch weiterhin im Grundbuch einzutragen.6 Eine Vollstreckung aus einem „Alt“-Titel gegen sämtliche Wohnungseigentümer ist ebenfalls weiterhin möglich.7

86

Eine Vollstreckungsgegenklage der einzelnen Wohnungseigentümer hätte aufgrund der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft ebenfalls keinen Erfolg. Eine solche kann nämlich nie auf eine spätere Änderung der Rechtsprechung gestützt werden, nach der der geltend gemachte Anspruch nun nicht mehr tituliert worden wäre.8 Gleiches gilt bei Titeln auf künftige wiederkehrende Leistungen.9

87

Hinsichtlich neuer Eigentümer, welche nach Rechtskraft des Titels, in welchem die einzelnen Wohnungseigentümer als Schuldner ausgewiesen sind, in die Eigentümergemeinschaft eintreten, kann eine titelerstreckende Klausel gem. § 727 ZPO erwirkt werden. Dies setzt aber voraus, dass sie die titulierte Schuld übernommen haben oder diese auf sonstige Weise übergegangen ist, z.B. im Wege der Erbfolge. Andernfalls fehlt es an der für die Titelerstreckung notwendigen Rechtsnachfolge.10

88

1 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, ZMR 2007, 286 = NZM 2007, 164 m. Anm. Drasdo; Abramenko, ZMR 2005, 749 (752). 2 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, ZMR 2007, 286 = NZM 2007, 164; anders Böhringer, Rpfleger 2006, 53 (55). 3 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, NZM 2007, 164 = ZMR 2007, 286; Abramenko, ZMR 2006, 409 (411); vgl. auch Elzer, ZMR 2005, 730 f. 4 OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106; vgl. auch LG Wuppertal v. 4.9.2006 – 6 T 516/06, NZM 2006, 872. 5 AG Neuss v. 24.11.2005 – Grundbuch von Üdesheim Blatt 5614, NZM 2006, 227; a.A. LG Hamburg v. 26.7.2005 – 321 T 16/05, Rpfleger 2006, 10. 6 AG Neuss v. 24.11.2005 – Grundbuch von Üdesheim Blatt 5614, NZM 2006, 227. 7 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, NZM 2007, 164. 8 OLG Köln v. 7.8.1985 – 6 U 65/85, WM 1985, 1539. 9 OLG Koblenz v. 4.1.2007 – 11 WF 1200/06, NJW 2007, 1146; zur Ausnahme BGH v. 15.3.2006 – XII ZR 30/04, MDR 2006, 1235 = NJW 2006, 1654. 10 OLG Frankfurt v. 18.8.2005 – 20 W 210/03, NZM 2006, 117 (119).

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§ 10 89

Allgemeine Grundsätze

Ist ein Titel zugunsten der teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft ergangen, berührt der Eintritt neuer Eigentümer die Vollstreckbarkeit nicht, da ein solcher Eintritt auf die rechtliche Identität der Eigentümergemeinschaft keinen Einfluss hat. m) Arbeitgeber

89a

Der rechtsfähige Verband kann auch Arbeitgeber, namentlich des Hausmeisters, sein.1 Allerdings ist er von der Verpflichtung zur Zahlung einer Insolvenzgeldumlage befreit.2 n) Verbandsmitgliedschaft

89b

Die Rechtsfähigkeit führt auch dazu, dass die Eigentümergemeinschaft Mitglied eines Interessenverbands sein kann,3 soweit es die Satzung des Verbands zulässt. o) Steuerrechtliche Besonderheiten

90

Die Eigentümergemeinschaft kann Unternehmerin im umsatzsteuerlichen Sinne sein.4 Voraussetzung ist, dass im Objekt Teileigentum vorhanden ist, das an einen Unternehmer vermietet wurde. Wenn dann der vermietende Teileigentümer zur Umsatzsteuer optiert hat, kann die Eigentümergemeinschaft Leistungen an einen Unternehmer erbringen und ihrerseits ebenfalls zur Umsatzsteuer optieren. Nach R 87 Abs. 3 Satz 3 UStR 2005 betreibt die Eigentümergemeinschaft eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen in Bezug auf ihre Mitglieder. Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht erforderlich. Die vereinnahmten Wohngelder stellen das Entgelt für steuerbare Leistungen der Eigentümergemeinschaft an ihre Mitglieder dar. Die Eigentümergemeinschaft erzielt somit „steuerbare“ Umsätze.

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Streitig ist, ob alle Leistungen der Eigentümergemeinschaft an ihre Mitglieder steuerbar sind. Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass dies nur für Sonderleistungen zuträfe, also für Kosten des Sondereigentums, die von der Eigentümergemeinschaft beglichen wurden, R 87 Abs. 2 Satz 1 UStR 2005. Das Bundesministerium der Finanzen ist hingegen der Auffassung, dass das gesamte Wohngeld das Entgelt für steuerbare Leistungen darstellt, auch wenn es sich um Leistungen in das Gemeinschaftseigentum handelt.5 Der Gesetzgeber hat diese Meinungsverschiedenheit obsolet gemacht, indem er in § 16 Abs. 3 ausdrücklich die Kosten des Gemeinschaftseigentums den Kosten des Sondereigentums gleichstellt. WEG-rechtlich ist die Differenzierung zwischen diesen beiden Kostengruppen aufgegeben worden, sodass dies entsprechende Konsequenzen auch für die umsatzsteuerliche Behandlung haben muss (s. auch § 28 Rz. 98 ff.). Richtigerweise sind daher alle Kosten der Eigentümergemeinschaft als Ergebnis steuerbarer Leistungen an ihre Mitglieder anzusehen.6 5. Das Verwaltungsvermögen, Abs. 7 a) Aktivvermögen

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Das Verwaltungsvermögen steht der Eigentümergemeinschaft zu. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über, Abs. 7 Satz 4. Dabei kann die „Person“, auf die sich sämtliche Einheiten vereinigen, auch eine BGB-Gesellschaft sein.7 Nach einer Wiederveräußerung einer Einheit fällt es wiederum an die Gemein1 S. hierzu BGH v. 27.1.2011 – V ZB 255/10, MietRB 2011, 148 = NZM 2011, 367. 2 Hess. LSG v. 5.12.2013 – L 1 KR 180/12, NJW-Spezial 2014, 162. 3 Für Mitgliedschaft in einem Haus- und Grundbesitzerverein, AG Hannover v. 31.3.2008 – 484 C 10329/07, ZMR 2008, 743. 4 Vgl. hierzu Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 663 ff.; Jennißen, Verwalterabrechnung nach dem WEG, Rz. 671 ff. 5 BMF BStBl. I 1987, 228. 6 S. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 663 ff. 7 Bub, ZWE 2007, 15.

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Allgemeine Grundsätze

schaft. Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens betrifft auch bereits vorhandenes Vermögen. Es handelt sich um die im Rahmen der Verwaltung aufgrund Gesetzes oder Rechtsgeschäfts erlangten Vermögenswerte (z.B. Wohngeld- und Rücklagenkonto, Mietforderung bei Vermietung von Gemeinschaftseigentum, bewegliche Sachen wie Rasenmäher, Gartengeräte, Putzmittel, Leuchten, Bargeld, Gartenfrüchte, Verwaltungsunterlagen). Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens ist auf die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend anwendbar. Auch wenn die Instandhaltungsrücklage zum Verwaltungsvermögen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft zählt, gehört ihr ideeller Anteil im Falle der Veräußerung von Sondereigentum zur Berechnungsgrundlage für die Grunderwerbsteuerpflicht.1 Allerdings kann in der notariellen Kaufvertragsurkunde hervorgehoben werden, dass der ideelle Anteil an der Instandhaltungsrücklage in den Kaufpreis bereits eingerechnet wurde, sodass er nicht nochmals zu versteuern ist.2 Der Miteigentumsanteil des einzelnen Wohnungseigentümers umfasst nicht einen Anteil am Verbandsvermögen.

92a

b) Kreditaufnahme Zum Verwaltungsvermögen gehören nach Abs. 7 Satz 3 ausdrücklich die eingenommenen Gelder. In Satz 2 wird zudem hervorgehoben, dass der Verband Verbindlichkeiten haben kann. Demzufolge ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Eigentümergemeinschaft Bankkredite aufnimmt.3 Allerdings muss die Kreditaufnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Wann dies der Fall ist, muss einer Einzelfallabwägung vorbehalten bleiben.4 Das Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer gewährt einerseits einen Ermessensspielraum in der Frage, wie finanziert werden soll. Dem steht andererseits das Selbstbestimmungsrecht des einzelnen Wohnungseigentümers entgegen, sich kein Darlehn gegen seinen Willen aufdrängen lassen zu müssen.5 Die Meinung, dass die Kreditaufnahme nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen könne, wenn sie der Deckung eines kurzfristigen Finanzbedarfs dient und eine Summe von drei Monatswohngelder aller Eigentümer nicht überschritten wird,6 überzeugt nicht. Gerade die laufende Bewirtschaftung des Objekts sollte durch den Wirtschaftsplan, also durch Eigenmittel, gedeckt sein, so dass die Kreditaufnahme nicht für die laufende Bewirtschaftung, sondern gerade für größere und nicht vorhergesehene Instandsetzungsmaßnahmen in Betracht kommt, insb. wenn diese keinen Aufschub dulden. Der Finanzbedarf muss so groß sein und plötzlich eintreten, dass er die Wohnungseigentümer weitgehend überfordert und damit eine kurzfristige Schließung der Finanzlücke durch Wirtschaftsplan oder Sonderumlage praktisch ausscheidet.

93

Soll für den Bankkredit jeder Wohnungseigentümer abweichend von Abs. 8 gesamtschuldnerisch haften, ist hierfür eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Ein Mehrheitsbeschluss über die Kreditaufnahme ist dann denkbar, wenn die Haftung eines jeden Wohnungseigentümers über die des Abs. 8 nicht hinausgeht und es den einzelnen Wohnungseigentümern nachgelassen wird, die anteilige Haftung durch Zahlung einer gleich hohen Sonderumlage abzuwenden. Dann hat jeder Wohnungseigentümer die Möglichkeit selbst zu entscheiden, ob die Eigentümergemeinschaft gewissermaßen für ihn Kredit aufnehmen soll oder ob er die Be-

93a

1 A.A. Kahlen, Wohnungseigentumsrecht und Steuern, Teil 5 Rz. 12; Heerlein in Riecke/Schmid, WEG, Steuerrecht, Rz. 237. 2 Wälzholz in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 18 Rz. 100. 3 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = ZMR 2013, 127 = NJW 2012, 3719; LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 824. 4 LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 824; Elzer, NZM 2009, 57; Jennißen, ZWE 2014, 199. 5 LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 824. 6 So OLG Hamm v. 14.5.2012 – 15 Wx 251/11, ZMR 2012, 800; BayObLG v. 17.8.2005 – 2Z BR 229/04, NJW-RR 2006, 20; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 21 WEG Rz. 26; Schultzky, MietRB 2013, 367.

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Allgemeine Grundsätze

träge selbst aufbringt.1 Die Auffassung des BayObLG,2 dass die Kreditaufnahme per Mehrheitsbeschluss stets rechtswidrig ist, überzeugt nicht. Zwar ist einzuräumen, dass die Finanzverfassung der Eigentümergemeinschaft in erster Linie aus der Finanzierung durch Wohngeldzahlung und somit aus Eigenkapital besteht.3 Auch darf einem Wohnungseigentümer nicht die anteilige Haftung gem. Abs. 8 im Rahmen einer Kreditaufnahme aufgedrängt werden. Dennoch ist eine Kreditaufnahme nicht generell auszuschließen, da durchaus Situationen (insb. Notmaßnahmen) eintreten können, die die Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Mitglieder finanziell ad hoc überfordern.4 93b

Nicht alle Instandsetzungsmaßnahmen lassen sich so vorplanen, dass immer genügend Geld in der Instandhaltungsrücklage vorhanden ist. Es kann durchaus ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn sich die Wohnungseigentümer dazu entscheiden, beispielsweise eine Fassadensanierung durch Kreditaufnahme finanzieren zu lassen, damit ein Mangel möglichst kurzfristig abgestellt werden kann, um so zu deutlichen Energieeinsparungen und zur Vermeidung von Mietminderungen wegen Feuchtigkeitsbildungen beizutragen.5 Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, die Sanierungsmaßnahme vorzuziehen und nicht abzuwarten, bis die Rücklage entsprechend angespart wurde. Auch schafft der Staat besondere Anreize zur energetischen Gebäudesanierung durch Förderprogramme in Form von zinsgünstigen Darlehn, die für Eigentümergemeinschaften nicht nutzbar wären, wenn eine Kreditaufnahme generell nicht in Betracht käme oder die anteilige Haftung nur die bonitätsschwachen Miteigentümer übernehmen würden, weil die bonitätsstarken die gemeinsame Finanzierung abwählen.6 Ebenfalls kann für die Kreditaufnahme eine pünktliche, zuverlässige und vollständige Mittelaufbringung sprechen, die im Einzelfall das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen zurücktreten lässt.7

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Nimmt der Verwalter Kredit auf oder überzieht das laufende Bankkonto der Eigentümergemeinschaft ohne Genehmigung der Wohnungseigentümer, ist Schuldner dennoch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft, wenn diese Mittel in die Bewirtschaftung des Objekts geflossen sind, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer entsprachen und objektiv vorteilhaft waren.8 Genehmigen die Wohnungseigentümer die Kreditaufnahme nicht, kann der Verwalter nach § 179 BGB im Außenverhältnis haften.9 Die Genehmigung kann nicht im Beschluss über die Jahresabrechnung gesehen werden,10 allerdings in der Verwalterentlastung.11 Wird die Genehmigung verweigert, kann dennoch § 683 BGB einschlägig sein. Das Überschreiten eines genehmigten Kostenrahmens für eine Instandsetzungsmaßnahme erfordert 1 Einen Mehrheitsbeschluss ebenfalls zulassend, Elzer, NZM 2009, 57; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 724; a.A. LG Bielefeld v. 14.12.2010 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZMR 2011, 317, das die Bankfinanzierung von Instandsetzungsmaßnahmen generell nicht mit einer Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung in Einklang bringt; AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, ZMR 2010, 808, wonach ein Freistellungsanspruch des einzelnen Wohnungseigentümers dann nicht besteht, wenn seine monatliche Belastung gering und seine Haftungsfreistellung die Kreditaufnahme insgesamt gefährden würde; Bub, ZWE 2010, 246, der wegen des bestehenden Restrisikos eine Kreditaufnahme zur Finanzierung von Instandsetzungsmaßnahmen durch die Eigentümergemeinschaft nicht für mehrheitlich beschließbar ansieht. 2 BayObLG v. 17.8.2005 – 2Z BR 229/04, NZM 2006, 62; ebenso LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZWE 2011, 422; die Bevollmächtigung zur Kreditaufnahme nicht generell ausschließend: OLG Celle v. 5.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 (194) = NZM 2006, 633 = ZMR 2006, 540. 3 LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZWE 2011, 422. 4 So auch Abramenko, ZMR 2011, 173. 5 Vgl. zur Kreditaufnahme auch Schmidt, ZMR 2007, 90. 6 So auch Elzer, NZM 2009, 57. 7 LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 823; Jennißen, ZWE 2014, 199; Elzer, NZM 2009, 57. 8 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NJW-RR 2011, 1093. 9 Schmidt, ZMR 2007, 90 (92); Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 Rz. 89. 10 So aber LG Köln v. 17.10.2002 – 29 O 207/01, MietRB 2004, 81. 11 Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 492.

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Allgemeine Grundsätze

besondere Umstände, um dem mutmaßlichen Interesse der Wohnungseigentümer zu entsprechen. Auch reicht bloßes Schweigen auf eine entsprechende Information des Verwalters über die Kreditaufnahme als Genehmigung nicht aus.1 Auch wenn die Wohnungseigentümer ohne besondere Vereinbarung für den Kredit nur teilschuldnerisch haften, ist die Kreditvergabe für das Kreditinstitut nicht mit außergewöhnlichen Risiken verbunden. Als vorteilhaft erweist sich insb. die fehlende Insolvenzfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, § 11 Abs. 3 WEG. Der Gläubiger kann aus einem Titel gegen den Verband die einzelnen Wohngeldforderungen pfänden, so die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Objekts stören und den Druck auf die Wohnungseigentümer erhöhen.

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VII. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft Die vollendete Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei einer Teilung nach § 8 mit Eintragung des ersten Wohnungseigentümers neben dem aufteilenden Eigentümer im Grundbuch,2 bei der Teilung nach § 3 mit Eintragung der Aufteilung. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch lediglich aus zwei Wohnungseigentümern bestehen.3 Dagegen ist eine BGB-Gesellschaft, die Eigentümerin sämtlicher Wohneinheiten ist, keine Gemeinschaft.4 Gleiches gilt bei der Vereinigung aller Einheiten in der Hand eines Eigentümers. Eine Ein-Personen-Gemeinschaft – anders beispielsweise bei der GmbH – gibt es nicht.5

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Die Vollendung der Wohnungseigentümergemeinschaft kann sich hinauszögern, wenn das Grundbuchamt langsam arbeitet oder sich der Objektaufteiler mit den Erwerbern über kaufvertragliche Pflichten streitet. Dann kann es über längere Zeit nicht zur Eigentumsumschreibung im Grundbuch kommen. Die Praxis hat es daher als notwendig angesehen, die WEG-Vorschriften auch schon in der Entstehungsphase der Wohnungseigentümergemeinschaft und somit vor ihrer Vollendung anzuwenden. Voraussetzungen sind bei einer Aufteilung nach § 86 mindestens ein gültiger Erwerbsvertrag,7 die Besitzübergabe an den Erwerber, wobei die Abnahme genügt und kein Bezug erforderlich ist,8 und die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung am gebildeten Wohnungseigentum oder auf noch zu bildendes Wohnungseigentum am Grundstück.9 Demnach müssen die Wohnungsgrundbücher nicht angelegt sein.10 Die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten Grundstücks genügt. Die Wohnung muss ferner bewohnbar sein,11 wobei der Besitz an der Wohnung auch erst nach dem Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft übergehen kann.12

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Wer Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft ist, hat das Recht, an Eigentümerversammlungen teilzunehmen, und die Pflicht, Wohngeld zu

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1 S. hierzu BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NJW-RR 2011, 1093. 2 S. hierzu OLG Nürnberg v. 24.4.2013 – 12 U 932/12, MDR 2013, 699 = MietRB 2013, 176 = ZMR 2013, 650. 3 OLG Oldenburg v. 22.10.1996 – 5 W 153/96, NJW-RR 1997, 775. 4 OLG Köln v. 21.3.1997 – 16 Wx 297/96, NJW-RR 1997, 1443. 5 Kreuzer, ZMR 2006, 15 (17); Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 99 ff.; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 8; a.A. Becker in FS Seuß, 2007, 19 ff. 6 BayObLG v. 23.1.1992 – AR 2 Z 110/91, NJW-RR 1992, 597; v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NJW-RR 2002, 1022; KG v. 17.12001 – 24 W 2065/00, ZWE 2001, 275. 7 OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, NZM 2006, 347. 8 BayObLG v. 17.7.2003 – 2Z BR 45/03, NJW-RR 2003, 1663. 9 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649; OLG Frankfurt v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, DWE 1998, 43; OLG Hamm v. 27.1.2000 – 15 W 318/99, WuM 2000, 319; OLG Jena v. 12.6.2001 – 6 W 177/01, WuM 2001, 504; KG v. 23.9.2002 – 24 W 230/01, NJW-RR 2003, 589; a.A. OLG Saarbrücken v. 27.2.1998 – 5 W 252/97-85, WE 1998, 314; kritisch OLG Köln v. 15.8.2012 – I-2 Wx 212/12, ZMR 2012, 982. 10 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649. 11 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 876. 12 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711.

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Allgemeine Grundsätze

zahlen. Dies verändert sich auch nicht, wenn die echte Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht. Die Rechte bleiben bei den vorgemerkten Eigentümern weiterhin bestehen, auch wenn sie noch nicht Eigentümer sind. 98a

Nachdem die Vollrechtsgemeinschaft entstanden ist, reichen Besitzübergang und Eintragung einer Auflassungsvormerkung nach jüngerer Rechtsprechung beim Ersterwerb für die Mitgliedschaft weiterhin aus.1 Dies hatte der BGH bereits 2008 angedeutet2 und Zweifel geäußert, ob nicht auch für einen gewissen Zeitraum nach Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft die Mitgliedschaft für einen Ersterwerber mit Besitzübergang und Eintragung einer Vormerkung genügen soll. Mit der Entscheidung vom 11.5.2012 hat der BGH die Zweifel zur Gewissheit gemacht. Es sei gerechtfertigt, auch demjenigen Ersterwerber die Mitwirkungsrechte zuzugestehen, dessen Erwerbsposition erst nach Entstehen der Vollrechtsgemeinschaft gesichert ist, weil es Zufall sei, ob er die Vormerkung oder den Besitz noch vor der Eintragung des ersten Erwerbers im Grundbuch erlangt.3 Ob und wie lange diese Grundsätze anzuwenden sind, wenn der Ersterwerber die gesicherte Erwerbsposition erst Jahre nach Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft erlangt, hat der BGH unbeantwortet gelassen.

99

Es besteht jedoch weiterhin Einigkeit, dass die Rechtsfigur der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft auf den sog. Zweiterwerb (werdender Wohnungseigentümer) vor Eigentumsumschreibung keine Anwendung findet.4 Wenn die Vollrechtsgemeinschaft entstanden ist, kann ein Zweiterwerber erst Mitglied der Eigentümergemeinschaft werden, wenn er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird, es sei denn, auch er hatte vor Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch erhalten. Die nach der Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft eingetragene Auflassungsvormerkung bleibt für den Zweiterwerber wohnungseigentumsrechtlich unbedeutend.5 Es ist jedoch stets zu prüfen, ob der Zweiterwerber, der nicht als werdender Wohnungseigentümer mit der Konsequenz der analogen Anwendung der Vorschriften des WEG anzusehen ist, schuldrechtlich bevollmächtigt wurde, bereits die Rechte des noch eingetragenen Wohnungseigentümers geltend zu machen. So kann der im Grundbuch abgesicherte Erwerber schon vor Umschreibung ermächtigt werden, das Stimmrecht des noch eingetragenen Eigentümers und seines Verkäufers auszuüben und auch die gerichtliche Beschlussanfechtung für diesen in Verfahrensstandschaft zu betreiben.6 Auch Unterlassungsund Beseitigungsansprüche soll der Zweiterwerber bereits geltend machen können.7 Es empfiehlt sich aber in jedem Fall, diese Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der kaufvertraglichen Regelung betreffend den Lasten-/Nutzenübergang ausdrücklich im Übertragungsvertrag zu reglementieren. Auf diese Weise können Missverständnisse von vornherein vermieden werden.

100

Existiert vor Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine schlichte Bruchteilsgemeinschaft (§§ 1008 ff. BGB), so können auch für sie im Rahmen des § 744 Abs. 1 BGB die Vorschriften aus dem WEG entsprechend angewandt werden.8 1 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 2 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = ZMR 2008, 805 unter Bezug auf Coester, NJW 1990, 3184. 3 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 4 Offenlassend: BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649. 5 Vgl. zum Zweiterwerb BGH v. 18.5.1989 – V ZB 14/88, MDR 1989, 981 = NJW 1989, 2697; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZWE 2001, 590; v. 17.11.2004 – 2Z BR 127/04, ZWE 2005, 227; a.A. noch BayObLG WE 1986, 98. 6 KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, WE 1995, 119 = ZMR 2004, 460; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 35. 7 BayObLG v. 17.7.1997 – 2Z BR 25/97, WE 1998, 149. 8 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NJW-RR 2002, 1022; weitergehend AG Greifswald v. 23.2. 2000 – II 300/99 WEG, NZM 2001, 344.

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Allgemeine Grundsätze

Die Wirksamkeit des Kaufvertrags ist für die Mitgliedschaft in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft nicht unbedeutend, kann aber vom Gericht in einem WEG-Verfahren (z.B. Zahlungsklage des Verbands) nur eingeschränkt geprüft werden, um widersprechende Ergebnisse zu einem Klageverfahren zwischen den Kaufvertragsparteien zu vermeiden. Die Zahlungsverpflichtungen eines Erwerbers gegenüber der Eigentümergemeinschaft enden dann, wenn der Wohnungseigentümer den Rücktritt vom Vertrag erklärt1 und dieser Rücktritt nicht offenkundig unwirksam ist. Allerdings kann die Leistungsverweigerung gegenüber der Eigentümergemeinschaft unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig sein,2 wenn der Erwerber trotz Rücktritts vom Kaufvertrag die Wohnung nicht an den Veräußerer herausgibt und weiterhin Leistungen der Eigentümergemeinschaft, z.B. durch Bezug von Wasser und Heizenergie, bezieht.3

101

Der teilende Alleineigentümer verliert seine Befugnis zur einseitigen Änderung der Teilungserklärung mit Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den ersten Erwerber eines Wohnungseigentums.4

101a

VIII. Haftung der Wohnungseigentümer, Abs. 8 1. Teilschuld Die teilschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer betrifft Verbindlichkeiten der Gemeinschaft.5 Die quotale Haftung bestimmt sich nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile. Die Haftung besteht unmittelbar gegenüber dem einzelnen Gläubiger, also nicht nur subsidiär. Der Gläubiger kann eine Klage sowohl gegen die Eigentümergemeinschaft als auch gegen einzelne Wohnungseigentümer, bei diesen allerdings beschränkt auf ihre Beteiligungsquote, richten. Hierdurch soll u.a. auch die Eintragung von Bauhandwerkersicherungshypotheken ermöglicht werden.6 Da die einzelnen Einheiten aber im Eigentum der Wohnungseigentümer stehen, bedarf es zu diesem Zwecke eines Vollstreckungstitels gegen diese. Ein Titel gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft genügt hierfür nicht. Die einzelnen Wohnungseigentümer haften nicht als Gesamtschuldner, sodass sie im Falle einer Inanspruchnahme i.H. ihrer Beteiligungsquote keinen Ausgleich bei den übrigen Wohnungseigentümern suchen können.

102

Für sog. Altfälle kommt eine Haftung der Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht in Betracht. Die gesamtschuldnerische Haftung hat der BGH verneint7 und die teilschuldnerische Haftung gem. § 10 Abs. 8 ist nicht rückwirkend anzuwenden.8 Allerdings kann im Vertrag mit einem Dritten die gesamtschuldnerische Haftung vereinbart werden. Dazu bedarf es einer klaren und eindeutigen Haftungsregelung.9

102a

Ausnahmsweise kann auch im Falle des Eigentümerwechsels zwischen Veräußerer und Erwerber ein Gesamtschuldnerverhältnis entstehen. Beide können für den gleichen quotalen Anteil der Gemeinschaftsverbindlichkeiten (Außenverhältnis) haften, wenn die Verbindlichkeit während der Zugehörigkeit des Veräußerers zur Gemeinschaft entstanden und nach dem Eigentumswechsel fällig geworden ist, Abs. 8 Satz 1.

103

1 So auch Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 6; einschränkend LG Nürnberg-Fürth v. 11.8. 2010 – 14 S 1985/10, MietRB 2011, 153 = NZM 2011, 283, wonach bestrittene Tatsachenbehauptungen im Klageverfahren zwischen den Kaufvertragsparteien im WEG-Verfahren nicht zu berücksichtigen sind. 2 OLG Dresden v. 17.12.2009 – 3 W 876/09, ZMR 2010, 462. 3 Ebenso Hügel, ZWE 2010, 122. 4 BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, WE 1994, 249. 5 Grundlegend Armbrüster, ZWE 2005, 369; Briesemeister, NZM 2007, 225; Deckert, NZM 2004, 523. 6 BT-Drucks. 16/887, 66. 7 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 8 OLG Karlsruhe v. 30.10.2008 – 9 U 5/08, NZM 2009, 247. 9 BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, MDR 2010, 620 = MietRB 2010, 112 = NZM 2010, 284 = NJW 2010, 932.

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Allgemeine Grundsätze

Im Ergebnis kann der Gläubiger in diesen Fällen auf zwei Schuldner zurückgreifen.1 Die Nachhaftung des alten Eigentümers ist allerdings auf fünf Jahre nach Eigentumsumschreibung begrenzt, was aus dem Verweis auf § 160 HGB folgt. In der Regel wird aber die kürzere Verjährungsfrist des § 195 BGB (drei Jahre) greifen. Der Verweis auf § 160 HGB bewirkt in erster Linie, dass eine fünfjährige Nachhaftung für Dauerschuldverhältnisse begründet wird. So kann der ausscheidende Wohnungseigentümer beispielsweise noch für Hausmeistervergütungen haften, die erst nach seinem Ausscheiden fällig werden, wenn der Hausmeistervertrag schon während seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft abgeschlossen wurde. Eine volle fünfjährige Haftung für das Verwalterhonorar käme hingegen nur dann in Betracht, wenn der Verwalter noch vor der Eigentumsumschreibung für fünf Jahre bestellt wird. Die spätere Wiederwahl des Verwalters hat dann auf den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer keinen Einfluss mehr. 103a

Die Frist für die Enthaftung beginnt mit der Grundbucheintragung zu laufen. Die Enthaftung tritt nicht ein, wenn der Gläubiger ein rechtskräftiges Urteil, einen Schiedsspruch oder einen vollstreckbaren Titel gegen den betreffenden Wohnungseigentümer erlangt. Darüber hinaus ist die Verjährungshemmung der §§ 203 ff. BGB zu beachten.

104

Der Wohnungseigentümer haftet auch dann nur quotal, wenn die Eigentümergemeinschaft nicht mit hinreichenden Finanzmitteln ausgestattet wurde oder kein beschlossener Wirtschaftsplan existiert. Entgegen der vom BGH im Beschluss vom 2.6.20052 geäußerten Auffassung sieht der gesetzliche Tatbestand auch auf Sekundärebene keine gesamtschuldnerische Haftung vor. Dies folgt aus Abs. 8 Satz 4, wonach die Haftung eines Wohnungseigentümers wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung ebenfalls auf die Quote beschränkt ist.

105

Der einzelne Wohnungseigentümer haftet akzessorisch und quotal entsprechend seinen Miteigentumsanteilen für die Verbindlichkeiten der Eigentümergemeinschaft. Damit kommt es grundsätzlich im Innen- und im Außenverhältnis zu einem Gleichlauf der Haftung (vgl. § 16 Abs. 2). Durch die neuen Regeln in § 16 Abs. 3 und 4 kann allerdings dieser Gleichlauf abgeändert werden. So können beispielsweise die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit beschließen, dass die Instandsetzungsmaßnahme in einem Haus einer Mehrhausanlage nur von den Wohnungseigentümern des betreffenden Hauses zu tragen ist. Ähnliche Regelungen finden sich häufig in den Gemeinschaftsordnungen. Dann entsteht eine Diskrepanz zwischen der Haftung im Außenverhältnis und der Zahlungsverpflichtung im Innenverhältnis. Das heißt, obwohl die Wohnungseigentümer im Innenverhältnis von einer Leistungspflicht befreit sein können, haften sie im Außenverhältnis.

105a

Eine sog. Durchgriffshaftung ist ebenfalls nicht ausgeschlossen. Sie kommt in Betracht, wenn die Eigentümergemeinschaft im Außenverhältnis ein Rechtsgeschäft eingeht und die Wohnungseigentümer vorsätzlich den Verband nicht mit den notwendigen Finanzmitteln ausstatten, so dass es zu einer absichtlichen Bereicherung des Verbands bei gleicher Nachteilszufügung des Vertragspartners kommt.3 Hieraus folgt dann eine akzessorische gesamtschuldnerische Haftung nach §§ 826, 840 Abs. 1 BGB. 2. Einwendungen des Wohnungseigentümers

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Nach Abs. 8 Satz 2 kann sich der einzelne Wohnungseigentümer im Außenverhältnis gegenüber Dritten nicht auf die ihm zustehenden Einwendungen gegenüber der Eigentümergemeinschaft berufen. Im Verhältnis gegenüber einem Gläubiger ist daher unerheblich, ob der Wohnungseigentümer seine Beitragspflicht erfüllt, sprich, regelmäßig sein Wohngeld und seine Anteile an etwaigen Sonderumlagen geleistet hat.4 1 BT-Drucks. 16/3843, 38. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 3 Ebenso Klein, ZWE 2006, 58, 61; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 474. 4 BT-Drucks. 16/887, 66.

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Allgemeine Grundsätze

Eigene oder Einwendungen der Gemeinschaft gegen die geltend gemachte Forderung kann der Wohnungseigentümer ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des Abs. 8 Satz 2 hingegen sehr wohl geltend machen. Er kann sich daher auf das Erlöschen der Forderung durch Erfüllung, Erfüllungssurrogate oder die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung, z.B. wegen Verjährung oder Mangelhaftigkeit, berufen. Kann die Gemeinschaft aufrechnen, anfechten oder andere Gestaltungsrechte geltend machen, kann dies auch der einzelne Wohnungseigentümer. Ebenso ist es zulässig, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, wenn der Wohnungseigentümer aus einem eigenen Rechtsverhältnis zum Gläubiger Gegenansprüche besitzt. Gleichermaßen kann er dann aufrechnen. 3. Innenausgleich Durch die unmittelbare Haftung des Wohnungseigentümers i.H. seiner Beteiligungsquote im Außenverhältnis ist die Frage der Forderungspfändung nicht vollkommen obsolet geworden. Bei einem Titel gegen die Eigentümergemeinschaft kann der Gläubiger weiterhin Wohngeldforderungen der Gemeinschaft gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer pfänden. Sind in einer Eigentümergemeinschaft mehrere Wohnungseigentümer zahlungsunfähig, kann eine solche Forderungspfändung dazu führen, dass die Eigentümergemeinschaft überhaupt nicht mehr mit ausreichenden Finanzmitteln ausgestattet wird. Die zahlungsfähigen Wohnungseigentümer sehen sich dann einer faktischen Doppelinanspruchnahme ausgesetzt. Sie zahlen im Rahmen der Forderungspfändung das laufende Wohngeld an den Gläubiger und werden dann diese Beträge im Innenverhältnis nochmals entrichten müssen, wenn sie die ordnungsmäßige Bewirtschaftung des Objektes aufrechterhalten wollen.

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Die gleiche Problematik kann entstehen, wenn ein Wohnungseigentümer sein laufendes Wohngeld entrichtet hat und dann quotal im Rahmen der Außenhaftung in Anspruch genommen wird. Auch der Gesetzgeber sieht diese Gefahr der Doppelzahlung und schlägt vor, dass der in Anspruch genommene Wohnungseigentümer den an die Gemeinschaft gezahlten Betrag von den anderen Wohnungseigentümern zurückverlangen könne.1

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Allerdings ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen, aufgrund welcher Rechtsgrundlage dies geschehen soll. Die zusätzliche Belastung des Wohnungseigentümers kann jedenfalls nicht über einen Gesamtschuldnerinnenausgleich (§ 426 BGB) gelöst werden, da eine solche Gesamtschuldnerschaft gerade nicht besteht. Jeder Wohnungseigentümer haftet nur für seinen Anteil quotal. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitert daran, dass der einzelne Wohnungseigentümer mit der Leistung an den Gläubiger eine eigene Verbindlichkeit erfüllt, nämlich seine anteilige Haftung. Auch ein Bereicherungsanspruch kann wohl nur gegen die Gemeinschaft selbst gerichtet werden.

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Richtigerweise ist daher der Anspruch nicht gegen die übrigen Wohnungseigentümer, sondern gegen den rechtsfähigen Verband zu richten.2 Dieser hat das Wohngeld empfangen und ist andererseits durch die Zahlung des Wohnungseigentümers an den Gläubiger von einer Schuld befreit worden. In Höhe der quotalen Inanspruchnahme kann der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verband den Gesamtschuldnerinnenausgleich nach § 426 BGB suchen. Zum gleichen Ergebnis ist auch über § 812 BGB zu gelangen, da der Verband von einer Schuld, die nur er im Außenverhältnis begründet hat, befreit wurde.

110

Eine Aufrechnung dieses Betrags mit seiner laufenden Wohngeldverpflichtung kann der Wohnungseigentümer allerdings i.d.R. nicht vornehmen. Im Wohnungseigentumsrecht ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümer mit ihrer Wohngeldverpflichtung nicht aufrechnen können, damit die Zahlungsfähigkeit der Eigentümer-

111

1 BT-Drucks. 16/3843, 47. 2 OLG Hamm v. 8.10.2007 – 15 W 385/06, MDR 2008, 558 = MietRB 2008, 111 f. = ZMR 2008, 228; AG Charlottenburg v. 15.6.2011 – 72 C 141/10, ZWE 2011, 468; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 26.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

gemeinschaft aufrechterhalten bleibt. Nur für anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen sowie wegen Ansprüchen aus Notgeschäftsführung wird die Aufrechnung zugelassen.1 Der Anspruch aus Notgeschäftsführung kommt in Betracht, wenn der Wohnungseigentümer vom Gemeinschaftseigentum einen unmittelbar drohenden Schaden abwendet.2 Gleichgestellt sind auch aufrechenbare Erstattungsansprüche wegen Bezahlung von gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten gegenüber Versorgungsträgern, wenn die Einstellung der Belieferung mit Gas, Wasser oder Elektrizität droht.3 Über die eindeutigen und im Außenverhältnis der Eigentümergemeinschaft unstreitigen Ausnahmen hinaus muss die Aufrechnung ausgeschlossen bleiben, um sicherzustellen, dass der Wohnungseigentümer nicht voreilig an den Gläubiger zahlt und sich im Nachhinein herausstellt, dass der Anspruch nicht oder nicht in dieser Höhe bestand. Wird die Forderung des Dritten, die der Wohnungseigentümer ausgleicht, von der Eigentümergemeinschaft bestritten, muss er den Verband verklagen. Erhält er sodann einen Zahlungstitel gegen den Verband, ist die Forderung rechtskräftig festgestellt, sodass der Wohnungseigentümer nunmehr mit seinen laufenden Wohngeldverpflichtungen aufrechnen kann. Er kann aber trotz eines bestehenden Titels nicht bei der Wohnungseigentümergemeinschaft Sachen pfänden, wie z.B. den Rasenmäher oder die Kehrmaschine. Dies würde bewirken, dass das Objekt nicht mehr ordnungsgemäß gepflegt und bewirtschaftet werden kann. Analog § 811 ZPO muss hinsichtlich dieser Sachen von einem Pfändungsverbot ausgegangen werden. 112

Allerdings kann der Wohnungseigentümer aus einem Titel gegen den Verband auch die Wohngeldansprüche des Verbands gegen seine Miteigentümer pfänden. Dadurch kommt es nicht zu einem Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Wohnungseigentümern, da die anderen Wohnungseigentümer mit schuldbefreiender Wirkung das Wohngeld nicht an den Verband, sondern an den pfändenden Miteigentümer zahlen. Dies ist die Zahlung eines anderen Betrags im Rahmen der Pfändung und kein Innenausgleich.

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Ist der Betrag anerkannt oder durch Titel festgestellt worden, kann der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verband sofort aufrechnen und muss nicht erst die Jahresabrechnung abwarten.4 Der Verweis auf die Jahresabrechnung verfängt deshalb nicht, weil der aufzurechnende Betrag gerade nicht von der Eigentümergemeinschaft gezahlt wurde. Die Gemeinschaft hat den vom Gläubiger geltend gemachten quotalen Anteil nicht geleistet. Die Jahresabrechnung kann aber nur über gezahlte Beträge abrechnen. Andernfalls würde ein Systembruch stattfinden und in der Jahresabrechnung auch Verbindlichkeiten umgelegt werden (vgl. hierzu § 28 Rz. 90). Noch offene Verbindlichkeiten kommen aber nicht in der Kostenverteilung zum Ansatz.

113a

Bei der Zwangsvollstreckung gegen die Eigentümergemeinschaft ist auch die Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung denkbar, die stellvertretend durch den Verwalter abzugeben ist.5 4. Besonderheiten der kommunalen Haftung

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Bei öffentlich-rechtlichen Beiträgen stellt sich die Frage, wer Schuldner ist. Wie bereits der Begriff der Teilrechtsfähigkeit verdeutlicht, wird der Eigentümergemein1 OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, NJW-RR 1989, 841; KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, MDR 2002, 1186 = WuM 2002, 391 = ZWE 2002, 363 = NZM 2003, 686. 2 OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129; AG Hamburg v. 19.10.2011 – 102d C 91/10, ZMR 2012, 303; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16. 3 KG v. 29.3.1995 – 24 W 4812/94, NJW-RR 1995, 975; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, MDR 2002, 1186 = NZM 2003, 686. 4 So aber Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 26 unter Verweis auf OLG Hamm v. 8.5.1998 – 15 W 83/98, NZM 1999, 180 sowie KG v. 6.2.1989 – 24 W 6754/88, MDR 1989, 742 = WE 1989, 138. 5 LG Aurich v. 26.7.2010 – 4 T 237/10, ZWE 2011, 41; bestätigt durch BGH v. 22.9.2011 – I ZB 61/10, MDR 2012, 370 f. = WuM 2012, 271.

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Allgemeine Grundsätze

schaft keine umfassende Rechtsfähigkeit zuerkannt, sondern nur insoweit, als sie am Rechtsverkehr teilnimmt. Eine Teilnahme am Rechtsverkehr ist aber nicht nur dann gegeben, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst an Dritte herantritt und im eigenen Namen Verträge abschließt. Vielmehr tritt die Eigentümergemeinschaft auch dann im Außenverhältnis auf, wenn sie durch gesetzliche Regelungen oder durch sonstiges – auch hoheitliches – Handeln in Anspruch genommen wird.1 Die Stellung als Abgabenschuldner hängt davon ab, welche Voraussetzungen das jeweilige Abgabenrecht vorsieht. Für die Erhebung kommunaler Beiträge und Abgaben ist der Landesgesetzgeber zuständig, so dass es zu unterschiedlichen Ausgestaltungen des Haftungssystems kommen kann. Regelmäßig wird die Abgabenpflicht für Beiträge und Gebühren aber an die Eigentümerstellung geknüpft. Z. T. wird dies ausdrücklich in den Landesgesetzen bestimmt (z.B. Art. 5 Abs. 6 Satz 1 BayKAG), teilweise aber auch erst in der aufgrund einer Ermächtigung erlassenen Satzung (vgl. §§ 2 Abs. 1, 8 Abs. 9 KAG NRW). Sieht die Satzung allerdings eine einheitliche Gebührenfestsetzung für das Gesamtgrundstück vor, ist der Bescheid an den Verband zu richten.2

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In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die Eigentümergemeinschaft als (Grundstücks-)Eigentümer anzusehen ist. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 2.6.2005 ausdrücklich abgelehnt, indem er ausführt, dass die Eigentümergemeinschaft durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht insgesamt zu einem Gebilde wird, an dem die Wohnungseigentümer nur noch in Form verdinglichter Miteigentumsanteile partizipieren.3 Er stellt zudem unmissverständlich klar, dass das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum als echtes Eigentum ausschließlich in den Händen der Miteigentümer verbleiben und damit nicht Bestandteil des Vermögens der Eigentümergemeinschaft wird.4 Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt jedoch gerade das Grundstück, auf dem die im Sondereigentum stehenden Räume errichtet worden sind (vgl. § 5 Rz. 22). Anders als bei einer (Außen-)GbR,5 die auch Grundstückseigentümerin sein kann, scheidet die Eigentümergemeinschaft mangels Rechtsinhaberschaft als Abgabenschuldner aus.6 Im Bereich des kommunalen Abgabenrechts bleiben daher auch nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit die einzelnen Wohnungseigentümer Abgabenschuldner.7 Dies gilt nur dann nicht, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst Sondereigentum erworben hat (Rz. 67 ff.). In diesen Fällen haftet sie als Eigentümerin auch als Abgabenschuldner.

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Hinsichtlich der Haftung der Wohnungseigentümer für Kommunalabgaben wurden in einigen Bundesländern besondere Regelungen geschaffen, nämlich dass „die einzelnen Wohnungs- und Teileigentümer nur entsprechend ihrem Miteigentumsanteil beitragspflichtig“ sind (so u.a. §§ 7 Abs. 8 Satz 2 TKAG, 6 Abs. 8 Satz 3 NKAG).8 Hierdurch wird zunächst noch einmal bestätigt, dass Abgabenschuldner die einzelnen Wohnungseigentümer sind und nicht die Eigentümergemeinschaft selbst ist. Zum anderen wird die Haftung ähnlich § 10 Abs. 8 Satz 1 auf die Quote des Wohnungseigentümers an den Miteigentumsanteilen beschränkt. Steht der Miteigentumsanteil mehreren Personen zu, haften diese für die jeweilige Abgabenschuld als Gesamtschuldner.9

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1 Zieglmeier, MietRB 2006, 337. 2 OVG Bautzen v. 29.10.2012 – 5 B 329/12, ZWE 2013, 145 für das SächsStrG. 3 So aber Junker, Die Gesellschaft nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 1993, S. 73 ff.; a.A. Derleder, PiG 63, 29, 33. 4 Vgl. auch KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, MietRB 2007, 94 = ZMR 2006, 67. 5 S. zur Rechtsfähigkeit der GbR, BGH v. 25.9.2006 – II ZR 218/05, MDR 2007, 284 = BB 2006, 2516; neuerdings wird teilweise auch die Grundbuchfähigkeit anerkannt, BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, MDR 2009, 274 = NJW 2009, 594; OLG Stuttgart v. 9.1.2007 – 8 W 223/06, NZM 2007, 262; a.A. BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 70/02, MDR 2003, 163 = NJW 2003, 70; BayObLG v. 4.9. 2003 – 2Z BR 162/03, NJW-RR 2004, 810; v. 8.9.2004 – 2Z BR 139/04, NJW-RR 2005, 43; OLG Celle v. 13.3.2006 – 4 W 47/06, NJW 2006, 2194. 6 Zieglmeier, MietRB 2006, 337; i. E. ebenso Dabringhausen, GH 2006, 206 f. 7 So auch VG Düsseldorf v. 3.9.2009 – 12 K 881/08, ZMR 2010, 327. 8 Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg. Stand März 2007, § 8 Rz. 64. 9 OVG Hamburg v. 24.10.2003 – I Bf 265/03, DVBI. 2004, 1049.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

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Knüpfen die Landesgesetze die Stellung als Abgabenschuldner an die Eigentümerstellung und bestimmen keine lediglich quotale Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer (entsprechende Regelungen fehlen u.a. im HKAG und KAG NW), haften sie im Außenverhältnis als Gesamtschuldner, und zwar jeder auf den vollen Betrag. Dies gilt erst recht, wenn das Landesgesetz1 oder die kommunale Satzung2 eine gesamtschuldnerische Haftung vorsieht. Die Kommune kann nach ihrer Wahl den vollen Betrag von jedem Wohnungseigentümer verlangen.3 Andererseits wird die gesamtschuldnerische Haftung nicht schon durch den öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang begründet.4

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Fehlt es an landesrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Abgabenschuldners und ist dieser erst in der aufgrund der Landesgesetze ergehenden Satzung zu bestimmen, kann auch die Eigentümergemeinschaft als Abgabenschuldner in der betreffenden Satzung vorgesehen werden.5 Die steuerliche oder abgabenrechtliche Inanspruchnahme (teil-)rechtsfähiger Verbände ist vollkommen üblich, so dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb dies für die Eigentümergemeinschaft generell nicht in Betracht kommen sollte.

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Allerdings müssen Bescheide eindeutig adressiert sein. Ist dieser an die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet, haftet auch nur diese ohne dass die einzelnen Mitglieder in Anspruch genommen werden können.6 5. Versorgungsleistungen

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Schuldner für die Bezahlung der Lieferungen von Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme ist der Vertragspartner des Versorgungsunternehmens. Hierbei handelt es sich um privatrechtlich vereinbarte Entgelte und nicht um öffentliche Abgaben. Hat also die Eigentümergemeinschaft diesen Vertrag abgeschlossen, wovon i.d.R. auszugehen ist,7 schuldet sie auch das vertraglich vereinbarte Entgelt. Fraglich ist aber die Person des Schuldners, wenn durch die Entnahme von Leistungen aus dem Verteilernetz eines Versorgungsunternehmens konkludent ein Vertragsschluss zustande kommt (z.B. §§ 2 Abs. 1 Satz 2 AVBWasserV, 2 Abs. 2 AVBEltV). Stellt ein Versorgungsunternehmen Leistungen zur Entnahme aus einem Versorgungsnetz zur Verfügung, stellt dies regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages dar.8 Der BGH hatte zunächst angenommen, dass der Vertrag mit dem Grundstückseigentümer zustande komme.9 Dies waren somit die Wohnungseigentümer. Seine Auffassung hat der BGH jedoch insoweit aufgegeben.10 Nun vertritt er die Auffassung, dass der Vertrag mit dem Verband geschlossen wurde, was auch für Altfälle gelte, die vor der Rechtsfähigkeitsentscheidung des BGH vom 2.6.200511 zustande kamen. Insoweit soll kein Vertrauensschutz gelten, da eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu unbilligen und unzumutbaren Härten führen würde. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Wohnungseigentümer 1 BGH v. 11.5.2010 – IX ZR 127/09, MDR 2010, 1083 = MietRB 2010, 327 = ZWE 2010, 364 = NZM 2010, 672 für NW-KAG; v. 18.6.2009 – VII ZR 196/08, MDR 2009, 1034 = MietRB 2009, 260 = ZWE 2009, 373 = NJW 2009, 2521; OVG Sachsen-Anhalt v. 5.3.2009 – 4 M 448/08, ZWE 2009, 277; VG Gera v. 23.3.2010 – 2 E 121/10 Ge, ZWE 2010, 294. 2 OVG Münster v. 19.8.2013 – 9 E 398/13, ZWE 2013, 470; VG Gelsenkirchen v. 16.9.2009 – 13 K 711/08, ZMR 2010, 410. 3 VGH Mannheim v. 4.10.2005 – 2 S 995/05, ZMR 2006, 818; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg. Stand März 2007, § 8 Rz. 66. 4 KG v. 12.2.2008 – 27 U 36/07, MDR 2008, 967 = MietRB 2008, 141 = ZMR 2008, 557; a.A. KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. 5 Ebenso Zieglmeier, MietRB 2006, 337 (339). 6 OVG Lüneburg v. 1.7.2010 – 9 ME 15/10, ZWE 2010, 426. 7 BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, ZWE 2014, 25 = MietRB 2014, 144. 8 BGH v. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03, MietRB 2004, 323 = NZM 2004, 425. 9 BGH v. 30.4.2003 – VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131. 10 BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, MDR 2007, 899 = MietRB 2007, 143 = NZM 2007, 363; v. 19.7. 2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25. 11 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547.

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

grundsätzlich gegenüber den Versorgern nicht gesamtschuldnerisch haften.1 Etwas anderes kann gelten, wenn der Vertrag einschließlich seiner AGB ausdrücklich eine gesamtschuldnerische Haftung vorsieht.2 Dazu muss die haftungsbegründende Regelung aber eindeutig und klar sein.3 Wird aus einer solchen gesamtschuldnerischen Haftung ein Wohnungseigentümer in Anspruch genommen, kann er vom Verband Freistellung verlangen.4

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Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. I. Bedeutung der Vorschrift II. Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11 Abs. 1) 1. Wohnungseigentümer als Normadressat a) Erfasste Anspruchsteller . . . . . b) Erfasste Anspruchsgegner . . . . 2. Gegenstand der Unauflöslichkeit a) Weder teilrechtsfähiger Verband noch Bruchteilseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . b) Ziel des Gesetzes . . . . . . . . . . 3. Von § 11 Abs. 1 Satz 1 unmittelbar erfasste Sachverhalte a) Verlangen der Aufhebung aa) Anlehnung an das Recht der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . bb) Einseitiges Verlangen . . . . cc) Kein Ausschluss der einvernehmlichen Aufhebung . . . b) Ausdehnung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes aa) Besonderheit der Vorschrift bb) Ausgleich der Unaufhebbarkeit durch das Entziehungsverfahren . . . . . . . . . . . . 4. Vom Rechtsgedanken erfasste und nicht erfasste Beendigungstatbestände a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . b) Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedingung und Befristung . . . . d) Schuldrechtliche Regelung von Beendigungstatbeständen . . . .

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e) Einseitige Aufhebung durch Eigentumsaufgabe . . . . . . . . . . f) Beseitigung eines isolierten Miteigentumsanteils . . . . . . . . . . g) Vereinigung aller Einheiten in einer Hand . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abweichende Vereinbarungen a) Ausschluss abweichender Vereinbarungen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abänderung nach § 242 BGB und § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aa) Ansprüche aus § 242 BGB . bb) Ansprüche aus § 10 Abs. 2 S. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vereinbarungen bei (teilweiser) Zerstörung des Gebäudes 1. Dispositive Gesetzeslage a) Fortbestehen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . b) Wiederaufbaupflicht nach § 22 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen einer Vereinbarung a) Regelungsmöglichkeiten bei (teilweiser) Zerstörung der Baulichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwingende Voraussetzungen einer Vereinbarung aa) (Teilweise) Zerstörung des Gebäudes . . . . . . . . . . . . bb) Keine Verpflichtung zum Wiederaufbau . . . . . . . . . c) Keine Aufhebung durch Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . .

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1 A.A. KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, MietRB 2007, 94 = ZMR 2006, 67, das noch eine gesamtschuldnerische Haftung annahm. 2 KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. 3 BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, MDR 2010, 620 = MietRB 2010, 112 = NZM 2010, 284. 4 KG v. 24.11.2009 – 24 W 18/08, ZMR 2010, 391.

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

d) Aufhebungsanspruch ohne Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 3. Abdingbarkeit von § 11 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. . . . . . . . . . . . . . . 4. Analoge Anwendung bei „steckengebliebenem Bau“? a) Die Vorschläge im Schrifttum . . b) Möglichkeit des Weiterbaus . . . c) Unmöglichkeit des Weiterbaus . IV. Keine Aufhebung durch Pfändungspfandgläubiger und Insolvenzverwalter 1. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . 2. Nicht erfasste Fälle a) Gemeinschaft nach einvernehmlicher Aufhebung von Sonderund Gemeinschaftseigentum . . b) Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Hand . c) Isolierter Miteigentumsanteil und steckengebliebenes Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . V. Die Unauflösbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes

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1. § 11 Abs. 3 in der Systematik des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Unabdingbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes a) Der teilrechtsfähige Verband als zwingende Folge des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Der teilrechtsfähige Verband als notwendiges Bindeglied für den Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . 38 3. Insolvenzunfähigkeit des Verbandes a) Sinn der Vorschrift . . . . . . . . b) Rechtsfolgen aa) Unzulässigkeit eines Insolvenzantrags . . . . . . . . . bb) Unbegrenzte Zulässigkeit von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . cc) Über das Verwaltungsvermögen hinausgehende Vermögenswerte . . . . . . . .

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Schrifttum: Armbrüster, Versicherungsschutz für Wohnungseigentümer und Verwalter, ZMR 2003, 1; Armbrüster, Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 369; Becker, Die Unauflöslichkeit der Gemeinschaft, WE 1998, 128; Bork, Die Insolvenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZinsO 2005, 1067; Briesemeister, Die Dereliktion von Wohnungseigentum, ZWE 2007, 218; Demharter, Der Beschluss des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2005, 357; Häublein, Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft: Auswirkungen auf die persönliche Haftung der Eigentümer und die Insolvenzfähigkeit, ZIP 2005, 1720; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; Maroldt, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – ein Paradigmenwechsel im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2005, 361.

I. Bedeutung der Vorschrift 1

Der Gesetzgeber hat Wohnungseigentum als „echtes Eigentum“ konzipieren wollen und hierfür in § 5 die neue sachenrechtliche Kategorie des Sondereigentums mehrerer Wohnungseigentümer an den Räumen eines Grundstücks entwickelt. In § 13 Abs. 1 hat er zu diesem Zweck die Befugnisse des Sondereigentümers nach dem Vorbild des § 903 BGB weitgehend dem Alleineigentum nachgebildet. Das neue Sondereigentum benötigte nun noch eine Bestandsgarantie, die gewährleistete, dass es nicht wie das einfache Bruchteilseigentum schon durch das Verlangen eines einzelnen Miteigentümers auseinandergesetzt bzw. im Wege der Teilungsversteigerung verwertet werden konnte. Diese Bestandsgarantie will § 11 Abs. 1, 2 gewährleisten. Im Laufe der Rechtsentwicklung zeigte sich, dass der Umgang Dritter gerade mit großen Wohnungseigentümergemeinschaften, insbesondere die unvermeidlichen Eigentümerwechsel, zu erheblichen praktischen Problemen führten, die mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft gelöst werden sollten.1 In der Folge kam dem teilrechtsfähigen Verband die Funktion eines unentbehrlichen Bindegliedes zwischen Rechtsverkehr und Wohnungseigentümergemeinschaft zu, die im Falle der Insolvenz bedroht gewesen wäre. Deswegen schloss der Gesetzgeber in dem 2007 neu eingefügten Abs. 3 der Vorschrift ein Insolvenzvermögen über das Verwaltungsvermögen aus, um sicherzustellen, dass der teilrechtsfähige Verband auch auf diesem Wege nicht aufgelöst werden kann.

1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 (551ff.).

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft II. Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11 Abs. 1) 1. Wohnungseigentümer als Normadressat a) Erfasste Anspruchsteller

Die Norm regelt ausdrücklich nur den Fall, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann. Dass nur die Wohnungseigentümer als mögliche Anspruchsteller genannt werden, ist wohl der Anlehnung an die Normen des Gemeinschaftsrechts geschuldet. Das Aufhebungsverlangen Dritter findet lediglich in § 11 Abs. 2 für die Spezialfälle der Pfändung und der Insolvenz eine Regelung, also dort, wo dieses Recht aus der Rechtsstellung des Wohnungseigentümers abgeleitet werden könnte. Es kann aber nach dem Sinn der Vorschrift kein Zweifel bestehen, dass auch außerhalb dieser Sonderfälle Dritte nicht die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen können. Was selbst Wohnungseigentümern nicht zugestanden werden kann, kann noch viel weniger Außenstehenden zukommen. Wird ihnen durch Vereinbarung mit den Wohnungseigentümern ein entsprechendes Recht eingeräumt, ist dieser Vertrag jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 1 unwirksam. Dies gilt erst recht, wenn die Gemeinschaftsordnung einem Dritten eine entsprechende Möglichkeit vorbehält.

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b) Erfasste Anspruchsgegner Mit der Eingrenzung derjenigen, die den Anspruch nicht stellen können, ist auch der Kreis der möglichen Anspruchsgegner definiert. Die Terminologie, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung verlangen kann, zeigt, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 erst dann anwendbar ist, wenn neben dem teilenden Eigentümer bereits mindestens ein weiterer Wohnungseigentümer existiert. Die bloße Aufteilung nach § 8 und die Begründung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum genügt also noch nicht, selbst wenn die ungeteilte Liegenschaft einer Bruchteilsgemeinschaft gehört und nun sämtliche Einheiten im Eigentum einer Personenmehrheit stehen. Die Eigentümer dieser Bruchteilsgemeinschaft können nach wie vor die Teilungsversteigerung wegen jeder einzelnen Einheit beantragen. Die Unauflöslichkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 tritt erst mit der Eintragung des ersten weiteren Wohnungseigentümers neben der teilenden Eigentümergemeinschaft ein. Nach allgemeinen Grundsätzen wird dieser Zeitpunkt vorverlagert, wenn für einen Erwerber aufgrund des wirksamen Erwerbsvertrages eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wird und er Besitz an der erworbenen Wohnung erlangt. Denn nach den mittlerweile höchstrichterlich anerkannten Grundsätzen der „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“ wird die Gemeinschaft der Ersterwerber in allen Belangen schon wie die Wohnungseigentümergemeinschaft behandelt.1 Für die Unauflöslichkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 kann nichts anderes gelten. Hingegen entsteht nach der Teilung gemäß § 3 mit der Eintragung in das Grundbuch die Wohnungseigentümergemeinschaft sofort, ohne das Übergangsstadium der „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“. Folglich greift auch die Unauflöslichkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 dann ab diesem Zeitpunkt ein.

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2. Gegenstand der Unauflöslichkeit a) Weder teilrechtsfähiger Verband noch Bruchteilseigentümergemeinschaft Das Gesetz redet davon, dass kein Wohnungseigentümer „die Aufhebung der Gemeinschaft“ verlangen kann. Der Begriff der „Gemeinschaft“, den auch § 11 Abs. 1 Satz 1 verwendet, ist schon im Gesetzesgebrauch außerhalb von § 11 mehrdeutig. Er bezeichnet zunächst den teilrechtsfähigen Verband (s. insb. § 10 Abs. 6), aber auch den Personenverband der Bruchteilseigentümer persönlich (s. § 43 Nr. 1). Beide sind in § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht gemeint. Auf den teilrechtsfähigen Verband kann § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht abstellen, da seine Auflösung die sachenrechtliche Konstruktion, 1 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = ZMR 2008, 805; BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = ZMR 2012, 711.

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Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

insbesondere die Fortexistenz von Sondereigentum, unberührt ließe. Immerhin ist das deutsche Wohnungseigentumsrecht mit hunderttausenden von Gemeinschaften über ein halbes Jahrhundert ohne ihn ausgekommen. Zudem findet der teilrechtsfähige Verband in § 11 Abs. 3 eine Spezialregelung, die überflüssig wäre, wenn seine Unauflöslichkeit schon aus § 11 Abs. 1 Satz 1 folgte (s.u. Rz. 36 ff.). Aber auch die Bruchteilseigentümergemeinschaft der Wohnungseigentümer kann in § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht gemeint sein. Es fiele schon schwer, zu erfassen, was mit ihrer „Aufhebung“ gemeint sein soll. Tatsächlich besteht die Bruchteilseigentümergemeinschaft aber auch nach den anerkannten Fällen der Aufhebung einer Wohnungseigentümergemeinschaft nach 11 Abs. 1 Satz 3 zunächst fort. Zudem ist ihre Aufhebung nach den Regeln der Gemeinschaft, also §§ 749 ff. BGB, von dem Ausschluss des § 11 Abs. 1 Satz 1 dann gerade nicht mehr erfasst (s.u. Rz. 21 ff. u. 33). b) Ziel des Gesetzes 5

Mit „Gemeinschaft“ muss in § 11 Abs. 1 Satz 1 also eine dritte Komponente des Wohnungseigentums neben teilrechtsfähigem Verband und der Gemeinschaft der Bruchteilseigentümer gemeint sein, die sich nicht aus dem Begriff, sondern nur aus dem Sinn der Norm ergibt. § 11 Abs. 1 Satz 1 will nicht erst die Auseinandersetzung der Bruchteilsgemeinschaft im Wege der Teilungsversteigerung ausschließen, sondern setzt noch früher, beim Wesen des Wohnungseigentums an: Die Vorschrift will bereits verhindern, dass durch Rückführung des Wohnungs- in Bruchteilseigentum die rechtliche Existenz des Sondereigentums verloren geht. Der Begriff der Aufhebung der Gemeinschaft hat in § 11 Abs. 1 Satz 1 also eine rein sachenrechtliche Bedeutung: Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung des Sonder- und Gemeinschaftseigentums (zum Zwecke der Aufhebung der dann wieder auflebenden Gemeinschaft der Bruchteilseigentümer) verlangen. Dass der Gesetzgeber, zumal er den teilrechtsfähigen Verband naturgemäß noch nicht kannte, mit der insoweit unpassenden Begrifflichkeit des Gemeinschaftsrechtes arbeitete, darf den Blick auf den eigentlichen Sinn der Vorschrift nicht verstellen. Dieses Verständnis wird auch durch die ganz h. M. zur Behandlung des so genannten „isolierten Miteigentumsanteils“ bestätigt. Denn in diesem Zusammenhang wird § 11 Abs. 1 Satz 1 auf den Miteigentümer, dem zwar ein Miteigentumsanteil, aber kein Sondereigentum zusteht, gerade nicht angewandt.1 Vielmehr wird ihm umgekehrt aus § 242 BGB sogar ein Anspruch auf Korrektur der für ihn misslichen Lage durch Übertragung seines isolierten Miteigentumsanteils auf die anderen Wohnungseigentümer zugebilligt.2 Dies läuft auf eine zwangsweise Teilaufhebung der Gemeinschaft der Bruchteilseigentümer hinaus, was zeigt, dass diese Gemeinschaft vom Normbefehl des § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht gemeint sein kann, sondern nur die rein sachenrechtliche Fortexistenz von Sonderund Gemeinschaftseigentum. Da § 11 keine besonderen Regelungen wie § 18 Abs. 1 Satz 2 aufstellt, gilt das Gebot der Unauflöslichkeit auch für Kleinstgemeinschaften.3 3. Von § 11 Abs. 1 Satz 1 unmittelbar erfasste Sachverhalte a) Verlangen der Aufhebung aa) Anlehnung an das Recht der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB)

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Die Vorschrift erfasst ihrem Wortlaut nach nur das einseitige Verlangen eines oder mehrerer Wohnungseigentümer auf Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Vorschrift orientiert sich insoweit an den Vorschriften zur Gemeinschaft. Dies ist der Konzeption der Wohnungseigentümergemeinschaft als modifizierte 1 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447 f.; BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = ZMR 2004, 206; BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZMR 2005, 59 (62); ähnlich schon Voraufl. § 11 WEG Rz. 9. 2 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447 f.; BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = ZMR 2004, 206; BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZMR 2005, 59 (62); vgl. u. Rz. 16. 3 Skauradszun in BeckOK, § 11 WEG Rz. 5.

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

Bruchteilsgemeinschaft geschuldet. Der einzelne Wohnungseigentümer kann also nicht den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft aus § 749 Abs. 1 BGB geltend machen. Aufgrund der Orientierung am Gemeinschaftsrecht erwähnt § 11 Abs. 1 nicht auch die für Bruchteilseigentümer eines Grundstücks eigentlich näher liegende Möglichkeit der Teilungsversteigerung gemäß §§ 180 ff. ZVG. Auch diese ist nach dem Regelungszweck von § 11 Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen. bb) Einseitiges Verlangen § 11 Abs. 1 Satz 1 will nur verhindern, dass ein Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft „verlangt“, also einen einseitigen Anspruch gegen den Willen der Wohnungseigentümer geltend macht. Dabei ist gleichgültig, auf welche rechtliche Grundlage das Aufhebungsverlangen gestützt wird. Ausgeschlossen ist demnach nicht nur die Aufhebung nach dem Recht der Gemeinschaft (§ 749 Abs. 1 BGB) oder im Wege der Teilungsversteigerung (§§ 180 ff. ZVG). Durch § 11 Abs. 1 Satz 1 sind auch andere Möglichkeiten des bürgerlichen Rechtes, die auf eine zwangsweise Auflösung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschlossen. So kann auch ein getäuschter Wohnungseigentümer nicht im Wege der Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB seine Willenserklärung zum Vertrag nach § 3 mit dem Ziel anfechten, die bereits entstandene Wohnungseigentümergemeinschaft – sogar mit Rückwirkung – zu beseitigen.1 Ebenso wenig kann in solchen Fällen Schadensersatz mit dem Ziel einer Naturalrestitution verlangt werden, die auf eine Wiederherstellung des früheren Bruchteilseigentums hinausläuft. Schließlich laufen auch Rechte Dritter (zu ihnen s.o. Rz. 2) leer, wenn etwa trotz eines gegen das Veräußerungsverbot aus § 23 Abs. 1 S. 1 ZVG i.V.m. §§ 135, 136 BGB Wohnungseigentum begründet2 und dieses in das Grundbuch eingetragen wurde. Nach Entstehen einer (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft schließt schon § 11 Abs. 1 Satz 1 eine Rückabwicklung auch in derartigen Fällen aus, unabhängig davon, ob der oder die Erwerber gutgläubig waren oder nicht.

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cc) Kein Ausschluss der einvernehmlichen Aufhebung Nicht ausgeschlossen ist demnach die Möglichkeit einer einvernehmlichen Beendigung der Gemeinschaft.3 Die Wohnungseigentümer können also einvernehmlich zu einer einfachen Bruchteilsgemeinschaft zurückkehren oder das Grundstück real teilen, wenn etwa ein baurechtliches Hindernis hierfür entfallen ist. Dies erfordert aber stets die Einigung und Auflassung in der Form der §§ 311b Abs. 1 Satz 1, 925 Abs. 1 Satz 1 BGB,4 da mit der Aufhebung der Gemeinschaft die Aufhebung des Sondereigentums verbunden ist.5 Der Aufhebung müssen ferner die an einzelnen Wohnungen dinglich Berechtigten zustimmen.6 Hingegen bedarf es der Zustimmung der am ganzen Grundstück Berechtigten nicht, da ihr Recht durch die Aufhebung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum nicht beeinträchtigt wird.7 Denkbar ist auch eine einvernehmliche Teilaufhebung der Gemeinschaft, etwa durch Abtrennung eines Teils des gemeinschaftlichen Grundstücks und Überführung in andere Eigentumsverhältnisse. In der Praxis wird dies bei der Veräußerung eines Teils des gemeinschaftlichen Grundstücks relevant, wobei die Teilaufhebung der Gemeinschaft dann in der Regel gar nicht mehr thematisiert wird.8 Auch eine solche Teilaufhebung erfor1 So richtig Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 2. 2 Hierzu s. BGH v. 29.3.2013 – V ZB 103/11, MietRB 2012, 201 = ZMR 2013, 638. 3 BayObLG v. 10.12.1979 – BReg 2 Z 23/78, Rpfleger 1980, 110; Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 2; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 2. 4 So zutreffend Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 4; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 9; a.A. für „die generelle Aufhebbarkeit“ Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 15 (im Gegensatz zur „Umsetzung in einer generellen Situation“). 5 Hierzu s. OLG Frankfurt v. 16.1.1990 – 20 W 501/89, NJW-RR 1990, 1042 f. 6 OLG Frankfurt v. 16.1.1990 – 20 W 501/89, NJW-RR 1990, 1042 f.; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 8. 7 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 8. 8 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = MietRB 2013, 208 = IMR 2013, 294 = ZMR 2013, 730.

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dert aber die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer bei der Einigung und Auflassung des betroffenen Grundstücksteils. Bei Streitigkeiten über einen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft entscheidet das Amtsgericht, Abteilung für Wohnungseigentumssachen, da es sich um ein Verfahren nach § 43 Nr. 1 handelt.1 Nach der Aufhebung liegt entweder wieder eine Bruchteilsgemeinschaft oder bei Realteilungen ein reines Nachbarschaftsverhältnis vor, so dass sich Streitigkeiten aus der Auflösung wieder nach dem allgemeinen Instanzenzug der Zivilgerichtsbarkeit richten.2 b) Ausdehnung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes aa) Besonderheit der Vorschrift 9

Die Vorschrift geht weit über den Ausschluss der vereinbarten Unauflöslichkeit einer Eigentümergemeinschaft hinaus. Zwar können gemäß §§ 751 S. 1, 749 Abs. 2 S. 1 BGB auch die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft das Recht ausschließen, die Aufhebung einer Gemeinschaft zu verlangen. Trotz eines solchen Ausschlusses kann die Aufhebung der Gemeinschaft aber nach § 749 Abs. 2 S. 1 letzter Hs. BGB „gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.“ Dies bedeutet nicht nur, dass sich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kein Teilhaber mehr auf einen Ausschluss der Aufhebung berufen kann, auch wenn dieser keine Regelung für diesen Fall vorsieht. Vielmehr kann die Aufhebung von vorneherein nicht für den Fall ausgeschlossen werden, dass ein wichtiger Grund vorliegt. § 11 Abs. 1 Satz 1 verkehrt diese Regelung aus dem Gemeinschaftsrecht in ihr Gegenteil und schließt die Aufhebung selbst für den Fall aus, dass ein wichtiger Grund vorliegt. bb) Ausgleich der Unaufhebbarkeit durch das Entziehungsverfahren

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Wenn also die Existenz von Gemeinschafts- und Sondereigentum unumkehrbar ist, können sich die Wohnungseigentümer auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht durch Beendigung dieser sachenrechtlichen Konstruktion auseinandersetzen. Denkbar ist nur das Ausscheiden aus dem Verband. Dies kann ein jeder Wohnungseigentümer durch Veräußerung seines Sondereigentums, verbunden mit seinem Miteigentumsanteil am gemeinschaftlichen Eigentum bewerkstelligen,3 nicht jedoch durch Eigentumsaufgabe (vgl. u. Rz. 15). Diese Lösung ist natürlich rechtlich nicht befriedigend, wenn der wichtige Grund in Störungen des Gemeinschaftsfriedens durch einen anderen Wohnungseigentümer liegt. Deshalb wählt das Gesetz für diesen Fall die Möglichkeit des Ausschlusses eines Wohnungseigentümers, wenn er seine Pflichten gegenüber anderen Wohnungseigentümern so schwerwiegend verletzt hat, dass ihnen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht zugemutet werden kann.4 Diese „Entziehung des Wohnungseigentums“ genannte Teilbeendigung der Gemeinschaft durch zwangsweise Veräußerung des Sondereigentums ist in §§ 18, 19 geregelt. 4. Vom Rechtsgedanken erfasste und nicht erfasste Beendigungstatbestände a) Grundsatz

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§ 11 Abs. 1 Satz 1 erfasst dem Wortlaut nach nur das einseitige Verlangen eines oder mehrere Wohnungseigentümer, Sonder- und Gemeinschaftseigentum aufzuheben. Es herrscht aber Einigkeit darüber, dass das Gesetz weiter reichen und das Wohnungseigentum als echtes Eigentum vor jeglicher zwangsweisen Aufhebung des Sondereigentums gegen den Willen auch nur eines Miteigentümers schützen wollte.5 1 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 7; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 10; Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 19. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 7; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 11; Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 19. 3 Briesemeister, ZWE 2007, 218 (225). 4 Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 3; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 1. 5 Briesemeister, ZWE 2007, 218 (225); Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 1; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 1.

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Deshalb sind auch andere Möglichkeiten, die hierauf hinauslaufen, wegen eines Gesetzesverstoßes gegen § 134 BGB in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 WEG (in zumindest entsprechender Anwendung) unwirksam.1 b) Beschluss Kein Streit herrscht darüber, dass die Wohnungseigentümer über die Aufhebung der Gemeinschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht mit Mehrheitsbeschluss befinden können. Dies stellt zwar kein einseitiges Verlangen eines Wohnungseigentümers dar. Der Eigentümerversammlung fehlt aber für einen solchen Eingriff in den sachenrechtlichen Bestand der Gemeinschaft die Beschlusskompetenz. Dies gilt im Übrigen auch dann, wenn die Gemeinschaftsordnung eine Öffnungsklausel enthält. Denn diese erfasst nicht die Änderung des sachenrechtlichen Grundverhältnisses der Wohnungseigentümer.2

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c) Bedingung und Befristung Es folgt wohl schon aus § 11 Abs. 1 Satz 1, dass der Fortbestand der Gemeinschaft in Sinne dieser Vorschrift nicht unter eine auflösende Bedingung oder Befristung gestellt werden kann, auch wenn es sich dabei nicht um ein einseitiges Verlangen eines Wohnungseigentümers handelt. Letztlich folgt der Ausschluss einer solchen Aufhebung der Gemeinschaft aber zumindest aus § 4 Abs. 2 S. 2, wonach Sondereigentum nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt werden kann.3

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d) Schuldrechtliche Regelung von Beendigungstatbeständen Verbreitet wird vertreten, dass sich die Wohnungseigentümer schuldrechtlich verpflichten können, bei Eintritt einer bestimmten Bedingung der Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 zuzustimmen.4 Das erscheint nach dem Sinn der Vorschrift zweifelhaft. Denn auch hierdurch wird einem einzelnen Wohnungseigentümer die Möglichkeit gegeben, gegen den Willen der anderen die Aufhebung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum zu verlangen. Anders als bei der einvernehmlichen Aufhebung, die bereits die Umwandlung selbst regelt, besteht bei der Normierung von Beendigungstatbeständen nämlich nur ein Anspruch hierauf.

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e) Einseitige Aufhebung durch Eigentumsaufgabe Teilweise wird auch die Eigentumsaufgabe als Teilaufhebung der Gemeinschaft angesehen.5 Dies erscheint nach hier vertretener Auffassung zweifelhaft. Dass ein Sondereigentum nicht subjektlos gedacht werden kann, wird von den Vertretern dieser Auffassung mehr behauptet als begründet.6 Wieso für Wohnungseigentum als „echtem Eigentum“ anderes gelten soll als für sonstige Grundstücke, erscheint nicht nachvollziehbar. Zutreffend ist allerdings die Erwägung, dass die Miteigentümer durch die Eigentumsaufgabe zwangsläufig einen höheren Beitrag an den Gemeinschaftslasten übernehmen müssten, wofür es keine Rechtfertigung gäbe.7 Im Ergebnis scheidet die Aufgabe von Wohnungseigentum damit aus, so dass es auf ihre rechtliche Einschätzung als Teilaufhebung nicht ankommt. 1 BayObLG v. 10.12.1979 – BReg 2 Z 23/78, Rpfleger 1980, 110; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 1. 2 OLG Stuttgart v. 12.12.1985 – 8 W 344/84, NJW-RR 1986, 815; OLG Köln v. 10.12.1997 – 16 Wx 250/97, ZMR 1998, 373. 3 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 Rz. 6; Voraufl. § 11 WEG Rz. 6d. 4 So ohne Begründung BayObLG v. 10.12.1979 – 2 Z 23/78, Rpfleger 1980, 110 f.; dem folgend Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 23; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 5; Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 4 Rz. 6; a.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 1 2; u. Voraufl. § 11 WEG Rz. 11. 5 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 21. 6 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = ZMR 2007, 795 f.; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 21. 7 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = ZMR 2007, 795 f.; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 21.

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f) Beseitigung eines isolierten Miteigentumsanteils 16

Die ungenügende Beachtung von § 5 Abs. 2 kann bekanntlich dazu führen, dass Bestandteile des Bauwerks in der Teilungserklärung dem Sondereigentum zugeordnet werden, die nach dieser Vorschrift zwingend dem Gemeinschaftseigentum zugehören. Prominente Fälle aus der jüngeren Rechtsprechung sind Heizkörper,1 Versorgungsleitungen2 und Wohnungsabschlusstüren.3 Es kann jedoch auch dazu kommen, dass die Begründung von Sondereigentum für eine Einheit insgesamt fehlschlägt, weil sie wie etwa eine Blockheizanlage der Versorgung der gesamten Liegenschaft gemäß § 5 Abs. 2 dient. Dann hat derjenige, dem diese Einheit zugeordnet wurde, nur einen Miteigentumsanteil ohne Sondereigentum erworben (einen so genannten „isolierten Miteigentumsanteil“).4 In der Folge ist er zwar verpflichtet, sich nach § 16 Abs. 2 entsprechend seinem Miteigentumsanteil an den Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zu beteiligen, hat aber mangels Sondereigentums keinen Nutzen hiervon.5 Nach ganz h.M. kann er aus § 242 BGB die Bereinigung dieser Situation verlangen,6 was etwa in der Form geschehen kann, dass die übrigen Wohnungseigentümer die substanzlosen Miteigentumsanteile übernehmen.7 Obwohl hierdurch eine Teilaufhebung der Gemeinschaft der Bruchteilseigentümer gegen deren Willen durchgesetzt werden kann, verstößt diese Praxis nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1. Denn die Unauflöslichkeit der Gemeinschaft bezieht sich, wie oben dargelegt, nur auf die Fortexistenz von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, nicht auf die Gemeinschaft der Bruchteilseigentümer. Da der Bruchteilseigentümer mit dem isolierten Miteigentumsanteil in dieser Konstellation gerade kein Sondereigentum erworben hat, wird in das Gefüge von Sonder- und Gemeinschaftseigentum gerade nicht eingegriffen. Das Aufhebungsverlangen betrifft alleine die Gemeinschaft der Bruchteilseigentümer. g) Vereinigung aller Einheiten in einer Hand

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§ 11 Abs. 1 Satz 1 verhindert schließlich auch nicht die Aufhebung der Gemeinschaft, wenn eine natürliche oder juristische Person alle Einheiten in ihrer Hand vereinigt. Dann fehlt es schon an einem „Verlangen“ anderen Wohnungseigentümern gegenüber. Die Folgen dieser Konstellation sind in §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 10 Abs. 7 Satz 4 geregelt: Das Wohnungseigentum bleibt auch bei Konfusion bestehen, der Eigentümer kann aber die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen. 5. Abweichende Vereinbarungen a) Ausschluss abweichender Vereinbarungen nach § 11 Abs. 1 Satz 3

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§ 11 Abs. 1 Satz 3 normiert den einzigen Ausnahmefall, in dem die Aufhebung der Gemeinschaft verlangt werden kann. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes („ist nur für den Fall zulässig“), der im Umkehrschluss zu entnehmen ist, dass selbst Vereinbarungen über die Aufhebung der Gemeinschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 sonst nicht geschlossen werden können. Selbst diesbezügliche Regelungen in der Teilungserklärung oder nachträgliche Vereinbarungen sind also kraft Gesetzes unwirksam.8 Dies gilt erst recht für Beschlüsse. Erfasst sind über den Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 3 hinaus auch sämtliche anderen Gestaltungen von Teilungserklä1 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = ZMR 2011, 971 = ZWE 2011, 394. 2 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, IMR 2013, 190 = MietRB 2013, 147 = ZMR 2013, 454. 3 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 = NJW 2014, 379. 4 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447 (448). 5 Plastisch der Fall in BayObLG v. 7.11.2001 – 2Z BR 10/01, Rpfleger 2002, 199. 6 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447 f.; BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = ZMR 2004, 206 (208); BayObLG v. 7.11.2001 – 2Z BR 10/01, Rpfleger 2002, 199. 7 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = ZMR 2004, 206; BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZMR 2005, 59 (62). 8 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 2.

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rung oder Vereinbarungen, die eine Aufhebung von Sonder- oder Gemeinschaftseigentum gegen den Willen mindestens eines Miteigentümers ermöglichen. b) Abänderung nach § 242 BGB und § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aa) Ansprüche aus § 242 BGB Die Unauflöslichkeit der Gemeinschaft gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 steht wie das gesamte Schuldrecht unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben. Demnach kann ein Wohnungseigentümer aus § 242 BGB auch die Auflösung der Gemeinschaft verlangen, wenn ein Festhalten hieran, so die ständige Formel der Rechtsprechung für Ansprüche auf Abänderung von Vereinbarungen, aufgrund außerordentlicher Umstände grob unbillig wäre. Dies wird nur in seltenen Ausnahmefällen anzunehmen sein. Insbesondere ist die ungenügende wirtschaftliche Verwertbarkeit eines Teiloder Wohnungseigentums in aller Regel kein Grund, der ein Auflösungsverlangen aus Treu und Glauben rechtfertigt. Denn das Verwendungsrisiko für sein Teil- oder Wohnungseigentum trägt jeder Miteigentümer selbst.1 Relevante Fälle eines Anspruchs auf eine Aufhebung entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 dürfte vorrangig die Zerstörung des Gebäudes sein, die nicht durch eine zulässige Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 geregelt sind. Denn nach der Gesetzeslage bliebe es auch dann bei der Unaufhebbarkeit der Gemeinschaft. Ein Festhalten hieran kann etwa dann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sich ein Miteigentümer nicht an den Kosten des Wiederaufbaus beteiligen, aber für diesen Fall gleichwohl sein Sondereigentum ungeschmälert wieder in Anspruch nehmen will. Ähnliches kann bei wirtschaftlicher Unverwertbarkeit des Grundstückes nach der Zerstörung der Gebäude gelten.2

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bb) Ansprüche aus § 10 Abs. 2 S. 3 Teilweise wird darüber hinaus angenommen, jeder Wohnungseigentümer könne auch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 eine Abweichung von der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 verlangen.3 Dies wäre für den betroffenen Wohnungseigentümer eine erhebliche Erleichterung gegenüber einem Anspruch aus § 242 BGB. Denn § 10 Abs. 2 Satz 3 erfordert nur schwerwiegende statt außerordentlicher Gründe wie § 242 BGB und gewährt schon bei einfacher Unbilligkeit der bestehenden Regelung einen Abänderungsanspruch, nicht erst bei grober Unbilligkeit wie § 242 BGB. Dieser Weg zur Aufhebung der Gemeinschaft wird aber nach der Rechtsprechung des BGH zu § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht mehr gangbar sein. Denn der BGH hält § 10 Abs. 2 Satz 3 in Übereinstimmung mit dem vom Gesetzgeber geäußerten Willen nur bei Vereinbarungen der Wohnungseigentümer für anwendbar, nicht aber bei Eingriffen in das sachenrechtliche Grundverhältnis4 Gerade dieses wäre aber bei der Aufhebung von Gemeinschafts- und Sondereigentum betroffen. Es bleibt also nur der anspruchsvollere Weg über § 242 BGB.

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III. Vereinbarungen bei (teilweiser) Zerstörung des Gebäudes 1. Dispositive Gesetzeslage a) Fortbestehen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum Enthält die Teilungserklärung keine abweichende Regelung und treffen die Wohnungseigentümer auch nachträglich keine abweichende Vereinbarung, so bleibt die Rechtslage auch nach (teilweiser) Zerstörung des Gebäudes unverändert.5 Die Gemeinschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1, mithin das Gemeinschafts- und Sonder1 Briesemeister, ZWE 2007, 218 (225); Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 3. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 11; vgl. u Rz. 21. 3 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 Rz. 3. 4 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 189/11, ZMR 2012, 793 ff. 5 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 9 u. 25; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 3.

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eigentum, bestehen rechtlich fort. Insoweit bestehen keine Unterschiede zu dem noch „zu errichtenden Gebäude“ gemäß §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1. Wird das Gebäude abweichend von der im Grundbuch gewahrten rechtlichen Teilung wiedererrichtet, bleiben die Abgrenzungen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum maßgeblich. Sofern nach einer solchen rein tatsächlichen Zerstörung des Gebäudes das Entstehen isolierter Miteigentumsanteile angenommen wird,1 ist dies zumindest ungenau. Anders als in diesen Fällen bleibt die rechtliche Entstehung von Sondereigentum alleine durch seine tatsächliche Zerstörung unberührt. Es kommt also gerade nicht mangels Sondereigentumsfähigkeit zu einem isolierten Miteigentumsanteil. Vielmehr ist die Situation derjenigen nach der Aufteilung eines noch zu errichtenden Gebäudes vergleichbar: Die rechtliche Situation eilt der tatsächlichen gewissermaßen voraus. Man kann allenfalls darüber diskutieren, ob mangels tatsächlicher Baulichkeiten nur eine Art Anwartschaftsrecht auf das noch zu errichtende Sondereigentum besteht.2 Dieses erstarkt aber jedenfalls mit der tatsächlichen Errichtung der Baulichkeiten ohne Weiteres zum Vollrecht. b) Wiederaufbaupflicht nach § 22 Abs. 4 22

Von der sachenrechtlichen Lage strikt zu trennen ist die Frage nach der Wiederaufbaupflicht bzw. ihrem Wegfall nach § 22 Abs. 4. Diese Vorschrift regelt alleine die Möglichkeit der Mehrheit, den Wiederaufbau auch gegen den Willen einer Minderheit zu beschließen. Selbst wenn dies infolge zu weitgehender Zerstörung nicht mehr in Frage kommt, bleibt doch die sachenrechtliche Lage unberührt. Wird das Gebäude also, da ein Mehrheitsbeschluss infolge mehr als hälftiger Zerstörung gemäß § 22 Abs. 4 ausgeschlossen ist, nur auf Kosten einiger oder im Extremfall eines Wohnungseigentümers wiederaufgebaut, verbleibt es bei der im Grundbuch gewahrten sachenrechtlichen Aufteilung. Auch derjenige Wohnungseigentümer, der sich an den Kosten nicht beteiligt hat, erhält somit wieder das Sondereigentum in dem von der Teilungserklärung vorgesehenen Umfang. Gerade diese Konstellation dürfte einer der Hauptanwendungsfälle für einen Anspruch aus § 242 BGB auf Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1 sein (vgl. o. Rz. 19). 2. Voraussetzungen einer Vereinbarung a) Regelungsmöglichkeiten bei (teilweiser) Zerstörung der Baulichkeiten

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Dieses Auseinanderfallen von sachenrechtlicher und tatsächlicher Lage kann bereits auf der Ebene der Gemeinschaftsordnung (natürlich auch durch nachträgliche Vereinbarung) zumindest teilweise aufgefangen werden. Insbesondere kann die Vorgabe des § 22 Abs. 4, wonach eine Zerstörung zu mehr als der Hälfte einen Anspruch auf Wiederaufbau ausschließt, modifiziert werden. In der Gemeinschaftsordnung oder durch Vereinbarung kann also durchaus geregelt werden, dass auch ein mehr als hälftig gemäß § 22 Abs. 4 zerstörter Bau unter Beteiligung aller Wohnungseigentümer wiederaufzubauen ist. Eine solche Lösung stößt aber spätestens bei mangelnder Leistungsfähigkeit einiger Wohnungseigentümer an ihre Grenzen. Zudem kann es wirtschaftlich durchaus sinnvoll sein, die Baulichkeiten nach ihrer Zerstörung nicht im ursprünglichen Zustand wieder zu errichten.3 Alleine ein solcher Wiederaufbau wäre aber rechtlich möglich, sofern sich die Wohnungseigentümer nicht einigen können. Deshalb kann es angeraten erscheinen, die Folgen einer (teilweisen) Zerstörung der Baulichkeiten bereits vorab abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 zu regeln. Denkbar ist es etwa, die Gemeinschaft bei gänzlicher Zerstörung der Baulichkeiten in jedem Falle aufzulösen. Ebenso kann es sinnvoll sein, den Fortbestand der sachenrechtlichen Lage von einer anteiligen Beteiligung an den Wiederaufbaukosten abhängig zu machen und ansonsten die Teilaufhebung der Gemeinschaft zu vereinbaren (vgl. u. Rz. 24). Diese Möglichkeit eröffnet § 11 Abs. 1 Satz 3. 1 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 9. 2 So zutreffend BayObLG v. 7.11.2001 – 2Z BR 10/01, Rpfleger 2002, 199; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 12. 3 Zur versicherungsrechtlichen Seite s. aber Armbrüster, ZMR 2003, 1 (2).

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Unauflöslichkeit der Gemeinschaft b) Zwingende Voraussetzungen einer Vereinbarung aa) (Teilweise) Zerstörung des Gebäudes

Eine Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 kann nur für den Fall getroffen werden, dass das Gebäude „ganz oder teilweise zerstört wird“. Dies setzt die physische Vernichtung eines Teils der Substanz voraus. Eine rein wirtschaftliche Entwertung etwa durch Änderungen in der Verkehrsinfrastruktur kann nicht als Voraussetzung einer Aufhebung der Gemeinschaft vereinbart werden. Der Gesetzgeber bestimmt aber keinen Mindestgrad der Zerstörung als Voraussetzung einer Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3. Grenzen ergeben sich daher nur aus dem Begriff der Zerstörung, der eine stärkere Beeinträchtigung der physischen Substanz eines Gebäudes voraussetzt als eine bloße Beschädigung. Halten Gemeinschaftsordnung bzw. nachträgliche Vereinbarungen diese Grenze ein, kann auch ein sehr geringer Grad der Zerstörung als Voraussetzung einer von § 11 Abs. 1 Satz 1 abweichenden Vereinbarung herangezogen werden. Insbesondere ist eine Zerstörung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 nicht schon deswegen zu verneinen, weil einige Einheiten noch bewohnbar sind.1 Ebenso wenig, wie die Miteigentümer in den unzerstörten Wohnungen ihres Sondereigentums beraubt werden dürfen,2 ist es zulässig, die Miteigentümer, deren Sondereigentum zerstört ist, weiterhin ohne Nutzen an den Lasten des Gemeinschaftseigentums zu beteiligen. Vielmehr kann diese Konstellation durch eine Teilaufhebung bereinigt werden. Hier kann nichts anderes gelten als beim isolierten Miteigentumsanteil oder dem endgültig steckengebliebenen Bau. Nur dies entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes, das eine teilweise Zerstörung ausdrücklich genügen lässt.

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bb) Keine Verpflichtung zum Wiederaufbau Die Regelungsmöglichkeit des § 11 Abs. 1 Satz 3 ist nur eröffnet, wenn „eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht.“ Sofern sich die Kommentarliteratur hierzu äußert, geht sie davon aus, dass sie dann gegeben ist, wenn eine Versicherung den Schaden abdeckt.3 Dies dürfte im Grundsatz richtig sein, da die Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums nach § 21 Abs. 4 von jedem Wohnungseigentümer verlangt werden kann. Allerdings befinden die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 mehrheitlich über ein entsprechendes Verlangen. Wird ein entsprechender Antrag abgelehnt, muss ein Individualanspruch im Wege der Beschlussanfechtung und -ersetzung durchgesetzt werden. Ansonsten kann er durch die Bestandskraft eines Beschlusses, der hinter einer ordnungsgemäßen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums zurückbleibt, ausgehebelt werden. Ein solcher Beschluss, der nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, ist nur anfechtbar, aber nicht nichtig.

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c) Keine Aufhebung durch Beschluss Eine Regelung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 kann nicht durch Beschluss getroffen werden. Sofern die Gemeinschaftsordnung keine Öffnungsklausel enthält, ergibt sich dies schon daraus, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 eine Vereinbarung verlangt. Es besteht also keine Beschlusskompetenz. Aber auch eine Öffnungsklausel erlaubt keine von § 11 Abs. 1 Satz 1 abweichende Regelung.4 Ein solcher Beschluss würde nämlich in das sachenrechtliche Grundverhältnis eingreifen, was Beschlüssen auch beim Vorliegen einer Öffnungsklausel nicht möglich ist.5 1 So Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 7; für Mehrhausanlagen auch Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 11, der aber einräumt, dass diese Lösung nicht befriedigt. 2 Richtiger Einwand von Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 7. 3 So Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 10 u. 26; differenzierend Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 7. 4 Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 9 (selbst für einstimmige Beschlüsse); a.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 5f.; Klein in Bärmann, § 11 WEG Rz. 19. 5 OLG Stuttgart v. 12.12.1985 – 8 W 344/84, NJW-RR 1986, 815; OLG Köln v. 10.12.1997 – 16 Wx 250/97, ZMR 1998, 373.

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d) Aufhebungsanspruch ohne Vereinbarung 27

Bisweilen wird auch ohne entsprechende Vereinbarung ein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft nach der Zerstörung der Baulichkeiten bejaht, was mit einer analogen Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 3 begründet wird.1 Dies erscheint in mehrfacher Hinsicht zweifelhaft. Zum einen ergibt sich aus § 11 Abs. 1 Satz 3 in direkter (und somit auch in analoger) Anwendung kein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft, sondern nur die Möglichkeit zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung in Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1. Die Analogie ginge somit über die herangezogene Norm hinaus und würde sie letztlich sogar gegenstandslos machen. Denn wenn aus § 11 Abs. 1 Satz 3 ohnehin in analoger Anwendung ein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft besteht, bedarf es der direkten Anwendung der Vorschrift mit der dort eingeräumten bloßen Möglichkeit einer diesbezüglichen Vereinbarung nicht mehr. Ein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft kann sich aber wohl ähnlich wie beim isolierten Miteigentumsanteil aus § 242 BGB ergeben. Dies setzt allerdings voraus, dass einem oder mehreren Miteigentümern die Aufrechterhaltung der sachenrechtlichen Situation nach der Zerstörung der Baulichkeiten grob unbillig ist.2 3. Abdingbarkeit von § 11 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs.

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Eine Regelung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 steht im Ermessen des teilenden Eigentümers bzw. der Wohnungseigentümer. Daher können sie auch eine weniger weitgehende Bestimmung treffen, die die Aufhebung erschwert, etwa die teilweise Zerstörung näher definieren, insbesondere von einem gewissen Grad der physischen Substanzvernichtung abhängig machen.3 Fraglich ist, ob man durch die Gemeinschaftsordnung oder eine nachträgliche Vereinbarung auch in der anderen Richtung von § 11 Abs. 1 Satz 3 abweichen kann, die abweichende Vereinbarung also erleichtern kann. In Betracht kommt insbesondere eine Regelung dazu, dass die Wiederaufbaupflicht auch bei ausreichender Versicherungsdeckung nicht besteht. Im Hinblick auf § 22 Abs. 4 dürften hier keine Bedenken bestehen, da die Vorschrift abdingbar ist.4 Allerdings regelt § 11 Abs. 1 Satz 3 die Ausnahmen von der ihrerseits unabdingbaren Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 abschließend. Würde man die Verpflichtung zum Wiederaufbau gegenüber § 22 Abs. 4 vorab stärker einschränken, erleichterte dies somit die Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1. Eine entsprechende Regelung wäre daher unwirksam.5 4. Analoge Anwendung bei „steckengebliebenem Bau“? a) Die Vorschläge im Schrifttum

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Teilweise wird eine analoge Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 3 auch für den Fall vorgeschlagen, dass die Liegenschaft nicht in dem geplanten Umfang errichtet wird, etwa nicht alle Häuser einer Mehrhausanlage gebaut werden (so genannter „steckengebliebener Bau“). Der teilende Eigentümer bzw. die Bruchteilseigentümer sollen diese Möglichkeit bereits bei der Teilung nach §§ 3, 8 berücksichtigen und die Möglichkeit einer Aufhebung der Gemeinschaft analog §§ 11 Abs. 1 Satz 3 vereinbaren können.6 Einige Stimmen gehen noch darüber hinaus und halten § 11 Abs. 1 Satz 3 sogar dann für entsprechend anwendbar, wenn die Teilungserklärung eine solche Re1 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 24; Klein in Bärmann, § 11 WEG Rz. 25; a.A. schon Voraufl. § 11 WEG Rz. 10. 2 BayObLG v. 7.11.2001 – 2Z BR 10/01, Rpfleger 2002, 199; Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 13; erwogen als Alternative zur Analogie zu § 11 Abs. 1 Satz 3 auch von Elzer in Riecke/ Schmid, § 11 WEG Rz. 24; ähnlich Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 3, wo aber zu Unrecht auf § 10 Abs. 2 Satz 3 abgestellt wird, s.o. Rz. 20. 3 Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 9. 4 S. § 22 Rz. 80. 5 Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 9; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 5. 6 Klein in Bärmann, § 11 WEG Rz. 24.

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gelung nicht enthält.1 Für eine solche Analogie dürfte allerdings die Grundlage fehlen, da es an der Vergleichbarkeit des steckengebliebenen Baus mit der Zerstörung, aber auch an einer Regelungslücke fehlt. b) Möglichkeit des Weiterbaus Ist der Weiterbau rechtlich und tatsächlich möglich, so fehlt es bereits an einer § 11 Abs. 1 Satz 3 vergleichbaren Situation. Denn die Nichterrichtung steht der physischen Zerstörung nicht gleich, da es an einer vergleichbaren Zerstörung von Vermögenswerten fehlt. In aller Regel finanzieren die angehenden Wohnungseigentümer ihre Wohnungen nicht vollständig vor, sondern leisten Raten nach Baufortschritt. Der Vermögensverlust etwa durch die Insolvenz des Bauträgers erreicht dann unter keinen Umständen den in § 11 Abs. 1 Satz 3 vorausgesetzten Umfang. Zudem fehlt es auch an einer Regelungslücke, da diese Situation von dem allgemein anerkannten Anspruch auf erstmalige Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes erfasst wird. Danach hat jeder einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch gegen die Gemeinschaft, dass das Gemeinschaftseigentum in dem Umfang hergestellt wird, den die Teilungserklärung vorsieht.2 Dem einzelnen Wohnungseigentümer diesen Anspruch durch eine zwangsweise Aufhebung der Gemeinschaft durch eine Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 oder gar durch eine analoge Anwendung jener Vorschrift zu entziehen, besteht kein Anlass. Sofern die erstmalige Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes die Miteigentümer überfordern würde, wird schon jetzt eine Beschränkung dieses Anspruchs aus § 242 BGB angenommen.3

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c) Unmöglichkeit des Weiterbaus Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Fälle, in denen die Fertigstellung gemäß Teilungserklärung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dann hat Sonder- und Gemeinschaftseigentum an den nicht errichteten Räumen im Gegensatz zur Zerstörung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 nie bestanden. Auch eine Anwartschaft konnte nicht entstehen, da die Errichtung des Gebäudes in der ursprünglichen Aufteilung unmöglich ist. Es besteht somit die sachenrechtliche Grundlage, die § 11 Abs. 1 Satz 3 voraussetzt, gerade nicht. Vielmehr sind die Eigentümer, deren Sondereigentum nicht errichtet werden kann, nur reine Bruchteilseigentümer. Diese Konstellation entspricht also derjenigen, die der Rechtsprechung zum isolierten Miteigentumsanteil zugrunde liegt. Wie dort kann die für die betroffenen Miteigentümer missliche Situation, nur über einen Miteigentumsanteil ohne Sondereigentum zu verfügen, ohne weiteres wie beim isolierten Miteigentumsanteil durch einen Anspruch auf Abänderung gegen die anderen Miteigentümer bereinigt werden. Denn die Fortexistenz der reinen Bruchteilseigentümergemeinschaft will § 11 Abs. 1 Satz 1 gerade nicht festschreiben.

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IV. Keine Aufhebung durch Pfändungspfandgläubiger und Insolvenzverwalter 1. Regelungsgehalt § 11 Abs. 2 bestimmt, dass auch der Pfändungspfandgläubiger und der Insolvenzverwalter nicht die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 751 BGB bzw. § 84 Abs. 2 InsO verlangen können. Diese Vorschrift ist rein deklaratorischer Natur oder – unfreundlicher gesagt – überflüssig. Denn schon die Wohnungseigentümer als eigentliche Rechtsinhaber können ja nach § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. In der Folge kann auch der pfändende Gläubiger bzw. der Insolvenzverwalter als Treuhänder aller Gläubiger ein entsprechendes Recht nicht im Wege der Pfändung erwerben bzw. als Verwalter der Insolvenzmasse geltend machen.4 1 Klein in Bärmann, § 11 WEG Rz. 25; wohl auch Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 8; ablehnend Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 12. 2 Ähnlich Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 22; im Ergebnis ebenso Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 10. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 16. 4 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 27.

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2. Nicht erfasste Fälle a) Gemeinschaft nach einvernehmlicher Aufhebung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum 33

§ 11 Abs. 2 erfasst nicht die ehemalige Wohnungseigentümergemeinschaft nach der Auflösung aufgrund einer Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 oder nach einer einvernehmlichen Aufhebung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Denn nach der stets zulässigen einvernehmlichen Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht wieder eine einfache Bruchteilseigentümergemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB. Deren Fortexistenz will § 11 Abs. 1 Satz 1 nicht schützen, so dass auch Pfändungspfandgläubiger und Insolvenzverwalter auf die Ansprüche eines Schuldners gegen seine Miteigentümer Zugriff nehmen können.1 Dies betrifft auch den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft. Insbesondere können Pfändungspfandgläubiger und Insolvenzverwalter die Teilungsversteigerung nach §§ 180 ff. ZVG betreiben. Der Schutz des § 11 Abs. 2 endet, sobald sich die Wohnungseigentümer einvernehmlich in der Form der §§ 311b Abs. 1 Satz 1, 925 Abs. 1 Satz 1 BGB über die Aufhebung der Gemeinschaft geeinigt haben. Denn ab diesem Zeitpunkt stehen dem Wohnungseigentümer die Ansprüche zu, die aus der Aufhebung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum resultieren. Folglich kann sie auch der Pfändungspfandgläubiger pfänden bzw. der Insolvenzverwalter geltend machen. Selbstverständlich stehen Pfändungspfandgläubiger und Insolvenzverwalter auch dann keine weitergehenden Ansprüche zu als dem Schuldner. So können sie die Zuweisung einer konkreten Einheit, etwa eines Reihenhauses, nur dann beanspruchen, wenn die Wohnungseigentümer eine Realteilung vereinbart haben. Anderenfalls können sie nur aus dem Bruchteilseigentum des Schuldners die Teilungsversteigerung betreiben. b) Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Hand

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§ 11 Abs. 2 entfaltet auch dann keine Sperrwirkung, wenn alle Einheiten einer Liegenschaft in einer Hand vereinigt sind. Zwar besteht dann sachenrechtlich bis zum Antrag auf Schließung der Wohnungsgrundbücher gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 noch Wohnungseigentum fort. Da der letzte Eigentümer aber nach Belieben mit allen Einheiten verfahren kann, steht diese Möglichkeit auch dem Insolvenzverwalter zu. Er kann nach § 80 Abs. 1 InsO über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen verfügen, also auch das Wohnungseigentum ganz oder teilweise aufheben, indem er etwa Teile des früheren Gemeinschaftseigentums veräußert. c) Isolierter Miteigentumsanteil und steckengebliebenes Wohnungseigentum

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Keine Anwendungsfälle des § 11 Abs. 1 Satz 1 sind, wie oben dargelegt, die Bereinigung isolierter Miteigentumsanteile und das steckengebliebene Wohnungseigentum. Folglich werden diese Ansprüche auch nicht von der Sperre des § 11 Abs. 2 erfasst. Der Insolvenzverwalter kann also von den anderen Wohnungseigentümern die Änderung der Miteigentumsanteile bei fehlgeschlagener Begründung von Sondereigentum oder der Unmöglichkeit seiner Errichtung verlangen, ebenso die erstmalige Herstellung des geplanten Zustandes beim steckengebliebenen Bau. V. Die Unauflösbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes 1. § 11 Abs. 3 in der Systematik des Gesetzes

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§ 11 Abs. 3 wurde nach langer, kontroverser Diskussion über die Insolvenzfähigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes2 durch die WEG-Novelle in das Gesetz eingefügt und 1 BGH v. 23.2.1984 – IX ZR 26/83, MDR 1984, 486 = NJW 1984, 1968; Kreuzer in Staudinger, § 11 WEG Rz. 9; Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 24 u. 28; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 13; Skauradszun in BeckOK § 11 WEG Rz. 20. 2 Vgl. z.B. für die Insolvenzfähigkeit Bork, ZinsO 2005, 1067, 1071 ff.); Demharter, ZWE 2005, 357 (359); dagegen Armbrüster, ZWE 2005, 369 (383); Abramenko, ZMR 2005, 585 (589 f.); wohl auch Maroldt, ZWE 2005, 361 (365); für die Möglichkeit eines Insolvenzverfahrens ohne Auflösung des Verbandes Häublein, ZIP 2005, 1720 (1727).

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ist ein Ergebnis der 2005 vom BGH bejahten und 2007 vom Gesetzgeber kodifizierten Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Vorschrift betrifft anders als § 11 Abs. 1, 2 nicht die Unauflöslichkeit der Gemeinschaft in ihrer sachenrechtlichen Konstruktion aus Sonder- und Gemeinschaftseigentum, sondern das verbandsrechtliche Element. Die Regelung, die bezeichnenderweise noch nicht einmal den teilrechtsfähigen Verband, sondern nur das Verwaltungsvermögen anspricht, betrifft nur einen kleinen Teilaspekt seiner Unabdingbarkeit, nämlich seine Insolvenz(un)fähigkeit. Im Übrigen müssen die Vorstellungen des Gesetzgebers zur Unauflöslichkeit bzw. Unabdingbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes aus verschiedenen Einzelregelungen, insbesondere §§ 10 Abs. 6-8 und § 27 Abs. 1, 3 erschlossen werden. 2. Unabdingbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes a) Der teilrechtsfähige Verband als zwingende Folge des Wohnungseigentums Der teilrechtsfähige Verband ist eine gesetzliche Folge des Entstehens einer (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft. Er tritt als eigenständiges Rechtssubjekt neben die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, wie insbesondere das Haftungsregime des § 10 Abs. 8 zeigt. Das Gesetz trifft mit Ausnahme der rudimentären Bestimmung in § 10 Abs. 7 Satz 4 keine Regelung zur Beendigung des teilrechtsfähigen Verbandes. Schon daraus ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber von einem zwingenden Nebeneinander von teilrechtsfähigem Verband und Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ausging: Lediglich der Wegfall einer aus mehreren Personen bestehenden Eigentümergemeinschaft durch Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Hand sollte zum Übergang des Verwaltungsvermögens auf den Eigentümer des Grundstücks, mithin zum Untergang des teilrechtsfähigen Verbandes führen.

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b) Der teilrechtsfähige Verband als notwendiges Bindeglied für den Rechtsverkehr Der Gesetzgeber lässt überdies in den Regelungen der § 10 Abs. 6, 7 erkennen, dass er den teilrechtsfähigen Verband als notwendiges Bindeglied zwischen den Wohnungseigentümern und dem Rechtsverkehr ansieht. So ordnet er ihm die Rolle als Träger des Verwaltungsvermögens zu und sieht ihn auch als verpflichtet an, die gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer wahrzunehmen. Darüber hinaus verleiht er dem Verwalter in § 27 Abs. 1 Nr. 4-6, Abs. 3 Nr. 4, 5 (nur) für den teilrechtsfähigen Verband Vollmacht, Zahlungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die gemeinschaftlichen Gelder zu verwalten etc. Aus diesen ausschließlichen Zuweisungen wird ersichtlich, dass der Gesetzgeber den teilrechtsfähigen Verband als unabdingbares Bindeglied zwischen den Wohnungseigentümern und dem Rechtsverkehr angesehen hat. Es wäre schon unklar, wie ohne den teilrechtsfähigen Verband etwa der Zahlungsverkehr abgewickelt und gemeinschaftsbezogene Rechte und Pflichten ausgeübt werden könnten. Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber den teilrechtsfähigen Verband auch ohne ausdrückliche Anordnung als unauflöslich angesehen hat. Weder durch die Gemeinschaftsordnung noch durch eine nachträgliche Vereinbarung kann also das Bestehen des teilrechtsfähigen Verbandes ausgeschlossen werden. § 10 Abs. 2 ändert hieran nichts, da eine derartige Regelung gerade nicht nur das „Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander“, sondern vielmehr nach außen betreffen würde. Ebenso wenig können die Wohnungseigentümer den bereits entstandenen teilrechtsfähigen Verband auflösen, sofern nicht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 7 Satz 4 erfüllt sind. Erst recht kann kein Dritter, beispielsweise der Gläubiger eines Wohnungseigentümers oder der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Wohnungseigentümers die Auflösung des teilrechtsfähigen Verbandes etwa zwecks Auskehr eines Anteils am Verwaltungsvermögens verlangen. Dies ergibt sich auch ohne ausdrückliche Regelung im Gesetz schon daraus, dass dem Gläubiger eines Wohnungseigentümers oder dem treuhänderischem Verwalter seines Vermögens durch Pfändung oder Verwaltungsbefugnisse keine weitergehenden Rechte zukommen können als jenem selbst. Abramenko

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3. Insolvenzunfähigkeit des Verbandes a) Sinn der Vorschrift 39

§ 11 Abs. 3 soll die Existenz des teilrechtsfähigen Verbandes auch in Fällen seiner Insolvenz gewährleisten. Nach allgemeinen Grundsätzen geht die Rechtsfähigkeit fast ausnahmslos auch mit der Insolvenz eines Rechtssubjekts einher, so dass nach der Entscheidung über die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft verbreitet auch ihre Insolvenzfähigkeit gefordert wurde. Da das Insolvenzverfahren aber bei Gesellschaften und juristischen Personen regelmäßig ihre Beendigung zur Folge hat (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 4, 5 GmbHG, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB), hätte die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr als Bindeglied zwischen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und dem Rechtsverkehr zur Verfügung gestanden. Es hätten sich zudem kaum lösbare Folgeprobleme etwa zur (rechtsgeschäftlichen?) Neugründung gestellt. Vor diesem Hintergrund entschloss sich der Gesetzgeber der Unabdingbarkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft Vorrang vor dem Grundsatz der Insolvenzfähigkeit jedes rechtsfähigen Rechtssubjekts zu geben. Deshalb schloss er in § 11 Abs. 3 die Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft aus. b) Rechtsfolgen aa) Unzulässigkeit eines Insolvenzantrags

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Die Regelung in § 11 Abs. 3 stellt ein Zulässigkeitshindernis dar. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist daher ohne weitere Sachprüfung als unzulässig zurückzuweisen. Die Vorschrift kann weitere Folgen haben, wenn es auf direkte Insolvenzfähigkeit ankommt. So ist der teilrechtsfähige Verband mangels Insolvenzfähigkeit analog § 358 Abs. 1 Satz 2 SGB III von der Zahlung einer Insolvenzgeldumlage für geringfügig Beschäftigte befreit.1 bb) Unbegrenzte Zulässigkeit von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen

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Die in § 11 Abs. 3 geregelte Insolvenzunfähigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes bewahrt ihn nicht vor sonstigen Vollstreckungsmaßnahmen. Vielmehr ergibt sich aus § 11 Abs. 3 im Umkehrschluss, dass Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen auch bei ungenügendem Vermögen unbegrenzt möglich sind. Hier gilt das Prioritätsprinzip. Wer zuerst pfändet, wird aus dem gepfändeten Gegenstand bzw. der gepfändeten Forderung befriedigt. Nach dem ausdrücklichen Bekunden des Gesetzgebers in den Materialien zur Novelle2 muss der Verwalter aufgrund seiner Befugnisse aus § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 auch die eidesstattliche Versicherung für den teilrechtsfähigen Verband abgeben. Im Ergebnis steht den Gläubigern durch Pfändung aller Konten ein ausgesprochen scharfes Druckmittel gegenüber den Wohnungseigentümern zur Verfügung: Sie können auf diese Weise den gesamten Zahlungsverkehr der Wohnungseigentümergemeinschaft lahmlegen und diese somit mangels Zahlungsmöglichkeit von dem Bezug jeglicher Leistung zur Bewirtschaftung der Liegenschaft ausschließen. Dies wird regelmäßig schon nach kurzer Zeit zur Unbewohnbarkeit der Liegenschaft führen. Die Wohnungseigentümer werden somit auf diese Weise zur Erhebung einer Sonderumlage zwecks Befriedigung des lästigen Gläubigers gezwungen.3 Eine solche Vorgehensweise dürfte anders als ein Insolvenzverfahren üblicherweise zur vollständigen Befriedigung der Gläubiger führen und im Übrigen gerade in großen Liegenschaften auch weit effektiver sein als das Vorgehen gegen die einzelnen Wohnungseigentümer aufgrund ihrer Haftung aus § 10 Abs. 8. Zugleich wird klar, dass es sich bei der Insolvenzunfähigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes nicht um dessen Privilegierung, sondern alleine um seine Erhaltung gerade im Interesse der Gläubiger handelt. 1 LSG Hessen v. 5.12.2013 – L 1 KR 180/12. 2 BT-Drucks. 16/3843, 53. 3 Ähnlich Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 11 WEG Rz. 14.

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Veräußerungsbeschränkung cc) Über das Verwaltungsvermögen hinausgehende Vermögenswerte

Im Schrifttum wurde die Insolvenzunfähigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes bisweilen für die Fälle in Zweifel gezogen, dass er über das Verwaltungsvermögen hinaus Vermögenswerte erwirbt.1 Als Beispiele wurde etwa der Erwerb von Einheiten in der eigenen Liegenschaft genannt, der aufgrund der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nach mittlerweile ganz h.M. zulässig ist. Diese Auffassung hat möglicherweise den Wortlaut des Gesetzes für sich, der ein Insolvenzverfahren nur „über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft“ ausschließt. Denn es erscheint durchaus zweifelhaft, ob etwa der angesprochene Immobilienerwerb des teilrechtsfähigen Verbandes in das Verwaltungsvermögen fällt.2 Dennoch dürfte die Durchführung eines Insolvenzverfahrens auch in diesen Fällen ausscheiden. Es ist schon kaum vorstellbar, wie ein Insolvenzverfahren, das ja grundsätzlich das gesamte Vermögen des Schuldners verwertet, nur über derartige über das Verwaltungsvermögen hinausgehende Gegenstände durchgeführt werden kann. Ein solches Teil-Insolvenzverfahren ist dem deutschen Recht fremd. Vor allem aber hat das Insolvenzverfahren auch den Sinn, zahlungsunfähige Gesellschaften und juristische Personen zu liquidieren und somit vom Markt zu nehmen. Dies soll bei Wohnungseigentümergemeinschaften gerade vermieden werden. Eine Privilegierung des teilrechtsfähigen Verbandes geht hiermit nicht einher.3 Denn ein wie auch immer geartetes Teilinsolvenzverfahren würde regelmäßig nur zur quotalen Befriedigung der Gläubiger führen, während die Pfändung aller Konten zu ihrer vollständigen Befriedigung zwingen wird (s.o. Rz. 41). Vor diesem Hintergrund muss § 11 Abs. 3 so verstanden werden, dass ein Insolvenzverfahren über jegliches „Vermögen der Gemeinschaft“ nicht stattfindet.

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Veräußerungsbeschränkung (1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, dass ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. (3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Diese Befugnis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. Der Bewilligung gemäß § 19 der Grundbuchordnung bedarf es nicht, wenn der Beschluss gemäß Satz 1 nachgewiesen wird. Für diesen Nachweis ist § 26 Abs. 3 entsprechend anzuwenden. I. Überblick

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1

II. Vereinbarung der Veräußerungsbeschränkung (Abs. 1) 1. Vereinbarung und Grundbucheintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

2. Fälle der Veräußerung und Zustimmungsanspruch (Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kreis der Zustimmungsberechtigten III. Zustimmungsgebot 1. Abänderungsmöglichkeit 2. Wichtiger Grund . . . . . 3. Zustimmungsanspruch . 4. Beweislast und Klage . .

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IV. Schwebezustand und Zustimmungserteilung

1 Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 33. 2 S. Abramenko, ZWE 2010, 193 (197). 3 So Elzer in Riecke/Schmid, § 11 WEG Rz. 33.

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Veräußerungsbeschränkung

1. Zustimmung und Form . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . .

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V. Aufhebung des Zustimmungserfordernisses (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . 41

Schrifttum: Armbrüster, Grundfälle zum Wohnungseigentumsrecht, JuS 2002, 665; Böttcher, Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung des § 12 WEG, ZNotP 2007, 373; Bub, Beschränkung der Verwalterbestellung durch Übertragung der Zustimmungsberechtigung im Falle der Veräußerung gem. § 12 WEG, NZM 2001, 502; Deckert, Die Vereinbarung der Verwalterzustimmung zur Wohnungsveräußerung, WE 1998, 82; Drasdo, Wohnungseigentum in der Krise, NZM 1999, 681; Drasdo, Die Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG, RNotZ 2007, 264; Elsing, Verwalterzustimmung – Transparenz in der Gemeinschaftsordnung, ZNotP 2008, 235; Fabis, Die Neuregelung des WEG – Inhalt und Auswirkungen auf die notarielle Praxis, RNotZ 2007, 369; Füllbeck, Kosten der Verwalterzustimmung, ZMR 2012, 1; Gottschalg, Haftungsrisiken des WEGVerwalters bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung, FS für Deckert, 2002, S. 161; Grziwotz, Verwalterzustimmung und Schrottimmobilien, NZM 2009, 812; Grziwotz, Wohnungseigentümergemeinschaft mbH – Haftungsbeschränkung durch zwischengeschaltete GmbH, MietRB 2011, 396; Häublein, Schutz der Gemeinschaft vor zahlungsunfähigen Miteigentümern, ZWE 2004, 48; Heggen, Die Unterschriften unter der Niederschrift übe eine WEG-Versammlung, NotBZ 2009, 401; Heggen, Das Kreuz mit dem Verwalternachweis, RNotZ 2010, 455; Herrler, Verwalterzustimmung zum Kaufvertrag, wenn der Verwalter gleichzeitig Vermittler des Kaufvertrages ist, ZNotP 2007, 448; Herrler, Nochmals: Verwalterzustimmung zum Kaufvertrag, wenn der Verwalter gleichzeitig Vermittler des Kaufvertrags ist, ZNotP 2008, 279; Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517; Hügel, Das neue Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 2007, 326; Kahlen, Schadensersatz wegen versagter Veräußerungszustimmung, ZMR 1986, 76; Kreuzer, Die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 Abs. 1 WEG, DNotZ 2012, 11; Liessem, Zur Verwalterzustimmung bei Veräußerung von Wohnungseigentum, NJW 1988, 1306; Müller, Veräußerungsbeschränkungen nach § 12 WEG und ihre praktische Durchführung, WE 1998, 458; Nies, Zustimmung des WEG-Verwalters gem. § 12 WEG bei Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Mieter einer in Wohnungseigentum umgewandelten Wohnung, NZM 1998, 179; Schmidt, § 12 WEG im Strudel der Meinungen, ZWE 2010, 394; Schneider/Karsten, Wer trägt die Kosten der Verwalterzustimmung nach § 12 WEG?, RNotZ 2011, 238; Schüller, Änderungen von Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen, RNotZ 2011, 203; Sohn, Befreiung des Verwalters vom Verbot des Selbstkontrahierens?, NJW 1985, 3060; Streuer, Verfügungsbeschränkungen und Eigentumsvormerkung in der Zwangsversteigerung des Grundstücks, Rpfleger 2000, 357; Wilsch, Die Aufhebung von Veräußerungsbeschränkungen nach § 12 IV WEG, NotBZ 2007, 305; Wochner, Übersendung der Zustimmung des Wohnungsverwalters unter Treuhandauflage, ZNotP 1998, 489.

I. Überblick 1

Nach § 137 Satz 1 BGB kann eine Verfügungsbeschränkung nicht mit dinglicher Wirkung vereinbart werden. Zweck dieser Norm ist, wie sich aus § 137 Satz 2 BGB ergibt, nicht der Schutz der persönlichen Freiheit,1 sondern die Sicherung des numerus clausus der Sachenrechte und der Zwangsvollstreckung.2 § 12 WEG enthält hiervon eine Ausnahme, in dem die Veräußerungsbeschränkung mit dinglicher Wirkung, das heißt als Inhalt des Sondereigentums, vereinbart werden kann.3 Damit soll der Wohnungseigentümergemeinschaft die Möglichkeit gegeben werden, das Eindringen persönlich oder wirtschaftlich unzuverlässiger Mitglieder im Wege der Vereinbarung zu verhindern.4 Die Verfügungsbeschränkung betrifft – entsprechend diesem Zweck – nur die Veräußerung, also nicht die Belastung und auch nicht die Nutzungsüberlassung (z.B. Vermietung, Leihe, Wohnungsrechtsbestellung, Nießbrauch). Sie besteht 1 Ebenso Kohler, DNotZ 1989, 339 (346 ff.). 2 Ebenso BayObLG v. 16.11.1977 – BReg 2 Z 62/77, MDR 1978, 316 = DNotZ 1978, 159 (162); BGH v. 5.12.1996 – V ZB 27/96, BGHZ 182 (186) = MDR 1997, 338. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 11.5.2011 – I-3 Wx 70/11, DNotZ 2011, 625 einerseits u. BGH v. 21.2.1991 – V ZB 13/90, MDR 1991, 631 = NJW 1991, 1613 = DNotZ 1991, 888; OLG Celle v. 19.1.2005 – 4 W 14/05, MietRB 2005, 122 = RNotZ 2005, 542; OLG Hamm v. 12.5.2010 – 15 W 139/10, RNotZ 2010, 578 und OLG Saarbrücken v. 7.11.2011 – 5 W 214/11, DNotZ 2012, 367 = IMR 2012, 166 = NZM 2012, 390 andererseits. S. dazu auch Schmidt, ZWE 2010, 394 ff. 4 Zu diesem Zweck s. auch BayObLG v. 16.11.1972 – BReg 2 Z 68/72, BayObLGZ 1972, 348 = MDR 1973, 138 = NJW 1973, 152; BayObLG v. 9.3.1977 – BReg 2 Z 79/76, BayObLGZ 1974, 40; OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, NJW-RR 1994, 1103; krit. Liessem, NJW 1988, 1306 (1307).

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

nicht kraft Gesetzes, sondern bedarf der Vereinbarung. Wird eine diesbezügliche Vereinbarung nicht getroffen, sind die Wohnungs- und Teileigentumseinheiten frei veräußerlich. Dies gilt auch, soweit bei einer eingeschränkten Veräußerungsbeschränkung bestimmte Fallgestaltungen (z.B. Veräußerung an Ehegatten) nicht erfasst werden. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift wird noch dadurch unterstrichen, dass es sich bei den Gründen, die eine Versagung rechtfertigen können, um wichtige handeln muss. Zudem kann in bestimmten Fällen ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung durch Vereinbarung begründet werden. Schließlich kann die freie Veräußerlichkeit durch Mehrheitsbeschluss wieder hergestellt werden. Diese Befugnis ist vereinbarungsfest. II. Vereinbarung der Veräußerungsbeschränkung (Abs. 1) 1. Vereinbarung und Grundbucheintragung Die nach § 12 mögliche Verfügungsbeschränkung tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern bedarf der Vereinbarung.1 Diese kann bei der Aufteilung nach §§ 3 und 8 erfolgen, aber auch später. Sie gilt auch für die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft.2 Sie kann auch für einzelne Einheiten vereinbart werden.3 Die Zustimmung der Grundpfandrechts- und Realgläubiger ist hierzu nicht erforderlich, und zwar unabhängig davon, ob sie als Belastung nur an einem Wohnungs- bzw. Teileigentum eingetragen sind oder an allen (§ 5 Abs. 4 Satz 2). Bei den übrigen Rechten ist eine Zustimmung nicht erforderlich, wenn sie am Grundstück selbst eingetragen sind; sind sie nur an einzelnen Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten eingetragen, kommt es darauf an, ob eine rechtliche Betroffenheit ausscheidet. Dies ist bei Dienstbarkeiten, dem Nießbrauch, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten der Fall, da sie durch eine Veräußerungsbeschränkung nicht betroffen werden. Anders könnte es nur beim dinglichen Vorkaufsrecht sein. Allerdings ist der Vorkaufsberechtigte erst nach dem Eintritt des Vorkaufsrechts rechtlich betroffen und nicht vorher. Erst dann hat er das Recht, einen Kauf zu den vereinbarten Bedingungen neu zustande zu bringen.

2

Die Veräußerungsbeschränkung wird Inhalt des Sondereigentums. Sie ist in das Grundbuch einzutragen. Eine Bezugnahme auf die Bewilligung ist grundsätzlich unzulässig; vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen sind ausdrücklich in das Grundbuch einzutragen (§ 3 Abs. 2, 2. Hs. WGV). Die Direkteintragung soll die Verfügungsbeschränkung wegen ihrer Bedeutung für den Rechtsverkehr besonders auffällig machen, hat also eine Warnfunktion.4 Der Eintragungszwang erstreckt sich aber nicht auf sämtliche Einzelheiten der Veräußerungsbeschränkung. Es ist ausreichend, wenn die Veräußerungsbeschränkung und die Grundzüge der Ausnahmen angegeben werden sowie im Übrigen eine Bezugnahme auf die Bewilligung erfolgt.5 Umstritten ist, ob es sich nur um eine formelle Ordnungsvorschrift handelt6 oder um eine Wirksamkeitsvoraussetzung.7 Folgt man im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, der eine Eintragung erfordert, da er sonst weitgehend leer laufen würde, der letztgenannten Ansicht, so muss auch bei umfangreichen Bestimmungen der wesentliche Inhalt unmittelbar eingetragen werden. Der Hinweis auf das Bestehen von Ausnahmen genügt nicht; diese müssen vielmehr hinsichtlich ihres Umfangs angegeben werden.

3

1 Vgl. Elsing, ZNotP 2008, 235 und Bärmann/Pick, § 12 WEG Rz. 5. 2 Str., a.A. OLG Hamm v. 7.4.1994 – 15 W 26/94, MDR 1994, 1008; Hogenschurz in Beck/OK/WEG, § 12 WEG Rz. 15; Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 10 und Kreuzer in Staudinger, BGB, § 12 WEG Rz. 14; wie hier Schmidt, WE 1994, 235 (240); Wenzel, ZWE 2008, 69 (70); Sauren, ZWE 2008, 375 (377). Vgl. Dötsch, ZWE 2011, 385 ff. 3 S. auch Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 12 WEG Rz. 3. 4 Vgl. nur Böttcher in Meikel, GBO, 10. Aufl. 2009, § 3 WGV Rz. 11, § 56 GBV Rz. 9. 5 LG Kempten v. 3.6.1966 – T 24/66, Rpfleger 1988, 58; OLG Saarbrücken v. 13.7.1967 – 5 W 37/68, Rpfleger 1968, 57; vgl. auch BayObLG v. 18.7.1979 – BReg.3 Z 119/78, BayObLGZ 1979, 227 (230) = DNotZ 1980, 50 (52). Vgl. zu Formulierungsvorschlägen Weitnauer/Diester, Rpfleger 1968, 205 ff. 6 So LG München II v. 19.10.1992 – 6 T 3403/92, MittBayNot 1994, 137. 7 So Commichau in MünchKomm/BGB, § 12 WEG Rz. 10; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 12 WEG Rz. 10; Grziwotz in Erman, BGB, § 12 WEG Rz. 6.

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§ 12 4

Veräußerungsbeschränkung

Fehlt die Eintragung oder ist sie unvollständig, so besteht nach der hier vertretenen Ansicht keine Veräußerungsbeschränkung bzw. beim Fehlen der Ausnahmen existieren diese nicht. In diesem Fall kann jedoch eine Grundbuchberichtigung erfolgen. Zudem kann das Veräußerungsverbot in eine schuldrechtliche Verpflichtung, d.h. nicht dinglich wirkende Beschränkung i.S.v. § 137 Satz 2 BGB umgedeutet werden.1 Allerdings hat diese keine Wirkung gegenüber einem Rechtsnachfolger. Nach der abweichenden Ansicht, die lediglich von einer formellen Ordnungsvorschrift ausgeht, wird der gute Glaube des Grundbuchs erheblich entwertet und der Schutz des Rechtsverkehrs nahezu in sein Gegenteil verkehrt. Danach besteht nämlich auch bei fehlender und sogar unrichtiger Eintragung (z.B. hinsichtlich der Ausnahmen) bei Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung materiell-rechtlich eine wirksame Veräußerungsbeschränkung (§ 874 BGB). Auch der Hinweis, dass durch die beschlussmäßige Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung ohnehin kein Verlass mehr auf die Grundbucheintragung besteht,2 ist nicht tragfähig. Das Entfallen der Veräußerungsbeschränkung führt nämlich zur Wiederherstellung der freien Veräußerbarkeit; dagegen hätten falsche Eintragungen hinsichtlich der Einschränkung der Veräußerbarkeit zur Folge, dass die entsprechenden Rechtsvorgänge nicht wirksam wären und auch eine fehlerhafte Grundbucheintragung keine Heilung bewirken würde. Deshalb ist der Ansicht zu folgen, die jedenfalls hinsichtlich der Wirksamkeit der Veräußerungsbeschränkungen die Vereinbarung und ihre Eintragung im Grundbuch fordert und eine Bezugnahme nur hinsichtlich der Einzelheiten genügen lässt. 2. Fälle der Veräußerung und Zustimmungsanspruch (Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2)

5

Die Veräußerungsbeschränkungen müssen dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen. Dies schließt es allerdings nicht aus, den konkreten Umfang gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Maßgeblich ist eine objektive Auslegung, die auf den Wortlaut und Sinn abstellt, wie sich dieser aus dem Eintragungsvermerk und der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Nicht maßgeblich ist das subjektiv vom aufteilenden Eigentümer Gewollte. Im Zweifel ist die Verfügungsbeschränkung als Ausnahme restriktiv zugunsten der freien Veräußerbarkeit auszulegen.3

6

Veräußerung ist die rechtsgeschäftliche Übertragung des Wohnungs- oder Teileigentums und nicht – wie bei § 266 ZPO – jede Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden. Auf die Entgeltlichkeit kommt es dagegen nicht an. Deshalb fallen z.B. Schenkungen unter den Begriff der Veräußerung. Außerdem muss nicht das ganze Wohnungs- und Teileigentum übertragen werden. Ausreichend ist auch die teilweise Veräußerung.4 Nicht unter den Begriff der Veräußerung fallen die Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Erbfolge, die partielle Rechtsnachfolge bei einem Vorgang nach dem UmwG, sofern nicht eine gezielte Umgehung des Zustimmungserfordernisses vorliegt, sowie die Übertragung durch Gesetz oder Hoheitsakt (z.B. Enteignung, Flurbereinigung).

7

Obwohl es sich bei ihnen um keine rechtsgeschäftlichen Vorgänge handelt, stehen eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung (z.B. Versteigerung) oder durch den Insolvenzverwalter gleich (Abs. 3 Satz 2). Auch für sie gilt somit bei entsprechender Vereinbarung das Zustimmungserfordernis.5 Während beim Vorkaufsrecht das Gegenteil gilt, da dieses als obligatorisches Recht die Zwangsvollstreckung und den Zwangsverkauf nicht beeinträchtigen soll (§ 471 BGB), ist die Erstreckung des Zustimmungserfordernisses beim Wohnungs- und Teileigentum konsequent, da es sich um eine dinglich wirkende Beschränkung handelt und der Schutzzweck auch in 1 Ebenso Wenzel, ZWE 2008, 69; Stürner in Soergel, BGB, § 12 WEG Rz. 10 und Bassenge in Palandt, BGB, § 12 WEG Rz. 5. 2 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2902. 3 BayObLG v. 12.4.1983 – BReg.2 Z 107/82, Rpfleger 1983, 350; OLG Schleswig v. 28.5.1982 – 2 W 22/82, DWE 1983, 26; LG Mannheim v. 9.2.1977 – 4 T 24/77, BB 1977, 319. 4 Nicht jedoch die Unterteilung von Sondereigentum; dafür nur analoge Anwendung durch Vereinbarung möglich (OLG München v. 23.7.2013 – 34 Wx 210/13, FGPrax 2013, 255 = MDR 2014, 84 = MietRB 2013, 299 = RNotZ 2013, 549 = ZWE 2013, 409); s. auch Müller, ZWE 2012, 22 (23). 5 Vgl. auch Helwick, JurBüro 2008, 287 (289).

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

diesen Fällen die Anwendbarkeit nahe legt. Die Veräußerungsbeschränkung kann freilich diese Fälle vom Zustimmungserfordernis ausnehmen und somit diese auf die Fälle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung im engeren Sinne beschränken. Die Empfehlung, dies stets wegen der „Kreditfähigkeit“ des einzelnen Wohnungs- und Teileigentümers so zu vereinbaren, also Abs. 3 Satz 2 auszuschließen,1 vernachlässigt die Interessen der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer. Sie kann zudem die Beleihbarkeit der Einheiten wegen des Risikos des Eindringens unzuverlässiger oder durch ihr Verhalten störender Eigentümer sogar erheblich beeinträchtigen. Das Zustimmungserfordernis betrifft zunächst die Verfügung, d.h. die Eigentumsübertragung und nicht das entsprechende Verpflichtungsgeschäft. Deshalb genügt die Bewilligung und Eintragung einer Auflassungsvormerkung noch nicht.2 Das Gesetz (Abs. 3 Satz 1) erstreckt die Rechtswirkungen des Zustimmungserfordernisses auch auf das schuldrechtliche Geschäft. Spätere Änderungen des schuldrechtlichen Geschäfts, die weder den wohnungseigentumsrechtlichen Vertragsgegenstand noch die Person des Erwerbers betreffen, lösen kein erneutes Zustimmungserfordernis aus.3

8

Das Zustimmungserfordernis umfasst, falls es ohne nähere Einschränkung vereinbart ist, auch die Veräußerung von Wohnungs- und Teileigentumseinheiten innerhalb der Gemeinschaft, d.h. an eine Person, die bereits Mitglied der Eigentümergemeinschaft ist,4 die Übertragung eines ideellen Anteils an einem Wohnungs- oder Teileigentum auf einen Dritten,5 die Veräußerung des Wohnungs- oder Teileigentums von einer GmbH & Co. KG auf ihren alleinigen Kommanditisten,6 die Veräußerung von einer Erbengemeinschaft auf einen Miterben,7 der Rückerwerb Kraft eines in das Belieben des Berechtigten gestalteten Rückübertragungsanspruches8 und die Veräußerung realer Teile (z.B. Raum, Garage, Keller) einer Einheit.9 In diesen Fällen ist zwar nach dem Gesetzeszweck die Zustimmung eigentlich nicht erforderlich; dies hat aber nur Bedeutung für den Anspruch auf Zustimmung, nicht auf das vereinbarte Erfordernis als solches. Andernfalls, d.h. bei einer teleologischen Einschränkung, müsste auch in anderen Fällen (z.B. Erwerb durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft) die Zustimmung als entbehrlich entfallen. Zutreffend hat die Rechtsprechung10 deshalb auch die Erstveräußerung durch den aufteilenden Alleineigentümer als zustimmungspflichtig eingeordnet.11

9

Neben Verkauf, Schenkung,12 Ehegatten- bzw. Lebenspartnerzuwendung, Einbringung in eine Gesellschaft und Tausch (auch zwischen Wohnungseigentümern) sind

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1 So Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010, 4. Teil Rz. 2; Sohn, PiG 12, 74. 2 BayObLG v. 3.7.1964 – BReg. 2 Z 90/64, NJW 1964, 1962. 3 Vgl. Leitzen, BWNotZ 2012, 86 (93 f.). 4 BayObLG v. 9.3.1977 – BReg 2 Z 79/76, MDR 1977, 670 f. = DB 1977, 2182; KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, DNotZ 1979, 31; BayObLG v. 29.1.1982 – BReg.2 Z 50/81, MDR 1982, 496 = Rpfleger 1982, 177; BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; KG v. 1.3.2011 – 1 W 57/11, MietRB 2011, 149 = MDR 2011, 718 = NZM 2012, 317. 5 Vgl. BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MDR 1977, 41 = NJW 1976, 1976; OLG Celle v. 2.7.1974 – 4 Wx 10/74, Rpfleger 1974, 438; KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, Rpfleger 1978, 382; KG v. 1.3.2011 – 1 W 57/11, MDR 2011, 718 = MietRB 2011, 149 = NZM 2012, 317; a.A. nur Schmedes, Rpfleger 1974, 421. S. auch DNotI-Report 2009, 181. 6 OLG Hamm v. 28.8.2006 – 15 W 15/06, RNotZ 2007, 34; Franck, HambGE 2007, 52. 7 LG Dortmund v. 29.9.2008 – 9 T 267/08, MittBayNot 2009, 43. 8 OLG Hamm v. 19.10.2011 – 15 W 348/11, NZM 2012, 389 = RNotZ 2012, 118 = ZWE 2012, 97, teilw. abw. noch OLG Hamm v. 6.7.2010 – 15 Wx 355/09, NJW-RR 2011, 232 = NZM 2011, 157 = RNotZ 2010, 580. 9 Vgl. BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; Röll, Rpfleger 1976, 284. 10 BGH v. 21.2.1991 – V ZB 13/90, MDR 1991, 631 = NJW 1991, 1613; BayObLG v. 9.10.1986 – BReg 2 Z 121/85, NJW-RR 1987, 270; krit. Röll, WE 1991, 240; Schmidt, WE 1991, 280. 11 Zur Heilung s. § 61 WEG. 12 KG v. 24.5.2012 – 1 W 121/12, MDR 2012, 1401 = MietRB 2012, 300 = NJW-RR 2013, 136 = NZM 2013, 239 (bei „Veräußerung“, anders bei „Verkauf“ als zustimmungspflichtigem Rechtsgeschäft), teilw. abw. noch KG v. 17.8.2010 – 1 W 97/10, MDR 2011, 93 = MietRB 2010, 329 = NJW-RR 2010, 1523.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

auch die Übertragung eines Wohnungs- oder Teileigentums in Erfüllung eines Vermächtnisses1 oder auf Grund einer Teilungsanordnung in einer Verfügung von Todes wegen2 sowie im Zusammenhang mit einer Scheidung oder Lebenspartnerschaftsaufhebung zustimmungsbedürftig. 11

Nicht anwendbar ist das Zustimmungsgebot bei einer erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge und beim En-bloc-Verkauf sämtlicher Einheiten einer Anlage an einen Erwerber,3 anders aber, wenn bei einer Mehrhausanlage und getrennter Abrechnung sämtliche Einheiten eines Gebäudes veräußert werden. Zustimmungsfreiheit soll auch für die gleichzeitige Veräußerung sämtlicher Einheiten an unterschiedliche Erwerber gelten.4 Die Veräußerung eines Gesamthandsanteils, wie z.B. eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft oder einer OHG und eines Erbteils, fällt nicht unter das Zustimmungserfordernis, und zwar auch dann, wenn das gesamthänderisch gebundene Vermögen ausschließlich aus einem Wohnungs- oder Teileigentum besteht.5 Zustimmungsfrei ist auch die interne Quotenänderung an einem Wohnungs- und Teileigentum6 (z.B. Übertragung eines Miteigentumsanteils von einem Miteigentümer an einen anderen Miteigentümer dieser Einheit). Gleiches gilt wegen des fehlenden Schutzzwecks auch bei der Personenidentität von Veräußerer und Erwerber (z.B. Erbengemeinschaft veräußert an personenidentische OHG oder an die Miterben in Bruchteilen)7; anders ist dies aber wohl bereits dann, wenn unterschiedliche Haftungsverhältnisse bestehen (z.B. Erbengemeinschaft veräußert an personenidentische KG). Erfolgt die Verfügung zur Erfüllung gesetzlicher Ansprüche (z.B. §§ 812, 440, 323, 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 BGB), liegt keine zustimmungsbedürftige Veräußerung vor; anders ist dies aber wiederum bei einer einvernehmlichen (auch vergleichsweisen) Vertragsaufhebung und Rückauflassung8 sowie bei einer Auflassung bei Bestehen eines vertraglichen Rückübertragungsanspruchs.9 Bei der Veräußerung einer Einheit der eigenen Anlage an die teilrechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft ist die Zustimmung überflüssig.10

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Umstritten ist, ob das Zustimmungserfordernis auch auf die isolierte Veräußerung eines Sondernutzungsrechts an einen anderen Wohnungs- und Teileigentümer erstreckt werden kann. Dies ist zu verneinen, da es sich beim Sondernutzungsrecht um eine Gebrauchsregelung handelt und nicht, wie vom Gesetzeswortlaut vorausgesetzt, um ein Wohnungseigentum.11 Ob zudem der Gesetzeszweck entgegensteht, ist dagegen fraglich, da bei einem umfassenden Sondernutzungsrecht mit einer entsprechenden Kostentragungsregelung auf die Miteigentümer finanzielle Belastungen zukommen können, wenn der Erwerber nicht zahlungsfähig ist.

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Anders als bei § 265 ZPO12 fällt auch der bloße Besitzübergang nicht unter den Begriff der Veräußerung. Eine Ausweitung des Zustimmungserfordernisses auf bloße 1 Vgl. AG Berlin-Schöneberg v. 11.1.2010 – 77 C 116/09, BeckRS 2011, 16317. 2 BayObLG v. 29.1.1982 – BReg.2 Z 50/81, MDR 1982, 496 = Rpfleger 1982, 177; Hügel, ZWE 2006, 174 (181); a.A., aber unzutreffend LG Nürnberg v. 7.1.1976 – 14 T 9907/75, MittBayNot 1976, 27. 3 OLG Saarbrücken v. 7.11.2011 – 5 W 214/11, DNotZ 2012, 367 = IMR 2012, 166 = NZM 2012, 390; OLG Hamm v. 6.3.2012 – I-15 W 96/11, MDR 2012, 902 = MietRB 2012, 239; Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 19. 4 So OLG Saarbrücken v. 7.11.2011 – 5 W 214/11, BeckRS 2012, 02595. 5 OLG Hamm v. 13.9.1979 – 15 W 209/79, MDR 1980, 56 = DNotZ 1980, 53; OLG München v. 12.4. 2007 – 32 Wx 64/07, DNotZ 2007, 950; OLG Celle v. 29.3.2011 – 4 W 23/11, MietRB 2011, 254 = ZfIR 2011, 341. 6 BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MDR 1977, 41 = NJW 1976, 1976. 7 OLG Karlsruhe v. 25.6.2012 – 14 Wx 30/111, MDR 2012, 1350 = MietRB 2013, 49 = NJW-RR 2013, 338 = NZM 2013, 196 = NotBZ 2012, 432 = WuM 2012, 637. 8 BayObLG v. 22.12.1976 – BReg 2 Z 20/76, BayObLGZ 1976, 328; anders bei Anfechtung und Rücktritt OLG Hamm v. 6.7.2010 – 15 Wx 355/09, NJW-RR 2011, 232. 9 OLG Hamm v. 19.10.2011 – I-15 W 348/11, MietRB 2012, 46 = NZM 2012, 389 = RNotZ 2012, 118 = ZWE 2012, 97. 10 OLG Hamm v. 20.10.2009 – 4-15 Wx 81/09, DNotZ 2010, 130 (134). 11 A.A. Merle, DWE 1986, 34 (39); wie hier Hellmann, MittRhNotK 1985, 1 (4); Streblow, MittRhNotK 1987, 141 (156). 12 BGH v. 13.3.1981 – V ZR 115/80, NJW 1981, 1517 f.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

Nutzungsbeschränkungen, z.B. die Vermietung und Verpachtung, ist mit dinglicher Wirkung nicht möglich. Ein diesbezüglicher Zustimmungsvorbehalt kann nur schuldrechtlich vereinbart werden (§ 137 Satz 2 BGB). Bei einem Verstoß tritt demzufolge auch nicht die Wirkung von Abs. 3 Satz 1 ein. Dies gilt auch dann, wenn die Vereinbarung versehentlich als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen wird.1 Zustimmungsfreiheit kann durch die Regelung in der Vereinbarung erreicht werden. Dies erfolgt dadurch, dass die Veräußerungsbeschränkung auf bestimmte Fälle beschränkt wird oder umgekehrt bestimmte Fälle von ihr ausgenommen werden. Hinsichtlich des Personenkreises, an den veräußert wird, können ebenfalls Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis vorgesehen werden. Auch wenn das AGG nur die Vermietung (§ 19 Abs. 3 AGG) von Wohnraum betrifft, ist bei den personenbezogenen Zustimmungserfordernissen bzw. Ausnahmen hiervon besonders darauf zu achten, dass keine Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der sexuellen Identität, einer Behinderung, des Alters und der Religion erfolgt, sofern kein Rechtfertigungsgrund hierfür vorliegt (z.B. Frauenhaus, Altersbzw. Seniorenheim, kirchliche Einrichtung). Rassistisch motivierte oder an die Ethnik anknüpfende Zustimmungsgebote dürften nie sachlich gerechtfertigt sein. Insbesondere beim Wohnungseigentum dürfte eine Ausrichtung der Zustimmungserfordernisse an dem Recht der sozialen Wohnraumförderung (§ 6 Nr. 3 und Nr. 4 WoFG)2 unbedenklich sein. Dem entsprechen pauschale Zustimmungserfordernisse für kinderreiche Familien und Ausländer nicht.3 Anders kann dies sein, wenn differenziert zur Vermeidung einer Ghettobildung und der Entmischung von Wohngebieten z.B. bestimmte Prozentzahlen vorgesehen werden. Das Diskriminierungsverbot darf auch nicht durch anderweitige Gestaltungen wie z.B. das Gebot, nur an bestimmte Personen zu veräußern, umgangen werden.4 Bei personenbezogenen Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis werden häufig Veräußerungen unter Angehörigen oder an Miteigentümer sowie mitunter auch zwischen personengleichen Gesellschaften geregelt. Die Befreiung für „Ehepartner“ und „eingetragene Lebenspartner“ gilt auch für eine Auflassung nach der Scheidung bzw. Aufhebung, wenn die wirksame schuldrechtliche Verpflichtung hierzu vorher begründet wurde,5 nicht dagegen bei einer Vereinbarung nach der Scheidung bzw. Aufhebung.6 Die für Ehegatten geltende Befreiung, die vor dem 1.8.2001 vereinbart wurde, dürfte so auszulegen sein, dass zumindest ein Anspruch des eingetragenen Lebenspartners auf Zustimmung besteht. Die Befreiung für „Verwandte“ umfasst nicht die Veräußerung an eine Familiengesellschaft, an der neben dem Veräußerer nur noch „privilegierte“ Personen beteiligt sind, da eine spätere Anteilsveräußerung zustimmungsfrei ist.7 Dagegen erlaubt die Ausnahme der Veräußerung an Abkömmlinge auch eine zustimmungsfreie Übertragung der Erben an einen Abkömmling des Erblassers.8 Umgekehrt kann sich die Zustimmung auf einen Verkauf beschränken.9

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Vorgangsbezogene Freistellungen betreffen häufig die Erstveräußerung durch den aufteilenden Eigentümer. Dies gilt dann auch, wenn die Veräußerung erst nach Jah-

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1 Ganz h.M., ebenso LG Köln v. 19.7.1983 – 11 T 402/82, MittRhNotK 1983, 221; Klein in Bärmann, § 12 Rz. 11 und Schultzky in NK/BGB, § 12 WEG Rz. 23; missverständlich BGH v. 15.6. 1962 – V ZB 2/62, BGHZ 37, 203 = NJW 1962, 1613. 2 Vgl. auch § 19 Abs. 3 AGG sowie hierzu Gaier/Wendtland, AGG, 2006, Rz. 125 ff. u. Thüsing in MünchKomm/BGB, § 19 AGG Rz. 78 ff. 3 Vgl. OLG Zweibrücken v. 17.8.1993 – 3 W 141/93, MittBayNot 1994, 44. 4 BayObLG v. 29.6.1988 – BReg.2 Z 164/87, NJW-RR 1988, 1425. 5 OLG Schleswig v. 14.6.1993 – 2 W 66/93, NJW-RR 1993, 1103; KG v. 28.5.1996 – 1 W 7520/95, NJW-RR 1997, 78. 6 KG v. 1.3.2011 – 1 W 57/11, MDR 2011, 718 ff. = NZM 2012, 317 = ZWE 2011, 220. 7 OLG München v. 12.4.2007 – 32 Wx 64/07, NZM 2007, 520; KG v. 18.10.2011 – W 566-571/11, MietRB 2012, 146. 8 KG v. 28.2.2012 – 1 W 43/12, DNotZ 2012, 621 = FGPrax 2012, 96 = NJW-RR 2012, 1159 = NotBZ 2012, 223 = RNotZ 2012, 387 = Rpfleger 2012, 436 = WuM 2012, 288 = ZMR 2012, 653. 9 KG v. 17.8.2010 – 1 W 97/10, MDR 2011, 93 = MietRB 2010, 329 = NJW-RR 2010, 1523.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

ren erfolgt,1 nicht aber, wenn zwischenzeitlich ein Rückerwerb vorgenommen wurde. Weitere Fälle sind die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung durch einen Grundpfandrechtsgläubiger oder durch einen Grundpfandrechtsgläubiger, der das Objekt im Wege der Versteigerung selbst erworben hat. In Einzelfällen wird auch die Veräußerung durch den Insolvenzverwalter von der Zustimmung freigestellt. Gleiches gilt für gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungsvorgänge. 16

In den vorgenannten Fällen der Zustimmungsfreistellung ist – anders als bei Bestehen eines Zustimmungsanspruchs (Abs. 2 Satz 2) – keine Zustimmung erforderlich. Die Frage, ob eine Zustimmung erteilt werden muss, stellt sich somit nicht. Der Zustimmungsberechtigte darf deshalb vom Erwerber auch keine besonderen Nachweise (z.B. bezüglich Bonität) fordern. Anders ist dies hinsichtlich der Tatsachen, die die Zustimmungsfreiheit begründen (z.B. Nachweis der Eheschließung, Gesellschafterbestand bei personenidentischer Gesellschaft). Anders als beim Grundbuchamt bedürfen diese nicht der Form des § 29 GBO, so dass beispielsweise eine einfache Ablichtung der Heiratsurkunde ausreichen kann. 3. Kreis der Zustimmungsberechtigten

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Der Kreis der zustimmungsberechtigten Personen ist nicht beschränkt. Das Gesetz nennt ausdrücklich den anderen Wohnungseigentümer, stellt diesem aber jeden beliebigen Dritten gleich. In der Praxis wird die Zustimmung des anderen Wohnungseigentümers meist nur bei einer Gemeinschaft mit zwei Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten gewählt. Regelmäßig ist zustimmungsberechtigte Person der Verwalter der Anlage.2 Mitunter ist auch der Verwaltungsbeirat allein oder neben dem Verwalter zustimmungsberechtigt.3 Aber auch eine sonstige Person, die weder Miteigentum noch eine sonstige Rechtsbeziehung zur Anlage aufweist, kann zustimmungsberechtigte Person sein. Praktische Bedeutung hat das Zustimmungserfordernis eines „außenstehenden“ Dritten nur, wenn das Zustimmungserfordernis eine zweckentsprechende Nutzung der Einheiten durch sämtliche Wohnungs- und Teileigentümer gewährleisten soll und hieran ein Interesse eines Dritten (z.B. öffentliche Hand, Verband) zur Sicherung eines Zwecks besteht, der meist nicht nur die einzelne Anlage betrifft.

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Ist die Zustimmung eines oder mehrerer Miteigentümer erforderlich, kann danach unterschieden werden, ob es sich um den Nachbarn des veräußernden Wohnungseigentümers handelt. Außerdem kann bei einer Veräußerung durch Erwerber die Zustimmung des ursprünglich aufteilenden Eigentümers erforderlich sein, während umgekehrt für ihn eine freie Veräußerbarkeit besteht.

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Ist der Verwalter zustimmungsberechtigte Person, handelt er regelmäßig nur als mittelbarer (verdeckter) Stellvertreter der Wohnungseigentümer.4 Er ist dann nicht außenstehender Dritter, sondern Organ der Eigentümergemeinschaft, für die er handelt. Dies hat Konsequenzen für das Eintrittsrecht der Wohnungseigentümer. Diese können in diesem Fall selbst entscheiden und den Verwalter bindend zur Erteilung oder zur Verweigerung der Zustimmung anweisen.5 Der Verwalter kann in diesem Fall umgekehrt in Zweifelsfällen die Weisung der Wohnungseigentümer einholen.6 Nur in Ausnahmefällen ist es aber auch möglich, dass der Verwalter nicht als mittel1 OLG Frankfurt v. 12.12.1988 – 20 W 402/88, MDR 1989, 358 = NJW-RR 1989, 207. 2 Vgl. Heggen, NotBZ 2009, 401. 3 Vgl. OLG Hamm v. 13.3.2013 – I-15 W 311/12, FGPrax 2013, 196 = NotBZ 2013, 310 = Rpfleger 2013, 512. 4 BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240 = MDR 1991, 132 = NJW 1991, 168. Vgl. Bub, NZM 2001, 502. 5 BayObLG v. 31.1.1980 – BReg.2 Z 24/79, DNotZ 1980, 751; OLG Zweibrücken v. 16.12.1986 – 3 W 174/86, MDR 1987, 326 = NJW-RR 1987, 269; OLG Saarbrücken v. 14.11.1988 – 5 W 251/88, MittRhNotK 1989, 58; LG Frankfurt v. 14.11.1995 – 2/14 O 101/95, NJW-RR 1996, 1080. 6 Vgl. BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346 = MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216; KG v. 26.11.1993 – 24 W 4675/93, ZMR 1994, 124; OLG Düsseldorf v. 10.5.2005 – 3 Wx 321/04, NZM 2005, 787; Bub, NZM 2001, 502.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

barer Stellvertreter, sondern aus eigenem Recht als Dritter zustimmungsbefugt ist.1 Dies wird insbesondere ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn der Verwalter bereits zustimmungsberechtigte Person war und erst später Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft wurde. Dritter kann jede beliebige Person sein. Eine Verbindung zur Wohnungseigentümergemeinschaft wird in der Praxis zwar vorliegen, ist aber nicht erforderlich. Nicht Dritter kann auf Grund des Zwecks von § 1136 BGB ein Grundpfandgläubiger sein, so dass von dessen Zustimmung die Veräußerung nicht abhängig gemacht werden darf.2

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Ist der Verwalter selbst als Erwerber am Veräußerungsvorgang beteiligt, kann er die Zustimmung gegenüber dem anderen Vertragsteil erteilen. § 181 BGB ist insoweit nicht anwendbar.3

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Eine Bevollmächtigung Dritter durch die zustimmungsberechtigte Person ist zulässig.4 Allerdings ist eine beliebige Bevollmächtigung Dritter, die dann mit eigener Entscheidungskompetenz für die in der Vereinbarung als zustimmungsbefugt ermächtigte Person handeln, wohl nicht möglich. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, wonach die ermächtigte Person, wenn auch im Interesse der Eigentümergemeinschaft, selbstständig handelt, ist eine Bevollmächtigung solcher Personen möglich, die zum Unternehmen, Geschäfts- oder Familienkreis der zustimmungsberechtigten Person gehören. Die in der Praxis mitunter übliche Bevollmächtigung von Notariatsmitarbeitern durch den Verwalter ist nach dieser Ansicht nicht möglich.5 Andererseits spricht nichts dagegen, wenn der Verwalter seine Sekretärin bevollmächtigt, die Unterschrift beim Notar für ihn zu leisten.

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Sieht die Teilungserklärung ein Zustimmungserfordernis bei der Veräußerung vor, ist aber keine zustimmungsberechtigte Person vorhanden (z.B. keine Wahl eines Verwalters, Versterben des zustimmungsberechtigten Dritten), müssen sämtliche Wohnungs- und Teileigentümer der Veräußerung zustimmen, sofern sie nicht eine zustimmungsberechtigte Person einsetzen (z.B. Wahl eines Verwalters).6

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III. Zustimmungsgebot 1. Abänderungsmöglichkeit Die Bestimmung, wonach die Zustimmung der Veräußerung nur aus einem wichtigen Grund versagt werden darf, soll die grundsätzliche Veräußerlichkeit des Wohnungs- und Teileigentums wiederherstellen. Sie ist deshalb teilweise zwingend, so dass die Verweigerung der Zustimmung nur aus wichtigen, nicht aus anderen Gründen zulässig ist.7 Der zwingende Charakter der Vorschrift schließt das „Gebot“ aus, nur an bestimmte Personen oder einen bestimmten Personenkreis zu veräußern. Gleiches gilt grundsätzlich für ein Veräußerungsverbot bezüglich bestimmter Personen. Unzulässig ist die Vereinbarung von Versagungsgründen, die die Schwelle eines wichtigen Grundes nicht erreichen.8 Dies schließt es allerdings nicht aus, schuldrechtliche Versagungsgründe hinsichtlich einer Veräußerung zu vereinbaren, die un1 BayObLG v. 31.1.1980 – 2 Z 24/79, BayObLGZ 1980, 29. 2 Ebenso Stürner in Soergel, BGB, § 12 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 12 WEG Rz. 14; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2898; Schneider in Riecke/Schmid, § 12 WEG Rz. 86; a.A. früher noch Ganten in Erman, BGB, § 12 WEG Rz. 5; Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 28; offen BayObLG v. 29.1.1987 – 27 141/86, MittBayNot 1987, 96. 3 KG v. 3.2.2004 – 1 W 244/03, MDR 2004, 740 = MietRB 2004, 176 = NZM 2004, 588; Herrler, ZNotP 2008, 879. 4 Str., hier OLG Köln v. 28.8.2000 – 2 Wx 45/00, MittRhNotK 2000, 393; Commichau in MünchKomm/BGB, § 12 WEG Rz. 13. 5 Vgl. auch Bauer/v. Oefele, GBO, 3. Aufl. 2013, Allg. Teil V Rz. 286 und Schmidt, PiG 54, 1998, 195 (209). 6 Ebenso Commichau in MünchKomm/BGB, § 12 WEG Rz. 20 und Kreuzer in Staudinger, BGB, § 12 WEG Rz. 21. 7 OLG München v. 20.9.2006 – 32 Wx 139/06, MDR 2007, 266. 8 OLG München v. 20.9.2006 – 32 Wx 139/06, MDR 2007, 266.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

terhalb dieser „Messlatte“ verbleiben. Häufig erfolgt dies, wenn Eltern die von ihnen selbst genutzte Immobilie in Wohnungseigentum aufteilen und eine Wohnung an das eigene Kind überlassen. Hier können neben dem in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen Zustimmungserfordernis zusätzlich weitere Gründe vereinbart werden, in denen eine Veräußerung unzulässig ist (z.B. Einleitung von Zwangsversteigerungsmaßnahmen, Scheidung, Tod, Belastung,1 Vermietung etc.). In diesen Fällen kann der Berechtigte bei einem Verstoß gegen die vereinbarten Beschränkungen den anderen Wohnungseigentümer auf Unterlassung verklagen, und, sofern dies als Sanktion vorgesehen ist, auch die Rückübertragung der überlassenen Einheit auf sich verlangen. Als dinglich wirkendes Verfügungsverbot ist dies allerdings nicht zulässig. 25

Dispositiv ist Abs. 2 Satz 1 jedoch insofern, als der Kreis wichtiger Gründe beschränkt werden kann. Dies kann dadurch erfolgen, dass einzelne wichtige Gründe ausdrücklich als Versagungsgrund ausscheiden oder die Schwelle der Wichtigkeit nicht herabgesenkt, sondern erhöht wird, z.B. auf die Schwelle derjenigen Gründe, die auch die Entziehung eines Wohnungseigentums (§ 18) rechtfertigen würden. Zulässig ist es auch, einen wichtigen Grund im Hinblick auf die Nutzung der Anlage zu konkretisieren, soweit dabei keine Herabsetzung der erforderlichen Schwelle unter das Erfordernis der Wichtigkeit erfolgt. Bei sämtlichen Vereinbarungen, die in diesem Rahmen zulässig sind, ist weiterhin darauf zu achten, dass dadurch keine rechtswidrige Differenzierung eintritt. Dies kann auch mittelbar der Fall sein, wenn im Rahmen der Konkretisierung eine bestimmte Personengruppe faktisch vom Erwerb ausgeschlossen wird. 2. Wichtiger Grund

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Ein „wichtiger Grund“, der die Zustimmungsverweigerung rechtfertigt, kann entsprechend dem Gesetzeszweck nur zur Sicherung des persönlichen und wirtschaftlichen Einvernehmens der Wohnungseigentümer2 dienen. Bloße Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte sind dagegen nicht ausreichend.3 Es muss sich um Gründe handeln, die in der Person des Erwerbers liegen.4 Es darf sich nicht um solche handeln, die in der Person des Veräußerers begründet sind.5 Gründe in der Person können auch solche sein, die Mitbewohner des Erwerbers betreffen. Beispiele sind ein „unflätiger Lebensgefährte“6 und die geplante Nutzungsüberlassung an einen früheren Wohnungseigentümer, dessen Eigentum gemäß § 18 entzogen wurde.7 Die Gründe müssen konkret befürchten lassen, der Erwerber würde die Rechte der übrigen Eigentümer nicht beachten.8 Er muss aber nicht die strengen Voraussetzungen erfüllen, die bei einer Entziehung des Wohnungseigentums (§ 18) vorliegen müssen.9 Auf ein Verschulden kommt es nicht an.10

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Es muss sich jedoch um Umstände von einigem Gewicht handeln, nicht nur um Unzuträglichkeiten und persönliche Spannungen.11 Entscheidend sind die konkreten Bedürfnisse der Gemeinschaft im Einzelfall, die wiederum dem Rechtsgedanken des 1 Vgl. rechtspolitisch Drasdo, NZM 1990, 681. 2 KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, OLGZ 1978, 296 = MDR 1978, 935 f. 3 BayObLG v. 16.11.1972 – BReg 2 Z 68/72, BayObLGZ 1972, 348; BayObLG v. 31.1.1980 – BReg.2 Z 24/79, DNotZ 1980, 751. 4 BayObLG v. 14.3.1990 – BReg.1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657; BayObLG v. 4.1.1995 – 2 Z BR 114/94, WE 1995, 375 (376); OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, Rpfleger 1994, 459 = NJW-RR 1994, 1103. 5 OLG Köln v. 30.8.2004 – 16 Wx 143/04, NZM 2004, 879. 6 BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; LG Köln v. 19.3.2009 – 29 S 45/08, ZMR 2009, 552. 7 BayObLG v. 4.6.1998 – 2 Z BR 19/98, NZM 1998, 868. 8 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NJW-RR 1999, 452 (453); BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; BayObLG v. 6.3.2003 – 2Z BR 90/02, NJW-RR 2003, 950. 9 BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659. 10 OLG Frankfurt v. 27.7.2005 – 20 W 493/04, NZM 2006, 380. 11 OLG Zweibrücken v. 8.11.2005 – 3 W 142/05, MietRB 2006, 133 = DNotZ 2006, 259 = NZM 2006, 144.

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Veräußerungsbeschränkung

§ 12 zugeordnet werden müssen. Der „wichtige Grund“ kann dabei nicht durch eine Vereinbarung geschaffen werden. Möglich ist es (vgl. Rz. 24), ihn zu konkretisieren und nach den Umständen, insbesondere dem Nutzungszweck der Wohnanlage, abzugrenzen. Es muss sich um einen Umstand handeln, der einen Verstoß gegen die Zweckbestimmung der Anlage darstellt.1 Hierzu kann beispielsweise in einer Seniorenwohnanlage auch ein begründetes Ruhebedürfnis gehören, gegen das eine bestimmte gewerbliche oder freiberufliche Nutzung verstößt.2 Häufiger Fall ist die fehlende Sicherheit hinsichtlich der Erfüllung der Lastenbeitrags- und Finanzierungsverpflichtungen, so dass die anderen Eigentümer für einen diesbezüglichen Ausfall aufkommen müssen.3 Gleiches gilt für die Weigerung des künftigen Eigentümers, die Hausordnung zu befolgen.4 Wichtige Gründe sind ferner eine nachgewiesene anstößige Nutzung5 und ein Verstoß gegen ein wirksames Tierhaltungsverbot. Eine nachgewiesene Streitsucht kann ebenfalls eine Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung rechtfertigen.6 Die Veräußerung an einen Nicht-EU-ausländer ohne Wohnsitz in der EU allein stellt noch keinen Grund für eine Zustimmungsversagung dar, auch wenn eine Vollstreckung im Ausland schwierig ist.7 Mangels fehlender Objektivierbarkeit stellen ein mangelndes „standesgemäßes Einordnen“ in die Gemeinschaft8 und die Versagung der Zustimmung bei einem nicht genehmen Erwerber9 keinen wichtigen Grund i.S.d. Abs. 2 Satz 1 dar. Eine Verweigerung, die mit einer diskriminierenden Begründung versehen wird, ist ebenfalls unwirksam.10 Die bloße Antipathie gegen einen Erwerber reicht für die Versagung der Zustimmung ebenfalls nicht aus.11 Auch Fehler im schuldrechtlichen Kaufvertrag geben keinen Grund für eine Zustimmungsverweigerung.12 Anders als die zweckwidrige Nutzung kann die Beendigung einer langjährigen geduldeten Nutzung nicht zum Anlass für eine Zustimmungsverweigerung genommen werden.13 Die Weigerung eines Erwerbers, dem Verwalter oder Miteigentümer eine umfassende Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung zu erteilen, bildet auch dann keinen wichtigen Grund für eine Verweigerung der Zustimmung, wenn es sich um eine Mehrhausanlage mit noch offener „Restunterteilung“ handelt.14 Gleiches gilt für die Verpflichtung, hinsichtlich des Hausgeldes eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft abzugeben. Betrifft diese nur Neueigentümer, ist sie diskriminierend.15 Zudem besteht erst nach dem Eigentumserwerb die diesbezügliche Verpflichtung. Im Zusammenhang mit den „Schrottimmobilien“ gewinnt die Frage, ob eine 1 OLG Hamm v. 7.4.1989 – 15 W 513/88, NJW-RR 1989, 974; OLG Düsseldorf v. 2.10.1996 – 3 Wx 240/96, NJW-RR 1997, 268. 2 Str.; vgl. OLG Karlsruhe v. 15.1.1976 – 11 W 93/75, OLGZ 1976, 145 zu einer Arztpraxis. 3 OLG Frankfurt v. 25.10.1982 – 20 W 209/82, DWE 1983, 61; BayObLG v. 29.12.1983 – 2 Z 18/83, DWE 1984, 60; OLG Köln v. 15.3.1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296; OLG Düsseldorf v. 25.4.1997 – 3 Wx 576/96, ZfIR 1997, 415; LG Köln v. 29.2.2000 – 29 T 239/99, ZMR 2000, 704; vgl. aber auch LG Frankfurt v. 14.10.1987 – 2/9 T 651/87, NJW-RR 1988, 598; BayObLG v. 29.6.1988 – BReg.2 Z 164/87, NJW-RR 1988, 1425. 4 OLG Düsseldorf v. 5.5.1997 – 3 Wx 459/96, ZMR 1998, 45. 5 Vgl. KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, OLGZ 1978, 296 (301). 6 OLG Frankfurt v. 27.7.2005 – 20 W 493/04, NZM 2006, 380. 7 A.A. für russischen Staatsbürger AG Berlin-Wedding v. 27.8.2012 – 21 b C 75/12, BeckRS 2012, 25067 = IMR 2013, 194 = GE 2012, 1645 bei Monatseinkommen von knapp 2600 Euro und einem monatlichen Wohngeld von 100 Euro. 8 BayObLG v. 5.7.1982 – 2 Z 63/81, DWE 1983, 26. 9 OLG Köln v. 9.7.2001 – 16 Wx 134/01, ZfIR 2002, 144. 10 OLG Zweibrücken v. 17.8.1993 – 3 W 141/93, MittBayNot 1994, 44; vgl. auch Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 40. 11 OLG Zweibrücken v. 8.11.2005 – 3 W 142/05, MietRB 2006, 133 = DNotZ 2006, 295. 12 KG v. 19.9.2001 – 24 W 147/01, NZM 2002, 29; vgl. auch OLG Frankfurt/M. v. 19.11.1993 – 20 W 376/92, ZMR 1994, 124. 13 BayObLG v. 14.3.1990 – BReg.1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657; vgl. auch LG Saarbrücken v. 10.10. 1997 – 5 T 334/97, NZM 1998, 675. 14 Wie hier Armbrüster, ZMR 2005, 244 (249); a.A. wohl Hügel, DNotZ 2003, 517 (522); offen Rapp in Becksches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rz. 39 und Häublein, DNotZ 2000, 442. 15 Vgl. zur Erbbauzinserhöhung beim Wohnungserbbaurecht OLG Hamm v. 24.7.2013 – 15 W 199/12, ZWE 2013, 404.

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Übertragung der Wohnungs-/Teileigentumseinheit auf eine UG, Ltd., GmbH oder GmbH & Co. KG genehmigt werden muss, zunehmende Bedeutung. Allein der Umstand, dass die Übertragung auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung erfolgt, reicht für eine Zustimmungsverweigerung nicht aus.1 Anders kann dies sein, wenn das Gesellschaftsvermögen allein aus den ertragslosen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten besteht.2 3. Zustimmungsanspruch 28

Durch Vereinbarung kann für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (Abs. 2 Satz 2) begründet werden. Anders als bei einer Modifizierung des Zustimmungserfordernisses bleibt in diesen Fällen die Zustimmung weiterhin erforderlich. Sie wird somit durch die Vereinbarung nicht entbehrlich. Sie darf allerdings bei Vorliegen der in der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen nicht verweigert werden. Praktisch relevant wird der Zustimmungsanspruch vor allem dann, wenn hinsichtlich der Umstände, bei deren Vorliegen die Zustimmung erteilt werden soll, noch eine Prüfung erforderlich ist. Beispiel ist die Erfüllung bestimmter sozialer Voraussetzungen, wenn die Immobilie zur Erfüllung der Wohnbedürfnisse von Bevölkerungsgruppen mit Raumversorgungsproblemen dient. Allerdings darf auch durch die Einräumung eines Anspruchs auf Zustimmung keine Situation eintreten, die diskriminierend ist. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn die sexuelle Orientierung zu einer unterschiedlichen Behandlung hinsichtlich eines Zustimmungsanspruchs führen würde. Ist in einem Wohnhaus im Fall einer Zuwendung eines Wohnungs- oder Teileigentums von einem Ehegatten an den anderen ein Zustimmungsanspruch vorgesehen, so lässt sich schwerlich ein Grund dafür finden, dass zu einer Überlassung von einem eingetragenen Lebenspartner an den anderen nicht ebenso eine Zustimmung erteilt werden muss. Die Begründung eines Zustimmungsanspruchs ist im Rahmen der Zweckbestimmung der Anlage dann sinnvoll, wenn nachprüfbare Gründe bestehen, die die Risiken nahezu umfallen lassen, zu deren Vermeidung das Zustimmungserfordernis besteht. 4. Beweislast und Klage

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Beweispflichtig für die Versagungsgründe und das Erreichen des Grades der Wichtigkeit ist der Zustimmungsberechtigte. Er muss konkrete Anhaltspunkte hinsichtlich eines eventuellen künftigen Fehlverhaltens des Erwerbers liefern, von denen der Schluss auf die Nichterfüllung der Pflichten als Wohnungs- oder Teileigentümer gezogen werden kann. Dass dies schwierig ist, macht die Regelung gleichwohl nicht obsolet. In der Vereinbarung können die wichtigen Gründe durch Beispiele konkretisiert werden. Allerdings dürfte eine kasuistische Aufzählung im Regelfall nicht möglich sein, wohl aber eine beispielhafte. Auch insofern muss wiederum darauf geachtet werden, dass diskriminierende Angaben vermieden werden.

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Die Informationen über die Person des Erwerbers, die die Möglichkeit der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes geben, muss der Veräußerer dem Zustimmungsberechtigten liefern. Er muss den Erwerber gegebenenfalls zu einer Selbstauskunft veranlassen.3 Umstritten, aber wohl zu verneinen ist die Frage, ob eine Bescheinigung eines Unternehmens, das kreditrelevante Informationen liefert (z.B. Schufa), im Normalfall erforderlich ist.4 Adressat des Auskunftsverlangens ist allein der Veräußerer; der Zustimmungsberechtigte hat dagegen keinen Anspruch gegenüber dem Erwerber. Er kann von diesem auch keine Kaufvertragsabschrift verlangen. § 51 BeurkG gibt ihm keinen diesbezüglichen Anspruch, da er nicht Beteiligter und auch 1 BayObLG v. 29.6.1988 – BReg.2 Z 164/87, NJW-RR 1988, 1425. 2 Grziwotz, NZM 2009, 812. 3 KG v. 11.10.1989 – 24 W 4478/89, ZMR 1990, 68; OLG Köln v. 15.3.1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296. Vgl. auch DNotI-Report 2009, 105 ff. Zur Vorlage einer Bilanz bei Veräußerung an eine Gesellschaft AG Bergheim v. 2.8.2013 – 29a 98/12, IMR 2014, 76. 4 A.A. wohl Drasdo, NJW-Spezial 2001, 1 und Schmidt, DWE 1998, 5 (8); vgl. auch zur Auskunftspflicht des Verwalters gegenüber den vorhandenen Wohnungseigentümern OLG Köln v. 16.1. 1984 – 16 Wx 76/83, OLGZ 1984, 162.

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nicht Rechtsnachfolger eines Beteiligten ist. Er hat auch gegenüber dem Veräußerer kein Recht auf Übersendung einer Abschrift.1 Ausreichend ist für ihn, dass er so viele Informationen über die Person des Erwerbers erhält, dass ihm eine Prüfung von dessen Zuverlässigkeit im Hinblick auf die wohnungseigentumsrechtlichen Pflichten und in Bezug auf die konkrete Wohnanlage möglich ist. Im Hinblick auf den Zweck des Zustimmungsverfahrens, nämlich den Schutz der Eigentümergemeinschaft, trifft den Zustimmungsberechtigten keine Pflicht, ungefragt auf noch nicht finanzierte Baumaßnahmen, Hausgeldrückstände anderer Wohnungseigentümer oder geplante Sonderumlagen hinzuweisen.2 Bei einer Verweigerung der Zustimmung durch den Zustimmungsberechtigten kann Klage auf Erteilung der Zustimmung erhoben werden. Aktiv legitimiert ist nur der Veräußerer, nicht der Erwerber. Gegenstandswert ist bei einem Kauf der vorgesehene Kaufpreis;3 bei anderen Veräußerungen als bei einem Kauf bestimmt sich der Gegenstandswert nach dem Verkehrswert. Die Klage richtet sich, sofern ein Wohnungseigentümer oder der Verwalter zustimmungsberechtigt sind, nach § 43 Nr. 1. Dies gilt auch dann, wenn die Klage von dem Vollstreckungsgläubiger eines von einer Zwangsversteigerung betroffenen Wohnungseigentümer erhoben wird.4 Ist der Verwalter zustimmungsberechtigte Person, ist er auch dann der richtige Anspruchsgegner, wenn die Zustimmung durch einen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer ersetzt werden kann, weil dies die Gemeinschaftsordnung vorsieht.5 Anders ist dies, wenn die Wohnungseigentümer die Entscheidung an sich gezogen und beschlossen haben, die Zustimmung zu verweigern, und zwar auch dann, wenn die Wohnungseigentümer ihre Entscheidung in der Form einer Anweisung an den Verwalter getroffen haben. In diesen Fällen sind die Wohnungseigentümer passivlegitimiert.6 Ist der Verwalter Gegner, so sind die Wohnungseigentümer beizuladen(§ 48 WEG).7 Ist ein Dritter zustimmungsberechtigt, ist gegen diese Klage zu erheben, wobei sich hier die Zuständigkeit aus den allgemeinen Vorschriften ergibt. Gleiches gilt, wenn bei einem durch Vereinbarung geschaffenen Anspruch auf Zustimmung über das Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen gestritten wird.

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Voraussetzung der Klage ist die schuldhafte unberechtigte Zustimmungsverweigerung oder -verzögerung. Beide Fälle können zudem zur Schadenersatzpflicht des Zustimmungsberechtigten führen. Von einer Verzögerung kann man ausgehen, wenn innerhalb von ca. 14 Tagen nach Vorliegen der erbetenen Informationen der Zustimmungsberechtigte seine Unterschrift nicht in der Form des § 29 GBO, also regelmäßig bei einem Notar, leistet bzw. anerkennt.8 Gleiches gilt, wenn der Verwalter nicht dafür sorgt, dass der Verwalternachweis in der grundbuchmäßigen Form (§ 26 Abs. 3) vorliegt, deshalb seine Zustimmung vom Grundbuchamt nicht verwendet werden kann und durch eine Zwischenverfügung des Grundbuchamtes eine zeitliche Verzögerung eintritt. Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an der Zustimmungserklärung kann nicht geltend gemacht werden; dies schließt der Zweck der Zustim-

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1 A.A. Liessem, NJW 1988, 1306 (1308). 2 OLG Köln v. 4.11.1998 – 16 Wx 154/98, ZfIR 1999, 689. 3 BayObLG v. 10.6.1981 – 2 Z 32/81, BayObLGZ 1981, 202; KG v. 6.3.1981 – 1 W 5398/80, Rpfleger 1981, 325; OLG Köln v. 9.7.2013 – 19 W 14/13, Beck RS 2013, 16611; a.A. OLG Celle v. 18.8.2010 – 4 W 145/10, MietRB 2011, 17 = ZfIR 2010, 817 (10–20 %). Vgl. auch OLG Köln v. 9.7.2013 – 19 W 14/13, BeckRS 2013, 16611. 4 BGH v. 21.11.2013 – V ZR 269/12, WuM 2014, 161 f. = ZWE 2014, 140. 5 OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, NJW-RR 1994, 1103; OLG Köln v. 6.8.2009 – 16 Wx 133, 134/08, ZMR 2010, 54. 6 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 253 = ZMR 2011, 813; OLG Köln v. 11.11.2009 – 16 Wx 133, 134/08, NZM 2010, 357; Abramenko, MietRB 2012, 215 f. 7 OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, NJW-RR 1994, 1103; BayObLG v. 25.6.1997 – 2Z BR 50/97, NJW-RR 1997, 1307. 8 BayObLG v. 29.12.1983 – 2 Z 18/83, DWE 1984, 60; OLG Karlsruhe v. 9.2.1983 – 4 W 97/82, OLGZ 1985, 133; OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – I-3 Wx 176/03, RNotZ 2004, 91; LG Frankfurt/M. v. 15.6. 1988 – 219 T 207/88, NJW-RR 1989, 15; LG Essen v. 1.7.1993 – 16 O 187/93, ZMR 1994, 1729.

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mung als Gestaltungserklärung aus.1 Eine Treuhandauflage, wonach von der Zustimmungserklärung nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn z.B. Hausgeldrückstände beglichen oder die Kosten der Zustimmungserklärung vom Erwerber bezahlt werden, ist ebenso unzulässig.2 Nimmt der Erwerber den Veräußerer auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung in Anspruch, muss er darlegen und beweisen, dass der Zustimmungsberechtigte die Zustimmung zur Veräußerung hätte erteilen müssen. Bei Geltendmachung eines Verzögerungsschadens muss bewiesen werden, dass der zustimmungsberechtigten Person die erforderlichen Informationen vorlagen und sie dennoch nicht die Zustimmung in der erforderlichen Form erklärt, unberechtigte Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht oder Treuhandauflagen gestellt hat.3 33

Die Klage des veräußernden Wohnungseigentümers bezieht sich auf Erteilung der Zustimmung. Der Erwerber hat keine Klagemöglichkeit, sondern kann lediglich vom Veräußerer die Erteilung der Zustimmung verlangen und gegebenenfalls Leistungsstörungsrechte geltend machen. Der Antrag des Veräußerers richtet sich nicht auf Erteilung der Zustimmung durch das Gericht, sondern auf Verurteilung zur Erteilung. Dies gilt auch, wenn in der Vereinbarung ein Anspruch bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen geregelt ist. Die Vollstreckung erfolgt gemäß § 894 ZPO.4 Rechtsanwaltskosten, die bei der Verfolgung des Anspruchs anfallen, sind erstattungsfähig.5 IV. Schwebezustand und Zustimmungserteilung 1. Zustimmung und Form

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Die Zustimmung kann nur zu einer bestimmten Veräußerung erteilt werden. Es darf nicht pauschal jeder Veräußerung im Vorhinein zugestimmt werden, da andernfalls das Zustimmungserfordernis faktisch aufgehoben würde, ohne dass das hierfür vorgesehene Verfahren eingehalten wird. In der Praxis wird die Zustimmung meist nach der Veräußerung erteilt. Es ist aber auch eine Zustimmung vor der Veräußerung möglich. Es handelt sich um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft,6 wobei die Abgabe sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber möglich ist (§ 182 Abs. 1 BGB). Die Zustimmung ist bedingungsfeindlich. Die Wirksamkeit tritt ein mit dem Zugang. Eine vor Abschluss des Veräußerungsvertrags erteilte Zustimmung ist frei widerruflich (§ 183 BGB). Im Hinblick auf die rechtsgestaltende Wirkung der Zustimmung ist der Widerruf nur bis zum Abschluss des Vertrags möglich, danach nicht mehr.7 Nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags kann der Widerruf die Veräußerung deshalb nicht mehr unwirksam machen. Maßgeblicher Zeitpunkt hinsichtlich des Vorliegens der Zustimmungsbefugnis ist nach h. M. der Zeitpunkt der Abgabe der Zustimmung, das heißt das Wirksamwerden der Zustimmung (§ 182 Abs. 1 BGB).8 Teile 1 OLG Schleswig v. 28.5.1982 – 2 W 22/82, DWE 1983, 26; BayObLG v. 14.3.1990 – BReg.1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657. 2 Str., vgl. BNotK, DNotI-Report 1997, 202 (212) und Sauren, § 12 WEG Rz. 24; a.A. Wochner, ZNotP 1998, 489. 3 OLG Köln v. 15.3.1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296; vgl. Abramenko, MietRB 2012, 215 (219). 4 BayObLG v. 12.1.1977 – BReg 2 Z 32/76, MDR 1977, 670; Abramenko, MietRB 2012, 215. 5 LG Essen v. 1.7.1993 – 16 O 187/93, ZMR 1994, 172. 6 Zur Anwendbarkeit der §§ 182 ff. BGB: BayObLG v. 12.4.1983 – BReg.2 Z 107/82, DNotZ 1984, 559. 7 Ähnlich Schmidt, MittBayNot 1999, 366; vgl. auch BGH v. 27.9.1962 – III ZR 83/61, MDR 1963, 32 = NJW 1963, 36 f. und KG v. 28.2.2012 – 1 W 41/12, MDR 2012, 575 = MietRB 2012, 174 = NJW-RR 2012, 1158. Zur Erklärung gegenüber dem mit zum Vollzug eines Kaufvertrages beauftragten Notar. 8 S. nur BGH v. 11.10.2012 – V ZB 2/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 16 = DNotZ 2013, 362 = FGPrax 2013, 6 = MittBayNot 2013, 930 = NJW 2013, 362 = NZM 2013, 34 = NotBZ 2013, 25 = Rpfleger 2013, 136 = ZfIR 2013, 25 = ZMR 2013, 125 = ZWE 2013, 21; Schmidt, ZWE 2010, 394 (396) und Hügel, NotBZ 2013, 1 ff.; ebenso bereits OLG München v. 27.6.2011 – 34 Wx 135/11, MittBayNot 2011, 486; OLG Düsseldorf v. 11.5.2011 – 3 Wx 70/11, NZM 2011, 754; KG v. 28.2.2012 – 1 W 41/12, MDR 2012, 575 = MietRB 2012, 174 = NJW-RR 2012, 1158; OLG Nürnberg v. 25.10. 2012 – 15 W 1894/12, ZWE 2013, 86.

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der Rechtsprechung1 haben demgegenüber auf den Zeitpunkt der Antragstellung beim Grundbuchamt (§ 878 BGB) hinsichtlich der Eintragung des Eigentumswechsels abgestellt. Die vom „alten“ Verwalter oder Eigentümer erteilte Zustimmung wurde danach obsolet, wenn zwischenzeitlich ein neuer Verwalter gewählt wurde oder ein Eigentumswechsel vor Eingang des Umschreibungsantrags stattfand. Gleiches sollte gelten, wenn die Bestellung des Verwalters für ungültig erklärt wird.2 Besondere Bedeutung hat diese Streitfrage vor allem für den Verwalterwechsel zwischen Zustimmungserteilung und grundbuchamtlichem Vollzug der Eigentumsumschreibung. Nach nunmehriger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Beendigung des Verwalteramtes nach wirksamer Zustimmung aber noch vor Wirksamkeit der Veräußerung durch Eigentumsumschreibung unschädlich.3 Einer nochmaligen Zustimmung des neuen Verwalters bedarf es danach nicht. Das Grundbuchamt hat grundsätzlich nicht zu prüfen, ob der zustimmende Verwalter auch noch in dem Zeitpunkt zum Verwalter bestellt ist, in dem der Eigentumsumschreibungsantrag eingereicht wird. Materiell-rechtlich bedarf die Zustimmung keiner Form (§ 182 BGB). Dem Grundbuchamt ist sie jedoch in der Form des § 29 GBO nachzuweisen.4 Das Grundbuchamt prüft das Vorliegen der Zustimmung von Amts wegen.5

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2. Rechtsfolgen Bis zur Erteilung der Zustimmung sind der schuldrechtliche und der dingliche Vertrag schwebend unwirksam (Abs. 3 Satz 1). Diese Wirkung gilt gegenüber jedermann.6 Somit kann auch der Kaufpreis nicht fällig werden. Eine Hinterlegung des Kaufpreises auf Anderkonto oder eine Verzinsung, für die die Fälligkeit nicht Voraussetzung ist, können dagegen vereinbart werden. Bei einer Klage gegen die Verweigerung der Zustimmung dauert der Schwebezustand bis zur rechtskräftigen Entscheidung an.7

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Der Schwebezustand besteht auch dann, wenn sich der Zustimmungsberechtigte trotz Aufforderung nicht äußert. Wegen des Fehlens einer entsprechenden Regelung kann nicht analog §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1829 BGB durch Aufforderung zur Erteilung der Genehmigung mit der Folge der Fiktion der Verweigerung bei nicht fristgemäßer Äußerung verfahren werden. Klarheit kann nur durch eine Klage geschaffen werden.8 Allerdings können die Parteien während der Dauer des Schwebezustands einvernehmlich den Vertrag auch aufheben.

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1 OLG Celle v. 19.1.2005 – 4 W 14/05, MietRB 2005, 122 = NZM 2005, 260; OLG Hamburg v. 15.3. 2011 – 13 W 15/11, MittBayNot 2011, 487 = ZfIR 2011, 528; OLG Hamm v. 12.5.2010 – 15 W 139/10, NJW-RR 2010, 1524; OLG Frankfurt/M v. 13.12.2011 – 20 W 321/11, MietRB 2012, 111 = RNotZ 2012, 330; OLG Frankfurt v. 19.12.2011, 20 W 406/11, MDR 2012, 634 = MietRB 2012, 240; krit. Kreuzer, DNotZ 2012, 11 ff. 2 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235. 3 BGH v. 11.10.2012 – V ZB 2/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 16 = DNotZ 2013, 362 = FGPrax 2013, 6 = MittBayNot 2013, 930 = NJW 2013, 362 = NZM 2013, 34 = NotBZ 2013, 25 = Rpfleger 2013, 136 = ZfIR 2013, 25 = ZMR 2013, 125 = ZWE 2013, 21; Dies gilt dann auch für den Zeitpunkt der Unwiderrufbarkeit, s. Böttcher, Rpfleger 2007, 526 (531). 4 OLG Hamm v. 22.11.1966 – 15 W 178/66, OLGZ 1967, 109; BayObLG v. 11.7.1975 – BReg 2 Z 45/75, DNotZ 1976, 162. 5 BayObLG v. 29.12.1961 – 2 Z 214/61, BayObLGZ 1961, 392 = DNotZ 1962, 312; BayObLG v. 12.4. 1983 – BReg.2 Z 107/82, DNotZ 1984, 559; BayObLG v. 10.6.1981 – 2 Z 32/81, BayObLGZ 1981, 202; a.A. LG Frankenthal v. 27.1.1984 – 1 T 20/84, Rpfleger 1984, 183. 6 BGH v. 8.7.1960 – V ZB 8/59, BGHZ 33, 76 = NJW 1960, 2093; BayObLG v. 10.6.1981 – 2 Z 32/81, BayObLGZ 1981, 202 (204); BayObLG v. 29.1.1982 – BReg.2 Z 50/81, MDR 1982, 496 = BayObLGZ 1982, 46 (49); OLG Hamm v. 8.7.1991 – 22 U 259/90, DNotZ 1992, 232; OLG Köln v. 15.3. 1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296; zur Auswirkung auf ein bestehendes Vorkaufsrecht vgl. LG Frankfurt v. 14.11.1995 – 2/14 O 101/95, NJW-RR 1996, 1080. 7 OLG Hamm v. 8.7.1991 – 22 U 259/90, DNotZ 1992, 232; OLG Hamm v. 14.3.1996 – 22 U 25/95, WuM 1997, 289. 8 Str., a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 12 WEG Rz. 12.

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Der Schwebezustand wird durch die Erteilung der Zustimmung beendet. Eine nachträgliche Zustimmung wirkt zivilrechtlich zurück (§ 184 BGB).1 Auch das Versagen der Genehmigung beseitigt den Schwebezustand; mit ihr wird der Vertrag endgültig absolut unwirksam,2 und zwar auch dann, wenn ein wichtiger Grund zu Unrecht angenommen worden ist.3 Diese Folge tritt bei einer erhobenen Klage wegen Nichterteilung oder Verweigerung der Zustimmung erst mit Rechtskraft der entsprechenden Entscheidung ein.4

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Während des Schwebezustands kann eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden, da sie auf Grund Bewilligung des Veräußerers auch bei einem schwebend unwirksamen Vertrag möglich ist.5 Trägt das Grundbuchamt den Eigentumswechsel dagegen ohne die erforderliche Zustimmung ein, wird das Grundbuch unrichtig.6 Die Eintragung eines Amtswiderspruchs (§ 53 Abs. 1 GBO) ist möglich. Der frühere Eigentümer (Veräußerer) kann, da ihm ein Berichtigungsanspruch gem. § 894 BGB zusteht, die Eintragung eines Amtswiderspruchs beantragen. Dagegen haben die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer und der Verwalter keinen Grundbuchberichtigungsanspruch.7 Auch eine diesbezügliche Beschwerde ist deshalb nicht möglich. Die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer können den Veräußerer nur in einem Verfahren nach § 43 WEG anhalten, seinen Berichtigungsanspruch geltend zu machen.

40

Hängt die Zustimmungsberechtigung von bestimmten Eigenschaften ab, so kann das Grundbuchamt den Nachweis in der Form des § 29 GBO fordern.8 Ist der andere Eigentümer zustimmungsberechtigt, ist seine Position aus dem Grundbuch ersichtlich.9 Ist der Verwalter zustimmungsberechtigt, kann das Grundbuchamt auch den Nachweis der Verwalterbestellung fordern,10 ggf. ferner den Nachweis ihrer Fortdauer,11 allerdings nur, wenn konkrete Tatsachen (z. B. Zeitablauf, Verlängerungsklausel) gegen den Fortbestand der Bestellung sprechen,12 sonst nicht. Die Nachweispflicht gilt auch, wenn die Bestellung in einer Ein-Mann-Versammlung erfolgte, z.B. 1 Str., vgl. LG Frankfurt/M. v. 14.11.1995 – 2/14 O 101/95, NJW-RR 1996, 1080. Hinsichtlich der Frist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG tritt keine Rückwirkung ein (BFH v. 2.10.2001 – IX R 45/99, BFHE 196, 567 = BStBl. II 2002, 10 = DB 2002, 18; BFH v. 7.6.2006 – IX R 4/04, BStBl. II 2007, 294; BFH v. 16.10.2007 – VIII R 21/06, BStBl. II 2008, 126; FG Münster v. 22.5.2013 – 10 KK 15/12, BeckRS 2013, 95480 Rz. 44). 2 S. nur BayObLG v. 12.4.1983 – BReg.2 Z 107/82, Rpfleger 1983, 350. 3 BGH v. 20.7.2012 – V ZR 241/11, MDR 2012, 1151 = MietRB 2012, 295 = NJW 2012, 3232 = NZM 2012, 768 = WuM 2012, 527 = ZfIR 2012, 803 = ZMR 2012, 972 und Brückner, ZNotP 2013, 326 (328). 4 OLG Hamm v. 8.7.1991 – 22 U 259/90, DNotZ 1992, 232; OLG Hamm v. 14.3.1996 – 22 U 25/95, WuM 1997, 289. 5 BayObLG v. 3.7.1964 – BReg 2 Z 90/64, DNotZ 1964, 722. 6 OLG Hamm v. 8.3.2001 – 15 W 55/01, ZfIR 2001, 843 = NJW-RR 2001, 1525; OLG Frankfurt v. 20.5.2003 – 20 W 169/03, NJW-RR 2004, 524. 7 Str. vgl. OLG Hamm v. 8.3.2001 – 15 W 55/01, ZfIR 2001, 843 = NJW-RR 2001, 1525; OLG Frankfurt v. 20.5.2003 – 20 W 169/03, NJW-RR 2004, 524. 8 Zur Zurückweisung einer Eigentumsumschreibung bei fehlendem Verwalternachweis s. KG v. 28.8.2012 – 1 W 30/12, BeckRS 2012, 18878 = ZMR 2013, 129. 9 Vgl. auch Demharter, ZWE 2012, 75 (76). 10 OLG Frankfurt. v. 30.9.2010 – 20 W 320/10, ZWE 2011, 337; OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – 3 Wx 263/09, RNotZ 2010, 258; OLG Hamm v. 21.12.2012 – I-15 W 395/12, MietRB 2013, 178 = NJOZ 2013, 965 = ZMR 2013, 648; vgl. auch Göhmann, RNotZ 2012, 251 (267); Heggen, RNotZ 2010, 455 ff. = NotBZ 2009, 401 ff. Zu den Notarkosten für die Beglaubigung der Verwalterbestellung BGH v. 23.10.2008 – V ZR 89/08, MDR 2009, 318 = MittBayNot 2008, 321 und OLG Braunschweig v. 11.6.2007 – 2 W 66/07, MietRB 2007, 293 = IMR 2007, 361 und nunmehr Nr. 25101 Nr. 3 GNotKG KV (Festgebühr von 20 EUR). Zu den Kosten der zu einem Veräußerungsvertrag eingeholten Verwalterzustimmung mit Entwurfsfertigung s. § 112 GNotKG, Nr. 22110 GNotKGKV. 11 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg.2 Z 25/91, NJW-RR 1991, 978. 12 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg.2 Z 25/91, MittBayNot 1991, 170 = NJW-RR 1991, 978; OLG Oldenburg v. 10.10.1978 – 2 Wx 32/78, DNotZ 1979, 33. Vgl. KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = RNotZ 2009, 479 bei Vorlage der Nichterklärung der Verwalterbestellung.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

weil ein Eigentümer von sämtlichen anderen Eigentümern bevollmächtigt war.1 Den Verwalter trifft deshalb die Pflicht zur Prüfung, ob ein diesbezüglicher Nachweis vorliegt.2 Ist zusätzlich die Zustimmung des Verwaltungsbeirats erforderlich, muss auch deren Zustimmung entsprechend § 26 Abs. 3 nachgewiesen werden.3 Die Kosten, die für die Beurkundung oder die Beglaubigung der Zustimmung anfallen, hat die Gemeinschaft zu tragen, nicht der Erwerber.4 Die Zustimmung der Eigentümerversammlung durch Mehrheitsbeschluss ist dem Grundbuchamt durch Niederschrift über die Beschlussfassung nachzuweisen, bei der die Unterschriften analog § 24 Abs. 6 öffentlich zu beglaubigen sind.5 Hinsichtlich der Funktion der unterzeichnenden Personen (z.B. Verwaltungsbeiratsvorsitzender) sind hingegen Nachweise nicht zu erbringen.6 Nimmt der die Unterschrift des Verwalters beglaubigende Notar irrtümlich an, dieser handle für eine Gesellschaft und nimmt er einen diesbezüglichen unzutreffenden Zusatz auf, kann die Zustimmung dennoch wirksam sein.7 Umstritten ist, ob der Verwalter ein Sonderentgelt für die Erteilung der Zustimmung verlangen kann. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn dies nicht vereinbart wurde. Sieht die Vereinbarung, die auch das Zustimmungserfordernis enthält, oder der Verwaltervertrag ein entsprechendes Entgelt vor, so darf es sich nur um eine angemessene Pauschale, nicht um einen Prozentsatz aus dem Kaufpreis handeln.8 Auch insoweit ist Kostenschuldner nicht der Erwerber.9 V. Aufhebung des Zustimmungserfordernisses (Abs. 4) Die Aufhebung des Zustimmungserfordernisses ist durch Vereinbarung (§ 10 Abs. 3), aber auf Grund der gesetzlichen Anordnung einer diesbezüglichen Beschlusskompetenz auch durch Beschluss mit Stimmenmehrheit möglich (§ 12 Abs. 4 Satz 1).10 Zulässig ist auch die Erleichterung der Veräußerungsbeschränkung, z.B. durch weitere Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis.11 Ältere entgegenstehende Vereinbarungen, wonach die Aufhebung des Zustimmungserfordernisses durch Mehrheitsbeschluss nicht zulässig ist, sind auf Grund der gesetzlichen Regelung nicht mehr maßgeblich.12 Der Gesetzgeber hat ausdrücklich angeordnet, dass die Aufhebung und Erleichterung der Veräußerungsbeschränkung durch Beschluss nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann. Insoweit ist diese Vorschrift somit zwingend (§ 12 Abs. 4 Satz 2). Die mehrheitliche Abschaffung des Zustimmungserfordernisses bedarf keiner Begründung; sie kann auf Grund der gesetzgeberischen An-

1 BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, BayObLGZ 1995, 407 = NJW-RR 1996, 524. 2 OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – I-3 Wx 176/03, RNotZ 2004, 91; AG Osterholz-Scharmbeck v. 30.10.2000 – 13 C 1178/99, NZM 2001, 201. 3 OLG Hamm v. 13.3.2013 – I-15 W 311/12, FGPrax 2013, 196 = NotBZ 2013, 310 = Rpfleger 2013, 512. 4 KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, ZfIR 1997, 553. Vgl. Schneider/Karsten, RNotZ 2011, 238 und Füllbeck, ZMR 2012, 1 (5). Zur Hinweispflicht des Notars auf die in der Praxis regelmäßig nicht gewollte Mitwirkung des Verwalters s. OLG Zweibrücken v. 18.3.2010 – 3 W 41/10, MietRB 2010, 269. 5 BayObLG v. 29.12.1961 – 2 Z 214/61, BayObLGZ 1961, 392 = DNotZ 1962, 312; OLG Köln v. 20.8.2012 – 2 Wx 195/12 u. 2 Wx 212/12, MietRB 2013, 81 = FGPrax 2013, 16 = NotBZ 2013, 314 = RNotZ 2012, 565; vgl. auch DNotI-Report 2012, 149 f. 6 LG Aachen v. 9.11.1984 – 3 T 391/83, MittRhNotK 1985, 13; LG Wuppertal v. 24.9.1984 – 6 T 669/84, MittRhNotK 1985, 11. 7 BGH v. 13.6.2013 – V ZB 94/12, BeckRS 2013, 12880 = ZWE 2013, 402. 8 KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, ZfIR 1997, 553; ausführlich Füllbeck, ZMR 2012, 1 ff. Zum ähnlichen Problem der Grundlage der Angemessenheit einer Sondervergütung bei Reparaturen s. OLG Frankfurt v. 10.11.2010 – 20 W 309/07, MietRB 2011, 352. 9 Schneider/Karsten, RNotZ 2011, 238 (241); tlw. abw. Füllbeck, ZMR 2012, 1 (3 ff.) bei einer entsprechenden Beschlussfassung, da der Erwerber die Beschluss-Sammlung einsehen könne. Dies macht ihn jedoch nicht zum Adressaten einer Zahlungspflicht. 10 S. nur Drasdo, RNotZ 2007, 264 ff.; Wilsch, NotBZ 2007, 305 ff.; Böttcher, ZNotP 2007, 373 ff.; Böhringer/Hintzen, Rpfleger 2007, 353 ff.; Schüller, RNotZ 2011, 203 (221). 11 Ebenso Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2906. 12 Vgl. OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, MietRB 2009, 106 = NZM 2009, 163.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

ordnung ordnungsgemäßer Verwaltung praktisch nicht widersprechen.1 Bei einer Mehrhausanlage mit getrennter Abrechnung kann nicht eine Untergemeinschaft durch Beschluss den Zustimmungsvorbehalt aufheben.2 42

Die Grundbucheintragung erfordert bei einer Änderung der Vereinbarung die Bewilligung aller Wohnungseigentümer in der Form des § 29 GBO und die Zustimmung dinglich Berechtigter, die nachteilig betroffen sein können, ausgenommen die Gläubiger von Grundpfandrechten und Reallasten (§ 5 Abs. 4). Zu einer Löschung auf Grund des Zustimmungserfordernisses ist dagegen keine Bewilligung erforderlich; ausreichend ist das Beschlussprotokoll mit öffentlicher Beglaubigung der gem. § 24 Abs. 6 erforderlichen Unterschriften (Abs. 4 Satz 3).3 Die Zustimmung der dinglich Berechtigten ist nicht erforderlich. Ein Nachweis, dass der Beschluss rechtskräftig ist, kann nicht verlangt werden. Die eingetragene Veräußerungsbeschränkung ist auf Antrag eines Wohnungseigentümers zu löschen (§ 12 Abs. 4 Satz 3). Für den Nachweis gilt § 26 Abs. 3 entsprechend. Da keine Pflicht zur Grundbuchberichtigung besteht, ist auf eine im Grundbuch eingetragene Veräußerungsbeschränkung kein Verlass mehr.4

43

Für die Beschlussfassung gilt hinsichtlich der Mehrheit eine in der Vereinbarung getroffene Bestimmung, sonst das Kopfprinzip (§ 25 Abs. 2).5 Eine allgemeine Vereinbarung hinsichtlich der Stimmgewichtung in der Teilungserklärung gilt auch für die Beschlussfassung nach § 12 Abs. 4. § 12 Abs. 4 Satz 2 schließt es nur aus, dass eine spezielle Bestimmung getroffen wird, die die Beschlussfassung über die Abschaffung des Zustimmungserfordernisses erschwert.

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Das Zustimmungserfordernis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer6 und bei Bestehen einer entsprechenden Öffnungsklausel auch durch Beschlussfassung wieder neu eingeführt werden. Wird der Beschluss über die Abschaffung nach Anfechtung aufgehoben, ist die Veräußerungsbeschränkung nach Vorliegen des rechtskräftigen Urteils auf Antrag mittels einer Urteilsausfertigung wieder im Grundbuch einzutragen. Ein zwischenzeitlicher gutgläubiger Erwerb ist nur möglich, wenn das Zustimmungserfordernis zu diesem Zeitpunkt bereits gelöscht war. Hat ein zwischenzeitlicher gutgläubiger Erwerb stattgefunden, ist umstritten, ob die Veräußerungsbeschränkung wieder eingetragen werden kann.7 Eine Grundbuchberichtigung ist nach grundbuchrechtlichen Grundsätzen nach einem gutgläubigem Erwerb nicht mehr möglich. Allerdings sind die Wohnungs- und Teileigentümer verpflichtet, der Eintragung im Wege der Vereinbarung zuzustimmen.

45

Um einen Schutz der Eigentümergemeinschaft gegen unerwünschte Veräußerungen und ein Eindringen unzuverlässiger Personen in die Gemeinschaft auch nach beschlussmäßiger Aufhebung des Zustimmungserfordernisses zu verhindern, werden Vorkaufsrechte und Übertragungspflichten vorgeschlagen.8 Allerdings nehmen diese dem Wohnungs- und Teileigentum – anders als § 12 – die Verkehrsfähigkeit. Sie sind zudem teuer und komplizierter zu handhaben.

1 Ebenso noch Schultzky in NK/BGB, 2. Aufl. § 12 WEG Rz. 21; a.A. Demharter, NZM 2006, 489 (492) und Schultzky in NK/BGB, § 12 WEG Rz. 21. 2 OLG Hamm v. 13.6.2012 – I-15 W 368/11, MietRB 2012, 330 = ZWE 2012, 489. 3 OLG München v. 9.8.2011 – 34 Wx 248/11, MietRB 2011, 346 = NotBZ 2012, 61 = ZfIR 2011, 732. Bei einem Umlaufbeschluss ist zum Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt die Mitwirkung jedes Wohnungs- und Teileigentümers öffentlich zu beurkunden oder zu beglaubigen (tlw. abw. OLG Hamm v. 13.6.2012 – I-15 W 368/11, MietRB 2012, 330 = ZWE 2012, 489: Zustimmung ist zu beurkunden bzw. zu beglaubigen). 4 Zutr. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2906. 5 Vgl. OLG München v. 4.4.2014 – 34 Wx 62/14, IMR 2014, 251 = DNotI-Report 2013, 105 (107). 6 Spielbauer/Then, § 12 WEG Rz. 13. 7 Bejahend Abramenko, Das neue WEG in der anwaltlichen Praxis, 2007, § 3 Rz. 8; verneinend Wilsch, NotBZ 2007, 305 (309); Böttcher, ZNotP 2007, 373 (376); Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2906 Fn. 119a. 8 So Schultzky in NK/BGB, § 12 Rz. 21. Krit. Drasdo, RNotZ 2007, 264 ff.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

13

Rechte des Wohnungseigentümers (1) Jeder Wohnungseigentümer kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 14, 15 berechtigt. An den sonstigen Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil nach Maßgabe des § 16. I. Allgemeines 1. Gegenstand des § 13 . . . . . . . . . . 2. Schutz des Wohnungseigentums durch Grundrechte a) Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) b) Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Rechte und Besitz des Wohnungseigentümers . . . . . . . . II. Rechte am Sondereigentum . . . . . . 1. Nutzungsrechte a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Grenzen im Innenverhältnis . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Grenzen im Außenverhältnis . . . . . . . . . cc) Rechte Dritter . . . . . . . . . c) Bewohnen . . . . . . . . . . . . . . d) Vermietung und Verpachtung . . aa) Beschränkungen des Rechts zur Vermietung . . . . . . . . bb) Gegenstand des Mietvertrags . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kollision mietvertraglicher Regelungen mit dem WEG . e) Sonstige Nutzungen . . . . . . . . 2. Ausschließungsrechte . . . . . . . . . a) Zivilrechtliche Ansprüche . . . . b) Öffentlich-rechtliche Ansprüche III. Rechte am Miteigentum 1. Recht zum Mitgebrauch . . . . . . . 2. Grenzen des Mitgebrauchs . . . . .

1 3 5a 6 9 10 11 12 18 19 20 22 23 27 29 46 48 49 54 56 59

3. Anteil an den sonstigen Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Ansprüche bei Eingriff in das Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . 62 IV. Sondernutzungsrechte . . . . . . . . . . 1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründung a) Durch Vereinbarung . . . . . . . . b) Nachträgliche Zuordnung von Sondernutzungsrechten . . . . . c) Durch Beschluss . . . . . . . . . . d) Durch faktischen Alleingebrauch e) Durch Umdeutung fehlerhaft begründeten Sondereigentums? . . 4. Inhalt des Sondernutzungsrechts a) Nutzungsbefugnis . . . . . . . . . b) Pflichten des Sondernutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . c) Belastung und Pfändung des Sondernutzungsrechts . . . . . . 5. Das Sondernutzungsrecht bei Eigentümerwechsel a) Das nicht eingetragene Sondernutzungsrecht . . . . . . . . . . . . b) Das eingetragene Sondernutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . 6. Übertragung, Abänderung und Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ansprüche gegen den angeblich Sondernutzungsberechtigten . . . . 8. Ansprüche des Sondernutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . .

66 68 71 73 78 83 86 89 90 97 102

104 107 109 113 115

Schrifttum: Abramenko, Zur vertraglichen Bindung des Mieters an die Betriebskostenabrechnung des Wohnungseigentumsverwalters, ZMR 1999, 677; Armbrüster, Kollisionen zwischen Gemeinschaftsordnung und Mietvertrag, ZWE 2004, 217; Beyer, Die vermietete Eigentumswohnung – Die Ableitung der Betriebskostenabrechnung aus der Jahresabrechnung, ZMR 2013, 933; Böhringer, Begründung und spätere Veränderung von Sondernutzungsrechten, NotBZ 2003, 285; Bonifacio, Zwei Vorschläge für eine Weiterentwicklung des Wohnungseigentumsrechts, ZWE 2011, 105; Bruns, Störungsabwehr und Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2011, 337; Derleder, Die Auswirkungen der neuen Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümer nach der WEGReform auf das Mietverhältnis, WuM 2008, 444; Dötsch, „Vergemeinschaftung“ öffentlich-rechtlicher Abwehransprüche durch Wohnungseigentümergemeinschaft?, ZMR 2010, 573; Drasdo, Umsetzung von WEG-Beschlüssen im Mietverhältnis nach der WEG-Reform, ZMR 2008, 421; Elzer, Aktuelle Entwicklungen zu Grundlagen und Umfang eines Sondernutzungsrechts, NotBZ 2013, 289; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2000; Heinemann, „Betreutes Wohnen“ in der Form des Wohnungs- und Teileigentums, MietRB 2013, 363; Hogenschurz, Das Sondernutzungsrecht nach WEG, 2008; Hogenschurz, Sondernutzungsrecht als Sonderbaurecht?, ZMR 2013, 250; Horst, Nachbarrechtliche Schnittstellen der WEG-Reform, DWE 2008, 4; Jakoby, Gebrauchsbeschränkungen bei Wohnungseigentum und Miete, ZMR 2012, 669; Klühs, Zugang der Zuweisungserklärung bei zeitlich gestreckter Begrün-

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

dung von Sondernutzungsrechten, ZNotP 2010, 177; Kümmel, Abwehransprüche der Wohnungseigentümer gemäß § 1004 BGB gegen Mieter und sonstige Nutzer des Sonder- und Gemeinschaftseigentums, ZWE 2008, 273; Langenberg, Die Betriebskosten der vermieteten Eigentumswohnung, NZM 2004, 361; Lüke, Vermietung von Sondereigentum unter Berücksichtigung der Aufgaben des Verwalters, ZWE 2004, 291; Merle, Zur Übertragung sog. Sondernutzungsrechte, Rpfleger 1978, 86; Müller, Nutzung und Gebrauch von Sonder- und Gemeinschaftseigentum bei Vermietung von Wohnungs- und Teileigentum, ZMR 2001, 506; Ott, Das Sondernutzungsrecht im Wohnungseigentum, 2000; Reichert, Das Hausrecht in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2009, 289; Schmid, Die Hausordnung in Miete und Wohnungseigentum, NJW 2013, 2415; Schmid, Mehrere Inhaber eines Wohnungseigentums, ZfIR 2012, 721; Schmid, Grundrechte und Gebrauchsrechte der Wohnungseigentümer, MDR 2010, 64; Schmid, Gewerbebetriebe und Berufsausübung im Wohnungs- und Teileigentum, GuT 2010, 70; Schmenger, Begründung, Änderung, Übertragung und Erlöschen von dinglichen und schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten, BWNotZ 2003, 73; Schneider, Ermächtigung des teilenden Eigentümers zur Einräumung und Inhaltsbestimmung von Sondernutzungsrechten, ZWE 2012, 171; Schuschke, Die Zwangsvollstreckung in Sondernutzungsrechte, NZM 1999, 830; Sommer, Berufsausübung in der Mietwohnung, MietRB 2013, 275; Suilmann, Versorgungssperren gegen den Mieter von Wohnungseigentum, ZWE 2012, 111; Wenzel, Der Störer und seine verschuldensunabhängige Haftung im Nachbarrecht, NJW 2005, 241; Wenzel, Hausverbot gegen Lebensgefährten, ZWE 2009, 165.

I. Allgemeines 1. Gegenstand des § 13 1

§ 13 regelt die Befugnisse des Wohnungseigentümers am Sonder- und am Miteigentum. Mit dem Sondereigentum kann der Wohnungseigentümer grundsätzlich „nach Belieben verfahren“. Ihm stehen damit im Grundsatz die Rechte des Eigentümers an Sachen nach § 903 BGB zu. Auch bezüglich des Gemeinschaftseigentums regelt § 13 eine grundlegende Mitberechtigung am Gebrauch und an den Nutzungen und knüpft damit an die Berechtigung der Teilhaber an einem Gegenstand in der Bruchteilsgemeinschaft gem. § 743 Abs. 2 BGB an. Dies verdeutlicht, dass das Wohnungseigentum kein beschränkt dingliches Recht ist, sondern echtes Eigentum.1

2

Allerdings sind die Nutzungs- und Abwehrrechte des Wohnungseigentümers hinsichtlich des Gemeinschafts-, aber auch hinsichtlich des Sondereigentums insb. durch die Regelungen der §§ 14, 15 stärker eingeschränkt als bei sonstigem Grundstückseigentum, für das die Regelungen der §§ 906 ff. BGB gelten. Die Notwendigkeit dafür ergibt sich schon aus dem engen Zusammenleben der Wohnungseigentümer. Der Wohnungseigentümer hat mehr Einwirkungen auf sein Eigentum zu dulden als der Grundstückseigentümer, was allerdings nicht davon befreit, dass jeder Eingriff für sich genommen gerechtfertigt sein muss. 2. Schutz des Wohnungseigentums durch Grundrechte a) Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)

3

Das Eigentum des Wohnungseigentümers unterfällt dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG.2 Die Eigentumsgarantie schützt dabei das Wohnungseigentum in seiner Gesamtheit, also sowohl das Sondereigentum als auch den Anteil am Gemeinschaftseigentum. Der Wohnungseigentümer hat im Ausgangspunkt das unbeschränkte Recht, mit seinem Wohnungseigentum nach Belieben zu verfahren.3 Der Schutz des Wohnungseigentums durch Art. 14 GG hat nicht nur Bedeutung gegenüber dem Staat, etwa bei baurechtlichen Genehmigungen. Die objektive Wertordnung der Grundrechte wirkt auch in das Privatrecht hinein. Bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen sind die grundrechtlich geschützten Positionen der Wohnungseigentümer zu beachten. 1 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978; kritisch de lege ferenda Bonifacio, ZWE 2011, 105. 2 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220; BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = ZMR 2005, 634; BVerfG v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Die grundrechtliche Eigentumsgarantie wird durch die §§ 13 ff. konkretisiert, wobei § 14 als Grundnorm des innergemeinschaftlichen Nachbarrechts die durch § 13 eingeräumte weitgehende Freiheit des Wohnungseigentümers zur Verfügung und Nutzung seines Wohnungseigentums begrenzt. § 14 stellt dabei eine verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG dar.1 Dass die Regelung der §§ 13 ff. mit Art. 14 GG vereinbar ist, befreit aber nicht von dessen Bindungen: Die Eigentumsgarantie ist wiederum bei der Auslegung der §§ 13 ff. zu berücksichtigen, insb. bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Nachteils i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG.2 Stehen sich im Rahmen der §§ 13 ff. die Grundrechte mehrerer Eigentümer gegenüber, sind sie nach der Lehre der praktischen Konkordanz zu einem gerechten Ausgleich zu bringen.3 Dies führt dazu, dass der Anspruch der Wohnungseigentümer auf ungestörte Nutzung ihres Sondereigentums nach § 13 Abs. 1 nicht unbegrenzt ist. Denn das Eigentumsrecht des störenden Eigentümers kann ihn zur Hinnahme bestimmter Störungen verpflichten. Abwehransprüche wegen Lärms können deshalb nur soweit geltend gemacht werden, wie sie zur Beseitigung der Störung erforderlich sind.4 Auf der anderen Seite ist es aber nicht gerechtfertigt, wenn von einem Wohnungseigentümer die Hinnahme einer sein Sondereigentum störenden baulichen Veränderung verlangt wird.5

4

Dass § 15 Abs. 2 einen Eingriff in die Eigentumsrechte des Wohnungseigentümers durch Mehrheitsbeschluss gestattet, stellt sich ebenfalls als verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. § 15 Abs. 2 beschränkt die Nutzung des Eigentums in angemessener Weise, weil es der Mehrheit der Wohnungseigentümer nur die Regelung eines ordnungsmäßigen Gebrauchs erlaubt. Bei der Auslegung des § 15 Abs. 2 ist aber wiederum die Eigentumsgarantie zu beachten: Eine Gebrauchsregelung durch Beschluss wird deshalb unzulässig sein, wenn bei ihr die Eigentumsrechte des Wohnungseigentümers völlig außer Acht bleiben oder nicht ausreichend berücksichtigt werden. Nächtliche Ruhestörungen durch Besucher rechtfertigen deshalb keinen Beschluss über ein allgemeines Besuchsverbot.6

5

b) Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) Das Wohnungseigentum unterliegt auch dem Schutz des Art. 13 GG, der die Unverletzlichkeit der Wohnung garantiert. Der räumliche Schutzbereich des Art. 13 GG erfasst die gesamte räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet. Dazu gehören neben den Räumen der eigentlichen Wohnung auch Keller, Speicher, Treppen, Garagen, nicht allgemein zugängliche Geschäfts- und Büroräume und ähnliche Räume sowie umzäunte oder in anderer Weise der öffentlichen Zugänglichkeit entzogene Bereiche wie Gärten oder Vorgärten.7

5a

Die Unverletzlichkeit der Wohnung verbürgt die Privatheit des Wohnens indem sie das Recht gewährleistet, in den geschützten Räumen in Ruhe gelassen zu werden.8 Es enthält das an staatliche Organe gerichtete grundsätzliche Verbot, gegen den Willen des Wohnungsinhabers in die Wohnung einzudringen und darin zu verweilen. Im Bereich des Wohnungseigentumsrechts gewährt es Schutz gegen Eingriffe in die Entscheidungsfreiheit des Wohnungseigentümers über das Zutrittsrecht (s. zum Hausrecht Rz. 21).9 Art. 13 GG entfaltet seine Schutzwirkung insb. bei der Auslegung des § 14 Nr. 4 (s. § 14 Rz. 24).10 Art. 13 GG ist aber auch zu berücksichtigen, wenn Ge-

5b

1 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. 2 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220; BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = ZMR 2005, 634. 3 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = ZMR 2005, 634. 4 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. 5 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = ZMR 2005, 634. 6 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. 7 BGH v. 16.5.2013 – VII ZB 61/12, NZBau 2013, 674. 8 BVerfG v. 26.5.1993 – 1 BvR 208/93, BVerfGE 89, 1 = MDR 1993, 728 = NJW 1993, 2035; BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, BayObLGZ 1996, 146 = MDR 1996, 1006. 9 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. 10 OLG Zweibrücken v. 24.11. 2000 – 3 W 184/00, NJW-RR 2001, 730.

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meinschaftseigentum nur durch das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers betreten werden kann. So kann die mittelbare Drittwirkung des Grundrechts dazu führen, dass den Wohnungseigentümern ein Betreten des Spitzbodens über eine schmale Einschubtreppe in der Wohnung eines Miteigentümers nur in Ausnahmefällen erlaubt ist.1 3. Weitere Rechte und Besitz des Wohnungseigentümers 6

Neben den in § 13 geregelten Nutzungsrechten (s. Rz. 10) ist der Wohnungseigentümer – wie sich aus § 12 ergibt – berechtigt, sein Wohnungseigentum zu veräußern. Ihm steht auch das „mindere Recht“ zu, es zu belasten.2

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Der Wohnungseigentümer ist hinsichtlich seines Sondereigentums und der ihm zugeordneten Sondernutzungsrechte3 Teilbesitzer (§ 865 BGB). Er kann daher Besitzschutzansprüche auf Wiedereinräumung des ihm im Wege der verbotenen Eigenmacht entzogenen Alleinbesitzes gegen andere Wohnungseigentümer und Dritte gem. §§ 859, 861, 862 BGB geltend machen, auch wenn er als Vermieter nur mittelbarer Besitzer ist (§§ 868, 869 BGB).4

8

Am Gemeinschaftseigentum ist der Wohnungseigentümer Mitbesitzer nach § 866 BGB. Ihm steht gegenüber Dritten ein Anspruch auf Wiedereinräumung seines Mitbesitzes gem. § 861 BGB zu. Gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern ist der Besitzschutz gem. § 866 BGB hinsichtlich der Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauchs hingegen ausgeschlossen.5 Nicht mehr um diese Grenzen geht es, wenn dem Wohnungseigentümer der Mitbesitz völlig entzogen wird, z.B. wenn ein anderer Wohnungseigentümer an einem gemeinschaftlichen Kellerraum Alleinbesitz begründet.6 II. Rechte am Sondereigentum (Abs. 1)

9

Dem Wohnungseigentümer steht als positives Recht das Recht zu, sein Sondereigentum nach Belieben zu nutzen. Ergänzt wird dies durch das negative Recht, andere von Einwirkungen auszuschließen. 1. Nutzungsrechte (Abs. 1 Alt. 1) a) Inhalt

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§ 13 Abs. 1 benennt mit dem Bewohnen (Rz. 20) sowie dem Vermieten und Verpachten (Rz. 22) nur die wichtigsten Nutzungsmöglichkeiten. Daneben umfasst das Recht am Sondereigentum aber auch andere Arten der Nutzung (Rz. 46). Ebenso kommt dem Wohnungseigentümer das Recht zu, sein Sondereigentum nicht zu nutzen.7 b) Grenzen

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Die Nutzungsrechte am Sondereigentum sind nach § 13 Abs. 1 durch das Gesetz und Rechte Dritter beschränkt. Eine Einteilung der gesetzlichen Schranken lässt sich am zutreffendsten in solche, die aus dem Innenverhältnis der Wohnungseigentümer herrühren, und solche, die im Außenverhältnis bestehen, vornehmen. aa) Gesetzliche Grenzen im Innenverhältnis

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Grenzen für die Nutzung des Sondereigentums ergeben sich zunächst im Innenverhältnis aus dem Verbot der Nachteilszufügung nach § 14 Nr. 1 (dazu § 14 Rz. 2 ff.), 1 OLG Hamburg v. 20.9.2004 – 2 Wx 122/01, ZMR 2005, 68. 2 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, BGHZ 107, 289 = MDR 1989, 896 = NJW 1989, 2391; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 13 WEG Rz. 1. 3 BayObLG v. 5.2.1998 – 2Z BR 140/97, WuM 1998, 561; BayObLG v. 30.4.1990 – BReg.1b Z 20/89, NJW-RR 1990, 1105. 4 OLG Karlsruhe v. 22.10.2004 – 11 Wx 81/03, NZM 2005, 305. 5 LG Hamburg v. 11.8.2011 – 318 T 39/11, ZMR 2012, 132. 6 Vgl. BGH v. 6.4.1963 – V ZR 127/72, MDR 1973, 572. 7 BayObLG v. 27.3.1990 – BReg.1b Z 17/89, NJW-RR 1990, 854.

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der Duldungspflicht nach § 14 Nr. 3 (dazu § 14 Rz. 20 f.) und dem Betretungsrecht nach § 14 Nr. 4 (dazu § 14 Rz. 25 ff.). Daneben können sich Schranken der Nutzung auch aus dem nach § 15 Abs. 1 für die Wohnungseigentümer disponiblen Inhalt des Sondereigentums ergeben, der durch eine Vereinbarung oder einen aufgrund einer Öffnungsklausel ergangenen Beschluss bestimmt wird. Hierunter fallen vor allem die Zweckbestimmung und sonstige Gebrauchsregelungen (dazu § 15 Rz. 15 ff.). Schließlich erlaubt § 15 Abs. 2, dass der Gebrauch des Sondereigentums in bestimmten Grenzen durch Beschluss geregelt wird; wichtigstes Beispiel ist die Hausordnung (dazu § 15 Rz. 65 ff.).

13

Neben diesen Normen sind die Regelungen des allgemeinen privaten Nachbarrechts nach §§ 904 ff. BGB im Verhältnis der Wohnungseigentümern untereinander grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar.1 Es fehlt zum Teil schon das Bedürfnis dafür, weil die auf das intensivierte Gemeinschaftsverhältnis zugeschnittenen Rücksichtnahmepflichten nach §§ 14, 15 weitergehen als das Nachbarrecht. Dennoch können die Wertungen des Nachbarrechts zu deren Auslegung, insb. dem Begriff des Nachteils i.S.d. § 14 Nr. 1 (§ 14 Rz. 3), herangezogen werden.2 Aus § 906 BGB können sich wesentliche Anhaltspunkte für die Zulässigkeit von Immissionen, insb. von Geräuschen und Gerüchen, ergeben.3 Die immissionsschutzrechtlichen Grenz- und Richtwerte, auf die in § 906 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB verweist, können zur Konkretisierung der spezifisch wohnungseigentumsrechtlichen Geringfügigkeit allerdings nicht herangezogen werden.4 Die Wertung des § 907 BGB kann bei dem Vorhalten gefährlicher Anlagen wie z.B. Taubenschläge oder Bienenkörbe herangezogen werden.

14

Die weiteren Regelungen des allgemeinen Nachbarrechts gelten zwar auch für das Sondereigentum, entfalten ihre praktische Bedeutung aber vor allem hinsichtlich der Nutzung von Sondernutzungsrechten am Gemeinschaftseigentum (Rz. 95).

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Auch das öffentliche Nachbarrecht gilt zwischen Wohnungseigentümern nicht unmittelbar, sondern ist wie das private Nachbarrecht im Rahmen der Auslegung der §§ 14, 15 heranzuziehen.5 Erforderlich ist allerdings, dass die Normen dem Schutz des anspruchsstellenden Wohnungseigentümers dienen, mithin drittschützend sind.6 So können die Vorschriften der Immissionsschutzgesetze zur Ermittlung zulässiger Lärmimmissionen herangezogen werden.7 Auch haben die baurechtlichen Vorschriften über Abstandsflächen nachbarschützenden Charakter.8 Ein Eigentümer einer denkmalgeschützten Wohneinheit kann Drittschutz beanspruchen, wenn ein zugelassenes Vorhaben zu Lasten des betroffenen Denkmals den „objektiv gebotenen denkmalschutzrechtlichen Umgebungsschutz“ nicht einhält.9 Die Regelungen über die Außenfarben nach der Landesbauordnung dienen hingegen allein dem öffentlichen Interesse und haben keine nachbarschützende Funktion.10

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Die gesetzlichen Schranken sind im Innenverhältnis abdingbar. Bedeutung hat dies insb. in sog. Mehrhausanlagen, bei denen jedes einzelne Haus soweit möglich eine selbständige Einheit bilden soll. Die Mehrhausanlage kann dabei sowohl aus Reihenhäusern bestehen, bei denen jedes Haus eine Wohnungseigentumseinheit bildet, wie auch aus Häusern mit mehreren Einheiten. Zur Verselbständigung der ein-

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1 A.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 13 WEG Rz. 3. 2 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 42; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 12. 3 OLG Frankfurt v. 13.9.2005 – 20 W 87/03, MietRB 2006, 194 = ZWE 2006, 80 (Taubenhaltung); BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69 (Außenlüftungsanlage); BayObLG v. 12.4. 2000 – 2Z BR 151/99, WuM 2001, 141 (Küchengerüche). 4 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 f. 5 A.A. Commichau in MünchKomm/BGB, § 13 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 13 WEG Rz. 3. 6 OLG Frankfurt v. 17.5.2005 – 20 W 132/03, juris; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 12; Spielbauer/Then, § 13 WEG Rz. 3. 7 Vgl. BVerfG v. 17.11.2009 – 1 BvR 2717/08, NZM 2010, 154 zu Musik als Ruhestörung. 8 BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472. 9 VG Aachen v. 3.5.2010 – 3 L 37/10, juris. 10 OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, MietRB 2008, 208 = ZMR 2008, 566.

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zelnen Häuser – sog. faktische Realteilung – können dazu neben der wirtschaftlichen Trennung und dem Ausschluss gemeinsamer Verwaltung auch die §§ 14, 15 abbedungen werden.1 Ein konkludenter Ausschluss des wohnungseigentumsrechtlichen Nachbarrechts ist auch in der Vereinbarung zu sehen, dass die einzelnen Eigentümer einer Reihenhausanlage wirtschaftlich soweit wie möglich so gestellt werden sollen, als ob sie Alleineigentümer der betreffenden Grundstücks- und Gebäudeeinheit seien.2 Sind die wohnungseigentumsrechtlichen Vorschriften wirksam ausgeschlossen, richtet sich der Schutz der Nachbarn nach den allgemeinen Bestimmungen, also §§ 906 ff. BGB,3 dem allgemeinen Nachbarschaftsrecht und insb. den drittschützenden Normen des öffentlichen Rechts;4 der Verstoß gegen nicht drittschützende Vorschriften des öffentlichen Rechts begründet also keinen Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1.5 Die Wohnungseigentümer können auch die allgemeinen nachbarrechtlichen Normen etwa über Abstandsflächen abbedingen. Das gilt unabhängig davon, ob sie zum privaten oder öffentlichen Nachbarrecht gehören und ob ihnen drittschützender Charakter zukommt.6 bb) Gesetzliche Grenzen im Außenverhältnis 18

Im Außenverhältnis gegenüber Dritten ergeben sich die Schranken des Sondereigentums vor allem aus den Vorschriften des privaten und öffentlichen Nachbarrechts. Es gelten insoweit dieselben Grenzen wie auch bei anderem Grundeigentum.7 cc) Rechte Dritter

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Unter den Rechten Dritter sind die beschränkt dinglichen Rechte (Reallasten, Grundpfandrechte, Nießbrauch, Dienstbarkeiten oder Dauerwohnrechte) dieser am Wohnungseigentum zu verstehen.8 c) Bewohnen

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Bewohnen meint jede dauernde oder zeitweise Nutzung des Wohnungseigentums zu Wohnzwecken. Zulässig sind alle beim Bewohnen üblichen Nutzungen, die sich innerhalb der Grenzen des Sondereigentums bewegen (dazu Rz. 11 ff.). Der Wohnungseigentümer kann dabei die Wohnung allein oder gemeinsam mit Dritten nutzen.9 Ihm steht das Recht zu, in seinem Wohnungseigentum Gäste zu empfangen, auch zahlreiche und über einen längeren Zeitraum.10 Das Bewohnen umfasst das Recht, das Sondereigentum nach eigenem Belieben auszustatten und instandzuhalten (s. Rz. 46).11

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Das Recht zum Bewohnen umfasst das Hausrecht am Sondereigentum. Das Hausrecht verschafft dem Wohnungseigentümer das Recht, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er Zutritt zu seinem Sondereigentum gestattet oder wem er ihn verwehrt.12 Eingriffe in das Hausrecht sind unter den Voraussetzungen des § 123 1 2 3 4

5 6 7 8 9 10 11 12

Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 43. OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, MietRB 2008, 208 = ZMR 2008, 566. BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, ZMR 1997, 41; LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris. BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, ZMR 2000, 236; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 473; BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, ZMR 2001, 563 auch zur Bedeutung der bestandskräftigen Baugenehmigung; LG Itzehoe v. 10.3.2009 – 11 S 30/08, ZWE 2009, 260 mit Anm. Becker. BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 3/00, NZM 2000, 667 = ZMR 2000, 546 f.; OLG Hamm v. 3.7.2001 – 15 W 444/00, NZM 2001, 1084 = ZMR 2001, 1007. BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, ZMR 2001, 563; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 45. Siehe dazu den Überblick bei Säcker in MünchKomm/BGB, § 903 BGB Rz. 23 ff.; Bassenge in Palandt, BGB, § 903 Rz. 11 ff. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 57. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 8. BGH v. 20.1.2006 – V ZR 134/05, MDR 2006, 862 = NJW 2006, 1054; Reichert, ZWE 2009, 289.

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StGB als Hausfriedensbruch strafbar. Der Wohnungseigentümer kann auf dieser Grundlage für sein Sondereigentum daher ohne weiteres Dritten – auch anderen Wohnungseigentümern oder anderen Mietern – ein „Hausverbot“ erteilen; wodurch er freilich das Betretungsrecht des § 14 Nr. 4 nicht ausschließen kann. Bei Vermietung des Wohnungseigentums geht das Hausrecht auf den Mieter über.1 Die übrigen Wohnungseigentümer sind dagegen keine (Mit-)Inhaber des Hausrechts am Sondereigentum. Sie können kein Aufenthaltsverbot für das Sondereigentum beschließen.2 Dies können sie auch nicht durch den Beschluss eines Hausverbots für die im Gemeinschaftseigentum stehenden Wege und Treppenhäuser umgehen, um Dritten an dem Zugang zu der Wohnung zu hindern.3 Derartige Mehrheitsbeschlüsse sind wegen Sittenwidrigkeit nichtig (s. § 15 Rz. 99).4 d) Vermietung und Verpachtung Die Vermietung von Wohnungseigentum ist neben dem Selbstbewohnen die bedeutsamste Nutzungsart. Sie ist nach Abs. 1 dem Wohnungseigentümer grundsätzlich in beliebigem Umfang erlaubt. Solange er die durch die Zweckbestimmung (s. § 15 Rz. 15 ff.) und die durch §§ 14, 15 vorgegebenen Grenzen beachtet, darf er die Wohnung auch an einen gewerblichen oder freiberuflichen Mieter oder an häufig wechselnde Feriengäste5 vermieten.

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aa) Beschränkungen des Rechts zur Vermietung Die Wohnungseigentümer können die Vermietung als Nutzungsrecht durch Vereinbarung völlig ausschließen, weil sie zutreffender Auffassung nach nicht zu dem Kernbereich des Wohnungseigentums gehört, der Ausschluss nicht sittenwidrig (§ 138 BGB) ist und auch keine Durchbrechung des § 137 S. 1 BGB darstellt.6 Zwar kann ein Vermietungsverbot eine erhebliche wirtschaftliche Belastung eines Wohnungseigentümers, der zur Eigennutzung nicht in der Lage ist, bedeuten. Die Wohnungseigentümer können aber ein berechtigtes Interesse daran haben, sich vor einem Eindringen Dritter in die Gemeinschaft zu schützen. Die Schutzwürdigkeit des Interesses ergibt sich bereits aus § 12. Auch kann die Vermietung den Charakter einer Wohnanlage ändern, weil die vermietenden Eigentümer häufig andere Interessen verfolgen als die selbstnutzenden.7

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Praktisch wichtiger ist indes die erst recht zulässige Vereinbarung einer Vermietungsbeschränkung, z.B. hinsichtlich der Vermietung als Ferienwohnung. Möglich ist es auch, in der Teilungserklärung die Vermietung der Eigentumswohnung von der Zustimmung des Verwalters abhängig zu machen.8 Das gilt ebenso für die Vermietung von Teileigentum.9 Wird die Zustimmung des Verwalters nur zur Vermietung verlangt, gilt das Zustimmungserfordernis in der Regel nicht für eine unentgeltliche Nutzungsüberlassung.10 Nach § 19 Abs. 2, Abs. 3 AGG i.V.m. § 134 BGB sind Vermietungsbeschränkungen oder Zustimmungserfordernisse, die an die Rasse oder eth-

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Reichert, ZWE 2009, 289. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. Reichert, ZWE 2009, 289. Wenzel, ZWE 2009, 165 f.; Reichert, ZWE 2009, 289 (293); Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 12. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; OLG Saarbrücken v. 24.5.2012 – 8 U 183/11-52, ZWE 2013, 492 mit Anm. Drabek; AG Düsseldorf v. 28.11.2012 – 291a C 8319/12, MietRB 2013, 122 = ZMR 2013, 314. BayObLG v. 24.6.1975 – 2 Z 41/75, ZMR 1976, 313; Schmid, GuT 2010, 71 (75); Riecke in Riecke/ Schmid, Anh. zu § 13 WEG Rz. 1 ff.; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 65; Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 4; vgl. auch Armbrüster, ZWE 2004, 217 (221), der eine Berufung auf das Vermietungsverbot im Einzelfall wegen Verstoßes gegen das wohnungseigentumsrechtliche Treuegebot für unwirksam hält. So auch Armbrüster in FS für Bub, 1 (9 f.). BGH v. 15.6.1962 – V ZB 2/62, BGHZ 37, 203; OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 124/03, NZM 2004, 231; AG Dortmund v. 30.3.2010 – 512 C 75/09, WuM 2010, 318. BayObLG v. 25.9.2003 – 2Z BR 137/03, ZMR 2004, 133; vgl. auch VerfGH Berlin v. 6.12.2002 – 188/01 WuM 2003, 39. OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 469.

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nische Herkunft anknüpfen, allerdings grundsätzlich nichtig.1 Die Zustimmungsbefugnis kann in der Vereinbarung dahin begrenzt werden, dass die Zustimmung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder bei einer zu erwartenden Beeinträchtigung versagt werden darf. Aber auch ohne eine solche Regelung soll nach h.M. die Zustimmung in entsprechender Anwendung von § 12 Abs. 2 S. 1 nur aus wichtigem Grund verweigert werden dürfen.2 Eine zu Unrecht erfolgte Verweigerung des Zustimmungserfordernisses kann Schadenersatzansprüche des vermietungswilligen Wohnungseigentümers begründen.3 25

Ein die Vermietung des Sondereigentums ausschließender oder beschränkender Beschluss ist nichtig, weil der Gemeinschaft insoweit die Beschlusskompetenz fehlt.4 Dies gilt aber nicht bei der Vermietung von Gemeinschaftseigentum, z.B. von Garagen und Stellplätzen (s. § 15 Rz. 108).5

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Ein unter Missachtung der Vermietungsbeschränkung oder des Zustimmungserfordernisses geschlossener Mietvertrag ist wirksam, da die Beschränkung nur die Wohnungseigentümer untereinander bindet; § 12 Abs. 3 ist nicht entsprechend anwendbar.6 Der vereinbarungswidrig vermietende Wohnungseigentümer kann allerdings auf Beseitigung und Unterlassung der Gebrauchsüberlassung in Anspruch genommen werden (s. § 15 Rz. 51, 120 ff.). Hat er gegen ein Zustimmungserfordernis verstoßen, kann er sich gegen den Anspruch mit dem Einwand verteidigen, dass der Verwalter oder die Wohnungseigentümer zur Zustimmung verpflichtet seien (§ 242 BGB, „dolo facit qui petit quod statim redditurus est“). Der zur Unterlassung verurteilte Wohnungseigentümer muss zumutbare Bemühungen zur Beendigung des Mietvertrags unternehmen. Steht ihm kein Kündigungsgrund zur Seite, muss er – ggf. gegen eine finanzielle Entschädigung – einen Aufhebungsvertrag oder eine Änderung auf eine erlaubte bzw. zustimmungsfähige Nutzung durch den Mieter herbeiführen.7 bb) Gegenstand des Mietvertrags

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Gegenstand des Mietverhältnisses ist, wenn im Mietvertrag nichts anderes geregelt ist, nicht nur das Sondereigentum, sondern auch das Recht auf Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums; jedenfalls soweit es mit der Nutzung der gemieteten Räume zusammenhängt.8 Dazu gehören nicht nur die Einrichtungen, die zur Nutzung des Sondereigentums notwendig sind, wie z.B. Treppenhäuser oder die Heizungsanlage, sondern auch weitere Räume und Einrichtungen, die der Nutzung förderlich sind, wie z.B. ein Schwimmbad.9 Das Ausübungsrecht des Mieters für den Mitgebrauch folgt nicht aus § 13 Abs. 1, sondern mittelbar aus § 14 Nr. 2 und Nr. 1.10 Bei der Nutzung des Gemeinschaftseigentums hat der Mieter allerdings die Grenzen des Rechts zu beachten, die sich aus §§ 14, 15, der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung ergeben.

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Der Sondereigentümer kann zudem seine Sondernutzungsrechte gemeinsam oder isoliert vermieten. Dass die Flächen im Gemeinschaftseigentum stehen, hindert nicht die schuldrechtliche Übertragung der Nutzungsbefugnisse. cc) Kollision mietvertraglicher Regelungen mit dem WEG

29

Auf die vertragliche Ausgestaltung des Mietverhältnisses nimmt das WEG keinen Einfluss, auch die Wohnungseigentümer können den Inhalt des durch einen Sonder1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Zu weitgehend Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 65. BayObLG v. 14.9.1987 – BReg.2 Z 38/87, ZMR 1988, 106; Armbrüster, ZWE 2004, 217 (222). BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 141/03, MietRB 2004, 83 = ZfIR 2004, 378. OLG Celle v. 4.11.2004 – 4 W 176/04, NZM 2005, 184; Schmid, GuT 2010, 71 (75). OLG Frankfurt v. 22.6.2006 – 20 W 152/04, NJW-RR 2007, 889. Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 14; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 67; Armbrüster, ZWE 2004, 217 (222). OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 180/03, NZM 2004, 231; Schmid, GuT 2010, 71 (75). OLG Düsseldorf v. 15.6.2004 – 3 Wx 97/04, NJW-RR 2005, 163. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 59. Vgl. Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 40; Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 41.

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eigentümer abgeschlossenen Mietvertrags nicht vorgeben. Dies kann dazu führen, dass die mietvertraglichen Regelungen mit den für die Wohnungseigentümergemeinschaft maßgeblichen gesetzlichen, vertraglichen oder beschlossenen Vorgaben unvereinbar sind. In diesem Fall kann sich der vermietende Wohnungseigentümer kollidierenden Ansprüchen des Mieters aus dem Mietvertrag und der Wohnungseigentümer aus § 14 Nr. 2 ausgesetzt sehen (s. § 14 Rz. 17). Auch können die übrigen Wohnungseigentümer in bestimmten Fällen (dazu s. Rz. 33) den Mieter unmittelbar auf Unterlassung nach § 1004 BGB in Anspruch nehmen, mit der Folge, dass der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrags vom vermietenden Wohnungseigentümer verlangen kann. Schließlich kann der Wohnungseigentümer von anderen Wohnungseigentümern auf Schadensersatz aus § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis und § 278 BGB wegen der Nutzung seines Eigentums durch den Mieter in Anspruch genommen werden (siehe § 14 Rz. 18). Eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund durch den Wohnungseigentümer wegen der Kollision mietvertraglicher Rechte mit den Regelungen des Wohnungseigentumsrechts ist unzulässig.1 Auch der Mieter ist aufgrund seiner Schadensminderungspflicht nicht verpflichtet, den Mietvertrag zu kündigen.2 Bei Abschluss des Mietverhältnisses sollte deshalb darauf geachtet werden, dass der Inhalt des Mietvertrags den in der Wohnungseigentümergemeinschaft geltenden Regelungen angepasst ist. Selbst bei einer anfänglichen Kongruenz können aber Spannungslagen dadurch entstehen, dass die Wohnungseigentümer die in der Gemeinschaft geltenden Regeln später, insb. durch Mehrheitsbeschluss, verändern. Die Problematik hat sich durch die Erweiterung der Beschlusskompetenzen im Rahmen der WEG-Reform 2007 verschärft. Ein Spannungsfeld kann insb. im Hinblick auf die folgenden Punkte entstehen:

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(1) Der Gegenstand des Mietvertrags muss sich auf das Sondereigentum des vermietenden Wohnungseigentümers und die ihm zustehenden Rechte am Gemeinschaftseigentum (s. Rz. 27) beschränken. Hat der Wohnungseigentümer vor der Vermietung bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum vorgenommen, z.B. Bau einer Terrasse, die nicht nach § 22 zulässig waren, ist die Mietsache bei Geltendmachung der Rückbauverpflichtung mit einem Rechtsmangel behaftet.3 Die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft (s. § 15 Rz. 125) können vom Mieter als sog. Zustandsstörer Duldung des Rückbaus verlangen; ihm stehen lediglich gegenüber seinem Vermieter die mietvertraglichen Mängelrechte zu. Auch gegenüber dem vermietenden Wohnungseigentümer soll der Mieter entsprechend § 554 BGB zur Duldung des Rückbaus verpflichtet sein.4

30a

(2) Das mietvertragliche Gebrauchsrecht kann der vereinbarten Zweckbestimmung des Wohnungseigentums (dazu § 15 Rz. 15) widersprechen oder über diese hinausgehen, z.B. wenn eine als „Café“ bezeichnete Teileigentumseinheit als Nachtclub vermietet wird. Die Vermietung zu einer abweichenden Nutzung ist dann unproblematisch, wenn sie bei typisierender Betrachtung nicht stärker stört als die zulässige Nutzung. Insoweit gilt dasselbe wie bei einer abweichenden Nutzung durch den Eigentümer (s. § 15 Rz. 17).5

31

Geht die vertraglich eingeräumte Nutzung darüber hinaus, können die übrigen Wohnungseigentümer Unterlassung der abweichenden Nutzung von dem vermietenden Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 3, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB verlangen (s. § 14 Rz. 17). Mit dem Anspruch kann allerdings nur ein Einwirken des Wohnungseigentümers auf seinen Mieter im rechtlich zulässigen Rahmen erreicht werden. Er kann nur darauf gerichtet sein, die konkrete Ausgestaltung der Vermietung zu ändern und die Beeinträchtigungen abzustellen.6 Den übrigen Wohnungseigentümern können auch

32

1 2 3 4 5 6

BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714. Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 13 WEG Rz. 28. AG München v. 24.10.2011 – 424 C 12307/11, MietRB 2012, 49 = ZMR 2012, 110. So AG München v. 24.10.2011 – 424 C 12307/11, MietRB 2012, 49 = ZMR 2012, 110. Armbrüster, ZWE 2004, 217 f. BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396.

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Schadenersatzansprüche gegen den vermietenden Miteigentümer zustehen (s. § 14 Rz. 18). 33

Daneben steht den Wohnungseigentümern nach vorherrschender Ansicht bei einer in das Grundbuch eingetragenen Vereinbarung auch ein Unterlassungsanspruch gegen den Mieter selbst zu, mit dem unmittelbar Unterlassung des vertragswidrigen Verhaltens verlangt werden kann.1 Das wird damit begründet, dass die im Grundbuch eingetragene Zweckbestimmung nach § 5 Abs. 4 S. 1 zum Inhalt des Sondereigentums wird und daher einen Abwehranspruch mit absoluter Wirkung rechtfertigt. Diese dingliche Wirkung wird von den Kritikern in Frage gestellt: Zwar könne eine gewisse verdinglichende Wirkung der Zweckbestimmung eintreten. Diese beziehe sich nach § 10 Abs. 3 jedoch nur auf die Bindung des Rechtsnachfolgers. Die von jedermann zu beachtenden Eigentumsrechte seien nur nach ihrem gesetzlichen Inhalt geschützt, der nicht durch Vereinbarungen ausgeweitet werden könne. Die Wohnungseigentümer könnten mit schuldrechtlicher Wirkung keine Verpflichtungen zu Lasten Dritter begründen. Die Einwände überzeugen aber nicht. Zutreffend ist, dass § 10 Abs. 3 die einzige im WEG benannte „dingliche“ Wirkung einer eingetragenen Vereinbarung ist. Dass sich die Wirkung des § 5 Abs. 4, wonach Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden können, darin erschöpft, ergibt sich aus dem WEG indes nicht.

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(3) Auch kann der Inhalt des Mietvertrags mit einem im Rahmen des § 15 Abs. 2 beschlossenen Gebrauch, insb. dem Inhalt einer Hausordnung, kollidieren. Dadurch, dass derartige Beschlüsse während des laufenden Mietverhältnisses mit Stimmenmehrheit gegen den Willen des vermietenden Eigentümers getroffen werden können, kann eine Anpassung des laufenden Mietvertrags notwendig werden. Ein praktisch wichtiger Fall ist etwa der Beschluss über eine Beschränkung der Hundehaltung. Die beschlossene Hausordnung bindet den Mieter nicht ohne weiteres.2

35

Die Einbeziehung in den Mietvertrag der zu einem bestimmten Zeitpunkt gültigen Hausordnung aufgrund einer (statischen) Verweisung auf diese und deren Beifügung ist zwar individualvertraglich und formularmäßig zulässig, hilft aber nicht bei späteren Änderungen der Hausordnung. Die Bindung des Mieters an die Hausordnung „in ihrer jeweils gültigen Fassung“ (dynamische Verweisung) im Mietvertrag verstößt hingegen gegen § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie auch für den Mieter unzumutbare Änderungen ermöglicht.3 Unzumutbar ist insb. die Möglichkeit einer nachträglichen erheblichen Begrenzung der Tierhaltung oder der Musikausübung, wenn sich im Mietvertrag oder der anfänglich geltenden Hausordnung diesbezüglich keine Beschränkungen finden. Der vermietende Wohnungseigentümer ist daher gezwungen, mögliche unzumutbare Änderungen im Vorfeld des Mietvertragsschlusses zu erkennen und in den Mietvertrag entsprechende Vorbehalte aufzunehmen.4 Diese Gesetzeslage ist unbefriedigend; Abhilfe lässt sich weder über eine Anpassung des Mietvertrags wegen Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) noch durch eine Änderungskündigung erreichen.5

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Auch bei einem Verstoß des Mieters gegen die Hausordnung steht den übrigen Wohnungseigentümern ein Unterlassungsanspruch gegen den vermietenden Wohnungseigentümer in dem eben dargestellten Rahmen aus § 15 Abs. 3, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB zu. Der Mieter kann nach zutreffender Auffassung hingegen nicht allein deshalb als Störer nach § 1004 BGB in Anspruch genommen werden, weil er sich be-

1 OLG Karlsruhe v. 22.9.1993 – 6 U 49/93, MDR 1994, 59; OLG München v. 25.2.1992 – 25 U 3550/91, ZMR 1992, 307; Armbrüster, ZWE 2004, 217 f.; a.A. AG Hannover v. 28.8.2009 – 458 C 7007/09, ZMR 2010, 153. 2 Armbrüster, ZWE 2004, 217 (223); a.A. Weidenkaff in Palandt, BGB, § 535 BGB Rz. 20. 3 AG Schondorf v. 5.7.2012 – 6 C 1166/11, WuM 2012, 494; Vgl. Armbrüster, ZWE 2004, 217 (225); Jacoby, ZMR 2012, 669 (675); großzügiger wohl Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 63. 4 Vgl. Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 15 WEG Rz. 100. 5 Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 15 WEG Rz. 101.

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schlusswidrig verhält.1 Der Beschluss wird anders als die Vereinbarung nicht Inhalt des Sondereigentums nach § 5 Abs. 4. Die praktischen Vorteile eines „Durchgriffs“ auf den Mieter rechtfertigen keine Begründung eines absoluten Rechts. Ein Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer nach § 1004 BGB kommt daher nur dann in Betracht, wenn ein ihr Eigentum störendes Verhalten und nicht nach § 906 BGB gerechtfertigtes Verhalten des Mieters vorliegt. (4) Die Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums obliegt dem vermietenden Wohnungseigentümer nach § 14 Nr. 1. Der Mieter kann deshalb unproblematisch die Beseitigung von Mängeln am Sondereigentum vom Wohnungseigentümer verlangen. Unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB kommt ihm auch das Recht zur Selbstvornahme zu.

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Die Mängelrechte stehen dem Mieter im Grundsatz auch bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum zu. Der vermietende Wohnungseigentümer hat die notwendigen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durch die Gemeinschaft zu fordern. Er kann sich gegenüber dem Mieter nicht darauf berufen, dass für die zur Mängelbeseitigung notwendigen Maßnahmen ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft erforderlich sei, der fehle.2 Der Wohnungseigentümer muss vielmehr grundsätzlich seinen Anspruch aus § 21 Abs. 4 gegenüber der Gemeinschaft geltend machen und ggf. auch gerichtlich durchsetzen.3 Dass gilt jedoch dann nicht, wenn der Beseitigungsaufwand die sog. „Opfergrenze“4 überschreitet, denn dann entspricht die Instandsetzung regelmäßig nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung.5 Eine Selbstvornahme nach § 536a Abs. 2 BGB scheitert insoweit am Mitgebrauchsrecht der anderen Wohnungseigentümer.6 Etwas anderes gilt indes bei Notmaßnahmen, die der Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 2 selbst vornehmen könnte; diese kann auch der Mieter durchführen und Ersatz nach § 536a Abs. 2 BGB verlangen.7

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(5) Problematisch ist auch die Abrechnung der Betriebskosten. Im Mietvertrag können dem Mieter die Betriebskosten nach § 2 BetrKV auferlegt werden (siehe § 28 Rz. 26 f.). Eine Bezugnahme im Mietvertrag auf Abrechnungsbeschlüsse der Wohnungseigentümer oder die Jahresabrechnung nach § 28 genügt für die Überwälzung mangels Bestimmtheit nicht.8 Die Nebenkostenabrechnung durch den Wohnungseigentümer unterliegt denselben Anforderungen wie die eines anderen Vermieters.9 Sie muss nach ständiger Rechtsprechung eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthalten; bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten sind regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zu Grunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen.10

39

Für die Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft und die Betriebskostenabrechnung des vermietenden Wohnungseigentümers gelten somit jeweils eigene Regeln.11 Die mit den unterschiedlichen Systemen verbundenen Schwierigkeiten sind allerdings ganz erheblich dadurch entschärft worden, dass der BGH

40

1 LG Nürnberg-Fürth v. 31.7.2009 – 19 S 2183/09, ZMR 2010, 69; AG Bremen v. 18.11.2003 – 8 C 228/03, juris; Briesemeister, ZWE 2010, 24; Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 40; a.A. OLG Frankfurt v. 18.3.1993 – 2 U 124/92, NJW 1993, 981; Schmid, NJW 2013, 2415 (2419). 2 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, MDR 2006, 199 = MietRB 2006, 57 = NZM 2005, 820; KG v. 25.6.1990 – 8 REMiet 2634/90, NJW-RR 1990, 1166. 3 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, MDR 2006, 199 = MietRB 2006, 57 = NZM 2005, 820. 4 Vgl. dazu BGH v. 26.9.1990 – VIII ZR 205/89, MDR 1991, 329 = NJW-RR 1991, 204 f. 5 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, MDR 2006, 199 = MietRB 2006, 57 = NZM 2005, 820. 6 Im Ergebnis ebenso Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 13 WEG Rz. 120; Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 41, der die Selbstvornahme grundsätzlich für zulässig hält, aber den Mieter Unterlassungsansprüchen der übrigen Wohnungseigentümer ausgesetzt sieht. 7 Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 48. 8 Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 16 WEG Rz. 4. 9 BGH v. 23.11.1981 – VIII ZR 298/80, MDR 1982, 483 = NJW 1982, 573. 10 Vgl. nur BGH v. 14.2.2007 –VIII ZR 1/06, NZM 2007, 244 m.w.N. 11 Vgl. im Einzelnen Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. 84 ff.

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die Abrechnung der Betriebskosten nach dem Abflussprinzip zugelassen hat.1 Dies ermöglicht es, die um nicht umlagefähige Positionen (u.a. Instandhaltungsrückstellung und Verwaltervergütung) bereinigte Jahresabrechnung, ergänzt um weitere Betriebskosten des Sondereigentums (z.B. Grundsteuer, Kaltwasser-, Warmwasser und Heizkosten), an den Mieter weiterzureichen.2 Offen gelassen hat der BGH allerdings bisher, ob im Jahr des Mieterwechsels nach Treu und Glauben etwas anderes gelten muss.3 Zur Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip sollte im Mietvertrag als Abrechnungszeitraum das für die Abrechnung nach § 28 Abs. 3 maßgebliche Kalenderjahr festgelegt werden (dazu § 28 Rz. 28). 41

Der vermietende Wohnungseigentümer sollte darauf achten, dass er die Ausschlussfrist für die Nachforderung von Betriebskosten nach § 556 Abs. 3 BGB nicht versäumt; ob für den Fristbeginn auf den Beschluss der Jahresabrechnung abzustellen ist, ist streitig (§ 28 Rz. 29 ff.). Die Erstellung der Betriebskostenabrechnung kann auch im Verwaltervertrag dem Verwalter übertragen werden.4

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(6) Bei der Regelung der Nebenkosten im Mietvertrag ist auf eine Kongruenz der Abrechnungsmaßstäbe zu achten. § 556a Abs. 1 BGB ermöglicht die Vereinbarung der in der Wohnungseigentumsanlage geltenden Umlagemaßstäbe für das Mietverhältnis. Zulässig ist es insb. auch, die Abrechnung von Betriebskosten nach Miteigentumsanteilen zu vereinbaren.5 Allerdings kann der Mieter nach § 242 BGB eine Änderung des Abrechnungsmaßstabs verlangen, wenn die Miteigentumsanteile erheblich von der Wohnfläche abweichen und seine Belastung mit den Betriebskosten deshalb grob unbillig ist.6 Vom Mieter einer vermieteten Eigentumswohnung zu tragende Betriebskosten, die speziell für die einzelne Wohnung anfallen, wie z.B. Grundsteuer, können ohne Umlageschlüssel in der Betriebskostenabrechnung „weitergeleitet“ werden.7

43

Zu einer Abweichung der Umlageschlüssel im Mietvertrag von denen der WEG kann es auch kommen, wenn die Wohnungseigentümer im Beschlusswege aufgrund einer Öffnungsklausel oder nach § 16 Abs. 3 oder durch eine (nach § 10 Abs. 2 S. 3 erzwungene) Vereinbarung die Verteilungsschlüssel für die Betriebskosten ändern. Wird dadurch erstmals eine verursachungsbezogene Abrechnung eingeführt, kann der Vermieter den Umlagemaßstab im Mietverhältnis durch einseitige Erklärung nach § 556a Abs. 2 BGB anpassen. Dieses Recht kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden (§ 556a Abs. 3 BGB). Hinsichtlich der Heiz- und Warmwasserkosten gilt im Rahmen des § 6 Abs. 4 HeizKV Entsprechendes. Ein Anspruch auf Anpassung des Mietvertrags wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB wird hingegen allenfalls in Ausnahmefällen begründet sein.

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Eine Anpassung des Mietvertrags an die Verteilungsschlüssel durch eine allgemeine Verweisungsklausel im Mietvertrag ist grundsätzlich nicht möglich. Mit einer solchen Klausel soll ein permanenter Gleichlauf der Umlageschlüssel erreicht werden. Sie ist nach zutreffender Ansicht als AGB unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt, denn der Mieter kann dann nicht erkennen, nach welchen Maßstäben seine Betriebskosten abgerechnet wer1 BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 49/07, MDR 2008, 556 = MietRB 2008, 129 = ZMR 2008, 444 = NJW 2008, 1300; BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 27/07, MDR 2008, 737 = MietRB 2008, 199 f. = NJW 2008, 1801; vgl. dazu Langenberg, WuM 2009, 19; Milger, NZM 2008, 757; Derleder, WuM 2008, 444 (451); anders aber für Heizkosten BGH v. 1.2.2012 – VIII ZR 156/11, MDR 2012, 336 = MietRB 2012, 132 = NJW 2012, 1141. 2 Langenberg, WuM 2009, 19 (21); Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 16 WEG Rz. 12. 3 Dazu Langenberg, WuM 2009, 19 (22 f.). 4 Vgl. BayObLG v. 4.4.2005 – 2Z BR 198/04, ZMR 2005, 564. 5 BGH v. 19.11.2008 – VIII ZR 295/07, MDR 2009, 196 = MietRB 2009, 93 = NJW 2009, 283; BGH v. 26.5.2004 – VIII UR 169/03, ZMR 2004, 662; auch im Formularvertrag: AG Düsseldorf v. 14.3.1990 – 22 C 7596/89, DWW 1991, 373. 6 Derleder, WuM 2008, 444 (452). 7 BGH v. 17.4.2013 – VIII ZR 252/12, MietRB 2013, 198 = ZWE 2013, 265; BGH v. 13.9.2011 – VIII ZR 45/11, ZMR 2012, 173.

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den.1 Eine derartige Klausel kann allenfalls individualvertraglich vereinbart werden. Auch mit einer Änderungsklausel kann keine sichere Anpassung erreicht werden, da sie nur für bestimmte – nämlich für den Mieter nicht unbillige – Veränderungen der Umlageschlüssel nach § 308 Nr. 4 BGB zulässig ist (Rz. 35, 42). (7) Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist bei erheblichen Wohngeldrückständen eines Wohnungseigentümers berechtigt, nicht nur gegenüber dem säumigen Wohnungseigentümer (dazu § 28 Rz. 251 ff.), sondern auch gegenüber dessen Mieter eine Versorgungssperre zu verhängen (dazu § 28 Rz. 253). Die Einstellung der Versorgungsleistungen mit Wärme, Strom und Wasser stellt dabei keine Besitzstörung des Mieters dar, gegen die sich dieser mit den Besitzschutzansprüchen wehren könnte. Dem Mieter stehen nur Mängelansprüche gegen seinen Vermieter zu,2 wobei bereits die Androhung der Versorgungssperre einen Rechtsmangel der Mietsache i.S.d. § 536 Abs. 3 BGB begründet.3 Unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB kann der Mieter zur Beseitigung des Mangels die Rückstände begleichen und Ersatz der Aufwendungen vom Vermieter verlangen.

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e) Sonstige Nutzungen Das umfassende Nutzungsrecht erlaubt auch, das Sondereigentum beliebig zu gestalten, also den Fußbodenbelag auszutauschen sowie nichttragende Innenwände und Zimmertüren zu verändern oder zu beseitigen.4 Die Schranken des § 22 gelten nicht für bauliche Veränderungen im Sondereigentum.

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Auch eine freiberufliche oder gewerbliche Nutzung des Wohnungseigentums ist grundsätzlich zulässig. Grenzen werden sich allerdings regelmäßig aus der Zweckbestimmung des Sondereigentums zum Wohnen ergeben (dazu § 15 Rz. 15).

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2. Ausschließungsrechte (Abs. 1 Alt. 2) Dem Wohnungseigentümer steht nach Abs. 1 auch das Recht zu, andere von Einwirkungen auszuschließen. Die negativen Eigentumsbefugnisse sind – wie das positive Recht auf Nutzung – durch Gesetz und Rechte Dritter beschränkt. Dass Abs. 1 nicht wie § 903 BGB „von jeder Einwirkung“ spricht, soll zeigen, dass die Wohnungseigentümer wegen des intensivierten Nachbarschaftsverhältnisses gegenüber den anderen Wohnungseigentümern stärkere Beschränkungen hinnehmen müssen als die Alleineigentümer eines Grundstücks. Unter bestimmten Umständen haben sie deshalb Eingriffe in ihr Sondereigentum zu dulden, wie z.B. das Betreten der Wohnung – über den Anwendungsbereich des § 14 Nr. 4 hinaus – durch den Verwalter zum Ablesen von Verbrauchszählern.5 § 13 Abs. 1 ist selbst keine Anspruchsgrundlage für das Vorgehen gegen Dritte. Dem Wohnungseigentümer stehen vielmehr die nachfolgend im Einzelnen aufgeführten Ansprüche zu.

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a) Zivilrechtliche Ansprüche Bei einer gegenwärtigen Verletzung des Sondereigentums, die der Wohnungseigentümer nicht z.B. nach § 14 Nr. 4 oder § 904 BGB zu dulden hat, steht ihm das Recht zur Notwehr nach § 227 BGB zu. Auch das Hausrecht ist notwehrfähig.6

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Bei einer Entziehung des Eigentums kann der Wohnungseigentümer Herausgabe nach § 985 BGB an sich verlangen. Steht das Wohnungseigentum im Miteigentum

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1 LG Hamburg v. 28.6.2008 – 307 S 34/08, ZMR 2009, 288; Derleder, WuM 2008, 444 (452); Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 16 WEG Rz. 57; Langenberg, NZM 2004, 361 (365); a.A. Abramenko, ZMR 1999, 677 (679). 2 BGH v. 6.5.2009 – XII ZR 137/07, MDR 2009, 919 = MietRB 2009, 223 f. = NZM 2009, 482. 3 Suilmann, ZWE 2012, 111 (115). 4 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 13; vgl. OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 = ZMR 2006, 634; OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613. 5 LG Bad Kreuznach v. 8.9.1995 – 2 T 64/95, NJWE-MietR 1996, 204. 6 OLG Düsseldorf v. 29.8.1997 – 22 U 17/97, MDR 1998, 46 = NJW 1997, 3383; OLG Karlsruhe v. 28.12.1977 – 7 U 210/77, VersR 1979, 453; a.A. OLG Frankfurt v. 1.10.1993 – 10 U 181/92, NJW 1994, 946 m. abl. Anm. Löwisch/Rieble, NJW 1994, 2596.

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Mehrerer, kann jeder Eigentümer grundsätzlich gem. §§ 1011, 432 BGB nur Herausgabe an alle Miteigentümer verlangen, es sei denn, der Miteigentümer kann oder will die Sache nicht in Mitbesitz nehmen.1 Letzteres ist regelmäßig dann gegeben, wenn eine im Miteigentum stehende Wohnung durch einen der Miteigentümer eigenmächtig im Namen aller Miteigentümer vermietet worden ist.2 Wiedereinräumung des Besitzes kann daneben auch im Wege des Besitzschutzes verlangt werden (Rz. 7). 51

Mit dem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB kann der Wohnungseigentümer ungerechtfertigte Eingriffe in sein Sondereigentum abwehren. Auch ohne Eingriff in sein Eigentum steht jedem Wohnungseigentümer der Anspruch auf Einhaltung eines zulässigen Gebrauchs des übrigen Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums nach § 15 Abs. 3, § 1004 BGB zu, mit dem die Einhaltung der § 14 Nr. 1, § 15 Abs. 1, Abs. 2 durchgesetzt werden kann. Beide Ansprüche stehen regelmäßig nebeneinander (s. § 15 Rz. 116). Der Anspruch wegen Eingriffs in das Sondereigentum besteht nur innerhalb der Grenzen des Sondereigentums (Rz. 11 ff.). Er ist ein Individualanspruch, dessen Ausübungsbefugnis auch nicht dadurch entfällt, dass der Verband nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 zu seiner Geltendmachung ermächtigt wird.3 Auch jedem Miteigentümer des Sondereigentums steht nach § 1011 BGB ein eigener Anspruch zu. Der Anspruch ist gegen den Handlungs- oder Zustandsstörer zu richten (dazu § 15 Rz. 126 ff.). Er unterliegt der Verjährung und der Verwirkung (dazu § 15 Rz. 133 ff., 136 ff.). Eine bestimmte Form der Störungsbeseitigung kann nicht verlangt werden. Dem Störer muss grundsätzlich selbst überlassen bleiben, welche Mittel er einsetzt, um den Eingriff in das Sondereigentum abzustellen.4 Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn dazu lediglich eine konkrete Handlung oder Unterlassung geeignet ist.5 Ein durch Lärm in der Nutzung seines Sondereigentums beeinträchtigter Wohnungseigentümer kann von dem störenden Wohnungseigentümer daher grundsätzlich nur die Einhaltung von Grenzwerten, nicht jedoch bestimmte bauliche Maßnahmen oder ein Hausverbot für lärmende Besucher verlangen.6

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Wird das Sondereigentum beschädigt, kommen Schadenersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einer drittschützenden Norm, § 826 BGB und § 831 BGB in Betracht. Ansprüche gegen einen Miteigentümer können zudem auf § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis gestützt werden (s. § 15 Rz. 139). Die Ansprüche stehen dem geschädigten Wohnungseigentümer als Individualanspruch zu. Verletzt die Gemeinschaft die ihr obliegende Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums und entsteht dadurch in dem Sondereigentum ein Schaden, ist der Anspruch gegen den Verband als passiver Prozessstandschafter nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 zu richten.7

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Wird die Nutzung des Sondereigentums durch einen Mangel am Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt, steht dem Sondereigentümer kein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 S. 2 BGB zu.8 Im Verhältnis der Sondereigentümer untereinander kann § 906 Abs. 2 S. 2 BGB hingegen analog herangezogen werden,9 denn bei den von fremden Sondereigentum herrüh1 Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 1011 Rz. 3. 2 AG Wennigsen v. 24.8.2001 – 9 C 55/01, NZM 2002, 143. 3 So ausdrückl. die Gesetzesmaterialien BT-Drs. 16/887, S. 61 f.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 6; a.A. Bruns, NJW 2010, 337 (339); die Ausübungsbefugnis gänzlich ablehnend Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 141; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 7. 4 OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 124/03, NZM 2004, 331. 5 BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. 6 Vgl. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. 7 Schmid, ZWE 2012, 24 (25); Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 7 f.; a.A. LG Hamburg v. 31.8.2011 – 318 S 258/10, ZMR 2012, 189. 8 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = MietRB 2010, 232 = NJW 2010, 2347. 9 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, MDR 2014, 23 = MietRB 2014, 10 f. = WuM 2013, 760; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211; OLG Stuttgart v. 27.10.2005 – 7 U 135/05, MDR 2006, 806 = MietRB 2006, 244 = NJW 2006, 1744;

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Rechte des Wohnungseigentümers

renden Beeinträchtigungen geht es aufgrund der Rechtsnatur des Sondereigentums als „echtem Eigentum“ um eine Beeinträchtigung „von außen“ wie auch sonst unter Grundstückseigentümern. Anders als gegenüber der Gemeinschaft ist der Ausgleich deshalb nicht durch einen § 904 S. 2 BGB nachgebildeten Aufopferungsanspruch und die Regeln über die gemeinschaftliche Verwaltung abschließend geregelt. b) Öffentlich-rechtliche Ansprüche Wegen Verletzung seines Sondereigentums kann der Wohnungseigentümer öffentliche Nachbarrechte gegenüber Dritten aus eigenem Recht geltend machen und wenn notwendig im Verwaltungsrechtsweg durchsetzen.1 Es handelt sich hierbei um Individualansprüche, zu deren Geltendmachung es der Zustimmung der übrigen Sondereigentümer nicht bedarf.2 Erforderlich ist, dass das Vorhaben auf dem Nachbargrundstück das Sondereigentum beeinträchtigt und nicht bloß eine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums vorliegt. Eine Abstandsflächenverletzung kann ein Wohnungseigentümer deshalb mit der Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung nur dann rügen, wenn der Abstand zu seinem Sondereigentum unterschritten wird.3 Allerdings kann das öffentlich-rechtliche Rücksichtnahmegebot wegen merklicher Einbußen an Belichtung, Belüftung und Besonnung möglicherweise einen Abwehranspruch begründen.4

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Das gilt allerdings nicht für Maßnahmen, die das Gemeinschaftseigentum oder das Sondereigentum eines Miteigentümers betreffen. Gegen einen oder die übrigen Miteigentümer können keine öffentlich-rechtlichen Ansprüche wegen das Sondereigentum beeinträchtigender Maßnahmen im Sonder- oder Gemeinschaftseigentum geltend gemacht werden. Da die Vorschriften des öffentlichen Nachbarrechts nicht unmittelbar gelten (Rz. 14, 16), fehlt dem Wohnungseigentümer die Klagebefugnis sowohl für eine Klage auf behördliches Einschreiten gegen andere Sondereigentümer oder die Gemeinschaft als auch für eine Anfechtungsklage z.B. gegen die einem Miteigentümer erteilte Baugenehmigung.5 Ebenso fehlt die Klagebefugnis, wenn sich der Wohnungseigentümer gegen die einem Pächter eines anderen Teileigentums erteilte Baugenehmigung wenden oder eine Nutzungsuntersagung gegen einen Mieter von Wohnungseigentum erreichen will.6 Etwas anderes soll nach Auffassung des OVG Münster allenfalls dann gelten, wenn eine unmittelbare Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter vorliegt, die ein behördliches Nichteinschreiten als schlechthin ermessensfehlerhaft erscheinen lässt.7 Dem Wohnungseigentümer verbleibt die Möglichkeit, sich im Zivilrechtsweg im Rahmen des Anspruchs aus § 1004 BGB auf die Wertungen des öffentlichen Nachbarrechts zu berufen.8 Verweist ihn das Zivilgericht in einem solchen Fall an die Verwaltungsgerichte, kann eine Rechtsschutzlücke entstehen, die gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verstößt.9

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Wenzel, NJW 2005, 241 (244); Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 140; offen gelassen von BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = MietRB 2010, 232 = NJW 2010, 2347. BVerwG v. 20.8.1992 – 4 B 92/92, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 110; BayVGH v. 12.8.2012 – 2 B 12.1211, ZWE 2013, 100; BayVGH v. 2.10.2003 – 1 CS 03.1785, NZM 2004, 235; VG Augsburg v. 12.5.2010 – Au 4 S 10 299, juris. Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 14. OVG Münster v. 20.11.2013 – 7 A 2341/11, ZWE 2014, 144 (auch als hälftiger Miteigentümer); BayVGH v. 6.11.2008 – 14 ZB 08.2327, juris; VG München v. 3.5.2010 – M 8 K 09.2304, juris; a.A. BayVGH v. 21.1.2009 – 9 CS 08.1330, juris. VG München v. 3.5.2010 – M 8 K 09.2304, juris. BVerwG v. 12.3.1998 – 4 C 3/97, NVwZ 1998, 954; BVerwG v. 14.10.1988 – 4 C 1/86, NVwZ 1989, 250; OVG Koblenz v. 10.7.2007 – 8 A 10279/07, NZM 2007, 776; VG München v. 10.1.2011 – M 8 K 10.3187, juris. VGH München v. 11.5.1989 – 2 B 87.01367, BRS 49 Nr. 186; VGH Mannheim v. 11.6.1991 – 8 S 1385/91, NJW-RR 1992, 273. OVG Münster v. 3.5.2007 – 7 A 3350/06, juris. LG Hamburg v. 2.5.2012 – 318 S 79/11, ZMR 2012, 811. BVerfG v. 7.2.2006 – 1 BvR 2304/05, NZM 2006, 510.

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III. Rechte am Miteigentum (Abs. 2) 1. Recht zum Mitgebrauch (Abs. 2 Satz 1) 56

Das in § 13 Abs. 2 geregelte Recht zum Mitgebrauch ist der Regelung in § 743 Abs. 2 BGB nachgebildet. Der Mitgebrauch umfasst den Mitbesitz und die Mitbenutzung. Beide werden in natura ausgeübt, so dass die Miteigentumsanteile für den Umfang des Mitgebrauchs keine Rolle spielen.

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Das Hausrecht am Gemeinschaftseigentum steht den Hausrechtsinhabern am Sondereigentum (Wohnungseigentümern oder Mietern) nur gemeinsam zu. Dennoch hat jeder Sondereigentümer und jeder Mieter einen individuellen Anspruch auf unbeschränkten Zugang zu seinem Sondereigentum für sich und seine Besucher (Rz. 21). § 1011 BGB, wonach jeder Miteigentümer die Ansprüche aus dem Eigentum in Ansehung der ganzen Sachen geltend machen kann, wird von dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung nach § 21 Abs. 1 überlagert.1 Gegenüber Dritten kann das Hausrecht daher grundsätzlich nur durch Beschluss im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung ausgeübt werden.2 Ein einzelner Wohnungseigentümer kann Dritten kein Hausverbot erteilen, es sei denn, es liegt ein Fall der Notgeschäftsführung gem. § 21 Abs. 2 vor. Dieser wird etwa dann in Betracht kommen, wenn ein Wohnungseigentümer Randalierer bemerkt, die das Gemeinschaftseigentum zu beschädigen drohen.

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Das Recht auf unmittelbaren Mitgebrauch kann durch die Vermietung des Gemeinschaftseigentums ausgeschlossen sein. Diese kann grundsätzlich im Rahmen ordnungsmäßigen Gebrauchs durch Beschluss der Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 2 erfolgen (s. § 15 Rz. 108). 2. Grenzen des Mitgebrauchs

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Der Mitgebrauch wird nach „Maßgabe der §§ 14, 15“ gestattet. Bei seiner Ausübung ist daher zunächst die Grenze des § 14 Nr. 1 zu beachten, wonach den übrigen Wohnungseigentümer kein unvermeidbarer Nachteil entstehen darf (s. § 14 Rz. 7 ff.). Weitere Beschränkungen des Mitgebrauchs können die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung nach § 15 Abs. 1 oder im Rahmen eines ordnungsmäßigen Gebrauchs durch Beschluss nach § 15 Abs. 2 bestimmen. Eine Gebrauchsregelung ist auch der zeitweise Ausschluss des Mitgebrauchs. Nicht mehr unter § 15 fällt hingegen die völlige Entziehung des Gebrauchsrechts, die nur durch von § 13 Abs. 2 abweichende Vereinbarung gem. § 10 Abs. 2 S. 2 möglich ist (s. § 15 Rz. 5). Wichtigster Anwendungsfall ist die Begründung eines Sondernutzungsrechts (s. Rz. 66 ff.)

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Weitere Grenzen können sich aus nachbarschützenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (dazu Rz. 16).3 Ob hingegen die „naturgemäße Bestimmung“ den Mitgebrauch einschränken kann, etwa bei Mehrhausanlagen die Nutzung von Einrichtungen eines Hauses durch Wohnungseigentümer der anderen Häuser, erscheint zweifelhaft.4 Richtiger wäre es wohl zu prüfen, ob bei Fehlen einer naheliegenden ausdrücklichen Gebrauchsregelung eine solche sich nicht durch Auslegung der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung ergibt. An Balkonen und an nur über ein Sondereigentum zugänglichen Räumen, wie z.B. Spitzböden, kann sich aus Treu und Glauben ein Ausschluss des Mitbenutzungsrechts der übrigen Wohnungseigentümer ergeben; dies führt allerdings noch nicht zur Begründung eines entsprechenden Sondernutzungsrechts (s. Rz. 87). 3. Anteil an den sonstigen Nutzungen (Abs. 2 Satz 2)

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Nach Abs. 2 S. 2 gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil an den sonstigen Nutzungen. Dies meint die Sachfrüchte i.S.d. § 100 BGB, zu denen die natürlichen Er1 Vgl. Wenzel, ZWE 2009, 165 f.; a.A. Reichert, ZWE 2009, 289 f. 2 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 14. 3 Vgl. AG Hameln v. 29.3.2004 – 12 II 12/04, juris: Vereinbarkeit des Abstellens von Kinderwägen im Treppenhaus mit den Regelungen über Brandschutz nach der Landesbauordnung. 4 So aber OLG Frankfurt v. 17.7.1997 – 20 W 278/96, ZMR 1997, 606.

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zeugnisse wie auch die Erträge (z.B. Einnahmen aus Vermietung oder Verpachtung des Gemeinschaftseigentums) als mittelbare Sachfrüchte gehören. Die Früchte sind – soweit keine abweichende Vereinbarung besteht – nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile (§ 16 Abs. 1 S. 2) zu verteilen. 4. Ansprüche bei Eingriff in das Gemeinschaftseigentum Wird das Recht auf Mitgebrauch einem Wohnungseigentümer widerrechtlich vollständig entzogen, steht ihm ein Herausgabeanspruch gegen den störenden Dritten oder Miteigentümer nach § 985 BGB zu. Den Anspruch kann jeder Wohnungseigentümer selbst geltend machen, er richtet sich auf Herausgabe an die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft (§§ 1011, 432 BGB).1 Der Anspruch unterliegt nicht der Verjährung (§ 902 BGB), kann aber verwirkt sein (dazu § 15 Rz. 136). Eine Verwirkung des Herausgabeanspruchs ist dann ausgeschlossen, wenn sie faktisch zur Begründung eines Sondernutzungsrechts des widerrechtlich nutzenden Wohnungseigentümers führen würde.2

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Bei Eigentumsstörung durch Dritte oder Miteigentümer stehen jedem Wohnungseigentümer Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach §§ 1004, 1011 BGB zu.3 Die Wohnungseigentümer können allerdings durch Beschluss nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 die Geltendmachung an sich ziehen, so dass dann der rechtsfähige Verband aktivlegitimiert ist. Ein solcher Beschluss schließt die Geltendmachung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer aber nach zutreffender Auffassung nicht aus.4

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Schadenersatzansprüche wegen Beschädigung des Gemeinschaftseigentums können sich aus § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis und aus § 823 BGB ergeben. Als gemeinschaftsbezogene Ansprüche i.S.d. § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 sind sie zwingend vom Verband geltend zu machen.5 Richten sich die Ansprüche gegen einen Mieter, verjähren die Ansprüche nicht nach § 548 BGB in sechs Monaten, da die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht Vertragspartei des Mietvertrags und als Dritte auch nicht in den Schutzbereich des Vertrags mit eingeschlossen ist.6

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Die Geltendmachung einer Verletzung des öffentlich-rechtlichen Nachbarrechts, die das Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt, stellt eine Maßnahme der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dar, die den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zusteht.7 Nur diese sind klagebefugt. Die Klageerhebung setzt grundsätzlich einen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer voraus (s. § 21 Rz. 107). Ein Sondereigentümer kann gegen die Beeinträchtigung nur in den engen Grenzen einer Notgeschäftsführung (§ 21 Abs. 2 WEG) und nur im Namen der Eigentümergemeinschaft vorgehen.8 Das gilt auch für die Geltendmachung eines öffentlich-rechtlichen

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1 KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZWE 2007, 237; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 22: Herausgabe an die Gemeinschaft. 2 Vgl. auch OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, MDR 2008, 680 = MietRB 2008, 79 f. = ZMR 2008, 160. 3 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, MDR 2011, 350 = NJW 2011, 1351. 4 OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, MietRB 2009, 328 = ZMR 2009, 306; OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = NZM 2008, 87; a.A. OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389; LG Köln v. 14.3.2013 – 29 S 181/12, juris; Jennißen, § 10 Rz. 62d; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 142; differenzierend Bruns, NJW 2011, 337 (339): nur solange der Beschluss nicht umgesetzt wird. 5 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 105 = NJW 2014, 1090; BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, MDR 2011, 350 = NJW 2011, 1351; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 142; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 21; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 26. 6 BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 349/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 320 = NJW 2011, 2717; a.A. OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, MietRB 2011, 49 = ZWE 2010, 425; LG Essen v. 11.12.1997 – 10 S 433/97, NJW-RR 1998, 874. 7 BayVGH v. 12.8.2012 – 2 B 12.1211, ZWE 2013, 100. 8 BayVGH v. 12.8.2012 – 2 B 12.1211, ZWE 2013, 100; BayVGH v. 12.9.2005 – 1 ZB 05.42, BauR 2006, 501; OVG Münster v. 28.2.1991 – 11 B 2967/90, ZMR 1991, 276; a.A. OVG Münster v. 12.12.1991 – 7 A 172/89, ZMR 1992, 564.

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Rechte des Wohnungseigentümers

Folgenbeseitigungsanspruchs.1 Ein Vorgehen gegen Störungen anderer Wohnungseigentümer im Verwaltungsrechtsweg ist gänzlich ausgeschlossen (Rz. 55). IV. Sondernutzungsrechte 66

Die im WEG zwar in § 5 Abs. 4 genannten, aber nicht näher geregelten Sondernutzungsrechte der Wohnungseigentümer ermöglichen die Zuweisung von nicht sondereigentumsfähigen Räumen, Grundstücks- und Gebäudeteilen an einen Wohnungseigentümer zur alleinigen Nutzung. Mit ihnen können insb. Kfz-Stellplätze und Gartenflächen einzelnen Wohnungseigentümern dauerhaft zugeordnet werden.

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Das Sondernutzungsrecht gehört nicht in den Anwendungsbereich des § 15, da es sich nicht auf eine Regelung des Gebrauchs beschränkt, sondern auch die sonstigen Nutzungen erfasst und zudem auch nicht das Ausmaß eines Mitgebrauchs regelt, sondern die übrigen Wohnungseigentümer völlig von einem Gebrauch ausschließt. Vielmehr ist das Sondernutzungsrecht dogmatisch eine Abweichung vom Mitnutzungsrecht am Gemeinschaftseigentum nach § 13 Abs. 2 (dazu § 15 Rz. 5).2 1. Gegenstand

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Unter einem Sondernutzungsrecht wird allgemein das einem Wohnungseigentümer eingeräumte dauernde alleinige Recht zur Nutzung von Gemeinschaftseigentum (positive Komponente) unter Ausschluss der übrigen Miteigentümer (negative Komponente) verstanden.3 Fehlt es an der negativen Komponente, handelt es sich dagegen begrifflich nicht um ein Sondernutzungsrecht: Ein „erweitertes Nutzungsrecht“, das einem Eigentümer die gärtnerische Gestaltung der von allen Wohnungseigentümern nutzbaren Gartenfläche erlaubt, stellt lediglich eine Gebrauchsregelung i.S.d. § 15 dar.4 Ein Sondernutzungsrecht liegt hingegen vor, wenn einem Wohnungseigentümer die Nutzung der Dachfläche zum Betrieb einer Photovoltaik-Anlage gestattet wird.5 Sondernutzungsrechte werden auch begründet, wenn den Wohnungseigentümern erlaubt wird, die an ihren Einheiten liegenden Laubengänge abzuschließen und dort Balkonmöbel aufzustellen.6

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Ein Sondernutzungsrecht kann nicht nur einem einzelnen Wohnungseigentümer eingeräumt werden, sondern auch zugunsten einer Gruppe von Wohnungseigentümern bestehen (sog. Gruppensondernutzungsrecht), z.B. für Gartenflächen zugunsten der Eigentümer der Parterrewohnungen oder in Mehrhausanlagen für sämtliche Eigentümer eines Hauses oder für die Zufahrtsflächen in einer Tiefgarage zugunsten sämtlicher Stellplatzeigentümer.7 Möglich ist es auch, dass Sondernutzungsrecht einem Miteigentumsanteil an einer Wohnungs- oder Teileigentumseinheit zuzuordnen, denn auch der bloße Miteigentümer einer Einheit gehört zum Kreis der Wohnungseigentümer, wie etwa § 25 Abs. 2 S. 2 zeigt.8 Zugunsten eines Dritten, der nicht Wohnungseigentümer ist, kann ein Sondernutzungsrecht hingegen nicht bestellt werden.9 1 BayVGH v. 26.3.2003 – 8 ZB 02.2918, ZMR 2004, 74. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (167) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 3 Vgl. nur BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548. 4 Vgl. LG Hamburg v. 15.1.2003 – 318 T 122/02, ZMR 2003, 528. 5 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10-37, WuM 2011, 56. 6 LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 41/10, ZWE 2012, 102. 7 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – 3 Wx 54/10, ZMR 2010, 975; Häublein, Sondernutzungsrechte, 2003, S. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 108. 8 BGH v. 10.5.2012 – V ZB 279/11, MietRB 2012, 238 = MDR 2012, 1024 = ZMR 2012, 795; OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MietRB 2011, 382; a.A. noch OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16 = ZWE 2012, 92; KG v. 30.12.2003 – 1 W 64/03, FGPrax 2004, 57; Voraufl. 9 OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16 = ZWE 2012, 92; KG v. 30.12.2003 – 1 W 64/03, FGPrax 2004, 57; OLG Hamm v. 16.1.1992 – 5 U 214/91, juris; a.A. OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MietRB 2011, 382 = MDR 2011, 1227.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Sondernutzungsrechte können nur am Gemeinschaftseigentum begründet werden.1 Im Regelfall beziehen sie sich auf eine bestimmte Fläche, etwa auf dem Grundstück oder auf eine Dachfläche.2 Zulässig ist es aber auch, das Sondernutzungsrecht an einem bestimmten, auch beweglichen Gegenstand des Gemeinschaftseigentums zu begründen, z.B. an einer Schiebepalette in einer Tiefgarage.3 Am Sondereigentum kann hingegen zugunsten eines Bruchteilseigentümers kein Sondernutzungsrecht bestehen. Praktische Bedeutung hat dies insb. für sog. Doppel- oder Mehrfachparker, an denen nur insgesamt, nicht jedoch für die einzelnen Stellplätze Teileigentum begründet werden kann. Die Einräumung von Sondernutzungsrechten an den einzelnen Stellplätzen ist nicht möglich. Allerdings können die Teileigentümer die gewünschte Aufteilung durch eine Gebrauchsregelung nach § 1011 BGB oder § 15 Abs. 1 erreichen (§ 15 Rz. 64). Auch an einem Nachbargrundstück kann grundsätzlich kein Sondernutzungsrecht begründet werden.4 Möglich ist es aber, ein Sondernutzungsrecht an einer zugunsten des gemeinschaftlichen Grundstücks bestellten Grunddienstbarkeit an einem Nachbargrundstück zu vereinbaren, auf dem sich z.B. Stellplätze befinden, denn die Dienstbarkeit ist Bestandteil des Gemeinschaftseigentums nach § 96 BGB.5

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2. Rechtsnatur Das Sondernutzungsrecht wird durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer begründet (s. Rz. 73 ff.). Die Vereinbarung kann nach § 10 Abs. 3 ins Grundbuch eingetragen werden, wodurch erreicht wird, dass sie auch gegen den Sonderrechtsnachfolger wirkt. Unterbleibt die Eintragung, hat die Vereinbarung allein schuldrechtlichen Charakter. Sie bindet lediglich die vertragsschließenden Wohnungseigentümer und deren Gesamtrechtsnachfolger.

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Umstritten ist, ob die Grundbucheintragung den schuldrechtlichen Charakter ändert. Nach wohl herrschender Ansicht kommt dem eingetragenen Sondernutzungsrecht ein „dinglicher Charakter“ oder eine „dingliche Wirkung“ zu.6 Für diese Ansicht lässt sich der Wortlaut des § 5 Abs. 4 S. 1 heranziehen, wonach Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden können. Zudem ist es gerade ein typisches Element der Sachenrechte, im Gegensatz zu den Schuldrechten inter omnes und nicht inter partes zu wirken. Die Gegenauffassung ist hingegen der Ansicht, die Bindung der Sonderrechtsnachfolger ändere am schuldrechtlichen Charakter nichts.7 Die Frage nach der Rechtsnatur hat allerdings nur geringe praktische Auswirkungen: Sie wird vor allem bei der isolierten Übertragung von Sondernutzungsrechten relevant (s. Rz. 109). Auch eine dingliche Wirkung des eingetragenen Sondernutzungsrechts führt aber nicht dazu, dass das Sondernutzungsrecht als selbständig belastbares dingliches Recht anzusehen ist (s. Rz. 102).

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1 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 25; a.A. Abramenko in Riecke/ Schmid, § 13 WEG Rz. 28. 2 Vgl. OLG München v. 31.3.2014 – 34 Wx 3/14, MietRB 2014, 175 = ZWE 2014, 257 zum Treppenaufgang. 3 OLG Stuttgart v. 11.5.2012 – 8 W 164/11, ZMR 2012, 715; LG Stuttgart v. 10.4.2013 – 10 S 19/12, ZMR 2013, 661. 4 OLG Hamm v. 5.12.1996 – 15 W 390/96, ZMR 1997, 150. 5 OLG Köln v. 13.3.2006 – 16 Wx 20/06, NotBZ 2006, 436; Häublein, Sondernutzungsrechte, 2003, S. 11 f.; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 96; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 28. 6 OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, MDR 2008, 680 = MietRB 2008, 79 f. = ZMR 2008, 159; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 12; vgl. auch BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732 zu eingetragenen Vereinbarungen im Allgemeinen; ähnlich Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 74, der das Sondernutzungsrecht als „vereinbartes Eigentumsrecht“ ansieht, die dem Berechtigten eine „eigentumsähnliche Rechtsposition“ verschaffe. 7 Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 32 ff.; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 24; vgl. auch VG Frankfurt v. 29.8.2002 – 1 E 4099/01, juris.

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3. Begründung a) Durch Vereinbarung 73

Sondernutzungsrechte können bereits in der Teilungserklärung (§ 8) oder durch Vertrag nach § 3, aber auch nachträglich durch Vereinbarung begründet werden. Die Vereinbarung ist formfrei möglich.1 Sie kann auch konkludent getroffen werden.2 Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Wohnungseigentümer den Ausbau eines Spitzbodens nachträglich durch allstimmigen Beschluss genehmigen (s. Rz. 83).3 Keine Vereinbarung ist jedoch die bloße dauerhafte alleinige Nutzung durch einen Wohnungseigentümer (dazu Rz. 86).

73a

Damit das Sondernutzungsrecht Wirkung gegen Sonderrechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers entfaltet, bedarf es der Eintragung in das Grundbuch (§ 10 Abs. 3). Es ist als Inhaltsbestimmung des Sondereigentums (§ 5 Abs. 4) in das Bestandsverzeichnis des Grundbuchs des begünstigten Wohnungseigentumsrechts einzutragen. Dies kann durch einen ausdrücklichen Vermerk hinter der Umschreibung des Gegenstands des Sondereigentums (z.B. „verbunden mit dem Sondereigentum an … mit Sondernutzungsrecht an dem Stellplatz Nr. … gemäß …“) geschehen. Bei den belasteten Wohnungseigentumsrechten kann es als Beschränkung des Miteigentumsanteils vermerkt werden. Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts nach § 7 Abs. 3 genügt es aber auch, wenn auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird.4 Die Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldgläubiger sowie die Reallastberechtigten aller Wohn- und Teileigentumseinheiten müssen nach § 5 Abs. 4 S. 2 der Eintragung des Sondernutzungsrechts zustimmen. Ausgenommen vom Zustimmungserfordernis sind nach § 5 Abs. 4 S. 3 die dinglich Berechtigten des begünstigten Wohnungs- oder Teileigentums sowie eines anderen Wohnungs- oder Teileigentums, mit dem gleichzeitig ein anderes Sondernutzungsrecht verbunden wird, selbst wenn es nicht gleichwertig ist (vgl. § 5 Rz. 43).5

73b

Die Prüfungspflicht des Grundbuchamts beschränkt sich entsprechend den allgemeinen Regeln auch bei der Eintragung eines Sondernutzungsrechts auf offensichtliche Gesetzesverstöße.6 Ist die Eintragung dennoch erfolgt, hat sie das Grundbuchamt gem. § 53 Abs. 1 S. 2 GBO von Amts wegen zu löschen, wenn sie inhaltlich unzulässig ist, mithin den rechtlich notwendigen Inhalt nicht aufweist. Das wird insb. bei offensichtlichen Verstößen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Rz. 74) der Fall sein.7 Die Amtslöschung kann von jedem Wohnungseigentümer angeregt werden. Bei Ablehnung der Anregung sind die Wohnungseigentümer beschwerdeberechtigt.8

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Für das ins Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrecht gilt das Bestimmtheitserfordernis des Grundbuchrechts.9 Danach müssen Vertragsparteien, Inhalt und die betroffene Teilfläche genau bestimmt sein. Maßstab ist, ob ein außenstehender Dritter auf Grund der in der Eintragungsbewilligung in Bezug genommenen Angaben in der Vereinbarung oder der zeichnerischen Darstellung – entweder im Aufteilungsplan oder einem gesondertem Sondernutzungsplan10 – die Grenzen des der Sondernutzung unterliegenden Gegenstandes einwandfrei und unschwer feststellen kann.11 Zulässig ist es dabei auch, bei der Beschreibung auf Merkmale der Natur, wie 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NZM 2002, 747. OLG Köln v. 26.4.1996 – 16 Wx 56/96, WuM 1997, 59. OLG Düsseldorf v. 26.6.2003 – 3 Wx 121/03, WuM 2003, 584. OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271; OLG Zweibrücken v. 28.2.2007 – 3 W 22/07, ZMR 2007, 490; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168; BayObLG v. 8.11.1985 – BReg.2 Z 119/84 u.a., NJW-RR 1986, 93. OLG München v. 1.2.2013 – 34 Wx 453/12, MietRB 2013, 148 = ZWE 2013, 216. Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 125. OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = ZMR 2013, 761. OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = ZMR 2013, 761. KG, Beschl. v. 9.7.2007 – 24 W 28/07, ZWE 2007, 447; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 91. Vgl. OLG Frankfurt v. 5.9.2006 – 20 W 83/04, DNotZ 2007, 470. BayObLG v. 25.2.2005 – 2Z BR 184/04, juris; LG Hamburg v. 16.10.2009 – 318 T 64/07, ZMR 2010, 146; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 91.

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Bäume oder Zäune, Bezug zu nehmen, selbst wenn diese nicht unabänderlich sind.1 Wird auf eine zeichnerische Darstellung Bezug genommen, müssen die Eintragungen maßstabstabsgerecht sein. Eine nur skizzenhafte und ohne klare Konturen eingezeichnete Fläche im Aufteilungsplan genügt den Bestimmtheitsanforderungen nicht.2 Bei Verwendung eines dicken Filzstiftes muss erkennbar sein, ob die Innenoder Außenkante gemeint ist.3 Das Bestimmtheitsgebot ist hingegen gewahrt, wenn der teilende Eigentümer jedem der beiden Wohnungseigentümer in der Teilungserklärung erkennbar eine gleich große Fläche am Garten zukommen lassen will und sich deren genaue Lage durch eine Vermessung des Grundstücks feststellen lässt.4 Bestehende Unklarheiten sind durch Auslegung zu beseitigen. Führt diese nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, ist das Sondernutzungsrecht nicht wirksam entstanden. Liegt ein nicht durch Auslegung lösbarer Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan vor, ist ein Sondernutzungsrecht mit dinglicher Wirkung ebenfalls nicht wirksam begründet worden.5 Allerdings kann in diesen Fällen ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung nach § 10 Abs. 2 S. 3 bestehen, wenn der Widerspruch auf technische Fehler bei der Anfertigung des Lageplans zurückgeht; der Anspruch kann den das Sondernutzungsrecht bestreitenden Wohnungseigentümern nach § 242 BGB entgegengehalten werden.6 Lässt sich eine Mindestfläche des Sondernutzungsrechts bestimmen, ist dieses jedenfalls für diese Fläche wirksam zustande gekommen.7 Bei der Auslegung des eingetragenen Sondernutzungsrechts ist auf den Wortlaut und Sinn der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung abzustellen, wie er sich für einen objektiven Betrachter ergibt; darauf, was der Bewilligende gewollt hat, kommt es nicht an (§ 10 Rz. 13). Zu berücksichtigen sind auch der übrige Inhalt der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung, Umstände außerhalb der Grundbucheintragung hingegen nur, wenn sie für jedermann offensichtlich sind.8 Eine als „jeweils unmittelbar vor der Wohnung befindlicher Vorgarten“ beschriebene Sondernutzungsfläche kann deshalb so bestimmt werden, dass die gedachte Verlängerung der Trennwände zwischen den einzelnen Wohnungen die seitlichen Grenzen des Sondernutzungsrechts bestimmt.9

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Bei einem Gruppensondernutzungsrecht bezieht sich das Bestimmtheitserfordernis nur auf die Abgrenzung zum übrigen Gemeinschaftseigentum und zum Sondereigentum der übrigen Gemeinschafter, nicht aber auf etwaige schuldrechtliche Nutzungsvereinbarungen unter den Sondernutzungsberechtigten für die Handhabung des Sondernutzungsrechts.10

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Wird das Sondernutzungsrecht nicht in das Grundbuch eingetragen, sollen die Anforderungen an die Bestimmtheit geringer sein, weil das grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis nicht gilt. Es soll genügen, dass Inhalt und Grenzen bestimmbar sind.11 Da aber wie gezeigt auch Grundbucheintragungen der Auslegung zugäng-

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1 OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = ZMR 2013, 761; BayObLG v. 23.5.1985 – BReg 2 Z 43/85, WuM 1987, 35. 2 LG Hamburg v. 29.7.2009 – 318 S 138/08, ZMR 2010, 62: Terrassenfläche durch kästchenförmig angedeutete Terrassenplatten. 3 Vgl. LG Hamburg v. 20.6.2012 – 318 S 207/10, ZMR 2012, 989; LG Hamburg v. 11.5.2011 – 318 S 7/10, ZMR 2011, 993. 4 KG v. 19.10.1998 – 24 W 6730/96, NZM 1999, 568. 5 OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.1.2006 – 20 W 195/03, ZWE 2006, 243; BayObLG v. 24.1.2005 – 2Z BR 225/04, NotBZ 2005, 263; BayObLG v. 5.1.2001 – 2Z BR 125/00, juris; LG Hamburg v. 16.10. 2009 – 318 T 64/07, ZMR 2010, 146. 6 OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/00, ZMR 2000, 691. 7 BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZWE 2002, 583; LG Hamburg v. 16.10.2009 – 318 T 64/07, ZMR 2010, 146. 8 BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 136/04, juris; OLG Saarbrücken v. 20.4.2004 – 5 W 208/03, ZMR 2005, 981. 9 BayObLG v. 17.4.2003 – 2Z BR 7/03, ZMR 2003, 758. 10 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – 3 Wx 54/10, ZMR 2010, 975. 11 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 90.

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lich sind, dürften in der Praxis die oben genannten Anforderungen auch für das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht gelten. b) Nachträgliche Zuordnung von Sondernutzungsrechten 78

Häufig besteht ein Bedarf, Sondernutzungsrechte durch eine einseitige Erklärung des teilenden Alleineigentümers oder eines anderen Berechtigten erst zu einem späteren Zeitpunkt bestimmten Wohnungseigentümern zuzuweisen. So können Stellplätze nachträglich interessierten Wohnungseigentümern veräußert oder die Verteilung der Gartenflächen zu bestimmten Wohnungen geregelt werden. Die nachträgliche Zuordnung von Sondernutzungsrechten ist dabei auf unterschiedliche Weise möglich.1 (1) Der teilende Eigentümer kann sich durch die Käufer von Wohnungseigentum in den Erwerbsverträgen bevollmächtigen lassen, Sondernutzungsrechte am Gemeinschaftseigentum zu begründen oder zu ändern.2 Eine Bevollmächtigung in der Gemeinschaftsordnung ist unzulässig.3 Die in einem Bauträgervertrag erteilte Vollmacht ist zumeist eine Allgemeine Geschäftsbedingung mit der Folge, dass die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden. Zudem erlischt die Vollmacht im Fall eines Zweiterwerbs; der teilende Eigentümer kann lediglich den Erwerber zur Weitergabe der Vollmacht an einen Zweiterwerber verpflichten.4 Zu diesen Einschränkungen tritt hinzu, dass die Vollmacht die Zustimmung der dinglich Berechtigten nach §§ 876, 877 BGB nicht entbehrlich macht (s. § 5 Rz. 40 ff.).

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(2) Möglich ist es auch, dass der teilende Eigentümer die Sondernutzungsrechte zugunsten einer von ihm zunächst zurückgehaltenen Einheit (z.B. einer Garage) begründet und dort „parkt“, bis er sie auf einen anderen Wohnungseigentümer im Wege der Sonderrechtsnachfolge überträgt.5 Die Übertragung der Sondernutzungsrechte ist dann ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer und dinglich Berechtigten möglich. Mit Eigentumsübertragung der zurückgehaltenen Einheit verliert der teilende Eigentümer allerdings das Recht zur Übertragung, so dass Augenmerk auf die Auswahl der haltenden Einheit gelegt werden sollte. Vorteilhaft an dieser Lösung ist, dass der Erwerber durch Eintragung einer Vormerkung am haltenden Sondereigentum dinglich gesichert werden kann.6

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(3) Die Teilungserklärung kann auch den teilenden Eigentümer ermächtigen, Sondernutzungsrechte am Gemeinschaftseigentum nachträglich zu begründen.7 Die Bestimmung in der Teilungserklärung, dass hinsichtlich genau bezeichneter Flächen „noch eine Sondernutzungsregelung getroffen wird“, reicht dazu allerdings nicht aus.8 Die Befugnis kann auch ohne Bezug auf bestimmte Grundstücksteile eingeräumt werden. Eine derartige Regelung ist nicht zu unbestimmt, weil die Befugnis dann so zu verstehen ist, dass sie sich auf alle Flächen bezieht, an denen Sondernutzungsrechte wirksam begründet werden können.9 Wird allerdings auf bestimmte Teile Bezug genommen, müssen diese auch bestimmt sein. Mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz unvereinbar ist daher die Ermächtigung „Teile der Gartenflächen als Terrassen zur Sondernutzung“ zuweisen zu dürfen.10 Die so begründeten 1 Vgl. dazu die Übersicht bei KG v. 4. 12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZMR 2007, 384. 2 OLG München v. 31.7.2007 – 34 Wx 59/07, DNotZ 2008, 289. 3 Vgl. Schüller, RNotZ 2011, 203 (208 f.); Vogel, ZMR 2008, 270 (272). 4 Vgl. Schüller, RNotZ 2011, 203 (210 f.), auch ausführlich zu den Möglichkeit einer dinglichen Sicherung durch Vormerkung oder Veräußerungsbeschränkung nach § 12. 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 30. 6 Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rz. 62 mit einem Formulierungsbeispiel. 7 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73; BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173 = ZMR 2012, 651; KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZMR 2007, 384; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 86; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 31. 8 BayObLG v. 31.7.1996 – 2Z BR 66/97, MDR 1997, 32. 9 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707. 10 BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173.

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Sondernutzungsrechte können erst nach Zustimmung der dinglich Berechtigten in das Grundbuch eingetragen werden (§ 5 Abs. 4 S. 2 u. 3).1 Das Zustimmungserfordernis ist auch durch eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung nicht abdingbar.2 Der teilende Eigentümer kann dabei die übrigen Wohnungseigentümer bereits in der Teilungserklärung vom Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums ausschließen und sich (oder einem Dritten)3 vorbehalten, durch Erklärung Sondernutzungsrechte bestimmten Wohnungseigentümern zuzuordnen.4 Er kann auch den Verwalter zur Zuordnung bevollmächtigen.5 Das Sondernutzungsrecht ist dann zunächst mit keinem Wohnungseigentum verbunden, sondern berechtigt den teilenden Eigentümer allein zur Nutzung als „persönliches Sondernutzungsrecht“.6 Eine häufige Variante dieser Art der nachträglichen Zuordnung ist, dass die negative Komponente des Sondernutzungsrechts – der Ausschluss der übrigen Wohnungseigentümer – ebenfalls unter die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Zuordnungserklärung gestellt wird.7 Eine derartige Regelung soll getroffen sein, wenn dem teilenden Eigentümer in der Teilungserklärung die Befugnis eingeräumt wird, bestimmte Flächen „einzelnen Wohnungen als Sondernutzungsrechte zuzuordnen“.8 Bis zur Zuordnungserklärung sind dann alle Wohnungseigentümer zur Nutzung berechtigt.9 In jedem Fall muss die im Grundbuch eingetragene negative Komponente aber sowohl dem grundbuch- wie dem sachenrechtlichen Bestimmtheitserfordernis genügen, d.h. die Sondernutzungsrechte müssen in ihrer Anzahl, in ihrer räumlichen Lage und Ausdehnung konkretisiert sein.10

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Die Befugnis zur Zuordnung besteht grundsätzlich so lange, bis der teilende Eigentümer aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausscheidet.11 Es ist allerdings auch zulässig, eine Regelung zu treffen, wonach die Ermächtigung darüber hinaus fortbesteht.12 Ist geregelt, dass die Zuweisungsbefugnis mit dem „Verkauf“ der letzten Wohnungs- oder Teileigentumseinheit endet, besteht sie nur bis zum Abschluss des letzten schuldrechtlichen Kaufvertrags und nicht bis zum Eigentumsübergang.13 Nach Beendigung der Zuweisungsbefugnis durch den Bauträger soll nach wohl h.M. das Zuweisungsrecht auf die Wohnungseigentümer übergehen, die das Recht nur gemeinsam ausüben können (§ 10 Abs. 6 S. 3 Alt. 1).14 Für einen solchen Übergang gibt es aber weder eine gesetzliche Regelung noch ergibt er sich durch Auslegung der Zuweisungsregelung. Das Zuweisungsrecht geht vielmehr endgültig unter.15

81a

Die Zuordnungserklärung muss dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot genügen. Sie bedarf der Eintragung in das Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch

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1 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 86. 2 BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 150/04, NJW 2005, 444. 3 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 34: Erst-Recht-Schluss aus § 12; a.A. Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, A III Rz. 60. 4 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = NJW 2012, 676; OLG München v. 10.4.2013 – 34 Wx 31/13, MietRB 2013, 243 = ZWE 2013, 319. 5 Vgl. OLG Frankfurt v. 18.8.1997 – 20 W 71/96, MDR 1997, 1017 = ZMR 1997, 660. 6 KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZMR 2007, 384. 7 BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173; OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; KG, Beschl. v. 9.7.2007 – 24 W 28/07, ZWE 2007, 447; BayObLG v. 8.11.1985 – BReg.2 Z 119/84 u.a., NJW-RR 1986, 93. 8 OLG Hamm v. 12.6.2012 – 15 Wx 99/11, MietRB 2012, 299 = FGPrax 2012, 244. 9 BayObLG v. 8.11.1985 – BReg.2 Z 119/84 u.a., NJW-RR 1986, 93. 10 BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173; OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; Beschl. v. 1.12.1997 – 15 W 384/97, ZMR 1998, 453; KG, Beschl. v. 9.7.2007 – 24 W 28/07, ZWE 2007, 447; vgl. zur Auslegung OLG Düsseldorf v. 2.5.2001 – 3 Wx 101/01, ZMR 2001, 838. 11 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = NJW 2012, 676. 12 OLG Stuttgart v. 11.5.2012 – 8 W 164/11, ZMR 2012, 715; Häublein, MittBayNot 2012, 382 f. 13 OLG München v. 10.4.2013 – 34 Wx 31/13, MietRB 2013, 243 = ZWE 2013, 319; vgl. OLG München v. 25.7.2013 – 1 U 2067/11, MietRB 2014, 14 = juris zur Haftung des Notars bei unterlassener Prüfung der Zuweisungsbefugnis. 14 Klein in Bärmann, § 10 Rz. 88. 15 Ebenso Häublein, MittBayNot 2012, 382 f.

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des begünstigten Miteigentümers, um nach § 10 Abs. 3 gegenüber dem Sondernachfolger wirksam zu werden.1 Daneben ist die Eintragung auch in die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher der nicht begünstigten Einheiten zulässig und im Interesse der Klarheit der Grundbuchverhältnisse empfehlenswert.2 Das Sondereigentum der übrigen Wohnungseigentümer wird durch die Zuordnungserklärung nicht mehr (zusätzlich) verändert, so dass ihre Mitwirkung sowie die der Grundpfandgläubiger in diesem Fall bei der Eintragung des Sondernutzungsrechtes im Grundbuch entbehrlich ist.3 Anders ist es aber dann, wenn der Eintragungsantrag zu einem Zeitpunkt gestellt wird, zu dem der Bauträger nicht mehr Miteigentümer ist, weil dann seine Bewilligungsbefugnis (§ 19 GBO) erlischt; in diesem Fall wird die Eintragungsbewilligung durch alle Wohnungseigentümer erforderlich.4 c) Durch Beschluss 83

Ein Beschluss über die Begründung eines Sondernutzungsrechts ist nichtig (§ 15 Rz. 69), wenn die Wohnungseigentümer nicht seine Zulässigkeit vereinbart haben (Rz. 85).5 Das gilt auch für vor der Entscheidung des BGH v. 20.9.2000 zur Nichtigkeit gesetzesändernder Beschlüsse beschlossene Sondernutzungsrechte; Vertrauensschutz zugunsten der Sondernutzungsberechtigten besteht nicht.6 Ein nichtiger Mehrheitsbeschluss über ein Sondernutzungsrecht kann auch bei langjähriger unbeanstandeter Umsetzung keinen Anspruch des vermeintlich Berechtigten aus § 242 BGB auf Zustimmung zu einer entsprechenden Vereinbarung begründen.7 Stimmen allerdings alle Wohnungseigentümer in ihrem Willen, ein Sondernutzungsrecht zu begründen, überein, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nicht doch eine Vereinbarung vorliegt (s. § 23 Rz. 40 ff.). So kann eine unter Mitwirkung aller Wohnungseigentümer im schriftlichen Verfahren getroffene Regelung als Vereinbarung und nicht als allstimmiger Beschluss auszulegen sein.8

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Ein nichtiger Beschluss über ein Sondernutzungsrecht liegt auch dann vor, wenn die Zuweisung von Gegenständen im Gemeinschaftseigentum an einzelne Wohnungseigentümer als Gebrauchsregelung bezeichnet wird, der Sache nach aber ein Sondernutzungsrecht vorliegt, weil das Recht auf Mitgebrauch den übrigen Wohnungseigentümern vollständig entzogen wird.9 Ein solcher Ausschluss vom Mitgebrauch liegt bereits dann vor, wenn die Nutzung einzelner Bewohner auf eine Teilfläche z.B. am Garten beschränkt wird.10 1 OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, ZMR 2000, 123; BayObLG v. 8.11.1984 – BReg 2 Z BR 119-122, NJW 1986 93; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2916; a.A. LG Stuttgart v. 9.6. 1989 – 1 T 2/89, BWNotZ 1990, 43 m. abl. Anm. Seidl. 2 BayObLG v. 8.11.1985 – BReg.2 Z 119/84 u.a., NJW-RR 1986, 93. 3 OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; OLG Frankfurt v. 18.8.1997 – 20 W 71/96, MDR 1997, 1017 = ZMR 1997, 660; BayObLG v. 8.11.1985 – BReg.2 Z 119/84 u.a., NJW-RR 1986, 93, LG München II v. 11.3.2004 – 6 T 4956/03, MittBayNot 2004, 366; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 89; vgl. auch AG München v. 15.10.2012 – 485 C 16639/12, ZMR 2013, 234 (sogar die bloße Mitteilung an die übrigen Wohnungseigentümer ist entbehrlich). 4 OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, ZWE 2013, 410; OLG München v. 18.4.2013 – 34 Wx 363/12, MietRB 2013, 242 = ZMR 2013, 845 einschränkend den Fall, dass die Teilungserklärung eine formfreie Übertragung des Sondernutzungsrechts auf andere Wohnungseigentümer gestattet; OLG München v. 11.5.2012 – 34 Wx 137/12, MietRB 2012, 267 f. = ZWE 2012, 367 m. abl. Anm. F. Schmidt. 5 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 189/11, ZMR 2012, 793; BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 6 OLG Düsseldorf v. 9.7.2004 – 3 Wx 85/04, ZMR 2003, 931. 7 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 189/11, ZMR 2012, 793. 8 OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, MietRB 2008, 305 = ZMR 2008, 154; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 480; AG Hannover v. 15.6.2004 – 71 II 218/04, ZMR 2005, 583; vgl. auch OLG Köln v. 4.7.2006 – 16 Wx 51/06, juris. 9 OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 22/07, ZMR 2007, 561; OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400; AG Oberhausen v. 21.6.2011 – 34 C 40/40, ZMR 2013, 145; a.A. LG Köln v. 21.7.2011 – 29 S 11/11, MietRB 2012, 149 = ZWE 2012, 187 (nur anfechtbar). 10 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.7.2003 – 3 Wx 133/03, NZM 2003, 767; a.A. OLG Hamm v. 11.11. 2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Durch Beschluss kann ein Sondernutzungsrecht nur begründet werden, wenn die Wohnungseigentümer eine Öffnungsklausel vereinbart haben.1 Die Öffnungsklausel muss hinreichend bestimmt sein (dazu § 10 Rz. 21). Ein allgemeiner, unspezifizierter Verzicht auf eine Vereinbarung genügt hingegen nicht.2 Die so beschlossenen Sondernutzungsrechte bedürfen nach § 10 Abs. 4 S. 2 WEG nicht der Eintragung in das Grundbuch, sie sind nach zutreffender Auffassung sogar nicht eintragungsfähig (s. § 10 Rz. 52).

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d) Durch faktischen Alleingebrauch Ein Sondernutzungsrecht kann auch durch eine konkludente Vereinbarung der Wohnungseigentümer begründet werden (Rz. 73). Dafür reicht jedoch die langjährige, von den anderen Wohnungseigentümern geduldete Alleinnutzung durch einen Wohnungseigentümer nicht aus.3 Hinzukommen muss vielmehr, dass die Wohnungseigentümer die Nutzung in dem Bewusstsein hinnehmen, sich dadurch in der Zukunft binden zu wollen.4 Ein Indiz dürfte etwa ein allstimmiger Beschluss der Wohnungseigentümer sein, die von einem Wohnungseigentümer allein genutzte Gartenfläche durch eine Hecke oder Mauer von den anderen abzugrenzen.

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Nicht anzuerkennen ist auch ein sog. faktisches Sondernutzungsrecht.5 Die Zugänglichkeit eines Spitzbodens oder einer Flachdachfläche allein durch eine Wohnung begründet für deren Eigentümer noch kein Recht zur alleinigen Nutzung. Das gilt insb. dann, wenn die Flächen mit Ausnahme von Kontrollen und Reparaturen normalerweise nicht betreten werden.6 Störungen bei der Nutzung seines Sondereigentums steht der Wohnungseigentümer dennoch nicht wehrlos gegenüber: Eine dauernde Nutzung der anderen Wohnungseigentümer unter Betreten seines Sondereigentums kann er als erheblichen Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 abwenden.7 Gänzlich ausgeschlossen sind Nutzungsrechte Dritter, wenn die Eigentümerversammlung einem Wohnungseigentümer den Anbau eines Balkons gestattet hat. Dem Wohnungseigentümer stehen an dem Balkon dann ausschließliche Nutzungsbefugnisse aufgrund der Natur der baulichen Veränderung und unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 16 Abs. 6 S. 1 – nicht jedoch aufgrund eines konkludent vereinbarten oder „faktischen“ Sondernutzungsrechts – zu.8

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Auch aus öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bestimmter Nutzungsarten zugunsten einzelner Wohnungseigentümer folgt kein Anspruch auf alleinige Nutzung. Eine Gaststättenkonzession berechtigt den Inhaber daher nicht zur alleinigen Nutzung des Außenbereichs als Biergarten o.ä..9

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e) Durch Umdeutung fehlerhaft begründeten Sondereigentums? Wird Sondereigentum unwirksam begründet, z.B. weil es sich um zwingendes Gemeinschaftseigentum handelt, kann eine Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht in Betracht kommen.10 Die Umdeutung setzt nach § 140 BGB allerdings voraus, dass die Entstehungsvoraussetzungen eines Sondernutzungsrechts vorliegen, insb. dass 1 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 33; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 81; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 33; a.A. Spielbauer/Then, § 13 WEG Rz. 34 ff.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 32. 2 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 40 f., § 13 WEG Rz. 81. 3 OLG Düsseldorf, Beschl v. 25.7.2003 – 3 Wx 133/03, NZM 2003, 767; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 13 WEG Rz. 32a. 4 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 80; vgl. OLG Köln v. 26.4.1996 – 16 Wx 56/96, WuM 1997, 59. 5 LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 41/10, ZWE 2012, 102. 6 LG Hamburg v. 9.12.2009 – 318 S 69/09, ZMR 2010, 311. 7 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 110; Abramenko in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 29. 8 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, MietRB 2004, 79 = NZM 2004, 384. 9 OLG Frankfurt v. 1.4.1980 – 20 W 11/80, Rpfleger 1980, 391; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 32a. 10 KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, ZMR 1999, 204; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 102; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 342; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 15; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 29.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

das Sondernutzungsrecht einem Wohnungseigentum zugeordnet ist.1 Die fehlerhafte Eintragung im Grundbuch kann dann im Wege der Grundbuchberichtigung korrigiert werden.2 Für die Berichtigung ist die Mitwirkung sämtlicher Eigentümer und dinglich Berechtigter nicht notwendig.3 4. Inhalt des Sondernutzungsrechts a) Nutzungsbefugnis 90

Dem Sondernutzungsberechtigten steht das alleinige Gebrauchs- und Nutzungsrecht grundsätzlich in dem gleichen Umfang wie am Sondereigentum zu (§ 13 Abs. 1). Er kann das Sondereigentum – in den Grenzen des § 14 Nr. 1 – selbst gebrauchen, vermieten,4 verpachten oder in sonstiger Weise nutzen. Er hat auch das Recht zur Fruchtziehung.5 Der Umfang der Rechte ist häufig aufgrund der von den Wohnungseigentümern getroffenen Regelung auf bestimmte Nutzungsarten beschränkt (s. Rz. 91). Zwingend ist dies jedoch nicht.6 Hingegen setzt das Sondernutzungsrecht nach seinem Wesen stets ein vollständiges Ausschlussrecht voraus. Es kann nicht in der Weise eingeräumt werden, dass dem Berechtigten für einen bestimmten Teil des gemeinschaftlichen Eigentums eine bestimmte Nutzungsart vorbehalten wird, während andere Nutzungsarten allen anderen Wohnungseigentümern gestattet sind.7

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Wird die zulässige Nutzung durch die Bezeichnung als „Stellplatz“, „Gartenfläche“ oder „Terrasse“ näher bestimmt (sog. Zweckbestimmung), beschränkt sich der positive Inhalt auf die Nutzung in dem vereinbarten Sinn. Zulässig sind aber auch abweichende Nutzungsarten, wenn sie typischerweise nicht stärker stören (s. § 15 Rz. 17 f.). Zu den zulässigen Nutzungen im Einzelnen s. § 15 Rz. 36 ff. Innerhalb einer zulässigen Nutzungsart ist der zulässige Gebrauch durch eine objektiv-normative Auslegung zu ermitteln, wobei von dem herkömmlichen Begriff der zugelassenen Nutzungsart auszugehen ist. Wenn andere Anhaltspunkte fehlen, entscheidet das übliche Maß der Nutzung: Das Sondernutzungsrecht an einer Gartenfläche umfasst danach die übliche gärtnerische Pflege (Rückschnitt, Entfernung von Pflanzen und Neuanpflanzung),8 nicht jedoch eine grundlegende Umgestaltung, weil es sich bei ihr um eine bauliche Veränderung handelt (s. Rz. 93).9 Ist ein Sondernutzungsrecht „gemäß § 15“ vereinbart, wird durch den Verweis auf § 15 i.d.R. nicht eine Beschränkung auf eigenen Gebrauch unter Ausschluss des Rechts auf Überlassung des Gebrauchs an Dritte z.B. durch Vermietung, gemeint sein, sondern nur ein Hinweis auf die nach früher h.M. maßgebliche gesetzliche Grundlage.10

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Über das Maß der Nutzung können die Wohnungseigentümer im Rahmen des § 15 Abs. 2 auch durch Beschluss bestimmen; sie können insb. eine auch für das Sonder1 KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, ZMR 1999, 204; OLG Düsseldorf v. 12.7.1995 – 3 Wx 181/95, WuM 1995, 606. 2 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 342. 3 LG Regensburg v. 1.8.1989 – 5 T 165/89, MittBayNot 1990, 43. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 27; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 98; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 40. 5 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 98; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 40. 6 OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = ZWE 2013, 321; BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672. 7 OLG Jena v. 14.10.1998 – 6 W 637/98, Rpfleger 1999, 70; OLG Naumburg v. 10.12.1997 – 10 Wx 43/97, WuM 1998, 301. 8 LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, ZMR 2011, 226. 9 OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/95, ZMR 1994, 376; LG München I v. 3.8.2005 – 1 T 10251/05, NZM 2006, 666; zu den Grenzen vgl. auch OLG Hamburg v. 18.2.1994 – 2 Wx 49/92, WE 1995, 377; KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, ZMR 1994, 274; OLG Düsseldorf v. 14.8.1989 – 3 Wx 261/89, NJW-RR 1989, 1167 (zulässiges Schaukelgerüst auf Gartenfläche); LG Frankfurt v. 18.12.2013 – 2-13 S 82/13, ZWE 2014, 221 (unzulässige Abgrenzung durch Steinmauer). 10 A.A. Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 17.

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nutzungsrecht geltende Hausordnung aufstellen.1 Im Rahmen ordnungsmäßigen Gebrauchs kann die Bepflanzung von Gartenflächen durch Beschluss geregelt werden.2 Vorgaben für die „Freiflächengestaltung“, die faktisch das Sondernutzungsrecht entwerten, können hingegen nicht beschlossen werden, sondern sind als Änderungen des Bestands nur durch Vereinbarung möglich (vgl. Rz. 110).3 Die Zulässigkeit baulicher Veränderungen richtet sich nach dem für das Gemeinschaftseigentum geltenden § 22, wenn – auch konkludent – nichts anderes vereinbart ist.4 Die Regelung, dass Sondernutzungsrechte „wie Sondereigentum“ behandelt werden dürfen, reicht dabei nicht aus, um das Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 1 abzubedingen.5 Die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu baulichen Veränderungen ist hingegen entbehrlich, wenn diese Eingang in die Beschreibung des Sondernutzungsrechts gefunden haben oder wenn sie nach dem Inhalt des jeweiligen Sondernutzungsrechts üblicherweise vorgenommen werden und der Wohnungseigentumsanlage dadurch kein anderes Gepräge verleihen.6 Die Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einer Dachfläche erfasst danach ohne ausdrückliche Gestattung nicht den Ausbau als Dachterrasse.7 Ebenso ist der Ausbau eines Dachbodens zu Wohnzwecken unzulässig.8 Die Gestattung einer „ortsüblichen Nutzung“ einer Gartenfläche, kann je nach örtlichen Verhältnissen hingegen das Recht zu bestimmten baulichen Veränderungen umfassen, z.B. zur Errichtung einer Pergola als Rankgerüst oder zur Aufstellung eines Geräteschuppens.9 Auch ohne eine ausdrückliche Gestattung der „ortsüblichen Nutzung“ wird in der Regel die Anlage von Beeten nebst Bepflanzung sein (zu weiteren Einzelfällen s. § 22 Rz. 98). Eine zustimmungsbedürftige bauliche Veränderung bleibt aber die Errichtung von Zäunen und Mauern.10 Zustimmungsbedürftig nach § 22 Abs. 1 ist auch das Fällen eines großen Baumes, der die Wohnanlage prägt, selbst dann, wenn dem Sondernutzungsberechtigten die „Instandhaltung und Instandsetzung“ der Gartenfläche übertragen ist.11 Nicht zum üblichen Inhalt des Sondernutzungsrechts an einem Stellplatz gehört die Installation sog. Parkbügel oder sonstiger Absperreinrichtungen.

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Die Begründung eines Dauerwohnrechts oder Dauernutzungsrechts i.S.d. § 31 an dem Sondernutzungsrecht scheitert daran, dass es kein Sonder- oder Teileigentum ist und diesem auch insoweit nicht gleichsteht.12

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Für das Sondernutzungsrecht gelten (mindestens) die Schranken des Sondereigentums entsprechend (dazu Rz. 14). Der Sondernutzungsberechtigte kann sein Recht daher nur in den gesetzlichen Grenzen des § 14 nutzen. Bedeutung haben auch die Regelungen des allgemeinen Nachbarrechts. Bei der Frage, ob ein Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 vorliegt, können die Regelungen zum Überhang nach § 910 BGB wertend herangezogen werden; in analoger Anwendung des § 910 BGB ist dem Sondernutzungsberechtigten darüber hinaus ein Selbsthilferecht bei Überwuchs zuzuerken-

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1 OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 25/07, ZMR 2007, 484; KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, ZMR 1996, 279. 2 BayObLG v. 6.2.1992 – BReg.2 Z 166/91, ZMR 1992, 202. 3 BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BR 20/04, ZMR 2005, 383. 4 OLG Frankfurt v. 29.9.2003 – 20 W 231/02, juris; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524; OLG Köln v. 18.1.2002 – 16 Wx 247/01, NZM 2002, 458; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 32; Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 15. 5 BayObLG v. 2.10.1989 – BReg.2 Z 90/89, WuM 1990, 91. 6 BGH v. 22.6.2012 – V ZR 73/11, MietRB 2012, 356 = ZMR 2012, 883; BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = NJW 2012, 676. 7 OLG Frankfurt v. 23.1.2006 – 20 W 195/03, ZWE 2006, 243. 8 OLG Frankfurt v. 24.8.1990 – 20 W 49/90, OLGZ 1991, 185. 9 BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, ZMR 1998, 503. 10 OLG Köln v. 16.4.2008 – 16 Wx 33/08, ZMR 2008, 817; OLG Köln v. 13.2.1998 – 16 Wx 3/09, NZM 1999, 178 (Sichtschutzwand); KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, NJW-RR 1994, 526: (kniehohe Mauer als Beeteinfassung); vgl. aber BayObLG v. 4.2.1982 – BReg.2 Z 9/81, Rpfleger 1982, 219 (zulässiger Grenzzaun). 11 LG Lüneburg v. 30.4.2013 – 5 S 111/12, ZMR 2013, 656. 12 OLG Hamburg v. 22.3.2004 – 2 Wx 153/01, ZMR 2004, 616.

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nen.1 Für die Frage, ob ein Überbau des Sondernutzungsberechtigten hinzunehmen ist, kann § 912 BGB analog herangezogen werden.2 Entsprechend § 913 BGB kann ein Anspruch auf Zahlung einer Überbaurente bestehen.3 Aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 917, 918 BGB kann sich ein Notwegerecht ergeben, wenn einem anderen Wohnungseigentümer sonst kein Zugang zu seinem Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht möglich ist (s.a. Rz. 96).4 Auch aus den Wertungen des Landesnachbarrechts können über § 14 Nr. 1 Einschränkungen des von Sondernutzungsrechten folgen. Das gilt insb. hinsichtlich der Pflanzabstände.5 Entsprechend herangezogen werden können auch sonstige landesrechtlichen Regelungen über störende Bepflanzungen.6 Die Ausschlussfristen des landesrechtlichen Nachbarrechts gelten hingegen auch nicht analog.7 96

Daneben unterliegt das Sondernutzungsrecht immanenten Schranken, die sich aus den Rücksichtnahme- und Treuepflichten der Wohnungseigentümer untereinander ergeben und ihren Rechtsgrund im Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer finden.8 Ein Wohnungseigentümer muss deshalb das Überfahren oder das Begehen seiner Sondernutzungsfläche durch andere Wohnungseigentümer dulden, wenn diese nicht auf anderem Wege zu ihrem Sondereigentum, ihren Garagen, Stellplätzen oder sonstigen Sondernutzungsflächen gelangen können.9 Ein weiterer und umständlicherer Zugang zu diesen Flächen begründet ein solches Betretungsrecht aber noch nicht.10 Ebenso kann der Berechtigte verpflichtet sein, den übrigen Wohnungseigentümer seine Sondernutzungsfläche als Parkraum zur Verfügung zu stellen, wenn dieser öffentlich-rechtlich vorgeschrieben ist.11 Er kann dafür allerdings die Zahlung eines angemessenen Ausgleichs verlangen, der ausgehend vom Verkehrswert zu bemessen ist.12 b) Pflichten des Sondernutzungsberechtigten

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Da das Sondernutzungsrecht am Gemeinschaftseigentum besteht, ist der Berechtigte ohne eine ausdrückliche Regelung der Wohnungseigentümer nicht verpflichtet, die Kosten und Lasten seines Sondernutzungsrechts allein zu tragen; die Kostenverteilung richtet sich vielmehr nach § 16 Abs. 2 bzw. einem vereinbarten oder gem. § 16 1 KG v. 13.6.2005 – 24 W 115/04, MietRB 2005, 319 = NZM 2005, 745; a.A. OLG Düsseldorf v. 27.6. 2001 – 3 Wx 79/01, ZMR 2001, 910. 2 KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331. 3 AG Lehrte v. 27.4.2010 – 14 C 25/10, ZMR 2010, 727. 4 OLG München v. 2.6.2008 – 32 Wx 44/08, MietRB 2009, 108. 5 BGH v. 28.9.2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20 = MDR 2008, 135 = MietRB 2007, 315 = NJW 2007, 3636; OLG München v. 11.1.2006 – 34 Wx 150/05, MietRB 2006, 167; OLG Hamm v. 21.10. 2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372; BayObLG v. 11.2.1999 – 2Z BR 167/98, ZMR 1999, 348 (Einhaltung der Abstandsfläche für Thujenhecke); BayObLG v. 20.8.1987 – BReg.2 Z 50/87, ZMR 1988, 23; BayObLG v. 4.2.1982 – BReg.2 Z 9/81, BayObLGZ 1982, 69. 6 BayObLG v. 11.2.1999 – 2Z BR 167/98, ZMR 1999, 348 (Einhaltung der Abstandsfläche für Thujenhecke); OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/96, NJW-RR 1997, 14 (Setzen einer Schwarzkiefer als übliche Nutzung); KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, NJW-RR 1987, 1360 (Hängebuche als stark wachsender Baum unzulässig); BayObLG v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 50/86, NJW-RR 1987, 846 (Anpflanzen von zwei Birken als übliche Nutzung). 7 OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372. 8 OLG Frankfurt v. 23.11.2005 – 20 W 432/03, ZWE 2006, 105; OLG Hamburg v. 19.8.2004 – 2 Wx 52/00, ZMR 2004, 933. 9 OLG Zweibrücken v. 17.1.2011 – 3 W 196/10, MietRB 2011, 183 = ZWE 2011, 179; OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, GuT 2003, 235; OLG Stuttgart v. 20.2.2001 – 8 W 555/00, ZMR 2001, 730; KG v. 20.12.1989 – 24 W 3084/89, NJW-RR 1990, 333. 10 BayObLG v. 2.5.1996 – 2Z BR 1/96, ZMR 1996, 509; vgl. aber BayObLG v. 19.12.1989 – BReg.1b Z 42/88, WuM 1990, 167, das es als unzumutbar ansieht, wenn einem Wohnungseigentümer der Zugang zu seinem Garten nur noch durch seine Wohnung möglich ist, so dass er gezwungen ist, Gartenabfälle und -bedarf durch die Wohnung zu transportieren. 11 OLG Hamburg v. 19.8.2004 – 2 Wx 52/00, ZMR 2004, 933; BayObLG v. 9.3.2004 – 2Z BR 259/03, NZM 2004, 713, auch zum Ausgleich durch Zahlung eines Nutzungsentgelts. 12 BayObLG v. 5.12.2001 – 2Z BR 126/01, ZMR 2002, 368; vgl. auch KG v. 21.5.2001 – 24 W 6221/00, MDR 2001, 1109.

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Abs. 3, Abs. 4 beschlossenen Kostenverteilungsschlüssel.1 Ein Beschluss nach § 16 Abs. 3, mit dem die Betriebskosten dem Sondernutzungsberechtigten auferlegt werden, kann auch dann nachträglich getroffen werden, wenn sich in der Teilungserklärung eine abweichende Regelung findet (§ 16 Abs. 5).2 Dasselbe gilt für die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung. Allerdings wird häufig vereinbart sein, dass der Berechtigte die „Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten“ oder die „Pflegekosten“3 der Sondernutzungsfläche zu tragen hat. Eine derartige Vereinbarung kann sich auch durch Auslegung ergeben, etwa wenn vereinbart ist, dass das Sondernutzungsrecht wie Sondereigentum zu behandeln ist.4 Wird der Sondernutzungsberechtigten mit „Pflege und Instandhaltung“ belastet, ist er regelmäßig auch zu Instandsetzungsmaßnahmen verpflichtet.5 Im Zweifel umfasst die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht des Sondernutzungsberechtigten von Räumen allerdings nur die sondereigentumsfähigen, nicht aber die für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Gebäudebestandteile, weil sonst der Sondernutzungsberechtigte schlechter stünde als der Sondereigentümer.6 Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf soll der Sondernutzungsberechtigte auch bei einer vereinbarten Pflicht zur Kostentragung nicht die Kosten für das Fällen einer Pappel tragen müssen, wenn von dieser eine Gefahr für den Bestand des gemeinschaftlichen Eigentums ausgehe: Zwar handele es sich noch nicht um eine bauliche Veränderung, aber es sei nicht nur der Pflichtenkreis des Sondernutzungsberechtigten betroffen.7

98

Möglich ist es, dem Sondernutzungsberechtigten im Einzelfall die Kosten der Instandhaltung oder Instandsetzung durch Beschluss nach § 16 Abs. 4 S. 1 aufzuerlegen.8 Ein derartiger Beschluss ist grundsätzlich zulässig, weil er der gesteigerten Gebrauchsmöglichkeit des Sondernutzungsberechtigten Rechnung trägt. Unzulässig sind jedoch Beschlüsse, die auf eine dauerhafte Bindung der Gemeinschaft hinauslaufen, weil der Gleichbehandlungsgrundsatz eine entsprechende Kostenverteilung für zukünftige Maßnahmen erfordert.9 Durch diese Einschränkung werden Unbilligkeiten vermieden, so dass es der Beschränkung der Beschlusskompetenz des § 16 Abs. 4 auf Veränderungen, die nachträglich vorgenommen wurden, nicht bedarf.10 Eine derartige Einschränkung der Beschlusskompetenz stünde zudem im Widerspruch zu § 16 Abs. 5.

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Die Zustimmung zu einer baulichen Veränderung nach § 22, die ein sondernutzungsberechtigter Wohnungseigentümer im Bereich seines Sondernutzungsrechts auf eigene Kosten vornehmen will, ist i.d.R. so auszulegen, dass er auch die Folgekosten dieser Maßnahme zu tragen hat.11 Eine Pflicht zur Tragung der Folgekosten kann sich auch konkludent aus der vereinbarten Gestattung baulicher Änderungen ergeben.

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Auf den Inhaber des Sondernutzungsrechts geht regelmäßig die Verkehrssicherungspflicht an der Sondernutzungsfläche über, weil die Pflicht an die Eröffnung des Verkehrs anknüpft und die Stellung des Sondernutzungsberechtigten insoweit der des Sondereigentümers angenähert ist.12 Hierzu bedarf es entgegen der vorherr-

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 43. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 49. Zu diesem Begriff OLG Düsseldorf v. 11.7.2001 – 3 Wx 188/01, WuM 2001, 620. BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004/357; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 43; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 46. LG München I v. 4.2.2013 – 1 S 26400/11, ZMR 2013, 477; a.A. KG v. 25.2.2009 – 24 W 362/08, ZMR 2009, 625. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 47. OLG Düsseldorf v. 17.10.2003 – 3 Wx 227/03, ZMR 2004, 608. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 120; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 50. BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, BGHZ 186, 51 = MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NJW 2010, 2513. A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 44. BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, ZMR 2001, 829. Vgl. BayObLG v. 17.5.1985 – BReg 2 Z 144/84, juris.

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schenden Ansicht keiner besonderen Regelung in der Teilungserklärung, insb. nicht der Übertragung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht.1 Die Ansicht, nach der die Verkehrssicherungspflichten weiter der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (dazu § 10 Rz. 66) obliegen sollen,2 ist abzulehnen, weil die Verkehrssicherungspflichten nicht an die vermögensrechtliche Zuordnung (hier zum Gemeinschaftseigentum), sondern an die tatsächliche Verfügungsgewalt anknüpfen.3 Dem Sondernutzungsberechtigten obliegt daher eine Streu- und Räumpflicht an den in seinem Sondernutzungsrecht liegenden Wegen. c) Belastung und Pfändung des Sondernutzungsrechts 102

Das Sondernutzungsrecht selbst kann nicht mit einer Dienstbarkeit belastet werden, weil es sich lediglich um eine schuldrechtliche Vereinbarung handelt und die betroffene Fläche weiter im Gemeinschaftseigentum steht.4 Es ist auch nicht möglich, dass eine Dienstbarkeit an einem Wohnungseigentum mit dem Inhalt bestellt wird, dass Ausübungsbereich das Sondernutzungsrecht am gemeinschaftlichen Eigentum ist.5 Wird ein Wohnungsrecht am Sondereigentum eingeräumt, erstreckt sich, wenn nichts anderes vereinbart ist, die alleinige Nutzungsbefugnis auch auf die diesem zugeordneten Sondernutzungsflächen, so dass in diesem Fall dasselbe Ergebnis auch ohne Grundbucheintragung erreicht werden kann. Muss hingegen die Nutzung eines Dritten an der Sondernutzungsfläche durch eine Dienstbarkeit gesichert werden, verbleibt nur die Möglichkeit entweder das Sondernutzungsrecht in Sondereigentum umzuwandeln oder eine flächengleiche Dienstbarkeit am Gemeinschaftseigentum zu bestellen, was dann freilich die Zustimmung sämtlicher Eigentümer voraussetzt.6 Die flächengleiche Dienstbarkeit geht der Nutzungsbefugnis des Sondernutzungsberechtigten am Gemeinschaftseigentum vor.7

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Das Sondernutzungsrecht ist im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht isoliert pfändbar, weil es kein selbständiges Vermögensrecht i.S.d. § 857 ZPO ist.8 Da es nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen werden kann, käme ohnehin nur eine Pfändung durch die übrigen Wohnungseigentümer in Betracht, nicht jedoch durch außerhalb der Gemeinschaft stehende Gläubiger.9 Ein Zugriff auf das Sondernutzungsrecht ist allerdings durch Vollstreckung in das Wohnungseigentum im Wege der Immobiliarvollstreckung möglich, weil das Sondernutzungsrecht dessen Bestandteil ist (§§ 864, 865 ZPO, § 1120 BGB).10 Ebenfalls möglich ist die Vollstreckung in die Früchte des Sondernutzungsrechts, wie z.B. die Einnahmen aus Vermietung.11 1 A.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 51; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 118 2 So Gottschalg, NZM 2002, 590; differenzierend zwischen Innen- und Außenverhältnis Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. 404 f. 3 Wagner in MünchKomm/BGB, § 823 BGB Rz. 252 m.w.N. 4 OLG Schleswig v. 3.8.2011 – 2 W 2/11, MietRB 2012, 112 = ZWE 2012, 42; BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 120/97, ZMR 1998, 179; BayObLG v. 30.4.1997 – 2Z BR 5/97, WuM 1997, 386; BayObLG v. 30.11.1989 – BReg.2 Z 82/89, WuM 1990, 168; OLG Düsseldorf v. 16.4.1986 – 3 Wx 109/86, MDR 1986, 851; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 14; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 37; a.A. Ott, DNotZ 1998, 128; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 76. 5 OLG Schleswig v. 3.8.2011 – 2 W 2/11, MietRB 2012, 112 = ZWE 2012, 42; BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 120/97, ZMR 1998, 179; OLG Düsseldorf v. 16.4.1986 – 3 Wx 109/86, MDR 1986, 851. 6 OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/98, NZM 1999, 771. 7 OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = ZWE 2013, 321. 8 OLG Stuttgart v. 15.4.2002 – 8 W 492/00, NZM 2002, 884; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 75; a.A. Schuschke, NZM 1999, 830 (831); offen gelassen von BGH v. 22.4.2010 – VII ZB 15/09, MDR 2010, 1017 = MietRB 2010, 233 = ZWE 2010, 333. 9 So auch Schuschke, NZM 1999, 830 f. 10 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 75. 11 BGH v. 22.4.2010 – VII ZB 15/09, MDR 2010, 1017 = MietRB 2010, 233 = ZWE 2010, 333; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 75.

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Rechte des Wohnungseigentümers 5. Das Sondernutzungsrecht bei Eigentümerwechsel a) Das nicht eingetragene Sondernutzungsrecht

Ist ein vereinbartes Sondernutzungsrecht nicht im Grundbuch eingetragen, erlischt es grundsätzlich, wenn auf Seiten der Verpflichteten ein neuer Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eintritt.1 Der Nutzungsberechtigte kann sich dann nicht nur nicht gegenüber dem neuen Wohnungseigentümer, sondern auch nicht mehr gegenüber den übrigen Eigentümern auf sein Sondernutzungsrecht berufen.2 Das Fehlen der Allseitigkeit der Vereinbarung macht diese insgesamt hinfällig.

104

Es ist jedoch möglich, dass der Erwerber von Sondereigentum in die vertragliche Stellung des Veräußerers durch Schuldübernahme eintritt.3 Dies setzt die positive Kenntnis des Erwerbers vom Bestehen einer Vereinbarung betreffend die Alleinnutzung und die Festlegung des rechtsgeschäftlichen Willens, in diese Vereinbarung eintreten zu wollen, voraus.4 Erforderlich ist zudem die Zustimmung der übrigen Parteien zu der Vereinbarung. Da sich die Rechtsstellung der übrigen Wohnungseigentümer nicht ändert, dürfte regelmäßig von ihrer konkludenten Zustimmung auszugehen sein. Die Verweigerung ihrer Zustimmung könnte zudem treuwidrig sein (§ 242 BGB). Darlegungs- und beweispflichtig für die Schuldübernahme ist im Rechtsstreit der Begünstigte.5

105

Bei einer Übertragung des Wohnungseigentums durch den Sondernutzungsberechtigten nimmt die h.M. hingegen an, dass das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht auch zugunsten des neuen Wohnungseigentümers besteht.6 Zur Begründung wird § 746 BGB entsprechend herangezogen, der regelt, dass die Verwaltungsund Benutzungsregelungen des Bruchteilseigentums auch für und gegen die Sondernachfolger wirken. Die Gegenauffassung hält § 746 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch nicht für anwendbar.7 Dies ist allerdings nur teilweise zutreffend. Soweit es um die Wirkung einer Vereinbarung gegen einen Sondernachfolger geht, ist § 10 Abs. 3 vorrangig, der diese von der Grundbucheintragung abhängig macht. Im Übrigen, d.h. zugunsten eines Sondernachfolgers, verbleibt es aber bei der Geltung des § 746 BGB. Der h.M. ist daher zuzustimmen. Auch die Vertreter der Gegenauffassung werden indes vielfach zu demselben Ergebnis kommen, weil in der Regel die Voraussetzungen für eine rechtsgeschäftliche (konkludente) Übertragung des Sondernutzungsrechts vorliegen dürften.

106

Ist das Sondernutzungsrecht aufgrund einer Öffnungsklausel wirksam beschlossen worden, fehlt es zwar an einer Grundbucheintragung. Das beschlossene Sondernutzungsrecht bindet den Rechtsnachfolger aber gem. § 10 Abs. 4 ohne Eintragung. Es wirkt daher bei einem Eigentümerwechsel auf Seiten der Verpflichteten ohne weiteren Rechtsakt gegenüber dem neuen Wohnungseigentümer. Anders als bei dem eingetragenen Sondernutzungsrecht (Rz. 108) findet ein Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach § 892 BGB aber nicht statt.8

106a

1 BGH v. 17.5.2002 – V ZR 149/01, MDR 2002, 1111 f. = NJW 2002, 2863; Schneider in Bärmann/ Seuß, Rz. C 437; s. § 10 Rz. 45. 2 OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404 = ZMR 2002, 73 mit krit. Anm. Häublein = DNotZ 2002, 227; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 83; a.A. LG Freiburg v. 20.4.2004 – 4 T 210/03, juris. 3 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, MietRB 2005, 150 (157) = NZM 2005, 343; LG München v. 4.3.2013 – 1 S 8972/13, ZMR 2013, 562. 4 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, MietRB 2005, 150 (157) = NZM 2005, 343; OLG Hamm v. 10.9.1996 – 15 W 236/96, ZMR 1996, 671. 5 LG München v. 4.3.2013 – 1 S 8972/13, ZMR 2013, 562. 6 OLG Frankfurt v. 1.2.2006 – 20 W 291/03, ZWE 2006, 489; BayObLG v. 10.1.2002 – 2Z BR 180/01, ZMR 2002, 528; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZMR 2001, 649: OLG Hamm v. 28.5. 1998 – 15 W 4/98, ZMR 1998, 718; OLG Schleswig v. 27.12.1995 – 2 W 60/95, WuM 1996, 169. 7 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 259. 8 Zu den dadurch entstehenden Wertungswidersprüchen Schmidt, ZWE 2008, 280 (288); Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 338 ff.

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b) Das eingetragene Sondernutzungsrecht 107

Ist das Sondernutzungsrecht in das Grundbuch eingetragen, wirkt es nach § 10 Abs. 3 gegen Sonderrechtsnachfolger der belasteten Wohnungseigentümer. Mit der Übertragung des begünstigten Miteigentumsanteils geht es auf den neuen Wohnungseigentümer über.1 Spricht man dem Sondernutzungsrecht eine dingliche Natur zu (s. Rz. 72), ergibt sich dies ohne weiteres aus § 873 BGB.2 Das Sondernutzungsrecht wird danach als Inhalt des Sondereigentums nach § 6 Abs. 2 ohne eine gesonderte Abtretung übertragen. Lehnt man den dinglichen Charakter ab, ist § 746 BGB heranzuziehen (Rz. 106).

108

Bei der Übertragung des Wohnungseigentums kann ein nicht rechtswirksam begründetes, aber eingetragenes Sondernutzungsrecht nach § 892 BGB gutgläubig erworben werden.3 Dabei kommt es nicht darauf an, ob man das eingetragene Sondernutzungsrecht als dingliches Recht ansieht oder ihm nur schuldrechtlichen Charakter zumisst. Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 892 BGB ist, dass es sich bei dem Sondernutzungsrecht um ein nach § 10 Abs. 3 eintragungsfähiges Recht handelt. Mit der Eintragung nimmt das Sondernutzungsrecht am guten Glauben des Grundbuchs (§ 891 BGB) teil. Der gutgläubige Erwerb wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Erwerber als Vormerkungsberechtigter der Eintragung des Sondernutzungsrechts bei dem später von ihm erworbenen Sondereigentum zugestimmt hat; dies schließt den Charakter des Eigentumsübergangs als Verkehrsgeschäft nicht aus.4 Nicht in Betracht kommt ein gutgläubiger Erwerb aber dann, wenn die Eintragung – z.B. wegen Widersprüchlichkeit oder fehlender Bestimmtheit – inhaltlich unzulässig war.5 Auch bei dem Erwerb von Wohnungseigentum durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung kann es einen gutgläubigen Erwerb nach § 892 BGB nicht geben.6 6. Übertragung, Abänderung und Erlöschen

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Von den Fällen der Übertragung von Wohnungseigentum sind die Fälle zu unterscheiden, in denen das Sondernutzungsrecht isoliert von einem Wohnungseigentümer auf einen anderen übertragen werden soll. Die isolierte Übertragung ist – wie § 5 Abs. 4 S. 2 zeigt – grundsätzlich möglich. Sie kann aber durch (konkludente) Vereinbarung beschränkt werden, wofür die Vereinbarung einer Veräußerungsbeschränkung für Wohnungseigentum nach § 12 allerdings nicht ausreicht.7 Für beschlossene Sondernutzungsrechte kann die Öffnungsklausel die Übertragbarkeit ausdrücklich oder konkludent ausschließen.8 Erwerber kann nur ein anderer Wohnungseigentümer, nicht jedoch ein außenstehender Dritter sein, weil die Übertragung auf ihn über den zulässigen Gegenstand eines Sondernutzungsrechts hinausgeht.9 Die Übertragung erfolgt durch Abtretung (§§ 398 ff. BGB). Für ein im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht soll nach h.M. eine (formfreie) Einigung und Eintragung gem. §§ 873, 877 BGB erforderlich sein, weil die Übertragung eine Inhaltsänderung des Wohnungseigentums begründe.10 Der Anspruch auf Übertragung des im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechts kann durch eine Vormerkung gesichert wer1 LG München v. 4.3.2013 – 1 S 8972/13, ZMR 2013, 562. 2 Vgl. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 125; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 368. 3 OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10, MietRB 2011, 217; LG Nürnberg-Fürth v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, NJW 2009, 3442 m.w.N.; a.A. LG Köln v. 15.5.2002 – 28 O 631/01, MDR 2002, 1186. 4 OLG Stuttgart v. 4.12.1985 – 8 W 481/84, NJW-RR 1987, 318. 5 OLG Zweibrücken v. 5.11.2012 – 3 W 127/12, MietRB 2013, 47 = ZWE 2013, 85 m. Anm. F. Schmidt. 6 BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, ZMR 1994, 231. 7 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 377. 8 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 126. 9 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 363; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 40. 10 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = NJW 2000, 3643; BGH v. 14.6. 1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830 = NJW 1984, 2409; Merle, Rpfleger 1978, 87.

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den.1 Für die Übertragung des Sondernutzungsrechts oder eines Teils davon ist die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer nicht erforderlich, denn die ihre Gebrauchsrechte beschränkende negative Komponente des Sondernutzungsrechts bleibt unverändert.2 Dies gilt auch dann, wenn gleichzeitig die Zweckbestimmung des übertragenen Teils des Sondernutzungsrechts eingeschränkt wird.3 Die Zustimmung dinglich Berechtigter ist bei einem nicht in das Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht nicht notwendig,4 im Übrigen ist nach § 5 Abs. 4 S. 2 die Zustimmung des verlierenden dinglich Berechtigten erforderlich. Der Anspruch auf Übertragung des Sondernutzungsrechts kann durch Eintragung einer Vormerkung am Wohnungseigentum des nutzungsberechtigten Wohnungseigentümers gesichert werden.5 Auch beim isolierten Erwerb eines eingetragenen Sondernutzungsrechts ist gutgläubiger Erwerb möglich (dazu Rz. 108).6 Eine Abänderung eines Sondernutzungsrechts ist, auch wenn sie ausschließlich Teilaspekte wie die Lage oder Größe der Fläche betrifft, nur durch Vereinbarung möglich.7 Nur eine Änderung des zulässigen Gebrauchs kann in den Grenzen des § 15 Abs. 2 auch durch Beschluss erfolgen. Wie bei der Übertragung soll bei einem in das Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht auch zur Abänderung die dingliche Einigung und Eintragung erforderlich sein.8 Die Zustimmung der dinglich Berechtigten der ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ist erforderlich, wenn sich die Lage des Sondernutzungsrechts verändert, nicht aber, wenn lediglich die Nutzungsmöglichkeiten des Sondernutzungsrechts erweitert werden.9 Hingegen bedarf die Verschiebung oder Neugliederung der Sondernutzungsrechte, z.B. die Veränderung der Grenze zwischen zwei Gartenflächen, die den Ausschluss der übrigen Wohnungseigentümer von der Nutzung der Gesamtfläche unberührt lässt, nur der Mitwirkung der betroffenen Wohnungseigentümer, weil es sich der Sache nach um Teilübertragungen handelt.10

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Die (teilweise) Aufhebung eines Sondernutzungsrechts setzt als „actus contrarius“ zur Begründung eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer voraus.11 Der teilende Eigentümer kann, solange er Alleineigentümer ist, das von ihm begründete Sondernutzungsrecht wieder aufheben; die Aufhebung ist auch durch letztwillige Verfügung möglich.12 Die Löschung der Eintragung im Grundbuch erfordert nur eine Löschungsbewilligung des begünstigten Eigentümers und der dinglich Berechtigten am begünstigten Wohnungseigentum.13 Sie erfolgt unabhängig davon, ob das nicht mehr durch das Sondernutzungsrecht eingeschränkte Gemeinschaftseigentum allen Wohnungseigentümern ohne weiteres zugänglich ist oder solche Voraussetzungen möglicherweise durch eine Vereinbarung und deren Umsetzung erst noch geschaffen

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1 BayObLG v. 22. 1.1979 – 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 38. 2 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548. 3 LG Darmstadt v. 8.2.2000 – 23 T 20/00, NZM 2000, 716. 4 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 364. 5 BayObLG v. 22.1.1979 – BReg 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307. 6 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 127; die gegenteilige Ansicht von Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (388), der bei einer Übertragung unter Miteigentümern ein Verkehrsgeschäft i.S.d. § 892 BGB verneint, steht nunmehr die Entscheidung des BGH v. 29.6.2007 – V ZR 5/07, NZM 2007, 686 entgegen. 7 OLG Hamburg v. 31.1.2003 – 2 Wx 121/00, ZMR 2003, 442; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 480; LG Frankfurt v. 13.10.2010 – 2-13 S 27/09, Info M 2010, 442 zur Vergrößerung eines Stellplatzes. 8 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 480. 9 OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, ZWE 2012, 40; Vgl.vgl. auch OLG Hamm v. 11.2.1997 – 15 W 490/96, RPfleger 1997, 376. 10 Im Ergebnis Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 41. 11 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = NJW 2000, 3643; OLG Hamm v. 15.8.1996 – 15 W 58/96, ZMR 1997, 34. 12 BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 223/04, MietRB 2005, 204 = ZWE 2005, 324. 13 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = NJW 2000, 3643; a.A. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 132; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 41; aus der früheren Rechtsprechung auch OLG Düsseldorf v. 19.7.1995 – 3 Wx 201/95, ZMR 1995, 491.

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werden müssen1 (zur Amtslöschung s. Rz. 73). Der Sondernutzungsberechtigte kann somit nicht auf sein Sondernutzungsrecht verzichten, wohl aber seine Wirkung des § 10 Abs. 3 beseitigen mit der Folge, dass es bei einem Eigentümerwechsel erlischt. 112

Das Sondernutzungsrecht kann auflösend bedingt begründet werden und erlischt bei Bedingungseintritt, z.B. Auszug oder Aufgabe des Haltens eines Pkw.2 Die Eintragung des bedingten Sondernutzungsrechts ist auch möglich, wenn sich die vereinbarte Bedingung dem Grundbuchamt nicht in der Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO nachweisen lässt.3 Die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer oder der dinglich Berechtigten ist dann zur Aufhebung nicht erforderlich.4 7. Ansprüche gegen den angeblich Sondernutzungsberechtigten

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Gegen den angeblich Sondernutzungsberechtigten stehen den übrigen Wohnungseigentümern die Ansprüche bei Eingriff in das Gemeinschaftseigentum zu (s. Rz. 62 ff.): Ein Wohnungseigentümer, der zu Unrecht ein Sondernutzungsrecht für sich behauptet, kann nach §§ 985, 1011, 432 BGB auf Herausgabe und Einräumung von Mitbesitz aller Wohnungseigentümer in Anspruch genommen werden. Der Anspruch ist ein Individualanspruch und kann von jedem Wohnungseigentümer geltend gemacht werden, auch ohne dass eine Ermächtigung durch die anderen Wohnungseigentümer vorliegt.5 Die Geltendmachung kann auch durch die Gemeinschaft erfolgen, wenn die Wohnungseigentümer einen entsprechenden Beschluss nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 2 gefasst haben (s. Rz. 63).

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Überschreitet der Sondernutzungsberechtigte den Umfang des ihm eingeräumten Rechts, z.B. durch Errichtung einer Garage auf einer Stellplatzfläche, kommt ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB hingegen nicht in Betracht.6 Jedoch besteht ein Individualanspruch der anderen Wohnungseigentümer auf eine Unterlassung der unzulässigen Nutzung und ggf. Beseitigung unzulässiger Einrichtungen nach § 1004 BGB.7 Sie können auch entsprechend § 912 Abs. 1 BGB die Beseitigung eines Überbaus verlangen, wenn dem Sondernutzungsberechtigten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (s. Rz. 15).8 8. Ansprüche des Sondernutzungsberechtigten

115

Die Ansprüche des Sondernutzungsberechtigten bei Störung seines Rechts entsprechen weitgehend denen eines Sondereigentümers (dazu Rz. 49 ff.). Er kann gegenüber den anderen Eigentümern Besitzschutzansprüche geltend machen, soweit diese vom Mitgebrauch völlig ausgeschlossen sind (s. Rz. 7).9 Daneben steht ihm ein dinglicher Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu, der bei einem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht nicht der Verjährung unterliegt (§ 902 Abs. 1 S. 1 BGB).10 Der Anspruch unterliegt lediglich der Verwirkung (dazu § 15 Rz. 136); aber auch diese soll nur möglich sein, wenn die Herausgabe für den Besitzer schlechthin unerträglich ist.11

116

Der Sondernutzungsberechtigte kann zudem – Wiederholungsgefahr vorausgesetzt – nach § 1004 BGB von anderen Wohnungseigentümern und Dritten verlangen, dass diese Eingriffe in den Bereich des Sondernutzungsrechts unterlassen.12 Auf 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

OLG Düsseldorf v. 22.3.2013 – I-3 Wx 8/13, MietRB 2013, 177 = MDR 2013, 771. Kritisch Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 31. OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, MietRB 2008, 241 = ZMR 2008, 667. OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, MietRB 2008, 241 = ZMR 2008, 667. KG v. 4. 12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZMR 2007, 384. OLG Hamm v. 6.5.1998 – 15 W 82/98, ZMR 1998, 716. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 47. KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331. BayObLG v. 30.4.1990 – BReg.1b Z 20/89, WuM 1990, 605. AG Charlottenburg v. 20.6.2012 – 72 C 46/12, GE 2012, 1327; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 104; a.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 53. 11 Vgl. BGH v. 16.3.2007 – V ZR 190/06, MDR 2007, 945 = NJW 2007, 2183; Kohler in MünchKomm/BGB, § 902 BGB Rz. 1. 12 BayObLG v. 23.4.1987 – BReg.2 Z 134/86, NJW-RR 1987, 1040.

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Schultzky

§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

diesen Anspruch ist § 902 BGB auch bei einem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht nicht anwendbar mit der Folge, dass der Anspruch in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB, mithin drei Jahre ab Schluss des Jahres der Kenntniserlangung, verjährt.1 Gegen Miteigentümer kann der Sondernutzungsberechtigte auch einen Unterlassungs- und Schadenersatzanspruch nach § 280 BGB geltend machen.2 Daneben können dem Sondernutzungsberechtigten Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung zustehen. So kann er die Herausgabe der Gebrauchsvorteile für die unberechtigte Nutzung der Fläche verlangen.3 Der verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 ZPO gilt auch bei Beeinträchtigungen, die von einem anderen Sondernutzungsrecht oder fremden Sondereigentum ausgehen.4 Den Überwuchs von einem benachbarten Sondernutzungsrecht kann der Wohnungseigentümer im Rahmen des Selbsthilferechts nach § 910 BGB beseitigen (s. Rz. 15).

117

Bestreiten Miteigentümer das Sondernutzungsrecht oder seine Grenzen, kann der Berechtigte auch auf Feststellung klagen.5 Die Klage ist gegen die Gemeinschaft als passiver Prozessstandschafter nach § 10 Abs. 6 S. 3 zu richten.6 Die Streitigkeiten über das Bestehen und den Geltungsbereich eines Sondernutzungsrechts unter Wohnungseigentümern sind im Verfahren nach § 43 Nr. 1 zu entscheiden.7

118

14

1.

2.

3. 4.

Pflichten des Wohnungseigentümers Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet: die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst; für die Einhaltung der in Nr. 1 bezeichneten Pflichten durch Personen zu sorgen, die seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb angehören oder denen er sonst die Benutzung der in Sonder- oder Miteigentum stehenden Grundstücks- oder Gebäudeteile überlässt; Einwirkungen auf die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, soweit sie auf einem nach Nrn. 1, 2 zulässigen Gebrauch beruhen; das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen.

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Verbot der Nachteilszufügung, § 14 Nr. 1 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

1. Erheblicher Nachteil . . . . . . . . . .

3

2. Pflicht zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

a) Grenzen der Nutzung des Sondereigentums . . . . . . . . . . . .

6

1 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 105. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 45; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 52. 3 KG v. 25.1.1999 – 24 W 1394/98, ZMR 1999, 356; BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 174/97, NJW-RR 1998, 876. 4 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, MDR 2014, 23 = MietRB 2014, 10 f. = WuM 2013, 760; vgl. bereits BGH v. 28.9.2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20 (22) = MDR 2008, 135 = MietRB 2007, 315 = NJW 2007, 3636. 5 LG Hamburg v. 26.6.2013 – 318 S 119/12, ZMR 2013, 992. 6 LG Nürnberg-Fürth v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, NJW 2009, 3442. 7 BGH v. 8.7.2010 – V ZB 220/09, NJW 2011, 384 zur früheren Rechtslage bereits BGH v. 21.12.1989 – V ZB 22/89, BGHZ 109, 396 = MDR 1990, 529 = NJW 1990, 1112.

Hogenschurz

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers b) Grenzen der Nutzung des Gemeinschaftseigentums . . . . . .

7

3. Pflicht zur Instandhaltung des Sondereigentums a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

b) Anspruch auf Instandhaltung . .

13

4. Sonderfall: faktische Realteilung/ Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . .

14

III. Einstandspflicht für berechtigte Nutzer, § 14 Nr. 2 WEG 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2. Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer ggü. dem vermietenden Wohnungseigentümer . . . . . . . . . 17 3. Exkurs: Öffentlich-rechtliche Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . 19 IV. Duldungspflicht, § 14 Nr. 3 WEG . . . . 20 V. Betretungsrecht, § 14 Nr. 4 WEG . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . 2. Umfang des Betretungsrechts . 3. Aufopferungsanspruch . . . . . . 4. Sonstige nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

22 24 26 27

. . 37

Schrifttum: Armbrüster, Harmonisierung des wohnungseigentumsrechtlich und mietvertraglich zulässigen Gebrauchs, FS Blank (2006), S. 577 ff.; Armbrüster, Zur Wirkung wohnungseigentumsrechtlicher Gebrauchsbeschränkungen gegen Mieter, ZWE 2007, 227 ff.; Armbrüster/Müller, Direkte Ansprüche der Wohnungseigentümer gegen Mieter, insb. bei zweckwidrigem Gebrauch, ZMR 2007, 321 ff.; Becker, Vereinbarte Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Verhältnis der Wohnungseigentümer, ZWE 2009, 258 ff.; Bielefeld, Der Balkon als Streitgegenstand, Wohnungseigentümer 2012, 7; Bonifacio, Gemeinschaftswidriges Nutzungsverhalten des Mieters, ZWE 2013, 196; Briesemeister, Durchgriffsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Mieter eines Wohnungseigentümers, FS Blank (2006), S. 591 ff.; Bringewat, Kinderlärm in Wohngebieten? – Ein Plädoyer für den Nachwuchs, ZfIR 2011, 477; Brink, Videoüberwachung in Wohnungseigentums-Anlagen, ZWE 2013, 73; Brink, Videoüberwachung in Wohnungseigentums-Anlagen, ZWE 2013, 73; Brinkmann, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2011, 30; Bruns, Störungsabwehr und Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2011, 337; Bub, Wohnungseigentum und Miete – Überblick, ZWE 2004, 99 ff.; Deckert, „Wenn sie ausflippen“ – Störenfriede in der Wohnanlage, NZM 2011, 648 ff.; Derleder, Besichtigung der Eigentumswohnung durch den Verwalter, ZWE 2001, 149 ff.; Derleder, Gemeinschaftsnutzung in Mietshäusern und Wohnungseigentumsanlage, NJW 2007, 812; Dötsch, Kindertagespflege in Eigentumsanlagen, ZfIR 2012, 458; Dötsch, Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der „typisierenden Betrachtungsweise“ bei zweckbestimmungswidrigen Nutzungen, ZMR 2013, 18; Dötsch, Schäden im Sondereigentum infolge seiner gemeinschaftsbezogenen – Inanspruchnahme: Abzug „neu für alt“? – Zugleich zu § 14 Nr. 4 Hs. 2 WEG, NZM 2014, 489; Drabek, Obstruktives Eigentümerverhalten bei notwendigen Sanierungen am gemeinschaftlichen Eigentum, ZMR 2003, 241 ff.; Elzer, Videoüberwachung in Wohnraummiete und Wohnungseigentum, NJW 2013, 3537; Gottschalg, Das Verhältnis von Gemeinschafts- und Sondereigentum: Aufopferung und Schadensersatz nach § 14 Nr. 4 WEG, NZM 2010, 423; Häublein, Einbeziehung der wohnungseigentumsrechtlichen Hausordnung in Wohnraummietverträge, WuM 2009, 435 ff.; Häublein, Erforderlichkeit und Möglichkeit einer Harmonisierung von Wohnungseigentums- und Mietrecht, NZM 2014, 97; Hogenschurz, Duldungspflicht und Aufopferungsanspruch gem. § 14 Nr. 4 WEG bei Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen, MietRB 2004, 90 ff.; Hogenschurz, Neues zum Begriff des Nachteils in § 14 Nr. 1 WEG: Erhöhung der Kriminalitätsgefahr durch Spielhallen im Teileigentum?, ZMR 2011, 856; Horst, Gemeinschaftseigentum – Die Nutzungsmöglichkeiten und -grenzen des Mieters, MietRB 2011, 53; Jacoby, Gebrauchsbeschränkungen bei Wohnungseigentum und Miete, ZMR 2012, 669; Kümmel, Abwehransprüche der Wohnungseigentümer gem. § 1004 BGB gegen Mieter und sonstige Nutzer des Sonder- und Gemeinschaftseigentums, ZWE 2008, 273 ff.; Lehmann-Richter, Änderungen der mietvertraglichen Geschäftsgrundlage aufgrund von Wohnungseigentümerbeschlüssen, ZWE 2009, 34 ff.; Lüke, Zu den Duldungspflichten des Wohnungseigentümers im Rahmen von Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen, FS Seuß (1997), S. 207 ff.; Nüsslein, Die Divergenzen zwischen Wohnungseigentums- und Mietrecht, 2006; v. Rechenberg, Gestattungspflicht und Aufopferungsanspruch nach § 14 Nr. 4 WEG, ZWE 2005, 47 ff.; M.J. Schmid, Die Haftung des Wohnungseigentümers für seinen Mieter, MietRB 2011, 28; M.J. Schmid, Die Hausordnung in Miete und Wohnungseigentum, NJW 2013, 2145; J.-H. Schmidt, Die Durchsetzung der WEG-Hausordnung ggü. dem Mieter und dem Eigentümer durch den WEGVerwalter, ZMR 2009, 325 ff.; Schultzky, Die Vermietung von Gemeinschaftseigentum, MietRB 2012, 61; Schuschke, Kann die Gemeinschaft einen Wohnungseigentümer zur Kündigung eines unliebsamen Mietverhältnisses zwingen?, NZM 1998, 176 ff.

I. Einleitung 1

§ 14 WEG als Grundnorm des innergemeinschaftlichen Nachbarrechts ist die wichtigste Konkretisierung der in § 13 Abs. 1 WEG angesprochenen gesetzlichen 242

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Grenzen der Rechte des Wohnungseigentümers;1 der Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums kann zudem durch Vereinbarung gem. § 15 Abs. 1 WEG und durch Mehrheitsbeschluss gem. § 15 Abs. 2 WEG eingeschränkt werden.2 Für bauliche Veränderungen ergeben sich besondere Schranken aus § 22 WEG. § 14 WEG führt mit Rücksicht auf das besonders enge nachbarschaftliche Verhältnis innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft zu einer deutlichen Einschränkung der allgemeinen Regel des § 903 BGB, nach der das Eigentum nach Belieben genutzt werden kann. Der Begriff des „Nachteils“ in § 14 Nr. 1 WEG ist dabei – auch wegen der Verweisung in § 22 Abs. 1 S. 1 WEG – von zentraler Bedeutung für die Grenzziehung zwischen erlaubtem Verhalten einerseits und ohne besondere Zustimmung verbotenem Verhalten andererseits innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft.3 Die in der Vorschrift enthaltenen Handlungspflichten, § 14 Nr. 1 und 2 WEG, und Duldungspflichten, § 14 Nr. 3 und 4 WEG, sind durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer, § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG, abänderbar (vgl. aber zu den Grenzen bei Nr. 4 Rz. 25). Durch Vereinbarung können die Pflichten eingeschränkt oder erweitert werden, was regelmäßig bei Reihenhausanlagen der Fall sein wird, wenn für das Verhältnis der einzelnen Reihenhauseigentümer (Wohnungseigentümer) das allgemeine Nachbarrecht gelten soll. Die Abänderung kann auch konkludent geschehen.4 Bei einer Verletzung der Pflichten aus § 14 WEG können Ansprüche aus § 15 Abs. 3 WEG, § 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf das zwischen den Wohnungseigentümern bestehende gesetzliche Schuldverhältnis, sowie aus §§ 823 ff., 861, 985, 1004 BGB bestehen; bei beharrlichen Verstößen bleibt als letztes Mittel die Abmeierung gem. § 18 WEG. § 14 WEG hat also grundsätzlich keine eigene Anspruchsqualität, sieht man vom Aufopferungsanspruch gem. Nr. 4 ab (vgl. Rz. 27). Hat der Wohnungseigentümer bei früheren Zuwiderhandlungen ggü. der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Vertragsstrafeversprechen abgegeben, kommt auch ein Anspruch auf Vertragsstrafe in Betracht.5 § 14 WEG betrifft nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft zu den Eigentümern benachbarter Grundstücke und nicht die Abwehr von Störungen, die vom Nachbargrundstück ausgehen; diese richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften.6 II. Verbot der Nachteilszufügung, § 14 Nr. 1 WEG § 14 Nr. 1 WEG erschöpft sich nicht im Verbot der Nachteilszufügung, sondern regelt zudem die Pflicht zur Instandhaltung des Sondereigentums und zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum durch die Wohnungs- und Teileigentümer (vgl. zur Verantwortlichkeit § 15 Rz. 126). Die Vorschrift besagt mit dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme für das Verhältnis der Wohnungseigentümer zunächst nichts anderes, als die goldene Regel für das Zusammenleben aller Menschen.7 Die Anwendung dieser Regel auf den Lebenssachverhalt kommt nicht ohne das Vorverständnis des Rechtsanwenders für das aus, was als sozialadäquat anzusehen ist, und ebenso wenig ohne eine auch unter Berufung auf Grundrechtspositionen nicht im Letzten begründbare Bewertung der widerstreitenden Interessen. Die Frage, welche Ursache die Zunahme der Zahl von Rechtsstreitigkeiten zwischen 1 Vgl. zur Geltung auch in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft BayObLG v. 11.9. 1985 – BReg 2 Z 63/85, NJW-RR 1986, 178 = ZMR 1985, 420. 2 Vgl. zur Aufstellung von Parabolantennen unterhalb der Balkonbrüstung OLG Frankfurt v. 28.10.2010 – 20 W 122/07, ZWE 2011, 407; v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, MietRB 2011, 351 = ZWE 2011, 363 zum Verbot der Hunde- und Katzenhaltung; s.a. BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95 BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895. 3 Weil dem Begriff des Nachteils Schranken aus dem Gemeinschaftsverhältnis bereits immanent sind, bedarf es zur Begründung von über § 14 WEG hinausgehenden Beschränkungen systematisch keines Rückgriffs auf das Gemeinschaftsverhältnis; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.5.2014, § 14 WEG Rz. 4. 4 Vgl. OLG München v. 8.9.2008 – 32 Wx 119/08, ZWE 2008, 443. 5 Vgl. LG Karlsruhe v. 16.6.2010 – 11 S 182/09, ZMR 2010, 875. 6 Vgl. zur Unterschreitung des Bauwichs BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446; s.a. Bruns, NJW 2011, 337; Hügel, ZMR 2011, 182. 7 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 14 WEG Rz. 4.

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2

§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Wohnungseigentümern in den letzten Jahren haben, bei denen sich Gerichte etwa mit dem Aufstellen von Duftkerzen auf dem Balkon,1 der Anbringung von „saisonüblichem“ Adventsschmuck,2 der Zulässigkeit des Parkens vor dem Haus,3 dem „richtigen“ oder „nachbarfreundlichen“ Parken von Pkw,4 dem Abstellen von Gartenabfällen auf einer Zufahrt,5 dem Ausspähen von Wohnungen („Spanner“) von Gemeinschaftsflächen aus6 sowie dem Umfang des zulässigen Rauchens im Treppenhaus7 oder auf dem Balkon8 beschäftigen mussten, geht über den Rahmen dieser Darstellung hinaus. Die Beispielsfälle machen aber deutlich, dass der im Zusammenleben anzustrebende Interessenausgleich vielfach in einer Grenzziehung durch gerichtliche Streitentscheidung enden muss. 1. Erheblicher Nachteil 3

Ein Nachteil ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung.9 Dies erfordert eine konkrete und objektive Beeinträchtigung,10 durch die sich ein Wohnungseigentümer nach der Verkehrsanschauung verständlicherweise11 beeinträchtigt fühlen kann.12 Das bedeutet, dass nur ganz geringfügige Beeinträchtigungen außer Betracht bleiben.13 Die Anwendung dieser Grundsätze erfolgt allerdings nicht immer konsequent: (1) Das Vorliegen eines Nachteils ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen.14 Rein subjektive Empfindlichkeiten genügen also grundsätzlich nicht,15 doch gilt etwa die Angst vor Tieren nicht als subjektive Empfindlichkeit.16 (2) Theoretisch mögliche, zukünftig eventuell eintretende Nachteile reichen grundsätzlich nicht aus,17 doch können Befürchtungen einerseits bereits unmittelbar zu einer Minderung des Immobilien- oder Mietwerts führen und damit einen Nachteil bedeuten, etwa bei Mobilfunkantennen wegen des wissenschaftlichen Streits um die von elek1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

13 14 15

16 17

Vgl. OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – 3 Wx 98/03, NJW-RR 2003, 1098 = ZMR 2004, 42. Vgl. LG Düsseldorf v. 10.10.1989 – 25 T 500/89, MDR 1990, 249 = NJW-RR 1990, 785. Vgl. OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, WuM 2009, 371 = ZMR 2009, 388. LG Düsseldorf v. 28.11.2013 – 19 S 25/13, ZMR 2014, 472. Vgl. LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 36/10, ZMR 2011, 232. Vgl. OLG München v. 27.9.2005 – 32 Wx 65/05, MDR 2006, 144. Vgl. AG Hannover v. 31.1.2000 – 70 II 414/99, NZM 2000, 520; AG Frankfurt/M. v. 2.10.2013 – 33 C 1922/13, IMR 2014, 79. Vgl. LG Frankfurt/M. v. 28.1.2014 – 2-09 S 71/13, WuM 2014, 226 = ZMR 2014, 572; AG Bonn v. 9.3.1999 – 6 C 510/98, NZM 2000, 33; zur Pflicht zu „maßvollem“ Rauchen vgl. Stapel, NZM 2000, 595 (596). BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MietRB 2009, 355 = MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220; BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11– Rz. 4, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78; v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 8, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106. BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634; BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 8, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106; v. 7.2.2014 – V ZR 25/13 – Rz. 11, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. Vgl. zum niedrigen Ansatz der Erheblichkeitsschwelle BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484; v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 (246) = MDR 2001, 497; v. 8.4.2011 – V ZR 210/10 – Rz. 5, MDR 2011, 778 = MietRB 2011, 210 = ZMR 2011, 734; v. 21.11.2011 – V ZR 265/10 – Rz. 8, NZM 2012, 239; v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 4, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78; v. 24.1. 2014 – V ZR 48/13 – Rz. 8, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106. BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 8, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106; BayObLG v. 20.3. 2002 – 2Z BR 109/01, BayObLGZ 2002, 82 = ZMR 2002, 610. OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, ZMR 2005, 305; OLG Zweibrücken v. 2.2.2004 – 3 W 251/03, NZM 2004, 428. OLG Frankfurt v. 25.8.1992 – 20 W 230/91, MDR 1992, 1053 = NJW-RR 1992, 1494 für Furcht vor Gasexplosion; ebenso OLG München v. 6.9.2007 – 34 Wx 33/07, NZM 2008, 320; vgl. auch OLG Hamburg v. 2.1.2003 – 2 Wx 70/02, ZMR 2003, 441 f. zu besonderen Schadensanlagen; OLG Hamburg v. 3.1.2007 – 2 Wx 75/06, ZMR 2007, 476 zu einer Chemikalienempfindlichkeit. Vgl. OLG Karlsruhe v. 20.5.2008 – 14 Wx 22/08, MietRB 2009, 45 = NZM 2008, 776 für die Angst vor großen Hunden; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, MietRB 2004, 236 = NZM 2004, 551 für Reptilien. OLG Hamburg v. 2.1.2003 – 2 Wx 70/02, ZMR 2003, 441 f.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

trischen Feldern ausgehenden Gesundheitsgefahren1 oder bei von Spielhallen ausgehender Kriminalitätsgefahr,2 soweit sie aufgrund konkreter Umstände hinreichend wahrscheinlich sind.3 (3) Schließlich reichen allein begründete Befürchtungen für die Annahme eines nicht hinzunehmenden Nachteils bei einer drohenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als einem zentralen Grundrecht aus, soweit sie durch eine Videoüberwachung aufgrund konkreter Umstände nachvollziehbar und verständlich erscheinen.4 Die Beeinträchtigung darf nicht bloß personenbezogen sein, sondern muss einen Bezug zum Gebrauch des Wohnungseigentums haben.5 Beispiele für Nachteile sind neben baulichen Veränderungen (vgl. § 22 Rz. 28 ff.), immaterielle oder negative Einwirkungen (z.B. Videoüberwachung,6 Ausspähen,7 Anbringen politischer Plakate,8 Beleidigungen,9 Belastung mit Begleitkriminalität,10 Wertminderung11 usw.), Immissionen (z.B. Strahlen von Mobilfunkanlagen,12 Geräusche)13, Veränderungen des optischen Erscheinungsbildes (z.B. Lichterketten am Balkon)14 und schließlich die Möglichkeit einer intensiveren Nutzung (z.B. Terrassenerweiterung,15 Balkonerweiterung,16 Mauerdurchbrüche).17

3a

Die Frage der Erheblichkeit des Nachteils, also danach, ob der Nachteil die übrigen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus belastet, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen. Dabei darf

4

1 So für Mobilfunkanlagen trotz oder unabhängig von der Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 8, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106; OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, MDR 2002, 754 = NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, MDR 2007, 206 = MietRB 2006, 293 = NZM 2006, 746; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = WuM 2007, 34 = ZMR 2007, 391. 2 LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = NZM 2012, 868 = ZMR 2012, 477; LG München I v. 2.1.2012 – 1 S 21470/09, ZMR 2012, 482; Hogenschurz, ZMR 2011, 856. 3 BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = MietRB 2011, 210 = ZMR 2011, 734; s.a. LG Karlsruhe v. 26.10.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99. 4 BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = MietRB 2011, 210 = ZMR 2011, 734; v. 21.10. 2011 – V ZR 265/10 – Rz. 9, WuM 2012, 48 f. bei Vorliegen eines eskalierenden Nachbarstreits; vgl. zum Nachbarrecht BGH v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09, MDR 2010, 682 = NJW 2010, 1533; s.a. LG Hannover v. 28.10.2010 – 1 S 30/10, ZMR 2011, 211 zur mietrechtlichen Zulässigkeit der Lagerung von Waffen in einer Wohnung; zur Haltung giftiger oder ekliger Tiere (Schlangen usw.) vgl. Rz. 6. 5 KG v. 11.9.1987 – 24 W 2634/87, NJW-RR 1988, 586. 6 BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = MietRB 2011, 210 = ZMR 2011, 734; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 199/06, NJW 2007, 780; OLG Köln v. 9.5.2007 – 16 Wx 13/07, MietRB 2008, 50 = ZMR 2008, 559 = ZWE 2008, 104; vgl. a. BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48 f. 7 OLG München v. 27.9.2005 – 32 Wx 65/05, MDR 2006, 144 = NZM 2005, 949. 8 KG v. 15.2.1988 – 24 W 4716/87, MDR 1988, 587 = NJW-RR 1988, 846 f. 9 KG v. 11.9.1987 – 24 W 2634/87, NJW-RR 1988, 586; OLG Köln v. 6.2.2006 – 16 Wx 197/05, juris, OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886; s.a. AG Erfurt v. 12.1.2011 – 5 C (WEG) 69/09, NZM 2011, 319 = WuM 2011, 180. 10 LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275 für den Betrieb einer Spielhalle an „sensiblen Standorten“; a.A. LG Karlsruhe v. 26.10.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99 für eine Spielothek; dazu Hogenschurz, ZMR 2011, 856. 11 So für Mobilfunkanlagen trotz Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, MDR 2002, 754 = NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, MDR 2007, 206 = MietRB 2006, 293 = NZM 2006, 746; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = WuM 2007, 34 = ZMR 2007, 391. 12 OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, MDR 2002, 754 = NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe v. 12.7. 2006 – 1 U 20/06, MDR 2007, 206 = MietRB 2006, 293 = NZM 2006, 746; OLG München v. 13.12. 2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = WuM 2007, 34 = ZMR 2007, 391. 13 OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – I-3 Wx 179/09, MietRB 2010, 43 09 = ZMR 2010, 385 für ein Klimagerät; s.a. § 22 Abs. 1a BImSchG für die Bewertung von „Kinderlärm“. 14 KG v. 13.12.2004 – 24 W 298/03, MietRB 2005, 128 = ZMR 2005, 977; LG Köln v. 11.2.2008 – 29 T 205/06, MietRB 2008, 145 = ZMR 2008, 993. 15 OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, MietRB 2008, 308 = NZM 2008, 322. 16 LG Hamburg v. 10.8.2010 – 318 T 4/08, ZMR 2011, 410. 17 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 = NZM 2007, 294.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

eine nach der Verkehrsanschauung zusammenhängende Maßnahme nicht in einzelne Teilmaßnahmen aufgespalten werden, um diese isoliert auf die Erheblichkeit zu untersuchen.1 Soweit mit der Erheblichkeit die Frage verbunden wird, ob sich ein verständiger Durchschnitsseigentümer nach der Verkehrsanschauung in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann,2 ergeben sich Überschneidungen zur Frage nach dem Vorliegen eines Nachteils. Bei der Erheblichkeit geht es darüber hinaus entscheidend um eine Interessenabwägung im Einzelfall3 unter Berücksichtigung der rechtlichen und örtlichen Besonderheiten der betroffenen Wohnungseigentumsanlage4 und der beteiligten Wohnungseigentümer.5 Zu den rechtlichen Besonderheiten der betroffenen Wohnungseigentumsanlage zählen insb. Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung,6 die ein Abdingen des § 14 WEG ermöglichen, oder auch Zweckbestimmungen mit Vereinbarungscharakter (vgl. § 15 Rz. 9, 15): Nachteile sind hinzunehmen, wenn sie allein auf eine nach der jeweiligen Zweckbestimmung erlaubte Nutzung zurückgehen und für diese unumgänglich sind.7 Umgekehrt beantwortet sich die Frage nach der zulässigen Nutzung durch einen Vergleich der bei typisierender Betrachtung8 (vgl. § 15 Rz. 19) von vereinbarter und tatsächlicher Nutzung zu erwartenden Beeinträchtigungen. Die Interessenabwägung bedeutet nicht, dass bei wechselseitigen Verstößen eine „Aufrechnung“ in Betracht käme.9 Über die Abwägung der widerstreitenden Interessen zum Begriff der Erheblichkeit des Nachteils wird auch die Drittwirkung der Grundrechte10 berücksichtigt. Zur Bewertung der Erheblichkeit können technische Vorschriften11 und die Grenzwerte des öffentlichen Rechts herangezogen werden.12 Unstreitig gilt hierzu, dass bei Überschreitung der maßgeblichen Grenzwerte kein unerheblicher Nachteil mehr vor-

1 BayObLG v. 29.10.1991 – BReg.2 Z 130/91, NJW-RR 1992, 272 = ZMR 1992, 32; LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, ZWE 2011, 423 = MietRB 2011, 355; jeweils für bauliche Veränderungen. 2 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484; v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 (246) = MDR 2001, 497. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, ZMR 2005, 305 f.; OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372. 4 Vgl. OLG Düsseldorf v. 9.2.2005 – I-3 Wx 314/04, NZM 2005, 426 = WuM 2005, 795 für bestandskräftige Eigentümerbeschlüsse, die bestimmte Punkte im Innenverhältnis abschließend klären sollen. 5 Vgl. zu Rücksichtnahmepflichten aufgrund familiäre Bindung gem. § 1618a BGB BayObLG v. 3.12.1992 – 2Z BR 104/92, MDR 1993, 342 = BayObLGZ 1992, 358 = MDR1993, 342. 6 Vgl. BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10 – Rz. 8, WuM 2012, 48 f., zu einer Vereinbarung, nach der ein Wohnungseigentümer so zu behandeln ist, als sei er unbeschränkter Alleineigentümer eines selbständigen Grundstücks mit den darauf errichteten Gebäuden; AG Dortmund v. 30.3. 2010 – 512 C 75/09, WuM 2010, 318 zu einem Zustimmungsvorbehalt für die gewerbliche Vermietung. 7 BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2 Z 44/84, WuM 1985, 233; v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25; v. 4.4.2001 – 2Z BR 141/00, NZM 2001, 893; OLG München v. 9.10.2006 – 32 Wx 116/06, MDR 2007, 647 = MietRB 2007, 69 = ZMR 2007, 215. 8 Vgl. BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967 = ZfIR 2011, 757 mit Anm. Dötsch; zum Mietrecht BGH v. 10.4.2013 – VIII ZR 213/12, MietRB 2013, 198 = MDR 2013, 698. 9 OLG München v. 22.8.2007 – 34 Wx 88/07, ZMR 2007, 884. 10 Vgl. BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634; v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665; v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220; Schmid, MDR 2010, 64; s. zum Anspruch auf einen barrierefreien Zugang oder auf eine Parabolantenne usw. § 22 Rz. 36, 101. 11 Dazu zählen etwa DIN-Normen oder VDI-Richtlinien, vgl. BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2 Z 44/84, WuM 1985, 234; v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, MietRB 2005, 123 = NZM 2005, 68; OLG Köln v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, ZMR 2002, 77; zum Inhalt vgl. www.technischebaubestimmungen.de; a.A. AG Reutlingen v. 26.10.2012 – 9 C 1190/12, MietRB 2013, 182 = ZMR 2012, 151. 12 BayObLG v. 11.2.1999 – 2Z BR 167/98, NZM 1999, 848; OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372. Ungeklärt ist insoweit die Bedeutung der Einfügung von § 22 Abs. 1a BImSchG für Geräuschentwicklungen durch Kindertagesstätten.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

liegen kann. Umgekehrt schließt die Einhaltung der Grenzwerte nach der neueren Rechtsprechung des BGH1 einen nicht hinzunehmenden Nachteil nicht aus; die Geringfügigkeit gem. § 906 Abs. 1 S. 2 BGB für das Verhältnis der Wohnungseigentümer nicht entsprechend herangezogen werden, denn das Gemeinschaftsverhältnis erfordert ein stärkeres Maß an Rücksichtnahme.2 Bei Sanierungen wird sich nach der obergerichtlichen Rechtsprechung3 der einzuhaltende technische Standard regelmäßig nach dem Zeitpunkt des Umbaus bestimmen; von besonderer Bedeutung ist dies für den vermietenden Wohnungseigentümer, wenn dadurch zumindest kein niedriger Standard definiert wird, als ihn das Mietrecht von der Mietsache erwartet.4 Für die Entscheidung, ob der Nachteil über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht, ist eben zu berücksichtigen, dass unter den Miteigentümern im Vergleich zu den Eigentümern benachbarter Grundstücke besondere, über das allgemeine Nachbarschaftsverhältnis hinausgehende besondere Rücksichtnahmepflichten bestehen.5 Deshalb ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ein besonderes technisches Niveau der konkreten Liegenschaft als „Gepräge“ zu berücksichtigen, denn es prägt einen besonderen Standard.6 Die Anforderungen technischer Vorschriften begründen einen in jedem Fall einzuhaltenden Mindeststandard.7 Weil nicht die Einhaltung bestimmter technischer Vorschriften im Vordergrund steht, sondern die Besonderheiten eines jeden Einzelfalles, macht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Einhaltung technischer Vorschriften die Vornahme eines gerichtlichen Augenscheins zur Lästigkeit der beanstandeten Beeinträchtigung im Einzelfall nicht entbehrlich.8 Ob die Nutzung grundsätzlich zulässig ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach einer typisierenden Betrachtungsweise beurteilt werden.9 1 Vgl. für Trittschallschutz und zur Bedeutung des "Gepräges" neben der DIN 4109 BGH v. 1.6. 2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233. 2 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 11 f., MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106; danach indiziert die Einhaltung der Grenzwerte des § 906 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. der 26. BImSchV die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung nicht, vgl. schon OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, MDR 2007, 206 = MietRB 2006, 293 = WuM 2006, 459; a.A. noch BayObLG v. 13.11.2003 – 2Z BR 115/03, WuM 2004, 726; v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69. 3 Vgl. für Trittschallschutz (DIN 4109) und das „Gepräge“ BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233 bei Eingriffen ohne Substanzeingriff in das Gemeinschaftseigentum; OLG Brandenburg v. 20.5.2010 – 5 Wx 20/09, WuM 2010, 558 = ZWE 2010, 272; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, NZM 2005, 68; OLG Düsseldorf v. 13.11.2007 – 3 Wx 115/07, NZM 2008, 288 = ZMR 2008, 223; OLG Hamm v. 18.8.2009 – 15 Wx 357/08, WuM 2010, 50; OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, NJW 2008, 592 = ZMR 2008, 317; OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/03, ZMR 2004, 462; von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385; für Badsanierungen vgl. einerseits bei Substanzeingriff BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311. andererseits ohne Substanzeingriff LG Berlin v. 25.9.2013 – 85 S 57/12, GE 2013, 1599; OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, MietRB 2006, 243 = FGPrax 2006, 111 = ZMR 2006, 111; für Heizungsrohre vgl. OLG Frankfurt v. 27.3.2006 – 20 W 204/03, NZM 2006, 903; für den Austausch der Wärmepumpe OLG München v. 24.10.2007 – 34 Wx 23/07, = NZM 2008, 249 = ZMR 2008, 655; für elektrische Rollläden vgl. OLG Zweibrücken v. 24.10.2002 – 3 W 182/02, juris. 4 Vgl. zu den Anforderungen im Mietrecht BGH v. 6.10.2004 – VIII ZR 355/03, MDR 2005, 743 = MietRB 2005, 32 = NJW 2005, 218; v. 17.6.2009 – VIII ZR 131/08, MDR 2009, 975 = MietRB 2009, 253 = NJW 2009, 2441; v. 7.7.2010 – VIII ZR 85/09, MDR 2010, 1041 = MietRB 2010, 254 = NJW 2010, 3088. 5 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 11 f., MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106; OLG Köln v. 7.6. 1996 – 16 Wx 88/98, ZMR 1997, 48; OLG Stuttgart v. 20.2.2001 – 8 W 555/00, ZMR 2001, 730. 6 OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/03, ZMR 2004, 463; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, NZM 2005, 509; v. 25.6.2007 – 34 Wx 20/07, ZMR 2007, 809; v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, NJW 2008, 592 f.; kritisch Hogenschurz, MDR 2008, 786. 7 OLG Köln v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 705; s.a. von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385. 8 OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/03, ZMR 2004, 463; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, NZM 2005, 509. 9 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, ZMR 2005, 215; OLG Köln v. 27.12.2002 – 16 Wx 233/02, juris; LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Zulässig ist nur eine Nutzung, die die übrigen Wohnungseigentümer ihrer Art nach typischerweise nicht mehr beeinträchtigt als die vereinbarte Nutzung.1 Unzulässig ist also eine Nutzung, die bei typisierender Betrachtung notwendig zu unzumutbaren Nachteilen führt. Von der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Nutzung zu unterscheiden ist also die Frage, ob die konkrete Ausübung der Nutzung zu unzumutbaren Nachteilen führt; dann ist nicht die abweichende Nutzung an sich unzulässig, sondern nur die konkrete störende Ausübung. Aufgrund der typisierenden Betrachtungsweise, die sich in der Lebenserfahrung, nicht der Empirie gründet, soll die hotelähnliche Zwischenvermietung von Wohneinheiten etwa an Messebesucher oder Feriengäste nicht an sich zu einer nicht zumutbaren Beeinträchtigung führen und auch keine gewerbliche Nutzung darstellen, aber es besteht ein Anspruch auf Unterlassung des störenden Einzelgebrauchs, etwa von Türenschlagen oder Müllwegwerfen im Treppenhaus.2 Ebenso soll die TAgesbetreeung von maximal zwei Kindern nicht mehr stören als eine normale Wohnnutzung.3 4b

Die Anwendung dieser Grundsätze ist zuletzt insb. für die Videoüberwachung4 diskutiert worden im Hinblick auf die Nachteile der Überwachung. Hier geht es also nicht um die vorgelagerte Frage, wann die bei einem Substanzeingriff oder einer erheblichen Veränderung der äußeren Gestalt der Wohnungseigentumsanlage anzunehmende bauliche Veränderung ausnahmsweise ohne Zustimmung aller Wohnungseigentümer gem. § 22 Abs. 1 WEG zulässig ist (vgl. § 22 Rz. 107).5 Im Hinblick auf die Nachteile der Überwachung zu bedenken sind neben den Vorgaben durch § 6b BDSG die verschiedenen Konstellationen, die sich aus den denkbaren Objekten der Überwachung Gemeinschaftseigentum, Sondernutzungsrecht und Sondereigentum einerseits und andererseits den verschiedenen Trägern der Überwachung Wohnungseigentümergemeinschaft, Verwalter und Wohnungseigentümern ergeben. Für diese Betrachtung wird unterstellt, dass die Überwachung grenzgenau erfolgt; erfasst die Überwachung auch nur am Rande benachbarte Bereiche, gelten die Regeln für die benachbarten Flächen.6 Danach gilt grundsätzlich: Das Sondereigentum dürfen weder die Eigentümergemeinschaft und der Verwalter, noch die übrigen Wohnungseigentümer überwachen, sondern nur der Sondereigentümer.7 Der einzelne Wohnungseigentümer darf grundsätzlich nicht das Gemeinschaftseigentum überwachen8 und ebenso wenig der Verwalter aus eigenem Antrieb; etwas anderes gilt für die durch eine Kamera in der gemeinschaftlichen Klingelanlage ermöglichte Zugangs1 BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 926; unzulässig daher insb. Arztpraxis, BayObLG v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, NZM 2001, 137; Friseursalon, BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138 = ZMR 2001, 41; zulässig dagegen Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei: BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, NZM 1999, 130; KG v. 22.10.1993 – 24 W 7471/92, MDR 1994, 58 = NJW-RR 1994, 206: Versicherungsvertretung; v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333: Architekturbüro; OLG Köln v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, NZM 2002, 258 = ZMR 2002, 381: Patentanwaltskanzlei; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; v. 12.11. 2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396; AG Berlin-Mitte v. 6.1.2011 – 22 C 5/10, WuM 2011, 379; a.A. noch KG v. 31.5.2007 – 24 W 276/06, ZMR 2008, 406; v. 2.7.2007 – 24 W 34/07, ZMR 2007, 803; s.a. zum Hausverbot BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220; LG Koblenz v. 21.6.2011 – 2 S 19/10, NZM 2012, 54; Abramenko, MietRB 2010, 58; vgl. zur Mietminderung bei Touristenlärm und den Anforderungen an die Darlegung bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen BGH v. 29.2.2012 – VIII ZR 155/11, MDR 2012, 509 = MietRB 2012, 161 (167). 3 AG Bremen-Blumenthal v. 27.9.2013 - 44 C 2015/13, ZMR 2014, 401. 4 Vgl. auch zum Mietrecht Elzer, NJW 2013, 3537. 5 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12 – Rz. 11, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 1091 = MietRB 2013, 268 f. 6 Hier liegen die tatsächlichen Schwierigkeiten insb. der Überwachung von Sondernutzungsrechten durch den Sondernutzungsberechtigten, die grundsätzlich den Regeln für das Sondereigentum folgen dürfte; vgl. dazu AG Hamburg-Blankenese v. 9.1.2013 – 539 C 7/12, ZMR 2014, 59. 7 OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 002/05, MDR 2005, 620 = NZM 2005, 668. 8 OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 002/05, MDR 2005, 620 = NZM 2005, 668; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – I-3 Wx 199/06, MDR 2007, 946 = WuM 2007, 83.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

kontrolle, die als Überwachung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft erscheint. Die Anbringung von Kameraattrappen, die zur Abschreckung von Dieben ausreichen kann,1 führt nicht zu unzulässigen Beeinträchtigungen.2 Für die Videoüberwachung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft gilt: Der Eingangsbereich, nicht das ganze Treppenhaus, darf mit einer Videokamera überwacht werden, wenn ein berechtigtes Überwachungsinteresses der Gemeinschaft,3 dass das Interesse des einzelnen Wohnungseigentümers und von Dritten, deren Verhalten mit überwacht wird, überwiegt, vorliegt und die Ausgestaltung der Überwachung in der Weise erfolgt, dass unter Berücksichtigung von § 6b BDSG inhaltlich und formell dem Schutzbedürfnis des Einzelnen ausreichend Rechnung getragen wird, also insb. geregelt ist, für welche Zwecke die Überwachung erfolgt und wem die Daten für welche Zwecke zugänglich sind.4 Fehlt bei einer in der Vergangenheit beschlossenen Regelung eine dieser Voraussetzungen oder entfällt sie, besteht ein Anspruch auf Stilllegung gem. § 21 Abs. 4 WEG.5 – Die Grenzen der danach zulässigen Eingangskontrollen lassen sich nach der bisherigen Rechtsprechung dahin zusammenfassen, dass Bedenken dann nicht bestehen, wenn die Kamera nur durch Betätigung der Klingel eingeschaltet wird, die Bildübertragung nur in die Wohnung erfolgt, bei der geklingelt wurde, die Bildübertragung nach einer Minute abgebrochen wird, das dauerhafte Aufzeichnen von Bildern nicht möglich ist und keine konkreten Anhaltspunkte für die Absicht einer missbräuchlichen Manipulation vorliegen.6 Es ist also unzulässig, dass das Bildtelefon für eine Nachlaufzeit von drei Minuten die Beobachtung des Eingangs ermöglicht und zudem die Aufzeichnung der Bilder durch Zusatzgeräte7 oder das Videobild vom Eingang in das hauseigene Kabelnetz eingespeist wird, so dass alle Wohnungseigentümer alle Besucher sehen und die Übertragung auch noch aufzeichnen können.8 – Für die Annahme eines nicht zumutbaren Nachteils im Verhältnis der Wohnungseigentümer bedarf es – nicht anders als im Verhältnis von Grundstücksnachbarn9 – konkreter Anhaltspunkte, die eine Manipulation mit dem Ziel einer Überschreitung der zulässigen Nutzung hinreichend wahrscheinlich machen.

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2. Pflicht zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum § 14 Nr. 1 WEG verpflichtet die Miteigentümer10 zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Durch die Benutzung dürfen über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehende Nachteile (vgl. Rz. 3 ff.) nicht eintreten. Damit ist ein Mindeststandard beschrieben, der durch Vereinbarungen i.S.d. § 15 Abs. 1 WEG (vgl. § 15 Rz. 3 ff.) geändert und durch Eigentümerbeschlüsse i.S.d. § 15 Abs. 2 WEG (vgl. § 15 Rz. 65 ff.) der Konkretisierung11 zugänglich ist. Für die Beurteilung dessen, was hinzunehmen ist, ist der besondere Zustand der Wohnungseigentumsanlage im Einzelfall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht12 maßgeblich. 1 LG München I v. 11.11.2011 – 1 S 12752/11 WEG, ZWE 2012, 233. 2 LG Frankfurt/M. v. 11.11.2013 – 2-13 S 24/13, WuM 2014, 162 = ZWE 2014, 98. 3 Dazu zählt die Abwehr von Straftaten, nicht aber die Überprüfung, ob einzelne Wohnungseigentümer ihre Wohnung als Bordell nutzen. 4 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 1091 (3089) = MietRB 2013, 268 f.; gegen die Zulässigkeit der Videoüberwachung der Tiefgarage zuvor noch LG München I v. 11.11.2011 – 1 S 12752/11 WEG, ZWE 2012, 233. 5 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12 – Rz. 19, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 1091 (3089) = MietRB 2013, 268 f. 6 BGH, Urt. v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = MietRB 2011, 210. 7 OLG Köln, Beschl. v. 9.5.2007 – 16 Wx 13/07, MietRB 2008, 50 = WuM 2007, 646 = ZMR 2008, 559. 8 KG, Beschl. v. 26.0.2002 – 24 W 309/01, MDR 2002, 1364 = NZM 2002, 702. 9 Vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09, MDR 2010, 682 = WuM 2010, 306. 10 Vgl. zur unmittelbaren Bindung von Nießbrauchsberechtigten OLG München v. 23.3.2009 – 19 U 5448/08, ZWE 2010, 36. 11 Zu den Voraussetzungen eines Hausverbots vgl. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220 = WuM 2009, 757; zu Lärmimmissionen vgl. OLG Düsseldorf v. 16.11. 2009 – I-3 Wx 179/09, MietRB 2010, 43 = ZMR 2010, 385; s.a. Abramenko, MietRB 2010, 58. 12 BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 141/01, NZM 2002, 492 = ZMR 2002, 605 für ein Seniorenheim.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

a) Grenzen der Nutzung des Sondereigentums 6

Die Grenzen der Nutzung des Sondereigentums veranschaulichen folgende Beispiele: In Altbauten sind auf Grund mangelnder Schallisolierung zwischen den einzelnen Wohnungen oder im Treppenhaus regelmäßig größere Lärmbelästigungen hinzunehmen als in modernen Gebäuden. In jedem Wohnungseigentum dürfen Kinder leben; die von ihnen verursachten Geräusche sind grundsätzlich hinzunehmen. Die Grenze des Zumutbaren ist aber dann überschritten, wenn die Geräusche einen ungewöhnlichen Umfang1 annehmen, etwa bei Hunde- oder Papageienlärm,2 bei nächtlichen Ruhestörungen,3 dem dauerhaften Betrieb einer elektrischen Laubsäge in einer Wohnung4, dem übermäßigen Rauchen auf dem Balkon5 und bei der Ausübung von Freiluftsportarten in der Wohnung.6 In jedem Wohnungseigentum darf gekocht werden; unzumutbar sind aber untypische, besonders störende Gerüche.7 Unzumutbar kann im Einzelfall die „übermäßige“ Tierhaltung8 sein oder das Anlocken von Wildtieren durch Fütterung.9 Beim Musizieren richtet sich die Frage der Zumutbarkeit bei Fehlen vorrangiger Gebrauchsregelungen durch Beschluss und Vereinbarung nach den Umständen des Einzelfalles, etwa dem Charakter und der Lage der Wohnungseigentumsanlage (z.B. Studentenwohnheim), der Schallschutzausstattung des Gebäudes, der Umgebungsgeräusche und der Lautstärke des Musizierens.10 Für Musikdarbietungen in als Gaststätten zu nutzenden Teileinheiten ergibt sich daraus, dass stärkere Geräuschimmissionen unzulässig sind, die sich durch Verwendung eines Lautstärkenbegrenzers und bei Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Auflagen vermeiden lassen.11 In allen Fällen ist eine Einwirkung auf die Substanz des Gemeinschaftseigentums oder des Sondereigentums anderer Wohnungseigentümer für die Annahme eines Nachteils nicht erforderlich; es genügt eine irgendwie geartete Einwirkung, die etwa wegen eines sozialen Unwerturteils zu einer Wertminderung führt.12 § 14 Nr. 1 WEG vermittelt im Verhältnis zwischen verschiedenen Teileigentümern keinen Konkurrentenschutz.13 b) Grenzen der Nutzung des Gemeinschaftseigentums

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Durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums darf der zulässige Gebrauch der anderen Miteigentümer, § 15 Abs. 1 und 2 WEG, nicht erheblich erschwert oder 1 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – I-3 Wx 233/08, MietRB 2009, 319 f. = NZM 2009, 748. 2 Vgl. zum Bauaufischtsrecht OVG Münster v. 8.1.2014 – 2 B 1196/13, NZM 2014, 359. 3 OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – I-3 Wx 179/09, MietRB 2010, 43 = ZMR 2010, 385 für ein Klimagerät. 4 Vgl. OLG Karlsruhe v. 25.3.2010 – 14 Wx 9/10, NJW 2010, 2961. 5 LG Frankfurt v. 28.1.2014 – 2-09 S 71/13, ZMR 2014, 572; gegen einen Anspruch auf Unterlassen des Rauchens zu bestimmten Zeiten LG Potsdam v. 14.3.2014 – 1 S 31/13, WuM 2014, 414. 6 OLG Saarbrücken v. 11.6.1996 – 5 W 82/96, ZMR 1996, 567 für Tennis. 7 BayObLG v. 12.4.2000 – 2Z BR 151/99, NZM 2001, 387; OLG Köln v. 12.5.1997 – 16 Wx 67/97, MDR 1998, 98 = NJW-RR 1998, 83 = ZMR 1998, 47. 8 KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, MDR 1998, 1345 = NZM 1998, 670 = ZMR 1998, 659; OLG Celle v. 31.3.2003 – 4 W 15/03, MDR 2003, 925 = NZM 2003, 242: bei 4 Schäferhunden; OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, OLGZ 1990, 414 = NJW-RR 1990, 1430 für Schlangen; OLG Köln v. 26.9.1995 – 16 Wx 134/95, MDR 1996, 465 = ZMR 1996, 98 für 100 Kleintiere; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, MietRB 2004, 236 = NZM 2004, 428 für giftige Frösche und Schlangen; OLG Zweibrücken v. 24.8.1999 – 3 W 164/99, ZMR 1999, 854; LG Stuttgart v. 19.12.2011 – 2 S 21/11, WuM 2012, 216 für die Hausschweinhaltung und die Hasenzucht; vgl. auch BGH v. 14.11.2007 – VIII ZR 340/06, MDR 2008, 134 = MietRB 2008, 131 = NZM 2008, 78 zur Kleintierhaltung in Mietwohnungen; vgl. a. Blank, NZM 2007, 729 m.w.N.; s. aber LG Hannover v. 28.10.2010 – 1 S 30/10, ZMR 2011, 211 zur mietrechtlichen Zulässigkeit der Lagerung von Waffen in einer Wohnung. 9 AG Bottrop v. 10.1.2013 – 20 C 55/12, ZMR 2014, 488; AG Frankfurt/M. v. 2.10.2013 – 33 C 1922/13, IMR 2014, 80. 10 Zum Mietrecht BGH v. 10.4.2013 – VIII ZR 213/12, MDR 2013, 698 = MietRB 2013, 198. 11 Vgl. BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25. 12 KG v. 15.2.1988 – 24 W 4716/87, MDR 1998, 587 = NJW-RR 1988, 846 für Spruchbänder an der Balkonbrüstung; OLG Düsseldorf v. 12.3.2003 – 3 Wx 369/02, ZMR 2004, 447. 13 BGH v. 20.6.1985 – V ZR 47/85, MDR 1987, 42 = ZMR 1986, 367; OLG Stuttgart v. 27.9.1990 – 8 W 344/90, OLGZ 1991, 40 = ZMR 1990, 465; OLG Brandenburg v. 10.6.2009 – 3 U 169/08, MietRB 2009, 255 = ZMR 2009, 909.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

gar ausgeschlossen werden. Unzumutbar sind „übermäßiges“ Rauchen im Treppenhaus,1 das Versprühen von Duftstoffen,2 das „übermäßige“ Grillen,3 das dauerhafte Abstellen von Müll oder Sperrmüll sowie Fahrrädern oder Kinderwagen im Treppenhaus an nicht dafür vorgesehenen Stellen,4 insb. wenn der Brandschutz nicht mehr gewährleistet ist. Teile des gemeinschaftlichen Treppenhauses dürfen nicht verschlossen werden.5 Auch die verstärkte Nutzung gemeinschaftlicher Einrichtungen und Anlagen auf Grund gewerblicher Nutzung kann den Rahmen ordnungsgemäßen Gebrauchs übersteigen, etwa die Spielplatznutzung durch entgeltlich betreute Kinder6 oder die Aufstellung eines Fitnessgerätes im Trockenraum.7 Bei Garten und Freiflächen zulässig sind das Spielen auf einer Rasenfläche, im Hof oder einer Zufahrt.8 Unzulässig sind das Aufstellen eines mobilen Schwimmbeckens von rund 10 qm Grundfläche,9 die Einrichtung eines Freiausschanks10 oder das Aufstellen von Statuen.11 Unzulässig sind auch die eigenmächtige Entfernung von Bäumen oder Blumenbeeten12 oder das Herumlaufenlassen von unangeleinten großen Hunden.13 Dagegen lässt sich eine generelle Pflicht, Hunde – unabhängig von ihrer Gefährlichkeit oder ihrer Neigung, an Personen hochzuspringen – sowohl im Gebäude und auch in den Außenanlagen der Wohnungseigentumsanlage an die Leine zu nehmen, nicht zwingend allein aus dem wohnungseigentumsrechtlichen Rücksichtnahmegebot ableiten,14 sondern Bedarf einer Regelung in der Hausordnung oder durch einen den Gebrauch regelnden Eigentümerbeschluss.15 Die Beförderung von Tieren, auch Hunden, kann in der Hausordnung grundsätzlich wirksam untersagt werden, so dass bei einem Verstoß ein Unterlassungsanspruch besteht.16 Zum übermäßigen, unzulässigen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums zählt auch der Anschluss zusätzlicher Heizkörper, die durch die gemeinschaftliche Heizungsanlage nicht ausreichend versorgt werden können.17 Weil nach Auffassung des BGH18 die Heizkörper nebst den dazugehörigen Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung sowie den Heizungs- und Thermostatventilen zum Sondereigentum 1 AG Hannover v. 31.1.2000 – 70 II 414/99, NZM 2000, 520; vgl. auch Derleder, NJW 2007, 812. 2 OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – I-3 Wx 98/03, ZMR 2004, 52. 3 BayObLG v. 18.3.1999 – 2Z BR 6/99, OLGZ 1999, 82 = NZM 1999, 575; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 16/02, WuM 2002, 686 = ZMR 2002, 686; v. 20.3.2002 – 2Z BR 16/02, ZMR 2002, 686: kein Grillkamin unter Schlafzimmerfenster; LG Stuttgart v. 14.8.1996 – 10 T 359/96, ZMR 1996, 625; vgl. auch OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06, NZM 2008, 736; LG Karlsruhe v. 9.1.2012 – 11 S 61/09, ZWE 2012, 138; LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8058/12, ZMR 2013, 475; AG Halle/ Saale v. 11.12.2012 – 10 C 1126/12, juris. 4 OLG Düsseldorf v. 22.5.1996 – 3 Wx 88/96, ZMR 1996, 446. 5 BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03, ZMR 2004, 447 für Absperren des obersten Treppenabsatzes durch ein Gitter; KG v. 22.7.2002 – 24 W 65/02, MDR 2003, 150 = NZM 2002, 868 = ZMR 2002, 970 für im Treppenhaus freilaufende Kampfhunde. 6 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 90/97, ZMR 1998, 182. 7 AG Bremen v. 16.10.2013 – 28 C 46/13, ZMR 2014, 488. 8 BGH v. 10.11.2006 – V ZR 46/06, MDR 2007, 453 = NJW 2007, 146 f.; OLG Frankfurt v. 17.5.1991 – 20 W 362/90, OLGZ 1992, 53 = NJW-RR 1991, 1360 = ZMR 1991, 53; KG v. 29.4.1998 – 24 W 1107/98, NZM 1998, 633. 9 KG v. 19.6.2007 – 24 W 5/07, NZM 2007, 847. 10 BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 182/01, NZM 2002, 568 = ZMR 2002, 688. 11 AG Essen-Borbeck v. 30.12.1999 – 19 II 35/99, MDR 2000, 762 = NJW-RR 2000, 461; vgl. auch OLG Hamburg v. 20.4.1988 – 2 W 7/87, OLGZ 1988, 308 = MDR 1988, 867. 12 Vgl. BayObLG v. 5.6.1997 – 2Z BR 31/97, NJWE-MietR 1997, 253 = ZMR 1998, 40. 13 Vgl. OLG Karlsruhe v. 20.5.2008 – 14 Wx 22/08, MietRB 2009, 45 = NZM 2008, 776; OLG Stuttgart v. 7.10.1994 – 8 W 218/93, NJW-RR 1995, 527 = ZMR 1995, 81; s.a. OLG Hamburg v. 20.8. 2007 – 3 W 72/07, ZMR 2008, 151. 14 So aber AG München v. 19.9.2011 – 485 C 1864/11 WEG, MietRB 2011, 388. 15 Zur Zulässigkeit LG Lüneburg v. 15.5.2012 – 9 S 73/11, ZMR 2012, 728. 16 LG Karlsruhe v. 12.12.2013 - 5 S 43/13, ZMR 2014, 394 = ZWE 2014, 172. 17 OLG Schleswig v. 15.8.1992 – 2 W 30/92, NJW-RR 1993, 24; s.a. LG Dessau-Roßlau v. 22.5.2014 – 5 S 237/13, juris. 18 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 15, MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081; s.o. § 5 Rz. 85.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

gehören, kann der Austausch von Heizkörpern durch die einzelnen Wohnungseigentümer grundsätzlich ohne Unterrichtung der Wohnungseigentümergemeinschaft oder des Verwalters erfolgen; umgekehrt besteht die Verpflichtung der einzelnen Wohnungseigentümer, ihr Sondereigentum an den Heizkörpern und den Heizungsund Thermostatventilen in einem Zustand zu unterhalten, der zu dem der gemeinschaftlichen Heizungsanlage kompatibel ist; andernfalls kann er von der Heizungsversorgung ausgeschlossen werden.1 8

Ein über das notwendige Maß hinausgehender Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG kann auch in den Fällen der von der in der Gemeinschaftsordnung oder Teilungserklärung vorgesehenen abweichenden Nutzung des Gemeinschafts- oder Sondereigentums gegeben sein.2 Der Unterscheidung von Räumlichkeiten, die Wohnzwecken oder anderen Zwecken dienen, in der Teilungserklärung kommt Vereinbarungscharakter zu.3 Wohnräume dürfen selbst bewohnt oder zu Wohnzwecken vermietet4 werden. Zulässig ist grundsätzlich auch der regelmäßige Wechsel der Bewohner wie in einem Übernachtungsbetrieb5 oder Heim. Ob die Nutzung einer Wohnung zu gewerblichen Zwecken ausnahmsweise zulässig ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, etwa besonderer Vereinbarungen,6 nach einer typisierenden Betrachtungsweise beurteilt werden.7 Zulässig ist nur eine Nutzung, die die übrigen Wohnungseigentümer ihrer Art nach typischerweise nicht mehr beeinträchtigt als die Wohnnutzung.8 Demgegenüber ist die Nutzung von Teileigentum – mit welcher 1 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394. 2 Die Nutzungsbeschreibung kann grundsätzlich auch durch die Belastung der Sondereigentumseinheit mit einer Grunddienstbarkeit erfolgen, die die Vornahme von bestimmten Nutzungen verbietet, muss dann aber dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen, vgl. OLG München v. 10.3.2011 – 34 Wx 55/11, MDR 2011, 592 = MietRB 2011, 358 = NZM 2011, 809 zur fehlenden Bestimmtheit der Beschreibung „stilles Gewerbe mit geringfügiger Umfeldbeeinträchtigung“. Eintragungen des planenden Architekten in den Genehmigungsplänen kommt in der Regel nicht dadurch die Bedeutung einer Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter zu, dass diese Pläne für den Aufteilungsplan genutzt werden, vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = NJW-RR 2010, 667; v. 16.11.2012 – V ZR 246/11, MietRB 2013, 118 = NZM 2013, 153 = ZMR 2013, 452. 3 KG v. 19.11.1997 – 24 W 1011/97, ZMR 1998, 309; OLG Düsseldorf v. 7.1.1998 – 3 Wx 500/97, ZMR 1998, 247; OLG Köln v. 2.2.2001 – 16 Wx 183/00, ZMR 2001, 662; OLG München v. 25.4.2007 – 32 Wx 137/06, ZMR 2008, 71; anders aber für die Bezeichnung der einzelnen Räume innerhalb einer Wohnung z.B. als Küche OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 = ZMR 2006, 634. 4 BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 22/03, MietRB 2003, 104 = DNotZ 2003, 541 = ZMR 2003, 693; KG v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, NZM 2001, 531 = ZMR 2001, 659. 5 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; a.A. KG v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, NZM 2001, 531 = ZMR 2001, 659; OLG Hamm v. 18.2.1999 – 15 W 234/98, ZMR 1999, 504; zulässig Asylbewerber-/Aussiedlerunterbringung KG v. 10.7.1992 – 24 W 3030/92, OLGZ 1993, 181 = MDR 1992, 1053 = NJW 1992, 3045; zulässig betreutes Wohnen für therapierte Suchtkranke BayObLG v. 9.2.1994 – 2Z BR 7/94, MDR 1994, 582 = NJW 1994, 1662; KG v. 13.12.2004 – 24 W 51/04, MietRB 2005, 179 = WuM 2005, 207; anders bei Überbelegung OLG Stuttgart v. 13.3.1992 – 8 W 219/92, OLGZ 1993, 184 = NJW 1992, 3046; OLG Hamm v. 8.3. 1993 – 15 W 244/92, OLGZ 1993, 422 = NJW-RR 1993, 786. 6 OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – 3 Wx 40/07, ZMR 2008, 393, für die Regelung, das Wohnungseigentum zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit benutzt werden darf, soweit behördlich zulässig; AG Dortmund v. 30.3.2010 – 512 C 75/09, ZMR 2012, 49 für Beschränkung der Vermietung. 7 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, ZMR 2005, 215; OLG Köln v. 27.12.2002 – 16 Wx 233/02, juris; OLG Hamburg v. 9.10.2008 – 2 Wx 76/08, juris; OLG Zweibrücken v. 8.1.2008 – 3 W 257/07, ZWE 2009, 142 gegen Prostitution. 8 BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 926; unzulässig daher insb. Arztpraxis, BayObLG v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, NZM 2001, 137; Friseursalon BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138 = ZMR 2001, 41; gewerbliche Nachhilfe OLG Köln v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, MietRB 2008, 179; zulässig dagegen Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, NZM 1999, 130; Versicherungsvertretung KG v. 22.10.1993 – 24 W 7471/92, MDR 1994, 58 = ZMR 1994, 27; Architekturbüro KG v. 8.6.2004 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333; Patentanwaltskanzlei, OLG Köln v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, NZM 2002, 258

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Zweckbestimmung auch immer – nicht nur vorübergehend zu Wohnzwecken grundsätzlich unzulässig,1 ebenso die eines Kellers oder Hobbyraums,2 selbst wenn der zweckentfremdende Nutzer seinerseits auf Abwehransprüche gegen die übrigen Wohnungseigentümer verzichtet.3 Auch ob die Nutzung von Teileigentum der vereinbarten Zweckbestimmung (Laden, Gaststätte, Garage usw.) entspricht oder mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist, muss anhand einer typisierenden Betrachtungsweise bestimmt werden.4 Bei der typisierenden Betrachtung des konkreten Einzelfalls ist der beabsichtigte zweckbestimmungswidrige Gebrauch nach seiner Art und Durchführung sowie den damit verbundenen Folgen in Bezug auf die örtlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verhältnisse (etwa Öffnungszeiten) zu betrachten. Welche Nutzung des Teileigentums zulässig ist, wird durch die vereinbarte zulässige Nutzung, § 15 Abs. 1 WEG, beschrieben. Bei der Auslegung entsprechender Begriffe besteht keine Bindung an den Sprachgebrauch, der bei Abfassung der Vereinbarung galt, vielmehr ist ein Bedeutungswandel aus Gründen des Verkehrsschutzes bei Abwägung ggü. dem Vertrauensschutz zu berücksichtigen.5 Die Erlaubnis der „gewerblichen Nutzung“ umfasst alle Tätigkeiten außerhalb der Wohnnutzung. Grundsätzlich ist jede gesetzlich zulässige gewerbliche Nutzung erlaubt.6 Dazu gehört auch, dass Dritte, Lieferanten, Kunden, Besucher7 und Mieter8 Zugang zu dem jeweiligen Teileigentum haben und das Gemeinschaftseigentum zeitweilig nutzen.9

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= ZMR 2002, 381; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093. OLG Hamburg v. 6.12.2002 – 2 Wx 27/89, juris; OLG Karlsruhe v. 25.1.2001 – 11 Wx 44/00, ZMR 2001, 386; OLG Stuttgart v. 19.5.1993 – 8 W 485/92, NJW-RR 1993, 1041 = ZMR 1993, 381. BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967 = ZfIR 2011, 757; BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 66/92, ZMR 1993, 29; v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 925; OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35; OLG Köln v. 2.2.2001 – 16 Wx 183/00, ZMR 2001, 662; OLG München v. 6.11.2006 – 34 Wx 105/06, MietRB 2007, 39 = ZMR 2007, 302 f.; OLG Schleswig v. 17.5.2006 – 2 W 198/05, MDR 2006, 1341 = ZMR 2006, 891; OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/0, ZMR 2002, 220; anders für Dachkammern im Einzelfall KG v. 7.2.1990 – 24 W 4887/89, NJW-RR 1991, 1359. OLG Köln v. 11.9.2002 – 16 Wx 128/02, ZMR 2003, 384. BayObLG v. 22.1.2004 – 2Z BR 229/03, MietRB 2004, 207 = ZMR 2004, 686; OLG Celle v. 24.9. 2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689; OLG Düsseldorf v. 9.2.2000 – 3 Wx 340/99, NZM 2000, 866 = ZMR 2000, 329; OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – 3 Wx 40/07, ZMR 2008, 393 für „Digital-Druckerei“ in Teileigentum für „freiberuflicher Tätigkeit“; KG v. 13.2.2007 – 24 W 347/06, MietRB 2007, 147 = WE 2007, 71: keine Begegnungsstätte in „Laden“; OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, MDR 2007, 513: kein Großhandel im Laden; OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/01, ZMR 2002, 219; LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275 für Spielhalle in Gaststätte; a.A. OLG Schleswig v. 21.1.2004 – 2W 52/03, ZMR 2004, 463 für „Warme Theke“; ebenso LG Berlin v. 20.2.2013 – 85 S 235/11 WEG, GE 2013, 823. OLG Hamm v. 20.6.1986 – 15 W 177/86, OLGZ 1987, 17 = NJW-RR 1986, 1337; dagegen OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, MDR 1998, 1156 = ZMR 1998, 714. OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, MietRB 2003, 104 = ZMR 2004, 448 für eine Zahnklinik; OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, NZM 2003, 805 = ZMR 2003, 861; OLG Düsseldorf v. 6.5.2008 – 3 Wx 162/07, NJW 2008, 2194, für Seniorentreff; LG Karlsruhe v. 20.9.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99 für eine Spielothek; zur sich aus der Prostitution ergebenden Minderung des Verkehrswerts und des Mietpreises: OLG Düsseldorf v. 12.3.2003 – 3 Wx 369/02, ZMR 2004, 447; OLG Karlsruhe v. 20.9.2001 – 14 Wx 98/00, ZMR 2002, 151; OLG Frankfurt v. 7.6. 2004 – 20 W 59/03, NZM 2004, 950; OLG Hamburg v. 14.3.2005 – 2 Wx 19/05, ZMR 2005, 645; LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828; zurückhaltender BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 137/04, MietRB 2005, 70 = ZMR 2005, 67; a.A. AG Wiesbaden v. 27.5.2011 – 92 C 5055/10, ZMR 2011, 843 unter unzutreffendem Hinweis auf die „unzweifelhaft“ ebenfalls bei Nutzung als Moschee oder rechtsextremes Parteilokal eintretende Wertminderung; vgl. auch KG v. 16.2. 2000 – 24 W 3925/98, NZM 2000, 879: Erotik-Fachgeschäft zulässig, Sex-Shop mit Vorführung von Sexfilmen im Einzelkabinenbetrieb nicht; vgl. auch den besonderen Sachverhalt in OLG Köln v. 25.8.2008 – 16 Wx 117/08, ZMR 2009, 387. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MietRB 2009, 355 = MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220; zu Besuchern und ungebetenen Gästen des Mieters vgl. Gies in FS Blank (2006), S. 177 (181). OLG Düsseldorf v. 15.6.2004 – I-3 Wx 97/04, MietRB 2005, 38 f. = NJW-RR 2005, 163; vgl. a. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220. KG v. 18.2.2004 – 24 W 226/02, ZMR 2005, 147.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Dagegen ist die Zweckbestimmung „Laden“ enger zu verstehen, nämlich beschränkt auf eine Tätigkeit, die zumindest ihrem Schwerpunkt nach auf den Verkauf von Waren ausgerichtet ist1 und sich an Öffnungszeiten hält.2 Deshalb scheiden in einem Laden andere Tätigkeiten regelmäßig aus, die mit längerem Publikumsverkehr, anderen Schwerpunkten3 oder Gefahren4 verbunden sind. Unzulässig ist in einem Laden, unabhängig vom Vorliegen einer Konzession, der Betrieb von Gaststätten.5 9a

Das unterschiedliche Nutzungsprofil – nicht der Kinderlärm oder Gefahren durch spielende Kinder – dürfte trotz der Wertung des § 22 Abs. 1a BImSchG,6 dass Kinderlärm sozialadäquat sei, auch dem Betrieb einer Kindertagesstätte in einer Wohnung entgegenstehen,7 soweit diese nicht ausdrücklich durch Vereinbarung gestattet ist. Ein erheblicher Nachteil kann sich zudem aus der Beeinträchtigung des Miet- und Verkaufswerts der übrigen Wohnungen ergeben.8 Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Kinderbetreuung in Wohnungen zu deren üblicher Nutzung gehört und damit auch grundsätzlich entgeltlich oder gewerblich betrieben werden darf,9 haben die übrigen Wohnungseigentümer einen Anspruch auf das Unterlassen konkreter nicht hinzunehmender Störungen,10 etwa Beeinträchtigungen durch den An- und 1 BayObLG v. 2.6.1980 – BReg.2 Z 66/79, BayObLGZ 1980, 159 = ZMR 1980, 251; v. 31.7.1997 – 2Z BR 34/97, WE 1998, 194; v. 28.10.1997 – 2Z BR 88/97, ZMR 1998, 184: kein Betrieb einer chemischen Reinigung; a.A. AG Rosenheim v. 11.5.2011 – 8 C 1012/10, ZMR 2011, 914 für Pizzaservice; AG Bremen v. 29.4.2013 – 29 C 87/10, ZMR 2013, 749: Laden ist kein Ladengeschäft. 2 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 35/00, NZM 2000, 869 = ZMR 2000, 775 vor der fast bundesweit erfolgten Freigabe der Ladenöffnungszeiten an Werktagen; ob diese Änderung der Rechtslage eine weitergehende Nutzung zulässig macht, ist für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten abzuwägen; vgl. einerseits OLG Hamm v. 20.6.1986 – 15 W 177/86, OLGZ 1987, 17 = NJW-RR 1986, 1337; v. 23.7.2007 – 15 W 205/06, MietRB 2007, 318 = ZMR 2008, 642; OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/08, NZM 2008, 652 = ZMR 2009, 628; AG Bremen v. 29.4.2013 – 29 C 87/10, ZMR 2013, 749; andererseits OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, MDR 1998, 1156 = ZMR 1998, 714; OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, MDR 2007, 513. In jedem Fall ist die Einhaltung der aktuellen Ladenöffnungszeiten geschuldet, vgl. OLG München v. 23.3.2009 – 19 U 5448/08, ZWE 2010, 36. 3 BayObLG v. 6.3.1996 – 2Z BR 2/96, WuM 1996, 361 = ZMR 1996, 334 für Sonnenstudio mit Öffnungszeit bis 22 Uhr; zulässig aber im Einzelfall ein Bistro, vgl. OLG Hamburg v. 26.2.2002 – 2 Wx 10/01, ZMR 2002, 455; s.a. AG München v. 28.2.2011 – 485 C 751/10, ZMR 2011, 678: keine Gaststätte in „Tagescafé“. 4 Wegen der Begleitkriminalität LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275 für den Betrieb einer Spielhalle an „sensiblen Standorten“; a.A. LG Karlsruhe v. 26.10. 2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99 für eine Spielothek; dazu Hogenschurz, ZMR 2011, 856. 5 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 35/00, NZM 2000, 868 = ZMR 2000, 775; BayObLG v. 11.10.1989 – BReg.2 Z 96/89, ZMR 1990, 230 keine Diskothek im „Weinkeller“; v. 22.5.1997 – 2Z BR 15/97, WuM 1997, 595 = ZMR 1998, 173 kein Musikzimmer im „Keller“; v. 16.6.2000 – 2Z BR 178/99, NZM 2000, 871 = ZMR 2000, 689 kein Swingerclub in der „Sauna“; v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, ZMR 2005, 215 keine „griechischen Spezialitäten“ in „Café/Konditorei“; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689; OLG München v. 25.2.1992 – 25 U 3550/91, NJW-RR 1992, 1493 kein Pilslokal in der „Eisdiele“; eine öffentlich-rechtliche Konzession ändert daran nichts: BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 119/00, ZMR 2002, 823; v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, ZMR 2005, 215. 6 Vgl. a. landesrechtliche Regelungen, wie in § 3 Abs. 4 LImSchG NW; zuvor auf den Kinderlärm abstellend KG v. 15.4.1992 – 24 W 3386/91, NJW-RR 1992, 1102 = ZMR 1992, 351. 7 Für Unzulässigkeit KG v. 15.4.1992 – 24 W 3386/91, NJW-RR 1992, 1102 = ZMR 1992, 351; ebenso LG Köln v. 11.8.2011 – 29 S 285/10, MDR 2012, 457 = MietRB 2012, 80 = ZMR 2012, 39 für eine „Tagesmutter“; s.a. BGH v. 13.7.2012 – V ZR 204/11, MietRB 2012, 297 = MDR 2012, 1399, abweichend AG Bremen-Blumenthal v. 27.9.2013 – 44 C 2015/13, ZMR 2014, 401 für die Tagesbetreuung von zwei Kindern; Bringewat, ZfIR 2011, 477 (480); Scheidler, NVwZ 2011, 838, 841; Dötsch, ZfIR 2012, 458. 8 Vgl. für Mobilfunksendeanlagen BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 10, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106. 9 Vgl. zur Nutzung von Wohnungen durch Vermietung an Touristen BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 f. = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396; im Mietrecht erfasst die Genehmigung der Untervermietung die Vermietung tageweise an Touristen nicht, vgl. BGH v. 8.1.2014 – VIII ZR 210/13, MDR 2014, 268 = MietRB 2014, 65 = NJW 2014, 622. 10 Vgl. zur Nutzung von Wohnungen durch Vermietung an Touristen BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Abfahrtsverkehr, des Gestanks von Kinderwindeln im Treppenhaus, dem Zustellen von Treppenhaus und Rettungswegen mit Dreirädern, Kinderwagen usw. sowie lauter Unterhaltung durch sich im Treppenhaus versammelnde Begleitpersonen; die übrigen Wohnungseigentümer könne mit einer Unterlassungsverfügung, die diese wohl unvermeidbaren, nicht von den Kindern selbst ausgehenden Folgebeeinträchtigungen einer Kindertagesstätte untersagt, erreichen, dass auch der Betrieb einer Kindertagesstätte faktisch unmöglich wird. Ein über das notwendige Maß hinausgehender Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG liegt vor in den Fällen der Abweichung von der einer Gebrauchsregelung außerhalb der Teilungserklärung vorgesehenen Nutzung. Dazu zählen insb. Gebrauchsregelungen durch Mehrheitsbeschluss, § 15 Abs. 2 WEG (vgl. § 15 Rz. 65 ff.).

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Die Grenze des § 14 Nr. 1 WEG ist auch bei der Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zu beachten. Sie konkretisiert damit die ordnungsmäßige Verwaltung bei der Beschlussfassung über Gebrauchsregelungen, § 15 Abs. 2 WEG (vgl. § 15 Rz. 70 ff.), und des Anspruchs auf eine angemessene Gebrauchsregelung. Bei der Vermietung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. § 15 Rz. 108), sei es von Gemeinschaftseigentum oder von fremden oder eigenem Sondereigentum,1 ist bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Vermietungsbeschlusses auf eine Anfechtungsklage hin deshalb insb. die Frage zu prüfen, ob durch die Vermietung nach § 14 Nr. 1 WEG nicht hinnehmbare Nachteile für die einzelnen Wohnungseigentümer „angelegt“ werden2 oder sogar durch eine Vermietung zum Zwecke einer vereinbarungswidrigen Nutzung eintreten.3

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3. Pflicht zur Instandhaltung des Sondereigentums a) Inhalt Die Instandhaltungspflicht verpflichtet den Wohnungseigentümer vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, sein Sondereigentum auf seine Kosten zumindest in der Weise instand zu halten, dass den übrigen Miteigentümern durch dessen äußeren Zustand kein Nachteil erwächst, der über das bei geordnetem Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht. Die Instandhaltungspflicht erstreckt sich nur auf das Sondereigentum, denn die Unterhaltung des Gemeinschaftseigentums ist der Verwaltung durch die Wohnungseigentümer gem. §§ 21, 22 WEG vorbehalten.4 Der Umfang der Instandhaltungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers ist also maßgeblich davon abhängig, was zum Sondereigentum gehört (vgl. § 5 Rz. 9 ff.). Der Sondereigentümer muss z.B. Heizungs- und Stromleitungen bei Defekten selbst reparieren lassen, soweit sie im Sondereigentum stehen. Im Winter darf er die Wasserleitungen nicht einfrieren lassen und muss deshalb eine ausreichende Beheizung sicherstellen.5 Wenn er die nach Auffassung des BGH6 im Sondereigentum stehenden Teile der Heizungsanlage, Heizkörper einschließlich Heizungs- und Thermostatventile sowie Verteilungsleitungen, verändert, muss er darauf achten, dass Funktionalität der Gesamtheizungsanlage nicht beeinträchtigt wird.7 Umgekehrt kann sich bei 1 Vgl. Kreuzer, Vermietung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2004, 204; Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.5.2014, § 13 WEG Rz. 38 ff. 2 Vgl. Kreuzer in FS Blank, 2006, S. 651 (655 f.); Merle, DWE 2005, 55 (57); vgl. auch Drasdo in FS Blank, 2006, S. 617 (619) für die stillschweigende Genehmigung baulicher Veränderungen. 3 LG Nürnberg-Fürth v. 6.2.2007 – 14 T 4035/05, ZMR 2007, 729 für Vermietung einer Außenfläche als Café. 4 Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09 – Rz. 9 ff., MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933. 5 BayObLG v. 2.3.1989 – BReg 2 Z 87/88, WuM 1989, 341. 6 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 15, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = NJW 2013, 1154; s.a. § 5 Rz. 85; Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081. 7 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 19, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958; v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 f. = NJW 2013, 1154.

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einer Erneuerung der gemeinschaftlichen Heizungsanlage (Heizkessel und Steigleitungen) die Notwendigkeit zu einer Sanierung auch des Sondereigentums zur Erhaltung der Kompatibilität ergeben, will der Sondereigentümer nicht Gefahr laufen, von der Gesamtanlage abgetrennt zu werden.1 Die Pflicht zur Instandhaltung erstreckt sich auch auf den Balkonbelag, soweit er nicht im Gemeinschaftseigentum steht; der Sondereigentümer muss den im Sondereigentum stehenden Balkonbelag sanieren, wenn er undicht geworden und die Beschädigung des Mauerwerks zu befürchten ist.2 Ebenso muss er gegen Schimmelbildung vorgehen sowie Müll und Ungeziefer entfernen, wenn eine Beeinträchtigung droht.3 Soweit Beeinträchtigungen sowohl durch den Zustand des Gemeinschaftseigentums als auch auf Veränderungen des Sondereigentums zurückgehen, ist der Sondereigentümer zur Beseitigung der Beeinträchtigungen dann verpflichtet, wenn eine Behebung beim Gemeinschaftseigentum mit einem weit größeren Aufwand verbunden wäre.4 b) Anspruch auf Instandhaltung 13

Ansprüche der übrigen Miteigentümer ergeben sich zunächst verschuldensunabhängig aus §§ 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG, bestehen aber nur dann, wo es zu einer Beeinträchtigung der übrigen Wohnungseigentümer kommt.5 Es gibt also keine allgemeine Pflicht zur Renovierung in regelmäßigen Abständen6 oder zur regelmäßigen Kontrolle der Versorgungsleitungen7 oder Heizkörper.8 Die beeinträchtigten Wohnungseigentümer können von dem Sondereigentümer nur verlangen, dass er die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung der Schadensursache vornimmt. Verletzt ein Sondereigentümer die Pflicht zur Instandhaltung, besteht kein Recht zur eigenmächtigen Ersatzvornahme.9 Weil die Zuständigkeit für die Verwaltung des Sondereigentums allein beim jeweiligen Sondereigentümer liegt, sind etwaige Eigentümerbeschlüsse nichtig.10 Der Anspruch muss also gerichtlich geltend gemacht werden; der Anspruch ist regelmäßig auf Beseitigung des konkreten Nachteils gerichtet; wie dies geschieht, bleibt zunächst dem Störer überlassen. Ein erstrittener Titel kann als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO11 durchgesetzt werden. Kommt der Sondereigentümer seiner Pflicht zur Instandhaltung schuldhaft nicht nach, können geschädigte Miteigentümer Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB12 oder wegen einer Verletzung der Gemeinschaftspflichten aus § 280 Abs. 1 BGB13 geltend machen. Daneben kommt auch ein verschuldensunabhängiger Anspruch des Sondereigentümers und seines Mieters ge1 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 21, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958; Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081. Damit besteht faktisch ein Zwang zur Kooperation der Sondereigentümer, auch wenn eine Entscheidungskompetenz der Eigentümergemeinschaft für das Sondereigentum fehlt. 2 OLG Düsseldorf v. 30.1.1995 – 3 Wx 310/93, WuM 1995, 496 = ZMR 1995, 494. 3 BayObLG v. 22.10.1991 – BReg.2 Z 114/91, WuM 1991, 706 = ZMR 1992, 67. 4 OLG Düsseldorf v. 30.1.1995 – 3 Wx 310/93, ZMR 1995, 494; v. 4.7.2001 – 3 W 120/01, NZM 2001, 958. 5 BayObLG v. 27.3.1990 – BReg.1b Z 17/89, NJW-RR 1990, 854; OLG Düsseldorf v. 28.10.1994 – 2 Wx 448/94, ZMR 1995, 86. 6 Dies gilt insb. für den Oberbodenbelag, der nicht allein deshalb erneut werden muss, weil er verschließen ist und deshalb eine Verschlechterung des Trittschallschutzes eintritt, vgl. BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233 = NJW 2012, 2725 = WuM 2012, 464; LG München I v. 6.6.2011 – 36 S 18712/10, ZMR 202, 479. 7 BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, NJW-RR 1994, 718 = WuM 1994, 496. 8 OLG Frankfurt v. 9.5.2005 – 20 W 281/03, juris. 9 Ob bei der Beseitigung überhängender Äste § 910 BGB entsprechende Anwendung findet, ist umstritten; bejahend KG v. 13.6.2005 – 24 W 115/04, MietRB 2005, 319 = NZM 2005, 745; verneinend OLG Düsseldorf v. 27.6.2001 – 3 Wx 79/01, NZM 2001, 861 = ZMR 2001, 910. 10 OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, NZM 2002, 443 = ZMR 2002, 613. 11 BayObLG v. 26.5.2004 – 2Z BR 63/04, ZMR 2004, 841; OLG Düsseldorf v. 28.10.1994 – 3 Wx 48/04, ZMR 1995, 86; OLG Köln v. 23.9.1998 – 16 Wx 122/98, NZM 1998, 958. 12 Vgl. auch OLG Zweibrücken v. 29.1.2002 – 3 W 11/02, NZM 2002, 570 zu §§ 836, 838 BGB. 13 Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast des Instandhaltungspflichtigen für das fehlende Vertretenmüssen OLG Frankfurt v. 9.5.2005 – 20 W 281/03, juris; BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, NJW-RR 1994, 718 = ZMR 1994, 277.

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gen den Wohnungs- oder Teileigentümer und gegen den Besitzer (Mieter) in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für rechtswidrige Einwirkungen, die von ihrem Sondereigentum oder ihrem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht unterliegenden Gemeinschaftseigentum ausgehen, in Betracht1 (zu Schäden infolge Mängeln des Gemeinschaftseigentums s.a. Rz. 38). Bei beharrlichen Verstößen bleibt die Entziehung gem. § 18 WEG als letztes Mittel.2 4. Sonderfall: faktische Realteilung/Mehrhausanlage Wenn die Anwendung wohnungseigentumsrechtlicher Vorschriften durch Vereinbarung ausgeschlossen ist (sog. faktische Realteilung), wie z.B. bei Reihenhäusern, richtet sich der Schutz der Nachbarn nach den allgemeinen Bestimmungen, also §§ 906 ff. BGB,3 dem allgemeinen Nachbarschaftsrecht und den drittschützenden Normen des öffentlichen Rechts;4 der Verstoß gegen nicht drittschützende Vorschriften des öffentlichen Rechts begründet also keinen Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG.5 Die Geltung der wohnungseigentumsrechtlichen Regelungen bezieht sich dann nur auf den dem Bestand der Gemeinschaft als solcher dienender Anlagenteile.6

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Von den Fällen, in denen im Verhältnis der einzelnen Wohnungs- und Teileinheiten die für selbständige Grundstücke geltenden Regeln Anwendung finden sollen, zu unterscheiden sind die Mehrhausanlagen, in denen im Verhältnis mehrerer Wohnungsund Teileinheiten innerhalb eines Hauses der Wohnungseigentümergemeinschaft, oftmals als Untergemeinschaft bezeichnet, die Regeln des Wohnungseigentumsrechts, insb. § 14 WEG, Anwendung finden sollen, die einzelnen Häuser oder Untergemeinschaften aber – soweit möglich – wirtschaftlich getrennt behandelt werden. In der Mehrhausanlage gelten grundsätzlich die Regeln des Wohnungseigentumsrechts auch dann für das Verhältnis aller Wohnungseigentümer untereinander, wenn sie Mitglieder verschiedener Untergemeinschaften sind, es sei denn, dass abweichende Vereinbarungen getroffen sind.7

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III. Einstandspflicht für berechtigte Nutzer, § 14 Nr. 2 WEG 1. Inhalt Durch die Vorschrift des § 14 Nr. 2 WEG werden die Pflichten des Sondereigentümers darauf erweitert, die Einhaltung seiner Pflichten aus § 14 Nr. 1 WEG nicht nur für den Fall der Eigennutzung, sondern auch der Nutzungsüberlassung an Dritte, insb. der Vermietung, zu gewährleisten.8 Die Vorschrift begründet also eine Einstandspflicht des Sondereigentümers als mittelbarer Handlungsstörer9 wegen Verletzung eigener Rechtspflichten durch Unterlassen (Sorge- und Einwirkungspflicht), 1 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, MDR 2014, 23 = MietRB 2014, 10 f. = ZfIR 2014, 66 mit abl. Anm. Ott; OLG Stuttgart v. 27.10.2005 – 7 U 135/05, MDR 2006, 806 = MietRB 2006, 244 = NJW 2006, 1744 = ZMR 2006, 391; vgl. auch OLG München v. 9.10.2006 – 32 Wx 116/06, MDR 2007, 647 = MietRB 2007, 69; Dötsch, NZM 2010, 608 ff.; a.A. Becker, ZfIR 2010, 645 (647); Briesemeister, ZWE 2010, 325. 2 Hogenschurz in Timme, BeckOK WEG, Stand 1.5.2014, § 18 WEG Rz. 8, 16. 3 BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, ZMR 1997, 41; LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris; die analoge Anwendung des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist allerdings durch § 14 Nr. 4 2. Hs. WEG ausgeschlossen, vgl. Rz. 38. 4 BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, ZMR 2000, 236; v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 473; v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, BayObLGZ 2001, 41 = NZM 2001, 815 auch zur Bedeutung der bestandskräftigen Baugenehmigung; LG Itzehoe v. 10.3.2009 – 11 S 30/08, ZMR 2009, 479 mit Anm. Becker = ZWE 2009, 258; zum BDSG bei Videoanlagen vgl. BGH v. 21.11.2011 – V ZR 265/10 – Rz. 8, WuM 2012, 48; zum Nachbarrecht BGH v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09, MDR 2010, 682 = NJW 2010, 1533. 5 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 3/00, NZM 2000, 667 = ZMR 2000, 546 f.; OLG Hamm v. 3.7.2001 – 15 W 444/00, NZM 2001, 1084 = ZMR 2001, 1007. 6 OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, MietRB 2008, 208 = ZMR 2008, 566. 7 Vgl. Hügel, NZM 2010, 8 (12) zu baulichen Veränderungen; Moosheimer, ZMR 2014, 602 (611). 8 KG v. 19.4.2000 – 24 W 1808/00, MDR 2000, 1311 = NZM 2000, 681. 9 Vgl. BGH v. 19.5.2014 – V ZR 131/13 – Rz. 6, WuM 2014, 502.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

nicht eine Zurechnung fremder Pflichtverletzungen.1 Bei einem Gebrauch der Nutzer, der die anderen Miteigentümer über das nach § 14 Nr. 1 WEG zulässige Maß hinaus benachteiligt, hat der Wohnungseigentümer für die Einhaltung der Pflichten durch den Nutzer zu sorgen, etwa bei psychischen Beeinträchtigungen der übrigen Hausbewohner durch seinen Mieter.2 Diese Sorge- und Einwirkungspflicht trifft den Miteigentümer unabhängig von der Art der Nutzungsüberlassung. Nutzungsberechtigte können Angehörige seines Hausstandes3 oder Geschäftsbetriebes (Arbeitnehmer) sein, ebenso Mieter,4 dessen Untermieter, Pächter, Nießbraucher5 oder Erwerber, die bereits vor Eigentumsübergang zur Nutzung berechtigt sind.6 Weil § 14 Nr. 2 WEG eine Einwirkungspflicht auf den Nutzer begründet, um die Erfüllung der wechselseitigen Pflichten im Verhältnis der Wohnungseigentümer sicherzustellen, ist es ohne Bedeutung, ob der Sondereigentümer selbst das Recht zur Nutzungsüberlassung gewährt hat, oder sein Sondereigentum bereits mit dem bestehenden Nutzungsrecht erworben hat.7 Der Eigentümer haftet als mittelbarer Handlungsstörer auch nach der Kündigung des Mietvertrags weiter.8 Nicht einzustehen hat der Miteigentümer für Nutzer, denen er die Nutzung nicht überlassen hat, die also ohne oder gegen seinen Willen in den Besitz der Räumlichkeiten gelangt sind, Hausbesetzer und durch die Ordnungsbehörde eingewiesene Bewohner; er darf deren Aufenthalt jedoch nicht dulden, sondern muss gem. § 14 Nr. 1 WEG alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Entfernung treffen.9 Schließlich muss der Wohnungseigentümer im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander für das Verschulden eines berechtigten Nutzers gem. § 278 BGB einstehen.10 16

Die Vorschrift des § 14 Nr. 2 WEG berechtigt den vermietenden Miteigentümer im Verhältnis zum Nutzer nicht, die Einhaltung der Pflichten aus § 14 Nr. 1 WEG zu verlangen.11 Ansprüche des die Nutzung gestattenden Miteigentümers gegen den Nutzer kommen nur auf der Grundlage des der Nutzung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses in Betracht,12 etwa ggü. dem Mieter aus dem Mietvertrag, dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis und der Familie aufgrund des Familienrechts. Dem vermietenden Wohnungseigentümer stehen gegen seinen Mieter nur bei Verstößen gegen den Mietvertrag Ansprüche zu;13 dingliche Ansprüche des Vermieters sind durch § 541 BGB ausgeschlossen.14 Der vermietende Wohnungseigentümer muss zudem seinen Pflichten aus dem Mietvertrag folgend Einschränkungen des im Mietvertrag vereinbarten Gebrauchsrechts durch Eigentümerbeschlüsse zu verhindern suchen.15 Gerät der vermietende Wohnungseigentümer durch den Mietvertrag in eine Pflichtenkollision, kann er dies dem Mieter nicht entgegenhalten.16

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Dem Miteigentümer können danach gegen seinen Mieter oder Pächter aus dem Miet- oder Pachtvertrag weniger Ansprüche zustehen, als er den übrigen Miteigentü1 Vgl. BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25; OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23 = ZWE 2009, 279. 2 OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886. 3 Vgl. OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886; für behinderte Kinder AG Braunschweig v. 11.9.2006 – 34 II 10/04, NZM 2008, 172. 4 LG Braunschweig v. 2.3.2012 – 6 S 360/11, ZMR 2012, 570. 5 Vgl. BGH v. 19.5.2014 – V ZR 131/13 – Rz. 6, WuM 2014, 502. 6 KG v. 19.4.2000 – 24 W 1808/00, MDR 2000, 1311 = ZMR 2000, 560. 7 Vgl. BGH v. 19.5.2014 – V ZR 131/13 – Rz. 11, WuM 2014, 502. 8 OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35. 9 A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 14 WEG Rz. 28. 10 BGH v. 5.3.2014 – VIII ZR 205/13, WuM 2014, 279. 11 BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714. 12 BGH v. 17.4.2007 – VIII ZB 93/06, MDR 2007, 1066 = MietRB 2007, 283 = NJW 2007, 2180; s.a. Lehmann-Richter, ZWE 2009, 34. Deshalb kommt es im Verhältnis von vermietendem Wohnungseigentümer und Mieter auf die wohnungseigentumsrechtliche Zulässigkeit nicht an, LG Saarbrücken v. 8.2.2008 – 10 S 33/08, ZMR 2008, 974. 13 Vgl. BGH v. 18.1.1995 – XII ZR 30/93, NJW-RR 1995, 715; BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714. 14 BGH v. 17.4.2007 – VIII ZB 93/06, MDR 2007, 1066 = MietRB 2007, 283 = NZM 2007, 481. 15 Armbrüster in FS Blank (2006), S. 577 (587). 16 LG Bremen v. 11.1.2013 – 4 S 28/11, ZMR 2013, 346.

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mern nach Vereinbarung und Eigentümerbeschluss schuldet und als sie den übrigen Wohnungseigentümern gegen den Mieter zustehen.1 Ein Gleichlauf der Pflichten des Miteigentümers aus § 14 Nr. 1 und 2 WEG mit den Pflichten der Nutzer aus dem Mietvertrag ist nicht unbedingt gegeben; Kollisionen können etwa entstehen durch auf die besonderen Verhältnisse in Wohnungseigentümergemeinschaft nicht abgestimmte mietvertragliche Regelungen oder durch Änderungen der Hausordnung und Eigentümerbeschlüsse gem. § 15 Abs. 2 WEG erst nach Begründung des Mietverhältnisses. Sinnvoll ist es für den vermietenden Wohnungseigentümer zunächst, die bei Begründung des Mietverhältnisses bereits bestehenden wohnungseigentumsrechtlichen Verpflichtungen vertraglich auch dem Mieter aufzuerlegen. Der vermietende Wohnungseigentümer muss also bei Abschluss des Mietvertrags die aktuelle Hausordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht irgendein Vertragsmuster verwenden sowie bei bestehenden Nutzungsbeschränkungen mit dem Mieter auf den Einzelfall bezogene Vereinbarungen treffen, etwa ein Verbot der Anbringung von Parabolantennen vereinbaren.2 Damit kann er einer Pflichtenkollision aber nicht entgehen, wenn bestimmte Klauseln, etwa das Verbot der Haltung von Katzen und Hunden, mietrechtlich als unangemessene Benachteiligung erscheinen und deshalb unwirksam sind.3 Allein die zusätzliche dynamische Verweisung im Mietvertrag auf Gebrauchsregelungen der Wohnungseigentümergemeinschaft könnte den vermietenden Wohnungseigentümer darüber hinaus davor schützen, dass später mehrheitlich beschlossene Einschränkungen des ordnungsgemäßen Gebrauchs zu einem Auseinanderfallen von mietvertraglich und wohnungseigentumsrechtlich zulässigem Gebrauch führen.4 Diese vorformulierte Klausel, nach der alle, auch nach Abschluss des Mietvertrags getroffenen Nutzungsregelungen der Wohnungseigentümer auch für den Mieter gelten sollen, sind aber als Allgemeine Geschäftsbedingungen bei einer Klauselkontrolle gem. § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.5 Weil sich nach geltendem Recht die für den vermietenden Wohnungseigentümer drohende Konfliktlage zwischen Wohnungseigentümergemeinschaft und Mieter kaum auflösen lässt, wenn man nicht im Gemeinschaftsverhältnis eine Pflicht zur Rücksichtnahme bei Entscheidungen auf die Bindungen vermietender Wohnungseigentümer annehmen will,6 erscheint ein Eingreifen des Gesetzgebers als geboten.7 Der in Anspruch genommene Sondereigentümer kann sich in diesem Fall grundsätzlich auch nicht auf die Unmöglichkeit der Pflichterfüllung berufen, denn die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer werden dadurch, dass der in Anspruch genommene Wohnungseigentümer vertraglich gebunden ist, weder beschränkt noch erweitert.8 Der vermietende Wohnungseigentümer muss alles in seiner Macht stehende unternehmen, um dem berechtigten Unterlassungsbegehren der anderen Wohnungseigentümer Folge leisten zu können und seinen Mieter oder Nieß1 Machen die übrigen Mieteigentümer gegen den Mieter unmittelbar berechtigt Unterlassungsansprüche geltend, so kann damit im Verhältnis des vermietenden Miteigentümer zu seinem Mieter ein Mangel der Mietsache vorliegen, den er bei entsprechender Bindung im Innenverhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht ausräumen kann. 2 Suilmann, MietRB 2014, 60 (63); vgl. OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 223 = ZMR 2005, 228; dazu kritisch J.-H. Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (261); zum im Einzelfall gleichwohl bestehenden Anspruch des Mieters auf Gestattung der Antenne AG Leipzig v. 14.5. 2012 – 165 C 6339/11, WuM 2012, 369; zum Entfernungsanspruch bei Entfallen der Voraussetzungen AG Frankfurt/M. v. 27.7.2011 – 33 C 1957/11, Juris. 3 Vgl. zum Mietrecht BGH v. 20.3.2013 – VIII ZR 168/12, MDR 2013, 580 = MietRB 2013, 166 = NJW 2013, 1526. 4 Armbrüster/Müller, ZMR 2007, 321 (325); vgl. auch den Formulierungsvorschlag bei Häublein, AnwZert MietR 13/2009, Anm. 1. 5 AG Schorndorf, Urt. v. 5.7.2012 – 6 C 1166/11, WuM 2012, 494; Armbrüster in FS Blank (2006), S. 577 (582 ff.) m.w.N. zu Einzelfragen, insb. zu § 308 Nr. 4 BGB; Blank, WuM 2013, 94 (96); s.a. Häublein, WuM 2009, 435; Lehmann-Richter, ZWE 2009, 345 (352); Jacoby, ZMR 2012, 669 (673). 6 Für eine Pflicht, mit dem Mieter einer dynamische Verweisung zu vereinbaren, dagegen LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8058/12, ZMR 2013, 475. 7 Vgl. auch zu den weiteren Spannungsfeldern (Nebenkostenabrechnung usw.) Häublein, NZM 2014, 97. 8 BGH v. 19.5.2014 – V ZR 131/13 – Rz. 13, WuM 2014, 502.

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braucher dazu veranlassen. Dazu muss er - auch unter finanziellen Opfern - eine gütliche Einigung mit dem Nutzungsberechtigten suchen, um sie zur Aufgabe der gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern zu unterlassenden Nutzung zu veranlassen.1 Ob seine Mühen erschöpfend waren, ist erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu beachten (vgl. Rz. 17). 2. Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer ggü. dem vermietenden Wohnungseigentümer 17

Wenn ein Nutzer die Verpflichtungen aus § 14 Nr. 1 WEG nicht erfüllt, können die Wohnungseigentümer den vermietenden oder sonst den Gebrauch belassenden Wohnungseigentümer darauf in Anspruch nehmen, alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um den unzulässigen Gebrauch durch den Nutzungsberechtigten2 zu beenden.3 Dies ist Inhalt des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 und 2 WEG, 1004 Abs. 1 BGB.4 Dem kann der vermietende Wohnungseigentümer nicht gem. § 275 BGB entgegenhalten, eine Einwirkung auf seinen Mieter sei ihm aufgrund der mietvertraglichen Gestaltung unmöglich.5 Ein Anspruch gegen den vermietenden Wohnungseigentümer auf eine bestimmte Vorgehensweise, etwa eine fristlose oder ordentliche Kündigung auszusprechen, besteht jedoch grundsätzlich nicht;6 es ist vielmehr dem Wohnungseigentümer überlassen, wie er die Unterlassung der unzulässigen Nutzung durch seinen Mieter herbeiführt.7 Etwas anderes gilt nur dann, wenn alle anderen denkbaren Maßnahmen ungeeignet sind8 oder die Parteien selbst nur eine Maßnahme ernsthaft in Betracht ziehen.9 Der titulierte Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer auf Unterlassung der unzulässigen Nutzung ist gegen den vermietenden Wohnungseigentümer nach § 890 ZPO zu vollstrecken;10 lautet die Entscheidungsformel ausnahmsweise auf die Verpflichtung zu positiven Tun, etwa den Mieter zur Unterlassung eines konkreten Tuns „anzuhalten“, soll die Vollstreckung gem. § 888 ZPO erfolgen.11 Zu den vom vermietenden Wohnungseigentümer zu 1 BGH v. 7.4.2000 – V ZR 39/99, BGHZ 144, 200 (204) = MDR 2000, 1069 ff.; BGH v. 19.5.2014 – V ZR 131/13 – Rz. 13, WuM 2014, 502. 2 Zu Ansprüchen gegen den Mieter selbst vgl. § 15 Rz. 129. 3 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714; BayObLG v. 20.12.1990 – BReg.2 Z 154/90, NJW-RR 1991, 658; v. 30.1.1991 – BReg.2 Z 167/90, MDR 1991, 547 = WuM 1991, 315; v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, NZM 2001, 137 = ZMR 2000, 778; OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23; OLG Hamm v. 26.9.1991 – 15 W 127/91, MDR 1992, 47 = OLGZ 1992, 301 = NJW 1992, 184; OLG Schleswig v. 27.11.2003 – 2 W 165/03, ZMR 2004, 941; LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828. 4 Zur Zubilligung einer Umstellungsfrist für den vermietenden Wohnungseigentümer vgl. BayObLG v. 20.12.1990 – BReg.2 Z 154/90, WuM 1991, 208; v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, WuM 1994, 292. 5 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95 BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895; BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, ZMR 1994, 234. 6 Ein solcher Anspruch auf Kündigung kann auch mangels Beschlusskompetenz durch Eigentümerbeschluss geschaffen werden; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 12.4.2010 – 740 C 43/09, ZMR 2012, 305. 7 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895; BayObLG v. 20.12.1990 – BReg.2 Z 154/90, NJW-RR 1991, 658; v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25; KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, NZM 2000, 879 = ZMR 2000, 403; OLG Köln v. 15.1.1997 – 16 Wx 275/96, WuM 1997, 141 = ZMR 1997, 253; OLG Karlsruhe v. 20.9.2000 – 14 Wx 98/00, ZMR 2002, 151. 8 BGH v. 22.10.1976 – V ZR 36/75, BGHZ 67, 252 = NJW 1977, 146; v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23, jedenfalls wenn ein Eigeninteresse des Störers zur Auswahl unter mehreren Abhilfemöglichkeiten nicht mehr schutzwürdig ist. 9 BGH v. 18.2.1959 – V ZR 11/57, BGHZ 29, 314 = MDR 1959, 478 = NJW 1959, 936. 10 BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714; BayObLG v. 30.1.1991 – BReg.2 Z 167/90, MDR 1991, 547; v. 9.3.1995 – 2Z BR 10/95, BayObLGZ 1995, 114 = MDR 1995, 957 = NJW-RR 1995, 497. 11 BayObLG v. 29.12.1988 – BReg.2 Z 79/88, NJW-RR 1989, 462; LG Hamburg v. 6.7.201 – 318 T 25/11, ZMR 2012, 188; vgl. für den umgekehrten Fall der Verurteilung des Vermieters zur Einwirkung auf die Wohnungseigentümergemeinschaft OLG Düsseldorf v. 13.3.2002 – 3 W 404/01, NZM 2002, 711.

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erwartenden Maßnahmen gehört alles in seiner Macht stehende, damit der Nutzer einem berechtigten Unterlassungsbegehren der anderen anderen Eigentümer Folge leistet, also die außerordentliche Kündigung1 oder die Erhebung einer nicht sehr Erfolg versprechenden Unterlassungsklage.2 Der für § 890 ZPO erforderliche Verschuldensvorwurf entfällt nur, wenn der Schuldner trotz aller zumutbaren Maßnahmen die unzulässige Nutzung nicht unterbinden konnte.3 Bei der Höhe des Ordnungsgelds soll berücksichtigt werden, dass die Wohnungseigentümer ihrerseits den Mieter unmittelbar vor dem Prozessgericht auf Unterlassung in Anspruch nehmen könnten.4 Wenn der Miteigentümer dem Nutzer im Vertrag Rechte eingeräumt hat, die seinen Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis zuwiderlaufen, muss er dem Mieter auch eine finanzielle Kompensation anbieten, um ihn zum Verzicht zu bewegen.5 Darüber hinaus kommen Schadensersatzansprüche der übrigen Wohnungseigentümer in Betracht. Wenn der Wohnungseigentümer den gegen § 14 Nr. 1 WEG verstoßenden Gebrauch gestattet, etwa weil er eine Wohnung als Gastwirtschaft vermietet, oder der in Kenntnis eines solchen Gebrauchs untätig bleibt, verletzt er seine Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis und macht sich gem. § 280 Abs. 1 BGB ggü. den übrigen Wohnungseigentümern schadensersatzpflichtig;6 er haftet z.B. auf den Mietausfallschaden, wenn der Mieter eines anderen Wohnungseigentümers wegen der Störung kündigt.7 Darüber hinaus findet eine Zurechnung des Verschuldens der Nutzer – Angehörige oder Vertragspartner – nach § 278 BGB statt;8 deshalb haftet der Wohnungseigentümer für einen von seinem Mieter schuldhaft verursachten Wasserschaden.9 Schädigt ein Mieter die übrigen Miteigentümer, kann die zwischen den Eigentümern bestehende Treue- und Rücksichtnahmepflicht eine primäre Inanspruchnahme des Mieters vor dem vermietenden Wohnungseigentümer erfordern,10 jedenfalls wenn nicht ohnehin Rückgriffsansprüche des Mieters gegen den vermietenden Wohnungseigentümer bestehen.

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3. Exkurs: Öffentlich-rechtliche Störereigenschaft Besondere Beachtung verdient die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur Verantwortlichkeit bei der Abwehr von Gefahren in der Wohnungseigentumsanlage, insb. für Brandgefahren in der Tiefgarage. Die dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung mitunter zuwiderlaufende und die Aufgabenverteilung innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft außer Acht lassende Rechtspraxis des Verwaltungsrechts nimmt die Effektivität der Gefahrenbeseitigung zum Ausgangspunkt ihrer Wertungen. § 14 Nr. 2 WEG entspricht es, dass die Ordnungsbehörde auch den Vermieter als Zustandsstörer in Anspruch nehmen kann, wenn der Mieter gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Werden etwa Räume baurechtswidrig genutzt, kann die Bauaufsichtsbehörde ihre Verfügung zur Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl an die Eigentümer als Zu1 OLG Hamm v. 26.9.1991 – 15 W 127/91, OLGZ 1992, 301 = MDR 1992, 47 = NJW 1992, 184; OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23. 2 OLG Stuttgart v. 30.9.1992 – 8 W 256/92, OLGZ 1992, 65 = NJW-RR 1993, 24. 3 BayObLG v. 9.3.1995 – 2Z BR 10/95, BayObLGZ 1995, 114 = MDR 1995, 957 = NJW-RR 1995, 497. 4 OLG Stuttgart v. 30.9.1992 – 8 W 256/92, OLGZ 1992, 65 = NJW-RR 1993, 24; s.a. OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23. 5 BGH v. 19.5.2014 – V ZR 131/13 – Rz. 13, WuM 2014, 502; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689. 6 BayObLG v. 24.10.2002 – 2Z BR 120/01, NZM 2002, 167 = ZMR 2002, 286; OLG Hamm v. 5.9. 1995 – 15 W 370/94, NJW-RR 1996, 41 = ZMR 1996, 42 auch zur Ersatzfähigkeit von Rechtsverfolgungskosten gegen den störenden Nutzer. 7 OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886. 8 KG v. 19.4.2000 – 24 W 1808/00, MDR 2000, 1311 = NZM 2000, 681 = ZMR 2000, 559; KG v. 8.7. 2002 – 24 W 344/01, ZMR 2002, 968; OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NJW 2008, 80. 9 LG Berlin v. 4.8.2000 – 85 T 81/00, ZMR 2001, 390; AG Frankfurt v. 23.12.1993 – 65 UR II 191/93, NJW-RR 1994, 1167. 10 BGH v. 10.11.2006 – V ZR 62/06, MietRB 2007, 100 = MDR 2007, 390 = NJW 2007, 292 = ZMR 2007, 464.

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standsstörer als auch unmittelbar an die Betreiber als Verhaltensstörer richten.1 Mit der im Wohnungseigentumsrecht allgemein angenommenen Aufgabenverteilung zwischen Wohnungseigentümergemeinschaft und Verwalter kaum zu vereinbaren ist aber die Annahme der ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung,2 nicht nur jeder einzelne Miteigentümer,3 sondern der Verwalter könne aufgrund seiner Notkompetenz gem. § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG als Störer zur Abwehr jedweder vom Gemeinschaftseigentum ausgehender Gefahr in Anspruch genommen werden; mag vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Schaffung des § 10 Abs. 6 WEG eine effektive Gefahrenabwehr bei der Inanspruchnahme der einzelnen Wohnungseigentümer nicht anders möglich gewesen sein, kann dieser Gedanke danach nicht mehr überzeugen: Richtiger Adressat ist die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter.4 IV. Duldungspflicht, § 14 Nr. 3 WEG 20

§ 14 Nr. 3 WEG regelt die Duldungspflicht als Kehrseite der zulässigen Nutzungen: Soweit Nutzungen nach den Vorschriften des § 14 Nr. 1 und 2 WEG sowie Vereinbarungen oder Gebrauchsregelungen, § 15 Abs. 3 WEG, zulässig sind, hat jeder Wohnungseigentümer sie zu dulden. Hinzunehmen sind insb. die beim Zusammenleben unvermeidbaren Beeinträchtigungen, etwa Wohngeräusche5 oder die mit einer zulässigen gewerblichen Nutzung verbundenen Geräusche.6 Duldungspflichten ergeben sich auch aus der Natur der Sache, wenn Gemeinschaftseinrichtungen, etwa die gemeinschaftliche Waschmaschine, nicht von allen Wohnungseigentümern zeitgleich genutzt werden können. Zu dulden ist auch die Ausübung eines eingeräumten Ausbaurechts.7 Besondere Vorschriften gestatten den Einbau von Versorgungsleitungen sowie Telefon- und Rundfunkanlagen, § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG (vgl. § 21 Rz. 101 ff.8 Schließlich können sich Duldungspflichten aus Grundrechtspositionen ergeben, etwa zur Duldung des Einbaus von Hilfsmitteln für Behinderte oder von Parabolantennen für ausländische Bewohner (vgl. § 22 Rz. 36).

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Eine Duldungspflicht besteht nicht allein deshalb, weil der Eingriff in das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers einem anderen eine mögliche, jedoch teurere Alternativmaßnahme, die nur dessen eigenes Sondereigentum beeinträchtigt, ersparen würde.9 V. Betretungsrecht, § 14 Nr. 4 WEG

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Gemäß § 14 Nr. 4 ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet, das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit 1 VGH Kassel v. 26.9.1983 – 4 TH 48/83, DÖV 1984, 307 für die Nutzung von Abstellräumen zu Wohnzwecken; VGH Mannheim v. 21.9.1983 – 3 S 1628/83, BRS 40, Nr. 225; VG Darmstadt v. 12.9.2011 – 2 L 795/11 – Rz. 31 ff., juris = IMR 2011, 474. 2 VGH Mannheim v. 8.8.1973 – VI 879/72, NJW 1974, 74; OVG NW v. 3.3.1994 – 11 V 2566/93, WuM 1994, 507; v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = WuM 2009, 428; OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, MietRB 2011, 118 = ZMR 2011, 425; VG Düsseldorf v. 20.8.2010 – 25 K 3682/10, MietRB 2010, 362 = ZMR 2011, 338. 3 OVG Berlin-Brandenburg v. 25.2.2013 – OVG 2 S 29.12, GE 2013, 559 = ZWE 2013, 234. 4 Becker, ZfIR 2011, 205; Briesemeister, ZWE 2011, 25; Briesemeister, ZWE 2011, 163; LehmannRichter, ZWE 2011, 439. 5 LG Frankfurt/M. v. 12.3.1992 – 2/9 T 166/92, NJW-RR 1993, 281; AG Freising v. 28.1.2010 – 6 C 1660/07, ZMR 2010, 559. Zur normalen Wohnnutzung gehören nicht High Heels auf Laminat, LG Hamburg v. 15.12.2009 – 316 S 14/09, WuM 2010, 147; Tennis in der Wohnung, OLG Saarbrücken v. 11.6.1996 – 5 W 82/96-20, ZMR 1996, 566; Kindertrampeln, BayObLG v.16.12.1993 – 2Z BR 113/93, ZMR 1994, 167. 6 BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, NJW-RR 1994, 337 für Musikveranstaltung in Gaststätte. 7 BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 318; s.a. BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446. 8 BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, NZM 2002, 160 = ZMR 2002, 211. 9 OLG Düsseldorf v. 27.3.2000 – 3 Wx 53/00, NZM 2001, 392; BayObLG v. 6.2.1991 – BReg.2 Z 171/90, NJW-RR 1991, 722 = WuM 1991, 306; OLG Hamburg v. 13.11.1991 – 2 Wx 64/90, OLGZ 1992, 186 = ZMR 1992, 118; OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, OLGReport Frankfurt 2005, 199.

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dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist. Sein dabei entstehender Schaden ist ihm zu ersetzen. Die Bedeutung der Regelung in der Praxis ergibt sich daraus, dass größere Sanierungs- oder Reparaturmaßnahmen am und im Gebäude in der Regel nur unter Inanspruchnahme des Sondereigentums durchgeführt werden können. Als Beispiel sei nur die Wartung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Rauchmeldern1 in den einzelnen Wohnungen genannt oder das Abnehmen der Badezimmerfliesen zur Beseitigung eines Leitungswasserschadens. – Anspruchsberechtigt ist gem. § 10 Abs. 6 S. 3 WEG die (durch den Verwalter vertretene) Wohnungseigentümergemeinschaft,2 die einzelne Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss zur Durchsetzung ermächtigen kann.3 Nur soweit § 14 Nr. 4 WEG entsprechend auf die Inanspruchnahme fremden Sondereigentums zur Sanierung des eigenen Sondereigentums oder auch des einem Sondernutzungsrechts unterliegenden Gemeinschaftseigentum angewendet wird oder ein Sondereigentümer ausnahmsweise kraft Vereinbarung allein für den Unterhalt des Gemeinschaftseigentums zuständig ist, steht der Anspruch dem betroffenen Sondereigentümer allein zu. Anspruchsverpflichtet ist neben dem betroffenen Wohnungseigentümer nach zutreffender, allerdings höchst streitiger Ansicht auch der Fremdnutzer (Mieter, Erwerber vor Umschreibung usw.).4 Damit wird das Recht etwa des Mieters aus Art. 13 Abs. 1 GG, in den Mieträumen „in Ruhe gelassen zu werden“, zwar eingeschränkt, aber das Betretungsrecht besteht ohnehin nur unter Beachtung der Vorgaben von Art. 13 Abs. 1 GG. Zur Versorgungssperre vgl. § 28 Rz. 251 ff. § 14 Nr. 4 WEG regelt das Betreten und die Benutzung (einschließlich der Zerstörung) der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile, soweit sie zur Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums5 erforderlich sind. Die Duldungspflicht des Sondereigentümers aus § 14 Nr. 4 WEG und auch ein Schadensersatzanspruch können sich nur auf das Sondereigentum beziehen6 und solche Teile des Gemeinschaftseigentums, für die ihm etwa durch ein Sondernutzungsrecht das alleinige Nutzungsrecht und der Unterhalt auf eigene Kosten durch Vereinbarung zugewiesen sind (vgl. Rz. 29).

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1. Voraussetzungen Eine Duldungspflicht besteht nur unter engen Voraussetzungen. Dabei ist zwischen der Durchführung der Maßnahme und ihrer Vorbereitung zu unterscheiden. Eines „Heranziehungsbeschlusses“, also eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über die Ausübung des Betretungsanspruchs ggü. dem einzelnen Wohnungseigentümer, bedarf es in beiden Fällen nicht, weil er vom Gesetz nicht gefordert wird. Bei der Feststellung der Notwendigkeit von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen ist im Lichte des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG nach ständiger Rechtsprechung7 ein sachlicher Grund für die Betretung nicht allein durch den Wunsch gegeben, eine (Routine-)Kontrolle 1 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NJW 2013, 3092. 2 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562; LG Berlin v. 15.6.2010 – 85 S 74/09 WEG, ZMR 2010, 978 = ZWE 2011, 181. 3 Vgl. zum alten Recht KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696. 4 AG München v. 24.10.2011 – 424 C 12307/11, MietRB 2012, 49 = ZMR 2012, 110; Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 67; Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.5.2014, § 14 Rz. 168 m.w.N.; Hannemann, NZM 2004, 531 (533); Horst, NZM 2012, 289 (293); a.A. KG v. 26.1.2006 – 8 U 208/05, NJW-RR 2006, 658 = ZMR 2006, 379; Drabek, ZMR 2003, 241 (245); v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (52); M.J. Schmid, MietRB 2011, 60 (62); Bonifacio, ZMR 2012, 330 (332 f.); zur mietrechtlichen Duldungspflicht vgl. § 555a, 555d BGB. 5 Vgl. zur analogen Anwendung im Verhältnis einzelner Wohnungseigentümer bei der Unterhaltung von Sondereigentum OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, juris; für Vermessung mit dem Ziel der Änderung des Kostenverteilungsschlüssels v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (50). 6 Vgl. BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 45/02, WuM 2003, 163 = ZMR 2003, 366; OLG Frankfurt v. 4.7.1989 – 20 W 411/88, OLGZ 1989, 422. 7 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, MDR 1996, 1006; v. 21.1.1999 – 2Z BR 156/98, ZfIR 1999, 927; OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, juris; OLG Hamburg v. 14.3.2000 – 2 Wx 31/98, ZMR 2000, 479; OLG Zweibrücken v. 24.11.2000 – 3 W 183/00, ZMR 2001, 308 mit Anm. Schmidt.

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durchzuführen oder regelmäßig nach dem Rechten zu sehen. Vielmehr ist erforderlich, dass ausreichende konkrete Anhaltspunkte1 vorliegen, die das Betreten des Sondereigentums zur Erforschung einer Schadensursache oder zur Vorbereitung von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen erforderlich machen. Der Wohnungseigentümer ist verpflichtet, das Betreten seiner Wohnung zu gestatten, wenn festgestellt werden soll, ob Maßnahmen der Instandsetzung oder Instandhaltung in Betracht kommen, soweit ausreichende Anhaltspunkte für die Notwendigkeit solcher Maßnahmen im Einzelfall vorliegen.2 Wegen dieser Vorgaben des Art. 13 GG sind Erweiterungen der Pflichten aus § 14 Nr. 4 WEG im Zweifel nicht zulässig.3 Deshalb kommt die Durchsetzung des Betretungsrechts im Wege der einstweiligen Verfügung (Leistungsverfügung) auch nur in besonderen Fällen der unaufschiebbaren Eilbedürftigkeit in Betracht,4 wenn sich der Sondereigentümer weigert, die beauftragten Handwerker in der Sondereigentumseinheit zu lassen.5 Ein umfassendes Zutrittsrecht für Handwerker darf nicht „vorsorglich“ bereits vor der Auftragsvergabe tituliert werden.6 Hat ein Sondereigentümer eigenmächtig Arbeiten am Gemeinschaftseigentum durchgeführt, ohne zuvor eine Entscheidung der Eigentümergemeinschaft zu ermöglichen, ist er verpflichtet, der Eigentümergemeinschaft zur Überprüfung der Eingriffe den Zutritt zu gestatten.7 Kommt ein Sondereigentümer seiner Duldungspflicht nicht in zumutbarer Zeit nach, so haftet er auf Schadensersatz.8 25

Ist eine Instandsetzungsmaßnahme und deren Durchführung bestandskräftig beschlossen, muss das Betreten und die Benutzung des Sondereigentums zu deren Durchführung geduldet werden;9 nichts anderes gilt, wenn der Sanierungsbeschluss zwar angefochten, aber noch nicht rechtskräftig für ungültig erklärt oder seine Vollziehung durch einstweilige Verfügung vom Gericht ausgesetzt worden ist.10 Ist die Durchführung einer Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme auf verschiedene Arten möglich, bedarf es einer Abwägung im Einzelfall, ob der Sondereigentümer das Betreten gestatten muss, um der Gemeinschaft größere Kosten zu ersparen.11 Ein Sondereigentümer muss bei Streit über Sanierungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum auch das Betreten seines Sondereigentums durch einen gerichtlichen Sachverständigen dulden, jedenfalls wenn er als Partei an dem Verfahren beteiligt ist.12 Der einzelne Wohnungseigentümer ist zur Duldung von Bauteilöff1 Vgl. etwa für Feuchtigkeitserscheinungen BayObLG v. 29.1.1999 – 2Z BR 172/98, ZfIR 1999, 927; OLG Hamburg v. 14.3.2000 – 2 Wx 31/98, ZMR 2000, 479; zu eng wohl im Einzelfall OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = MietRB 2006, 166 = NZM 2006, 635 = ZMR 2006, 388 für ein schadhaftes Dach; s.a. OLG Karlsruhe v. 25.3.2010 – 14 Wx 9/10, NJW 2010, 2961. 2 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, BayObLGZ 1996, 146 (148) = MDR 1996, 1006; v. 26.2. 2004 – 2Z BR 2/04, ZMR 2004, 762; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = MietRB 2006, 166 = NZM 2006, 635 = ZMR 2006, 388. 3 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, MDR 1996, 1006; OLG Zweibrücken v. 24.11.2000 – 3 W 184/00, NZM 2001, 289 = ZMR 2001, 308 m. Anm. J.-H. Schmidt; zum Mietrecht vgl. BGH v. 4.6. 2014 – VIII ZR 289/13 – Rz. 18, MDR 2014, 950. 4 VerfGH Berlin v. 23.6.2010 – 99 A/10, juris; v. 14.7.2010 – 99/10, juris – Rz. 23. 5 LG Hamburg v. 27.11.2013 – 318 S 34/13, ZMR 2014, 392. 6 AG Hamburg-Blankenese v. 27.2.2013 – 539 C 26/12, ZMR 2013, 570. 7 BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 20/95, WuM 1995, 677 für die Kontrolle einer eigenmächtigen Wasserleitungsreparatur nach Anbohren; OLG Celle v. 14.1.2004 – 4 W 221/03, ZMR 2004, 363 für die Entfernung des Bodens einer Dachterrasse mit anschließendem Aufstellen von Hydrokulturen. 8 BayObLG v. 10.5.1988 – BReg.2 Z 101/87, WuM 1988, 322 = ZMR 1988, 345 für das Gestatten des Betretens zur Durchführung dringender Instandhaltungsmaßnahmen an einem Vordach am darauf folgenden Morgen. 9 OLG Celle v. 4.12.2001 – 4 W 313/01, ZMR 2002, 293 für Fensteraustausch. 10 LG Berlin v. 15.5.2010 – 85 S 74/09 WEG, ZMR 2010, 978 = ZWE 2011, 181. 11 BayObLG v. 12.10.1995 – 2Z BR 66/95, WuM 1995, 728 für das Aufstellen eines Gerüstes zur Durchführung einer Balkonsanierung; zu weitgehend AG Hannover v. 9.7.2013 – 483 C 3961/13, ZMR 2014, 63 für die Aufputzverlegung neuer TV-Kabel. 12 Weitergehend noch OLG Hamburg v. 14.9.2001 – 2 Wx 82/01, ZMR 2002, 71; zum allgemeinen Betretungsrecht des Sachverständigen und substanzverletzenden Untersuchungen, soweit die Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 WEG vorliegen, Dötsch, NZBau 2008, 217 (220); Jagenburg/ Baldringer, ZfBR 2009, 413; Praun, BauR 2003, 1938.

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nungen in seiner Wohnung, wozu nach dem maßgeblichen Wohnungsbegriff des Art. 13 Abs. 1 GG auch die im Gemeinschaftseigentum stehende Außentreppe, ein Fahrradkeller und eine Tiefgarage gehören, als am Verfahren nicht beteiligter Dritter aber nicht gem. § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO verpflichtet, wenn ein anderer Wohnungseigentümer mit dem Bauträger über das Vorliegen von Mängeln am Gemeinschaftseigentum streitet.1 Über den Gesetzeswortlaut hinaus besteht das Betretungsrecht analog § 14 Nr. 4 WEG nicht nur zur Vorbereitung von Sanierungsmaßnahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern auch zur Umsetzung einer Versorgungssperre (vgl. § 28 Rz. 251 ff.) und in anderen Fällen, in denen ein Sondereigentümer zur Duldung des Zutritts aufgrund des zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Treueverhältnisses verpflichtet ist, so bei Vermessung der Wohn- und Nutzflächen als Grundlage des geltenden Kostenverteilungsschlüssels oder zur Herstellung der Einrichtungen und Anlagen gem. § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG2 sowie zur Durchführung erlaubter Ausbauten.3 Darüber hinaus liegt es nahe, § 14 Nr. 4 WEG auch für solche Eingriffe in das Sondereigentum heranzuziehen, die zu anderen Zwecken als der Instandsetzung des Sondereigentums erfolgen und etwa aus dem gemeinschaftlichen Treueverhältnis oder entsprechend § 917 BGB zu dulden sind;4 damit lässt sich ein Aufopferungsanspruch des duldungspflichtigen Wohnungseigentümers in allen Fällen begründen, in denen er einen Eingriff in Sondereigentum dulden muss.5

25a

Das Betretungsrecht kann gegen den Willen des betroffenen Wohnungseigentümers nur unter den engen Voraussetzungen von Notstand, §§ 228, 904 BGB, und Selbsthilfe, §§ 229, 230 BGB, ohne weiteres eigenmächtig umgesetzt werden.6 In allen anderen Fällen bedarf es zur Durchsetzung der gerichtlichen Geltendmachung, etwa im Wege der einstweiligen Verfügung. „Wird der Wohnungseigentümer zur Gewährung des Zutritts verurteilt, bedarf es einer gesonderten Durchsuchungsanordnung, §§ 758, 758a ZPO, nicht.7 Auch wenn der der Titel auf Gewährung des Zutritts lautet, nicht nur auf dessen Duldung, und also auch positives Tun umfasst, erfolgt die Vollstreckung gem. § 890 ZPO.8 Weil bei vermietetem Wohnungseigentum ein Titel gegen den Eigentümer gem. § 888 ZPO vollstreckt werden muss, erscheint es als sinnvoll, den Betretungsanspruch sogleich gegen den Mieter titulieren zu lassen (vgl. Rn. 22 a.E.).

25b

2. Umfang des Betretungsrechts Der Anspruch richtet sich seinem Inhalt nach auf die Duldung des Betretens und der Benutzung des Sondereigentums. Er ist nicht Grundlage einer Pflicht, Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum zu beseitigen.9 „Benutzung“ erfasst auch die zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten am gemeinschaftlichen Eigentum erfor1 2 3 4

5

6

7 8 9

BGH v. 16.5.2013 – VII ZB 61/12, MDR 2013, 864 = MietRB 2013, 238. Gottschalg, NZM 2010, 424 (426). KG v. 21.1.1998 – 24 W 5061/97, ZMR 1998, 369. Keine Duldungspflicht besteht in diesem Sinne aber gegenüber dem Bauträger, der Nachbesserungsarbeiten zugunsten einer anderen Einheit im Bereich seines Sondereigentums vornehmen will, auch keine vertragliche Nebenpflicht aus dem Erwerbsvertrag; vgl. OLG München v. 21.10.2010 – 9 U 1545/10, MietRB 2011, 151 = NJW 2011, 864. Vgl. OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, juris für den Zutritt zur gelegentlichen Kontrolle und Wartung eines Tankraums; OLG Hamm v. 3.8.2009 – 15 Wx 288/08, NZM 2010, 481, für die Einrichtung eines Fluchtwegs über ein der Sondernutzung zugewiesenes Treppenstück; a.A. für Maßnahmen zur Umsetzung der Verbrauchserfassung M.J. Schmid, DWE 2011, 44, 47. In der Praxis wird sich der Wohnungseigentümer angesichts eines Notfalls kaum einmal gegen das Aufbrechen seiner Wohnung wehren, sondern sich eher beschweren, wenn sich der Verwalter nicht um die Gefahrenabwendung gekümmert, obwohl der zivilrechtlich nur für die Ursachenaufklärung und für die Beseitigung von Gefahrenquellen im Gemeinschaftseigentum zuständig ist. Vgl. BGH v. 10.8.2006 – I ZB 126/05, MDR 2007, 238. LG Düsseldorf v. 12.3.1998 – 25 T 92/98, juris; Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 70; vgl. a. BGH v. 25.1.2007 – I ZB 58/06, MDR 2007, 859 = NJW-RR 2007, 863. Vgl. KG v. 20.10.2004 – 24 W 97/03, MietRB 2005, 153 = WuM 2005, 143.

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derlichen Beschädigungen bzw. Zerstörungen.1 Der Anspruch umfasst keine Handlungspflicht des Sondereigentümers, vorbereitend Arbeiten mit erheblichem Zeitaufwand auf eigene Kosten vorzunehmen.2 Der betroffene Wohnungseigentümer muss nur dulden und kann daher notwendige Arbeiten nicht unter Berufung auf subjektive Empfindlichkeiten blockieren.3 Regelmäßig muss eine Ankündigung der Betretung mit Frist von einer Woche (Zugang) erfolgen.4 Die Betretung darf nicht zu Unzeit verlangt werden, sollte also während üblicher Arbeitszeiten erfolgen.5 Zutrittsberechtigt sind neben dem Verwalter als Vertreter der regelmäßig zur Anspruchsgeltendmachung berechtigten Wohnungseigentümergemeinschaft die zur Beseitigung der Maßnahme erforderlichen Fachleute (Sachverständiger, Architekt, Handwerker usw.), nicht aber der Verwaltungsbeirat oder andere Wohnungseigentümer.6 Die Durchsetzung des Gestattungsanspruchs erfolgt nach Titulierung (allein) nach § 890 ZPO, auch wenn neben der Gestattung positive Handlungen (z.B. Türöffnung) erforderlich ist;7 stört ein Wohnungseigentümer die Durchführung der Sanierungsarbeiten, kann ihm durch einstweilige Verfügung die Duldung der Arbeiten und das Unterlassen der Störungen aufgegeben werden.8 3. Aufopferungsanspruch 27

Soweit ein Wohnungseigentümer zur Duldung des Betretens und der Benutzung seines Sondereigentums verpflichtet ist, kann er gem. § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG den Ersatz des in Folge der Betretung und Benutzung am Sondereigentum9 entstandenen Schadens in der Regel von der Wohnungseigentümergemeinschaft, also nicht anteilig von den übrigen Wohnungseigentümern, als Inhaber des Duldungsanspruchs10 nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB11 verlangen; dem damit grundsätzlich 1 KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696; OLG Düsseldorf v. 28.10. 1994 – 3 Wx 448/94, WuM 1995, 218 = ZMR 1995, 84; BayObLG v. 26.2.2004 – 2Z BR 2/04, ZMR 2004, 762; zu Rauchmeldern vgl. AG Hamburg-Wandsbek v. 13.6.2008 – 716c C 89/08, ZMR 2009, 47; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239 gegen Duldungspflicht im Einzelfall. 2 BayObLG v. 12.10.1995 – 2Z BR 66/95, WuM 1995, 728 für das Versetzen von Blumentrögen. 3 OLG Celle v. 4.12.2001 – 4 W 313/01, ZMR 2002, 293 für Fensteraustausch. 4 BayObLG v. 21.1.1999 – 2Z BR 156/98, ZfIR 1999, 927; kürzer in Eilfällen vgl. BayObLG v. 10.5. 1988 – BReg.2 Z 101/87, WuM 1988, 322 = ZMR 1988, 345. Gegenüber dem vermietenden Wohnungseigentümer wird bei Fehlen einer Eilbedürftigkeit neben der Frist von einer Woche noch dessen Ankündigungsfrist gegenüber dem Mieter von zwei Wochen (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 535 BGB Rz. 214, zu beachten sein. 5 BayObLG v. 10.5.1988 – BReg.2 Z 101/87, WuM 1988, 322 = ZMR 1988, 345. 6 Ist ausnahsweise ein Sondereigentümer als Unterhaltspflichtiger anspruchsberechtigt, steht folgerichtig ihm und seinen Handwerkern das Betretungsrecht zu. 7 Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 70; vgl. auch BGH v. 25.1.2007 – I ZB 58/06, MDR 2007, 863 = NJW-RR 2007, 863. 8 LG Berlin v. 15.5.2010 – 85 S 74/09 WEG, ZMR 2010, 978 = ZWE 2011, 181; s.a. Klimesch, ZMR 2010, 427. 9 Nicht am Gemeinschaftseigentum, vgl. KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; OLG Frankfurt v. 4.7.1989 – 20 W 411/88, OLGZ 1989, 422; LG Frankfurt v. 16.11.1987 – 2/9 T 846/87, ZMR 1989, 271. 10 LG Hamburg v. 6.3.2009 – 318 T 99/08, ZMR 2009, 714; AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249; Abramenko in Riecke/Schmid, § 14 WEG Rz. 39; Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 75; Brinkmann, MietRB 2011, 30 f.; Gottschalg, ZWE 2009, 127 f.; Gottschalg, NZM 2010, 424 (427); Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., Teil 7 Rz. 34; Wenzel, ZWE 2006, 462 (468); a.A. noch die herrschende Meinung vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562; OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, MDR 2007, 266 = MietRB 2006, 297 = NZM 2007, 46; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (56). Die Frage der Passivlegitimation mag für einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB (wegen unzureichender Gebäudeunterhaltung) abweichend zu beurteilen und eine Verpflichtung des Verbands zu verneinen sein, vgl. LG Hamburg v. 31.8.2011 – 318 S 258/10, ZWE 2012, 26. 11 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = MDR 2003, 389 = ZMR 2003, 209; BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGZ 1994, 140 = NJW-RR 1994, 1104; OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625 zum entgangenen Gewinn.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

gebotenen Heranziehung des „Abzugs neu für alt“1 stehen die daraus resultierenden Bemessungsschwierigkeiten im Einzelfall nicht entgegen. Dogmatisch handelt es sich aber nicht um einen Schadensersatzanspruch, um einen zivilrechtlichen Aufopferungsanspruch, weil die aus rechtmäßigem Tun entstehenden Schäden („Sonderopfer“) zu ersetzen sind.2 Der Verwalter ist nicht befugt, ohne Ermächtigung durch Eigentümerbeschluss Ersatzverlangen einzelner Wohnungseigentümer zu erfüllen.3 Durch Vereinbarung kann der Anspruch ausgeschlossen werden.4 Ein Eigentümerbeschluss, der die Höhe der Entschädigung der betroffenen Sondereigentümer pauschal festlegt, ist jedenfalls binnen Monatsfrist anfechtbar, um etwa einen höheren Schaden geltend zu machen,5 und mangels Beschlusskompetenz zur Vernichtung von Individualansprüchen, die sich auch nicht aus § 16 Abs. 3 oder 4 WEG ergibt,6 sogar nichtig.7 Demgegenüber kann die Gemeinschaft dem Ersatzanspruch entgegenhalten, der betroffene Wohnungseigentümer habe die Sanierung selbst durch unzulässige Baumaßnahmen erforderlich gemacht und habe für die Kosten daher gem. § 280 Abs. 1 BGB selbst einzustehen.8 – Im gerichtlichen Verfahren kann zur Feststellung der Höhe § 287 ZPO Anwendung finden.9

27a

Sind erhebliche Beschädigungen am Sondereigentum zu erwarten, darf der pflichtige Sondereigentümer die Gestattung der Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen von einer vorherigen Sicherheitsleistung abhängig machen,10 wenn nicht durch das vorhandene Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft eine ausreichende Sicherung vorhanden ist.11

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Entsprechend § 14 Nr. 4 WEG kommt ein Aufopferungsanspruch auch dort in Betracht, wenn ein Wohnungseigentümer durch Baumaßnahmen am Gemeinschaftseigentum, die ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, dadurch geschädigt wird, dass an einem Teil des Gemeinschaftseigentums ein Schaden entsteht, für den er sondernutzungsberechtigt ist12 oder für den er nach der Teilungserklärung besonders kostentragungspflichtig ist.13

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Soweit ein Sondereigentümer freiwillige Vorbereitungsmaßnahmen14 durchführt, etwa vorbereitend und nachsorgend Möbel umräumt und demontiert, sowie die zur

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1 Vgl. zu den Einzelheiten Dötsch, NZM 2014, 489. Dem Abzug „neu für alt“ steht der zutreffende Grundsatz nicht entgegen, dass dem beeinträchtigten Sondereigentümer keine unmittelbaren finanziellen Nachteile aus der Durchführung der Arbeiten zur Last fallen dürfen, denn es geht die Abschöpfung von Vorteilen. Gegen den „Abzug neu für alt“ aber Gottschlag, NZM 2010, 424 (427); v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (55). 2 KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696; KG v. 28.7.1999 – 24 W 9125/97, NZM 2000, 284; OLG Köln v. 29.4.1996 – 16 Wx 30/96, WuM 1997, 60. 3 LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 14. 4 LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145. Eine solche Vereinbarung muss – im Hinblick auf Art. 13 Abs. 1 GG – aber ausdrücklich und unmissverständlich sein; der einzelne Wohnungseigentümer muss sich bei Unbilligkeit im Einzelfall auf seinen Anspruch gem. § 10 Abs. 2 S. 3 WEG berufen. 5 BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGZ 1994, 140 = NJW-RR 1994, 1104. 6 Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 175. 7 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, FGPrax 2006, 104 = ZMR 2006, 459; LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145. 8 OLG Celle v. 14.1.2004 – 4 W 221/03, ZMR 2004, 363. 9 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562. 10 BayObLG v. 26.9.2003 – 2Z BR 25/03, WuM 2004, 736; KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696. 11 S. v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (52). 12 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459; s.a. OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, MDR 2007, 266 = MietRB 2006, 297 = NZM 2007, 46. 13 OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, MDR 2007, 266 = MietRB 2006, 297 = NZM 2007, 46 für eine Fassadensanierung mit Schäden an den Fenstern, deren Unterhalt allein den jeweiligen Wohnungseigentümern unterlag. 14 Vgl. BayObLG v. 12.10.1995 – 2Z BR 66/95, WuM 1995, 728.

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Instandsetzung tätigen Handwerker überwacht, ist ihm dadurch entstehender Verdienstausfall nur dann zu ersetzen, wenn er dies nicht in seiner Freizeit machen oder Nachbarschafts- oder Freundeshilfe in Anspruch nehmen konnte.1 31

Für die Nichtbenutzbarkeit oder eingeschränkte Benutzbarkeit in nicht unerheblicher Weise ist der betroffene Sondereigentümer zu entschädigen, soweit sich die Funktionsstörung als solche auf die materielle Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Diese Nutzungsentschädigung kann bei Wohnungseigentum auch für eine Terrasse greifen,2 nicht aber für die Terrasse eines freiberuflich oder gewerblich genutzten Teileigentums.3 Bei Teileigentum ist ein Nutzungsausfall für die Dauer der Instandsetzungsmaßnahmen, nicht aber für die Verzögerung der Sanierung, zu entschädigen.4 Kann ein Wohnungseigentümer wegen Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum sein Sondereigentum nicht nutzen und muss deswegen eine Ersatzwohnung anmieten, so ist die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Erstattung des Mietzinses für die Ersatzwohnung ab Beginn der Baumaßnahmen (Vorbereitungshandlungen) verpflichtet; dies gilt auch für den Zeitraum, wenn Sanierungsarbeiten ruhen, weil das ausführende Sanierungsunternehmen insolvent geworden ist.5 Bei älteren oder behinderten Menschen können die Kosten einer Heimunterbringung abzüglich ersparter Aufwendungen ersatzfähig sein.6

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Zu ersetzen ist auch Mietausfall, etwa wegen Mietminderung, während der Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten.7 Ebenso zu ersetzen sind Aufwendungen des vermietenden Wohnungseigentümer, wenn er vom Mieter auf Ersatz von Aufwendungen gem. § 555a Abs. 3 S. 1 BGB in Anspruch genommen wird.

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Schuldner des Anspruchs ist der Berechtigte des Duldungsanspruch, also in der Regel die Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Erstattungsanspruch ist nicht vorab um den Kostenanteil des in Anspruch genommenen Miteigentümers zu kürzen, sondern über die Jahresrechnung zu verteilen.8 Der zum Ersatz berechtigte Wohnungseigentümer wird über die Jahresabrechnung folgerichtig an den Kosten des Ersatzes beteiligt, weil sie Kosten der Sanierung sind.9

1 KG v. 28.7.1999 – 24 W 9125/97, NZM 2000, 284. 2 BayObLG v. 6.2.1987 – BReg.2 Z 93/86, BayObLGZ 1987, 50 = ZMR 1987, 227 unter Bezugnahme auf BGH v. 9.7.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212 = MDR 1987, 109 = NJW 1987, 50. 3 BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, NJW-RR 1994, 1104 für Zahnarztpraxis und Dentallabor. 4 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 (213) = ZMR 2008, 562 (564); weiter AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249. 5 AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249. 6 LG Hamburg v. 3.7.2011 – 307 S 145/10, ZMR 2011, 638 zu § 554 Abs. 4 BGB. 7 KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625; OLG Köln v. 29.4.1996 – 16 Wx 30/96, WuM 1997, 60; OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, MDR 2007, 266 = MietRB 2006, 297 = NZM 2007, 46. 8 LG Hamburg v. 6.3.2009 – 318 T 99/08, ZMR 2009, 714; AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249; Abramenko in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 14 WEG Rz. 39; Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 75, 77; Brinkmann, MietRB 2011, 30 f.; Wenzel, ZWE 2006, 462 (468); Gottschalg, ZWE 2009, 127 f.; Gottschalg, NZM 2010, 424 (427); a.A. die herrschende Meinung vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562; OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, MDR 2007, 266 = MietRB 2006, 297 = NZM 2007, 46; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (56). Der gegenteilige Standpunkt der Vorauflage wird aufgegeben. Für eine „kumulative“ – wohl gesamtschuldnerische – Haftung der übrigen Wohnungseigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft gem. § 10 Abs. 6 S. 3 WEG dagegen Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.5.2014, § 14 WEG Rz. 190 f.; ebenso Elzer, ZMR 2006, 628 (630). 9 So LG Itzehoe v. 1.6.2010 – 11 S 70/09, MietRB 2010, 239 = ZMR 2010, 792 = ZWE 2010, 329; Wenzel, ZWE 2006, 462 (468); Gottschalg, ZWE 2009, 127 f.; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 14 WEG Rz. 55 ff., vgl. auch § 16 Rz. 155.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

Mit dem Schadensersatzanspruch aus § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG darf ggü. der Kostenforderung der Gemeinschaft aus der Sanierung des Gemeinschaftseigentums nicht aufgerechnet werden.1

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Werden durch die am Gemeinschaftseigentum notwendigen Instandhaltungsoder Instandsetzungsmaßnahmen Schäden an durch bauliche Veränderungen geschaffenen Teilen des Sondereigentums hervorgerufen, so ist zu unterscheiden: Handelt es sich um rechtmäßige bauliche Veränderungen, weil eine Zustimmung wirksam vorliegt oder gem. § 22 Abs. 1 i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG entbehrlich war, ist der Schaden nach allgemeinen Regeln zu ersetzen.2 Handelt es sich um eigenmächtige bauliche Veränderungen, die ohne die notwendige Zustimmung der benachteiligten Miteigentümer gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG durchgeführt worden sind, sind diese Schäden nicht zu ersetzen.3 Daran ändert sich nichts, wenn ein Beseitigungsanspruch wegen Verjährung4 (vgl. § 15 Rz. 133), Verwirkung (vgl. § 15 Rz. 136) und dem Einwand des Rechtsmissbrauchs zwischenzeitlich nicht mehr durchsetzbar ist,5 denn auch nach der Verjährung des Anspruchs aus § 1004 BGB bleibt der vom Störer geschaffene Zustand rechtswidrig und darf vom Gestörten daher sogar auf eigene Kosten beseitigt werden.6

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Der zu ersetzende Schaden muss durch die Betretung oder Benutzung adäquat kausal verursacht sein, was etwa bei bleibenden Substanzschäden7 oder den Kosten einer Ersatzunterkunft8 der Fall ist. Nicht zu ersetzen sind jedoch die Schäden, die in Folge der die Sanierung auslösenden Mangelerscheinungen eingetreten sind,9 etwa die Kosten des vom in Anspruch genommenen Wohnungseigentümers eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens.10 Ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch gem. § 14 Nr. 4 2. Hs. WEG ist grundsätzlich auch nicht gegeben, wenn der Schaden des Wohnungseigentümers keine Folge von Instandsetzungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum ist, sondern Folge einer Verzögerung oder Unterlassung der Mangelbeseitigung durch die Gemeinschaft.11

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1 OLG München v. 30.1.2007 – 32 Wx 128/06, NZM 2007, 335 für Aufrechnung gegenüber einer Sonderumlage, die der Finanzierung der zur Aufopferung führenden Maßnahme dient; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.5.2014, § 14 WEG Rz. 192; vgl. auch LG Frankfurt v. 16.11.1987 – 2/9 T 846/87, ZMR 1989, 271. 2 Verursacht eine zulässige Änderung eines Sondereigentums, etwa die Belegung des Balkons mit Fliesen, bei einer Maßnahme der Wohnungseigentümergemeinschaft Mehrkosten, so kann die Gemeinschaft diese Mehrkosten, auch nicht teilweise auf den Sondereigentümer übertragen; a.A. AG Stuttgart v. 22.3.2011 – 62 C 6646/10, ZMR 2011, 680 mit abl. Anm. Elzer. 3 OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 51/98, ZMR 2002, 451; LG Köln v. 20.2.2001 – 29 T 190/00, ZMR 2001, 921 mit Anm. Schmidt, für den Fall eines eigenmächtig auf einem Balkon aufgebrachten Fliesenbelages; LG Lüneburg v. 12.2.2008 – 9 S 77/07, ZMR 2008, 486; zur fehlenden Beschlusskompetenz für eine abstrakte Kostentragungsregelung vgl. Elzer, ZMR 2011, 683; s.a. AG Stuttgart v. 22.3.2011 – 62 C 6646/10, ZMR 2011, 680. 4 Bei einem auf dauerhafte Unterlassung gerichteten Anspruch beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Zuwiderhandlung neu; vgl. BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967 = ZfIR 2011, 757 mit Anm. Dötsch; LG Hamburg v. 24.4.2013 – 318 S 49/12, MietRB 2013, 356 f. = ZMR 2013, 632. 5 Vgl. OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95-50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31; Ott, ZWE 2002, 61 (66 f.); a.A. v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (56). 6 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 141/10, MDR 2011, 477 = NJW 2011, 1068. 7 BayObLG v. 6.2.1987 – BReg.2 Z 93/86, BayObLGZ 1987, 50 = ZMR 1987, 227. 8 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = MDR 2003, 389; BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGZ 1994, 140 = NJW-RR 1994, 1104 = ZMR 1994, 420. 9 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 (213) = ZMR 2008, 562 (564). 10 OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 = ZWE 2009, 123. 11 OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 = ZWE 2009, 123; vgl. zu den dann bestehenden Ansprüchen BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 = NJW 2012, 2955, womit die Möglichkeit einer Schadensfiktion, vgl. OLG Köln v. 30.3.1998 – 16 Wx 20/98, NZM 1999, 83, überholt sein dürfte.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

4. Sonstige nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche 37

§ 14 Nr. 4 2. Hs. WEG ist die einzige gesetzliche Regelung eines Aufopferungsanspruchs für das Innenverhältnis der Eigentümer. Deshalb besteht in der Rechtsprechung die Tendenz, entgegen der durch Art. 13 Abs. 1 GG notwendigen Restriktion, den Anwendungsbereich des § 14 Nr. 4 WEG auszuweiten, um so zu einer Anwendbarkeit des Aufopferungsanspruchs zu gelangen, etwa zur Entschädigung von Beeinträchtigungen in Ausübung eines Ausbaurechts durch einen Sondereigentümer.1 Für die Frage, ob innerhalb einer Gemeinschaft auch der – ebenfalls verschuldensunabhängige – allgemeine nachbarrechtliche Aufopferungsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog angewendet werden kann, ist zu unterscheiden:

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Wenn ein Wohnungseigentümer Schäden wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums erleidet, hat er – anders als bei Schäden durch Mängel am Sondereigentum oder einem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht (vgl. Rz. 13) – keinen Anspruch gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB.2 Eine analoge Anwendung von § 906 Abs. 2 S. 2 BGB kommt im Verhältnis des Sondereigentümers zur Gemeinschaft nicht in Betracht, weil es sowohl an einer Regelungslücke als auch einer Vergleichbarkeit fehlt; denn das Verhältnis von Grundstücksnachbarn zueinander ist strukturell nicht vergleichbar mit demjenigen zwischen einem Sondereigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft. Grundlage des Anspruchs gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist ein billiger Ausgleich der gegenläufigen Interessen bei der Nutzung benachbarter Grundstücke auf der Grundlage eines zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Daran fehlt es im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, wenn es um die Vorteile und die Risiken des gemeinschaftlichen Eigentums geht, liegt doch die ordnungsgemäße Nutzung und Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums im Interesse aller Miteigentümer, die sich insoweit nicht mit widerstreitenden Interessen bei der Nutzung ihres Eigentums gegenüberstehen. Dies bedeutet: ggü. einer Wohnungseigentümergemeinschaft besteht kein verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch für Schäden am Sondereigentum, wenn diese nicht infolge von Instandsetzungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum entstanden und deshalb gem. § 14 Nr. 4 2. Hs. WEG ausgleichspflichtig sind. Für die Schäden wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum kommt eine Haftung in Betracht nur nach allgemeinen Grundsätzen gem. §§ 280 Abs. 1, 286 BGB, etwa wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Instandsetzung, § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, durch Unterlassen oder Verzug3 (§ 21 Rz. 48).

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Erleidet ein Wohnungseigentümer4 Beeinträchtigungen durch fremdes Sondereigentum, so kommt ein verschuldensunabhängiger Anspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht.5 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nutzung grundsätzlich zulässig ist, etwa die Benutzung der Badewanne, sondern darauf, ob die konkrete Nutzung rechtswidrig ist, etwa das Überlaufen der Badewanne mit der Folge eines Wasserschadens. Daneben sind verschuldensabhängige Ansprüche denkbar: Kommt der Sondereigentümer seiner Pflicht zur Instandhaltung schuldhaft nicht nach, können geschädigte Miteigentümer bei Verschulden 1 KG v. 21.1.1998 – 24 W 5061/97, WuM 1998, 430; LG Hamburg v. 6.3.2013 – 318 S 66/17, ZMR 2013, 466 (468). 2 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = MietRB 2010, 232 = NJW 2010, 2347; LG Itzehoe v. 1.6.2010 – 11 S 70/09, MietRB 2010, 239 = ZMR 2010, 792 = ZWE 2010, 329; Briesemeister, ZWE 2010, 325; Dötsch, NZM 2010, 607; J.-H. Schmidt, ZMR 2005, 669, 677. 3 M.J. Schmidt, ZfIR 2010, 673. 4 Anders für den Nutzer eines Sondereigentums LG Konstanz v. 9.7.2009 – 3 O 271/08, NZM 2009, 792. 5 OLG Stuttgart v. 27.10.2005 – 7 U 135/05, MDR 2006, 806 = MietRB 2006, 244 = NJW 2006, 1744; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = NJW-RR 2008, 461; Wenzel, NJW 2005, 241 (244); s.a. Dötsch, MietRB 2006, 333; a.A. noch BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, NJW-RR 1994, 718 = ZMR 1994, 277; vgl. auch OLG München v. 9.10.2006 – 32 Wx 116/06, MDR 2007, 647 = MietRB 2007, 69 = ZMR 2007, 215; zum Bruchteilseigentum verneinend BGH v. 10.2.2012 – V ZR 137/11, MDR 2012, 580 = ZfIR 2012, 289.

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§ 15

Gebrauchsregelung

auch Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB1 oder wegen einer Verletzung der Gemeinschaftspflichten aus § 280 Abs. 1 BGB2 geltend machen. Prozessual sind der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 S. 2 BGB und der Anspruch wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung gem. §§ 280, 286 BGB verschiedene Streitgegenstände.3 Dies gilt ebenso für das Verhältnis der verschuldensunabhängigen Ansprüche gem. § 14 Nr. 4 2. Hs. WEG und entsprechend § 906 Abs. 2 S. 2 BGB einerseits und die verschuldensabhängigen Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher Pflichten und aus Deliktsrecht andererseits.

15

Gebrauchsregelung (1) Die Wohnungseigentümer können den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung regeln. (2) Soweit nicht eine Vereinbarung nach Absatz 1 entgegensteht, können die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit einen der Beschaffenheit der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden ordnungsmäßigen Gebrauch beschließen. (3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gebrauchsregelung durch Vereinbarung (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gebrauch des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums . 2. Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhaltliche Grenzen vereinbarter Gebrauchsregelungen . . . . . . . . . 4. Insbesondere: Die Zweckbestimmung a) Vereinbarung und Auslegung . . b) Zulässigkeit abweichender Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Genehmigungspflicht für abweichende Nutzungen . . . . . . . . . d) Bezeichnung als Wohn- und Teileigentum . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nutzung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . bb) Nutzung des Teileigentums cc) Änderung und Erweiterung der Zweckbestimmung im weiteren Sinn . . . . . . . . . e) Konkrete Nutzungsvorgaben . . 5. Weitere Gebrauchsregelungen durch Vereinbarung . . . . . . . . . . III. Gebrauchsregelung durch Beschluss (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gebrauchsregelung . . . . . . . . . .

1 3 4 7 11 15 17 22 25 26 30 34 36 58 65 66

2. Ordnungsmäßigkeit des Gebrauchs 3. Keine entgegenstehende Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kein Verstoß gegen zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abänderung einer beschlossenen Gebrauchsregelung . . . . . . . . . . 7. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ansprüche des Wohnungseigentümers auf zulässigen Gebrauch . . . . . . . . . 1. Durchsetzung eines gesetzes-, vereinbarungs- und beschlusskonformen Gebrauchs . . . . . . . . . . . . . a) Unzulässiger Gebrauch . . . . . . b) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aa) Anspruchsvoraussetzungen und -ziel . . . . . . . . . . . . . bb) Anspruchsinhaber . . . . . . cc) Anspruchsgegner . . . . . . . dd) Einwand unzulässiger Rechtsausübung und Schikaneverbot . . . . . . . . . . . ee) Verjährung . . . . . . . . . . . ff) Verwirkung . . . . . . . . . . . c) Schadenersatzansprüche . . . . . 2. Regelung eines interessengerechten Gebrauchs . . . . . . . . . . . . . . . .

70 76 79 81 84 85 114

115 117

120 125 126 131 133 136 139 141

1 Vgl. auch OLG Zweibrücken v. 29.1.2002 – 3 W 11/02, NZM 2002, 570 zu §§ 836, 838 BGB. 2 Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast des Instandhaltungspflichtigen für das fehlende Vertretenmüssen OLG Frankfurt v. 9.5.2005 – 20 W 281/03, juris; BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, NJW-RR 1994, 718 = ZMR 1994, 277. 3 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = NJW 2010, 2347.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Schrifttum: Armbrüster, Die guten Sitten im Wohnungseigentumsrecht, Festschrift für Bub, 2007, S. 1; Bub, Der schwebend unwirksame Beschluss im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2007, 339; Bruns, Störungsabwehr und Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2011, 337; Dötsch, Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der „typisierenden Betrachtungsweise“ bei zweckbestimmungswidrigen Nutzungen, ZMR 2013, 18; Dötsch, Kindertagesstätte in Eigentumsanlagen, ZfIR 2012, 458; Drasdo, Parabolantennen in Wohnungseigentümergemeinschaften, ZWE 2005, 295; Elzer, Die Hausordnung einer Wohnungseigentumsanlage, ZMR 2006, 733; Elzer, Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Vermieter von Gemeinschafts- und Sondereigentum, ZWE 2009, 12; Gottschalg, Aufstellung und Inhalt einer Hausordnung für die Wohnungseigentümergemeinschaft, DWE 2010, 2; Hügel, Privatautonomie versus Grundrechtsschutz – oder Rauchverbot im Wohnungseigentum, ZWE 2010, 18; Hügel, Die Umwandlung von Teileigentum zu Wohneigentum und umgekehrt, ZWE 2008, 120; Hügel, Zuordnung eines Sondernutzungsrechts zum Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung? – Gestaltung von Benutzungsregelungen für Doppelparker, NZM 2004, 766; Kahlen, „Betreutes Wohnen“ in der Eigentumswohnung, ZMR 2007, 671; Kreuzer, Vermietung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2004, 204; Merle, Entgelte für die Nutzung von Gemeinschaftseigentum und Mehrheitsbeschluss, DWE 2005, 55; Moosheimer, Die Begründung von Leistungs- und Unterlassungspflichten durch Beschluss, ZMR 2013, 590; Müller, Gesetzliche Beschlusskompetenzen – Verwaltungs- und Gebrauchsregelungen, ZWE 2005, 303; Reichert, Das Hausrecht in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2009, 289; M. Schmid, Die Hausordnung in Miete und Wohnungseigentum, NJW 2013, 2145; M. Schmid, Gewerbe im Wohnungs- und Teileigentum, GuT 2010, 71; M. Schmid, Nutzungsbeschränkung im Aufteilungsplan? – Zur Bedeutung von Planangaben des Architekten, NZM 2010, 852; M. Schmid, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 70; M. Schmid, Grundrechte und Gebrauchsrechte des Wohnungseigentümers, MDR 2010, 64; M. Schmid, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche beim Wohnungseigentum: wer gegen wen?, DWE 2009, 78; M. Schmid, Haustüre „auf“ oder „zu“?, GE 2009, 956; M. Schmid, Veränderungen der Ladenschlusszeiten und Nutzung von Teileigentum, GuT 2004, 3; Schuschke, Kfz-Stellplätze in der Wohnungseigentumsanlage, NZM 1999, 1121; Wenzel, Hausverbot gegen Lebensgefährten, ZWE 2009, 165.

I. Allgemeines 1

§ 15 bestimmt, dass der „Gebrauch“ des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums durch Vereinbarung (Abs. 1), durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 2) oder durch gerichtliche Entscheidung (Abs. 3) geregelt werden kann. Der Regelung in Abs. 1 bedürfte es streng genommen nicht, weil sich die Beschränkbarkeit der Gebrauchsrechte des Gemeinschaftseigentums nach § 13 Abs. 2 Satz 1 und des Sondereigentums nach § 13 Abs. 1 durch Vereinbarungen bereits aus § 10 Abs. 2 Satz 2 ergibt. Abs. 2 ergänzt die Beschlusskompetenzen der §§ 20 ff. Die Wohnungseigentümer können nicht nur eine ordnungsmäßige Verwaltung, sondern auch einen ordnungsmäßigen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums beschließen. Zudem erstreckt Abs. 2 die Beschlusskompetenz auch auf den Gebrauch des Sondereigentums.

2

Die Gebrauchsregelungen nach § 15 betreffen nur das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander. Eine Vereinbarung mit Dritten, etwa Grundstücksnachbarn, unterfällt nicht § 15. Regelungen zum Gebrauch einer im Eigentum Mehrerer stehenden Teil- oder Wohnungseigentumseinheit, die das Innenverhältnis der Wohnungseigentümer einer Einheit betreffen, können nach zutreffender Auffassung hingegen auch im Rahmen des § 15 getroffen werden. Ist dies beabsichtigt, sind allerdings auch die Voraussetzungen des § 15 zu erfüllen: Vereinbarungen müssen von sämtlichen Eigentümern der Gemeinschaft geschlossen werden, das Mehrheitserfordernis des Abs. 2 bezieht sich ebenfalls auf alle Eigentümer. Dies wird insbesondere bei sog. Duplexparkern relevant (dazu Rz. 64). II. Gebrauchsregelung durch Vereinbarung (Abs. 1)

3

Nach Abs. 1 können die Wohnungseigentümer den Gebrauch des Sonder- und des Gemeinschaftseigentums durch Vereinbarung regeln. Die Vereinbarung ist nicht auf die Regelung eines ordnungsmäßigen Gebrauchs beschränkt, sondern findet ihre Grenzen nur in den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften. 1. Gebrauch des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums

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Unter Gebrauch ist die tatsächliche Verwendung des Wohnungseigentums zu verstehen. Nicht dazu zählt seine Verwaltung, seine Instandhaltung und -setzung sowie 272

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§ 15

Gebrauchsregelung

seine bauliche Veränderung. Im Einzelfall ist die Abgrenzung, vor allem gegenüber der Instandhaltung, schwierig, etwa wenn es um Regelungen zur Bepflanzung geht (dazu Rz. 88). Dem Begriff des Gebrauchs entspricht der der „Benutzung“, wie er in § 14 Nr. 2 und Nr. 4 verwendet wird. Über den Gebrauch hinaus geht hingegen die Nutzung (§ 100 BGB), die auch das Ziehen von Sach- und Rechtsfrüchten umfasst. Regelungen über die Verteilung dieser Früchte sind deshalb keine Gebrauchsregelungen. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums unterfallen sie § 16 Abs. 1. Die Gebrauchsregelungen müssen sich nicht auf eine Verwendung durch den Wohnungseigentümer beziehen. Keine Gebrauchsregelung ist der vollständige Ausschluss des Mitgebrauchs von Wohnungseigentümern. Derartige Regelungen für das Gemeinschaftseigentum ändern § 13 Abs. 2 ab, ohne in den Anwendungsbereich des § 15 zu fallen. Ihr Beschluss ist deshalb nicht lediglich als über die ordnungsmäßige Verwaltung nach Abs. 2 hinausgehend anfechtbar, sondern als gesetzesändernder Beschluss nichtig.1 Wichtigster Fall ist die Begründung eines Sondernutzungsrechts (dazu § 13 Rz. 67). Aber auch die Stilllegung von Gemeinschaftseigentum – z.B. von Müllschluckern oder Aufzügen – und ein dauerhaftes Parkverbot für bestimmte Wohnungseigentümer sind keine Gebrauchsregelungen mehr.2 Die Einrichtung eines Hausmeisterbüros mit Toilette im Gemeinschaftseigentum3 und die Errichtung eines Fahrradhäuschens4 sollen hingegen eine durch Beschluss zu treffende Gebrauchsregelung sein. Zulässig ist auch der zeitweise Ausschluss des Gebrauchsrechts, z.B. bei der Nutzung von Waschküchen oder durch Turnusregelungen für Gartenflächen.

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Gebrauchsregelungen müssen sich auf das Sonder- oder Gemeinschaftseigentum beziehen. Eine Ausnahme davon ist dann zuzulassen, wenn für Flächen auf fremden Grundstücken Grunddienstbarkeiten bestellt sind, weil diese wegen § 96 BGB untrennbar mit dem Grundstück verbunden sind und sich das „stark intensivierte Nachbarschaftsverhältnis“ auch auf diese Flächen erstreckt. Die Ausübung von aus der Dienstbarkeit fließenden Gebrauchsrechten kann dann ebenfalls im Rahmen des § 15 geregelt werden.5

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2. Vereinbarung Die Vereinbarung über den zulässigen Gebrauch unterliegt den allgemeinen Regeln für Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2, Abs. 3. Ihr müssen sämtliche Wohnungseigentümer zustimmen. Das gilt auch, wenn sie nur das Verhältnis von Miteigentümern einer Teileigentumseinheit, insbesondere eines Duplexparkers regelt, andernfalls liegt keine Vereinbarung nach Abs. 1, sondern ggf. eine Regelung des Miteigentums nach §§ 1008, 1010 BGB vor.

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Eine besondere Form ist nicht vorgeschrieben, so dass eine Vereinbarung auch konkludent geschlossen oder abgeändert werden kann. Die Teilungserklärung kann daher im Einzelfall so auszulegen sein, dass mit den dort bestimmten räumlichen Gegebenheiten Gebrauchsvereinbarungen einhergehen. So steht die Nutzung des Hausflurs in einer Mehrhausanlage auch ohne ausdrückliche Regelung regelmäßig nur den Bewohnern des jeweiligen Hauses zu.6 Notwendig ist aber stets ein rechtsgeschäftlicher Wille der Wohnungseigentümer, weshalb die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer auch über längere Zeit keine Vereinbarung begründen kann.

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Praktisch wichtigster Anwendungsfall der vereinbarten Gebrauchsregelung nach Abs. 1 ist die sog. Zweckbestimmung, mit der die zulässigen Nutzungsarten des Son-

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1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 2 Vgl. BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 177/01, NZM 2002, 447; OLG Saarbrücken v. 29.11.2006 – 5 W 104/06, WuM 2007, 154; OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, ZMR 2009, 388. 3 OLG Düsseldorf v. 21.8.2002 – 3 Wx 388/01, ZMR 2002, 958. 4 OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 103/98, ZMR 2001, 651. 5 OLG Stuttgart v. 29.3.1990 – 8 W 505/89, ZMR 1990, 306; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 1. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 24.8.1994 – 3 Wx 254/94, ZMR 1995, 88.

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dereigentums und der Flächen des Gemeinschaftseigentums festgelegt werden. Sie kann sich auf eine Wohn- oder Teileigentumseinheit, einzelne Räume oder Flächen, aber auch auf das gesamte Objekt, wie die Festlegung der Hotelnutzung oder der Nutzung für betreutes Wohnen,1 beziehen. Die Zweckbestimmung wird regelmäßig bereits bei Gründung des Wohnungseigentums in der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung festgelegt (dazu im Einzelnen Rz. 15 ff.). 10

Ist die Vereinbarung über den Gebrauch im Grundbuch eingetragen, wirkt sie nach § 10 Abs. 3 auch gegen den Rechtsnachfolger. Die Eintragung in das Grundbuch bewirkt zugleich, dass die Vereinbarung an dessen guten Glauben teilnimmt und ein gutgläubiger Erwerb nach § 892 BGB möglich ist.2 Wurde eine Zweckbestimmung im Grundbuch eingetragen, kann sich der zweckbestimmungswidrig nutzende Wohnungseigentümer gegenüber einem gutgläubigen Sonderrechtsnachfolger deshalb nicht darauf berufen, dass die Vereinbarung nicht wirksam zustande gekommen sei. 3. Inhaltliche Grenzen vereinbarter Gebrauchsregelungen

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Die Wohnungseigentümer können grundsätzlich den Gebrauch durch Vereinbarung frei regeln. Sie können insbesondere auch Regelungen treffen, die keinen ordnungsmäßigen Gebrauch i.S.d. Abs. 2 darstellen. So ist es ihnen auch erlaubt, störende Nutzungen nach § 14 Nr. 1 zuzulassen, wie die Nutzung von Wohnungseigentum zur Prostitution oder das unbeschränkte Grillen auf den Balkonen.

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Eine Grenze der Vertragsfreiheit soll nach der sog. Kernbereichslehre allerdings ein vereinbarungsfester dinglicher Kernbereich des Wohnungseigentums bilden. Danach soll ein Gebrauch, der zum wesentlichen Inhalt der Nutzung von Wohnungseigentum gehört, auch nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden können.3 Werde dennoch eine solche Vereinbarung getroffen, verstoße diese gegen § 134 BGB und sei nichtig.4 Unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein vereinbarungsfester Kernbereich anzuerkennen ist, ist es jedenfalls kaum überzeugend möglich, diesen für die Gebrauchsmöglichkeiten zu bestimmen. Weder die Tiefe eines Eingriffs noch die Häufigkeit einer Nutzung5 sind taugliche Anknüpfungspunkte für die Definition eines Kernbereichs. Zu Recht wird deshalb von der Rechtsprechung ein Eingriff in den Kernbereich selbst bei Regelungen, die eine Eigennutzung des Wohnungseigentums völlig ausschließen, z.B. durch Vereinbarung einer Nutzung der Gesamtanlage als „Hotel“ oder „Boarding-House“, oder auf einen bestimmten Personenkreis beschränken, z.B. auf betreuungsbedürftige Personen, nicht problematisiert.6 Die Kernbereichslehre ist auch nicht erforderlich. Die von ihren Vertretern angeführten Gebrauchsregelungen, wie ein Verbot des Duschens oder ein vollständiger Ausschluss der medialen Versorgung,7 greifen erheblich in die freie Persönlichkeitsentfaltung der Wohnungseigentümer ein und lassen sich deshalb über §§ 138, 242 BGB lösen (s. Rz. 58).8

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Ein Verstoß gegen die guten Sitten führt über § 138 BGB zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Damit können die Regelungen erfasst werden, die willkürlich oder sach1 BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2007, 326 = MietRB 2007, 68 = NJW 2007, 213; Hügel, ZWE 2010, 18 (20). 2 Vgl. OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10, MietRB 2011, 217; LG Nürnberg-Fürth v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, NJW 2009, 3442 zum gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937; BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 10; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 13; Commichau in MünchKomm/BGB, § 15 WEG Rz. 9. 4 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 = MietRB 2011, 78 = NJW 2011, 679. 5 In diese Richtung BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036. 6 Vgl. nur BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2007, 326 = MietRB 2007, 68 = NZM 2007, 90; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 5/03, NZM 2003, 520. 7 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 13. 8 Ebenso Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 23.

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lich völlig unbegründet sind.1 Hierunter werden insbesondere die Vereinbarungen zu fassen sein, die ohne ausreichenden Anlass bestimmte Wohnungseigentümer diskriminieren. Dies betrifft etwa ein Verbot der Benutzung von Rollstühlen auf den Flächen des gemeinschaftlichen Eigentums oder spezielle Gebrauchsregelungen für Ausländer. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB macht die Vereinbarung als solche regelmäßig nicht unwirksam, sondern verbietet den Wohnungseigentümern lediglich, sich im Einzelfall auf die Vereinbarung zu berufen. So können die Wohnungseigentümer auch bei einem generellen Hundehaltungsverbot nicht gegen die Haltung eines Blindenhundes vorgehen2 oder sich nicht auf ein generelles Verbot von Satellitenempfangsanlagen berufen, wenn deren Anbringung nicht störend ist und keine berechtigten Interessen der Wohnungseigentümer berührt.3

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4. Insbesondere: Die Zweckbestimmung a) Vereinbarung und Auslegung Eine Regelung über die Zweckbestimmung des Wohnungseigentums ergibt sich regelmäßig schon aus der Bezeichnung der Einheit in der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung, z.B. durch die Bezeichnung als „Wohnung“, „Laden“ oder „Café“. Eine nähere Bezeichnung von Einheiten im Aufteilungsplan ist hingegen grundsätzlich keine verbindliche Zweckbestimmung, denn Aufgabe des Aufteilungsplans ist es nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG, die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich zu machen, und nicht, die Rechte der Wohnungs- und Teileigentümer über die Bestimmung der Grenzen des jeweiligen Eigentums hinaus zu erweitern oder zu beschränken.4 Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn auf die dortigen Inhalte in der Teilungserklärung, der Eintragungsbewilligung oder der Gemeinschaftsordnung Bezug genommen wird.5 Dafür genügt es nicht, wenn geregelt wird, dass für die Aufteilung des Grundbesitzes der in Anlage genommene Aufteilungsplan gilt.6 Beschränkt sich die Bezugnahme auf das Sondereigentum und die Sondernutzungsrechte, sind die Angaben im Aufteilungsplan zum übrigen Gemeinschaftseigentum grundsätzlich nur als unverbindliche Nutzungsvorschläge zu verstehen.7 Auch bei den Bezeichnungen einzelner Räume einer Wohn- oder Teileigentumseinheit im Aufteilungsplan, z.B. als Wohnzimmer oder Lager, handelt es sich regelmäßig um Nutzungsvorschläge.8 Eintragungen des planenden Architekten in den Genehmigungsplänen kommt hingegen in der Regel selbst dann keine Bedeutung als Zweckbestimmung zu, wenn diese Pläne für den Aufteilungsplan genutzt werden.9

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Die Zweckbestimmung ist dabei wie sonstige im Grundbuch eingetragene Vereinbarungen auszulegen (s. § 10 Rz. 13; zu den Einzelfällen s. Rz. 36 ff.). Maßgeblich ist,

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1 Vgl. BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 2 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; BayObLG v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, MDR 2002, 212 = ZMR 2002, 287. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937. 4 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 246/11, MietRB 2013, 118 = ZMR 2013, 452; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MietRB 2010, 115 = MDR 2010, 434; OLG Hamburg v. 16.5.2000 – 2 Wx 14/00, ZMR 2000, 628; LG Berlin v. 20.2.2013 – 85 S 235/11, GrundE 2013, 823; weitergehend Schmid, NZM 2010, 852. 5 Vgl. OLG Schleswig v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68; KG v. 17.11.1999 – 24 W 3094/99, ZMR 2000, 250. 6 OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, NZM 2000, 1008. 7 OLG Schleswig v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68; LG Hamburg v. 14.4.2010 – 318 S 183/09, ZMR 2010, 788. 8 BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZMR 2000, 234; KG v. 17.11.1999 – 24 W 3094/99, ZMR 2000, 250; OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, MDR 1999, 150 = NZM 1999, 79; Schmid, NZM 2010, 852 (853). 9 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = ZWE 2010, 178.

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was Wortlaut und Sinn für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Zweckbestimmung ergeben.1 Umstände außerhalb des Grundbuchs dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang der Zweckbestimmung nur herangezogen werden, soweit sie für jedermann ohne weiteres erkennbar sind. Grenzen für die Zweckbestimmung können sich deshalb aus dem Charakter der Wohnanlage und der baulichen Gestaltung ergeben.2 Auch kommt dem Zeitpunkt der Eintragung für das Begriffsverständnis maßgebliche Bedeutung zu. So umfasst die in den 80er Jahren eingetragene Bezeichnung als „Café“ trotz eines möglichen zwischenzeitlichen Begriffswandels nur einen Angebotsschwerpunkt Kaffee und Kuchen sowie Öffnungszeiten bis höchstens 21.00 Uhr (s. Rz. 37).3 Die Entstehungsgeschichte ist hingegen grundsätzlich unerheblich.4 Auch sind weder Werbeprospekte noch die zwischen Bauträger und Wohnungseigentümern abgeschlossenen Kaufverträge bei der Auslegung zu berücksichtigen.5 16a

Bei widersprüchlichen Bezeichnungen gehen die Gemeinschaftsordnung der Teilungserklärung und die Teilungserklärung dem Aufteilungsplan vor.6 Die dinglichen Regelungen in der Teilungserklärung sind gegenüber den Regelungen der Gemeinschaftsordnung nachrangig, weil generell Gebrauchsregelungen in der Gemeinschaftsordnung enthalten sind, während Funktionszuweisungen für Räume des Teileigentums in dem dinglichen Teil der Teilungserklärung eher der Abgrenzung des Sondereigentums zum Miteigentum als einer Festlegung des Verwendungszweckes dienen.7 Das gilt in noch stärkerem Maße für den Aufteilungsplan, soweit die dort aufgeführten Bezeichnungen überhaupt als Zweckbestimmungen auszulegen sind (Rz. 15): Dessen Aufgabe ist es, die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der Eigentumseinheiten festzulegen, und nicht, die Rechte der Wohnungseigentümer über die Bestimmung der räumlichen Grenzen des jeweiligen Eigentums hinaus zu erweitern oder zu beschränken.8 b) Zulässigkeit abweichender Nutzungen

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Eine getroffene Zweckbestimmung beschreibt die zulässigen Nutzungen regelmäßig nicht abschließend. Eine abweichende Nutzung des Sondereigentums ist dann zulässig, wenn durch sie kein anderer Wohnungseigentümer mehr gestört oder beeinträchtigt wird als durch eine Nutzung entsprechend der Zweckbestimmung. Dies ist allgemein anerkannt; Uneinigkeit besteht allein, wie die Erweiterung des Kreises zulässiger Nutzungen zu begründen ist. Teilweise wird dazu auf eine teleologische Reduktion der Zweckbestimmung oder auf das Fehlen eines schutzwürdigen Abwehrinteresses zurückgegriffen.9 Zutreffend ist es aber, das Ergebnis im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung herzuleiten.10 Die ergänzende Auslegung von Vereinbarungen der Wohnungseigentümer ist als eine anerkannte Auslegungsmethode zulässig, wenn sich der hypothetische Parteiwille ermitteln lässt.11 Der geht bei einer Zweckbestimmung grundsätzlich nicht dahin, dem Wohnungs- oder Teileigentümer eine bestimmte Gestaltung seines Privat- oder Berufsleben vorzugeben, sondern da1 2 3 4 5 6

7 8 9 10 11

Allg. M.; vgl. nur BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 56/99, NZM 1999, 866. OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, MietRB 2003, 104 = ZMR 2004, 448. OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, ZMR 1998, 714 m. Anm. Riecke, MDR 1998, 1156. BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 22/03, MietRB 2003, 104 = ZMR 2003, 693. BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 22/03, MietRB 2003, 104 = ZMR 2003, 693. OLG Schleswig v. 21.12.2007 – 2 W 202/07, MietRB 2009, 78 = ZMR 2008, 990; BayObLG v. 9.2. 2005 – 2Z BR 227/04, ZWE 2005, 345; OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, MietRB 2003, 104 = ZMR 2004, 448; OLG Frankfurt v. 14.12.1992 – 20 W 182/91, ZMR 1993, 125; OLG Stuttgart v. 19.1.1990 – 8 W 603/89, ZMR 1990, 190; LG Itzehoe v. 28.4.2009 – 11 S 27/08, ZWE 2010, 57; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 4. OLG München v. 25.4.2007 – 32 Wx 137/06, ZMR 2008, 71. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = ZWE 2010, 178. Armbrüster/Müller, ZWE 2007, 227 (233); Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 27; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 186. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 13. BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413.

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hin, das Maß der hinzunehmenden Störungen und den Charakter der Wohnanlage festzulegen. Eine unzulässige stärkere Störung durch eine von der Zweckbestimmung abweichende Nutzung kann sich insbesondere aus ihrer Intensität in qualitativer (z.B. Lärmbelästigungen, Besucherfrequenz) oder zeitlicher (z.B. Öffnungszeiten) Hinsicht oder der Vereinbarkeit mit dem Charakter der Wohnanlage oder der Umgebung ergeben (zu den Einzelfällen s. Rz. 25 ff., 36 ff.). Ebenso ist eine abweichende Nutzung unzulässig, wenn dadurch miteinander konkurrierende Betriebe in den Teileigentumseinheiten geschaffen werden, was durch die Teilungserklärung gerade vermieden werden sollte.1

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Entscheidend ist dabei eine typisierende Betrachtung im Einzelfall.2 Sowohl hinsichtlich der erlaubten wie auch hinsichtlich der tatsächlich ausgeübten Nutzung ist auf die mit diesen verbundenen typischen Störungen, die nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge erwartet werden können, abzustellen. Nicht erforderlich ist, dass konkrete Störungen geltend gemacht werden. Der zweckbestimmungswidrig nutzende Eigentümer kann sich umgekehrt auch nicht darauf berufen, dass von der konkreten Ausübung seiner Nutzung keine stärkeren Störungen ausgingen.3 Ist eine Nutzung bei typisierender Betrachtung zulässig, stört aber tatsächlich stärker, kann der störende Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 3, § 1004 BGB nur auf Beseitigung der konkreten Störung in Anspruch genommen werden.4 Nur bei einer bei typisierender Betrachtung unzulässigen Abweichung ist jeder Wohnungseigentümer berechtigt, die Aufgabe der abweichenden Nutzung zu verlangen. Des Nachweises, dass im Einzelfall unzumutbare Störungen i.S.d. § 14 Nr. 1 vorliegen, bedarf es dann nicht.

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Die typisierende Betrachtung darf aber nicht mit einem abstrakten Vergleich der Störungsintensität verwechselt werden, wenn die nach der Zweckbestimmung zulässige der tatsächlich ausgeübten oder beabsichtigten Nutzung gegenübergestellt wird. Das typische Störungspotential ermittelt sich nicht allein nach der Nutzungsart, sondern stets auch nach der konkreten Ausprägung der Nutzung. So kann eine Nutzung als „Bistro“ hinsichtlich Öffnungszeiten, Essensangebot und Musikuntermalung eine unterschiedliche Intensität an Störungen erwarten lassen.

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Für die Behauptung, dass eine Nutzung generell nicht mehr stört, als die vereinbarte zweckbestimmungsmäßige Nutzung, trägt der Eigentümer der betroffenen Einheit die Beweislast.5 Als taugliches Beweismittel wird hier regelmäßig nur ein Sachverständigengutachten in Betracht kommen. Mit Zeugen könnten allenfalls die möglichen Mehrbeeinträchtigungen im konkreten Fall nachgewiesen werden, worauf es wegen der typisierenden Betrachtungsweise aber nicht ankommt.6

20a

Die Wohnungseigentümer können über die Zulässigkeit einer abweichenden Nutzung nicht durch Beschluss entscheiden. Das gilt auch dann, wenn lediglich eine Zweckbestimmung im weiteren Sinne als Wohn- oder Teileigentum vorliegt (s. Rz. 25). Ein Beschluss, der einem Wohnungseigentümer eine nach der Zweckbestimmung unzulässige Nutzung gestattet, ist nichtig.7 Ein entsprechender Beschluss kann damit auch keinen Vertrauenstatbestand zugunsten des später von einem Wohnungseigentümer auf Unterlassung in Anspruch genommenen Störers begründen. Ist in der Gemeinschaftsordnung allerdings für bestimmte Räume des Gemeinschaftseigentums eine Nutzungsart nicht vorgeschrieben, können die Wohnungseigentümer

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1 BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 56/99, NZM 1999, 866. 2 Vgl. etwa OLG Köln v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, MietRB 2008, 179; OLG Frankfurt v. 6.1.2006 – 20 W 202/04, juris. 3 A.A. OLG Schleswig v. 21.1.2004 – 2 W 52/03, MietRB 2004, 212 = ZMR 2004, 463 für die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO). 4 BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396. 5 LG München I v. 2.1.2012 – 1 S 21470/09, ZMR 2012, 482. 6 OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = ZWE 2013, 211; OLG Frankfurt v. 21.7.2005 – 20 W 284/03, NZM 2006, 144; OLG Hamm v. 23.10.2003 – 15 W 372/02, ZMR 2005, 219. 7 LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161.

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im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung eine Nutzung der Räume nach Abs. 2 beschließen, z.B. eines Kellerraumes als Wasch- und Trockenraum.1 c) Genehmigungspflicht für abweichende Nutzungen 22

In der Gemeinschaftsordnung kann auch geregelt werden, dass eine andere als die vorgesehene Nutzung der Zustimmung des Verwalters (oder der Wohnungseigentümer) bedarf. Durch Mehrheitsbeschluss kann ein Zustimmungserfordernis hingegen nicht geschaffen werden; ein entsprechender Beschluss ist als sog. gesetzesändernder Beschluss nichtig.2 Die Zustimmungsbefugnis kann ausdrücklich dahin begrenzt werden, dass die Zustimmung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder bei einer unzumutbaren Beeinträchtigung versagt werden darf. Hält sich die Nutzung innerhalb der Zweckbestimmung, kommt eine Versagung der Zustimmung nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ganz erhebliche und anhaltende Nachteile zu erwarten sind.3 Weicht die beabsichtigte Nutzung von der Zweckbestimmung ab, ist nach den allgemeinen Regeln maßgeblich, ob sie eine unzulässige stärker störende Nutzung als die vorhergesehene ist. Ist eine berufliche oder gewerbliche Nutzung im Wohnungseigentum unter Erlaubnisvorbehalt gestellt, darf die Zustimmung daher nicht verweigert werden, wenn sie nicht stärker stört als die ursprüngliche Zweckbestimmung „Wohnen“.4 Aber auch ohne eine Beschränkung der Zustimmungsverweigerung auf einen wichtigen Grund wird die Zustimmung nur aus einem sachlichen Grund, nämlich der stärkeren Störung, verweigert werden dürfen, denn eine andere Entscheidung des Verwalters wäre willkürlich. Dementsprechend wird das Zustimmungserfordernis in der Rechtsprechung auch als lediglich zusätzliche formale Voraussetzung einer abweichenden Nutzung angesehen.5

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Die Wohnungseigentümer können die Zustimmung des Verwalters durch einen Mehrheitsbeschluss ersetzen. Die Zustimmungserklärung wird erst mit der Nutzungsänderung bindend, vorher kann sie der Verwalter frei widerrufen (§ 183 BGB).6 Sind die Wohnungseigentümer mit der Zustimmung nicht einverstanden, können sie den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss anweisen, die Zustimmung zu widerrufen. Nach Beginn der Nutzung kann die Zustimmung allerdings grundsätzlich nicht mehr entzogen werden.7 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der spätere Widerruf in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist.8 Die Zustimmung hindert die Wohnungseigentümer aber nicht, sich auf die Unzulässigkeit der abweichenden Nutzung zu berufen und den störenden Eigentümer auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen.9

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Verweigert der Verwalter zu Unrecht die Zustimmung, kann er durch Klage auf Erteilung der Zustimmung in Anspruch genommen werden. Der Klageantrag ist dabei nicht auf Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht, sondern auf Verpflichtung zur Zustimmung zu richten.10 Mit Rechtskraft des Urteils gilt die Zustimmungserklärung als abgegeben (§ 894 ZPO). Hat der Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Zustimmung, kann er diesen einem Unterlassungsbegehren wegen ungenehmigter zweckbestimmungswidriger Nutzung entgegensetzen.11 Ohne eine vorherige ausdrückliche Verweigerung der Zustimmung sollen die Wohnungseigentümer nach Auf1 OLG Schleswig v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68. 2 A.A. noch BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 110/95, ZMR 1996, 98; vgl. aber auch BayObLG v. 19.4.1978 – 2 Z 23/77, ZMR 1978, 382. 3 OLG Frankfurt v. 14.12.1992 – 20 W 182/91, ZMR 1993, 125. 4 OLG Hamburg v. 14.3.2005 – 2 Wx 19/05, ZMR 2005, 644. 5 BayObLG v. 30.1.1991 – BReg 2 Z 156/90, BayObLG v. 30.1.1991 – BReg. 2 Z 156/90, ZMR 1991, 232. 6 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41. 7 A.A. LG Berlin v. 18.8.2000 – 85 T 159/99, ZMR 2003, 58: bei unzumutbarer Störung auch späterer Widerruf möglich. 8 Vgl. BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 139/97, NZM 1998, 1007. 9 BayObLG v. 30.1.1991 – BReg.2 Z 156/90, ZMR 1991, 232. 10 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41. 11 BayObLG v. 23.5.1996 – 2Z BR 19/96, ZMR 1996, 507; BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 110/95, ZMR 1996, 98; OLG Köln v. 16.10.1991 – 16 Wx 105/91, WuM 1991, 615.

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§ 15

Gebrauchsregelung

fassung des BayObLG auch nicht berechtigt sein, einen Unterlassungsanspruch gegen den zweckbestimmungswidrig nutzenden Wohnungseigentümer geltend zu machen.1 Dies verkennt jedoch, dass der Zustimmung vor allem die Funktion zukommt, dem Wohnungseigentümer Rechtssicherheit hinsichtlich der beabsichtigten Nutzung zu verschaffen. Es liegt deshalb in seinem Interesse, vor Aufnahme einer Nutzung um Zustimmung nachzusuchen. Unterlässt er dies und beginnt eine zweckbestimmungswidrige Nutzung im Stillen, ist es nicht gerechtfertigt, den übrigen Wohnungseigentümern die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen zu erschweren. d) Bezeichnung als Wohn- und Teileigentum Vorgaben für den Gebrauch ergeben sich bereits aus der Bezeichnung von Räumen als „Wohnungseigentum“ oder „Teileigentum“. Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine sachenrechtliche Zuordnung nach § 1 Abs. 2, Abs. 3, sondern auch um die Bestimmung, welche Räume Wohnzwecken dienen und welche auf andere Weise zu nutzen sind. Insoweit wird allgemein von einer Zweckbestimmung im weiteren Sinne gesprochen. Sie wird ebenso wie die Zweckbestimmung im engeren Sinne, die konkretere Nutzungsvorgaben macht, z.B. als Laden, Café oder Praxis, über Abs. 3 geschützt.

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aa) Nutzung des Wohnungseigentums Mit der Bezeichnung als „Wohnung“ ist grundsätzlich die Zweckbestimmung zur Wohnnutzung (§ 1 Abs. 1) gemeint.2 Die Bezeichnung der einzelnen Räume im Aufteilungsplan stellt dabei keine weitergehende eigene Zweckbestimmung dar (Rz. 15). Der Wohnungseigentümer ist deshalb berechtigt, im Rahmen der Wohnnutzung die Art der Nutzung der einzelnen Räume zu verändern, z.B. die Küche in einen anderen Raum zu verlegen.3

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„Natürliche“ Nutzung des Wohneigentums ist die Wohnnutzung, die in jeder Form zulässig ist. Einen Einfluss darauf, wie viele Personen der Eigentümer mit in seine Wohnung aufnimmt, haben die übrigen Wohnungseigentümer nicht. Eine Wohnnutzung ist auch die Nutzung durch familienähnliche Wohngruppen von Kindern und Jugendlichen mit Erziehern.4 Nicht entscheidend ist, ob die Wohnnutzung durch den Eigentümer selbst oder durch Dritte erfolgt.

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Zu der zulässigen Nutzung einer Wohnung gehört damit auch deren Vermietung (s. § 13 Rz. 22 ff.). Die Vermietung kann sich auf die gesamte Wohnung, aber auch auf einzelne Räume beziehen. Die Untervermietung einzelner Räume, die zur Wohnung gehören, etwa als Studentenzimmer, ist daher zulässig.5 Dabei ist der Eigentümer nicht nur zu einer langfristigen Vermietung, sondern auch zur kurzfristigen Vermietung an Feriengäste berechtigt.6 Dies gilt auch, wenn der Wohnungseigentümer auf Internetdienste wie airbnb, fewo-direkt oder wimdu zur Vermittlung von Mietern zurückgreift, soweit die Nutzung keinen hotelähnlichen Charakter (s. Rz. 29) erhält. Zulässig ist auch die Gebrauchsüberlassung an einen wechselnden Kreis von Asylbewerbern oder Aussiedlern, wenn die bei einer normalen Wohnnutzung übliche Nutzerzahl nicht überschritten wird.7 Als Richtwert kann hier auf § 7 Abs. 1 des hessischen

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1 BayObLG v. 9.10.1986 – BReg 2 Z 95/86, WuM 1987, 263 f. 2 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41; BayObLG v. 30.1.1991 – BReg.2 Z 156/90, ZMR 1991, 232. 3 OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06, NZM 2008, 736; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 = ZMR 2006, 634. 4 KG v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, ZMR 2001, 658. 5 Vgl. KG v. 7.2.1990 – 24 W 4887/89, NJW-RR 1991, 1359 zum als „Kammer“ bestimmten Dachgeschoss. 6 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; LG Karlsruhe v. 6.5.2009 – 11 S 56/08, ZWE 2009, 329; a.A. noch LG Hamburg v. 30.10.2009 – 318 S 59/09, ZMR 2010, 226. 7 Vgl. BayObLG v. 28.11.1991 – BReg.2 Z 133/91, MDR 1992, 373 = NJW 1992, 917: auch wenn in der Teilungserklärung der Charakter als „gutes Wohnhaus“ festgelegt ist; a.A. OLG Hamm v. 26.9.1991 – 15 W 127/91, MDR 1992, 47 = NJW 1992, 184.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Wohnungsaufsichtsgesetzes zurückgegriffen werden, wonach für jede Person eine Wohnfläche von 9 qm vorhanden sein muss.1 Entgegen der früheren Rechtsprechung ist die Nutzung zur Unterbringung ausländischer Arbeiter eine zulässige Wohnnutzung, weil sie nicht störender ist als die Vermietung an Feriengäste.2 Sie ist auch nicht typischerweise mit einer stärkeren Überbelegung als eine Ferienwohnung verbunden. 29

Unzulässig in einer „Wohnung“ sind gewerbliche Nutzungen, es sei denn, von ihnen geht keine stärkere Störung als von der Wohnnutzung aus. Bereits aus diesem Grund ist die Verwendung einer Eigentumswohnung als Bordell oder zur Prostitution unzulässig, so dass es auf die für die Nutzung des Teileigentums maßgeblichen Erwägungen (dazu Rz. 33) nicht mehr ankommt.3 Unzulässig ist die Nutzung einer Wohnung als Café,4 als Friseursalon,5 als Blumenladen,6 als Ballettstudio,7 als private Schülernachhilfe8 oder als privates Pflege- oder Kinderheim.9 Auch eine über die Vermietung an Feriengäste (s. Rz. 28) hinausgehende Nutzung als Boarding-House oder eine sonstige hotelähnliche Nutzung, insbesondere mit Hotelservice wie Reinigung und Frühstück, stellt eine gewerbliche Nutzung dar, die regelmäßig stärker stört als die Wohnnutzung.10 Wegen der typischerweise auftretenden Geräuschbelästigungen durch den Anlieferverkehr ist die Nutzung als Lager für einen Gewerbebetrieb unzulässig.11 Die Nutzung als Arzt- oder Tierarztpraxis sowie als psychologische Praxis ist aufgrund des erheblichen Publikumsverkehrs ebenfalls unzulässig.12 Für eine Nutzung als Büro ist nach Art der vorgesehenen Büronutzung und Umfang des zu erwartenden Publikumsverkehrs zu entscheiden.13 Das gilt auch für die Nutzung als Polizeiwache.14 Zulässig bleibt aber in jedem Fall eine gewerbliche oder berufliche Mitbenutzung, die nach außen nicht in Erscheinung tritt, etwa die Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes.

1 Vgl. OLG Frankfurt v. 11.5.1994 – 20 W 216/94, ZMR 1994, 378, das aber im Ergebnis strengere Maßstäbe anlegt: In einer 50 qm großen Wohnung sollen maximal zwei Einzelpersonen oder eine Familie mit fünf Personen zulässig sein; OLG Stuttgart v. 13.8.1992 – 8 W 219/92, NJW 1992, 3046: Maximal zwei Personen je Zimmer und Verweildauer mindestens sechs Monate; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 35: Richtwert von 3 Personen je Zimmer und Verweildauer mindestens ein halbes Jahr. 2 A.A. noch OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 180/03, NZM 2004, 231. 3 Vgl. OLG Zweibrücken v. 8.1.2008 – 3 W 257/07, ZWE 2009, 142; OLG Frankfurt v. 7.6.2004 – 20 W 59/03, NZM 2004, 950; BayObLG v. 27.5.1993 – 2Z BR 30/93, ZMR 1993, 580; BayObLG v. 6.11.1986 – BReg.2 Z 103/86, MDR 1987, 409 = ZMR 1987, 100. 4 OLG Zweibrücken v. 28.1.1987 – 3 W 14/87 u. 3 W 15/87, ZMR 1987, 228. 5 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41. 6 BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 83/92, WuM 1992, 703. 7 BayObLG v. 27.6.1985 – BReg 2 Z 59/84, ZMR 1985, 307. 8 OLG Köln v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, MietRB 2008, 179. 9 OLG Köln v. 4.7.2006 – 16 Wx 122/05, NZM 2007, 572; OLG Hamm v. 18.2.1999 – 15 W 234/98, ZMR 1999, 504; AG Köln v. 31.7.2012 – 202 C 1/12, MietRB 2012, 331 = MDR 2013, 327 (Intensiv-Pflegestation für vier Bewohner); vgl. auch BGH v. 13.7.2012 – V ZR 204/11, MietRB 2012, 297 = MDR 2012, 1399 (entgeltliche Ganztagesbetreuung von Kleinkindern als gewerbliche Tätigkeit); anders aber AG Bremen-Blumenthal v. 27.9.2013 – 44 C 2015/13, ZMR 2014, 401 (Tagesbetreuung von maximal zwei Kindern). 10 KG v. 2.7.2007 – 24 W 34/07, ZMR 2007, 803; OLG Saarbrücken v. 3.2.2006 – 5 W 125/05, NZM 2006, 590; a.A. OLG Saarbrücken v. 24.5.2012 – 8 U 183/11, ZWE 2012, 492 m. Anm. Drabek. 11 OLG Frankfurt v. 10.11.2005 – 20 W 36/03, juris. 12 BayObLG v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, ZMR 2000, 778; im Erg. BayObLG v. 10.5.1979 – 2 Z 31/78, ZMR 1980, 125; a.A. OLG München v. 25.5.2005 – 34 Wx 24/05, ZMR 2005, 727; OLG Düsseldorf v. 7.1.1998 – 3 Wx 500/96, ZMR 1998, 247: psychologische Praxis; OLG Karlsruhe v. 15.1.1976 – 11 W 93/75, ZMR 1977, 343. 13 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41; vgl. OLG Köln v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, ZMR 2002, 380: Patentanwaltsbüro; BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, ZMR 1999, 186: Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei; OLG Zweibrücken v. 27.5.1997 – 3 W 81/97, ZMR 1998, 482: Ingenieur-Planungsbüro; KG v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333: Architektenbüro oder Steuerberaterpraxis. 14 BayObLG v. 23.5.1996 – 2Z BR 19/96, ZMR 1996, 507.

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§ 15

Gebrauchsregelung bb) Nutzung des Teileigentums

In einer als Teileigentum bezeichneten Einheit sind grundsätzlich alle nicht zu Wohnzwecken dienenden Nutzungen möglich, es sei denn, aus der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung ergeben sich nähere Vorgaben. Dies ist regelmäßig bei als Teileigentum bezeichneten Nebenräumen zur Wohnung, z.B. Keller, Dachboden oder Garage (sog. unselbständiges Teileigentum) der Fall. Bei ihnen ergeben sich aber auch ohne nähere Bezeichnung bereits aus der räumlichen Gestaltung und Lage engere Nutzungsvorgaben (s. Rz. 42, 47).

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Die Wohnnutzung im Teileigentum ist unzulässig.1 Auch bei der Zulässigkeit eines beliebigen Gewerbes bedeutet die Wohnnutzung eine stärkere Störung, weil sich die Zahl der Mitbewohner erhöht und das Gemeinschaftseigentum stärker in Anspruch genommen wird. Unzulässig ist es daher, im Teileigentum Obdachlose für längere Zeit unterzubringen, weil deren Aufenthalt Wohnzwecken dient.2 Bei einer hotelähnlichen Nutzung wie auch einem Heim mit Gemeinschaftsküche und -sanitäreinrichtungen liegt hingegen eine zulässige gewerbliche Nutzung vor. Die Wohnnutzung ist auch dann nicht hinzunehmen, wenn sich der Eigentümer verpflichtet, Störungen aus dem übrigen Teileigentum zu dulden.3

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Das Teileigentum kann grundsätzlich zu jedem anderen Zweck als dem Wohnen genutzt werden. Die Zweckbestimmung ist nicht mit der Vereinbarung einer gewerblichen bzw. freiberuflichen Nutzung gleichzusetzen. Insbesondere bei unselbständigem Teileigentum kann es sich auch um eine zwar zur Wohnung gehörende, aber nicht zum dauerhaften Aufenthalt von Menschen bestimmte, sondern nur mit der Wohnnutzung im Zusammenhang stehende, untergeordneten Zwecken dienende Räumlichkeit handeln, etwa einen Abstellraum, einen Hobbyraum oder eine Werkstatt.4

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Eine Ausnahme gilt für die Nutzung zur Prostitution. Sie ist unzulässig, wenn die Zweckbestimmung eine derartige Nutzung nicht ausdrücklich erlaubt.5 Dazu reicht es noch nicht aus, dass die Gemeinschaftsordnung einen Vergnügungsbetrieb „auch mit starkem Kundenverkehr und Nachtbetrieb“ gestattet.6 Nicht notwendig ist der Nachweis, dass von der Nutzung zur Prostitution konkrete Störungen für die Wohnungseigentümer auszugehen; maßgeblich für die Zulässigkeit der Nutzung muss auch hier die typisierende Betrachtungsweise sein.7 Zu den unzulässigen bordellartigen Betrieben zählen auch ein Sex-Shop mit Videovorführkabinen,8 ein Sexkino9 und ein Studio für „tantrisch-erotische Massagen“, selbst wenn dort kein Geschlechtsverkehr i.e.S. ausgeübt wird.10

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cc) Änderung und Erweiterung der Zweckbestimmung im weiteren Sinn Umstritten ist, ob die Zuweisung einer Einheit als Teil- oder Wohnungseigentum durch eine Vereinbarung nach Abs. 1 geändert, also das Teil- in Wohnungseigentum und umgekehrt umgewandelt werden kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die im Rahmen des Begründungsakts erfolgte Zweckbestimmung im weiteren Sinn ihrerseits als Vereinbarung i.S.d. Abs. 1 anzusehen ist, nicht jedoch, wenn die Zuweisung 1 OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35 (Wohnnutzung eines „Verkaufladens“). 2 BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, NZM 2005, 263. 3 OLG Köln v. 11.9.2002 – 16 Wx 128/02, ZMR 2003, 384. 4 KG v. 22.12.2006 – 24 W 126/05, ZMR 2007, 299. 5 BayObLG v. 8.9.2004 – 2 Z BR 137/04, ZMR 2005, 23; BayObLG v. 16.6.2000 – 2Z BR 178/99, ZMR 2000, 689; BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 19/94, ZMR 1994, 423; a.A. Schmid GuT 2010, 71 (74); kritisch auch Armbrüster in FS Bub, 1 (11 f.); Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 197; Abramenko in Riecke/Schmid, § 14 WEG Rz. 19. 6 OLG Karlsruhe v. 20.9.2000 – 14 Wx 98/00, ZMR 2002, 151. 7 A.A. AG Nürnberg v. 4.11.2004 – 1 UR II 158/04, ZMR 2005, 661; Schmid, GuT 2010, 71 (74). 8 KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, ZMR 2000, 402. 9 LG Passau v. 11.1.1983 – 2 T 151/82, MDR 1983, 758 = NJW 1983, 1683. 10 LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Teil des dinglichen Begründungsaktes wäre, denn dann bedürfte es zur Änderung einer dinglichen Einigung sowie der grundbuchrechtlichen Bewilligung und Eintragung (§§ 873, 877 BGB). Zu Recht geht die h.M. davon aus, dass eine Vereinbarung genügt (dazu § 1 Rz. 24). 35

Die Einordnung der Zweckbestimmung im weiteren Sinn als Vereinbarung ermöglicht es auch, für den Gebrauch einer Einheit überhaupt keine einschränkenden Vorgaben zu machen. So kann etwa eine Teileigentumseinheit, die als „Gewerbewohnung“ bezeichnet wird, sowohl für ein Gewerbe wie auch zum Wohnen genutzt werden.1 e) Konkrete Nutzungsvorgaben

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Eine Teileigentumseinheit mit der Zweckbestimmung als „Büro“ kann als Arztoder Zahnarztpraxis genutzt werden, wenn nach dem Zuschnitt der Arzttätigkeit als Einzel- und Bestellpraxis keine größeren Beeinträchtigungen durch Publikumsverkehr zu erwarten sind, als sie auch von einem Bürobetrieb ausgehen können.2 Eine Kinderarztpraxis ist hingegen wegen der erhöhten Besucherfrequenz unzulässig.3 Auch gastronomische Betriebe aller Art sowie sonstige Nutzungen mit erhöhtem Verkehr eines wechselnden Publikums oder abendlichen Betriebszeiten stören stärker als die Büronutzung.4

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Ein Café bezeichnet nach herkömmlichem Sprachgebrauch eine Gaststätte, die in erster Linie Kaffee und Kuchen anbietet. Eine abweichende Nutzung als Restaurant ist grundsätzlich zulässig, wenn damit nicht die Schließungszeiten des Cafés überschritten werden. Für diese wird es wesentlich auf den Zeitpunkt der Zweckbestimmung ankommen (dazu Rz. 16): Entgegen dem früheren Begriffsverständnis mit Betrieb vornehmlich am Nachmittag sind heute auch abendliche Öffnungszeiten eines Cafés üblich.5 Eingeschränktere Öffnungszeiten gelten allerdings, wenn als Zweck ein „Tagescafé“ bestimmt ist.6 Eine stärkere Störung kann sich durch Geräusch- und Geruchsemissionen ergeben. Ein Bistro, in dem abends über eine Musikanlage laut Popmusik gespielt wird, ist daher unzulässig.7 Dies soll nach Auffassung des BayObLG für ein griechisches Spezialitätenrestaurant gelten, von dem bei typisierender Betrachtung wegen der Verwendung landesüblicher Gewürze und eines Grills eine stärkere Geruchsbelästigung ausgehe.8 Ebenso soll nach seiner Ansicht mit der Zweckbestimmung als „Kur-Café mit Weinstube im Untergeschoss“ nicht nur der Betrieb eines Pilslokals mit Musikunterhaltung, sondern auch eines Restaurants unvereinbar sein.9

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Eine Dachterrasse darf nicht als intensiv begrünter Dachgarten, dessen Pflanzen auf einer aufgeschütteten Erdschicht wachsen, genutzt werden.10 Zum Dachboden siehe Rz. 47.

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Die Zweckbestimmung eines Hauses in einer Mehrhausanlage als Einfamilienhaus soll nach Auffassung des OLG Hamm eine intensivere Nutzung als das auf Dauer angelegte Bewohnen durch eine Familie ausschließen.11 Dies dürfte in seiner Allgemeinheit nicht zutreffend sein: Stets wird durch Auslegung zu klären sein, ob mit der Be1 2 3 4

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KG v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, MietRB 2008, 109 = WuM 2008, 165. OLG Hamm v. 23.10.2003 – 15 W 372/02, ZMR 2005, 219. OLG Düsseldorf v. 20.9. 1995 – 3 Wx 259/95, ZMR 1996, 39. Vgl. OLG Zweibrücken v. 28.1.1987 – 3 W 14/87, 3 W 15/87, ZMR 1987, 228: Billard-Café; OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, MDR 1999, 150 = NZM 1999, 79: Getränkemarkt; BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94; WuM 1995, 552: Musikschule, öffentlicher Lesesaal, Volkshochschule; LG Bremen v. 25.3.1991 – 2 T 19/91, NJW-RR 1991, 1423: Ballettstudio. Vgl. OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, MDR 1998, 1156 m. Anm. Riecke = ZMR 1998, 714; LG Dresden v. 25.2.2009 – 2 S 407/08, ZMR 2010, 56. AG München v. 28.2.2011 – 485 C 751/10, ZMR 2011, 678 (Schließung zwischen 20 und 22 Uhr). OLG Zweibrücken v. 3.6.1997 – 3 W 91/97, MDR 1998, 212 = ZMR 1997, 481. BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, ZMR 2005, 215. BayObLG v. 28.9.2000 – 2Z BR 55/00, ZMR 2001, 51. OLG Köln v. 10.1.2005 – 16 Wx 217/94, NZM 2005, 508. OLG Hamm v. 8.3.1993 – 15 W 244/92, NJW-RR 1993, 786 zur Überlassung an mehrere Aussiedlerfamilien.

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§ 15

Gebrauchsregelung

zeichnung lediglich ein räumlicher Teil der Mehrhausanlage umschrieben wird oder ob tatsächlich ein engerer Nutzungszweck als der der üblichen Wohnnutzung vereinbart werden sollte. Anhaltspunkte kann dabei insbesondere die bauliche Gestaltung liefern, etwa wenn eine Einliegerwohnung vorhanden ist oder wenn die Aufteilung in mehrere Wohnungen möglich ist und durch die Gemeinschaftsordnung nicht untersagt wird. Eine Zweckbestimmung als Ferienwohnung schließt eine dauerhafte Wohnnutzung nicht aus, weil diese nicht stärker stört als die Vermietung an wechselnde Feriengäste. Es kann auch nicht eine nur zeitweise Nutzung verlangt werden. Es steht dem Wohnungseigentümer frei, einen Makler mit der Vermittlung von Feriengästen zu bemühen oder einen Pächter zwischen zu schalten.1 Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Gemeinschaftsordnung vorschreibt, dass die Nutzung auf eine Verpachtung an die Betriebsgesellschaft beschränkt ist. Eine Eigennutzung ist dann ausgeschlossen.2

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Ist als Nutzung eine freiberufliche Tätigkeit vorgesehen, sind auch gewerbliche Tätigkeiten zulässig, die nicht mehr stören. So ist der Betrieb einer Digitaldruckerei,3 einer Versicherungsvertretung oder Wahrsagerei4 zulässig.

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Die Art der in einer Garage abgestellten Fahrzeuge wird durch die Zweckbestimmung nicht vorgegeben. Sie kann auch zum Lagern anderer Gegenstände verwendet werden. Ebenso ist die Nutzung einer Garage als private Werkstatt zulässig.5

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Die Zweckbestimmung einer Gartenfläche auf dem gemeinschaftlichen Grundstück beinhaltet neben der optischen Gestaltung des Grundstücks auch die Nutzung für Spielmöglichkeiten der in der Anlage wohnenden Kinder.6 Als Abstellfläche für Kraftfahrzeuge darf sie hingegen nicht genutzt werden.7 Zur Nutzung eines Spielplatzes s. Rz. 54.

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Die Zweckbestimmung als Gaststätte oder Lokal schließt das Recht zu musikalischem Wiedergaben und Darbietungen ein.8 Innerhalb der Grenzen des § 14 Nr. 1 ist daher auch Live-Musik hinzunehmen. Eine Spielhalle stellt sich nicht Gastgewerbe dar, bei dem die wesentlichen Umsätze aus dem Angebot von Speisen und Getränken generiert werden. Sie ist vielmehr wegen der mit ihr typischerweise verbundenen Begleitkriminalität und den negativen Einflüssen auf das Sicherheitsempfinden und der Abwertung des Wohnumfelds eine unzulässige stärker störende Nutzung.9 Unzulässig ist auch die Nutzung als Diskothek, selbst wenn die Zweckbestimmung einen Betrieb mit Kegelbahn umfasst.10 Aufgrund des bei typisierender Betrachtung zulässigen Umfangs an erheblich störenden Geräuschen, auch durch An- und Abfahrten der Gäste, erscheint die Entscheidung des OLG Düsseldorf, dass ein Pizza-Taxi-Betrieb nicht in einer Gaststätte betrieben werden darf, als zu streng.11

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Ein Sondernutzungsrecht mit dem Inhalt, auf den vor den Läden befindlichen Gehwegflächen Verkaufseinrichtungen aufzustellen, umfasst nicht das Recht, die Gäste eines Speiserestaurants an auf den Gehwegflächen aufgestellten Tischen zu bewirten.12

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BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 112/97, juris. BayObLG v. 23.10.1991 – BReg 2 Z 91/91, juris. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – 3 Wx 40/07, ZMR 2008, 393. KG v. 22.10.1993 – 24 W 7471/92, MDR 1994, 58 = ZMR 1994, 27. OLG Hamburg v. 29.8.2005 – 2 Wx 60/05, ZMR 2005, 975. OLG Frankfurt v. 17.5.1991 – 20 W 362/90, ZMR 1991, 353. OLG Stuttgart v. 26.5.1961 – 8 W 238/60, NJW 1961, 1359; vgl. auch BayObLG v. 12.6.1981 – 2 BReg 2 Z 59/80, MDR 1981, 937 f.: auf Terrasse. BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, ZMR 1994, 25. LG München I v. 2.1.2012 – 1 S 21470/09, ZMR 2012, 372; LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZMR 2012, 477. BayObLG v. 11.10.1989 – BReg.2 Z 96/89, ZMR 1990, 230; vgl. auch BayObLG v. 28.2.2005 – 2Z BR 237/04, OLGR München 2005, 407. OLG Düsseldorf v. 29.5.2006 – 24 U 179/05, DWW 2007, 117. BayObLG v. 8.3.2005 – 2Z BR 239/04, juris.

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§ 15

Gebrauchsregelung

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Die Bezeichnung als Gewerbeeinheit oder die Zweckbestimmung zur Ausübung eines „beliebigen Gewerbes oder Berufs“ enthält keine sachliche Einschränkung der Nutzung des Teileigentums. In den Räumen sind sämtliche im Teileigentum zulässigen Nutzungen möglich (dazu Rz. 32).1 Erlaubt ist – anders als etwa in einer Gaststätte (Rz. 44) – auch der Betrieb einer Spielhalle.2 Eine Gewinnerzielungsabsicht des Betreibers ist nicht erforderlich, so dass auch der Betrieb von Schulungsräumen für Asylbewerber, eine Begegnungsstätte für Senioren, eine Tagesstätte für psychisch Behinderte oder eine Versammlungsstätte eines deutsch-ausländischen Kulturvereins zulässige Nutzungen sind.3 Nicht ausgeschlossen ist auch die Nutzung als kirchliche Versammlungsstätte, in der Veranstaltungen vor allem am Wochenende und den Abenden stattfinden; anders als bei der Zweckbestimmung „Laden“ sind bei typisierender Betrachtung mit einer „Gewerbeeinheit“ keine festgelegten Ruhezeiten verbunden – man denke nur an die zweifelsfrei zulässige Nutzung als Gaststätte.4 Der Bezeichnung als Gewerbeeinheit steht die als „Geschäftsräume“ grundsätzlich gleich.5 Im Einzelfall kann aber bei dieser Zweckbestimmung – auch ohne Ausübung der Prostitution (Rz. 33) – die Nutzung als Nachtclub oder Massagesalon unzulässig sein, wenn der Charakter der Wohnanlage dem entgegensteht.6

46

Ein als Hobbyraum bezeichnetes Teileigentum erlaubt zwar eine gelegentliche Benutzung zu Wohnzwecken, etwa als Gästezimmer, nicht aber die Nutzung als Wohnung.7 Zulässig kann eine büromäßige Nutzung sein, wenn das zugehörige Teileigentum als solches genutzt wird.8

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Die Bezeichnung als Keller oder als Dachboden bzw. Speicher in der Teilungserklärung stellt nicht nur eine Bezugnahme auf die örtliche Lage der Räume, sondern regelmäßig auch eine Zweckbestimmung dar.9 Zulässig ist daher nur eine Nutzung, die nicht stärker stört als die Nutzung als Lager- oder Abstellraum zu privaten Zwecken. Dies schließt eine Nutzung als Wohn oder Büroraum aus.10 Auch eine Nutzung als gewerbliches Lager ist unzulässig, wohl aber die Nutzung als Notariatsarchiv.11 Zulässig soll die Nutzung als Trockensauna sein.12 Ebenfalls darf ein Wohnungseigentümer in seinem Kellerabteil einen Wäschetrockner aufstellen.13 Sind keine störenden Geräuschimmissionen zu erwarten, kann ein Keller auch als Musikzimmer14 oder Hobbyraum15

1 OLG Hamm v. 12.4.2005 – 15 W 29/05, NZM 2005, 870; OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, MietRB 2003, 104 = ZMR 2004, 448; LG Itzehoe v. 28.4.2009 – 11 S 27/08, ZWE 2010, 57; AG Oberhausen v. 24.4.2011 – 34 C 122/10, ZMR 2011, 999. 2 LG Karlsruhe v. 20.9.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99. 3 BayObLG v. 14.11.1991 – BReg.2 Z 140/91, ZMR 1992, 33; OLG Düsseldorf v. 6.5.2008 – 3 Wx 162/07, NJW 2008, 2194; OLG Zweibrücken v. 11.8.2005 – 3 W 21/05, NZM 2005, 868; im Ergebnis OLG Hamm v. 12.4.2005 – 15 W 29/05, NZM 2005, 870. 4 OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = ZMR 2013, 296 (muslimisches Gemeindezentrum); a.A. LG Freiburg v. 11.2.2005 – 2 O 451/04, WuM 2005, 353. 5 BayObLG v 9.5.1994 – 2Z BR 23/94, ZMR 1994, 425: Chemische Reinigung ist zulässig. 6 KG v. 17.10.1988 – 24 W 1240/88, MDR 1989, 263 = NJW-RR 1989, 140; OLG Hamburg v. 21.9. 1973 – 2 W 4/73, MDR 1974, 138. 7 BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967; OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35; OLG München v. 6.11.2006 – 34 Wx 105/06, MietRB 2007, 39 = ZMR 2007, 302; BayObLG v. 1.9.2004 – 2Z BR 101/04, MietRB 2005, 96; BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 925; OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/01, ZMR 2002, 219. 8 Vgl. BayObLG v. 16.8.2001 – 2Z BR 80/01, ZWE 2001, 598. 9 OLG Schleswig v. 17.5.2006 – 2 W 198/05, MDR 2006, 1341 = ZMR 2006, 891. 10 BGH v. 26.9.2003 – V ZR 217/02, MDR 2004, 84 = NJW 2004, 364; OLG Schleswig v. 17.5.2006 – 2 W 198/05, MDR 2006, 1341 = ZMR 2006, 891; OLG Zweibrücken v. 14.12.2005 – 3 W 196/05, MDR 2006, 744 = ZMR 2006, 316; OLG Frankfurt v. 10.10.2005 – 20 W 258/03, juris; BayObLG v. 15.7.1999 – 2Z BR 94/99, ZWE 2000, 122; OLG Düsseldorf v. 24.3.1997 – 3 Wx 426/95, ZMR 1997, 373; BayObLG v. 18.6.1993 – 2Z BR 50/93, ZMR 1993, 530. 11 BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 90/00, juris. 12 OLG Frankfurt v. 2.11.2005 – 20 W 378/03, NZM 2006, 747. 13 AG Nürnberg v. 11.7.2005 – 1 UR II 365/03 WEG, ZMR 2005, 827. 14 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 83/00, NZM 2000, 1237. 15 OLG Düsseldorf v. 24.3.1997 – 3 Wx 426/95, ZMR 1997, 373.

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§ 15

Gebrauchsregelung

genutzt werden. Ist dem Keller eine spezielle Zweckbestimmung gegeben, etwa als „Fahrradkeller“, ist die Nutzung als Lagerraum unzulässig.1 Unter einem Laden ist eine Verkaufsstätte zum Vertrieb von Waren an jedermann zu verstehen.2 Ein Großhandel fällt nicht mehr darunter,3 wohl aber eine Videothek,4 ein Erotikfachgeschäft oder Sex-Shop.5 Von der Zweckbestimmung „Supermarkt“ ist der Betrieb eines Getränkemarktes gedeckt.6 Aus der Bezeichnung als Laden kann nicht abgeleitet werden, dass die Öffnungszeiten auf die zulässigen Öffnungszeiten zum Zeitpunkt der Eintragung der Teilungserklärung beschränkt sind.7 Vielmehr ist die Öffnung zu den jeweils geltenden gesetzlichen Öffnungszeiten zulässig. Diese können auch als ein Indiz zur Beurteilung herangezogen werden, ob eine abweichende Nutzung stärker stört. Dies gilt auch, wenn die Gemeinschaftsordnung einen „Laden/Büro“, ein „Ladenlokal mit Küche“ oder einen „Laden mit Bistro“ vorsieht.8 Unzulässig sind deshalb eine Spielothek,9 ein Wettbüro,10 ein Fitness- oder Sportstudio,11 ein Automaten-Sonnenstudio12 und eine Begegnungsstätte für Menschen mit abendlichen Öffnungszeiten, die der Unterhaltung und dem Konsum von Getränken dient.13 Mit der Zweckbestimmung unvereinbar soll auch die Nutzung als Gebetsraum bzw. Gemeindezentrum sein, weil hier auch an Sonn- und Feiertagen Veranstaltungen stattfänden.14 Schon wegen der Geräuschs- und Geruchsbelästigungen unzulässig sind eine chemische Reinigung,15 eine Gaststätte,16 ein Bistro,17 ein Schnellimbiss,18 eine Eis-Diele,19 ein Partyservice,20 ein Pizza-Bringdienst21 und ein Verkaufskiosk.22 Ein Aufstellen von Tischen vor dem Geschäft zum Verzehr dort 1 2 3 4 5

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Vgl. OLG Karlsruhe v. 20.8.1988 – 4 W 183/96, WuM 1999, 51. KG v. 13.2.2007 – 24 W 347/06, juris. OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, MDR 2007, 513 = ZMR 2007, 718. KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, ZMR 2000, 402; BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 121/92, WE 1994, 247. AG Wiesbaden v. 20.7.1995 – 44a UR II 103/94, NJWE-MietR 1996, 15; Schmid, GuT 2010, 71 (73); a.A. BayObLG v. 19.8.1994 – 2Z BR 45/94, MDR 1995, 144 = NJW-RR 1995, 467 für SexShop in ruhiger Wohngegend und KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, ZMR 2000, 402 für Sex-Shop mit Videokabinen. OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, MDR 1999, 150 = NZM 1999, 79. OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/07, ZMR 2009, 628; OLG Hamm v. 23.7.2007 – 15 W 205/06, MietRB 2007, 318 = NJW 2008, 302. BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 35/00, ZMR 2000, 775. BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 170/04, NZM 2005, 463; KG v. 14.3.1990 – 24 W 6087/89, ZMR 1990, 307; OLG Zweibrücken v. 6.10.1987 – 3 W 99/87, MDR 1988, 147 = ZMR 1988, 68: Unzulässig ist auch ein Spielsalon „auf besonders gehobenem Niveau“, der nur innerhalb der gesetzlichen Ladenschlusszeiten geöffnet ist. AG München v. 18.4.2012 – 482 C 24227/01, ZMR 2013, 667. OLG Schleswig v. 12.8.2002 – 2 W 21/02, MDR 2003, 149 = MietRB 2003, 10 = ZMR 2003, 709. BayObLG v. 6.3.1996 – 2Z BR 2/96, ZMR 1996, 334. KG v. 13.2.2007 – 24 W 347/06, MDR 2007, 770 = MietRB 2007, 147. LG Wiesbaden v. 20.12.2007 – 4 T 300/07, ZMR 2008, 331. BayObLG v. 31.7.1997 – 2Z BR 34/97, WE 1998, 194; vgl. OLG Hamm v. 4.10.1977 – 15 W 67/77, Rpfleger 1978, 60 zur Schnellreinigung im Blumenladen. KG v. 21.6.2012 – 16 U 52/11, GE 2013, 1595 (italienisches Café); BayObLG v. 7.6.2001 – 2Z BR 60/01, ZMR 2001, 987; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZMR 2000, 234; BayObLG v. 23.4. 1993 – 2Z BR 31/93, WuM 1993, 558; OLG Frankfurt v. 17.6.1997 – 20 W 357/96, ZMR 1997, 667; OLG Karlsruhe v. 24.3.1993 – 4 W 117/92, WuM 1993, 290; KG v. 21.5.1986 – 24 W 1511/86, ZMR 1986, 296 (Sportvereins-Kantine); KG v. 6.3.1985 – 24 W 3538/84, MDR 1985, 675 = ZMR 1985, 207 (Salatrestaurant ohne Alkoholausschank); a.A. AG Bremen v. 29.4.2013 – 29 C 87/10, ZMR 2013, 749 (Weinlokal). BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 21/93, ZMR 1993, 427. OLG Frankfurt v. 6.1.2006 – 20 W 202/04, juris; OLG Zweibrücken v. 6.12.2005 – 3 W 150/05, MDR 2006, 682; BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 103/99, ZMR 2000, 53; OLG Köln v. 13.9.1999 – 16 Wx 65/99, juris. OLG Schleswig v. 29.3.2000– 2 W 7/00, MDR 2000, 759 = NZM 2000, 1237. OLG Hamburg v. 16.5.2003 – 2 Wx 44/00, MietRB 2004, 143 = ZMR 2003, 770. OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689; BayObLG v. 17.2.1998 – 2Z BR 161/97, NZM 1998, 335. OLG Düsseldorf v. 1.12.1995 – 3 Wx 337/95, ZMR 1996, 281.

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§ 15

Gebrauchsregelung

gekaufter Waren ist mit einer Zweckbestimmung als Laden ebenfalls nicht vereinbar,1 selbst wenn das Aufstellen von Verkaufseinrichtungen auf diesen Flächen in der Gemeinschaftsordnung erlaubt wird.2 Zulässig sind der Betrieb einer Postfiliale3 und eines sog. „Szeneladens für Junkies“ (Drogenberatungsstelle mit Tagescafé),4 ebenso die Nutzung als Kindertagesstätte5 oder als Tagesstätte für Menschen mit psychischer Behinderung.6 49

Die Nutzung eines in der Gemeinschaftsordnung als „Lagerraum“ bezeichneten, im Kellergeschoß gelegenen Teileigentums als „Gymnastik-/Tanzstudio“ ist nicht zulässig.7

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Die mit der Zweckbestimmung „Nebenraum“ versehenen Räume müssen im Vergleich zu den „Haupträumen“ eine dienende, zumindest aber untergeordnete Funktion haben. Der Betrieb einer eigenen Verkaufsstelle ist in den Nebenräumen deshalb unzulässig, selbst wenn die Haupträume dem Betrieb eines Ladens dienen.8 Ein Abstellraum darf nicht als Wohnraum genutzt werden.9 Zu Keller und Dachboden s. Rz. 47, zum Hobbyraum s. Rz. 46.

51

Ein als Praxis beschriebenes Teileigentum darf nicht als Gaststätte genutzt werden.10 Ebenso unzulässig ist die Nutzung als Laden. Eine bei typisierender Betrachtung nicht stärker störende Nutzung ist hingegen die als Büroräume oder Dentallabor.

52

In einem in der Teilungserklärung als Sauna bezeichneten Teileigentum ist der Betrieb eines „Pärchentreffs“ oder „Swinger-Clubs“ grundsätzlich nicht zulässig, weil er mit einem sozialen Unwerturteil belegt ist und typischerweise zu einer Herabsetzung des Ansehens der Wohnanlage führt.11 Allgemein ist von der Zweckbestimmung kein gewerblicher Saunabetrieb in der Art gedeckt, dass den Besuchern die Aufnahme sexueller Kontakte in den Räumen der Sauna ermöglicht oder erleichtert wird.12

53

Ein Teileigentum mit der Zweckbestimmung als Schwimmbad darf nicht in ein Fitness-Center umgestaltet werden.13

54

Ein im Gemeinschaftseigentum stehender Spielplatz ist grundsätzlich für die Nutzung durch die in der Anlage wohnenden Kinder bestimmt. Dies schließt es nicht aus, dass die Kinder der Anlage gemeinsam mit Kindern von außerhalb dort spielen. Die Nutzung durch eine größere Anzahl von Kindern, die in einem Teileigentum gegen Entgelt betreut werden, wird von der Zweckbestimmung aber nicht gedeckt.14

55

Wie die Garage dient der Stellplatz in erster Linie dem Abstellen von Kraftfahrzeugen. Zulässig ist das mehrmonatige Parken von Fahrzeugen mit Saisonkennzeichen. Der Stellplatz darf aber nicht zur dauerhaften Lagerung eines abgemeldeten und nicht mehr fahrfähigen Kfz verwendet werden.15 Zulässig ist auch das Abstellen von Mülltonnen; ob für diese eine Einhausung errichtet werden darf, richtet sich nach § 22.16 1 OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/07, ZMR 2009, 628; LG Berlin v. 19.4.2013 – 85 S 108/12, GE 2013, 1525. 2 BayObLG v. 8.3.2005 – 2Z BR 239/04, juris. 3 OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/07, ZMR 2009, 628. 4 KG v. 18.11.1998 – 24 W 8659/97, MDR 1999, 991 = NZM 1999, 425. 5 OLG Düsseldorf v. 9.9.2002 – 3 Wx 64/02, NZM 2003, 979; a.A. KG v. 15.4.1992 – 24 W 3386/91, ZMR 1992, 351. 6 OLG Zweibrücken v. 11.8.2005 – 3 W 21/05, ZMR 2006, 76. 7 BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, ZMR 1994, 234. 8 OLG München v. 5.7.2006 – 34 Wx 63/06, MietRB 2006, 270 = NZM 2006, 933. 9 OLG Düsseldorf v. 28.11.2003 – 3 Wx 252/03, ZMR 2004, 610. 10 BayObLG v. 22.1.2004 – 2Z BR 229/03, MietRB 2004, 207 = ZMR 2004, 685. 11 BayObLG v. 16.6.2000 – 2Z BR 178/99, ZMR 2000, 689. 12 BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 19/94, ZMR 1994, 423. 13 BayObLG v. 15.7.1988 – BReg.2 Z 145/87, ZMR 1988, 436. 14 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 90/97, ZMR 1998, 182. 15 LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 93/08, ZMR 2009, 548. 16 Vgl. OLG Hamm v. 9.5.2000 – 15 W 342/99, ZMR 2000, 634; BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 23/98, ZMR 1998, 649.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Die Bezeichnung als Trockenraum erlaubt nach herkömmlichen Verständnis die vorübergehende Nutzung zum Trocknen von Wäsche auf Wäscheständern o.ä. Das dauerhafte Aufstellen von Wäschetrocknern durch Wohnungseigentümer geht über diesen Nutzungszweck hinaus und ist jedenfalls bei kleineren Räumen, in denen nur einzelne Eigentümer die Möglichkeit hätten, einen Trockner unterzubringen, unzulässig.1 Hingegen ist das Aufstellen eines Gefrierschranks auf dem einem Wohnungseigentümer zugewiesenen Stellplatz im gemeinsamen Waschraum zulässig, weil von ihm keine stärkeren Beeinträchtigungen als von einer Waschmaschine ausgehen.2

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Die Zweckbestimmung von Grundstücksflächen als Weg beschränkt die Nutzung nicht auf das unbedingt notwendige Maß, nämlich auf das Erreichen bestimmter Grundstücksteile. Eine Privatstraße darf deshalb von Kindern auch zum Spielen genutzt werden.3

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5. Weitere Gebrauchsregelungen durch Vereinbarung Wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 BGB) kann die Untersagung eines nicht wesentlich störenden Gebrauchs sein, wenn dies erheblich in die freie Entfaltung der Persönlichkeit eingreift und die Wohnungseigentümer kein berechtigtes Interesse daran haben, so dass der Ausschluss grob unbillig erscheint (s. Rz. 13). Das ist etwa der Fall, wenn das Waschen der Wäsche oder deren Trocknen an der Luft generell untersagt wird.4 Ebenso gehört dazu ein vollständiges Verbot der Nutzung von Rundfunk und Fernsehen oder das Verbot des Badens und Duschens.5

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Umstritten ist, ob die Wohnungseigentümer ein generelles Musizierverbot wirksam vereinbaren können.6 Der BGH hat diese Frage noch nicht entschieden.7 Nach hier vertretener Auffassung ist ein vereinbarungsfester Kernbereich, unter den das Verbot fallen könnte, nicht anzuerkennen (Rz. 12). Selbst wenn man einen solchen aber annehmen und als über § 134 BGB geschützt ansehen wollte, wäre es zweifelhaft, ob das Musizieren zu dem dinglichen Kern des Wohnungseigentums gehören würde, da es nur von Teil der Wohnungseigentümer ausgeübt wird. Ein Verbot ist auch nicht sittenwidrig. Da von dem Musizieren auch regelmäßig eine Störung anderer Wohnungseigentümer ausgeht, kann ein berechtigtes Interesse der Wohnungseigentümer an einer entsprechenden Regelung bestehen. Einen Grund, über § 138 BGB in die Privatautonomie der Wohnungseigentümer einzugreifen, gibt es deshalb nicht.

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Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung auch das Anbringen von Parabolantennen ganz ausschließen oder einschränken.8 Die damit verbundene Einschränkung der Informationsfreiheit ist hinzunehmen, weil der betroffene Wohnungseigentümer der Vereinbarung zugestimmt hat oder sich bei einem Erwerb der Eigentumswohnung über die im Grundbuch eingetragene Vereinbarung informieren konnte. Er hat damit auf die Ausübung seines durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Rechts verzichtet.9 In Einzelfällen kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) allerdings das Festhalten an der Vereinbarung gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern unzu-

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LG Bremen v. 21.6.2004 – 2 T 828/03, ZMR 2005, 408. OLG Frankfurt v. 3.11.2008 – 20 W 259/07, MietRB 2009, 265 = ZMR 2009, 385. KG v. 29.4.1998 – 24 W 1107/98, ZMR 1998, 660. Vgl. OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 103. Dafür Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 13, § 10 Rz. 102; Commichau in MünchKomm/BGB, § 10 WEG Rz. 19; Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 5; dagegen Armbrüster in FS Bub, 2007, 1 (7); Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 130. 7 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713 bezieht sich allein auf ein Musizierverbot durch Beschluss; ebenso OLG Frankfurt v. 6.8. 2003 – 20 W 22/02, NZM 2004, 31; BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635. 8 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937. 9 BGHZ v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937.

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Gebrauchsregelung

lässig sein, etwa wenn die Parabolantenne das optische Erscheinungsbild nicht beeinträchtigt und sonstige Interessen der Wohnungseigentümer nicht berührt.1 Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne in diesem Fall s. § 22 Rz. 101 ff. Daneben besteht nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ein – vom Anspruch auf Zustimmung zur Aufstellung im Einzelfall zu unterscheidender – Anspruch auf Abänderung eines unbilligen Verbots oder der Beschränkung. Der jedem Wohnungseigentümer zustehende Anspruch wird dann in Betracht kommen, wenn sich die Versorgung mit Programmen über die Gemeinschaftsantennenanlage, das Kabelnetz oder die sonst vorgesehenen Empfangsmöglichkeiten als völlig unzureichend erweist und andere weniger störende Möglichkeiten zur Erhaltung einer ausreichenden Programmvielfalt nicht bestehen. Auch kann eine nach § 242 BGB gebotene Ausnahme zugunsten einzelner Wohnungseigentümer dazu führen, dass die Vereinbarung insgesamt unbillig wird und deshalb abzuändern ist. 61

Ein Rauchverbot für Räume im gemeinschaftlichen Eigentum kann wirksam vereinbart werden (zum Beschluss s. Rz. 105). Trotz des schwerwiegenden Eingriffs in die freie Persönlichkeitsentfaltung dürfte aber auch ein für das Sondereigentum vereinbartes Rauchverbot wirksam sein, weil auch geringe aus der Wohnung dringende Mengen an Qualm andere Eigentümer stören können.2 Die Vereinbarung ist daher nicht nach § 138 BGB sittenwidrig.

62

Wie das Musizieren können die Wohnungseigentümer auch die Tierhaltung im Wege einer Vereinbarung allgemein untersagen.3 Die Durchsetzung dieses Verbots ist allerdings nicht nur dann nach § 242 BGB gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern ausgeschlossen, wenn die Tierhaltung wie bei einem Blindenhund für die Persönlichkeitsentfaltung eines Wohnungseigentümers von erheblicher Bedeutung ist (dazu Rz. 107), sondern auch dann, wenn sie Interessen der anderen Wohnungseigentümer nicht berühren kann, weil von ihr keinerlei Störung oder Gefahr ausgeht, z.B. durch die Haltung von Zierfischen.4

63

Ein vereinbartes völliges Verbot der Vermietung des Sondereigentums ist nicht nach § 138 BGB sittenwidrig und nichtig. Erst recht zulässig sind Beschränkungen der Vermietung und die Vereinbarung von Zustimmungserfordernissen (s. § 13 Rz. 24).

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An den einzelnen Stellflächen von Duplex-Garagen (Doppelstock-Garagen, Doppelparker) oder von Sammelverschiebeparkanlagen kann kein Sondereigentum begründet werden. Nur die Duplex-Garage oder die Sammelverschiebeanlage als Ganzes können eine Teileigentumseinheit bilden (dazu § 5 Rz. 73); an den einzelnen Stellplätzen dieser Sondereigentumseinheit ist unter Zugrundelegung des herkömmlichen Begriffsverständnisses auch kein Sondernutzungsrecht möglich (s. § 13 Rz. 70). Soll der Gebrauch an einem Stellplatz verbindlich einem Wohnungseigentümer zugewiesen werden, verbleibt zunächst nur die Möglichkeit einer Miteigentümervereinbarung nach § 1008 BGB, deren Eintragung nach § 1010 BGB ebenfalls den Rechtsnachfolger bindet.5 Umstritten ist, ob die Gebrauchsregelung auch durch eine Vereinbarung entsprechend Abs. 1 möglich ist. Dadurch kann einem Wohnungseigentümer ähnlich einem Sondernutzungsrecht die ausschließliche Nutzung einer bestimmten Parkbox zugewiesen werden. Die Vereinbarung nach Abs. 1 entspricht zwar inhaltlich der Gebrauchsregelung nach § 1008 BGB, hat aber den Vorteil, dass sie bereits mit der Teilungserklärung ins Grundbuch eingetragen werden kann, also solange der Bauträger noch Alleineigentümer ist. Die herrschende Ansicht bejaht zu Recht die Zulässigkeit einer derartigen Gebrauchsregelung auch dann, wenn die Du1 BGHZ v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937. 2 Ausführlich Hügel, ZWE 2010, 18 (20 ff.). 3 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; OLG Düsseldorf v. 5.5.1997, WuM 1997, 387; Armbrüster in FS für Bub, 1 (7 f.). 4 Im Erg. ebenso Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 9, der allerdings einen Verstoß des Tierhaltungsverbots gegen den vereinbarungsfesten Kernbereich annimmt. 5 Vgl. Hügel, NZM 2004, 766 (767).

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plex-Garage im Teileigentum steht, denn eine solche Regelung geht inhaltlich nicht über sonstige Beschränkungen des Sondereigentums hinaus.1 Zugleich kann auch die Verteilung der Kosten und Lasten geregelt werden.2 Für eine nachträgliche Abänderung der Gebrauchsregelung nach Abs. 1 ist dann allerdings die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer erforderlich.3 Dies rechtfertigt sich vielfach schon dadurch, dass die Hebebühnen für die im Teileigentum stehenden Doppelparker über eine gemeinsame Hydraulik-Anlage verfügen. III. Gebrauchsregelung durch Beschluss (Abs. 2) Abs. 2 gestattet im Rahmen ordnungsmäßigen Gebrauchs den Beschluss von Gebrauchsregelungen für das Sonder- und das Gemeinschaftseigentum.

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1. Gebrauchsregelung Der sachliche Anwendungsbereich des Abs. 2 unterscheidet sich nicht von dem des Abs. 1. Die Wohnungseigentümer haben damit grundsätzlich die Wahl, ob sie die Gebrauchsregelungen (zum Begriff Rz. 4 ff.) durch Vereinbarung oder Beschluss treffen. Die beschlossenen Regelungen können auch den Gebrauch von Sondernutzungsrechten betreffen (§ 13 Rz. 66 ff., 92), nicht jedoch deren Begründung, Änderung oder Aufhebung.

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Abs. 2 ermächtigt die Wohnungseigentümergemeinschaft nur zum Erlass von Gebrauchsregelungen, nicht hingegen zur Regelung von Sanktionen, insbesondere von „Geldstrafen“, für Verstöße gegen beschlossene Regelungen. Eine derartige Annexkompetenz ergibt sich aus Abs. 2 nicht.4 Eine Sanktionierung von Gebrauchsregelungen kann auch nicht im Rahmen des § 21 Abs. 7 beschlossen werden (dazu § 21 Rz. 116). Den Wohnungseigentümern verbleibt als Reaktion auf Verstöße neben den Ansprüchen auf Beseitigung, Unterlassung und ggf. Schadenersatz (s. Rz. 115 ff.) nur die Entziehung des Wohnungseigentums, was nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 eine wiederholte gröbliche Verletzung der Gebrauchsregelungen trotz Abmahnung voraussetzt.

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Ebenso ergibt sich aus § 15 Abs. 2 nicht die Kompetenz, einzelnen Wohnungseigentümern Leistungspflichten – z.B. die Verpflichtung zur tätigen Mithilfe – aufzuerlegen, weil es sich bei ihnen nicht um Gebrauchsregelungen handelt. Solche Leistungspflichten könnten allenfalls als Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung im Rahmen des § 21 Abs. 3 begründet werden (s. § 21 Rz. 56 ff.). Dagegen spricht jedoch, dass auch § 21 keine allgemeine Kompetenz zur Abweichung von der gesetzlichen oder vereinbarten Kosten- und Lastenverteilung gibt, wie § 21 Abs. 7 zeigt.5

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Fehlt es danach an einer Gebrauchsregelung, etwa weil der Gebrauch völlig entzogen wird, weil Leistungspflichten begründet oder Sanktionen für Verstöße gegen Nutzungsbestimmungen geregelt werden sollen, liegt anders als bei der Regelung eines nicht ordnungsgemäßen Gebrauchs keine bloße Überschreitung der Grenzen der Ordnungsmäßigkeit mehr vor. Vielmehr ist der Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig.6

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1 BGH v. 20.2.2014 – V ZR 116/13, MDR 2014, 520 = MietRB 2014, 172 = NJW 2014, 1879; BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 56/94, WuM 1994, 632; OLG Frankfurt v. 23.12.1999 – 20 W 281/98, NZM 2001, 527; OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, ZWE 2000, 232; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 15 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 4; a.A. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 113; Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 1; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 1; vgl. dazu Hügel, NZM 2004, 766 (767). 2 Dazu KG v. 7.2.2005 – 24 W 81/03, MietRB 2005, 267 = ZMR 2005, 569. 3 Vgl. BGH v. 20.2.2014 – V ZR 116/13, MDR 2014, 520 = MietRB 2014, 172 = NJW 2014, 1879. 4 OLG Frankfurt v. 15.6.2005 – 20 W 63/05, MietRB 2006, 103 = NZM 2005, 910; OLG Frankfurt v. 19.9.1978 – 20 W 531/98, OLGZ 1979, 25; vgl. auch BayObLG v. 10.10.1985 – BReg 2 Z 2/85, MDR 1986, 149 = NJW-RR 1986, 179. 5 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801; a.A. LG Stuttgart v. 25.3.2010 – 2 S 43/09, ZMR 2010, 723 zur Kehrwoche. 6 Vgl. BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801.

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2. Ordnungsmäßigkeit des Gebrauchs 70

Ein Mehrheitsbeschluss nach Abs. 2 ist auf die Regelung eines ordnungsmäßigen Gebrauchs beschränkt, wobei eine trennscharfe Definition des Begriffs der Ordnungsmäßigkeit fehlt. Es wird gemeinhin auch nicht zwischen den Tatbestandsmerkmalen des „ordnungsmäßigen“ und des „der Beschaffenheit [des Sonder- und Gemeinschaftseigentums] entsprechenden“ Gebrauchs differenziert. Dieser Zustand ist der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte und der damit einhergehenden Offenheit des Tatbestands nach Abs. 2 geschuldet. Wesentliche Elemente lassen sich aber mit der Definition einer Gebrauchsregelung als ordnungsmäßig erfassen, „die unter Berücksichtigung der Beschaffenheit des Gegenstands und der Verkehrssicherungspflichten dem Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme und billigem Ermessen entspricht“.1

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Der äußere Rahmen ordnungsmäßiger Gebrauchsregelungen wird zunächst durch die gesetzlichen Regelungen vorgegeben. Verstößt eine beschlossene Gebrauchsregelung gegen diese, liegt kein ordnungsmäßiger Gebrauch vor. Ein Beschluss, der eine nach § 14 Nr. 1 störende Nutzung gestattet, widerspricht deshalb ordnungsmäßiger Verwaltung und ist anfechtbar. Zulässig und typischer Gegenstand von Beschlüssen über den Gebrauch ist hingegen die Konkretisierung des unzulässigen Gebrauchs. Ein Beschluss, der das unbegrenzte Grillen mit Holzkohle auf Balkonen gestattet, lässt eine störende Nutzung zu und ist deshalb anfechtbar; wird das Grillen allerdings nur in angemessenen Rahmen erlaubt, kann dies eine Konkretisierung der nach § 14 Nr. 1 hinzunehmenden Nachteile darstellen und damit zulässig sein (s. Rz. 96). Ist der Beschluss mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere der §§ 134, 138 BGB, unvereinbar, ist er gem. § 23 Abs. 4 S. 1 nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (s. Rz. 79).

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Darüber hinaus müssen sich ordnungsmäßige Gebrauchsregelungen an den im Wohnungseigentumsrecht geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz halten.2 Dieser verbietet eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Wohnungseigentümer, nicht aber eine differenzierte Regelung, wenn ein sachlicher Grund dafür vorliegt. Kann der Gebrauch nur von einzelnen Wohnungseigentümern wahrgenommen werden, weil die Gebrauchsmöglichkeiten begrenzt sind, z.B. an Stellplätzen oder Kaminzügen, sind im Beschluss Vorkehrungen zu treffen, dass die zunächst ausgeschlossenen Wohnungseigentümer später zum Zuge kommen können.3 Im Einzelfall kann eine Bevorzugung eines Wohnungseigentümers sogar aus Gründen ordnungsmäßiger Verwaltung geboten sein, z.B. bei der Zuweisung eines bestimmten Parkplatzes an einen Gehbehinderten. Dies führt indes nicht dazu, dass eine an sich gleichbehandelnde Gebrauchsregelung anfechtbar wird; vielmehr kann der betroffene Wohnungseigentümer eine Durchbrechung der Gebrauchsregel nach § 242 BGB verlangen.

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Innerhalb des durch die gesetzlichen Regelungen und den Gleichbehandlungsgrundsatz vorgegebenen Rahmens bestimmt sich die Ordnungsmäßigkeit im Wesentlichen nach der Verkehrsanschauung.4 Sie ist durch eine umfassende Abwägung der Interessen unmittelbar Betroffener und der Gesamtheit der Wohnungseigentümer festzustellen. Dabei sind das allgemeine Gebot der Rücksichtnahme und die schutzwürdigen Belange einzelner Eigentümer zu beachten. Stets ist zu prüfen, ob die Regelung dem Hausfrieden und einem störungsfreien Miteinander der Wohnungseigentümer dient.5 Den Wohnungseigentümern dürfen keine Nachteile erwachsen, die über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehen. Dabei haben die Wohnungseigentümer einen aus ihrer Verwaltungsautonomie ent1 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 18; ähnlich Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 46; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 8; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 49. 2 Dazu BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 f. = NJW 2010, 3508; Schmid, ZWE 2011, 70 (71). 3 Weitergehend AG München v. 15.10.2012 – 485 C 14426/12, MietRB 2013, 152 = ZMR 2013, 141 m. krit. Anm. Schultzky. 4 BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 = MDR 2000, 1182 = NJW 2000, 3211. 5 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 8.

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springenden Entscheidungsspielraum, was die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Regelung angeht. Dieses Ermessen ist einer gerichtlichen Nachprüfung weitgehend entzogen; lediglich grobe Unbilligkeit rechtfertigt insoweit einen richterlichen Eingriff.1 Rücksicht zu nehmen ist auch auf die Beschaffenheit des Sonder- und Gemeinschaftseigentums. Gebrauchsregelungen können daher in unterschiedlichen Gemeinschaften unterschiedlich zu beurteilen sein. Maßgeblich sind dabei die örtlichen und baulichen Verhältnisse, der Gesamtcharakter der Wohnanlage und die Ausstattung der einzelnen Einheiten.

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Überschreitet der Mehrheitsbeschluss die Grenze des ordnungsmäßigen Gebrauchs, ist er als sog. vereinbarungsersetzender Beschluss lediglich anfechtbar.2 Es fehlt in diesem Fall nicht die Beschlusskompetenz für eine Regelung des betreffenden Gegenstandes – was zur Nichtigkeit führen würde –, denn die Ordnungsmäßigkeit des Beschlusses ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht kompetenzbegründend.3

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3. Keine entgegenstehende Vereinbarung Dem Beschluss nach Abs. 2 darf keine Vereinbarung entgegenstehen. Das bedeutet, dass er eine vereinbarte Gebrauchsregelung nicht abändern darf, wohl aber kann er eine ausfüllungsbedürftige Vereinbarung ergänzen. Unzulässig ist es insbesondere, die vereinbarte Zweckbestimmung des Wohnungseigentums abzuändern.4 Die Wohnungseigentümer können daher nicht durch Beschluss die im Wohnungseigentum zulässige Vermietung einer Wohnung an Feriengäste (s. Rz. 28) untersagen.5 Ob eine Vereinbarung abschließend ist oder Ergänzungen zulässt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Regelmäßig wird etwa ein in der Teilungserklärung enthaltenes allgemeines Rücksichtnahmegebot bei der Tierhaltung Beschränkungen nach Art und Zahl der Tiere durch Mehrheitsbeschluss nicht entgegenstehen.6

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Das Abänderungsverbot gilt auch dann nicht, wenn eine Öffnungsklausel vereinbart ist. Dies kann auch konkludent geschehen sein. Ein wichtiger Anwendungsfall einer solchen konkludenten Öffnungsklausel ist die in der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung vereinbarte Hausordnung.7 Die herrschende Ansicht gelangt zu demselben Ergebnis, indem sie annimmt, dass die Hausordnung nur formeller Teil der Vereinbarung sei, materiell aber keinen Vereinbarungscharakter, sondern Beschlusscharakter habe.8 Durch die Gemeinschaftsordnung kann auch der Verwalter ermächtigt werden, die Hausordnung aufzustellen. Auch in diesem Fall ist die vom Verwalter aufgestellte Hausordnung in gleicher Weise verbindlich und abänderbar wie eine von den Wohnungseigentümern durch Mehrheitsbeschluss getroffene Regelung.9

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Ein Mehrheitsbeschluss, der eine vereinbarte Gebrauchsregelung abändert, ist als vereinbarungsändernder Beschluss nichtig.10 Enthält der Beschluss hingegen keine

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1 OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, MietRB 2009, 297 = ZMR 2009, 860; BayObLG v. 29.3. 2005 – 2Z BR 164/04, WuM 2005, 475. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 3 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 4 OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, ZMR 2003, 861. 5 LG Berlin v. 25.6.2013 – 85 S 143/12, ZWE 2013, 406; AG Berlin-Mitte v. 6.1.2011 – 22 C 5/10, WuM 2011, 379. 6 OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/04, ZMR 2005, 303; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 38. 7 Wie hier Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 79. 8 OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621; BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 93/97, NZM 1998, 239; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2 Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201; a.A. aber Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 21, der eine Abänderbarkeit durch Beschluss gänzlich ablehnt. 9 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635. 10 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500.

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abweichende Gebrauchsregelung, sondern erlaubt z.B. nur einmalig einen bestimmten, vereinbarungswidrigen Gebrauch, ist er allenfalls anfechtbar. Das gilt etwa für einen Beschluss über die zweckbestimmungswidrige Nutzung eines Garagenhofs für eine Feier. Dasselbe soll auch gelten, wenn ein vorübergehend abweichender Gebrauch beschlossen wird, z.B. für die zeitweise abweichende Nutzung einer derzeit nicht benötigten Hausmeisterwohnung (dazu Rz. 97). 4. Kein Verstoß gegen zwingendes Recht 79

Einem von einer Vereinbarung abweichenden Beschluss ist ein Beschluss gleichzustellen, der gegen zwingendes Gesetzesrecht verstößt. Er ist als gesetzesändernder Beschluss nichtig.1 Regeln die Wohnungseigentümer durch Beschluss nach Abs. 2 hingegen einen Gebrauch, der gegen durch Vereinbarung abänderbares – sprich: dispositives – Recht verstößt, fehlt es lediglich an der Ordnungsmäßigkeit des Gebrauchs und der Beschluss ist anfechtbar (Rz. 75). Danach liegt Nichtigkeit insbesondere bei einem Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB vor. Praktisch relevant kann die Sittenwidrigkeit eines Beschlusses werden. Maßgeblich ist dafür, ob der Beschluss gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, weil er willkürlich oder sachlich völlig unbegründet ist.2 Das ist etwa bei einem Verbot des Abstellens eines Rollstuhls im Treppenhaus der Fall (dazu Rz. 85), nicht jedoch bei einem Verbot der Haustierhaltung (Rz. 107) oder des Musizierens (Rz. 101).

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Weitere Grenzen für Beschlüsse werden von der Rechtsprechung dadurch gezogen, dass eine Beschlusskompetenz für in den dinglichen Kernbereich eingreifende Regelungen nicht bestehen soll. Einer Bestimmung dieses Kernbereichs bedarf es nur, um die Nichtigkeit eines entsprechenden Beschlusses zu begründen; die Anfechtbarkeit ergibt sich bereits daraus, dass der Beschluss wegen einer Beschränkung wesentlicher Nutzungsrechte des Wohnungseigentums nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Der BGH differenziert hier allerdings weiter: Betrifft der Eingriff in den Kernbereich ein zwar nicht entziehbares, wohl aber verzichtbares Recht („mehrheitsfestes Recht“, etwa die durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Informationsfreiheit), soll der Beschluss zunächst lediglich schwebend unwirksam sein.3 Erst wenn der betroffene Wohnungseigentümer die Zustimmung zumindest konkludent verweigere, trete Nichtigkeit ein. Dies ist abzulehnen; denn die Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit kennt das WEG nicht.4 Handelt es sich um ein verzichtbares Recht, ist der Beschluss nach § 23 Abs. 4 S. 2 lediglich anfechtbar. Ebenso abzulehnen ist ein zwingender Regelungsgehalt des § 13 Abs. 1 für den Gebrauch von Wohnungseigentum, der zur Nichtigkeit eines in ihn eingreifenden Beschlusses führt, wie es das OLG Saarbrücken für ein generelles Tierhaltungsverbot annimmt.5 Auch das beschlossene Verbot, lose Bodenplatten eines im Sondereigentum stehenden Balkons auszutauschen, ist nicht wegen eines Kernbereichseingriffs nichtig, sondern weil es sich um keine Gebrauchsregelung i.S.d. Abs. 2 handelt.6 Ein Eingriff in den zwingenden dinglichen Kernbereich wird erst bei Veränderung der sachenrechtlichen Grundlagen des Wohnungseigentums gegeben sein. 5. Beschluss

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Für das Zustandekommen des gebrauchsregelnden Beschlusses gelten die allgemeinen Regeln der §§ 23 ff. Der beabsichtigte Beschluss muss in der Tagesordnung hinreichend konkret bezeichnet werden (dazu § 23 Rz. 104 ff.); „Änderung der Haus1 Vgl. OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 2 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 120, 329 = NJW 1995, 2036; OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937; ebenso Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 37. 4 Ebenso OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, MietRB 2011, 351 = juris. 5 OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06-51, MietRB 2007, 236 = NJW 2007, 779. 6 A.A. OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 39.

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ordnung“ genügt dazu nicht.1 Eine Zustimmung dinglich Berechtigter zu einer Gebrauchsregelung ist nicht erforderlich. Das gilt auch dann, wenn der Beschluss aufgrund einer Öffnungsklausel gefasst wurde und eine Regelung betrifft, die allein durch Vereinbarung hätte getroffen werden können. Aus der in § 10 Abs. 4 S. 2 geregelten fehlenden Eintragungsbedürftigkeit und -fähigkeit folgt, dass §§ 876 f. BGB nicht anwendbar sind; eine darüber hinausgehende materiell-rechtliche Zustimmungspflicht Drittberechtigter kennt das WEG nicht.2 Die beabsichtigte Gebrauchsregelung muss in dem Beschluss so bestimmt gefasst sein, dass erkennbar ist, welches Verhalten erlaubt oder verboten sein soll. Es genügt dabei, wenn sich ein bestimmter Regelungsgehalt durch Auslegung (s. § 23 Rz. 76 ff.) ermitteln lässt. Auch die Verwendung unscharfer Begriffe kann deshalb genügen, etwa wenn das „vorübergehende“ oder „kurzzeitige“ Abstellen von Gegenständen im Hausflur oder Musikhören in „Zimmerlautstärke“ erlaubt wird. Anders ist das Ergebnis aber dann, wenn die Interpretation des Beschlusses maßgeblich von subjektiven Wertungen abhängt. Zu unbestimmt ist daher ein Beschluss, der jedes „störende“ Geräusch oder das Musizieren in nicht „belästigender“ Art und Weise untersagt (s. Rz. 94). Lässt der Beschluss danach keine durchführbare Regelung mehr erkennen, ist er nichtig.3

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Der Gebrauch des Sonder- und Gemeinschaftseigentums wird häufig in einer Hausordnung geregelt, die verschiedene Benutzungsregelungen zusammenfasst. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zur Aufstellung einer Hausordnung entfällt nicht dadurch, dass die Gemeinschaftsordnung eine Regelung durch den Verwalter vorsieht.4 Eine Anfechtungsklage kann sich gegen einzelne in der Hausordnung enthaltene Benutzungsregelungen oder gegen die Hausordnung insgesamt richten. Die gegen den Hausordnungsbeschluss insgesamt gerichtete Klage führt dabei nicht nur dann, wenn der Beschluss formell fehlerhaft ist, zu dessen Aufhebung im Ganzen, sondern auch, wenn nur einzelne Regelungen ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, diese aber den wesentlichen Teil der Hausordnung ausmachen, etwa weil die übrigen Regelungen im Wesentlichen die gesetzliche Regelung wiedergeben oder Selbstverständlichkeiten enthalten.5

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6. Abänderung einer beschlossenen Gebrauchsregelung Die Abänderung einer durch Mehrheitsbeschluss nach § 25 (oder durch gerichtliche Entscheidung)6 getroffenen Gebrauchsregelung kann – auch wenn der Beschluss im Einzelfall einstimmig gefasst wurde – durch Mehrheitsbeschluss erfolgen. Dabei dürfen die schutzwürdigen Belange einzelner Wohnungseigentümer, die sich aus der früheren Gebrauchsregelung ergeben, nicht verletzt werden.7 Eine durch Vereinbarung getroffene Gebrauchsregelung kann hingegen nur durch eine Vereinbarung abgeändert werden, selbst wenn sie einen der Beschlussfassung zugänglichen Gegenstand betrifft (s. aber Rz. 77).

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7. Einzelfälle Ein generelles Verbot des Abstellens von Gegenständen im Gemeinschaftseigentum geht über die ordnungsmäßige Verwaltung hinaus und ist anfechtbar, auch wenn der Mitgebrauch gemeinschaftlicher Flächen durch Beschluss eingeschränkt werden darf.8 Es sind zumindest Ausnahmen für die mit Sondernutzungsrechten be1 OLG Köln v. 14.10.1987 – 16 Wx 60/87, DWW 1988, 119. 2 Im Erg. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 304; a.A. Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 254. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713. 4 KG v. 18.11.1991 – 24 W 3791/91, ZMR 1992, 68. 5 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132. 6 KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, ZMR 1996, 392. 7 BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 93/97, ZMR 1998, 356; vgl. auch BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 = MDR 1991, 517. 8 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132; vgl. auch LG Köln v. 14.3.2013 – 29 S 181/12, juris.

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legten Flächen und für das kurzfristige Abstellen nicht wesentlich störender Gegenstände vorzusehen.1 Ein Verbot des Abstellens von Fahrrädern in Treppenhäusern wird hingegen regelmäßig ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Das gilt auch für das dauerhafte Abstellen von Kinderwagen.2 Die besonderen Bedürfnisse einzelner Wohnungseigentümer und ihrer Angehörigen, insbesondere in Folge physischer und psychischer Behinderungen, sind aber zu berücksichtigen. Ein Beschluss, das Abstellen eines Rollstuhls oder eines Gehwagens im Treppenhaus zu verbieten, kann daher sogar wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig sein.3 86

Auch ohne dass eine konkrete Gefahr besteht, kann aus Sicherheitsgründen das Anbringen von Blumenkästen außerhalb von über dem Gehsteig oder der Tiefgarageneinfahrt gelegenen Balkonen durch Mehrheitsbeschluss untersagt werden.4

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Die Wohnungseigentümer können zumutbare Regelungen zur Belüftung von Kellerräumen, Treppenhaus und anderen Gemeinschaftsräumen beschließen.5

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Die Wohnungseigentümer können auch Regelungen über die Bepflanzung des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss treffen. Diese stellen aber keine Gebrauchsregelungen dar, sondern Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung, so dass sich die Beschlusskompetenz aus § 21 Abs. 5 Nr. 2 ergibt (s. § 21 Rz. 69).6 Bestehen Sondernutzungsrechte einzelner Wohnungseigentümer, ist ein Beschluss, den Garten als Ziergarten zu pflegen, nichtig, weil die vereinbarte Sondernutzung dem Berechtigten das Recht einräumt, die Fläche selbst gärtnerisch zu gestalten und zu nutzen (dazu § 13 Rz. 91).7 Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht hingegen der Beschluss, dass Sondernutzungsflächen zur Vermeidung von Schäden an der darunterliegenden Tiefgarage oder zur Erhaltung der Aussicht nur mit Gewächsen bis zu einer bestimmten Höhe bepflanzt werden dürfen.8

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Das Betreten des Gemeinschaftseigentums kann durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden. Soweit dies aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, kann Wohnungseigentümern der Zugang zu bestimmten Räumen, z.B. Heizungs- oder Ölkellern, ganz versagt werden.9 Das gilt aber nicht für den Mülltonnenraum.10 Ebenso kann das Betreten von Außenflächen eingeschränkt werden, um das Entstehen von Trampelpfaden zu verhindern (s. auch Rz. 92).11 Aus dem Gebot der Rücksichtnahme können sich Betretungsrechte für Sondernutzungsrechte ergeben (s. § 13 Rz. 96). Die Wohnungseigentümer können deshalb beschließen, dass eine im Sondernutzungsrecht eines einzelnen Wohnungseigentümers stehende Gemeinschaftsfläche im Notfall als Fluchtweg genutzt werden kann, wenn die Fläche als Fluchtweg geeignet ist und schutzwürdige Interessen des Sondernutzungsberechtigten nicht entgegenstehen.12

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Bei Regelungen über Bodenbeläge im Sondereigentum handelt es sich schon nicht um Gebrauchsregelungen, so dass ein entsprechender Beschluss nichtig ist.13 Gegen Störungen durch Bodenbeläge mit zu geringer Trittschalldämmung kann deshalb durch Beschluss nur im engen Rahmen zulässiger Regeln gegen Lärm (Rz. 94) vor1 Vgl. OLG Hamm v, 3.7.2001 – 15 W 444/00, ZMR 2001, 1006: Kinderwagen; OLG Hamm v. 20.4. 1988 – 15 W 168/88 u. 15 W 169/88, MDR 1988, 677 = ZMR 1988, 270: Schuhe. 2 Vgl. OLG Hamburg v. 28.10.1992 – 2 Wx 10/91, ZMR 1993, 126: Abstellerlaubnis widerspricht in engem Treppenhaus ordnungsmäßiger Verwaltung. 3 OLG Düsseldorf v. 12.12.1983 – 3 W 227/83, ZMR 1984, 161. 4 BayObLG v. 25.7.1991 – BReg.2 Z 69/91, WuM 1991, 512. 5 BayObLG v. 23.10.1992 – 2Z BR 87/92, WuM 1992, 707; OLG Karlsruhe v. 21.4.1976 – 3 W 8/76, MDR 1976, 758: Schließen von Kellerfenstern. 6 BayObLG v. 9.6.1975 – 2 Z 35/75, ZMR 1976, 310. 7 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132. 8 BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 123/92, WuM 1993, 206; BayObLG v. 6.2.1992 – BReg.2 Z 166/91, ZMR 1992, 202. 9 OLG Köln v. 8.11.1996 – 16 Wx 215/96, WuM 1997, 696; BayObLG v. 10.3.1972 – BReg 2 Z 78/81, BayObLGZ 1972, 94; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.2. 10 AG Aachen v. 17.7.2002 – 12 UR II 53/02, ZMR 2004, 70. 11 Vgl. OLG Stuttgart v. 7.10.1994 – 8 W 218/93, ZMR 1995, 81. 12 OLG Hamm v. 3.8.2009 – 15 Wx 288/08, ZMR 2010, 54. 13 Im Erg. OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613.

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gegangen werden. Den gestörten Wohnungseigentümern verbleibt meist nur der Anspruch nach §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 auf Beseitigung der konkreten Störung. Die Sicherstellung des Brandschutzes entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung. Hierzu gehört insbesondere die Regelung, die Brandschutztüren im Haus geschlossen zu halten und auch nicht kurzzeitig durch Gegenstände zu blockieren.1 Zum Offenhalten der Hauseingangstüre Rz. 98.

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Benutzungsregelungen können auch für die Gartenfläche getroffen werden. Zum Betreten von Rasenflächen s. Rz. 89. Durch Mehrheitsbeschluss kann das Fußballspielen sowohl verboten als auch erlaubt werden.2 Ebenso können Teile der Gartenfläche zur Nutzung als Kinderspielplatz und Liegewiese bestimmt werden.3 Die Nutzung der Gartenanlage durch Hundehalter kann in der Weise beschränkt werden, dass die Hunde angeleint sein müssen, eine Nutzung der Gartenfläche als Hundetoilette untersagt und der Hundehalter verpflichtet wird, unbeabsichtigt abgesonderten Hundekot umgehend selbst zu beseitigen.4 Auch das freie Herumlaufen von Katzen kann eingeschränkt werden.5 Ebenso zulässig ist eine räumliche Aufteilung der Gartenfläche etwa in eine Hunde-, Spiel-, Liege- oder Grillwiese. Eine vollständige Untersagung der Nutzung der Gartenfläche durch Hunde berücksichtigt das Interesse des tierhaltenden Miteigentümers an der Mitbenutzung dieser Gartenfläche aber nicht hinreichend und ist daher unzulässig.6

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Die Nutzung von Gemeinschaftseinrichtungen kann durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden. Zulässig ist es dabei auch, die Nutzung z.B. der gemeinsamen Sauna zeitlich zu beschränken.7 Keine Benutzungsregelung ist es, wenn Gegenstände des Gemeinschaftseigentums, wie z.B. Gartenwasseranschlüsse, an einzelne Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss zur alleinigen Nutzung und Kostentragung übertragen werden.8 Ein Beschluss, der zu einer Nutzungsänderung von Gemeinschaftseinrichtungen führt, ist ebenfalls keine Benutzungsregelung, sondern als vereinbarungsändernder Beschluss nichtig. Ein im gemeinschaftlichen Eigentum stehender Raum, der als „Gemeinschaftsraum“ den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Freizeitgestaltung, wie dem gemeinsamen Feiern, dient, kann deshalb nicht aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses in einen Geräteraum umgewidmet werden.9

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Häufig enthalten die Hausordnungen Regelungen zur Eindämmung von Geräuschen. Üblich sind die Vereinbarung von Ruhezeiten und das Verbot von Lärm. Die durch Beschluss festgelegten Ruhezeiten dürfen nicht zu einem praktischen Verbot bestimmter Nutzungen, insbesondere des Musizierens (dazu Rz. 101), führen. Noch zulässig ist eine Ruhezeit von 20 Uhr bis 8 Uhr und von 12 bis 14 Uhr,10 während eine Beschränkung des Musizierens auf die Zeit von 10 bis 12 Uhr und 15 Uhr bis 17 Uhr zu weitgehend ist.11 Im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung liegt es, wenn die Wohnungseigentümer die Nutzung eines Teileigentums als Biergarten nur bis 23 Uhr gestatten, selbst wenn eine behördliche Genehmigung bis 24 Uhr vorliegt.12 Problematisch ist das Bestimmtheitserfordernis. Ein Beschluss, wonach „jedes unnötige und störende Geräusch“ innerhalb der festgelegten Ruhezeit zu vermeiden ist, ge-

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1 OLG Frankfurt v. 20.3.2006 – 20 W 430/04, NJW-RR 2007, 377. 2 LG Hamburg v. 6.8.2003 – 318 T 61/03, ZMR 2003, 878 zum Verbot und OLG Frankfurt v. 17.5. 1991 – 20 W 362/90, ZMR 1991, 353 zur Erlaubnis. 3 BayObLG v. 12.12.1991 – BReg.2 Z 145/91, WuM 1992, 152. 4 OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 72/07, MietRB 2008, 307 = ZMR 2008, 151. 5 LG Lüneburg v. 15.5.2012 – 9 S 73/11, ZMR 2012, 728. 6 OLG Köln v. 28.7.2008 – 16 Wx 116/08, ZMR 2009, 310; LG Konstanz v. 15.12.2008 – 62 T 73/08, ZMR 2009, 634. 7 OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 94/03, MietRB 2004, 79 = ZMR 2004, 528. 8 OLG München v. 21.2.2007– 34 Wx 22/07, ZMR 2007, 561. 9 BayObLG v. 6.6.1986 – BReg.2 Z 53/85, ZMR 1986, 450. 10 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; a.A. BayObLG v. 28.3.1985 – BReg.2 Z 8/85, MDR 1985, 676. 11 OLG Zweibrücken v. 15.8.1990 – 3 W 48/90, MDR 1990, 1121 = ZMR 1990, 427. 12 BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 119/01, ZMR 2001, 823.

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nügt diesem ebenso wenig wie ein Beschluss, der Musizieren nur in „nicht belästigender Weise und Lautstärke“ gestattet.1 Geräusche, die die Zimmerlautstärke nicht übersteigen, bleiben auch in den Ruhezeiten zulässig.2 Ein Verbot von Lärm außerhalb der Ruhezeiten darf nur schwerwiegende, nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen nicht mehr hinnehmbare Störungen erfassen, z.B. das Spielen auf einem Schlagzeug oder das Proben einer Band.3 In einer Seniorenanlage soll auch der Betrieb von stationären Klimageräten untersagt werden können.4 Unabhängig davon, ob sie sich auf Ruhezeiten beziehen, entsprechen Regelungen nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung, die eine der Zweckbestimmung entsprechende Nutzung unzumutbar einschränken. Nicht beschlossen werden kann deshalb ein generelles nächtliches Dusch- oder Badeverbot5 oder das Verbot des Herumlaufens von Kindern in einer Wohnung. 95

Durch Mehrheitsbeschlüsse über die optische Gestaltung des Gemeinschaftseigentums, insbesondere der Fassade, der Hauseingangstür und der Treppenhäuser, dürfen keine Sondernutzungsrechte begründet werden. Unzulässig ist deshalb ein Beschluss, der den Wohnungseigentümern der jeweiligen Etage die Gestaltung des Treppenhauses überträgt.6 Auf der anderen Seite entstehen durch das Mitgebrauchsrecht am Gemeinschaftseigentum auch Mitgestaltungsrechte einzelner Wohnungseigentümer. Durch Mehrheitsbeschluss kann deshalb das Aufstellen oder Anbringen ortsüblicher Weihnachtsdekoration nicht untersagt werden.7 Vorgegeben werden können einheitliche Klingelschilder und Briefkastenbeschriftungen. Bei Werbemaßnahmen auf dem Gemeinschaftseigentum ist das Interesse des Teileigentümers, in angemessener und ortsüblicher Weise zu werben, gegen die Beschränkungen der Verkehrssicherheit und des optischen Gesamteindrucks abzuwägen (s. § 22 Rz. 109). In diesem Rahmen kann das Anbringen von Werbetafeln an der Fassade auch durch Beschluss geregelt werden.8 Bestehen bereits Sondernutzungsrechte an der Fassade, die eine ausreichende Werbung ermöglichen, kann das Aufstellen von Werbeträgern auf den Gemeinschaftsflächen aber auch ganz untersagt werden.9

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Die Wohnungseigentümer können das Grillen mit Holzkohle auf Terrassen, Balkonen und Rasenflächen generell untersagen.10 Möglich ist auch das Verbot des Grillens mit offener Flamme, das auch die Benutzung eines Gasgrills ausschließt.11 Zu weit geht hingegen eine Regelung, die nur Grillen „ohne Geruchs- und Rauchbelastung“ gestattet.12 Ein Mehrheitsbeschluss, wonach das Grillen auf dem Balkon ohne Einschränkungen gestattet ist, überschreitet wegen der Brandgefahr sowie den Rauch- und Geruchsimmissionen hingegen regelmäßig die Grenzen ordnungsmäßiger Verwaltung.13 Etwas anderes wird bei einer baulichen Gestaltung, die diese Störungen nicht erwarten lässt, gelten.

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Enthält die Teilungserklärung die Bestimmung, dass Räume des Gemeinschaftseigentums als Hausmeisterwohnung zu benutzen sind, können die Wohnungseigen1 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713. 2 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; a.A. wohl OLG Hamburg v. 7.9.1998 – 2 Wx 48/95, ZMR 1998, 798. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713. 4 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 45/01, ZMR 2001, 818. 5 Vgl. aber BayObLG v. 21.2.1991 – BReg.2 Z 7/91, MDR 1991, 762 = NJW 1991, 1620: Ein Badeund Duschverbot zwischen 23 und 5 Uhr bedarf keiner Ausnahme. 6 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, ZMR 2005, 142. 7 LG Düsseldorf v. 10.10.1989 – 25 T 500/89, MDR 1990, 249. 8 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 17. 9 BayObLG v. 18.1.2001 – 2Z BR 64/00, NZM 2002, 257. 10 OLG Zweibrücken v. 6.4.1993 – 3 W 50/93, WE 1999, 22; zweifelnd Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.5. 11 LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8085/12, ZWE 2013, 413. 12 AG München v. 21.3.2012 – 482 C 15854/11, ZMR 2013, 842. 13 LG Düsseldorf v. 9.11.1990 – 25 T 435/90, MDR 1991, 254 = ZMR 1991, 234.

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tümer auch eine abweichende Nutzung beschließen, wenn eine Nutzung durch einen Hausmeister nicht mehr stattfindet, die alternative Nutzung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und nur eine vorübergehende – etwa auf die Beschäftigung eines „externen“ Hausmeisters beschränkte – Nutzungsänderung geregelt wird.1 Die Nutzung darf allerdings nicht stärker stören als die Wohnnutzung; eine Nutzung als Fahrradkeller ist daher ausgeschlossen.2 Für eine dauerhafte Änderung der Zweckbestimmung fehlt aber die Beschlusskompetenz; ein entsprechender Beschluss ist als vereinbarungsersetzender Beschluss nichtig. Die Wohnungseigentümer können die Öffnungszeiten der Hauseingangstüre durch Beschluss regeln. Es entspricht dabei ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die elektrische Schließanlage so eingestellt ist, dass die Haustür von außen nur mit einem Schlüssel geöffnet werden kann.3 In einem Wohnhaus mit nur einzelnen Teileigentumseinheiten ist die Regelung zulässig, dass sich die Hauseingangstür während der üblichen Geschäftszeiten von außen frei öffnen lässt.4

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Ein Beschluss über ein Hausverbot ist, solange es nicht gegen einen Wohnungseigentümer gerichtet ist, eine Gebrauchsregelung und kein vollständiger Entzug des Gebrauchs.5 Das Hausverbot verhindert nicht jeden Gebrauch, sondern schränkt den Zugang oder die Nutzung von Wohnungseigentum durch Dritte ein; insoweit geht es nicht weiter als ein Vermietungsverbot. Ein für das Sondereigentum eines oder mehrerer Wohnungseigentümer beschlossenes Hausverbot ist dennoch nichtig, weil es die Wohnung als Ort sozialer Kontakte und Freiraum für eine eigenständige Lebensgestaltung entwertet und deshalb sittenwidrig ist (§ 138 BGB).6 Dasselbe gilt für ein Hausverbot für das Gemeinschaftseigentum, mit dem der Zugang bestimmter Personen zu einer Sondereigentumseinheit verhindert wird. Allerdings kann im Rahmen des § 21 Abs. 3 als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung das Hausrecht durch Mehrheitsbeschluss dahin ausgeübt werden, dass gegen Personen, an deren Betreten des Gemeinschaftseigentums kein Wohnungseigentümer ein Interesse hat, ein Hausverbot verhängt wird, etwa gegen Landstreicher und Hausierer (s. § 13 Rz. 57).7

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Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss bestimmen, ob die gemeinschaftliche Heizung auch in den Sommermonaten durchgehend in Betrieb zu halten oder abzustellen ist.8 Ebenso können sie eine Nachtabsenkung beschließen. Auch über die nach Auffassung des BGH9 im Sondereigentum befindlichen Heizkörper können die Wohnungseigentümer Regelungen treffen, soweit diese die Funktion der gemeinschaftlichen Heizungsanlage sichern oder die Verbrauchserfassung ermöglichen sollen.10 Droht durch Nichtbeheizung eine Gefahr für das Gemeinschaftseigentum, entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die Wohnungseigentümer eine Pflicht zur Beheizung des Sondereigentums beschließen.11 Dies kann durch Festlegung einer bestimmten Mindesttemperatur geschehen.

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Vgl. OLG Schleswig v. 3.9.2004 – 2 W 90/03, MietRB 2005, 261 (292) = ZMR 2005, 476. OLG Düsseldorf v. 13.6.1997 – 3 Wx 491/96, ZMR 1997, 477. Vgl. KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345. OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, MietRB 2009, 297 = ZMR 2009, 860; a.A. aber BayObLG v. 11.2.1982 – BReg.2 Z 44/81, MDR 1982, 501; Schmid, GuT 2010, 71 (73), wenn für den Gewerbetreibenden die Nutzung des Türöffners zumutbar ist. A.A. Reichert, ZWE 2009, 289 (292); Wenzel, ZWE 2009, 165 (166); Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.6. Zu demselben Ergebnis gelangen unter Anwendung der Kernbereichslehre Reichert, ZWE 2009, 289 (292); Wenzel, ZWE 2009, 165 (166). Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 14; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.6. BayObLG v. 26.2.1993 – 2Z BR 117/92, WuM 1993, 291. BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = ZMR 2011, 971 m. Anm. Jennißen; s. auch oben § 5 Rz. 85. Vgl. BayObLG v. 20.3.1985 – BReg 2 Z 141/84, WuM 1986, 26 und LG Bautzen v. 16.5.2012 – 1 T 70/07, ZMR 2012, 802: Verbot des Entfernens von Heizkörpern im Interesse einer gleichmäßigen Messung des Wärmeverbrauchs; AG Spandau v. 13.12.2011 – 70 C 112/12, GrundE 2012, 625: Pflichten zur Anzeige und Genehmigung von Modifikationen. OLG Hamm v. 31.3.2005 – 15 W 298/04, ZMR 2006, 148.

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Ein generelles Verbot des Musizierens kann jedenfalls nicht beschlossen werden (zum Ausschluss durch Vereinbarung Rz. 59).1 Dem völligen Verbot wird es regelmäßig gleichkommen, wenn durch Beschluss das Musizieren auf Zimmerlautstärke beschränkt wird.2 Ein solches Verbot führt indes nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit.3 Die Festlegung zumutbarer Ruhezeiten ist hingegen möglich (Rz. 94). Diese Regelungen können, müssen aber keine Ausnahmen für Berufsmusiker und Studierende der Musik im Wohnungseigentum enthalten.4 Erforderlich sind solche Ausnahmen nur dann, wenn die Zweckbestimmung einer Teileigentumseinheit, etwa als Musikschule, das Musizieren als erlaubte Nutzung vorsieht, weil sonst das Musizierverbot in den Ruhezeiten zu einer unangemessenen Beeinträchtigung der Gewerbeausübung führt.5 Eventuell kann die Zulassung eines besonders intensiven Musizierens vom Einbau zumutbarer Schallschutzmaßnahmen abhängig gemacht werden.6

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Ein generelles Verbot von Parabolantennen kann nach h.M. zwar vereinbart (Rz. 60), nicht aber durch Mehrheitsbeschluss angeordnet werden, weil es in die durch Art. 5 GG geschützte Informationsfreiheit unbillig eingreift.7 Ein entsprechender Beschluss ist anfechtbar, es sei denn, er ändert eine Vereinbarung ab.8 Der BGH geht allerdings wegen eines Eingriffs in den Kernbereich von schwebender Unwirksamkeit des Beschlusses aus (s. Rz. 80).9 Sieht der Beschluss Ausnahmen „aus verfassungsrechtlichen Gründen“ vor, ist er mangels Bestimmtheit nichtig (s. Rz. 82).10 Bestehen in der Wohnungseigentumsanlage ausreichende anderweitige Empfangsmöglichkeiten auch fremdsprachiger Sender, z.B. über einen digitalen Kabelanschluss oder Internetfernsehen, können die Wohnungseigentümer zur Deckung ihres grundrechtlich geschützten Informationsbedürfnisses auf diese Empfangsmöglichkeiten verwiesen werden. In diesen Fällen können die Wohnungseigentümer nach zutreffender Ansicht auch das Verbot von Parabolantennen beschließen.11 Die Wohnungseigentümer können Regelungen über den Standort einer zu duldenden Parabolantenne treffen.12 Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht dabei auch ein Beschluss, dass Parabolantennen außen grundsätzlich nicht mehr angebracht werden dürfen, wenn im Beschluss konkrete Ausnahmefälle genannt sind, unter denen Näheres dazu geregelt wird, an welchen Orten und unter welchen Bedingungen ein Anbringen, Aufstellen oder Beibehalten von Parabolantennen weiterhin zulässig ist.13

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Die Wohnungseigentümer können das Abstellen von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern auf Parkplätzen, in Garagen und sonstigen im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen regeln. Dass die Parkplätze im Sondernutzungsrecht stehen oder vermietet sind, schließt zwar die Beschlusskompetenz nicht grundsätzlich aus, wohl 1 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713. 2 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635; OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245. 3 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635; a.A. OLG Hamm v. 10.11.1980 – 15 W 122/80, MDR 1981, 320 = NJW 1981, 465; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.7. 4 OLG Frankfurt v. 6.8.2003 – 20 W 22/02, NZM 2004, 31; BayObLG v. 28.3.1985 – BReg.2 Z 8/85, MDR 1985, 676. 5 BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 141/01, NZM 2002, 492; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 20. 6 OLG Hamm v. 7.11.1985 – 15 W 181/85, MDR 1986, 501. 7 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937; BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 71/04, ZMR 2004, 688; a.A. BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 185/03, NZM 2004, 261 für den Fall, dass in einer kleinen Wohnanlage mit deutschsprachigen Bewohnern eine Empfangsmöglichkeit von neun Programmen über die Gemeinschaftsantenne besteht. 8 A.A. Bub, ZWE 2007, 339 (345 f.). 9 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937. 10 Vgl. BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 71/04, ZMR 2004, 688. 11 LG Frankfurt v. 21.5.2013 – 2-13 S 75/12, ZWE 2013, 459. 12 BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = MietRB 2010, 39 = NJW 2010, 438; LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2 S 47/08, ZMR 2010, 965. 13 Offen gelassen von LG Lüneburg v. 13.1.2010 – 5 S 87/09, NZM 2010, 870.

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aber Regelungen, die die Ausschließlichkeit des Nutzungsrechts des Berechtigten beeinträchtigen. Regelungen über die Vergabe von Stellplätzen können sich nur auf die nicht mit einem Sondernutzungsrecht belegten Kfz-Stellplätze beziehen. Sie können grundsätzlich zeitlich befristet oder unbefristet an die Wohnungseigentümer vermietet werden (s. Rz. 108). Die Vermietung darf aber nicht dazu führen, dass bei Knappheit des Parkraums andere Wohnungseigentümer dauerhaft keine Möglichkeit haben, einen Parkplatz in der Anlage zu bekommen. Der Beschluss, dass die wenigen Stellplätze oder Garagen für mehrere Jahre oder auf unbegrenzte Dauer an einzelne Wohnungseigentümer vermietet und die übrigen Eigentümer auf eine Warteliste verwiesen werden, entspricht daher nicht ordnungsmäßiger Verwaltung.1 Die Parkplatzvergabe kann in einer solchen Situation etwa durch ein jährliches Losverfahren oder ein vom Verwalter anzuwendendes Punktesystem geregelt werden.2 Soweit das Abstellen großer Fahrzeuge die Nutzung des Gemeinschaftseigentums beeinträchtigt, indem etwa Durchgänge versperrt oder benachbarte Stellplätze unbenutzbar werden, können die Wohnungseigentümer auch die Art und Zahl der Fahrzeuge, die den Stellplatz nutzen dürfen, beschränken.3 Nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht es aber, wenn das Abstellen von Wohnmobilen oder vergleichbaren Fahrzeugen auf einem im Sondernutzungsrecht stehenden Stellplatz untersagt wird, obwohl dieser eine ausreichende Größe aufweist.4 Dass gilt auch für die Beschränkung, dass der durch ein Sondernutzungsrecht dem Wohnungseigentümer zugewiesene Stellplatz nur von ihm sowie Lebensgefährten und Kindern benutzt werden darf.5 Zulässig ist der Beschluss eines zeitweisen oder dauernden Parkverbots auf bestimmten Flächen.6 Wird ein Parkverbot beschlossen, umfasst dieses nicht ein kurzzeitiges Halten zum Ein- und Aussteigen.7 Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht der Beschluss, der das Abstellen und Parken in der Ein- und Anfahrtszone vor den Garagen nur den Eigentümern der jeweiligen Garagen sowie deren jeweiligen Mietern und Besuchern gestattet.8 Zulässig kann auch eine Regelung sein, die bestimmten Wohnungseigentümern ein ausschließliches Recht zum Parken zu bestimmten Zeiten einräumt, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist.9 Ebenso kann die Ein- und Ausfahrt zu Stellplätzen eines sondernutzungsberechtigten Teileigentümers einer als „Laden“ ausgewiesenen Einheit durch Mehrheitsbeschluss ab 21:00 Uhr beschränkt werden.10 Unzulässig ist hingegen ein Parkverbot, dass das Parken von Kunden eines Teileigentümers während der Geschäftszeit ausschließt,11 ebenso ein generelles Benutzungsverbot für von der Gemeinschaft nicht vermietete Parkplätze.12

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Die Wohnungseigentümer können ein Rauchverbot auf gemeinschaftlichen Fluren und in Treppenhäusern beschließen. Auch eine Erlaubnis entspricht aber ordnungsmäßiger Verwaltung, so dass das Rauchverbot grundsätzlich nicht als gerichtliche Gebrauchsregelung nach Abs. 3 verlangt werden kann.13 Ein Rauchverbot für das Sondereigentum greift in das Recht zur persönlichen Entfaltung der Bewohner ein

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1 KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, ZMR 1990, 426; LG Berlin v. 24.6.2011 – 55 S 419/10, GrundE 2011, 1631; vgl. BayObLG v. 30.10.1992 – 2Z BR 88/92, ZMR 1993, 341: auch bei Versteigerung. 2 Vgl. dazu KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, ZMR 1996, 392; KG v. 27.4.1994 – 24 W 7352/93, ZMR 1994, 379; BayObLG v. 12.12.1991 – BReg.2 Z 160/91, WuM 1992, 205. 3 OLG Hamburg v. 18.9.1991 – 2 Wx 22/90, ZMR 1992, 116: Lkw, Klein-Lkw und Wohnwagen. 4 KG v. 20.10.1999 – 24 W 9855/98, ZMR 2000, 192. 5 A.A. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 62; vgl. KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, ZMR 1996, 279: Beschluss ist aber nicht nichtig. 6 OLG Hamm v. 9.5.2000 – 15 W 342/99, ZMR 2000, 634; OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 41/91, ZMR 1993, 425. 7 LG Berlin v. 11.7.2000 – 85 T 359/99, ZMR 2001, 915. 8 LG Nürnberg-Fürth v. 17.12.2008 – 14 S 4885/08, ZMR 2009, 317. 9 OLG Frankfurt v. 19.6.2007 – 20 W 403/05, ZMR 2008, 398. 10 Vgl. OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 25/07, ZMR 2007, 484. 11 BayObLG v. 23.7.1999 – 2Z BR 1000/99, ZMR 1999, 776; KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, ZMR 1996, 212. 12 OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, ZMR 2009, 388. 13 BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, ZMR 1999, 504.

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§ 15

Gebrauchsregelung

und entspricht nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung.1 Das gilt auch für ein Rauchverbot für die Außenbereiche; denn hier sind die Störungen der anderen Bewohner und die Gefahren des Passivrauchens deutlich geringer als innerhalb des Gebäudes.2 Derartige Beschlüsse sind nach § 138 BGB nichtig (s. Rz. 79). Rauchende Wohnungseigentümer und ihre Mieter können aber durch Beschluss verpflichtet werden, zumutbare Vorkehrungen zu treffen, um eine Geruchsbelästigung anderer Wohnungseigentümer im Treppenhaus zu vermeiden. 106

Keine Gebrauchsregelungen sind die gelegentlich in Hausordnungen anzutreffenden Pflichten einzelner Wohnungseigentümer zu tätiger Mithilfe (s. Rz. 68). Diese dienen vielmehr der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums, so dass sich eine Beschlusskompetenz allenfalls aus § 21 Abs. 3 ergeben kann. Zu Reinigungspflichten für das gemeinschaftliche Eigentum und zur Überwälzung der Straßenreinigungs- und Streupflicht auf die Wohnungseigentümer s. § 21 Rz. 59 f.

107

Die Wohnungseigentümer können Regeln für die Tierhaltung beschließen, um möglicherweise zu erwartende Belästigungen, Gefahren und Beeinträchtigungen auszuschließen oder zu mindern. So können die Wohnungseigentümer das freie Umherlaufen von Hunden und Katzen in der Wohnanlage durch Beschluss verbieten; dem steht § 2 TierSchG nicht entgegen.3 Möglich ist auch ein Beschluss, dass der Transport von Tieren im Aufzug untersagt ist.4 Zu Regelungen betreffend die Nutzung von Gartenflächen durch Hunde s. Rz. 92. Ein generelles Verbot, Haustiere zu halten, entspricht aber in keinem Fall ordnungsmäßiger Verwaltung, weil es das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit unverhältnismäßig einschränkt, indem es sich nicht auf die Unterbindung störender Verhaltensweisen beschränkt.5 Ein dennoch gefasster Beschluss ist allerdings nicht wegen eines Eingriffs in den Kernbereich nichtig, sondern lediglich anfechtbar (dazu Rz. 80).6 Allerdings kann die Durchsetzung eines bestandskräftig gewordenen Tierhaltungsverbots gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, etwa wenn der Wohnungseigentümer auf einen Blindenhund angewiesen ist oder die Tierhaltung aus gesundheitlichen Gründen für ihn wichtig ist.7 Zumutbare Beschränkungen der Tierhaltung sind indessen auch durch Beschluss möglich. Die Zahl und Art der Tiere kann – auch abhängig von der Wohnungsgröße – beschränkt werden.8 Die Beschränkungen dürfen sich aber nicht auf Tiere beziehen, die außerhalb der Wohnung nicht wahrnehmbar sind und mit denen keine Gefahren oder Verschmutzungen des Gemeinschaftseigentums einhergehen, wie z.B. Zierfische oder Kaninchen. Auch können die Wohnungseigentümer das Halten gefährlicher Tiere wie Kampfhunde oder Giftschlangen ganz untersagen oder von einer Genehmigung abhängig machen.9 Die Verwendung des Begriffs „Kampfhund“ ist dabei nicht 1 Vgl. aber LG Düsseldorf v. 26.6.2014 – 21 S 240/13, juris: Kündigung eines Mietvertrags bei starkem Rauchen gerechtfertigt. 2 A.A. wohl LG Frankfurt v. 28.1.2014 – 2-09 S 71/13, ZWE 2014, 171: Beschränkungen des Rauchens auf Balkonen bei zumutbarer Ausweichmöglichkeit. 3 BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, ZMR 2004, 769. 4 Vgl. LG Karlsruhe v. 12.12.2013 – 5 S 43/13, ZWE 2014, 172 zur Nichtigkeit. 5 OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06-51, MietRB 2007, 236 = NJW 2007, 779; KG v. 13.1. 1992 – 24 W 2671/91, NJW 1992, 2577; OLG Stuttgart v. 4.3.1982 – 8 W 8/82, MDR 1982, 583 = ZMR 1983, 322. 6 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/03, ZMR 2005, 303; OLG Düsseldorf v. 15.7.2002 – 3 Wx 173/02, ZMR 2002, 775; BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR58/00, NZM 2001, 105; a.A. OLG Saarbrücken v. 2.10. 2006 – 5 W 154/06-51, MietRB 2007, 236 = NJW 2007, 779; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.3. 7 Vgl. BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 58/00, NZM 2001, 105. 8 OLG Celle v. 31.1.2003 – 4 W 15/03, MDR 2003, 925 = ZMR 2003, 440 (Beschränkung auf einen Hund oder eine Katze pro Wohnung); KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, MDR 1998, 1345 = ZMR 1998, 658 (ein Hund oder drei Katzen); LG Lüneburg v. 15.5.2012 – 9 S 73/11, ZMR 2012, 728 (zwei Tiere je Sondereigentumseinheit); LG Stuttgart v. 19.12.2011 – 2 S 21/11, ZWE 2012, 290 (Verbot der Schweinehaltung); vgl. OLG Schleswig v. 27.11.2003 – 2 W 165/03, ZMR 2004, 940. 9 KG v. 23.6.2003 – 24 W 38/03, MDR 2004, 272 = ZMR 2004, 704; OLG Frankfurt v. 18.3.1993 – 2 U 124/92, NJW-RR 1993, 982: Kampfhunde; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, MietRB 2004, 236 = NZM 2004, 551: Schlangen und giftige Frösche.

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§ 15

Gebrauchsregelung

zu unbestimmt, da dessen Auslegung anhand ordnungsbehördlicher Vorschriften1 und der allgemeinen Verkehrsanschauung möglich ist.2 Das gilt auch für den Begriff des „Kampfhundmischlings“. Unter diesem sind Kreuzungen von Kampfhundrassen untereinander oder Kreuzungen eines Kampfhundes mit einem anderen Hund zu verstehen.3 Auch eine Genehmigungspflicht für die Tierhaltung kann beschlossen werden.4 Sie darf allerdings nicht zu einer Umgehung des Verbots der Tierhaltung führen. Wenn der Beschluss die Gründe nicht regelt, aus denen die Zustimmung versagt werden darf, ist eine Zustimmungsverweigerung nur aus sachlichen, im Rahmen einer Interessenabwägung gerechtfertigten Gründen zulässig.5 Unzumutbar und deshalb anfechtbar ist ein Genehmigungsvorbehalt, der die schriftliche Genehmigung sämtlicher Eigentümer verlangt.6 Wird ein Tierhalter wegen fehlender Genehmigung auf Unterlassung in Anspruch genommen, kann er sich damit verteidigen, dass die materiellen Voraussetzungen einer Genehmigung vorlagen und diese ihm zu Unrecht verweigert worden ist.7 Die Wohnungseigentümer können die Vermietung von Gemeinschaftseigentum mit Mehrheit nach Abs. 2 beschließen, wenn dem keine Vereinbarung entgegensteht.8 Andernfalls ist der Beschluss als vereinbarungsändernder Beschluss nichtig. Widerspricht die vom Mieter vorgesehene Nutzung der Zweckbestimmung, ist der Beschluss anfechtbar. Ein Mehrheitsbeschluss über die Vermietung von Gemeinschaftseigentum entzieht den Wohnungseigentümern nicht wie das Sondernutzungsrecht das Recht zum Mitgebrauch, sondern ersetzt die Möglichkeit des unmittelbaren Eigengebrauchs durch die des mittelbaren Fremdgebrauchs und lässt an die Stelle des unmittelbaren Gebrauchs den Anteil an der Mieteinnahme treten. Das gilt auch dann, wenn im Einzelfall die Mieteinnahme für den einzelnen Wohnungseigentümer rechnerisch gering ausfällt und wirtschaftlich unbedeutend ist9 oder wenn die Vermietung über einen langen Zeitraum erfolgt.10 Unerheblich ist es auch, wenn ein Wohnungseigentümer durch die Vermietung von Stellplätzen das Recht zur unentgeltlichen Eigennutzung verliert.11 Allerdings wird es ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, wenn bei Knappheit Stellplätze oder Kellerräume an Dritte und nicht an die Wohnungseigentümer vermietet12 oder langfristige Mietverträge ohne Kündigungsmöglichkeit geschlossen werden (s. Rz. 103).13 Der Mietvertrag wird mit dem rechtsfähigen Verband geschlossen, der die Rechte der Wohnungseigentümer am Miteigentum nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 1 zwingend ausübt.14 Es bietet sich an, mit dem Beschluss über die Vermietung den Verwalter zum Vertragsschluss nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zu ermächtigen. Eine Zustimmung dinglich Berechtigter ist nicht erforderlich, denn §§ 876 f. BGB sind auf allein schuldrechtliche Rechtsgeschäfte auch nicht entsprechend anwendbar.15 Die Rechte aus dem Mietvertrag stehen dem Verband dann als eigene Rechte aus § 10 Abs. 6 S. 1 zu. Über die das Mietverhältnis be1 § 1 HundeV Ba-Wü, § 1 BayHundeV, § 8 brandenbg. HundehV, § 2 hambg. HundeG, § 2 hess. HundeVO, § 2 HundehVO M-V, § 1 nieders. GefTVO § 3 LHundG NRW, § 1 rheinl.-pf. LHundG, § 5 sächs. GefHundG, § 1 GefHuV Sachsen-Anhalt, § 6 HundeV Saarland, § 3 GefHuV Schleswig-Holstein, § 3 Abs. 2 thüring. GefTierG. 2 KG v. 23.6.2003 – 24 W 38/03, MDR 2004, 272 = ZMR 2004, 704. 3 KG v. 23.6.2003 – 24 W 38/03, MDR 2004, 272 = ZMR 2004, 704. 4 OLG Frankfurt v. 13.9.2005 – 20 W 87/03, MietRB 2006, 194 = ZWE 2006, 80; OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 5 OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 6 OLG Karlsruhe v. 25.2.1988 – 11 W 142/87, ZMR 1988, 184. 7 Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.3. 8 BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 = MDR 2000, 1182 = NJW 2000, 3211; a.A., aber überholt OLG Zweibrücken v. 5.6.1986 – 3 W 96/86, ZMR 1986, 368. 9 OLG Hamburg v. 10.3.2004 – 2 Wx 144/01, MietRB 2004, 326 = ZMR 2004, 615. 10 OLG Hamburg v. 1.9.2003 – 2 Wx 20/03, MietRB 2004, 109 = ZMR 2003, 957: Verpachtung einer Gartenfläche für 30 Jahre. 11 OLG Hamburg v. 6.2.2003 – 2 Wx 74/99, MietRB 2003, 108 = ZMR 2003, 444. 12 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 20. 13 Vgl. KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, ZMR 1990, 426. 14 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 248; Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 47. 15 Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 54.

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§ 15

Gebrauchsregelung

treffenden Angelegenheiten (z.B. Mieterhöhungsverlangen1 und Kündigung) können die Wohnungseigentümer ebenfalls mit Mehrheit beschließen. 109

Als Gebrauchsregelung können Regelungen zur Videoüberwachung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen durch einzelne Wohnungseigentümer beschlossen werden. Der Einsatz einer Überwachungskamera durch die Gemeinschaft stellt sich dagegen als Maßnahme der Verwaltung dar (s. § 22 Rz. 107). Der Einsatz im eigenen Sondereigentum kann als nicht störender Gebrauch nicht durch Beschluss beschränkt werden.2 Regelmäßig wird nur ein Beschluss, der den einzelnen Wohnungseigentümern ein Anbringen von Kameras untersagt, einen ordnungsmäßigen Gebrauch regeln.3 Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sich die Überwachung auf ein Sondernutzungsrecht des Wohnungseigentümers beschränkt, ein berechtigtes Überwachungsinteresse besteht und die Voraussetzungen des § 6b BDSG eingehalten werden.4

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Die Wohnungseigentümer können das Waschen und Trocknen im gemeinsamen Waschkeller auch an Sonn- und Feiertagen zulassen, soweit die Bewohner nicht durch die Geräusche unzumutbar gestört werden.5 Ebenso zulässig ist es, die Nutzung auf die Zeit von 7 bis 22 Uhr zu beschränken.6 Die Festlegung kürzerer Nutzungszeiten, die die Benutzung durch berufstätige Wohnungseigentümer faktisch ausschließt, entspricht hingegen nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung.7

111

Der Betrieb einer Waschmaschine und eines Wäschetrockners in der Wohnung kann in der Regel nicht durch Beschluss untersagt werden.8 Nur ausnahmsweise kann ein Wohnungseigentümer auf gemeinschaftliche Wasch- und Trockenräume verwiesen werden, wenn diese für ihn zumutbar zugänglich sind und von dem Betrieb der Geräte in der Wohnung erhebliche Geräuschbelästigungen der anderen Wohnungseigentümer ausgehen. In diesem Fall entspricht auch die Festlegung von Ruhezeiten ordnungsmäßiger Verwaltung (dazu Rz. 94). Das Wäschetrocknen auf Balkonen kann nicht durch Mehrheitsbeschluss untersagt werden, wenn es einem generellen Verbot des Wäschetrocknens im Freien gleichkommt.9 Eine zeitweise Einschränkung ist bei sachlichen Gründen, etwa bei entsprechender örtlicher Umgebung an Sonn- und Feiertagen, hingegen ebenso zulässig wie das Verbot des Wäschetrocknens an einzelnen Stellen.

112

Durch Mehrheitsbeschluss kann ein dauerhafter und fester Standort auf dem Gemeinschaftseigentum für Werbeanlagen nicht bestimmt werden, wenn dieser dazu führt, dass die Flächen nicht mehr von den übrigen Miteigentümern genutzt werden können. Es liegt dann die Einräumung eines Sondernutzungsrechts vor, die nur durch Vereinbarung möglich ist. Auch das Aufstellen anderer Werbeanlagen, z.B. beweglicher Werbeträger, kann ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, wenn dem Bedürfnis des Gewerbetreibenden, angemessen und ortsüblich zu werben, anderweitig Rechnung getragen ist.10

113

Das Verbot von Kinderspielen (Ballspiele und Radfahren) auf durch Kfz befahrenen Wegen und anderen Zufahrtsflächen zu Kraftfahrzeugstellplätzen im Rahmen einer Hausordnung hält sich auch dann in den Grenzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn es in der Wohnanlage keinen eigenen Kinderspielplatz gibt.11 1 Vgl. BayObLG v. 28.3.1979 – BReg 2 Z 7/78, ZMR 1979, 214. 2 Vgl. BGH v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09, MDR 2010, 682 = NJW 2010, 1533; BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12, MDR 2013, 1091 = MietRB 2013, 268 f. = NJW 2013, 3089. 3 Vgl. OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 2/05, ZMR 2005, 474. 4 Elzer, NJW 2013, 3537 (3541); vgl. BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12, MDR 2013, 1091 = MietRB 2013, 268 f. = NJW 2013, 3089: Vandalismus als berechtigtes Überwachungsinteresse; BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, ZWE 2012, 83: Zulässigkeit der Videoüberwachung in einer Mehrhausanlage. 5 OLG Köln v. 3.12.1999 – 16 Wx 165/99, ZMR 2000, 564. 6 BayObLG v. 23.10.1992 – 2Z BR 87/92, WuM 1992, 707. 7 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131. 8 OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. 9 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, ZMR 2005, 142. 10 BayObLG v. 18.1.2001 – 2Z BR 64/00, NZM 2002, 257. 11 BayObLG v. 12.9.1991 – BReg 2 Z 52/91, juris.

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§ 15

Gebrauchsregelung IV. Ansprüche des Wohnungseigentümers auf zulässigen Gebrauch (Abs. 3)

Abs. 3 gewährt zwei unterschiedliche Ansprüche: Er gibt jedem Wohnungseigentümer zunächst einen Individualanspruch auf Einhaltung des durch Gesetz, Vereinbarung oder Beschluss vorgegebenen bzw. interessengerechten Gebrauchs. Außerdem steht jedem Wohnungseigentümer – wie bei der Bruchteilsgemeinschaft nach § 745 Abs. 2 BGB – nach Abs. 3 ein Anspruch auf angemessene Gebrauchsregelung zu, wenn eine solche fehlt.

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1. Durchsetzung eines gesetzes-, vereinbarungs- und beschlusskonformen Gebrauchs Abs. 3 regelt einen Anspruch jeden Wohnungseigentümers auf Einhaltung des vorgegebenen Gebrauchs. Wird einem Wohnungseigentümer der eigene Gebrauch des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums streitig gemacht, kann er diesen den anderen Wohnungseigentümern entgegensetzen. Für einen Abwehranspruch auf Beseitigung von Störungen und Unterlassung durch andere Eigentümer bietet Abs. 3 allerdings keine ausreichende Anspruchsgrundlage. § 1004 BGB ist daher ergänzend heranzuziehen.1

115

Der Anspruch nach § 15 Abs. 3 i.V.m. § 1004 BGB beschränkt sich auf die Fälle unzulässigen Gebrauchs. Er sichert als schuldrechtlicher Anspruch2 die Durchsetzung der Rechtsregeln in der Gemeinschaft. Damit erfüllt er eine andere Aufgabe als der dingliche Abwehranspruch nach § 1004 BGB (dazu § 13 Rz. 51), der der Abwehr von Eigentumsverletzungen dient, und als die Besitzschutzansprüche. Die Ansprüche stehen nebeneinander und können unabhängig voneinander geltend gemacht werden.

116

a) Unzulässiger Gebrauch Nach Abs. 3 ist ein Gebrauch unzulässig, der mit dem Gesetz, Vereinbarungen, Beschlüssen oder dem Interesse der Wohnungseigentümer unvereinbar ist. Abgewehrt werden kann nur ein Gebrauch auf dem Grundstück der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Nutzung eines benachbarten Grundstücks kann nicht Gegenstand eines auf Abs. 3 gestützten Unterlassungsanspruchs sein, selbst wenn dessen Eigentümer Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft ist.3 Gegen die Nutzung des Nachbargrundstücks kann nur bei einem Eingriff in das Gemeinschafts- oder das Sondereigentum nach § 1004 BGB vorgegangen werden (dazu § 13 Rz. 51).

117

Die gesetzlichen Grenzen bestimmen sich zunächst nach § 14. Unter Umständen sind auch die Regelungen des privaten Nachbarrechts heranzuziehen (im Einzelnen § 13 Rz. 14). Auch der Verstoß gegen nachbarschützende öffentlich-rechtliche Vorschriften führt zu einem gesetzeswidrigen Gebrauchs i.S.d. Abs. 3, etwa wenn die Nutzung eines Schornsteinzugs für den Betrieb einer Abluftanlage mit bauordnungsrechtlichen Vorschriften unvereinbar ist.4

118

Dem Verstoß gegen Vereinbarungen und Beschlüsse ist ein Verstoß gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen gleichzustellen, soweit durch diese der Gebrauch geregelt worden ist (dazu Rz. 141 ff.). Verstößt ein Wohnungseigentümer gegen ihm durch Urteil auferlegte Unterlassungspflichten, bedarf es des Anspruchs nach § 15 Abs. 3 nicht, denn die Einhaltung der dort geregelten Pflichten kann bereits durch Vollstreckung des Urteils erreicht werden.5

119

b) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aa) Anspruchsvoraussetzungen und -ziel Ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch kann bei jedem unzulässigen Gebrauch i.S.d. Abs. 3 geltend gemacht werden. Eine darüber hinausgehende konkrete 1 2 3 4 5

A.A. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 90. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 43. OLG Hamm v. 28.2.2006 – 15 W 352/05, ZMR 2006, 707. OLG Hamm v. 9.1.2009 – 15 Wx 142/08, MietRB 2009, 173. Zu weitgehend deshalb Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 126.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Beeinträchtigung des Anspruchstellers ist keine Anspruchsvoraussetzung. Der Unterlassungsanspruch ist bereits bei einem unzulässigen Gebrauch begründet.1 Relevant wird diese umstrittene Frage zwar nicht in den praktisch wichtigen Fällen des § 14 Nr. 1, weil hier die konkrete Beeinträchtigung Tatbestandsvoraussetzung ist (dazu § 14 Rz. 3), aber z.B. bei der Einhaltung von Abstandsvorschriften für Anpflanzungen. Hier ist nach zutreffender Auffassung der Anspruch nach Abs. 3 bereits bei einem Verstoß gegen das Landesnachbarrecht gegeben; der Anspruchsteller muss seine Beeinträchtigung nicht geltend machen.2 Auch die Erheblichkeit des Verstoßes gegen die Gebrauchsregelung ist keine Anspruchsvoraussetzung.3 Die nach § 1004 BGB erforderliche Beeinträchtigung liegt bereits in dem Verstoß gegen Abs. 3, so dass § 1004 BGB nur noch hinsichtlich der Rechtsfolge heranzuziehen ist. Der Anspruch ist nur dann ausgeschlossen, wenn seine Geltendmachung rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB).4 121

Der Unterlassungsanspruch setzt grundsätzlich Wiederholungsgefahr voraus. Sie wird bei Vorliegen eines Verstoßes vermutet,5 kann aber durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Der Wohnungseigentümer kann auch vorbeugend Unterlassung verlangen, wenn eine zumindest konkret drohende Beeinträchtigung seines Eigentums vorliegt (Erstbegehungsgefahr).6

122

Der Anspruch nach § 1004 BGB ist auf Unterlassung der Störung und nicht auf das Verbot oder Gebot eines bestimmten Verhaltens gerichtet. Dem Störer muss grundsätzlich selbst überlassen bleiben, welche Mittel er einsetzt, um den Anspruch zu erfüllen.7 So kann der vermietende Eigentümer nicht verpflichtet werden, seinem Mieter, der gegen die Hausordnung verstößt, zu kündigen.8 Auch kann nicht Beseitigung eines störenden Gehölzes verlangt werden, wenn dessen Rückschnitt genügt.9 Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn lediglich eine konkrete Handlung oder Unterlassung geeignet ist, das störende Verhalten abzustellen.10

123

Häufig bereitet es Schwierigkeiten, das störende Verhalten bestimmt genug zu beschreiben. Bei Immissionen ist es deshalb zulässig, von dem Störer die Unterlassung „übermäßiger Geräuschentwicklungen, insbesondere durch Geschrei, laute Musik, Springen, Trampeln, Möbelrücken usw.“ zu verlangen. Dies genügt als Klageantrag den Anforderungen des § 253 ZPO; über die Wesentlichkeit der Lärmimmissionen ist dann im Vollstreckungsverfahren zu entscheiden.11

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Die Beseitigung der Störung kann verlangt werden, wenn sich der unzulässige Gebrauch nicht in dem Verhalten des Störers erschöpft. Der Wohnungseigentümer kann dann auch die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes verlangen, etwa das Wiederanbringen der Absperrkette zwischen Parkplätzen.12 Der Wiederherstellungsanspruch wird insbesondere bei baulichen Veränderungen relevant (dazu § 22 Rz. 45 ff.). bb) Anspruchsinhaber

125

Aktivlegitimiert ist jeder Wohnungseigentümer, ohne dass es einer Ermächtigung durch Beschluss der Gemeinschaft bedarf.13 Steht eine Wohnungseigentumseinheit 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

A.A. Bruns, NJW 2011, 337; offen gelassen von Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 125a. BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 171 = NZM 2010, 365. A.A. OLG Celle v. 24.2.2012 – 4 W 1/12, ZMR 2012, 569. Klein in Bärmann, § 15 Rz. 138. LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 93/08, ZMR 2009, 548. BGH v. 18.1.2013 – V ZR 88/12, ZWE 2013, 131; LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161. Vgl. KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639; OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 124/03, NJW-RR 2004, 662. OLG Köln v. 15.1.1997 – 16 Wx 275/96, ZMR 1997, 253. KG v. 8.11.1995 – 24 W 3046/95, ZMR 1996, 149. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = NJW 2010, 220; BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377. BayObLG v. 10.9.1998 – 2Z BR 86/98, NZM 1999, 29. BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978; BayObLG v. 15.1.2004 – 2Z BR 225/03, ZMR 2004, 445; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, ZMR 1997,

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§ 15

Gebrauchsregelung

im Miteigentum Mehrerer, kann jeder von ihnen nach §§ 1011, 432 BGB den Unterlassungsanspruch geltend machen. Ein Wohnungseigentümer kann den Anspruch auch durch seinen Mieter als gewillkürten Prozessstandschafter durchsetzen lassen.1 Möglich ist auch, dass der Gemeinschaft durch Beschluss die Ausübungsbefugnis übertragen wird, wenn das Gemeinschaftseigentum betroffen ist.2 Die Beschlussfassung liegt im Ermessen der Wohnungseigentümer; ein Anspruch auf Vergemeinschaftung nach § 21 Abs. 4 besteht nicht.3 In einem Beschluss über die Genehmigung der Prozessführung liegt noch keine Vergemeinschaftung des Unterlassungsanspruchs.4 Die Gemeinschaft tritt nach dem Beschluss gem. § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 2 als Prozessstandschafterin für die einzelnen Wohnungseigentümer auf. Diese bleiben aber nach zutreffender Auffassung berechtigt, den Anspruch aus eigenem Recht weiter zu verfolgen (s. § 13 Rz. 63).

125a

Der Verwalter ist grundsätzlich nicht zur Prozessführung berechtigt. Er kann nicht mehr als Prozessstandschafter für die nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 aktivlegitimierte Wohnungseigentümergemeinschaft auftreten, denn infolge der Rechts- und Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ist diese nunmehr ohne weiteres selbst in der Lage, Ansprüche durchzusetzen, so dass das Bedürfnis für ein Tätigwerden des Verwalters im eigenen Namen entfallen ist.5 Dem Verwalter kann die Prozessführung aber dadurch ermöglicht werden, dass ihm die Ansprüche durch die Gemeinschaft abgetreten werden.6

125b

cc) Anspruchsgegner Der Anspruch richtet sich gegen den Handlungs- oder Zustandsstörer. Handlungsstörer ist derjenige, der die Beeinträchtigung durch seine Handlung selbst oder durch eine von ihm in adäquater Weise verursachte Handlung eines Dritten bewirkt.7 Zustandsstörer ist der Eigentümer und Besitzer des beeinträchtigenden Wohnungseigentums, wenn die Beeinträchtigung zumindest mittelbar auf seinen Willen zurückgeht.8 Grundsätzlich kann vom Zustandsstörer nur Duldung der Störungsbeseitigung (durch den Handlungsstörer oder die WEG) verlangt werden.9 Auch der Zustandsstörer kann aber zur Beseitigung einer ihm zurechenbaren Störung verpflichtet sein, wenn er tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die Störung zu beseitigen und die Störung bei der gebotenen wertenden Betrachtung durch seinen maßgebenden Willen zumindest aufrechterhalten wird.10 So kann beispielsweise ein Wohnungseigentümer auf Rückschnitt seiner Hecke in Anspruch genommen werden, wenn diese von seinem Rechtsvorgänger gepflanzt worden war, aber während seiner Zeit als Eigentümer die hinzunehmende Höhe überschritten hat. Zu weit geht es allerdings, wenn man den Zustandsstörer grundsätzlich dann für zur Beseitigung verpflichtet hält, wenn neben ihm kein Handlungsstörer haftet; das Fehlen oder der Wegfall eines Anspruchsgegners ist für sich genommen noch kein Zurechnungsgrund.11

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

374; OLG Frankfurt v. 3.11.2003 – 20 W 506/01, ZMR 2004, 290; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, ZMR 1996, 396. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 117. LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828; LG Itzehoe v. 9.5.2008 – 11 T 10/08, ZMR 2008, 736; zweifelnd Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 115. LG Itzehoe v. 24.1.2012 – 11 S 16/11, ZMR 2012, 390LG Hamburg v. 2.5.2012 – 318 S 79/11, ZWE 2013, 25. BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, BGHZ 188, 157 = MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1361; LG Hamburg v. 11.1.2012 – 318 S 32/11, ZMR 2012, 810; AG Hannover v. 17.4.2012 – 484 C 10745/11, ZMR 2012, 911. LG Hamburg v. 11.1.2012 – 318 S 32/11, ZMR 2012, 810. BGH v. 7.4.2000 – V ZR 39/99, MDR 2000, 1069 m. Anm. Horst = NJW 2000, 2901. BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 171 = NJW-RR 2010, 807. LG München I v. 3.8.2009 – 1 T 13291/05, ZMR 2010, 151; zweifelhaft OLG Düsseldorf v. 9.4. 2008 – 3 Wx 3/08, ZWE 2008, 290, der den Zustandsstörer zur Duldung einer Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes verpflichtet sieht. BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 171 = NJW-RR 2010, 807; OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, ZMR 2010, 56. A.A. LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, MietRB 2010, 238 = ZMR 2010, 800.

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§ 15

Gebrauchsregelung

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Der Sonderrechtsnachfolger in das störende Sondereigentum kann grundsätzlich nur Zustandsstörer sein.1 Auch bei Trittschallemissionen, die unmittelbar durch das Begehen durch den Sonderrechtsnachfolger verursacht werden, bleibt dieser Zustandsstörer, wenn sein Rechtsvorgänger den unzureichend dämmenden Bodenbelag verlegt hat.2 Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Sonderrechtsnachfolger die Störung als früherer Nutzungsberechtigter mitverursacht hat.3 Der veräußernde Wohnungseigentümer bleibt hingegen auch nach der Eigentumsübertragung Handlungsstörer.4 Anders ist es bei der Universalsukzession. Der Rechtsnachfolger tritt hier vollständig in die Rechte und Pflichten des Rechtsvorgängers ein und übernimmt damit ggf. auch seine Stellung als Handlungsstörer.

128

Liegt die Ursache der Störungen im Gemeinschaftseigentum und wird die Störung nicht durch einen bestimmten Miteigentümer verursacht, sind die übrigen Wohnungseigentümer Störer, nicht der Verband.5 Die Rechte werden aber nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 vom Verband ausgeübt. Bei einer von einem Sondernutzungsrecht ausgehenden Störung ist dessen Inhaber Handlungs- oder Zustandsstörer.6

129

Der vermietende Wohnungseigentümer kann als mittelbarer Handlungsstörer in Anspruch genommen werden, wenn er dem Mieter den Gebrauch mit der Erlaubnis zu störendem Verhalten überlassen hat (s. § 14 Rz. 17). In gleicher Weise haftet er, wenn er es unterlässt, den Mieter vom beeinträchtigenden Gebrauch abzuhalten, auch wenn dieser bereits nach dem Mietvertrag unerlaubt ist.7 Der Anspruch ist darauf gerichtet, „alles Erforderliche und Zumutbare zu unternehmen“, damit der störende Zustand beendet wird. Dazu gehört ein gerichtliches Vorgehen gegen den Mieter auch dann, wenn die Aussicht auf eine günstige Entscheidung oder eine unter Mitwirkung des Gerichts zu erzielende Einigung nur gering erscheint.8 Gegenüber einem Mieter ist § 15 Abs. 3 nicht anwendbar, weil dieser nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft gilt. Bei einem gesetzes- oder vereinbarungswidrigen Gebrauch kann aber auch der Mieter als Störer im Rahmen des § 1004 BGB in Anspruch genommen werden (dazu § 13 Rz. 33). Er haftet dabei als Zustandsstörer, wenn die Störung auf das Handeln des Wohnungseigentümers zurückzuführen ist.9 Verstöße gegen die Hausordnung oder andere Gebrauchsregelungen durch Beschluss binden den Mieter hingegen nicht, so dass ein Anspruch nach § 1004 BGB gegen ihn in diesem Fall ausgeschlossen ist (dazu § 13 Rz. 36). Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den Wohnungseigentümer, der einem Dritten einen Nießbrauch eingeräumt hat,10 und den Nießbrauchsberechtigten.11

130

Geht die Störung am Sonder- oder Gemeinschaftseigentum von einem Miteigentümer aus, fehlt für einen Unterlassungsanspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer das Rechtsschutzbedürfnis auch dann, wenn dem Wohnungseigentümer der Störer unbekannt ist. Die übrigen Wohnungseigentümer können grundsätzlich auch nicht verpflichtet werden, den Störer zu ermitteln und diesem die Beseitigung und Unterlassung aufzugeben.12 Ein solcher Anspruch kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn nur dieses Vorgehen wegen der Schwere der Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und die Wohnungseigentümergemeinschaft einen entsprechenden Beschluss trotz Antrag in der Eigentümerversammlung nicht gefasst hat (§ 21 Abs. 4). 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

OLG Frankfurt v. 19.7.2005 – 20 W 234/03, MietRB 2006, 129. KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639. OLG München v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06, MietRB 2007, 295 = ZMR 2007, 643. LG München I v. 3.8.2009 – 1 T 13291/05, ZMR 2010, 151. Dötsch in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 124. Bruns, NJW 2011, 337. OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, ZWE 2009, 279. OLG Stuttgart v. 30.9.1992 – 8 W 256/92, ZMR 1992, 553. BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, MDR 2007, 578 = MietRB 2007, 203 = NJW 2007, 432. BGH v. 16.5.2014 – V ZR 131/13, juris. OLG München v. 23.3.2009 – 19 U 5448/08, ZWE 2010, 36. BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, ZMR 1997, 374.

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§ 15

Gebrauchsregelung dd) Einwand unzulässiger Rechtsausübung und Schikaneverbot

Im Einzelfall kann dem Unterlassungsanspruch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegengehalten werden. Das ist etwa der Fall, wenn der selbst zweckbestimmungswidrig nutzende Eigentümer gegen eine gleichartige zweckbestimmungswidrige Nutzung eines anderen Eigentümers vorgeht, etwa um unliebsame Konkurrenz durch diesen auszuschalten.1

131

Einem Anspruch steht das Schikaneverbot (§ 226 BGB) entgegen, wenn nach Lage der gesamten Umstände ein anderer Zweck als die Schadenszufügung objektiv ausgeschlossen ist. Es genügt nicht, dass jemand subjektiv aus verwerflichen Gründen von seinem Recht Gebrauch macht. Vielmehr muss feststehen, dass die Rechtsausübung dem Berechtigten objektiv keinen Vorteil bringt und lediglich zur Schädigung eines Anderen dient.2

132

ee) Verjährung Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährung. Er ist kein Anspruch aus eingetragenem Recht i.S.d. § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB, der von der Verjährung ausgenommen ist.3 Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die Zuwiderhandlung stattgefunden und der Anspruchsinhaber von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat (§ 199 Abs. 1, Abs. 5 BGB). Für Altfälle gilt Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, wonach die verkürzte Frist vom 1.1.2002 an berechnet wird, wenn zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vorlagen.

133

Da die Zuwiderhandlung maßgeblich ist, kommt es für den Verjährungsbeginn nicht auf den Zeitpunkt der Einwirkungen an. Es ist also bei Änderung des Bodenbelags diese für den Verjährungsbeginn maßgeblich und nicht die daraus noch andauernden Trittschallemissionen.4 Dauert die Zuwiderhandlung hingegen noch an, z.B. bei einer zweckbestimmungswidrigen Nutzung, beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen, so dass keine Verjährung eintritt.5 Entsprechendes gilt, wenn der Störer die Zuwiderhandlung in gleicher Form ständig wiederholt (z.B. unzulässiges Grillen auf dem Balkon), also immer wieder neue Störungen vorliegen; hier beginnt die Verjährung mit jedem Verstoß erneut zu laufen.

134

Durch die Verjährung trifft die Wohnungseigentümer eine faktische Duldungspflicht. Der störende Eigentümer erlangt aber nicht die Befugnis, den störenden Zustand weiter zu verändern.6 Das aufgrund der Verjährung eingetretene Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB) wirkt auch gegenüber Sonderrechtsnachfolgern, selbst wenn dadurch faktisch ein Sondernutzungsrecht entsteht. Die bei der Verwirkung in diesem Fall gebotene Ausnahme (s. Rz. 137) lässt sich für die Verjährung nicht begründen.

135

ff) Verwirkung Der Unterlassungsanspruch ist auf Grund von Verwirkung nicht durchsetzbar, wenn seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Umstandsmoment). Welche Zeit bis zur Geltendmachung verstrichen sein muss, ist eine 1 2 3 4 5

Vgl. BayObLG v. 7.8.1997 – 2Z BR 80/97, ZMR 1998, 176. BayObLG v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, MietRB 2005, 71 = WuM 2004, 728. OLG Hamm v. 4.12.2008 – 15 Wx 198/08, ZMR 2009, 386. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 33. LG Hamburg v. 24.4.2013 – 318 S 49/12, MietRB 2013, 356 = ZMR 2013, 632; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 105; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 33; Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 31; a.A. LG Saarbrücken v. 24.10.2008 – 5 T 48/08, juris; vgl. BGH v. 21.5.2005 – V ZR 169/04, MDR 2006, 504. 6 OLG Düsseldorf v 26.6.2008 – 3 Wx 217/07, NZM 2009, 442.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Frage des Einzelfalls. Drei Jahre sind in jedem Fall zu kurz.1 Sechs Jahre können ausreichen, müssen es aber nicht.2 Bei einer zehnjährigen Duldung dürfte das Zeitmoment hingegen regelmäßig erfüllt sein.3 Das Umstandsmoment ist gegeben, wenn die Wohnungseigentümer jahrzehntelang mit der praktizierten vereinbarungswidrigen Nutzung einverstanden waren und der Nutzer der Wohnungseigentumseinheit sich hierauf – etwa in Form von wirtschaftlichen Investitionen – eingerichtet hat,4 wenn bereits der Rechtsvorgänger das Wohnungs- oder Teileigentum unbeanstandet zweckbestimmungswidrig genutzt hat5 oder wenn die aus der geduldeten Nutzung folgenden Kosten in die jährlichen Abrechnungen eingestellt wurden.6 Das Umstandsmoment kann aber nicht allein durch den Zeitablauf begründet werden; nicht ausreichend ist, wenn der Wohnungseigentümer sein Recht nicht „alsbald“ geltend gemacht hat.7 Es fehlt ebenso am Umstandsmoment, wenn Verhandlungen über die Nutzung geführt wurden.8 137

Die Verwirkung ist Rechtsfolge tatsächlicher Umstände, die einer Eintragung in das Grundbuch nicht zugänglich sind.9 Auch ohne Eintragung wirkt sie aber grundsätzlich gegenüber Sonderrechtsnachfolgern von Miteigentümern, denn diese können nicht mehr Rechte erwerben als ihre Rechtsvorgänger.10 Eine Ausnahme davon ist allerdings dann zu machen, wenn die Verwirkung der positiven Begründung eines dinglich wirkenden Sondernutzungsrechts gleich käme.11

138

Die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs bezieht sich nur auf die praktizierte Nutzung, berechtigt den Störer aber nicht, den so erworbenen Besitzstand durch andere vereinbarungswidrige Nutzungen weiter auszudehnen.12 Er ist auch nicht berechtigt, Baumaßnahmen vorzunehmen, die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Fortsetzung der zweckbestimmungswidrigen Nutzung erforderlich werden, wenn diese mit zusätzlichen Beeinträchtigungen für die Wohnungseigentümer verbunden sind.13 Der Unterlassungsanspruch geht in diesem Fall indes nur auf Rückführung auf den erworbenen Besitzstand. Auch steht die Verwirkung des Anspruchs auf Nutzungsuntersagung auf einer Gemeinschaftsfläche der Geltendmachung eines Entgelts für die Weiterbenutzung der Fläche nicht entgegen.14 c) Schadenersatzansprüche

139

Die Ausübung eines nach Gesetz, Vereinbarung oder Beschlüssen unzulässigen Gebrauchs stellt eine Pflichtverletzung des zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Schuldverhältnisses dar und ist daher geeignet, Schadenersatzansprüche 1 BayObLG v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, MietRB 2005, 71 = WuM 2004, 728; LG Bremen v. 11.2. 1992 – 2 T 10/92, WuM 1992, 325; vgl. OLG Hamburg v. 31.1.2003 – 2 Wx 121/00, ZMR 2003, 443: Fünf Jahre sind auch zu kurz. 2 Vgl. KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, ZMR 1997, 315; OLG Köln v. 30.9.2005 – 16 Wx 37/05, FGPrax 2006, 12 einerseits, OLG Düsseldorf v. 9.2.2000 – 3 Wx 340/99, ZMR 2000, 329 andererseits. 3 Vgl. KG v. 6.4.2009 – 24 W 163/07, MietRB 2010, 334; OLG Hamburg v. 11.1.2006 – 2 Wx 28/04, ZMR 2006, 465; OLG Düsseldorf v. 28.3.2003 – 3 Wx 50/03, FGPrax 2003, AG Hannover v. 7.10. 2009 – 442 C 4595/09, ZMR 2010, 239. 4 BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266; OLG Düsseldorf v. 28.11.2003 – 3 Wx 252/03, ZMR 2004, 610; OLG Düsseldorf v. 9.2.2000 – 3 Wx 340/99, ZMR 2000, 329. 5 BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 95/02, ZWE 2003, 181. 6 OLG Köln v. 31.7.1997 – 16 Wx 78/97, ZMR 1998, 111. 7 Vgl. OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/01, ZMR 2002, 219; a.A. OLG Hamburg v. 11.1.2006 – 2 Wx 28/04, ZMR 2006, 465. 8 Vgl. OLG Frankfurt v. 10.7.2009 – 20 W 243/07, MietRB 2010, 145 = ZMR 2010, 703. 9 BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266. 10 OLG Celle v. 20.8.2006 – 4 W 101/06, NZM 2007, 840; OLG Hamburg v. 11.1.2006 – 2 Wx 28/04, ZMR 2006, 465. 11 OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, MDR 2008, 680 = MietRB 2008, 79 f. = ZMR 2008, 159. 12 BayObLG v. 1.9.2004 – 2Z BR 101/04, MietRB 2005, 96; BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 56/99, NZM 1999, 866; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689. 13 BayObLG v. 31.7.1997 – 2Z BR 34/97, WE 1998, 194. 14 BayObLG v. 3.12.1998 – 2Z BR 84/98, ZMR 1999, 270.

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§ 15

Gebrauchsregelung

nach § 280 BGB zu begründen. Der Anspruch steht neben dem deliktischen Anspruch nach § 823 BGB wegen Eigentumsverletzung (dazu § 13 Rz. 52). Anders als bei diesem kann dem Wohnungseigentümer das Handeln seiner Mieter (§ 14 Rz. 18) und auch von Handwerkern nach § 278 BGB zugerechnet werden. Dies macht die Ansprüche praktisch relevant, weil im Deliktsrecht § 831 BGB keine gleichwertige Zurechnung ermöglicht: Beißt der nach der Hausordnung unzulässige Kampfhund eines Mieters einen anderen Wohnungseigentümer, hat der vermietende Wohnungseigentümer nach § 280 BGB für den Schaden einzustehen. Eine deliktische Haftung scheidet hingegen aus, weil der Mieter insoweit nicht Verrichtungsgehilfe ist. Der Schadenersatzanspruch ist grundsätzlich ein Individualanspruch jedes einzelnen Wohnungseigentümers. Hat der unzulässige Gebrauch aber zu einem Schaden am Gemeinschaftseigentum geführt, steht die Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu.1 Der Anspruch unterliegt ebenfalls der Verjährung nach § 195 BGB (Rz. 133).

140

2. Regelung eines interessengerechten Gebrauchs Nach Abs. 3 kann jeder Wohnungseigentümer bei Fehlen entsprechender Regelungen durch Gesetz, Vereinbarung oder Eigentümerbeschluss einen Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Der Anspruch ist eine Spezialregelung zu dem allgemeinen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4.2

141

Anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft nach § 745 Abs. 2 BGB kann mit dem Anspruch nach Abs. 3 keine Abänderung einer bestehenden Regelung verlangt werden. Einer solchen Klage fehlt deshalb bereits das Rechtsschutzbedürfnis.3 Wohl aber zulässig ist die Ausfüllung einer lückenhaften, weil zu unbestimmten Gebrauchsregelung.4 Wird hingegen die Abänderung einer Vereinbarung erforderlich, richtet sich der Anspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3. Für die Abänderung eines Beschlusses ist nach § 21 Abs. 4 vorzugehen, wobei hier freilich die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 S. 3 entsprechend gelten.5 Haben die Wohnungseigentümer daher einen Gebrauch beschlossen, den ein Wohnungseigentümer für nicht interessengerecht hält, ist er grundsätzlich gehalten, den Beschluss anzufechten, um nicht die strengen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 S. 3 erfüllen zu müssen. Die Anfechtungsklage kann der Wohnungseigentümer dann mit einem Regelungsantrag nach Abs. 3 verbinden.6 Nicht erforderlich ist die Anfechtung eines Negativbeschlusses, mit dem die Wohnungseigentümer eine Gebrauchsregelung abgelehnt haben, weil er keine Regelungswirkung für die Zukunft entfaltet.7

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Abs. 3 ermöglicht zusätzliche Gebrauchsregelungen in Bereichen, in denen die Wohnungseigentümer noch keine Regelung getroffen haben. Auch bei Fehlen einer Regelung durch die Wohnungseigentümer ist aber ihre Verwaltungsautonomie zu beachten; die Wohnungseigentümer können auch bewusst einzelne Bereiche ungeregelt lassen. Eine ergänzende gerichtliche Regelung wird nur dann in Betracht kommen, wenn sie als für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer unverzichtbar oder dringend geboten erscheint, wenn also gewichtige Gründe für sie sprechen und im Rahmen des dem Gericht eingeräumten Entscheidungsermessens nur eine Entschei-

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1 Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 168. 2 BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 = MDR 2000, 1182 = NJW 2000, 3211; LG Hamburg v. 11.1.2012 – 318 S 268/10, ZMR 2012, 470. 3 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 52. 4 Vgl. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 93. 5 Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129. 6 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 52. 7 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 51; a.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 26.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

dung als richtig erscheint.1 Aus dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer folgt zugleich, dass die gerichtliche Entscheidung nach Abs. 3 durch Beschluss oder Vereinbarung abgeändert werden kann. 144

Mit dem Anspruch nach Abs. 3 kann das Gericht eine Gebrauchsregelung treffen, die durch Beschluss oder Vereinbarung erfolgen kann. Zumeist wird die gerichtliche Entscheidung beschlussersetzend sein, weil sie einen ordnungsmäßigen Gebrauch regelt. Das gerichtliche Urteil kann aber auch die Zustimmung von Wohnungseigentümern zu einer Vereinbarung ersetzen, wenn die Gebrauchsregelung nur durch Vereinbarung möglich ist.2 In beiden Fällen handelt es sich um eine Gestaltungsklage, die durch Gestaltungsurteil nach richterlichem Ermessen zu entscheiden ist.

145

Mit der Gestaltungsklage kann grundsätzlich keine bestimmte Gebrauchsregelung verlangt werden, es sei denn, dass nur die verlangte Regelung billigem Ermessen entspricht, mithin eine Ermessensreduzierung des Gerichts vorliegt.3 Im Übrigen ist eine Gebrauchsregelung nach billigem Ermessen zu verlangen. Der Klageantrag ist dann bereits bestimmt genug, wenn das Rechtsschutzziel („Stellplatzregelung“, „Kellernutzung“) und der Rahmen, innerhalb dessen die Ermessensentscheidung („Turnusprinzip“, „Verteilung der Kellerräume“) liegen soll, angegeben sind.4 An dem so vorgegebenen Rahmen ist das Gericht gebunden, es kann nichts qualitativ anderes zusprechen.5

146

Die prozessuale Durchsetzung des Anspruchs nach Abs. 3 gleicht der des Anspruchs nach § 21 Abs. 4. Aktivlegitimiert ist jeder Wohnungseigentümer. Eine Übertragung der Ausübungsbefugnis auf die Gemeinschaft nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 durch Mehrheitsbeschluss kommt nicht in Betracht. Die Klage ist spiegelbildlich zur Anfechtungsklage nach § 46 stets gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richten, selbst wenn einzelne Wohnungseigentümer einer entsprechenden Gebrauchsregelung zugestimmt haben.6 Das gilt auch, wenn in einer Mehrhausanlage mit getrennten Teilversammlungen eine Gebrauchsregelung nur für eine einzelne Einheit verlangt wird.7 Auch insoweit ist maßgeblich, dass die Klage nicht auf Ersetzung der Zustimmung einzelner Wohnungseigentümer zu einer Gebrauchsregelung gerichtet ist, sondern auf eine gerichtliche Regelung des Gebrauchs.

147

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 15 Abs. 3 liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die Wohnungseigentümerversammlung vorher mit dem Anliegen befasst war. Insoweit gelten die Anforderungen für eine Klage nach § 21 Abs. 8 entsprechend (s. § 21 Rz. 139 f.).

16

Nutzungen, Lasten und Kosten (1) Jedem Wohnungseigentümer gebührt ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Anteil bestimmt sich nach dem gemäß § 47 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragenen Verhältnis der Miteigentumsanteile. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist den anderen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen 1 OLG Frankfurt v. 20.3.2006 – 20 W 430/04, NJW-RR 2007, 377; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, ZMR 1999, 494; großzügiger Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 48. 2 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 48; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 38. 3 A.A. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 99, der aber zu Unrecht davon ausgeht, dass innerhalb der Gestaltungsklage Leistungsanträge zu stellen seien. 4 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 50; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 99; Kümmel in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 27. 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 38. 6 LG Hamburg v. 11.1.2012 – 318 S 268/10, ZMR 2012, 470; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 49; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 92; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 26; Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 18. 7 A.A. Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 18.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils (Absatz 1 Satz 2) zu tragen. (3) Die Wohnungseigentümer können abweichend von Absatz 2 durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums i.S.d. § 556 Abs. 1 des BGB, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, und die Kosten der Verwaltung nach Verbrauch oder Verursachung erfasst und nach diesem oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. (4) Die Wohnungseigentümer können im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung i.S.d. § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder zu baulichen Veränderungen oder Aufwendungen i.S.d. § 22 Abs. 1 und 2 durch Beschluss die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Der Beschluss zur Regelung der Kostenverteilung nach Satz 1 bedarf einer Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.d. § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. (5) Die Befugnisse im Sinne der Absätze 3 und 4 können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (6) Ein Wohnungseigentümer, der einer Maßnahme nach § 22 Abs. 1 nicht zugestimmt hat, ist nicht berechtigt, einen Anteil an Nutzungen, die auf einer solchen Maßnahme beruhen, zu beanspruchen; er ist nicht verpflichtet, Kosten, die durch eine solche Maßnahme verursacht sind, zu tragen. Satz 1 ist bei einer Kostenverteilung gemäß Absatz 4 nicht anzuwenden. (7) Zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. Absatzes 2 gehören insbesondere Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 18 und der Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4. (8) Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 43 gehören nur dann zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. Absatzes 2, wenn es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung (§ 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6) handelt. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Miteigentumsanteile . . . . . . . . . . .

3

III. Nutzungen (Abs. 1) . . . . . . . . . . . .

5

IV. Lasten und Kosten (Abs. 2) 1. Pflicht zur Lasten- und Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kosten des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 11

V. Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . .

16

I. Überblick

VI. Beschlusskompetenz zur Bestimmung der Verteilungsschlüssel 1. Betriebskosten (Abs. 3) a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . 32 c) Sachlicher Grund . . . . . . . . . . 38 d) Vertrauensschutz . . . . . . . . . . 41c e) Verteilungsschlüssel im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Verwaltungskosten (Abs. 3) . . . . . 51 3. Instandhaltungs-, Instandsetzungskosten und bauliche Veränderungen (Abs. 4) a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . 55 b) Verteilungsschlüssel . . . . . . . . 63 c) Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . 68 d) Einzelfallregelung . . . . . . . . . 73 e) Folgen der Anwendung eines unwirksamen Verteilungsschlüssels 78a

f) Folgen der gerichtlichen Ungültigkeitserklärung eines Instandsetzungsbeschlusses . . . . . . . 78b 4. Öffnungsklausel (Abs. 5) . . . . . . 79 VII. Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels . . . . . . . . . . . . . . 88 VIII. Einzelne Probleme der Kostenverteilung 1. Allgemeinstrom . . . . . . . . . . . . 93 2. Aufzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Einzelbelastungen . . . . . . . . . . 97 4. Haushaltsnahe Dienstleistungen . 100 5. Heizkosten a) Anwendungsbereich der Heizkostenverordnung (HeizkV) . . 102 b) Ausstattung zur Verbrauchserfassung . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Abrechnungsmaßstäbe . . . . . 109 d) Fehlerhafte Verbrauchserfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 e) Kosten der Zwischenablesung . 118 f) Bildung von Abgrenzungsposten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 g) Bestandteile der Heizkosten . . 122 h) Warmwasserkosten . . . . . . . .124a 6. Kabelanschlusskosten . . . . . . . . 125 7. Leerstand/fehlende Nutzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 8. Mehrhausanlagen . . . . . . . . . . . 128 9. Müllabfuhrkosten . . . . . . . . . . . 131

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

10. 11. 12. 13. 14.

Tiefgarage . . . . . . . . . . . . . . Wasser-/Abwasserkosten . . . . . Winterdienst . . . . . . . . . . . . . Wohngeldausfall . . . . . . . . . . Zustimmungskosten wegen Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . .

.131a . 132 .138a . 139 . 144

IX. Kosten der baulichen Veränderung (Abs. 4 und 6) 1. Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . 145 2. Beschlusskompetenz . . . . . . . . 146 3. Fehlender Beschluss über die Kostenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . .146b 4. Finanzierung der Maßnahme . . . 152 X. Kosten eines Rechtsstreits wegen Entziehung des Wohnungseigentums (Abs. 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 XI. Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4 (Abs. 7) . . . . . . . . . . . . . 155 XII. Kosten eines Rechtsstreits gem. § 43 (Abs. 8)

1. Streitwertvereinbarung . . . . . . . 159 2. Gerichtliche Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 XIII. Schuldner der Lasten und Kosten 1. Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Veräußerung der Eigentumswohnung a) Fälligkeitstheorie . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufteilungstheorie . . . . . . . d) Keine Schuldübernahme . . .

. 173 . 177 . 181 .183a

3. Ersteher in der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Vereinbarungen zur Haftung des Erwerbers/Erstehers . . . . . . . . . 185 5. Beschlüsse zur Haftung des Erwerbers/Erstehers . . . . . . . . . . . . . 188 6. Haftung des Zwangsverwalters . . 192 7. Haftung des Insolvenzverwalters . 198

Schrifttum: Armbrüster, Die Kosten des Gebrauchs des Sondereigentums, ZWE 2002, 145; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklausel, ZWE 2002, 341; Becker, Verteilung der Folgekosten beim Dachausbau, ZWE 2001, 85; Bub, Einbau von Kaltwasserzählern, ZWE 2001, 457; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, 2. Aufl.; Buck, Die Mehrheitsentscheidung mit Vereinbarungsinhalt, WE 1998, 90; Briesemeister, Die Beschlusskompetenz zur Regelung der Kosten des Gemeinschaftseigentums, DWE 2005, 157; Demharter, Jahresabrechnung bei Eigentümerwechsel, ZWE 2002, 294; Drasdo, Die Zulässigkeit von Abgrenzungen in der Jahresabrechnung, ZWE 2002, 166; Elzer, Der kostenbewusste Wohnungseigentümer vor Gericht und im Mandat, NJW 2010, 3473; Gottschalg, Die Abgrenzung der baulichen Veränderung von der modernisierenden Instandsetzung, NZM 2001, 729; Greiner, Abfallgebühren als Kosten des Sondereigentums, ZMR 2004, 319; Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Novelle, ZMR 2007, 409; Hauger, Besondere Abrechnungspflichten bei Eigentümerwechsel, PiG 27, S. 121; Hogenschurz, Die Verteilung der Kosten von baulichen Veränderungen, MietRB 2005, 23; Hogenschurz, Nochmals: Kaltwasserzählereinbau zur Abrechnung der Wasserkosten nach der Zitterbeschluss-Rechtsprechung des BGH, NZM 2001, 1122; Hügel, Nochmals: Mehrheitsentscheidung aufgrund sog. Öffnungsklausel, ZWE 2002, 503; Jennißen, Die Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen gem. § 16 Abs. 2 WEG, ZWE 2001, 461; Jennißen, Rechnungsabgrenzungen in der Verwalterabrechnung, ZWE 2002, 19; Jennißen, Verfahrenskostenverteilung im Innenverhältnis der Wohnungseigentümer, NZM 2007, 510; Jennißen, Die verbrauchsabhängige Heiz- und Wasserkostenabrechnung im Wohnungseigentum, FS für Blank, 2006; Jennißen, Probleme in der Rechtsanwendung der Heizkostenverordnung vom 23.2.1981, ZMR 1982, 228; Jennißen, Die zeitanteilige Aufteilung der Jahresabrechnung gegenüber Veräußerer und Erwerber, ZWE 2000, 494; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 6. Aufl., 2009.; Lammel, HeizkV-Kommentar, 3. Aufl. 2010; Merle, Zur Abrechnung bei Veräußerung von Wohnungseigentum, ZWE 2004, 195; Moosheimer, Die Änderung von Kostenverteilungsschlüsseln, ZMR 2011, 597; Ott, Die Zustimmung zu baulichen Veränderungen und zur Kostentragung, ZWE 2002, 61; Peruzzo, Heizkostenabrechnung nach Verbrauch, 5. Aufl.; Rau, Zur Beitragspflicht des ausgeschiedenen Wohnungseigentümers, ZMR 2000, 337; Schneider, Forderungen der Wohnungseigentümergemeinschaft auf das laufende Hausgeld in der Zwangsverwaltung, ZWE 2010, 77; Stähling, Rechtsverfolgungskosten in der Jahresabrechnung, NZM 2006, 766; Wenzel, Der vereinbarungsersetzende, vereinbarungswidrige und vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschluss, ZWE 2000, 2; Wenzel, Öffnungsklausel und Grundbuchpublizität, ZWE 2004, 130.

I. Überblick 1

§ 16 regelt die Verteilung der Nutzungen, Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zwischen den Wohnungseigentümern. Die Regelung ist dispositiv und kann durch Vereinbarung abgeändert werden,1 soweit hierdurch die Abände1 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; BayObLG v. 22.4.1999 – 2Z BR 161/98, NZM 1999, 859; KG v. 19.9.2001 – 24 W 6354/00,

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

rungsmöglichkeiten der Abs. 3 und 4 erweitert und erleichtert werden. Bei Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels gegenüber einer bereits bestehenden Vereinbarung wurde bis zur WEG-Novelle im Jahr 2007 angenommen, dass grundsätzlich keine Beschlusskompetenz bestünde. Dies hat der Gesetzgeber seitdem durch die neu formulierten Abs. 3 und 4 geändert, um dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer stärker Rechnung zu tragen.1 Damit können die Wohnungseigentümer auch flexibler auf Kostenungerechtigkeiten reagieren. Ein Anspruch auf Abänderung gewährleisten die Abs. 3 und 4 nicht. Hierfür steht § 10 Abs. 2 S. 3 als Spezialnorm zur Verfügung. Zur Lasten- und Kostendeckung leisten die Wohnungseigentümer Zahlungen, sog. Wohngeld, deren Höhe und Fälligkeit sich nach Beschlüssen gem. §§ 21 Abs. 7, 28 Abs. 2 richten. Ziel ist nicht die Erwirtschaftung von Überschüssen oder Gewinnen, sondern ein ausgeglichener Etat.

2

§ 16 regelt die Kostenlast im Innenverhältnis, im Gegensatz zu § 10 Abs. 8, der die Haftung der Wohnungseigentümer im Außenverhältnis bestimmt. Demgegenüber ordnet § 10 Abs. 7 das Verbandsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähigem Verband zu (hierzu s.o. § 10 Rz. 92 ff.). Die Trennung zwischen Innenund Außenverhältnis ist nicht immer einfach zu vollziehen. Macht ein Wohnungseigentümer selbst finanzielle Ansprüche geltend, z.B. auf Aufwendungsersatz aus Notgeschäftsführung oder berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, sind diese gegen den Verband der Wohnungseigentümer zu richten und nicht direkt anteilsmäßig gegen die einzelnen Miteigentümer.2

2a

Das Innenverhältnis ist in der Regel erst dann berührt, wenn Beträge dem Verbandsvermögen zu oder aus diesem abgeflossen sind. Die Kostenverteilung erfolgt dann spätestens über die Jahresabrechnung. Nach absolut herrschender Auffassung soll § 16 keine Anspruchsgrundlage enthalten.3 Diese Auffassung überzeugt nicht. Sie trägt dem Wortlaut „gebühren“ in Abs. 1 und „verpflichtet“ in Abs. 2 nicht Rechnung. Zudem wird zwischen Entstehung des Anspruchs und seiner Fälligkeit nicht hinreichend differenziert. § 28 Abs. 2 WEG löst nur die Fälligkeit der Zahlungspflichten aus, während sie durch § 16 Abs. 2 begründet werden. II. Miteigentumsanteile In den Abs. 1 und 2 geht das Gesetz vom Anteil des einzelnen Wohnungseigentümers aus, der dem im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteil entspricht. Da aber keine Vorschrift existiert, wie die Miteigentumsanteile zu berechnen sind, können sie mehr oder weniger zufällig bestimmt worden sein. Meistens orientieren sich die Berechnungen am Wert der Wohnung oder ihrer Größe. Probleme entstehen immer dann, wenn sich die Wohnungsgrößen vor Bezugsfertigkeit durch Umplanungen verändern und die neuen Werte im Grundbuch nicht berücksichtigt werden. Abweichungen können auch dann entstehen, wenn einer Wohnung Sondernutzungsrechte zugewiesen werden. Die Sondernutzungsrechte erhöhen den Wert der Wohnung. Die Flächen bleiben aber Gemeinschaftseigentum und werden deshalb meistens in den Miteigentumsanteil nicht hineingerechnet.

ZWE 2002, 38; v. 20.3.2002 – 24 W 10233/00, ZMR 2002, 464; OLG Düsseldorf v. 16.3.2001 – 3 Wx 51/01, NZM 2001, 760; OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, MietRB 2003, 109 = ZMR 2003, 286; OLG Köln v. 16.1.2002 – 13 U 52/01, NZM 2003, 518; v. 8.12.1997 – 16 Wx 311/97, WuM 1998, 174; v. 6.3.1998 – 16 Wx 8/98, NZM 1999, 128; v. 16.11.2001 – 16 Wx 221/01, ZMR 2002, 779. 1 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG in BT-Drucks. 16/887, 23. 2 OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, MietRB 2008, 143 = DWE 2008, 33; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 124. 3 Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 5; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 11; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 12; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 5.

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§ 16 4

Nutzungen, Lasten und Kosten

Der Miteigentumsanteil kann auch entstehen, wenn die Wohnung nicht errichtet wurde, sog. isolierter Miteigentumsanteil (s.o. § 3 Rz. 10).1 Die Miteigentumsanteile sind auch dann gem. Teilungserklärung maßgebend, wenn für einzelne Kellerräume Teileigentum gebildet wurde, während andere den Wohnungen zugeschlagen wurden und somit eine Ungleichbehandlung vorliegt.2 III. Nutzungen (Abs. 1)

5

Eine Definition des Begriffs findet sich in § 100 BGB, wonach dies zunächst die Früchte einer Sache oder eines Rechts sind. Zu den Nutzungen zählen abweichend von der h.M. aber auch die Gebrauchsvorteile,3 denn § 100 BGB hebt als „Nutzungen“ gerade auch diese heraus. Der Unterschied zur h.M. bleibt an dieser Stelle ohne Bedeutung, da hinsichtlich der Gebrauchsvorteile Abs. 1 von § 15 Abs. 3 WEG als Spezialnorm überlagert wird. Auch wenn somit unter den Begriff der Nutzungen auch der Gebrauchsvorteil zu subsumieren ist, greift insoweit § 16 Abs. 1 nicht, als von einem Anspruch auf anteilige Nutzungen die Rede ist. Dies betrifft nur die Früchteziehung, da das Gebrauchsrecht nicht durch den Miteigentumsanteil eingeschränkt wird. Es ändert aber nichts daran, dass der Begriff der Nutzungen grundsätzlich auch die Gebrauchsmöglichkeiten mit umfasst.

5a

In der Praxis konzentrieren sich die Nutzungen und somit die Früchte des gemeinschaftlichen Eigentums im Wesentlichen auf drei Bereiche: – Einnahmen aus der Vermietung und Verpachtung des gemeinschaftlichen Eigentums, z.B. im Gemeinschaftseigentum stehender Kfz-Stellplätze oder einer Hausmeisterwohnung; – Einnahmen aus der Mitbenutzung des gemeinschaftlichen Eigentums, z.B. von Sauna, Waschmaschine oder Wäschetrockner; – Zinsen aus Bankguthaben oder anderen Erträgen aus der Anlage der Instandhaltungsrücklage. IV. Lasten und Kosten (Abs. 2) 1. Pflicht zur Lasten- und Kostentragung

6

Abs. 2 verpflichtet jeden Wohnungseigentümer, sich an den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zu beteiligen. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn das Wohnungs- oder Teileigentum nicht oder fehlerhaft entsteht. Auch für diesen sog. isolierten Miteigentumsanteil muss der Berechtigte grundsätzlich die anteiligen Lasten und Kosten tragen.4 Soweit unter dem Begriff der Lasten auch Grundschuld- und Hypothekenzinsen verstanden werden,5 bleibt diese Auffassung meist ohne praktische Bedeutung, als nur Gesamtgrundschulden gemeint sind.6 Denkbar sind aber auch Grundschulden, die der Verband im Zusammenhang mit dem Erwerb eigenen Sondereigentums bestellt. Demgegenüber finanzieren die Wohnungseigentümer ihre Wohnungen, indem sie Grundpfandrechte nur auf ihr Sondereigentum (Wohnungsgrundbuch) eintragen lassen. Diese sind dann keine Angelegenheit der Gemeinschaft und deshalb nicht von § 16 Abs. 2 erfasst.

7

Zu dem Begriff der Lasten zählen aber öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, die das Grundstück im Ganzen betreffen. Hier sind die Anliegerbeiträge wie Straßenrei1 Hierzu s.a. OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 259/05, MietRB 2007, 67 = ZMR 2007, 213; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 90/95, NJW-RR 1996, 721. 2 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 110/04, ZMR 2004, 845. 3 A.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 9; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 33; Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 4; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 4; Sauren, § 16 WEG Rz. 3. 4 OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 259/05, MietRB 2007, 67. 5 S. u.a. Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 12; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 39. 6 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 39; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 29.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

nigungsgebühren, Müllabfuhrkosten oder Nutzungsentgelte für den Abwasserkanal zu nennen. Dabei ist es ohne praktische Bedeutung, ob diese Aufwendungen als Lasten oder Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums bezeichnet werden. Neben den Lasten- hat der Gesetzgeber den Kostenbegriff gesetzt. Letztere unterscheiden sich von den Lasten nur dadurch, dass nicht öffentlich-rechtliche, sondern privatrechtliche Verpflichtungen gemeint sind. Kosten entstehen mit der laufenden Bewirtschaftung des Objektes, namentlich durch Instandhaltung, Instandsetzung und die sonstige Verwaltung. Zur sonstigen Verwaltung liefert Abs. 3 eine Klarstellung, dass hierunter Betriebskosten und die Kosten der Verwaltung zu subsumieren sind. Ihnen stehen die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten des Abs. 4 gegenüber.

8

Vom Kostenbegriff sind Auszahlungen zu unterscheiden. Kosten können auch unbezahlte Rechnungen sein. Die Einstandspflicht im Innenverhältnis gem. Abs. 2 trifft den Wohnungseigentümer nicht nur für bezahlte Rechnungen. Andernfalls könnte der Wohnungseigentümer einwenden, dass er erst dann zu einer anteiligen Kostenübernahme verpflichtet sei, wenn die Eigentümergemeinschaft die Rechnung bezahlt habe. Dies würde aber zu einem Zirkelschluss führen und dem Prinzip der Vorauszahlungspflicht gem. Wirtschaftsplan nach § 28 Abs. 2 widersprechen. Deshalb hat der Kostenbegriff des § 16 Abs. 2 zur Folge, dass sich die Wohnungseigentümer an Aufwendungen beteiligen müssen, auch wenn diese noch nicht beglichen wurden. Der Wortlaut des Abs. 2 steht somit auch einem reinen Einnahmen-/Ausgabenprinzip in der Jahresabrechnung entgegen (vgl. § 28 Rz. 79).

8a

Die Beitragsleistung des Wohnungseigentümers ist in Geld zu erbringen.1 Er kann nicht durch Mehrheitsbeschluss zu tätiger Mithilfe bei der Durchführung von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten herangezogen werden (s. hierzu § 21 Rz. 56 f.).2 Allerdings wird teilweise ein Beschluss, der die Pflicht zur Teilnahme an Pflegearbeiten (z.B. Reinigungs- und Streudienst) vorsieht, wegen praktischer Notwendigkeit nicht als rechtswidrig angesehen.3 Zur Differenzierung besteht jedoch kein Raum, da auch für diese Dienste keine Rechtsgrundlage besteht.4

9

Ziel der Kostenverteilung ist es, einen ausgeglichenen Haushalt zu erreichen. Die Kostenverteilung führt grundsätzlich zu den Einnahmen, die zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung des Objektes und somit zur Kostendeckung erforderlich sind. Eine Ausnahme stellen nur die Zuführungsbeträge zur Rücklage dar, die der Liquiditätsund Vermögensvorsorge dienen. Nur in dieser Form kann die Eigentümergemeinschaft „Überschüsse“ erzielen.

10

Jeder Wohnungseigentümer hat seine Beiträge zu leisten, wobei die Möglichkeit der Kreditaufnahme (s. hierzu § 10 Rz. 10 a, § 21 Rz. 106) nicht vollkommen auszuschließen ist, sofern sie ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.5 Ein entsprechender Mehrheitsbeschluss ist entgegen h.M.6 nicht davon abhängig, dass es sich um einen

10a

1 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = ZMR 2010, 777. 2 Grundlegend BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = ZMR 2010, 777; KG v. 15.4.1977 – 1 W 1151/77, NJW 1978, 1439 = MDR 1978, 406 für die Bewässerung der gemeinschaftlichen Rasenfläche, BayObLG v. 30.6.1983 – 2 Z 76/82, DWE 1983, 123 für die Mithilfe beim Balkonanstrich; a.A. LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 Tz 111/05, ZMR 2007, 493 für die Verpflichtung zu persönlichen Fassadenarbeiten (Anstreichen). 3 Bejahend OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, MDR 1987, 847 = NJW-RR 1987, 976 für Schneeräum- und Streupflicht; OLG Hamm v. 5.2.1980 – 15 W 277/79, OLGZ 1980, 261 für die anteilige Reinigung des Treppenhauses; ablehnend AG München v. 28.12.1992 – UR II 600/92 WEG, WE 1993, 198. 4 S. hierzu auch Bub/v.d. Osten, Wohnungseigentum von A–Z, S. 712; Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 198; Wenzel, NZM 2004, 542; Müller, Praktische Fragen, 5. Teil Rz. 343; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 59; a.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 329; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 80. 5 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = ZMR 2013, 127 = NJW 2012, 3719. 6 BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, MietRB 2004, 358 = DWE 2005, 24; KG v. 21.5.1997 – 24 W 8575/96, ZMR 1997, 539 = WuM 1997, 574; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, MDR 1992, 772 = WE 1992, 136; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 215.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Kreditbetrag von untergeordneter Höhe handelt, der nur zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses aufgenommen wird. Der notwendige Beschluss entspricht dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn eine kurzfristige Deckung des Instandsetzungsbedarfs durch Wirtschaftsplan oder Sonderumlagen die finanzielle Leistungsfähigkeit einiger Wohnungseigentümer überfordern würde. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die größere Instandsetzungsmaßnahme unvorhergesehen notwendig wird. Zudem muss in der Regel dem einzelnen Wohnungseigentümer eine Abwendungsbefugnis eingeräumt werden. Wer den anteiligen auf ihn entfallenden Betrag per Sonderumlage leisten kann, ist bei der Kreditaufnahme von der quotalen Haftung auszuklammern, es sei denn, hierdurch würde die Kreditaufnahme insgesamt gefährdet oder die pünktliche, zuverlässige und vollständige Mittelaufbringung wäre nicht mehr sichergestellt.1 Die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft wird Vertragspartner, nimmt den Kredit haftungsrechtlich gem. § 10 Abs. 8 aber nur für diejenigen Wohnungseigentümer auf, die durch die Zahlung einer hohen Sonderumlage überfordert würden. Dies ist im Kreditvertrag zu berücksichtigen.2 10b

Der Grundsatz, dass jeder Wohnungseigentümer zur anteiligen Kostentragung verpflichtet ist, ändert sich auch dann nicht, wenn der die bereits vollzogene Maßnahme auslösende Beschluss nachträglich für ungültig erklärt wird.3 Folglich ist auch hier der geltende Verteilungsschlüssel in der Jahresabrechnung für diese Kostenposition anzusetzen ist (s. auch § 28 Rz. 75). Unbenommen bleiben aber Schadensersatzansprüche der erfolgreich klagenden Wohnungseigentümer gegen die Übrigen oder gegen den Verwalter.4 2. Kosten des Gemeinschaftseigentums

11

Abs. 2 spricht gleich dreimal von den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums. Dies führte dazu, dass in der Literatur zwischen Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums und Kosten des Sondereigentums differenziert wurde. Es wurde die Auffassung vertreten, dass beispielsweise der in der Wohnung stattfindende Kaltwasserverbrauch zu den Kosten des Sondereigentums zählt, die nicht von § 16 Abs. 2 erfasst werden.5 § 16 Abs. 2 erfasse nur die Kosten des Gemeinschaftseigentums.

12

Die Notwendigkeit für diese Differenzierung ergab sich u.a. daraus, dass in vielen Wohnungen schon bei Bezugsfertigkeit Wasserzähler eingebaut wurden, die die Erfassung des individuellen Wasserverbrauchs ermöglichten. Wenn dann die Gemeinschaftsordnung regelte, dass alle Kosten nach Miteigentumsanteilen zu verteilen sind, stellte sich die Frage, ob die Wohnungseigentümer nun die Abrechnung nach Wasserzählern mit Mehrheit beschließen konnten. Dem hätte § 16 Abs. 2 und eine gleichlautende Regelung in der Gemeinschaftsordnung entgegengestanden, die grundsätzlich von einer Verteilung nach Miteigentumsanteilen ausgehen.

13

Der BGH6 hat sich der o.g. Auffassung angeschlossen und die Wasserkosten, soweit sie in den Wohnungen verursacht werden, als Kosten des Sondereigentums angesehen, die von § 16 Abs. 2 nicht erfasst werden. Dies hat zur Folge, dass ein Mehrheitsbeschluss zum Einbau von Kaltwasserzählern und die hieran anschließende Kostenverteilung nach Ableseergebnissen schon vor der WEG-Novelle zulässig war.7 Die Differenzierung zwischen Kosten des Sonder- und des Gemeinschaftseigen1 LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 823; Elzer, NZM 2009, 57 ff. 2 Vgl. hierzu auch ausführlich Elzer, NZM 2009, 57 ff.; Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 465 u. 492 ff.; a.A. OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, MDR 1992, 772 = NJW-RR 1992, 403 = WE 1992, 136; BayObLG v. 17.8.2003 – 2Z BR 229/04, NZM 2006, 62. 3 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 252 f. = ZWE 2011, 319. 4 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 252 f. = ZWE 2011, 319. 5 Bub, ZWE 2001, 457; Armbrüster, ZWE 2002, 145; Hogenschurz, NZM 2001, 1122; Jennißen, ZWE 2001, 461. 6 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952. 7 Vgl. hierzu auch OLG Hamburg v. 30.12.2003 – 2 Wx 73/01, MietRB 2006, 68 (290) = ZMR 2004, 291; v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, MietRB 2005, 155; AG Hannover v. 31.7.2002 – 71 II 169/01, ZWE 2002, 491 = DWE 2002, 71; a.A. AG Hannover v. 6.3.2002 – 72 II 15/02, ZWE 2002, 492 = DWE

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

tums hat somit immer noch Bedeutung, wenn die Wohnungseigentümer ihre Abrechnungspraxis weiterhin auf Beschlüsse stützen, die vor dem 1.7.2007 gefasst wurden. Zu den Kosten des Sondereigentums zählen darüber hinaus die Heizkosten, Warmwasserkosten, Müllkosten,1 die Kosten eines Kabelanschlusses2 und im Einzelfall auch die Stromkosten.3 Für den Kabelanschluss beispielsweise konnten die Wohnungseigentümer somit mehrheitlich schon immer beschließen, die Kosten für jede Wohnung in gleicher Höhe zu berechnen (s. im Einzelnen zu Heizung und Warmwasser Rz. 102 ff. u. 124a, Müll Rz. 131, Wasser/Abwasser Rz. 132 ff.). Soweit dem entgegengehalten wurde, es handele sich um Kosten des Gemeinschaftseigentums, weil der Kabelbetreiber den Vertrag mit der Eigentümergemeinschaft abgeschlossen habe,4 führt das Argument in die Irre. Für die Frage der Kostenverteilung ist nicht der Vertragsabschluss im Außenverhältnis, sondern die Nutzung im Innenverhältnis maßgebend. Anderenfalls müssten auch Heiz- und Wasserkosten nach Miteigentumsanteilen verteilt werden.

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Unzutreffend ist es, als Kosten des Sondereigentums auch die Versicherungskosten einer Tiefgarage anzusehen, selbst wenn diese eine einzige Teileigentumseinheit darstellt.5 Der versicherte Baukörper ist stets Gemeinschaftseigentum.

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V. Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung Da § 16 Abs. 2 dispositiv ist, kann die Gemeinschaftsordnung abweichende Regelungen enthalten und insbesondere individuelle Verteilungsschlüssel definieren. Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung muss eindeutig und klar sein.6 Verbleiben Zweifel am Regelungsinhalt, ist der Verteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 2 anzuwenden.7 Die Gemeinschaftsordnung kann auch die Kosten des Sondereigentums regeln.8

16

Ist die Regelung in der Gemeinschaftsordnung unklar, können die Wohnungseigentümer für den Bereich der Betriebs- und Verwaltungskosten jedoch einen Beschluss fassen, um der Regelung die nötige Bestimmtheit zu geben. Im Hinblick auf die gem. Abs. 3 bestehende grundsätzliche Beschlusskompetenz ist bei solchen Beschlüssen nicht mehr zwischen einer ergänzenden Vertragsauslegung und einem vertragsändernden Inhalt, der vor der WEG-Novelle nichtig sein konnte, zu differenzieren.9 Unterbleibt die Klarstellung, ist auf die gesetzliche Regelung gem. Abs. 2 zurückzugreifen.10 Eine unklare Regelung zu den Instandsetzungskosten kann jedoch nicht mit genereller Wirkung durch Beschluss konkretisiert werden, da sonst die gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 4 umgangen würde.

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Unklar ist beispielsweise eine Regelung, wonach jeder Wohnungseigentümer die Instandsetzungskosten im räumlichen Bereich des Sondereigentums der Balkone selbst zu tragen habe. Da zweifelhaft ist, wie dieser räumliche Bereich zu definieren ist, ist diese Klausel der Gemeinschaftsordnung nichtig.11 Hingegen ist eine Klausel wirksam, wonach jeder Wohnungseigentümer die Kosten der Instandsetzung des sei-

18

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

2002, 71; ebenso OLG Hamm v. 18.10.2005 – 15 W 424/04, ZMR 2006, 706, wenn die Gemeinschaftsordnung die Wasserkostenverteilung nach Wohnfläche vorsehe. Vgl. hierzu auch Greiner, ZMR 2004, 319; OLG Oldenburg v. 5.4.2005 – 5 W 194/04, ZMR 2005, 814; AG Aachen v. 9.12.2004 – 12 II 301/03, MietRB 2005, 77. OLG Hamm v. 4.5.2004 – 15 W 142/03, MietRB 2004, 354 = ZMR 2004, 774; AG Neuss v. 4.9.2003 – 72/27a II 308/02, NZM 2004, 71; a.A. KG v. 6.4.2005 – 24 W 13/03, NZM 2005, 425; AG Hannover v. 8.6.2005 – 71 II 106/05, ZMR 2007, 226. BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 77/04, ZMR 2004, 844 für die Stromkosten einer Tiefgarage. LG München I v. 1.2.2007 – 1 T 12109/06, ZMR 2007, 569. A.A. BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 77/04, ZMR 2004, 844. LG München I v. 5.12.2012 – 1 S 1504/12, MietRB 2013, 84 = ZMR 2013, 308. OLG Köln v. 16.11.2001 – 16 Wx 221/01, juris. AG Hamburg v. 5.12.2003 – 102c II 276/03, ZMR 2004, 542. Vgl. hierzu die Ausführungen von Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 30 m.w.N. zur Rechtslage vor der WEG-Novelle. Konsequent AG Hamburg-St. Georg v. 25.7.2013 – 980b C 98/12, ZMR 2014, 61. KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135; siehe aber auch OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = DWE 2011, 27.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

nem ausschließlichen Gebrauch überlassenen Balkons allein zu tragen hat, was dann auch für die konstruktiven Bestandteile des Balkons gilt.1 Sind in der Teilungserklärung vorgenommene Eigentumszuordnungen nichtig (z.B. Fenster werden zu Sondereigentum erklärt), kommt zwar eine Umdeutung der unwirksamen Regelung in eine Kostenverteilungsregelung in Betracht. Hierfür müssen sich aber aus der Gemeinschaftsordnung besondere Anhaltspunkte zumindest in Form einer salvatorischen Klausel ergeben.2 19

Im Zweifel ist die Regelung in der Gemeinschaftsordnung eng auszulegen. Sieht diese vor, dass der Sondernutzungsberechtigte verpflichtet ist, die ihm überlassenen Flächen zu unterhalten und auf eigene Kosten zu pflegen, umfasst diese Formulierung nicht die Pflicht zur Instandsetzung.3 Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung zur Kostenübernahme durch Sondernutzungsberechtigte geht zwar als speziellere Regelung den allgemeinen Regeln zur Kostenverteilung vor,4 darf aber als Ausnahmeregelung nicht extensiv angewendet werden.

19a

Die Auslegung einer Teilungserklärung kann ergeben, dass abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 16 Abs. 2 WEG ein unausgebauter Dachraum bis zu seiner Umwandlung in Wohnraum nicht an den Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zu beteiligen ist.5

20

Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die Kosten nach Wohnfläche abzurechnen, bedeutet für Teileigentum, dass die Nutzfläche maßgebend ist. Sind in der Teilungserklärung Flächenangaben enthalten, sind diese für den Wohnflächenschlüssel zu berücksichtigen.6

21

Ist vereinbart, dass ein Wohnungseigentümer die Kosten selbst zu tragen hat, die durch einen das gewöhnliche Maß übersteigenden individuellen Verbrauch zusätzlich entstehen, sind nur die tatsächlichen Mehrkosten vorab von ihm zu tragen, die konkret ermittelt werden müssen und nicht pauschal geschätzt werden dürfen.7

21a

Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die dem Verwalter das Recht überträgt, die Änderung des Kostenverteilungsschlüssels gem. § 317 BGB zu bestimmen, ist nichtig,8 weil sich sonst die Wohnungseigentümer eines wesentlichen Kern- und Selbstbestimmungsrechts begeben würden.

22

Die Gemeinschaftsordnung kann auch eine Kostenverteilung nach Personenzahl vorsehen. Unabhängig davon, dass ein solcher Verteilungsschlüssel nicht zu empfehlen ist, kann er nur angewendet werden, wenn feststeht, wie viele Personen tatsächlich am Verbrauch in der jeweiligen Einheit teilnehmen. Diese Feststellung ist nur bei kleinen Eigentümergemeinschaften möglich. Dabei kommt es nicht auf die behördlich gemeldeten Personen an.9 Die gemeldeten Personen sind selbst dann nicht maßgebend, wenn die Gemeinschaftsordnung hinsichtlich des Personenzahlschlüssels hierauf abstellt. Von den meisten Meldebehörden sind hierzu keine Auskünfte zu erlangen. Zudem müssen die gemeldeten Personen nicht auch die tatsächlich Nutzenden sein. Eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die auf die gemeldeten Personen abstellt, ist daher ebenso nichtig wie ein gleichlautender Beschluss10 (weitere Ausführungen s.u. Rz. 47 f. u. Rz. 65). 1 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = ZMR 2013, 290 = NZM 2013, 88. 2 OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = DWE 2011, 27. 3 KG v. 25.2.2009 – 24 W 362/08, ZMR 2009, 625. 4 S. hierzu LG München I v. 12.7.2010 – 36 S 2602/10, ZMR 2011, 237. 5 OLG Brandenburg v. 29.7.2008 – 5 Wx 47/07, MietRB 2010, 176. 6 OLG Frankfurt v. 20.9.2006 – 20 W 241/05, MietRB 2007, 96 = ZMR 2007, 291. 7 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230. 8 AG Hannover v. 2.12.2003 – 71 II 196/03, ZMR 2005, 154; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 156; offen lassend KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, MietRB 2005, 12 = ZMR 2005, 899. 9 OLG Hamm v. 30.8.1989 – 15 W 127/88, DWE 1989, 179. 10 Vgl. zur Nichtigkeit einer entsprechenden Beschlussfassung BayObLG v. 19.4.1996 – 2Z BR 15/96, WE 1997, 69; ebenso Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 32; a.A. AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, WuM 2009, 546.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Eine Regelung, die die Abwälzung von Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteilen jeweils auf die Wohnungseigentümer vorsieht, die diese allein nutzen, ist in der Gemeinschaftsordnung zulässig.1

23

Vom Begriff der Instandsetzung ist auch die vollständige Erneuerung und Ersatzbeschaffung umfasst,2 nicht aber die erstmalige mangelfreie Herstellung.3

24

Grundsätzlich sind Klauseln, die einem Wohnungseigentümer die Instandhaltung und Instandsetzung von Teilen des Gemeinschaftseigentums aufbürden, eng auszulegen. So zählen zu den Kosten für Glasschäden und Fensteranstrich nicht die Kosten einer Fenstererneuerung.4 Baut die Gemeinschaftsordnung auf dem Rechtsirrtum auf, dass zwingende Teile des Gemeinschaftseigentums zum Sondereigentum erklärt werden könnten, so kann diese Regelung in eine Kostentragungsregelung umgedeutet werden.5 Für eine solche Umdeutung muss aber der Wille der Wohnungseigentümer erkennbar sein, auf jeden Fall eine entsprechende Kostenzuordnung vornehmen zu wollen. Hieran wird es jedoch in den meisten Fällen scheitern, weil keine diesbezüglichen Hinweise zu finden sind und die älteren Gemeinschaftsordnungen auch kein entsprechendes Problembewusstsein hatten.

25

Die Vereinbarung über einen Verteilungsschlüssel muss eindeutig sein. Der rechtsgeschäftliche Bindungswille darf nicht zweifelhaft sein. Eine anders lautende mehrjährige Übung genügt nicht, um eine Vereinbarung anzunehmen.6

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Bei Mehrhausanlagen kann durch Vereinbarung geregelt werden, dass die Eigentümer des einzelnen Hauses die auf sie entfallenden „ausscheidbaren Kosten“ allein zu tragen haben. Darunter können dann auch Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten fallen, sofern diese von vornherein absonderbar sind und dem jeweiligen Haus allein zugeordnet werden können.7 Die Kostenzuordnung muss eindeutig sein. Handelt es sich um Reihenhäuser, sind die Kosten der einheitlichen Fassade und des einheitlichen Dachs nicht ausscheidbar. Es genügt nicht, dass die Kosten theoretisch ausscheidbar sind oder durch bloße Kostenaufteilung oder Rechnungsstellung zugeordnet werden. Es kommt hingegen auf die tatsächliche Kostenentstehung im einzelnen Haus an. Im Zweifel setzt die Ermittlung ausscheidbarer Kosten die Installation von entsprechenden Messvorrichtungen voraus,8 sodass in erster Linie verbrauchsabhängige Kosten hierunter fallen.

26a

Die Kostenzuordnung bei Mehrhausanlagen begegnet durch die Teilrechtsfähigkeit Bedenken, weil die Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufträge im Außenverhältnis im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft erteilt werden und das einzelne Haus einer Mehrhausanlage selbst nicht rechtsfähig ist. Die Aufträge werden somit immer im Namen der Gesamtgemeinschaft erteilt. Nach dem Grundsatz, wer im Außenverhältnis haftet, muss auch im Innenverhältnis Stimmrecht haben, müss-

27

1 Vgl. KG v. 15.11.2000 – 24 W 6514/99, WuM 2001, 298 für Balkone; BayObLG v. 1.10.1998 – 2Z BR 144/98, NZM 1999, 27; v. 25.5.1998 – 2Z BR 87/98, NZM 1999, 28 für Dachgärten; v. 23.5.2002 – 2Z BR 19/02, ZMR 2002, 846 für Glasvorbau; OLG Düsseldorf v. 23.11.1998 – 3 Wx 376/98, WuM 1999, 350 = NZM 1999, 277 für Fenster; v. 15.4.1996 – 3 Wx 359/95, WuM 1996, 443 für Balkontüren. 2 BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 129/94, NJW-RR 1996, 140; v. 12.5.2004 – 2Z BR 001/04, MietRB 2004, 351 = ZMR 2004, 765; OLG Düsseldorf v. 23.11.1998 – 3 Wx 376/98, WuM 1999, 350 = NZM 1999, 277. 3 BayObLG v. 18.7.1996 – 2Z BR 63/96, DWE 1998, 29; v. 20.11.2002 – 2Z BR 45/02, ZWE 2003, 187; OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125. 4 AG Pinneberg v. 6.9.2004 – 68 II 44/04, ZMR 2005, 157. 5 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 115/99, ZWE 2000, 177 (179); OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NZM 1998, 269; v. 21.12.1998 – 3 Wx 418/98, NZM 1999, 507; OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220. 6 OLG Hamburg v. 28.11.2005 – 2 Wx 112/04, ZMR 2006, 298. 7 BayObLG v. 10.2.1993 – 2Z BR 116/92, DWE 1993, 161; v. 4.12.2003 – 2Z BR 214/03, ZMR 2004, 356 für Renovierungskosten. 8 Häublein, NZM 2003, 785 (788).

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

ten sämtliche Wohnungseigentümer der Mehrhausanlage stimmberechtigt sein.1 Dies ist jedoch keine Frage der Kostenverteilung und kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. 28

Sieht die Gemeinschaftsordnung eine Kostenaufteilung je Haus nicht vor, sind die Kosten einer Aufzugsanlage grundsätzlich auch dann auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen, wenn einzelne Häuser über keinen Aufzug verfügen.2 Allerdings können die Wohnungseigentümer nach den Abs. 3 und 4 aufgrund der jetzt bestehenden Beschlusskompetenz Änderungen bei der Kostenaufteilung herbeiführen (zu den einzelnen Kosten s.u. Rz. 93 ff.). VI. Beschlusskompetenz zur Bestimmung der Verteilungsschlüssel 1. Betriebskosten (Abs. 3) a) Begriff

29

Während für die Kosten des Sondereigentums Abs. 2 schon bisher einer Beschlusskompetenz nicht entgegenstand, eröffnet der 2007 eingefügte Abs. 3 eine weitergehende Änderungsmöglichkeit. Die Differenzierung zwischen Kosten des Sonderoder Gemeinschaftseigentums hat durch die Einführung des Abs. 3 an Bedeutung verloren. Der Gesetzgeber sieht allgemein für Betriebskosten i.S.v. § 556 Abs. 1 BGB eine Beschlusskompetenz vor, mit der vom Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung oder des Abs. 2 dauerhaft abgewichen werden kann.3 Dabei ist ausdrücklich nicht zwischen Kosten des Gemeinschafts- und des Sondereigentums zu differenzieren. Der Gesetzgeber will damit Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen diesen Kostengruppen vermeiden und sieht ein praktisches Bedürfnis, die Änderungsmöglichkeit insgesamt zu eröffnen.4

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Die Vorschrift hätte klarer gefasst werden können. Dennoch lässt der Wortlaut erkennen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Betriebskosten der Dispositionsmaxime der Wohnungseigentümer unterwirft5 und nicht nur solche Kosten, die verbrauchs- oder verursachungsabhängig erfasst und verteilt werden können. Wäre § 16 Abs. 3 nur in letzterem Sinne einschränkend auszulegen, hätte der Gesetzgeber nicht von den Betriebskosten im Allgemeinen, sondern von vornherein nur von solchen Kosten reden dürfen, die eine Verbrauchs- oder Verursachungsabhängigkeit besitzen.6 Dann hätte der Gesetzgeber nur die „verbrauchs- und verursachungsabhängigen Kosten“ thematisieren dürfen. Auch sprechen die Worte „oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden“ gegen die enge Auslegung. Der „andere Maßstab“ lässt erkennen, dass Verbrauch und Verursachung nur beispielgebend aufgezählt werden. Zudem zeigt die Gesamtbetrachtung von § 16 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4, dass der Gesetzgeber die Beschlusskompetenz für alle Kostengruppen eröffnen wollte. Abs. 3 erfasst die Betriebskosten und die Kosten der Verwaltung. In Abs. 4 werden die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sowie der baulichen Veränderungen geregelt. Es wäre unverständlich, wenn verursachungsunabhängige Positionen – wie beispielsweise die Gebäudeversicherung, Straßenreinigungskosten oder die Kosten des Hausmeisters – von der Kostenverteilung durch Beschluss ausgeschlossen wären. Es werden damit alle 17 in § 2 BetrKV aufgeführten Kostengruppen erfasst (vgl. zur Abgrenzung zu Instandhaltungskosten, s.u. Rz. 55 ff.). 1 So Jennißen, NZM 2006, 203 (205); a.A. Wenzel, NZM 2006, 321 (324). 2 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639. 3 Die insoweit andere Auffassung des AG Hamburg v. 6.10.2008 – 102d C 1062/07, ZMR 2009, 321 ist weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit der Intention des Gesetzgebers zu vereinbaren. 4 BT-Drucks. 16/887, 22. 5 So auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 11; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 98. 6 So auch Briesemeister, WEG-Reform, S. 85; Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 13; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 126; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 29.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Die Verweisungsnorm des § 556 Abs. 1 BGB definiert den Begriff der Betriebskosten selbst nicht, sondern verweist auf die Betriebskostenverordnung (BetrKV). § 2 BetrKV teilt die Betriebskosten in insgesamt 17 Gruppen ein, die allesamt mietrechtlich umlagefähig sind. Die Einführung des Betriebskostenbegriffs in das WEG erfordert stärker zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten zu differenzieren. Diese Unterscheidung ist mit der WEG-Novelle zur Pflichtaufgabe des Verwalters geworden.

30a

Die Beschlusskompetenz betrifft jede einzelne Kostenposition und nicht nur alle Betriebskosten insgesamt.1 Der Gesetzgeber will einen Ermessensspielraum für eine weitgehende Kostengerechtigkeit schaffen.2 Dieses Ziel ist nicht zu erreichen, wenn keine individuellen Ansätze je Kostenposition gewählt werden dürften.

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Wie immer im Wohnungseigentumsrecht müssen die Beschlüsse klar und eindeutig gefasst werden. Der Begriff der Wartungskosten kann zu unbestimmt sein, wenn nicht klar ist, worauf sie sich beziehen oder Instandsetzungskosten nicht abgegrenzt werden.3

31a

b) Mehrheitsbeschluss Nach dem Wortlaut von Abs. 3 entsteht der Eindruck, als könnten die Wohnungseigentümer nur einen von § 16 Abs. 2 abweichenden Beschluss fassen, also den Miteigentumsanteilsschlüssel ändern. Dies entspricht aber nicht dem gesetzgeberischen Willen, die Entscheidungskompetenzen zu erweitern. In der amtlichen Begründung heißt es: „Demnach können die Wohnungseigentümer aufgrund ihrer Privatautonomie zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob sie eine verursachungs- oder verbrauchsabhängige Abrechnung einführen oder ob sie davon absehen und weiterhin nach dem geltenden oder nach einem vereinbarten Maßstab abrechnen wollen“.4 Die Wohnungseigentümer können somit auch von einem Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss abweichen, wie § 16 Abs. 5 verdeutlicht.5 Dies soll nach Auffassung des BGH6 aber dann nicht möglich sein, wenn ein Wohnungseigentümer in der Gemeinschaftsordnung von der Kostentragungspflicht befreit wurde. Es bestünde keine Beschlusskompetenz, einen Wohnungseigentümer erstmals mit Kosten zu belasten. § 16 Abs. 3 enthalte nur eine Änderungs- und keine erstmalige Belastungskompetenz der Kostenverteilung. Überzeugender ist es hingegen, die Frage der Beschlusskompetenz mit der Frage nach dem sachlichen Grund zu verbinden (s.a. unten Rz. 38 ff.). Dass erstmalige Belastungen von der Beschlusskompetenz des § 16 Abs. 3 nicht erfasst werden, ist dem Wortlaut genauso wenig wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen. § 16 Abs. 5 lässt auf das Gegenteil schließen. Zudem hat der Gesetzgeber in der Begründung der Novelle 2007 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Gemeinschaftsordnungen häufig durch den sie gestaltenden Bauträger oder den Alleineigentümer einseitige Regelungen enthalten, die durch Mehrheitsbeschlüsse abgeändert werden sollen.7 Es ist somit auch bei einzelne Wohnungseigentümer privilegierende Regelungen danach zu fragen, ob diese sachlich gerechtfertigt sind.

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Die Beschlusskompetenz bezieht sich nicht nur auf den gesetzlichen Verteilungsschlüssel des Abs.2. Eine Änderungsmöglichkeit besteht auch dann, wenn die Ge-

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Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 21; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 84. BT-Drucks. 16/887, 23. S. LG München I v. 18.3.2010 – 36 S 4706/09, ZMR 2010, 717. BT-Drucks. 16/887, 23. BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = NZM 2010, 622 = ZMR 2010, 775 = WuM 2010, 524; LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, ZMR 2010, 66; a.A. AG Hamburg v. 6.10.2008 – 102 DC 1062/07, ZMR 2009, 320, wonach nur eine Abänderungsmöglichkeit des Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 2 WEG bestehe und somit nur der Miteigentumsanteilsschlüssel abgeändert werden dürfte. 6 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 225/11, MDR 2012, 899 f. = NZM 2012, 615 = ZMR 2012, 709; ebenso LG Nürnberg-Fürth v. 14.8.2012 – 14 S 4162/12, ZMR 2013, 307. 7 BT-Drucks. 16/887, 21, 25.

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meinschaftsordnung beispielsweise den Wohnflächenschlüssel vorsieht, vorausgesetzt, der neue Schlüssel wird nicht willkürlich gewählt (s. Rz. 38 ff.). Umgekehrt ist es auch zulässig, den Miteigentumsanteilsschlüssel erst durch Mehrheitsbeschluss einzuführen, wenn sich der in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Schlüssel als unpraktikabel erwiesen hat. Machen die Wohnungseigentümer von ihrer weiten Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 3 und der eingeschränkten Beschlusskompetenz nach Abs. 4 Gebrauch, wird der Grundsatz des § 16 Abs. 2 in der Praxis nur noch selten Anwendung finden. 34

Durch die Neuregelung muss nicht mehr wie früher differenziert werden zwischen einem Einzelfallbeschluss, der anfechtbar war,1 und einem den Verteilungsschlüssel generell ändernden Beschluss, der als nichtig angesehen wurde. Der Verteilungsschlüssel kann durch Beschluss gegenüber der Gemeinschaftsordnung bis auf weiteres abgeändert werden. Er hindert aber die Wohnungseigentümer nicht, später über eine erneute Abänderung zu beschließen. Die Beschlusskompetenz ist keine einmalige Angelegenheit. Sonst hätte der Gesetzgeber dies im Wortlaut zum Ausdruck bringen müssen. Im Wiederholungsfall ist aber besonders zu prüfen, ob der Wechsel willkürlich erfolgt und Interessen Einzelner bevorzugt werden. Ein besonderer sachlicher Grund ist nicht erforderlich.2 Auch greift die erneute Änderung der Verteilungsschlüssel nicht schon durch die Abänderung selbst in schutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers ein.3 Die stets zu beachtenden Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung werden dann verletzt, wenn die erneuten Abänderungen eine Willkürlichkeit erkennen lassen. Im Vordergrund steht aber das Ermessen der Wohnungseigentümer und nicht das Interesse des Einzelnen. Letztere Interessen werden in erster Linie durch die neue Vorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 3 gewahrt. Der Zweitbeschluss kann daher auch zu einem vollkommen anderen Verteilungsschlüssel führen. Er muss sich nicht am Inhalt und den Wirkungen des Erstbeschlusses orientieren.4 Es kann den Wohnungseigentümern nicht verwehrt werden, einen weiteren gleichfalls gerechten Verteilungsschlüssel zu finden.5

34a

Die Beschlusskompetenz für die Verteilung der Betriebskosten kann auch nicht mehr durch die Gemeinschaftsordnung eingeschränkt werden. Dies stellt Abs. 5 klar. Da die Abänderungsbefugnis nicht mehr durch eine Vereinbarung eingeschränkt werden kann, sind entgegenstehende Regelungen irrelevant geworden, so dass für die Verteilung der Betriebs- und Verwaltungskosten nach dem 1.7.2007 gefasste Beschlüsse ausschließlich maßgebend sind.

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Die Änderung der Verteilungsschlüssel muss ausdrücklich beschlossen werden,6 also von einem Änderungsbewusstsein getragen sein. Eine langjährige abweichende Übung in beschlossenen Jahresabrechnungen genügt hierzu nicht.7 Der Beschluss muss klar und bestimmt sein.8 Er muss sich auf einzelne Kostenpositionen beziehen. Sammelbegriffe wie „zuordnungsfähige Kosten“ genügen nicht.9 Ebenso wenig ge-

1 BayObLG v. 20.1.2005 – 2Z BR 141/04, MietRB 2005, 181 = ZMR 2005, 387; OLG Düsseldorf v. 16.3.2001 – 3 Wx 51/01, NJW-RR 2002, 157; Wenzel, ZWE 2002, 873. 2 So auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 40; Häublein, ZMR 2007, 417; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 153. 3 Einschränkend Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 114. 4 S. hierzu BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, MDR 1991, 517 = NJW 1991, 979 = ZMR 1991, 446. 5 A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 40, der eine Abänderung für anfechtbar hält, wenn sich der zuerst beschlossene Verteilungsschlüssel innerhalb der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung bewegte. 6 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 LS = MietRB 2010, 300 f. = NZM 2010, 622 = ZMR 2010, 775; OLG Düsseldorf v. 26.3.2004 – I-3 Wx 344/03, ZMR 2004, 848; LG München I v. 8.8.2011 – 1 S 809/11, MietRB 2011, 353 = ZWE 2011, 449. 7 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775; LG Dessau-Roßlau v. 29.10.2009 – 5 S 89/09, ZMR 2010, 471; OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 81/06, ZMR 2006, 870; OLG Hamburg v. 28.11.2005 – 2 Wx 112/04, ZMR 2006, 298. 8 OLG München v. 22.12.2006 – 32 Wx 165/06, NZM 2007, 364. 9 OLG Oldenburg v. 5.4.2005 – 5 W 194/04, ZMR 2005, 814.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

nügt es, wenn der abgeänderte Verteilungsschlüssel in der Jahresabrechnung oder dem Wirtschaftsplan „versteckt“ wird. Maßgebend sind die Stimmrechte gemäß Gemeinschaftsordnung. Das Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 ist nur anzuwenden, wenn die Gemeinschaftsordnung keine Regelung zum Stimmrecht enthält.1 Indem der Gesetzgeber in Abs. 4 ausdrücklich auf § 25 Abs. 2 und somit auf das Kopfprinzip verweist und in Abs. 3 eine solche Verweisung fehlt, bleibt für Betriebskosten das Stimmrecht gem. Gemeinschaftsordnung maßgebend.2

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Der Abänderungsbeschluss muss bestimmt gefasst werden und darf nicht widersprüchlich sein.3 Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, welche Kostenarten betroffen sein sollen. Eine Veränderung des Verteilungsschlüssels für „Wartungskosten“ genügt dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht.4 Dem Transparenzgebot ist auch im Hinblick auf Rechtsnachfolger Rechnung zu tragen.5

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c) Sachlicher Grund Der neue Maßstab muss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Dies setzt einen sachlichen Grund für die Änderung voraus. Soweit der BGH6 das Erfordernis eines sachlichen Grundes verneint, führt dies zu keinen anderen Ergebnissen, da auch nach diesseitiger Auffassung weder schwerwiegende Gründe noch eine Unbilligkeit i.S.v. § 10 Abs. 2 erforderlich sind.7 Im Wesentlichen ist der sachliche Grund negativ abzugrenzen, d.h. der neue Schlüssel darf nicht willkürlich sein.8 Andernfalls würde die Abänderungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluss unzulässig eingeschränkt. Aufgrund des Selbstorganisationsrechts der Wohnungseigentümer ist diesen ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt.9

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Für den sachlichen Grund genügt stets eine höhere Kostengerechtigkeit,10 Anreize zur Kostensenkung, die Anpassung an die vorhandenen Bedingungen bzw. die von dem Aufteilungsplan abweichende Baurealisierung oder die Korrektur eines unzweckmäßigen Verteilungsschlüssels.11 Auch die Vermeidung von Abgrenzungsproblemen rechtfertigt eine Abänderung des Verteilungsschlüssels.12 Zweifelhaft ist, ob der Wechsel auf einen anderen Schlüssel, der kein „besserer“ ist, ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.13 In der Regel wird aber der Rechtfertigungsgrund in der höheren Kostengerechtigkeit liegen, so dass bei richtiger Beleuchtung der neue Schlüssel doch der „bessere“ ist. Dazu genügt auch, dass der neue Schlüssel praktikabler in seiner Anwendbarkeit ist als der alte. Hohe Anforderungen sind an den sachlichen

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1 Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 77; a.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 113; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 228. 2 Vermittelnd Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1031, der nach der sog. Rosinentheorie prüft, welches Stimmprinzip zur Abänderungsmöglichkeit führt, wenn das Stimmrecht gem. Gemeinschaftsordnung nicht zur einfachen Mehrheit genügt. 3 LG Hamburg v. 30.6.2010 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284. 4 LG München I v. 18.3.2010 – 36 S 4706/09, IMR 2010, 339. 5 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775. 6 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 327. 7 So auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 54. 8 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327. 9 BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11, MietRB 2011, 380 = ZWE 2012, 30; v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = ZMR 2011, 652. 10 So auch LG Düsseldorf v. 9.6.2009 – 16 S 77/08, ZMR 2010, 60; a.A. AG Dortmund v. 16.2.2010 – 512 C 57/09, ZWE 2010, 284. 11 S. auch AG Hamburg-Wandsbek v. 8.10.2009 – 740 C 26/09, ZWE 2010, 286. 12 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327. 13 Bejahend: AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, WuM 2009, 546, wonach es nicht zu beanstanden sei, wenn die Wohnungseigentümer bei Allgemeinstrom und Müllabfuhrkosten von Miteigentumsanteile auf Personenanzahl wechseln; der sachliche Grund dürfte hier aber ebenfalls in der größeren Kostengerechtigkeit liegen, weil einzelne Bewohner einer Großwohnung zukünftig weniger zahlen.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Grund nicht zu stellen. Alles was nicht gegen das Willkürverbot verstößt (negative Abgrenzung), erfüllt aber nicht gleichzeitig auch das Tatbestandsmerkmal der ordnungsgemäßen Verwaltung (positive Abgrenzung). 40

Auch kann eine vom aufteilenden Bauträger in die Gemeinschaftsordnung aufgenommene willkürliche Privilegierung einzelner Wohnungseigentümer bei der Kostenlast durch Mehrheitsbeschluss beseitigt werden (s.o. Rz. 32 und u. Rz. 53). Hat aber die Privilegierung einen sachlichen Grund, ist sie also objektiv gerechtfertigt, darf sie nicht zu Lasten des betroffenen Eigentümers aufgehoben werden.1

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Der sachliche Grund kann auch darin liegen, dass sich der bisherige Verteilungsschlüssel nicht bewährt hat oder sich die tatsächlichen Verhältnisse verändert haben.2 Letzteres kann der Grund sein, muss es aber nicht.3 Durch Gemeinschaftsordnung oder bestandskräftige Beschlüsse bisher bestehende Privilegien einzelner Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss aufgehoben bzw. abgeändert werden, wenn der neue Verteilungsschlüssel eine größere allgemeine Kostengerechtigkeit erzeugt.4 Die Abänderungsmöglichkeit des § 16 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 5 schützt keinen Vertrauenstatbestand des Einzelnen mehr. Es besteht nur noch das allgemeine Vertrauen in ordnungsgemäßes Verwaltungshandeln, das aber die Einzelinteressen mit berücksichtigen muss.

41a

Kein sachlicher Grund ist es aber, wenn sich die Mehrheit der Wohnungseigentümer zu Lasten der Minderheit finanziell entlasten will. Wurden die Kabelgebühren bisher nach der Anzahl der Anschlüsse verteilt, ist es willkürlich, ohne dass sich die sachlichen Voraussetzungen verändert haben, jetzt eine Kostenverteilung über alle Wohnungseigentümer unabhängig von der konkreten Zahl der Anschlüsse zu beschließen. Ebenso wenig ist es gerechtfertigt, die Kosten der Hausreinigung und des Winterdienstes vom bisherigen Miteigentumsanteilsschlüssel auf die Anzahl der Wohnungen abzuändern.5

41b

Dem gesetzgeberischen Willen, die Eigenverantwortlichkeit der Wohnungseigentümer nicht weiter eingrenzen zu wollen,6 ist Rechnung zu tragen. Entgegen früher verbreiteter Auffassung,7 dass Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte nicht genügen und hypothetische Erwägungen, die Wohnungseigentümer hätten einen anderen Verteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung vereinbart, wenn sie die Probleme des gewählten Verteilungsschlüssels umfassend gewürdigt hätten, unerheblich seien, reichen seit der Novelle solche Erwägungen als sachlicher Änderungsgrund aus. Allerdings ist die Ermessensentscheidung der Wohnungseigentümer gerichtlich überprüfbar. Die gerichtliche Überprüfung des sachlichen Grundes hat sich im Wesentlichen an der Willkürkontrolle zu orientieren.8 Wird die Willkürkontrolle nur unter dem Gesichtspunkt vorgenommen, ob der neue Verteilungsschlüssel ordnungsmäßiger Verwaltung9 entspricht, bleibt auch diese Differenzierung ohne praktische Konsequenzen. Zwingend ist die Gleichstellung, dass alles was nicht willkürlich ist auch ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, nicht (s.o. Rz. 39). 1 Ebenso Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 107. 2 LG Düsseldorf v. 9.6.2009 – 16 S 77/08, ZMR 2010, 60. 3 Klarstellend LG München v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, ZMR 2010, 66; a.A. AG Dortmund v. 16.2. 2010 – 512 C 57/09, ZMR 2010, 887. 4 Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 84; a.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 107. 5 So zu Recht AG Nürnberg v. 20.9.2013 – 16 C 5504/12 WEG, ZWE 2014, 35. 6 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, 23; BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = ZMR 2011, 652 = NJW 2011, 2202. 7 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296; OLG Zweibrücken v. 30.4.1999 – 3 W 83/99, NZM 1999, 1060. 8 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = ZMR 2011, 652 = NJW 2011, 2202; v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327; LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638; LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, NZM 2010, 248. 9 So BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1029.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten d) Vertrauensschutz

Die Frage, ob die Veränderung des Verteilungsschlüssels nur mit Wirkung für die Zukunft beschlossen werden kann, ist vom BGH1 einschränkend insoweit bejaht worden, als kein Vertrauen in die Beibehaltung des Verteilungsschlüssels verletzt werden dürfe. Ein solches schutzwürdiges Vertrauen bestehe danach aber noch nicht, wenn der abgeänderte Verteilungsschlüssel erstmalig für das laufende Kalenderjahr greifen soll.2 Dann sei noch keine Rückwirkung festzustellen.3 Für bereits abgelaufene Kalenderjahre komme eine Veränderung des Verteilungsschlüssels sogar noch in Betracht, wenn für diesen Zeitraum weder eine Abrechnung noch ein wirksamer Wirtschaftsplan bestehe.4 Darüber hinaus sei eine Rückwirkung zulässig, wenn grob unbillige oder in hohem Maße unpraktikable Verteilungsschlüssel beseitigt würden. Lediglich im Bereich der Heizkosten sei eine Rückwirkung auf Grund der Regelung in § 6 Abs. 4 HeizkV vollkommen ausgeschlossen.5

41c

Diese Auffassung ist insoweit zu begrüßen, als sie das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer stärkt. Sie kann im Einzelfall jedoch zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn z.B. bei bestehendem Wirtschaftsplan die Veränderung des Verteilungsschlüssels am 30.12. für das noch laufende Kalenderjahr beschlossen wird. Auch kann der Wirtschaftsplan entgegen der Auffassung des BGH6 für diese Frage nicht maßgeblich sein, ist doch anerkannt, dass ein falscher Verteilungsschlüssel im Wirtschaftsplan keine Auswirkungen auf den Verteilungsschlüssel der Jahresabrechnung hat.7 Die Auffassung führt auch zu einer Nonkonformität mit dem Mietrecht, bestimmt dort doch § 556a Abs. 2 BGB, dass nur eine Änderung des Abrechnungsmaßstabs vor Beginn der Abrechnungsperiode möglich ist. Auf diese mietrechtliche Vorschrift nimmt die Gesetzesbegründung ebenfalls Bezug.8

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Kein Vertrauen wird verletzt, wenn die Wohnungseigentümer schon seit Jahren einen abgeänderten Verteilungsschlüssel aufgrund eines vor dem 1.7.2007 gefassten nichtigen Beschlusses9 praktizieren und diesen durch einen Beschluss nach § 16 Abs. 3 WEG nunmehr – gegebenenfalls auch für die Vergangenheit – wirksam bestätigen.10

41e

e) Verteilungsschlüssel im Überblick Der Verbrauchs- oder Verursachungsmaßstab wird nur als eine von mehreren Möglichkeiten aufgezählt.11 Der zu wählende Maßstab muss generell ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, so dass auch andere Maßstäbe in Betracht kommen. Der ausgewählte Verteilungsschlüssel muss einen angemessenen Maßstab darstellen und darf nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung Einzelner führen.12 Ein anderer Maßstab, der nicht verbrauchsabhängig ist, kann beispielsweise der Flächenmaßstab sein. Dazu müssen die Wohnflächen aber feststehen.13 Auch ist es möglich, 1 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = ZMR 2011, 652; v. 9.7. 2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775 = NZM 2010, 622. 2 Einschränkend Dt. Ständ. Schiedsgericht v. 27.2.2013 – SG S/H/XLI, ZMR 2013, 843. 3 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775 = NZM 2010, 622. 4 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/11, MDR 2013, 325 = MietRB 2013, 79 = ZMR 2011, 652 = NZM 2011, 514; LG Berlin v. 13.8.2013 – 85 S 177/12 WEG, MietRB 2014, 48 f. = IMR 2014, 30. 5 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775 = NZM 2010, 622. 6 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/11, ZMR 2011, 652 = NZM 2011, 514; ebenfalls auf den Wirtschaftsplan abstellend LG Hamburg v. 22.2.2013 – 318 S 32/12, MietRB 2013, 334 = ZMR 2013, 453. 7 Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 36; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 18. 8 BT-Drucks. 16/887, 23. 9 S. hierzu OLG Hamm v. 17.7.2006 – 15 W 440/05, ZMR 2007, 29. 10 LG Lüneburg v. 6.9.2011 – 9 S 30/11, ZMR 2012, 901; LG Hamburg v. 22.2.2013 – 318 S 32/12, MietRB 2013, 334 = ZMR 2013, 453; a.A. LG Köln v. 29.3.2012 – 209/11. 11 So auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 18. 12 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, 23. 13 OLG Düsseldorf v. 26.3.2004 – I-3 Wx 344/03, ZMR 2004, 848.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

die Betriebskosten nach dem Verursachungsmaßstab zu verteilen, wobei die Verursachungs- bzw. Gebrauchsmöglichkeit maßgebend sein kann. Ein solcher Beschluss entspricht aber nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn auf die tatsächliche Gebrauchsmöglichkeit und nicht auf das allgemeine Gebrauchsrecht, das grundsätzlich jedem Sondereigentümer zusteht, abgestellt wird.1 Den unterschiedlichen Gebrauchsmöglichkeiten kann im Einzelfall eine allgemeine Pflicht zur Pflege der Gemeinschaftsanlagen (z.B. Verkehrssicherungspflicht durch Winterdienst) gegenüberstehen, die bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden muss.2 42a

In der Regel neigen die Wohnungseigentümer zum Wohnflächenschlüssel, selbst wenn dieser dem Miteigentumsanteilsschlüssel sehr nahe kommt. Die Beschlussanfechtung wird nicht erfolgreich sein, wenn anstelle des in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Verteilungsschlüssels „Miteigentumsanteile“ der Wohnflächenschlüssel gewählt wird und dieser im Ergebnis nur geringfügig vom alten Schlüssel abweicht.3 Gerade wenn die Miteigentumsanteile nach der Wohnfläche berechnet sind und somit durch den Wechsel auf den Wohnflächenschlüssel faktisch keine anderen Ergebnisse eintreten, ist ein Wechsel ohne weiteres zulässig, da er in seiner wirtschaftlichen Konsequenz nur zu einer anderen Bezeichnung führt, die sich mietrechtlich besser umsetzen lässt. Stimmt hingegen die Wohnfläche nicht mit den Miteigentumsanteilen überein, stellt die Anpassung des Verteilungsschlüssels an die tatsächlichen Verhältnisse den rechtfertigenden Grund dar.

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Wird der Wohnflächenschlüssel gewählt, muss auf eine konkrete Flächenliste Bezug genommen werden, es sei denn, die Teilungserklärung enthält schon diese Angaben. Andernfalls ist der Beschluss wegen seiner inhaltlichen Unbestimmtheit nichtig. Bei nicht feststehenden Wohnflächen muss zunächst ihre Ermittlung beschlossen werden, wobei dieser Beschluss wiederum die Art der Ermittlung vorgeben muss, wozu auch die Bestimmung des Flächenanteils für Balkone, Loggien und Terrassen gehört.4 Es entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, die Wohnfläche der Nutzfläche gleichzusetzen, so dass ein solcher Beschluss erfolgreich angefochten werden könnte.5

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Auch eine Kostenverteilung nach der Anzahl der Wohnungen kommt grundsätzlich in Betracht. Allerdings ist zwischen den einzelnen Kosten zu differenzieren. Die Kosten müssen unabhängig von der Wohnungsgröße anfallen, was z.B. bei den Kosten der Schornsteinreinigung6 und des Kabelanschlusses der Fall ist. Für die Kosten des Allgemeinstroms ist dieser Verteilungsschlüssel ebenso ungeeignet,7 wie für die Kosten der Straßenreinigung, der Gartenpflege und der Gebäudeversicherung. Diese Kosten sind von der Größe des Objekts und der darin lebenden Personen abhängig,8 so dass die Wohnfläche oder einschränkend auch die Personenzahl in Betracht kommt. Auch für die Hausmeister- und Hausreinigungskosten ist die Anzahl der Wohnungen (Objektschlüssel) nicht sachgerecht.9

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Die Umstellung auf den Wohnflächenschlüssel kann der größeren Praktikabilität und der besseren Verwendbarkeit der Jahresabrechnung für mietrechtliche Betriebskostenrechnungen entsprechen und daher mit ordnungsmäßiger Verwaltung in Einklang zu bringen sein. Bei wesentlichen Abweichungen besteht sogar ein Anspruch des benachteiligten Wohnungseigentümers auf Anpassung, § 10 Abs. 2 Satz 3. Bei ge1 A.A. für eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung OLG München v. 18.9. 2006 – 34 Wx 081/06, MietRB 2007, 11 = ZMR 2006, 955. 2 S. hierzu LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, ZMR 2010, 66. 3 A.A. OLG Oldenburg v. 3.1.2005 – 5 W 151/04, ZMR 2005, 651. 4 Siehe hierzu LG Berlin v. 13.8.2013 – 85 S 177/12 WEG, MietRB 2014, 48 f. = IMR 2014, 30, wonach eine 50 %ige Berücksichtigung dieser Flächen nicht zu beanstanden ist. 5 So AG Dortmund v. 16.2.2010 – 512 C 57/09, ZMR 2010, 887. 6 So auch AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558. 7 A.A. AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558. 8 AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558, das allerdings argumentativ darauf abstellt, dass es sich um gebäudebezogene Kosten handelt. 9 LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, NZM 2009, 363.

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ringen Abweichungen besteht dieser Anspruch zwar nicht, ist aber ohne weiteres mehrheitsfähig, da die geringfügige Veränderung keinen Wohnungseigentümer nennenswert belastet. Die Zulässigkeit, den Verteilungsschlüssel durch Mehrheitsbeschluss zu ändern, setzt nicht voraus, dass es zu wesentlichen Abweichungen kommt. Ein Beschluss, der einzelne Eigentümer von der Verpflichtung befreit, sich an bestimmten gemeinschaftlichen Kosten zu beteiligen, wird nun entgegen früher anderslautender Auffassung1 als ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend angesehen werden können. Dies folgt daraus, dass die neue Regelung des Abs. 3 ausdrücklich eine Kostenverteilung nach Verbrauch oder Verursachung zulässt, sodass Eigentümer von Kosten befreit werden können, die nicht in ihrem Nutzungsbereich anfallen. Auch kann mehrheitlich beschlossen werden, dass die Kostenverteilung den Leerstand einer Wohnung berücksichtigt.2

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In der Regel dürfte der Personenzahlschlüssel unzweckmäßig sein, da die tatsächliche Nutzerzahl kaum verlässlich feststellbar ist (s.o. Rz. 22). Auch lässt sich die Frage, wann eine Nutzung in diesem Sinne anzunehmen ist, nur schwer definieren. Der Streit, ob eine nur vorübergehende Nutzung ausreicht, ist vorprogrammiert. Auch ist die Frage zu klären, wie leerstehende Wohnungen berücksichtigt werden. Solche Wohnungen vollständig aus der Kostenlast auszuklammern, entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung.

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Ein Beschluss, der die Wohnungseigentümer verpflichtet, am Jahresende gegenüber dem Verwalter eine sogenannte Personenstandsliste auszufüllen, kann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen.3 Leben einzelne Personen nicht ganzjährig in der Wohnung, entstehen „gewichtete Personentage“, die sich in Dezimalzahlen ausdrücken lassen.4

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Die Änderung des Verteilungsschlüssels nach Abs. 3 ist rechtswidrig, wenn sie nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Dies kann der Fall sein, wenn vermietende Wohnungseigentümer den veränderten Verteilungsschlüssel nicht im Rahmen der Betriebskostenabrechnung an den Mieter weitergeben können und die unterschiedlichen Verteilungsschlüssel zu unübersichtlichen mietrechtlichen Abrechnungsschwierigkeiten führen, die vor dem Änderungsbeschluss nicht bestanden.

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Es kommen auch Verteilungsschlüssel in Betracht, die die Kosten aufspalten, beispielsweise in einen Basisanteil nach Miteigentumsanteilen und einen weiteren Anteil nach Verbrauch oder Verursachung.

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2. Verwaltungskosten (Abs. 3) Die Verwaltungskosten können ebenfalls nach einem Verursachungsschlüssel verteilt werden. Enthielt die Gemeinschaftsordnung hierzu keine Regelung, wurden diese Kosten früher entsprechend § 16 Abs. 2 auch dann nach Miteigentumsanteilen verteilt, wenn der Verwaltervertrag die Berechnung des Verwalterhonorars nach der Anzahl der Wohneinheiten vorsah. Da es sich bei den Kosten der Verwaltung um solche des Gemeinschaftseigentums handelt, bestand vor der Novelle keine Möglichkeit, von einer Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen gem. Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss abzuweichen. 1 OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, MietRB 2005, 40 = NZM 2005, 20. 2 Vor der Novelle hatte der Leerstand keine Auswirkungen, da ein verursachungsabhängiger Verteilungsschlüssel nicht mit § 16 Abs. 2 korrespondierte. Bestand dauerhaft keine Nutzungsmöglichkeit, konnte ein Anspruch auf zukünftige Abänderung des Verteilungsschlüssels in Betracht kommen, der nur im Ausnahmefall gerichtlich durchsetzbar war, s.o. § 10 Abs. 2 Satz 3 Rz. 26. 3 AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, WuM 2009, 546. 4 Mietrechtlich müssen diese Berechnungsdetails nicht auf der formellen Ebene der Betriebskostenabrechnung erklärt werden, BGH v. 15.9.2010 – VIII ZR 181/09, MDR 2010, 1374 = MietRB 2011, 2 = NJW 2010, 3570.

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Der Verwaltervertrag stellt keine die Gemeinschaftsordnung abändernde Vereinbarung dar, da es sich um einen Vertrag mit einem außenstehenden Dritten (dem Verwalter) handelt, selbst wenn dieser das Organ der Eigentümergemeinschaft ist.1 Die gleich hohe Angabe des Verwalterhonorars je Einheit im Verwaltervertrag definiert die Honorarhöhe, nicht aber den internen Verteilungsschlüssel. Die Verteilung dieser Kostenposition nach Miteigentumsanteilen bildet somit zunächst den Grundsatz. Bis zur WEG-Novelle konnten die Wohnungseigentümer hiervon nur durch Vereinbarung abweichen. Eine solche Abweichung konnte auch in der Formulierung der Gemeinschaftsordnung gesehen werden, die Kostenverteilung nach der Anzahl der Wohnungen vorzunehmen, soweit dies „möglich, zweckmäßig, sachdienlich“ ist. Hierunter ließ sich dann auch das Verwalterhonorar subsumieren, so dass eine Verteilung nach Einheiten ausnahmsweise in Betracht kam.2

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Aufgrund des 2007 eingeführten Abs. 3 können die Wohnungseigentümer mit einfacher Mehrheit über den Verteilungsschlüssel beim Verwalterhonorar beschließen. Ein Verteilungsschlüssel, der das Verwalterhonorar gleichmäßig auf die Einheiten verteilt, entspricht dabei ordnungsmäßiger Verwaltung. Die Verteilung der Verwaltungskosten auf alle Wohnungseigentümer ist auch dann von der Beschlusskompetenz des Abs. 3 erfasst, wenn einzelne Wohnungseigentümer bisher in der Gemeinschaftsordnung von den Verwaltungskosten ganz oder teilweise befreit sind,3 sofern für diese Privilegierung kein sachlicher Grund besteht. Im Zweifel wurde bei Abfassung der Gemeinschaftsordnung lediglich angenommen, einzelne Einheiten würden überhaupt keinen Verwaltungsaufwand verursachen, was dann die Privilegierung nicht rechtfertigt, wenn die Verhältnisse tatsächlich anders sind.

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Abs. 3 spricht von den Kosten der Verwaltung und nicht von den Kosten des Verwalters. Der Begriff ist weit auszulegen,4 wie das Wort „insbesondere“ in Abs. 7 verdeutlicht. Demnach lassen sich unter Verwaltungskosten auch die Kosten der Eigentümerversammlung, Rechts- und Beratungskosten oder die Kosten des Geldverkehrs subsumieren.5 Auch diese Kosten können nach entsprechender Beschlussfassung auf alle Wohnungen gleichermaßen verteilt werden.6 Die Regelung des § 16 Abs. 3 lässt somit befürchten, dass sich die Eigentümer größerer Wohnungen, die meist ohnehin über ein größeres Stimmgewicht verfügen, für eine eigene Kostenentlastung bei den Verwaltungskosten zum Nachteil kleinerer Wohnungen aussprechen werden. Ein solcher Beschluss ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, es sei denn, er benachteiligt Einzelne willkürlich. 3. Instandhaltungs-, Instandsetzungskosten und bauliche Veränderungen (Abs. 4) a) Begriffsbestimmung

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Während sich Abs. 3 nur auf die Betriebs- und Verwaltungskosten bezieht, trifft Abs. 4 für die Instandhaltung und Instandsetzung eine besondere Kostenverteilungsregel. Unter den Begriff der Instandhaltung werden grundsätzlich alle Maßnahmen subsumiert, die der Erhaltung des ursprünglichen ordnungsmäßigen Zustands des Objekts dienen.7 Die Instandhaltung dient damit der Verhinderung von Schäden an der Gebäudesubstanz. Ebenso werden darunter Schönheitsreparaturen wie z.B. Anstricharbeiten,8 Kleinreparaturen sowie Wartungsarbeiten9 verstanden. Auch pfle1 Vgl. hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 393; OLG Köln v. 24.5.2002 – 16 Wx 84/02, NZM 2002, 615; LG Lüneburg v. 19.3.2009 – 9 S 67/08, ZMR 2009, 554. 2 BayObLG v. 17.4.2001 – 2Z BR 40/01, ZMR 2001, 827. 3 A.A. LG Düsseldorf v. 6.3.2013 – 25 S 99/12, MietRB 2013, 148 f. unter Bezugnahme auf BGH v. 1.6.2012 – V ZR 225/11, MDR 2012, 899 = MietRB 2012, 234 f. = NZM 2012, 615. 4 Ebenso Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 14; Häublein, ZMR 2007, 409, 416. 5 LG Hamburg v. 22.2.2013 – 318 S 32/12, MietRB 2013, 334 = ZMR 2013, 453. 6 AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558. 7 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, NZM 1999, 131. 8 BayObLG v. 25.9.1996 – 2Z BR 76/96, ZMR 1997, 37. 9 OLG Zweibrücken v. 14.6.1990 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301.

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gende Maßnahmen, wie z.B. Gartenpflege,1 werden unter den Begriff der Instandhaltung geordnet. Schließlich werden wohnungseigentumsrechtlich auch Reinigungsarbeiten an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen als Instandhaltungsmaßnahmen angesehen.2 Gegenüber der Instandhaltung wird als Instandsetzung die Wiederherstellung des ursprünglichen ordnungsmäßigen Zustands durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung verstanden.3 Daneben erfasst der mietrechtliche Betriebskostenbegriff ebenfalls Pflege- und Wartungstätigkeiten, sodass bei einzelnen Kosten ein Spannungsverhältnis zwischen dem mietrechtlichen Betriebskostenbegriff und dem wohnungseigentumsrechtlichen Instandhaltungsbegriff entsteht. Hierbei ist insbesondere an die Kosten des Aufzugs zu denken, bei dem der Betriebskostenbegriff auch die Kosten der Wartung und Pflege der Anlage umfasst, § 2 Nr. 7 BetrKV. Reparaturleistungen sind vom Betriebskostenbegriff nicht erfasst. Somit ist bei Wartungsverträgen über die Aufzugsanlage zwischen den laufenden Wartungs- und Pflegekosten auf der einen Seite und den Reparaturkosten auf der anderen Seite zu differenzieren. Über die erste Gruppe kann nach § 16 Abs. 3 und über die zweite Gruppe nach § 16 Abs. 4 entschieden werden.4 Da der Gesetzgeber ausdrücklich den Begriff der Betriebskosten verwendet hat, geht dieser im Zweifel dem Begriff der Instandhaltung vor. Sind Kosten sowohl dem mietrechtlichen Begriff der Betriebskosten als auch dem wohnungseigentumsrechtlichen Begriff der Instandhaltung zuzuordnen, ist § 16 Abs. 3 WEG einschlägig.5 Eine andere Auffassung würde der Rechtsvereinheitlichung6 und dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer widersprechen.7

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Ähnlich verhält es sich daher auch bei den Kosten der Gartenpflege. Pflegekosten sind wohnungseigentumsrechtlich zwar grundsätzlich vom Begriff der Instandhaltung umfasst. Der Betriebskostenbegriff umfasst diese Pflegekosten aber ebenfalls, wie § 2 Nr. 10 BetrKV verdeutlicht, sodass dieser vorrangig ist.

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In diesem Spannungsverhältnis ist Abs. 3 vorrangig.8 Durch den Verweis auf die Betriebskosten in Abs. 3 findet Abs. 4 nur für solche Instandhaltungskosten Anwendung, die nicht in § 2 BetrKV aufgezählt sind. So zählen zu den Betriebskosten auch die Kosten der Treppenhausreinigung. § 2 Nr. 9 BetrKV ist insoweit maßgebend und nicht der wohnungseigentumsrechtliche Instandhaltungsbegriff. Im Zweifel folgt die Definition der Betriebskosten aus § 1 Abs. 1 BetrKV, wonach dies Kosten sind, die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, seiner Anlagen und des Grundstücks laufend entstehen. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift sind hingegen keine Betriebskosten die Aufwendungen als Folgen der Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung. Daher sind Kosten der Flachdachwartung oder der Dachrinnenreinigung der Instandhaltung des § 16 Abs. 4 WEG zuzuordnen. Diese Kosten sind keine Folge des laufenden Gebrauchs, sondern der Witterungseinwirkung.

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Bei den Kosten des Hausmeisters ist wiederum zu differenzieren. Sofern der Hausmeister Reinigungs- und Pflegearbeiten ausführt, handelt es sich um Betriebskosten. Übt der Verwalter Tätigkeiten für die Verwaltung aus, handelt es sich zwar nicht um Betriebskosten. In diesem Fall ist aber dennoch Abs. 3 über den Begriff „Kosten der Verwaltung“ einschlägig. Führt der Hausmeister Reparaturen aus, handelt es sich um Instandhaltungskosten i.S.v. Abs. 4. Der Verwalter hat somit bei der Buchführung zu differenzieren. Er muss sich im Zweifel vom Hausmeister Arbeitsnachweise

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1 LG Frankfurt/M. v. 14.4.1989 – 2/9 T 362/89, NJW-RR 1990, 24. 2 KG v. 14.6.1993 – 24 W 5328/92, WuM 1993, 562. 3 BayObLG v. 28.4.1993 – 2Z BR 47/93, WuM 1993, 562; OLG Düsseldorf v. 6.11.1995 – 3 Wx 324/95, WE 1996, 347. 4 Ebenso Häublein, ZMR 2007, 409 (416). 5 Ebenso LG München v. 18.3.2010 – 36 S 4706/09, IMR 2010, 339. 6 S. hierzu die Ausführungen des Gesetzgebers in BT-Drucks. 16/887, 22. 7 BT-Drucks. 16/887, 23. 8 Im Ergebnis ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 63; Becker, ZWE 2012, 393, 395; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 58; a.A. Spielbauer in Spielbauer/ Then, § 16 WEG Rz. 43.

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schreiben lassen, aus denen er eine entsprechende Kostenzuordnung vornehmen kann. Die Anwendung von § 16 Abs. 3 und 4 führt für den Verwalter somit zu einem Mehraufwand. Zudem beinhaltet die Frage der richtigen Zuordnung der Kosten ein Anfechtungsrisiko. Werden Instandsetzungskosten fälschlicherweise dem Betriebskostenbegriff zugeordnet und über den Verteilungsschlüssel mit einfacher Mehrheit beschlossen, ist der Beschluss anfechtbar, sofern es sich um eine Einzelfallregelung handelt. Anderenfalls läge Nichtigkeit vor. 60

Die Eigentümergemeinschaft ist für alle Instandsetzungskosten zuständig, die das Gemeinschaftseigentum betreffen. Wurde die Maßnahme fälschlicherweise aus Gemeinschaftsmitteln bezahlt, obwohl ausschließlich Sondereigentum betroffen war, kann eine Einzelbelastung i. S. einer verursachungsabhängigen Kostenbelastung gem. § 21 Abs. 7 beschlossen werden. Das Sondereigentum ist jedoch nicht betroffen, wenn beispielsweise die Innenseiten der Fenster oder der Wohnungseingangstüren repariert werden (vgl. § 5 Rz. 77 u. 105). Selbst wenn Teile des Gebäudes dem Sondereigentum oder dem Sondernutzungsrecht des einzelnen Wohnungseigentümers zugewiesen sind, betrifft dies nur den Flächeninhalt und nicht die konstruktiven Gebäudeteile.1 Diese bleiben Gemeinschaftseigentum, so dass ihre Instandsetzung ohne weitergehende Regelung zu Gemeinschaftskosten führt.

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Weiterhin kommen Einzelfallregelungen für die Instandsetzung von Balkonen und Garagen in Betracht, namentlich, wenn nicht alle Wohnungseigentümer über solche Einrichtungen verfügen.2 Wieweit die Instandsetzungsverpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers geht, die in der Gemeinschaftsordnung begründet wurde, ist eine Frage der Auslegung, die sich auch an Sinn und Zweck der Regelung zu orientieren hat. So sollen zu der in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Instandsetzungspflicht an Balkonen auch seine konstruktiven Bestandteile zählen.3

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Abs. 4 findet auch auf Sondernutzungsrechte Anwendung. Zwar handelt es sich um Gemeinschaftseigentum, sodass die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht grundsätzlich bei der Eigentümergemeinschaft liegt. In der Regel ergibt die Auslegung der Gemeinschaftsordnung aber, dass die Instandhaltungskosten vom Sondernutzungsberechtigten zu tragen sind,4 weil nur er die Fläche nutzen und die anderen Wohnungseigentümer von einem Betreten ausschließen kann. Sofern nichts Gegenteiliges ausdrücklich in der Gemeinschaftsordnung geregelt ist, obliegt die Instandsetzung des Sondernutzungsbereichs hingegen der Gemeinschaft.5 Durch die Neuregelung in Abs. 4 kann nun auch hierüber mit qualifizierter Mehrheit für den Einzelfall eine andere Regelung beschlossen werden. Für einen Garten, der im Sondernutzungsrecht steht, ist es möglich, dass die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit jede einzelne Instandsetzungspflicht dem Berechtigten kostenmäßig allein auferlegen. Das Recht, eine generelle Regelung zu Lasten des Sondernutzungsberechtigten durch Vereinbarung zu treffen, ist zulässig.6 Die Instandsetzungspflicht des Einzelnen darf aber nur den Sondernutzungsbereich selbst betreffen und nicht die konstruktiven Gebäudebestandteile.7 b) Verteilungsschlüssel

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Als von Abs. 2 abweichender Maßstab sieht Abs. 4 den Gebrauchsmaßstab vor, wobei der Wortlaut klarstellt, dass auch die Möglichkeit des Gebrauchs genügt. Während für Betriebskosten jeder Maßstab denkbar ist, der ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, sind die Möglichkeiten der anderweitigen Kostenverteilung bei Instand1 S. z.B. zum Gemeinschaftseigentum eines Hofdaches: OLG Düsseldorf v. 11.4.2008 – I-3 Wx 254/07, ZMR 2009, 53. 2 BT-Drucks. 16/887, 23; AG Wennigsen v. 30.12.2009 – 21 C 30/08, ZMR 2010, 489. 3 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = ZMR 2013, 290. 4 So auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 14. 5 OLG Braunschweig v. 23.12.1999 – 3 W 67/1999, DWE 2001, 55; vgl. hierzu auch ausführlich Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 40. 6 So schon vor der Gesetzesnovellierung BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004, 357. 7 S. auch Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 138.

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haltungs- und Instandsetzungskosten eingeschränkt. Der Gesetzgeber weist allerdings darauf hin, dass er die Worte „Rechnung tragen“ dahin verstanden wissen will, dass auch andere Kriterien als der Gebrauchsmaßstab berücksichtigt werden können, um den Ermessensbereich der Wohnungseigentümer nicht zu stark einzuschränken.1 Dies ruft Kritik hervor, da bei diesem Verständnis des Wortlauts sich die Frage aufdrängt, warum der Gesetzgeber dann nicht wie in Abs. 3 die Formulierung verwendet hat, dass auch andere Maßstäbe in Betracht kommen, sofern sie ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Zudem trägt vom Wortsinn her nur etwas Rechnung, was dem Vorgegebenen entspricht und nicht etwas vollkommen anderes ist. Der Gebrauch und die Gebrauchsmöglichkeit setzen keine Ausschließlichkeit voraus. Fenster oder Wohnungseingangstüren haben einen mehrfachen Zweck. Der Wohnungseigentümer nutzt sie beim Öffnen. Für die Wohnungseigentümer insgesamt sind die Fenster für die Abgeschlossenheit des Gebäudes von Bedeutung. Dennoch lässt sich feststellen, dass sie in erster Linie nur vom konkreten Wohnungseigentümer genutzt werden. Bei der Wahl des Verteilungsschlüssels kann somit auch auf eine Art Zugriffsmöglichkeit abgestellt werden. Diese ist nur im Bereich des Sondereigentums gegeben. So wäre es rechtswidrig, die Kosten einer Dachsanierung nur den Dachgeschossbewohnern aufzubürden.2 Das Dach „gebrauchen“ alle Wohnungseigentümer und nicht nur einzelne oder einzelne Gruppen von Eigentümern. Auch bei einer Mehrhausanlage können die Wohnungseigentümer die Kosten der Dachoder Fassadensanierung nicht durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss ausschließlich den Sondereigentümern des jeweiligen Hauses zuweisen.3 Dach und Fassade sind die konstruktiven Bestandteile des Hauses, auf die die Gebrauchsmöglichkeit als Verteilungsschlüssel schon systematisch nicht passt. So kommt eine Zuordnung der Kosten einer Stellplatzsanierung auf die betreffenden Teileigentümer auch nur insoweit in Betracht, als keine Betonteile instand gesetzt werden müssen, die für die Statik des übrigen Hauses von Bedeutung sind.4

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Gebrauch und Gebrauchsmöglichkeit setzen einen hervorgehobenen Einflussbereich voraus. Überzeugend ist das Kriterium, dass die Gebrauchsmöglichkeit mit einer gewissen Exklusivität der Nutzungsmöglichkeit einhergehen muss.5 Der BGH6 lässt allerdings schon eine gesteigerte Gebrauchsmöglichkeit genügen. Der Begriff der Gebrauchsmöglichkeit wird dabei nicht schon durch die optische Prägung der Gesamtanlage eingeengt, da sonst die Kosten einer Balkonsanierung nie einzelnen Nutzern zugeordnet werden könnten.7 Die Frage der Gebrauchsmöglichkeit stellt sich auch bei Dachgeschossfenstern. Das Dach selbst kann nicht einzelnen Eigentümern für die Übernahme von Instandsetzungskosten alleine zugewiesen werden. Davon erfasst sind aber nicht die Dachflächenfenster, auch wenn diese Bestandteil der Dachfläche sind. Die Auffassung, die Kosten der Reparatur eines Dachfensters ließen sich durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss nicht dem betreffenden Wohnungseigentümer übertragen,8 überzeugt nicht. Auch die übrigen Fenster sind Bestandteile einer nicht exklusiv genutzten Fassade. Es ist daher auf den jeweils zu reparierenden Teil des Gemeinschaftseigentums abzustellen. Das Fenster dient zum Lüften des Sondereigentums und hat insoweit eine exklusive (gesteigerte) Nutzungsmöglichkeit, die eine Kostenzuordnung durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss rechtfertigt, unabhängig davon, ob sich das Fenster in der Fassade oder im Dach befindet.

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1 BT-Drucks. 16/887, 24; ihm folgend BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NJW 2010, 2513 = ZMR 2010, 866 = WuM 2010, 522. 2 Bonifacio, ZMR 2011, 771 (774). 3 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866; LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150; a.A. die Vorinstanz AG München v. 18.9.2008 – 483 C 470/08, ZMR 2009, 238. 4 LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150; Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 62. 5 LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150. 6 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866; LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZWE 2011, 458. 7 A.A. LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150. 8 So aber AG Wennigsen v. 30.12.2009 – 21 C 30/08, ZMR 2010, 489.

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64b

Die Abänderung des Verteilungsschlüssels nach Abs. 4 darf das Prinzip der Gesamtverantwortung der Wohnungseigentümer für die Instandsetzung der Gebäude nicht einfach unterlaufen,1 was schon anzunehmen ist, wenn die Wohnungseigentümer bei ihrer Beschlussfassung nicht in erster Linie dem Gebrauchsmaßstab folgen wollen (s.a. Rz. 66).

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Einen Maßstab der Gebrauchsmöglichkeit stellt auch die Personenzahl dar. Auch wenn dieser Schlüssel wenig praktikabel und kaum verlässlich feststellbar ist (s.o. Rz. 22 u. Rz. 47 f.), bedeuten mehrere Wohnungsnutzer eine stärkere Gebrauchsmöglichkeit für das Gemeinschaftseigentum. Für einzelne Bereiche des Gemeinschaftseigentums wird eine konkrete Gebrauchserfassung in Betracht kommen, z.B. durch Münzzähler oder andere Formen der Zugangs- oder Nutzungskontrolle.

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Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass es den Wohnungseigentümern möglich sein muss, Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten dem Nutzungsberechtigten alleine anlasten zu können.2 Bis zur Novelle war ein solcher Einzelfallbeschluss rechtswidrig, während die generelle Änderung des Verteilungsschlüssels als nichtig angesehen wurde.3 Es entspricht aber auch nach der Novelle nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, in Form einer Einzelbelastung dem Wohnungseigentümer die Kosten der erstmaligen Herstellung des mangelfreien Zustands aufzubürden.4 Dieses Gemeinschaftsrisiko muss von allen Wohnungseigentümern getragen werden, und zwar unabhängig davon, ob der Mangel zufällig nur einen einzelnen Wohnungseigentümer betrifft. Der Gesetzgeber wollte Regeln für eine variablere und möglicherweise auch gerechtere Kostenverteilung schaffen, nicht aber allgemeine Risiken einem Einzelnen zuordnen. Plötzlich auftretende Schäden, z.B. durch Rohrbruch oder ein undichtes Dach, können nicht durch Einzelfallbeschluss einem Wohnungseigentümer angelastet werden, auch wenn in der Folge nur seine Wohnung betroffen ist. Dies folgt auch aus dem Wortlaut des Abs. 4, der als Verteilungsmaßstab in erster Linie den Gebrauch oder die Gebrauchsmöglichkeit vorsieht. Es muss sich demnach um Kosten handeln, die aus dem Gebrauch oder der Benutzung des gemeinschaftlichen Eigentums resultieren. Herstellungsmängel oder Schäden am Gemeinschaftseigentum, die nur zufälligerweise im Bereich eines Sondereigentums auftreten, erfüllen diese Kriterien nicht.5 Plötzlich eintretende Ereignisse durch Unwetter (z.B. Hagel, Blitzschlag, Sturm) können nicht zu einer Abänderung des Verteilungsschlüssels führen. Diese Risiken können nicht einzelnen Wohnungseigentümern zugeordnet werden und stehen auch in keinem Zusammenhang mit dem Gebrauchsmaßstab. Anderseits müssen die zu verteilenden Instandsetzungskosten auch nicht ausschließliche Folge des Gebrauchs sein (kein strenger kausaler Zusammenhang).6 Materialermüdung und Witterungseinflüsse genügen als Grund, um die Gesamtverantwortung der Wohnungseigentümer für das Gemeinschaftseigentum im Einzelfall durchbrechen zu können.7 Es muss ein Zusammenhang im weitesten Sinne zwischen der Instandsetzungsnotwendigkeit und dem Gebrauch bestehen, der bei Fremdeinflüssen (z.B. Einbruchsschäden) oder Folgen von Naturkatastrophen nicht gegeben ist.

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Ein die Gemeinschaftsordnung abändernder Beschluss muss klar und eindeutig sein.8 Beschließen die Wohnungseigentümer, dass der Einzelne die Instandsetzungskosten einer Balkonsanierung so weit zu tragen hat, als die Kosten im räumlichen Be1 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866. 2 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, 23. 3 Wenzel, ZWE 2001, 226 (236); Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 22 Rz. 250; Gottschalg, NZM 2001, 729. 4 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135. 5 Jennißen, ZWE 2013, 458; a.A. AG Oldenburg v. 19.2.2008 – 10 C 10016/07, NZM 2008, 495 für die Belastung eines Wohnungseigentümers mit den Sanierungskosten der konstruktiven Teile eines Balkons. 6 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866; a.A. Wolicki, Handbuch WEG, § 7 Rz. 239. 7 Siehe hierzu Jennißen, ZWE 2012, 458 f. 8 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135.

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reich des Sondereigentums angefallen sind, ist der Beschluss wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig.1 c) Mehrheitsbeschluss Der Beschluss, der den Verteilungsschlüssel für die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten abändert, muss ausdrücklich gefasst werden. Eine konkludente Abänderung genügt nicht.2 Die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung einschließlich der Kosten einer baulichen Veränderung können zwar ebenfalls grundsätzlich abweichend von Abs. 2 durch Mehrheitsbeschluss verteilt werden. Die Besonderheit besteht darin, dass der Beschluss eine qualifizierte Mehrheit erfordert.

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Die qualifizierte Mehrheit wird doppelt bemessen. Es müssen drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer für diese Änderung stimmen und diese müssen mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile auf sich vereinen. Bei einer Mehrhausanlage sind die Wohnungseigentümer eines Hauses stimmberechtigt, wenn die Gemeinschaftsordnung vorsieht, dass über Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen des einzelnen Hauses nur die betroffenen Wohnungseigentümer abstimmen und die hieraus resultierenden Kosten auch alleine zu tragen haben. Voraussetzung ist, dass die Instandsetzungsmaßnahme ausschließlich diesem Haus zuzuordnen ist.

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Für die Feststellung, ob drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer für die Änderung gestimmt haben, kommt es nicht auf die Regelung des Stimmrechts in der Gemeinschaftsordnung an. Der Verweis auf § 25 Abs. 2 verdeutlicht, dass jeder Wohnungseigentümer diesbezüglich eine Stimme hat. Das Objektstimmrecht ist ebenso wenig maßgebend wie ein Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen. Zudem bezieht sich die Dreiviertelmehrheit auf alle vorhandenen Stimmen, so dass auch einstimmige Beschlüsse der anwesenden Eigentümer nicht ausreichend sein können. Bei der Berechnung der Dreiviertelmehrheit wirken Enthaltungen wie Nein-Stimmen. Der Verweis auf § 25 Abs. 2 schreibt für das Erreichen der Dreiviertelmehrheit das Kopfprinzip fest. Danach hat jeder Wohnungseigentümer unabhängig von der Größe und dem Wert seines Miteigentumsanteils und der Anzahl seiner Wohnungen nur eine Stimme. Dies gilt auch, wenn mehrere Personen Eigentümer der Wohnung sind. Diese müssen nach § 25 Abs. 2 Satz 2 das Stimmrecht einheitlich ausüben. Andernfalls ist ihre Stimmabgabe unwirksam. Haben mehrere Gemeinschaften mehrere Wohnungseigentumsrechte, ist es für die Anzahl der Stimmen entscheidend, ob jeweils die Personen der Gemeinschaften identisch sind. Bei Personenverschiedenheit hat jede Gemeinschaft eine Stimme.3 Sind die Beteiligten teilweise gemeinsam und noch zusätzlich alleine Eigentümer einer Wohnung, sind diese als verschiedene Köpfe i.S.d. § 25 Abs. 2 Satz 1 zu behandeln.4 Gehört z.B. Ehegatten eine Wohnung gemeinsam und jedem Ehegatten jeweils eine weitere Wohnung, ist von 3 Stimmrechten auszugehen.5 Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts ist zu differenzieren. Die Gesellschafter können für jede Wohnung eine separate GbR gegründet haben, auch wenn im Übrigen Personenidentität besteht. Dies ist durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages zu beweisen. In diesem Fall hat jede GbR eine Stimme. Handelt es sich hingegen um eine einheitliche GbR, hat diese für alle ihr zugehörigen Wohnungen nur eine Stimme.

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Die zweite Qualifizierung der Mehrheitsverhältnisse (mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile) will verhindern, dass Großeigentümer überstimmt werden kön-

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1 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135; a.A. OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = ZMR 2010, 873, das den räumlichen Bereich des Sondereigentums als Zugriffsbereich des einzelnen Wohnungseigentümers verstanden wissen will. 2 LG München I v. 8.8.2011 – 1 S 809/11, MietRB 2011, 353 = ZWE 2011, 449. 3 KG v. 15.6.1988 – 24 W 2084/88, WuM 1988, 324. 4 KG WuM 1988, 324; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 69; Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 148 ff. m.w.N. 5 Vgl. hierzu auch KG v. 15.9.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, NZM 2004, 234; OLG Frankfurt v. 1.8.1996 – 20 W 555/95, ZMR 1997, 156; Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 150.

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nen. Dieses Kriterium dient dem Mehrheitenschutz, bezogen auf die Anzahl der Stimmen. 72

Wird die qualifizierte Mehrheit nicht erreicht und verkündet der Versammlungsleiter dennoch den Beschluss als zustande gekommen, ist er lediglich anfechtbar und nicht nichtig.1 Dies folgt aus der grundsätzlich bestehenden Beschlusskompetenz, die nicht erst dann gegeben ist, wenn die doppelte qualifizierte Mehrheit erreicht ist.2 d) Einzelfallregelung

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Eine weitere Differenzierung gegenüber den Betriebskosten besteht darin, dass die Kostenverteilung bei Instandhaltung und Instandsetzung nur für den Einzelfall per Mehrheitsbeschluss geregelt werden kann. Soll hingegen eine generelle Änderung des Verteilungsmaßstabs gefunden werden, ist weiterhin eine Vereinbarung notwendig.3 Eine Einzelfallregelung liegt auch dann noch vor, wenn der Beschluss einen Anspruch der betroffenen Wohnungseigentümer auf Gleichbehandlung in künftigen Fällen auslöst.4 Er widerspricht aber in der Regel ordnungsmäßiger Verwaltung, weil er auf eine verdeckte dauernde Änderung der Gemeinschaftsordnung hinausläuft und dem Prinzip der Gesamtverantwortung aller Wohnungseigentümer widerspricht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist bei jeder weiteren vergleichbaren Maßnahme zu prüfen (Gebot der Maßstabskontinuität), was dem Willkürverbot wiederum entspricht (s.u. Rz. 77).

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Der Einzelfallbeschluss muss vor Durchführung der Maßnahme getroffen werden. Dies gebietet der Vertrauensschutz. Aus den Worten „können zur Instandsetzung beschließen“ ist zu folgern, dass die Beschlüsse über den Verteilungsschlüssel und über die Maßnahme selbst einhergehen müssen. Ein erst später getroffener Beschluss über den Verteilungsschlüssel ist anfechtbar. Der Wohnungseigentümer muss im Zeitpunkt des Beschlusses über die Instandsetzungsmaßnahme wissen, mit welchem Schlüssel er an diesen Kosten beteiligt wird, was ihn also die Reparatur kostet. Ein dies später abändernder Zweitbeschluss erfüllt die Tatbestandsvoraussetzung „zur Instandsetzung“ nicht.5

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Was ein Einzelfall ist, ist nicht immer eindeutig zu beantworten. Abzustellen ist auf die Maßnahme als solche. Nicht maßgebend ist, wie lange die Instandsetzungsmaßnahme dauert, ob sie in zwei oder mehreren Bauabschnitten durchgeführt wird oder die Wohnungseigentümer aus finanziellen Gründen erst nur einen Teilbereich sanieren lassen und später dann weitere Teile folgen. Hingegen liegt kein Einzelfall mehr vor, wenn ein erneutes Ereignis eine weitere Instandsetzungsmaßnahme erfordert, auch wenn die durchzuführenden Arbeiten mit früheren Arbeiten an anderer Stelle vergleichbar sind. Beschließen die Wohnungseigentümer beispielsweise, dass alle Fenster saniert werden müssen, sollen aber aus finanziellen Gründen zunächst nur die Fenster der Westseite des Gebäudes ausgetauscht werden, ist der spätere Austausch der Fenster an der Ostseite des Gebäudes immer noch der gleiche Einzelfall. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn nur die Fenster an der Westseite sanierungsbedürftig sind und im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch keine weitere Sanierungsbedürftigkeit zu erkennen und auch nicht absehbar ist, ob und wann weitere Maßnahmen notwendig werden.

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Als Einzelfall ist auch ein Dauerschuldverhältnis anzusehen. Wird ein FullserviceWartungsvertrag für den Aufzug oder die Heizungsanlage für mehrere Jahre abge1 BT-Drucks. 16/887, 25; LG München v. 20.9.2010 – 36 S 12740/10 WEG, IMR 2011, 65; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 143; Wolicki in Köhler, § 6 Rz. 219; a.A. Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 110. 2 So im Ergebnis auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 78. 3 S. auch OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 090/06, MietRB 2006, 323 = ZMR 2006, 952; AG Hannover v. 9.2.2010 – 483 C 11244/09, ZWE 2011, 57. 4 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = ZMR 2010, 866 = NZM 2010, 584 = ZWE 2010, 362. 5 Ähnlich LG Itzehoe v. 16.8.2011 – 11 S 42/10, ZMR 2011, 998, wonach der Zweitbeschluss nur noch zulässig ist, wenn ein sachlicher Grund vorliegt.

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schlossen, können die Wohnungseigentümer über die Kostenverteilung für die gesamte Vertragsdauer per Einzelfallbeschluss entscheiden. Für den Einzelfall ist der Vertragsabschluss als solcher maßgebend und nicht die Vertragsdauer.1 Gleiches gilt auch, wenn sich eine Instandsetzungsmaßnahme über mehrere Jahre hinzieht. Maßgebend ist nicht die Vertrags- oder Sanierungsdauer, sondern der Vertragsabschluss als Einzelfall. Die unterschiedlichen Mehrheitserfordernisse zwischen Abs. 3 und Abs. 4 können im Einzelfall zu wenig konsequenten Ergebnissen führen. Wollen die Wohnungseigentümer beispielsweise die Kosten der Aufzugsanlage nicht mehr nach Miteigentumsanteilen verteilen, können sie die Kosten des Stroms durch Mehrheitsbeschluss von der Gemeinschaftsordnung abweichend zuordnen. Die Instandsetzungskosten und Instandhaltungskosten können hingegen nur dann entsprechend verteilt werden, wenn die qualifizierte Mehrheit des Abs. 4 für einen solchen Beschluss erreicht wird und der Beschluss nur einen Einzelfall betrifft. Eine Änderung kann somit nicht generell für alle Zukunft getroffen werden. Damit ist es auch denkbar, dass von Instandsetzung zu Instandsetzung die Wohnungseigentümer unterschiedliche Regelungen treffen, d.h., im Einzelfall setzt sich der Gebrauchsmaßstab durch und im anderen verbleibt es beim bisherigen Verteilungsschlüssel. Diese Gefahr der Ungleichbehandlung hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht erkannt. Dennoch sind Einzelfallbeschlüsse, wenn sie zur Ungleichbehandlung führen, nur anfechtbar, aber nicht nichtig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert es, dass der einmal festgelegte Verteilungsschlüssel das Ermessen der Wohnungseigentümer im Zweifel auf Null für Folgemaßnahmen reduziert. Die Einzelfallbeschlüsse haben dann nur wiederholenden Inhalt. Dem folgt der BGH2 mit dem Unterschied, dass er nicht erst die besondere Rechtmäßigkeit des Wiederholungsbeschlusses prüft, sondern schon den ersten den Verteilungsschlüssel abändernden Beschluss für rechtswidrig hält, weil nach seiner Auffassung nur so die Maßstabskontinuität gesichert werden könne. Dies überzeugt nicht, da das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer hierdurch zu weit eingeschränkt wird. Jeder diesbezügliche Beschluss wäre dann schon rechtswidrig, nur weil er eine Wiederholungsgefahr beinhaltet.3 Konsequenter wäre es dann, nicht mehr von einem Einzelfall auszugehen und die Beschlusskompetenz insgesamt zu verneinen.

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Zum Einzelfall können auch Folgekosten zählen. Beschließen die Wohnungseigentümer für eine Instandsetzungsmaßnahme einen abweichenden Verteilungsschlüssel und werden bei Durchführung der Maßnahme unvorhergesehene Folgekosten erforderlich, sind diese ebenfalls nach dem beschlossenen Schlüssel zu verteilen. Voraussetzung ist, dass es sich immer noch um dieselbe Maßnahme handelt. Dies gilt aber nicht, wenn die Folgekosten erst Jahre später ausgelöst werden oder Folge der weiteren Nutzung sind. Dann ist ein neuer Kostenverteilungsbeschluss notwendig.4

77a

Haben die Wohnungseigentümer die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage nach Miteigentumsanteilen erhoben und beschließen nun, die Kosten einer Instandsetzungsmaßnahme nach einem abweichenden Verteilungsschlüssel umzulegen, die notwendige Liquidität aber ganz oder teilweise aus der Rücklage zu entnehmen, ist der Beschluss anfechtbar, da sich die Verteilungsschlüssel mit dem Verlust des ideellen Anteils an der Rücklage nicht decken.5 Somit würden einige Wohnungseigentümer, die mit dem abweichenden Verteilungsschlüssel privilegiert werden sollen, durch die Entnahme aus der Rücklage wieder belastet. Die Wohnungseigentümer

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1 Meffert, ZMR 2011, 667 (669); Jennißen, ZWE 458, 459. 2 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = ZMR 2010, 866 = NZM 2010, 584 = ZWE 2010, 362. 3 Kritisch auch Becker, ZWE 2011, 35; Bonifacio, ZMR 2011, 771; Jennißen, ZWE 2012, 459 f. 4 Siehe hierzu auch Häublein, NZM 2007, 752 (760); Armbrüster, ZWE 2008, 61; Schmidt, ZMR 2007, 752. 5 Ebenso Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 145; Schmidt, ZMR 2007, 913 (920); für einen vergleichbaren Fall vor der WEG-Novelle von Nichtigkeit ausgehend, AG Hannover v. 22.8.2006 – 71 II 395/06, ZMR 2007, 572.

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können auch nicht den Verteilungsschlüssel für die Zuführungsbeträge zur Rücklage nach Abs. 4 ändern. Dies wäre weder vom Sinn und Zweck der Norm erfasst noch ein Einzelfall.1 e) Folgen der Anwendung eines unwirksamen Verteilungsschlüssels 78a

Vor dem 1.7.2007 konnten die Wohnungseigentümer nicht wirksam abweichend von der Gemeinschaftsordnung beschließen, dass ein Wohnungseigentümer Instandsetzungskosten des Gemeinschaftseigentums selbst trägt. Dennoch wurden solche Beschlüsse häufig in Unkenntnis der Rechtslage entsprechend umgesetzt. Die Nichtigkeit dieser Beschlüsse provoziert die Frage nach dem Erstattungsanspruch für die aufgewandten Kosten. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kommt grundsätzlich in Betracht, setzt aber voraus, dass die Erneuerung der gemeinschaftlichen Sache (z.B. Fenster) zum damaligen Zeitpunkt notwendig war, was vom Anspruchssteller zu beweisen ist.2 Auch wenn die Bereicherungsansprüche verjährt sind, entspricht ein Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung, der den die Maßnahme durchführenden Eigentümern einen pauschalen Erstattungsanspruch zubilligt. Es kann den Wohnungseigentümern nicht untersagt werden, großzügig sein zu dürfen und damit gleichzeitig dem Frieden in der Gemeinschaft zu dienen.3 f) Folgen der gerichtlichen Ungültigkeitserklärung eines Instandsetzungsbeschlusses

78b

Weitgehend ungeklärt ist noch die Frage, ob die Anfechtung eines Instandsetzungsbeschlusses dann für erledigt zu erklären ist, wenn der Beschluss bereits umgesetzt wurde. Die Frage ist zu verneinen. Auch wenn eine faktische Erledigung eintritt, so ist der Beschluss dennoch nicht in rechtlicher Hinsicht erledigt. Er wirkt fort, so dass seine Wirksamkeit weiterhin zu prüfen ist.

78c

Ein für ungültig erklärter Instandsetzungsbeschluss hat aber keine weiteren Konsequenzen für die Kostenverteilung. Der insoweit obsiegende Wohnungseigentümer muss sich unverändert an den Kosten dieser Maßnahme beteiligen. Auch rechtswidrig beschlossene Maßnahmen und ihre Kostenfolge führen zu Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums.4 4. Öffnungsklausel (Abs. 5)

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Vor der WEG-Novelle bestand bereits die Möglichkeit, den in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen Verteilungsschlüssel durch in der Regel qualifizierten Mehrheitsbeschluss zu ändern, wenn die Gemeinschaftsordnung selbst hierzu eine sog. Öffnungsklausel enthielt. Die Öffnungsklausel erweiterte die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer und ermöglichte auch generelle Änderungen des Verteilungsschlüssels.5

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Abs. 5 lässt seit dem 1.7.2007 Öffnungsklauseln zurücktreten, wenn sie die gesetzliche Regelung der Abs. 3 und 4 einschränken oder ausschließen. Aus dem Umkehrschluss folgt, dass Vereinbarungen dann ihre Bedeutung behalten, wenn sie die Möglichkeiten zur Veränderung der Verteilungsschlüssel gegenüber der gesetzlichen Regelung ausdehnen.

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Hinsichtlich der Veränderung des Verteilungsschlüssels für Betriebskosten und Kosten der Verwaltung gem. Abs. 3 haben Öffnungsklauseln keine Bedeutung,6 denn 1 2 3 4

BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775. OLG Hamburg v. 4.12.2009 – 2 Wx 34/09, MietRB 2010, 236 = ZMR 2010, 388. OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – I- 3 Wx 271/07, MietRB 2008, 236. So im Ergebnis auch LG Hamburg v. 1.6.2010 – 318 T 154/07, ZMR 2010, 791; bestätigt durch BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 252 f. = NJW 2011, 2660 = ZMR 2011, 732. 5 Vgl. hierzu auch Briesemeister, DWE 2005, 157. 6 A.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1032, der die Frage des Stimmrechts ebenfalls bei Beschlüssen nach § 16 Abs. 3 untersucht, wie also unter Anwendung unterschiedlicher Stimmrechtsprinzipien dem Beschluss Geltung verschafft werden kann.

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eine dauerhafte Änderungsmöglichkeit per Mehrheitsbeschluss, wie es § 16 Abs. 3 ermöglicht, lässt sich nicht weiter ausdehnen (s.o. Rz. 36). Bedeutung haben Öffnungsklauseln aber noch, wenn der Verteilungsschlüssel für die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung generell verändert werden soll. Da das Gesetz in § 16 Abs. 4 nur Einzelfallregelungen mit doppelt qualifizierter Mehrheit zulässt, sind Weiterungen denkbar. Auch für eine Einzelfallregelung bedarf es solcher Öffnungsklauseln noch, wenn die Gemeinschaftsordnung eine geringere Mehrheit als drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer für die Festlegung der Verteilungsquote der Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten vorsieht und/oder keine zusätzliche Mehrheit der Miteigentumsanteile erfordert. Lässt beispielsweise die Gemeinschaftsordnung einen Änderungsbeschluss durch Öffnungsklausel zu, der mit einer Mehrheit von zwei Dritteln aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer berechnet nach Köpfen gefasst werden kann, ist die Öffnungsklausel maßgebend. Eine Öffnungsklausel, die eine größere Mehrheit als drei Viertel für den Änderungsbeschluss je Einzelfall vorsieht, wird dagegen durch die Regelung in Abs. 5 unwirksam. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung, dass Veränderungen mit einer Mehrheit von zwei Dritteln beschlossen werden können, ist im Zweifel eine qualifizierte Mehrheit von allen Wohnungseigentümern und nicht nur den in der Eigentümerversammlung anwesenden gemeint.1

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In der Praxis lässt sich nicht ohne weiteres beurteilen, ob die Regelung in der Gemeinschaftsordnung oder die gesetzliche Regelung vorgeht, wenn eine Veränderung des Verteilungsschlüssels für Instandsetzungsarbeiten beschlossen werden soll. Wenn beispielsweise die Öffnungsklausel eine Abänderungsmöglichkeit durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss von zwei Dritteln aller Wohnungseigentümer zulässt und sich das Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen richtet, ist diese Vereinbarung bezogen auf die Miteigentumsanteile einschränkend und damit gegenüber der gesetzlichen Regelung des Abs. 4 subsidiär. Da aber zusätzlich nicht auch noch eine Mehrheit von drei Viertel aller Köpfe erreicht werden muss, ist sie insoweit leichter. Dieses Spannungsverhältnis ist nur im konkreten Einzelfall aufzulösen, in dem alternativ ausgerechnet wird, ob der Änderungsbeschluss nach der einen oder anderen Alternative zustande gekommen ist. Trägt mindestens eine der beiden Abänderungsmöglichkeiten den Beschluss, kann der Versammlungsleiter diesen als zustande gekommen verkünden.2

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Macht die Eigentümergemeinschaft von einer Öffnungsklausel Gebrauch und ändert den Verteilungsschlüssel für die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten generell ab, muss hierfür ein sachlicher Grund i.S. des Willkürverbots gegeben sein (hierzu s.o. § 10 Rz. 32 ff. sowie u. Rz. 88 ff.). Der BGH3 räumt auch hier den Wohnungseigentümern ein weites Ermessen ein. Da § 16 Abs. 4 anders als § 16 Abs. 3 nur eine Beschlusskompetenz für den Einzelfall vorsieht und vornehmlich Verteilungsschlüssel zulässt, die dem Gebrauch oder der Gebrauchsmöglichkeit entsprechen, wird der gesetzgeberische Wille deutlich, das Gestaltungsrecht diesbezüglich einschränken zu wollen. Insoweit überzeugt die Auffassung des BGH nicht, die hinsichtlich des weiten Ermessens nicht zwischen § 16 Abs. 3 und Abs. 4 differenziert. Die Gerichte haben in solchen Fällen weiterhin die Prüfungskompetenz,4 ob der aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses festgelegte neue Kostenverteilungsschlüssel der Billigkeit entspricht. Allerdings darf in die Öffnungsklausel nicht das Erfordernis des sachlichen Grundes im Sinne einer restriktiven Anwendung hineingelesen werden. Die früher anders lautende Rechtsprechung5 wird zumindest nach der Novelle dem gesetz-

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1 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 327 = NZM 2011, 589. 2 So auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1032. 3 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 327 = NZM 2011, 589. 4 S. hierzu KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, MietRB 2005, 12 = ZMR 2005, 899. 5 OLG Zweibrücken v. 30.4.1999 – 3 W 83/99, NZM 1999, 1060 LS; BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 126/99, ZMR 2000, 185 = ZWE 2000, 78 LS; LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, ZWE 2010, 283.

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geberischen Willen nicht mehr gerecht, wonach die Wohnungseigentümer eine weite Abänderungskompetenz besitzen sollen. Somit ist für die Anwendung der Öffnungsklausel nicht mehr erforderlich, dass sich die Verhältnisse gegenüber dem Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit geändert haben.1 Andererseits muss das Stufenverhältnis, das der Gesetzgeber zwischen § 16 Abs. 3 und Abs. 4 geschaffen hat, auch bei Anwendung einer Öffnungsklausel und bei Auslegung des sachlichen Änderungsgrundes berücksichtigt werden. Neben dem Willkürverbot ist dazu die Frage zu untersuchen, ob ein gewisser Zusammenhang zwischen der Gebrauchsmöglichkeit und dem Mangel besteht. Ein innerer Zusammenhang2 i.S. eines kausalen Zusammenhangs ist jedoch nicht zu fordern.3 84a

Die Öffnungsklausel muss einen eindeutigen Inhalt erkennen lassen und darf nicht extensiv ausgelegt werden.4 So sind Kosten für die Beseitigung von Schäden nicht den Instandhaltungskosten gleichzustellen.5 Die Kostenübernahmepflicht für die Instandhaltung des „Holzwerks“ erfasst nicht die Kosten der Fenstererneuerung, selbst wenn die Rahmen aus Holz sind.6 Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht sind strikt zu trennen.

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Der Änderungsbeschluss muss in der Einladung zur Eigentümerversammlung eindeutig angekündigt, aber noch nicht ausformuliert worden sein. Wird lediglich ein Beschluss über die Jahresabrechnung angekündigt, genügt dies nicht und der den Verteilungsschlüssel ändernde Beschluss ist schon allein deshalb rechtswidrig.7 Ebenso muss der Änderungsbeschluss inhaltlich klar gefasst werden.8 Unklare und unbestimmte Beschlüsse sind nichtig.

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Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die dem Verwalter das Recht überträgt, die Änderung des Kostenverteilungsschlüssels gem. § 317 BGB zu bestimmen, ist nichtig.9 Andernfalls begeben sich die Wohnungseigentümer eines wesentlichen Kern- und Selbstbestimmungsrechts. Es ist unzulässig, die wohnungseigentumsrechtlichen Kernrechte einem Dritten zu überlassen. Zudem ist eine solche Regelung nicht mehr mit Abs. 5 vereinbar, da die Rechte der Wohnungseigentümer auf Bestimmung der Verteilungsschlüssel nicht eingeschränkt werden dürfen.10

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Wurde in der Vergangenheit aufgrund einer Öffnungsklausel ein Änderungsbeschluss herbeigeführt, war streitig, ob dieser Änderungsbeschluss nur dann einem Rechtsnachfolger gegenüber wirkte, wenn er ins Grundbuch eingetragen wurde.11 Diese Problematik kann als gelöst angesehen werden, da § 10 Abs. 4 Satz 2 seit 2007 regelt, dass Beschlüsse aufgrund einer Vereinbarung (Öffnungsklausel) zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen. Zwar enthält das Gesetz für die Änderungsbeschlüsse gem. § 16 Abs. 3 und 4 keine ausdrückliche Bestätigung nicht notwendiger Grundbucheintragungen. Dass die Änderungsbeschlüsse aber nicht ins Grundbuch 1 A.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 150. 2 So aber LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZWE 2011, 458. 3 Im Ergebnis ebenso BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584. 4 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296. 5 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, NZM 2009, 866. 6 AG Hannover v. 9.2.2010 – 483 C 11244/09, ZMR 2010, 483. 7 OLG Düsseldorf v. 28.6.2005 – I-3 Wx 79/05, ZMR 2005, 895. 8 OLG Hamm v. 22.12.2003 – 15 W 396/03, ZMR 2004, 852; OLG Düsseldorf v. 26.3.2004 – 3 Wx 344/03, NZM 2004, 467. 9 AG Hannover v. 2.12.2003 – 71 II 196/03, ZMR 2005, 154; offen lassend KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, MietRB 2005, 12 = ZMR 2005, 899; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 25. 10 Bisher wurde in Rspr. und Lit. angenommen, dass die Wohnungseigentümer das grundsätzlich wirksame Bestimmungsrecht durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen können: OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, juris; KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, MietRB 2005, 12 = NZM 2004, 910; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 25. 11 Verneinend: BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230; Becker, ZWE 2002, 341; Wenzel, ZWE 2004, 130 (136); bejahend: Hügel, ZWE 2002, 503 (508).

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eingetragen werden müssen, um einen Sondernachfolger zu binden, folgt auch schon aus der Beschlusskompetenz selbst. Mit solchen Änderungsbeschlüssen muss ein Erwerber nunmehr rechnen. Will er sich hierüber Klarheit verschaffen, kann er die Beschluss-Sammlung einsehen, die der Verwalter nach § 24 Abs. 7 führen muss. VII. Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels Die Abs. 3 und 4 regeln die Möglichkeiten, wie die Wohnungseigentümer unter erleichterten Bedingungen den gem. Gemeinschaftsordnung geltenden Verteilungsschlüssel abändern können. Nach Abs. 3 können die Wohnungseigentümer den Verteilungsschlüssel der Betriebskosten mit Mehrheit ändern, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Ficht ein Wohnungseigentümer diesen Beschluss an, kann das Gericht nur prüfen, ob der neue Maßstab unbillig ist oder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. Im Übrigen ist das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer zu beachten. Lehnen die Wohnungseigentümer mehrheitlich eine Änderung ab, kann ein Wohnungseigentümer diese Entscheidung ebenfalls gerichtlich überprüfen lassen. Für eine solche Anfechtungsklage ist das Rechtsschutzinteresse auch dann zu bejahen, wenn nicht gleichzeitig ein Verpflichtungsantrag gestellt wird,1 sofern vom Kläger nichts anderes begehrt wird, als Gegenstand der Ablehnung war. Die gerichtliche Überprüfung eines Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG setzt aber stets voraus, dass sich die Wohnungseigentümer im Rahmen einer Eigentümerversammlung mit dieser Frage beschäftigt haben. Die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG.2 Der Willensbildungsprozess der Wohnungseigentümer darf nicht durch richterliche Entscheidung übergangen werden (anders bei einer angestrebten Änderung nach § 16 Abs. 4, s.u. Rz. 92a).

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Die Klage kann nicht alleine auf § 16 Abs. 3 WEG gestützt werden, da diese Vorschrift nur die Abänderungsmöglichkeit regelt, aber keine Anspruchsgrundlage des einzelnen Wohnungseigentümers enthält.

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Die Klage kann daher nur auf § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aufgebaut werden, was die Feststellung erfordert, dass der gewünschte Verteilungsschlüssel ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und dass schwerwiegende Gründe unter Berücksichtigung einer bestehenden Unbilligkeit zur Änderung zwingen. § 10 Abs. 2 Satz 3 definiert einen entsprechenden Anspruch des Wohnungseigentümers auf Abänderung bzw. Anpassung einer Vereinbarung und somit auch des geltenden Verteilungsschlüssels.3 § 16 Abs. 3 steht nur in einem scheinbaren Wertungswiderspruch zu § 10 Abs. 2 Satz 3. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 10 Abs. 2 Satz 3 den Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers definiert, den dieser somit auch gegen den Willen der Mehrheit gerichtlich durchsetzen kann. Bei einer Änderung nach § 16 Abs. 3 haben die Wohnungseigentümer mit Mehrheit für die Änderung gestimmt. In diesem Fall haben sie ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt. Wenn aber die übrigen Wohnungseigentümer zur Ausübung einer Ermessensentscheidung gezwungen werden sollen, sind hierfür erhöhte Anforderungen i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 3 zu stellen.

88b

Für diese erhöhten Anforderungen sind entgegen der früheren Rechtslage (vor dem 1.7.2007) nun graduell geringere Voraussetzungen notwendig. Bis dahin hatte die herrschende Rechtsprechung einen Änderungsanspruch nur dann zugelassen, wenn außergewöhnliche Umstände dazu geführt haben, dass der geltende Maßstab grob unbillig wurde.4 Diese Auffassung bewirkte, dass selbst Flächenabweichungen von 59 % der tatsächlichen Wohnungsgröße gegenüber dem Miteigentumsanteil bzw.

89

1 Unter Verweis auf BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 Aufgabe der gegenteiligen Auffassung der Vorauflagen. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214; OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395 = NZM 2010, 479. 3 S. oben § 10 Rz. 32 ff. 4 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413 = ZMR 2004, 834 = MDR 2004, 1403.

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Flächenanteil gem. Teilungserklärung als nicht ausreichend angesehen wurden, um die grobe Unbilligkeit zu bejahen.1 Indem der Gesetzgeber nunmehr anstelle der Worte „außergewöhnliche Umstände“ die Wörter „schwerwiegende Gründe“ verwendet und anstelle der groben Unbilligkeit auf eine einfache abstellt, macht er deutlich, dass diese Schwelle wesentlich zu senken ist. Dies bleibt eine Frage des Einzelfalls, bei der die Gesamtumstände zu werten sind.2 Es darf aber kein sehr strenger Maßstab mehr zugrunde gelegt werden. Zu berücksichtigen ist, ob für den benachteiligten Wohnungseigentümer der bisherige Verteilungsschlüssel nicht länger hinnehmbar ist und zu unangemessenen Ergebnissen führt.3 89a

Die Höhe der Kostenmehrbelastung des benachteiligten Wohnungseigentümers kann ausreichend sein. Es muss keine bauliche Veränderung vorliegen. Es ist überhaupt keine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse erforderlich.4 Der Abänderungsanspruch setzt aber eine dauerhafte Unbilligkeit voraus. Es ist den Wohnungseigentümern nicht zumutbar, die Verteilungsschlüssel sich ständig ändernden Gegebenheiten anpassen zu müssen. Verlässlichkeit der bestehenden Regelung und Vorhersehbarkeit der Belastungen stehen einer leichtfertigen Abänderung der Verteilungsschlüssel entgegen.5 So ist eine Reduktion der in der Wohnung lebenden Personenzahl für den Abänderungsanspruch ebenso wenig ausreichend,6 wie jeder Umstand, der ausschließlich im Risikobereich des betroffenen Wohnungseigentümers liegt.7 Nutzungsänderungen können nur dann zu berücksichtigen sein, wenn sie genehmigt und somit dauerhaft sind. Insoweit kommt es auf die rechtlich zulässige und nicht die tatsächlich ausgeübte Nutzung an.8 Die unterschiedliche Behandlung von Teileigentumsflächen gegenüber Wohnflächen bei der Festlegung der Verteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung muss entgegen der Auffassung des BGH9 keine Dauerwirkung haben. Auch hier ist ein Abänderungsanspruch denkbar, wenn sich der in der Gemeinschaftsordnung gewählte Verteilungsschlüssel nicht bewährt hat bzw. dauerhaft der konkreten Situation im Objekt nicht gerecht wird.

90

Bei fehlerhafter Teilungserklärung kommt ein Anpassungsanspruch in Betracht. Allerdings darf nicht jede Mehrbelastung aufgrund einer Abweichung von Soll- und Ist-Fläche zu einem Änderungsanspruch führen. Vielmehr ist der bereits früher vertretenen Auffassung, dass ein Änderungsanspruch ab 25 % Mehrbelastung zu bejahen ist,10 zu folgen. Diese Mehrbelastung muss aus Sicht des Klägers bestehen. Dabei sind die Mehrbelastungen mehrerer Kläger nicht zu addieren. Anderenfalls würde sich die Mehrbelastungsschwelle verflüchtigen.

91

Auf keinen Fall darf der neue Verteilungsschlüssel wiederum andere Wohnungseigentümer unbillig benachteiligen.11 Es darf sich auch nicht nur um eine vorüber1 OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140; 50 % als nicht ausreichend ansehend BayObLG v. 10.11.1994 – 2Z BR 100/94, NJW-RR 1995, 529; Mehrbelastungen von 38 bzw. 42 % als nicht grob unbillig ansehend OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, MietRB 2003, 109 = ZMR 2003, 286; einen Änderungsanspruch wegen 30 % Abweichung verneinend OLG Köln v. 5.7.2001 – 16 Wx 27/01, DWE 2001, 100. 2 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413 = ZMR 2004, 834. 3 So die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, 19. 4 OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395. 5 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = DWE 2011, 24 = ZMR 2011, 485. 6 A.A. OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395, wonach eine mehrjährige Unbilligkeit zwischen dem angewendeten Miteigentumsanteilsschlüssel und einem Personenzahlschlüssel ausreicht. 7 OLG Düsseldorf v. 20.5.1998 – 3 Wx 96/98, NZM 1999, 81; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 158. 8 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = DWE 2011, 24 = ZMR 2011, 485. 9 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = DWE 2011, 24 = ZMR 2011, 485. 10 KG v. 14.6.2004 – 24 W 32/04, NZM 2004, 549 u. v.a. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 193; AG Hannover v. 25.11.2008 – 483 C 11333/07, ZMR 2009, 234; diese Auffassung nunmehr bestätigend BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = ZMR 2010, 778. 11 BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 91/01, ZWE 2002, 31.

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gehende Unbilligkeit handeln. Der Anspruch stellende Wohnungseigentümer darf sie auch nicht herbeiführen,1 nicht provozieren. Die Unbilligkeit ist immer dann gegeben, wenn das Objekt anders errichtet wurde, als es in Aufteilungsplan und Teilungserklärung festgelegt war. So besteht ein Anpassungsanspruch dann, wenn beispielsweise eine Tiefgarage nicht errichtet wurde.2 Gleiches ist anzunehmen, wenn nachträgliche Nutzungsmöglichkeiten für Flächen des Sondereigentums entfallen,3 was beispielsweise bei Untersagung der Nutzungsmöglichkeit eines Dachgeschosses wegen fehlender Baugenehmigung der Fall ist. Nimmt ein Wohnungseigentümer nachträglich bauliche Veränderungen vor, die zu einer Flächenausweitung führen, ist es ebenfalls billig, wenn die übrigen Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels durchsetzen können.4 Der Anspruch auf Belastungsreduktion setzt stets eine rechtmäßige Nutzungsform voraus. So ist die tatsächliche Nutzungsform nicht maßgebend, wenn diese rechtswidrig ist.5

92

Wird eine dauerhafte Abänderung des Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 4 WEG angestrebt, ist für die Zulässigkeit der Klage grundsätzlich keine Vorbefassung der Wohnungseigentümer im Rahmen einer Eigentümerversammlung erforderlich.6 Dies folgt daraus, dass die Wohnungseigentümer keine Beschlusskompetenz für eine solche Dauerregelung zur Verteilung der Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten besitzen. Lässt aber die Gemeinschaftsordnung auch insoweit die Abänderung des Verteilungsschlüssels durch Mehrheitsbeschluss zu, ist wiederum die Vorbefassung der Eigentümerversammlung Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage.

92a

VIII. Einzelne Probleme der Kostenverteilung 1. Allgemeinstrom Für den Allgemeinstrom stellen die Personenzahl oder die Wohnungsgröße sachgerechte Verteilungsschlüssel dar. Mit Letzterer können die Miteigentumsanteile korrespondieren. Eine Verteilung nach der Anzahl der Wohnungen ist nicht sachgerecht.7

93

2. Aufzug Sieht die Gemeinschaftsordnung für die Kostenverteilung nur die Miteigentumsanteile oder einen Flächenschlüssel vor und machen die Wohnungseigentümer von ihrem Recht, gem. Abs. 3 eine gebrauchsabhängige Kostenverteilung vorzunehmen, keinen Gebrauch, haben auch die Wohnungseigentümer einer Mehrhausanlage anteilige Aufzugskosten selbst dann zu tragen, wenn sich nicht in jedem Haus ein Aufzug befindet.8 Gleiches gilt für Eigentümer einer Parterrewohnung ohne Nutzungsrecht am Keller oder an Dachkammern. Es entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, gerade für solche Fälle von der Beschusskompetenz nach § 16 Abs. 3 Gebrauch zu machen.

94

In Betracht kommt eine Aufteilung der Betriebskosten nach der Gebrauchsmöglichkeit, so dass z.B. Erdgeschossbewohner entlastet werden können. Dem soll eine Kostenverteilung nach sog. Haltepunkten gerecht werden. Fassen die Wohnungs-

94a

1 OLG Düsseldorf v. 20.5.1998 – 3 Wx 96/98, NZM 1999, 81. 2 BayObLG v. 19.2.1987 – BReg. 2 Z 114, 86, WE 1988, 20. 3 OLG Düsseldorf v. 13.6.2001 – 3 Wx 132/01, NJW-RR 2002, 731; BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 114/01, NZM 2002, 389. 4 OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZMR 2001, 378; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834. 5 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZMR 2011, 485. 6 Bestätigend BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129. 7 A.A. AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, ZMR 2010, 242. 8 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639 = DWE 2005, 28; OLG Düsseldorf v. 18.9. 1985 – 3 W 317/85, DWE 1986, 28.

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eigentümer einen entsprechenden Beschluss, dann sind die Wohnungseigentümer des Hauses, das über keinen Aufzug verfügt, von den Betriebskosten befreit.1 Allerdings müssen die Aufzugspunkte klar definiert sein, damit der Beschluss eindeutig und umsetzbar ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass Aufzugspunkte ebenfalls die Kostenanteile pauschalieren und keine echte Verursachungsrechnung darstellen. 94b

In erster Linie sind die Stromkosten des Aufzugs von der Nutzungshäufigkeit abhängig, so dass es willkürlich erscheinen kann, wenn gerade diese Kosten bei den Aufzugspunkten nicht berücksichtigt werden.2 Eine vollständige Kostenbefreiung bietet sich nicht an, da auch Erdgeschossbewohner eine Gebrauchsmöglichkeit besitzen und sie ebenfalls für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflicht des Aufzugs durch regelmäßige Wartung und TÜV-Prüfung verantwortlich sind.

95

Werden die Kosten nach der Anzahl der Wohnungen verteilt und teilt ein Wohnungseigentümer seine Wohnung faktisch, aber nicht grundbuchmäßig, in zwei Einheiten auf, genügt dies, um ihm die doppelten Aufzugskosten anzulasten.3

96

Soll für die Betriebskosten des Aufzugs eine neue Verteilungsregelung gefunden werden, ist zwischen den umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten zu differenzieren. Umlagefähig i.S.v. § 2 Nr. 7 BetrKV sind u.a. der Betriebsstrom, Kosten der Pflege der Anlage und Prüfung seiner Betriebssicherheit sowie die Kosten der Reinigung. Besteht ein Fullservice-Vertrag, sind die Kosten in die laufenden Betriebskosten und in Instandsetzungskosten aufzuteilen. Für die Betriebskostenanteile können die Wohnungseigentümer nach Abs. 3 die Kostenverteilung bestimmen, für die Instandsetzungsanteile hingegen nur nach Abs. 4. Die Wohnungseigentümer können die eingeschränkte Beschlusskompetenz des Abs. 4 nicht durch Pauschalverträge zu umgehen suchen, die das Instandsetzungsrisiko gegen Zahlung einer monatlichen Pauschale auf den Werkunternehmer überträgt. Die unterschiedliche Risikoverteilung ändert nichts daran, dass es sich um Instandsetzungskosten handelt, die von Abs. 4 erfasst werden. 3. Einzelbelastungen

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Vor der WEG-Novelle war umstritten, ob die Wohnungseigentümer mehrheitlich beschließen konnten, Wohnungseigentümer mit einzelnen Kosten ausschließlich zu belasten. Solche sog. Einzelbelastungen kommen bei einer Fülle von Kostenpositionen in Betracht: Mahnkosten, Klagepauschalen, Verzugszinsen, einzelverursachte Instandhaltungskosten, Nutzung von Waschmaschine, Wäschetrockner oder Sauna des Gemeinschaftseigentums. Seit der WEG-Novelle können solche Einzelbelastungen nach § 16 Abs. 3 oder nach § 21 Abs. 7 mehrheitlich beschlossen werden. § 21 Abs. 7, der insoweit die gleiche Zielrichtung verfolgt, gilt als Anspruchsgrundlage der Wohnungseigentümer auf Kostenerstattung, während § 16 Abs. 3 als Regelung zur Kostenverteilung anzusehen ist.

97a

Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob solche Einzelbelastungen auch ohne vorhergehenden Beschluss in die Jahresabrechnung eingestellt werden dürfen. Dies ist nur dann zu bejahen, wenn sie vom betroffenen Wohnungseigentümer nicht bestritten werden, tituliert sind oder sonst feststehen.4 Diese Auffassung hat zur Folge, dass dann, wenn die Einzelverursachung streitig ist, die Kostenverteilung zunächst auf alle Wohnungseigentümer zu erfolgen hat und die Wohnungseigentümer dann außerhalb der Jahresabrechnung beschließen müssen, den betroffenen Eigentümer in Regress zu nehmen. Konsequenz dieser Auffassung ist es, dass die 1 2 3 4

LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638 = NZM 2009, 363. S. hierzu auch AG Nürnberg v. 27.10.2010 – 30 C 40157/10, ZMR 2011, 594. BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 11/01, ZMR 2001, 821. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 146 = ZWE 2011, 256 = NZM 2011, 366; KG v. 26.3.2003 – 24 W 189/02, MietRB 2003, 12; Becker, ZWE 2011, 254; a.A. KG v. 26.9.2005 – 24 W 123/04, NZM 2006, 108 = ZMR 2006, 63 ebenso OLG Düsseldorf v. 2.12.2005 – I-3 Wx 229/05, ZMR 2006, 217 wonach die bestrittene Einzelbelastung als solche noch nicht rechtswidrig sei.

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Wohnungseigentümer ihren Einzelbelastungsanspruch, wenn er streitig bleibt, einklagen müssen.1 Danach entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die Kosten zunächst zur Liquiditätssicherung nach dem allgemeinen Verteilungsschlüssel verteilt werden und dann der Erstattungsbetrag separat eingefordert wird.2 Ein entsprechender Vorbehalt ist in der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung nicht notwendig, aber zur Vermeidung von Irritationen sinnvoll. Durch den Beschluss über die Jahresabrechnung wird auch kein Verzicht auf die Regressansprüche ausgedrückt, da nach richtiger Auffassung die Jahresabrechnung insoweit keine Aussage trifft.3 Die Ansprüche stehen auch „sonst fest“, wenn die Wohnungseigentümer die Belastung eines Wohnungseigentümers zuvor bestandskräftig nach § 16 Abs. 3 oder nach § 21 Abs. 7 WEG beschlossen haben. Dieser Beschluss muss nicht den konkreten Einzelfall betreffen. Es genügt beispielsweise, wenn die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7 beschlossen haben, dass jeder säumige Wohnungseigentümer 10 E für eine an ihn gerichtete Mahnung zu entrichten hat. Das Entgelt ist dann als Schadensersatz an die Eigentümergemeinschaft und nicht an den Verwalter direkt zu leisten, weshalb es zu einem Ausweis dieses Betrages in der Jahresabrechnung kommen kann.4

97b

Erfolgt die Einzelbelastung in der Jahresabrechnung ohne vorhergehenden Beschluss, ist die Jahresabrechnung insoweit anfechtbar. Zur Begründung muss der Kläger nur auf den fehlenden Beschluss hinweisen. Die Frage der Kostenverursachung durch ihn stellt sich dann nicht. Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung aufgehoben, werden die Wohnungseigentümer ihren Anspruch separat beschließen wollen, so dass auch dieser Beschluss wiederum angefochten werden kann. Nunmehr hat das Gericht die materielle Rechtslage zu prüfen. Die herrschende Auffassung ist somit nicht prozessökonomisch. Allerdings wird ohne Klage der Beschluss bestandskräftig.5 Lag allerdings ein genereller Beschluss nach § 21 Abs. 7 vor, kann die Anfechtungsklage nur insoweit darauf gestützt werden, dass die Voraussetzungen für die Einzelbelastung konkret nicht vorlagen. Somit ist zwischen Einzelbelastungen, die ihre Anspruchsgrundlage in § 21 Abs. 7 haben, und sonstigen Einzelbelastungen zu unterscheiden.

97c

Solche besonderen Formen der Einzelbelastung stellen auch nutzungsabhängige Verbrauchskosten dar. Waschmaschine, Wäschetrockner, Sauna oder andere Gemeinschaftseinrichtungen können den Nutzern kostenmäßig in Rechnung gestellt werden.6 Das bloße Vorhandensein von Münzzählern ersetzt den notwendigen Beschluss nicht.

98

Eine gleiche Fragestellung ergibt sich auch im Zusammenhang mit Versicherungsprämien. Bereits vor der Novelle war die Auffassung des OLG Köln7 nicht überzeugend, wonach die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss den einzelnen Wohnungseigentümer mit der Eigenbeteiligung der gemeinschaftlichen Gebäudeversicherung für die Beseitigung eines Wasserschadens belasten könnten, wenn dieser Wasserschaden in seinem Sondereigentum entstanden war. Die Versicherungsprämien sind jedoch grundsätzlich gemeinschaftsbezogen. Die Versicherung deckt das gemeinschaftliche Substanz- und Gebrauchsrisiko ab. Ebenso verhält es sich mit den

99

1 Aufgabe gegenteiliger Auffassung der 2. Aufl. 2 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 2007, 321 = ZMR 2008, 60. 3 So auch BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 146 = NZM 2011, 366 = ZWE 2011, 256. 4 Eine Regelung im Verwaltervertrag, wonach die Mahngebühren direkt an den Verwalter zu zahlen seien, ist nichtig, BGH v. 17.11.2011 – V ZB 134/11, MDR 2012, 337 = MietRB 2012, 110 = NJW 2012, 1152. 5 LG Nürnberg-Fürth v. 16.7.2012 – 14 S 4162/12 WEG, ZWE 2013, 141. 6 A.A. für alte Rechtslage OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 94/03, MietRB 2004, 79 = NZM 2003, 978, wonach ein nutzungsabhängiges Entgelt für Gebrauch einer Sauna wegen Abweichens vom allgemeinen Verteilungsschlüssel nichtig war; ebenso Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 35. 7 OLG Köln v. 14.7.2003 – 16 Wx 124/03, ZMR 2004, 298.

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Kosten der Beseitigung eines Wasserschadens. Die Ursachenbeseitigung liegt im Gemeinschaftsinteresse. Im Zweifel ist das gesamte Rohrsystem Gemeinschaftseigentum (s. hierzu § 5 Rz. 85). Auf den Rohrbruch hat der Wohnungseigentümer keinen Einfluss, so dass er die Eigenbeteiligung nicht verursacht. Zudem ist die Eigenbeteiligung nur eine besondere Form der Prämienberechnung. Da ohne Eigenbeteiligung die Jahresprämie höher und unzweifelhaft von allen Wohnungseigentümern zu tragen wäre, kann bei geringerer Jahresprämie mit Eigenbeteiligung nichts anderes gelten. Beschließen die Wohnungseigentümer dennoch eine entsprechende Einzelbelastung, ist hierfür kein sachlicher Grund erkennbar, sodass dieser Beschluss nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen dürfte. Der Beschluss ist aber nur anfechtbar und nicht nichtig. 4. Haushaltsnahe Dienstleistungen 100

Der Verwalter muss den Wohnungseigentümern eine Bescheinigung über haushaltsnahe Dienstleistungen gem. § 35a EStG ausstellen, wenn diese es wünschen. Es ist als Nebenpflicht des Verwaltervertrags anzusehen, dass der Verwalter so abzurechnen hat, dass die Wohnungseigentümer steuerrechtliche Vorteile nutzen können.1 Allerdings braucht der Verwalter diese Tätigkeit nicht unentgeltlich auszuüben, da es sich um vom gesetzlichen Aufgabenkatalog der §§ 27 und 28 WEG abweichende Tätigkeiten handelt. Ein Beschluss, der dem Verwalter ein Zusatzhonorar i.H.v. 25 Euro je Bescheinigung zubilligt, ist nicht zu beanstanden2 (hierzu s.a. § 26 Rz. 117).

101

Bei diesen Kosten handelt es sich um Verwaltungskosten, so dass über ihre Verteilung die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit gem. Abs. 3 entscheiden können. Dabei entspricht ein Beschluss dem Verursachungsprinzip, der die Kostenverteilung im Innenverhältnis gleichermaßen nur auf diejenigen Wohnungseigentümer vorsieht, die diese Bescheinigung benötigen. Gleiches kann nach § 21 Abs. 7 beschlossen werden. 5. Heizkosten a) Anwendungsbereich der Heizkostenverordnung (HeizkV)

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§ 3 HeizkV erklärt die Regeln dieser Verordnung gegenüber dem WEG und anderslautenden Vereinbarungen der Wohnungseigentümer als vorrangig. Aus der HeizkV folgen die Pflichten zur Verbrauchserfassung (§ 4 HeizkV) und zur verbrauchsabhängigen Kostenverteilung (§ 6 HeizkV). Diese Pflichten muss die Wohnungseigentümergemeinschaft im Verhältnis zum einzelnen Wohnungseigentümer und dieser wiederum im Verhältnis zum jeweiligen Wohnungsnutzer (Mieter) erfüllen, § 1 Abs. 2 Nr. 3 HeizkV.

103

Die HeizkV ist am 1.3.1981 in Kraft getreten. Entgegenstehende Regelungen in älteren Gemeinschaftsordnungen werden gem. § 3 HeizkV aufgehoben. Beschlüsse zur Einführung einer verbrauchsabhängigen Abrechnung sind grundsätzlich ausreichend. Eine Vereinbarung ist nicht erforderlich.3 Da aber eine Verpflichtung zur Erstellung einer verbrauchsabhängigen Heizkostenabrechnung gem. §§ 4 ff. HeizkV besteht, müssen die Wohnungseigentümer über das „Ob“ nicht entscheiden.4 Beschlüsse sind notwendig zur Art der Verbrauchserfassung, zur Größe des Flächenanteils in seiner prozentualen Wertung und wie der Flächenanteil bemessen werden 1 A.A. AG Bremen v. 3.6.2007 – 111a II 89/2007 WEG, WuM 2007, 474; Tank, MietRB 2008, 124 (127). 2 LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, MietRB 2008, 210 = ZMR 2008, 484; nach KG v. 16.4. 2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 ist ein Beschluss der Wohnungseigentümer nicht rechtswidrig, der dem Verwalter ein Zusatzhonorar von 17 Euro netto im ersten Jahr und 8,50 Euro netto in den Folgejahren je Bescheinigung gewährt. 3 So auch nicht die Annahme einer konkludenten Vereinbarung durch jahrelange abweichend von der Gemeinschaftsordnung erfolgende verbrauchsabhängige Abrechnungen, wie OLG Hamburg v. 7.11.2006 – 2 Wx 105/06, ZMR 2007, 210 unnötig konstruiert. 4 Bestätigt durch BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

soll (also zum „Wie“ der Abrechnung), wenn hierzu die Teilungserklärung nicht schon Angaben macht.1 Die Wohnungseigentümer können nur dann von der verbrauchsabhängigen Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten absehen, wenn die Ausstattung des Gebäudes mit Verbrauchserfassungsgeräten wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn die erforderlichen Aufwendungen für die Verbrauchserfassung innerhalb der üblichen Nutzungsdauer durch die eintretenden Einsparungen nicht erwirtschaftet werden können. Dabei ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkV von einem 10-Jahres-Vergleich auszugehen. Diese Regelung hat der Gesetzgeber durch die Novelle der HeizkV v. 5.10.2009 in die Verordnung aufgenommen und damit der bisherigen Rechtsprechung Rechnung getragen.2

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§ 2 HeizkV bestimmt, dass rechtsgeschäftliche Bestimmungen bei Gebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt, den Vorschriften der HeizkV vorgehen. Teilweise wird diese Vorschrift für anwendbar gehalten, wenn es sich um eine Eigentümergemeinschaft bestehend aus zwei Wohnungen handelt, die beide jeweils von den Eigentümern selbst bewohnt werden.3 Dem ist nicht zu folgen, da § 2 HeizkV nur vom Vermieter und nicht vom Wohnungseigentümer spricht. Die Anwendbarkeit der HeizkV auf das Wohnungseigentum wird erst in § 3 HeizkV definiert, sodass die vorstehende Vorschrift des § 2 HeizkV wohnungseigentumsrechtlich irrelevant ist.4 Auch bei nur zwei Eigentumswohnungen findet die HeizkV Anwendung.

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b) Ausstattung zur Verbrauchserfassung Die HeizkV bestimmt nicht, welcher Art die Verbrauchserfassungsgeräte sein müssen. Bei der Wahl des Systems können die Wohnungseigentümer daher grundsätzlich nach freiem Ermessen entscheiden. Die Geräte müssen jedoch gem. § 5 Abs. 1 HeizkV den Regeln der Technik entsprechen. Dazu zählen sog. Heizkostenverteiler (HKV). Auch wenn beispielsweise sog. Wärmemengenzähler exaktere Messergebnisse liefern, so sind doch HKV nicht generell unzulässig oder technisch überholt.5 Insbesondere bei sog. Einrohrheizungen liefern sie z.B. gegenüber elektronischen Heizkostenverteilern brauchbarere Ergebnisse.

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Ist das Objekt noch nicht mit Verbrauchserfassungsgeräten ausgestattet oder ist die Eichdauer abgelaufen, müssen die Wohnungseigentümer über die Anschaffung neuer Geräte mehrheitlich beschließen. Dabei haben sie grundsätzlich kein Ermessen über das Ob der Anschaffung (s. Rz. 103).

106a

Neben der Auswahl des Verbrauchserfassungssystems haben die Wohnungseigentümer mit Mehrheit über die Finanzierungsart zu entscheiden. Primär kommen Kauf oder Miete in Betracht. Die Mietkosten sind aber nur dann umlagefähig, wenn die vermietenden Wohnungseigentümer die Anmietung der Geräte zuvor den Mietern unter Angabe der dadurch entstehenden Kosten ankündigen und die Mehrheit nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung widerspricht. Diese Mehrheit von 50 % bezieht sich auf alle Wohnungsnutzer. Werden mehr als die Hälfte der Woh-

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1 Siehe auch hierzu Jennißen, MietRB 2005, 21 f.; ebenso LG Itzehoe v. 23.11.2010 – 11 S 55/09, ZMR 2011, 236; a.A. LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747. 2 BGH v. 30.1.1991 – VIII ZR 361/89, MDR 1991, 630 = WuM 1991, 282; KG v. 30.11.1992 – 24 W 3802/92, NJW-RR 1993, 468 = ZMR 1993, 182; BayObLG v. 16.9.1993 – 2Z BR 91/93, NJW-RR 1994, 145 = WuM 1993, 753; v. 30.6.2004 – 2Z BR 118/04, MietRB 2004, 355 = NZM 2005, 106, das die Ersparnis i.H.v. 15 % entsprechend § 12 Abs. 1 HeizkV schätzt; OLG Köln v. 24.4.1998 – 16 Wx 28/98, WuM 1998, 621; v. 5.9.2006 – 16 Wx 154/06, ZMR 2007, 389; für 15-Jahres-Zeitraum BayObLG v. 13.4.1989 – BReg. 2Z 69/88, WuM 1989, 451; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 60. 3 Lammel in Schmidt/Futterer, Mietrecht, § 2 HeizkV Rz. 31; Lammel, § 2 HeizkV Rz. 45; ebenso AG Hamburg-Blankenese v. 4.9.2003 – 506 II 34/03, ZMR 2004, 554; a.A. OLG Düsseldorf v. 15.10.2003 – I-3 Wx 225/03, ZMR 2004, 694 = DWE 2004, 66; Blank, WE 1993, 104. 4 Vgl. hierzu auch Jennißen in FS Blank, S. 636; Peruzzo, Heizkostenabrechnung nach Verbrauch, S. 16. 5 Lammel, § 5 HeizkV Rz. 7; a.A. LG Hamburg v. 5.4.1984 – 2 S 353/83, MDR 1984, 583 = NJW 1984, 1563.

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nungen von den Eigentümern selbst genutzt, steht mit der Beschlussfassung über die Anmietung der Geräte meistens schon fest, dass es zu einem Widerspruch von mehr als der Hälfte aller Wohnungsnutzer nicht kommen kann. Denn die in der Eigentümerversammlung überstimmten Selbstnutzer sind bei der Berechnung der Mehrheit der Nutzer wie Befürworter zu werten, da der Mehrheitsbeschluss alle Wohnungseigentümer bindet. Eine Ausnahme ist nur denkbar, wenn es sich um eine Wiederholungsversammlung handelt, die unabhängig von der Zahl der anwesenden Stimmen beschlussfähig ist. Ist hingegen mehr als die Hälfte der Wohnungen vermietet, kann der Beschluss über die Anmietung der Verbrauchserfassungsgeräte erst wirksam werden, wenn den vermietenden Wohnungseigentümern eine Frist eingeräumt wird, in der sie die Mieter über die Anmietung unter Benennung des Widerspruchsrechts auffordern können. Eine Frist von zwei Monaten dürfte angemessen sein. Weisen dann die Wohnungseigentümer die Widersprüche der Mieter nach und belaufen sich diese auf mehr als 50 % aller Wohnungsnutzer, hat die Anmietung zu unterbleiben. Handelt es sich um weniger als 50 % oder unterlassen die Wohnungseigentümer die Befragung ihrer Mieter, kann die Anschaffung durchgeführt werden. Das Risiko des einzelnen Vermieters, diese Kosten wegen Nichtbefragung seines Mieters nicht umlegen zu können, verbleibt dann bei ihm. 108

Die Anschaffungskosten für die Verbrauchserfassungsgeräte sind wohnungseigentumsrechtlich nach § 16 Abs. 2 WEG zu verteilen, was aus § 3 Satz 3 HeizkV folgt. Dies bedeutet, dass grundsätzlich der Miteigentumsanteilsschlüssel gilt. Dies ist deshalb besonders hervorzuheben, weil die HeizkV für alle weiteren Kosten den Verteilungsschlüssel der Miteigentumsanteile nicht kennt. § 3 Satz 3 HeizkV bildet insoweit eine Ausnahme. Werden die Geräte gemietet, können die Wohnungseigentümer gem. § 16 Abs. 3 WEG auch diesbezüglich mehrheitlich auf einen anderen Verteilungsschlüssel übergehen (z.B. Heizfläche). Die Kosten der Anmietung zählen gem. § 2 Nr. 4 BetrKV zu den Betriebs-kosten, nicht aber die Kosten des Kaufs. Für Letztere verweist zwar § 3 Satz 3 HeizkV auf die Kosten der Verwaltung. Hierfür ist aber ausnahmsweise nicht § 16 Abs. 3 WEG einschlägig, da es dann keinen Sinn machen würde, dass der Gesetzgeber die Anschaffungskosten nicht als Betriebskosten klassifiziert hat. Wohnungseigentumsrechtlich können die Verteilungsschlüssel für Betriebskosten und Verwaltungskosten gleichermaßen geändert werden, so dass § 16 Abs. 3 WEG insgesamt für die Anschaffungskosten beim Kauf nicht einschlägig ist. Die Verteilung hat grundsätzlich nach § 16 Abs. 2 zu erfolgen und die Wohnungseigentümer können wie bei einer Instandsetzungsmaßnahme analog § 16 Abs. 4 WEG einen Verteilungsschlüssel nach Gebrauch mit qualifizierter Mehrheit wählen.1 c) Abrechnungsmaßstäbe

109

§§ 7 und 8 HeizkV definieren zur Kostenverteilung das Wahlrecht, den Verbrauchsanteil mit mindestens 50 % und höchstens 70 % des erfassten Wärmeverbrauchs zur Verteilung zu bringen. Innerhalb dieser Bandbreite können die Wohnungseigentümer den Verbrauchsanteil mit Mehrheit beschließen, wobei zwar die Besonderheiten des Objektes zu berücksichtigen sind, den Wohnungseigentümern im Übrigen aber ein gewisser Entscheidungsspielraum zusteht.2 Dies gilt selbst dann, wenn die Gemeinschaftsordnung bereits eine Regelung enthält. Die Abänderungsmöglichkeit folgt aus § 16 Abs. 3 WEG, wonach die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit den Verteilungsschlüssel für die Betriebskosten beschließen können, wozu auch die Heizkosten zählen.3 Innerhalb der Bandbreite besteht freies Ermes1 Ebenso Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 3 HeizkV Rz. 22. 2 So auch AG Niebüll v. 29.5.2012 – 18 C 19/10, ZWE 2013, 227. 3 Die Bestimmung des Verbrauchsanteils innerhalb der vorgegebenen Bandbreiten wurde vor der Novelle auch dann durch Mehrheitsbeschluss zugelassen, wenn die Gemeinschaftsordnung vorsah, dass jeder Wohnungseigentümer die für sein Sondereigentum anfallenden Kosten alleine trägt, die für seine Einheit durch Messvorrichtungen einwandfrei festgestellt werden können. Nach Auffassung des OLG Hamm v. 12.1.2004 – 15 W 24/03, NZM 2004, 657 fände die Regelung der Gemeinschaftsordnung für Heiz- und Warmwasserkosten keine Anwendung, weil die Messeinrichtungen keine einwandfreie Kostenerfassung zulassen.

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sen.1 Zu berücksichtigen ist, dass § 6 Abs. 4 HeizkV a.F., der nur eine einmalige Änderungsmöglichkeit bis zum Ablauf von drei Abrechnungszeiträumen nach deren erstmaliger Bestimmung zuließ,2 seit 1.1.2009 novelliert ist und der Drei-Jahres-Zeitraum nicht mehr gilt. Allerdings lässt § 6 Abs. 4 HeizkV weiterhin nur eine einmalige Abänderung zu, und zwar für die Zukunft,3 d.h., die Schlüsseländerung muss vor dem Abrechnungsjahr beschlossen worden sein. Zudem spricht diese Vorschrift nur von einer Abänderungsmöglichkeit aus sachgerechten Gründen, zu denen exemplarisch die Vorerfassung nach Nutzergruppen und die Durchführung von Energiesparmaßnahmen zählen. In Einzelfällen kann es ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, einen verbrauchsabhängigen Anteil anzusetzen, so z.B. wenn nur geringe Teile der im Gebäude tatsächlich abgegebenen Wärmemengen erfasst werden.4 Seit 1.1.2009 lässt sich dieses Problem gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 HeizkV nach „anerkannten Regeln der Technik“ lösen, wenn der Grund für die geringe Verbrauchserfassung in freiliegenden ungedämmten Rohren liegt. Da in den sog. alten Bundesländern die Rohre selten freiliegen, wird diese Regelung häufig nur in den neuen Bundesländern in Betracht kommen.5 Als anerkannte Regeln der Technik werden die sog. VDI-Richtlinie 2077 angesehen, wenn der Verbrauchswärmeanteil unter 34 % liegt. Hauptanwendungsfall sind sog. Einrohrheizungen. Die VDI-Richtlinie, die auch als Bilanzverfahren bezeichnet wird, glättet durch rechnerische und messtechnische Vorgänge die erfassten verbrauchsabhängigen Kostenanteile. Im Durchschnitt ist davon auszugehen, dass nur etwa 43 % des Energieverbrauchs in den Wohnungen gemessen werden kann, dass also etwa 57 % der Wärme auf der Strecke von der Heizungsanlage in die Wohnungen verloren geht. Deshalb kommt das Bilanzverfahren nur bei sehr geringer Erfassungsrate (unter 34 %) in Betracht.6 Bei Einrohrheizungen entspricht ein Verbrauchsanteil von 70 % keiner ordnungsmäßigen Verwaltung. Wegen der systemimmanenten Mängel solcher Heizungssysteme ist der verbrauchsabhängige Anteil bei 50 % zu belassen, um entstehende Ungerechtigkeiten zu glätten.7

109a

Handelt es sich um eine Heizungsanlage in einem Gebäude, das die Vorgaben der Wärmeschutzverordnung von 1994 nicht erfüllt, die durch Gas oder Öl befeuert wird (Zentralheizung) und deren Leitungen überwiegend gedämmt, aber freiliegend sind, ist zwingend der Verteilungsschlüssel 70 % zu 30 % anzusetzen, § 7 Abs. 1 Satz 2 HeizkV. Es muss mehr als die Hälfte der Rohrstrecke gedämmt sein und die Rohrdämmung muss die Anforderungen der EnEV 2009 erfüllen. Die Regelung gilt als verunglückt und beruht auf zweifelhaften technischen Annahmen.8 Da die Vorschrift als „Muss-Vorschrift“ ausgebildet wurde, haben bei Vorliegen der Voraussetzungen die Wohnungseigentümer kein Ermessen, sondern die Heizkostenabrechnung ist, falls dieser Schlüssel nicht bereits der bestehenden Regelung entsprach, ohne weiteres umzustellen. Eines Beschlusses der Wohnungseigentümer bedarf es nicht.

109b

Wird das Objekt nachträglich i.S.d. Wärmeschutzverordnung von 1994 oder besser gedämmt, stellt sich die Frage, ob ab diesem Zeitpunkt wieder der alte Verteilungsschlüssel (z.B. 50 % zu 50 %) gilt oder ob nur das Auswahlermessen der Wohnungseigentümer wieder eröffnet wird. Letzteres verdient den Vorzug. Zwar besteht für die

109c

1 A.A. AG Königstein v. 14.5.2004 – 3 UR II 96/03, ZMR 2005, 314, wonach eine Änderung des Maßstabs nur beschlossen werden könne, wenn das Festhalten am bisherigen Verteilungsschlüssel grob unbillig wäre. 2 Dies verkennend AG Königstein v. 14.5.2004 – 3 UR II 96/03, ZMR 2005, 314. 3 So auch BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = ZMR 2010, 775. 4 AG Brühl v. 26.4.2010 – 23 C 587/08, ZMR 2010, 883, für eine Einrohrheizung, bei der nur 12,34 % des Wärmeverbrauchs in den Wohnungen gemessen werden konnten; AG Neuss v. 14.6.2012 – 84 C 5219/11, MietRB 2012, 332 = ZMR 2013, 235, wenn der Wärmeverbrauch nur zwischen 6,8 und 11 % erfasst werden konnte. 5 Siehe auch Lammel, § 7 HeizkV Rz. 31. 6 Siehe hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 314. 7 So auch AG Düsseldorf v. 13.7.2012 – 292a C 9136/09, ZMR 2013, 311. 8 Siehe hierzu Lammel, § 7 HeizkV Rz. 18 ff.

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Beibehaltung des 70%igen Verbrauchsanteils kein Zwang mehr. Dennoch bleibt es den Wohnungseigentümern gestattet, auch diesen Maßstab beizubehalten. 110

Eine Kostenverteilung zu 100 % nach Verbrauch ist nicht generell zulässig. Dies bedarf gem. § 10 HeizkV einer allstimmigen Beschlussfassung. Insoweit geht die HeizkV als speziellere Regelung § 16 Abs. 3 WEG vor.1 Die Allstimmigkeit folgt aus den Feststellungen des Verordnungsgebers,2 dass höhere Verbrauchsanteile als in § 7 Abs. 1 HeizkV vorgesehen, beschlossen werden können, aber der Zustimmung der Nutzer bedürfen.3 Der Beschluss muss eindeutig sein. Eine Vereinbarung ist nicht erforderlich.4 Der Wechsel von einer 100%igen Verbrauchserfassung zu einer Aufteilung innerhalb der Bandbreiten kann mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden.5 Dies gilt auch dann, wenn der bisherige Verbrauchsanteil in einer Vereinbarung festgelegt war.

110a

Die Formulierung „soweit Kosten durch Messvorrichtungen einwandfrei festgestellt werden können, trägt jeder Eigentümer die für sein Sondereigentum anfallenden Kosten allein“, genügt für eine 100%ige Verteilung nach Verbrauch nicht, weil auch Wärmemengenzähler den Verbrauch insofern nicht „einwandfrei“ ermitteln, als etwa mehr als die Hälfte der Brennstoffkosten unabhängig vom Verbrauch in den Wohnungen anfällt.6 Allerdings kann es eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung ermöglichen, dass die Wohnungseigentümer eine vollständig verbrauchsabhängige Abrechnung beschließen, wenn dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.7

111

§ 7 Abs. 1 HeizkV lässt es ausdrücklich offen, wie der Flächenanteil zu ermitteln ist. Trifft die Gemeinschaftsordnung hierzu keine Feststellungen, müssen die Wohnungseigentümer zunächst zwischen Wohn-, Nutzfläche und umbautem Raum entscheiden. Wird die Wohnfläche gewählt, ist ebenfalls durch Mehrheitsbeschluss festzulegen, wie die Fläche zu ermitteln ist. Hier kommen alternativ DIN-Normen oder die Wohnflächenverordnung in Betracht. Ebenso ist zu bestimmen, ob die gesamte Wohnfläche oder nur die beheizbare Fläche zugrunde gelegt werden soll. Bei Ersterer finden auch Balkonanteile oder nicht beheizbare Räume Berücksichtigung, was nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 HeizkV zulässig ist.8

111a

Ist der Flächenanteil nicht durch Gemeinschaftsordnung oder durch Beschluss definiert worden, ist auf den in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen allgemeinen Verteilungsschlüssel zurückzugreifen und damit im Zweifel auf Miteigentumsanteile,9 obschon dieser Schlüssel in der HeizkV nicht vorgesehen ist. Andernfalls würde die Abrechnung unmöglich. Allerdings hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Ermittlung der Wohnfläche oder des umbauten Raums, damit verordnungskonform abgerechnet werden kann. Das gilt auch rückwirkend. § 6 Abs. 4 HeizkV steht dem nicht entgegen, da es nicht um den Wechsel des Schlüssels geht, sondern um seine erstmalige Ermittlung. Sobald die Wohnfläche feststeht, verdrängt diese die Miteigentumsanteile, §§ 9a Abs. 2, 7 Abs. 1 S. 5 HeizkV.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Jennißen, ZWE 2011, 153; a.A. Elzer, NJW 2010, 3473 f. BR-Drucks. 632/80, 31. S. hierzu auch Jennißen, ZWE 2011, 153. Eine Vereinbarung fordernd: OLG Düsseldorf v. 16.10.1985 – 3 Wx 376/85, MDR 1986, 237 = NJW 1986, 386; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 85; einen Mehrheitsbeschluss genügen lassend: Lammel, § 10 HeizkV Rz. 18. BGH v. 16.7.2010 – V ZR 221/09, MDR 2010, 1241 = MietRB 2010, 299 = NZM 2010, 707 = NJW 2010, 3298 = ZMR 2010, 970. OLG Hamm v. 12.1.2004 – 15 W 24/03, ZMR 2005, 73 = NZM 2004, 657. OLG Hamm v. 22.12.2005 – 15 W 375/04, ZMR 2006, 630. Ebenso Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 7 HeizkV Rz. 9; s.a. Jennißen, MietRB 2005, 21 (23); a.A. AG Münster v. 23.2.1983 – 6 C 28/83, WuM 1983, 207; Lammel, § 7 HeizkV Rz. 64 wonach nur die beheizbare Fläche zugrunde gelegt werden dürfe. LG Itzehoe v. 23.11.2010 – 11 S 55/09, ZWE 2011, 274.

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Nutzungen, Lasten und Kosten d) Fehlerhafte Verbrauchserfassung

Nach § 9a HeizkV sind die Kosten zu schätzen, wenn der Verbrauch nicht ordnungsgemäß erfasst wurde. Die Schätzung hat nach den Verbrauchswerten vergleichbarer früherer Abrechnungszeiträume oder nach dem Verbrauch vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum zu erfolgen. Die Wahl zwischen den beiden Schätzungsmöglichkeiten obliegt grundsätzlich dem Gebäudeeigentümer und somit den Wohnungseigentümern insgesamt. § 6 Abs. 4 Satz 3 HeizkV (Festlegung zu Beginn eines Abrechnungszeitraums) ist nicht anzuwenden, da das Entstehen eines zwingenden Grundes i.S.v. § 9a HeizkV nicht zu Beginn eines Abrechnungszeitraums voraussehbar ist. Die Wahl zwischen den beiden Schätzungsmöglichkeiten müssen die Wohnungseigentümer auch nicht durch Beschluss ausüben.1 Eine gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass die Wohnungseigentümer vor Erstellung der Heizkostenabrechnung unter Einbeziehung von Schätzwerten erst eine Eigentümerversammlung durchführen müssten. Im Übrigen kann es als sachgerecht angesehen werden, wenn die Wohnungseigentümer das Auswahlermessen dem beauftragten Abrechnungsunternehmen überlassen, da dieses aufgrund der technischen Anforderungen am besten beurteilen kann, wie die Vergleichsberechnungen angestellt werden können. Diese Auswahl bestätigen dann die Wohnungseigentümer durch Beschluss über die Jahresabrechnung. Ein vorangegangener Auswahlbeschluss ist daher nicht erforderlich.2 Die beiden Möglichkeiten stehen gleichwertig nebeneinander, so dass das Auswahlermessen nicht gerichtlich überprüfbar ist.3

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Dabei ist es nicht unzulässig, aufeinander folgende Schätzungen vorzunehmen.4 Der Wortlaut der Vorschrift steht einer wiederholten Schätzung nicht entgegen. Sind mehrere Verbrauchserfassungsgeräte in einem Umfang ausgefallen, dass 25 % der Wohn- oder Nutzfläche bzw. des umbauten Raums betroffen sind, sind auch die restlichen Werte der Verbrauchsermittlung nicht verwendbar und die gesamte Abrechnung hat ausschließlich nach dem Flächenschlüssel zu erfolgen.5

113

Ist das Objekt überhaupt nicht mit Verbrauchserfassungsgeräten ausgestattet worden, stellt sich die Frage der Schätzung nicht. Dann sind die gesamten Kosten nach dem Flächenanteil abzurechnen.6 Auch hier findet der Verteilungsschlüssel „Miteigentumsanteile“ keine Anwendung.7 Dies folgt aus dem Verweis von § 9a Abs. 2 HeizkV auf §§ 7 Abs. 1 und 8 Abs. 1 HeizkV und der Vorrangigkeit der HeizkV gegenüber WEG und Gemeinschaftsordnung.

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Ist die Eichfrist der Verbrauchserfassungsgeräte abgelaufen, ist nicht zwingend nach Fläche abzurechnen. Der Ablauf der Eichfrist bedeutet nicht, dass die Verbrauchswerte per se unstimmig sind. Ihnen fehlt lediglich die Vermutung der Rich-

115

1 A.A. OLG Hamburg v. 16.2.2001 – 2 Wx 146/99, WuM 2001, 460. 2 S. auch Lammel, § 9a HeizkV Rz. 27. 3 A.A. OLG Hamburg v. 12.5.2004 – 2 Wx 103/96, ZMR 2004, 769; OLG Hamburg v. 12.2.2001 – 2 Wx 146/99, WuM 2001, 460. 4 OLG Hamburg v. 12.5.2004 – 2 Wx 103/96, ZMR 2004, 769; a.A. Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 9a HeizkV Rz. 9 und 15. 5 A.A. OLG Köln v. 17.6.2002 – 16 Wx 73/02, NZM 2002, 665, wonach nach Miteigentumsanteilen abzurechnen sei. Die HeizkV kennt allerdings den Verteilungsschlüssel Miteigentumsanteile nicht, sodass insoweit die Entscheidung unzutreffend ist. Allerdings war zu berücksichtigen, dass in der konkreten Fallgestaltung die Flächen nicht feststanden und noch hätten ermittelt werden müssen. Fraglich ist allerdings, wie dann bis zum Ausfall der Geräte der Flächenanteil berechnet wurde. 6 Ebenso BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 236/03, ZMR 2004, 359. 7 Vgl. hierzu auch Jennißen in FS Blank, S. 641; a.A. BayObLG v. 17.6.1999 – 2Z BR 46/99, NZM 1999, 908; OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, MietRB 2005, 40 wonach die Verteilung nach Nutzfläche nur dann zulässig wäre, wenn der Flächenschlüssel mit dem Miteigentumsanteil identisch sei; OLG Karlsruhe v. 6.2.2001 – 14 Wx 11/00, WuM 2001, 458, wonach für die Umlage der Warmwasserkosten die Wohnfläche anstatt Miteigentumsanteilen vereinbart werden könne, ohne jedoch zu erkennen, dass der Wohnflächenschlüssel Pflicht ist und keiner Vereinbarung bedarf.

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tigkeit,1 so dass die Beweislast bei der Eigentümergemeinschaft liegt. Durch Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung erledigt sich aber das Problem. Sind einzelne Werte unplausibel, kann nach § 9a Abs. 1 HeizkV geschätzt werden.2 116

Die Ableseergebnisse sind auch dann nicht brauchbar, wenn es in allen Wohnungen zu fehlerhaften Verbrauchserfassungen kam. Dann ist die Kostenverteilung nach § 9a HeizkV vorzunehmen.3 Kann auf Schätzwerte gem. § 9a Abs. 1 HeizkV nicht zurückgegriffen werden, ist ausschließlich nach dem Flächenanteil gem. § 9a Abs. 2 HeizkV abzurechnen.4 Dabei kommt grundsätzlich die Wohnfläche, die Nutzfläche oder der umbaute Raum in Betracht. Die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten müssen die Wohnungseigentümer nicht nochmals ausüben, wenn sie sich im Rahmen von § 7 Abs. 1 HeizkV bereits festgelegt haben. Diese Festlegung greift dann auch für den Sonderfall des § 9a Abs. 2 HeizkV.5

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Kann nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, steht den Wohnungseigentümern das Kürzungsrecht des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nicht zu, was aus Satz 2 der Vorschrift folgt. e) Kosten der Zwischenablesung

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§ 9b HeizkV regelt, dass bei Nutzerwechsel innerhalb eines Abrechnungszeitraums eine Zwischenablesung vorzunehmen ist. Hierbei handelt es sich nicht bloß um eine interne Verpflichtung, die von den Nutzern wahrzunehmen ist, sondern nach dem Wortlaut der Vorschrift um eine Pflicht für den Gebäudeeigentümer und somit für die Eigentümergemeinschaft selbst. Hat die Eigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter, Kenntnis vom Nutzerwechsel, hat dieser eine Zwischenablesung zu veranlassen.

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Die HeizkV regelt jedoch nicht, wer die Kosten einer Zwischenablesung im Falle des Nutzerwechsels zu tragen hat. Handelt es sich bei dem Nutzer um einen Mieter, so hat im Verhältnis zur Eigentümergemeinschaft der betreffende Wohnungseigentümer die Kosten der Zwischenablesung zu tragen, da die Gemeinschaft in keiner Rechtsbeziehung zum Mieter steht. Dennoch hat der Verwalter die Zwischenablesung zu veranlassen, da nur die Gemeinschaft eine Rechtsbeziehung zum Ableseunternehmen unterhält. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter sind diese Kosten vom Vermieter zu tragen.6

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Zieht der selbstnutzende Wohnungseigentümer aus, haben grundsätzlich alle Wohnungseigentümer die Kosten der Zwischenablesung nach dem Flächenschlüssel zu tragen. Dies folgt aus der Verpflichtung der Eigentümergemeinschaft, die ordnungsmäßige Heizkostenabrechnung erstellen zu lassen.7 Allerdings können die Wohnungseigentümer, da die HeizkV keine gegenteilige Regelung enthält, die Kosten der Zwischenablesung per Mehrheitsbeschluss nach §§ 16 Abs. 3, 21 Abs. 7 WEG dem ausziehenden Wohnungseigentümer anlasten. Dieser verursacht durch seinen Aus1 BGH v. 17.11.2010 – VIII ZR 112/10, MDR 2011, 92 = MietRB 2011, 35 = NJW 2011, 598 (Mietrecht); OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, MietRB 2011, 119 = DWE 2011, 30; v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = DWE 2012, 173; AG Niebüll v. 29.5.2012 – 18 C 19/10, ZWE 2013, 227. 2 A.A. Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 5 HeizkV Rz. 14. 3 OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379. 4 BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 236/03, ZMR 2004, 359. 5 A.A. OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379. 6 BGH v. 14.11.2007 – VIII ZR 19/07, MDR 2008, 313 = MietRB 2008, 129 = WuM 2008, 85. 7 Im Ergebnis ebenso KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, MDR 2002, 1364 = ZWE 2002, 409 (411), das allerdings unzutreffend darauf abstellt, dass der Vertrag mit dem Messdienstunternehmen von der Eigentümergemeinschaft abgeschlossen wurde und daher die Gemeinschaft auch die Kosten insgesamt zu tragen habe. Dabei wird jedoch die Vertragsbeziehung im Außenverhältnis mit der Kostenverteilungsregelung im Innenverhältnis unzutreffend gleichgestellt; offen lassend Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1058; Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 9b HeizkV Rz. 28.

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zug den besonderen Verwaltungsaufwand der Zwischenablesung. Der neue Wohnungseigentümer ist nicht belastbar, da es sich andernfalls um einen unzulässigen Beschluss zu Lasten Dritter handeln würde. Die Wohnungseigentümer können auch einen generellen Beschluss mit Dauerwirkung hierzu fassen. f) Bildung von Abgrenzungsposten Es entspricht h.M., dass hinsichtlich der Heiz- und Warmwasserkosten innerhalb der Jahresabrechnung von dem tatsächlichen Energieverbrauch und nicht von den bezahlten Rechnungen auszugehen ist.1 Dies folgt auch aus §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 2 HeizkV, die von der Pflicht zur verbrauchsbezogenen Kostenverteilung und von verbrauchten Brennstoffkosten als Kosten der zentralen Heizungsanlage sprechen. Die sich gegenüber den bezahlten Rechnungen ergebenden Differenzen werden als sog. Abgrenzungspositionen bezeichnet.

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Teilweise wird vertreten, dass die Differenz aus den verbrauchten und den bezahlten Posten ebenfalls in die Jahresabrechnung einzustellen sei, und zwar dort nach den allgemeinen Verteilungsschlüsseln der Gemeinschaftsordnung.2 Diese Auffassung stellt zwar ebenfalls in die Heizkostenabrechnung nur die verbrauchten Brennstoffkosten ein, unterläuft die verbrauchsabhängige Abrechnung dann aber durch eine weitere nicht verbrauchsbezogene Kostenposition in der Kostenverteilung (s.u. § 28 Rz. 106, 109 ff.). Dies wird der Heizkostenverordnung nicht gerecht und führt in der Jahresabrechnung zu inhaltlichen Widersprüchen. Zudem würde im Falle eines Eigentümerwechsels dieser zusätzliche Abrechnungsanteil einem Wohnungseigentümer in Rechnung gestellt, der die Kosten tatsächlich nicht verbraucht hat. Dies widerspricht ebenfalls dem Sinn und Zweck der HeizkV. Gleiches gilt auch für den Heizöl-Endbestand. Dieser ist kostenmäßig nicht zu verteilen3 , da er vermögensmäßig noch vorhanden ist (sog. Aktivtausch). Eine möglicherweise hierdurch entstehende Liquiditätslücke ist durch einen ausreichend bemessenen Wirtschaftsplan oder eine Liquiditätsrücklage (s.u. § 28 Rz. 112 d) zu schließen.4 Die entgegenstehende Auffassung des BGH5 überzeugt nicht und führt zu dogmatischen Problemen. In einem Jahr werden nicht verbrauchte aber bezahlte Brennstoffkosten in Rechnung (Einzelabrechnung) gestellt, um sie im Folgejahr, wenn sie verbraucht werden, wie eine Pseudoeinnahme wieder gutzubringen. Pseudoeinnahmen sind buchhalterisch über Abgrenzungsbuchungen darzustellen,6 so dass die Aussage, Abgrenzungspositionen würden nicht in die Jahresabrechnung gehören, falsch ist. Auch die vom BGH gewählte Behandlung der Heizkosten kann nicht auf Abgrenzungspositionen verzichten. Selbstverständlich müssen die möglicherweise höheren Brennstoffausgaben in der Gesamtabrechnung (Bankkontenentwicklung) Niederschlag finden.7 Weil diese Ausgaben aber nicht verteilungsrelevant sind, kommt es erst zu der vom BGH hervorgehobenen Divergenz zwischen Gesamt- und Einzelabrechnung.

121a

g) Bestandteile der Heizkosten Zu den Heizkosten zählen die Brennstoffkosten, die Kosten der Pflege und Wartung der Heizungsanlage, die Kosten der Immissionsschutzmessungen, die Kosten der Geräteanmietung, die Schornsteinfegergebühren und der Betriebsstrom. 1 OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446; OLG Karlsruhe v. 6.2.2001 – 14 Wx 11/00, WuM 2001, 458; BayObLG v. 19.6.1991 – 2 Z 46/91, WE 1992, 175; v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, WE 1994, 181; v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; Demharter, ZWE 2002, 294; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 25. 2 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372 = NZM 2012, 344; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 56. 3 A.A. Drasdo, ZWE 2002, 166 (168); Wilhelmy, NZM 2004, 921 f. 4 Kritisch hierzu auch Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758. 5 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372 = NZM 2012, 344. 6 So auch Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 126; Häublein, ZWE 2010, 237, 245. 7 Ebenso Häublein, ZWE 2010, 237 (245).

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

123

Für die Ermittlung des Betriebsstroms sollte ein Zwischenzähler eingebaut werden. Fehlt dieser, kommt eine Schätzung nach Erfahrungswerten in Betracht, die zwischen 3 und 6 % der Brennstoffkosten angenommen werden.1

124

Nicht zu den Heizkosten gehören die Anschaffungskosten für einen Feuerlöscher,2 die Prämien für eine Öltankversicherung3 und die Kosten der Öltankabdichtung.4 h) Warmwasserkosten

124a

Für die Verteilung der Warmwasserkosten sind §§ 8 und 9 HeizkV maßgebend. Auch diese Kosten sind mit einem Grundkostenanteil von maximal 50 % und einem Verbrauchsanteil von mindestens 50 % anzusetzen. Der Grundkostenanteil ist zwingend nach der Wohn- oder Nutzfläche zu verteilen.

124b

Sind Warmwasserzähler vorhanden, liefern die Zählerwerte nur die Verhältnismäßigkeitsangaben für die Energiekostenaufteilung. Es geht im Grunde nicht um die Ermittlung des Wasserverbrauchs, sondern um die Ermittlung der Wärmemenge, die zur Erwärmung des Wassers notwendig ist. Hierzu sind ab dem 31.12.2013 die Installation von Wärmezählern zwingend erforderlich, § 9 Abs. 2 HeizkV. Sind keine Zähler installiert, ist die für die Warmwasseraufbereitung notwendige Energiemenge nach der Formel des § 9 Abs. 2 HeizkV zu ermitteln. Allerdings sind ab dem 1.1.2014 Wärmezähler bei zentraler Warmwasserversorgung Pflicht, § 9 Abs. 2 HeizkV. Hierbei handelt es sich um einen an der zentralen Warmwasseraufbereitung anzubringenden Zähler.

124c

Der Wasserverbrauch selbst ist aus der Addition der Werte etwa vorhandener Warmwasser- und Kaltwasserzähler (Zwischenzähler) zu ermitteln und bei entsprechender Beschlusslage zwischen 50 und 70 % nach Verbrauch zu verteilen, § 8 HeizkV. Dabei ist sicherzustellen, dass der Anteil des Kaltwassers, der der Heizungsanlage zugeführt wird, nicht bei den Kaltwasserkosten nochmals zur Verteilung kommt. 6. Kabelanschlusskosten

125

Ein Beschluss, der die Kabel-TV-Kosten nach Einheiten gleich verteilt, ist nicht zu beanstanden.5 Dies entspricht dem Verursachungsprinzip. Willkür kann nicht angenommen werden, da die Kosten nicht von der Größe der Wohnung oder der Anzahl der Nutzer abhängig sind. Werden die Kosten nach Anschlüssen verteilt, sind die Wohnungseigentümer auszusparen, die über keinen Anschluss verfügen. Auch wenn die Wohnungseigentümer ein weites Ermessen haben, den Verteilungsschlüssel verändern zu können, ist die Einführung einer Kostenverteilung unter Einbeziehung der nicht angeschlossenen Wohnungseigentümer im Zweifel willkürlich. Sofern keine besonderen Umstände hinzutreten, wird die Einbeziehung nicht angeschlossener Wohnungseigentümer nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, da keine höhere Kostengerechtigkeit nach dem Verursachungsprinzip feststellbar ist. 7. Leerstand/fehlende Nutzungsmöglichkeit

126

Der Wohnungsleerstand befreit den Eigentümer grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, sich an den Kosten des Gemeinschaftseigentums zu beteiligen. Besteht hingegen auf Dauer keine Nutzungsmöglichkeit, kann sich ein Anspruch auf Abänderung des Verteilungsschlüssels für die Zukunft gem. § 10 Abs. 2 Satz 3 ergeben.6 Die Abänderung kann immer nur für die Zukunft verlangt werden, sodass die fehlende Nutzungsmöglichkeit den Wohngeldforderungen gem. Wirtschaftsplan oder Jahresabrechnung nicht entgegengehalten werden kann. 1 2 3 4 5 6

S. auch Lammel, § 7 HeizkV Rz. 91 m.w.N. AG Stuttgart v. 22.7.1994 – 34 C 6338/94, WuM 1997, 231. BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, ZMR 1997, 256. LG Frankenthal v. 10.4.1985 – 2 S 483/84, ZMR 1985, 302. LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638. Vgl. hierzu auch BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Zwar können die Wohnungseigentümer gem. Abs. 3 mehrheitlich einen verursachungsabhängigen Schlüssel beschließen. Die fehlende Nutzungsmöglichkeit wird aber nur dann einen sachlichen Grund für den Anpassungsanspruch darstellen, wenn die Nutzungsmöglichkeit auf Dauer ausgeschlossen ist und sie auch vom betreffenden Wohnungseigentümer nicht selbst wiederhergestellt werden kann. Unterlässt es der Wohnungseigentümer lediglich, sein Sondereigentum zu nutzen, fehlt es nicht an der Nutzungsmöglichkeit und es würde ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, die solidarische Kostentragungspflicht bei fehlendem Nutzungswillen aufzugeben. Ein solcher Beschluss wäre daher anfechtbar. Es entspricht auch nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, einen verursachungsabhängigen Verteilungsschlüssel zu beschließen, der kurzzeitigem Leerstand Rechnung trägt. Etwas anderes kann gelten, wenn ein Wohnungseigentümer lediglich das Recht hat, ein Dachgeschoss auszubauen. Dann ist es möglich, ihn durch Mehrheitsbeschluss nach § 16 Abs. 3 von den Betriebs- und Verwaltungskosten bis zur Herstellung des Dachgeschosses zu befreien. Auch ein Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels nach § 10 Abs. 2 Satz 3 kommt bis zur Herstellung der Wohnung in Betracht (s.a. § 10 Rz. 34).1 Die Wohnung gilt allerdings als hergestellt, wenn der Ausbauberechtigte diese im Wesentlichen bis auf den Bereich, in dem Sonderwünsche in Betracht kommen, fertiggestellt hat und die wirtschaftliche Vermarktung lediglich hinauszögert.2

127

8. Mehrhausanlagen Bei Mehrhausanlagen kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass für die einzelnen Häuser getrennte Abrechnungskreise zu bilden sind. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung, dass die jeweils an einem Haus zur Sondernutzung berechtigten Wohnungseigentümer die auf sie entfallenden ausscheidbaren Kosten allein zu tragen haben, so betrifft dies nur die von vornherein ausscheidbaren Kosten.3 „Ausscheidbar“ sind nach Ansicht des BayObLG4 nur solche Kosten und Lasten, die eindeutig von den übrigen Kosten und Lasten absonderbar sind und ohne weiteres bestimmten Häusern allein zugeordnet werden können (s.o. Rz. 26a f.). Dabei genügt nicht, dass die Kosten theoretisch ausscheidbar sind. Erforderlich ist im Zweifel der Einbau entsprechender Messvorrichtungen.5

128

Von ausscheidbaren Kosten kann bei Häusern keine Rede sein, die nur durch separate Eingänge getrennt, aber über eine gemeinsame Fassade und ein gemeinsames Dach verbunden sind. In diesen Bereichen lassen sich die Instandsetzungskosten nicht „ausscheiden“. Wenn Instandsetzungskosten durch die Gemeinschaftsordnung oder einen Beschluss gem. § 16 Abs. 4 einzelnen Häusern zugeordnet werden sollen, steht die Gesamtverantwortung aller Wohnungseigentümer für das Gemeinschaftseigentum weiterhin im Vordergrund, so dass eine restriktive Handhabung geboten ist. Die Auslegung ist streng danach auszurichten, ob die vorgesehene Gruppe der Wohnungseigentümer eine gesteigerte Nutzungsmöglichkeit hat.6

128a

Aufgrund der Regelung in Abs. 3 haben solche Formulierungen in der Gemeinschaftsordnung für Mehrhausanlagen an Bedeutung verloren. Die Wohnungseigentümer können auch hier mit Mehrheit beschließen, dass die Betriebskosten und Kosten der Verwaltung, soweit diese einem einzelnen Haus zugeordnet werden können, nur von den Wohnungseigentümern dieses Hauses zu tragen sind. Dies entspricht dem Verursachungs- oder Gebrauchstatbestand. Sofern die Kosten nicht eindeutig zuzuordnen sind, ist dennoch eine Vorverteilung je Haus nicht generell ausgeschlossen. Vielmehr ist dann ein sachlicher Grund im Sinne des Willkürverbots zu prüfen (s.

129

1 Auf Basis der alten Rechtslage verneint das OLG Düsseldorf v. 20.3.1998 – 3 Wx 7/98, NZM 1998, 867 den Anpassungsanspruch, wenn es der teilende Eigentümer in der Gemeinschaftsordnung unterlassen habe, eine Kostenbefreiung bis zum Ausbau der Wohnungen zu formulieren. 2 KG v. 17.10.2001 – 24 W 140/01, WuM 2002, 40. 3 BayObLG v. 10.2.1993 – 2Z BR 116/92, WE 1994, 148. 4 BayObLG v. 10.2.1993 – 2Z BR 116/92, WE 1994, 148. 5 Häublein, NZM 2003, 785 (788). 6 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

zum sachlichen Grund o. Rz. 38 ff.). Die Eigentümer eines einzelnen Hauses dürfen ihre Majorität nicht dahingehend ausnutzen, sich zu Lasten anderer Häuser der Mehrhausanlage von den Kosten überproportional zu befreien. Betreffen die Kosten die Gesamtanlage, fehlt den Wohnungseigentümern des einzelnen Hauses für die Veränderung des Verteilungsschlüssels die Beschlusskompetenz.1 130

Sieht die Gemeinschaftsordnung bereits eine Kostentrennung zwischen einzelnen Häusern oder den Wohnhäusern einerseits und der Tiefgarage andererseits vor, können die Wohnungseigentümer diese Regelung nicht durch einfachen Mehrheitsbeschluss insoweit aufheben, als zukünftig diese Kostenaufteilung vermieden werden soll. § 16 Abs. 3 will die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer erweitern. Insoweit können die Wohnungseigentümer von den Regeln der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss abweichen. Wollen sie aber die Gemeinschaftsordnung, die bereits eine verbrauchs- bzw. verursachungsabhängige Kostenverteilung vorsieht, einschränken, entspricht dies nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, da ein solcher Beschluss nicht zu höherer Kostengerechtigkeit führt. Der die Kostenzuordnung je Haus aufhebende Beschluss wird dem Rechtsgedanken des Abs. 3 gerade nicht gerecht. Ein solcher die Gemeinschaftsordnung abändernder Beschluss ist aber aufgrund der gegebenen Beschlusskompetenz nicht nichtig. 9. Müllabfuhrkosten

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Da Abs. 3 nicht mehr zwischen den Kosten des Sonder- und des Gemeinschaftseigentums differenziert, können die Wohnungseigentümer einen Mehrheitsbeschluss über den Verteilungsschlüssel auch dann herbeiführen, wenn die Müllkosten nicht für jede Wohneinheit separat erfasst werden. Als Verteilungsschlüssel kommt sowohl die Wohnfläche als auch der Personenzahlschlüssel in Betracht. Von Letzterem ist abzuraten, da die im Objekt wohnende Personenzahl selten objektiv zweifelsfrei zu ermitteln ist. Im Übrigen kommt eine individuelle Kostenverteilung je Wohnung in Betracht, wenn sich die Müllkosten gesondert erfassen lassen.2 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn jede Wohnung über eine eigene Mülltonne verfügt. Ebenso sind Chipkartensysteme denkbar.3 Dann kann jeder Wohnungseigentümer die Größe seiner Mülltonne selbst bestimmen bzw. hat unmittelbaren Einfluss auf die Müllmenge, so dass eine entsprechende Kostenverteilung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. 10. Tiefgarage

131a

Grundsätzlich sind nach Abs. 2 auch die Tiefgarageneigentümer an allen Kosten zu beteiligen. Die Gemeinschaftsordnung kann eine getrennte Kostenzuordnung vorsehen. Dies kann auch für die Instandsetzungskosten gelten. Sollen die Eigentümer der Tiefgaragenstellplätze die Kosten der Instandsetzung von gemeinschaftlichen Flächen, Hauszeilen, Anlagen und Einrichtungen tragen, so werden nach Auffassung des BayObLG4 hiervon auch die Kosten der Sanierung der Bodenplatte und eines Stützpfeilers der Tiefgarage erfasst. An diesem Ergebnis bestehen aber erhebliche Zweifel, weil insbesondere der Stützpfeiler nicht alleine der Statik der Tiefgarage, sondern des Gesamtgebäudes dient. Die Kostenzuordnung der Gemeinschaftsordnung muss eindeutig sein, was insoweit bei der vorstehenden Regelung nicht anzunehmen ist. Die Gesamtverantwortung aller Wohnungseigentümer für das Gemeinschaftseigentum steht im Vordergrund,5 so dass eine Abweichung von diesem Grundsatz nur bei eindeutig zuzuordnenden und von einer gesteigerten Gebrauchsmöglichkeit getragenen Gebäudeteilen in Betracht kommen kann. 1 2 3 4

OLG Köln v. 11.3.2005 – 16 Wx 24/05, NZM 2005, 550. OLG Köln v. 1.3.2006 – 16 Wx 223/05, NZM 2006, 467. S. hierzu OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395. BGH v. 12.5.2004 – 2Z BR 1/04, ZMR 2004, 765; bestätigend Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 65. 5 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Betriebskosten der Tiefgaragenkosten können hingegen per Mehrheitsbeschluss nur auf die Nutzer verteilt werden. Als „Gegenleistung“ müssen dann die Nur-Eigentümer eines Tiefgaragenplatzes von den Betriebskosten des Hauses freigestellt werden, damit es nicht zu einer unzulässigen Doppelbelastung kommt. Dabei muss die Gebrauchsmöglichkeit konkret bestehen; eine lediglich theoretische Möglichkeit ist als Maßstab ungeeignet und deshalb anfechtbar.1 Ist in der Gemeinschaftsordnung eine Kostenverteilung nach Wohnfläche vorgesehen, gilt dies nicht für die Garagenstellplätze. Für diese ist im Zweifel auf die Regelung des Abs. 2 zurückzugreifen, so dass zunächst anhand der gesamten Miteigentumsanteile die Kosten zwischen Wohnungen und Garagenstellplätzen aufzuteilen sind und dann innerhalb dieser Gruppen nach Wohnfläche einerseits und nach Miteigentumsanteilen der Stellplätze andererseits weiter unterteilt werden.2

131b

11. Wasser-/Abwasserkosten Wenn Wasserzähler in den Wohnungen vorhanden sind, können die Wohnungseigentümer die Kostenverteilung nach Maßgabe der Ableseergebnisse mit Mehrheit beschließen.3 Dies gilt sowohl für Kaltwasserkosten als auch für Warmwasserkosten (s. hierzu o. Rz. 124a ff.). Die verbrauchsabhängige Abrechnung erfordert eine Abgrenzungsbuchung4 (s.u. § 28 Rz. 80).

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Da in vielen Gemeinden die Abwasserkosten korrespondierend mit dem Frischwasserbezug abgerechnet werden, ist es gleichermaßen zulässig, die Abwasserkosten nach den Ergebnissen der Wasserzähler zu verteilen. Auch hier reicht ein Mehrheitsbeschluss aus, um einen solchen Verteilungsschlüssel einzuführen (s.o. Rz. 11 ff.). Betroffen ist aber stets nur das Wasser, das in den Wohnungen verbraucht wird. Daneben findet auch ein Wasserverbrauch im Bereich des Gemeinschaftseigentums statt, z.B. bei Treppenhausreinigung, Pflege der Außenanlagen oder des Gartens. Diese Kosten sind Kosten des Gemeinschaftseigentums und werden somit grundsätzlich von § 16 Abs. 2 erfasst. Diese sind weiterhin nach den in der Gemeinschaftsordnung oder bei Fehlen einer entsprechenden Regelung gem. § 16 Abs. 2 nach Miteigentumsanteilen zu verteilen.

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Eine Verteilung der Wasserkosten nach Zählern kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn alle Wohnungen mit Wasserzählern ausgestattet sind.5 Dies ergibt sich daraus, dass die Ausstattung einzelner Wohnungen mit Wasserzählern in der Regel zu keinen verlässlichen Ergebnissen führt und der Grundsatz gelten muss, dass immer ein einheitlicher Verteilungsschlüssel zur Anwendung kommt. Die Wasserzähler der einzelnen Zapfstellen haben andere Kontaktpunkte als der des Hauptanschlusses. Mietrechtlich wird es als zulässig angesehen, dass in einem gemischt genutzten Objekt (Gewerbe und Wohnungen) nur der Wasserverbrauch der Gewerbeeinheiten nach Zählern vorerfasst und vom Gesamtverbrauch abgezogen wird. Der Rest könne nach der Differenzmethode auf die Wohnungsnutzer umgelegt werden.6 Diese Handhabung kann auch wohnungseigentumsrechtlich zu sachgerechten Ergebnissen führen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Es ist abzuwägen zwischen der möglichen Ungenauigkeit der Ergebnisse, dem Gleichheitsgrundsatz, den Investitionskosten für die Ausstattung aller Einheiten mit Wasserzählern und der besonderen Nutzungsform der Gewerbeeinheiten. Büroflächen verursachen in der Regel keinen höheren Wasserverbrauch, während der Wasserverbrauch in Gastronomieeinheiten extrem hoch sein kann, was dann eine Vorerfassung durch Zähler rechtfertigt.

134

1 A.A. für eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung OLG München v. 18.9. 2006 – 34 Wx 81/06, NZM 2007, 167. 2 AG Hamburg-St. Georg v. 25.7.2013 – 980b C 98/12, ZMR 2014, 61. 3 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 = ZWE 2004, 66; OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, MietRB 2005, 155. 4 So auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1038. 5 OLG Düsseldorf v. 13.6.2001 – 3 Wx 132/01, NJW-RR 2002, 731 f. 6 So BGH v. 25.11.2009 – VIII ZR 69/09, MietRB 2010, 105 = MDR 2010, 199.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

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Die Wasserzähler müssen geeicht sein, damit sie der Abrechnung zugrunde gelegt werden dürfen.1 Ist die Eichdauer abgelaufen, sind die Zählerergebnisse nicht mehr zu verwenden, wenn Unregelmäßigkeiten vorliegen. Die Beweislast, dass die Zähler trotz abgelaufener Eichfristen weiterhin ordnungsgemäß den Verbrauch erfasst haben, liegt dann bei den beklagten Wohnungseigentümern im Falle der Beschlussanfechtung (s.o. Rz. 115).

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Wenn der Wasserverbrauch im Bereich des Gemeinschaftseigentums nicht durch separate Wasseruhren erfasst wird, stellt sich das Problem, wie dieser Teil erfasst und verteilt werden soll. Häufig wird bei Verteilung der Kosten für das Gemeinschaftseigentum der Verbrauch je Sondereigentum als Verteilungsmaßstab herangezogen, was dazu führt, dass derjenige, der in seiner Wohnung viel Wasser verbraucht, auch einen hohen Anteil an den Verbrauchskosten des Gemeinschaftseigentums trägt.2 Diese Unbilligkeit lässt sich vermeiden, wenn vom Gesamtwasserverbrauch die Summe des Verbrauchs aller Wohnungswasserzähler abgezogen wird, um so den Wasserverbrauch im Gemeinschaftseigentum vorzuerfassen und diesen Anteil nach Miteigentumsanteilen zu verteilen.3 Diese Methode führt gerade bei längerem Wohnungsleerstand zu gerechteren Ergebnissen, da mangels Verbrauch die Grundkosten von den übrigen Wohnungsnutzern mit übernommen würden.4

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Die Einführung der Verbrauchserfassungsgeräte ist nicht unter den Begriff der baulichen Veränderung des § 22 Abs. 2 zu subsumieren. Im Vordergrund steht nicht die bautechnische Veränderung, sondern die Einführung eines Verbrauchserfassungssystems und die sich daran anschließende Kostenverteilung.5 Die Einbaukosten für Verbrauchszähler sind nach dem allgemeinen Verteilungsschlüssel zu verrechnen.6 Für die Verbrauchserfassungsgeräte im Bereich der HeizkV folgt dies aus § 3 Satz 3 HeizkV.

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Ist das Objekt nicht von vornherein mit Wasserzählern in den Wohnungen ausgestattet worden, wird die Auffassung vertreten, dass ein Mehrheitsbeschluss für den Einbau von Zählern dann ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn eine deutliche Kostenersparnis von dieser Maßnahme zu erwarten ist.7 Dabei wird gefragt, ob sich die Installationskosten innerhalb eines 10-Jahres-Zeitraums durch reduzierten Wasserverbrauch amortisieren lassen.8 Bei dieser Berechnung dürfe unterstellt werden, dass durch verbrauchsabhängige Abrechnung eine jährliche Ersparnis von 15 % eintrete.9 Die Annahme eines 10-Jahres-Zeitraums ist aber willkürlich und findet keine Gesetzesgrundlage. Sie wird aus dem Heizkostenrecht abgeleitet (s.o. Rz. 104), wo die 10-Jahresfrist in § 11 Abs. 1 Nr. 1b) für die Ausstattung mit Verbrauchserfassungsgeräten für den Wärmeverbrauch geregelt ist. Es bleibt aber offen, wie die Eigentümer die Kostenersparnis bei einer ex-ante-Betrachtung berechnen sollen. Die Verbrauchsgewohnheiten und Wasserpreise sind nicht vorhersehbar. Das Einsparpotenzial kann sich schlagartig ändern, wenn in eine Wohnung, die bisher von einem 1 BayObLG v. 23.3.2005 – 2Z BR 236/04, MietRB 2006, 197 = NZM 2005, 609. 2 Eine Abweichung der Summe der Werte der Einzelzähler von dem Wert des Hauptzählers bis zu 20 % wird nicht als Hinderungsgrund angesehen, auch diese Differenz nach den Ergebnissen der Einzelzähler zu verteilen, AG Hamburg-Wandsbeek v. 21.9.2006 – 715 II 53/2005, ZMR 2007, 149. 3 LG Bonn v. 11.8.2004 – 8 T 285/03, ZMR 2005, 653; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 77/01, WuM 2002, 333. 4 S. hierzu die mietrechtliche Entscheidung BGH v. 6.10.2010 – VIII ZR 183/09, MDR 2010, 1373 = MietRB 2011, 38 = NJW 2010, 3645. 5 S.a. BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952; KG v. 10.3.2003 – 24 W 3/03, WuM 2003, 401 = NZM 2003, 319 = ZMR 2003, 600. 6 AG Hannover v. 9.12.2003 – 71 II 288/03, ZMR 2005, 233. 7 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952; KG v. 10.3.2003 – 24 W 3/03, WuM 2003, 401 = NZM 2003, 319 = ZMR 2003, 600. 8 LG München v. 10.6.2010 – 36 S 19150/09, ZMR 2010, 992. 9 OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395 = WuM 2009, 600.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Alleinstehenden bewohnt war, eine mehrköpfige Familie einzieht. Für das Einsparpotenzial spielt auch die persönliche Neigung der Hausbewohner, sich umweltbewusst zu verhalten, eine große Rolle. Da doch absehbar ist, dass Wasser immer knapper und die Preise immer höher werden, entspricht der Einbau von Wasserzählern schon alleine aus diesem Grund ordnungsmäßiger Verwaltung. Den Wohnungseigentümern muss es überlassen sein, durch den Einbau dieser Zähler eine höhere Kostengerechtigkeit herbeizuführen und umweltbewusstes Verhalten zu fördern. Eine mehr oder weniger willkürliche Wirtschaftlichkeitsprognose darf hierfür nicht maßgeblich sein. Die höhere Kostengerechtigkeit, die durch den Einbau von Wasserzählern eintritt, genügt alleine aber nicht, den Einbau gegen den Willen der Mehrheit der Wohnungseigentümer gerichtlich erzwingen zu können. Vielmehr sind die Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 3 zugrunde zu legen. Hierfür ist eine dauerhafte Unbilligkeit erforderlich (s.o. § 10 Rz. 29).

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12. Winterdienst Ein Beschluss, der die Kosten des Winterdienstes nur einer bestimmten Gruppe von Wohnungseigentümern auferlegt, entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung (s. zur Frage der Verpflichtung zur tätigen Mithilfe § 10 Rz. 50 und § 21 Rz. 56 ff.). Diese Kosten werden nicht nur von einzelnen Wohnungseigentümern verursacht. Der Wechsel vom Miteigentumsanteilsschlüssel auf Anzahl der Wohnungen beim Winterdienst entspricht keiner ordnungsgemäßen Verwaltung, da davon auszugehen ist, dass in größeren Wohnungen in der Regel auch mehr Personen leben, die auch einen größeren Reinigungs- wie Verkehrssicherungsbedarf erzeugen.1 Auch ist es rechtswidrig, nur Einzelnen die Kosten der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht aufzuerlegen.2 Die Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht obliegt allen Wohnungseigentümern.

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13. Wohngeldausfall Auch der Wohngeldausfall eines zahlungsunfähigen Wohnungseigentümers ist wie eine Kostenposition auf alle anderen Wohnungseigentümer zu verteilen.3 Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Zahlungsausfall schon endgültig feststeht.4 Es genügt hierfür eine gewisse Wahrscheinlichkeit. Die Differenzierung, wann ein Wohngeldausfall lediglich droht und wann er endgültig feststeht, ist fließend und teilweise von der subjektiven Einschätzung des Verwalters abhängig. Bei einem noch nicht endgültig feststehenden Wohngeldausfall ist der säumige Wohnungseigentümer anteilig an dem voraussichtlichen Fehlbetrag zu beteiligen Damit eine 100%ige Ausfalldeckung eintritt, ist der zu verteilende Betrag zu erhöhen (z.B. 102 %, wenn der voraussichtlich Ausfallende 2 % der Anteile besitzt). Die Verteilung des Wohngeldausfalls wie eine Kostenposition auf die übrigen Wohnungseigentümer in der Jahresabrechnung ist zulässig, obwohl es sich nicht um eine Ausgabe handelt.5 Wohngeldausfall stellt eine Forderung dar und somit einen bisher nicht vereinnahmten Betrag. Dieser Fehlbetrag wirkt sich aber gleichermaßen wie eine Ausgabe bzw. eine Kostenposition aus. Der Betrag fehlt und führt zu einem unausgeglichenen Etat. Aufgrund der Solidarhaftung der Wohnungseigentümer ist er deshalb von den übrigen Wohnungseigentümern nachzuschießen. Im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob der Etat wegen steigender Kosten oder ausgefallenem Wohngeld unausgeglichen ist.

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Die Umlage des Wohngeldausfalls bewirkt nicht, dass die Schuld getilgt wird und der säumige Wohnungseigentümer von der Schuld befreit würde.6 Der Umlage-

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AG Nürnberg v. 20.9.2013 – 16 C 5504/12 WEG, ZWE 2014, 35. LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, NZM 2010, 248. AG Bonn v. 11.7.2003 – 28 II 126/02, ZMR 2004, 303. A.A. BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, MDR 1989, 898 = NJW 1989, 3018; KG v. 2.12.2002 – 24 W 92/02, ZMR 2003, 292. 5 So aber BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NJW-RR 2002, 1093 = NZM 2002, 531. 6 OLG Celle v. 5.1.2004 – 4 W 217/03, MietRB 2004, 111 = ZMR 2004, 525.

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beschluss begründet aber eine weitergehende neue Zahlungsverpflichtung der übrigen Wohnungseigentümer, sodass ab diesem Zeitpunkt eine neue Fälligkeit eintritt. Steht die Wohnung des säumigen Wohnungseigentümers unter Zwangs- oder Insolvenzverwaltung, droht in der Regel nicht der vollständige Wohngeldausfall. Wird in diesem Fall ein Umlagebeschluss für die ausfallenden Wohngelder gefasst, ist an diesem der Zwangs- bzw. Insolvenzverwalter zu beteiligen, der diesen aus der Masse zu bedienen hat. Für den Insolvenzverwalter handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit.1 Zu berücksichtigen ist, dass der anteilige Betrag nur dann bedient werden kann, wenn Masse vorhanden ist (s. Rz. 198 ff.). Wird der Umlagebeschluss erst gefasst, nachdem die betreffende Wohnung veräußert wurde, nimmt an der Umlage auch der Erwerber teil, was gleichermaßen für den Ersteher in der Zwangsversteigerung gilt.2 141

Die Verteilung des Wohngeldausfalls stellt eine Art Liquiditätsumlage dar. Werden Forderungen vom säumigen Wohnungseigentümer noch realisiert, ist dieser Betrag wiederum an die Wohnungseigentümer zur Ausschüttung zu bringen, die bisher den Wohngeldausfall gedeckt haben. Dies gilt auch, wenn einer der beteiligten Wohnungseigentümer inzwischen aus der Gemeinschaft ausgeschieden ist.

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Die Verteilung des Wohngeldausfalls bedeutet, dass die übrigen Wohnungseigentümer mit einem höheren Betrag, als es ihrem Miteigentumsanteil entspricht, haften. Innen- und Außenverhältnis decken sich insoweit nicht (s. § 10 Abs. 8 WEG).

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Es ist unzulässig, das fehlende Wohngeld gegen die Instandhaltungsrücklage zu buchen, da hierdurch keine Liquidität geschöpft wird.3 Zudem ist es mit der Zweckbindung der Instandhaltungsrücklage nicht vereinbar, sie zur Finanzierung von Wohngeldfehlbeträgen zu verwenden.4 Die Verteilung des Wohngeldausfalls erfolgt wie eine Kostenposition im Wirtschaftsplan, in der Jahresabrechnung oder per Sonderumlage, obwohl es sich nicht um eine Ausgabe im tatsächlichen Sinne handelt.5 Wirtschaftsplan, Sonderumlage und Jahresabrechnung sind Bestandteile eines einheitlichen Abrechnungssystems (s. hierzu unten § 28 Rz. 5 ff.). Es ist daher inkonsequent, einzelne Beträge nicht durchgängig darzustellen. Was per Sonderumlage erhoben wird, muss auch in der Jahresabrechnung erscheinen. Da das fehlende Wohngeld keine Kostenposition im engeren Sinne aus Sicht der Eigentümergemeinschaft ist, sollte diese Position in der Jahresabrechnung abgesetzt und nicht unter der Überschrift „Kosten“ zur Verteilung gebracht werden. Dies ist eine reine Darstellungsfrage, um die Systematik einer ordnungsgemäßen Abrechnung zu erhalten. Dennoch schmälert diese fehlende Einnahme den Etat der Eigentümergemeinschaft ebenso wie eine Ausgabe und wirkt sich wirtschaftlich für den einzelnen Wohnungseigentümer wie eine Kostenposition aus. 14. Zustimmungskosten wegen Veräußerung

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Sieht die Gemeinschaftsordnung vor, dass der Verwalter der Veräußerung des Sondereigentums gem. § 12 Abs. 1 zustimmen muss und haben die Wohnungseigentümer hierauf nicht gem. § 12 Abs. 4 durch Mehrheitsbeschluss verzichtet, kann sich der Verwalter für die Zustimmungserklärung ein zusätzliches Honorar ausbedingen. Hierbei handelt es sich dann um Verwaltungskosten i.S.v. § 16 Abs. 2.6 Diese sind grundsätzlich dem Verwalter durch die Eigentümergemeinschaft zu erstatten und im Innenverhältnis nach dem allgemein geltenden Verteilungsschlüssel umzulegen. Sieht der Verwaltervertrag vor, dass diese Kosten von einer der Kaufvertragsparteien zu tragen sind, ist diese Regelung als Vertrag zu Lasten Dritter nichtig, Nach Abs. 3 1 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, MDR 1989, 898 = NJW 1989, 3018. 2 KG v. 2.12.2002 – 24 W 92/02, ZMR 2003, 292; OLG Celle v. 5.1.2004 – 4 W 217/03, MietRB 2004, 111 = ZMR 2004, 526. 3 A.A. OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 076/07, MietRB 2008, 143 = WuM 2008, 169. 4 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 412. 5 Eine Kostenverteilung in der Jahresabrechnung nicht zulassend, BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NZM 2002, 531. 6 So auch Sauren, § 12 WEG Rz. 24.

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können die Wohnungseigentümer allerdings mit Mehrheit beschließen, dass diese Kosten zukünftig nach dem Verursacherprinzip vom Veräußerer zu erstatten sind. Eine Belastung des Erwerbers kommt nicht in Betracht, da es sich andernfalls um einen Beschluss zu Lasten eines Dritten handeln würde, der nichtig wäre.1 Zum gleichen Ergebnis führt ein Beschluss nach § 21 Abs. 7 WEG, der generelle Zukunftswirkung haben kann. Die Kosten des Verwalternachweises nach § 26 Abs. 3 sind aber stets auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen, weil sie im Zweifel nicht einem Veräußerungsfall alleine zugeordnet werden können. IX. Kosten der baulichen Veränderung (Abs. 4 und 6) 1. Rechtsentwicklung § 16 Abs. 6 entspricht in den ersten beiden Teilsätzen der früheren Regelung des § 16 Abs. 3. Die Bedeutung der alten Regelung war nicht unumstritten. Da überwiegend die Auffassung bestand, dass über bauliche Veränderungen auch mehrheitlich beschlossen werden könne und dieser Beschluss lediglich anfechtbar, aber nicht nichtig sei, konnten bauliche Veränderungen demzufolge genehmigt werden, ohne dass die Zustimmung aller Wohnungseigentümer vorlag.2 Stimmten nun nicht alle Wohnungseigentümer zu, weil sie z.B. in der Versammlung gar nicht anwesend waren, wurden nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 3 a.F. die nicht zustimmenden Wohnungseigentümer von der Kostenlast per se befreit. Enthielt der Beschluss keine Regelung zur Kostenfrage, wurde teilweise durch Auslegung des Beschlusses festgestellt, dass die zustimmenden Wohnungseigentümer eine Kostenbeteiligung insoweit nicht übernehmen mussten, als die bauliche Veränderung im Wesentlichen das Sondereigentum des bauwilligen Wohnungseigentümers betraf.3 Sollte hingegen die geplante Umbaumaßnahme das Gemeinschaftseigentum betreffen, wurde angenommen, dass die Wohnungseigentümer die Zustimmung unter die Bedingung stellen durften, dass der bauwillige Wohnungseigentümer die Kosten alleine trägt.4 Dies wurde auch als konkludenter Bestandteil der Zustimmungserklärung gesehen.5 Unterblieb eine solche Regelung, wurde teilweise eine Kostenbeteiligung dennoch verneint, wenn die zustimmenden Wohnungseigentümer das Resultat der baulichen Veränderung nicht nutzen konnten oder wollten. Es wurde der Grundsatz vertreten, dass derjenige, der nicht nutzt, auch nicht die Kosten anteilig zu tragen hat. Insoweit wurde ein enger Zusammenhang zwischen Satz 1 und 2 des § 22 a.F. hergestellt.6

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Durch die WEG-Novelle des Jahres 2007 ist aus dem damaligen Abs. 3 Abs. 6 geworden und die Vorschrift um einen zweiten Satz erweitert worden. Dieser wurde durch den ebenfalls neu eingeführten Abs. 4 notwendig.

145a

2. Beschlusskompetenz An der zuvor geschilderten alten Rechtslage hat sich durch die WEG-Novelle im Wesentlichen nichts geändert. Im Wesentlichen wollte der Gesetzgeber mit Abs. 6 nur redaktionelle Änderungen vornehmen.7 § 22 Abs. 1stellt nun klar, dass die Wohnungseigentümer bauliche Veränderungen beschließen können, also eine Beschlusskompetenz besitzen. Es müssen alle zustimmen, die betroffen sind. Handelt es sich 1 KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, NJW-RR 1997, 1231. 2 BayObLG v. 23.7.1992 – 2Z BR 22/92, WuM 1992, 563 = NJW-RR 1993, 337; v. 30.11.2000 – 2Z BR 81/00, NZM 2001, 133; OLG Hamm v. 26.5.1994 – 5 U 220/93, NJW-RR 1995, 909; OLG Köln v. 12.1.2001 – 16 Wx 156/00, NZM 2001, 293; v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454; Wenzel, ZWE 2000, 2 (4); Buck, WE 1998, 90 (92); Niedenführ in Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 22 WEG Rz. 26. 3 BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, NZM 2001, 1138 = ZWE 2001, 424; Niedenführ in Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 22 WEG Rz. 27c. 4 Hogenschurz, MietRB 2005, 23 ff. m.w.N.; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 251. 5 OLG Düsseldorf v. 4.11.2005 – 3 Wx 92/05, NZM 2006, 109. 6 S. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 214; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 57; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 251; Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 22 WEG Rz. 253; einschränkend Hogenschurz, MietRB 2005, 23 (25). 7 BT-Drucks. 16/887, 25.

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hingegen um eine Modernisierungsangelegenheit, genügt eine doppelt qualifizierte Mehrheit nach § 22 Abs. 2, ohne dass es auf eine Betroffenheit ankommt. Hiermit korrespondiert § 16 Abs. 4, wonach die Wohnungseigentümer mit gleichen Mehrheitsanforderungen die Kostenregelung treffen dürfen und eine Kostenverteilung nach Gebrauch oder Gebrauchsmöglichkeit wählen können. Aber auch für eine echte bauliche Veränderung nach § 22 Abs. 1 ist § 16 Abs. 4 anwendbar. Die Wohnungseigentümer können somit die Kostenfolgen regeln. Sie können festlegen, dass auch der nicht zustimmende Wohnungseigentümer an den Kosten der baulichen Veränderungen beteiligt wird, wenn er eine Gebrauchsmöglichkeit besitzt. Diese Gebrauchsmöglichkeit genügt, um durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss eine Kostenbeteiligung vorzusehen. Aus der Kostenbeteiligung folgt dann aber ebenso das Nutzungsrecht. Auch kann beschlossen werden, dass nur ein einzelner Wohnungseigentümer die Kosten der baulichen Veränderung zu tragen hat, wenn er der antragstellende Wohnungseigentümer ist und die Maßnahme nur in seinem Interesse liegt. Als Beispiele seien die Anbringung einer Markise oder eines Kaminrohrs genannt. Ebenso kommt die Einzelbelastung bei baulichen Veränderungen zur Beseitigung von Barrieren in Betracht, die von einem behinderten Wohnungseigentümer nach § 22 Abs. 1 verlangt werden können. 146a

Fraglich ist, ob der Beschluss über die Kostenfolge auch konkludent gefasst werden kann, also durch Auslegung ermittelbar ist. Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis. Es wäre widersinnig anzunehmen, dass die Wohnungseigentümer, die die Anbringung einer Markise genehmigen, aber keine Kostenfolge aussprechen, anteilig die Kosten mit übernehmen wollten. Immer dann, wenn die bauliche Veränderung ausschließlich im Einzelinteresse liegt, wird die Auslegung des Genehmigungsbeschlusses zu dem Ergebnis führen, dass der antragstellende Wohnungseigentümer die Kosten alleine zu tragen hat.1 3. Fehlender Beschluss über die Kostenfolge

146b

§ 16 Abs. 6 ist erst einschlägig, wenn die Wohnungseigentümer keine Entscheidung, weder ausdrücklich noch konkludent, über die Kostenfolge treffen und es sich nicht um eine Modernisierungsmaßnahme handelt. Da Abs. 6 für Modernisierungsmaßnahmen nach § 22 Abs. 2 nicht einschlägig ist, gilt dort der allgemeine Kostenverteilungsschlüssel nach der Gemeinschaftsordnung und in Ermangelung eines solchen der gesetzliche Verteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 2 WEG. Abs. 6 ist nur relevant, wenn die bauliche Veränderung nicht ausschließlich im Einzelinteresse liegt, da sich dann die Kostenfolge durch Auslegung (s. vorstehende Rz.) ermitteln lässt.

146c

Nach Abs. 6 kommt es für die Kostenfolge bei baulichen Veränderungen im Gemeinschaftsinteresse nach § 22 Abs. 1 darauf an, wer zugestimmt hat. Wenn alle Betroffenen zugestimmt haben, wie es grundsätzlich § 22 Abs. 1 vorsieht, entsteht kein Problem. Dann haben auch alle Wohnungseigentümer die Kosten nach dem allgemein gültigen Verteilungsschlüssel zu tragen, es sei denn, sie treffen mit der Genehmigung eine andere Kostenregelung nach § 16 Abs. 4.

146d

Durch die bestehende Beschlusskompetenz sind auch sog. Zitterbeschlüsse möglich. Der Beschluss über die bauliche Veränderung wird ohne gerichtliche Anfechtung bestandskräftig, auch wenn nicht alle Wohnungseigentümer zugestimmt haben. Diese nicht zustimmenden Wohnungseigentümer brauchen sich dann nicht an den Kosten der Maßnahme zu beteiligen.2 Dies ist konsequent, da sich andernfalls einzelne Wohnungseigentümer gezwungen sehen könnten, den Genehmigungsbeschluss anzufechten. Durch § 16 Abs. 6 werden dem Wohnungseigentümer die Wahlmöglichkeiten eröffnet, zuzustimmen mit Kostenfolge, nicht zuzustimmen und einen etwaigen Beschluss durch gerichtliche Anfechtung zu Fall zu bringen oder den Beschluss 1 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 105; Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 153; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 238. 2 BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = ZWE 2012, 86; Bonifacio im Timme, § 16 WEG Rz. 237; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 103.

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unangegriffen zu lassen mit der Folge der Kostenfreistellung. Abs. 6 schafft somit mehrere Gestaltungsmöglichkeiten. Die teilweise vertretene Auffassung, dass Abs. 6 nur die Intention verfolgt, dass ein nicht beeinträchtigter Wohnungseigentümer von der Kostenlast befreit werden soll,1 überzeugt nicht. Dieser muss ohnehin nicht zustimmen, so dass die Vorschrift weitgehend obsolet wäre. Die Auffassung trifft auch auf Wertungswidersprüche, da dann ein Wohnungseigentümer Kostenanteile mit übernehmen müsste, auch wenn er nicht zugestimmt hat, aber betroffen ist. Der betroffene Wohnungseigentümer könnte sich somit der Kostenlast nicht entziehen, egal ob er zustimmt oder nicht.2 Wer hingegen nicht betroffen und dessen Zustimmung nicht erforderlich ist, dummerweise aber zustimmt, müsste die Kosten dann ebenso mit tragen. Der Wortlaut unterstützt nur die Auffassung, dass es ausschließlich auf die fehlende Zustimmung ankommt, aus welchem Grunde auch immer sie fehlen mag.3 Wer hingegen zustimmt, hat es selbst in der Hand, für eine mit der Zustimmung verbundene Kostenfolge zu sorgen. Die Zustimmung ist auch objektiv klar feststellbar, hingegen die Frage, ob und wer betroffen ist, häufig genug nicht ohne weiteres. Für die Frage der Kostenlast ist es nicht maßgebend, ob der betreffende Wohnungseigentümer durch die bauliche Veränderung beeinträchtigt wird. Die Auffassung, die § 16 Abs. 6 nur anwendet, wenn ein Wohnungseigentümer nicht zugestimmt hat, der auch nicht zustimmen musste,4 findet keine Stütze im Wortlaut der Vorschrift.5 § 16 Abs. 6 stellt nicht darauf ab, ob der zustimmende Wohnungseigentümer beeinträchtigt ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Zustimmung erforderlich war. Es müssen alle diejenigen anteiligen Kosten tragen, die positiv an einem entsprechenden Zitterbeschluss mitgewirkt haben. Umgekehrt ist derjenige von den Kosten zu befreien, der dagegen gestimmt hat oder an der Versammlung gar nicht teilnahm.6 Die Kostentragungslast der Zustimmenden ist gewissermaßen der “Preis“ für den grundsätzlich rechtswidrigen Zitterbeschluss.

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Wer nicht zustimmt, hat trotzdem ausnahmsweise die Kosten mitzutragen, wenn die Kostenfreistellung nicht ausdrücklich Beschlussgegenstand war, er aber die bauliche Veränderung mit nutzt (bauliche Veränderung im Gemeinschaftsinteresse). Dies folgt aus dem Wortlaut von Abs. 6, der eine Korrelation zwischen Kostenlast und Nutzungsrecht herstellt.7 Nutzungen sind nicht nur die Früchte der Sache, sondern gem. § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile. Diese können auch erst später eintreten, so dass die anteilige Kostenlast auch erst dann beginnt. Teilweise wird ein vergleichbares Ergebnis nach den Grundsätzen ungerechtfertigter Bereicherung hergestellt.8

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Die Kostenregelung erfasst auch die Folgekosten.9 Wenn Kostenbefreiung eintritt, gilt dies nicht nur für die Investitionskosten, sondern grundsätzlich auch für alle Fol-

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1 So Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 71. 2 So aber LG München I v. 28.2.2011 – 1 S 19089/10, NZM 2011, 368 m.w.N. 3 H.M. BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = ZWE 2012, 86; AG München v. 23.9.2010 – 483 C 487/10, IMR 2011, 30; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 237; Gottschalg, NZM 2004, 529; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 154; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 284. 4 So LG München I v. 28.2.2011 – 1 S 19089/10, NZM 2011, 368; OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZWE 2002, 600. 5 So auch Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 154; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 103. 6 A.A. LG München I v. 28.2.2011 – 1 S 19089/10, NZM 2011, 368. 7 So auch Armbrüster, ZWE 2002, 07, 105; Schmidt, ZMR 2001, 924; Briesemeister, ZWE 2002, 241 (244); a.A. die h.M, u.a. Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 238; Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 300; Wolicki, Handbuch WEG, § 7 Rz. 252. 8 OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZMR 2002, 965; OLG Schleswig v. 8.12.2006 – 2 W 111/06, MDR 2007, 829 = MietRB 2007, 178 = ZMR 2007, 562; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 72; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 104; Ott, ZWE 2002, 61 (67). 9 Ebenso LG Itzehoe v. 12.7.2011 – 11 S 51/10, MietRB 2012, 204 = ZMR 2012, 219; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 73; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 106.

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gekosten dieser Maßnahme.1 Die Vorschrift will nicht von später eintretenden „Sowieso-Kosten“ befreien.2 Die Übernahme der Folgekosten durch die umbauenden Wohnungseigentümer lässt sich aber zeitlich beschränken, wenn durch den Umbau Gemeinschaftseigentum entsteht. Wird beispielsweise das Dachgeschoss ausgebaut, entsteht an der Stelle des bisherigen Daches ein neues. Für dieses ist es sachgerecht, den ausbauenden Wohnungseigentümer nur innerhalb der Gewährleistungsfristen des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB analog die Folgekosten tragen zu lassen. Nach Ablauf dieser 5-jährigen Frist wären dann die Wohnungseigentümer wieder verpflichtet, die Kosten der Wartung und Reparatur des Daches insgesamt zu tragen, da sie sich andernfalls durch die bauliche Veränderung ungerechtfertigt bereichern würden. Die Instandhaltungsverpflichtung für das Gemeinschaftseigentum bleibt für die Wohnungseigentümer insgesamt gem. § 21 Abs. 5 Nr. 2 erhalten3 und wird durch den Eingriff des einzelnen Wohnungseigentümers nur temporär auf ihn verlagert. Hierüber muss der Genehmigungsbeschluss Klarheit verschaffen. 150

Ist die notwendige Zustimmung nicht erteilt worden und führt dennoch der Wohnungseigentümer die bauliche Veränderung durch, besteht ein Beseitigungsanspruch (s.u. § 22 Rz. 45). Veräußert der Wohnungseigentümer vor Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs sein Wohnungseigentum, so haftet der Sondernachfolger nicht für die Beseitigungsverpflichtung. Er hat die Beseitigung lediglich zu dulden.4 Indem der Sondernachfolger die Beseitigung nur dulden muss, entstehen Gemeinschaftskosten, die von allen Wohnungseigentümern einschließlich dem Sondernachfolger nach § 16 Abs. 2 zu tragen sind.5

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§ 16 Abs. 6 gilt aber nur für bauliche Veränderungen i.S.v. § 22 Abs. 1. Für Modernisierungen i.S.v. § 22 Abs. 2 findet § 16 Abs. 2 Anwendung, wenn die Wohnungseigentümer keine Kostenregelung i.S.d. § 16 Abs. 4 treffen.6 § 16 Abs. 6 verweist nur auf § 22 Abs. 1, so dass er bei Modernisierungen keine Anwendung findet. Gleiches gilt für modernisierende Instandsetzungen gem. § 22 Abs. 3. 4. Finanzierung der Maßnahme

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Nur dann, wenn die Wohnungseigentümer für die bauliche Veränderung eine Kostenregelung nach § 16 Abs. 4 treffen, handelt es sich um Gemeinschaftskosten, die aus dem Gemeinschaftsvermögen bedient werden können. § 16 Abs. 4 regelt den Kostenverteilungsschlüssel. Die Vorschrift würde keine Bedeutung erlangen, wenn die Kosten erst gar nicht vom Gemeinschaftskonto bedient werden dürften. Treffen hingegen die Wohnungseigentümer für die bauliche Veränderung keine Kostenverteilungsregelung i.S.v. § 16 Abs. 4, so dass es bei dem in Abs. 6 ausgesprochenen Grundsatz verbleibt, handelt es sich nicht um Gemeinschaftskosten, die vom Konto der Eigentümergemeinschaft verfügt werden können.7 Dann tragen nur die Berechtigten diese Kosten, was nicht nur im Sinne einer Kostenverteilungsregelung, sondern auch dahingehend zu verstehen ist, dass die Berechtigten die notwendige Liquidität selbst aufbringen.

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Auf keinen Fall kommt eine Begleichung der Kosten einer baulichen Veränderung aus der Instandhaltungsrücklage in Betracht. Zum einen dient die Instandhaltungsrücklage der Deckung der Finanzmittel für notwendig werdende Reparaturen und 1 BayObLG v. 8.8.2002 – 2Z BR 5/02, NZM 2002, 869; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 254 m.w.N. 2 Ebenso Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 158. 3 Ebenso Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 73. 4 H.M. BayObLG v. 4.12.1997 – 2Z BR 123/97, WE 1998, 276; v. 28.12.2001 – 2Z BR 163/01, NZM 2002, 351 = WuM 2002, 165 = NJW-RR 2002, 660; v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, WuM 2004, 728 = MietRB 2005, 71; KG v. 10.7.1991 – 24 W 6574/90, WuM 1991, 516; Drabek in Riecke/Schmid, § 22 WEG Rz. 31; Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 302; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 106. 5 OLG Schleswig v. 20.3.2000 – 2 W 140/99, MDR 2000, 634 = NZM 2000, 674. 6 So auch Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 152. 7 AG Bonn v. 28.2.2011 – 27 C 202/10, ZWE 2011, 291.

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nicht für bauliche Veränderungen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Instandhaltungsrücklage von allen Wohnungseigentümern angesammelt wurde und daher eine Mittelverwendung hieraus nur dann in Betracht kommt, wenn auch alle Wohnungseigentümer an den Kosten zu beteiligen sind.1 X. Kosten eines Rechtsstreits wegen Entziehung des Wohnungseigentums (Abs. 7) Abs. 7 ist identisch mit dem früheren Abs. 4. Er regelt, dass zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. Abs. 2 auch die Kosten eines Rechtsstreits auf Entziehung des Wohnungseigentums gehören. Die Vorschrift bewirkt damit nichts anderes, als dass der Wohnungseigentümer, gegen den ein Prozess gem. § 18 geführt wird, sich auch dann an den Prozesskosten in Höhe seines Miteigentumsanteils beteiligen muss, wenn er das Verfahren gewinnt, die Klage also abgewiesen wird.2 Verliert der Beklagte hingegen das Verfahren und sieht der Urteilstenor vor, dass er die Prozesskosten gem. § 91 ff. ZPO zu tragen hat, trägt er die gesamten Kosten alleine.3

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XI. Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4 (Abs. 7) Nach § 14 Nr. 4 muss es ein Wohnungseigentümer dulden, dass sein Sondereigentum betreten wird, um Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten am gemeinschaftlichen Eigentum ausführen zu können. Der dem Wohnungseigentümer hierdurch entstehende Schaden ist ihm zu ersetzen. § 16 Abs. 7 regelt insoweit den Kostenverteilungsschlüssel und hebt hervor, dass der Schadensersatz auf alle Miteigentumsanteile zu verteilen ist, sodass sich auch der geschädigte Wohnungseigentümer in Höhe seines Anteils hieran beteiligen muss. Der Anspruch ist aber zunächst gegen den rechtsfähigen Verband zu richten, so dass er auf dieser Ebene nicht um den Eigenanteil zu kürzen ist. Dies findet erst auf der Ebene der Kostenverteilung statt.4 Im Ergebnis reduziert sich sein Ersatzanspruch um seine eigene Kostenquote.

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Das Gleiche gilt für Kosten einer Notgeschäftsführung i.S.d. § 21 Abs. 2, die dem Wohnungseigentümer ebenfalls zu erstatten sind. Ein Erstattungsanspruch besteht aber nicht, wenn es sich nicht um eine Notmaßnahme handelt, durch die Maßnahme keine messbare Wertsteigerung eintritt und die Maßnahme auch nicht mit dem mutmaßlichen Willen der übrigen Wohnungseigentümer übereinstimmt.5

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Ein Kostenerstattungsanspruch kommt auch dann nicht in Betracht, wenn ein Schaden im Sondereigentum lediglich seine Ursache in einem Mangel des Gemeinschaftseigentums hat. Dann ist der Mangelfolgeschaden in der Wohnung vom betroffenen Sondereigentümer selbst zu tragen. Der Kostenerstattungsanspruch nach § 14 Nr. 4 betrifft nur den Fall, dass im Zuge der Behebung eines Mangels am Gemeinschaftseigentum das Sondereigentum beschädigt wurde.

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Allerdings können die Wohnungseigentümer als Folge von § 16 Abs. 4 auch beschließen, dass jeder Wohnungseigentümer die Sanierungskosten des Gemeinschaftseigentums im Bereich des jeweiligen Sondereigentums (z.B. Fenster) einschließlich der Mangelfolgekosten (z.B. Beiputzarbeiten) selbst trägt. Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber in Abs. 7 über Abs. 2 indirekt auf Abs. 4 verweist. Es muss sich aber um Sanierungskosten in einem Bereich des Gemeinschaftseigentums handeln, den der betroffene Wohnungseigentümer selbst gebraucht. Sonst ist der gesetzlich vorgegebene Gebrauchsschlüssel nicht anwendbar. Auch sind zufällige Schadensfälle nicht über Abs. 4 aus der Solidarhaftung auf den Einzelnen zu verlagern (s.o. Rz. 66).

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1 Zur früheren Rechtslage bereits OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZMR 2002, 965 = DWE 2003, 27; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 157. 2 OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, NJW-RR 1986, 379; OLG Düsseldorf v. 20.4.2007 – 3 Wx 127/06, NZM 2007, 569; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 257; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 58. 3 OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, NJW-RR 1986, 379; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 258. 4 AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249. 5 KG v. 22.4.2004 – 24 W 233/03, DWE 2005, 31.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

XII. Kosten eines Rechtsstreits gem. § 43 (Abs. 8) 1. Streitwertvereinbarung 159

§ 16 Abs. 5 a.F. stellte fest, dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens nach § 43 nicht zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. Abs. 2 gehören. Der insoweit 2007 neu formulierte Abs. 8 will hieran grundsätzlich nichts ändern1 und formuliert lediglich eine Ausnahme, soweit es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung gem. § 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6 handelt.

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Diese Mehrkosten sind nach Abs. 2 zu verteilen, sodass der allgemein geltende Verteilungsschlüssel unter Einbeziehung des Prozessgegners zur Anwendung kommt. Selbst wenn der Kläger die Klage gewinnt und einen Kostenerstattungsanspruch zugesprochen erhält, müssen die unterliegenden Gegner (übrigen Wohnungseigentümer) diese Mehrkosten nicht alleine tragen. Der Kläger muss sich an diesem Mehrbetrag mit seiner allgemeinen Kostenquote beteiligen. Mit den Worten „diese zunächst von der obsiegenden Mehrheit zu tragende Differenz“ erweckt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung2 den Eindruck, als müssten diese Mehrkosten bis zum Abschluss des Verfahrens von den übrigen Wohnungseigentümern im Sinne einer Vorfinanzierungspflicht alleine getragen werden, um dann den Gegner erst nach Abschluss des Verfahrens nachträglich beteiligen zu können. Für eine solche Differenzierung besteht aber kein Grund. Die entstehenden Mehrkosten sind verfahrensrechtlich (Kostenfestsetzungsbeschluss) nie vom Gegner zu tragen, wohnungseigentumsrechtlich aber stets mit zu übernehmen. Deshalb ist auf die gerichtliche Entscheidung nicht zu warten, da sie auf die Beteiligungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers an diesen Mehrkosten keinen Einfluss hat.

161

Die Regelung bezieht sich nur auf die Kosten eines echten WEG-Verfahrens i.S.d. § 43 a.F. mit Ausnahme der Wohngeldverfahren. Bei diesen bestimmt sich der Streitwert nach dem geltend gemachten Betrag, so dass für eine Streitwertvereinbarung kein Raum ist. Ebenso wenig kommt Abs. 8 bei Klagen Dritter in Betracht. Zwar verweist Abs. 8 allgemein auf § 43 und damit auch auf Klagen Dritter gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft oder gegen Wohnungseigentümer (§ 43 Nr. 5). Die Streitwertvereinbarung bezieht sich aber nur auf den Streitwert gem. § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG (Gerichtskostengesetz), wie § 27 Abs. 2 Nr. 4 WEG verdeutlicht. § 49a regelt den Streitwert für echte Wohnungseigentumssachen, bei denen kein bestimmter Geldbetrag eingeklagt wird. Dies folgt aus § 48 GKG, wonach der bezifferte Geldbetrag maßgebend bleibt.3 Für Klageverfahren mit Dritten ist § 48 GKG ebenfalls einschlägig, da eine Streitwertvereinbarung der Wohnungseigentümer einen Dritten nicht binden kann. Somit hat Abs. 8 auf Klageverfahren mit Dritten keine Auswirkungen. Dazu zählen auch Klageverfahren gegen Miteigentümer, deren Rechtsgrund nicht im Gemeinschaftsverhältnis liegt, z.B. in einem Bauträgervertrag.4

162

Kosten eines Rechtsstreits gem. § 18 fallen ebenfalls nicht unter die Regelung, wie zusätzlich Abs. 7 klarstellt.

163

Der Regelungsgehalt der Norm erfasst nur gerichtliche Verfahren. Lassen die Wohnungseigentümer ein Rechtsgutachten über die Wirksamkeit von Beschlüssen erstellen, dann sind die hiermit verbundenen Kosten als Gemeinschaftskosten gem. § 16 Abs. 2 umlagefähig.5 2. Gerichtliche Kostenentscheidung

164

Die Besonderheit von Abs. 8 liegt darin, dass von den Wohnungseigentümern zunächst die gerichtliche Kostenentscheidung zu beachten ist. Regelt beispielsweise 1 2 3 4 5

BT-Drucks. 16/887, 26. BT-Drucks. 16/887, 26. BT-Drucks. 16/887, 53. LG München I v. 13.5.2013 – 1 S 10826/12, MietRB 2013, 245 = NZM 2013, 832. OLG Köln v. 20.11.1996 – 16 Wx 217/96, WE 1997, 428; BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879 = MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 358.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

beim Beschlussanfechtungsverfahren die gerichtliche Entscheidung, dass die Kosten des Verfahrens von den Beklagten zu tragen sind, werden diese im Kostenfestsetzungsbeschluss als Kostenschuldner genannt. Der dort ausgewiesene Betrag ist bei der internen Kostenverteilung nur auf die Beklagten zu verteilen. Beschließen die Wohnungseigentümer dennoch eine Einbeziehung des Klägers bei der Kostenverteilung, ist der Beschluss nichtig.1 Anders verhält es sich auch nicht, wenn am wohnungseigentumsrechtlichen Verfahren der rechtsfähige Verband als solcher beteiligt ist. Es handelt sich auch insoweit eben nicht um Kosten der Verwaltung i.S.v. § 16 Abs. 2, wie der Wortlaut des Abs. 6 verdeutlicht. Zu den Rechtsstreitigkeiten i.S.v. § 43 WEG, die nicht § 16 Abs. 2 unterfallen, zählen z.B. auch Klagen des Verbandes gegen einzelne Wohnungseigentümer auf Zahlung von Wohngeld.2 Verliert der Verband das Verfahren, trifft ihn die Kostenlast. Bei der internen Kostenverteilung ist der obsiegende Wohnungseigentümer auszunehmen.3 Die anderslautende Auffassung des BGH4 überzeugt wegen des entgegenstehenden Wortlauts des § 16 Abs. 8 nicht. Die Vorgängervorschrift des damaligen § 16 Abs. 5 erfasste ebenfalls Wohngeldverfahren, so dass auch insoweit die gerichtliche Kostenentscheidung maßgebend blieb.5 Da der Gesetzgeber an diesem Prinzip nichts ändern wollte,6 besteht trotz der Rechtsfähigkeit des Verbandes kein Raum für eine andere Beurteilung. Der Verband trägt zwar die Kosten im Außenverhältnis. Im Innenverhältnis werden die Kosten dennoch nur nach dem Prozessergebnis verteilt, sofern keine darüber hinausgehende Streitwertvereinbarung getroffen wurde.

165

Unproblematisch ist die Behandlung der Kosten eines Rechtstreits des Verbandes gegen einen Dritten. Dies sind im Innenverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander stets Kosten der Verwaltung i.S.v. § 16 Abs. 2, die somit nach dem allgemeinen Kostenverteilungsschlüssel zu verteilen sind.7

165a

Auch die Neuregelung lässt offen, ob die interne Verteilung der Kosten gem. Kostenfestsetzungsbeschluss nach Miteigentumsanteilen8 oder nach dem Kopfprinzip zu erfolgen hat.9 Dieser Streit ist vom BGH10 dahin entschieden worden, dass grundsätzlich nach Miteigentumsanteilen zu verteilen ist, sofern die Gemeinschaftsordnung keine andere Regelung enthält. Dem BGH folgend, reduziert sich der Regelungsgehalt des Abs. 8 darauf, dass die Mehrkosten aufgrund einer Vergütungsvereinbarung zwingend nach Miteigentumsanteilen zu verteilen sind, sofern keine andere Vereinbarung getroffen wurde. Insoweit besteht für die Wohnungseigentümer keine Beschlusskompetenz zur anderweitigen Verteilung der Mehrkosten. Anders verhält es sich beim Grundhonorar (Gebühren auf Basis des gesetzlichen Streitwertes). Hier hat der BGH differenziert. Handele es sich um Wohngeldklagen oder um andere Verfahren, an denen der Verband beteiligt sei (Klagen Dritter z.B.), würde es sich bei den hieraus entstehenden Kosten ebenfalls um Kosten der Verwaltung handeln. Hingegen würden aus Binnenstreitigkeiten folgende Kosten nicht zu den Kosten der Verwaltung zählen, die aber dennoch aus allgemeinen Erwägungen ebenfalls nach Mit-

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1 AG Goslar v. 24.2.2007 – 27 II 59/06 WEG, ZMR 2007, 571. 2 Hügel, ZWE 2008, 265; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 318; Jennißen, NZM 2007, 510; a.A. LG München I v. 13.5.2013 – 1 S 10826, NZM 2013, 684; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 172. 3 A.A. LG München I v. 13.5.2013 – 1 S 10826/12, MietRB 2013, 245 = NZM 2013, 832. 4 BGH v. 4.4.2014 – V ZR 168/13, MDR 2014, 705 = MietRB 2014, 205 = NZM 2014, 436. 5 Bärmann/Pick, § 16 WEG, 17. Aufl., Rz. 61. 6 BT-Drucks. 16 /887, 26. 7 LG München I v. 13.5.2013 – 1 S 10826/12, MietRB 2013, 245 = ZMR 2013, 832. 8 OLG Köln v. 16.5.2003 – 16 Wx 76/03, MietRB 2003, 110, wonach die Verfahrenskosten nach dem allgemein gültigen Verteilungsschlüssel abzurechnen seien unter Aussparung des Verfahrensgegners; ebenso BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NZM 2002, 531; KG, Vorlagebeschl. v. 7.11.2005 – 24 W 143/05, NZM 2006, 112; Merle, WE 1991, 4; Sauren, § 16 WEG Rz. 26; Becker, MietRB 2004, 25. 9 OLG Düsseldorf v. 18.10.2002 – 3 Wx 261/02, WuM 2003, 44 = NZM 2003, 327; Deckert, WE 1987, 102. 10 BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879 = MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 358 = NJW 2007, 1869.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

eigentumsanteilen zu verteilen seien. Die Auffassung des BGH war mit dem Wortlaut von § 16 Abs. 5 a.F. nur schwer vereinbar. Sie führte dazu, dass die Kostenverteilung eines Klageverfahrens zwischen dem Verband und einem Wohnungseigentümer (z.B. Wohngeldklagen) nach Miteigentumsanteilen zu erfolgen hatte. 167

Der Differenzierung des BGH ist spätestens mit der Gesetzesnovelle nicht mehr zu folgen. Auch Binnenstreitigkeiten sind nun Kosten der Verwaltung. Der Verwalter darf gem. § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG diese Verfahren auf Passivseite ohne Beschluss führen. Für Aktivprozesse bedarf es zwar weiterhin einer besonderen Bevollmächtigung. Da der Verwalter aber auch diese Verfahren grundsätzlich führen darf, handelt es sich ebenfalls um eine Verwaltungsangelegenheit.

167a

Im Ergebnis ist Abs. 8 so zu verstehen, dass es sich bei den Verfahrenskosten zwar immer um Kosten der Verwaltung handelt, die Mehrkosten aber zwingend gem. § 16 Abs. 2 nach Miteigentumsanteilen zu verteilen sind, während über die Verteilung der Grundkosten mehrheitlich gem. Abs. 3 beschlossen werden kann. Dieser Beschluss muss aber ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Hierfür ist das Willkürverbot zu beachten. Es ist jedoch nicht willkürlich, die Kostenverteilung nach Köpfen vorzunehmen.1 Beim Verteilungsschlüssel für die Grundkosten darf der gegnerische Wohnungseigentümer nicht beteiligt werden. Insoweit bleibt immer die gerichtliche Kostenentscheidung maßgebend.

167b

Im Außenverhältnis wird § 100 ZPO, der eine Kostenverteilung nach Köpfen vorsieht, ebenfalls von dem Prinzip der anteiligen Kostenlast nach Miteigentumsanteilen verdrängt.2 Zwar sind für die Kostenerstattungsansprüche des Gerichts oder des Rechtsanwalts aus einem Beschlussanfechtungsverfahren die Vorschriften des § 10 Abs. 8 und des § 16 Abs. 2 nicht unmittelbar einschlägig. Nur ihre analoge Anwendung führt zu praktikablen Ergebnissen, da anderenfalls die Wohnungseigentümer im Außenverhältnis eine Kostenverteilung nach Köpfen schulden würden, die sie dann im Innenverhältnis beim3 Gesamtschuldnerausgleich nach Miteigentumsanteilen zu verrechnen hätten.

168

Verliert der anfechtende Wohnungseigentümer die Klage und hat die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO zu tragen, können die übrigen Wohnungseigentümer die Festsetzung der Kosten beantragen. Aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss kann vollstreckt werden. Hat der anfechtende Wohnungseigentümer am Jahresende die Kosten nicht an die Eigentümergemeinschaft erstattet, kann der Verwalter den Betrag auch als Einzelbelastung in die Jahresabrechnung einstellen, wenn die Kosten vom Gemeinschaftskonto abgeflossen sind. Zahlt dann der betreffende Eigentümer die Abrechnungsspitze nicht, kann die Eigentümergemeinschaft nur die Abrechnungsspitze abzgl. des Kostenerstattungsbetrags einklagen, da über diese Differenz bereits ein Titel (Kostenfestsetzungsbeschluss) besteht.

169

Ist ein gerichtliches Verfahren am Jahresende noch nicht abgeschlossen und liegt somit noch keine gerichtliche Kostenentscheidung vor, so hat der Verwalter etwaige Vorschusszahlungen, die er vom Gemeinschaftskonto zahlen darf (s.o. § 27 Rz. 74 ff.),4 ebenfalls nach dem allgemein geltenden Verteilungsschlüssel unter Ausschluss des Gegners zur Verteilung zu bringen.5 Noch nicht verauslagte Kosten, die aber voraus1 S. auch Jennißen, Anmerkung zu BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879 = MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 510. 2 A.A. AG Bremen v. 14.5.2013 – 29 C 0110/12, ZMR 2013, 836. 3 S. hierzu AG Kerpen v. 19.7.2010 – 26 C 19/10, ZMR 2011, 251, das sowohl eine Gesamtschuld verneint als auch die Haftung im Außenverhältnis von dem Stimmrechtsprinzip abhängig macht; gilt z.B. das Objektstimmrecht, müsse jeder Wohnungseigentümer nach der Anzahl seiner Wohnungen haften. 4 Ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 87; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 81; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 248. 5 KG v. 5.10.2005 – 24 W 6/05, MDR 2006, 744 = MietRB 2006, 196 = ZMR 2006, 224; LG Leipzig v. 15.1.2007 – 1 T 420/06, ZMR 2007, 400; a.A. KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845, wonach die Vorschüsse zunächst auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen seien, was dann zu berichtigen sei, wenn die gerichtliche Entscheidung vorliegt.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

sichtlich anfallen, kann der Verwalter auch im Wirtschaftsplan berücksichtigen.1 Allerdings kann der Gegner für die Vorschussanteile einbezogen werden, die auf einer Streitwert-/Honorarvereinbarung gem. § 27 Abs. 2 Nr. 4 beruhen. An diesen Mehrkosten ist unabhängig vom Prozessausgang auch der anfechtende Wohnungseigentümer zu beteiligen, § 16 Abs. 8. Die Erhebung solcher Kostenvorschüsse per Wirtschaftsplan oder Sonderumlage ist selbst für ein Beschlussanfechtungsverfahren nicht rechtswidrig.2 Sodann sind die Vorschüsse in die Jahresabrechnung einzustellen. Dies folgt aus § 27 Abs. 2 Nr. 2, wonach der Verwalter das Passivverfahren führt und es sich somit um eine Verwaltungsangelegenheit handelt. Die gesetzliche Verpflichtung zur Führung der Prozesse wäre dem Verwalter nicht zumutbar, wenn er über die Gemeinschaftskasse keine Kostensicherheit erzielen könnte. Er dürfte Rechtsanwälte beauftragen, sie aber nicht bezahlen.3 Auch wäre es nicht vertretbar, die Mehrkosten einer Streitwertvereinbarung nach Abs. 8 als Kosten der Verwaltung und somit aus Gemeinschaftsmitteln bezahlbar anzusehen, nicht aber das Grundhonorar. Sieht die spätere gerichtliche Kostenentscheidung vor, dass der Gegner die Verfahrenskosten alleine zu tragen hat, so führt dies zu nachträglichen Erstattungsansprüchen der am Verfahren beteiligten Wohnungseigentümer. Auch die zwischenzeitlich ausgeschiedenen Wohnungseigentümer erhalten ebenfalls nach Auffassung des OLG Frankfurt4 den Kostenerstattungsanspruch, da sie Verfahrensbeteiligte waren. Diese Auffassung spricht im Übrigen auch für die Aufteilungstheorie (s.u. Rz. 181 ff.) da die Kostenbelastung bzw. die Gutschriftserteilung an ausgeschiedene Wohnungseigentümer nach der Fälligkeitstheorie nicht denkbar wäre. Zudem führt die Auffassung dazu, dass innerhalb der Jahresabrechnung ein Status erstellt werden muss, damit die Wohnungseigentümer erkennen können, ob und in welcher Höhe ggf. noch Beträge an ausgeschiedene Miteigentümer zu zahlen sind.5

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XIII. Schuldner der Lasten und Kosten 1. Eigentümer Mit der Eintragung ins Grundbuch wird der Erwerber Mitglied der Eigentümergemeinschaft. An das Mitgliedschaftsrecht ist die Zahlungspflicht geknüpft. Der Abschluss eines Kaufvertrags und der schuldrechtliche Übergang von Lasten und Kosten gehen zwar in der Regel dem Eigentumsübergang voraus, sind aber wohnungseigentumsrechtlich irrelevant.6

171

Die Jahresabrechnung ist zwar wohnungsbezogen zu erstellen.7 Die Zahllast ist aber personenbezogen. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 16, der in Abs. 2 von der Zahlungsverpflichtung und in Abs. 1 von dem Nutzungsrecht des Wohnungseigentümers spricht. Nutzungsrecht und Zahllast bedingen somit einander. Andernfalls hätte der Gesetzgeber formulieren können, dass mit jeder Wohnung die Kostenlast verbunden ist, so dass diese wie eine nicht aus dem Grundbuch ersichtliche Zahllast an der Wohnung hängen und auf einen Rechtsnachfolger übergehen könnte. Auch

171a

1 LG Berlin v. 17.11.2009 – 55 S 92/09 WEG, Info M 2010, 135. 2 A.A. OLG München v. 16.11.2006 – 32 Wx 125/06, MietRB 2007, 40 = NZM 2007, 251; ebenso BayObLG v. 29.4.2004 – 2Z BR 004/04, ZMR 2004, 763, wonach nur solche Kosten erhoben und verteilt werden dürften, die der Verband schuldet; ausschließlich die Kostendeckung per Sonderumlage zulassend: Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 43; offen lassend: BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879 = MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 358. 3 A.A. Hügel, ZWE 2008, 265. 4 OLG Frankfurt v. 11.8.2005 – 20 W 56/03, NZM 2006, 302; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 192; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 81. 5 S. auch Stähling, NZM 2006, 766 f. 6 Allg. Meinung, wonach es die Rechtsfigur des werdenden Wohnungseigentümers, der schon Stimmrechte ausüben kann und Lasten zu tragen hat, nicht gibt: BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; BayObLG v. 11.4.1990 – BReg.2 Z 7/90, NJW 1990, 3216 = WE 1991, 367; OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 475; v. 4.8.2008 – 4 W 32/08, ZMR 2009, 52; Lüke in Weitnauer, nach § 10 WEG Rz. 6; Müller, Praktische Fragen, 1. Teil, Rz. 40. 7 So auch Köhler in Köhler, Teil 6 Rz. 10.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

der BGH spricht inzwischen von einer persönlichen Zahlungspflicht und lehnt einen dinglichen Charakter der Zahlungsansprüche ab.1 172

Die einzige Ausnahme, bei der ein noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragener Erwerber schon das Stimmrecht in der Eigentümergemeinschaft ausübt und verpflichtet ist, die Wohngeldlasten zu tragen, besteht bei der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft. Nach überwiegender Auffassung zwingen praktische Erwägungen dazu, bei Neubau- oder Aufteilungsobjekten die Zahlungspflicht der Erwerber vorzuverlegen und nicht auf die Eigentumspositionen abzustellen. Dazu muss die Bezugsfertigkeit der Wohnungen hergestellt, ein wirksamer Kaufvertrag abgeschlossen, Lasten und Kosten nach den schuldrechtlichen Absprachen übergegangen und eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen worden sein.2 Für die Wirksamkeit des Erwerbsvertrags kann im Wohngeldprozess nur auf evidente und unbestrittene Einwendungen abgestellt werden. Insbesondere ist es mit dem Bedürfnis der Wohnungseigentümergemeinschaft, ihre laufenden Verbindlichkeiten zeitnah erfüllen zu können, nicht zu vereinbaren, wenn über den Einwand der Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages ein Sachverständigengutachten im Wohngeldprozess eingeholt würde3 (s.o. § 10 Rz. 101). Auf den konkreten Besitzübergang der einzelnen Wohnung kommt es nicht an.4

172a

Sind die Kriterien für eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft erfüllt, bleibt der einzelne Erwerber Mitglied der Gemeinschaft und somit zahlungsverpflichtet,5 auch wenn durch Eintragung einer zweiten Person als Eigentümer in das Grundbuch eine sog. Vollrechtsgemeinschaft entsteht.6 Dies gilt auch dann, wenn die Auflassung durch einen Gläubiger des Erwerbers gepfändet wurde.7 Auch nach Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft können lediglich mit einer Vormerkung ausgestattete Erwerber Mitglied der Gemeinschaft werden, vorausgesetzt, es handelt sich um sog. Ersterwerber. Zweiterwerber können hingegen nur durch Erwerb von Eigentum die Mitgliedschaftsrechte übernehmen.8 Selbst wenn das Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft dem Vollrechtseigentümer gleichgesetzt wird, so kann dennoch gegen diesen nicht die Zwangsverwaltung betrieben werden, da hierfür das Eigentum beim Schuldner liegen muss.9

172b

Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu (Bruchteilseigentümer), haften diese für die Wohngeldzahlungen gesamtschuldnerisch.10

172c

Die Wohngeldschuld wird für den Erben dann zu einer Eigenverbindlichkeit, wenn er die Erbschaft angenommen oder die Ausschlagungsfrist abgelaufen ist und ihm die faktische Nutzungsmöglichkeit zusteht.11

1 BGH v. 13.9.2013 – V ZR 209/12, MDR 2013, 1309 = MietRB 2013, 327 = NZM 2013, 733. 2 H.M. BayObLG v. 11.4.1990 – BReg.2 Z 7/90, NJW 1990, 3216; OLG Frankfurt v. 14.12.1992 – 20 W 182/91, DWE 1993, 77; v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, DWE 1998, 43; OLG Köln v. 27.8.1997 – 16 Wx 86/97, NZM 1998, 199; OLG Hamm v. 3.12.2002 – 15 W 340/02, MietRB 2003, 39 = ZMR 2003, 776; Lüke in Weitnauer, nach § 10 WEG Rz. 1; Müller, Praktische Fragen, 1. Teil, Rz. 40; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 23 ff.; a.A. OLG Saarbrücken v. 27.2.1998 – 5 W 252/97-85, WE 1998, 314; v. 7.5.2002 – 5 W 368/01, NZM 2002, 610, wonach die Konstruktion der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft zu zufälligen und nicht sachgerechten Ergebnissen führe. 3 LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, MietRB 2011, 153 = NZM 2011, 283. 4 BGH v. 11.5.2011 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 5 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639; LG Dresden v. 30.8.2005 – 2 T 68/05, ZMR 2006, 77. 6 Nebeneinander von „werdender WEG“ und in Vollzug gesetzter WEG annehmend, OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, MietRB 2004, 264 = ZMR 2004, 859. 7 AG Leipzig v. 13.10.2008 – 151 C 7184/07, ZMR 2009, 155. 8 BGH v. 11.5.2011 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 9 BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, MDR 2009, 1415 = MietRB 2009, 357 = ZMR 2010, 125. 10 LG Saarbrücken v. 13.4.2010 – 5 T 303/09, MietRB 2011, 124 = ZWE 2010, 416. 11 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 81/12, MDR 2013, 1045 = MietRB 2013, 267 = NZM 2013, 736.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten 2. Veräußerung der Eigentumswohnung a) Fälligkeitstheorie

Nach ganz herrschender Auffassung ist im Falle der Wohnungsveräußerung (Zweiterwerb) der Übergang der Lasten nach dem Fälligkeitszeitpunkt zu bestimmen. Der Eigentümer hat nur das zu zahlen, was während seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft wirksam beschlossen und fällig wurde, sog. Fälligkeitstheorie.1

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Die Fälligkeitstheorie bewirkt hinsichtlich der Jahresabrechnungsergebnisse, dass der Verwalter nur gegenüber demjenigen Eigentümer abrechnen darf, der zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abrechnung im Grundbuch eingetragen ist. Lediglich das Datum der Eigentumsumschreibung und nicht der Lasten- und Kostenübergang laut Kaufvertrag ist entscheidend. Nur ausnahmsweise bleibt der Veräußerer zahlungsverpflichtet, wenn die Auflassung2 oder der Kaufvertrag nichtig ist.3 Selbst wenn es zu einer verzögerten Grundbucheintragung kommt, die der Erwerber nicht zu vertreten hat, bleibt das Eintragungsdatum maßgebend.4

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Hinsichtlich des Wohngeldes gilt die Zahlungsverpflichtung entsprechend, d.h., dass bis zum Datum der Eigentumsumschreibung der Veräußerer das fällig gewordene Wohngeld schuldet und ab diesem Zeitpunkt der Erwerber. Rückstände des Veräußerers dürfen dem Erwerber nicht in Rechnung gestellt werden. Geschieht dies dennoch, ist der Beschluss nur anfechtbar und nicht nichtig.5 Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass nur derjenige zahlen müsse, der auch an der Beschlussfassung mitwirken kann. Würde beim Beschluss über die Jahresabrechnung nach dem Eigentumswechsel noch der Veräußerer verpflichtet, würde es sich um einen unzulässigen „Gesamtakt zu Lasten Dritter“ handeln,6 was selbst dann angenommen werden müsse, wenn der Veräußerer hinsichtlich anderer Wohnungen noch Miteigentümer sei.7 Umgekehrt soll aber der Erwerber haften, wenn die Zahlungsverpflichtung (Sonderumlage) noch vom Veräußerer mit beschlossen wurde, der Betrag aber erst nach Eigentumswechsel fällig wird,8 obschon es sich dabei ebenfalls um einen „Gesamtakt zu Lasten eines Dritten“ handelt. Nach dem Eigentümerwechsel treffe die Abrechnungsspitze den Erwerber, wenn die Abrechnung nach der Eigentumsumschreibung im Grundbuch beschlossen wird. Dies gelte umgekehrt auch für ein etwaiges Guthaben.9 Eine Mithaft von Veräußerer und Erwerber ist nur denkbar, wenn eine solche in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist. Ein gleichlautender Beschluss wäre nichtig.10 Die Haftung des Erwerbers für nach seinem Ei-

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1 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910 = WuM 1989, 95 = DWE 1988, 135; v. 2.12.2011 – V ZR 113/11, ZWE 2012, 90 = ZMR 2012, 284; OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, MietRB 2008, 173 = ZMR 2008, 478; v. 17.11.1988 – 16 Wx 116/88, MDR 1989, 359 = WuM 1989, 97; BayObLG v. 9.8.1989 – BReg 2Z 144/86, WuM 1989, 656; v. 19.4.1990 – 1b Z 19/89, DWE 1990, 101; v. 21.7.1994 – 2Z BR 43/94, WuM 1995, 52; OLG Düsseldorf v. 4.5.1990 – 3 Wx 92/90, DWE 1990, 104; v. 17.8.2001 – 3 Wx 187/01, NZM 2001, 1039; OLG Frankfurt v. 23.10.1989 – 20 W 185/89, DWE 1990, 107; OLG Schleswig v. 28.12.1993 – 2 W 90/92, DWE 1994, 77; OLG Karlsruhe v. 7.11.2004 – 14 Wx 82/03, MietRB 2005, 127 = ZMR 2005, 310; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 50; einschränkend Müller, Praktische Fragen, 6. Teil, Rz. 54, der auf den Beschlusszeitpunkt abstellt und einen abweichenden Fälligkeitszeitpunkt irrelevant sein lässt. 2 KG v. 28.2.2001 – 24 W 6976/00, NZM 2002, 129. 3 KG v. 23.9.2002 – 24 W 230/01, ZMR 2003, 53 = WuM 2002, 683. 4 OLG Celle v. 4.8.2008 – 4 W 32/08, ZMR 2009, 52. 5 OLG Düsseldorf v. 4.5.1990 – 3 Wx 92/90, DWE 1990, 104; OLG Frankfurt v. 23.10.1989 – 20 W 185/89, DWE 1990, 107; BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 43/94, WuM 1995, 52; hingegen von mangelnder Beschlusskompetenz ausgehend, LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 4319/10, ZWE 2011, 233. 6 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910; v. 2.12.2011 – V ZR 113/11, ZWE 2012, 90 = ZMR 2012, 284. 7 OLG Hamburg v. 18.6.2001 – 2 Wx 72/97, ZWE 2002, 424 = NZM 2002, 129. 8 OLG Karlsruhe v. 17.1.2004 – 14 Wx 82/03, MietRB 2005, 127 = ZMR 2005, 310; LG Saarbrücken v. 27.5.2009 – 5 S 26/08, ZWE 2009, 326. 9 LG Frankfurt/O. v. 23.12.2011 – 6 a S 75/11, ZWE 2012, 433. 10 LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 4319/10, ZMR 2012, 297.

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gentumserwerb beschlossene Abrechnungsspitzen soll nach Auffassung des BGH1 auch dann gelten, wenn die Abrechnungen an den Voreigentümer adressiert waren und nicht einmal feststand, ob die Abrechnungen dem Erwerber im Zeitpunkt der Beschlussfassung überhaupt bekannt waren und er eine entsprechende Haftung erkennen konnte. Dies ist bedenklich und begründet eine Haftung zu Lasten dessen, „den es angeht“.2 176

Die Fälligkeitstheorie stützt sich weiter auf den Rechtsgedanken des § 103 BGB, wonach sog. „andere Lasten“ insoweit zu tragen sind, als sie während der Dauer der Verpflichtung zu entrichten waren. Unter dem Begriff der „anderen Lasten“ werden die Jahresabrechnungsergebnisse subsumiert, während für wiederkehrende Lasten § 103 BGB regelt, dass diese nach dem Verhältnis der Dauer der Verpflichtung zu tragen sind. Unter den Begriff der wiederkehrenden Lasten werden von der h.M. die Wohngeldverpflichtungen gemäß Wirtschaftsplan geordnet.3 b) Kritik

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Die h.M. überzeugt jedoch nicht und ist abzulehnen. Die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung zu Lasten des Veräußerers stellt keinen „Gesamtakt zu Lasten Dritter“ dar. Zuzubilligen ist, dass der Veräußerer im Hinblick auf die nach seinem Ausscheiden zu beschließende Jahresabrechnung kein Stimmrecht mehr hat.4 Weist die Jahresabrechnung dennoch zu seinen Lasten eine Abrechnungsspitze aus, so kann dies kein Gesamtakt zu Lasten Dritter sein, da ihn der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht bindet.5 Die Wohnungseigentümer können zwar beschließen, eine Forderung gegenüber einem Dritten geltend machen zu wollen. Der ausgeschiedene Wohnungseigentümer ist in diesem Sinne Dritter. Der interne Beschluss der Wohnungseigentümer hat aber gegenüber dem Dritten keine Rechtswirkungen. Insbesondere bewirkt die Bestandskraft des Beschlusses gegenüber dem Veräußerer nichts. Fordert die Wohnungseigentümergemeinschaft dann den ausgeschiedenen Veräußerer zur Zahlung der Abrechnungsspitze für den Zeitraum seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft auf und kommt dieser der Aufforderung nicht nach, kann die Eigentümergemeinschaft gegen den Veräußerer klagen. Der Veräußerer kann sich in diesem Prozess auch dann noch gegen die Abrechnungsinhalte wehren und die Rechtswidrigkeit der Abrechnung einwenden, wenn der Beschluss über die Abrechnung bestandskräftig geworden ist. Stellt dann das Gericht fest, dass der Auffassung des Veräußerers zu folgen ist, wird es die Klage abweisen. Die Wohnungseigentümer werden dann zu prüfen haben, ob sie die fehlerhafte Jahresabrechnung erneuern lassen und durch einen Zweitbeschluss die abgeänderte Jahresabrechnung fällig stellen. Sie könnten dann erneut die Forderung gegenüber dem Veräußerer aufmachen. Gelingt dies nicht, weil z.B. Verjährungseinreden entgegenstehen, entsteht der Eigentümergemeinschaft ein Schaden, der entweder vom Verwalter einzufordern oder wie ausfallendes Wohngeld auf alle Wohnungseigentümer per Mehrheitsbeschluss zu verteilen ist. Es handelt sich nicht um einen unzulässigen Gesamtakt zu Lasten eines Dritten, weil der Beschluss über die Abrechnungsspitze, der den ausgeschiedenen Veräußerer als Schuldner ausweist, diesen nicht bindet.6 Hingegen können selbst nach der Fälligkeitstheorie unzulässige Akte zu Lasten Dritter entstehen, wenn nämlich die Jahresabrechnung mit hinausgezögerter Fälligkeit beschlossen wird und in dieser Zwischenzeit der Eigentümerwechsel eintritt.7

1 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 113/11, ZMR 2012, 284 = NZM 2012, 159. 2 Siehe hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 804. 3 OLG Karlsruhe v. 10.7.1987 – 11 W 78/86, WE 1987, 153; Hauger, PiG 27, 121 (132); Weitnauer, JZ 1986, 193. 4 Ein Stimm- und Anfechtungsrecht weiterhin annehmend, AG Kerpen v. 14.8.2012 – 26 C 74/11, ZMR 2013, 226. 5 Nicht überzeugend Bub, ZWE 2011, 193 (197), der von einem Bindungsversuch ausgeht, der nichtig wäre. 6 Ebenso Rau, ZMR 2000, 337 (342). 7 Hierauf ebenfalls hinweisend Müller, Praktische Fragen, 6. Teil Rz. 54.

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Auch die Auffassung, dass die Fälligkeitstheorie auf den Rechtsgedanken des § 103 BGB zu stützen sei, ist fehlerhaft.1 § 103 BGB regelt gerade das Gegenteil. Dabei ist die Zuordnung der laufenden Wohngeldverpflichtung zum Begriff „regelmäßig wiederkehrende Lasten“ zutreffend und bedarf keiner weitergehenden Diskussion. Der Subsumtion der Nachzahlungsergebnisse einer Jahresabrechnung unter den Begriff „andere Lasten“ kann aber nicht gefolgt werden. Zum Begriff „regelmäßig wiederkehrende Lasten“ gehört nur die Wiederkehr der Entrichtung in bestimmten Zeiträumen. Nicht erforderlich ist die jeweils gleiche Höhe.2 Die wiederkehrenden Lasten, deren Höhe somit wechseln kann und die im Vorhinein nicht bestimmt sein müssen, haben auch dann die für § 103 BGB notwendige Regelmäßigkeit, wenn sie jährlich anfallen. Demgegenüber sind „andere Lasten“ nur solche, die einmalig oder in unbestimmten Zeiträumen zu zahlen sind.3 Für das Wohnungseigentumsrecht bestimmt § 28 Abs. 3 jedoch, dass der Verwalter nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres eine Abrechnung aufzustellen hat. Hieraus resultiert, dass dem einzelnen Eigentümer jährlich die Abrechnungsspitzen bekannt gemacht und nach entsprechender Beschlussfassung eingefordert werden. Die Abrechnungsspitzen sind zwar im Vorhinein der Höhe nach unbestimmt, doch jährlich wiederkehrend. Diese Lasten entfallen nur dann, wenn im einzelnen Jahr der Wirtschaftsplan so hinreichend kalkuliert war, dass es nicht zu Nachzahlungsbeträgen kommt. Von solchen Guthaben abgesehen, muss grundsätzlich jeder Wohnungseigentümer mit jährlich wiederkehrenden Nachzahlungslasten aus der Jahresabrechnung rechnen. Die Frage der Zuordnung der Abrechnungsspitzen zu den wiederkehrenden Lasten kann nicht von dem Zufall abhängen, ob die Eigentümer einen reichlich kalkulierten Wirtschaftsplan beschließen, der Nachzahlungen in der Jahresabrechnung nicht erwarten lässt, oder knapp kalkulieren, sodass es jährlich zu Nachzahlungen kommt.4

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Ungeachtet dessen ist aber von entscheidender Bedeutung, dass die von den Vertretern der Fälligkeitstheorie vorgenommene Differenzierung zwischen Wohngeldzahlungen und Jahresabrechnungsergebnissen eine einheitliche Beitragspflicht der Wohnungseigentümer in zwei selbständige Schicksale zerschlägt. Der BGH5 hat selbst deutlich gemacht, dass die Jahresabrechnung gegenüber dem Wirtschaftsplan keine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation darstellt. Aus dieser Auffassung folgt, dass Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung keinen unterschiedlichen Rechtscharakter haben und einheitlich zu bewerten sind. Die Wohngeldvorauszahlungen sind lediglich Abschlagszahlungen auf die spätere Jahresabrechnung. Die Jahresabrechnung ist die nachträgliche Überprüfung des Wirtschaftsplans. Sie dient der endgültigen Ermittlung der Wohngeldverpflichtung. Der einzelne Wohnungseigentümer hat regelmäßig Beiträge zur Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Objekts zu leisten. Diese regelmäßige Wiederkehr der Beiträge ist unabhängig davon zu sehen, ob die geschätzten oder die tatsächlichen Beträge angefordert werden. Nachzahlungsforderungen aus den Jahresabrechnungen sind daher unter analoger Anwendung des § 103 BGB als regelmäßig wiederkehrende Lasten anzusehen. Dies hat zur Folge, dass die Fälligkeitstheorie gerade durch diese Norm widerlegt wird. Es hat also derjenige die Abrechnungsspitze zu zahlen, dessen Zugehörigkeitszeitraum zur Eigentümergemeinschaft betroffen ist. Auf das Datum der Beschlussfassung kommt es nicht an. Zwischen Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung ist grundsätzlich nicht zu differenzieren, auch wenn übereinstimmend zwischen Fälligkeits- und Aufteilungstheorie keine Haftung des Erwerbers für Rückstände des Veräußerers aus dem Wirtschaftsplan (Wohngeld) in der Jahresabrechnung berücksichtigt werden darf.

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1 So aber Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 50; Völzmann-Stickelbrock in Prütting/Wegen/ Weinrich, BGB, § 103 Rz. 2. 2 L. Michalski in Erman, BGB, § 103 Rz. 2; Fritzsche in Bamberger/Roth, BGB, § 103 Rz. 7. 3 L. Michalski in Erman, BGB, § 103 Rz. 3; Ellenberger in Palandt, BGB, 103 Rz. 2. 4 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 810 ff.; Jennißen, ZWE 2000, 494. 5 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = ZWE 2000, 29 = DWE 1999, 164 = NZM 1999, 1101.

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Ein Zusammenhang zwischen Forderungsfälligkeit und der Bestimmung des Schuldnerkreises besteht nicht.1 Die Fälligkeit der Forderung ist für ihre Durchsetzbarkeit von Bedeutung, kann aber nicht zu einem Schuldnerwechsel führen. Die Schuld des einzelnen Wohnungseigentümers entsteht durch Leistungsbeziehung nach § 16 Abs. 2, während § 28 Abs. 5 erst ihre Fälligkeit auslöst.

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Schließlich ist die Fälligkeitstheorie auch nicht mit der Heizkostenverordnung zu vereinbaren. Die Verordnung spricht in § 4 HeizkV die Verpflichtung zur anteiligen Verbrauchserfassung und in § 6 HeizkV die Pflicht zur verbrauchsabhängigen Kostenverteilung aus. Die anteilige Erfassung setzt eine Zwischenabrechnung für den Zeitpunkt des Nutzerwechsels voraus. Für den Fall des Eigentümerwechsels folgt aus der HeizkV der Rechtsgedanke, dass die Lasten und Kosten nach der Zugehörigkeitsdauer zeitanteilig gegenüber Veräußerer und Erwerber aufzuteilen sind. c) Aufteilungstheorie

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Entgegen der h.M. sind im Falle des Eigentümerwechsels die Lasten und Kosten zeitanteilig aufzuteilen,2 sog. Aufteilungstheorie.3 Maßgebliches Kriterium dieser Aufteilung ist die Dauer der Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft. Beim laufenden Wohngeld entsteht dabei gegenüber der Fälligkeitstheorie keine Abweichung. Die Wohngeldverpflichtung des Veräußerers endet mit dem Tag der Eigentumsumschreibung. Mit diesem Zeitpunkt ist das Wohngeld pro rata temporis im Verhältnis zur Eigentümergemeinschaft zu teilen.4 Hinsichtlich der Jahresabrechnung entsteht aber ein wesentlicher Unterschied. Die Abrechnungsspitze ist von demjenigen zu tragen, der im entsprechenden Abrechnungszeitraum Wohnungseigentümer war,5 und zwar unabhängig davon, wann sie beschlossen wurde. Erfolgt während eines solchen Abrechnungszeitraums ein Eigentumswechsel, ist die Abrechnungsspitze zeitanteilig aufzuteilen. Dies führt zu einer doppelten Jahresabrechnung für die betreffende Wohnung.6

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Die Aufteilungstheorie entspricht dem Rechtsgedanken des § 103 BGB, den Anforderungen der HeizkV und nunmehr auch dem Rechtsgedanken des § 10 Abs. 8 WEG, wonach jeder Wohnungseigentümer gegenüber den Gläubigern der Eigentümergemeinschaft für die Verbindlichkeiten anteilig haftet, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber Innen- und Außenhaftung gleichstellen.7 Hierzu heißt es in der Bundestagsdrucksache: „Durch die in Satz 1 vorgesehene Beschränkung der Haftung auf die Zeit der Zugehörigkeit eines Wohnungseigentümers zur Gemeinschaft wird erreicht, dass die Verbindlichkeiten von dem Wohnungseigentümer zu erfüllen sind, dem die entsprechenden Leistungen zugute kommen“ (BT-Drucks. 16/887, S. 66). Dem gleichen Rechtsgedanken ist auch im Innenverhältnis und im Rahmen der Jahresabrechnung Rechnung zu tragen. Die zeitanteilige Aufteilung der Kosten im Rahmen der Jahresabrechnung entspricht gerade dieser Ansicht.

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Die Aufteilungstheorie führt gegenüber der Fälligkeitstheorie zu sachgerechteren Ergebnissen. Werden während der Zugehörigkeit des Veräußerers zur Eigentümergemeinschaft mehrere Jahresabrechnungen beispielsweise nicht beschlossen oder 1 Kritisch auch Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 209; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1100. 2 So auch Rau, ZMR 2000, 337 (345). 3 Vgl. ausführlich hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz 821 ff.; Jennißen, ZWE 2000, 494. 4 So auch AG Kerpen v. 14.8.2012 – 26 C 74/11, ZMR 2013, 226. 5 AG Kerpen v. 5.5.2004 – 15 II 1/04, ZMR 2004, 867; v. 14.8.2012 – 26 C 74/11, ZMR 2013, 226. 6 Ohne der Aufteilungstheorie zu folgen, hält LG Köln v. 7.10.2010 – 29 S 57/10, MietRB 2011, 21 = ZMR 2011, 165 den Beschluss über eine Jahresabrechnung nicht für rechtswidrig, der für das Jahr des Eigentümerwechsels zwei zeitanteilige Abrechnungen zugrunde liegen, sich aber beide nur an den Erwerber als Schuldner richten. 7 Amtl. Begründung zu § 16 Abs. 8 in BT-Drucks. 16/887, 65; der Aufteilungstheorie im Ergebnis für den Fall der Erhebung von kommunalen Benutzungsgebühren folgend: OLG Hamm v. 20.1. 2009 – 15 Wx 164/08, MietRB 2009, 136 = MietRB 2009, 137 = ZMR 2009, 464.

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wirksam angefochten, hätte nach der Fälligkeitstheorie der Erwerber die Ergebnisse dieser Abrechnungen zu tragen, wenn die überarbeiteten Versionen nach dem Eigentumswechsel beschlossen würden.1 Der Erwerber würde für den unterlassenen oder fehlerhaften Beschluss, an dem der Veräußerer mitgewirkt hat, bestraft. Auch ist es bei der Fälligkeitstheorie denkbar, dass ein Erwerber für Zeiträume Guthaben ausgeschüttet erhält, obschon weder er noch der Veräußerer für diesen Zeitraum Wohngeld entrichtet haben. Solche Ergebnisse resultieren daraus, dass bei Anwendung der Fälligkeitstheorie zugunsten des Erwerbers unterstellt werden muss, dass der Veräußerer sein Wohngeld ordnungsgemäß entrichtet hat, damit der Erwerber nicht fällige Schulden des Veräußerers übernehmen muss. Für eine solche Schuldübernahme sieht auch die Fälligkeitstheorie keine Anspruchsgrundlage.2 Die konsequente Anwendung der Fälligkeitstheorie bewirkt, dass der Erwerber Guthaben ausgezahlt erhält, die nur deshalb zustande kommen, weil der Wirtschaftsplan großzügiger kalkuliert war, als es die tatsächlichen Kosten notwendig machten. Hat im zurückliegenden Kalenderjahr der Veräußerer kein Wohngeld entrichtet, hat dies auf das Guthaben keinen Einfluss, das dem Erwerber zugute kommt.3 Fällt der Veräußerer mit der Geldzahlung dann aus, müssen dieses Guthaben alle Wohnungseigentümer anteilig finanzieren. Solche widersinnigen Ergebnisse4 treten bei der Aufteilungstheorie nicht auf. d) Keine Schuldübernahme Weder der Fälligkeitstheorie noch der Aufteilungstheorie folgt Merle,5 der eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Erwerber und Veräußerer annimmt. Im Zivilrecht ist die gesamtschuldnerische Haftung jedoch nur in Ausnahmevorschriften verankert, z.B. § 755 BGB. Ohne entsprechende Regelung im Gesetz können Ausnahmevorschriften nicht analog angewendet werden. Indem der Gesetzgeber auch die Vermögensübernahmevorschrift des § 419 BGB im Gesetz gestrichen hat, wird der Wille deutlich, gesamtschuldnerische Haftungstatbestände weiter einzuengen.

183a

Der Erwerber übernimmt die Wohngeldschulden des Veräußerers auch nicht als dingliche Last. Eine solche Verdinglichung der Ansprüche wird teilweise aus § 10 Abs. 1 ZVG gefolgert.6 Dem ist nicht zu folgen.7 Gesetzeswortlaut, Systematik und Gesetzesmaterialien geben für die Annahme einer dinglichen Last nichts her. Ein allgemeiner Grundsatz, dass die Ansprüche der Eigentümergemeinschaft, erst recht soweit sie über die privilegierten 5 % hinausgehen, als dingliche Last anzusehen seien, die auch gegen den rechtsgeschäftlichen Erwerber vollstreckt werden könnten, besteht nicht.8

183b

Dass der Rechtsnachfolger nicht in diese Schuld eintritt, folgt auch aus § 38 WEG. Dort hat der Gesetzgeber den Eintritt des Erwerbers in Rechtsverpflichtung des Veräußerers im Bereich des Dauerwohnrechts ausdrücklich geregelt. Einer solchen Ausnahmevorschrift hätte es nicht bedurft, wenn dieser Eintritt ohnehin generell für den Bereich des WEG gelten würde. Auch wird aus § 147 ZVG deutlich, dass nur ausnahmsweise der Schuldner als Eigenbesitzer dem Eigentümerschuldner gleich-

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1 Dieses Ergebnis vertretend: OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, MietRB 2008, 173 = ZMR 2008, 478. 2 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910 = WuM 1989, 95 = DWE 1988, 135; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 51; a.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 152, wonach der Erwerber für Beitragsrückstände des Veräußerers haften soll, was aus der Bindung des Erwerbers an Beschlüsse der Wohnungseigentümer gem. § 10 Abs. 4 WEG folge. 3 A.A. AG Hannover v. 17.6.2008 – 485 C 1346/08, ZMR 2008, 921, wonach fiktive Guthaben nicht dem Erwerber/Ersteher zugerechnet werden. 4 A.A. Merle, ZWE 2004, 195, der Gerechtigkeitsvorstellungen für die Widerlegung der Fälligkeitstheorie für unerheblich hält. 5 Merle in Bärmann, 11. Aufl., § 28 WEG Rz. 152; diese Auffassung nicht mehr übernehmend Becker in Bärmann, 12. Aufl., § 28 WEG Rz. 67. 6 LG Berlin v. 17.8.2007 – 55 T 112/06 WEG, ZMR 2008, 244; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; Alff, ZWE 2010, 105, 112. 7 BGH v. 13.9.2013 – V ZR 209/12, MDR 2013, 1309 = MietRB 2013, 327 = NZM 2013, 733; Jennißen/Kemm, NZM 2012, 630. 8 So auch Alff, ZWE 2010, 105 (112).

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gestellt wird, wenn ein eingetragenes Recht vorliegt. Es lässt sich somit kein allgemeiner Grundsatz aufstellen, dass der Erwerber für den Veräußerer haftet. 3. Ersteher in der Zwangsversteigerung 184

Die Aufteilungstheorie findet erst recht Unterstützung im ZVG. Nach § 56 Satz 2 ZVG hat der Ersteher die Lasten des Grundstücks vom Zuschlag an zu tragen. Unter „Lasten“ i.S.d. § 56 Satz 2 ZVG sind die öffentlichen und privatrechtlichen Lasten zu verstehen, die aus dem Grundstück zu entrichten sind und daher den Eigentümer treffen. Da der Begriff der Lasten weit zu verstehen ist, folgen hieraus auch die Kosten i.S.v. § 16 Abs. 2 WEG. Der Ersteher hat erst ab dem Zuschlagszeitpunkt die Lasten der Eigentumswohnung zu tragen. Eine Auffassung, die ihm das Risiko aufbürdet, Nachzahlungsbeträge des Veräußerers für Abrechnungszeiträume entrichten zu müssen, die vor der Ersteigerung liegen, ist mit dem Wortlaut des § 56 Satz 2 ZVG nicht vereinbar.1 Wird die Abrechnung nach dem Zuschlag beschlossen und enthält sie Zahlungsrückstände des Voreigentümers, ist auch nach Auffassung der Fälligkeitstheorie diese Abrechnung nichtig und muss nicht vom Ersteher angefochten werden.2 Insoweit unterscheiden sich die Ergebnisse der Fälligkeitstheorie von der hier vertretenen Aufteilungstheorie nicht. Der Unterschied tritt aber wiederum hinsichtlich der Abrechnungsspitze ein. Wird nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung die Abrechnungsspitze beschlossen, hat diese nach der Fälligkeitstheorie der Ersteher zu tragen. Vorausgesetzt ist dabei, dass ihm keine Rückstände des Veräußerers in der Jahresabrechnung aufgegeben werden. Gleiches gilt, wenn vor dem Zuschlag eine Sonderumlage beschlossen wurde, die erst nach Eigentumsübergang fällig wird.3 Demgegenüber ist nach der Aufteilungstheorie eine Jahresabrechnung aus abgelaufenen Kalenderjahren vor der Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung nicht dem Ersteher in Rechnung zu stellen. Für das Jahr des Versteigerungszeitpunkts ist das Abrechnungsergebnis pro rata temporis aufzuteilen. 4. Vereinbarungen zur Haftung des Erwerbers/Erstehers

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Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung, die in das Grundbuch einzutragen ist, regeln, dass der Erwerber für Zahlungsrückstände des Veräußerers haftet.4 Das Erfordernis der Grundbucheintragung wird hierbei als ausreichende Schutzvorrichtung zugunsten des Erwerbers angesehen. Er kann seine Haftungsrisiken vorab erkennen.

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Ist in einer Gemeinschaftsordnung von der Haftung des Erwerbers für Zahlungsrückstände des Veräußerers die Rede, kann aber dem Wort „Erwerber“ nicht der „Ersteher“ in der Zwangsversteigerung gleichgesetzt werden.5 Vereinbarungen entsprechend der Fälligkeitstheorie sind für den Erwerber ebenfalls wirksam. Gegenüber dem Ersteher kann jedoch eine Haftung für Rückstände des Veräußerers nicht wirksam vereinbart werden, da eine solche Regelung nicht mit der Vorschrift des § 56 Satz 2 ZVG vereinbar ist.6 1 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 16/84, MDR 1985, 1017 = DWE 1985, 121; v. 10.3.1994 – IX ZR 98/93, MDR 1994, 1113 = NJW 1994, 1866; OLG Düsseldorf v. 20.10.2000 – 3 Wx 283/00, ZWE 2001, 77 = ZMR 2001, 55; a.A. BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 43/94, WuM 1995, 52; OLG Köln v. 31.8.2001 – 16 Wx 137/01, NZM 2002, 351. 2 Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 51; BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = ZWE 2000, 29 = DWE 1999, 164 = NZM 1999, 1101. 3 LG Saarbrücken v. 27.5.2009 – 5 S 26/08, ZMR 2009, 877. 4 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580 = NJW 1994, 2950; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/01, WE 1997, 229 = NJW-RR 1997, 906; v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/02, DWE 2002, 100 = ZWE 2002, 265 = NZM 2002, 492. 5 BGH v. 13.10.1983 – VII ZB 4/83, MDR 1984, 222 = NJW 1984, 308; v. 22.1.1987 – V ZB 3/86, MDR 1987, 485 = NJW 1987, 1638; OLG Düsseldorf v. 14.2.1997 – 3 Wx 588/96, MDR 1997, 820 = DWE 1997, 167. 6 Ebenso BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 16/84, MDR 1985, 1017 = NJW 1985, 2717; v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580 = NJW 1994, 2950, 2952; OLG Düsseldorf v. 23.6.1995 – 3 Wx 167/95, DWE 1996, 33.

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Vereinbarungen entsprechend der Aufteilungstheorie sind hingegen rechtlich unbedenklich, da die zeitanteilige Haftung im Innenverhältnis gerade der Regelung des § 56 Satz 2 ZVG entspricht.

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5. Beschlüsse zur Haftung des Erwerbers/Erstehers Die Wohnungseigentümer können eine Haftung des Erwerbers für Zahlungsrückstände des Veräußerers nicht beschließen.1 Hierbei würde es sich um einen unzulässigen Beschluss zu Lasten eines Dritten handeln. Ein Beschluss, der die Haftung des Erwerbers für Zahlungsrückstände des Veräußerers erstmalig begründet, und zwar zu einem Beschlusszeitpunkt, als der Erwerber schon Eigentümer ist, ist lediglich anfechtbar und nicht nichtig.2 Etwas anderes gilt, wenn die Wohnungseigentümer die Zahlungsrückstände des Veräußerers aus früheren Jahren nochmals in einer späteren Jahresabrechnung des Erwerbers vortragen und über diese beschließen lassen. Ein solcher Beschluss ist nichtig, da durch bloße Beschlusswiederholung nicht der Schuldner ausgetauscht werden kann.3 Wenig überzeugend sind allerdings die argumentativen Ausführungen des BGH,4 wonach ein Beschluss, der Altverbindlichkeiten in der Jahresabrechnung wiederholt, nicht als haftungsbegründender Beschluss für den Erwerber ausgelegt werden könne. Dies ist zwar im Ergebnis nicht zu beanstanden, wohl aber in der Begründung. Der BGH weist darauf hin, dass keine Haftungsbegründung in diesem Beschluss läge, weil zu unterstellen sei, dass die Wohnungseigentümer keinen anfechtbaren Beschluss fassen wollten. Daher sei der Beschluss so auszulegen, dass er keiner Anfechtung bedürfe. Würde man der Auffassung des BGH folgen, wären alle gerichtlichen Beschlussanfechtungsverfahren überflüssig. Es ließe sich immer durch Auslegung ein rechtmäßiges Ergebnis erzielen.

188

Die Fälligkeitstheorie führt auch dann zu unbilligen und inkonsequenten Ergebnissen, wenn der Beschluss über eine Sonderumlage vor dem Zuschlag gefasst wurde, die Sonderumlage selbst aber erst nach dem Zuschlag fällig wird. Auch dann soll der Ersteher für diese Beträge einstehen müssen.5 Die Vertreter der Fälligkeitstheorie müssten aber zu dem Ergebnis der Haftung des Schuldners gelangen, weil nur dieser am Beschluss über die Sonderumlage mitgewirkt hat und der Beschluss mit hinausgezögerter Fälligkeit zu Lasten des Erstehers und somit eines Dritten wirkt. Auch hier führt die Aufteilungstheorie zu sachgerechten Ergebnissen durch zeitanteilige Aufteilung.

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Beschlüsse der Eigentümerversammlung entsprechend der Fälligkeitstheorie sind entgegen der h.M. für den Erwerber oder Ersteher nichtig, da nach hier vertretener Auffassung die Fälligkeitstheorie eine Haftung dieses Personenkreises für nicht von ihm verursachte Kosten begründen will.

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Beschlüsse entsprechend der Aufteilungstheorie sind hingegen nach diesseitiger Auffassung nicht zu beanstanden.

191

6. Haftung des Zwangsverwalters Nach § 155 ZVG kann der Zwangsverwalter aus den Nutzungen die Ausgaben der Verwaltung bestreiten (siehe zur Zwangsverwaltung auch § 28 Rz. 136 ff., 244 ff.). Nutzungen und Ausgaben korrespondieren miteinander. Ab Beschlagnahme kann der Zwangsverwalter die Nutzungen ziehen und schuldet damit ab diesem Zeitpunkt die Übernahme des Wohngelds, § 156 Abs. 1 Satz 2 ZVG. Unter Anwendung der Fälligkeitstheorie hat der Zwangsverwalter alle die Beträge zu bedienen, die nach Anord1 LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 4319/10, ZWE 2011, 233 = DWE 2011, 78. 2 S.a. OLG Köln v. 24.1.1997 – 16 Wx 2/97, WE 1997, 431; BayObLG v. 9.7.1991 – BReg.2 Z 72/91, NJW-RR 1992, 14; a.A. Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 51. 3 Im Ergebnis ebenso KG v. 8.11.1995 – 24 W 5582/95, DWE 1996, 29; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, S. 156. 4 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NJW 1999, 3713; kritisch Rau, ZMR 2000, 337. 5 So LG Saarbrücken v. 27.5.2009 – 5 S 26/08, NZM 2009, 590; kritisch Müller, Praktische Fragen, 6. Teil Rz. 54.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

nung der Zwangsverwaltung fällig geworden sind. Dies gilt auch für Abrechnungsspitzen, selbst wenn die Jahresabrechnung einen Zeitraum umfasst, in dem der Zwangsverwalter noch nicht bestellt war. Nach der Fälligkeitstheorie ist maßgebend, ob die Jahresabrechnung erst nach seiner Bestellung beschlossen wurde. Nach der hier vertretenen Aufteilungstheorie ist der Abrechnungssaldo aufzuteilen, so dass der Zwangsverwalter nur für die Abrechnungssalden, gegebenenfalls zeitanteilig, haftet, die nach der Beschlagnahme beschlossen wurden.1 Nach beiden Theorien identisch müssen in der Abrechnungsspitze ordnungsgemäße Wohngeldzahlungen des Schuldners bis zur Beschlagnahme unterstellt werden, da der Zwangsverwalter für diese Fehlbeträge nicht haftet.2 Geschieht dies trotzdem, haftet der Zwangsverwalter auch dann nicht, wenn der Beschluss über die insoweit fehlerhafte Jahresabrechnung von ihm nicht angefochten und somit bestandskräftig wurde.3 193

Durch die Zwangsverwaltung wird der Schuldner nicht von den Zahlungspflichten befreit. Er kann weiterhin in Anspruch genommen werden.4 Anders verhält es sich beim Insolvenzverfahren. Hier sieht § 286 InsO für natürliche Personen vor, dass diese einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen können und sodann die Schuldbefreiung eintritt, wenn der Schuldner in einem Zeitraum von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den pfändbaren Anteil seiner laufenden Bezüge an einen Treuhänder abtritt, damit dieser die Gläubiger anteilig befriedigen kann. Nach Ablauf von sechs Jahren erlöschen nicht getilgte Forderungen, sodass spätestens dann der Wohngeldausfall feststeht, §§ 287, 301 InsO.

194

Steht die Wohnung leer oder ist vom säumigen Wohnungseigentümer selbst bewohnt, erzielt der Zwangsverwalter keine Einnahmen und kann das Wohngeld nicht bedienen. Haben die Wohnungseigentümer die Zwangsverwaltung betrieben, wurde bis zur Entscheidung des BGH5 in der Praxis häufig der Weg gewählt, aus Mitteln der Eigentümergemeinschaft dem Zwangsverwalter entsprechende Liquidität zur Verfügung zu stellen, damit dieser daraus dann das Wohngeld entrichtete. Damit hatte die Eigentümergemeinschaft zwar noch keine echte Liquidität geschaffen, weil sie die Wohngeldzahlungen des Zwangsverwalters selbst finanzierte. Es wurde aber die Auffassung vertreten, dass diese Vorschüsse an den Zwangsverwalter im Falle der Zwangsversteigerung vorrangig aus den Erlösen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu bedienen wären. Somit erhielt die Eigentümergemeinschaft dann über den Verteilungsplan vorrangig das geschuldete Wohngeld. Der BGH hat diese Praxis als unzulässig gewertet, da die Vorrangigkeit nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG nur für werterhöhende Maßnahmen bestehe, die dazu dienen, das Sondereigentum zu reparieren, Verwüstungen durch den Eigentümer oder seinen Mieter zu verhindern und zu beseitigen, die Feuerversicherung zu decken oder sonstige Sicherungsmaßnahmen für das Sondereigentum des Schuldners zu treffen. Die an den Zwangsverwalter geleisteten Vorschusszahlungen zur Deckung des laufenden Wohngeldes sind hierunter nicht zu subsumieren, so dass die Auffassung des BGH zutreffend ist, diese Zahlungen nicht unter § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu privilegieren. Auch der neue § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG hilft nicht weiter, da es zu einem Verteilungsplan nicht kommen kann, wenn der Zwangsverwalter keine Einnahmen erzielt.

195

Seit der WEG-Novelle ist diese Auffassung teilweise weiter eingeschränkt worden. In der Rechtsprechung wird vereinzelt hierzu die Auffassung vertreten, dass der Zwangsverwalter auch aus Vorschüssen keine Wohngeldforderungen bedienen dürfe.6 Diese Auffassung ist abzulehnen, weil der Gesetzgeber durch die WEG-Novelle 1 2 3 4

S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 847; Wenzel, ZWE 2005, 277, 282. OLG München v. 12.3.2007 – 34 Wx 114/06, MietRB 2007, 145 = NZM 2007, 452. OLG München v. 12.3.2007 - 34 Wx 114/06, MietRB 2007, 145 = NZM 2007, 452. OLG München v. 12.10.2006 – 32 Wx 124/06, MietRB 2007, 41 = ZMR 2007, 216; LG Dresden v. 30.8.2005 – 2 T 0068/05, ZMR 2006, 77. 5 BGH v. 10.4.2003 – IX ZR 106/02, MDR 2003, 1074 = MietRB 2003, 76 = NJW 2003, 2162 = NZM 2003, 602 = WuM 2003, 391; vgl. auch § 28 Rz. 247 f. 6 AG Duisburg v. 29.7.2008 – 76a C 24/08, MietRB 2008, 337 = NZM 2008, 937; AG Schöneberg v. 25.9.2008 – 77 C 55/08 WEG, ZMR 2009, 157; ebenso Schneider, NZM 2008, 919 f.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

und die ihr folgende Veränderung der ZVG-Vorschriften die Rechtsstellung der Wohnungseigentümer in der Zwangsversteigerung verbessern wollte. Damit sollte keine Verschlechterung der Rechtsstellung in der Zwangsverwaltung einhergehen.1 Der Zwangsverwalter ist nicht nur zur Zahlung des lfd. Wohngeldes, sondern auch zur Zahlung von Sonderumlagen und Abrechnungsspitzen verpflichtet.2 Der Gesetzgeber wollte die Stellung der Wohnungseigentümer in der Zwangsversteigerung verbessern, nicht jedoch ihre Rechtsstellung in der Zwangsverwaltung verschlechtern. Auch aus der Begünstigung der Hausgeldansprüche in der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG ist kein Verbot abzuleiten, vom Zwangsverwalter weiterhin die entsprechenden Zahlungen verlangen zu können.

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Stehen mehrere Wohnungen desselben Schuldners unter Zwangsverwaltung, darf der Zwangsverwalter die Einnahmen nicht verrechnen. Er darf das Wohngeld der jeweiligen Wohnung nur aus Einnahmen für diese Wohnung bedienen.3

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7. Haftung des Insolvenzverwalters Wohngeldverpflichtungen, die den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung betreffen, und zeitanteilige Abrechnungsergebnisse aus diesem Zeitraum stellen grundsätzlich einfache Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO dar.4 Allerdings eröffnen die nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Wohngeldansprüche der Gemeinschaft einen Absonderungsanspruch5 (s.u. § 28 Rz. 249a f.). Der Insolvenzverwalter muss insoweit die Zwangsversteigerung dulden. Somit sind hierdurch die Wohngeldansprüche, die vor der Insolvenzeröffnung im Jahr der Eröffnung und den letzten zwei Jahren fällig geworden sind, soweit sie fünf Prozent des Verkehrswertes nicht überschreiten, insolvenzrechtlich privilegiert. Dabei wirkt die Insolvenzeröffnung wie eine Beschlagnahme.6 Gibt der Insolvenzverwalter die Wohnung frei, ist eine Zwangsvollstreckung in die Wohnung wieder möglich, weil es sich bei der privilegierten Wohngeldforderung bis zur Höhe von 5 % des Verkehrswertes um einen zu Lasten des Schuldners verdinglichten Betrag handelt,7 der allerdings weiterhin einen persönlichen, nämlich schuldnerbezogenen Einschlag hat. Die Wohnung unterliegt nicht mehr der Beschlagnahme. Der Sondereigentümer wird erneut zum Schuldner des Wohngelds.8 Die Zwangsvollstreckung setzt dann einen Titel gegen den Schuldner voraus. Will der Schuldner freihändig verkaufen und konnte die Wohnungseigentümergemeinschaft noch keine Zwangssicherungshypothek eintragen, können die Rechte durch dinglichen Arrestantrag gesichert werden.9 Gibt der Insolvenzverwalter nicht frei, kann er auf Duldung der Zwangsversteigerung verklagt werden, und zwar i.H.v. 5 % des Verkehrswertes. Aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG folgt, dass für Ansprüche auf Wohngeld nach den §§ 16 Abs. 2, 28 Abs. 2 WEG ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück besteht, das im Insolvenzverfahren zu einem Absonderungsrecht führt.10

198

Entgegen der hier vertretenen Auffassung wendet die h.M. auch im Insolvenzverfahren die Fälligkeitstheorie an.11 Dabei kommt es darauf an, wann der Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung beschlossen wurde und wann die einzelnen Beträge

198a

1 So auch LG Köln v. 16.10.2008 – 6 T 437/08, MietRB 2009, 79 = NZM 2008, 936; AG Leipzig v. 21.4.2008 – 470 L 147/08, NZM 2008, 937; AG Kiel v. 6.3.2009 – 109 C 372/08, NZM 2009, 671. 2 BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 21/07, MDR 2009, 652 = MietRB 2009, 171 = NZM 2009, 243; LG Köln v. 16.10.2008 – 6 T 437/08, MietRB 2009, 79 = NZM 2008, 936; AG Langenfeld v. 15.4.2009 – 64 C 156/08, ZMR 2009, 879; a.A. Schneider, NZM 2008, 918; Schneider, ZWE 2010, 77. 3 BGH v. 20.11.2008 – V ZB 81/08, MietRB 2009, 75 = ZMR 2009, 294. 4 Sinz in Uhlenbruck, § 55 InsO Rz. 35. 5 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346. 6 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346. 7 S. hierzu LG Berlin v. 17.8.2007 – 55 T 112/06 WEG, ZMR 2008, 244; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568. 8 LG Berlin v. 17.8.2007 – 55 T 112/06 WEG, ZMR 2008, 244. 9 AG Kerpen v. 14.7.2008 – 26 C 27/2008, ZMR 2009, 323. 10 LG Berlin v. 22.7.2009 – 85 S 18/09 WEG, IMR 2010, 197. 11 Vgl. Sinz in Uhlenbruck, § 55 InsO Rz. 35 m.w.N.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

fällig werden.1 Alle Beträge, die nach Insolvenzeröffnung fällig werden, sind vom Insolvenzverwalter aus der Masse zu zahlen, alle davor sind einfache Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO. Nur für letztere besteht die privilegierte Zwangsversteigerungsmöglichkeit in Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG.2 199

Kann der Insolvenzverwalter die Wohngeldschuld nicht erfüllen, wird er die Eigentumswohnung ohne weiteres aus der Insolvenzmasse freigeben, wovon er insbesondere Gebrauch machen wird, wenn die Wohnung sehr hoch mit Grundschulden oder Hypotheken belastet ist und somit keine eigene Verwertungschance bietet. Durch die Freigabe entfällt seine Zahlungsverpflichtung. Wenn nicht freigegeben wird, hat der Insolvenzverwalter das Wohngeld aus der Masse zu bedienen, sog. sonstige Masseverbindlichkeiten gem. § 55 InsO.3 Kann der Insolvenzverwalter das Wohngeld aus der Masse nicht bedienen, hat er sog. Massearmut anzuzeigen, § 208 InsO. Durch die Anzeige werden die seit der Insolvenzeröffnung entstandenen Wohngeldverbindlichkeiten zu Altmasseverbindlichkeiten, die nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden können.4 Nimmt der Insolvenzverwalter nach der Masseunzulänglichkeitsanzeige Mieten für diese Wohnung entgegen, entstehen Neumasseschulden i.S.v. § 209 InsO.5 Diese können dann wieder mit der Leistungsklage verfolgt werden. Allerdings kann hiergegen der Insolvenzverwalter erneut die Masseunzulänglichkeit einwenden, was er darzulegen und zu beweisen hat. Dann wird die Leistungsklage erneut unzulässig.6 Der Insolvenzverwalter kann sich aber nach § 61 InsO schadensersatzpflichtig machen, wenn er weder die Immobilie freigibt noch hinreichende Vermietungsaktivitäten unternimmt. Dieser Schadensersatzanspruch ist nicht beim Wohnungseigentumsgericht geltend zu machen,7 da die Masseunzulänglichkeitsprüfung nicht dem Schutz eines einzelnen Gläubigers dient.8 Er setzt subjektiv voraus, dass der Insolvenzverwalter die Massearmut erkennen konnte. Die Nichtfreigabe der Wohnung führt auch in der Regel zu einem kausalen Schaden, da im Falle der Freigabe und der dann möglichen Zwangsversteigerung die Forderungen der Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in der Rangklasse 2 relativ vorrangig bedient worden wären. Es kann unterstellt werden, dass die Versteigerung stattgefunden hätte. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Schadensersatzanspruch nur auf das negative Interesse gerichtet ist.9

200

Wird wegen der Zahlungsunfähigkeit des Wohnungseigentümers der Wohngeldausfall durch einen Umlagebeschluss verteilt, ist an diesem auch anteilig der Insolvenzverwalter (gleichermaßen der Zwangsverwalter) zu beteiligen. Dieser Umlageanteil wegen des Fehlbetrages des Schuldners stellt Masseverbindlichkeiten i.S.v. § 55 InsO dar.10

17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft Im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft. Hat sich der Wert eines Miteigentumsanteils durch Maßnahmen verändert, deren Kosten der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt eine solche Veränderung bei der Berechnung des Wertes dieses Anteils außer Betracht. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

AG Bernau v. 30.11.2010 – 34 C 32/09, MietRB 2011, 288. BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346 = NJW 2011, 3098. OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204 = NZM 2007, 47. OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204 = NZM 2007, 47. AG Neukölln v. 23.5.2005 – 70 II 222/04 WEG, ZMR 2005, 659. OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204. A.A. OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204. BGH v. 21.10.2010 – IX ZR 220/09, MDR 2011, 133 = ZMR 2011, 310. S. hierzu Sinz in Uhlenbruck, § 61 InsO Rz. 16. So auch Sinz in Uhlenbruck, § 55 InsO Rz. 36; AG Moers v. 15.8.2006 – 63 II 13/06 WEG, NZM 2007, 51.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft I. Allgemeines, Normzweck

. . . . . . . .

II. Voraussetzungen 1. Aufhebung der Gemeinschaft . . . . 2. Aufhebung des Sondereigentums . 3. Aufhebung des Verbands . . . . . . . 4. Entstehen eines Auseinandersetzungsguthabens . . . . . . . . . . . . III. Berechnung der Anteile

1 4 6 7a 8

1. Grundlagen

. . . . . . . . . . . . . . . 10

2. Behandlung des Verwaltungs-/Verbandsvermögens . . . . . . . . . . . . 12 3. Bewertung des Sondereigentums

. 13

4. Bewertung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . 14 5. Zeitpunkt der Bewertung

. . . . . . 16

IV. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Schrifttum: Buhl, Die Liquidation der Wohnungseigentümergemeinschaft, BWNotZ 2013, 130; Daum, Das Rechtssubjekt Wohnungseigentümergemeinschaft, Diss. Augsburg 2011; Kreuzer, Wertverschiebung aufgrund baulicher Änderungen, WE 1996, 450; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; Schmid, Auflösung der Wohnungseigentümergemeinschaft und Abriss des Gebäudes, ZfIR 2011, 809.

I. Allgemeines, Normzweck Die Norm bestimmt die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens jedes einzelnen Wohnungseigentümers im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft.1 Die Vorschrift regelt also nicht, aus welchen Gründen eine Aufhebung der Gemeinschaft erfolgen kann, sondern setzt vielmehr einen solchen Aufhebungsgrund voraus (s. sogleich Rz. 4).2 Die Beteiligten können eine von § 17 abweichende Vereinbarung (§ 10 Abs. 2 Satz 2), nicht aber einen Beschluss (auch nicht aufgrund einer sog. „Öffnungsklausel“) treffen.3 Die Vorschrift ist also nur bei Mitwirkung aller Wohnungseigentümer insgesamt dispositiv.4 Die Bedeutung der Vorschrift ist gering, da eine einvernehmliche Aufhebung der Gemeinschaft nur dann zustande kommen wird, wenn die Aufwendungen aller Miteigentümer gebührend berücksichtigt wurden.5

1

Der Sinn und Zweck der Norm besteht darin, im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft eine gerechte Verteilung des Auseinandersetzungsguthabens zu gewährleisten.6 Würde das Auseinandersetzungsguthaben ausschließlich nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile gem. § 16 Abs. 1 Satz 2 verteilt werden,7 so blieben etwaige Wertänderungen des ganzen Grundstücks, die auf Verbesserungen oder Verschlechterungen des Sondereigentums zurückzuführen sind, unberücksichtigt.8 Damit dient die Regelung mittelbar auch dazu, die einzelnen Wohnungseigentümer zur Erhaltung und Verbesserung ihres Sondereigentums anzuhalten.9

2

Außerdem ermöglicht die Vorschrift eine Korrektur von solchen Miteigentumsquoten, die die tatsächlichen Wertverhältnisse (möglicherweise schon seit der Begründung des Wohnungseigentums) unzutreffend wiedergeben.10 Damit übt die Norm zumindest einen mittelbaren Druck auf die Miteigentümer bzw. den teilenden

3

1 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 3; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 1; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 2. 2 Schultzky in NK/BGB, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer, NZM 2001, 123. 3 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 15; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 5, die allerdings eine „Öffnungsklausel“ für zulässig halten; wie hier hingegen Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 5. 4 Diester, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer, WE 1996, 450 (451); einschränkend Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5, der nur von einer Abdingbarkeit von § 17 Satz 1 ausgeht. 5 Diester, § 17 WEG Rz. 5; Geiben in jurisPK/BGB, § 17 WEG, Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 17 WEG Rz. 2. 6 Diester, § 17 WEG Rz. 1, 2; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 17 WEG Rz. 1; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 4, 5. 7 Vgl. Sprau in Palandt, BGB, § 753 BGB Rz. 5/6. 8 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 15; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 4, 5. 9 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer, NZM 2001, 123; Kreuzer, WE 1996, 450. 10 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 15; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Kreuzer, NZM 2001, 123.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

Eigentümer aus, die Miteigentumsanteile nach den tatsächlichen oder vermutlichen Wertverhältnissen der einzelnen Sondereigentumseinheiten zueinander zu bemessen.1 II. Voraussetzungen 1. Aufhebung der Gemeinschaft 4

Es muss sich um die Aufhebung der Gemeinschaft (nicht des gesamten Sondereigentums, hierzu sogleich Rz. 6), handeln. Eine solche kommt nur in zwei Fällen in Betracht (s. § 11 Rz. 6a ff.) – entweder durch Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer in der Form des § 4 Abs. 1, 2 (str!)2 oder durch Verlangen auch nur eines Wohnungseigentümers, wenn das Gebäude ganz oder teilweise zerstört worden ist, eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht (s. § 22 Rz. 78 ff.) und sämtliche Wohnungseigentümer für diesen Fall eine Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 getroffen hatten (s. § 11 Rz. 7 ff.).3 Der bloße Abriss des alten, in Wohnungseigentum aufgeteilten Gebäudes begründet für sich noch keinen Aufhebungsanspruch, nur ausnahmsweise wird sich ein solcher aus § 242 BGB oder § 11 Abs. 1 S. 3 herleiten lassen.4

5

Die Aufhebung der Gemeinschaft richtet sich gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 nach den §§ 752 ff. BGB, erfolgt also in der Regel mittels Teilung durch Verkauf, § 753 BGB.5 Eine Teilung in Natur als Realteilung scheidet wegen § 752 Satz 1 BGB grundsätzlich aus.6 Sie kommt nur dann in Betracht, wenn alle Wohnungseigentümer eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben7 und eine Teilung überhaupt möglich ist.8 Bei Stockwerks-/Etageneigentum scheidet eine Teilung aus tatsächlichen Gründen aus,9 in rechtlicher Hinsicht kann eine Teilung wegen entgegenstehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften des Bauordnungsrechts unmöglich sein.10 2. Aufhebung des Sondereigentums

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Von der Aufhebung der Gemeinschaft ist die Aufhebung des Sondereigentums zu unterscheiden.11 Diese setzt eine Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung voraus (§ 4 Abs. 1, 2), sofern nicht § 9 Abs. 1 Nr. 2 wegen völliger Zerstörung des Gebäudes die Bewilligung der Wohnungseigentümer genügen lässt (s. § 4 Rz. 11 ff. und § 9 Rz. 7 ff.).12 Die Aufhebung des Sondereigentums verwandelt die Wohnungseigentümergemeinschaft zurück in eine einfache Miteigentümergemeinschaft (§§ 1008 ff. BGB) und führt nicht notwendigerweise zu deren Aufhebung.13 Die h.M. 1 Anders (unzutreffend) Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 2. 2 Vgl. BayObLG v. 10.12.1979 – BReg.2 Z 23/78, BayObLGZ 1979, 414 (421 f.). 3 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 1; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 1, 2. 4 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 2; weitergehend Schmid, ZfIR 2011, 809 (810 f.). 5 Schultzky in NK/BGB, § 17 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 2; Bärmann/ Pick, § 17 WEG Rz. 2; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3. 6 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 4. 7 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 3. 8 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 2; als Beispiel werden Mehrhausanlagen genannt, Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 4; gerade hier werden aber bauordnungsrechtliche Hindernisse in Hinblick auf die einzuhaltende Abstandsfläche zu besorgen sein; vgl. aber den Sachverhalt bei BayObLG v. 10.12.1979 – BReg.2 Z 23/78, BayObLGZ 1979, 414. 9 Ebenso Diester, § 17 WEG Rz. 2; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 17 WEG Rz. 4, die eine Realteilung nur bei unbebauten Bauplätzen oder Doppelhäusern in Betracht ziehen. 10 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 14; Kreuzer, WE 1996, 450 f. 11 Kreuzer, NZM 2001, 123 ff. trennt hier nicht sorgfältig; sein Aufhebungsmuster betrifft denn auch nicht die Aufhebung der Gemeinschaft, sondern lediglich die Aufhebung des Sondereigentums unter Fortbestand der Miteigentümergemeinschaft. 12 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 4. 13 BayObLG v. 10.12.1979 – BReg.2 Z 23/78, BayObLGZ 1979, 414 (420); Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 2; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

befürwortet jedoch in diesem Fall in entsprechender Anwendung von § 17 eine „Wertausgleichungspflicht“ der Miteigentümer untereinander.1 Diese soll entweder durch Anpassung der Miteigentumsanteile oder im Falle der Teilung durch Anpassung des Auseinandersetzungsguthabens an die tatsächlichen Wertverhältnisse erfolgen.2 Nur im Falle der vollständigen Zerstörung des Gebäudes (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) soll eine analoge Anwendung von § 17 ausscheiden.3 Es sollte folgendermaßen differenziert werden: Es besteht kein (vertraglicher) Anspruch auf Wertausgleich entsprechend § 17, wenn die Wohnungseigentümer die Aufhebung des Sondereigentums anstelle der Aufhebung der Gemeinschaft deshalb gewählt haben, um dauerhaft eine einfache Bruchteilsgemeinschaft fortzuführen; die (spätere) Aufhebung der Gemeinschaft richtet sich ohne Modifikation durch § 17 allein nach den §§ 749 ff. BGB,4 es bedarf hierfür keines Rückgriffs auf § 16.5 Wollen die Wohnungseigentümer mit der Aufhebung des Sondereigentums hingegen lediglich die Aufhebung der Gemeinschaft schrittweise einleiten, so besteht kein Anlass, diesen Sachverhalt anders als die sofortige Aufhebung der Gemeinschaft zu behandeln. Insbesondere bei einer völligen Zerstörung des Gebäudes bietet sich zunächst die erleichterte Aufhebung des Sondereigentums nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 an, um auf diese Weise das Grundstück schneller (nämlich als „Normaleigentum“ und nicht als Wohnungs- und Teileigentum) verwerten zu können.6 Im Fall des § 9 Abs. 1 Nr. 2, nämlich der vollständigen Zerstörung des Gebäudes vor Aufhebung des Sondereigentums, sind freilich außer dem Grundstück selbst kaum noch wertbeeinflussende Faktoren vorhanden, so dass ohnehin allein der Miteigentumsanteil bzw. der vereinbarte Verteilungsschlüssel ausschlaggebend sein können (s. unten Rz. 17) und § 17 bedeutungslos ist.7

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3. Aufhebung des Verbands Im Schrifttum wird teilweise der Anschein erweckt, es könne neben der Aufhebung der Gemeinschaft und der Aufhebung des Sondereigentums ein Drittes, nämlich die Aufhebung des Verbandes entsprechend § 10 Abs. 7 S. 4 zur Beendigung des Wohnungs- und Teileigentums eingeschlagen werden.8 Diese Auffassung ist unzutreffend. Entweder die Gemeinschaft wird vollständig beendet, dann liegt eine Aufhebung nach § 17 vor oder die Gemeinschaft besteht als Bruchteilsgemeinschaft fort, dann liegt eine Aufhebung des Sondereigentums vor. Soweit die Miteigentümer den Verband aufheben wollen, muss im Wege der Auslegung ermittelt werden, ob sie hiermit eine Vollbeendigung oder die „Umwandlung“ in eine Bruchteilsgemeinschaft beabsichtigen.

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4. Entstehen eines Auseinandersetzungsguthabens Die Vorschrift setzt schließlich das Vorhandensein eines Auseinandersetzungsguthabens voraus. Kommt ausnahmsweise eine Teilung in Natur (§ 752 BGB) in Betracht (s. oben Rz. 5), so ist das Grundstück so aufzuteilen, dass jeder Wohnungs1 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 3; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 9; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 17 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, BGB, § 17 Rz. 12; Bassenge in Palandt, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 7; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3, 8; a.A. Grziwotz in Erman, § 17 WEG Rz. 2, der § 17 für unmittelbar anwendbar hält. 2 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 9, 10; ähnlich Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 9; warum sich dieses Verlangen jedoch auf Bereicherungsrecht und nicht auf die vertragliche Vereinbarung i.V.m. § 17 analog gründen soll, bleibt unklar. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 12; unklar Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3, 8. 4 Zustimmend Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 9. 5 A.A. Daum, S. 147 ff. 6 In diese Richtung auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 17, BR-Drucks. 75/51, zitiert nach Wirths in Weitnauer, 5. Aufl. 1974, Anhang IV S. 408. 7 Diester, § 17 WEG Rz. 2; ähnlich Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 8; unzutreffend ist die Kritik von Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 8, 9, an der hier vertretenen Ansicht. 8 Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 10.

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Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

eigentümer eine Grundstücksfläche zu Eigentum erhält, die seinem nach § 17 ermittelten Anteil entspricht. Dies erfordert bei mehreren bereits vermessenen Flurstücken die Aufhebung von deren rechtlicher Vereinigung1 bzw. die Vermessung und Teilung bei einem Flurstück.2 9

Wird die Aufhebung der Gemeinschaft allerdings – wie im Regelfall – mittels Teilung durch Verkauf (§ 753 BGB) vollzogen, so kommt einerseits die Verwertung durch freihändigen Verkauf, andererseits durch Teilungsversteigerung (§§ 180 ff. ZVG) in Betracht. Die Gemeinschaft setzt sich sodann im Wege dinglicher Surrogation am Verkaufs- bzw. Versteigerungserlös fort, der dann nach Maßgabe von § 17 unter den Gemeinschaftern zu verteilen ist.3 III. Berechnung der Anteile 1. Grundlagen

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Für die Aufteilung des Auseinandersetzungsguthabens (bzw. des Grundstücks, sofern ausnahmsweise eine Realteilung in Betracht kommt) ist nicht das Verhältnis der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile maßgebend, sondern das Verhältnis des tatsächlichen (wirklichen) Wertes der Wohnungseigentumsrechte. Die Berechnung der Anteile obliegt in erster Linie den Wohnungseigentümern im Wege der Vereinbarung.4 Soweit eine solche nicht (auch nicht durch Schiedsspruch oder Schiedsgutachten)5 zustande kommt, sind die Wertverhältnisse vom Gericht nach § 287 Abs. 2 ZPO im Rahmen einer Auseinandersetzungsklage zu schätzen,6 da die Bewertung der einzelnen Wohnungseigentumsrechte unverhältnismäßig schwierig ist.7 Als Bewertungsgrundlage können die Immobilienwertermittlungsverordnung (ImmoWertV)8 und die Wertermittlungsrichtlinien (WertR 2006)9 herangezogen werden.10 Entgegen anderslautender Kommentare11 hat der BGH die Frage der richtigen Bewertung im Rahmen von § 17 noch nicht entschieden.12

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Zu bewerten sind die einzelnen Wohnungseigentumsrechte, also das Sondereigentum (s. Rz. 13) und das gemeinschaftliche Eigentum (s. Rz. 14), insbesondere der Miteigentumsanteil am Grundstück, mit dem das Sondereigentum verbunden ist.13 Das der Eigentümergemeinschaft als Verband sui generis gehörende Verwaltungsoder Verbandsvermögen zählt nicht zum Wohnungseigentum und bleibt daher außer Betracht.14 Nachdem der Wert jedes Wohnungseigentums gesondert bewertet und 1 S. hierzu das Vertragsmuster bei Fabis, Vertragskommentar Wohnungseigentum, Rz. 543 ff. 2 Fabis, Vertragskommentar Wohnungseigentum, Rz. 564. 3 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 6; auf den Erlös ist § 17 allerdings unmittelbar und nicht bloß entsprechend anzuwenden, vgl. Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Kreuzer, WE 1996, 450 f. 4 Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 11. 5 Hierzu ausführlich Kreuzer, NZM 2001, 123 ff. 6 Wie hier Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 28; ohne auf § 287 Abs. ZPO einzugehen, legen den Schätzwert zugrunde: Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 11; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 7; anders Kreuzer, NZM 2001, 123, Geiben in jurisPK/BGB, § 17 WEG Rz. 8 und Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12, die § 317 BGB analog anwenden möchten. 7 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 14 spricht von „komplizierten Bewertungsproblemen“. 8 BGBl. I 2010, 639. 9 BAnz Nr. 108a, ber. BAnz Nr. 121, S. 4798. 10 Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 13. 11 Geiben in jurisPK/BGB, § 17 WEG, Rz. 8; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 18; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 7; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4. 12 BGH v. 2.7.2004 – V ZR 213/03, MDR 2005, 27 = NJW 2004, 2671 (2674) = NZM 2004, 709 ff. behandelt die Bewertung einer Eigentumswohnung im Rahmen einer Schadensersatzklage. 13 Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 14; Schultzky in NK/BGB, § 17 WEG Rz. 2; Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 4; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 13; a.A. Kreuzer, NZM 2001, 123; Kreuzer, WE 1996, 450, der hierunter nur das Sondereigentum versteht; unklar Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 3 einerseits und Rz. 10 andererseits. 14 Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 5.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

ermittelt worden ist, ist das vorhandene Auseinandersetzungsguthaben im Verhältnis dieser Wertermittlung an die jeweiligen Wohnungseigentümer zu verteilen.1 Wird beispielsweise ein Kaufpreis (oder Versteigerungserlös) i.H.v. 150.000 Euro (= E) für das gesamte Grundstück (abzgl. Verwaltungsvermögen) erzielt und ergibt die Bewertung für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte W1 100.000 Euro, W2 150.000 Euro und W3 50.000 Euro, also insgesamt 300.000 Euro, so stehen vom Erlös W1 50.000 Euro, W2 75.000 Euro und W3 25.000 Euro zu. Die mathematische Formel lautet also: Auseinandersetzungsguthaben ðW1Þ ¼

W1 E ðW1 þ W2 þ W3 þ WnÞ

2. Behandlung des Verwaltungs-/Verbandsvermögens Ein etwa vorhandenes Verwaltungs-/Verbandsvermögen (z.B. die Instandhaltungsrückstellung, s. § 21 Rz. 87 ff.) des rechtsfähigen Wohnungseigentümerverbands ist davon getrennt nach Maßgabe der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile gemäß § 16 Abs. 2 oder eines davon abweichend vereinbarten Verteilungsschlüssels zu verteilen.2 Etwaige aus dem gemeinschaftlichen Vermögen zu bestreitende Schulden sind gemäß § 755 BGB vorab zu berichtigen.3 Auf die anteilige Haftung nach § 10 Abs. 8 Satz 1 können sich die Wohnungseigentümer gegenüber Gläubigern des Verbandes auch nach Aufhebung der Gemeinschaft berufen.4 Etwaige Hausgeldrückstände (deren Gläubiger ja der Wohnungseigentümerverband ist) sind in diesem Zusammenhang nach § 756 BGB zu berücksichtigen, nicht etwa im Rahmen der Verteilung des Auseinandersetzungsguthabens.5

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3. Bewertung des Sondereigentums In die Bewertung des Sondereigentums fließen alle wertentscheidenden Faktoren ein, insbesondere alle Verwendungen, die der Eigentümer auf sein Sondereigentum getätigt hat,6 aber auch tatsächliche Vorteile, wie die Wohnfläche sowie die Zahl der Zimmer einer Wohnung, dessen Ausstattung, Aus- und Umbauten oder eine besondere Lage des Sondereigentums.7 Im Ergebnis sollen alle den Verkehrswert des Sondereigentums beeinflussenden Umstände zugunsten bzw. auch zu Lasten des jeweiligen Wohnungseigentümers berücksichtigt werden.8 Außer Betracht bleiben etwaige Belastungen des Sondereigentums, vor allem Eintragungen in Abteilung II und III des Grundbuchs. Diese Belastungen sind ggf. vom Eigentümer aus dem Auseinandersetzungsguthaben zu berichtigen.9 Zum Zeitpunkt der Bewertung s. Rz. 16 f.

1 Nicht nachvollziehbar ist die Berechnungsmethode von Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 18, der den Erlös offensichtlich in zwei Beträge aufteilen will, wovon der eine auf das Sondereigentum, der andere auf das gemeinschaftliche Eigentum entfällt, und sodann nur der Sondereigentumsbetrag nach den tatsächlichen Wertverhältnissen berichtigt werden soll, während der Gemeinschaftseigentumsbetrag im Verhältnis der Miteigentumsanteile aufzuteilen ist. 2 Wie hier Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 11; Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 10; Buhl, BWNotZ 2013, 130 (135); mit anderer Begründung, im Ergebnis aber ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 6; Hügel in Bamberger/Roth, § 17 WEG Rz. 5; a.A. Schmid, ZfIR 2011, 809 (812): analoge Anwendung von § 17; wieder anders Daum, S. 147 f.: Verteilung erfolgt stets nach Maßgabe der Miteigentumsanteile i.S.d. § 16 Abs. 1. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 7; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 24. 4 Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 11; Geiben in jurisPK/BGB, § 17 WEG, Rz. 16; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 24. 5 Wie hier Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 16; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 25; unzutreffend hingegen Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 17 WEG Rz. 4. 6 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12 jeweils mit Beispielen. 7 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 17 WEG Rz. 2; Kreuzer, NZM 2001, 123 mit Beispielen. 8 Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 9; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5. 9 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 23; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

4. Bewertung des gemeinschaftlichen Eigentums 14

Auch bei der Bewertung des gemeinschaftlichen Eigentums sind alle werterhöhenden oder wertmindernden Faktoren zu berücksichtigen,1 z.B. eine nachhaltige Verbesserung der Energieeffizienz des Gebäudes, eine bessere Anbindung des Grundstücks an die Infrastruktur etc.2 Da das Grundstück zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt, fließt auch der dem einzelnen Wohnungseigentümer gehörende Miteigentumsanteil ausschließlich im Rahmen der Bewertung des Gemeinschaftseigentums ein und ist nicht zusätzlich im Rahmen des Sondereigentums werterhöhend oder wertmindernd anzusetzen.3 Das gemeinschaftliche Eigentum ist nach der Höhe der Miteigentumsanteile (sofern die Eigentümer keine hiervon abweichende Vereinbarung treffen) auf die einzelnen Wohnungseigentumsrechte zu verteilen.4 Gemeinschaftliche Schulden gem. § 755 BGB sind aus dem Erlös zu befriedigen.5 Zum Zeitpunkt der Bewertung s. Rz. 16 f.

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Als Wertkorrektur kommt § 17 Satz 2 in Betracht. Hat sich das gemeinschaftliche Eigentum und damit der Miteigentumsanteil jedes Eigentümers aufgrund einer Maßnahme erhöht, deren Kosten einer der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt diese bei der Bewertung von dessen Wohnungseigentum außer Betracht. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass nur diejenigen Wohnungseigentümer, die sich an den Kosten einer baulichen Veränderung oder Aufwendung nach § 22 Abs. 1 beteiligen mussten, wenn auch nur aufgrund eines Beschlusses nach § 16 Abs. 46 (s. hierzu § 16 Rz. 55 ff.), von der Werterhöhung des gemeinschaftlichen Eigentums profitieren sollen (Korrespondenzprinzip, vgl. auch § 16 Abs. 6 S. 1).7 Nach neuem Recht kommt eine solche Wertsteigerung nur solchen Wohnungseigentümern zugute, welche die entsprechenden Kosten auch tatsächlich getragen haben.8 Die werterhöhende Einrichtung oder Anlage ist somit nur diesen Wohnungseigentümern im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zuzurechnen und bleibt bei den übrigen Wohnungseigentümern außer Betracht.9 Haben einzelne Wohnungseigentümer rechtsgrundlos (also unter Verstoß gegen § 22) durch bauliche Veränderungen oder Aufwendungen eine Werterhöhung herbeigeführt, so gilt § 17 S. 2 nicht, die Wertsteigerung kommt also allen Miteigentümern anteilig zugute.10 Diejenigen Miteigentümer, die die Kosten der unzulässigen Maßnahme tatsächlich getragen haben, müssen Ersatz nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach den §§ 812 ff. BGB verlangen. Unterliegt das gemeinschaftliche Eigentum einem Sondernutzungsrecht, für das ausschließlich der Berechtigte kostentragungspflichtig ist, kommen etwaige Werterhöhungen auch nur diesem zugute.11 5. Zeitpunkt der Bewertung

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist die „Aufhebung“ der Gemeinschaft. Fraglich ist, ob damit der Zeitpunkt gemeint ist, in dem die Vereinbarung getroffen bzw. das Aufhebungsverlangen gestellt wird, oder ob auf den Zeitpunkt der tatsäch1 Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 3; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 10. 2 Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4. 3 Anders Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 13, der den Miteigentumsanteil angemessen bei der Bewertung des Sondereigentums berücksichtigen will, wobei er verkennt, dass das Sondereigentum wesentlicher Bestandteil des Miteigentums ist und nicht umgekehrt. 4 So wohl auch Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 10. 5 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 7; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 25; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 7. 6 Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 17; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 10. 7 BT-Drucks. 16/887, 64; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 18; Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 6; Kreuzer, NZM 2001, 123 (124). 8 BT-Drucks. 16/887, 64. 9 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 17; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer, WE 1996, 450 (455). 10 Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 5. 11 Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 26; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4.

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Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

lichen Aufhebung durch Teilung in Natur oder durch Verkauf abzustellen ist. Zur Vermeidung von Zufälligkeiten, die im Zeitraum zwischen der Vereinbarung/dem Aufhebungsverlangen und dem Vollzug der Aufhebung auftreten können, ist auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Teilung abzustellen,1 also bei der Realteilung oder dem rechtsgeschäftlichen Verkauf auf den Zeitpunkt der Beurkundung der Rechtsgeschäfte, beim Verkauf im Wege der Teilungsversteigerung auf den Zeitpunkt des Zuschlags. Etwaige Wertveränderungen sind nur zu berücksichtigen, soweit sie zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden sind,2 spätere Veränderungen sind unbeachtlich. Es gilt also Folgendes: Wird das Gebäude vor der Aufhebung der Gemeinschaft ganz oder teilweise zerstört, so geht diese Wertminderung als allgemeines Lebensrisiko zu Lasten der jeweils betroffenen Wohnungseigentümer,3 das Auseinandersetzungsguthaben ist also bei vollständiger Zerstörung nach den Miteigentumsanteilen am Grundstück aufzuteilen, auch wenn für die Zerstörung des Gebäudes Versicherungsdeckung besteht,4 denn schließlich hat das wertvollere Wohnungseigentum auch nur einen verhältnismäßig geringeren Versicherungsbeitrag leisten müssen (s. § 21 Rz. 121). Der Wohnungseigentümer kann diesem Risiko nur durch eine zusätzliche Versicherung seines Sondereigentums vorbeugen. Wird das Gebäude erst nach der Aufhebung ganz oder teilweise zerstört, so muss nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift eine nach § 17 berechnete Verteilung des erzielten Erlöses oder der geleisteten Versicherungssumme erfolgen. Etwaige Unbilligkeiten können nur über § 10 Abs. 2 Satz 3 gelöst werden.5

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IV. Verfahren Bei Vorliegen einer Aufhebungsvereinbarung oder bei Bestehen eines Aufhebungsanspruchs kann unmittelbar hieraus die Teilung verlangt und mittels Leistungsklage gerichtlich durchgesetzt werden, wobei aber ein konkreter Teilungsplan vorzulegen ist.6 Obwohl die Teilungsversteigerung keinen vollstreckbaren Titel voraussetzt (§ 181 Abs. 1 ZVG), kann wegen der grundsätzlichen Unauflösbarkeit der Gemeinschaft nicht ohne weiteres die Teilung beantragt werden. Soweit der Aufhebungsanspruch aus einer Vereinbarung gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 geltend gemacht wird, muss das rechtskräftige und vorläufig vollstreckbare Leistungsurteil in vollstreckbarer Ausfertigung mit Zustellungsnachweis vorgelegt werden.7 Beruht die Aufhebung auf einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer, so genügt es, wenn diese Vereinbarung in öffentlicher Urkunde nachgewiesen ist.8 Für die Ermittlung des geringsten Gebots ist von der Theorie des Niedrigstgebots auszugehen.9

1 Ebenso Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 17; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4: soweit nichts anderes vereinbart wird, sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung abzustellen. 2 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5. 3 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 8. 4 Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 6; Kreuzer, WE 1996, 450 (451); ebenso Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 18, der allerdings zugesteht, dass aus Beweismangel regelmäßig eine Aufteilung des Erlöses nach den Miteigentumsanteilen erfolgen wird; Buhl, BWNotZ 2013, 130 (136) empfiehlt, eine entsprechende Vereinbarung bei vollständiger Zerstörung des Gebäudes zu treffen. 5 Unklar Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 10, 13, 18, der eine Korrektur über das Bereicherungsrecht befürwortet, ohne jedoch deren Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. 6 Kreuzer, WE 1996, 450 (451). 7 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 6; Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 19; vgl. Stöber, ZVG, § 181 Rz. 2.3 zum vergleichbaren Fall der Aufhebung der Gemeinschaft aus wichtigem Grund, wenn die Aufhebung grundsätzlich nach § 1010 BGB ausgeschlossen ist; anders offenbar Kreuzer, WE 1996, 450 f. 8 Vgl. Stöber, ZVG, § 181 Rz. 2.5 zum vergleichbaren Fall der Auseinandersetzung einer BGB-Gesellschaft oder einer Gütergemeinschaft. 9 Ausführlich Buhl, BWNotZ 2013, 130 (135 f.).

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§ 18 19

Entziehung des Wohnungseigentums

Eine Klage auf Aufhebung der Gemeinschaft, auf Feststellung, dass die Gemeinschaft aufgehoben ist oder auf Leistung wegen etwaiger Ansprüche aus der Aufhebung, ist einheitlich im ZPO-Verfahren nach Maßgabe der §§ 43 ff. zu entscheiden. Es besteht somit eine ausschließliche Zuständigkeit des AG des belegenen Grundstücks, § 43 Nr. 1. Die umständliche Zweispurigkeit1 eines FG-Verfahrens und eines anschließenden ZPO-Verfahrens ist somit entfallen. Der Gegenmeinung, wonach die §§ 43 ff. nicht mehr einschlägig sind, weil es nach Aufhebung der Gemeinschaft an Wohnungseigentümern fehle,2 ist zu eng, denn im Rahmen des § 43 Nr. 1 müssen auch aus dem Gemeinschaftsverhältnis nachwirkende Streitigkeiten behandelt werden.

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Entziehung des Wohnungseigentums (1) Hat ein Wohnungseigentümer sich einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann, so können die anderen Wohnungseigentümer von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangen. Die Ausübung des Entziehungsrechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Die Voraussetzungen des Abs. 1 liegen insbesondere vor, wenn 1. der Wohnungseigentümer trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 obliegenden Pflichten verstößt; 2. der Wohnungseigentümer sich mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung (§ 16 Abs. 2) in Höhe eines Betrags, der drei vom Hundert des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet; in diesem Fall steht § 30 der Abgabenordnung einer Mitteilung des Einheitswerts an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder, soweit die Gemeinschaft nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, an den anderen Wohnungseigentümer nicht entgegen. (3) Über das Verlangen nach Abs. 1 beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von mehr als der Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Die Vorschriften des § 25 Abs. 3, 4 sind in diesem Falle nicht anzuwenden. (4) Der in Abs. 1 bestimmte Anspruch kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. I. Normzweck, Reform 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 2. WEG-Reform 2007 . . . . . . . . . . . II. Generalklausel (Abs. 1) . . . . . . . . . 1. Vorliegen einer Wohnungseigentümergemeinschaft a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Werdende Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mehrheit von Objekten und Mehrheit von Eigentümern . . . 2. Vorliegen einer schweren Pflichtverletzung (Abs. 1) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Spezifische Pflichtverletzung . . c) Zeitpunkt der Pflichtverletzung

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3. Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gemeinschaft a) Interessenabwägung . . . . . . . . 13 b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Abmahnung . . . . . . . . . . 14 4. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . 15

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5. Einzelfälle

. . . . . . . . . . . . . . . . 16

III. Regelbeispiele (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Wiederholte Verstöße gegen § 14 (Abs. 2 Nr. 1) a) Gröbliche Verstöße gegen die Pflichten nach § 14 . . . . . . . . . 19a b) Anzahl der Verstöße . . . . . . . . 20 c) Abmahnung . . . . . . . . . . . . . 21

1 Vgl. BayObLG v. 10.12.1979 – BReg.2 Z 23/78, BayObLGZ 1979, 414 (418); Mansel in Weitnauer, § 43 WEG Rz. 17. 2 Pick in Bärmann, § 17 WEG Rz. 22; Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 30; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 13.

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Entziehung des Wohnungseigentums d) Rechtsbehelfe gegen die Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Zahlungsverzug (Abs. 2 Nr. 2) a) Kosten und Lasten i.S.d. § 16 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Höhe des säumigen Betrags . . . 26 c) Mitteilung des Einheitswertbescheides . . . . . . . . . . . . . . 27 d) Verzugseintritt . . . . . . . . . . . 28 e) Verhältnis zu Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29a IV. Geltendmachung des Entziehungsanspruchs (Abs. 3) 1. Zuständigkeit der Gemeinschaft (Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . 2. Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Ordnungsgemäße Ladung . . c) Beschlussfähigkeit . . . . . . . d) Beschlussfassung . . . . . . . . 3. Rechtsbehelfe

. .

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. . . .

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. . . .

a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Beschlussmängel . . . . . . . c) Negativbeschlüsse . . . . . . d) Streitwert, Kostentragung . 4. Absicherung des Entziehungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung und Verwirkung des Entziehungsanspruchs a) Verjährung . . . . . . . . . . . b) Verwirkung . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

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. . . 40

. . . 41 . . . 42

V. Abdingbarkeit (Abs. 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Zulässige Abweichungen . . . . . . . 44 3. Unzulässige Abweichungen . . . . . 45 VI. Sonstige Maßnahmen gegen den störenden Wohnungseigentümer . . . . 1. Vorrangige mildere Maßnahmen . 2. Zahlungsklage wegen rückständigen Wohngelds . . . . . . . . . . . . 3. Versorgungssperre . . . . . . . . . .

. 46 . 47 . 48 . 49

Schrifttum: Abramenko, Die Abmahnung im Entziehungsverfahren, ZMR 2012, 73; Armbrüster, Sanktionsmöglichkeiten bei Zahlungsverzug von Wohnungseigentümern, WE 1999, 46 = GE 1998, 530; Deckert, „Wenn sie ausflippen“ – Störenfriede in der Wohnanlage, NZM 2011, 648; Drasdo, Neues vom wohnungseigentumsrechtlichen Entziehungsverfahren, NJW-Spezial 2007, 433; Elzer, WEG-Novelle 2009 oder: Steuergeheimnis im Omnibus, NJW 2009, 2507; Gottschalg, Stimmrechtsauschluss in der Eigentümerversammlung, NZM 2012, 271; Heinemann, Der Streitwert der Entziehungsklage nach der WEG-Reform, MietRB 2008, 90; Heinemann, Vereinbarungen zur Entziehung des Wohnungseigentums, MietRB 2012, 29; Hogenschurz, Im Überblick: Die Entziehung des Wohnungseigentums, NZM 2005, 611; Köhler, WEG-Reform – Die Entziehung des Wohnungseigentums, MietRB 2007, 156; Meyer, Entziehung von Wohnungseigentum – (§§ 18, 19, 53 ff.) – Was kann die gesetzliche Regelung leisten, und wie könnte sie verbessert werden?, WEZ 1987, 17; Palder, Entziehung des Wohnungseigentums nach § 18 WEG, WuM 1998, 331; Schmid, Vertragsstrafen im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 347; Schmid, Die Entziehung des Wohnungseigentums, ZfIR 2013, 129; Schmid, Die Vertragsstrafe im Miet- und Wohnungseigentumsrecht, ZfIR 2014, 178; Schmidt, Einheitswert und Entziehung des Wohnungseigentums, ZWE 2002, 113; Stache, Die Problematik der §§ 18, 19 des Wohnungseigentumsgesetzes, Diss. Münster 1968; Weimar, Entziehung des Wohnungseigentums bei Überbelastung, JurBüro 1981, 661; Weis, Änderungen in ZVG und WEG und die Auswirkungen auf die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis, ZfIR 2007, 477; Wenzel, Das Wohnungseigentumsentziehungsverfahren, eine stumpfe Waffe?, WuM 1998, 454.

I. Normzweck, Reform 1. Normzweck Die Vorschrift dient dazu, die Unauflöslichkeit der Eigentümergemeinschaft (§ 11) durch einen besonderen „Rechtsbehelf“ abzumildern,1 der es ermöglicht, solche Miteigentümer aus der Gemeinschaft auszuschließen, die ihre aus dem „Gemeinschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen gröblich verletzen“.2 Damit hat der Gesetzgeber auf die unguten Erfahrungen mit dem süddeutschen Stockwerkseigentum, das eben keine Ausschließung eines Miteigentümers kannte, reagiert.3 Um auf der anderen Seite die Rechtsnatur des Wohnungseigentums als „echtem Eigentum“ zu ge1 BT-Drucks. 1/1802 = BR-Drucks. 75/51, zitiert nach Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 2; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 1, 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1; Sauren, § 18 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 1. 2 So die Begründung des Referentenentwurfs v. 22.9.1950, zitiert nach Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 1. 3 So der Berichterstatter Dr. Brönner, zitiert nach Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 2; Diester, § 18 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 1; Stache, S. 2.

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Entziehung des Wohnungseigentums

währleisten, musste ein Entziehungsverfahren gewählt werden, dass auf möglichst schonende Weise in die Rechtsposition des auszuschließenden Eigentümers eingreift.1 Eine Straffunktion kommt der Norm nicht zu.2 2

Obgleich die Eigentümergemeinschaft – zumal nach der Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit – auffällige Bezüge zum Personengesellschaftsrecht aufweist, würde eine personengesellschaftsrechtliche Lösung, z.B. eine Anwachsung des Wohnungseigentums des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers an die übrigen Miteigentümer, eine unverhältnismäßige Maßnahme darstellen, da hierbei die Wertschöpfung des nicht gemeinschaftlichen Vermögens (des Sondereigentums) unberücksichtigt bliebe (vgl. auch § 17).3 Mit dem Entziehungsverlangen, das auf eine zunächst freiwillige, bei Nichterfüllung zwangsweise Veräußerung durch den ausgeschlossenen Miteigentümer gerichtet ist, wird der überragenden Bedeutung des Sondereigentums Rechnung getragen. Das Verfahren lehnt sich einerseits an die „Abmeierungsklage“ (§ 15 REG) des Reichserbhofgesetzes vom 29.9.1933 an,4 ähnelt andererseits der Entziehung von GmbH-Geschäftsanteilen durch Abtretung oder Kaduzierung.5 Es handelt sich dabei um eine Konkretisierung des nunmehr in § 314 BGB allgemein kodifizierten Kündigungsrechts aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen.6 Da die Wohnungseigentümer aber auch noch andere Rechtsbehelfe, insbesondere zur Beitreibung von rückständigen Wohngeldansprüchen, ergreifen können (vgl. Rz. 46 ff.), steht das Entziehungsverlangen erst nach Ausschöpfung aller anderen Möglichkeiten und nach vorheriger Abmahnung (s. hierzu Rz. 14, 21 ff.) als „äußerstes Mittel“ und Ultima Ratio zur Verfügung.7 Die Vorschrift selbst verstößt daher und auch wegen der vielfältigen Rechtsschutzmöglichkeiten nicht gegen die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG).8 Sie stellt eine zulässige Inhaltsbestimmung, aber keine Enteignung dar.9

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Die Vorschrift steht auch in einem gewissen Zusammenhang mit § 12. Während durch das Zustimmungserfordernis das Eindringen störender Eigentümer verhindert werden soll, ermöglicht § 18 den Ausschluss solcher Personen.10 Allerdings sind die Voraussetzungen für einen Ablehnungsgrund nach § 12 geringer anzusetzen als bei der Entziehung nach § 18 Abs. 1.11 Liegen die Voraussetzungen für eine Entziehung nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 vor, kann auch ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 3 i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB begründet sein.12

1 Diester, § 18 WEG Rz. 1; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1; zweifelnd Wesenberg, DRiZ 1951, 123. 2 A.A. Kreuzer in Köhler, Teil 10 Rz. 12a. 3 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1. 4 Diester, § 18 WEG Rz. 1; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1; a.A. Stache, S. 9 ff. 5 Diester, § 18 WEG Rz. 2; in diese Richtung auch Stache, S. 31 f., der von einer Kombination aus Verwirkung und gesellschaftsrechtlicher Ausschlussklage ausgeht, Stache, S. 51. 6 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 3; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 2. 7 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (235); LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 (272); LG Landau v. 10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151; LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412 mit abl. Anm. Gerauer; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 1; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 13; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 2; Sauren, § 18 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 1. 8 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); BVerfG v. 27.2.1997 – 1 BvR 1526/96, WuM 1998, 45 = FGPrax 1998, 90 (91) m. Anm. Briesemeister; ebenso Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 2; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 1; Diester, § 18 WEG Rz. 1, 3; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 1. 9 Köhler, Das neue WEG, Rz. 268. 10 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 3; vgl. auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 13. 11 BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; LG Köln v. 19.3.2009 – 29 S 45/08, ZMR 2009, 552 (553). 12 BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZWE 2011, 78, 79; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 5.

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Entziehung des Wohnungseigentums 2. WEG-Reform 2007

Die WEG-Reform hat § 18 inhaltlich nicht verändert, sondern nur in Hinblick auf die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft klargestellt, dass die Ausübung des Entziehungsrechts der Eigentümergemeinschaft zusteht, sofern es sich nicht um eine Gemeinschaft aus lediglich zwei Miteigentümern handelt (s. hierzu Rz. 30 und § 19 Rz. 9).1

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Durch die WEG-Reform werden nunmehr solche laufenden und rückständigen Wohngeldbeiträge im Rahmen einer Zwangsversteigerung bevorrechtigt, die aus dem Jahr der Beschlagnahme und den zwei davorliegenden Jahren stammen. Diese dürfen höchstens 5 % des nach § 74a Abs. 5 ZVG ermittelten Verkehrswerts betragen und müssen die nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 genannten Verzugsbeträge übersteigen, sofern die anderen Wohnungseigentümer die Zwangsversteigerung beantragt haben, § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG. Durch die letztgenannte Einschränkung will der Gesetzgeber einen Wertungswiderspruch zu § 18 Abs. 2 Nr. 2 verhindern und die Verhältnismäßigkeit des Entziehungsverfahrens wahren.2 Auf der anderen Seite erkennt er selbst, dass bei Zahlungsrückständen künftig das Entziehungsverfahren im Gegensatz zur Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 keine nennenswerte Rolle mehr spielen wird.3 § 18 Abs. 2 Nr. 2 macht neben der Zahlungsklage wegen privilegierter Wohngeldrückstände keinen Sinn mehr und hätte aufgehoben werden sollen. Weitaus größere Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Entziehungsverfahrens bestehen nunmehr im Hinblick darauf, dass die zwangsweise Veräußerung nicht mehr als „freiwillige Versteigerung“, sondern im Rahmen der Zwangsversteigerung nach dem ZVG erfolgt (s. dazu und zur berechtigten Kritik an der Reform § 19 Rz. 4, 5, 41).

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II. Generalklausel (Abs. 1) Die Vorschrift enthält in Abs. 1 den Grundtatbestand, der ein Veräußerungsverlangen der Wohnungseigentümer gegen einen störenden Miteigentümer begründet. In Abs. 2 sind zwei Regelbeispiele aufgeführt,4 bei deren Erfüllung der Gesetzgeber in typisierter Form vom Vorliegen eines Veräußerungsanspruchs ausgeht. Daher ist Abs. 1 nicht subsidiär gegenüber Abs. 2, sondern vielmehr logisch nachrangig gegenüber den Regelbeispielen zu prüfen.5 Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so versperrt dies nicht den Rückgriff auf die Generalklausel.6 Diese kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Wohnungseigentümer andauernd seine Wohngeldansprüche verspätet zahlt, ohne dass der in Abs. 2 Nr. 2 geforderte Betrag erreicht ist.7

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1. Vorliegen einer Wohnungseigentümergemeinschaft a) Allgemeines Das Entziehungsverfahren als Pendant zu § 11 kann erst ab Unauflöslichkeit der Gemeinschaft Anwendung finden. Bei der Aufteilung nach § 3 ist dies erst ab Anlegung der Wohnungsgrundbücher der Fall, davor liegt eine reine Bruchteilsgemeinschaft vor, die grundsätzlich jederzeit gem. §§ 749 ff. BGB aufgehoben werden kann.8 1 BT-Drucks. 16/887, 69. 2 BT-Drucks. 16/887, 45; BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346 = NZM 2011, 694. 3 BT-Drucks. 16/887, 45. 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 13, 31. 5 Wie hier Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 5; anders Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 13; Sauren, § 18 WEG Rz. 3. 6 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 7 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 8 Vom LG Nürnberg v. 21.3.1985 – 1 O 4928/84, ZMR 1985, 347 (348) verkannt, das insofern § 18 (fälschlicherweise auch schon vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher) als abschließende Sonderregelung ansieht.

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§ 18

Entziehung des Wohnungseigentums

b) Werdende Eigentümergemeinschaft 8

Bei der Vorratsteilung nach § 8 ist umstritten, ab welchem Zeitpunkt § 18 eingreift. Da nach h.M. die §§ 10 ff. bereits auf die werdende Eigentümergemeinschaft anwendbar sind,1 ist nicht die Eintragung von wenigstens zwei Eigentümern erforderlich, sondern ausreichend, dass mit einem Erwerber der schuldrechtliche Erwerbsvertrag geschlossen wurde, die Wohnungsgrundbücher angelegt wurden, der Erwerbsanspruch durch Eintragung einer Vormerkung gesichert und die Inbesitznahme der bewohnbaren Wohnung durch den Erwerber erfolgt ist.2 Entzogen wird in diesem Fall nicht das Wohnungseigentum als solches, sondern das auf Begründung von Wohnungseigentum gerichtete Anwartschaftsrecht.3 Nach anderer Ansicht setzt § 18 die Eintragung von wenigstens zwei Wohnungseigentümern im Grundbuch voraus.4 Daneben stehen dem Veräußerer (meist dem das Grundstück nach § 8 aufteilenden Eigentümer) auch die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu, insbesondere die §§ 313, 323, 324 BGB.5 Entgegen der Ansicht des BGH6 werden diese Ansprüche nach Eintragung des Erwerbers im Wohnungsgrundbuch nicht von § 18 verdrängt, da das Leistungsstörungsrecht und der Entziehungsanspruch andere Ziele verfolgen und nicht in Anspruchskonkurrenz zueinander stehen.7 Vielmehr können aus dem Vertragsverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber nachvertragliche Pflichtverletzungen entstehen, die den Veräußerer zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen,8 z.B. wenn der Erwerber durch sein störendes Verhalten die Veräußerung weiterer Eigentumswohnungen unmöglich macht. c) Mehrheit von Objekten und Mehrheit von Eigentümern

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Die Entziehung des Wohnungseigentums ist objektbezogen, also für jedes Wohnungseigentum gesondert zu prüfen.9 Bei einer Mehrheit von Eigentümern ist als Konsequenz aus dem Objektprinzip die Entziehung der gesamten Wohnungseigentumseinheit möglich, auch wenn nur ein Mit- oder Gesamthandseigentümer für die Pflichtverletzungen verantwortlich ist (vgl. § 425 BGB).10 Steht das Wohnungseigentum Miteigentümern zu, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nur die Veräußerung des Miteigentumsanteils oder des gesamten Wohnungseigentums verlangt wird.11

1 Vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 22, 23. 2 LG Nürnberg v. 21.3.1985 – 1 O 4928/84, ZMR 1985, 347 (348) (betraf allerdings einen Fall nach § 3); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 1; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 3; Riecke in Riecke/ Schmid, § 18 WEG Rz. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 3 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 9. 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 6; Sauren, § 18 WEG Rz. 2. 5 BGH v. 30.6.1972 – V ZR 118/70, BGHZ 59, 104 (105 f.) = LM Nr. 1 zu § 18 WEG (Mattern) = MDR 1972, 853 f. = NJW 1972, 1667 = BB 1972, 1031 = WM 1972, 908 = MittBayNot 1972, 224 = DNotZ 1973, 22; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 4; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 6. 6 BGH v. 30.6.1972 – V ZR 118/70, BGHZ 59, 104 (106) = LM Nr. 1 zu § 18 WEG (Mattern) = MDR 1972, 853 f. = NJW 1972, 1667 = BB 1972, 1031 = WM 1972, 908 = MittBayNot 1972, 224 = DNotZ 1973, 22. 7 Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 4. 8 Vgl. nur Grüneberg in Palandt, BGB, § 242 Rz. 29, § 280 Rz. 7. 9 Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 3. 10 LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 5; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 9; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 17; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 4; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 21; Schmid, Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rz. 23/5; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 51; differenzierend Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 35; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG Rz. 12; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 7; zweifelnd Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 4; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 6; offen gelassen von BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888). 11 BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888).

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Entziehung des Wohnungseigentums 2. Vorliegen einer schweren Pflichtverletzung (Abs. 1) a) Allgemeines

Die Generalklausel des Abs. 1 setzt eine schwere Pflichtverletzung voraus. Es genügt, wenn die Pflichtverletzung nur gegenüber einem einzigen Wohnungseigentümer, einem seiner Familienangehörigen, Wohnungsgenossen, Besucher oder Mieter begangen wurde.1 Die Pflichtverletzung muss nicht im Gemeinschaftsverhältnis wurzeln, sondern kann auch auf persönlichen Gründen (z.B. privaten Streitigkeiten, Beleidigungen, Tätlichkeiten etc.) beruhen.2 Die Pflichtverletzung braucht aber nicht verhaltensbezogen zu sein, sondern kann auch in der Person des störenden Miteigentümers begründet sein (z.B. Trunksucht, Verwahrlosung). Im Gegensatz zu Abs. 2 Nr. 1 kann auch ein einmaliger Pflichtverstoß eine Ausschließung rechtfertigen, wenn er besonders schwerwiegend war.3 Umgekehrt können sich mehrere einzelne Pflichtverletzungen, die in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen, in der Gesamtschau als eine schwere Pflichtverletzung darstellen.4

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b) Spezifische Pflichtverletzung Die Pflichtverletzung muss durch den Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft begangen worden sein; eine Pflichtverletzung als Verwalter begründet kein Recht der Gemeinschaft auf Entziehung des Wohnungseigentums, sondern rechtfertigt allenfalls dessen Abberufung oder Verurteilung zu Schadensersatz.5 Umgekehrt stellt das Vorliegen eines Entziehungsanspruchs kein Hindernis für die Wahl des betroffenen Eigentümers zum Verwalter oder Verwaltungsbeirat dar.6 Eine Zurechnung von Verletzungshandlungen Dritter kommt nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 31, 166, 278 BGB analog) in Betracht.7 Sofern es sich nicht um Organe oder Erfüllungsgehilfen des Wohnungseigentümers handelt8 (was insbesondere bei Familienangehörige, Mietern oder Hausgenossen der Fall ist)9 , kann ein eigenes Verschulden des Wohnungseigentümers nach § 14 Nr. 2 vorliegen, das einen Ausschluss nach Abs. 2 Nr. 1 rechtfertigt.10 § 14 Nr. 2 ist jedoch keine eigenständige Zurechnungsnorm.11

1 AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Diester, § 18 WEG Rz. 5; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, 18 WEG Rz. 8; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Sauren, § 18 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 3; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (612). 2 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 8; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 3. 3 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 8, 14; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stache, S. 54. 4 Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 19. 5 LG Berlin v. 25.7.1995 – 84 S 3/94, GE 1995, 1217; Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 2; a.A. Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; widersprüchlich Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 23 einerseits, Rz. 28 andererseits. 6 LG Baden-Baden v. 12.2.2009 – 3 T 87/07, ZMR 2009, 473 (474) mit abl. Anm. Abramenko; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 6; differenzierend Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG Rz. 14: Bestellung zum Beirat möglich, nicht aber zum Verwalter. 7 AG Emmendingen v. 31.1.1986 – 1 C 608/85, ZMR 1986, 212 (213); Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 11, 12; Stache, S. 56; einschränkend Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 8 Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 38. 9 Anders Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 16; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11. 10 Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 2; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 9; Hügel in Bamberger/ Roth, § 18 WEG Rz. 2; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 4; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11; Sauren, § 18 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 7. 11 Anders Hogenschurz, NZM 2005, 611 (612); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 11.

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c) Zeitpunkt der Pflichtverletzung 12

Unklar ist, zu welchem Zeitpunkt der Entziehungsgrund noch vorliegen muss. Die Pflichtverletzung muss nicht notwendigerweise bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen,1 denn anders als nach § 18 Abs. 2 Nr. 2,2 § 19 Abs. 2 erledigt sich das Entziehungsverlagen nicht automatisch mit Wegfall der Pflichtverletzung (s. auch § 19 Rz. 17). Vielmehr kann das Entziehungsverlangen auch auf eine Wiederholungsgefahr,3 insbesondere bei einer verhaltensbedingten Pflichtverletzung (z.B. andauernd unpünktliche Wohngeldzahlung),4 gegründet sein. Aber auch bei einer zustandsbedingten Störung kann allein die Schwere der Pflichtverletzung, selbst nach deren Wegfall (z.B. Auszug eines störenden Mieters5 bzw. Auszug des gestörten Mieters)6 , eine Entziehung rechtfertigen.7 3. Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gemeinschaft a) Interessenabwägung

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Aufgrund der Pflichtverletzung muss zumindest dem davon betroffenen Wohnungseigentümer, also nicht notwendigerweise allen anderen Wohnungseigentümern,8 die Fortsetzung der Gemeinschaft unzumutbar geworden sein. Hierzu sind die Interessen der beteiligten Wohnungseigentümer gegeneinander abzuwägen.9 Das Interesse an der Entfernung des Störers muss dabei das Interesse des Auszuschließenden, sein Eigentum zu behalten, überwiegen.10 Dabei sind in die Abwägung die Schwere der Pflichtverletzung, deren Dauer und Wiederholungsgefahr, aber auch die Begleitumstände mit einzubeziehen, insbesondere, ob der Störer durch Provokation zu der Pflichtverletzung herausgefordert worden ist11 oder ein anderweitiges „Mitverschulden“ der Gestörten in entsprechender Anwendung von § 254 BGB vorliegt,12 z.B. wenn diese ihrerseits gegen Pflichten verstoßen haben, so dass ein Veräußerungsanspruch gegen sie erhoben werden könnte.13 b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Abmahnung

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Aus dem Kriterium der Unzumutbarkeit folgert die h.M. zudem, dass die Entziehung nur das letzte Mittel darstellen kann.14 Deshalb sollen vorrangig alle anderen, weniger 1 Ebenso Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 20, 22; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 10; vgl. nunmehr auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 2 Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 50. 3 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242). 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291). 5 AG Augsburg v. 11.2.2004 – 12 C 536/03, ZMR 2004, 538; LG Augsburg v. 25.8.2004 – 7 S 1401/04, ZMR 2005, 230; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; anders offenbar LG Landau v. 10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151. 6 LG Köln v. 20.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 16. 7 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); AG Augsburg v. 11.2.2004 – 12 C 536/03, ZMR 2004, 538; LG Augsburg v. 25.8.2004 – 7 S 1401/04, ZMR 2005, 230 (231); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 10; a.A. LG Wuppertal v. 15.2.1975 – 9 S 361/75, DWE 1976, 125 (Ls.). 8 Diester, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 9. 9 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 15. 10 LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 25. 11 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 25, 26. 12 Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 13. 13 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); LG Dresden v. 1.4.2009 – 2 S 173/08, BeckRS 2010, 03770; a.A. Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 406. 14 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48 (49); LG Landau v.

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einschneidenden Maßnahmen (s. hierzu unten Rz. 46 f.) auszuschöpfen sein.1 Der BGH folgert daraus, dass eine Entziehung nur nach vorheriger Abmahnung (s. dazu Rz. 21 f.) zulässig ist.2 Zwar ergibt sich dies – anders als bei § 18 Abs. 2 Nr. 1 – nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Aber das Abmahnerfordernis folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG,3 dem Sinn und Zweck der Norm4 und einer systematischen Zusammenschau mit anderen Vorschriften, die die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund kennen (§§ 314 Abs. 2 Satz 1, 543 Abs. 3 BGB).5 Auf die Abmahnung kann im Rahmen des Abs. 1 – anders als im Anwendungsbereich des Abs. 2 Nr. 1 – verzichtet werden, wenn diese der Gemeinschaft unzumutbar ist oder offenkundig keine Aussicht auf Erfolg bietet.6 So kann ein besonders schwerwiegender Verstoß (z.B. eine körperliche Tätlichkeit) eine Entziehung ohne vorherige Abmahnung begründen.7 Auch wenn dem Störer die Entziehungsabsicht der anderen Eigentümer ersichtlich war, kann eine Abmahnung entbehrlich sein.8 Die mehrfache gerichtliche Inanspruchnahme wegen Wohngeldforderungen lässt jedoch das Abmahnerfordernis nicht entfallen.9 Weitere Einzelheiten zu Erfordernis, Inhalt und Form einer Abmahnung s. bei Rz. 21 ff. 4. Verschulden Trotz des Wortlauts („schuldig gemacht“) muss die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen worden sein.10 Ansonsten wäre die Ausschließung schuldunfähiger Personen, die häufig den Gemeinschaftsfrieden stören,11 nicht möglich. Wie bei der Auslegung des § 543 Abs. 1 BGB ist jedoch zu berücksichtigen,12 dass bei nicht

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10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151 (152); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (235); LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227 (229); LG Augsburg v. 25.8.2004 – 7 S 1401/04, ZMR 2005, 230 f.; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320); Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 18. LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412; a.A. Schmid, ZfIR 2013, 129 (131); Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 404. BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694; ebenso OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414); OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48 (49); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); LG Köln v. 20.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227 (229); AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 27; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17; a.A. Hogenschurz, NZM 2005, 611 (614); LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 (651) = ZMR 1995, 179 (181); AG Erlangen v. 3.11.2003 – 10 UR II 58/02, ZMR 2004, 539 (540). BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694. BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291). BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291). BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); ähnlich AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 28; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 11. A.A. LG Karlsruhe v. 8.3.2013 – 11 S 201/12, BeckRS 2014, 03210 mit unhaltbarer Begründung, weil das Gericht nicht sorgfältig zur Abmahnung nach Abs. 2 Nr. 1 abgrenzt. OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 = ZMR 1995, 179 (180); AG Emmendingen v. 31.1.1986 – 1 C 608/85, ZMR 1986, 212; AG Reinbek v. 24.2.1993 – 5 C 87/91, DWE 1993, 127 (128); AG Tübingen v. 28.9.2010 – 3 C 331/10, ZMR 2011, 919 (920); Hogenschurz, NZM 2005, 611 (612); Schmid, ZfIR 2013, 129 (131); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 6, 7; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 15, 21; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1413; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Stache, S. 56; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 12; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 5; a.A. Diester, § 18 WEG Rz. 5a; Sauren, § 18 WEG Rz. 3. Kreuzer in Köhler, Teil 10 Rz. 3. Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 21; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 5; vgl. Weidenkaff in Palandt, BGB, § 543 Rz. 5.

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schuldhaftem Verhalten die Anforderungen an die Schwere und Unzumutbarkeit der Pflichtverletzung höher sein werden1 als bei schuldhaftem Verhalten. Es ist daher möglich, das Wohnungseigentum eines Schuldunfähigen, beispielsweise eines psychisch Kranken oder eines Trunk- oder Drogensüchtigen, zu entziehen. Dann ist aber besonders sorgfältig zu prüfen, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder die Pflichtverletzung außerordentlich schwerwiegend war.2 Bei besonders heftigen nachbarschaftlichen Streitigkeiten kann ein Wohnungseigentümer sogar ohne Feststellung seines Verschuldens aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden.3 5. Einzelfälle 16

Beispiele für schwerwiegende Pflichtverletzungen sind: – Gewalttätigkeiten/Tätlichkeiten (LG Nürnberg-Fürth LG Nürnberg v. 21.3.1985 – 1 O 4928/84, ZMR 1985, 347; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7) bis hin zu Körperverletzungen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9); abwegig ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung des LG Karlsruhe v. 8.3.2013 – 11 S 201/12, BeckRS 2014, 03210 zu nennen, wonach selbst ein „Stoß vor die Brust“ sowie ein „Stoß in die Hecke und Schläge ins Gesicht“ keine schwerwiegenden Pflichtverletzungen darstellen sollen; – grobe bzw. schwere Beleidigungen (KG v. 24.8.1967 – 1 W 1140/67, NJW 1967, 2268; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 18 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7; a.A. LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412 mit abl. Anm. Gerauer), Verleumdungen, Formalbeleidigungen (LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 9), unbegründete Strafanzeigen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8); – langjährige Ruhestörung mit lautstarker Beschimpfung der Mitbewohner als Mörder und Vergewaltiger sowie grundlose Verdächtigung der Kinder der Hausbewohner, Sprengstoffanschläge zu verüben (AG Tübingen v. 28.9.2010 – 3 C 331/10, ZMR 2011, 919); – unsittliches Verhalten, insbesondere gegenüber Kindern und Frauen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7); – Äußerungen oder Tatsachen, die geeignet sind, das Ansehen der Gemeinschaft nach außen herabzusetzen (Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 25: Schmähung eines Wohnungseigentümers gegenüber Dritten); – schädigendes gemeinschaftswidriges, insbesondere querulatorisches Verhalten, das dazu führt, dass bei Verkauf einer Eigentumswohnung dieses Verhalten als zu offenbarender Sachmangel anzusehen ist (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 10; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 18: Betreiben einer Unzahl von Beschlussanfechtungsverfahren); – Fortdauernde unpünktliche Erfüllung der Kosten- und Lastentragungspflicht nach § 16 Abs. 2 (BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 [1354] = NZM 2007, 290 [291]: selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Nr. 2 nicht vorliegen); – Beschmutzungen (AG Erlangen v. 3.11.2003 – 10 UR II 58/02, ZMR 2004, 539 [540]: Fäkalien; Hogenschurz, NZM 2005, 611 [614]), Sachbeschädigungen (AG Reinbek 1 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 21; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 13. 2 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); AG Tübingen v. 28.9.2010 – 3 C 331/10, ZMR 2011, 919 (920); vgl. OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NZM 2007, 774 (775); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 23; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 14. 3 AG Emmendingen v. 31.1.1986 – 1 C 608/85, ZMR 1986, 212; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 19.

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v. 24.2.1993 – 5 C 87/91, DWE 1993, 127 [128]; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7), Brandlegung/Brandstiftung mit einhergehender Gefährdung des Gemeinschafts- oder fremden Sondereigentums (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a), Einbrüche in fremdes Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7: Einbruch in fremden Keller); – Lärmstörungen (Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7), Randalieren (Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 4), Geruchsbelästigungen (LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 [651] = ZMR 1995, 179: Fäkalgerüche aus der Wohnung eines psychisch Kranken; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7); – arglistige Täuschung bei Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7) oder dem Abschluss des Verwaltervertrags (Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 23); – Trunksucht (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 10; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7, wenn dadurch Brandgefahr droht), Drogensucht (Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 5); – Verwahrlosung und dadurch drohender Ungezieferbefall (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7) oder drohende Gesundheits- und Brandgefahr (Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 8; a.A. Horst, NJW 2010, 827 [828]); – Beherbergung einer Prostituierten (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a), Nutzung der Wohnung als Bordell durch den Eigentümer (Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 29) oder dessen Mieter (Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7); – Zerwürfnis zwischen den Wohnungseigentümern, das kein gedeihliches Zusammenleben mehr ermöglicht, §§ 737, 723 BGB analog (LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 [235]; AG Emmendingen v. 7.3.1986 – 8 L 103/84, AG Emmendingen v. 31.1.1986 – 1 C 608/85, ZMR 1986, 212 [213]; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a: konkrete Pflichtverletzung erforderlich). 17

Beispiele, in denen keine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegt: – Lärmstörungen durch Kinder (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 9, zumindest, wenn die Eltern um Vermeidung bemüht sind) oder psychisch Kranke (BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); LG Mannheim ZMR 1969, 241; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8); – Verführung des Nachbars Weib (Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 9; a.A. Diester, § 18 WEG Rz. 5a); – politische Tätigkeit eines Wohnungseigentümers (AG München ZMR 1961, 304; Sauren, § 18 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 8); – strafrechtliche Verurteilung (Diester, § 18 WEG Rz. 5a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 8; vgl. KG v. 2.2.1996 – 24 W 7880/95, WE 1996, 345; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a, wenn dadurch das Vermögen oder Ansehen der Gemeinschaft herabgewürdigt wird); – Bereicherung als Beiratsmitglied, da hierin keine spezifische Pflichtverletzung des Wohnungseigentümers liegt (a.A. Grziwotz in Erman, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG Rz. 20); natürlich rechtfertigt ein solches Verhalten aber die sofortige Abberufung des Beirats; – Vermietung an (mehrere) Ausländer (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 10; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 9; a.A. LG Wuppertal v. 15.2.1975 – 9 S 361/75, DWE 1976, 125 LS); – Bauliche Veränderungen, auch wenn diese unzulässig sind (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; a.A. Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8); Heinemann

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– Vernachlässigung des Sonder- und Gemeinschaftseigentums (LG Aachen v. 15.10. 1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233: mangelndes Heizen, unterlassene Instandhaltung von Balkon und Außenfenstern, Nichtinstandhaltung des Gartens; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 8; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 3); – wiederholte Widersprüche (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 3) gegen Verwaltungsmaßnahmen oder wiederholte Beschlussanfechtungsklagen (OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 7/04, NZM 2004, 260 (261); LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 19; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Hogenschurz, ZMR 2005, 611 [612]; anders LG Berlin v. 25.7.1995 – 84 S 3/94, GE 1995, 1217: ab 10 Verfahren kommt ein Pflichtverstoß in Betracht); – Anregung einer behördlichen Maßnahme, z.B. einer Brandschutzschau (Schiedsspruch des Deutschen Ständigen Schiedsgerichts für Wohnungseigentum v. 10.1. 2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921 [922]). III. Regelbeispiele (Abs. 2) 1. Allgemeines 18

In Abs. 2 Nr. 1 und 2 hat das Gesetz zwei Beispiele benannt, bei deren Vorliegen regelmäßig von einer unzumutbaren Pflichtverletzung i.S.d. Abs. 1 ausgegangen werden kann.1 Das bedeutet aber nicht, dass es sich hierbei um eine unwiderlegliche Vermutung (also eine Fiktion) handelt.2 Vielmehr kann der auszuschließende Wohnungseigentümer nach § 292 ZPO den Gegenbeweis der Zumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft mit seiner Person führen. Auch soweit es sich im Rahmen des Abs. 2 um die Ausschließung eines schuldunfähigen oder nicht schuldhaft handelnden Miteigentümers dreht, ist die Unzumutbarkeit ausdrücklich festzustellen (s. oben Rz. 15).

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Die Regelbeispiele sind nicht abschließend zu verstehen,3 entfalten somit keine Sperrwirkung, so dass der Rückgriff auf die Generalklausel des Abs. 1 zulässig ist.4 Bleibt beispielsweise der Zahlungsrückstand hinter dem nach Abs. 2 Nr. 2 erforderlichen Betrag zurück oder liegen keine wiederholten Verstöße nach Abs. 2 Nr. 1 vor, kann dennoch eine Ausschließung nach Abs. 1 in Betracht kommen.5 Die Regelbeispiele des Abs. 2 können nur in der Form abbedungen werden, dass sie zu einer leichteren Entziehung des Wohnungseigentums führen. Eine Erschwerung oder gar ein Ausschluss der Regelbeispiele ist wegen Verstoßes gegen Abs. 4 unwirksam (s. Rz. 43). Anstelle der Veräußerungsklage wegen Zahlungsverzugs nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 kommen auch effektivere Alternativen in Betracht, insbesondere die Erhebung einer Zahlungsklage (Rz. 47) oder eine Versorgungssperre (Rz. 48). 2. Wiederholte Verstöße gegen § 14 (Abs. 2 Nr. 1) a) Gröbliche Verstöße gegen die Pflichten nach § 14

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Der Entziehungstatbestand baut auf den Verpflichtungen nach § 14 auf, insbesondere auf dem Verbot der Nachteilszufügung in § 14 Nr. 1 und 2. Jeder Wohnungseigentümer hat das Sonder- und Gemeinschaftseigentum schonend zu behandeln und darauf zu achten, dass den anderen Wohnungseigentümern kein über das geord1 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 12; Sauren, § 18 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 6. 2 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 31; so aber Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 18. 3 LG Nürnberg v. 21.3.1985 – 1 O 4928/84, ZMR 1985, 347; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 43; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 19; Sauren, § 18 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 6. 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 43; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 7.

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nete Maß gemeinsamen Zusammenlebens hinausgehender Nachteil erwächst. Zum Inhalt der Verpflichtungen im Einzelnen s. die Kommentierung bei § 14. Es muss sich um gröbliche Verstöße handeln, d.h. diese müssen aus objektiver Sicht eines Dritten derart schwerwiegend sein, dass den anderen Wohnungseigentümern ein weiterer Verbleib in der Gemeinschaft mit dem Störer nicht zugemutet werden kann. Klargestellt wird hierdurch, dass nicht jeder Verstoß gegen § 14 schon eine Entziehung rechtfertigt, sondern dass es sich um qualifizierte Verstöße handeln muss, die geeignet sind, die Unzumutbarkeit i.S.d. Abs. 1 zu begründen.1 Ein Verschulden ist nicht erforderlich (s. Rz. 15), insbesondere muss dem Störer keine grobe Fahrlässigkeit vorwerfbar sein.

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Beispiele für gröbliche Verletzungen nach § 14, die einen Entziehungsgrund nach Abs. 2 Nr. 1 darstellen können sind Beschmutzungen, Sachbeschädigungen, Brandlegung/Brandstiftung mit einhergehender Gefährdung des Gemeinschafts- oder fremden Sondereigentums, Einbrüche in fremdes Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht, Lärmstörungen, Randalieren, Geruchsbelästigungen sowie Verwahrlosung und dadurch drohender Ungezieferbefall oder drohende Gesundheits- und Brandgefahr (s. Rz. 16).

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b) Anzahl der Verstöße Ein Ausschluss ist nach Abs. 2 Nr. 1 dann begründet, wenn ein Wohnungseigentümer wiederholt und gröblich nach einer Abmahnung gegen seine in § 14 festgelegten Pflichten verstoßen hat (zur Zurechnung des Verhaltens Dritter s. Rz. 11). Nach h.M. sind dafür mindestens drei Verstöße gegen § 14 erforderlich, einer vor Abmahnung, zwei danach.2 Es muss sich jeweils um gröbliche Verstöße gegen § 14 handeln.3 Außerdem muss eine gleichartige Pflichtverletzung vorliegen (z.B. wiederholte Blockade des Zugangs zum Gemeinschaftseigentum),4 da anderenfalls die Ankündigungs- und Warnfunktion der Abmahnung nicht erreicht werden könnte. Deshalb genügen entgegen der h.M. auch zwei Verstöße,5 einer vor, einer nach der Abmahnung.

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c) Abmahnung Der Entziehungsanspruch nach Abs. 2 Nr. 1 setzt eine Abmahnung voraus. Sinn und Zweck der Abmahnung ist es, dem störenden Miteigentümer unmissverständlich klar zu machen, dass sein Verhalten für die anderen Wohnungseigentümer unzumutbar ist und dass er eine letzte Möglichkeit zur Verhaltensänderung erhält.6 Anders als im Rahmen der Generalklausel des Abs. 1 (s. Rz. 14) kann von dem Erfordernis der Abmahnung auch nicht ausnahmsweise abgesehen werden.

1 A.A. Kreuzer in Köhler, Teil 10 Rz. 10; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 18: Gröbliche Pflichtverletzung muss nicht zur Unzumutbarkeit i.S.d. Abs. 1 führen. 2 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 10; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 45; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 5; Diester, § 18 WEG Rz. 6; Riecke in Riecke/ Schmid, § 18 WEG Rz. 32, 33; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 6; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 17; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 13; Sauren, § 18 WEG Rz. 5; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 20; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 17; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 7. 3 Diester, § 18 WEG Rz. 6; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 43; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 13. 4 Ott, ZWE 2007, 195 (196); ähnlich Sauren, § 18 WEG Rz. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 20: Verstöße gleichen oder ähnlichen Charakters wie abgemahnt; a.A. Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 45; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 5 Ähnlich Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613), der allerdings auch zwei Abmahnungen fordert. 6 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (292); BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694; LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218).

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Die Abmahnung bedarf keiner besonderen Form, kann also schriftlich, aber auch mündlich erfolgen.1 Sie muss aber das beanstandete Verhalten konkret bezeichnen und die Entziehung des Wohnungseigentums unmissverständlich androhen.2 Es ist aber nicht erforderlich, das abgemahnte Verhalten nach Ort, Zeit und Inhalt aufzulisten, es genügt, wenn dem Abgemahnten bewusst sein muss, auf welches Verhalten sich die Abmahnung stützt.3 Die Abmahnung muss zwingend vor dem Entziehungsbeschluss nach Abs. 3 erfolgt sein, kann also nicht mit diesem verbunden werden und kann auch nicht nachgeholt werden.4 Die Abmahnung verliert ihre Wirkung, wenn der Wohnungseigentümer unter Berücksichtigung aller Umstände annehmen darf, die zur Abmahnung führenden Vorgänge hätten sich für die Gemeinschaft erledigt.5

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Die Abmahnung kann durch die Wohnungseigentümergemeinschaft im Wege der Beschlussfassung erfolgen. Für diese Beschlussfassung gelten keine höheren Mehrheitsanforderungen als für den Entziehungsbeschluss selbst.6 Der abgemahnte Wohnungseigentümer hat dabei kein Stimmrecht.7 Auch der Verwalter kann abmahnen, wenn er dazu allgemein im Verwaltervertrag oder wenn er oder ein Dritter (z.B. der Verwaltungsbeirat oder ein Rechtsanwalt) durch Beschluss (auch den ursprünglichen Abmahnbeschluss)8 ermächtigt ist.9 Aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 folgt hingegen keine Berechtigung und Verpflichtung des Verwalters eine Abmahnung auszusprechen (s. § 27 Rz. 16).10 Haben die Wohnungseigentümer die Entscheidung, abmahnen zu wollen oder nicht, an sich gezogen, so ist der Verwalter an diese Entscheidung gebunden.11 Aus dem Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4 folgt, dass daneben aber auch jeder Wohnungseigentümer (selbst wenn er nicht der Beeinträchtigte ist)12 zur Abmahnung berechtigt ist.13 Es kann sich dabei auch um einen werdenden Wohnungseigentümer handeln (s. Rz. 8).14 Die Gemeinschaft kann die Befugnis zur Abmahnung nicht unter Ausschluss der Miteigentümer an sich ziehen.15 1 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695); Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 6; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 22; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 19 empfiehlt aus Beweisgründen eine schriftliche Abmahnung. 2 Vgl. BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2 Z 108/84, BayObLGZ 1985, 171 (177); LG Berlin v. 15.12. 2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218); Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 7; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17, 20, 22; a.A. Schmid, ZfIR 2013, 129 (132). 3 A.A. LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218), das z.B. die Beifügung von Lärmprotokollen oder die Bezugnahme auf bereits geführte Rechtsstreitigkeiten fordert; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 20. 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292). 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292). 6 OLG Hamburg v. 7.4.2003 – 2 Wx 9/03, MietRB 2004, 148 = ZMR 2003, 596 (597); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 7 Abramenko, ZMR 2012, 73 (76 f.). 8 LG Hannover v. 10.5.2006 – 6 T 6/06, ZMR 2006, 723. 9 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = NZM 2011, 694 (695); Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 7; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 10; Köhler, Das neue WEG, Rz. 272; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 22; Köhler, MietRB 2007, 156 (157); weiter gehend LG Koblenz WEZ 1987, 105; Abramenko, ZMR 2012, 73 (76); Stürner in Soergel, BGB, § 27 Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 Rz. 5: der Verwalter muss abmahnen; wieder anders Schmid, ZfIR 2013, 129 (132): der Verwalter kann ohne besondere Ermächtigung abmahnen; unklar bleibt, auf welchen Ermächtigungstatbestand der Verwalter die Abmahnung stützen soll. 10 Wie hier Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 407c. 11 Abramenko, ZMR 2012, 73 (77). 12 Differenzierend Abramenko, ZMR 2012, 73 (74 f.). 13 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695); Grziwotz in Erman, § 18 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 13; Sauren, § 18 WEG Rz. 5; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17, 20; a.A. Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 27. 14 Abramenko, ZMR 2012, 73. 15 Abramenko, ZMR 2012, 73 (77).

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Ein mangels vorheriger Abmahnung unwirksamer Entziehungsbeschluss nach Abs. 3 kann seinerseits in eine Abmahnung umgedeutet werden,1 nach wiederholtem Verstoß kann Entziehungsklage erhoben werden, was allerdings (erneut) vorherige Beschlussfassung voraussetzt.2 Auch der erfolgreich angefochtene Einziehungsbeschluss kann eine Abmahnung ersetzen.3 Die Abmahnung muss dem störenden Wohnungseigentümer oder seinem rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Vertreter (§ 131 Abs. 1 BGB) zugehen, um wirksam zu sein.4 Dies geschieht mit Beschlussverkündung in der Versammlung oder mit Zugang des Beschlussprotokolls; die Eintragung in die Beschlusssammlung genügt nicht.5 Nur bei Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts ist der Betreuer gesetzlicher Empfangsvertreter, vgl. § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB.6 d) Rechtsbehelfe gegen die Abmahnung Gegen den Abmahnungsbeschluss kann Anfechtungsklage erhoben werden, in der allerdings – ebenso wie im Rahmen der Anfechtung eines Entziehungsbeschlusses nach Abs. 3 – nicht die materiellen Voraussetzungen des Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 geprüft werden, sondern lediglich, ob der Beschluss an formellen Mängeln leidet.7 Es wird auch nicht geprüft, ob das abgemahnte Verhalten generell geeignet ist, ein Entziehungsverlangen zu rechtfertigen (s.a. Rz. 37).8 Der abgemahnte Eigentümer ist deshalb nicht gehindert, nach Unanfechtbarkeit des Abmahnbeschlusses etwaigen ehrverletzenden Behauptungen mit der Unterlassungsklage nach § 1004 BGB zu begegnen.9 Gegen eine Abmahnung des Verwalters ist nach h.M. keine Feststellungsklage statthaft, da dieser – anders als einem Abmahnungsbeschluss – keine Bindungswirkung zukommt.10 Gleiches gilt für die Abmahnung durch einen Wohnungseigentümer.11 Der Streitwert einer Anfechtungsklage gegen einen Abmahnungsbeschluss entspricht nur einem Bruchteil des Streitwerts für die Anfechtung des Entziehungsbeschlusses gem. Abs. 3 (zu diesem s. Rz. 39),12 dürfte also mit höchstens 30 % dieses Streitwerts angesetzt werden.13

1 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292); LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218). 2 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695). 4 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613). 5 Schmid, ZfIR 2013, 129 (132). 6 Diederichsen in Palandt, BGB, § 1903 Rz. 9; zu pauschal Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 22. 7 BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); OLG Hamburg v. 7.4.2003 – 2 Wx 9/03, MietRB 2004, 148 = ZMR 2003, 596 (597); OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 7/04, NZM 2004, 260 (261); OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; LG Düsseldorf v. 26.3.1991 – 25 T 49/91, ZMR 1991, 314; LG Hannover v. 10.5.2006 – 6 T 6/06, ZMR 2006, 723; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 60; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 6; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 22; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17; a.A. OLG Düsseldorf v. 26.8.1991 – 3 Wx 189/91, DWE 1995, 119 (120); Köhler, Das neue WEG, Rz. 273. 8 A.A. LG München I v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, MietRB 2009, 45 = ZWE 2009, 35 (38); LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, MietRB 2010, 238 = ZWE 2010, 411 (413), jeweils ohne tragfähige Begründung. 9 A.A. AG Wiesbaden v. 22.7.2011 – 92 C 410/11, ZMR 2012, 233. 10 BayObLG v. 9.3.2004 – 2Z BR 19/04, NJW-RR 2004, 1020 (1021) = NZM 2004, 383; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 15; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG, Rz. 26; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 10; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17. 11 Abramenko, ZMR 2012, 73 (75). 12 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 24; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40; LG Bremen v. 29.6.1999 – 2 T 294/99, WuM 1999, 598. 13 LG Bremen v. 29.6.1999 – 2 T 294/99, WuM 1999, 598 (599); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40.

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3. Zahlungsverzug (Abs. 2 Nr. 2) a) Kosten und Lasten i.S.d. § 16 Abs. 2 25

Ein Veräußerungsanspruch besteht dann, wenn sich ein Wohnungseigentümer mit der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Lasten- und Kostentragung gem. § 16 Abs. 2 in Verzug befindet.1 Erfasst wird nur Wohngeld aufgrund genehmigter Wirtschaftspläne oder Jahresabrechnungen, wozu z.B. Zahlungsrückstände aus Heizöllieferungen für das Sondereigentum, die von der Gemeinschaft verauslagt wurden, aber noch nicht in den Wirtschaftsplan bzw. die Jahresabrechnung aufgenommen worden sind, nicht zählen.2 Zu den Einzelheiten der Lasten- und Kostenbeitragspflicht s. die Kommentierung bei § 16. Zu beachten ist, dass auch Verzugszinsen von Abs. 2 Nr. 2 erfasst werden,3 nicht aber die Kosten des Entziehungsverfahrens (s. Rz. 26). b) Höhe des säumigen Betrags

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Die Höhe des säumigen Betrags ist nach dem konkreten Kostenverteilungsschlüssel, nach dem die Gemeinschaft die Kosten und Lasten i.S.d. § 16 Abs. 2 erhebt, zu ermitteln.4 Der Verzugsbetrag (einschließlich bis dahin aufgelaufener Verzugszinsen)5 muss 3 % des Einheitswertes des Wohnungseigentums des säumigen Miteigentümers zum Zeitpunkt der Fälligkeit6 übersteigen. Maßgebend ist dabei der letzte, bei Beschlussfassung über die Entziehung festgestellte Einheitswert. Hingegen ist nicht auf den Zeitpunkt der Erhebung der Entziehungsklage oder der letzten mündliche Verhandlung, und auch nicht auf den Tag der Beschlagnahme oder der Erteilung des Zuschlags abzustellen.7 Zahlungsrückstände, die nach der Beschlussfassung auflaufen, werden nicht berücksichtigt.8 Ebenfalls unberücksichtigt bleiben die Verfahrenskosten der Eigentümergemeinschaft (z.B. Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten).9 Die Ermittlung des Einheitswerts erfolgt nach § 93 Abs. 1 BewG im Wege des Ertragswert- (§§ 78 ff. BewG) oder Sachwertverfahrens (§§ 83 ff. BewG). Jedes Wohnungs- bzw. Teileigentum ist für sich gesondert zu bewerten. Bei einer mehr als 80 %igen Nutzung zu Wohnzwecken sind die Vorschriften über das Ertragswertverfahren für Mietwohngrundstücke, bei einer Wohnnutzung von wenigstens 20 % sind die Bestimmungen über das Ertragswertverfahren für gemischt genutzte Grundstücke maßgebend, § 93 Abs. 2 BewG.10 Der Einheitswert bleibt zwar meistens deutlich hinter dem gemeinen Wert der Eigentumswohnung zurück, so dass mitunter schon geringe Verzugsbeträge eine Veräußerung nach Abs. 2 Nr. 2 rechtfertigen können.11 Dennoch bestehen hieran keine verfassungsrechtlichen Bedenken.12 Die Vorschrift 1 Die Darlegungs- und Beweislast trifft die klagenden Wohnungseigentümer, Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613). 2 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 3 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 23. 4 Kreuzer in Köhler, Teil 10 Rz. 12; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 23. 5 Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG Rz. 28. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Sauren, § 18 WEG Rz. 6. 7 Vgl. BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346 = NJW 2011, 3098 (3102); die Entscheidung betrifft die Geltendmachung von Wohngeldansprüchen im Rahmen einer Insolvenz, nicht die Entziehung des Wohnungseigentums zur Deckung der Wohngeldansprüche; unzutreffend ist deshalb die Schlussfolgerung von Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG, Rz. 51. 8 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 9 LG Berlin v. 26.3.2010 – 82 T 236/10, ZMR 2010, 629; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 27. 10 Schmidt, ZWE 2002, 113 (114); Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 8. 11 Vgl. die Darstellung von Schmidt, ZWE 2002, 113 (118); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 35 unter Hinweis auf die Entscheidung des AG Erlangen v. 3.11.2003 – 10 UR II 58/02, ZMR 2004, 539 (540), wo 3 % des Einheitswerts einem Verzugsbetrag von 600 E entsprachen. 12 A.A. Schmidt, ZWE 2002, 113 (117); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 36, 37; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 23, jedoch mit wenig überzeugendem Verweis auf die Verfassungswidrigkeit der Einheitswerte zum Zwecke der Erbschafts- und Schenkungssteuerberechnung.

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ist auch nicht zu streng,1 sie bedarf insbesondere keiner einschränkenden Auslegung.2 Zum einen dient die Anknüpfung an den im Regelfall bereits festgestellten Einheitswert der Verfahrensvereinfachung, denn sie ermöglicht es, den Mindestverzugsbetrag verlässlich und leicht zu ermitteln.3 Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Verzugsbetrags trifft die klagenden Wohnungseigentümer,4 allerdings muss der Beklagte seinerseits substantiiert durch Darlegung des Einheitswerts das Nichterreichen der Wertgrenze bestreiten. Andererseits kann der säumige Wohnungseigentümer seine Beitragsschuld gem. § 19 Abs. 2 noch bis zum Ende des Termins, in dem der Zuschlag erteilt wird (s. § 19 Rz. 51), begleichen und so der Versteigerung den Boden entziehen, was ihm insbesondere bei geringen Verzugsbeträgen nicht schwer fallen dürfte.5 Eine Erhöhung des Einheitswerts auf 140 % des ursprünglichen Einheitswerts kommt nicht in Betracht, da § 121a BewG nur für die Ermittlung der Gewerbesteuer gilt.6 c) Mitteilung des Einheitswertbescheides Im Rahmen von Zwangsversteigerungsverfahren aus der bevorrechtigten Rangklasse 2 war es zu Schwierigkeiten gekommen, wie die Erreichung des in § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG in Bezug genommenen Verzugsbetrags gem. § 18 Abs. 2 Nr. 2 nachgewiesen werden müsse. Der BGH forderte zunächst die Vorlage des Einheitswertbescheids in der Form des § 16 Abs. 2 ZVG,7 ließ in der Folge aber auch den Nachweis genügen, dass der Verzugsbetrag 3 % des festgesetzten Verkehrswerts überstieg.8 Praktische Schwierigkeiten ergaben sich nämlich daraus, dass Verband und Wohnungseigentümer wegen des Steuergeheimnisses nach § 30 AO nicht die Vorlage des Einheitswertbescheides verlangen konnten.9 Der für die Berechnung der Gerichtskosten nach § 54 Abs. 1 Satz 4 GKG beigezogene Einheitswert durfte für andere Verfahrenszwecke nicht verwertet werden10 und musste von den Vollstreckungsgerichten auch nicht angefordert werden.11 Mit der Neufassung von § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG und § 18 Abs. 2 Nr. 2 hat der Gesetzgeber das Steuergeheimnis nunmehr i.S.d. § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO gelockert,12 allerdings ohne einen ausdrücklichen Auskunftsanspruch des Verbandes bzw. bei einer Zweier-Gemeinschaft des anderen Wohnungseigentümers zu normieren.13 Im Rahmen des Abs. 2 Nr. 2 ist die Vorschrift ohnehin bedeutungslos, da nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen der Kläger nur den Verzugsbetrag schlüssig darzulegen hat, während der Beklagte seinerseits schlüssig darlegen muss, dass der Verzugsbetrag 3 % des Einheitswerts nicht übersteigt (s. Rz. 26). Dies wird nur durch eine Offenlegung des Einheitswerts durch den Beklagten möglich sein.

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d) Verzugseintritt Der säumige Wohnungseigentümer muss sich mit Kosten- und Lastentragungspflichten i.S.d. § 16 Abs. 2 im Verzug befinden. Verzug setzt die Wirksamkeit und 1 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 11; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 48; Diester, § 18 WEG Rz. 7; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 6; abwegig Soth, NZM 2007, 470 (471), der glaubt, die Entscheidung des BVerfG v. 7.11.2006 – 1 BvL 10/02, NJW 2007, 573 habe unmittelbar Auswirkung auf § 18 Abs. 2 Nr. 2. 2 Kreuzer in Köhler, Teil 10 Rz. 12b; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 28. 3 BGH v. 2.4.2009 – V ZB 157/08, MDR 2009, 829 = MietRB 2009, 232 = NJW 2009, 1888. 4 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613). 5 Armbrüster, WE 1999, 46. 6 Schmidt, ZWE 2002, 112 (116); a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 23; unentschieden Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 38. 7 BGH v. 17.4.2008 – V ZB 13/08, MDR 2008, 829 = MietRB 2008, 206 = NJW 2008, 1956. 8 BGH v. 2.4.2009 – V ZB 157/08, MDR 2009, 829 = MietRB 2009, 232 = NJW 2009, 1888. 9 FG Düsseldorf v. 12.11.2008 – 4 K 170/08 AO, EFG 2009, 10 = ZMR 2009, 213 = Rpfleger 2009, 258. 10 Heinemann, BGH v. 17.4.2008 – V ZB 13/08, MDR 2008, 829 = MietRB 2008, 206. 11 LG Stuttgart v. 17.3.2009 – 19 T 486/08, NZM 2009, 365; LG Dortmund v. 20.11.2008 – 9 T 511/08, ZMR 2009, 631. 12 BGBl. I, 1707; ausführlich hierzu Elzer, NJW 2009, 2507. 13 Drasdo, ZMR 2009, 742 (744 f.).

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Fälligkeit des Anspruchs und eine danach erfolgende Mahnung voraus, § 286 Abs. 1 BGB. Einer Mahnung bedarf es insbesondere nicht, wenn für die Leistungspflicht eine nach dem Kalender bestimmte Frist besteht oder diese Frist an ein kalendermäßig bestimmtes Ereignis anknüpft, § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB. § 286 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung. Auch Verzug setzt Verschulden voraus, wobei jedoch die Beweislast für fehlendes Verschulden den säumigen Wohnungseigentümer trifft, § 286 Abs. 4 BGB.1 Dieser Entlastungsbeweis wird regelmäßig misslingen, da es sich um Geldschulden handelt (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch ein unverschuldetes vorübergehendes Leistungshindernis wird nur ganz selten vorliegen können, da der Verzugszeitraum ja drei Monate betragen muss. Als mögliche Entschuldigungsgründe kommen daher allenfalls Rechtsirrtümer in Betracht.2 Die Verzugsdauer muss schließlich mehr als drei Monate betragen. Die Fristberechnung erfolgt nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB, beginnt also am Tag nach Verzugseintritt und endet mit dem Ablauf des Tages, der zahlenmäßig drei Monate auf den Verzugseintritt folgt. § 193 BGB findet auf die Berechnung der Dreimonatsfrist Anwendung.3 29

Beispiel: Verzugseintritt am 30.11.2006 (Donnerstag), Fristbeginn am 1.12.2006 (Freitag), Fristende am 28.2.2007 (Mittwoch), die erforderliche Verzugsdauer ist am 1.3.2007 (Donnerstag) erreicht. e) Verhältnis zu Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1

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Obwohl bei Überschreitung des Säumnisbetrags grundsätzlich vom Vorliegen einer unzumutbaren Pflichtverletzung ausgegangen werden kann (s. Rz. 18), kann eine solche im Einzelfall trotzdem zu verneinen sein. Dies ist insbesondere in Zweiergemeinschaften denkbar, wenn beide Wohnungseigentümer erhebliche Wohngeldrückstände haben oder beide erhebliche Pflichtverletzungen begangen haben, die eine Entziehung rechtfertigen würden (s. Rz. 13).4 Umgekehrt kann trotz Nichtüberschreitens des Säumnisbetrags eine Entziehung nach der Generalklausel des Abs. 1 gerechtfertigt sein (s. Rz. 19). Einer Abmahnung – wie im Rahmen des Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 – bedarf es aber in keinem Fall, da der säumige Eigentümer das Entziehungsverfahren durch rechtzeitige Zahlung der Rückstände verhindern kann, § 19 Abs. 2 (s. § 19 Rz. 51).5 IV. Geltendmachung des Entziehungsanspruchs (Abs. 3) 1. Zuständigkeit der Gemeinschaft (Abs. 1 Satz 2)

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Die Entziehung des Wohnungseigentums ist keine Verwaltungsmaßnahme; sie steht vielmehr originär den Wohnungseigentümern zu, vgl. auch § 19 Abs. 1. Die Ausübung des Entziehungsrechts nimmt allerdings nach Abs. 1 Satz 2 die Gemeinschaft (bzw. die werdende Gemeinschaft), insbesondere durch die Erhebung der Veräußerungsklage, wahr. Es gelten insofern die Ausführungen zu § 10 Abs. 6 Satz 3 (s. § 10 Rz. 63, 76). Es handelt sich hierbei um einen schwer verständlichen Systembruch.6 Es steht den Wohnungseigentümern jedoch frei, das Entziehungsrecht und dessen Ausübung wieder an sich zu ziehen oder einen Dritten mit der Ausübung (also insbesondere der Klageerhebung) zu betrauen (s. § 19 Rz. 9). Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft allerdings nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, 1 Sauren, § 18 WEG Rz. 6; Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 11; a.A. Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 47; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG, Rz. 29; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 14; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 24. 2 Sauren, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 24. 3 Vgl. BGH v. 1.2.2007 – III ZR 159/06, MDR 2007, 826 = ZIP 2007, 1114 (1116). 4 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); LG Dresden v. 1.4.2009 – 2 S 173/08, BeckRS 2010, 03770. 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 25. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 22; Köhler, Das neue WEG, Rz. 266.

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würde eine Zuordnung an die Gemeinschaft das Entziehungsrecht leerlaufen lassen, so dass Abs. 1 Satz 2 in diesem Fall die Ausübungsbefugnis von vorneherein beim anderen Wohnungseigentümer belässt. Entscheidend für das Vorliegen einer Zweiergemeinschaft ist nicht die Anzahl der Wohnungseigentumseinheiten, sondern wegen des Kopfstimmrechts die Anzahl der Eigentümer.1 Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, so sorgt der anwendbare § 25 Abs. 2 Satz 2 dafür, dass diese nur als ein Wohnungseigentümer behandelt werden.2 Eine Zweiergemeinschaft liegt also auch dann vor, wenn das Wohnungseigentum mehreren Bruchteilseigentümern oder Gesamthandseigentümern gehört. 2. Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) a) Allgemeines Über das Veräußerungsverlangen nach Abs. 1 müssen die Wohnungseigentümer einen Mehrheitsbeschluss fassen.3 Dieser Beschluss ist Prozessvoraussetzung für eine spätere Veräußerungsklage (s. § 19 Rz. 8).4 Durch Vereinbarung können die Voraussetzungen des Entziehungsbeschlusses zwar erleichtert werden, es kann aber nicht ganz auf eine Beschlussfassung verzichtet werden (s. Rz. 44, 45). Von der Notwendigkeit eines vorherigen Beschlusses sieht die h.M. jedoch dort ab, wo dieser eine überflüssige sinnlose Förmelei bedeuten würde. Hauptbeispiel hierfür ist eine lediglich aus zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft (sog. Zweiergemeinschaft, s. Rz. 30),5 da der auszuschließende Miteigentümer nach § 25 Abs. 5 ohnehin nicht stimmberechtigt wäre.6 Ob darüber hinaus eine Vorbefassungspflicht der Eigentümerversammlung entfallen kann, wenn von vorneherein feststeht, dass eine Beschlussfassung zu einer Pattsituation führen würde,7 kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, beispielsweise wenn die Eigentümerversammlung einen Mehrheitsbeschluss schon mehrfach abgelehnt hatte oder sich beharrlich weigert, diesen Punkt auf die Tagesordnung zu setzen. Eine erweiternde Auslegung des Abs. 1 Satz 2 auf Gemeinschaften, in denen sich verschiedene Mitglieder von zwei Familien gegenüberstehen,8 scheidet aus, denn sie unterstellt, dass innerhalb einer Familie stets die gleichen Interessen verfolgt würden, was empirisch nicht belegbar ist.

1 LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 3. 2 Dies wird von Elzer, ZfIR 2014, 257 übersehen. 3 Das Muster eines Veräußerungs-/Entziehungsbeschlusses findet sich bei Fritsch in NomosFormulare Wohnungseigentumsrecht § 2 Rz. 340 und § 5 Rz. 21 sowie bei Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 34. 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694; BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, BayObLGZ 1999, 66 = NJW-RR 1999, 887 (888); KG v. 2.2.1996 – 24 W 7880/95, WE 1996, 345; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; OLG Köln WuM 1997, 454; OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 53; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 28. 5 BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170; BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 f.; LG Dresden v. 1.4.2009 – 2 S 173/08, BeckRS 2010, 03770; LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 54; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 39; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 20; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 9. 6 LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 39; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10; unklar hingegen BT-Drucks. 16/887, 69 („kein Mehrheitsbeschluss möglich“). 7 So offenbar Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 39 und Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 50. 8 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 50.

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b) Ordnungsgemäße Ladung 32

Der Entziehungsbeschluss muss auf Verlangen auch nur eines Miteigentümers auf die Tagesordnung gesetzt werden.1 Eine ordnungsgemäße Ladung setzt voraus, dass dieser Tagesordnungspunkt klar und deutlich für jeden Wohnungseigentümer aus dem Einladungsschreiben hervorgeht,2 wozu die Bezeichnung des Veräußerungsverlangens als „Abmeierungsklage“ (s. Rz. 2; § 19 Rz. 6) ausreichen soll (abzulehnen, denn die Bedeutung des Wortes „abmeiern“ ist nicht mehr hinreichend bekannt in der Bevölkerung);3 die Bezeichnung als „Abmahnung“ genügt jedenfalls.4 c) Beschlussfähigkeit

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Für die Beurteilung der Beschlussfähigkeit und die Beschlussfassung enthalten Abs. 3 Satz 2 und 3 Sonderregelungen, die das Beschlussverfahren des § 25 modifizieren. Da § 25 Abs. 3 ausdrücklich keine Anwendung findet, ist für die Beschlussfähigkeit die Anwesenheit oder Vertretung der Mehrheit aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer erforderlich, aber auch ausreichend.5 Bei drei Wohnungseigentümern liegt also Beschlussfähigkeit vor, wenn zwei Miteigentümer erschienen sind, auch wenn sie weniger als 50 % der Miteigentumsanteile innehaben. Umgekehrt genügt in diesem Fall die Anwesenheit eines Wohnungseigentümers auch dann nicht, wenn er mehr als 50 % der Miteigentumsanteile hält. Da § 25 Abs. 4 ebenfalls nicht anwendbar ist, ist eine erneute Versammlung nur bei Erreichung dieses Quorums beschlussfähig,6 es sei denn, die Wohnungseigentümer haben hiervon eine zulässige Abweichung vereinbart (s. Rz. 44).7 Der auszuschließende Wohnungseigentümer ist für die Beschlussfähigkeit nicht zu berücksichtigen, da er in Hinblick auf § 25 Abs. 5 ohnehin nicht stimmberechtigt ist.8 d) Beschlussfassung

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Zur Wirksamkeit des Beschlusses ist die absolute Mehrheit (50+ 1 %) aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer erforderlich, Abs. 3 Satz 2.9 Es genügt also nicht die Mehrheit der erschienenen Wohnungseigentümer.10 Der auszuschließende Wohnungseigentümer ist nach § 25 Abs. 5 nicht stimmberechtigt, denn das Veräußerungsverlangen ist auf die Einleitung eines Rechtsstreits gegen ihn gerichtet.11 An der Versammlung darf er jedoch teilnehmen. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass die Wohnungseigentümer gegen den säumigen Miteigentümer andere Maßnahmen als 1 OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 9; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 20. 2 BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); OLG Düsseldorf ZMR 1998, 243 (244); Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 9. 3 KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, NJW-RR 1996, 526 = ZMR 1996, 223 (225); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 40; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 9; bei Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10 versehentlich als „Abweisungsklage“ bezeichnet; a.A. mit beachtlichen Argumenten Köhler, Das neue WEG, Rz. 275; Köhler, MietRB 2007, 156 (157 f.). 4 LG München I v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, MietRB 2009, 45 = ZWE 2009, 35. 5 Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 11; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10. 6 Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10. 7 OLG Celle v. 7.4.1955 – 4 Wx 1/55, DNotZ 1955, 320 (323) = NJW 1955, 953 (954); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 30. 8 Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4. 9 KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 54; Diester, § 18 WEG Rz. 8; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; a.A. OLG Hamburg v. 7.4.2003 – 2 Wx 9/03, MietRB 2004, 148 = ZMR 2003, 596 (bezüglich eines Abmahnungsbeschlusses); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 28. 10 Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 11 Vgl. BayObLG v. 31.1.1992 – BReg.2 Z 143/91, NJW 1993, 603 (604); BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, NZM 1998, 161 (162); KG v. 22.12.1998 – 24 W 875/93, NJW-RR 1994, 855 (856); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4.

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die Entziehung beschließen wollen: ein Beschluss den säumigen Miteigentümer von allen Abstimmungen auszuschließen und ihm das Stimmrecht zu entziehen, ist nichtig.1 Mit Ausnahme des auszuschließenden Wohnungseigentümers hat jeder Wohnungseigentümer, auch innerhalb einer Mehrhausanlage2 – unabhängig von der Größe seiner Miteigentumsanteile und der Anzahl seiner Eigentumswohnungen – gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 eine Stimme.3 Diese kann für mehrere Berechtigte (Miteigentümer, Gesamthandsberechtigte) an einer Einheit nur einheitlich ausgeübt werden, § 25 Abs. 2 Satz 2.4 Abweichende Vereinbarungen hierzu sind möglich (s. Rz. 44), aber nicht schon dann anzunehmen, wenn sich die Stimmberechtigung auch sonst nach der Anzahl der Miteigentumsanteile richtet.5 Enthaltungen sind als Nein-Stimmen zu zählen.6 Sieht die Gemeinschaftsordnung vor, dass der Entziehungsbeschluss einer 2/3 Mehrheit bedarf, so ist dies dahin auszulegen, dass der Entziehungsbeschluss auch mit 2/3 der in der Eigentümerversammlung anwesenden Eigentümer getroffen werden kann; die gegenteilige Auffassung verkennt, dass eine Erhöhung des Quorums entgegen Abs. 4 zu einer Erschwerung der Entziehung führen würde (s. Rz. 45).7 Gegenstand der Beschlussfassung ist nicht die Prüfung darüber, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Veräußerungsklage vorliegen, sondern nur die Entscheidung darüber, ob der auszuschließende Miteigentümer nach einer erfolgreichen Veräußerungsklage sein Wohnungseigentum veräußern soll.8 Hinsichtlich dieser Entscheidung kommt den Wohnungseigentümern ein weiter Ermessensspielraum zu.9 Nur soweit sich dieser Spielraum darauf reduziert hat, dass das Veräußerungsverlangen ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 4) entspricht, besteht ein Anspruch auf diese Beschlussfassung.10 Aus dem Beschluss muss sich inhaltlich klar und eindeutig das Veräußerungsverlangen ergeben (s. bereits oben Rz. 32 in Hinblick auf die Bezeichnung der Tagesordnung), was bei einer bloßen Ermächtigung an den Verwalter, Veräußerungsklage zu erheben, nicht der Fall ist.11 Der Beschluss kann mit Bedingungen (z.B. Nichtzahlung rückständiger Beträge)12 und Befristungen13 versehen werden. Da umstritten ist, ob der Entziehungsbeschluss auch eine stillschweigende Ermächtigung des Verwalters enthält, die Veräußerungsklage (ggf. unter Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts) zu erheben (s. ausführlich § 19 Rz. 10), können und sollten diese 1 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679 (680). 2 BayObLG Rpfleger 1972, 144 (145); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 46; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 3 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; ob dies zweckmäßig ist, wird unterschiedlich beurteilt, bejahend Diester, § 18 WEG Rz. 8; verneinend Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55. 4 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 12. 5 BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, BayObLGZ 1999, 176 = NZM 1999, 868 = NJW-RR 2000, 17 (19) = FGPrax 1999, 216; OLG Hamm v. 1.4.2004 – 15 W 71/04, NJW-RR 2004, 1380 (1381); OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (471); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 43; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21. 6 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 49. 7 A.A. LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 (469 f.). 8 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695); Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 54, 57; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 9 KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 10 KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 20; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Röll/Sauren, Rz. 846. 11 OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, MDR 1990, 343 = OLGZ 1990, 57 (61); Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 54, 61; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 12 BayObLGZ 1975, 53 (57); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 33. 13 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 32; der Gewährung einer Räumungsfrist bedarf es allerdings nicht LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 = ZMR 1995, 179 (181).

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Punkte ebenfalls geregelt werden.1 Für die Aufhebung oder Abänderung eines Entziehungsbeschlusses gelten die vorstehenden Grundsätze entsprechend (s. § 19 Rz. 11). 3. Rechtsbehelfe a) Allgemeines 36

Der auszuschließende Wohnungseigentümer kann den Beschluss, durch den von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangt wird, mit der Klage nach §§ 43 Nr. 4, 46 anfechten.2 Da der Beschluss nicht die materiellen Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 zum Gegenstand hat (s. Rz. 35), wird der Beschluss im Rahmen der Anfechtungsklage nur daraufhin überprüft, ob er an formellen Mängeln leidet. Ein Wohnungseigentümer hat kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschlussanfechtungsklage, die sich gegen einen Beschluss der Eigentümerversammlung richtet, durch den gegenüber einem anderen Wohnungseigentümer eine Abmahnung wegen gemeinschaftswidrigen Verhaltens ausgesprochen worden ist.3 Ob das Veräußerungsverlangen materiell gerechtfertigt ist, wird ausschließlich im Rahmen der Veräußerungsklage (s. § 19 Rz. 15) geprüft.4 Es ergeben sich insoweit keine Änderungen zur bisherigen Rechtslage.5 Hat beispielsweise der säumige Wohnungseigentümer durch Vorlage von Kontoauszügen vor der Beschlussfassung nachgewiesen, dass er alle Rückstände beglichen hat, so kann er sich nicht im Rahmen der Beschlussanfechtungsklage auf einen Rechtsmissbrauch berufen.6 b) Beschlussmängel

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Mögliche, im Rahmen der Anfechtungsklage beachtliche formelle Mängel sind: – Ladungsmängel, § 23 Abs. 2 (s. Rz. 32; BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); OLG Düsseldorf ZMR 1998, 243 (244); Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 18 WEG Rz. 9; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35); – Mängel bei der Einberufung und Durchführung der Versammlung, § 24 (z.B. Abhaltung der Eigentümerversammlung in einer Gaststätte in Anwesenheit anderer Gäste, in der eine sachliche Verständigung wegen Lärms nicht möglich war, bei nur 10-minütiger Versammlungsdauer und fehlender Unbefangenheit des Versammlungsleiters: OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 9; anders wenn sich der Verstoß nicht auf die Beschlussfassung auswirken konnte, BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 [695]; LG Karlsruhe v. 9.11.2010 – 11 S 170/09, BeckRS 2011, 20733); 1 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 42, 48. 2 Einer daneben erhobenen Feststellungsklage fehlt hingegen regelmäßig das erforderlich Feststellungsinteresse LG München I v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, MietRB 2009, 45 = ZWE 2009, 35. 3 OLG Hamm v. 20.12.2004 – 15 W 367–369/04, OLGR 2005, 262; a.A. Abramenko, ZMR 2012, 73 (78). 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695); BayObLG v. 15.12.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); BayObLGZ 1999, 66 = NJW-RR 1999, 887 (888); OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61) = MDR 1990, 343; KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/93, MDR 1994, 687 = NJW-RR 1994, 855; OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470; LG Karlsruhe v. 9.11.2010 – 11 S 170/09, BeckRS 2011, 20733; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 60, 63; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 44; Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 18 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 22; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 18; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34 (35); Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10; krit. Köhler, MietRB 2007, 156 (157); a.A. Schiedsspruch des Deutschen Ständigen Schiedsgerichts für Wohnungseigentum v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921 (922) = ZWE 2011, 291 (292 f.) mit zust. Anm. F. Schmidt; Schmid, ZfIR 2013, 129 (133). 5 Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 2; Köhler, Das neue WEG, Rz. 277; a.A. nur Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 15. 6 OLG Braunschweig v. 6.6.2006 – 3 W 16/06, ZMR 2006, 700; a.A. LG Braunschweig v. 3.2.2006 – 6 T 925/05, ZMR 2006, 560 (561).

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– fehlende Beschlussfassung oder fehlende Verkündung des Beschlussergebnisses (AG Duisburg v. 28.11.2006 – 76 II 30/06, NZM 2007, 296 [297] = ZMR 2007, 314 [315]); – Nichtzulassung eines anwaltlichen Beistands zur Versammlung (OLG Köln v. 6.8. 2007 – 16 Wx 106/07, OLGR 2008, 305 = MietRB 2008, 178 [Berg]); – fehlende Mehrheit (OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 [471]) bzw. fehlerhafte Feststellung des Beschlussergebnisses (LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 [470]); – Mängel bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses, Abs. 3 i.V.m. § 25 Abs. 2, 5 (s. Rz. 33; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 9); – fehlende Bestimmtheit des Beschlusses (s. Rz. 35; BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, BayObLGZ 1999, 66 = NJW-RR 1999, 887 [888]; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 [61] = MDR 1990, 343; AG Duisburg v. 28.11.2006 – 76 II 30/06, NZM 2007, 296 [297] = ZMR 2007, 314 [315] (sehr streng, Beschluss, einen Miteigentümer aus der Gemeinschaft „auszuschließen“ soll nicht genügen); Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 9; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35: der Beschluss bringt das Veräußerungsverlangen nicht hinreichend klar und eindeutig zum Ausdruck); die Ankündigung die Veräußerungsklage „im Wiederholungsfall“ oder „zukünftig in gleichgelagerten Fällen“ zu erheben genügt dem Bestimmtheitserfordernis (LG Hannover v. 10.5.2006 – 6 T 6/06, ZMR 2006, 723; AG Hannover v. 28.12.2005 – 71 II 493/05, ZMR 2006, 402); die Auffassung des LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, ZWE 2010, 411 (413) und v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, ZWE 2009, 35 (38), die Gründe, auf die der Mehrheitsbeschluss gestützt wird, müssten ausführlich im Beschluss dargelegt werden und generell geeignet sein, ein Entziehungsverlangen zu rechtfertigen, findet im Gesetz keine Stütze; diese Prüfung ist der Entziehungsklage vorbehalten; – fehlende Beschlusskompetenz (OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 7/04, NZM 2004, 260 [261]: Die Wohnungseigentümer dürfen durch einen Beschluss nach Abs. 3 oder durch einen Abmahnungsbeschluss nicht dadurch Druck auf einen Wohnungseigentümer ausüben mit dem Ziel, dass dieser die serienhafte Anfechtung von Beschlüssen unterlassen möge, da den Eigentümern hierfür die Beschlusskompetenz fehlt; fragwürdig, denn in Wahrheit handelt es sich um eine inhaltliche Prüfung des Beschlusses bzw. der Abmahnung, ob ein Fall des Abs. 1 oder 2 vorliegt); – fehlende Abmahnung, soweit nicht ausnahmsweise von einer Abmahnung abgesehen werden durfte (s. Rz. 14), da der BGH einem Entziehungsbeschluss nur dann die für eine Veräußerungsklage erforderliche Wirkung beimisst, wenn diesem eine Abmahnung vorangegangen ist (BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 gegen LG Karlsruhe v. 9.11.2010 – 11 S 170/09, BeckRS 2011, 20733); allerdings kann der Entziehungsbeschluss regelmäßig in eine solche Abmahnung umgedeutet werden (s. zum Ganzen BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 [1356] = NZM 2007, 290 [292]; a.A. OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376); ob die im Entziehungsbeschluss bzw. in der Abmahnung zugrunde gelegten Vorwürfe inhaltlich zutreffen und ob nach der Abmahnung erneut gegen Pflichten verstoßen worden ist, ist ausschließlich Gegenstand der Entziehungsklage (BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694). c) Negativbeschlüsse Die Ablehnung der Gemeinschaft, einen Beschluss nach Abs. 3 zu treffen (Negativbeschluss), ist mit der Anfechtungsklage angreifbar. Allerdings ist diese Entscheidung nur daraufhin überprüfbar, ob sie sich außerhalb des weiten Ermessensspielraums der Gemeinschaft bewegt (s. Rz. 35) und damit dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht.1 Das Gericht kann nicht nach § 21 Abs. 8 die 1 KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 62; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35.

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Entscheidung der Eigentümergemeinschaft ersetzen, weil damit faktisch das Gericht den Wohnungseigentümern die Einleitung eines Klageverfahrens vorschreiben und außerdem ohne Kompetenz die Voraussetzungen eines Entziehungsanspruchs vorweg prüfen würde.1 d) Streitwert, Kostentragung 39

Der Streitwert einer Anfechtungsklage gegen den Eigentümerbeschluss nach Abs. 3 kann nicht mit dem Streitwert der Veräußerungsklage (s. § 19 Rz. 18 ff.) gleichgesetzt werden, da in diesem Verfahren nicht die materiellen Voraussetzungen des § 18 Abs. 1, 2 geprüft werden.2 Von dem für die Veräußerungsklage maßgeblichen Streitwert ist nur ein Bruchteil als Streitwert der Beschlussanfechtungsklage zugrunde zu legen, der maximal 20 % betragen sollte. Da sich in größeren Gemeinschaften der Streitwert regelmäßig nach dem Verkehrswert der Wohnung des Beklagten richten wird (s. § 19 Rz. 19), sind – wie bisher – 20 % des Verkehrswerts der Beklagtenwohnung für die Anfechtungsklage maßgeblich.3 Für die Kostentragung gilt § 16 Abs. 7 entsprechend, so dass sich der obsiegende Kläger auch an den Kosten des Anfechtungsverfahrens zu beteiligen hat.4 4. Absicherung des Entziehungsanspruchs

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Der Anspruch der Wohnungseigentümer auf Veräußerung des Wohnungseigentums wird zwar nunmehr wie ein auf eine Geldforderung gerichtetes Leistungsurteil nach dem ZVG vollstreckt (s. § 19 Abs. 1). Da den Wohnungseigentümern jedoch eine andere Art der Veräußerung, insbesondere durch freiwillige Versteigerung etc. (s. § 19 Rz. 59), gestattet ist, kann dieser Veräußerungsanspruch auch weiterhin durch Eintragung einer Vormerkung oder eines einstweiligen Verfügungsverbots abgesichert werden (s. § 19 Rz. 59). Allerdings setzt die Eintragung der Vormerkung ein vorläufig vollstreckbares Urteil (vgl. § 895 ZPO) voraus, aufgrund des Entziehungsbeschlusses kommt die Eintragung einer Vormerkung nicht in Betracht,5 wohl aber der Erlass eines Verfügungsverbots im Wege der einstweiligen Verfügung.6 5. Verjährung und Verwirkung des Entziehungsanspruchs a) Verjährung

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Das Veräußerungsverlangen ist kein Gestaltungsrecht, sondern ein Leistungsanspruch, der der Verjährung unterliegt, § 194 Abs. 1 BGB.7 Da der Anspruch auch nicht auf Übertragung, sondern nur auf Veräußerung des Eigentums gerichtet ist, gilt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB und nicht die zehnjährige Frist des § 196 BGB.8 Für den Beginn der Verjährung ist § 199 Abs. 1, 4 BGB maßgeblich. Ist das Veräußerungsverlangen verjährt, so sind die Wohnungseigentümer nicht gehindert, wegen eines anderen, noch unverjährten Pflichtverstoßes i.S.d. § 18 Abs. 1 die Veräußerung zu verlangen. Jeder Entziehungsgrund unterliegt einer eigenständi1 A.A. Schmid, ZfIR 2013, 129 (133). 2 BayObLG v. 27.1.1989 – BReg 1b Z 5/88, WuM 1990, 95; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695); OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (472); LG Bremen WuM 1999, 598 (599); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40; Heinemann, MietRB 2008, 90 (92); a.A. OLG Koblenz v. 30.8.2010 – 1 W 54/10, ZMR 2011, 56 (58), das auf 20 % des Gesamtverkehrswerts abstellt und den Verkehrswert der zu entziehenden Wohnung als Höchst- und Mindeststreitwert ansieht. 4 Bärmann/Pick, § 16 WEG Rz. 92; a.A. Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 76. 5 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 43. 6 Sauren, § 18 WEG Rz. 8. 7 Ebenso Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 9; Schmid, WuM 2010, 655 (658). 8 Ebenso LG Karlsruhe v. 8.3.2013 – 11 S 201/12, BeckRS 2014, 03210; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 31; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 4; Schmid, WuM 2010, 655 (658); unklar Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 9, der wohl noch von der früheren 30-jährigen Regelverjährungsfrist ausgeht.

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gen Verjährung.1 Selbst ein Dauerstreit mit dem störenden Wohnungseigentümer führt nicht dazu, dass die die Entziehung begründenden Pflichtverletzungen als Dauerpflichtverletzung anzusehen wären.2 Da es sich bei der Entziehung um ein individuelles Recht jedes Wohnungseigentümers, nicht um ein Recht der Gemeinschaft handelt (s. Rz. 30), scheidet eine Zurechnung von verjährungsauslösenden Kenntnissen des Verwalters aus.3 Die Verjährung des Entziehungsanspruchs wird nicht durch Erhebung einer Schmerzensgeldklage gehemmt.4 b) Verwirkung Angesichts der seit 1.1.2002 auf drei Jahre verkürzten Verjährungsfrist kommt eine Verwirkung des Veräußerungsanspruchs nicht mehr in Betracht.5 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Pflichtverstoß zum Zeitpunkt der Geltendmachung überhaupt noch vorliegt (s. Rz. 12) und noch als unzumutbar (s. Rz. 13 f.) anzusehen ist.6 Da der BGH außerdem vor der Beschlussfassung über die Entziehung eine vorherige Abmahnung fordert (s. Rz. 14), ist zu prüfen, ob nicht die Abmahnung ihre Wirkung deshalb verloren hat (s. Rz. 22), weil über einen längeren Zeitraum entweder der Störer unbeanstandet seine Pflichten erfüllt hat oder aber die anderen Wohnungseigentümer weitere Pflichtverletzungen nicht gerügt haben.7

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V. Abdingbarkeit (Abs. 4) 1. Allgemeines Die Vorschrift ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden, um den Miteigentümern im Verhältnis zur Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11) ein wirksames Korrektiv gegen Störer zu erhalten.8 Der Veräußerungsanspruch nach Abs. 1 kann weder durch Vereinbarung noch durch (sofern aufgrund wirksamer Öffnungsklausel möglichen) Mehrheitsbeschluss eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Die Vorschrift ist also einseitig zwingend, Erleichterungen oder Erweiterungen des Veräußerungsverlangens und sogar Alternativen zum gesetzlichen Leitbild des § 18 Abs. 1 sind also zulässig.9 Eine solche zulässige Änderung kann nur durch Vereinbarung, niemals durch Beschluss (auch nicht aufgrund einer Öffnungsklausel) getroffen werden.10 Der teilende Eigentümer kann bereits im Rahmen der Teilungserklärung die Entziehungsgründe modifizieren, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 4 Satz 1. Eine Inhalts- und Ausübungskontrolle nach §§ 307 ff. BGB findet nicht statt, etwaigen Missbräuchen ist mit den §§ 138, 242, 826 BGB zu begegnen.11 Da die Norm weitere 1 Schmid, WuM 2010, 655 (658). 2 LG Karlsruhe v. 8.3.2013 – 11 S 201/12, BeckRS 2014, 03210. 3 A.A. Schmid, ZfIR 2013, 129 (133), der die Rechtsprechung zur Geltendmachung von Wohngeldrückständen unbesehen auf das Entziehungsverlangen überträgt; zweifelnd nunmehr Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 31. 4 LG Karlsruhe v. 8.3.2013 – 11 S 201/12, BeckRS 2014, 03210. 5 Ebenfalls zurückhaltend Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 9; anders die h.M. Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 4, 15; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 7; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG, Rz. 22; Sauren, § 18 WEG Rz. 7; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 42; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 32. 6 Ähnlich Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 76; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 4. 7 So wohl auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292) unter Bezugnahme auf die Rspr. des BAG zur Wirksamkeit der Abmahnung bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses. 8 LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 (272); Diester, § 18 WEG Rz. 10; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 11, vgl. zum Ganzen auch Heinemann, MietRB 2012, 29. 9 OLG Düsseldorf v. 24.3.2000 – 3 Wx 77/00, NZM 2000, 873 = NJW-RR 2001, 231; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 9; Diester, § 18 WEG Rz. 10; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 7; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 12; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 25; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 25; Schmid, ZfIR 2013, 129 (130). 10 Schmid, ZfIR 2013, 129 (130). 11 Heinemann, MietRB 2012, 29 (30).

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Erschwerungen des ohnehin schon aufwendigen Entziehungsverfahrens verhindern will, sind die Vorschriften des Abs. 2 und 3 ebenfalls unabdingbar.1 Kein Argument gegen diese Auslegung ist die Nichterwähnung dieser Absätze in Abs. 4, denn die Abs. 2 und 3 sind nur Konkretisierungen des in Abs. 1 statuierten Veräußerungsanspruchs und insofern dessen unselbständiger Bestandteil.2 Außerdem ist der Entziehungsbeschluss Prozessvoraussetzung für eine Veräußerungsklage, so dass die Behauptung unzutreffend ist, der Beschluss erfülle keinen eigenen Schutzzweck.3 2. Zulässige Abweichungen 44

Zulässige Abweichungen von den Abs. 1 bis 3 sind: – Ausdehnung von Entziehungsgründen (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 25), soweit die Regelung hinreichend bestimmt ist (OLG Düsseldorf v. 24.3.2000 – 3 Wx 77/00, NZM 2000, 873 = NJW-RR 2001, 231: der Entziehungsgrund „nachbarrechtliche Störungen“ und „schwere persönliche Misshelligkeiten“ ist zu unbestimmt); ausreichend dürfte aber die Entziehung wegen rechtskräftiger Verurteilung aufgrund einer gegen einen anderen Wohnungseigentümer oder dessen Familienangehörige begangenen Straftat sein (vgl. LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 [469]); – Verzicht auf Verschuldenserfordernis (Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 13; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74); – Verzicht auf Abmahnungserfordernis (zustimmend Schmid, ZfIR 2013, 129 [132]); – Klarstellung, dass das Wohnungseigentum auch dann entzogen werden kann, wenn die Entziehungsvoraussetzungen nur gegen einen Miteigentümer bzw. Mitberechtigten vorliegen (vgl. Rz. 9; LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 [469]); – Erleichterung des Entziehungsgrundes nach Abs. 2 Nr. 1 (z.B. nur zweimaliger Pflichtverstoß ausreichend, Sauren, § 18 WEG Rz. 13); – Erleichterung der Verzugsvoraussetzungen des Abs. 2 Nr. 2 (z.B. Verringerung des Verzugsbetrags und/oder des Verzugszeitraums, BGH v. 17.1.2002 – IX ZR 434/00, MDR 2002, 545 = NJW 2002, 1655 [1657]; LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 [470]; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 26; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 25; Erstreckung auf andere, über § 16 Abs. 2 hinausgehende Zahlungspflichten, Diester, § 18 WEG Rz. 7); – Erleichterung der Beschlussfassung (OLG Hamm v. 1.4.2004 – 15 W 71/04, NJW-RR 2004, 1380 [1381]; Hogenschurz, NZM 2005, 611 [612]; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34); – Vereinbarung von alternativen Entziehungsverfahren (z.B. Einräumung von Ankaufsrechten, Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 21; a.A. Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 15, s. ausführlich § 19 Rz. 58 ff.). 3. Unzulässige Abweichungen

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Unzulässige Abweichungen von den Abs. 1 bis 3 sind: – abschließende Aufzählung von Entziehungsgründen (Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 20; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74); – Ausschluss unzumutbarer Pflichtverletzungen vom Veräußerungsanspruch (Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74); 1 LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 (272); Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74, 75; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG, Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 12; Schmid, ZfIR 2013, 129 (130); a.A. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 32; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 26; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 12. 2 Diester, § 18 WEG Rz. 11; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 9; Sauren, § 18 WEG Rz. 12 (allerdings nur in Bezug auf Abs. 2). 3 Anders Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34.

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– Erhöhung des in Abs. 2 Nr. 2 genannten Verzugsbetrags (LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 [272]: Verzugsbetrag i.H.v. mehr als sechs Monatsraten der Abschlagszahlungen; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74; Diester, § 18 WEG Rz. 11); – Begrenzung des Anspruchs auf die Störung eines bestimmten Kreises von Miteigentümern (z.B. auf einen Wohnblock bei Mehrhausanlagen oder die unmittelbaren Nachbarwohnungen, Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 20; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 74); – Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Veräußerungsverlangens (vgl. LG Kassel, Beschl. v. 20.6.1963 – 6 T 220/63, wiedergegeben bei Diester, Rechtsprechung Nr. 40, 51a: Veräußerungsverlangen unzulässig, wenn seit Kenntnis des Verwalters sechs Monate, ohne Kenntnis zwei Jahre seit der Pflichtverletzung vergangen sind; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 76; Sauren, § 18 WEG Rz. 12; a.A. LG Kassel in Diester, Rechtsprechung Nr. 51a, S. 129 f.; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 11); – Verkürzung der Verjährungsfrist des Veräußerungsanspruchs (a.A. Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27); – Verzicht auf Beschlussfassung nach Abs. 3 (Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 14; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 35); – Delegation der Beschlussfassung auf einzelne Wohnungseigentümer (z.B. Miteigentümer eines bestimmten Wohnblocks bei Mehrhausanlage, Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 13; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 28; a.A. Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG, Rz. 43; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 12; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 32) oder Dritte (z.B. Verwaltungsbeirat, Verwalter, Gläubiger oder Gutachter, Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 14; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 58; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 13; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 32; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 35); – Abweichung vom Kopfstimmprinzip (a.A. OLG Hamm v. 1.4.2004 – 15 W 71/04, NJW-RR 2004, 1380 [1381]; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; offengelassen von BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, NJW-RR 2000, 17 [19] = FGPrax 1999, 216; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 [471]; LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 [469], die zumindest eine ausdrückliche Vereinbarung fordern); – höheres Quorum für die Beschlussfassung (z.B. Erfordernis der Einstimmigkeit, einer 2/3 – oder 3/4-Mehrheit; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 13; Diester, § 18 WEG Rz. 11; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 10; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; a.A. OLG Celle v. 7.5.1955 – 4 Wx 1/55, DNotZ 1955, 320 (323) = NJW 1955, 953 (954); LG Hamburg v. 14.12.2011 – 318 S 42/11, ZMR 2012, 468 [469 f.]; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 58; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 9, 10; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27; Sauren, § 18 WEG Rz. 14; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 39). VI. Sonstige Maßnahmen gegen den störenden Wohnungseigentümer § 18 entfaltet keine Sperrwirkung für andere Maßnahmen gegen einen störenden Wohnungseigentümer.1 Zu unterscheiden ist zwischen solchen Maßnahmen, die sogar vorrangig, also vor Geltendmachung des Veräußerungsverlangens, ergriffen werden müssen, und solchen, die anstelle des Veräußerungsverlangens beschritten werden können. 1 OLG Celle v. 9.11.1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118 (1119); OLG Oldenburg v. 3.1.2005 – 5 W 151/04, ZMR 2005, 651; Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 51; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 41.

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1. Vorrangige mildere Maßnahmen 47

Da das Veräußerungsverlangen nur als letztes Mittel zur Abwendung einer Störung in Betracht kommt, haben die Wohnungseigentümer mögliche mildere Maßnahmen vorher auszuschöpfen. Hierzu zählt natürlich in erster Linie die bereits erörterte förmliche Abmahnung (s. Rz. 14, 21 ff.). Weiterhin nennt die Literatur hier die Geltendmachung von Vertragsstrafen (auch wenn diese nicht den Wohnungseigentümern, sondern dem Verband zustehen),1 die Verhängung von Bußgeldern,2 die Verhängung eines Hausverbots gegenüber Besuchern eines Wohnungseigentümers,3 die Aufforderung an einen Wohnungseigentümer, seinem störenden Mieter zu kündigen4 oder eine Klage auf Erfüllung der verletzten oder nicht beachteten Pflichten.5 Diese zuletzt genannten Maßnahmen sind sicherlich in die Abwägung einzubeziehen, ob die Pflichtverletzung derart unzumutbar war (s. Rz. 13), dass sie ein sofortiges Veräußerungsverlangen rechtfertigt. Es kann aber den Wohnungseigentümern nicht in jedem Fall angesonnen werden, erst diese Maßnahmen zu ergreifen, wenn die Gemeinschaft hierdurch nicht auf Dauer befriedet werden kann. Es handelt sich also – mit Ausnahme der grundsätzlich erforderlichen Abmahnung – regelmäßig um Optionen, die den Wohnungseigentümern parallel zum Veräußerungsanspruch zustehen. Nicht möglich ist es, einen säumigen Wohnungseigentümer von den Abstimmungen auszuschließen und/oder ihm das Stimmrecht zu entziehen.6 2. Zahlungsklage wegen rückständigen Wohngelds

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Insbesondere im Hinblick auf einen Zahlungsverzug kommt anstelle des Veräußerungsverlangens nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 1 eine Zahlungsklage (ggf. im Mahnbescheidsverfahren) in Betracht. Aus einem solchen Titel können die Wohnungseigentümer bei Erreichen eines Verzugsbetrags mindestens in Höhe des nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 geforderten Betrags und höchsten 5 % des Verkehrswerts nach § 74a Abs. 5 ZVG in der privilegierten Rangklasse 2 vollstrecken, § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZVG. Nach der Neufassung von § 10 Abs. 3 ZVG steht § 30 AO einer Bekanntgabe des Einheitswertbescheides an den Verband bzw. bei Zweiergemeinschaften an den anderen Wohnungseigentümer nicht mehr entgegen (s. Rz. 29). Selbst der Gesetzgeber hält diesen Weg für vorzugswürdig,7 so dass sich die Frage stellt, weshalb § 18 Abs. 2 Nr. 2 nicht aufgehoben worden ist. Neben einer Zwangsversteigerung kommt auch die Anordnung einer Zwangsverwaltung in Betracht.8 Werden dem Schuldner dabei einzelne Räume zur Weiternutzung belassen, kommt er aber weiterhin seinen Zahlungspflichten nicht nach, so kommt eine Räumungsanordnung durch das Vollstreckungsgericht nach § 149 Abs. 2 ZVG nicht in Frage, vielmehr muss in diesem Fall das Entziehungsverfahren nach Abs. 2 Nr. 2 durchgeführt werden.9 In der Insolvenz eines Wohnungseigentümers ist die Wohnungseigentümergemeinschaft wegen der nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten, vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Hausgeldansprüche ohne die Notwendigkeit einer vorherigen Beschlag1 Weimar, JurBüro 1981, 661 (662); Schmid, ZWE 2011, 347 (349); Schmid, ZfIR 2014, 178 (181 f.). 2 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 2. 3 Scheuer, ZMR 2010, 209 (210); von BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = MietRB 2009, 355 = ZMR 2010, 206 verkannt. 4 OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23 = ZWE 2009, 279 (280) m. Anm. Briesemeister. 5 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); LG Landau v. 10.12. 1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151; LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412 mit abl. Anm. Gerauer; LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; AG München ZMR 1961, 304 LS. 6 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679 (680); a.A. Gottschalg, NZM 2012, 271 (272 f.). 7 BT-Drucks. 16/887, 45. 8 Vgl. LG Zwickau v. 18.2.2004 – 8 T 51/03, ZMR 2007, 656; Weis, ZfIR 2007, 477 (481 f.); Wenzel, WuM 1998, 454 (455 f.); Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 29. 9 BGH v. 24.1.2008 – V ZB 99/07, MDR 2008, 467 = MietRB 2008, 107 = NZM 2008, 209 (210).

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Wirkung des Urteils

nahme des Wohnungseigentums absonderungsberechtigt.1 Das Vorrecht entsteht mit der Verfahrenseröffnung und kann mit der Pfandklage auf Duldung der Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung geltend gemacht werden.2 3. Versorgungssperre Als besonders wirkungsvolles und kostengünstiges Mittel zur Disziplinierung eines störenden Wohnungseigentümers wird die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts der Gemeinschaft nach § 273 BGB an Versorgungsleistungen angesehen.3 Eine solche sog. Versorgungssperre (s. hierzu ausführlich § 28 Rz. 251 ff.) kommt dann in Betracht, wenn ein Wohnungseigentümer mit seinen Vorschusspflichten nach § 28 Abs. 2 erheblich im Verzug ist. Dies gilt selbst dann, wenn die betroffene Wohnung vermietet ist.4 § 18 Abs. 2 Nr. 2 stellt keine abschließende Sonderregelung dar, schon deshalb weil das Entziehungsverfahren oftmals wirkungslos bleibt.5

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Wirkung des Urteils (1) Das Urteil, durch das ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt wird, berechtigt jeden Miteigentümer zur Zwangsvollstreckung entsprechend den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Ausübung dieses Rechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 bis zur Erteilung des Zuschlags die in Absatz 1 bezeichnete Wirkung des Urteils dadurch abwenden, dass er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. (3) Ein gerichtlicher oder vor einer Gütestelle geschlossener Vergleich, durch den sich der Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verpflichtet, steht dem in Absatz 1 bezeichneten Urteil gleich. I. Normzweck, Reform 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . 2. Alte Rechtslage und WEG-Reform 2007 a) Rechtslage bis 2007 . . . . . . . b) Reformüberlegungen . . . . . . c) Kritik der Reform . . . . . . . .

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. . .

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II. Veräußerungsklage 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit der Klage a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . b) Entziehungsbeschluss nach § 18 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . d) Klagerücknahme . . . . . . . . . . 3. Prozessverbindung, Aussetzung

6

4.

5. 6.

7 8 9 11 7.

a) Prozessverbindung . . . . . . . . b) Aussetzung . . . . . . . . . . . . Begründetheit der Klage a) Beweislast . . . . . . . . . . . . . b) Prüfungsumfang . . . . . . . . . c) Urteilswirkung . . . . . . . . . . d) Nachschieben von Gründen . . e) Erledigung . . . . . . . . . . . . . Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . Gebührenstreitwert a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 . . . c) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 . . . . . . . . . . d) Maßgeblichkeit des Streitwerts Kostentragung

. 12 . 13 . . . . . .

14 14a 15a 16 17 17a

. 18 . 19 . 20 . 21

1 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346 = NJW 2011, 3098. 2 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346 = NJW 2011, 3098 (3101). 3 Palder, WuM 1998, 331 (332); Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 11; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 48; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 54; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 19; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 41; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 61. 4 Ausführlich Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 52 ff. 5 OLG Celle v. 9.11.1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118 (1119); OLG Oldenburg v. 3.1.2005 – 5 W 151/04, ZMR 2005, 651.

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§ 19

Wirkung des Urteils a) Obsiegen des Klägers . . . . . . . b) Erledigung der Hauptsache . . . c) Obsiegen des Beklagten . . . . .

III. Vollstreckung des Veräußerungsurteils (Abs. 1) 1. Verfahren, Kosten a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrenskosten . . . . . . . . . . 2. Zuständigkeit, Beteiligte, Rangordnung a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensbeteiligte . . . . . . . . c) Rangklasse des Veräußerungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . 3. Einleitung des Verfahrens a) Antrag und Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Form des Antrags . . . . . . . . . c) Wirkung der Antragstellung . . . 4. Beschlagnahmewirkung . . . . . . . 5. Aufhebung und Einstellung des Verfahrens a) Aufhebung des Verfahrens . . . . b) Einstellung des Verfahrens . . . . 6. Terminsbestimmung a) Bestimmung des Versteigerungstermins . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der Terminsbestimmung c) Bekanntmachung der Terminsbestimmung . . . . . . . . . . . . . 7. Versteigerungsbedingungen

22 23 24

25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 39

a) Festsetzung der Versteigerungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkung auf Miet- und Pachtverhältnisse . . . . . . . . . 8. Versteigerung . . . . . . . . . . . . . . 9. Zuschlag, Verteilung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Kein Ausschluss des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirksamkeitserfordernisse . . . . d) Wirkung des Zuschlagsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erlösverteilung . . . . . . . . . . . 10. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . .

40 41 42 43 44 45 46 47 48

IV. Weitere Wirkung des Veräußerungsurteils (§ 25 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . 50 V. Abwendungsbefugnis (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Wirkung und Rechtsbehelfe . . . . . 52 3. Keine analoge Anwendung . . . . . . 54 VI. Vergleich (Abs. 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Landesrechtliche Gütestellen . . 3. Ausschluss sonstiger Vergleichstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . .

. . 55 . . 55a . . 56 . . 57

VII. Abdingbarkeit, Übergangsrecht 1. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Übergangsrecht . . . . . . . . . . . . . 61

Schrifttum: s. zunächst Schrifttum bei § 18; Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft. Neue Möglichkeiten durch die Teilrechtsfähigkeit des Verbandes, ZMR 2006, 338; Elzer, Der richtige Klageantrag im WEG-Recht, MietRB 2011, 299; Götte, Die Entziehungsversteigerung nach dem WEG – Hindernisrennen mit ungewissem Ausgang, BWNotZ 1992, 105; Greger, Die von der Landesjustizverwaltung anerkannten Gütestellen: Alter Zopf mit Zukunftschancen, NJW 2011, 1478; Heil, Die freiwillige Versteigerung von Wohnungseigentum nach §§ 53 ff. WEG, MittRhNotK 1999, 73, 212; Heinemann, Vereinbarungen zur Entziehung des Wohnungseigentums, MietRB 2012, 29; Hintzen/Alff, Änderungen des ZVG aufgrund des Zweiten ZuModG, Rpfleger 2007, 233; Klose, Die Stärkung der Wohnungseigentümer durch Änderung der Rangklasse (§ 10 ZVG), MietRB 2009, 183; Limmer, Die freiwillige Grundstücksversteigerung durch den Notar in FS Bezzenberger, S. 509; Müller, Zwangsversteigerung von Wohnungseigentum, ZWE 2006, 378; Röll, Die „freiwillige Versteigerung“ nach §§ 53 ff. WEG, MittBayNot 1981, 64; Sauren, Die WEG-Novelle 2007, DStR 2007, 1307; Schmidberger, Das ZVG und § 19 WEG, ZMR 2012, 168; Schneider, Ausgewählte Besonderheiten bei der Zwangsvollstreckung des wohnungseigentumsrechtlichen Entziehungsurteils, NZM 2014, 498; Weis, Änderungen in ZVG und WEG und die Auswirkungen auf die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis, ZfIR 2007, 477.

I. Normzweck, Reform 1. Normzweck 1

Befolgt der Wohnungseigentümer einen Beschluss nach § 18 Abs. 3 (s. hierzu § 18 Rz. 31 ff.) nicht freiwillig, so muss der ausgeschlossene Wohnungseigentümer auf Veräußerung seines Wohnungseigentums verklagt werden (s. sogleich Rz. 6 ff.). Die Vorschrift regelt, wie aus einem solchen Entziehungs-/Veräußerungsurteil (Abs. 1) oder einem gleichstehenden Titel (Abs. 3) vollstreckt wird bzw. doch noch die Vollstreckung abgewendet werden kann (Abs. 2). Die zwangsweise Veräußerung des Wohnungseigentums war schon bislang umständlich und wird durch die völlig verfehlte Reform von 2007 (s. sogleich Rz. 2 ff.) zusätzlich verkompliziert und daher künftig weiter an Bedeutung verlieren. 414

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Wirkung des Urteils 2. Alte Rechtslage und WEG-Reform 2007 a) Rechtslage bis 2007

Nach früherer Rechtslage ermöglichte das Veräußerungsurteil allen anderen Miteigentümern, die „freiwillige Versteigerung“ dieses Wohnungseigentums nach den §§ 53 ff. WEG a.F. einzuleiten. Es handelte sich hierbei um einen dem Versteigerungsverfahren der Art. 66 ff. PrFGG1 (s. auch Art. 93 ff. HessFGG und Art. 28 ff. NdsFGG) nachgebildeten Zwangsverkauf zur Entfernung des ausgeschlossenen Eigentümers.2 Dieses Verfahren, das in der Tat keine besondere praktische Bedeutung erlangt hat, wurde als dem Zwangsversteigerungsverfahren nach dem ZVG unterlegen angesehen,3 weil es angeblich zu einer längeren Verfahrensdauer führte4 und dem verurteilten Wohnungseigentümer Manipulationsmöglichkeiten eröffnete.5

2

b) Reformüberlegungen Der Reformgesetzgeber meint, die Überführung der Versteigerung in das ZVG sei system- und sachgerecht, weil sie folgerichtiger Teil des ZPO-Erkenntnisverfahrens sei und in der Sache im Interesse des Gläubigers ein rasches, professionelles Handeln und im Interesse des Schuldners eine bessere Ausschöpfung des Marktes und ein bewährtes Schutzsystem gewährleiste.6 Dem ist entschieden zu widersprechen.

3

c) Kritik der Reform An der Arbeit des Gesetzgebers Kritik – sogar massive Kritik – üben zu dürfen, ist nicht nur das Vorrecht jedes Bürgers eines demokratischen Rechtsstaats, sondern eigentliche Aufgabe der (Rechts-)Wissenschaft, auch wenn es den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen nicht gefallen mag;7 die Berechtigung der hier geübten Kritik wird von anderer Seite auch anerkannt.8 Dass die „freiwillige Versteigerung“ langwieriger und manipulationsanfälliger war,9 ist rechtstatsächlich weder untersucht noch bewiesen. In Wirklichkeit war nicht das Versteigerungsverfahren vor dem Notar zu umständlich, sondern die Veräußerungsklage vor den ordentlichen Gerichten ist und bleibt auch in Zukunft zeitaufwändig. Angesichts der nunmehr gesetzlich vorgeschriebenen Terminfristen (vgl. §§ 36, 74a Abs. 3 Satz 2, 85a Abs. 2 Satz 2 ZVG), der Notwendigkeit von weiteren Versteigerungsterminen (§§ 74a Abs. 3 Satz 1, 85a Abs. 2 Satz 1 ZVG), den erheblich umfassenderen Vollstreckungsschutzmöglichkeiten des Schuldners (§ 765a ZPO; § 30a ZVG) und der Überlastung der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird das Veräußerungsverfahren sogar ganz erheblich länger dauern.10 Das ZVG beugt auch etwaigen Vereitelungsabsichten des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers keinesfalls besser vor. Nach alter Rechtslage konnten die Wohnungseigentümer auch schon vor Rechtskraft des Veräußerungsurteils die Eintragung einer Vormerkung (§ 895 ZPO) oder eines Verfügungs-/Belastungsverbots (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO) erwirken.11 Außerdem wurde über die Anwen1 PrFGG v. 21.9.1899 (GS S. 249), noch gültig in Berlin (GVBl. 1990 S. 2119), Nordrhein-Westfalen (GVBl 1961 S. 325) und Schleswig-Holstein (GS II SchlH 1971 S. 315). 2 Vgl. hierzu Jansen, FGG, Anl. 10 S. 487; Schlegelberger, FGG, Vor Art. 66 PrFGG Rz. 2. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 1; Götte, BWNotZ 1992, 105 (110); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (102). 4 Götte, BWNotZ 1992, 105 (110); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (102). 5 Götte, BWNotZ 1992, 105 (109 f.); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (102); Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 7. 6 BT-Drucks. 16/887, 27. 7 Z.B. Berringer, MittBayNot 2013, 372. 8 Z.B. Müller in Lemke, Immobilienrecht, § 19 WEG Rz. 4. 9 So BT-Drucks. 16/887, 26; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (614 f.); Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Sauren, § 18 WEG Rz. 1. 10 Ebenso Diester, § 19 WEG Rz. 2; Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 8; Drasdo, ZWE 2005, 162: in der Regel dauert ein Zwangsversteigerungsverfahren zwei Jahre. 11 KG v. 9.3.1979 – 1 W 4545/78, OLGZ 1979, 146 = MDR 1979, 218 = Rpfleger 1979, 198; Götte, BWNotZ 1992, 105 (107); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (88 f.) m.w.N.; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 1.

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dung der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB versucht, die Ersteigerung durch „Strohmänner“ einzudämmen.1 Die Beschlagnahmewirkung des § 23 ZVG stellt demgegenüber keinen nennenswerten zeitlichen Vorteil dar (s. Rz. 33). Außerdem scheidet im Rahmen einer hoheitlichen Zwangsversteigerung eine Anwendung der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB grundsätzlich aus, so dass die Wohnungseigentümer nicht einmal eine Ersteigerung durch den ausgeschlossenen Eigentümer selbst (vgl. hingegen § 56 Abs. 2 WEG a.F.!), geschweige denn durch dessen Verwandte oder Vertraute, verhindern können (s. Rz. 43 f.). Da nunmehr auch etwa bestehende Mietverhältnisse aufgelöst werden können (s. Rz. 41), kommt sogar eine Nutzungsüberlassung an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer in Betracht.2 Die Manipulationsgefahr ist nach neuer Rechtslage also sogar höher (s. Rz. 33). 5

Schließlich ist die Anwendbarkeit des ZVG weder system- noch sachgerecht. Bei der Zwangsversteigerung handelt es sich um eine Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (vgl. §§ 864 ff. ZPO) oder wenigstens zur Aufhebung einer Gemeinschaft, um deren Vermögen zu verteilen (vgl. § 180 ZVG).3 Dieses Verfahren taugt von seiner ganzen Systematik her nicht für den zwangsweisen Ausschluss eines Wohnungseigentümers. In der Literatur werden deshalb fadenscheinige Versuche unternommen, die Regeln des ZVG nach Gutdünken als unpassend beiseite zu schieben (z.B. die §§ 30a ff., 74a ZVG)4 und durch die aufgehobenen Regelungen zu ergänzen (z.B. § 56 Abs. 2 Satz 2 WEG a.F.).5 Angesichts der zahlreichen Grundrechtsverstöße, die das BVerfG6 und der BGH7 im Rahmen der Zwangsversteigerung laufend feststellen müssen, kann wohl kaum von einem professionellen und bewährten Verfahren die Rede sein. Unhaltbar ist insbesondere die Behauptung, das Zwangsversteigerungsverfahren würde einen höheren Veräußerungserlös garantieren, das Gegenteil ist der Fall. Bei genauer Betrachtung ist die Versteigerung nach dem ZVG nicht geeignet, um einen Wohnungseigentümer nach § 18 aus der Gemeinschaft effektiv auszuschließen.8 Aus Sicht aller Beteiligten stellt sich die Anwendbarkeit des ZVG vielmehr als unverhältnismäßig dar, so dass die Norm sogar verfassungswidrig ist, wenn man den Beteiligten nicht deren Abdingbarkeit zugesteht (s. hierzu Rz. 41, 58 ff.). II. Veräußerungsklage 1. Allgemeines

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Veräußert der nach § 18 Abs. 1, 3 ausgeschlossene Wohnungseigentümer sein Wohnungseigentum nicht freiwillig, so muss dieser Leistungsanspruch9 im Klagewege durchgesetzt werden (sog. Veräußerungsklage,10 teilweise auch als Entziehungs-11 oder „Abmeierungsklage“12 bezeichnet). In der Klage muss beantragt werden, dass 1 KG v. 11.12.2003 – 1 W 71/03, DNotZ 2004, 631 = FGPrax 2004, 91 greift auf § 242 BGB zurück. 2 Während nach alter Rechtslage hiergegen Abhilfemöglichkeiten bestanden, vgl. Heinemann in AnwK/BGB, 1. Aufl., § 56 WEG Rz. 4. 3 Die Vorschriften über die Teilungsversteigerung sollen allerdings gerade keine Anwendung finden, vgl. BT-Drucks. 16/887, 27. 4 Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 10, 18. 5 Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 427b; Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 20. 6 BVerfG v. 24.3.1976 – 2 BvR 804/75, BVerfGE 42, 64; v. 7.12.1977 – 1 BvR 734/77, BVerfGE 46, 325; v. 27.9.1978 – 1 BvR 361/78, BVerfGE 49, 220. 7 BGH v. 4.5.2005 – I ZB 10/05, BGHZ 163, 66 = MDR 2005, 891 = NJW 2005, 1859; v. 24.11.2005 – V ZB 24/05, MDR 2006, 535 = NJW 2006, 508 = ZfIR 2006, 556. 8 So bereits Diester, § 19 WEG Rz. 2 und Gottschalg in Weitnauer, vor § 53 WEG Rz. 1; a.A. Hogenschurz, NZM 2005, 611 (615). 9 Dass es sich bei der Veräußerungsklage um ein Leistungsurteil handelt, hat Stache, S. 66 ff., zutreffend begründet. 10 Das Muster einer Veräußerungs-/Entziehungsklageschrift findet sich bei Scheffler in NomosFormulare Wohnungseigentumsrecht, § 3 Rz. 155. 11 Da das Wohnungseigentum eben nicht – wie im Gesellschaftsrecht – eingezogen wird, ist diese Bezeichnung ungenau, Friese, NJW 1951, 510; anders Diester, § 19 WEG Rz. 4. 12 Zum Ursprung dieses Begriffs vgl. Stache, S. 9 ff.; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 41; gegen die Verwendung dieses Begriffs spricht sich Merle in Bärmann/Pick, 9. Aufl., § 51 WEG Rz. 1 aus.

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der „N.N. als Eigentümer der Wohnung Nr. X, diese zu veräußern hat“.1 Eine Bezeichnung des Erwerbers/Erstehers scheidet naturgemäß aus und ist deshalb nicht notwendig.2 2. Zulässigkeit der Klage a) Zuständigkeit Ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands (zum Gebührenstreitwert s. Rz. 18 ff.) ist ausschließlich das AG sachlich und örtlich zuständig, in dessen Bezirk sich das aufgeteilte Grundstück befindet, § 43 Nr. 1, 2, § 23 Nr. 2c GVG.3 Mit der Zuweisung der wohnungseigentumsrechtlichen Streitigkeiten in den Bereich des Zivilprozessrechts bestand kein Bedürfnis mehr, eine Sonderzuweisung der Entziehungsklage (vgl. § 51 WEG a.F.) aufrecht zu erhalten.4 Es handelt sich um eine im Gemeinschaftsverhältnis wurzelnde Streitigkeit und nicht um eine Streitigkeit über die sachenrechtlichen Grundlagen des Wohnungseigentums.5 Ob es sich um eine Streitsache i.S. des § 43 Nr. 1 oder Nr. 2 handelt, kann im Ergebnis offenbleiben;6 richtigerweise handelt es sich bei der Entziehungsklage des Verbandes um eine Sache nach § 43 Nr. 2, bei einer Entziehungsklage in einer Zweiergemeinschaft um eine Sache nach § 43 Nr. 1. Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts ist bei Beachtung der §§ 1029 ff. ZPO möglich.7

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b) Entziehungsbeschluss nach § 18 Abs. 3 Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass überhaupt ein Beschluss nach § 18 Abs. 3 vorliegt (s. dazu § 18 Rz. 31),8 sofern nicht ausnahmsweise von einer vorherigen Beschlussfassung abgesehen werden kann (s. hierzu § 18 Rz. 31). Der Beschluss selbst muss bei Klageerhebung noch nicht bestandskräftig geworden sein. Dies ist aber ratsam, denn ansonsten besteht die Gefahr, dass die Veräußerungsklage bei nachträglicher Beschlussanfechtung ausgesetzt wird (§ 148 ZPO, s. Rz. 13)9 und bei deren Begründetheit die Veräußerungsklage als unzulässig zurückzuweisen wäre.

1 Elzer, MietRB 2011, 299 (302) mit Musterformulierung; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 25; zur Auslegung eines mehrdeutigen Veräußerungsbegehrens, BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 f. 2 Diester, § 18 WEG Rz. 9. 3 BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170; OLG Köln v. 16.8.2010 – 16 W 25/10, MietRB 2011, 18 = ZWE 2010, 461; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 52; a.A. Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 14; zur Abgrenzung der Zuständigkeit des Wohnungseigentumsgerichts und des Prozessgerichts nach alter Rechtslage vgl. OLG München v. 24.4.2007 – 32 Wx 52/07, ZMR 2008, 231. 4 BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170. 5 BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170. 6 BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170. 7 BayObLG v. 4.1.1973 – BReg 2 Z 73/72, BayObLGZ 1973, 1 ff.; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 f.; vgl. den Schiedsspruch des Deutschen Ständigen Schiedsgerichts für Wohnungseigentum v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZWE 2011, 291 f.; Elzer, ZWE 2010, 442 f.; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 16; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 36; a.A. Sauren, § 19 WEG Rz. 3. 8 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694; BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 f.; KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, WE 1996, 345; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; OLG Köln v. 23.12. 1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 f.; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 53; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 28; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 23. 9 Vgl. OLG Hamburg v. 23.10.1987 – 13 W 32/87, WuM 1991, 310; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61) = MDR 1990, 343; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 38.

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c) Klagebefugnis 9

Klagebefugt ist nach § 18 Abs. 1 Satz 2 die Wohnungseigentümergemeinschaft als gesetzlicher Prozessstandschafter,1 bei einer zweigliedrigen Gemeinschaft der verbleibende Wohnungseigentümer. Entgegen der bisherigen Rechtslage2 besteht (vom zweigliedrigen Verband abgesehen) keine Möglichkeit mehr für den einzelnen Wohnungseigentümer, die Klage alleine zu erheben. Die Vorschrift gilt auch für Altverfahren, die vor dem 1.7.2007 anhängig waren.3 Der einzelne Wohnungseigentümer kann nur unter den engen Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 die Durchsetzung eines gefassten Veräußerungsbeschlusses erreichen,4 er muss also seinerseits die Gemeinschaft verklagen, es sei denn, der Verwalter ist mit Beschlussfassung auch zur Klageerhebung ermächtigt (s. Rz. 10). Da aber weiterhin die einzelnen Wohnungseigentümer Inhaber dieses Anspruchs sind,5 kommt eine Rückdelegation der Ausübungsbefugnis an einzelne bzw. alle Wohnungseigentümer oder den Verwalter im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft in Betracht.6

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Der Verwalter ist bei Vorliegen eines Beschlusses nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6, 7 (bzw. bei Rückdelegation nach § 27 Abs. 2 Nr. 3, 4) bevollmächtigt,7 die Veräußerungsklage (ggf. unter Beauftragung eines Rechtsanwalts) zu erheben.8 Es empfiehlt sich, im Veräußerungsbeschluss klarzustellen, ob der Verwalter zur Erhebung der Veräußerungsklage (ggf. unter Einschaltung eines Rechtsanwalts) bevollmächtigt ist oder nicht.9 Gehen die Wohnungseigentümer davon aus, dass ein Entziehungsanspruch vorliegt, so können sie schon vor einer Beschlussfassung hierüber den Verwalter durch Beschluss ermächtigen, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, der die zulässigen und erforderlichen Maßnahmen prüft und ggf. ergreift.10 Die Bevollmächtigung eines Wohnungseigentümers hierzu ist – sofern keine Rückdelegation (s. Rz. 9) vorliegt – nur unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 3 Satz 2 möglich. 1 Köhler, MietRB 2007, 156. 2 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 f.; OLG Karlsruhe v. 25.10.1979 – 9 U 14/78, n.v.; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 2. 3 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 f. 4 Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 16; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 8; so wohl auch KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345 (bezogen auf Beschlussfassung); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 37; a.A. KG v. 11.5.1988 – 24 W 4672/87, ZMR 1988, 310 f.; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1420: Anspruch auf Klageerhebung. 5 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 61 (69). 6 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413); OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; Schultzky in NK/ BGB, § 18 WEG Rz. 16; Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG Rz. 48; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 47; in diesem Sinne auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 = NZM 2007, 290, wobei der Veräußerungsbeschluss auch die Rückdelegation (Ermächtigung) an die Wohnungseigentümer beinhalten kann; a.A. Wenzel, ZWE 2008, 150 f.: es fehle den Eigentümern in der Regel das erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse, anstelle des Verbandes zu klagen. 7 Ebenso Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 40; Stürner in Soergel, BGB, § 27 Rz. 5d; Sauren, § 27 WEG Rz. 89 (aber nicht als Dauervollmacht möglich); a.A. Lüke in Weitnauer, § 27 Rz. 34 (besondere Prozessvollmacht erforderlich). 8 Ob der Veräußerungsbeschluss zugleich die Bevollmächtigung des Verwalters beinhaltet, ist Auslegungsfrage, vgl. BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 = NZM 2007, 290; vgl. auch KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; OLG Zweibrücken v. 10.6.1987 – 3 W 53/87, MDR 1987, 938 = NJW-RR 1987, 1366; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 17; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1416; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 22: eine mit absoluter Mehrheit beschlossene Veräußerungsklage soll regelmäßig die Bevollmächtigung des Verwalters mitumfassen; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 9. 9 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Palder, WuM 1998, 331; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 42, 48. 10 Vgl. OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 141 = NJW-Spezial 2011, 322, das allerdings einen Beschluss zur Prüfung von Unterlassungsansprüchen gegen einen Störer zum Gegenstand hatte.

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Wirkung des Urteils d) Klagerücknahme

Über die Rücknahme bzw. Nichterhebung (vom BayObLG irreführend als „Aussetzung des Verfahrens“ bezeichnet)1 der Klage entscheiden die Wohnungseigentümer entsprechend § 18 Abs. 3 durch Beschluss.2 Entsprechendes gilt für einen möglichen Vergleichsabschluss.3 Die Prozessvertretungsbefugnis eines mit der Veräußerungsklage beauftragten oder ermächtigten Verwalters, Wohnungseigentümers oder Rechtsanwalts ist in diesem Fall allerdings nur dann beschränkt, wenn auch die Prozessvollmacht entsprechend eingeschränkt worden ist. Dies ist nur in der ersten Instanz umfassend (vgl. § 83 Abs. 2 ZPO), in der Berufungs- und Revisionsinstanz hingegen nur nach Maßgabe von § 83 Abs. 1 ZPO möglich.

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3. Prozessverbindung, Aussetzung a) Prozessverbindung Da der Beschluss nach § 18 Abs. 3 seinerseits anfechtbar ist (s. § 18 Rz. 36), stellt sich die Frage, wie das Zusammentreffen einer solchen Anfechtungsklage mit einer Veräußerungsklage zu behandeln ist. Da es sich bei der Veräußerungsklage nicht um eine „Klage auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit eines Beschlusses“ (§ 47 Satz 1), sondern um eine Klage auf Vornahme einer Handlung (nämlich die Veräußerung des Wohnungseigentums) handelt, scheidet eine Prozessverbindung nach § 47 aus. Da die Gegenstände beider Klagen jedoch in einem rechtlichen Zusammenhang stehen und an beiden Klagen dieselben Parteien mit spiegelbildlicher Rollenverteilung beteiligt sind, kommt eine Prozessverbindung nach § 147 ZPO in Betracht.4 Aus den beiden Prozessen werden Klage und Widerklage, je nachdem, welcher der beiden Prozesse zuerst anhängig war. Ebenso kann auf die Anfechtungsklage mit der Veräußerungsklage als Widerklage und umgekehrt reagiert werden.5 Da die Wohnungseigentümer trotz der gesetzlichen Prozessstandschaft weiterhin als Rechtsinhaber des Entziehungsanspruchs anzusehen sind, liegt kein Fall einer Drittwiderklage vor.6

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b) Aussetzung Kommt es zu keiner Prozessverbindung, etwa weil die Voraussetzungen hierfür ausnahmsweise nicht vorliegen oder sich die Parteien einer solchen zulässigerweise widersetzt haben,7 so kann das Gericht die Veräußerungsklage bis zur Entscheidung über die Anfechtungsklage nach § 148 ZPO aussetzen (s. Rz. 8).8 Da die Veräußerungsklage einen Beschluss nach § 18 Abs. 3 voraussetzt (s. Rz. 8), ist der Ausgang der Anfechtungsklage vorgreiflich.

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4. Begründetheit der Klage a) Beweislast Die Veräußerungsklage ist begründet, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzung für eine Entziehung nach § 18 Abs. 1, 2 und 3 vorliegen. Für das Vorliegen einer schwerwiegenden Pflichtverletzung (§ 18 Rz. 10 ff.) trägt der Kläger die Beweislast,9 1 BayObLG v. 29.1.1975 – BReg. 2 Z 65/74, BayObLGZ 1975, 53 (57). 2 Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 56; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 26; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 3 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 55. 4 Zustimmend Geiben in jurisPK/BGB, § 19 WEG Rz. 3; wie hier Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 411a; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 54. 5 Anders Köhler, Das neue WEG, Rz. 279; Köhler, MietRB 2007, 156 (158). 6 Anders Köhler, Das neue WEG, Rz. 279; Köhler, MietRB 2007, 156 (158). 7 Etwa wenn die Verbindung zu einer Entziehung des gesetzlichen Richters führen würde, vgl. Greger in Zöller, § 147 ZPO Rz. 2. 8 OLG Hamburg v. 23.10.1987 – 13 W 32/87, WuM 1991, 310; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 38. 9 AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320).

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für das Verschulden (sofern man ein solches überhaupt für erforderlich hält, § 18 Rz. 15) gilt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB.1 b) Prüfungsumfang 14a

Das bedeutet weiterhin, dass das Gericht nicht nur die materielle Berechtigung des Veräußerungsverlangens, sondern inzident auch das formelle Zustandekommen des Beschlusses nach § 18 Abs. 3 zu prüfen hat.2 Mögliche Anfechtungsgründe sind jedoch nur bis zum Ablauf der materiellen Ausschlussfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen, danach ist der Beschluss bestandskräftig, vgl. § 23 Abs. 4 Satz 2.3 Mögliche Nichtigkeitsgründe sind hingegen auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist noch vom Gericht zu prüfen, was durch die Neufassung von § 23 Abs. 4 Satz 1 nunmehr ausdrücklich klargestellt ist.4 Zu beachten ist nunmehr allerdings § 48 Abs. 4, wonach eine unbegründete Anfechtungsklage auch zu einer Präklusion etwaiger Nichtigkeitsgründe führt,5 das Gericht der Veräußerungsklage also an die Feststellungen des Gerichts der Anfechtungsklage gebunden ist.6

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Da die Wohnungseigentümer im Beschluss nach § 18 Abs. 3 nur über das Verlangen einer Veräußerung (das „Ob“) abstimmen, nicht aber über das Bestehen eines Veräußerungsanspruchs (s. § 18 Rz. 35),7 bleibt es – wie bisher – dabei, dass im Rahmen der Anfechtungsklage nur überprüfbar ist, ob der Beschluss formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist (s. § 18 Rz. 36).8 Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass nunmehr bereits im Rahmen der Anfechtungsklage die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Entziehung zu prüfen wären.9 Vielmehr verlangt der Eigentumsschutz (Art. 14 Abs. 1 GG) des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers,10 dass er alle materiellen Einwendungen gegen das Veräußerungsverlangen erheben darf und nicht wegen der Versäumung der Anfechtungsfrist hiermit präkludiert wird. Gegenstand der Veräußerungsklage (nicht der Beschlussanfechtungsklage!) ist somit, ob die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1, 2 vorliegen, unabhängig davon, ob gegen den Beschluss nach § 18 Abs. 3 rechtzeitig eine Anfechtungsklage erhoben worden ist oder nicht.11 Würde man eine Überprü1 Anders Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 13: auch für das Verschulden trägt der Kläger die Beweislast. 2 So wohl auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292); ähnlich Sauren, § 19 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 3; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 53. 3 Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 13; vgl. AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 32 f.; KG v. 24.8.1967 – 1 W 1140/67, OLGZ 1967, 462 (464 f.) = BB 1967, 1270 = NJW 1967, 2268; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 16; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6. 5 Heinemann in NK/BGB, § 48 Rz. 16. 6 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 f.; so bereits zur alten Rechtslage KG v. 24.8.1967 – 1 W 1140/67, OLGZ 1967, 462 (464 f.) = BB 1967, 1270 = NJW 1967, 2268; Sauren, § 19 WEG Rz. 4. 7 Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 8 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NZM 2011, 694 (695); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 60; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 44; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 18 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 18; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34 (35); Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10; a.A. Schultzky in NK/BGB, § 18 WEG Rz. 15; Grziwotz in Erman, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 9 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 2; Köhler, Das neue WEG, Rz. 277. 10 Die Entziehungsklage ist das letzte und äußerste Mittel, das gegen einen gemeinschaftsschädigenden Wohnungseigentümer eingesetzt werden darf, vgl. BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = MietRB 2007, 143 = NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291) m.w.N.; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 2. 11 BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888); OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61) = MDR 1990, 343; KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/93, MDR 1994, 687 = NJW-RR 1994, 855; OLG Köln v. 23.12.1997 –

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fung des Beschlusses am Maßstab des § 21 Abs. 3, 4 zulassen, so würde dies eine faktische Vorwegnahme der im Klageverfahren zu prüfenden Entziehungsvoraussetzungen bedeuten.1 c) Urteilswirkung Aus dem Urteil kann die Zwangsversteigerung betrieben werden (s. Rz. 25 ff.). Der Anspruch aus dem Vollstreckungstitel verjährt erst nach 30 Jahren, § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB.2 Gleiches gilt für andere Vollstreckungstitel i.S. des Abs. 3, § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB.

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d) Nachschieben von Gründen Die klagenden Wohnungseigentümer können – entgegen der im Schrifttum vorgebrachten Meinung3 – Gründe, die den Veräußerungsanspruch stützen, nur nach Maßgabe der prozessualen Präklusionsvorschriften (§§ 296, 531 ZPO) nachträglich vortragen.

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e) Erledigung Erfüllt der ausgeschlossene Wohnungseigentümer das Veräußerungsverlangen oder die rückständigen Zahlungspflichten bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung, so tritt Erledigung in der Hauptsache ein. Die Erledigung setzt jedoch den Vollzug des Eigentumswechsels im Grundbuch voraus.4 Ist der ausgeschlossene Wohnungseigentümer zur freiwilligen Veräußerung bereit und liegen keine Anhaltspunkte für ein Umgehungs- oder „Strohmann“-Geschäft vor, stellt sich die Verweigerung der Zustimmung zu dieser Veräußerung nach § 12 Abs. 3 als widersprüchliches und daher unbeachtliches Verhalten dar.5 Gleiches gilt, wenn der Beschluss nach § 18 Abs. 3 erfolgreich angefochten worden ist (s. Rz. 8). Ob mit der Beseitigung eines störenden Zustands (z.B. Schließung eines Bordellbetriebs) ein die Hauptsache erledigendes Ereignis eingetreten ist, ist Tatfrage (s. § 18 Rz. 12).6 Zur Kostentragung im Falle der Erledigung s. Rz. 23. Zur Möglichkeit für den ausgeschlossenen Eigentümer, die Vollstreckung noch abzuwenden s. Rz. 51 ff.

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5. Rechtsmittel Gegen das amtsgerichtliche Urteil ist die Berufung zum nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG zuständigen Landgericht statthaft. Die Revision zum BGH findet nur statt, wenn sie vom Berufungsgericht zugelassen worden ist. Eine Nichtzulassungsbeschwerde findet nach § 62 Abs. 2 nicht statt, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 31.12.2014 verkündet worden ist.7

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6. Gebührenstreitwert a) Allgemeines Über die Bestimmung des Streitwerts der Veräußerungsklage herrschte bislang erhebliche Unsicherheit. Während die überwiegende Ansicht auf den vollen Verkehrswert des Wohnungseigentums des Beklagten abstellte,8 hielten andere – wie bei der

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16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413). A.A. mit für die Praxis schwer durchführbarer Differenzierung Schmid, ZfIR 2013, 129 (133). Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 11. Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 6; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 13. OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413). Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 22 m.w.N. Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 11. BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170. BGH v. 21.9.2006 – V ZR 28/06, MDR 2007, 263 = ZMR 2007, 791; KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; OLG Karlsruhe v. 25.3.1980 – 15 W 54/79, Rpfleger 1980, 308; OLG Rostock v. 7.3.2006 – 7 W 63/05, ZMR 2006, 476 = ZWE 2007, 98 (99);

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gesellschaftsrechtlichen Ausschließungsklage – den Wert des Wohnungseigentums der Kläger1 oder einen Bruchteil hiervon2 für maßgeblich. Differenziert wurde auch danach, ob es sich um eine Veräußerungsklage wegen Störung der Gemeinschaft nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 oder wegen Rückstands von Wohngeld nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 handelt.3 Nach Einfügung von § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG, wonach der Streitwert auf 50 % des Interesses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung festzusetzen ist, steht fest, dass auf das Gesamtinteresse aller an der Klage beteiligten Personen abzustellen ist.4 Da sowohl das Interesse des Klägers als auch des Beklagten bzw. der Verkehrswert des Wohnungseigentums des Klägers und des Beklagten für den Mindest- bzw. Höchstbetrag des Streitwerts ausschlaggebend sein kann (vgl. § 49a Abs. 1 Satz 2, 3, Abs. 2 GKG), ist mit dem OLG Köln5 auf das Interesse der Beteiligten am Behalten der Eigentumswohnung bzw. dem Ausschluss aus der Gemeinschaft abzustellen: b) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 19

Wird die Klage wegen einer Störung i.S.d. § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 erhoben, so hat das Gericht nach freiem Ermessen einen Bruchteil des Wertes des gesamten Wohnungseigentums zugrunde zu legen. Dieser muss unter dessen Verkehrswert liegen, da es weder darum geht, den Wert des „beklagten“ Wohnungseigentums zu entziehen, noch den Wert des „klagenden“ Wohnungseigentums zu erhalten, sondern darum, eine Störung der Gemeinschaft zu beseitigen.6 Sachgerecht erscheint es, höchstens 10 % des Gesamtwerts aller Wohnungseigentumseinheiten anzusetzen.7 Da aber von diesem Wert gem. § 49a Abs. 1 Satz 1 lediglich 50 % festzusetzen sind, wird regelmäßig die Grenze des § 49a Abs. 1 Satz 2 GKG unterschritten, so dass der Streitwert auf das Interesse der Kläger, also auf maximal 10 % aus dem Wert des Wohnungseigentums der Kläger, festzusetzen ist. Absolute Obergrenze ist jedoch in jedem Fall gem. § 49a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 GKG der Verkehrswert der Wohnung des Beklagten. Dieser wird in größeren Gemeinschaften regelmäßig den Streitwert darstellen. c) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 2 Nr. 2

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Bei einer Klage auf Entziehung des Wohnungseigentums wegen Verzugs mit Wohngeldzahlungen bemisst sich der Streitwert hingegen stets nach der vollen Höhe

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LG Köln v. 14.4.1998 – 29 T 143/98, ZMR 1998, 522 (aufgehoben durch OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284); LG München I v. 1.8.1969 – 13 T 328/69, Rpfleger 1970, 93 mit abl. Anm. Rohs; LG Nürnberg-Fürth v. 7.8.1964 – 11 S 110/63, JurBüro 1964, 830; LG Stuttgart v. 21.3.1972 – 2 T 99/72, AnwBl. 1972, 232; AG Augsburg v. 11.2.2004 – 12 C 536/03, ZMR 2004, 538. Rohs, Rpfleger 1970, 94; LG Köln v. 29.10.2001 – 29 T 195/01, ZMR 2002, 230; a.A. OLG Karlsruhe v. 25.3.1980 – 15 W 54/79, Rpfleger 1980, 308; LG Stuttgart v. 21.3.1972 – 2 T 99/72, AnwBl. 1972, 232. AG Kerpen v. 27.3.1998 – 22 C 326/97; ZMR 1999, 284; in diese Richtung auch Merle in Bärmann/ Pick, 9. Aufl., § 51 WEG Rz. 5. OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; LG Hamburg v. 31.7.1990 – 20 S 66/87, WuM 1991, 55; LG Köln v. 29.10.2001 – 29 T 195/01, ZMR 2002, 230; AG Kerpen v. 27.3.1998 – 22 C 326/97, ZMR 1999, 284; a.A. LG Köln v. 14.4.1998 – 29 T 143/98, ZMR 1998, 522 (aufgehoben durch OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284); Gottschalg in Weitnauer, § 51 WEG Rz. 4. BT-Drucks. 16/887, 41; unzutreffend Drasdo, NJW-Spezial 2007, 433 (434). OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; aufgegeben durch OLG Köln v. 16.8.2010 – 16 W 25/10, ZWE 2010, 461 = MietRB 2011, 18 mit abl. Anm. Heinemann; ebenso LG Hamburg v. 31.7.1990 – 20 S 66/87, WuM 1991, 55; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40; Gottschalg in Weitnauer, § 51 WEG Rz. 4; Heinemann, MietRB 2008, 90 (91). OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; a.A. BGH v. 19.12.2013 – V ZR 96/13, MDR 2014, 335 = MietRB 2014, 107 = BeckRS 2014, 03170; BGH v. 21.9.2006 – V ZR 28/06, MDR 2007, 263 = ZMR 2007, 791; OLG Karlsruhe v. 25.3.1980 – 15 W 54/79, Rpfleger 1980, 308; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (473); OLG Rostock v. 7.3.2006 – 7 W 63/05, ZMR 2006, 476 = ZWE 2007, 98 (99). Mit Rohs, Rpfleger 1970, 95, kann auch nach der Schwere der Störung differenziert werden; vertretbar erscheint es auch, in größeren Gemeinschaften von einem geringeren Prozentsatz auszugehen.

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der rückständigen Wohngeldbeträge,1 denn dieser Betrag entspricht sowohl dem Gesamtinteresse der Parteien als auch dem Klägerinteresse. Die Obergrenze des § 49a Abs. 2 Satz 2 GKG wird daher nur in Ausnahmefällen erreicht oder gar überschritten werden. d) Maßgeblichkeit des Streitwerts Der ermittelte Streitwert ist sowohl für die Gerichtskosten als auch die Rechtsanwaltsvergütung (§ 23 Abs. 1 Satz 1 RVG) maßgebend.2 Dabei kann der Verwalter über § 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 (s. § 27 Rz. 79 ff.) einen höheren Gebührenstreitwert hinsichtlich der Rechtsanwaltsvergütung vereinbaren, der jedoch höchstens den nach § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG ermittelten Wert erreichen darf, also höchstens 10 % des Gesamtwerts aller Wohnungseigentumseinheiten betragen darf (s. Rz. 19).

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7. Kostentragung a) Obsiegen des Klägers Über die Prozesskosten ist gem. §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden. Unterliegt der Beklagte, so hat er den Klägern die verauslagten Kosten, die gem. § 16 Abs. 7 von den Wohnungseigentümern anteilig aufgebracht wurden,3 zu erstatten.4 Nicht zu erstatten hat er jedoch die Rechtsanwaltskosten, die die gesetzliche Anwaltsvergütung infolge einer Streitwertvereinbarung nach § 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6 übersteigen. Solche Mehrkosten haben jedoch alle Wohnungseigentümer, auch der unterlegene Wohnungseigentümer, anteilig als Verwaltungskosten zu tragen, § 16 Abs. 8.5

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b) Erledigung der Hauptsache Erledigt sich die Klage, weil der Beklagte nach Rechtshängigkeit freiwillig sein Wohnungseigentum veräußert oder das rückständige Wohngeld bezahlt, so kommt eine übereinstimmende Erledigungserklärung nach § 91a ZPO in Betracht.6 Stimmt der Beklagte dem nicht zu, kann der Kläger einseitig für erledigt erklären und eine Feststellungsentscheidung über die Kosten (§ 264 Nr. 2 ZPO) herbeiführen. Erledigt sich die Klage vor Rechtshängigkeit, so ist das Kostenprivileg nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO zu beachten, so dass etwaige Anwaltskosten nicht mehr in einem zweiten Prozess als Verzugsschaden7 eingeklagt werden müssen.8

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c) Obsiegen des Beklagten Nach § 16 Abs. 7 gehören die Kosten der Veräußerungsklage zu den anteilig von allen Wohnungseigentümern9 zu tragenden Verwaltungskosten i.S.d. § 16 Abs. 2. Unterliegt der Kläger, weil die Klage unzulässig oder unbegründet ist, so hat sich der ob1 OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; LG Hamburg v. 31.7.1990 – 20 S 66/87, WuM 1991, 55; LG Köln v. 29.10.2001 – 29 T 195/01, ZMR 2002, 230; Merle in Bärmann/Pick, 9. Aufl., § 51 WEG Rz. 5; Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 51 WEG Rz. 3; Heinemann, MietRB 2008, 90 (92); a.A. BGH v. 21.9.2006 – V ZR 28/06, MDR 2007, 263 = ZMR 2007, 791; OLG Köln v. 16.8. 2010 – 16 W 25/10, ZWE 2010, 461 = MietRB 2011, 18 mit abl. Anm. Heinemann; OLG Rostock v. 7.3.2006 – 7 W 63/05, ZMR 2006, 476 = ZWE 2007, 98 (99); LG Köln v. 14.4.1998 – 29 T 143/98, WuM 1998, 120: maßgeblich ist der Verkehrswert der Wohnung. 2 OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (473). 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 307. 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27. 5 BT-Drucks. 16/887, 77. 6 Mit einer Kostentragungspflicht des Beklagten, Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 13. 7 KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 15. 8 Vgl. hierzu Vollkommer in Zöller, § 91a ZPO Rz. 42; Greger in Zöller, § 269 ZPO Rz. 18d, 18e; ausführlich zum Ganzen Schumann in Festgabe für Max Vollkommer, S. 155 ff. 9 Auch denjenigen Eigentümern, die dem Veräußerungsbeschluss nicht zugestimmt haben, Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 8.

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siegende Beklagte dennoch anteilig an den Gerichtskosten zu beteiligen, weil sein Kostenerstattungsanspruch entsprechend zu kürzen ist.1 Auch die Kosten, die der beklagte Wohnungseigentümer für seinen Rechtsanwalt aufwenden musste, gehören zu den Kosten des Rechtsstreits und sind daher anteilig vom obsiegenden Beklagten mitzutragen.2 Gleiches gilt sogar für etwaige Mehrkosten, die infolge einer Streitwertvereinbarung mit dem Rechtsanwalt der klagenden Eigentümer entstanden sind.3 Obwohl dies insbesondere in Zweiergemeinschaften zu unbilligen Ergebnissen führen kann,4 hat die Rechtsprechung bislang keine Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung,5 befürwortet jedoch eine aus § 242 BGB hergeleitete Einschränkung, wenn der Beklagte keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hatte.6 Machen die unterlegenen Kläger ihren Kostenerstattungsanspruch im Klagewege geltend, so handelt es sich um eine wohnungseigentumsrechtliche Streitigkeit nach § 43 Nr. 1.7 Für weitere Hinweise s. die Kommentierung bei § 16 Rz. 154. III. Vollstreckung des Veräußerungsurteils (Abs. 1) 1. Verfahren, Kosten a) Allgemeines 25

Abs. 1 regelt, wie die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil, das den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt, betrieben wird. Aus einem noch nicht rechtskräftigen, aber für vorläufig vollstreckbaren Urteil kann bereits die Zwangsversteigerung betrieben werden, auch wenn es sich hierbei um ein Versäumnisurteil handelt.8 Auch gegen einen werdenden Wohnungseigentümer kann die Zwangsversteigerung betrieben werden, Gegenstand der Versteigerung ist dann nicht das Wohnungseigentum, sondern das Anwartschaftsrecht hierauf.9 Die Vollstreckung erfolgt im Wege der Zwangsversteigerung entsprechend dem Ersten Abschnitt des ZVG (§§ 1 bis 161), so dass insbesondere die Vorschriften über die Teilungsversteigerung (§ 180 ff. ZVG) nicht anzuwenden sind.10 Es 1 BayObLG v. 5.5.1983 – BReg.2 Z 13/83, BReg.2 Z 14/83, BayObLGZ 1983, 109 (112) = MDR 1983, 763 = Rpfleger 1983, 346; OLG Düsseldorf v. 3.5.1996 – 3 Wx 356/93, NJW-RR 1997, 13 = ZMR 1996, 571 mit zust. Anm. Drasdo = WE 1996, 423; OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, OLGZ 1986, 32 (33) = NJW-RR 1986, 379; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 15. 2 A.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 151. 3 BT-Drucks. 16/887, 77. 4 Diester, § 18 WEG Rz. 8, 9; vgl. den Sachverhalt bei BGH v. 10.10.2013 – V ZR 281/12, MDR 2014, 268 = MietRB 2014, 12 = NZM 2013, 863 (864). 5 BayObLG v. 5.5.1983 – BReg.2 Z 13/83, BReg.2 Z 14/83, BayObLGZ 1983, 109 (112) = MDR 1983, 763 = Rpfleger 1983, 346; OLG Düsseldorf v. 3.5.1996 – 3 Wx 356/93, NJW-RR 1997, 13 = ZMR 1996, 571 mit zust. Anm. Drasdo = WE 1996, 423; Bärmann/Pick, § 16 WEG Rz. 92; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1419; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27. 6 BayObLG v. 5.5.1983 – BReg.2 Z 13/83, BReg.2 Z 14/83, BayObLGZ 1983, 109 (113) = MDR 1983, 763 = Rpfleger 1983, 346; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.4.2007 – I-3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 (571); OLG Düsseldorf v. 3.5.1996 – 3 Wx 356/93, NJW-RR 1997, 13 = ZMR 1996, 571 mit zust. Anm. Drasdo = WE 1996, 423; OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, OLGZ 1986, 32 (34) = NJW-RR 1986, 379; Bärmann/Pick, § 16 Rz. 92; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 8; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 58; ähnlich KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 15, die eine Korrektur über § 254 BGB in Betracht ziehen. 7 BGH v. 10.10.2013 – V ZR 281/12, MDR 2014, 268 = MietRB 2014, 12 = NZM 2013, 863 (864) mit der Konsequenz, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde ausscheidet. 8 LG Rostock v. 4.4.2013 – 3 T 234/12, NJW-Spezial 2013, 387; a.A. AG Rostock v. 27.8.2012 – 69 K 110/11, ZMR 2013, 160. 9 A.A. Schneider, NZM 2014, 498 (499), der in diesem Fall eine Zwangsversteigerung für ausgeschlossen hält. 10 BT-Drucks. 16/887, 27.

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handelt sich um eine echte Zwangsversteigerung, so dass keine Ersetzung irgendwelcher Willenserklärungen des auszuschließenden Eigentümers erforderlich ist und daher auch nicht stattfindet.1 Zu den Gründen für die Abkehr von der „freiwilligen Versteigerung“ nach §§ 19 Abs. 1, 53 ff. WEG a.F. s. oben Rz. 2 ff. Da die Vorschriften des Ersten Abschnitts des ZVG auf die Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen konzipiert sind und überhaupt nicht auf die Zwangsversteigerung wegen einer Handlung (hier Veräußerung) passen, ist für jede Vorschrift sorgfältig zu prüfen, ob sie entsprechend angewendet werden kann.2 Die Vorschriften über die Zwangsverwaltung (§§ 146 bis 161 ZVG) sind daher von vorneherein unanwendbar.3 Teilweise wird vertreten, § 19 sei als eigenständiges Versteigerungsverfahren zu begreifen, für das besondere Verfahrensregeln, wohl in Anlehnung an den Dritten Abschnitt des ZVG, angewendet werden müssen.4 Diese Auffassung ignoriert die Absicht des Gesetzgebers, das „reguläre“ Versteigerungsverfahren nach dem ZVG nutzbar zu machen und lässt den Rechtsanwender völlig im Unklaren über die Rechtslage und die zu beobachtenden Vorschriften.

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b) Verfahrenskosten Für die Zwangsversteigerung werden Gerichtskosten nach Maßgabe von § 54 GKG i.V.m. Nr. 2210 ff. KV-GKG erhoben.5 Neben der festen Eröffnungsgebühr i.H.v. 100 Euro fallen die allgemeine Verfahrensgebühr (0,5) und die Gebühr für die Abhaltung des Versteigerungstermins (0,5) an, jeweils berechnet aus dem nach § 74a festgesetzten Verkehrswert, § 54 Abs. 1 GKG (Kostenschuldner ist jeweils der Antragsteller). Die Zuschlagsgebühr (0,5; Kostenschuldner ist der Ersteher, § 58 ZVG) und die Verteilungsgebühr (0,5; Kostenschuldner ist der Antragsteller) bemessen sich nach dem höchsten Gebot einschließlich des Wertes bestehen bleibender Rechte, § 54 Abs. 2, 3 GKG. Hinzu kommen Auslagen des Gerichts. Wegen der Komplexität des ZVG-Verfahrens werden oftmals Gläubiger und Schuldner anwaltlichen Beistand benötigen, so dass zusätzlich Rechtsanwaltskosten anfallen, Nr. 3311, 3312 VV-RVG, der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 26 RVG. Wegen der Geltung des GKG (im Gegensatz zur bisher anwendbaren KostO) und der Ermittlung des Verkehrswerts durch Sachverständige (§ 74a Abs. 5 ZVG) wird das Verfahren unter Umständen ganz erheblich verteuert. Beispiel:

Verkehrswert und Meistgebot sollen jeweils 100 000 Euro betragen. Die Wohnung wird im ersten Termin versteigert. Anwälte sind nicht beteiligt, ein Verteilungsverfahren ist nicht erforderlich.

Nach altem Recht fielen an: 0,5 allgemeine Verfahrensgebühr (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 KostO), 1,0 Terminsgebühr (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 KostO) und 1,0 Beurkundungsgebühr (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 KostO), insgesamt 2,5 Gebühren aus 100 000 Euro = 517,50 Euro (zzgl. USt.). Nach dem GNotKG würden anfallen: 0,5 Verfahrensgebühr (Nr. 23600 KV-GNotKG), 1,0 Terminsgebühr (Nr. 23602 KV-GNotKG) und 1,0 Beurkundungsgebühr (Nr. 26603 KV-GNotKG), insgesamt 2,5 Gebühren aus 100 000 Euro = 628,50 Euro (zzgl. USt.). Nunmehr fallen an: 100 Euro Eröffnungsgebühr (Nr. 2210 KV-GKG), 0,5 allgemeine Verfahrensgebühr (Nr. 2211 KV-GKG), 0,5 Terminsgebühr (Nr. 2213 KV-GKG) und 0,5 Zuschlagsgebühr (Nr. 2214 KV-GKG), insgesamt 1,5 Gebühren aus 100 000 Euro = 1 539 Euro + 100 Euro = 1 639 Euro. 1 Abwegig AG Rostock v. 27.8.2012 – 69 K 110/11, ZMR 2013, 160; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 1. 2 Ähnlich Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 4. 3 Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 4; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 2; Schneider, NZM 2014, 498 (499); anders Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 418; Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 7, der meint, die Zwangsverwaltung sei bei einer Entziehung wegen Zahlungsrückständen möglich; das ist abwegig, wollen die Wohnungseigentümer eine Zwangsverwaltung zur Eintreibung der Rückstände betreiben, so müssen sie nach § 10 Nr. 2 ZVG vorgehen. 4 Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 417; Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 6; Schneider, NZM 2014, 498 (500). 5 Auch wenn es „ums Ganze“ geht, § 12 GKG ist nicht einschlägig: falsch Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 25.

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2. Zuständigkeit, Beteiligte, Rangordnung a) Zuständigkeit 27

Die Zwangsversteigerung findet aufgrund einer mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Veräußerungsurteils (oder eines gleichstehenden Titels, s. unten Rz. 55 ff.) nach Zustellung desselben an den verurteilten Wohnungseigentümer statt (§ 750 ZPO). Das Veräußerungsurteil muss wenigstens vorläufig vollstreckbar sein (§ 704 Abs. 1 ZPO).1 Die Vollstreckungsklausel ist dem Verband zu erteilen, im Faller einer Zweiergemeinschaft dem klagenden Wohnungseigentümer.2 Zuständig für die Versteigerung ist das AG als Vollstreckungsgericht. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach der Lage des Grundstücks, § 1 Abs. 1 ZVG. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger, § 3 Nr. 1i) RPflG. b) Verfahrensbeteiligte

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Beteiligte des Zwangsversteigerungsverfahrens sind neben dem Gläubiger und dem Schuldner (§ 9 ZVG) auch diejenigen, für welche ein Recht im Wohnungsgrundbuch eingetragen oder gesichert ist (§ 9 Nr. 1 ZVG) und Personen, die einen schuldrechtlichen Anspruch an dem Wohnungseigentum angemeldet und glaubhaft gemacht haben (§ 9 Nr. 2 ZVG). Da bei der Versteigerung von Wohnungseigentum ohnehin alle Miteigentümer Beteiligte des Verfahrens sind,3 erscheint die Zuordnung des Antragsrechts an die Eigentümergemeinschaft umso unverständlicher. Ob der Verwalter als Vertreter der in gesetzlicher Vollstreckungsstandschaft (!) auftretenden Eigentümergemeinschaft handelt (§ 27 Abs. 3 Nr. 7), sollte in jedem Fall auch in dem Entziehungsbeschluss klargestellt werden. Für Zustellungen ist er jedenfalls als Zustellungsvertreter nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 anzusehen.4 Der Verwalter ist nicht Zustellungsvertreter des verurteilten Wohnungseigentümers, denn § 27 Abs. 2 Nr. 1 erfordert eine Zustellung an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft, § 45 Abs. 1 ist nur anwendbar, wenn die anderen Wohnungseigentümer die Beklagten sind.5 Dem Verfahren können Dritte nach § 27 ZVG beitreten.6 c) Rangklasse des Veräußerungsanspruchs

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Der Veräußerungsanspruch nach § 19 Abs. 1 soll nach Ansicht der Entwurfsbegründung der Bundesregierung zur Rangklasse 5 in § 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG zählen.7 Diese Ansicht ist falsch, denn nur Ansprüche, die ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück gewähren, sind rangfähig.8 Es handelt sich also um ein rangloses

1 LG Rostock v. 4.4.2013 – 3 T 234/12, NJW-Spezial 2013, 387; Bassenge in Palandt, BGB, § 19 WEG Rz. 1; a.A. AG Rostock v. 27.8.2012 – 69 K 110/11, ZMR 2013, 160. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 19 WEG Rz. 1; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 293, der davon ausgeht, dass jeder einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch gegen die Gemeinschaft hat, dass ihm eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils zu erteilen sei (zweifelhaft). 3 Vgl. Stöber, § 9 ZVG Rz. 3.35; nicht aber der Verband im Rahmen einer Zwangsverwaltung, KG v. 19.1.2007 – 21 U 163/05, NZM 2007, 451. 4 OLG Stuttgart v. 27.8.1965 – 8 W 147/65, NJW 1966, 1036; LG Göttingen v. 19.6.2001 – 10 T 42/01, NZM 2001, 1141. 5 Falsch daher Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 11. 6 BT-Drucks. 16/887, 26; Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 422; a.A. Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 16. 7 BT-Drucks. 16/887, 26; den Entwurfsverfassern scheint völlig entgangen zu sein, dass der Anspruch aus § 18 Abs. 1 nicht auf Befriedigung oder Verwertung des Wohnungseigentums, sondern auf Veräußerung desselben gerichtet ist; gleichfalls ohne Problembewusstsein Geiben in jurisPK/BGB, § 18 WEG Rz. 52; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 5; Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 5. 8 Zustimmend Klose, MietRB 2009, 183 (187); teilweise zustimmend (unter Nichtzitierung des Verfassers!), wenn auch mit eigenwilligem Gegenvorschlag Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 5, 6; vgl. auch Stöber, § 10 ZVG Rz. 1.3; Böttcher, § 10 ZVG Rz. 1; völlig unhaltbar dagegen BTDrucks. 16/887, 26.

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Versteigerungsrecht,1 denn die anderen Wohnungseigentümer haben kein Recht, sich aus dem Versteigerungserlös zu befriedigen, es sein denn, sie melden zusätzlich (§§ 37 Nr. 4, 45 ZVG) rückständige Wohngeldansprüche der Gemeinschaft gegen den verurteilten Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (= privilegierte Ansprüche) oder Nr. 5 (= nicht bevorrechtigte Ansprüche) an.2 Die Einordnung als rangloses Recht führt dazu, dass alle Rangklassen im geringsten Gebot (§ 44 Abs. 1 ZVG) zu berücksichtigen sind und daher der Ersteigerer das Wohnungseigentum mit allen bestehenden Belastungen (insbesondere allen Grundpfandrechten) erwirbt,3 soweit nicht einzelne Gläubiger (insbesondere der Rangklasse 4) dem Verfahren gem. § 27 ZVG beigetreten sind.4 Dem ausgeschlossenen Wohnungseigentümer bleibt es also, wie bisher, unbenommen, sein Wohnungseigentum bis zum Eintritt der Beschlagnahmewirkung (s. Rz. 33) mit Rechten Dritter zu belasten. Es tritt also im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage keine Verbesserung ein,5 im Gegenteil: Während bei der „freiwilligen Versteigerung“ die Ablösung etwaiger Grundpfandrechtsgläubiger in die Versteigerungsbedingungen aufgenommen werden konnte,6 scheidet dies im Zwangsversteigerungsverfahren oftmals aus. 3. Einleitung des Verfahrens a) Antrag und Antragsberechtigung Die Zwangsversteigerung wird nur auf Antrag angeordnet (§ 15 ZVG). Entgegen der bisherigen Rechtslage, wonach jeder Wohnungseigentümer die „freiwillige Versteigerung“ des „entzogenen“ Wohnungseigentums nach § 54 Abs. 1 WEG a.F. beantragen konnte,7 steht die Ausübungsbefugnis des Antragsrechts allein dem rechtsfähigen Verband zu, Abs. 1 Satz 2, der allerdings im Widerspruch zu Satz 1 steht, wo es heißt, dass das Recht „jedem Miteigentümer“ zusteht!8 Die gegenteilige Ansicht will jedem Wohnungseigentümer ein Antragsrecht im Namen der Gemeinschaft, ggf. auch gegen den Mehrheitswillen, zugestehen.9 Damit kann der Antrag auf Zwangsversteigerung nur aufgrund eines vorherigen Mehrheitsbeschlusses gestellt werden, es sei denn, die Gemeinschaft besteht nur aus zwei Wohnungseigentümern. Dies ist – anders als die Entscheidung über die Erhebung der Veräußerungsklage (s. oben Rz. 9) – nicht sachgerecht und führt – entgegen der Absicht des Gesetzgebers – zu einer weiteren Verzögerung des „Ausschließungsverfahrens“. Der Verwalter ist zur Antragstellung nur berechtigt, wenn er aufgrund besonderer Vollmacht handelt (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 betrifft nur Passivprozesse) oder zur Geltendmachung des Veräußerungsurteils im Wege der Vollstreckungsstandschaft ermächtigt wurde (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, s. Rz. 28).

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b) Form des Antrags Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden.10 Der schriftliche Antrag bedarf entgegen der h.M. keiner Unterzeich1 Zustimmend Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 421; Schneider, NZM 2014, 498 (499); ebenfalls wie hier, wenn auch die Urheberschaft leugnend Löhnig/Stenzel, § 19 Rz. 14 einerseits und Rz. 4, 5 andererseits. 2 BT-Drucks. 16/887, 26. 3 BT-Drucks. 16/887, 26. 4 BT-Drucks. 16/887, 27. 5 A.A. Schmidberger, ZMR 2012, 168, der mit wirren Ausführungen („Versteigerung von Exoten“), aber ohne Begründung die hier vorgetragenen Kritikpunkte für nicht überzeugend hält. 6 Vgl. Heinemann in AnwK/BGB, 1. Aufl., § 54 WEG Rz. 11. 7 Heinemann in AnwK/BGB, 1. Aufl., § 54 WEG Rz. 1. 8 Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 22; § 8 Rz. 5; Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 1. 9 Drasdo, NJW-Spezial 2007, 433 (434); Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 3; Schmid in Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rz. 23/27; Köhler, Das neue WEG, Rz. 293, der davon ausgeht, dass jeder einzelne Wohnungseigentümer die Versteigerung beantragen kann und die Gemeinschaft dazu zwingen kann, ihm eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils zu überlassen (zweifelhaft). 10 Stöber, § 16 ZVG Rz. 2.1; nach alter Rechtslage genügte die mündliche Eingabe, Heinemann in AnwK/BGB, 1. Aufl., § 54 WEG Rz. 3.

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nung.1 Er soll das zu versteigernde Wohnungseigentum, den Eigentümer, den Anspruch (also denjenigen aus § 18 Abs. 1, 2) und den vollstreckbaren Titel bezeichnen, § 16 Abs. 1 ZVG. Die erforderlichen Urkunden (Titel, Zustellungen) sind dem Antrag beizufügen, § 16 Abs. 2 ZVG. Der ausgeschlossene Wohnungseigentümer muss als solcher im Wohnungsgrundbuch eingetragen sein, was durch ein Zeugnis des Grundbuchamts nachzuweisen ist, sofern Vollstreckungsgericht und Grundbuchamt nicht identisch sind, § 17 Abs. 1, 2 ZVG. c) Wirkung der Antragstellung 32

Ordnet das Gericht die Zwangsversteigerung an, so wird dies auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts im Grundbuch eingetragen, § 19 Abs. 1 ZVG, § 38 GBO. Mit der Zustellung des Beschlusses über die Anordnung der Zwangsversteigerung wird die Beschlagnahme des Wohnungseigentums wirksam, § 22 Abs. 1 ZVG. 4. Beschlagnahmewirkung

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Eine der bedeutsamsten Veränderungen, die mit der Geltung des ZVG einhergehen, ist die mit der Beschlagnahme verbundene Wirkung, § 23 ZVG. Diese hat die Bedeutung eines relativen Veräußerungsverbots, was einigermaßen überrascht, ist doch der ausgeschlossene Wohnungseigentümer gerade zur Veräußerung verpflichtet.2 Die damit vom Gesetzgeber3 und der Literatur4 hervorgehobenen Vorteile im Vergleich zur bisherigen Rechtslage gehen fehl: Da die Beschlagnahmewirkung des § 23 ZVG erst eintreten kann, wenn die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt sind, der Antrag auf Einleitung der Zwangsversteigerung gestellt wurde, der Anordnungsbeschluss erlassen und die Eintragung im Grundbuch erfolgt ist sowie schließlich der Beschluss dem Schuldner zugestellt worden ist, kann der verurteilte Wohnungseigentümer in der Zwischenzeit Veräußerungen an Familienangehörige oder „Strohmänner“ vornehmen und Belastungen bestellen.5 Die nach bisherigem Recht mögliche Eintragung einer Vormerkung (§ 895 ZPO) dürfte hingegen schneller zu bewerkstelligen sein. Außerdem bewirkt auch das Veräußerungsverbot des § 23 ZVG keine Grundbuchsperre und bietet daher im Vergleich zur Vormerkung keine nennenswerten Vorteile.6 Möchte der verurteilte Wohnungseigentümer nach der Beschlagnahme das Wohnungseigentum freiwillig veräußern, so gestaltet sich die Abwicklung dieses Veräußerungsvertrags weitaus umständlicher als nach bisheriger Rechtslage,7 da zunächst die einstweilige Einstellung des Verfahrens erreicht werden muss (s. Rz. 35) und abzuklären ist, ob weitere Gläubiger dem Verfahren beigetreten sind. Mit der bloßen Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer ist es also – schon zu deren Schutz – eben nicht getan.8

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Stenzel versucht die eindeutige gesetzgeberische Wertung dadaurch zu umgehen, indem er die Wirkung des § 23 ZVG kurzerhand leugnet und – contra legem – zu einem Veräußerungsanspruch eines gar nicht veräußerungswilligen Eigentümers umfunktioniert.9 Die aufgezeigten Missbrauchsmöglichkeiten können auf diese Weise nicht verhindert werden, auch § 12 schafft hier keine Abhilfe. 1 Ebenso Dempewolf, MDR 1977, 801; Böttcher, §§ 15, 16 Rz. 7; a.A. Stöber, § 16 ZVG Rz. 2.1 m.w.N.; Sauren, § 27 WEG Rz. 64. 2 Die hier seit der 1. Auflage (2008) beschriebene Paradoxie hat Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 419 immerhin im Jahr 2010 ebenfalls erkannt; zustimmend Schneider, NZM 2014, 498 (499). 3 BT-Drucks. 16/887, 26 f. 4 Schultzky in NK/BGB, § 19 WEG Rz. 3; Drasdo, NJW-Spezial 2007, 433; Sauren, DStR 2007, 1307 (1310). 5 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 9. 6 Vgl. Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 6; unzutreffend daher Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, Rz. 851 und Sauren, § 19 WEG Rz. 5, der von einem absoluten Veräußerungsverbot auszugehen scheint. 7 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 10. 8 Ohne Problembewusstsein daher BT-Drucks. 16/887, 27. 9 Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 13.

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Wirkung des Urteils 5. Aufhebung und Einstellung des Verfahrens a) Aufhebung des Verfahrens

Das Verfahren ist aufzuheben, wenn der Versteigerungsantrag zurückgenommen wird (§ 29 ZVG) oder ein der Zwangsversteigerung entgegenstehendes Recht bekannt wird (§ 28 ZVG). Eine Antragsrücknahme kommt insbesondere im Fall des Abs. 2 in Betracht, wenn alle Rückstände vom säumigen Eigentümer beglichen werden.1 Die Aufhebungserklärung ist formfrei möglich.2 In diesem Fall ist der Versteigerungsvermerk im Grundbuch zu löschen, § 34 ZVG.

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b) Einstellung des Verfahrens Daneben besteht die Möglichkeit der einstweiligen Einstellung des Verfahrens. Dies kommt einerseits auf formlose3 Bewilligung des Gläubigers in Betracht (§ 30 ZVG), damit der Schuldner die Möglichkeit erhält, das Wohnungseigentum freihändig zu veräußern, der Gläubiger das Verfahren aber innerhalb von sechs Monaten fortsetzen kann, § 31 ZVG. Außerdem kann auch das Vollstreckungsgericht auf einseitigen Antrag des Schuldners (oder seines Insolvenzverwalters, § 30d ZVG) die Einstellung des Verfahrens beschließen, §§ 30a ff. ZVG. Die Gegenansicht hält diese Bestimmungen für unanwendbar, da sie nur auf Zwangsversteigerungen wegen Geldforderungen passen und im Übrigen Abs. 2 bzw. § 765a ZPO einen ausreichenden Vollstreckungsschutz böten.4 Diese Auffassung kann nicht überzeugen, da sie die gesetzgeberische Wertung ignoriert und außerdem übersieht, dass § 765a ZPO eng auszulegen ist, so dass der Schutz des Entziehungsschuldners möglicherweise nur unzureichend gewährleistet ist. Daneben kann der Schuldner auch über die allgemeine Generalklausel des § 765a ZPO ganz oder teilweise die Einstellung des Verfahrens erreichen. Dieser im Rahmen einer regulären Zwangsvollstreckung sicherlich angemessene Schuldnerschutz erscheint im Rahmen der Ausschließung eines rechtskräftig zur Veräußerung verurteilten Störers überzogen.

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6. Terminsbestimmung a) Bestimmung des Versteigerungstermins Erst nach der Beschlagnahme und nach Eingang der Mitteilungen des Grundbuchamts gem. § 19 ZVG soll ein Versteigerungstermin bestimmt werden, § 36 Abs. 1 ZVG. Zwischen Anberaumung und dem Versteigerungstermin sollen nicht mehr als sechs Monate liegen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 ZVG), der Versteigerungstermin muss jedoch sechs Wochen vor dem Termin bekannt gemacht worden sein (§ 43 Abs. 1 Satz 1 ZVG), war das Verfahren einstweilen eingestellt, genügen zwei Monate bzw. zwei Wochen (§§ 36 Abs. 2 Satz 2, 43 Abs. 1 Satz 2 ZVG). Gegen die Terminsbestimmung kann nur die Erinnerung (§ 766 ZPO) erhoben werden.5

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b) Inhalt der Terminsbestimmung Die Terminsbestimmung muss nach § 37 ZVG folgende Punkte enthalten: die Bezeichnung des Grundstücks (Nr. 1), also des Miteigentumsanteils an dem Grundstück, die Bezeichnung des Grundstücks selbst (Flurstück und Beschrieb, ggf. bei gewerblicher Nutzung schlagwortartige Bezeichnung der Nutzungsart)6 sowie das mit dem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum und die dazugehörigen Räume;7 Zeit und Ort des Versteigerungstermins (Nr. 2), also regelmäßig im Gericht, 1 2 3 4

Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 9. Böttcher, § 29 ZVG Rz. 3. Böttcher, § 30 ZVG Rz. 3. Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 423; Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 10; Schneider, NZM 2014, 498 (500). 5 Stöber, § 36 ZVG Rz. 2.7. 6 Böttcher, §§ 37, 38 ZVG Rz. 2. 7 Stöber, § 37 ZVG Rz. 2.8.

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aber nach Ermessen des Gerichts auch an jedem anderen Ort im Gerichtsbezirk (§ 36 Abs. 3 ZVG); die Angabe, dass die Versteigerung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt (Nr. 3); die Aufforderung, Rechte, soweit sie aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind, spätestens im Versteigerungstermin anzumelden (Nr. 4) und die Aufforderung, der Versteigerung entgegenstehende Rechte vorzubringen (Nr. 5). 38

Die Terminsbestimmung soll enthalten die Bezeichnung des zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks eingetragenen Eigentümers, die Angabe des Grundbuchblatts, die Grundstücksgröße und den festgesetzten Verkehrswert, § 38 ZVG. c) Bekanntmachung der Terminsbestimmung

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Die Terminsbestimmung muss öffentlich bekannt gemacht werden, und zwar durch Einrückung in die Bekanntmachungsblätter oder durch Einstellung in ein für das Gericht bestimmte elektronisches Informations- und Kommunikationssystem (http://www.zvg-portal.de) und evtl. durch Anheftung an die Gerichtstafel (§§ 39, 40 ZVG). Den Beteiligten (also Gläubiger, Schuldner und die in § 9 ZVG genannten Personen) ist die Terminsbestimmung förmlich zuzustellen, § 41 ZVG. Nach Maßgabe von § 42 ZVG ist jedermann Akteneinsicht zu gewähren. Wie nach bisheriger Rechtslage auch, ist eine Wohnungsbesichtigung nicht bzw. nur mit Genehmigung des Schuldners möglich.1 7. Versteigerungsbedingungen a) Festsetzung der Versteigerungsbedingungen

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Anders als nach bisheriger Rechtslage (§ 54 Abs. 3 Satz 1 WEG a.F.) werden die Versteigerungsbedingungen nicht nach billigem Ermessen des Gerichts festgesetzt; diese ergeben sich vielmehr aus dem Gesetz selbst, §§ 44 ff. ZVG. Deshalb liegt es auch im Ermessen des Gerichts, ob es einen vorbereitenden Erörterungstermin anberaumt, § 62 ZVG.2 Die Beteiligten haben das Recht, eine Abweichung von den gesetzlichen Versteigerungsbedingungen zu verlangen, dies setzt jedoch die Zustimmung der hierdurch möglicherweise beeinträchtigten Beteiligten voraus, § 59 Abs. 1 ZVG. Da die Versteigerung aus einem ranglosen Recht betrieben wird, fallen alle rangfähigen Befriedigungsrechte ins geringste Gebot, § 44 ZVG.3 Sofern sich diese Gläubiger nicht der Zwangsversteigerung angeschlossen haben, bleiben deren Rechte also bestehen, § 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG, es sei denn, diese sind bar zu entrichten (§§ 49 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 12 Nr. 1, 2 ZVG). Der Ersteher hat also insbesondere die Verfahrenskosten, aber auch rückständiges Wohngeld nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG, in bar zu entrichten und das Bargebot vom Zuschlag an zu verzinsen (§ 49 Abs. 2 ZVG), andererseits alle anderen bestehenden Belastungen, insbesondere Grundpfandrechte, zu übernehmen. Anders als bei einer freiwilligen Versteigerung hat der Ersteher keine „Gewährleistungsrechte“, § 56 Satz 2 ZVG. b) Auswirkung auf Miet- und Pachtverhältnisse

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Von besonderer Bedeutung ist, dass der Ersteher bestehende Miet- und Pachtverhältnisse nach § 57a ZVG i.V.m. 573d BGB unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen kann. Damit werden nach Ansicht der Gesetzesbegründung die Chancen einer erfolgreichen Versteigerung erhöht.4 Da die Vorschrift darauf abzielt, den ablösungsberechtigten Gläubigern die Erzielung eines angemessenen Versteigerungserlöses zu erreichen,5 passen diese Überlegungen nicht auf den Fall der Versteigerung zur Ausschließung eines störenden Wohnungseigentümers, da die Wohnungseigentümer bei Nichtvorhandensein von Interessenten die Wohnung selbst ersteigern kön1 2 3 4 5

Stöber, § 42 ZVG Rz. 3. Stöber, § 62 ZVG Rz. 3.1. BT-Drucks. 16/887, 26. BT-Drucks. 16/887, 27. Stöber, § 57 ZVG Rz. 3.1; § 57a ZVG Rz. 2.2.

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nen, so dass die Gesichtspunkte, die für eine Anwendbarkeit von § 183 ZVG gesprochen hätten, überwiegen. Weil die Vorschrift die Position des redlichen Mieters nicht ausreichend berücksichtigt, diesem insbesondere kein Mietervorkaufsrecht zusteht (s. Rz. 45), ist sie nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG zu vereinbaren und insoweit verfassungswidrig.1 Die Gegenansicht trennt erneut nicht sorgfältig zwischen den Urteilswirkungen (= der störende Wohnungseigentümer soll aus der Gemeinschaft entfernt werden) und den hierzu eingesetzten Zwangsmitteln (= neben dem Störer wird auch dessen u.U. nicht störender Mieter aus der Anlage entfernt). Diese Folge ist für den Mieter unverhältnismäßig. Es mag hinzunehmen sein, dass er gegenüber den Zahlungsgläubigern seines Vermieters das Nachsehen hat, es ist aber nicht nachvollziehbar, wieso er gegenüber den Miteigentümern, die er nicht beeinträchtigt hat, zurückstehen muss. 8. Versteigerung Das Versteigerungsverfahren entspricht den §§ 66 ff. ZVG. Die Frist zur Abgabe von Geboten hat sich demnach von einer Stunde auf 30 Minuten verkürzt, § 73 Abs. 1 Satz 1 ZVG. Nach dem Schluss der Versteigerung sind die Beteiligten über den Zuschlag zu hören, § 74 ZVG. Anders als nach bisheriger Rechtslage findet auch § 74a ZVG Anwendung, der allerdings den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer nur dann vor einer Verschleuderung schützt, wenn ihm Eigentümerrechte an der Wohnung zustehen,2 ansonsten fehlt ihm das nach § 74a Abs. 1 ZVG erforderliche Antragsrecht, so dass ihm im Regelfall, wie bisher,3 nur der Weg über § 765a ZPO verbleibt.4 Der ausgeschlossene Wohnungseigentümer wird also durch die Anwendbarkeit des ZVG nur in seltenen Ausnahmefällen besser geschützt. Zu beachten ist weiterhin, dass eine § 56 Abs. 2 Satz 1 WEG a.F. entsprechende Vorschrift im ZVG fehlt, so dass Gebote des Wohnungseigentümers selbst oder durch einen Stellvertreter (§ 81 Abs. 3 ZVG) wirksam sind (s. hierzu Rz. 44).5

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9. Zuschlag, Verteilung a) Allgemeines Erteilung und Wirkung des Zuschlags richten sich nach den §§ 79 ff. ZVG. Dem Meistbietenden ist der Zuschlag zu erteilen, § 81 Abs. 1 ZVG. Auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann als teilrechtsfähiger Verband das Wohnungseigentum selbst ersteigern.6 Dabei wird sie durch den Verwalter vertreten, nicht durch die Eigentümerversammlung.7 Dass die übrigen Wohnungseigentümer das versteigerte Wohnungseigentum nach Bruchteilen (!) ersteigern wollen, ist völlig realitätsfern.8 Anders als nach bisheriger Rechtslage (§ 56 Abs. 2 Satz 2 a.F.) kommt auch eine Abtretung der Rechte aus dem Meistgebot an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümern in Betracht, § 81 Abs. 2 ZVG. Der Zuschlag darf nur aus den in §§ 83 bis 85a ZVG genannten Gründen versagt werden, eine extensive Auslegung, z.B. auf die Er1 A.A. Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 23; Schneider, NZM 2014, 498 Fn. 5. 2 Das verkennt Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 11; ebenfalls undifferenziert Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 18 und Schneider, NZM 2014, 498 (500). 3 Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 12, übersieht, dass auch nach alter Rechtslage § 765a ZPO analog zur Anwendung kam. 4 Böttcher, § 74a ZVG Rz. 10; Stöber, § 74a ZVG Rz. 3.6. 5 Deshalb hat Meyer, WEZ 1987, 17 (21) zu Recht die Übernahme von § 56 Abs. 2 in das ZVG gefordert; anders Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 14; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 8; zu neuen Missbrauchsgefahren durch die Änderung des ZVG s. Hintzen/Alff, Rpfleger 2007, 233 (237). 6 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, ZMR 2008, 310 (312); Abramenko, ZMR 2006, 338; Schneider, ZMR 2006, 813 (815); Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 7; a.A. LG Nürnberg-Fürth v. 19.6.2006 – 19 T 4131/06, ZMR 2006, 812 (813); Bonifacio, ZMR 2009, 257 (261); differenzierend Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 8. 7 Abwegig Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 19. 8 So aber Löhnig/Stenzel, § 19 WEG mit Blick auf den „Zweck der Wohnungseigentümergemeinschaft und seiner (?) im WEG niedergelegten Verfassung“.

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steigerung durch den verurteilten Wohnungseigentümer, kommt nicht in Betracht. § 85a ZVG, der einen Zuschlag verbietet, wenn das Meistgebot nicht die Hälfte des Verkehrswerts erreicht, bietet nur einen geringen Schutz gegen Verschleuderung, da in dem von Amts wegen anzuberaumenden zweiten Versteigerungstermin §§ 74a, 85a ZVG keine Anwendung mehr finden, § 85a Abs. 2 ZVG.1 b) Kein Ausschluss des Eigentümers 44

Ersteigert der Wohnungseigentümer selbst, so ist der nach § 19 Abs. 1 erstrittene Titel allerdings nicht verbraucht, so dass eine erneute Zwangsversteigerung beantragt werden kann. Nicht verhindert werden kann jedoch, dass ein naher Angehöriger oder eine Vertrauensperson das Wohnungseigentum ersteigert und dieses an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer aufgrund eines Nutzungsüberlassungsvertrags (Miete/Pacht) überlässt oder sogar an diesen veräußert. Dieses Ergebnis kann auch nicht mit Hilfe der §§ 138, 242 oder 826 BGB korrigiert werden.2 In Betracht kommt allenfalls, die etwa nach § 12 erforderliche Zustimmung zu versagen.3 Den Wohnungseigentümern bleibt nur die Wahl, gegen den Ersteigerer ebenfalls ein Veräußerungsurteil zu erwirken,4 sofern die Versteigerung nicht lediglich wegen Zahlungsrückständen betrieben wurde.5 Der alte Titel kann nicht verwendet werden, es liegt keine Rechtsnachfolge i.S.d. § 727 ZPO vor. Im Falle der Veräußerung an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ist der Titel allerdings noch nicht verbraucht, die Zwangsversteigerung kann also erneut betrieben werden.6 c) Wirksamkeitserfordernisse

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Da es sich um keinen freihändigen Verkauf handelt, bedarf es – im Gegensatz zur früheren Rechtslage – zur Wirksamkeit des Zuschlags keiner betreuungs-/familiengerichtlichen7 noch einer sonstigen Genehmigung (z.B. nach dem GrdStVG).8 Es bestehen auch keine Vorkaufs-, Ankaufs- und Wiederkaufsrechte, gleichgültig, ob diese rechtsgeschäftlich vereinbart oder gesetzlich angeordnet sind und unabhängig davon, ob sie öffentlich-rechtlicher Natur (z.B. nach dem BauGB) sind.9 Insbesondere steht den Mietern nicht das Vorkaufsrecht nach § 577 BGB zu.10 Nur die Zustimmung nach § 12 ist auch im Rahmen der Zwangsversteigerung erforderlich, sofern die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung nicht ausdrücklich hiervon ausgenommen worden ist (s. § 12 Rz. 15).11 Soweit keine Anhaltspunkte für ein Umgehungsoder „Strohmann“-Geschäft vorliegen und auch keine sontigen wichtigen Gründe dem Zuschlag entgegenstehen, besteht ein Anspruch auf Zustimmung (s. Rz. 17). 1 Auch das übersieht Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 12. 2 A.A. Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 427b; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 8; Löhnig/ Stenzel, § 19 WEG Rz. 20; Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 11b; Schneider, NZM 2014, 498 (500 f.), die allesamt contra legem argumentieren, dem Gesetzgeber ein „Redaktionsversehen“ unterstellen müssen und das Vollstreckungsverfahren mit einer materiell-rechtlichen Prüfung anreichern, die der Rechtspfleger – mangels entsprechender Ausbildung – nicht leisten kann und – mangels verfassungsrechtlicher Befugnis zur Ausübung von Rechtsprechungsaufgaben – nicht leisten darf. 3 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NZM 1998, 868 = NJW-RR 1999, 452 = ZMR 1998, 790. 4 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NZM 1998, 868 = NJW-RR 1999, 452 = ZMR 1998, 790; Stürner in Soergel, BGB, § 56 WEG Rz. 4. 5 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NZM 1998, 868 = NJW-RR 1999, 452 = ZMR 1998, 790. 6 Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 12; Merle in Bärmann/Pick, 9. Aufl., § 56 Rz. 26; Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 1; § 56 Rz. 3 a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 22; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 7: Wohnungseigentümer haben gegen Ersteigerer die Ansprüche gemäß (kaufvertraglichem) Leistungsstörungsrecht (zweifelhaft). 7 Stöber, § 15 ZVG Rz. 41.3.; Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 18. 8 Stöber, § 15 ZVG Rz. 24; Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 18; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 4; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 1. 9 Stöber, § 15 ZVG Rz. 42; § 81 ZVG Rz. 10; a.A. Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 1. 10 BGH v. 14.4.1999 – VIII ZR 384/97, BGHZ 141, 194 = MDR 1999, 986 = NJW 1999, 2044; Stöber, § 81 ZVG Rz. 10.6. 11 Böttcher, § 15, 16 ZVG Rz. 86; Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 5.

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Wirkung des Urteils d) Wirkung des Zuschlagsbeschlusses

Dem Ersteher selbst dient der Beschluss gem. § 93 ZVG als Herausgabe- und Räumungstitel gegen den verurteilten Wohnungseigentümer und Dritte, der nach § 885 ZPO vollstreckt wird.1 Die Vollstreckungsklausel des Zuschlagsbeschlusses muss aber gegen eine andere Person als den alten Wohnungseigentümer erst nach § 727 ZPO erteilt werden, notfalls mit Hilfe der Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731 ZPO).2 Die Vollstreckung gegen den berechtigten Besitzer ist ausgeschlossen, § 93 Abs. 1 Satz 2 ZVG. Gegen eine dennoch erfolgte Vollstreckung kann er mit der Drittwiderspruchsklage vorgehen, § 93 Abs. 1 Satz 3 ZVG, § 771 ZPO. Eine Räumungsfrist nach § 721 ZPO muss nicht gewährt werden.3 Aus Gründen des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist jedoch im Rahmen des § 765a ZPO eine angemessene Frist zu gewähren.4

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e) Erlösverteilung Nach dem rechtskräftigen Zuschlag findet die Verteilung des erzielten Versteigerungserlöses nach Maßgabe der §§ 105 ff. ZVG statt. Bei regelmäßigem Verlauf wird nach Anmeldung der Ansprüche (§ 106 ZVG) im Verteilungstermin (§ 105 ZVG) die Teilungsmasse festgestellt (§ 107 ZVG). Aus dieser werden vorweg die Kosten des Verfahrens entnommen (§ 109 ZVG) und danach ein Teilungsplan erstellt und mit den erschienenen Beteiligten besprochen (§§ 113 bis 115 ZVG). Erst dann wird der bar bezahlte Teil des Meistgebots an die Berechtigten unbar ausgekehrt (§ 117 ZVG). Erst danach und nach Eingang der grunderwerbsteuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung wird der Ersteher auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen (§ 130 ZVG).5 Es handelt sich hier im Vergleich zum Verfahren der freiwilligen Versteigerung, die mehr einem „normalen“ Kaufvertrag als einer Zwangsversteigerung ähnelt, um ein langwieriges, komplexes und teures Verfahren.

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10. Rechtsbehelfe Im ZVG-Verfahren gelten grundsätzlich die allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe des 8. Buchs der ZPO,6 so dass gegen Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts die Erinnerung (§ 766 ZPO) bzw. Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG) und gegen Entscheidungen die sofortige Beschwerde (§ 793 ZPO) statthaft sind.7 Allerdings beschränkt § 95 ZVG die sofortige Beschwerde auf die Entscheidungen über die Anordnung, Aufhebung, einstweilige Einstellung und Fortsetzung des Verfahrens. Gegen die Zuschlagsentscheidung sind die Beschwerdevorschriften der ZPO (§§ 568 ff. ZPO) unter Beachtung der §§ 97 bis 104 ZVG anzuwenden, § 96 ZVG. So ist der Kreis der Beschwerdeberechtigten (§ 97 ZVG) und der Beschwerdegründe (§ 100 ZVG) begrenzt. Für die weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde) gelten die §§ 101, 102 ZVG.

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Von den Rechtsbehelfen im ZVG-Verfahren sind zu unterscheiden die materiellen Einwendungen, die der Vollstreckungsschuldner im Wege der Abwehrklage nach § 767 ZPO erheben kann (s. hierzu Rz. 52 f.). Einwendungen Dritter sind mit der Drittwiderspruchsklage § 771 ZPO geltend zu machen (s. hierzu Rz. 53).8

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1 Böttcher, § 93 ZVG Rz. 2; Stöber, § 93 ZVG Rz. 2.4. 2 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 10, 11. 3 LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 = ZMR 1995, 179 (181); Stöber, § 93 ZVG Rz. 2.4, 5. 4 Böttcher, § 93 ZVG Rz. 15, 16; Stöber, § 93 ZVG Rz. 5; LG Kiel v. 11.2.1992 – 1 T 137/91, NJW 1992, 1174; LG Aschaffenburg v. 17.12.2001 – 5 T 174/01, DGVZ 2002, 169 (170). 5 Stöber, § 105 ZVG Rz. 1.3.; von Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 14, wird also übersehen, dass der Ersteigerer noch immer durch Nichtzahlung der Grunderwerbsteuer den Eigentumswechsel vereiteln kann. 6 Stöber, § 95 ZVG Rz. 1. 7 Böttcher, § 95 ZVG Rz. 31. 8 Stöber, § 95 ZVG Rz. 3.4.

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Wirkung des Urteils

IV. Weitere Wirkung des Veräußerungsurteils (§ 25 Abs. 5) 50

Das rechtskräftige Veräußerungsurteil führt schließlich dazu, dass der verurteilte Wohnungseigentümer kein Stimmrecht mehr besitzt, § 25 Abs. 5 (zu Einzelheiten, insbesondere zu der umstrittenen Frage, ob das Stimmrecht erlischt oder lediglich ruht, s. § 25 Rz. 102). Vereinbarungen, die darauf gerichtet sind, das Stimmrecht schon aufgrund eines Entziehungsbeschlusses nach § 18 Abs. 3 ruhen zu lassen, sind unwirksam.1 V. Abwendungsbefugnis (Abs. 2) 1. Allgemeines

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Der Wohnungseigentümer, der wegen Nichterfüllung seiner Kosten- und Lastentragungspflicht gem. § 18 Abs. 2 Nr. 2 verurteilt wurde, kann die Urteilswirkungen bis zur Erteilung des Zuschlags abwenden, indem er sämtliche2 fällige Zahlungsverpflichtungen (Rückstände und nach der Klage fällig gewordene Kosten und Lasten) sowie die Prozess- und Verfahrenskosten erfüllt. Hierzu zählen neben den Kosten der Veräußerungsklage (s. Rz. 18 ff.) auch die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens (Nr. 2210 ff. KV-GKG; s. Rz. 26). Die Kosten anderer Gläubiger, die dem Verfahren beigetreten sind, gehören allerdings nicht hierzu, so dass das Verfahren auch bei deren Nichtbefriedigung einzustellen ist.3 Will ein solcher Gläubiger das Zwangsversteigerungsverfahren weiter betreiben, so muss er einen eigenen Antrag stellen. Wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Hinterlegung vorliegen, kann auch hierdurch Erfüllung eintreten.4 Entsprechend § 75 ZVG genügt im Termin der Nachweis der Zahlung an die Gerichtskasse oder die Vorlage eines Einzahlungsoder Überweisungsnachweises einer Bank oder Sparkasse. Letztmöglicher Abwendungszeitpunkt ist die Verkündung des Zuschlags im Versteigerungstermin oder einem gesonderten Verkündungstermin (§ 87 ZVG), da dieser erst mit Verkündung wirksam wird, § 89 ZVG. Wird der Zuschlag erst im Beschwerdeverfahren erteilt, kann die Vollstreckungswirkung noch bis zur Zustellung der Beschwerdeentscheidung (vgl. § 104 ZVG) abgewendet werden. 2. Wirkung und Rechtsbehelfe

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Die Vorschrift ist deshalb erforderlich, weil der verurteilte Wohnungseigentümer ja nicht den titulierten Anspruch (der auf Veräußerung des Wohnungseigentums gerichtet ist), sondern „nur“ seine Zahlungsrückstände erfüllt. Mit der Zahlung entfällt nicht die Rechtskraft, wohl aber die Vollstreckbarkeit des Urteils.5 Das Verfahren ist vom Vollstreckungsgericht auf Antrag des Schuldners nach §§ 775 Nr. 4, 5, 776 ZPO bzw. (bei Zahlung an das Gericht) entsprechend § 75 ZVG einstweilen einzustellen.6 Gegen die Einstellung bzw. Zuschlagsversagung kann der Gläubiger, gegen die Zuschlagserteilung oder die verweigerte Einstellung des Verfahrens der Schuldner sofortige Beschwerde einlegen (§ 95 ZVG i.V.m. § 793 ZPO).7 Weigert sich das Gericht, den Zahlungsnachweis anzunehmen, ist die Erinnerung der richtige Rechtsbehelf (§ 766 ZPO), trifft das Gericht hierüber eine Entscheidung, ist die sofortige Beschwerde statthaft.8 Wird die Zwangsversteigerung dennoch weiterbetrieben, so hat der verurteilte Wohnungseigentümer nach h.M. auch die Möglichkeit, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO analog) beim Prozessgericht (§ 769 Abs. 1 ZPO) oder Vollstreckungsgericht (§ 769 Abs. 2 ZPO) die Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens zu erreichen.9 Auch gegen eine Herausgabe- oder Räumungs1 2 3 4 5 6 7 8 9

Gottschalg, NZM 2012, 271 (273). Teilzahlung genügt nicht, Diester, § 19 WEG Rz. 9; ebenso zu § 75 ZVG Stöber, § 75 ZVG Rz. 2.4. A.A. Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 11. Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 20. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 13. Stöber, Einl. ZVG Rz. 31.1, 31.6. Stöber, § 75 ZVG Rz. 2.12. Stöber, § 75 ZVG Rz. 2.12. Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 20, 21; Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 15.

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vollstreckung des Ersteigerers aus dem Zuschlag kann sich der Wohnungseigentümer entsprechend § 767 ZPO wehren, sofern er vor Verkündung bzw. Zustellung des Zuschlags alle Forderungen beglichen hat.1 Im Übrigen stehen dem verurteilten Wohnungseigentümer auch die allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Hat er das Veräußerungsurteil freiwillig erfüllt, so kann er aufgrund der §§ 775 Nr. 4, 776 ZPO die einstweilige Einstellung des Verfahrens erreichen. Als taugliche öffentliche Urkunde i.S.d. § 775 Nr. 4 ZPO kommt die notarielle Urkunde über den Veräußerungsvertrag (§ 311b BGB) in Betracht. Wird die Versteigerung dennoch fortgesetzt, kann dem der Schuldner nur dann mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) begegnen, solange er noch Eigentümer ist. Hat das Eigentum bereits gewechselt, so kann der neue Eigentümer die Zwangsversteigerung nach § 771 ZPO mit der Drittwiderspruchsklage abwehren, sofern das Vollstreckungsgericht die Anordnung der Zwangsversteigerung nicht ohnehin nach § 17 ZVG ablehnt. Hierin ist kein Widerspruch gegen das relative Veräußerungsverbot nach § 23 ZVG zu sehen, die Gegenansicht trennt nicht sorgfältig zwischen den erstrebten Urteilswirkungen (= Veräußerung des Wohnungseigentums) und den Vollstreckungswirkungen (= Zwangsveräußerung des Wohnungseigentums).2

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3. Keine analoge Anwendung Darüber hinaus wird zum Teil eine analoge Anwendung von Abs. 2 auf vergleichbare Fälle befürwortet, wenn z.B. das Veräußerungsverlangen jetzt wegen Wegfalls der Störung unbegründet wäre. Genannt werden hier das Ableben des störenden Wohnungseigentümers,3 der Auszug eines störenden Ehegatten aus der Wohnung4 oder bei Entziehung wegen geringer Zahlungsrückstände nach § 18 Abs. 1 die Begleichung der Rückstände in Verbindung mit einer positiven Zukunftsprognose.5 Eine solche Analogie erscheint bedenklich. Als einzige Möglichkeit kommt in Betracht, im Wege der Klage nach §§ 767, 769 ZPO die einstweilige Einstellung der Vollstreckung zu erwirken, wobei sich der Schuldner bzw. dessen Erben auf das Erlöschen des Veräußerungsanspruchs6 wegen (nachträglichen) Wegfalls der Störung (Auszug oder Tod des störenden Eigentümers) berufen können.7

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VI. Vergleich (Abs. 3) 1. Allgemeines Dieselben Wirkungen wie einem Urteil gem. Abs. 1 und Abs. 28 kommt einem Vergleich zu, der vor Gericht (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder vor einer eingerichteten oder anerkannten Gütestelle (§§ 794 Abs. 1 Nr. 1, 797a ZPO; § 15a Abs. 6 EGZPO) geschlossen wurde. Die eingerichteten und anerkannten Gütestellen ergeben sich aus dem Landesrecht (§ 15a Abs. 5 EGZPO).9

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2. Landesrechtliche Gütestellen Bayern: Notare (Art. 5 Abs. 1 BaySchlG), von der Rechtsanwaltskammer zugelassene Rechtsanwälte (Art. 5 Abs. 2 BaySchlG) und sonstige anerkannte Gütestellen (Art. 5 Abs. 3 S. 2 BaySchlG). Baden-Württemberg: die vom Präsidenten des LG anerkannten Gütestellen (§§ 22, 23 BadWürttAGGVG). Berlin: Schiedsamt (= von der Bezirksverordnetenversammlung gewählte Schiedspersonen, §§ 1 ff. BlnSchAG). Brandenburg: Schiedsstellen (= von der Gemeindevertretung gewählte Schiedsper1 2 3 4 5 6 7 8 9

So schon zur früheren Rechtslage KG DNotZ 2004, 631 = FGPrax 2004, 91. A.A. Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 13. Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 17. Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 10; Schmid, ZfIR 2013, 129 (134). Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 11. Hierzu Herget in Zöller, § 767 ZPO Rz. 12 „Erlöschen“. Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 10. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 18; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. Vgl. Greger, NJW 2011, 1478 ff.

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sonen, §§ 1 ff. BbgSchG) und sonstige anerkannte Gütestellen (§ 3 BbgSchlG). Hamburg: die Öffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle (ÖRA), vgl. § 1 HbgÖRAG. Hessen: Schiedsamt (= von der Gemeindevertretung gewählte Schiedspersonen, §§ 1 ff. HessSchAG) oder sonstige eingerichtete oder anerkannte Gütestelle (§ 3 Abs. 1, § 6 Abs. 1 HessSchlichtG). Mecklenburg-Vorpommern: Schiedsstelle (= von der Gemeindevertretung gewählte Schiedspersonen, §§ 1 ff. SchStG M-V). Niedersachsen: Schiedsamt (= vom Rat der Gemeinde gewählte Schiedspersonen, §§ 1 NSchÄG). Nordrhein-Westfalen: Schiedsamt (= vom Rat der Gemeinde gewählte Schiedspersonen, § 44 JustizG NRW i.V.m. §§ 1 ff. SchAG NRW) und sonstige zugelassene Gütestellen (§§ 45 ff. JustizG NRW). Rheinland-Pfalz: Schiedsamt (= auf Vorschlag der Gemeinde vom Amtsgerichtsdirektor ernannte Schiedspersonen, §§ 1 ff. SchO) oder andere anerkannte Gütestellen (§ 3 Abs. 1 S. 1 LSchG). Saarland: von den Orts- und Gemeinderäten gewählte Schiedspersonen (§§ 1 ff. SaarSchO) und sonstige anerkannte Gütestellen (§§ 37d ff. SaarAGJusG). Sachsen: Schiedsstellen (= die von den Gemeinderäten gewählten Friedensrichter, §§ 1 ff. SächsSchiedsGütStG) und sonstige anerkannte Gütestellen (§§ 55 ff. SächsSchiedsGütStG). Sachsen-Anhalt: Schiedsstellen (= von den Gemeinden gewählte Schiedspersonen, §§ 1 ff. SchiedsStellenG), Notare und Rechtsanwälte (§§ 34b, 34c SchiedsStellenG) sowie weitere anerkannte Gütestellen (§§ 40 ff. SchiedsStellenG). Schleswig-Holstein: die allgemeinen Gütestellen (Rechtsanwälte sowie sonstige Gütestellen, die Streitbeilegungen betreiben, § 3 Nr. 1 LSchliG), Schiedsämter (= die von der Gemeindevertretung, den Amtsausschuss oder den Kreistag gewählten Schiedsfrauen und Schiedsmänner, §§ 1 ff. SchO, § 3 Nr. 2, § 5 LSchliG) und als anwaltliche Gütestellen anerkannte Rechtsanwälte (§ 3 Nr. 3, § 6 LSchliG). Thüringen: Schiedsstelle (= die vom Gemeinderat gewählten Schiedspersonen, §§ 1 ff. ThürSchStG). 3. Ausschluss sonstiger Vergleichstitel 56

Da die Veräußerungsklage auch vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden kann, steht auch der schiedsrichterliche Vergleich einem gerichtlichen Urteil gleich.1 Aus einem notariellen Vergleich findet die Zwangsversteigerung hingegen nicht statt, da sich der ausgeschlossene Wohnungseigentümer nicht der sofortigen Vollstreckung hinsichtlich einer Willenserklärung (hier: Veräußerung) unterwerfen kann, vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.2 Das Gleiche gilt für einen Anwaltsvergleich, vgl. § 796a Abs. 2 ZPO3 oder eine Mediationsvereinbarung, die ohnehin nicht vollstreckbar ist, da der seinerzeit vorgeschlagene § 796d ZPO-E nicht verabschiedet worden ist.4 4. Abdingbarkeit

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In ihren Tatbestandsvoraussetzungen ist die Vorschrift nicht abdingbar, es können also weder die Zwangsversteigerung aus gerichtlichen oder vor Gütestellen geschlossenen Vergleichen ausgeschlossen werden5 noch andere Vollstreckungstitel geschaffen werden, vgl. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 796a Abs. 2 ZPO. Anstelle der Zwangsversteigerung nach dem ZVG kann freilich auch eine freiwillige Versteigerung vereinbart werden (s. sogleich Rz. 58). VII. Abdingbarkeit, Übergangsrecht 1. Abdingbarkeit

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Nach ganz herrschender Ansicht konnten § 19 Abs. 1 und 3 WEG a.F. nicht abbedungen oder modifiziert werden, da es sich hierbei um Verfahrensvorschriften gehan1 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 19; Löhnig/Stenzel, § 19 WEG Rz. 2. 2 Ebenso Diester, § 19 WEG Rz. 10; Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 13. 3 Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 13; a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 19; Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 10; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 12 unter evidenter Verkennung der Rechtslage. 4 Vgl. BT-Drucks. 17/5335, 7; BT-Drucks. 17/8058, 21. 5 Zustimmend Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 10a.

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delt haben soll,1 die nicht zur Disposition der Beteiligten standen2 bzw. die den ebenfalls nicht abdingbaren § 18 Abs. 1 ergänzten (vgl. § 18 Abs. 4 und die Kommentierung bei § 18 Rz. 43).3 An dieser Ansicht kann nach der Neufassung des § 19 Abs. 1 in dieser Allgemeinheit nicht festgehalten werden. Unabdingbar sind lediglich die Voraussetzungen für eine Entziehung des Wohnungseigentums. Es ist also nicht möglich, eine Entziehung ohne Vorliegen eines Titels nach Abs. 1 bzw. 3 oder darüber hinausgehende Titulierungen (z.B. in notariellen Urkunden oder Anwaltsvergleichen vgl. Rz. 56, 57) zu vereinbaren.4 Wegen der erheblichen Nachteile, die eine Zwangsversteigerung nach dem ZVG sowohl für den ausgeschlossenen (Verschleuderungsgefahr) als auch die übrigen Wohnungseigentümer (Verzögerungsgefahr, Umgehungs- und Missbrauchsgefahr) mit sich bringt (s. oben Rz. 25 f., 29, 33, 35, 43, 47), muss man den Wohnungseigentümern aber das Recht zugestehen, eine von § 19 Abs. 1 abweichende Art der Veräußerung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 zu vereinbaren.5 Die Gegenansicht übersieht, dass die Regeln des ZVG dadurch nicht etwa abbedungen werden (sie bleiben als ultima ratio natürlich weiterhin anwendbar), sondern nur subsidiäre Geltung erhalten.6 Angesichts der erheblichen Kosten und der langen Dauer, die eine Zwangsversteigerung mit sich bringt, ist eine solche Vereinbarung ratsam. Insbesondere kommt die Vereinbarung einer „freiwilligen Versteigerung“ durch einen Notar (vgl. § 20 Abs. 3 BNotO) in Betracht, wobei es die Wohnungseigentümer in der Hand haben, ob sie auf die bewährten §§ 53 ff. WEG a.F. bzw. die allgemeinen Verfahrensvorschriften der Landesgesetze (Art. 66 ff. PrFGG, Art. 93 ff. HessFGG und Art. 28 ff. NdsFGG) Bezug nehmen oder das Versteigerungsverfahren in Anlehnung an diese Vorschriften selbst ausgestalten.7 Denkbar wäre auch, dem rechtsfähigen Verband – wie im Gesellschaftsrecht – für den Fall, dass ein Einziehungsurteil vorliegt, ein Vorkaufs- oder Ankaufsrecht einzuräumen,8 wobei in diesem Fall aber besonderes Augenmerk auf die Vereinbarung einer angemessenen Gegenleistung zu richten sein wird. Haben die Wohnungseigentümer eine vom Zwangsversteigerungsverfahren abweichende Entziehung vereinbart, so ersetzt das Veräußerungsurteil (wie nach alter Rechtslage, vgl. § 894 ZPO) alle für die Veräußerung erforderlichen Willens- und Verfahrenserklärungen des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers (also insbesondere Auflassung, Bewilligung etc.).9 In diesem Fall kann der Anspruch der anderen Wohnungseigentümer auch – wie bisher – mittels Eintragung einer Vormerkung (§ 895 ZPO) oder eines Verfügungs-/Belastungsverbots (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO) abgesichert werden.10

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Die Bestimmungen des Abs. 2 können auch nach der Reform im Wege der Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 abgeändert und sogar ganz abbedungen werden,11 da sie den materiellen Entziehungsanspruch betreffen und den ebenfalls dispositiven

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1 Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 26; Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 19 WEG Rz. 6; Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 14; Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 2 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 19 WEG Rz. 6. 3 Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 26; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 4 S. hierzu Heinemann, MietRB 2012, 29. 5 Ausführlich Heinemann, MietRB 2012, 29 (31 f.); a.A. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 15; Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 415. 6 Unzutreffend deshalb Bonifacio in Bärmann/Seuß, F Rz. 415; Schneider, NZM 2014, 498 (501). 7 Zustimmend Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 10a. 8 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 21; Pick in Bärmann, § 18 WEG Rz. 77; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 4; § 19 WEG Rz. 11; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 7. 9 Pick in Bärmann, § 19 WEG Rz. 19. 10 Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 3; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 4; vgl. zur alten Rechtslage KG OLGZ 1979, 146 = MDR 1979, 218 = Rpfleger 1979, 198; Götte, BWNotZ 1992, 105 (107); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (88 f.) m.w.N. 11 Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 11; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 14.

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§ 18 Abs. 2 Nr. 2 ergänzen.1 Dies entspricht der schon bislang herrschenden Ansicht.2 2. Übergangsrecht 61

Als Übergangsvorschrift bestimmt § 62 Abs. 1, dass die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Reformgesetzes bereits nach § 53 Abs. 1 WEG a.F. beantragten Verfahren noch nach den alten Verfahrensvorschriften durchzuführen sind.3 Hierzu zählt aber nicht die Ausübungsbefugnis des § 18 Abs. 1 Satz 2, die auch für Altverfahren in ihrer Neufassung Anwendung findet.4 Es besteht daher nicht die Alternative, den beim Notar gestellten Antrag zurückzunehmen und aus dem Veräußerungsurteil die Zwangsversteigerung nach dem ZVG zu beantragen.5 Nach hier vertretener Ansicht ist aber schon aus Kosten- und Effizienzgesichtspunkten in jedem Fall von einer Zwangsversteigerung nach dem ZVG abzuraten (s. Rz. 6, 59).

1 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 2 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 14; Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 14; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 3 Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, Rz. 842, 848. 4 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413). 5 Heinemann in NK/BGB, § 62 WEG Rz. 1.

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3. Abschnitt Verwaltung

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Gliederung der Verwaltung (1) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach Maßgabe der §§ 21 bis 25 und dem Verwalter nach Maßgabe der §§ 26 bis 28, im Falle der Bestellung eines Verwaltungsbeirats auch diesem nach Maßgabe des § 29. (2) Die Bestellung eines Verwalters kann nicht ausgeschlossen werden. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

I. Überblick

III. Organe der Verwaltung

. . . . . . . . .

5

IV. Unabdingbarkeit des Verwalters (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 V. Der Notverwalter

. . . . . . . . . . . . . 15

VI. Der Wohnungseigentümer als Notgeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . 16

Schrifttum: Abramenko, Parteien und Zustandekommen des Verwaltervertrags nach der neuen Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2006, 6; Giesen, Die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer durch den Verwalter, DWE 1993, 130; Jennißen, Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl. 2010; Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument der Wohnungseigentümer, ZWE 2001, 52; Merle, Organbefugnisse und Organpflichten des Verwalters bei Passivprozessen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2006, 21; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321.

I. Überblick § 20 leitet den 3. Abschnitt des Gesetzes ein, der mit „Verwaltung“ überschrieben ist. In Abs. 1 werden die Organe vorgestellt und auf die die Aufgaben definierenden Vorschriften verwiesen. Insoweit handelt es sich nur um eine Verweisungsvorschrift. Abs. 2 hat hingegen materiell-rechtliche Bedeutung.1

1

II. Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums Abs. 1 stellt zunächst klar, dass die Verwaltung des Sondereigentums keine Angelegenheit der Eigentümergemeinschaft ist. Was Gemeinschafts- und was Sondereigentum ist, bestimmt sich nach § 5 und kann im Einzelfall durchaus streitig sein (vgl. hierzu oben § 5 Rz. 9 ff., 22 ff., 61 ff.). Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt nicht das Verbandsvermögen,2 das in § 10 Abs. 7 näher definiert wird.

2

Wenn Sondereigentum betroffen ist, für das die Verwaltung grundsätzlich nicht zuständig ist, so können sich dennoch Berührungspunkte zum Gemeinschaftseigentum ergeben, die eine Handlungskompetenz und eine Handlungspflicht begründen. Bei Abgrenzungsschwierigkeiten ist im Zweifel von Gemeinschaftseigentum auszugehen, sodass die Handlungspflicht zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums immer dann entsteht, wenn nicht auszuschließen ist, dass ein Schaden am Sondereigentum seine Ursache im Gemeinschaftseigentum haben kann.3

3

Grundsätzlich können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 3 bestimmen, welche Maßnahmen zur ordnungsmäßigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen-

4

1 So auch Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 20 WEG Rz. 1. 2 Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 3; Elzer in Timme, § 20 WEG Rz. 4. 3 OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZMR 2006, 716 = DWE 2006, 107 = MietRB 2006, 217; LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 = ZMR 2013, 657.

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Gliederung der Verwaltung

tums gehören. Lediglich dann, wenn die Wohnungseigentümer eine gesetzlich erforderliche Maßnahme nicht treffen, kann das Gericht in Ermangelung anderweitiger Regelungen nach entsprechendem Antrag über die erforderliche Maßnahme nach billigem Ermessen entscheiden, § 21 Abs. 8. III. Organe der Verwaltung 5

Abs. 1 verdeutlicht, dass es im Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums insgesamt drei Organe gibt, nämlich die Gesamtheit der Wohnungseigentümer, den Verwalter und den Verwaltungsbeirat. Die Aufgaben verteilen sich dabei derart, dass die Gesamtheit der Wohnungseigentümer das weisungsbefugte Organ ist, das seine Willensbildung in der Eigentümerversammlung durchführt. Demgegenüber ist der Verwalter das ausführende Organ und der Beirat das beratende und überwachende. Die Organschaft ist somit eine dreigliedrige, wobei der Beirat als einziges Organ abdingbar und in seiner Funktion das schwächste ist. Der Verwalter ist nicht an die Weisungen eines einzelnen Wohnungseigentümers gebunden. Er muss nur Weisungen der Gesamtheit der Wohnungseigentümer befolgen, die entsprechende Beschlüsse erfordern. Dabei muss der Verwalter nur sehr eingeschränkt eine eigene Wertung vornehmen, ob der Beschluss wirksam ist. Fehlerhafte Beschlüsse sind gem. § 23 Abs. 4 S. 2 solange gültig, bis sie durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt werden. Somit hat sie der Verwalter bis dahin zu befolgen. Nichtige Beschlüsse sind hingegen nicht auszuführen,1 was allerdings eine zum Teil schwierige Wertung durch den Verwalter voraussetzt (s.o. § 27 Rz. 10).

6

Trotz der Neuregelung in § 27 stehen dem Verwalter weiterhin nur partielle Befugnisse zu. Anders als im Gesellschaftsrecht ist er nicht das zentrale Organ des Verbands. Wohnungseigentumsrechtlich sind vielmehr die Machtstrukturen so geregelt, dass die letzte Entscheidungskompetenz nahezu ausschließlich bei der Eigentümergemeinschaft liegt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt lediglich § 27 Abs. 4 auf, wonach die Befugnisse des Verwalters gem. § 27 Abs. 1–3 nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden können. Abgesehen von dieser die Aufgaben des Verwalters festschreibenden Regelung ist der Verwalter nur das ausführende Organ. Die Eigentümerversammlung entscheidet, der Verwalter führt aus und der Beirat beaufsichtigt die Tätigkeiten des Verwalters. Als ausführendes Organ ist der Verwalter nicht gleichzeitig Aufsichtsorgan der Wohnungseigentümer2 und auch nicht wie ein Richter zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses legitimiert. Da die Wohnungseigentümer nach dem Wortlaut der Vorschrift auch nach Bestellung eines Verwalters in der eigenen Verwaltungsverantwortung bleiben, haben sie auch grundsätzlich das Risiko unwirksamer Beschlüsse selbst zu tragen. § 49 Abs. 2 WEG stellt insoweit eine Ausnahmevorschrift dar, die eng auszulegen ist.

7

Der Beirat ist wesentlich schwächer ausgeprägt als der im Aktienrecht vorgesehene Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ist zwingend, während wohnungseigentumsrechtlich der Beirat fakultativ eingerichtet werden kann.3

8

Der Verwalter muss nicht und sollte wegen seiner Neutralitätspflicht (s.u. § 10 Rz. 69) auch nicht selbst Wohnungseigentümer sein, sodass grundsätzlich von einer Fremdorganschaft auszugehen ist.4

9

Seit der Rechtsfähigkeitsentscheidung des BGH5 ist streitig, wie die Rechtsbeziehung des Verwalters zum rechtsfähigen Verband einerseits und zu der Summe der Wohnungseigentümer andererseits zu definieren ist.6 § 27 Abs. 1 spricht nun in der Neufassung von der doppelten Geschäftsführungsaufgabe des Verwalters für den Ver1 2 3 4 5

So auch Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 15; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 27 WEG Rz. 4. AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76. Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 5 ff. Merle, ZWE 2006, 21; Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 3. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = ZMR 2005, 547 = DWE 2005, 134 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543. 6 Vgl. hierzu Hügel, DNotZ 2005, 753 (764); Jennißen, NZM 2006, 203; Wenzel, NZM 2006, 321; Abramenko, ZMR 2006, 6.

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§ 20

Gliederung der Verwaltung

band und für die Wohnungseigentümer. In § 27 Abs. 2 wird die Vertretungsmacht des Verwalters für die Wohnungseigentümer und in § 27 Abs. 3 die Vertretungsmacht für den rechtsfähigen Verband definiert. Der Verwalter hat danach einen doppelten Aufgabenkreis zu erledigen. Er erfüllt eine Doppelfunktion.1 In der Begründung der Novelle durch die Bundesregierung heißt es hierzu, dass der Verwalter das Organ der Gemeinschaft und der Vertreter der Wohnungseigentümer sei.2 IV. Unabdingbarkeit des Verwalters (Abs. 2) Nach § 20 Abs. 2 kann die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss ist sowohl durch Beschluss3 als auch durch Vereinbarung4 unzulässig. Aus dem Verbot folgt jedoch nicht die Verpflichtung, einen Verwalter zu bestellen.5 Es wird also zwischen Bestellungsausschluss und Verpflichtung zur Bestellung differenziert.

10

Bestellen die Wohnungseigentümer keinen Verwalter, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft, § 27 Abs. 3 Satz 2. Dann hat die Eigentümergemeinschaft zwar kein Organ bestellt, die Wohnungseigentümer handeln aber gemeinsam.

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Da die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden kann, kann bei Fehlen eines Verwalters jeder Wohnungseigentümer jederzeit die Verwalterbestellung verlangen. Verweigern sich die übrigen Wohnungseigentümer diesem Verlangen, kann auf entsprechenden Antrag hin ein Verwalter gerichtlich bestellt werden. Der Anspruch auf Verwalterbestellung unterliegt weder der Verwirkung noch der Verjährung.6

12

Der Gesetzgeber hat zwar die bisherige Regelung in § 26 Abs. 3, wonach bei Fehlen eines Verwalters in dringenden Fällen ein Notverwalter bestellt werden konnte, aufgehoben. Dies besagt aber nicht, dass das Gericht keinen ordnungsgemäßen Verwalter bestellen könne, wie § 21 Abs. 8 jetzt verdeutlicht. Anspruchsgrundlage ist § 21 Abs. 4 WEG, da die Bestellung eines (professionellen) Verwalters i.d.R. ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.7 Das Gericht kann dann einen Verwalter bestellen, wenn die Wohnungseigentümer sich beispielsweise aufgrund einer Pattsituation nicht auf einen Verwalter verständigen können.

12a

Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass vorläufig kein Verwalter bestellt werden soll, ist unwirksam.8 Ebenso sind alle Vereinbarungen nichtig, die die Verwalterbestellung behindern. Hierunter zählen die Fälle, dass die Verwalterwahl von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht wird.9

13

Solange kein Verwalter als Organ vorhanden ist, müssen die Wohnungseigentümer im Außenverhältnis gemeinsam den Verband vertreten. Sie können alternativ dazu beschließen, einzelne Wohnungseigentümer mit der Vertretung zu bevollmächtigen, § 27 Abs. 3 Satz 2. Für die Annahme, dass für solche Verwaltungsentscheidungen bei Fehlen eines Verwalters grundsätzlich einstimmige Beschlüsse erforderlich seien,10 besteht keine Veranlassung. Die Qualität des Beschlusses wird keine andere, nur weil im Außenverhältnis dieser Beschluss nicht von einem Verwalter, sondern von einem oder

14

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 10 ff. BR-Drucks. 397/05 in Bärmann/Pick, WEG, Ergänzungsband zur 17. Aufl., S. 178. Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 13; Giesen, DWE 1993, 130 (136). BayObLG WE 1990, 67; LG Hannover DWE 1983, 124; Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 20 WEG Rz. 2; Bub in Staudinger, BGB, § 20 WEG Rz. 17; Then in Spielbauer/Then, § 20 WEG Rz. 8; Elzer in Timme, § 20 WEG Rz. 24. Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 14; Sauren, § 20 WEG Rz. 4; Bub in Staudinger, BGB, § 20 WEG Rz. 17. LG Hamburg v. 23.5.2012 – 318 S 198/11, MietRB 2013, 50 = ZMR 2012, 889. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = ZWE 2011, 356. S. auch Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 13; Bub in Staudinger, BGB, § 20 WEG Rz. 17; a.A. Lüke in Weitnauer, § 20 WEG Rz. 4. BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, WuM 1996, 497; WE 1994, 154 = DWE 1995, 154; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 77. So Kümmel, ZWE 2001, 52; unklar Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 16.

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Gliederung der Verwaltung

mehreren Wohnungseigentümern umzusetzen ist. Da die Vertretung des Verbandes durch Dritte nicht vorgesehen ist, wäre ein entsprechender Beschluss nichtig.1 Der Wortlaut des Abs. 2 verdeutlicht, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft immer nur einen Verwalter haben kann. Auch bei einer Mehrhausanlage mit Untergemeinschaften besteht keine Beschlusskompetenz, mehrere Verwalter zu wählen.2 V. Der Notverwalter 15

Ein Notverwalter ist trotz Wegfalls von § 26 Abs. 3 a.F. nicht ausgeschlossen.3 Er kommt dann in Betracht, wenn eine ganz bestimmte Maßnahme keinen Aufschub duldet. Das Gericht legitimiert den zu bestellenden Verwalter nur für diese Maßnahme, so dass sein Amt hierauf beschränkt bleibt. Verfahrensrechtlich ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendig, der im laufenden Verfahren gestellt werden kann.4 Als Verfügungsgrund ist eine Eilbedürftigkeit im Sinne einer Maßnahme darzulegen, die keinen Aufschub duldet und im Namen der Eigentümergemeinschaft in Auftrag gegeben werden muss. Zu berücksichtigen bleibt aber die Kompetenz jeden Wohnungseigentümers, nach § 21 Abs. 2 Maßnahmen zur Gefahrenabwehr ergreifen zu können, was für eine restriktive Anwendung einstweiliger Verfügungen spricht (s.u. § 26 Rz. 49). Wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Bestellung eines Notverwalters in einem Klageverfahren auf Abberufung des bestellten Verwalters gestellt, ist der Antrag als Vorwegnahme der Hauptsache hingegen unzulässig (s.u. § 26 Rz. 78a).5 Stattdessen könnte das Gericht auf entsprechenden Antrag hin dem noch im Amt befindenden Verwalter bestimmte Handlungspflichten aufgeben. Die Verwalterlosigkeit genügt als Verfügungsgrund alleine nicht. Die Abwendung eines wesentlichen Nachteils muss im Raum stehen.6 Das Institut des Notverwalters kommt nicht für die allgemeine Verwaltung des Objekts und somit erst recht nicht für einen Zeitraum in Betracht, auch nicht bis zur Neuwahl.7 Hierfür steht ein Antrag nach § 21 Abs. 8 zur Verfügung (s.o. § 21 Rz. 158 ff.). VI. Der Wohnungseigentümer als Notgeschäftsführer

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Der einzelne Wohnungseigentümer kann nur wirksam handeln, wenn er durch Beschluss bevollmächtigt wurde oder eine Notmaßnahme zu ergreifen ist. Eine Notmaßnahme setzt einen am Gemeinschaftseigentum unmittelbar drohenden Schaden voraus. Es genügt anders als beim Verwalter keine bloße Dringlichkeit, was aus § 21 Abs. 2 WEG folgt. Es muss eine Gefahrensituation vorliegen, die ein Handeln unaufschiebbar macht. An die allgemeine Handlungsvollmacht des einzelnen Wohnungseigentümers sind strenge Anforderungen zu stellen, da auch für die Gefahrenabwehr zunächst der Verwalter zuständig ist. Ist kein Verwalter bestellt, dieser nicht erreichbar oder verweigert er die notwendige Handlung, kann eine Notgeschäftsführungsberechtigung des einzelnen Wohnungseigentümers in Betracht kommen. Dieser darf aber immer nur die Gefahrenabwehr und nicht die Beseitigung des Mangels selbst betreiben. Die Aufwendungsersatzansprüche des Notgeschäftsführers sind zunächst nicht gegen die übrigen Wohnungseigentümer, sondern gegen den Verband zu richten,8 und zwar ohne Abzug des eigenen Anteils (s.o. § 21 Rz. 30).9 Dennoch ist nicht zu verkennen, dass auf der nächsten Stufe der Innenausgleich nach § 16 Abs. 2 anteilig erfolgt. 1 Unklar Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 16 sowie Elzer in Timme, § 20 Rz. 22. 2 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205; LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, ZMR 2010, 315; LG Hamburg v. 23.5.2012 – 318 S 198/11, MietRB 2013, 50 = ZWE 2013, 34. 3 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = ZWE 2011, 356. 4 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = ZWE 2011, 356. 5 A.A. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = ZWE 2011, 356. 6 LG Berlin v. 31.1.2012 – 85 T 31/12, ZMR 2012, 569. 7 Teilweise a.A. AG Bonn v. 21.12.2012 – 27 C 99/12, ZMR 2013, 383. 8 OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, MietRB 2008, 143 = NZM 2008, 215; OLG Hamm v. 8.10.2007 – 15 W 385/06, MDR 2008, 558 = ZMR 2008, 230; AG Charlottenburg v. 15.6.2011 – 72 C 141/10, MietRB 2011, 356. 9 Häublein, ZWE 2008, 410 (413); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 21.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer (1) Soweit nicht in diesem Gesetz oder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer etwas anderes bestimmt ist, steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens notwendig sind. (3) Soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt ist, können die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen. (4) Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. (5) Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere: 1. die Aufstellung einer Hausordnung; 2. die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums; 3. die Feuerversicherung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Neuwert sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht; 4. die Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung; 5. die Aufstellung eines Wirtschaftsplans (§ 28); 6. die Duldung aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. (6) Der Wohnungseigentümer, zu dessen Gunsten eine Maßnahme der in Absatz 5 Nr. 6 bezeichneten Art getroffen wird, ist zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. (7) Die Wohnungseigentümer können die Regelung der Art und Weise von Zahlungen, der Fälligkeit und der Folgen des Verzugs sowie der Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für einen besonderen Verwaltungsaufwand mit Stimmenmehrheit beschließen. (8) Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht, so kann an ihrer Stelle das Gericht in einem Rechtsstreit gemäß § 43 nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung (Abs. 1) . . . . . . . . . . . .

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III. Geltendmachung von Ansprüchen und Rechten 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche und Rechte aus Erwerbs- und Errichtungsverträgen a) Mängel des Sondereigentums . . b) Mängel des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Primäre Mängelrechte . . . . . . . d) Sekundäre Mängelrechte . . . . . e) Besonderheiten bei Rückabwicklungsansprüchen . . . . . . . . . . f) Abnahme des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . . g) Gerichtliche Geltendmachung von Mängelrechten . . . . . . . . .

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3. Sonstige Ansprüche und Rechte gegenüber Dritten a) Vertragliche Ansprüche . . . . . . b) Verträge einzelner Wohnungseigentümer im Interesse der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Ansprüche . . . . . . d) Individualansprüche, insbesondere Abwehr- und Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . 4. Ansprüche und Rechte im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwaltung im Notfall durch einzelnen Wohnungseigentümer (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Vorliegen einer Notlage . . . . . . 3. Zulässige Maßnahmen . . . . . . 4. Keine Vertretungsmacht . . . . . 5. Ausgleichsansprüche a) Anspruchsgrundlage . . . . .

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer b) Anspruchsgegner . . . . . . . . . c) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . .

V. Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Beschlusskompetenz a) Sondereigentum . . . . . . . . b) Vereinbarungsändernde Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . 3. Ordnungsmäßige Verwaltung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer . . . . . c) Zweitbeschluss . . . . . . . . . 4. Beschlusswirkung . . . . . . . . . 5. Mögliche Beschlussgegenstände VI. Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung (Abs. 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsberechtigte und Anspruchsverpflichtete . . . . . . . . 3. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . 4. Verwirkung oder Einschränkung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . 5. Durchsetzung des Anspruchs . .

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VII. Ersatzanspruch bei Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung 1. Schadensersatzanspruch . . . . . . 2. Sonstige Ausgleichsansprüche . .

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VIII. Einzelfälle ordnungsgemäßer Verwaltung (Abs. 5) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufstellung einer Hausordnung (Nr. 1) a) Aufstellung durch Beschluss oder Vereinbarung . . . . . . . . b) Auslegung bei Zweifeln über die Rechtsgrundlage . . . . . . . . . c) Delegation der Aufstellungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtswirkung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen . . . . . . . . . . . . f) Begründung von Leistungsund Unterlassungspflichten . . g) Ordnungsmäßige Ausgestaltung von Leistungs- und Unterlassungspflichten . . . . . . . . . h) Sanktionen bei Verstößen gegen die Hausordnung . . . . . . i) Beispiele für Gegenstände der Hausordnung . . . . . . . . . . . 3. Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (Nr. 2) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung

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aa) Begriff der Instandhaltung bb) Begriff der Instandsetzung cc) Erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . dd) Beachtung und Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . ee) Beispiele für zulässige Maßnahmen . . . . . . . . . ff) Modernisierende Instandsetzung . . . . . . . . . . . . c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . d) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . e) Delegation der Entscheidungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . f) Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer . . . cc) Erfordernis einer KostenNutzen-Analyse . . . . . . . g) Besonderheiten bei vermieteten Räumen . . . . . . . . . . . . Abschluss von Versicherungen (Nr. 3) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Versicherung . . . . c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . d) Feuerversicherung . . . . . . . . e) Haftpflichtversicherung . . . . . f) Sonstige Versicherungen . . . . g) Pflichtverletzung von Wohnungseigentümern und Veräußerung des Sondereigentums Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung (Nr. 4) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Inhaber der Rückstellung . . . . c) Anspruchinhaber und Verwaltung der Rückstellung . . . . . . d) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . e) Höhe der Rückstellung . . . . . f) Erhebung einer Sonderumlage g) Entnahmen aus und Auflösung der Rückstellung . . . . . . . . . h) Zweckänderung der Rückstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufstellung eines Wirtschaftsplans (Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Maßnahmen zur Herstellung von Telekommunikations-, Energieversorgungs- und Rundfunkempfangsanlagen (Nr. 6 und Abs. 6) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Beschlusskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ersatzanspruch der beeinträchtigten Wohnungseigentümer . .

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer d) Vertretungsmacht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Weitere, gesetzlich nicht geregelte Einzelfälle ordnungsmäßiger Verwaltung a) Abschluss von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufnahme von Krediten, sonstige kostenintensive Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gerichtliche und außergerichtliche Anspruchsdurchsetzung . d) Einrichtung von Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . e) Bestellung, Abberufung und Entlastung des Verwalters . . . IX. Zahlungsmodalitäten und besondere Kostentragungspflichten (Abs. 7) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Art und Weise von Zahlungen . . . 3. Fälligkeit von Zahlungen . . . . . . 4. Verzugsfolgen . . . . . . . . . . . . . 5. Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand . . . . . . . . . . .

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X. Die gerichtliche Ermessensentscheidung (Abs. 8) 1. Die verfahrensrechtlichen Grundlagen der gerichtlichen Ermessensentscheidung a) Die Funktion der Vorschrift . . 122 b) Die Rechtsnatur der gerichtlichen Ermessensentscheidung 124

c) Ermessensentscheidung und Sachantrag . . . . . . . . . . . . . d) Aktiv- und Passivlegitimation bei der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . e) Gerichtliche Ermessensentscheidung und Rechtskraft . . . f) Gerichtliche Ermessensentscheidung und einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen und zulässiger Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung a) Die Erforderlichkeit der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der zulässige Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelfälle aa) Maßnahmen zur Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung bb) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . cc) Maßnahmen im Zusammenhang mit Gebrauchsregelungen . . . . . . . . . . dd) Maßnahmen im Zusammenhang mit Wirtschaftsplänen und Jahresabrechnungen . . . . . . . . . . . . ee) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bestellung eines Verwalters . . .

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Schrifttum: Abramenko, Die gerichtliche Verwalterbestellung ohne Anrufung der Eigentümerversammlung, ZMR 2009, 429; Abramenko, Beschlüsse über Zahlungsmodalitäten und Kostenzuweisungen gemäß § 21 VII WEG, ZWE 2012, 386; Armbrüster, Versicherungsschutz für Wohnungseigentümer und Verwalter, ZMR 2003, 1; Becker, Die Haftung der Wohnungseigentümer für Schäden am Sondereigentum infolge mangelhafter Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2000, 56; Becker/Strecker, Mehrheitsherrschaft und Individualrechtsschutz bei der Instandsetzung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2001, 569; Briesemeister, Bestellung des Wohnungseigentumsverwalters durch einstweilige Verfügung, NZM 2009, 64; Briesemeister, Nutzerwechselpauschale im Wohnungseigentum, NZM 2011, 146; Briesemeister, Verwalterabberufung wegen Versäumnissen bei der Beschluss-Sammlungsführung: Regelfall oder doch nur (ermessensgebundene) Ausnahme?, NZM 2013, 344; Brinkmann, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2011, 30; Bruns, Leistungspflichten in der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2012, 737; Deckert, Die Instandhaltungsrückstellung im Wohnungseigentumsrecht (ausgewählte Rechtsfragen), ZMR 2005, 753; Dötsch, Ausgleichsanspruch analog § 906 II 2 BGB bei Beeinträchtigung durch Mangel am Gemeinschaftseigentum?, NZM 2010, 607; Dötsch, Gebäudeversicherung der Wohnungseigentümer, ZMR 2014, 169; Dötsch, Bauherrenhaftpflichtversicherung – im Wohnungseigentum geboten?, NZM 2014, 296; Drasdo, Zur Höhe der Instandhaltungsrücklage, ZWE 2012, 27; Drasdo, Die Darlehensaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Behandlung in Buchhaltung und Jahresabrechnung, NZM 2014, 289; Elzer, Ermessen im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2006, 85; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Elzer, Durchsetzung der Mängelrechte am gemeinschaftlichen Eigentum gegen einen Bauträger, MietRB 2011, 165; Elzer, Neue Rechtsprechung zur Durchsetzung der Mängelrechte am gemeinschaftlichen Eigentum, MietRB 2013, 312; Feuerborn, Nochmals – Darlehensaufnahme durch Wohnungseigentümergemeinschaften, NJW 1988, 2991; Feuerborn, Kreditaufnahme für Wohnungseigentümergemeinschaften, ZIP 1988, 146; Fritsch, Rechtsanspruch auf

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

optimale Medienversorgung?, ZMR 2006, 180; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Novelle, ZMR 2007, 409; von Hauff/Homann, Für den Profi – Innovativer Ansatz zur Ermittlung der Instandhaltungsrückstellung, WE 1996, 225, 251, 288; Hauger, Rechte und Pflichten des einzelnen Wohnungseigentümers in Bezug auf die ordnungsgemäße Instandsetzung und Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, ZMR 1996, 57; Heinemann, Aufstellung und Inhalt einer Hausordnung, MietRB 2009, 57; Heinemann, Die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Mängeln eines im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Bauwerks, in: Forum Immobilienrecht 2009, 39; Heinemann, Das Recht des Miteigentümers auf Verwalterbestellung, MietRB 2013, 224; Hogenschurz, Bauträgervertrag – Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, MietRB 2012, 120; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und zur Verfolgung von Mängelrechten, ZMR 2008, 855; Hügel/Elzer, Zwei Jahre WEG – oder: Das Wohnungseigentum auf dem Weg vom Immobiliareigentum zur gesellschaftsrechtlichen Beteiligung?, NZM 2009, 457; Huff, Neues zur Videoüberwachung im Miet- und Wohnungseigentumsrecht, NZM 2004, 535; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Jennißen, Pflicht zur Ansammlung einer Instandhaltungsrückstellung, ZWE 2014, 199; Kahlen, Instandhaltungsrückstellung: Teilrechtsfähigkeit führt nicht zur Grunderwerbsteuerpflicht in Erwerbsfällen, ZMR 2007, 179; Klimesch, Verjährte bauliche Veränderungen – ein praxisrelevantes Sonderproblem, ZMR 2012, 428; Kümmel, Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zur gemeinschaftlichen Durchsetzung von Rechten aus Bauträgerverträgen, ZfIR 2014, 464; Lehmann-Richter, Zur Zulässigkeit von Sonderrücklagen im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2014, 105; Maletz/Hillebrand, Die Problematik der Kostentragung für die Erstellung eines Energieausweises nach §§ 16 ff. EnEV 2007 für das Gebäude bei Wohnungseigentum, ZfIR 2008, 456; Merle, Ermessensentscheidungen des Gerichts nach § 21 Abs. 8 WEG, ZWE 2008, 9; Merle, Zur Verrechnung von Zahlungen der Wohnungseigentümer, ZWE 2011, 237; Niedenführ, Die Durchsetzung des Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung im WEGVerfahren, ZMR 1991, 121; Nußbaum, Haftung der Wohnungseigentümer für Leitungswasserschäden, NZM 2003, 617; Ott, Die Verfolgung von Mängelrechten gegen den Bauträger – Wedelt der Schwanz mit dem Hund, NZM 2007, 505; Ott, Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vom Bauträger, ZWE 2013, 253; Pause, Hindernisse auf dem Weg zum „großen Schadensersatz“ beim Bauträgervertrag, NZM 2007, 234; Pause, Bauträgerverträge – Strukturelle Probleme und unzulässige Klauseln, ZfIR 2014, 127; Pause/Vogel, Auswirkungen der WEG-Reform auf die Geltendmachung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, ZMR 2007, 577; Popescu, Zur Vergemeinschaftung der gemeinschaftsbezogenen Abnahme, ZWE 2014, 109; Sauren/Welcker, Besondere Probleme bei Versicherungen für das gemeinschaftliche Wohnungseigentum, MietRB 2008, 60; Schmid, „Vergemeinschaftung“ von Individualrechten der Wohnungseigentümer und Prozessstandschaft, NZM 2009, 722; Schmid, Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung und Schadensersatz bei Verletzung dieser Pflicht, ZfIR 2010, 673; Schmid, Regelungen der Wohnungseigentümer zu Zahlungen und Kosten, ZAP 2011, 465 (Fach 7 Seite 397); Schmid, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 70; Schmid, Zur Haftung für Schäden wegen verzögerter Reparatur des Gemeinschaftseigentums, ZWE 2011, 202; Schmid, Vertragsstrafen im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 347; Schmid, Die Hausordnung in Miete und Wohnungseigentum, NJW 2013, 2145; Schmidt, Darlehensaufnahme durch die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – wer wird Vertragspartner und wer haftet?, ZMR 2007, 90; Schmidt, Die Durchsetzung der WEG-Hausordnung gegenüber dem Mieter und dem Eigentümer durch den WEG-Verwalter, ZMR 2009, 325; Schmidt, Instandhaltung, Instandsetzung und Instandhaltungsrückstellung, MietRB 2009, 247; Schmidt/Riecke, Anspruchsbegründung und Anspruchsvernichtung durch Mehrheitsbeschluss: Kann die WEG mit Miteigentümern „kurzen Prozess“ machen?, ZMR 2005, 252; Schneider, Nachweise anlässlich der Grundbucheintragung des „Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft“ als Eigentümer, Rpfleger 2008, 291; Schultzky, Kreditfinanzierung der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2013, 367; Schulze-Hagen, Die Ansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum, ZWE 2007, 113; Suilmann, Gemeinschaft oder Wohnungseigentümer? Zur Schadensersatzpflicht bei unterbliebener Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Verwaltung, ZWE 2013, 82; Wagner, Fragwürdiges zur neuen Rechtsprechung des Ansichziehens von Gewährleistungsansprüchen durch WEG-Gemeinschaften beim Bauträgervertrag im Geschosswohnungsbau, ZNotP 2007, 288; Wenzel, Die Teilrechtsfähigkeit und die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine Zwischenbilanz, ZWE 2006, 2; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Durchsetzung von Mängelrechten der Ersterwerber, NJW 2007, 1905; Wenzel, Umstellung des Fernsehempfangs – bauliche Veränderung?, ZWE 2007, 179.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer I. Allgemeines

§ 21 Abs. 1 enthält das Grundprinzip der gemeinschaftlichen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums.1 Inhaltlich entspricht die Vorschrift damit § 744 Abs. 1 BGB.2 Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählen das Grundstück (§ 1 Abs. 5, s. § 1 Rz. 28) und die sonstigen Teile, Anlagen und Einrichtungen, die nicht zum Sondereigentum zählen, insbesondere die in § 5 Abs. 2 und 3 genannten (s. § 5 Rz. 22 ff.). Auch solche Teile des gemeinschaftlichen Eigentums, die einem Sondernutzungsrecht unterliegen (s. § 13 Rz. 66 ff.), sind grundsätzlich weiterhin der gemeinschaftlichen Verwaltung unterworfen.3 Schließlich gehört das Verwaltungsvermögen nach § 10 Abs. 7 Satz 1 der Gemeinschaft (s. § 10 Rz. 92 ff.) und untersteht daher der gemeinschaftlichen Verwaltung. § 21 kann durch Vereinbarung vollständig abbedungen werden. Es ist insbesondere möglich, die Verwaltung einzelner Häuser einer Mehrhausanlage so zu teilen, dass sich jedes Haus eigenständig ohne Mitwirkung der anderen Häuser verwaltet.4

1

Anders als im Recht der Bruchteilsgemeinschaft (vgl. § 745 Abs. 1 und 2 BGB) trennt das WEG zwischen der Benutzung und der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums.5 Es behandelt daher in § 15 Abs. 2 den ordnungsmäßigen Gebrauch und in § 21 Abs. 3 die ordnungsmäßige Verwaltung.6 Zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gehören alle Maßnahmen, die auf eine Änderung des bestehenden Zustands in tatsächlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht abzielen oder eine Geschäftsführung für die Wohnungseigentümergemeinschaft in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum darstellen.7 Von der Verwaltung abzugrenzen ist die Verfügung über das gemeinschaftliche Eigentum, insbesondere die Änderung der sachenrechtlichen Grundlagen am Grundstück und den Miteigentumsanteilen hieran. So können die Miteigentümer nicht durch Mehrheitsbeschluss oder Vereinbarung zur Veräußerung von Teilen des gemeinschaftlichen Grundstücks verpflichtet werden.8 Zum Begriff der Verwaltung s. § 20 Rz. 2 ff.

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II. Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung (Abs. 1) Nach Abs. 1 steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. Das bedeutet zum einen, dass die Verwaltung Sache der Wohnungseigentümer ist, zum anderen, dass die Wohnungseigentümer nur in ihrer Gesamtheit Verwaltungsmaßnahmen treffen können. Es gilt danach grundsätzlich das Einstimmigkeitsprinzip. Das Einstimmigkeitsprinzip bedeutet nicht, dass die Wohnungseigentümer eine Vereinbarung nach § 10 Abs. 3 über die Verwaltungsmaßnahmen abschließen müssen. Vielmehr kann auch ein allstimmiger Beschluss (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 131) getroffen werden. Ein solcher wird grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Regelung im Verfahren nach §§ 23 ff. ergangen ist. Zur Abgrenzung von Vereinbarung und Beschluss s. § 10 Rz. 7 f.

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Von diesem Grundsatz enthalten die übrigen Absätze des § 21 Ausnahmen. Mit Stimmenmehrheit (und damit entsprechend § 745 Abs. 1 BGB) können die Wohnungseigentümer die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung nach Abs. 3, 5 und 7 beschließen. Dadurch wird die Aufstellung von Verwaltungsregeln erleichtert, bei denen keine Gefahr besteht, dass sie einzelne Wohnungseigentümer unbillig benachtei-

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1 2 3 4 5 6 7 8

Dazu schon die Gesetzesbegründung zu § 21 WEG, BR-Drucks. 75/51. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 1. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 2; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 4. Vgl. Häublein, NZM 2003, 785 (788 ff.); es können jedoch nicht mehrere Verwalter für die einzelnen Häuser bestellt werden, LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205 = NZM 2010, 288; Häublein, NZM 2003, 785 (790). Eine entsprechende Anwendung der §§ 21 ff. auf eine Mietpoolvereinbarung von in BGB-Gesellschaft zusammengeschlossenen Wohnungseigentümern scheidet aus, BGH v. 2.7.2009 – III ZR 333/08, NZM 2009, 745 (746); vgl. auch AG Dresden v. 21.7.2008 – 150 C 1202/08. Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 1. BGH v. 11.12.1992 – V ZR 118/91, BGHZ 121, 1 (22) = MDR 1993, 445 f. = NJW 1993, 727. BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = MietRB 2013, 208 = NJW 2013, 1962.

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ligen. Ohne diese Ausnahmen wäre eine effektive Verwaltung der Gemeinschaft nicht denkbar.1 Jeder Wohnungseigentümer kann nach Abs. 2 (und damit in Anlehnung an § 744 Abs. 2 BGB) Notmaßnahmen vornehmen und nach Abs. 4 (in Entsprechung zu § 745 Abs. 2 BGB) eine ordnungsmäßige Verwaltung vor Gericht durchsetzen. 5

Im WEG finden sich weitere gesetzliche Ausnahmen vom Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung. Neben § 21 Abs. 2, 3, 5 und 7 sehen § 16 Abs. 3 und 4, aber vor allem § 22 Abs. 1 und 2 Mehrheitsentscheidungen vor, die nach neuer Rechtslage nicht einmal mehr im Vereinbarungswege abbedungen werden können, vgl. §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2. Siehe zum Ganzen § 16 Rz.79 ff. und § 22 Rz. 62 ff. III. Geltendmachung von Ansprüchen und Rechten 1. Allgemeines

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Da auch die Geltendmachung von Ansprüchen, Forderungen und Gestaltungsrechten in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellt (s. Rz. 107), ergibt sich die praktisch enorm bedeutsame Frage, wer zur gerichtlichen und außergerichtlichen Geltendmachung dieser Ansprüche und Rechte befugt ist. Besonders umstritten ist dies bei der Geltendmachung von Rechten gegenüber Dritten aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen über Wohnungs- und Teileigentum (den sog. Bauträgerverträgen), die einerseits dem einzelnen Wohnungseigentümer einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung seiner Eigentumswohnung einräumen, andererseits aber auch dem Interesse der Eigentümergemeinschaft an der erstmaligen Herstellung des Gemeinschaftseigentums dienen (s. Rz. 7 ff.). Eine ähnliche Problematik stellt sich bezüglich solcher Forderungen gegenüber Dritten, die aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums herrühren können, also gegen den Verwalter, den Verwaltungsbeirat oder sonstige Dritte, wie z.B. Werkunternehmer, die zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums vertraglich verpflichtet wurden (s. Rz. 17 ff.). Schließlich können auch Forderungen im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern untereinander, vor allem aber auch zwischen einzelnen oder allen Wohnungseigentümern und der teilrechtsfähigen Gemeinschaft bestehen. Auch hier stellt sich die Frage, wer zu deren Geltendmachung im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung befugt sein soll (s. Rz. 21). 2. Ansprüche und Rechte aus Erwerbs- und Errichtungsverträgen a) Mängel des Sondereigentums

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Ansprüche und Rechte aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen, die die mangelfreie Herstellung des Sondereigentums betreffen und die keine Auswirkung auf das Gemeinschaftseigentum haben, stehen dem jeweiligen Erwerber alleine zu. Nur ihm obliegt die Entscheidung, ob und welche Rechte er hieraus geltend machen will, vgl. § 634 BGB.2 Die Gemeinschaft ist zur Geltendmachung von Rechten in Bezug auf das Sondereigentum weder originär (durch § 10 Abs. 6 Satz 3) noch aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses befugt. Mängel des Sondereigentums, die sich ausschließlich oder auch auf das Gemeinschaftseigentum auswirken, fallen nach Maßgabe der nachstehenden Ausführungen nur dann in die Zuständigkeit des einzelnen Erwerbers, sofern die Gemeinschaft keine originäre oder durch Mehrheitsbeschluss begründete Zuständigkeit hat. Haben die Wohnungseigentümer vereinbart, dass einzelne Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums von den Sondereigentümern selbst instandzusetzen sind (z.B. die Wohnungseingangstüren), so kann die Gemeinschaft die Kompetenz zur Mängelbeseitigung auch nur durch neue Vereinbarung, aber nicht durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen.3 1 Vgl. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 7. 2 OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Klein in Bärmann, Anhang zu § 10 WEG Rz. 1. 3 OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487 (488).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer b) Mängel des Gemeinschaftseigentums

Aus den jeweiligen Erwerbs- und Errichtungsverträgen haben die einzelnen Erwerber auch einen individuellen Anspruch auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums.1 Dies gilt jedoch uneingeschränkt nur für die ursprünglichen Vertragspartner (sog. Ersterwerber).2 Einzelrechtsnachfolger (sog. Zweiterwerber) können diese Ansprüche nur geltend machen, wenn sie ihnen abgetreten worden sind. Eine Auslegung des Veräußerungsvertrags wird im Regelfall die Abtretung dieser Rechte ergeben.3 Dies gilt für alle Mängelrechte, für die primären (Ansprüche auf Erfüllung, auf Zahlung eines Vorschusses oder Erstattung der Ersatzvornahmekosten), die sekundären (Minderung und kleiner Schadensersatz) und die Rückabwicklungsansprüche (Wandelung bzw. Rücktritt und großer Schadensersatz).4 Mängel am Gemeinschaftseigentum, die sich ausschließlich auf das Sondereigentum auswirken, führen dazu, dass der einzelne Erwerber ein eigenständiges Minderungsrecht oder den sog. „kleinen“ Schadensersatzanspruch geltend machen kann.5 Auch wenn die Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer erloschen oder verjährt sind, kann der einzelne Wohnungseigentümer noch Schadensersatzansprüche wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums, die sich auch auf seine Eigentumswohnung auswirken, im eigenen Namen geltend machen, wobei er allerdings Zahlung des gesamten Schadensersatzes an die Gemeinschaft verlangen muss,6 es sei denn er macht nur Minderung oder Schadensersatzansprüche in Bezug auf die an seinem Sondereigentum eingetretenen Folgeschäden geltend.7

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Diese individuelle Rechtsverfolgungskompetenz des einzelnen Erwerbers/Eigentümers wird jedoch durch die Besonderheit der gemeinschaftlichen Verwaltung für das Gemeinschaftseigentum (wozu eben auch die erstmalige mangelfreie Herstellung desselben gehört), überlagert. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt eine individuelle Rechtsverfolgung nur solange in Betracht, als dadurch gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden.8 Diese Überlegungen können allerdings erst dann Platz greifen, wenn überhaupt eine (werdende) Eigentümergemeinschaft entstanden ist. Davor sind die individuellen Rechte der Erwerber aus den Erwerbsverträgen nicht eingeschränkt, da mangels Bestehens einer (werdenden) Eigentümergemeinschaft keine Beschlusskompetenz einer solchen existieren kann.9 Möglich und zulässig ist aber, dass sich die künftigen Erwerber bereits in den einzelnen Bauträgerverträgen der Vorwirkung des WEG unterwerfen.10

9

Sobald eine individuelle Rechtsverfolgung nicht mehr den Interessen der Gemeinschaft entspricht, handelt es sich um „gemeinschaftsbezogene Rechte der Wohnungseigentümer“ i.S. des § 10 Abs. 6 Satz 3, deren Ausübung die Gemeinschaft aller-

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1 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (49) = ZfIR 2006, 752 (753) m.w.N. 2 Ersterwerber ist auch, wer die Wohnung erst in Besitz nimmt, nachdem eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist, AG Wuppertal v. 18.1.2010 – 956 C 151/09, ZMR 2012, 234. 3 BGH v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95, MDR 1997, 542 = NJW 1997, 2173. 4 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, MDR 2007, 830 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1957 (1958); Wenzel, NJW 2007, 1905. 5 BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258 = MDR 1990, 617 = NJW 1990, 1662 (1663); OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907f.). 6 BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, MDR 1991, 1061 = NJW 1991, 2480. 7 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908). 8 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (49) = ZfIR 2006, 752 (753) m.w.N.; BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 f. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 9 Ott, NZM 2007, 505 (508); Wagner, ZNotP 2007, 288 (289 ff.). 10 Heinemann in Forum Immobilienrecht 2009, 39 (56 ff.); vgl. auch BGH v. 30.6.1972 – V ZR 118/70, BGHZ 59, 104 (108) = MDR 1972, 853 f. = NJW 1972, 1667 (1668 f.); a.A. Wagner, ZNotP 2007, 288 (297).

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dings mit Mehrheit beschließen muss, eine gesetzliche Ausübungskompetenz ohne vorherige Beschlussfassung (sog. geborene Ausübungsbefugnis)1 besteht nicht.2 Hierzu zählen die sekundären Mängelansprüche (s. Rz. 12). Aber auch solche Ansprüche, die nicht von vorneherein als „gemeinschaftsbezogen“ angesehen werden müssten, weil deren individuelle Geltendmachung grundsätzlich keine Beeinträchtigung darstellen würde, können die Wohnungseigentümer durch einen Mehrheitsbeschluss „vergemeinschaften“, also über die Beschlusskompetenz des Abs. 5 Nr. 2 in die alleinige Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft verlagern (gekorene Ausübungsbefugnis).3 Hierzu gehören die primären Mängelansprüche (s. Rz. 11). Der Beschluss, diese Ausübungsbefugnis an die Gemeinschaft zu ziehen, muss ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Dabei kommt der Gemeinschaft ein gewisser Ermessens(Beurteilungs-)spielraum zugute.4 Im Regelfall wird die gemeinschaftliche Geltendmachung von Ansprüchen sachgerecht sein.5 Auch diejenigen Eigentümer, deren Ansprüche bereits erloschen oder verjährt sind, sind stimmberechtigt.6 Bei einer Mehrhausanlage kann nur die Gemeinschaft aller Miteigentümer die Ansprüche an sich ziehen.7 Nicht vergemeinschaftungsfähig sind jedoch Ansprüche, die ausschließlich das Sondereigentum betreffen, die vollständige oder teilweise Rückabwicklung des Vertrags bezwecken8 oder die Rückgewähr von Vorauszahlungen absichern, insbesondere die Ansprüche aus einer Bürgschaft nach § 7 MaBV.9 c) Primäre Mängelrechte 11

Im Einzelnen gilt für die primären Mängelrechte (§§ 634 Nr. 1, 2, 635, 637 BGB) Folgendes. Die Ansprüche auf Nacherfüllung (§ 635 BGB) oder Selbstvornahme (§ 637 BGB) kann der einzelne Erwerber grundsätzlich alleine geltend machen, also auch die hierzu erforderlichen Voraussetzungen (insbesondere durch die Fristsetzung zur Nacherfüllung) schaffen.10 Er kann die vollen Mängelbeseitigungskosten auch dann verlangen, wenn die Gewährleistungsansprüche der übrigen Erwerber verjährt sind,11 selbst wenn sie sich nicht auf sein eigenes Sondereigentum auswirken.12 Ohne einen abweichenden Beschluss der Gemeinschaft kann er Erfüllungsansprüche, die auf Zahlung gerichtet sind, insbesondere auch den Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB,13 nur durch Leistung an die Gemeinschaft begehren.14 Mangels Kon1 So Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907) und nunmehr wohl auch BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 ff. = NJW 2011, 3089 (3091). 2 Heinemann in Forum Immobilienrecht 2009, 39 (54 f.); Wagner, ZNotP 2007, 288 (295). 3 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (582); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908); a.A. Baer, ZfIR 2007, 459 (460); Ott, NZM 2007, 505 (507 f.); Wagner, ZNotP 2007, 288 (294). 4 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908). 5 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954). 6 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908). 7 Weitergehend LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263 (264), das ein Ansichziehen durch eine Untergemeinschaft für möglich hält. 8 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (51); BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (263) = MDR 1979, 837 f. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 9 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, MDR 2007, 830 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1957 (1958). 10 BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, MietRB 2006, 241 = ZfIR 2006, 411 (413); BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48; Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 25 f. 11 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, MDR 1986, 45 = NJW 1985, 1551. 12 BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = MDR 1991, 1061 = NJW 1991, 2480; BGH v. 25.2.1999 – VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63 = MDR 1999, 608. 13 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 14 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 f. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58); BGH v. 4.6.1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 = MDR 1982, 50 = NJW 1981, 1841; BGH v. 10.3.1988 – VII ZR 171/87, MDR 1988, 768 = NJW 1988, 1718; BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = MDR 1991, 1061 = NJW 1991, 2480; OLG Hamm v.

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nexität scheiden deshalb eine Aufrechnung zwischen primären Mängelansprüchen und dem Werklohnansprüchen aus den Erwerbsverträgen aus,1 eine unwirksame Aufrechnung ist aber als zulässige Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auszulegen.2 Die Durchführung der Selbstvornahme kann allerdings nur nach Maßgabe eines Mehrheitsbeschlusses erfolgen, es sei denn die Gemeinschaft hat einen Wohnungseigentümer zur Selbstvornahme ermächtigt oder es liegt ein Fall der Notgeschäftsführung nach Abs. 2 vor.3 Nach einer erfolgten Selbstvornahme können diejenigen Eigentümer, die sie vorgenommen haben, vom Veräußerer Aufwendungsersatz direkt an sich verlangen.4 Die Gemeinschaft kann durch Mehrheitsbeschluss, gestützt auf Abs. 5 Nr. 2, diese primären Erfüllungsansprüche an sich ziehen.5 Dann kann der einzelne Wohnungseigentümer diese Ansprüche nicht mehr geltend machen.6 Die Gemeinschaft kann auf diesem Wege auch beschließen, von einer Vergemeinschaftung oder von der Verfolgung weiterer Mängelansprüche abzusehen.7 Ein solcher Beschluss muss in besonderem Maße am Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung gemessen werden.8 Auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung durch den einzelnen Wohnungseigentümer kommt dann nicht mehr in Betracht, eine vor Beschlussfassung erklärte Fristsetzung durch einen einzelnen Eigentümer bleibt jedoch wirksam.9 Nach einem Vergleichsabschluss steht es den Wohnungseigentümern frei, ihre Ansprüche wieder an sich zu ziehen und zu beschließen, dass der erlangte Vergleichsbetrag überwiegend ausgeschüttet und ein verbleibender Restbetrag der Instandhaltungsrücklage zugewiesen wird.10 Zu den Auswirkungen des Ausübungsbeschlusses der Gemeinschaft bezüglich der Primäransprüche und auf die Rückabwicklungsansprüche des einzelnen Wohnungseigentümers s. Rz. 14. d) Sekundäre Mängelrechte Bezüglich der sekundären Mängelansprüche (§§ 634 Nr. 3, 4, 636, 638 BGB) gilt hingegen: Sowohl hinsichtlich des Gestaltungsrechts der Minderung (§ 638 BGB) als auch hinsichtlich des „kleinen“ Schadensersatzanspruchs kann nach einem entsprechenden Mehrheitsbeschluss allein die Gemeinschaft bestimmen, ob sie diese Rechte bzw. Ansprüche verlangen will.11 Ansonsten könnte es zu einem Nebeneinander von

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11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, MietRB 2012, 327 f. = NJW 2013, 699 (700); Klein in Bärmann, Anhang zu § 10 WEG Rz. 9; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 26. BGH v. 26.9.1991 – VII ZR 291/90, MDR 1992, 158 = NJW 1992, 435; OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, MietRB 2012, 327 f. = NJW 2013, 699 (700); Schulze-Hagen, ZWE 2007, 113 (116); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, NJW 2013, 699 (700); a.A. Elzer, MietRB 2013, 312 (314). Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 26. BGH v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, MDR 2005, 1343 = ZfIR 2005, 734 (735 f.) mit Anm. Schwenker. BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 ff. = NJW 2011, 3089 (3091); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – 3 Wx 180/07, NZM 2008, 844 (846); OLG Stuttgart v. 21.12.2011 – 3 U 92/11, NJW-RR 2012, 851 (855); BGH v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95, MDR 1997, 542 = NJW 1997, 2173; BGH v. 4.6.1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 = MDR 1982, 50 = NJW 1981, 1841; BT-Drucks. 16/887, 61; a.A. Kümmel, ZfIR 2014, 464 (471), der allerdings einen solchen Beschluss als Abtretung der Mängelrechte auslegt; Wagner, ZNotP 2007, 288 (295 f.). BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, MietRB 2012, 327 ff. = NJW 2013, 699 (700 f.). OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – 3 Wx 180/07, NZM 2008, 844 (846). Elzer, MietRB 2011, 165 (166). Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908); krit. Baer, ZfIR 2007, 459 (460 f.). LG Nürnberg-Fürth v. 13.2.2013 – 14 S 4070/12, NJW 2013, 2131 (2132). BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 ff. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58); BGH v. 4.11.1982 – VII ZR 53/82, MDR 1983, 391 = NJW 1983, 453; BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, MDR 1990, 617 = NJW 1990, 1663 (1664); BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = MDR 1991, 1061 = NJW 1991, 2480; BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Erfüllungs- und Rückerstattungs- bzw. Schadensersatzansprüchen kommen, was zu einer doppelten Inanspruchnahme des Veräußerers (Bauträgers) führen würde.1 Daher kann auch nur die Gemeinschaft die Voraussetzungen für diese Rechte (insbesondere durch Nachfristsetzung) schaffen.2 Das Gleiche gilt für Mängel am Sondereigentum, die sich auf das Gemeinschaftseigentum3 und bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die sich auch auf das Sondereigentum auswirken.4 Dass die einzelnen Wohnungseigentümer nicht zur klageweisen Geltendmachung dieser gemeinschaftsbezogenen Rechte bzw. Ansprüche berechtigt sind, ergibt sich nunmehr unmittelbar aus § 10 Abs. 6 Satz 3. Die Gemeinschaft entscheidet, welche Mängelrechte ausgeübt werden sollen (Wahlrecht), an den bestandskräftigen Beschluss hierüber sind alle Eigentümer gebunden.5 Für deren Ausübung ist ausreichend, dass der Anspruch nur in der Person eines Erwerbers noch nicht verjährt ist.6 e) Besonderheiten bei Rückabwicklungsansprüchen 13

Für Rückabwicklungsansprüche (§§ 634 Nr. 3, 4, 636 BGB) gilt außerdem: Das Rücktrittsrecht (früher die Wandelung) und den „großen“ Schadensersatzanspruch kann der einzelne Wohnungseigentümer grundsätzlich selbständig ausüben, weil er nicht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft, sondern die Bindung des Erwerbers an den Erwerbs- und Errichtungsvertrag.7 Deshalb ist der Wohnungseigentümer auch berechtigt, die hierzu erforderlichen Voraussetzungen (insbesondere durch Nachfristsetzung) alleine zu schaffen.8

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Umstritten ist aber, wie sich mögliche primäre Mängelansprüche, die die Gemeinschaft durch Beschluss an sich gezogen hat, auf die Rückabwicklungsansprüche auswirken können. Verlangt die Gemeinschaft einen Vorschuss zur Ersatzbeseitigung von Mängeln, so bleibt der einzelne Wohnungseigentümer jedenfalls bis zu dessen Zahlung zur Ausübung von Rückabwicklungsansprüchen berechtigt.9 Auch nach Zahlung des Vorschusses kann er diese Rechte geltend machen, der Veräußerer kann allenfalls die Nachbesserung verweigern.10 Nur wenn der Herstellungsanspruch erfüllt worden ist, scheidet ein Rückabwicklungsbegehren aus.11 Der BGH hat klargestellt, dass der einzelne Wohnungseigentümer auch nach Ausübung der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft noch zur Fristsetzung für die Ausübung seines Rücktrittsrechts und zur Geltendmachung des „großen“ Schadensersatzanspruchs

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Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 37; Briesemeister in Weitnauer, nach § 8 WEG Rz. 63 ff.; Schulze-Hagen, ZWE 2007, 113 (117); BT-Drucks. 16/887, 61; a.A. Kümmel, ZfIR 2014, 464 (471 ff.); Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (580 f.); Wagner, ZNotP 2007, 288 (294); Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 285 ff.; Ott, NZM 2007, 505 (506). BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 ff. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 ff. = MietRB 2010, 297 f. = NJW 2011, 3089 (3091); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907). BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 ff. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). BGH v. 4.11.1982 – VII ZR 53/82, MDR 1983, 391 = NJW 1983, 453; BGH v. 4.6.1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 = MDR 1982, 50 = NJW 1981, 1841; BGH v. 20.3.1986 – VII ZR 81/85, MDR 1986, 841 = NJW-RR 1986, 755. BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 ff. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907). BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (50); BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, MietRB 2006, 241 = ZfIR 2006, 411 (412); OLG Jena v. 8.9.2006 – 9 W 225/06, ZMR 2006, 65 (66); OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 50, 51; Kümmel, ZfIR 2014, 464 (470); Schulze-Hagen, ZWE 2007, 113 (117). BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, MietRB 2006, 241 = NJW 2006, 2254 = ZfIR 2006, 411 (413) mit krit. Anm. Blank. BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 ff. = NJW 2011, 3089 (3092); BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (50). Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

berechtigt ist, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind. Bei einer Fristsetzung vor Beschlussfassung bleibt diese wirksam und kann durch die Gemeinschaft auch nicht im Vergleichswege einschränkt werden.1 Erfolgt die Fristsetzung hingegen erst nach Beschlussfassung, so ist diese jedenfalls dann wirksam, wenn die Gemeinschaft ebenfalls Mängelbeseitigung vom Veräußerer fordert und noch keine weiteren Maßnahmen beschlossen hat, sondern mit dem Veräußerer über die Mängelbeseitigung verhandelt.2 Besteht in diesem Fall ein Interessenkonflikt zwischen den von der Gemeinschaft beschlossenen Maßnahmen und denjenigen, die der einzelne Wohnungseigentümer verfolgt, so ist die individuelle Rechtsverfolgung ausgeschlossen.3 Ein solcher Interessenkonflikt besteht beispielsweise, wenn die Gemeinschaft nur noch sekundäre Mängelansprüche verfolgen möchte, ein Miteigentümer aber weiterhin primäre Mängelansprüche durchsetzen will4 oder wenn die Gemeinschaft beschlossen hat, erst die erfolgversprechenden Mängelbeseitungsmaßnahmen zu prüfen, der Miteigentümer seine Ansprüche jedoch sofort durchsetzen möchte.5 Der einzelne Wohnungseigentümer muss in diesem Fall versuchen, eine Fristsetzung durch die Gemeinschaft im Klagewege durchzusetzen bzw. den Beschluss, mit dem die Gemeinschaft die Durchsetzung der Primäransprüche an sich gezogen hat, anzufechten.6 Auch an einen nach Beschlussfassung geschlossenen Vergleich sind alle Wohnungseigentümer gebunden, gleichgültig, ob sie diesem zugestimmt haben oder nicht.7 Sie können sich danach nicht mehr durch Fristsetzung und Rücktrittserklärung bzw. Schadensersatzbegehren vom Vertrag lösen.8 Allerdings erfasst ein Vergleich zu Mängeln, die nur von der Wohnungseigentümergemeinschaft gerügt wurden, nicht auch solche Mängelrügen, die einzelne Wohnungseigentümer erhoben haben.9 f) Abnahme des Gemeinschaftseigentums Von besonderer Bedeutung bei den Erwerbs- und Errichtungsverträgen ist die Berechtigung zur Abnahme der geschuldeten Werkleistung, § 640 BGB. Die Abnahme des Sondereigentums steht ausschließlich dem jeweiligen Erwerber des betreffenden Wohnungseigentums zu. Da jedem einzelnen Wohnungseigentümer auch ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums zusteht, ist grundsätzlich jeder Erwerber einzeln zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums zuständig. Die Gemeinschaft kann nicht mit Mehrheit die Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Wirkung gegen die anderen Eigentümer oder gegen spätere Erwerber beschließen.10 Die Abnahme ist also weder gemeinschaftsbezogen i.S. des § 10 Abs. 6 Satz 3 noch kann sie nach Abs. 5 Nr. 2 vergemeinschaftet werden.11 Es ist nur möglich, dass die einzelnen Erwerber und Wohnungseigentümer in den Verträgen 1 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = MDR 2007, 207 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (51); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 2 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 ff. = MietRB 2010, 297 f. = NJW 2011, 3089 (3092); BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MDR 2014, 519 = MietRB 2014, 141 = BeckRS 2014, 06129. 3 BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MDR 2014, 519 = MietRB 2014, 141 = BeckRS 2014, 06129. 4 Elzer, MietRB 2011, 165 (168). 5 BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MDR 2014, 519 = MietRB 2014, 141 = BeckRS 2014, 06129; OLG Schleswig v. 28.3.2013 – 3 U 44/12, RNotZ 2013, 489 (495 f.); a.A. Elzer, MietRB 2013, 312 (314). 6 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908); krit. Baer, ZfIR 2007, 459 (460 f.). 7 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); vgl. OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487 (488); a.A. Pause, NZM 2007, 234 (235). 8 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); Elzer, MietRB 2011, 165 (166 f.). 9 OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, MietRB 2012, 327 ff. = BeckRS 2012, 19298. 10 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, MDR 1986, 45 = NJW 1985, 1551 (1552); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 74; Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (581). 11 Hogenschurz, MietRB 2012, 120 (122 f.); Kümmel, ZfIR 2014, 464 (473); Ott, ZWE 2013, 253 (257 f.); Pause, ZfIR 2014, 127 (134); Popescu, ZWE 2014, 109 (114); a.A. LG München I v. 16.1. 2013 – 18 O 1668/11, BeckRS 2013, 09934; AG München v. 7.7.2010 – 482 C 287/10, NJW 2011, 2222 = NZM 2011, 554; AG Tettnang v. 21.4.2011 – 4 C 1132/10, IBR 2011, 510; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 75.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

den Verwalter oder den Verwaltungsbeirat zur Abnahme bevollmächtigen1 oder die Zuständigkeit der Gemeinschaft für die Abnahme vereinbaren.2 g) Gerichtliche Geltendmachung von Mängelrechten 16

Ist die Gemeinschaft originär zuständig oder hat sie ihre Zuständigkeit durch Mehrheitsbeschluss begründet, so kann der einzelne Wohnungseigentümer nicht mehr selbständig aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen vorgehen.3 Die Gemeinschaft nimmt dann ein eigenes Recht wahr und klagt auch im eigenen Namen, verfahrensrechtlich liegt ein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft vor.4 Eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Ermächtigung der Gemeinschaft zur gerichtlichen Anspruchsdurchsetzung ist nicht erforderlich, aber unschädlich.5 Der Verwalter vertritt die Gemeinschaft, sofern er hierzu nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ermächtigt worden ist (s. § 27 Rz. 117 ff.), wobei der Übertragungsbeschluss regelmäßig auch die Ermächtigung des Verwalters beinhalten dürfte.6 Unberührt davon bleibt die Möglichkeit der Gemeinschaft, einzelne oder mehrere Wohnungseigentümer zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft zu ermächtigen7 und die umgekehrte Möglichkeit, dass die Gemeinschaft zur gerichtlichen Durchsetzung solcher Ansprüche im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft ermächtigt wird, die ausschließlich auf das Sondereigentum bezogen sind oder die sie nicht vergemeinschaften kann (s. Rz. 10).8 An einen solchen Ermächtigungsbeschluss sind alle Eigentümer gebunden.9 Ein selbstständiges Beweissicherungsverfahren kann der einzelne Wohnungseigentümer nur beantragen, solange die Gemeinschaft die Mängelansprüche nicht an sich gezogen hat.10 3. Sonstige Ansprüche und Rechte gegenüber Dritten a) Vertragliche Ansprüche

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Nicht nur aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen der einzelnen Wohnungseigentümer, sondern vor allem auch aus Verträgen, die die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betreffen, können Rechte und Ansprüche entstehen. Insofern sorgt die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft für eine gewisse Erleichterung. Verträge, die die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betreffen, z.B. der Verwaltervertrag, Wartungsverträge, Hausmeisterverträge, Energielieferungsverträge,11 Werkverträge etc., werden nunmehr zwischen der insoweit rechtsfähigen Gemeinschaft und dem Dritten abgeschlossen.12 Die hieraus ent1 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 75/00, NZM 2001, 539 (540) = ZWE 2001, 548. 2 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 862 (864); Pause, ZfIR 2014, 127 (134). 3 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = MDR 1979, 837 ff. = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909). 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933 (934); Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (578); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909). 5 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933 (934). 6 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909). 7 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952 (1954 f.); BGH v. 26.9.1991 – VII ZR 291/90, MDR 1992, 158 = NJW 1992, 435; OLG Koblenz v. 21.9.2007 – 14 W 659/07, MDR 2008, 294 = MietRB 2008, 15 = NZM 2008, 248 (249); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 39; Hügel, ZMR 2008, 855 (857 f.). 8 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, MDR 2007, 830 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1957 (1958), 1959; Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909); krit. Schmid, NZM 2009, 722 (724). 9 BGH v. 28.10.1999 – VII ZR 284/98, MDR 2000, 204 = ZfIR 2000, 117. 10 BGH v. 20.6.2013 – VII ZR 71/11, MDR 2013, 1155 = MietRB 2013, 297 = NJW-RR 2013, 1169 (1170); BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, MDR 1991, 1061 = NJW 1991, 2480 (2482); aus der Entscheidung BGH v. 16.5.2013 – VII ZB 61/12, MDR 2013, 864 = NJW 2013, 2687 (2688) ergibt sich nichts anderes, da es dort nur um die Befugnisse des Sachverständigen, nicht aber um die Zulässigkeit des Beweissicherungsverfahrens ging; a.A. Elzer, MietRB 2013, 312 (313). 11 BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, MDR 2007, 899 = MietRB 2007, 143 = ZIP 2007, 772 (773). 12 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 (178) = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 = ZIP 2005, 1233 (1241).

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stehenden Rechte (z.B. Gestaltungsrechte) und Ansprüche (z.B. wegen Schlechterfüllung des Vertrags) stehen ausschließlich der Gemeinschaft zu und können nur von dieser geltend gemacht werden, es sei denn, es wurde ausnahmsweise vereinbart, dass auch die einzelnen Wohnungseigentümer aus dem Vertrag berechtigt (und verpflichtet) sein sollten.1 Fasst die Gemeinschaft nicht die erforderlichen Beschlüsse, um die Ansprüche und Rechte aus diesen Verträgen geltend zu machen, obwohl dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspräche, so kann der einzelne Wohnungseigentümer nur im Wege der Anfechtungsklage (sofern ein Negativbeschluss vorliegt) bzw. der Leistungsklage auf ordnungsgemäße Beschlussfassung vorgehen (s. Rz. 45 ff.). Den gegenüber dem Dritten bestehenden Anspruch kann er jedoch nicht selbst einklagen.2 b) Verträge einzelner Wohnungseigentümer im Interesse der Gemeinschaft Soweit nur einzelne oder mehrere Wohnungseigentümer Vertragspartner geworden sind, etwa bei ausdrücklicher Vereinbarung, im Falle der Notgeschäftsführung nach Abs. 2 (s. Rz. 30) oder weil der Vertrag ausschließlich auf das Sondereigentum beschränkt ist,3 können hieraus dennoch Ansprüche der Gemeinschaft entstehen, die nur diese geltend machen kann. Dies ist etwa der Fall, wenn in Ausführung des Vertrags Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum eintreten oder drohen. Hier ist also – wie bei jeder anderen Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums durch einen Dritten – allein die Gemeinschaft Inhaber/Ausübungsberechtigter (s. § 10 Rz. 76) des Schadensersatzanspruchs aus §§ 823 ff. BGB.4 Der einzelne Wohnungseigentümer kann diese Ansprüche der Gemeinschaft nur geltend machen, wenn er hierzu durch Beschluss der Gemeinschaft ermächtigt wurde5 oder ein Fall der Notgeschäftsführung nach Abs. 2 vorliegt.

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c) Gesetzliche Ansprüche Diese Ausführungen gelten überhaupt für gesetzliche Ansprüche, insbesondere nach den §§ 677 ff., §§ 812 ff., §§ 823 ff.6 und §§ 985 ff. BGB.7 Soweit sich diese auf das gemeinschaftliche Eigentum beziehen, ist Anspruchsinhaber, zumindest Ausübungsberechtigter, allein die Gemeinschaft, niemals jedoch ein einzelner Wohnungseigentümer. Für Schadensersatzansprüche besteht eine geborene Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft, auch wenn diese mit individuellen Abwehransprüchen nach § 1004 BGB konkurrieren.8 Dabei spielt es keine Rolle, wer Anspruchsgegner ist, ein außenstehender Dritter oder der Verwalter.9 Gleiches gilt für öffentlich-rechtliche Ansprüche, insbesondere wegen einer Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Baurechts10 oder des Flurbereinigungsrechts.11

1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 (178) = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 = ZIP 2005, 1233 (1241); BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, MDR 2007, 899 = MietRB 2007, 143 = ZIP 2007, 772 (773); Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 59; Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 2 Ebenso Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 59 ff. 3 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 56. 4 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 51; Wenzel, NZM 2006, 321 (323); BT-Drucks. 16/887, 61; so bereits BGH v. 11.12.1992 – V ZR 118/91, BGHZ 121, 22 = MDR 1993, 445 = NJW 1993, 727. 5 Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 6 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. 7 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, MDR 2011, 350 = NZM 2011, 807 (808); BayObLG WE 2004, 17; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 53. 8 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. 9 BT-Drucks. 16/887, 61. 10 BayVGH v. 26.3.2003 – 8 ZB 02.2918, ZMR 2004, 74 = BayVBl. 2004, 74; BayVGH v. 2.10.2003 – 1 CS 03.1785, BayVBl. 2004, 235 = NZM 2004, 235; BayVGH v. 12.7.2012 – 2 B 12.1211, BayVBl. 2013, 51 = ZWE 2013, 100; OVG Münster v. 28.2.1991 – 11 B 2967/90, NVwZ-RR 1992, 11 = ZMR 1991, 276; VG Berlin v. 8.12.2011 – 13 K 205.11, BeckRS 2012, 47516; VG München v. 15.10.2012 – M 8 K 11.4426, BeckRS 2013, 48448; VG München v. 13.3.2012 – M 2 K 11.2349, ZWE 2013, 58; a.A. OVG Münster v. 12.12.1991 – 7 A 172/89, ZMR 1992, 564 = WuM 1992, 551. 11 OVG Mecklenburg-Vorpommern v. 19.10.2011 – 9 K 10/10, RdL 2012, 167 = ZWE 2012, 146.

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d) Individualansprüche, insbesondere Abwehr- und Unterlassungsansprüche 20

Solche Ansprüche, die einem oder mehreren Wohnungseigentümern persönlich zustehen, können diese selbst und ohne Mitwirkung der anderen Eigentümer, also der Gemeinschaft, geltend machen. Zu diesen Individualansprüchen gehören Schadensersatzansprüche gegen Dritte, den Verwalter1 oder einen Miteigentümer2 wegen einer Verletzung der Rechtsgüter dieses Eigentümers, seines Sondereigentums oder des Gemeinschaftseigentums, wenn sich diese ausschließlich auf das Sondereigentum ausgewirkt hat.3 Diese Ansprüche kann nur der beeinträchtigte Wohnungseigentümer durchsetzen, die Gemeinschaft besitzt keine Kompetenz, die Durchsetzung dieser Ansprüche mittels Mehrheitsbeschluss an sich zu ziehen. Auch Abwehr- und Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB gegen Dritte, vor allem aber gegenüber einem anderen Miteigentümer (insbesondere wegen unzulässiger baulicher Veränderungen), können auch nach neuer Rechtslage – entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des BGH4 – von jedem einzelnen Wohnungseigentümer ohne besondere Ermächtigung durch den Verband eingeklagt werden.5 Allerdings soll die Gemeinschaft nunmehr – entgegen der bisherigen Rechtsprechung6 – berechtigt sein, diese Ansprüche durch Mehrheitsbeschluss zu „vergemeinschaften“.7 Ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers hierauf besteht allerdings nicht.8 Ungeklärt ist noch, welche Auswirkungen der Beschluss, diese Ansprüche gemeinschaftlich durchzusetzen, auf den Individualanspruch hat. Die Gesetzesbegründung9 und die h.M.10 scheinen davon auszugehen, dass eine konkurrierende Möglichkeit zur Rechtsverfolgung besteht (s. § 10 Rz. 75). Dies erscheint zweifelhaft, da es die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen und übermäßiger Belastung der Gerichtsbarkeit in sich birgt. Richtig ist vielmehr, dass alleine die Gemeinschaft zur gerichtlichen und außergerichtlichen Durchsetzung solcher Ansprüche berechtigt ist, wenn sie diese durch Beschluss an sich gezogen hat, vgl. § 10 Abs. 6 Satz 3.11 Die Gemeinschaft kann Individualansprüche eines ihrer Mitglieder jedenfalls dann nicht mehr gegen seinen Willen an sich ziehen, wenn der betroffene Wohnungseigentümer seine Individualansprüche schon rechtshängig gemacht hat.12 Richtet sich der Anspruch nicht auf Beseitigung (wegen Handlungsstörung), sondern lediglich auf Duldung der Beseitigung (wegen Zustandsstörung), so ist ausschließlich die Gemeinschaft anspruchsberechtigt.13 Nach einer Vergemeinschaftung steht allein der Gemeinschaft die Beschlusskompetenz zu, über diesen Anspruch zu verfügen, insbesondere sich mit dem Störer zu vergleichen.14 Ein entsprechender Vergleichsbeschluss muss aber wiederum dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung genügen, was z.B. dann der Fall ist, wenn

1 BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253 (258) = MDR 1992, 257 = NJW 1992, 182; BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 347 = MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216 (1217). 2 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (395) = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978. 3 BT-Drucks. 16/887, 62. 4 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (395) = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 255; zweifelnd Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 5 BT-Drucks. 16/887, 61 (62). 6 BayObLG v. 30.5.1996 – 2Z BR 9/96, ZMR 1996, 565; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, ZMR 1997, 374 (375). 7 BT-Drucks. 16/887, 61; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 15; so bereits Wenzel, NZM 2006, 321 (323); OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106 (107); LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835 (836 f.); a.A. OLG München v. 12.12.2005 – 34 Wx 83/05, NZM 2006, 345 (346). 8 AG Nürnberg v. 7.12.2011 – 30 C 5175/11, BeckRS 2012, 02060. 9 BT-Drucks. 16/887, 61 f. 10 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = NZM 2008, 87 (89); Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 16; Schmid, NZM 2009, 721 (723). 11 Ebenso Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (461) und Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908), allerdings bezogen auf Mängelansprüche aus den Erwerbsverträgen. 12 AG Reutlingen v. 22.3.2013 – 9 C 1614/12, ZWE 2013, 408. 13 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639 (640). 14 LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835 (836 f.).

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der Vergleich geeignet ist, bei unsicherem Prozessausgang eine einvernehmliche Beendigung der Störung herbeizuführen.1 4. Ansprüche und Rechte im Innenverhältnis Neben den bereits erwähnten Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen können im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern, aber auch zwischen den Wohnungseigentümern und der (teil-)rechtsfähigen Gemeinschaft weitere Ansprüche und Rechte bestehen (vgl. auch § 43 Nr. 1 und Nr. 2). Der einzelne Wohnungseigentümer kann Ansprüche gegen einen Miteigentümer dann alleine geltend machen, wenn dieser ausschließlich seine Rechtsgüter (insbesondere sein Sondereigentum) verletzt oder beeinträchtigt hat.2 Ansonsten ist ausschließlich die Gemeinschaft zur Durchsetzung von gemeinschaftsbezogenen Forderungen gegen die Wohnungseigentümer berechtigt. Insbesondere kann nur die Gemeinschaft die nach Maßgabe des beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten Hausgeldbeiträge einklagen, es sei denn, sie hat einen Wohnungseigentümer zu deren Geltendmachung ermächtigt.3

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IV. Verwaltung im Notfall durch einzelnen Wohnungseigentümer (Abs. 2) 1. Allgemeines Nach Abs. 2 ist jeder Wohnungseigentümer alleine und ohne die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer berechtigt, diejenigen Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens erforderlich sind. Die Befugnis zur Notgeschäftsführung ähnelt derjenigen des Bruchteilseigentümers nach § 744 Abs. 2 BGB, ist jedoch im Vergleich zu dieser sehr viel enger gefasst, um den Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung und die Stellung des Verwalters als Vollzugsorgan der Gemeinschaft nicht auszuhöhlen.4 Aus der Treuepflicht der Wohnungseigentümer untereinander folgt im Einzelfall sogar eine Handlungspflicht jedes Wohnungseigentümers, unmittelbar drohende Schäden von der Gemeinschaft abzuwenden.5

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2. Vorliegen einer Notlage Eine Notlage i.S.d. Abs. 2 liegt dann vor, wenn ein Schaden für das Gemeinschaftseigentum unmittelbar bevorsteht, so dass dem Wohnungseigentümer angesichts der Eilbedürftigkeit der Gefahrenabwehr nicht zugemutet werden kann, ein Tätigwerden des Verwalters abzuwarten oder die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer notfalls im einstweiligen Rechtsschutz einzufordern.6 Das Vorliegen einer Notlage beurteilt sich – anders als im Rahmen des § 27 Abs. 1 Nr. 3 (s. § 27 Rz. 31) – ausschließlich nach den objektiven Voraussetzungen.7 Kein unmittelbar drohender Schaden liegt vor, wenn der gefahrträchtige Zustand schon längere Zeit besteht und er dem Verwalter und den Miteigentümern bekannt ist.8 Ist ein Schaden bereits eingetreten, so besteht eine Notgeschäftsführungskompetenz nur, wenn hieraus unmittelbar wei1 LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835 (837). 2 Vgl. BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 (227) = MDR 1999, 924 ff. m. Anm. Riecke = NJW 1999, 2108; BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253 (258) = MDR 1992, 257 = NJW 1992, 182. 3 So bereits BGH v. 20.4.1990 – V ZB 1/90, BGHZ 111, 148 (152) = MDR 1991, 138 = NJW 1990, 2386. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 8. 5 OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 6; Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 2; a.A. OLG Hamm WE 1989, 102 (103); Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 78. 6 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); OLG Celle v. 20.12.2001 – 4 W 286/01, ZWE 2002, 369 (370); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 10. 7 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 10. 8 OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (383); OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Celle v. 20.12.2001 – 4 W 286/01, ZWE 2002, 369 (370); BayObLG v. 1.8.2002 – 2Z BR 132/01, ZMR 2003, 51; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 10.

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terer Schaden zu entstehen droht.1 Abs. 2 wird nicht von der Befugnis des Verwalters zur Ergreifung dringender Maßnahmen nach § 27 Abs. 1 Nr. 3 verdrängt. Wird der Verwalter tätig, wird es im Regelfall an einem unmittelbar drohenden Schaden fehlen (s. § 27 Rz. 31). Fehlt es an einem Verwalter oder weigert sich dieser, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, so liegt eine Notlage vor.2 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Notlage trifft den handelnden Wohnungseigentümer.3 3. Zulässige Maßnahmen 24

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Das Recht zur Notgeschäftsführung ist – anders als im Rahmen von § 27 Abs. 1 Nr. 3 (s. § 27 Rz. 32) – auf Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung i.S. des Abs. 3 beschränkt. Weitergehende Maßnahmen, insbesondere bauliche Veränderungen gem. § 22, können nicht im Wege der Notgeschäftsführung getroffen werden.4 Der Wohnungseigentümer ist auch nur zur unmittelbaren Gefahrbeseitigung, nicht jedoch zur dauerhaften Schadensbehebung befugt, z.B. zur Neueindeckung eines undichten Daches oder zum Streichen der Fassade.5 Maßnahmen am Sondereigentum können ebenso wenig auf Abs. 2 gestützt werden.6 Beispiele für zulässige Notmaßnahmen sind: – Beauftragung von Handwerkern/Dienstleistungsunternehmen zur Behebung drohender Gefahren, z.B. bei Gasgeruch, Rohrverstopfung und Rohrbruch sowie bei Einbruch (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13); – Noteindeckung des Daches nach einem Sturm (Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 83; aber keine komplette Neueindeckung, s. Rz. 24, 26); – Einleitung eines Rechtsstreits, um einen drohenden Verjährungseintritt einer gemeinschaftlichen Forderung zu verhindern und Untätigkeit oder Nichtvorhandensein eines Verwalters (str., vgl. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13; a.A. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 85); – Geltendmachung von Nachbarrechten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess (BayVGH v. 2.10.2003 – 1 CS 03.1785, BayVBl. 2004, 235 = NZM 2004, 235; einschränkend nunmehr BayVGH v. 12.9.2005 – 1 ZB 05.42, NVwZ-RR 2006, 430 [431]; vgl. auch BayVGH v. 21.1.2009 – CS 08.1330, ZMR 2009, 722; OVG Mecklenburg-Vorpommern v. 19.10.2011 – 9 K 10/10, RdL 2012, 167); – Geltendmachung von Beitragsforderungen gegen die anderen Wohnungseigentümer oder von Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter (a.A. OLG Celle v. 28.11.1969 – 11 U 101/69, MDR 1970, 678; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 8), sofern die Leistungsunfähigkeit des Verwalters oder gar der Gemeinschaft droht und die Energieversorgung der Gemeinschaft gefährdet ist (OLG Düsseldorf WE 1989, 200 [201]; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13); – Beseitigung zahlreicher Rattenkadaver im Kriechkeller, auch wenn sich der störende Geruch vor allem auf Sondereigentum auswirkt (LG Hamburg v. 22.12.2008 – 318 T 156/07, ZMR 2009, 941 [942]).

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Beispiele für unzulässige Notmaßnahmen sind: – Dachneueindeckung, Terrassenplattenverlegung (OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 [130]; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13; BayObLG WE 1991, 200 [201]); 1 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 11. 2 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 10. 3 AG Offenbach v. 30.11.2012 – 330 C 120/11, ZMR 2013, 393. 4 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12. 5 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); BayObLG v. 25.9. 1996 – 2Z BR 79/96, ZMR 1997, 37; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13. 6 BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 94/02, ZWE 2003, 179; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 76.

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– Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO (BayObLG WE 1996, 152 [154]; OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 [383]; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13); – Prozessführung zur Durchsetzung von Mängelansprüchen, die der Gemeinschaft zustehen (OLG Hamm v. 6.12.2011 – 19 U 89/11, BeckRS 2013, 05808); – Einberufung der Eigentümerversammlung, selbst wenn ein Verwalter fehlt; hier muss der einzelne Wohnungseigentümer im Klagewege, notfalls mittels einstweiliger Verfügung vorgehen (AG Wangen v. 30.1.2008 – 4 C 36/08, ZMR 2008, 580; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 14; vgl. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZfIR 2011, 759 mit Anm. Elzer; LG Frankfurt/O. v. 1.4.2010 – 6a T 50/09, ZWE 2011, 128; vgl. auch AG Charlottenburg v. 25.9.2012 – 73 C 1005/12, ZWE 2013, 41 = NZM 2013, 319 [320]: die Einberufung der Versammlung durch andere Personen als den Verwalter widerspricht dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung); – Anstellung eines Hausmeisters (OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, OLGZ 1989, 179 [180] = ZMR 1989, 191; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 14). 4. Keine Vertretungsmacht Auch aus einer berechtigten Notgeschäftsführung folgt keine Vertretungsmacht im Außenverhältnis.1 Der Wohnungseigentümer handelt also als Vertreter ohne Vertretungsmacht, wenn er nicht im eigenen, sondern im Namen der Gemeinschaft auftritt. Nur wenn die Gemeinschaft sein Handeln genehmigt, wird sie unmittelbar berechtigt und verpflichtet, § 177 BGB.

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5. Ausgleichsansprüche a) Anspruchsgrundlage Genehmigt die Gemeinschaft sein Handeln nicht oder hat er die Notmaßnahmen im eigenen Namen ergriffen, so hat der notgeschäftsführende Eigentümer dennoch einen Aufwendungsersatzanspruch (s. Rz. 30). Entgegen mancher in der Literatur geäußerter Ansicht2 handelt es sich gerade nicht um einen Fall der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, denn aus Abs. 2 folgt gerade eine „sonstige“ Berechtigung zur Geschäftsführung. Der Geschäftsführer hat vielmehr entsprechend § 670 BGB einen unmittelbaren Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gemeinschaft und zusätzlich (also gesamtschuldnerisch) gem. § 16 Abs. 23 einen unmittelbaren Anspruch gegen die einzelnen Wohnungseigentümer.4 Denn trotz der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft handelt es sich um eine Verwaltungsmaßnahme nach § 16 Abs. 2,5 für die alle Wohnungseigentümer mit ihrem gesamten Vermögen einzustehen haben.

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b) Anspruchsgegner Die Streitfrage, ob die Wohnungseigentümer untereinander gesamt- oder nach Maßgabe von § 16 Abs. 1 Satz 2 nur teilschuldnerisch für den Aufwendungsersatz haften, hat sich durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nur insoweit geklärt, dass die einzelnen Wohnungseigentümer lediglich anteilig gemäß ihrem Miteigentumsanteil zum Ersatz verpflichtet sind.6 Angesichts der gesamtschuldnerischen 1 OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, MietRB 2012, 327 ff.; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 8; Greiner, NZM 2013, 482 (483); a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG, Rz. 39. 2 Vgl. Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 5. 3 KG v. 3.6.1991 – 24 W 4604/90, MDR 1992, 303 = NJW-RR 1992, 211; BayObLG v. 8.8.1986 – BReg.2 Z 95/85, BayObLGZ 1986, 322 (325); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 15. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 17. 5 BayObLG v. 8.8.1986 – BReg.2 Z 95/85, BayObLGZ 1986, 322 (325); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 17; a.A. OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, MietRB 2008, 143 = ZMR 2008, 321 (322) = NZM 2008, 215 (216); AG Berlin-Charlottenburg v. 30.4.2009 – 74 C 11/09, ZMR 2009, 954; v. 15.6.2011 – 72 C 141/10, MietRB 2011, 356 = ZWE 2011, 468. 6 OLG Hamm v. 27.4.1993 – 15 W 327/92, OLGZ 1994, 134 (140); Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 86; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 17.

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Mithaftung der Gemeinschaft erscheint eine anteilige Ausfallhaftung der Miteigentümer für einen zahlungsunfähigen oder -unwilligen Miteigentümer, wie sie von der bisher herrschenden Lehre vertreten worden ist,1 eher zweifelhaft. c) Anspruchsinhalt 30

Der Verwalter hat dem Notgeschäftsführer dessen notwendige Aufwendungen aus den gemeinschaftlichen Geldern (§ 27 Abs. 1 Nr. 5) zu erstatten,2 wozu auch die Kosten für die Einschaltung eines Bausachverständigen zählen können, nicht aber die Kosten für eine Kreditaufnahme gehören.3 Der Notgeschäftsführer muss sich von seinem Ersatzanspruch nicht einen Anteil in Höhe seiner Mitbeteiligung am Gemeinschaftseigentum (§ 16 Abs. 2) abziehen lassen.4 Geht der Wohnungseigentümer Verbindlichkeiten gegenüber Dritten ein, treffen diese, da er keine Vertretungsmacht für die Gemeinschaft besitzt (s. Rz. 27), zunächst ihn, er kann nach § 257 BGB von der Wohnungseigentümergemeinschaft aber Befreiung im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs verlangen.5 Seinen eigenen Aufwendungsersatzanspruch (nicht aber einen abgetretenen) kann der Notgeschäftsführer mit Beitragsforderungen der Gemeinschaft aufrechnen.6 d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag

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Die Notgeschäftsführung nach Abs. 2 verdrängt nicht die allgemeinen Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB).7 Es sind nämlich durchaus Fälle denkbar, in denen die Voraussetzungen einer Notgeschäftsführung nicht erfüllt sind, aber dennoch eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt. Das kommt dann in Betracht, wenn es an einem unmittelbar drohenden Schadenseintritt fehlt, die getroffene Maßnahme aber ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.8 Im Regelfall wird die Geschäftsführung aber nicht dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der Gemeinschaft entsprechen (§ 683 Satz 1 BGB),9 so dass eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sein wird und dem Geschäftsführer nur bereicherungsrechtliche Ansprüche nach Maßgabe von § 684 Satz 1 i.V.m. §§ 812 ff. BGB zustehen können.10 Da sich die Gemeinschaft keine Aufwendungen aufdrängen lassen muss, kommt eine bereicherungsrechtliche Erstattungspflicht der Gemeinschaft nur dann in Betracht, wenn die getätigten Aufwendungen später unausweichlich für die Gemeinschaft angefallen wären.11 Als Beispiel wird hier der eigenmächtige Ein1 OLG Hamm v. 27.4.1993 – 15 W 327/92, OLGZ 1994, 134 (140); Merle in Bärmann, 9. Aufl., § 21 WEG Rz. 48. 2 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 17. 3 OLG Hamm v. 27.4.1993 – 15 W 327/92, OLGZ 1994, 134 (140); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16. 4 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 21 WEG Rz. 3. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 19. 6 BayObLG v. 16.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 212 (215); KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465; OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, MietRB 2009, 263 = ZMR 2009, 937 (938); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 18. 7 Vgl. zuletzt OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (383); weitere Nachweise bei Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 7; Greiner, NZM 2013, 481 (483). 8 OLG Köln v. 26.5.1999 – 16 Wx 55/99, ZMR 1999, 790; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 91. 9 BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 106/99, NZM 2000, 299 (300); OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (383); OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Celle v. 20.12.2001 – 4 W 286/01, ZWE 2002, 369 (370); AG Offenbach v. 30.11.2012 – 330 C 120/11, ZMR 2013, 393; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 23, 24. 10 BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 106/99, NZM 2000, 299 (300); OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Hamburg v. 27.8.2003 – 2 Wx 53/00, ZMR 2004, 137 (139); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 24. 11 OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130f); a.A. AG Offenbach v. 30.11. 2012 – 330 C 120/11, ZMR 2013, 393, das nicht den Verband, sondern die einzelnen Wohnungseigentümer als Anspruchsgegner ansieht.

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bau neuer Fenster genannt.1 Eine Aufrechnung mit Ansprüchen aus einer berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag mit Wohngeldansprüchen ist unzulässig.2 V. Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) 1. Allgemeines Abs. 3 enthält die praktisch bedeutsamste Ausnahme vom Grundsatz der gemeinschaftlichen und allseitigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. Soweit die Wohnungseigentümer hierüber nicht bereits eine Vereinbarung getroffen haben, können sie die ordnungsgemäße Verwaltung des Gemeinschaftseigentums auch mit Stimmenmehrheit beschließen. Damit soll den Wohnungseigentümern entsprechend § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB eine flexible Möglichkeit zur Regelung der alltäglichen Verwaltungsangelegenheiten eröffnet werden.3

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2. Fehlende Beschlusskompetenz a) Sondereigentum Von vorneherein der Beschlusskompetenz entzogen sind alle Angelegenheiten, die die Verwaltung des Sondereigentums betreffen, denn anders als im Rahmen von § 15 Abs. 2, der Gebrauchsregelungen über das Sondereigentum gestattet, findet sich keine entsprechende Kompetenz für dessen Verwaltung. Diesbezügliche Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig.4 Auf deren Nichtigkeit kann man sich daher auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist berufen und diese mit einer Feststellungsklage geltend machen. Zu beachten ist allerdings, dass nunmehr eine unbegründete Anfechtungsklage auch sämtliche Unwirksamkeitsgründe präkludiert, vgl. § 48 Abs. 4.5

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b) Vereinbarungsändernde Beschlüsse Ebenfalls einem Mehrheitsbeschluss nicht zugänglich sind solche Gegenstände und Maßnahmen des gemeinschaftlichen Eigentums, über die die Wohnungseigentümer bereits eine Vereinbarung getroffen haben, selbst wenn der Mehrheitsbeschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen würde. Da es der Gemeinschaft insoweit an einer Beschlusskompetenz fehlt, sind solche Beschlüsse, die eine bestehende Vereinbarung abändern oder aufheben wollen (sog. vereinbarungsändernder Beschluss, s. § 10 Rz. 16), nichtig6 mit den in Rz. 33 aufgezeigten Folgen. Wollen sich die Wohnungseigentümer auch für Vereinbarungen eine Kompetenz zur Regelung durch Mehrheitsbeschluss vorbehalten, so müssen sie eine sog. Öffnungsklausel (ausführlich hierzu s. § 10 Rz. 21 ff.) vereinbaren.7 Zu beachten ist schließlich, dass der Gesetzgeber in Abs. 7 nunmehr die Rechtsfigur des zulässigen vereinbarungsändernden Beschlusses eingeführt hat (s. Rz. 112). Ob diese Rechtsfigur wirklich dem Interesse der Wohnungseigentümer dient, erscheint fraglich, denn jetzt obliegt der Rechtsprechung die schwierige Abgrenzungsfrage, wann eine Verwaltungsmaßnahme unter Abs. 7 fällt und daher einem vereinbarungsändernden Beschluss zugänglich ist.

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Wegen der einschneidenden Rechtsfolge für Mehrheitsbeschlüsse, die eine Vereinbarung abändern, ist es wichtig, dass alle bestehenden Vereinbarungen der Gemeinschaft bekannt sind. Hier trifft den Verwalter eine besondere Verantwortung, die

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1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 22, 23; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 93. 2 OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, MietRB 2009, 263 = ZMR 2009, 937 (938); a.A. OLG München v. 8.3.2007 – 34 Wx 2/07, NZM 2007, 647 (649). 3 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 24; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 10. 4 BayObLG v. 21.2.1973 – BReg 2 Z 3/73, BayObLGZ 1973, 68 (83) = MDR 1973, 584 = NJW 1973, 1086; OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, ZMR 2001, 568 = NZM 2001, 541. 5 Heinemann in NK/BGB, § 48 WEG Rz. 16. 6 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 26; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 110. 7 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 105 f.

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über die Pflicht zur Führung der Beschluss-Sammlung hinausgeht.1 Weiterhin ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um eine Vereinbarung im lediglich formellen Sinne handelt. Solche Vereinbarungen sind nämlich keine Vereinbarungen in materieller Hinsicht und können daher durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden.2 Bei der Beurteilung, ob eine bloß formelle Vereinbarung vorliegt, ist jedoch Zurückhaltung geboten.3 Die Rechtsprechung hat bisher vor allem zu Bestimmungen der Hausordnung Stellung genommen (s. Rz. 52) und diese, wenn sie bereits in der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung enthalten ist, als Regelungen mit Beschluss- und nicht mit Vereinbarungscharakter angesehen.4 Gleiches gilt, wenn die Hausordnung aufgrund einer Ermächtigung in der Gemeinschaftsordnung vom Verwalter aufgestellt wurde.5 3. Ordnungsmäßige Verwaltung a) Allgemeines 36

Die Beschlusskompetenz nach Abs. 3 beschränkt sich weiterhin auf Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung. Der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der für den jeweiligen Einzelfall zu ermitteln ist und zu dessen Ausfüllung die §§ 14 Nr. 1, 15 Abs. 2 und 3, 21 Abs. 3, 4 und 5, 22 herangezogen werden können.6 Ordnungsmäßig ist die Verwaltung danach, wenn sie der Beschaffenheit des Gemeinschaftseigentums (Abs. 3) und dem objektiv zu verstehenden Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer (Abs. 4) entspricht. Im Vordergrund steht also das gemeinschaftliche Interesse, nicht das Interesse Einzelner. Das Gemeinschaftsinteresse ist im Wege einer umfassenden Abwägung aller für und gegen den Eigentümerbeschluss sprechenden Umstände und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der konkreten Ausgestaltung der Gemeinschaft zu ermitteln.7 Dabei darf auch das geordnete Zusammenleben der Wohnungseigentümer berücksichtigt werden.8 In jedem Fall ist eine Kosten-Nutzen-Analyse anzustellen.9 Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gemeinschaft muss auf der einen Seite erhalten bleiben, auf der anderen Seite muss die Verwaltung effektiv sein, also dem Bestand und der Verbesserung der Gemeinschaft insgesamt dienen. Kostenauslösende Maßnahmen dürfen einzelne Eigentümer nicht überfordern, wenngleich dabei der Hintergrund der Maßnahme zu berücksichtigen ist.10 Diejenige Maßnahme, die beiden Zielrichtungen am nächsten kommt, wird regelmäßig ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. b) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer

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Bei der Ermittlung, ob es sich um eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung handelt, kommt der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Ermessens- (besser: Beurteilungs-)spielraum zu.11 Dieses Ermessen besteht sowohl hinsichtlich des „Ob“ einer Maßnahme (Entschließungsermessen) als auch hinsichtlich des „Wie“ (Aus1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 99 ff. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 26. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 104. BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 93/97, NJW-RR 1998, 443. BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 27. BayObLG v. 11.9.2003 – 2Z BR 40/03, NJW-RR 2004, 1021; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 87/12, ZWE 2013, 460 (461). AG Halle/Saale v. 16.11.2010 – 120 C 1285/10, ZMR 2011, 246 (247). OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 40/02, ZMR 2002, 957; OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, NJW-RR 2006, 1674 f.; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 29; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 118; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 28. BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NZM 2002, 531 (532); LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 87/12, ZWE 2013, 460 (461). BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 (388) = MDR 2000, 1182 = NZM 2000, 1010; AG Hamburg-Blankenese v. 2.1.2013 – 539 C 25/12, ZMR 2014, 676 (678); AG Hannover v. 2.6.2010 – 484 C 4754/08, ZMR 2010, 810.

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wahlermessen) dieser Maßnahme.1 Vertretbare Entscheidungen innerhalb des Rahmens sind von den Gerichten hinzunehmen, auch wenn sie zur Auslegung des Begriffs der Ordnungsgemäßheit befugt sind. Das Gericht ist grundsätzlich nicht befugt, eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Wohnungseigentümer zu setzen, sondern lediglich dazu, einen Beschluss auf Wirksamkeit zu prüfen.2 Die Eigentümer müssen jedoch ihr Ermessen ordnungsgemäß ausüben: hierzu zählt auch, sich die Argumente eines anderen Wohnungseigentümers, der einen begründeten Antrag in der Versammlung gestellt hat, anzuhören.3 Es kommt nicht darauf an, ob eine Regelung in jeder Hinsicht notwendig und zweckmäßig ist,4 sondern nur darauf, ob sie bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise sinnvoll und wirtschaftlich vertretbar erscheint.5 Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung, nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.6 Wird durch den Beschluss die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums geregelt, übersteigt die Maßnahme aber den Bereich ordnungsmäßiger Verwaltung, ist der Beschluss nicht etwa unwirksam, sondern lediglich im Wege der Anfechtungsklage anfechtbar.7 Es handelt sich zwar um eine Maßnahme, die die Wohnungseigentümer durch einstimmigen Beschluss oder Vereinbarung hätten treffen müssen (sog. vereinbarungsersetzender Beschluss, s. § 10 Rz. 16). Die Wohnungseigentümer sind aber nicht generell von einer Beschlussfassung über solche Maßnahmen ausgeschlossen, sondern lediglich gehalten, eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme zu treffen.8 Ist die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 verstrichen, so erwächst ein solcher vereinbarungsersetzender Beschluss in Bestandskraft. c) Zweitbeschluss Über einen Gegenstand der Verwaltung, über den bereits ein Beschluss vorliegt, können die Wohnungseigentümer erneut durch einen sog. Zweitbeschluss (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 98 ff.) beschließen.9 Der neue Beschluss muss jedoch ebenfalls ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen und nach umstrittener Auffassung auch schutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers aus Inhalt und Wirkungen des Erstbeschlusses berücksichtigen (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 111 ff.). Ausführlich zu Inhalt und Rechtmäßigkeit von Zweitbeschlüssen s. die Kommentierung Vor §§ 23 bis 25 Rz. 98 ff.

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4. Beschlusswirkung Der Mehrheitsbeschluss wirkt für und gegen alle Wohnungseigentümer und deren Rechtsnachfolger, es bedarf hierzu keiner Eintragung des Beschlusses in das Grundbuch, § 10 Abs. 4, 5. Soweit der Beschluss nicht unwirksam ist, kann er nur binnen der einmonatigen Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 im Wege der Anfechtungsklage angefochten werden. Unterbleibt die Anfechtung, so erwachsen auch Beschlüsse, die nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, in Bestandskraft. Wird eine Beschlussanfechtungsklage als unbegründet abgewiesen, so sind auch etwaige Nichtigkeitsgründe präkludiert, § 48 Abs. 4. 1 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 87/12, ZWE 2013, 460 (461); LG Hamburg v. 25.4.2012 – 318 S 109/11, ZWE 2013, 223 (224). 2 AG Hamburg-Altona v. 15.5.2013 – 303b C 1/13, ZMR 2013, 840. 3 LG München I v. 22.4.2013 – 1 S 5114/12, BeckRS 2014, 02285. 4 OLG Düsseldorf v. 18.1.1999 – 3 Wx 394/98, NZM 1999, 766 = WuM 1999, 352. 5 AG Halle/Saale v. 16.11.2010 – 120 C 1285/10, ZMR 2011, 246 (247). 6 A.A. AG Hamburg v. 15.2.2011 – 102D C 79/10, ZMR 2011, 758 (759). 7 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 111. 8 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 33; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 14; a.A. Häublein, ZMR 2000, 423 (429). 9 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = MDR 2001, 1283 = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517; Elzer, ZMR 2007, 237.

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5. Mögliche Beschlussgegenstände 40

Als Maßnahmen kommen sowohl tatsächliche (z.B. Erfüllung der Hausordnung) und wirtschaftliche (z.B. Ansammlung von Rücklagen) als auch rechtliche Maßnahmen (z.B. Abschluss von Verträgen) in Betracht.1 In Abs. 5 zählt das Gesetz einige Regelbeispiele für Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung auf, s. Rz. 50 ff. In Abs. 7 (s. Rz. 112 ff.) finden sich nun Beschlussgegenstände, die, auch wenn sie vereinbarungsändernd sind (s. Rz. 34), Regelbeispiele für ordnungsgemäße Maßnahmen darstellen. Weitere Einzelfälle aus der umfangreichen Rechtsprechung, in denen eine ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme bejaht bzw. verneint wurde, sind in Rz. 105 ff. aufgezählt. VI. Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung (Abs. 4) 1. Allgemeines

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Jeder Wohnungseigentümer hat nach Abs. 4 einen Individualanspruch auf eine den Vereinbarungen und Beschlüssen entsprechende Verwaltung. Soweit keine Vereinbarungen und Beschlüsse vorhanden sind, kann er eine Verwaltung verlangen, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht, worunter nichts anderes als die ordnungsmäßige Verwaltung i.S.d. Abs. 3 zu verstehen ist.2 Die Vorschrift entspricht § 745 Abs. 2 BGB, geht aber insoweit über diese hinaus, als sie jedem Wohnungseigentümer ohne Mitwirkung der anderen einen klagbaren Anspruch zugesteht.3 Es handelt sich bei dieser Generalklausel um eine spezielle wohnungseigentumsrechtliche Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die die einzelnen Wohnungseigentümer vor der Willkür der Mehrheit schützt. Daher bleibt der Rückgriff auf § 242 BGB selbst dann möglich, wenn man wegen § 10 Abs. 2 Satz 2 eine vollständige Abdingbarkeit von Abs. 4 für möglich hält.4 2. Anspruchsberechtigte und Anspruchsverpflichtete

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Auf die Vorschrift können sich nur gegenwärtige Wohnungseigentümer berufen, ehemalige, soweit es sich um Streitigkeiten aus der Zeit ihrer Mitgliedschaft handelt und künftige, soweit sie als Angehörige einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft angesehen werden können. Dritten, insbesondere Mietern gegenüber, gilt die Vorschrift nicht, sie strahlt allenfalls mittelbar auf das Mietverhältnis ein.5 Auch der Verwalter, der Verwaltungsbeirat und die Wohnungseigentümergemeinschaft können sich auf Abs. 4 nur in ihrer Eigenschaft als Wohnungseigentümer berufen,6 in ihrer amtlichen bzw. organschaftlichen Eigenschaft haben sie Treueansprüche aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis bzw. dem Verwaltervertrag. Aus Abs. 4 sind hingegen als Träger der Verwaltung neben der Gemeinschaft7 und den einzelnen Wohnungseigentümern8 auch der Verwalter (s. aber Rz. 72)9 und der Verwaltungsbeirat verpflichtet.10 1 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 29. 2 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421; BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 47. 3 Schmid, ZfIR 2010, 673; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 21. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 51; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 122; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 48a. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 51. 6 A.A. Schmid, ZfIR 2010, 673; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 125; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 45: Anspruch eigener Art, der im Treueverhältnis der Miteigentümer gegenüber der Gemeinschaft wurzelt. 7 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = NJW 2011, 83 (84). 8 BayObLG v. 27.3.1986 – BReg.2 Z 109/85, NJW-RR 1986, 954; AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6. 2010 – 740 C 31/10, ZMR 2010, 809; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 52. 9 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 52; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 125. 10 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 125.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer 3. Anspruchsinhalt

Da Abs. 4 nichts anderes als die individuelle Ausprägung des Grundsatzes ordnungsmäßiger Verwaltung darstellt,1 kann für die Einzelfälle, in denen ein Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung von der Rechtsprechung bejaht bzw. verneint wurde auf die bei Rz. 105 ff. aufgeführten Beispiele verwiesen werden. Es besteht nur ein Anspruch auf eine ermessensgerechte Entscheidung der Miteigentümer, ein Anspruch auf Vornahme einer bestimmten Maßnahme besteht nur ausnahmsweise, wenn allein diese Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, das Ermessen also auf Null reduziert ist.2 Verletzen Wohnungseigentümer ihre Pflicht zur Mitwirkung an einer ordnungsmäßigen Verwaltung, können sie dem einzelnen Wohnungseigentümer, der durch die Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat, unter den Voraussetzungen der § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB oder aus §§ 823, 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein (s. Rz. 48 ff.). Die Pflichtverletzung kann darin bestehen, dass erkannte Mängel nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt, die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenvorschüsse nicht rechtzeitig erbracht oder eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung abgelehnt wurde.3 Die Wohnungseigentümergemeinschaft trifft nicht nur die Pflicht, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlichen Maßnahmen zu fassen, sondern die beschlossenen Maßnahmen auch innerhalb angemessener Frist umzusetzen.4 Außerdem haftet die Gemeinschaft für eine unzureichende Durchführung der Instandhaltungsmaßnahmen, denn auch die Durchführung der Maßnahmen selbst gehört zu der der Gemeinschaft obliegenden Verwaltung.

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4. Verwirkung oder Einschränkung des Anspruchs Auch der Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung kann nicht schrankenlos geltend gemacht werden. Er unterliegt zwar nicht der Verjährung,5 kann aber wegen Zeitablaufs verwirkt sein.6 Seine Geltendmachung kann zudem wegen Unzumutbarkeit rechtsmissbräuchlich sein.7 Auch bei einer aus nahen Verwandten bestehenden Eigentümergemeinschaft besteht ein wechselseitiger Anspruch bzw. eine wechselseitige Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung, die aber nach § 1618a BGB ausnahmsweise eingeschränkt sein kann.8

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5. Durchsetzung des Anspruchs Weigern sich die Wohnungseigentümer, der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat, die vereinbarten oder beschlossenen Maßnahmen durchzuführen oder überhaupt eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung zu treffen, insbesondere weil Stimmengleichheit herrscht, so kann der einzelne Wohnungseigentümer die Maßnahme 1 BayObLG v. 15.3.1990 – BReg 2Z 18/90, NJW-RR 1990, 659; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 42; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 22. 2 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2956); BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421; LG Berlin v. 1.11.2013 – 55 S 184/11, ZMR 2014, 467 (468). 3 OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130 (131). 4 BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705. 5 BGH v. 27.4.2012 – V ZR 177/11, MDR 2012, 834 = MietRB 2012, 198 = NZM 2012, 508 (509) = ZWE 2012, 325 (326) mit Anm. Briesemeister; AG Köln v. 29.6.2010 – 202 C 102/09, ZMR 2011, 675; Klimesch, ZMR 2012, 428 (430); a.A. OLG Braunschweig v. 8.2.2010 – 3 W 1/10, MietRB 2010, 365 = ZMR 2010, 626 = ZWE 2010, 422; OLG Düsseldorf v. 12.3.2009 – 3 Wx 60/08, ZMR 2009, 706: zumindest der Anspruch auf ordnungsgemäße erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums unterliegt der Regelverjährung; unentschieden LG Hamburg v. 23.5.2012 – 318 S 198/11, ZWE 2013, 34 (35) = MietRB 2013, 50 (Heinemann); AG Bonn v. 27.4.2012 – 27 C 136/11, ZMR 2012, 821; v. 14.2.2014 – 27 C 136/13, ZMR 2014, 671 (672). 6 BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266; BayObLG WE 1997, 76; OLG Hamm WE 1990, 101; a.A. LG Hamburg v. 23.5.2012 – 318 S 198/11, ZWE 2013, 34 (35) = MietRB 2013, 50 (Heinemann); Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 21. 7 BayObLG v. 23.5.2001 – 2Z BR 99/00, ZWE 2001, 366 (368); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 69. 8 BayObLG v. 27.5.1993 – 2Z BR 24/93, NJW-RR 1993, 1361 (1362) = WE 1994, 242 (243); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 69.

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nicht selbst vornehmen,1 er muss seinen aus Abs. 4 folgenden Individualanspruch im Klagewege nach § 43 Nr. 1 und 3 durchsetzen. Dabei dient Abs. 8 als gesetzliche Grundlage für Ermessensentscheidungen des Gerichts, wenn in einer Streitigkeit über eine nach dem Gesetz erforderliche, aber von den Wohnungseigentümern unterlassene Maßnahme bindende Vorgaben für die Entscheidung fehlen.2 Während nach bisheriger Rechtslage § 43 Abs. 2 WEG a.F. insofern die Entscheidung ins Ermessen des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit legte, erfordert das zivilprozessuale Verfahren eine ausdrückliche materiell-rechtliche Zuweisung der Gestaltungsbefugnis an den Richter.3 Die Vorschrift hat deshalb § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zum Vorbild.4 Sie weist dem Gericht die Gestaltungsbefugnis zu, die erforderliche Maßnahme selbst zu ergreifen (s. Rz. 124). 46

Vor einer gerichtlichen Durchsetzung muss der Wohnungseigentümer aber zunächst versuchen, eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft bezüglich der beanspruchten Verwaltungsmaßnahme herbeizuführen, weil die Verwaltung in erster Linie deren Aufgabe ist,5 so dass einer verfrühten Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.6 Dazu hat der Wohnungseigentümer nach § 24 Abs. 2 die Möglichkeit, eine außerordentliche Versammlung einberufen zu lassen bzw. einen Anspruch gegen den Verwalter, dass die von ihm begehrte Maßnahme auf die Tagesordnung der nächsten regulären Versammlung aufgenommen wird.7 Eine ablehnende Beschlussfassung ist nicht Klagevoraussetzung; ausreichend ist, wenn sich die Eigentümerversammlung mit dem Gegenstand auseinander gesetzt hat.8 Keine ausreichende Vorbefassung liegt aber vor, wenn der Beschluss aus formellen Gründen (z.B. wegen Verstoßes gegen die Gemeinschaftsordnung) nichtig ist.9 Unnötig ist die vorherige Befassung, wenn das Abwarten einer solchen Entscheidung unzumutbar oder reine Förmelei wäre,10 z.B. weil eine Zustimmung nicht zu erwarten ist.11 Dass es sich um eine Zweiergemeinschaft handelt, bedeutet aber noch nicht, dass jede vorherige Beschlussfassung eine Förmelei darstellen würde.12

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Hält ein Wohnungseigentümer einen Beschluss für unvereinbar mit dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung, so muss er diesen binnen Monatsfrist nach § 46 mit der Anfechtungsklage anfechten, denn mit Bestandskraft gilt der Beschluss als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung, an die jeder Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 5 gebunden ist. Ein Anspruch auf Nichtvollziehung eines bestandskräftigen Beschlusses kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn sich die der Beschlussfas1 OLG Hamburg v. 4.12.2009 – 2 Wx 34/09, MietRB 2010, 236 = ZMR 2010, 388; LG Aurich v. 29.1. 2010 – 4 S 261/09, BeckRS 2010, 06477; a.A. AG Hamburg v. 21.9.2010 – 102D C 126/09, ZMR 2011, 168 (169). 2 BT-Drucks. 16/887, 27. 3 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 96; dagegen ist Köhler, Das neue WEG, Rz. 311 zu widersprechen, wenn er meint, es handele sich um eine Verfahrensregelung. 4 BT-Drucks. 16/887, 28. 5 OLG Köln v. 17.1.2003 – 16 Wx 112/02, NZM 2003, 981 = ZMR 2003, 608; KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, NZM 2000, 286 = ZMR 1999, 509; LG Dresden v. 9.12.2009 – 2 S 184/09, ZMR 2010, 629. 6 BGH v. 10.12.2009 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 f. = ZWE 2010, 174 (176) = MietRB 2010, 73 (Elzer); KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, NZM 2000, 286 = ZMR 1999, 509 (510); LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 36/10, ZMR 2011, 232 (233); LG München I v. 22.4.2013 – 1 S 5114/12, BeckRS 2014, 02285; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 73. 7 Vgl. LG Hamburg v. 27.6.2012 – 318 S 196/11, ZWE 2013, 135. 8 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 35/97, NJW-RR 1997, 1443 = ZMR 1998, 147. 9 AG Hamburg-Altona v. 15.5.2013 – 303b C 1/13, ZMR 2013, 840. 10 BGH v. 10.12.2009 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 f. = ZWE 2010, 174 (176) = MietRB 2010, 73 (Elzer); BayObLG v. 6.8.1985 – BReg.2 Z 45/85, NJW-RR 1986, 445 = ZMR 1985, 390 (391); OLG Düsseldorf WE 1991, 242; OLG München v. 28.9.2006 – 32 Wx 115/06, MDR 2007, 265 = NZM 2007, 132 = ZMR 2006, 962; OLG Stuttgart v. 8.7.1977 – 8 W 572/76, OLGZ 1977, 433 = Justiz 1977, 429. 11 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = NJW 2011, 83 (84); OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 345/97, NJW-RR 1999, 163 = ZMR 1998, 449. 12 LG Hamburg v. 3.2.2010 – 318 S 84/08, ZMR 2010, 551.

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sung zugrundeliegenden Verhältnisse nachträglich schwerwiegend verändert haben (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).1 Hat die Gemeinschaft eine Beschlussfassung über eine begehrte Maßnahme abgelehnt, so liegt ein sog. Negativbeschluss vor (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 122 ff.). Gegen einen solchen Negativbeschluss ist ebenfalls die Anfechtungsklage statthaft. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt regelmäßig vor, weil der anfechtende Wohnungseigentümer nach Abs. 4 einen materiell-rechtlichen Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung hat (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 126 ff.).2 Die Anfechtungsklage kann in diesem Fall mit einer Gestaltungsklage nach Abs. 83 oder einem Feststellungsantrag verbunden werden, dass ein Anspruch auf die begehrte Beschlussfassung besteht (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 126). Einer Leistungsklage auf entsprechende Beschlussfassung fehlt hingegen das Rechtsschutzbedürfnis.4 Eine Klage auf gerichtliche Entscheidung ist ebenfalls gegen die Wohnungseigentümer, nicht gegen den Verband zu richten.5 Ist aber das Ermessen auf Beschluss einer Maßnahme auf Null reduziert und wird die Vornahme von der Gemeinschaft als eigene oder gemeinschaftsbezogene Aufgabe geschuldet, so kommt ausnahmsweise auch eine Feststellungsklage gegen den Verband in Betracht.6 VII. Ersatzanspruch bei Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung 1. Schadensersatzanspruch Soweit die Wohnungseigentümer notwendige Instandsetzungsmaßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum nicht durchführen oder sonstige Maßnahmen, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlich sind, unterlassen, zu spät oder fehlerhaft umsetzen, kann der einzelne Wohnungseigentümer Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB geltend machen, sofern ihm durch die Unterlassung Schäden an seinem Sondereigentum oder des ihm zur Sondernutzung zugewiesenen Gemeinschaftseigentum entstehen.7 Auch eine unrechtmäßige Inanspruchnahme auf Zahlung von Wohngeld kann eine zum Schadensersatz verpflichtende Haftung auslösen.8 Die Pflichtverletzung kann darin bestehen, dass erkannte Mängel nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt,9 die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenvorschüsse nicht rechtzeitig erbracht oder eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung abgelehnt wurde.10 Das Vorliegen einer Pflichtverletzung hat der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen.11 Voraussetzung ist weiter Verschulden, das gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird.12 Am Verschulden fehlt es, wenn sich die übrigen Wohnungseigentümer auf die (zutreffenden) Empfehlungen eines Sachverständigen verlassen durften.13 Hat der Wohnungseigentümer selbst 1 BGH v. 3.2.2012 – V ZR 83/11, ZWE 2012, 218 (219). 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; LG Hamburg v. 8.12.2010 – 318 S 111/10, ZMR 2011, 319; a.A. noch OLG München v. 24.1.2007 – 34 Wx 110/06, MietRB 2007, 98 = ZMR 2007, 395; OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, juris. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 f. = ZWE 2010, 174 ff. = MietRB 2010, 73 ff. (Elzer). 4 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 S 160/10, juris; Schmid, ZfIR 2010, 673 (674). 5 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395; LG Hamburg v. 25.4.2012 – 318 S 109/11, ZWE 2013, 223 (224); LG Hamburg v. 11.1.2012 – 318 S 268/10, ZMR 2012, 470 (471); AG Bonn v. 27.4.2012 – 27 C 136/11, ZMR 2012, 821. 6 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = NJW 2011, 83 (84). 7 OLG München v. 18.2.2009 – 32 Wx 120/08, NZM 2009, 402; OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130; BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705; BayObLG v. 22.4.1999 – 2Z BR 41/99, NZM 1999, 857; OLG Köln v. 30.3.1998 – 16 Wx 20/98, NZM 1999, 83; AG Köln v. 15.6.2012 – 202 C 19/10, BeckRS 2012, 20275. 8 AG Wiesbaden v. 20.9.2013 – 92 C 2125/13, ZMR 2014, 72 (73). 9 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2957). 10 OLG München v. 18.2.2009 – 32 Wx 120/08, ZMR 2009, 468 (469); OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130 (131). 11 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676). 12 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676). 13 BayObLG v. 28.4.1994 – 2Z BR 32/94, ZMR 1994, 431 = WuM 1995, 57; vgl. BayObLG v. 21.5. 1992 – 2Z BR 6/92, NJW-RR 1992, 1102; BayObLG v. 3.7.1986 – BReg.2 Z 36/85, NJW 1986, 3145; anders offenbar Dötsch, NZM 2010, 607 (608) Fn. 2.

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nichts unternommen, um eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer zu einer notwendigen Sanierung herbeizuführen, so kann der Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB) sogar ganz entfallen.1 Zu weitgehend ist es jedoch zu verlangen, dass der Anspruchsteller hinreichend versucht haben muss, die Wohnungseigentümer zu einer (anderen) Beschlussfassung zu veranlassen.2 Beruht die fehlerhafte Maßnahme auf einem bestandskräftigen Beschluss der Gemeinschaft, so scheidet ein Schadensersatzanspruch des Wohnungseigentümers aus, wenn er es versäumt hat, den Beschluss fristgerecht anzufechten, auch wenn der Beschluss im Ergebnis ordnungsgemäßer Verwaltung widersprochen hat.3 Richtiger Anspruchsgegner (auch für Aufopferungsansprüche gemäß § 14 Nr. 4 HS. 2) ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, nicht der einzelne Miteigentümer.4 Insbesondere spielt es keine Rolle, ob und in welcher Weise der einzelne Wohnungseigentümer im Rahmen einer Beschlussfassung abgestimmt hat.5 Die Mithaftung für die Gerichtskosten des geschädigten Wohnungseigentümers steht dem nicht entgegen, da es sich hierbei um eine aus dem Solidargedanken herrührende Entscheidung des Gesetzgebers handelt.6 Dass auch die Wohnungseigentümer Adressaten der Pflicht nach § 21 Abs. 4 sind, steht hierzu nicht im Widerspruch, denn das Verhalten der Wohnungseigentümer kann über § 31 BGB dem Verband zugerechnet werden.7 Entgegen der bisherigen Rechtslage8 ist ein Verschulden des Verwalters der Gemeinschaft entsprechend § 31 BGB zuzurechnen, vgl. § 27 Rz. 179.9 Zu Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter bzw. gegen die Gemeinschaft wegen einer Pflichtverletzung des Verwalters s. § 27 Rz. 168 ff. Ein Verschulden von Dritten, die zur Erfüllung der Instandhaltungsarbeiten eingeschaltet worden sind (z.B. Handwerker, Hausmeister, Sachverständiger), ist der Gemeinschaft nach § 278 BGB zuzurechnen,10 wobei sich der geschädigte Wohnungseigentümer allerdings entsprechend §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB deren Verschulden selbst zu einem Bruchteil als Mitverschulden anrechnen lassen muss.11 Gleiches kann gelten, wenn ausnahmsweise nicht

1 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676). 2 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676); so aber OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (384) = ZWE 2009, 123 (126). 3 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2956); AG Köln v. 15.6.2012 – 202 C 19/10, BeckRS 2012, 20275; a.A. OLG München v. 18.2.2009 – 32 Wx 120/08, NZM 2009, 402. 4 Ebenso Brinkmann, MietRB 2011, 30; Reichel-Scherer in jurisPK/BGB, § 21 WEG Rz. 171, 172; a.A. OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = MietRB 2007, 291 f. = NZM 2008, 211 (212); OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130 (131); LG München I v. 7.11.2013 – 36 S 16560/12, ZMR 2014, 398; LG Saarbrücken v. 7.9.2012 – 5 S 23/11, MietRB 2013, 17 = ZWE 2013, 89; AG München v. 28.1.2011 – 483 C 1077/10, ZMR 2011, 677; AG München v. 28.4.2011 – 483 C 31891/10, ZMR 2012, 232 (233); AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZWE 2013, 464 mit abl. Anm. Schmid; Suilmann, ZWE 2013, 82; Schmid, ZfIR 2010, 673 (675); differenzierend nunmehr Schmid, ZWE 2011, 202 (204 f.). 5 Brinkmann, MietRB 2011, 30; a.A. Schmid, ZfIR 2010, 673 (675); Schmid, ZWE 2011, 202 (205). 6 Zu oberflächlich AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZWE 2013, 464 mit abl. Anm. Schmid. 7 Dieser Gesichtspunkt wird vom AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZWE 2013, 464, übersehen. 8 OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, BeckRS 2010, 10374 = MietRB 2010, 235 (Heinemann); KG v. 21.5.1986 – 24 W 3233/85, NJW-RR 1986, 1078; OLG Düsseldorf v. 8.2.1999 – 3 Wx 369/98, NZM 1999, 573; LG Berlin v. 9.2.2001 – 85 T 352/00, ZMR 2001, 669; vgl. aber Reichel-Scherer in jurisPK/BGB, § 21 WEG Rz. 173. 9 So wohl auch BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = MietRB 2010, 232 = NJW 2010, 2347 = NZM 2010, 556; unentschieden BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2956); wie hier Schmid, ZWE 2011, 202 (204); a.A. OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann); LG Köln v. 10.3.2011 – 29 S 60/10, MietRB 2011, 184 = ZWE 2011, 338 (339); LG München I v. 14.12.2009 – 1 S 9716/09, ZMR 2011, 62; AG München v. 28.1.2011 – 483 C 1077/10, ZMR 2011, 677; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 21 WEG Rz. 34; unklar und im Einzelnen nur schwer nachvollziehbar differenzierend Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 153. 10 OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann). 11 BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 (227) = MDR 1999, 924 ff. = NJW 1999, 2108; OLG Hamburg v. 8.1.2008 – 2 Wx 25/01, ZMR 2008, 315.

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die Gemeinschaft, sondern die Wohnungseigentümer selbst den Dritten eingeschaltet haben.1 2. Sonstige Ausgleichsansprüche Hat ein Miteigentümer im Wege der Selbstvornahme eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung ergriffen, obwohl er hierzu nicht (etwa nach Abs. 2) befugt war, so kann ihm ein Ersatzanspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zustehen, § 683 Satz 1 BGB.2 Ist die Gemeinschaft durch eigenmächtige Sanierungsmaßnahmen eines Miteigentümers bereichert, z.B. weil sie eigene Aufwendungen erspart hat, kann ein Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB bestehen, ggf. auf Grund einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 684 BGB).3 Aufwendung hat die Gemeinschaft aber nur dann erspart, wenn eine Verpflichtung der Gemeinschaft zur Beseitigung von konkreten Schäden bestanden hat.4

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Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für Schäden am Sondereigentum infolge eines Mangels des Gemeinschaftseigentums besteht daneben nicht, denn es fehlt an der strukturellen Übereinstimmung beider Sachverhalte und an einer regelungsbedürftigen Gesetzeslücke.5 Der Anspruch auf Schadensersatz nach § 14 Nr. 4 HS. 2 kann neben einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums geltend gemacht werden.6 Für Schäden des Sondereigentums infolge eines Mangels anderen Sondereigentums kann sich ein Aufopferungsanspruch aus § 14 Nr. 4 ergeben.7 Außerdem sind nachbarrechtliche Ansprüche entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen einzelne Wohnungseigentümer denkbar, wenn deren Sondereigentum (oder deren verdinglichtes Sondernutzungsrecht) das Sondereigentum (oder das verdinglichte Sondernutzungsrecht) eines anderen Wohnungseigentümers beeinträchtigt oder schädigt.8

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VIII. Einzelfälle ordnungsgemäßer Verwaltung (Abs. 5) 1. Allgemeines Abs. 5 zählt Leitbilder9 für Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung auf, die nach Abs. 3 beschlossen und nach Abs. 4 verlangt werden können.10 Auch eine Vereinbarung über diese Gegenstände ist möglich, es kann sogar vereinbart werden, dass ein Mehrheitsbeschluss über diese Maßnahmen nicht ausreichend ist.11 Es handelt sich um keinen abschließenden Katalog, wie sich schon der Einführung von Abs. 7 im Rahmen der WEG-Reform 2007 entnehmen lässt. Auch wenn die in Abs. 5 aufgezählten Regelungsgegenstände grundsätzlich ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen werden, bleibt es den Wohnungseigentümern unbenommen, auf eine Beschlussfassung entweder einvernehmlich zu verzichten oder einen Beschluss abzulehnen, wenn eine dieser Maßnahmen (ausnahmsweise)12 nicht zur ordnungsgemä-

1 Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 156. 2 LG Aurich v. 29.1.2010 – 4 S 261/09, BeckRS 2010, 06477; AG Hamburg v. 21.9.2010 – 102D C 126/09, ZMR 2011, 168 (169). 3 AG Hamburg v. 21.9.2010 – 102D C 126/09, ZMR 2011, 168 (169). 4 OLG Hamburg v. 4.12.2009 – 2 Wx 34/09, MietRB 2010, 236 = ZMR 2010, 388. 5 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = MietRB 2010, 232 = NJW 2010, 2347 = NZM 2010, 556 (557); LG München I v. 14.12.2009 – 1 S 9716/09, ZMR 2011, 62; im Ergebnis zustimmend Dötsch, NZM 2010, 607 (609). 6 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2957). 7 Brinkmann, MietRB 2011, 30 (31); Elzer in Timme, § 22 WEG Rz. 141. 8 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, MDR 2014, 23 = NJW 2014, 458 (460 f.); Brinkmann, MietRB 2011, 30 (31 f.). 9 Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 41. 10 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 25. 11 Diester, § 21 WEG Rz. 5; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 159. 12 Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 41.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

ßen Verwaltung erforderlich ist.1 Umgekehrt kann auch eine Beschlussfassung i.S.d. Abs. 5 insgesamt oder teilweise ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen.2 Abs. 5 stellt also keine unwiderlegliche Vermutung, sondern nur Regelbeispiele auf. 2. Aufstellung einer Hausordnung (Nr. 1) a) Aufstellung durch Beschluss oder Vereinbarung 51

Die Hausordnung3 enthält die wesentlichen Verhaltensvorschriften, mit denen die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung und die Erhaltung des Hausfriedens gewährleistet werden sollen.4 Sie stellt sich als Zusammenfassung von Gebrauchs(§ 15) und Verwaltungsregelungen (Abs. 3) dar5 und dient der Konkretisierung der sich aus § 14 ergebenden Verpflichtungen.6 Die Hausordnung kann mit Mehrheit beschlossen, aber auch einstimmig im Vereinbarungswege getroffen werden. Während die beschlossene Hausordnung auch mehrheitlich abgeändert oder aufgehoben werden kann, kann eine vereinbarte Hausordnung nur durch Vereinbarung aller Eigentümer geändert werden. Im Regelfall wird eine Anpassung der Hausordnung durch Mehrheitsbeschluss im Interesse der Gemeinschaft liegen, so dass bei Vereinbarungen eine entsprechende Öffnungsklausel vorgesehen werden sollte.7 b) Auslegung bei Zweifeln über die Rechtsgrundlage

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Bei Unklarheiten über die Rechtsnatur der Hausordnung (z.B. weil sie noch vom teilenden Eigentümer aufgestellt worden war oder eine Anlage zur Gemeinschaftsordnung ist) muss durch Auslegung ermittelt werden, ob sie – ausnahmsweise – insgesamt oder in Teilbereichen Vereinbarungscharakter besitzt.8 Die Hausordnung ist dabei wie eine Grundbucheintragung nach ihrem sich für einen verständigen Dritten ergebenden objektiven Erklärungsgehalt auszulegen. Umstände, die sich nicht aus der Hausordnung selbst ergeben, können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie für jedermann offensichtlich sind.9 Diese Auslegung kann auch vom Revisionsgericht vorgenommen werden.10 Typische Gebrauchsregelungen i.S.d. § 15 Abs. 2 werden regelmäßig keine materielle Vereinbarung darstellen und können daher auch durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden.11 Selbst wenn danach eine Hausordnung ausnahmsweise Vereinbarungscharakter aufweisen sollte, kann diese dennoch durch Mehrheitsbeschluss um weitere Bestimmungen ergänzt werden, es sei denn, die vereinbarte Hausordnung war ein in sich geschlossenes, abschließendes Regelungswerk.12 1 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 77; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 157; Diester, § 21 WEG Rz. 14; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 25: Vorschrift ist abdingbar. 2 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 77; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 158. 3 Ausführlich zu Aufstellung und Inhalt der Hausordnung Heinemann, MietRB 2009, 57 ff. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 78. 5 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 13; Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Hausordnung“). 6 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 161. 7 Eindringlich Diester, § 21 WEG Rz. 18; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 78; Drabek in Riecke/ Schmid, § 21 WEG Rz. 163; vgl. OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 72/07, MietRB 2008, 307 = ZMR 2008, 151. 8 BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2 Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (203); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 79. 9 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 167. 10 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 141/99, ZMR 2000, 115; OLG Hamm v. 3.7. 2001 – 15 W 444/00, NJW-RR 2002, 10; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 21 WEG Rz. 20. 11 BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2 Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (204); OLG Saarbrücken v. 7.5. 1999 – 105 W 365/98, NZM 1999, 621 (622); Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 26. 12 OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, OLGZ 1990, 414 = NJW-RR 1990, 1430 = ZMR 1991, 113.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer c) Delegation der Aufstellungsbefugnis

Die Kompetenz zur Aufstellung der Hausordnung kann durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) auf Dritte,1 etwa den Verwaltungsbeirat2 oder den Verwalter, delegiert werden.3 Es handelt sich nicht um eine Kernaufgabe der Miteigentümer, so dass auch ein Beschluss die Aufstellung der Hausordnung vollumfänglich und ohne weitere Vorgaben auf den Verwalter zu übertragen, ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.4 Die Wohnungseigentümer bleiben als Herren der Verwaltung aber jederzeit befugt, selbst eine Hausordnung aufzustellen oder diejenige des Verwalters abzuändern.5 Soweit die Wohnungseigentümer entgegen dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung die Aufstellung oder Änderung einer Hausordnung unterlassen bzw. abgelehnt haben, kann das Gericht durch Urteil nach Abs. 8 eine verbindliche Hausordnung aufstellen,6 wobei dann für den Erlass einer umfassenden Hausordnung regelmäßig kein Rechtsschutzbedürfnis besteht.7

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d) Rechtswirkung gegenüber Dritten Die Hausordnung entfaltet gegenüber Dritten keine Geltung, gleichgültig, ob sie vereinbart oder beschlossen worden ist. So sind insbesondere Mieter, dingliche Nutzungsberechtigte (Nießbraucher, Wohnungsberechtigte und Dauerwohnberechtigte), Familienangehörige und Besucher eines Wohnungseigentümers nicht an die Bestimmungen der Hausordnung gebunden.8 Es obliegt aber dem Wohnungseigentümer, gem. § 14 Nr. 2 für die Durchsetzung der Hausordnung gegenüber diesem Personenkreis zu sorgen.9 Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann die Gemeinschaft ihn im Klagewege hierzu verpflichten.10 Eine unmittelbare Inanspruchnahme des Mieters durch die anderen Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft scheidet hingegen aus, es sei denn, der Mieter stört durch sein Verhalten die anderen Miteigentümer unmittelbar.11 Verstößt er weiterhin gegen diese Pflicht, kann er Schadensersatz-, Unterlassungs- und Veräußerungspflichten (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 1, s. § 18 Rz. 20 ff.) ausgesetzt sein.12 Der vermietende Wohnungseigentümer sollte daher tunlichst darauf achten, dass die Hausordnung der Gemeinschaft wirksamer Bestandteil des Mietvertrags wird.13 Auch eine dynamische Verweisungsklausel auf die jeweils gültige Haus-

1 OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, MDR 1987, 847 = NJW-RR 1987, 976; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 56; a.A. LG Frankfurt/M. v. 21.5.2014 – 2-13 S 168/13, ZWE 2014, 326; Elzer, ZMR 2006, 733 (735); Schmid, NJW 2013, 2145 (2146). 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 13. 3 BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201; BayObLG v. 5.12.1991 – BReg.2 Z 154/91, BayObLGZ 1991, 421 (422) = MDR 1992, 373 = NJW-RR 1992, 343; BayObLG v. 23.8. 2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635; KG v. 18.11.1991 – 24 W 3791/91, OLGZ 1992, 182 (183); OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, MDR 1987, 847 = NJW-RR 1987, 976; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 80. 4 LG Frankfurt/M. v. 21.5.2014 – 2-13 S 168/13, ZWE 2014, 326. 5 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg.2 Z 154/91, BayObLGZ 1991, 421 (422) = MDR 1992, 373 = NJW-RR 1992, 343; KG v. 18.11.1991 – 24 W 3791/91, OLGZ 1992, 182 (183); OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245 (246); Suilmann, MietRB 2014, 60. 6 OLG Hamm v. 27.1.1969 – 15 W 485/68, OLGZ 1970, 399 (401) = MDR 1969, 484 = NJW 1969, 884; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 82; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 166; Elzer, ZMR 2006, 85 (93). 7 Suilmann, MietRB 2014, 60. 8 LG Heidelberg v. 23.10.1996 – 8 S 2/96, NJWE-MietR 1997, 234; LG Nürnberg-Fürth v. 31.7.2009 – 19 S 2183/09, ZWE 2010, 26 (29); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83; Drabek in Riecke/ Schmid, § 21 WEG Rz. 176; Schmidt, ZMR 2009, 325 (328 f.); Suilmann, MietRB 2014, 60 (63); a.A. OLG Frankfurt v. 18.3.1993 – 2 U 124/92, NJW-RR 1993, 981 (982); LG Hamburg v. 25.11. 2011 – 317 S 55/11, ZWE 2012, 290. 9 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 176. 10 Schmidt, ZMR 2009, 325 (330 f.). 11 Schmid, NJW 2013, 2145 (2149); Suilmann, MietRB 2014, 60 (64). 12 Ausführlich Schmid, NJW 2013, 2145 (2149 f.). 13 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 180.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

ordnung ist möglich,1 hierbei ist aber stets auf eine wirksame Einbeziehung der geänderten Hausordnung in den Mietvertrag zu achten, vgl. § 305 Abs. 2 BGB; hingegen spielen § 308 Nr. 4 und 5 BGB keine Rolle.2 Keine unzulässige Klausel nach § 307 BGB liegt vor, wenn die Nutzung des Fahrstuhls für Haustiere ausgeschlossen wird.3 Regelungen, die zwar im Rahmen der Hausordnung wirksam, im Rahmen des Mietvertrags aber unwirksam sind, gehen zu Lasten des vermietenden Wohnungseigentümers.4 e) Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen 55

Gegenstand der Hausordnung kann nur der ordnungsgemäße Gebrauch des gemeinschaftlichen, nicht jedoch des Sondereigentums sein.5 Geregelt werden kann jedoch eine sich auf das Gemeinschaftseigentum auswirkende, von der Nutzung des Sondereigentums ausgehende Störung (z.B. durch Musizieren).6 Die einzelnen Bestimmungen der Hausordnung müssen hinreichend bestimmt sein, nichtig, weil viel zu unbestimmt, ist eine Regelung in der Hausordnung, wonach der Verwalter „grobe Verstöße (gegen die Hausordnung) gerichtlich zu ahnden“ hat.7 Verbietet die Hausordnung „jedes unnötige und störende Geräusch“, so ist das Bestimmtheitserfordernis nicht gewahrt.8 Eine Regelung innerhalb der Hausordnung kann auch dann nichtig sein, wenn sie gegen wesentliche Grundgedanken eines gesetzlichen Leitbilds verstößt, z.B. eine verschuldensunabhängige Verursacherhaftung vorsieht.9 f) Begründung von Leistungs- und Unterlassungspflichten

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Umstritten ist, ob und inwieweit den Wohnungseigentümern überhaupt, aber insbesondere durch die Hausordnung, Leistungs- und Unterlassungspflichten auferlegt werden können (sog. „tätige Mithilfe“). Während nach h.M. ohne weiteres Leistungspflichten durch Vereinbarung getroffen werden können,10 stellt sich vornehmlich die Frage, ob dies auch mit Stimmenmehrheit beschlossen werden kann.11

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Richtigerweise kommt ein solcher Beschluss nur dort in Betracht, wo das Gesetz oder eine Vereinbarung eine entsprechende Beschlusskompetenz vorsehen.12 Dabei folgt aber keineswegs aus der Beschlusskompetenz der Nr. 1, dass die typischen Gegenstände einer Hausordnung den einzelnen Wohnungseigentümern per Mehrheitsbeschluss als Leistungspflicht auferlegt werden können.13 Vielmehr können nur solche Leistungspflichten durch Stimmenmehrheit im Rahmen einer Hausordnung geregelt werden, die den einzelnen Wohnungseigentümern bereits aufgrund einer Vereinbarung oder aufgrund Gesetzes obliegen.14 Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch 1 LG Karlsruhe v. 12.12.2013 – 5 S 43/13, ZMR 2014, 394 (396); Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 180. 2 A.A. Suilmann, MietRB 2014, 60 (63); Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 180. 3 LG Karlsruhe v. 12.12.2013 – 5 S 43/13, ZMR 2014, 394 (396). 4 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 179. 5 Vgl. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 56; unklar LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8058/12, ZWE 2013, 413 (414). 6 LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8058/12, ZWE 2013, 413 (414). 7 BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 156/01, NZM 2002, 171. 8 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NZM 2009, 748 = ZMR 2010, 52 (53). 9 BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 156/01, NZM 2002, 171. 10 KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207 = ZMR 1994, 70; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 97; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 170. 11 Vgl. die Darstellung bei Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 97 m.w.N. 12 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421; BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801; BGH v. 15.1. 2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NZM 2010, 285, 286; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, MDR 2008, 78 = MietRB 2007, 232 = NJW 2007, 2417 = NZM 2007, 512 = ZMR 2007, 646; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 97. 13 So aber Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 99; Bruns, NZM 2012, 737 (739); ähnlich das LG München I v. 2.8.2010 – 1 S 4042/10, ZMR 2010, 991 = MietRB 2011, 154 mit abl. Anm. Heinemann, das auf die „Üblichkeit“ einer Räum- und Streupflicht abstellen will. 14 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, MDR 2008, 78 = MietRB 2007, 232 = NJW 2007, 2417 = NZM 2007, 512 = ZMR 2007, 646.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

im Raum Landshut.1 Nur deshalb können Reinigungs- und Winterdienste durch Mehrheitsbeschluss ausgestaltet werden, weil jedem einzelnen Wohnungseigentümer die Verkehrssicherungspflicht für das Treppenhaus und den Gehsteig obliegt.2 Die Ansicht des BGH, die Verkehrssicherungspflicht für das Gemeinschaftseigentum obliege nur dem Verband,3 geht evident an der Gesetzeslage vorbei: nach §§ 836 ff., §§ 907 f. BGB trifft die Haftung für vom Grundstück ausgehende Gefahren jeden Mitbesitzer und Miteigentümer. Die mehrheitlich beschlossene Hausordnung begründet also bei Lichte betrachtet gar keine Leistungspflichten, sondern gestaltet lediglich die bestehenden Leistungspflichten aus. Damit steht auch fest, dass anderweitige Pflichten, wie Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten (z.B. Streichen der Fenster, Reparatur der Balkone) oder Beseitigungsansprüche (z.B. von baulichen Anlagen) nicht durch Mehrheitsbeschluss begründet und auferlegt werden können.4 Solche Beschlüsse sind nichtig.5 Auch aus § 16 Abs. 4 n.F., der nunmehr mit 3/4-Mehrheit den Beschluss eines abweichenden Kostenverteilungsschlüssels für Maßnahmen nach Nr. 2 zulässt (s. § 16 Rz. 68 ff.),6 folgt, dass nur Kostentragungs-, nicht jedoch Leistungspflichten mit Mehrheit beschlossen werden können.7 g) Ordnungsmäßige Ausgestaltung von Leistungs- und Unterlassungspflichten Sofern die Eigentümerversammlung Beschlusskompetenz für die Ausgestaltung von Leistungspflichten hat, muss sie diese nach Maßgabe ordnungsgemäßer Verwaltung, also unter Berücksichtigung der Interessen aller Wohnungseigentümer und nach billigem Ermessen, ausüben. Dies ist dann nicht der Fall, wenn nicht alle Wohnungseigentümer gleichmäßig zu den Leistungspflichten herangezogen werden8 oder wenn die Hausordnung keine Vorkehrungen für den Fall trifft, dass einzelne Wohnungseigentümer aus tatsächlichen Gründen (z.B. wegen Alter, Krankheit oder Abwesenheit) gehindert sind, die Leistungspflichten zu erfüllen.9 Insbesondere müssen die Leistungspflichten auch zu einer Kostenersparnis für die gesamte Gemeinschaft führen. Ist die Kostenersparnis im Vergleich zur Beschäftigung oder Beauftragung eines Dritten minimal10 oder kommt sie nur aufgrund erheblichen Arbeitseinsatzes der Wohnungseigentümer in Betracht, so ist dies unverhältnismäßig und widerspricht dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung.11

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Im Rahmen von Reinigungspflichten hat die Rechtsprechung einen Reinigungsplan als ungleich beanstandet, der Wohnungseigentümern die Säuberung der jeweils von ihnen bewohnten Etage auferlegt. Eine solche Hausordnung berücksichtigt nicht, dass der Eingangsbereich des Erdgeschosses meist schmutziger und damit rei-

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1 A.A. LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 T 2111/05, ZMR 2007, 493 (494) abwegig vgl. Anm. der ZMR-Redaktion. 2 Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 220 m.w.N.; LG Stuttgart v. 25.3.2010 – 2 S 43/09, ZMR 2010, 723 mit abl. Anm. Abramenko; a.A. BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421; OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – 3 Wx 77/08, NZM 2009, 162 (163); Becker, ZWE 2010, 397 (398). 3 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421 (422). 4 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, MDR 2008, 78 = MietRB 2007, 232 = NJW 2007, 2417 = NZM 2007, 512 = ZMR 2007, 646; LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 219/09, ZWE 2012, 103; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 100. 5 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421; BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 100; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 189; a.A. LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 T 2111/05, ZMR 2007, 493 (494) (abwegig). 6 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 23; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 101. 7 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – 3 Wx 77/08, NZM 2009, 162 (163). 8 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2 Z 154/91, BayObLGZ 1991, 421 (422) = MDR 1992, 373 = NJW-RR 1992, 343 f.; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 101. 9 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 101. 10 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 101. 11 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 101; vgl. KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207 = ZMR 1994, 70.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

nigungsbedürftiger ist als die oberen Stockwerke, so dass die Eigentümer in den Obergeschossen unangemessen bevorteilt werden.1 60

Für die Einteilung des Winterdienstes ist darauf zu achten, dass alle Wohnungseigentümer gleichmäßig herangezogen werden.2 Dies ist nur dann der Fall, wenn witterungsbedingte Zufälligkeiten so in den Dienstplan eingearbeitet sind, dass eine gerechte Verteilung des Schneeräum- und Streudienstes gewährleistet ist.3 Ob dem ein täglicher oder wöchentlicher Turnus genügt, darf bezweifelt werden. h) Sanktionen bei Verstößen gegen die Hausordnung

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Fraglich ist, ob Verstöße gegen die Hausordnung mit „Strafen“ sanktioniert werden können. Denkbar ist insbesondere die Verhängung von Vertragsstrafen. Teilweise wird vertreten, dass die Androhung oder Verhängung angemessener Sanktionen als Annexkompetenz zu einer Gebrauchsregelung oder zur Hausordnung beschlossen werden können.4 Angesichts der neuen Beschlusskompetenz in Abs. 7, aus der gerade keine allgemeine Kompetenz zur Sanktionierung von Verstößen gegen die Hausordnung folgt (s. Rz. 116), kommt nach hier vertretener Ansicht eine Sanktion wegen eines Verstoßes gegen die Hausordnung nur aufgrund einer Vereinbarung in Betracht.

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Soweit ein Miteigentümer gegen die Hausordnung verstößt, können die Miteigentümer diesen auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Die Gemeinschaft kann diesen Anspruch durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen und den Verwalter durch Beschluss nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur gerichtlichen Durchsetzung ermächtigen.5 i) Beispiele für Gegenstände der Hausordnung

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Beispiele für mögliche Gegenstände der Hausordnung sind (s. auch § 15 Rz. 85 ff.): – Benutzungsregelung für Aufzüge, Treppenhaus, Gänge und Grünflächen (Merle in Bärmann, WEG, § 21 Rz. 85), also ganz allgemein Benutzungsregelungen für das gemeinschaftliche Eigentum, insbesondere Öffnungszeiten eines Schwimmbads (Merle in Bärmann, WEG, § 21 Rz. 86), das Abstellen von Kinderwagen, Fahrrädern, Schuhen, das Ablegen von Teppichen, Aufhängen von Spiegeln und Bildern im Treppenhaus, die Abfallbehandlung, das Betreten der Heizungsräume, das Öffnen und Schließen der Haus- und Hoftüren (AG Kassel v. 14.3.2007 – 800 II 146/06, ZMR 2007, 572), die Verwahrung der Schlüssel (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 94, 95 m.w.N.); nicht geregelt werden kann aber, dass die Wohnungseigentümer keine Schilder oder Aufkleber an ihren Briefkästen anbringen dürfen, die den Einwurf von Werbematerial verbieten; – Benutzungsregelung für Stellplätze, auch wenn der konkrete Gebrauch einem Sondernutzungsrecht unterliegt (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 87; KG v. 8.9. 1995 – 24 W 5943/94, NJW-RR 1996, 586); – Benutzungsregelung für Waschküchen, Trockenräume und Wäschetrockner (KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131 [132]); – Regelungen zum Feuerschutz, z.B. zum Betrieb von Grillgeräten (LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8058/12, ZWE 2013, 413 [414]; AG Wuppertal v. 25.10.1976 – 47 UR II 7/76, Rpfleger 1977, 445) oder zur Verwendung von offenem Licht (BayObLG v. 10.3.1972 – BReg 2 Z 78/71, BayObLGZ 1972, 94 [96]); – Regelungen zum Kälteschutz, z.B. zur Freihaltung der Fenster und Heizkörper vor Frostgefahr (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 92); 1 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2 Z 154/91, BayObLGZ 1991, 421 (422) = MDR 1992, 373 = NJW-RR 1992, 343 f.; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 102. 2 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 103. 3 OLG Hamm v. 31.8.1981 – 15 W 38/81, MDR 1982, 150; OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, MDR 1987, 847 = NJW-RR 1987, 976. 4 OLG Frankfurt v. 19.9.1978 – 20 W 531/78, OLGZ 1979, 25; KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345; BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, MDR 2001, 1345 = NJW 2001, 3635; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 168. 5 Suilmann, MietRB 2014, 60 (62).

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– Regelungen zur Heizungsdauer, z.B. dass die Heizungsanlage in den Sommermonaten in Betrieb zu halten oder abzustellen ist (BayObLG v. 26.2.1993 – 2Z BR 117/92, WuM 1993, 291 [292]); – Regelungen zur Haustierhaltung, insbesondere zum Ausschluss einer Haltung von besonders gefährlichen Haustieren (Kampfhunde, Schlangen, Ratten), der vollständige Ausschluss der Tierhaltung ist jedoch nur mittels Vereinbarung möglich (zum Ganzen Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 90 f.; vgl. OLG Saarbrücken v. 2.10. 2006 – 5 W 154/06 W, ZWE 2007, 190 mit abl. Anm. Drabek, ZWE 2007, 188); die Interessen der Tierhalter und der übrigen Miteigentümer sind zu wahren (vgl. zum unzulässigen Ausschluss der Gartennutzung für Hunde OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 72/07, MietRB 2008, 307 = ZMR 2008, 151); das Verbot, jegliche Haustiere im Fahrstuhl zu befördern, ist wirksam (LG Karlsruhe v. 12.12.2013 – 5 S 43/13, ZMR 2014, 394 [395 f.]; a.A. AG Freiburg v. 18.4.2013 – 56 C 2496/12, ZMR 2014, 489 f.); – Regelungen zur häuslichen Ruhe, insbesondere durch Sperrfristen für Baden und Duschen sowie für Lärm und Geräusche, sowie Grenzwerte für die Lautstärke von akustischen Geräten (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 93; vgl. zum Bestimmtheitserfordernis einer solchen Regelung OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NZM 2009, 748 = ZMR 2010, 52 [53]). Ein absolutes Musizierverbot für bestimmte Tageszeiten ist möglich, nicht jedoch der völlige Ausschluss des Musizierens (BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41). 3. Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (Nr. 2) a) Allgemeines Zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung gehören auch die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Mit der ausdrücklichen Aufnahme dieser Aufgaben in den Katalog des Abs. 5 bezweckt der Gesetzgeber die aus den Zeiten des Stockwerkseigentums herrührende unzureichende Instandhaltung der Gebäude zu verhindern.1 Deshalb können auch vorsorgliche und vorläufige Maßnahmen zur Instandhaltung zählen.2 Eine regelmäßige Wartung ist aber i.d.R. nur dann ordnungsmäßig, wenn sie unter Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeit und Höhe eines Schadens wirtschaftlich vertretbar ist.3 Die Instandhaltung beschränkt sich auf das gemeinschaftliche Eigentum, so dass ein Beschluss über die Instandhaltung oder Instandsetzung des Sondereigentums unwirksam ist.4 Zur Abgrenzung des Gemeinschafts- vom Sondereigentum s. die Kommentierung bei § 5. Die Instandhaltungsund Instandsetzungslast erstreckt sich auch auf im Gemeinschaftseigentum stehende Gebäudeteile, die unberechtigterweise errichtet worden sind, vorbehaltlich der Befugnis, diese Last durch Beschluss den begünstigten Sondereigentümern aufzuerlegen.5 Ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf ordnungsgemäße Herstellung seines eigenen und des übrigen Sondereigentums folgt daher nicht aus Abs. 5 Nr. 2, Abs. 4, sondern allenfalls aus § 14 Nr. 1.6 Dies gilt auch dann, wenn das Sondereigentum zusammen mit dem gemeinschaftlichen Eigentum versichert ist (s. Rz. 81 und § 27 Rz. 18).

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Jeder Wohnungseigentümer hat gegen die Gemeinschaft gem. Abs. 4 einen Anspruch auf ordnungsgemäße Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in angemessener Zeit. Hierzu kann von jedem einzelnen Wohnungseigentümer die Mitwirkung an den erforderlichen Maßnahmen verlangt werden (s. Rz. 67). Verletzt die

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1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 104. 2 BayObLG v. 2.5.1996 – 2Z BR 24/96, NJW-RR 1996, 1166; LG Bremen v. 25.3.2011 – 4 S 75/10, ZMR 2011, 657 (658). 3 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131. 4 OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, ZMR 2001, 568 = NZM 2001, 541. 5 LG Düsseldorf v. 13.12.2011 – 16 S 72/10, BeckRS 2012, 01647. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 106.

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Gemeinschaft diese Pflicht, so kann sie einem hierdurch geschädigten Eigentümer zum Schadensersatz verpflichtet sein (s. Rz. 48). b) Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung aa) Begriff der Instandhaltung 65

Die genaue begriffliche Unterscheidung zwischen Instandhaltung und Instandsetzung hat nur geringen praktischen Wert, da beide Maßnahmen zur ordnungsmäßigen Verwaltung zählen.1 Instandhaltung sind alle pflegenden, erhaltenden und vorsorgenden Maßnahmen, die der Erhaltung, Verbesserung oder Zweckbestimmung des ursprünglichen Zustands des Gemeinschaftseigentums dienen.2 Dies ist der Fall, wenn sich die Maßnahme bei einer an den konkreten Bedürfnissen und Möglichkeiten ausgerichteten Kosten-Nutzen-Analyse als vertretbar erweist.3 Zur Instandhaltung zählen auch vorbeugende Maßnahmen, vor allem um einer Gebäudebesitzerhaftung nach § 836 BGB zu begegnen, insbesondere durch Abschluss eines Wartungsvertrags, die Einholung von Gutachten und die vorbeugende Erneuerung von Bauteilen.4 bb) Begriff der Instandsetzung

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Unter Instandsetzung ist die Wiederherstellung des ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustandes (z.B. durch Ersatzbeschaffung einzelner Teile des Gemeinschaftseigentums),5 aber auch dessen erstmalige Herstellung zu verstehen.6 Eine Maßnahme zur Wiederherstellung eines früheren Zustands ist auch der Rückbau einer unzulässigen baulichen Maßnahme.7 Ist das Rückbauverlangen unverhältnismäßig, so kann ein Ausgleich des durch die Beeinträchtigung verursachten Wertverlustes verlangt werden.8 Ist eine Wiederherstellung (z.B. durch Reparatur) nicht möglich, so kommt die Ersatzbeschaffung für zerstörte oder unbrauchbare Geräte und Anlagen, z.B. Kinderschaukeln,9 Schiebetüren10 oder Waschmaschinen,11 in Betracht. cc) Erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums

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Zur ordnungsgemäßen Instandsetzung gehört auch die erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechend dem Aufteilungsplan und den Bauplänen (z.B. Entwässerungsplan).12 Der ordnungsmäßige Zustand bestimmt sich nach der in den Bau- und Bauträgerverträgen vereinbarten Beschaffenheit, insbesondere nach der Baubeschreibung und dem Stand der Technik.13 Auch die öffentlichrechtlichen Vorschriften sind einzuhalten (s. Rz. 68).14 Die Beseitigung von Baumän1 BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 (227) = MDR 1999, 924 ff. = NJW 1999, 2108. 2 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131; KG v. 14.6.1993 – 24 W 5328/92, ZMR 1993, 478; BayObLG v. 20.3.1991 – BReg.2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201. 3 BayObLG v. 31.3.2004 – 2Z BR 241/03, MietRB 2004, 327 = ZMR 2004, 607; OLG Schleswig v. 5.8.2003 – 2 W 144/02, ZMR 2003, 876; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 193. 4 BayObLG v. 20.3.1991 – BReg.2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976 (977). 5 BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 145/03, ZfIR 2004, 23; OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 88/06, ZMR 2007, 131. 6 BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209; LG Berlin v. 30.11.2010 – 55 S 119/10, GE 2011, 137. 7 Vgl. LG Karlsruhe v. 9.1.2012 – 11 S 61/09, NZM 2012, 867; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 116; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 140 f., 209 f. 8 BayObLG v. 30.1.2003 – 2Z BR 134/02, ZMR 2003, 515. 9 KG WE 1990, 210. 10 OLG Düsseldorf v. 15.4.1996 – 3 Wx 359/95, ZMR 1997, 38 = WE 1996, 348 (349). 11 BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 34/75, NJW 1975, 2296 (2297) = ZMR 1977, 2296. 12 BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 66/99, NZM 2000, 515; LG Berlin v. 5.5.2013 – 55 S 52/12, ZWE 2014, 40. 13 OLG Schleswig v. 5.8.2003 – 2 W 144/02, ZMR 2003, 876; LG Dessau-Roßlau v. 19.7.2012 – 5 S 8/12, MietRB 2012, 360 = ZWE 2012, 498 (499) = NZM 2013, 430; a.A. LG Berlin v. 5.5.2013 – 55 S 52/12, ZWE 2014, 40 (41), das nur die Teilungserklärung, nicht die individuellen Herstellungsverträge als Grundlage der ordnungsgemäßen Ersterstellung ansieht. 14 BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 10/98, ZMR 1998, 647.

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geln zählt ebenfalls zur ordnungsgemäßen Instandsetzung (s. Rz. 9). Der Anspruch ist grundsätzlich gegen die Gemeinschaft gerichtet,1 die übrigen Wohnungseigentümer sind jedoch verpflichtet, an den erforderlichen Maßnahmen mitzuwirken, insbesondere Eingriffe in ihr Sondereigentum nach § 14 Nr. 3 zu dulden.2 Ein einzelner Wohnungseigentümer kann nur dann Anspruchsgegner sein, wenn er durch eine bauliche Veränderung in seinem Sondereigentum, etwa durch die Beseitigung von Schallschutz, einen nachteiligen Zustand geschaffen hat.3 Der Anspruch eines Wohnungseigentümers auf erstmalige plangemäße und mängelfreie Herstellung kann dann ausgeschlossen sein, wenn einer seiner Rechtsvorgänger wirksam auf diesen Anspruch verzichtet hatte4 oder wenn dieser Anspruch unter Berücksichtigung aller Umstände nach § 242 BGB unzumutbar wäre (s. Rz. 66).5 dd) Beachtung und Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften Zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört auch die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, insbesondere die Beachtung der Vorschriften des Bauordnungsrechts,6 des Denkmalschutzrechts7 und des allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsrechts,8 aber auch derjenigen der HeizkostenVO9 und der EnergieeinsparVO (EnEV; früher WärmeschutzVO).10 Demzufolge bestehende Nachrüstungspflichten (vgl. § 9 EnEV a.F. bzw. § 10 EnEV n.F.) sind stets als ordnungsmäßige Maßnahmen der Instandsetzung anzusehen.11 Ausreichend ist jedoch die Einhaltung des von der EnEV geforderten Mindestwärmeschutzes.12 Auch die Erstellung eines Energieausweises für das gemeinschaftliche Eigentum entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, selbst dann, wenn die Gemeinschaft gesetzlich hierzu nicht verpflichtet ist.13 Soweit vom Gemeinschaftseigentum Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, kann die Sicherheits- bzw. Ordnungsbehörde jeden Miteigentümer als Zustandsstörer einzeln oder die Gemeinschaft als Handlungsstörer in Anspruch nehmen.14 Die Untersuchungspflicht bezüglich der Wasserversorgungsanlage nach der TrinkwV besteht nur zulasten derjenigen Eigentümer, die Trinkwasser im Rahmen ei-

1 A.A. LG München I v. 21.8.2009 – 36 T 11136/08, ZMR 2010, 67; Elzer in Timme, § 22 WEG Rz. 35; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 92. 2 BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 14/92, WuM 1993, 85 (87). 3 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639 (640); OLG Köln v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 704; OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, NJW-RR 1994, 1497. 4 BayObLG v. 21.9.2000 – 2Z BR 12/00, ZWE 2001, 215 (216); BayObLG v. 25.11.1998 – 2Z BR 98/98, NZM 1999, 262. 5 BayObLG v. 18.1.2001 – 2Z BR 65/00, ZMR 2001, 469; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 178/01, ZMR 2002, 685; BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 232/03, ZMR 2004, 524. 6 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, ZWE 2013, 358; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629 = ZfIR 2002, 914 (918); OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZWE 2002, 600 (602); BayObLG v. 11.12.1980 – BReg.2 Z 74/79, NJW 1981, 690; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78 (79): Einbau von Rauchwarnmeldern; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZMR 2010, 809: keine Beschlusskompetenz der Gemeinschaft, aber Anspruch nach Abs. 4 gegen jeden einzelnen Wohnungseigentümer auf Einbau von Rauchwarnmeldern. 7 AG Köln v. 1.4.2010 – 202 C 329/09, BeckRS 2010, 23347. 8 Vgl. OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528. 9 Vgl. OLG München v. 11.9.2007 – 32 Wx 118/07, MDR 2007, 1417 = MietRB 2008, 16 = NJW-RR 2008, 609; zu einer zulässigen Abweichung von der HeizkostenVO s. AG Hannover v. 25.3.2008 – 483 C 10450/07, ZMR 2008, 842 (844); AG Düsseldorf v. 21.3.2011 – 292a C 7251/10, MietRB 2011, 357 = ZWE 2011, 379 (380). 10 LG Dessau-Roßlau v. 19.7.2012 – 5 S 8/12, MietRB 2012, 360 = ZWE 2012, 498 (499) = NZM 2013, 430. 11 AG Hannover v. 18.9.2009 – 481 C 7986/09, ZMR 2010, 238 (239). 12 AG Mettmann v. 17.4.2013 – 26 C 93/11, ZMR 2013, 841. 13 A.A. Maletz/Hillebrand, ZfIR 2008, 456 (458 f.). 14 OVG Berlin v. 30.8.1990 – 2 S 13/90, NJW-RR 1991, 598 (599); OVG Berlin-Brandenburg v. 25.2. 2013 – OVG 2 S 29.12, ZWE 2013, 234 (235) = ZMR 2013, 764 (765) mit abl. Anm. Abramenko; OVG Schleswig v. 7.4.2011 – 4 LB 4/10, BeckRS 2011, 53495; ausführlich Lehmann-Richter, ZWE 2012, 105 ff.

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ner gewerblichen oder öffentlichen Tätigkeit abgeben: nur diese Eigentümer haben die hieraus resultierenden Kosten zu tragen.1 ee) Beispiele für zulässige Maßnahmen 69

Beispiele für zulässige Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sind: – erstmalige Gartenanlage (AG Saarbrücken v. 3.3.2011 – 121 C 413/09, ZMR 2013, 153 [155]) sowie die laufende Gartenpflege, z.B. durch übliche Pflegearbeiten, aber auch durch Anpflanzen einer Hecke (BayObLG v. 3.7.1991 – BReg.2 Z 29/91, NJW-RR 1991, 1362), Zurückschneiden (BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2Z 48/84, BayObLGZ 1985, 164 (165); anders bei Sichtschutzfunktion, BayObLG v. 18.3.2004 – 2Z BR 249/03, ZMR 2005, 377) oder durch Entfernung von schädigenden Bäumen und Sträuchern (BayObLG v. 2.5.1996 – 2Z BR 24/96, NJW-RR 1996, 1166; OLG Düsseldorf v. 17.10.2003 – I-3 Wx 227/03, 3 Wx 227/03, ZMR 2004, 608); die Kappung eines gesunden Baumes stellt keine ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme dar, AG Düsseldorf v. 7.9.2009 – 290a C 6777/08, ZMR 2010, 234); ebenso die Fällung eines das Gemeinschaftsgrundstück prägenden Baumes (LG Lüneburg v. 30.4.2013 – 5 S 111/12, ZMR 2013, 656); auch die vollständige Neubepflanzung gehört nicht mehr zur ordnungsgemäßen Instandsetzung (OLG Schleswig v. 3.5.2007 – 2 W 25/07, MietRB 2008, 51 = WuM 2007, 587); die Ablehnung einer Wurzelstockrodung bis über eine Neubepflanzung entschieden ist, stellt noch keinen Verstoß gegen § 21 dar (OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738 [740]); – gerade bei größeren Wohnanlagen ist die Anstellung eines Hausmeisters eine ordnungsmäßige Instandhaltungsmaßnahme (BayObLG v. 28.2.1991 – BReg.2 Z 144/90, WuM 1991, 310; weiter gehend KG v. 14.6.1993 – 24 W 5328/92, ZMR 1993, 478; AG Mainz v. 31.10.2013 – 73 C 67/12, ZMR 2014, 246 [247]); – Anlage eines befestigten Fußwegs, um einen sicheren Zugang zum Gemeinschaftseigentum für alle Eigentümer zu schaffen (BayObLG DWE 1989, 38 LS); – Beseitigung asbesthaltiger Pflanzentröge (BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 118/92, WuM 1993, 207 [208]), nicht aber das Auslegen großer Findlinge, um das Befahren einer Rasenfläche zu verhindern (AG Oberhausen v. 9.7.2013 – 34 C 94/12, NZM 2014, 400); – erstmalige Inbetriebnahme einer Aufzugsanlage (LG München II v. 11.10.2007 – 8 T 7376/07); – Reparatur bzw. Nichtreparatur einer Gemeinschaftswaschmaschine (AG Kassel v. 8.11.2011 – 803 C 4518/11, ZMR 2014, 64). – Beseitigung eines korrosionsgefährdeten Boilers (BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 = NJW 1977, 44 [46]); – Einbau einer Abwasserhebeanlage zur Verhinderung von Wassereinbrüchen in Kellerräume (LG Itzehoe v. 20.9.2011 – 11 S 66/10, MietRB 2012, 301 = BeckRS 2011, 26613); – Einbau (BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = ZWE 2013, 358 [jedenfalls bei Bestehen einer gesetzlichen Einbaupflicht]; OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; unklar AG Bad Homburg v. 29.1.2014 – 2 C 1749/13, ZWE 2014, 225, das von einer Vergemeinschaftungskompetenz auszugehen scheint; einschränkend LG Hamburg v. 2.3.2011 – 318 S 193/10, ZMR 2011, 387 [388 f.]; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239; a.A. LG Brauschweig v. 7.2. 2014 – 6 S 449/13, BeckRS 2014, 11400) und Wartung (AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZMR 2011, 842) von Rauchwarnmeldern; – nachträglicher Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten (LG Hamburg v. 29.12. 2010 – 318 S 101/10, ZMR 2011, 495 [496]); der funkbasierter Heizkostenverteiler ist statthaft, hiergegen bestehen keine datenschutzrechtliche Bedenken (AG Dortmund v. 26.11.2013 – 512 C 42/13, ZMR 2014, 321 [322]); 1 AG Hoyerswerda v. 8.11.2012 – 1 C 289/12, ZWE 2013, 332.

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– nachträgliche Schallisolierung (BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 9/92, NJW-RR 1992, 974 [975]); – nachträgliche Wärmedämmung (OLG Frankfurt v. 28.11.1983 – 20 W 392/83, OLGZ 1984, 129); – Demontage manipulierter Heizkörper im Treppenhaus (AG Hannover v. 28.2.2008 – 70 II 490/07, ZMR 2008, 920 [921]); – erstmalige Einfriedung des Grundstücks (z.B. durch Zäune), auch wenn sich das Erfordernis nicht aus der Teilungserklärung oder den Plänen, wohl aber aus der Baubeschreibung ergibt (OLG Hamm v. 26.3.2007 – 15 W 131/06, MietRB 2008, 53 = ZMR 2008, 227); – Versetzung von Zäunen oder Garagen nach Maßgabe des Aufteilungsplans (BayObLG v. 26.5.2000 – 2Z BR 174/99, NZM 2000, 1011; BayObLG v. 15.12.1989 – BReg.2 Z 130/89, MDR 1990, 448 = BayObLGZ 1989, 470 [473]); – der Anschluss an das Breitbandkabelnetz, sofern mit der vorhandenen Antenneneinrichtung kein einwandfreier Empfang gewährleistet ist; ist die Antennenanlage reparaturbedürftig, kommt auch ein Kabelanschluss als Maßnahme modernisierender Instandsetzung (s. Rz. 70) in Betracht (BayObLG v. 11.10.1991 – BReg.2 Z 43/91, NJW-RR 1992, 664 [665]; LG Berlin v. 13.7.2001 – 85 T 42/01, ZMR 2002, 160; zum Streitstand Wenzel, ZWE 2007, 179 [180 f.]); – die Errichtung einer gemeinschaftlichen Satelliten-Parabolantenne ist nach denselben Gesichtspunkten als (modernisierende) Instandsetzung und nicht als bauliche Veränderung zu bewerten (vgl. Lüke in Weitnauer, WEG, § 21 Rz. 34); liegt keine der beiden genannten Konstellationen vor, so kommt nach h.M. eine Umstellung des analogen Antennenempfangs auf digitale Rundfunktechniken nur als bauliche Veränderung unter Zustimmung aller Eigentümer in Frage (BayObLG v. 12.8.1991 – BReg.2 Z 86/91, MDR 1992, 48 = BayObLGZ 1991, 296 [298] = NJW-RR 1992, 16; BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 171/99, ZWE 2000, 309 [311]); angesichts der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedeutung der Medien- und Informationsfreiheit, die sich u.U. nur durch moderne Empfangstechniken verwirklichen lässt, erscheint eine Anpassung an den aktuellen Stand der Technik nicht ausgeschlossen (vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = ZMR 2004, 438 [442] = NJW 2004, 937; OLG Zweibrücken v. 25.9.2006 – 3 W 213/05, NZM 2006, 937; Fritsch, ZMR 2006, 180 [182]; Wenzel, ZWE 2007, 179 [183 ff.]), wobei es weniger auf die Art der Empfangstechnik als vielmehr auf die Gewährleistung eines digitalen Empfangs ankommen dürfte; obwohl Satellitenempfang gegenüber dem Kabelempfang Vorteile bietet, ist es angesichts der nicht unerheblichen Kosten einer Umrüstung nicht ermessensfehlerhaft, weiterhin den Kabelanschluss beizubehalten (OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, NJW-RR 2006, 1674 [1675]); – Erhebung eines Normenkontrollantrags gegen einen Bebauungsplan, der das gemeinschaftliche Eigentum (Grundstück) beeinträchtigt (OVG Berlin-Brandenburg v. 7.8.2009 – 10 A 6.07); – zur Aufnahme von Darlehen bzw. zur Inanspruchnahme von Kredit s. aber Rz. 106. ff) Modernisierende Instandsetzung Noch zur Instandsetzung gerechnet werden solche Maßnahmen, die über die bloße Reparatur oder Wiederherstellung des früheren Zustandes hinausgehen, wenn die Neuerung die technisch bessere oder wirtschaftlich sinnvollere Lösung darstellt.1 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dadurch dem jeweiligen Stand der Tech1 BT-Drucks. 16/887, 32; BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 176/03, MietRB 2004, 239 = ZMR 2004, 442; KG v. 27.6.1994 – 24 W 7640/93, NJW-RR 1994, 1358; OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 88/06, ZMR 2007, 131; OLG Frankfurt v. 15.11.2010 – 20 W 138/08, MietRB 2011, 150 = NZM 2011, 37 = ZMR 2011, 737; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 123; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 34; Köhler, Das neue WEG, § 22 WEG Rz. 327.

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nik Rechnung getragen wird.1 In diesem Rahmen können auch bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum ordnungsmäßige Instandsetzungsmaßnahmen sein.2 Voraussetzung ist jedoch stets, dass ein schwerwiegender Mangel des Gemeinschaftseigentums, also dessen Reparaturbedürftigkeit, gegeben ist.3 Es handelt sich hierbei um eine modernisierende Instandsetzung, die nunmehr auch der Gesetzgeber in § 22 Abs. 3 ausdrücklich anerkannt hat (s. § 22 Rz. 76 ff.), ohne jedoch diese Rechtsfigur genauer zu definieren. Klargestellt ist damit aber, dass die modernisierende Instandsetzung allein § 21 unterfällt und damit keine bauliche Maßnahme i.S. des § 22 Abs. 1 darstellt.4 Trotz der erleichterten Möglichkeit, über bauliche Veränderungen und Aufwendungen durch Mehrheitsbeschluss entscheiden zu können (vgl. § 22 Abs. 1, 2 und die Kommentierung bei § 22), bleibt damit auch weiterhin die schwierige Abgrenzung zwischen baulichen Veränderungen, die über die ordnungsgemäße Instandsetzung hinausgehen, und modernisierenden Instandsetzungsmaßnahmen bedeutsam. Zur Abgrenzung s. § 22 Rz. 6 ff. Nicht mehr als modernisierende Instandsetzung können experimentelle und unerprobte Verfahren angesehen werden (z.B. die Erstellung einer Musteretage für die Neugestaltung der Flure)5 oder die komplette Umstellung eines Verfahrens, etwa der Übergang von Fernwärmeversorgung auf eine erst zu errichtende Zentralheizungsanlage6 oder der Anbau eines Aufzugs an das Treppenhaus.7 Über eine modernisierende Instandsetzung geht eine Maßnahme auch hinaus, wenn durch sie nicht nur schadhafte, sondern auch intakte Teile des Gemeinschaftseigentums ausgetauscht werden.8 71

Beispiele für zulässige modernisierende Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sind: – Ersatz morscher Holzpfosten eines Zauns durch Stahlpfosten (OLG Düsseldorf v. 7.3.1986 – 3 Wx 36/86, MDR 1986, 677); – Installation eines Balkongeländers anstelle einer massiven Balkonbrüstung (OLG Hamburg v. 4.8.2003 – 2 Wx 30/03, MietRB 2004, 110 = ZMR 2003, 866 [867]); – Veränderung der Dachkonstruktion, z.B. der Dachart (KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 [403] = NJW-RR 1994, 528 [529]; BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 4/98, NZM 1998, 338; BayObLG v. 6.2.1990 – BReg 2Z 104/89, BayObLGZ 1990, 28 [31]), Neueindeckung des Dachs (z.B. mit Dachziegeln anstelle von Wellteerpappe, OLG Braunschweig v. 22.12.1993 – 3 W 49/93, WuM 1994, 502); – Sanierung baufälliger Balkone (AG Oldenburg v. 19.2.2008 – E10 C 10016/07, NZM 2008, 495 [496]), nicht aber deren Abbruch und Neuerrichtung (AG Düsseldorf v. 29.5.2007 – 291 II 148/06, ZMR 2008, 249); – Sanierung der durchfeuchteten Fassade durch Anbringung einer Wärmedämmung (OLG Frankfurt v. 15.11.2010 – 20 W 138/08, MietRB 2011, 150 = NZM 2011, 37 = ZMR 2011, 737; OLG Frankfurt v. 28.11.1983 – 20 W 392/83, OLGZ 1984, 129; OLG Düsseldorf v. 26.4.2000 – 3 Wx 81/00, NZM 2000, 1067; BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209); Sanierung einer 30 Jahre alten Eternit-Fassade (OLG Düsseldorf v. 8.11.2002 – 3 Wx 258/02, NZM 2003, 28 = NJW-RR 2003, 79); – Erneuerung von Fenstern, z.B. Austausch von Holzfensterrahmen durch Kunststofffensterrahmen mit Isolierglas (OLG Düsseldorf v. 5.12.2008 – 3 Wx 158/08, ZMR 2009, 303 [304]; OLG Köln v. 14.4.1997 – 16 Wx 89/97, ZMR 1998, 49); 1 BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 4/98, NZM 1998, 338. 2 BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 195. 3 OLG Düsseldorf v. 22.10.2007 – 3 Wx 54/07, NZM 2007, 931 (932); OLG Schleswig v. 8.12.2006 – 2 W 111/06, ZMR 2007, 562 (563); AG Hamburg-St. Georg v. 2.7.2013 – 980a C 51/12, ZMR 2013, 926. 4 BT-Drucks. 16/887, 32. 5 AG Düsseldorf v. 8.2.2012 – 291 a C 7749/11, MietRB 2012, 150 (Jennißen). 6 LG Koblenz v. 26.5.2009 – 2 S 52/08, ZWE 2009, 282 (Einbau eines Blockheizkraftwerk); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 121 m.w.N. 7 BayObLG WE 1993, 285 (286). 8 LG Saarbrücken v. 28.3.2013 – 5 S 182/12, MietRB 2013, 211 = ZWE 2013, 421.

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– Einbau von zusätzlichen Dachflächenfenstern im Zuge einer Gesamtsanierung der Neueindeckung und Isolierung des Hausdachs (LG Itzehoe v. 12.7.2011 – 11 S 51/10, MietRB 2012, 204 = ZMR 2012, 219 [220]); – Neutapezierung des Treppenhauses (z.B. Glasfasertapete statt Raufasertapete, OLG Düsseldorf v. 22.4.1994 – 3 Wx 370/93, MDR 1994, 1245 = NJW-RR 1994, 1169); – Umrüstung eines Fahrstuhls wegen Reparaturanfälligkeit (OLG Düsseldorf v. 4.4. 2001 – 3 Wx 7/01, NJW-RR 2002, 83; LG Hamburg v. 17.12.2008 – 318 S 91/08, ZMR 2009, 314; LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZMR 2011, 580 [582]); – Austausch einer maroden Haustüranlage (OLG Köln v. 10.1.2007 – 16 Wx 224/06, ZMR 2007, 987; allerdings muss die neue Türbreite im Beschluss angegeben werden, wenn die alte Tür eine geringe Durchgangsbreite aufwies, OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 44/08, NZM 2008, 612 [613]); – die Umstellung des Fernsehempfangs der Wohnanlage auf einen Breitbandkabelanschluss (LG Frankfurt v. 30.11.2011 – 2-13 S 43/10, juris) und der Austausch defekter Leitungen für den Fernsprech-, Internet- und Fernsehempfang, wenn entsprechende Störungsberichte des Netzbetreibers vorliegen (AG Hannover v. 16.7. 2013 – 483 C 3961/13, ZMR 2014, 63 [64]); – die Sanierung einer verkehrsunsicheren Duplexparker-Anlage (AG Syke v. 20.12. 2012 – 10 C 552/10, ZMR 2013, 670); – der Austausch einer bisherigen Heizungsanlage kann als modernisierende Instandsetzung in Betracht kommen, wenn die alte Anlage nicht mehr funktionsfähig, völlig veraltet und unwirtschaftlich ist (BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209; LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, MietRB 2010, 270 = ZWE 2010, 278 [279];), zu laute Betriebsgeräusche erzeugt (OLG Schleswig WuM 1999, 180 [181]) oder nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen der EnEV entspricht; so hat die Rechtsprechung den Austausch einer Ölheizung gegen eine Gasheizung (OLG Celle WE 1993, 224) und den Einbau einer Gasheizungsanlage statt einer Wärmepumpenanlage (KG v. 27.6.1994 – 24 W 7640/93, NJW-RR 1994, 1358) durch Mehrheitsbeschluss gebilligt, nicht jedoch die Umstellung von Fernwärme auf Zentralheizung und umgekehrt (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 125; OLG Düsseldorf v. 8.10.1997 – 3 Wx 352/97, ZMR 1998, 185; a.A. LG Nürnberg-Fürth v. 28.7. 2010 – 14 S 438/10, ZMR 2011, 750 [751 f.]); auch die erstmalige Einrichtung einer gemeinschaftlichen Heizungsanlage anstelle von im Sondereigentum stehenden Heizaggregaten (OLG Hamm v. 26.5.1994 – 5 U 220/93, NJW-RR 1995, 909 [910]) ist modernisierende Instandsetzung; ebenso die Anschaffung eines Blockheizkraftwerks mit Gasbrennwerttherme (AG Pinneberg v. 26.4.2013 – 60 C 40/10, ZMR 2014, 159); keine modernisierende Instandsetzung liegt vor, wenn sich die neue Anlage nicht innerhalb von zehn Jahren amortisiert (AG Heidelberg v. 24.6.2011 – 45 C 3/11, ZMR 2012, 51 [53]). c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters Die Vorschrift wird durch § 27 Abs. 1 Nr. 2 komplettiert, wonach der Verwalter verpflichtet ist, die erforderlichen Maßnahmen für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung zu treffen. Trotz dieser sich scheinbar überschneidenden Kompetenzen hat die Rechtsprechung eine klare arbeitsteilige Abgrenzung zwischen dem Aufgabenkreis der Wohnungseigentümer und demjenigen des Verwalters herausgearbeitet: während die Wohnungseigentümer in erster Linie berufen sind, über die zur Instandhaltung und Instandsetzung erforderlichen Maßnahmen zu beschließen (das „Ob“ und „Wie“),1 obliegt dem Verwalter die Vorbereitung und Durchführung dieser 1 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, NJW-RR 1992, 1102 = ZMR 1992, 252; OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13 = ZMR 1997, 605; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – 3 Wx 281/05, NZM 2007, 136 (137); OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, MietRB 2009, 297 = ZMR 2009, 861; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922; AG Düsseldorf v. 7.3.2012 – 291a C 12023/11, ZMR 2012, 585 (586); AG Mainz v. 31.10.2013 – 73 C 67/12, ZMR 2014, 246 (247); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 105, § 27 WEG Rz. 38; Sauren, § 27 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 28.

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Maßnahmen (s. § 27 Rz. 20). So ist es Aufgabe des Verwalters, einen Sanierungsplan zu entwerfen, über den dann die Eigentümerversammlung verbindlich beschließt.1 Dementsprechend muss ein Wohnungseigentümer die Gemeinschaft in Anspruch nehmen, wenn diese die zur Instandhaltung und Instandsetzung notwendigen Maßnahmen nicht beschließt, der Verwalter ist erst dann richtiger Beklagter, wenn er eine beschlossene Maßnahme nicht umsetzt.2 d) Abdingbarkeit 73

Die Vorschrift ist insgesamt durch Vereinbarung abdingbar.3 Es ist daher auch möglich, die Instandhaltungs- und Instandsetzungslast für einzelne Teile des gemeinschaftlichen Eigentums (z.B. für die Fenster oder die einem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäudeteile)4 einem oder mehreren Sondereigentümern aufzuerlegen,5 so dass die Gemeinschaft diesbezüglich keine oder nur noch eine eingeschränkte Entscheidungskompetenz besitzt.6 So kann der Sondereigentümer nicht durch Beschluss zur Durchführung notwendiger Instandsetzungsarbeiten gezwungen werden oder die Durchführung von Instandsetzungsarbeiten durch Beschluss wieder an die Gemeinschaft gezogen werden. Entsprechende Beschlüsse sind nichtig.7 Möglich ist aber auch, die Entscheidungskompetenz bei der Gemeinschaft zu belassen und nur die Kostentragungspflicht den jeweiligen Sondereigentümer aufzuerlegen (vgl. § 16 Abs. 4);8 eine solche Vereinbarung ist nicht sittenwidrig.9 Eine solche Vereinbarung unterliegt der Auslegung.10 Bei der Auslegung der Teilungserklärung ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt; Umstände außerhalb der Eintragung dürften nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalls für jedermann ersichtlich sind.11 Im Zweifelsfall ist von der gesetzlichen Instandhaltungspflicht der Gemeinschaft auszugehen.12 Ist vereinbart, dass die Sondereigentümer die Instandhaltung und Instandsetzung der in ihrem Sondereigentum befindlichen Türen und Fenster mit Ausnahme des Außenanstrichs trifft, so müssen sie den Austausch der Türen und Fenster nicht tragen.13 Aus der Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung einer Gartenfläche folgt weder das Recht noch die Pflicht, einen das Grundstück prägenden Baum auf eigene Kosten zu fällen,14 1 2 3 4 5

6 7 8 9 10 11 12 13 14

BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421. AG Düsseldorf v. 7.3.2012 – 291a C 12023/11, ZMR 2012, 585 (586). Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 28. Hierzu zählen dann auch die konstruktiven Teile, z.B. eines Balkons, vgl. OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557 (559); OLG Braunschweig v. 29.5.2006 – 3 W 9/06, ZMR 2006, 787 (788); a.A. OLG Schleswig v. 30.3.2006 – 2 W 191/05, ZMR 2006, 963 (964). BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 (1723); BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 = NJW 2014, 379 (380); BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, ZWE 2014, 125 (126) = MietRB 2014, 79 f.; BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705; OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = NZM 2011, 204 = ZMR 2010, 873; LG Berlin v. 2.4.2013 – 85 S 179/12, ZMR 2013, 653; LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 106; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 78; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 28. OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487 (488); anders offenbar OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557 (558). LG Berlin v. 28.2.2014 – 55 S 150/12, ZMR 2014, 658 (661); LG Hamburg v. 9.4.2014 – 318 S 133/13, ZMR 2014, 661 (662). LG Berlin v. 28.2.2014 – 55 S 150/12, ZMR 2014, 658 (661). LG Hamburg v. 19.6.2013 – 318 S 101/12, ZWE 2014, 29 (30). BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 (1723); BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, ZWE 2014, 125 (126) = MietRB 2014, 79 f. BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 (1723); LG Hamburg v. 19.6.2013 – 318 S 101/12, ZWE 2014, 29. LG Hamburg v. 19.6.2013 – 318 S 101/12, ZWE 2014, 29; LG München I v. 4.2.2013 – 1 S 26400/11, ZMR 2013, 477 mit Anm. Deckert. BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 (1723); BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, ZWE 2014, 125 (126) = MietRB 2014, 79 f. LG Lüneburg v. 30.4.2013 – 5 S 111/12, ZMR 2013, 656.

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wohl aber zur Erneuerung eines Terrassenbelags.1 Dies umfasst aber nicht die Verpflichtung, erstmalig einen ordnungsmäßigen Zustand herzustellen.2 Ein Mehrheitsbeschluss, einzelne Sondereigentümer ohne deren Zustimmung zur Instandhaltung und Instandsetzung zu verpflichten, ist hingegen nichtig, da dies ein gesetzesändernder Beschluss wäre.3 Mit Zustimmung des Sondereigentümers kann eine Übertragung beschlossen werden, allerdings müssen dann auch etwaige Folgekosten geregelt werden.4 Wohnungseigentümer, die aufgrund des nichtigen Beschlusses Verwaltungsmaßnahmen durchgeführt haben, können jedoch im Rahmen von §§ 677, 683 BGB Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen.5 Für Maßnahmen, die ein Wohnungseigentümer am gemeinschaftlichen Eigentum ausführen lässt und die zu Schäden führen, haftet er nach § 280 Abs. 1 BGB, wobei er für die fehlerhafte Ausführung eines von ihm beauftragten Unternehmens nach § 278 Abs. 1 BGB einzustehen hat.6 Ob der einzelne Wohnungseigentümer eine Vergütung oder Aufwendungsersatz für seine Tätigkeit verlangen kann, hängt von den Vereinbarungen zwischen ihm und der Gemeinschaft ab.7

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e) Delegation der Entscheidungsbefugnis Die der Eigentümerversammlung vorbehaltene Entscheidung über Art und Umfang von Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen kann grundsätzlich nur durch eine Vereinbarung dem Verwalter, dem Verwaltungsbeirat oder sonstigen Organen (z.B. einem Bauausschuss) übertragen werden.8 Eine Kompetenzübertragung durch Mehrheitsbeschluss erachtet die Rechtsprechung dagegen nur in engen Grenzen für zulässig. Erforderlich sei, dass das finanzielle Risiko beschränkt sei (z.B. durch ein festes Jahresbudget) und die grundsätzliche Entscheidungsbefugnis bei den Eigentümern verbleibe.9 Nicht ausreichend ist, wenn erst ab einer bestimmten Summe die Zustimmung des Verwaltungsbeirats vorgesehen ist, da diese Regelung umgangen werden kann.10 Bei einer Mehrhausanlage kann vereinbart werden, dass die einzelnen Häuser getrennt über Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen beschließen.11 Ein Beschluss aller Wohnungseigentümer widerspricht dann ordnungsgemäßer Verwaltung.12 Ein von allen Häusern gemeinschaftlich abgeschlossener (Wartungs-)Vertrag kann allerdings nicht von einer Untergemeinschaft einseitig gekündigt werden.13 1 LG München I v. 4.2.2013 – 1 S 26400/11, ZMR 2013, 477 mit Anm. Deckert. 2 BayObLG v. 18.7.1996 – 2Z BR 63/96, ZMR 1996, 574 = WE 1996, 400; BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 45/02, ZMR 2003, 366; a.A. LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, MietRB 2011, 385. 3 LG Hamburg v. 19.6.2013 – 318 S 101/12, ZWE 2014, 29 (31); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 112; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 79. 4 AG Hannover v. 25.2.2011 – 481 C 27/11, ZMR 2012, 229. 5 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 79. 6 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 80. 7 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 82. 8 OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 88/06, ZMR 2007, 131 (132); OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605 (606) = NJW-RR 1998, 13; OLG Düsseldorf v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, ZMR 2003, 126 = NZM 2002, 1031; AG Hamburg-Blankenese v. 24.2.2010 – 539 C 43/09, ZMR 2010, 563; AG Mainz v. 31.10.2013 – 73 C 67/12, ZMR 2014, 246 (247); vgl. auch OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188 zur Einrichtung eines „Bauausschusses“; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 66. 9 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605 (606) = NJW-RR 1998, 13; OLG Düsseldorf v. 8.11.2000 – 3 Wx 253/00, NJW-RR 2001, 660 = ZMR 2001, 304; LG Hamburg v. 18.1. 2012 – 318 S 164/11, ZMR 2012, 388 (389) = ZWE 2012, 285 (286); LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43); eine Delegtion durch Beschluss allgemein ablehnend LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922. 10 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605 (606) = NJW-RR 1998, 13; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 20. 11 LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, MietRB 2010, 270 = ZWE 2010, 278; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 83; Häublein, NZM 2003, 785 (790). 12 AG Hamburg-St. Georg v. 14.11.2012 – 980b C 65/12, ZMR 2013, 665. 13 BayObLG v. 25.5.2000 – 2Z BR 16/00, NZM 2000, 1021 (1022).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

f) Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen aa) Allgemeines 75

Nicht nur die Entscheidung, ob eine Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme erfolgen soll, sondern auch deren konkret beschlossene Umsetzung müssen ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Die beschlossene Maßnahme hat also dem objektivierten Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer zu entsprechen. Zur ordnungsgemäßen Vornahme gehört, dass einerseits technische Lösungen gewählt werden, die eine dauerhafte Erhaltung oder Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands versprechen, und andererseits die Wirtschaftlichkeit beachtet wird. bb) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer

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Es ist daher in jedem Fall empfehlenswert, in einem zweistufigen Verfahren zunächst zu beschließen, ob eine Sanierung notwendig ist (Bestandsaufnahme), und danach die entsprechenden Vergleichsangebote einzuholen und erst nach deren Sichtung in einem zweiten Schritt die Auftragsvergabe zu beschließen.1 Der Beschluss über die Auftragsvergabe kann dann nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es bestünde kein Instandsetzungsbedarf, wenn der erste Beschluss bereits bestandskräftig ist. Die Auftragsvergabe muss sich jedoch im Rahmen des Sanierungsbeschlusses halten.2 Bei der Beschlussfassung selbst haben die Wohnungseigentümer einen Ermessens- (besser: Beurteilungs-)spielraum.3 Dieser Spielraum ist nicht schon dann überschritten, wenn über die mindestens erforderliche Sanierung hinaus weitere Arbeiten vergeben werden, die zwar noch nicht zwingend notwendig, aber doch vertretbar sind.4 Der Sanierungsbeschluss muss jedoch hinreichend bestimmt hervorgehen, welche konkreten Maßnahmen getroffen werden sollen.5 Die Wohnungseigentümer können sich für eine preiswertere kurzfristige oder aber eine umfassende und dafür teurere,6 für eine sukzessive oder komplette Sanierung entscheiden.7 Dabei kann es sogar ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, aus wirtschaftlichen Gründen, keine schadensbeseitigenden Maßnahmen zu ergreifen oder diese zurückzustellen.8 Wird beschlossen, Fenster zu reparieren, so folgt daraus kein Anspruch auf eine energetische Modernisierung der Fenster.9 Die Wohnungseigentümer haben dabei auch die grundrechtlich geschützten Interessen der einzelnen Sondereigentümer in die Abwägung einzustellen.10 Stehen mehrere Sanierungsarbeiten an, so kann durch eine „Prioritätenliste“ die Reihenfolge der durchzuführenden Maßnahmen festgelegt werden. Allerdings entspricht diese Vorgehensweise nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn diese Liste laufend aktualisiert und erneut überprüft wird, damit bestimmte Maßnahmen nicht faktisch von der Umsetzung ausgeschlossen werden.11 Bei Vorliegen gravierender Mängel der Bausubstanz genügt 1 LG Hamburg v. 28.3.2012 – 318 S 17/11, ZMR 2012, 654 (655); LG Hamburg v. 18.1.2012 – 318 S 164/11, ZMR 2012, 388 (389) = ZWE 2012, 285 (286); LG München I v. 9.5.2012 – 36 S 11929/10, ZMR 2012, 816 (817 f.); AG Stade v. 16.1.2014 – 64 C 632/13, ZMR 2014, 494 (495); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 68. 2 BayObLG v. 17.6.1999 – 2Z BR 19/99, NZM 1999, 910. 3 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NZM 2002, 531 (532); OLG Düsseldorf v. 18.1.1999 – 3 Wx 394/98, NZM 1999, 766 = WuM 1999, 352; OLG Düsseldorf v. 15.3.2002 – 3 Wx 13/02, NZM 2002, 704; OLG Hamburg v. 27.8.2003 – 2 Wx 53/00, ZMR 2004, 137 (139); OLG Hamburg v. 4.8.2003 – 2 Wx 30/03, MietRB 2004, 110 = ZMR 2003, 866 (867); OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557 (558); LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZMR 2011, 580 (581). 4 OLG Düsseldorf v. 18.1.1999 – 3 Wx 394/98, NZM 1999, 766 = WuM 1999, 352. 5 AG Herne v. 3.1.2012 – 28 C 47/11, BeckRS 2012, 11870. 6 OLG Hamburg v. 2.1.2003 – 2 Wx 70/02, ZMR 2003, 441; AG Hamburg-Altona v. 12.4.2011 – 303C C 11/08, ZMR 2011, 906. 7 AG Hamburg-Altona v. 23.1.2013 – 303b C 24/12, ZMR 2013, 487. 8 LG Köln v. 12.4.2010 – 29 T 72/09, ZMR 2010, 793. 9 LG Itzehoe v. 30.7.2013 – 11 S 55/12, ZMR 2013, 995. 10 OLG Hamburg v. 3.1.2007 – 2 Wx 75/06, ZMR 2007, 476 (477). 11 OLG Hamburg v. 7.10.2009 – 2 Wx 58/09, MietRB 2010, 173 = NZM 2010, 521 (522).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

die Instandsetzung aber nur dann den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung, wenn eine den allgemein anerkannten Stand der Technik sowie die Regeln der Baukunst beachtende Sanierung beschlossen wird; da DIN-Normen die Vermutung in sich tragen, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, sind solche Sanierungen grundsätzlich DIN-gerecht auszuführen, es sei denn, eine DIN-Norm erweist sich im Einzelfall als überholt.1 Bestehen alternative Sanierungskonzepte, so besteht kein Anspruch auf Durchführung einer bestimmten Maßnahme, selbst wenn diese laut Sachverständigengutachten dem Stand der Technik und den aktuellen DIN-Normen entspricht.2 Der Beurteilungsspielraum der Gemeinschaft ist aber auf Null reduziert, wenn das Verschieben von Erhaltungsmaßnahmen zu einer fortschreitenden Verschlechterung des Bauzustandes führen würde, mag die Sanierung auch eine hohen finanzielle Belastung darstellen.3 cc) Erfordernis einer Kosten-Nutzen-Analyse Eine Auftragsvergabe entspricht daher grundsätzlich nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn zuvor (also vor Beschlussfassung über die Auftragsvergabe)4 mehrere5 Alternativ- oder Konkurrenzangebote eingeholt und geprüft wurden, um überteuerte Auftragsvergaben zu verhindern.6 Es muss sich um in ihrem Leistungsumfang vergleichbare Angebote handeln.7 Eine öffentliche Ausschreibung nach Maßgabe der VOB/A ist aber nicht erforderlich.8 Von der Einholung weiterer Angebote kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn davon auszugehen ist, dass kein günstigeres Angebot zustande kommen wird9 oder wenn es sich um eine Bagatellmaßnahme handelt.10 Bei Gesamtkosten von 3.000 EUR ist die Bagatellgrenze überschritten,11 auch wenn es sich um diverse Einzelaufträge handelt, für die für sich betrachtet nicht zwingend Alternativangebote einzuholen sind.12 Eine dringend erforderliche, auch angesichts drohenden behördlichen Einschreitens keinen weiteren Aufschub duldende Sanierungsmaßnahme kann eine direkte Auftragsvergabe ohne Einholung von Konkurrenzangeboten gebieten, wenn die anteilige Kostenlast der einzelnen Wohnungseigentümer nicht weiter ins Gewicht fällt.13

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Im Ergebnis muss nicht notwendigerweise dem billigsten Anbieter der Auftrag erteilt werden,14 entscheidend ist vielmehr, welche Maßnahme nach Abwägung im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse den größten Erfolg unter Beachtung der Wirt-

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1 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 2271 (2273); AG Charlottenburg v. 11.7.2012 – 72 C 42/12, BeckRS 2012, 15930. 2 LG Berlin v. 1.11.2013 – 55 S 184/11, ZMR 2014, 467 (468). 3 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922. 4 AG Hannover v. 18.9.2009 – 481 C 7986/09, ZMR 2010, 238 (239). 5 Eine bestimmte Mindestanzahl ist freilich nicht erforderlich, so dass auch die Einholung von drei oder weniger Angeboten genügen kann, vgl. OLG Köln v. 22.5.1997 – 16 Wx 114/97, NZM 1998, 820; LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 88/12, MietRB 2013, 331 f. = NZM 2013, 795 (796); LG Hamburg v. 15.2.2012 – 318 S 119/11, ZMR 2012, 474 (475); AG Rosenheim v. 29.5.2008 – 9 C 446/08, ZMR 2008, 923 (924); AG Stade v. 16.1.2014 – 64 C 632/13, ZMR 2014, 494 (495); a.A. LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 219/09, ZWE 2012, 103, v. 8.8.2013 – 11 T 355/12, ZWE 2013, 417, das stets die Einholung von mindestens drei Angeboten fordert. 6 BayObLG v. 23.5.2001 – 2Z BR 99/00, ZWE 2001, 366 (368); BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; KG v. 5.5.1993 – 24 W 1146/93, OLGZ 1994, 149 (151) = WE 1993, 311 (312); LG Hamburg v. 18.1.2012 – 318 S 164/11, ZMR 2012, 388 = ZWE 2012, 285; LG Karlsruhe v. 8.8.2013 – 11 T 355/12, ZWE 2013, 417; zweifelhaft daher AG Mainz v. 31.10. 2013 – 73 C 67/12, ZMR 2014, 246 (248), das eine Einholung von Konkurrenzangeboten für überflüssig hält, wenn die Entscheidungsbefugnis zulässigerweise auf den Verwalter delgiert worden ist. 7 LG München I v. 6.2.2014 – 36 S 9481/13, ZMR 2014, 668 (669). 8 OLG Köln v. 2.4.2003 – 16 Wx 50/03, ZMR 2004, 148. 9 OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, NZM 2009, 821 (822). 10 AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZMR 2011, 842 (843): Wartung von Rauchwarnmeldern. 11 LG Hamburg v. 15.2.2012 – 318 S 119/11, ZMR 2012, 474 (475). 12 LG Karlsruhe v. 8.8.2013 – 11 T 355/12, ZWE 2013, 417. 13 LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 88/12, MietRB 2013, 331 f. = NZM 2013, 795 (796). 14 LG Karlsruhe v. 8.8.2013 – 11 T 355/12, ZWE 2013, 417.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

schaftlichkeit verspricht.1 Auch die Auftragsvergabe an einen Wohnungseigentümer kann ordnungsgemäß sein.2 Dies ist allerdings dann nicht mehr der Fall, wenn dieser Eigentümer zur beherrschenden Mehrheit gehört und die Auftragsvergabe ohne vorherige Einholung von Vergleichsangeboten erfolgte.3 Zur ordnungsgemäßen Vornahme kann es bei umfangreicheren Maßnahmen auch gehören, zunächst die Ursachen und mögliche Abhilfemaßnahmen durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen.4 Die Festlegung eines Kostenrahmens bzw. einer besonderen Qualifikation des Sachverständigen ist hierzu nicht geboten.5 In jedem Fall müssen die Eigentümer vor der Beschlussfassung über alle relevanten Umstände und Folgen der geplanten Maßnahme aufgeklärt werden.6 Anspruch auf eine bestimmte Sanierungsweise besteht nur, wenn sich das Auswahlermessen der Gemeinschaft insoweit auf Null reduziert hat,7 wofür den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trifft.8 78

Die Kosten der Maßnahmen sind regelmäßig der gem. Abs. 5 Nr. 4 gebildeten Instandhaltungsrücklage zu entnehmen (s. Rz. 97). Bei kostenaufwendigen Reparaturarbeiten können die Wohnungseigentümer aber nach pflichtgemäßem Ermessen auch eine Sonderumlage beschließen (s. Rz. 95).9 Die Kostenverteilung richtet sich grundsätzlich nach Miteigentumsanteilen, es sei denn, die Wohnungseigentümer beschließen zugleich eine abweichende Kostenverteilung.10 § 16 Abs. 4 sieht nunmehr die durch Vereinbarung nicht abdingbare (vgl. § 16 Abs. 5) Möglichkeit vor, die Kostenverteilung durch Dreiviertel-Mehrheit nach Maßgabe des tatsächlichen bzw. potentiellen Gebrauchs zu bestimmen (ausführlich dazu § 16 Rz. 68 ff.). Dabei können auch einzelnen Sondereigentümern die Kosten auferlegt werden, wenn die Maßnahme allein in deren Interesse erfolgt.11 g) Besonderheiten bei vermieteten Räumen

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Besondere Probleme ergeben sich bei vermieteten Räumen. Der Miteigentümer als Vermieter hat dem Mieter die Mietsache in mangelfreiem Zustand zu überlassen, insbesondere schuldet er die Instandhaltung und Instandsetzung der Mieträume. Soweit die Mängel vom Gemeinschaftseigentum ausgehen, ist der Vermieter jedoch nicht in der Lage, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen alleine durchzuführen, er benötigt hierzu vielmehr die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer. Dennoch liegt keine Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung vor (§ 275 BGB), so dass der Mieter den Vermieter auf Herstellung des ordnungsmäßigen Zustands verklagen kann.12 Es ist dann Sache des Vermieters, den nach Abs. 5 Nr. 2 erforderlichen Beschluss der Eigentümerversammlung herbeizuführen. Der Mieter kann den erstrittenen Titel nach § 888 ZPO vollstrecken.13

1 BayObLG v. 27.7.1989 – BReg.2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 (566). 2 BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 29. 3 KG v. 5.5.1993 – 24 W 1146/93, OLGZ 1994, 149 (151) = WE 1993, 311 (312). 4 OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 13/00, ZMR 2000, 862 = ZWE 2000, 321; BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; BayObLG v. 31.1.2002 – 2Z BR 57/01, NZM 2002, 448; LG München I v. 1.2.2007 – 1 T 12109/06, ZMR 2007, 569, 570. 5 LG Berlin v. 28.2.2014 – 55 S 150/12, ZMR 2014, 658 (661). 6 AG München v. 4.7.2011 – 485 C 28220/10, ZMR 2012, 56 (57). 7 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922. 8 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 81/12, ZMR 2013, 739. 9 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, MietRB 2005, 153 = NZM 2005, 747; OLG Schleswig v. 6.8.1997 – 2 W 89/97, NJW-RR 1998, 15. 10 OLG Düsseldorf v. 19.2.2008 – 3 Wx 1/08, NZM 2008, 529 (530). 11 OLG Düsseldorf v. 19.2.2008 – 3 Wx 1/08, NZM 2008, 529 (530); vgl. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZMR 2011, 580 (583). 12 KG v. 25.6.1990 – 8 REMiet 2634/90, ZMR 1990, 336 (337 f.). 13 LG Berlin GE 1989, 113 (115).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer 4. Abschluss von Versicherungen (Nr. 3) a) Allgemeines

Zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehört die Versicherung des gemeinschaftlichen Eigentums gegen Feuer sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht. Es handelt sich um den beispielhaft aufgezählten „Mindestversicherungsschutz“. Daraus ergibt sich, dass diese Aufzählung keinesfalls abschießend ist.1 Die Wohnungseigentümer können also im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung weiteren und weitergehenden Versicherungsschutz beschließen. Sie sind hierzu auf Antrag jedes Eigentümers (Abs. 4) verpflichtet, wenn ein entsprechender Versicherungsschutz zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört.2 Die Norm hat aber keinen drittschützenden Charakter, so dass Dritte (z.B. Mieter) hieraus keine Anspruchsgrundlage herleiten können.3 Die Norm kann durch Vereinbarung vollständig abbedungen werden.4

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b) Umfang der Versicherung Die Versicherungen müssen sich nur auf Schäden, die dem Gemeinschaftseigentum drohen, und Gefahren, die von ihm ausgehen, beziehen.5 Da Versicherungsunternehmen jedoch Versicherungen für das gesamte Wohnungseigentum (einschließlich des Sondereigentums) anbieten, ist in der Praxis das Sondereigentum meistens mitversichert. Eine Pflicht zur Versicherung des Sondereigentums besteht nur ausnahmsweise, kann sich aber aus § 14 Nr. 1 ergeben, wenn z.B. ein Sondereigentümer im Keller einen Öltank aufgestellt hat.6 Ansonsten sollte durch Vereinbarung (insbesondere in der Gemeinschaftsordnung) festgelegt werden, dass die Miteigentümer verpflichtet sind, auch das Sondereigentum zu versichern.7 Ist das Sondereigentum zusammen mit dem gemeinschaftlichen Eigentum versichert, so folgt hieraus keine Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht der Gemeinschaft und des Verwalters bezüglich des mitversicherten Sondereigentums.8 Fraglich ist, ob der neue Abs. 7 eine unterschiedliche Kostenverteilung der Versicherungsprämie ermöglicht, wenn dadurch auch ein besonders aufwendig ausgestattetes Sondereigentum letztlich von den anderen Miteigentümern auf deren Kosten mitversichert wird (s. hierzu Rz. 121). Zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört auch die Auswahl der Versicherungsgesellschaft und die Entscheidung darüber, ob und in welcher Höhe ein Selbstbehalt mit der Versicherung vereinbart werden soll.9

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c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters Der Verwalter ist nach § 27 weder verpflichtet noch berechtigt, in Bezug auf Versicherungen tätig zu werden, darf also einen Versicherungsvertrag nicht eigenmächtig abschließen, aber auch nicht kündigen.10 Er benötigt hierzu einen entsprechenden Ermächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümer, § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7.11 Im Rahmen seiner Pflicht nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 obliegt ihm auch die 1 2 3 4 5 6 7 8

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Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 133. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 232. BayObLG WE 1991, 140; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 133. Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 36. Vgl. KG v. 9.10.1991 – 24 W 1484/91, OLGZ 1992, 318 (319) = NJW-RR 1992, 150. OLG Braunschweig OLGZ 1966, 571 (573); Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 111. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 134; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 232. BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (88) = NJW-RR 1996, 1298; BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (359); KG v. 9.10.1991 – 24 W 1484/91, OLGZ 1992, 318 (319) = NJW-RR 1992, 150; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 134; Dötsch, ZMR 2014, 169 (172). Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 135. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 137; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 108. Dötsch, ZMR 2013, 785; anders AG Offenbach v. 17.8.2011 – 310 C 106/10, ZMR 2013, 149 (ohne Begründung).

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Prüfung, ob die erforderlichen Versicherungen abgeschlossen sind. Er hat die Wohnungseigentümer notfalls auf den fehlenden Versicherungsschutz hinzuweisen und unverzüglich eine Beschlussfassung der Eigentümer herbeizuführen.1 Soweit dem Verwalter durch entsprechende Beschlussfassung Vertretungsmacht eingeräumt worden ist, hat er umgehend für eine vorläufige Deckung des Risikos zu sorgen. Fehlt der Versicherungsschutz völlig, so hat der Verwalter zumindest für eine vorläufige Deckung zu sorgen, § 27 Abs. 1 Nr. 3.2 Der Vertragsschluss kommt zwischen dem Versicherungsunternehmen und der Gemeinschaft zustande,3 auch soweit Risiken Dritter (also insbesondere das Sondereigentum) mitversichert sind. Versicherungsprovisionen, die der Verwalter für den erfolgreichen Vertragsabschluss erhält, hat er an die Gemeinschaft herauszugeben.4 d) Feuerversicherung 83

Die Feuerversicherung ist zum Neuwert abzuschließen (vgl. § 93 VVG). Sachgerecht erscheint nur eine sog. „gleitende Neuwertversicherung“.5 Auf diese Weise soll ein Wiederaufbau des Gebäudes ermöglicht werden. Die Wohnungseigentümer können hiervon abweichend vereinbaren (nicht beschließen!),6 dass die Feuerversicherung lediglich zum Verkehrswert erfolgen soll (§ 88 VVG), was sich dann empfiehlt, wenn sie ohnehin keine Wiederaufbauverpflichtung vereinbart haben. Mit der Feuerversicherung sind grundsätzlich die durch Brand, Explosion oder Blitzschlag entstehenden Schäden abgesichert. e) Haftpflichtversicherung

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Durch die Haftpflichtversicherung wird der Versicherungsnehmer von der Befriedigung begründeter Ansprüche, die von einem Dritten aufgrund der Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden, und von der Abwehr unbegründeter Ansprüche freigestellt (§ 100 VVG). Die Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung dient zur Abdeckung von Schäden, die vom Gemeinschaftseigentum ausgehen können. Hierzu gehören insbesondere Schadensersatzansprüche, die aufgrund einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht oder nach § 836 BGB entstehen können. Aber auch der Anspruch aus § 14 Nr. 4 wird von der allgemeinen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht erfasst.7 Ob ein schuldhaftes Verhalten des Verwalters oder eines Hausmeisters ebenfalls vom Versicherungsschutz erfasst ist, hängt vom Einzelfall und vom Vertragsinhalt ab.8 Soweit der Dritte nicht Verrichtungsgehilfe der Gemeinschaft ist, scheidet wohl auch eine Deckung durch die Versicherung aus. Die Versicherung muss in angemessenem Umfang abgeschlossen werden. Die Höhe richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach Lage, Zustand, Größe und Alter des Gebäudes.9 Die Abdeckung von Haftpflichtschäden innerhalb des Sondereigentums ist nur durch Abschluss einer besonderen Versicherung möglich.10

1 Vgl. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 (498) auch zu der Frage, inwieweit der Verwalter auf eine Weisung des Verwaltungsbeirats zur Nichtweiterführung der Versicherung vertrauen darf. 2 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 241. 3 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 232. 4 LG Köln v. 25.6.1992 – 30 T 64/92, WuM 1993, 712; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 244; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 108. 5 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. 6 A.A. LG Essen v. 2.3.2007 – 9 T 163/06, ZMR 2007, 817, wenn nur eine Einschränkung des Versicherungsschutzes die Liquidität der Gemeinschaft sichert, soll auch ein Mehrheitsbeschluss möglich sein; zust. Sauren/Welcker, MietRB 2008, 60 (61). 7 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = MDR 2003, 389 f. = NZM 2003, 197 (199) = ZMR 2003, 209. 8 Weitergehend Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 141. 9 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 141. 10 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 38.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer f) Sonstige Versicherungen

Der Abschluss weiterer Versicherungen kann zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehören, wenn sie wirtschaftlich sinnvoll sind, weil besondere Gefahrenquellen vorhanden sind oder hohe Schäden drohen. Viele Versicherungen bieten im Rahmen der Feuerversicherung auch die Versicherung gegen Leitungsschäden und Sturmschäden, manche auch gegen Hagel an.1 In Betracht kommen z.B. eine Wasserschadenshaftpflicht,2 eine Leitungswasserschadensversicherung,3 eine Elementarversicherung4 eine Hausschwammversicherung bei älteren Gebäuden5 oder eine besondere Feuerversicherung bei einem Heizöltank sowie eine Glasbruchversicherung bei großen Glasflächen oder teuren Fenstern.6 Bei größeren Bauvorhaben, insbesondere im Rahmen der Instandhaltung und Instandsetzung entpricht der Abschluss einer Bauherrenhaftpflichtversicherung ordnungsgemäßer Verwaltung.7 Angesichts zunehmender Sorge vor Umweltkatastrophen und Terroranschlägen können entsprechende Versicherungen bei besonderen Objekten geboten sein. Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht auch der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung8 für die Beiratsmitglieder.9

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g) Pflichtverletzung von Wohnungseigentümern und Veräußerung des Sondereigentums Hat ein Wohnungseigentümer durch Obliegenheitsverletzung den Versicherungsschutz verloren, so wirkt dies nur gegen ihn, nicht jedoch gegenüber den anderen Wohnungseigentümern. Soweit der Wohnungseigentümer selbst der Schädiger ist, wird die Versicherung ihm gegenüber (§ 81 VVG) von der Leistung frei.10 Eine Sachschadensversicherung (wie beispielsweise die Feuerversicherung) geht im Falle einer Veräußerung des Wohnungseigentums auf den Erwerber nach Maßgabe der §§ 95 ff. VVG über.

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5. Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung (Nr. 4) a) Allgemeines Das Gesetz erachtet die Ansammlung einer angemessenen Rückstellung für die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung. Damit soll die Finanzierung künftig notwendiger Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, auch soweit sie plötzlich und in unerwarteter Höhe auftreten, gesichert werden11 und einer Verwahrlosung des Gemeinschaftseigentums, wie beim früheren Stockwerkseigentum oftmals geschehen, vorgebeugt werden.12 Trotz der vielfach kritisierten, aus dem Bilanzrecht stammenden Terminologie sollte dem Gesetzeswortlaut entsprechend die Instandhaltungsrückstellung nicht als Instandhaltungsrücklage bezeichnet werden.13 Die Wohnungseigentümer sind nicht gehindert, die Bildung anderer Rücklagen zu beschließen (z.B. zur Finanzierung von 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. OLG Braunschweig OLGZ 1966, 571 (573); hierzu ausführlich Nußbaum, NZM 2003, 617. Greiner, NZM 2013, 481 (485). OLG Köln v. 10.1.2007 – 16 Wx 224/06, ZMR 2007, 987 (988). Vgl. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497; LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499. Anders Sauren/Welcker, MietRB 2008, 60 (61). Dötsch, NZM 2014, 296. Ausführlich hierzu Armbrüster, ZWE 2010, 117. KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, ZMR 2004, 780 = NZM 2004, 743; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 11.10.2007 – 702 II 58/06, ZMR 2008, 335 (337). Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. OLG Hamm OLGZ 1971, 102; LG Hamburg v. 29.2.2012 – 318 S 8/11, ZMR 2012, 472 (473). BT-Drucks. 8/161, 18; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 144; Diester, § 21 WEG Rz. 19; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 144; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 251; differenzierend Jennißen, ZWE 2014, 199; a.A. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 21 WEG, Rz. 12; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Rechtsstreitigkeiten), soweit sie dabei den Rahmen des Abs. 3 beachten.1 Zu unterscheiden ist die Rücklage vom sonstigen Verbandsvermögen, Schadensersatzleistungen oder Zahlungen für eine Mängelbeseitigung fallen nicht ohne weiteres in die Rücklage, sondern nur, wenn sie aufgrund besonderen Beschlusses dieser zugeführt werden.2 Es besteht keine Pflicht, diese Beträge der Rücklage zuzuführen, vielmehr kann die Gemeinschaft beschließen, diese Beträge an die Eigentümer auszukehren und künftigen Sanierungsbedarf über eine Sonderumlage zu decken, wenn die Rücklage hierzu nicht ausreichen sollte.3 b) Inhaber der Rückstellung 88

Rechtsnatur und Rechtsträgerschaft der Instandhaltungsrückstellung sind seit der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 geklärt.4 Es handelt sich bei der Rückstellung um einen Teil des Verwaltungsvermögens, das vom Vermögen der einzelnen Wohnungseigentümer völlig getrennt ist und dessen Rechtsträger der teilrechtsfähige Verband der Wohnungseigentümer ist. Diese Rechtsprechung hat nunmehr in § 10 Abs. 7 Satz 1 und 3 Eingang gefunden, wonach die „eingenommenen Gelder“ als Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft gehören. Der einzelne Wohnungseigentümer kann über seinen „Anteil“ hieran nicht verfügen,5 dieser ist auch nicht pfändbar und kann weder von der Gemeinschaft noch vom Wohnungseigentümer mit Beitragsschulden „verrechnet“ oder aufgerechnet werden.6 Damit ist auch entschieden, dass die Instandhaltungsrückstellung unabhängig vom Bestand und Wechsel der Wohnungseigentümer ist, bei einer Veräußerung des Wohnungseigentums also keine Regelungen über den „Anteil“ an der Rücklage getroffen zu werden brauchen.7 Die Rechtsprechung des BFH, wonach die Instandhaltungsrückstellung nicht zur Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer zählt,8 ist daher zwar weiterhin zutreffend.9 Fraglich ist jedoch, ob der Verkäufer einer Eigentumswohnung überhaupt berechtigt ist, seinen „Anteil“ an der Rückstellung im Kaufpreis gesondert auszuweisen.10 Erweist sich die ausgewiesene und „mitverkaufte“ Rücklage tatsächlich als niedriger, so liegen weder ein Rechtsmangel, ein Garantieversprechen noch eine vom Verkäufer zu vertretende Unmöglichkeit vor.11 Zu den sozialversicherungsrechtlich zu übernehmenden Kosten der Unterkunft gehören auch die Beiträge zur Instandhaltungsrückstellung,12 sofern deren Bildung vereinbart oder beschlossen ist.13 c) Anspruchinhaber und Verwaltung der Rückstellung

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Soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist (s. Rz. 90), hat jeder Wohnungseigentümer nach Abs. 4 Anspruch auf Ansammlung einer entsprechenden 1 BayObLG v. 20.11.2003 – 2Z BR 168/03, MietRB 2004, 146 (211) = NZM 2004, 509; KG v. 12.8. 1994 – 24 W 2762/94, NJW-RR 1995, 397 = ZMR 1994, 517; Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 49; ausführlich Lehmann-Richter, ZWE 2014, 105. 2 Vgl. LG Nürnberg-Fürth v. 13.2.2013 – 14 S 4070/12, NJW 2013, 2131 (2133). 3 LG Nürnberg-Fürth v. 13.2.2013 – 14 S 4070/12, NJW 2013, 2131 (2133). 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381. 5 Evident falsch OLG Köln v. 19.12.2013 – 19 U 133/13, ZWE 2014, 254 (255) mit abl. Anm. Elzer. 6 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 092/04, NZM 2004, 745; OLG Hamm v. 22.10.1990 – 15 W 331/90, MDR 1991, 350 = NJW-RR 1991, 212 = WE 1991, 108 (109); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 155; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42. 7 Heinemann in NK/BGB, § 5 Rz. 15. 8 BFH v. 9.10.1991 – II R 20/89, BFHE 165, 548 = BStBl. 1992 II, 152 = NJW-RR 1992, 656. 9 Kahlen, ZMR 2007, 179 (180). 10 Bejahend, aber ohne Problembewusstsein und im Ergebnis mit unhaltbarer Begründung OLG Köln v. 19.12.2013 – 19 U 133/13, ZWE 2014, 254 (255) mit abl. Anm. Elzer. 11 Unhaltbar OLG Köln v. 19.12.2013 – 19 U 133/13, ZWE 2014, 254 (255) mit abl. Anm. Elzer. 12 LSG Chemnitz v. 26.11.2009 – L 7 AS 219/08, ZWE 2010, 101; LSG Stuttgart v. 26.1.2007 – 12 AS 3932/06, ZFSH/SGB 2007, 347; LSG Mainz v. 23.7.2009 – L 5 AS 111/09. 13 BSG v. 22.8.2012 – B 14 AS 1/12 R, ZWE 2013, 338 (339) = NZM 2013, 388 (390).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Rücklage.1 Die Beitragsleistungen der Wohnungseigentümer zur Rücklage sind nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 in den Wirtschaftsplan aufzunehmen (s. § 28 Rz. 37). Eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels über die zur Instandhaltungsrückstellung zu leistenden Beiträge kann nicht nach § 16 Abs. 4 beschlossen werden.2 Die Verwaltung der Rückstellung obliegt gem. § 27 Abs. 1 Nr. 6 dem Verwalter (s. § 27 Rz. 49 ff.). Zu der Problematik, wie der Verwalter die eingenommenen Gelder, insbesondere die der Instandhaltungsrückstellung, anzulegen hat, s. § 27 Rz. 111 f. Eine gesonderte Jahresabrechnung über die Instandhaltungsrücklage schuldet der Verwalter nicht, er muss jedoch deren Entwicklung so in der Jahresabrechnung darstellen, dass sich die Wohnungseigentümer über die Vermögenslage der Gemeinschaft ein realistisches Bild machen können.3 Dazu müssen sowohl die tatsächlich auf die Rückstellung geleisteten Zahlungen, die tatsächlichen Abflüsse und die von den Wohnungseigentümern geschuldeten, in Wirklichkeit aber nicht erbrachten Beiträge zur Rückstellung dargestellt werden.4 Ein Beschluss, wonach bei Teilzahlungen von Eigentümern ohne Leistungsbestimmung diese zunächst auf den Anteil der Beitragsleistung zur Instandhaltungsrücklage und erst dann auf die Ausgaben der gemeinschaftlichen Verwaltung verrechnet werden, entspricht jedenfalls dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn sichergestellt wird, dass die laufende Kostendeckung gesichert ist.5 d) Abdingbarkeit Die Wohnungseigentümer können die Instandhaltungsrückstellung verbindlich vereinbaren oder durch Vereinbarung gänzlich abbedingen.6 Sie können vereinbaren, dass für unterschiedliche Teile des Gemeinschaftseigentums getrennte Rückstellungen zu bilden sind (z.B. für die einzelnen Häuser einer Mehrhausanlage),7 und sind hierzu verpflichtet, sofern in der Gemeinschaftsordnung eine getrennte Abrechnung für einzelne Gebäude vereinbart ist.8 Es kann vereinbart werden, dass für bestimmte Räume keine Pflicht zur Ansammlung einer Rücklage besteht.9 Entsprechende Mehrheitsbeschlüsse wären jedoch nichtig.10 Haben jedoch alle Miteigentümer den Beschluss gefasst, so soll dieser einer wirksamen Vereinbarung gleichstehen.11

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e) Höhe der Rückstellung Die Rückstellung muss in angemessener Höhe angesammelt werden. Die Angemessenheit bestimmt sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls und ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen.12 Bei der Bemessung haben die Wohnungseigentümer einen weiten Ermessensspielraum, der nur bei erheblichen Über1 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 92/04, NJW-RR 2004, 1456 = NZM 2004, 745; Drabek in Riecke/ Schmid, § 21 WEG Rz. 253. 2 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 f. = NZM 2010, 622 = ZMR 2010, 775. 3 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = NJW 2010, 2127 (2128) = NZM 2010, 243 (245). 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = NJW 2010, 2127 (2128) = NZM 2010, 243 (245). 5 A.A. LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 95/12, MietRB 2013, 82. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 145. 7 BayObLG v. 10.9.1987 – BReg.2 Z 52/87, NJW-RR 1988, 274; LG Itzehoe v. 28.6.2013 – 11 S 31/12, ZWE 2014, 91 (92); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 145; Häublein, NZM 2003, 785 (788 f.). 8 BayObLG v. 11.10.2002 – 2Z BR 25/02, ZMR 2003, 213; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 267. 9 AG Langenfeld v. 5.1.2011 – 64 C 109/10, MietRB 2011, 220 = NZM 2012, 160. 10 OLG Düsseldorf v. 21.1.1998 – 3 Wx 521/97, ZMR 1998, 308 = WE 1998, 486 (487); LG Itzehoe v. 28.6.2013 – 11 S 31/12, ZWE 2014, 91 (92); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 145; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42; teilweise a.A. Häublein, NZM 2003, 785 (789); a.A. nunmehr Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 259, gestützt auf § 16 Abs. 3. 11 LG Itzehoe v. 28.6.2013 – 11 S 31/12, ZWE 2014, 91 (92 f.). 12 OLG Schleswig SchlHA 1968, 70; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 117; Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 49.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

bzw. Unterschreitungen ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht.1 Anhaltspunkte liefern insbesondere das Alter der Gebäude, die Nutzungsintensität, die Reparaturanfälligkeit, die Baukosten und der Anteil des Gemeinschaftseigentums.2 Vorzugswürdig erscheint eine möglichst konkrete Berechnungsmethode, die sich an dem tatsächlichen Instandhaltungsbedarf und den Ausgaben der Vorjahre orientiert.3 92

In der Praxis wird am häufigsten auf die Pauschalsätze nach § 28 Zweite Berechnungsverordnung zurückgegriffen. Demnach dürfen pro Quadratmeter Wohnfläche für Wohnungen, deren Bezugsfertigkeit am Ende des Kalenderjahres weniger als 22 Jahre zurückliegt: 7,10 Euro, für Wohnungen, deren Bezugsfertigkeit am Ende des Kalenderjahres mindestens 22 Jahre zurückliegt: 9 Euro und für Wohnungen, deren Bezugsfertigkeit am Ende des Kalenderjahres mindestens 32 Jahre zurückliegt: 11,50 Euro angesetzt werden (§ 28 Abs. 2 Satz 1 II. BV). Ist ein maschinell betriebener Aufzug vorhanden, erhöhen sich die Sätze um jeweils 1 Euro (§ 28 Abs. 2 Satz 3 II. BV). Für Garagen und ähnliche Einstellplätze dürfen höchstens 68 Euro jährlich je Garagen- und Einstellplatz angesetzt werden (§ 28 Abs. 5 II. BV). Die Rechtsprechung erachtet die Verwendung von § 28 II. BV als ermessensgerechte Bemessungsgrundlage.4

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Daneben wird bisweilen auch die Formel von Peters herangezogen, bei der die Baukosten im Erstellungsjahr (B) zu den Baukosten im Jahr der Durchführung eventuell entstehender Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten ins Verhältnis gesetzt werden. Unter der Prämisse, dass das Gemeinschaftseigentum (GE) 65 bis 70 % des Gesamtgebäudes beträgt, das Gebäude eine Bestandsdauer (d) von 80 Jahren aufweist und die Instandhaltungskosten das 1,5fache der Herstellungskosten betragen, ergibt sich der Rückstellungsbedarf pro qm Wohnnutzungsfläche jährlich folgendermaßen: Baukosten ðBÞ 1;5 65 bis 70 ðGEÞ 80 ðdÞ Wohnfl¨ ache 100 Die Peters’sche Formel ist allerdings deshalb ungebräuchlich, weil sie insbesondere bei jüngeren Gebäuden zu überhöhten Instandhaltungsrücklagen führt5 und mit den Baukosten eine oftmals unbekannte Größe beinhaltet.6

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Ein weiterer, auf von Hauff/Homann zurückgehender Ansatz7 berechnet die Instandhaltungsrückstellung vom aktuellen Marktpreis aus, wobei unterstellt wird, dass das instandsetzungsbedürftige Gemeinschaftseigentum mit etwa 25 % des Marktpreises zu bewerten ist und der Planungshorizont 50 Jahre beträgt: Marktpreis pro qm 0; 25 50 Auch hier dürfte jedoch der „Marktpreis“ als oftmals unbekannte Größe der praktischen Anwendbarkeit dieser Formel entgegenstehen.

1 BayObLG v. 25.5.1998 – 2Z BR 22/98, NZM 1999, 34; OLG Düsseldorf v. 21.6.2002 – 3 Wx 123/02, FGPrax 2002, 210 = ZWE 2002, 535; OLG Hamm v. 18.5.2006 – 15 W 25/06, ZWE 2007, 34 (38). Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 149; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 117. 2 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 254; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 21 WEG Rz. 36. 3 Jennißen, ZWE 2014, 199 (200); Schmidt, MietRB 2009, 247 (251). 4 OLG Düsseldorf v. 21.6.2002 – 3 Wx 123/02, FGPrax 2002, 210 = ZWE 2002, 535; OLG Hamm v. 18.5.2006 – 15 W 25/06, ZWE 2007, 34 (38); LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 208/09, ZWE 2012, 189. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 254; einschränkend Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Instandhaltungsrückstellung“): Untergrenze; zweifelnd auch Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 149; ablehnend Drasdo, ZWE 2012, 17 (19). 5 Drasdo, ZWE 2012, 17 (19); Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Instandhaltungsrückstellung“); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 151. 6 Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Instandhaltungsrückstellung“). 7 von Hauff/Homann, WE 1996, 288; befürwortend nunmehr Drasdo, ZWE 2012, 17 (19 f.).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer f) Erhebung einer Sonderumlage

Haben die Wohnungseigentümer noch keine angemessene Rückstellung ansammeln können, so entspricht es ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn beschlossen wird, die Kosten für notwendige Instandhaltungsmaßnahmen teilweise oder insgesamt durch eine Sonderumlage aufzubringen.1 Auch bei größeren Reparaturarbeiten haben die Wohnungseigentümer nach pflichtgemäßem Ermessen die Wahl, ob sie auf die Rückstellung zurückgreifen oder eine Sonderumlage beschließen.2 Es kommt dabei auf eine Prognose des zu erwartenden Sanierungsbedarfs und etwaiger Alternativen hierzu an.3 Es wird jedoch dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, wenn die Rücklage eine ausreichende und angemessene Höhe erreicht hat, anstelle dieser eine Sonderumlage zur Deckung von Instandhaltungsmaßnahmen (z.B. zum Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung) zu beschließen.4 Beiträge zur Instandhaltungsrücklage können beim einzelnen Wohnungseigentümer erst dann als Werbungskosten oder Betriebsausgaben abgezogen werden, wenn der Verwalter sie tatsächlich für die Instandhaltung bzw. Instandsetzung oder für andere im Zusammenhang mit der Vermietung und Verpachtung stehenden Maßnahmen verausgabt hat.5 Die Tragung einer Sonderumlage zu einer gebotenen Sanierungsmaßnahme kann zu den sozialrechtlich zu übernehmenden Unterkunftskosten gehören.6

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g) Entnahmen aus und Auflösung der Rückstellung Über Entnahmen aus der Rücklage beschließen die Wohnungseigentümer mit einfacher Mehrheit.7 Zur eigenmächtigen Entnahme ohne Eigentümerbeschluss ist der Verwalter grundsätzlich nicht befugt, die Eigentümer können diese jedoch – ggfs. durch Zustimmung zur Jahresabrechnung – genehmigen.8

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Da das Gesetzgebungsverfahren, das die die Unauflöslichkeit der Instandhaltungsrückstellung vorsah, nicht umgesetzt worden ist,9 können die Wohnungseigentümer die Auflösung der Rücklage beschließen. Ein solcher Beschluss wird jedoch regelmäßig dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen und damit anfechtbar sein.10 Etwas anderes ist dann anzunehmen, wenn die Instandhaltungsrückstellung die angemessene Höhe (s. Rz. 91) überschreitet. Dann können die Wohnungseigentümer ihre teilweise Auflösung beschließen.11 Entsprechendes muss gelten, wenn die Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft oder des Wohnungseigentums beschlossen haben (s. § 17 Rz. 12), wobei in diesem Fall ohnehin eine Vereinbarung vorliegen dürfte. Im Vereinbarungswege können die Wohnungseigentümer jederzeit die Auflösung der Rücklage vorsehen.12

96a

1 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, MietRB 2012, 109 = ZWE 2012, 125 (126); BayObLG v. 22.9. 2004 – 2Z BR 142/04, MietRB 2005, 153 = NZM 2005, 747; BayObLG v 29.7.2004 – 2Z BR 092/04, NZM 2004, 745; OLG Schleswig v. 6.8.1997 – 2 W 89/97, NJW-RR 1998, 15; Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 49; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 260; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 117; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45. 2 BayObLG v. 27.3.2003 – 2Z BR 37/03, ZMR 2003, 694; BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, MietRB 2005, 153 = NZM 2005, 747; OLG Köln v. 30.4.1998 – 16 Wx 43/98, NZM 1998, 878; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, NZM 2008, 493 (494); LG Hamburg v. 1.6.2010 – 318 T 154/07, ZMR 2010, 791; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 262; a.A. Kahlen, ZMR 2007, 179. 3 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, MietRB 2005, 153 = NZM 2005, 747. 4 BayObLG v. 27.3.2003 – 2Z BR 37/03, ZMR 2003, 694; BayObLG v. 10.12.2003 – 2Z BR 208/03, WuM 2004, 112; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 262; a.A. Jennißen, ZWE 2014, 199 (202). 5 BFH v. 8.10.2012 – IX B 131/12, ZMR 2013, 366 m.w.N. 6 LSG Nordrhein-Westfalen v. 28.2.2013 – L 7 AS 506/11, BeckRS 2013, 70462. 7 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613. 8 LG Köln v. 19.1.2012 – 29 S 190/11, MietRB 2012, 78 (Jennißen); a.A. Jennißen, ZWE 2014, 199 (202), der einen ausdrücklichen Genehmigungsbeschluss fordert. 9 BT-Drucks. 8/161, 18. 10 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 159; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45. 11 OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98-35, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 261. 12 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 159.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

h) Zweckänderung der Rückstellung 97

Die Rückstellung dient zur Finanzierung aller Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen (also Reparaturen und Ersatzbeschaffungen) unabhängig davon, ob diese größeren oder kleineren Umfangs sind.1 Auch die erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums (z.B. die Beseitigung von Baumängeln) kann aus der Rückstellung beglichen werden.2 Aus dem Zweck der Instandhaltungsrückstellung, zur Finanzierung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu dienen, folgt, dass eine zweckwidrige Verwendung der zurückgelegten Gelder unzulässig ist. Deshalb dürfen aus der Rückstellung keine Sachverständigen- oder Rechtsanwaltskosten bestritten werden, Heizöl gekauft oder behördliche Gebühren bezahlt werden.3 Auch zum Ausgleich von Wohngeldausfällen darf sie grundsätzlich nicht herangezogen werden.4 Umstritten ist, ob die Wohnungseigentümer die Zweckbestimmung der Rückstellung durch Mehrheitsbeschluss abändern können, so dass die angesammelten Gelder auch für andere Maßnahmen, die eben nicht der Instandhaltung oder Instandsetzung dienen, verwendet werden können.5 Da es sich hierbei um nichts anderes als die Auflösung der Rückstellung handelt, ist die Umwidmung nach denselben Grundsätzen zu beurteilen (s.o. Rz. 96). Sie entspricht dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn dadurch der mit der Rückstellung beabsichtigte Finanzierungszweck vereitelt würde.6 Zulässig ist insbesondere eine kurzfristige Umwidmung der Rücklage zur Überbrückung von Finanzierungsengpässen und deren erneute Umwandlung in eine Rücklage, wenn eine angemessene Geldrücklage („eiserne Reserve“) verbleibt.7 Die Höhe dieser zu erhaltenden Reserve lässt sich nicht allgemein bestimmen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, etwa dem Zustand der Anlage, deren Alter und Reparaturanfälligkeit.8 Gleichzeitig mit der Zweckänderung muss deren konkrete Änderung in hinreichend bestimmter Weise beschlossen werden.9 Wurden Gelder zweckwidrig entnommen, so entspricht es ordnungsgemäßer Verwaltung, diese Gelder zurückzufordern.10 Eine jahrelange Duldung der zweckwidrigen Verwendung der Rückstellung führt nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit einer später hiergegen gerichteten Anfechtungsklage.11

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Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Beschluss über die Auflösung oder Verwendung der Rücklage nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, trägt derjenige Wohnungseigentümer, der den Mehrheitsbeschluss anficht.12 6. Aufstellung eines Wirtschaftsplans (Nr. 5)

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Zum Wirtschaftsplan allgemein s. die Kommentierung bei § 28. Die Vorschrift erhellt die Aufgabenteilung zwischen Wohnungseigentümern und Verwalter bei der 1 Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 21 WEG Rz. 35; vgl. aber OLG Hamm v. 10.9.2007 – 22 U 34/05, wonach Aufwendungen für modernisierende Instandsetzungen nicht von der Instandhaltungsrückstellung umfasst sein sollen. 2 BayObLG v. 19.8.1977 – BReg 2Z 52/76, BayObLGZ 1977, 226 = NJW 1978, 1387; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 21 WEG Rz. 35; Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 9. 3 OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – I-3 Wx 326/04, 3 Wx 326/04, NZM 2005, 628 = ZMR 2005, 468; AG Schwerin v. 13.12.2013 – 14 C 20/11, ZMR 2014, 410 (411 f.); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 156; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 21 WEG Rz. 35. 4 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 157; a.A. OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446. 6 A.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 157, der die Umwandlung regelmäßig als eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme erachtet. 7 OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98-35, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198; AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, MietRB 2011, 219 = ZMR 2011, 756 (757). 8 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613. 9 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613; AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, MietRB 2011, 219 = ZMR 2011, 756. 10 OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZWE 2002, 600 (601); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 158. 11 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613. 12 OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98-35, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 256.

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Aufstellung des Wirtschaftsplans1: Während der Entwurf des Wirtschaftsplans nach § 28 Abs. 1 dem Verwalter obliegt, haben die Wohnungseigentümer diesen durch Mehrheitsbeschluss aufzustellen, damit er Wirksamkeit erlangt, § 28 Abs. 5. Aus Nr. 5 ergibt sich die interne Verpflichtung zur Beschlussfassung, die deshalb von jedem Wohnungseigentümer nach Abs. 4 verlangt werden kann.2 Die Durchführung des Plans obliegt dann wiederum dem Verwalter, § 27 Abs. 1 Nr. 1, 4, Abs. 3 Nr. 4, § 28 Abs. 2, 3. Das Verfahren der Aufstellung und der Inhalt des Wirtschaftsplans sind in § 28 Abs. 1, 5 geregelt. Fehlt ein Wirtschaftsplan überhaupt oder fassen die Wohnungseigentümer keinen entsprechenden Feststellungsbeschluss, so kann im Klagewege der Erlass eines Wirtschaftsplans durch das nach § 43 Nr. 1 zuständige Gericht gem. Abs. 8 nach dessen Ermessen erzwungen werden, sofern nicht aufgrund wirksamer Vereinbarung auf die Aufstellung eines Wirtschaftsplans verzichtet worden ist (s. § 28 Rz. 34). Dies kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung beantragt werden.3 Das Gericht kann die Weitergeltung des von ihm aufgestellten Plans bis zu einer wirksamen Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer anordnen.4 Ein fehlerhafter Wirtschaftsplan kann nur aufgehoben werden, wenn das Gericht zugleich einen vorläufigen Plan aufstellt.5

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7. Maßnahmen zur Herstellung von Telekommunikations-, Energieversorgungs- und Rundfunkempfangsanlagen (Nr. 6 und Abs. 6) a) Allgemeines Zur ordnungsgemäßen Verwaltung zählt auch die Duldung (§ 1004 Abs. 2 BGB) aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses (Gas, Wasser, Strom) zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Gewährleistung eines Mindeststandards hinsichtlich dieser Einrichtungen.6 Die Duldungspflicht erstreckt sich allerdings entsprechend dem Gegenstand der Verwaltung nur auf das Gemeinschaftseigentum.7 Erfordert die Herstellung der genannten Anschlüsse Eingriffe in das Sondereigentum, so ist die Zustimmung des betroffenen Eigentümers erforderlich.8 Über § 14 Nr. 3, 4 kann dieser Eigentümer zur Duldung des Eingriffs verpflichtet sein (s. § 14 Rz. 20 ff., 22 ff.), hat aber andererseits bei Beschädigungen Aufopferungsansprüche nach § 14 Nr. 4 (s. hierzu § 14 Rz. 27).9 Betreffen die Maßnahmen ausschließlich das Gemeinschaftseigentum, so sind sie von den Wohnungseigentümern auch dann zu dulden, wenn sie einzelne Wohnungseigentümer über das in § 14 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigen.10

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b) Umfang der Beschlusskompetenz Die Vorschrift ermöglicht nur die erstmalige Einrichtung der genannten Anschlüsse. Weitere Anschlüsse (z.B. ein zweiter Telefonanschluss) oder andere Maßnahmen (z.B. Untersuchungen der Bausubstanz) können nicht auf diese Norm gestützt wer1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 160; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 271; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 44. 2 Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 51. 3 BGH v. 12.7.1984 – VII ZB 1/84, MDR 1985, 315 = NJW 1985, 912 (913); KG v. 11.7.1990 – 24 W 3798/90, OLGZ 1990, 425 (428) = MDR 1990, 924 = NJW-RR 1990, 1298 (1299). 4 KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31). 5 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (200 ff.) = MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 163; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 273; RGRK/Augustin, § 21 WEG Rz. 52. 7 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 162. 8 AG Hannover v. 16.7.2013 – 483 C 3961/13, ZMR 2014, 63; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 276; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45; a.A. Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Anschlüsse“). 9 AG Hannover v. 16.7.2013 – 483 C 3961/13, ZMR 2014, 63; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 163; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 47. 10 BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, ZMR 2002, 211 = WuM 2002, 160; OLG Hamburg v. 13.11. 1991 – 2 Wx 64/90, OLGZ 1992, 186 (188); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 162; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 279; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45.

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den.1 Es müssen hierfür die Voraussetzungen nach Abs. 5 Nr. 2 oder § 22 Abs. 1 vorliegen. Auch ein Anschluss an eine außerhalb des Gemeinschaftseigentums verlaufende Versorgungsleitung (z.B. eine öffentliche Versorgungsleitung) wird durch die Vorschrift nicht ermöglicht,2 wohl aber an eine bereits im Gemeinschaftseigentum befindliche Hauptleitung.3 102a

Die Vorschrift ist im Hinblick auf die Herstellung einer „Fernsprechteilnehmereinrichtung“ und einer „Rundfunkempfangsanlage“ extensiv auszulegen und erfasst auch Maßnahmen für die Errichtung von Vorrichtungen zum Empfang von Telediensten (Internet) und von Fernsehempfangsanlagen, da der Internet- und Fernsehempfang mittlerweile überragende Bedeutung erlangt hat und zur Mindestausstattung einer Wohnung zählt.4 Welche Art von Empfangsanlage installiert wird (terrestrischer Empfang über Antenne, unterirdischer Kabelnetzempfang oder Satellitenempfang über Parabolantenne), steht im Ermessen der Eigentümer bzw. richtet sich nach der örtlichen Verfügbarkeit.5 Die Aufputz-Verlegung eines TV-Kabels müssen die Eigentümer als Bagatelleingriff hinnehmen.6 Die Kündigung eines Kabel-TVVertrags entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn völlig ungeklärt bleibt, wie die Gemeinschaft künftig mit Fernsehempfang und Telekommunikationsleistungen versorgt werden soll.7 Zu der umstrittenen Frage, unter welchen Voraussetzungen die zusätzliche Einrichtung einer Parabolantenne oder der Anschluss an das Breitbandkabelnetz verlangt werden kann, s. Rz. 69 und § 22 Rz. 100.8 c) Ersatzanspruch der beeinträchtigten Wohnungseigentümer

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Als Ausgleich für Schäden, die einzelnen Wohnungseigentümern durch die Duldungspflicht nach Nr. 6 entstanden sind, sieht das Gesetz einen Aufopferungsanspruch in Abs. 6 vor.9 Demnach ist ihnen derjenige Wohnungseigentümer zum Schadensersatz verpflichtet, zu dessen Gunsten eine Maßnahme nach Nr. 6 durchgeführt wurde. Es handelt sich um eine verschuldensunabhängige Haftung.10 d) Vertretungsmacht des Verwalters

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Zur Abgabe derjenigen Erklärungen, die zur Einrichtung der genannten Anlagen erforderlich sind, ist der Verwalter verpflichtet und berechtigt und besitzt diesbezüglich Vertretungsmacht, § 27 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 3 Nr. 4 (s. hierzu § 27 Rz. 58, 99). 8. Weitere, gesetzlich nicht geregelte Einzelfälle ordnungsmäßiger Verwaltung a) Abschluss von Rechtsgeschäften

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Der Abschluss von Verträgen im Namen der Gemeinschaft kann ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Hierzu zählen insbesondere Werkverträge zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, Verträge zur Versorgung und Entsorgung des Grundstücks, aber auch Wartungs- und Hausmeisterver1 OLG Hamm v. 4.3.1993 – 15 W 295/92, OLGZ 1994, 32 = NJW-RR 1993, 845; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 163; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 275; Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 21 WEG Rz. 38; Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 217; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 47. 2 BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, ZMR 2002, 211 = WuM 2002, 160; BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WE 1994, 21 (22) = WuM 1993, 79 (80). 3 OLG Frankfurt v. 28.7.1993 – 20 W 44/92, MDR 1993, 1201 = NJW 1993, 2817; Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 52. 4 AG Starnberg v. 10.3.1970 – 1 ÜR II 18/69, MDR 1970, 679; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 165; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 46; Fritsch, ZMR 2006, 180 (181). 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 165. 6 AG Hannover v. 16.7.2013 – 483 C 3961/13, ZMR 2014, 63. 7 AG Eutin v. 18.3.2013 – 29 C 21/12, ZMR 2013, 568. 8 Die Anwendbarkeit von Nr. 6 befürwortet Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 280, 281. 9 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 47. 10 Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 21 WEG Rz. 38; Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Anschlüsse“).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

träge,1 Verträge über Fernseh- und Telekommunikationsdienstleistungen2 sowie Verträge zur Versicherung des Gemeinschaftseigentums gegen Risiken oder der Beitritt zu einem Haus- und Grundbesitzerverein.3 Der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen kann ordnungsmäßige Verwaltung darstellen, z.B. die Anmietung eines PkwStellplatz-Grundstücks, um die bauordnungsrechtlichen Vorgaben zu erfüllen4 oder die Anmietung einer Satellitenanlage, wenn dies im Vergleich zu einem Kauf wirtschaftlich sinnvoller ist.5 Die Beschlusszuständigkeit erstreckt sich auch auf den Abschluss eines Breitbandkabelvertrags, wenn die Teilungserklärung eine Regelung über die Verteilung der Kosten des Kabelfernsehens enthält und bereits bisher ein solcher Vertrag bestanden hatte.6 Zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehört aber auch die Entscheidung über einseitige rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Maßnahmen, z.B. die Kündigung eines Vertrags,7 die Ausübung eines Rücktritts- oder Widerrufsrechts sowie die Abgabe einer Mahnung. Der Beschluss über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts widerspricht dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn das abzuschließende Rechtsgeschäft unwirksam ist oder unwirksame Klauseln nach §§ 307 ff. BGB enthält.8 Auch Kaufverträge, z.B. über Gerätschaften,9 sogar über Grundbesitz,10 können mit Mehrheit beschlossen werden.11 Ob der Beschluss über den Erwerb von Grundbesitz ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, ist vom Grundbuchamt allerdings nicht zu prüfen.12 Der Erwerb von Sondereigentum zur gemeinschaftlichen Nutzung oder von benachbartem Grundbesitz, der einer Versorgung der Gemeinschaft dienen soll, entspricht jedenfalls ordnungsmäßiger Verwaltung.13 Der Erwerb einer Vielzahl von Sondereigentumseinheiten in der eigenen Anlage entspricht aber selbst dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Maßnahme zur Lösung von Problemen der Gemeinschaft beitragen soll, die durch eine Vielzahl zahlungsunfähiger oder zahlungsunwilliger Miteigentümer verursacht werden.14

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b) Aufnahme von Krediten, sonstige kostenintensive Maßnahmen Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer umfasst auch die Kompetenz, über eine Kreditaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zu beschlie-

1 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (181) = NJW 1989, 1090; ob ein Hausmeister angestellt wird, liegt allerdings im Ermessen der Wohnungseigentümer, AG Nürnberg v. 7.12. 2011 – 30 C 5175/11, BeckRS 2012, 02060; auch eine Vereinbarung, die die Kompetenz in die Hände des Verwalters legt, verdrängt die Beschlusskompetenz der Eigentümer nicht, AG Mainz v. 31.10.2013 – 73 C 67/12, ZMR 2014, 246 (248). 2 LG Berlin v. 25.1.2013 – 55 S 80/12, ZMR 2013, 738. 3 AG Hannover v. 31.3.2008 – 484 C 10329/07, NZM 2008, 690 (691). 4 BayObLG v. 10.2.1998 – 2Z BR 172/97, NZM 1998, 520; vgl. aber OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 324/97, ZMR 1998, 458. 5 OLG Köln v. 7.9.1998 – 16 Wx 108/98, NZM 1998, 970. 6 OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, NJW-RR 2006, 1674 (1675). 7 BGH v. 30.11.2012 – V ZR 234/11, MDR 2013, 209 = MietRB 2013, 46 = NZM 2013, 195 (196). 8 LG Berlin v. 29.11.2013 – 55 S 216/12, GE 2014, 331. 9 BayObLG WE 1992, 52. 10 BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 23/98, NZM 1998, 978: Erwerb eines Sondernutzungsrechts zum Abstellen von Müllbehältern; OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = NZM 2008, 370 (371); OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914; LG Deggendorf v. 19.5. 2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909; AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (319); a.A. LG Heilbronn v. 30.1.2007 – 1 T 7/07, ZMR 2007, 649 mit abl. Anm. Hügel. 11 Hügel, DNotZ 2005, 753 (771); Wenzel, ZWE 2006, 2 (7); Wenzel, NZM 2006, 321 (323); a.A. Jennißen, NZM 2006, 203 (205) – für den Erwerb von Immobilieneigentum. 12 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = NZM 2008, 370 (371); Schneider, Rpfleger 2008, 291 (292). 13 OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, MietRB 2010, 144 = ZMR 2010, 216; OLG Hamm v. 4.5. 2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 (Grziwotz) = ZWE 2010, 270; AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (319). 14 OLG Hamm v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, MietRB 2010, 363 = NJW 2010, 3586.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

ßen.1 Der Verwalter ist ohne Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer jedenfalls nicht befugt, einen Kredit zu Lasten der Gemeinschaft aufzunehmen (s. § 27 Rz. 51). Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Kreditaufnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.2 Einwendungen hiergegen können nur bis zur Bestandskraft des Beschlusses erhoben werden, eine Nichtigkeit des Beschlusses liegt nicht vor.3 Nach einer Ansicht muss durch eine Abwägung der beteiligten Güter und Interessen im Einzelfall entschieden werden, ob eine Kreditaufnahme rechtmäßig ist. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Wohnungseigentümer aufgrund ihres Selbstorganisationsrechts einen Ermessensspielraum hätten, bei dessen Ausgestaltung alle relevanten Umstände abzuwägen, insbesondere die Finanzierung durch Entnahme aus der Rückstellung oder durch Sonderumlage, die zu finanzierende Maßnahme, die Kreditkonditionen und die individuelle Belastung des einzelnen Wohnungseigentümers zu berücksichtigen seien.4 Eine Darlehensaufnahme entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, um auftretenden Zahlungsschwierigkeiten begegnen zu können, wenn die Wohnungseigentümer eine Darlehensaufnahme in begrenzter Höhe und für einen kurzfristigen Zeitraum (nicht mehr als 3 Monate)5 beschließen.6 Allerdings kommt eine Kreditaufnahme (auch im Wege der Inanspruchnahme einer Kreditlinie)7 nur in Betracht, soweit die Deckungslücke nicht auf andere zumutbare Weise, z.B. durch eine Sonderumlage, ausgeglichen werden kann.8 Die Kreditaufnahme ist aber kein gleichrangiges Finanzierungsinstrument bei Instandsetzungsmaßnahmen.9 Insbesondere kann die Kreditaufnahme nicht dazu dienen, wirtschaftlich schwächeren Miteigentümern die Finanzierung einer Sonderumlage über die Gemeinschaft zu ermöglichen.10 Ein hiergegen verstoßender Mehrheitsbeschluss wäre anfechtbar, nicht aber nichtig.11 Hingegen wäre ein Mehrheitsbeschluss, der den einzelnen Wohnungseigentümer zur Kreditaufnahme oder zur Bestellung von Sicherheiten (z.B. Grundschulden, Schuldanerkenntnisse, Bürgschaften)12 verpflichtet, mangels Beschlusskompetenz nichtig.13 Im Zweifel ist ein unklarer Beschluss dahin auszulegen, dass nur der Verband der Wohnungseigentümer zur Kreditaufnahme verpflichtet werden soll, für den die einzelnen Miteigentümer nur anteilig nach § 10 Abs. 8 haften.14 1 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = NJW 2012, 3719 (3720); BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NZM 2011, 454 (455); LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12 U, MietRB 2014, 16 (Elzer) = ZMR 2013, 823 = ZWE 2014, 44; Drasdo, NZM 2014, 290 (291). 2 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = NJW 2012, 3719 (3720). 3 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = NJW 2012, 3719 (3720). 4 LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12 U, MietRB 2014, 16 (Elzer) = ZMR 2013, 823 = ZWE 2014, 44. 5 A.A. Schultzky, MietRB 2013, 367 (369). 6 BayObLG WE 1991, 111 (112); OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = MDR 1992, 772 = NJW-RR 1992, 403; LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko; LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, MietRB 2011, 15 (22) = ZWE 2011, 45; vgl. Schmidt, ZMR 2007, 90 (92); weiter gehend, aber auf den Einzelfall abstellend Elzer, NZM 2009, 58; a.A. AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, BeckRS 2010, 24837; Abramenko, ZMR 2011, 173 ff. 7 Schmidt, ZMR 2007, 90 (92). 8 OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = MDR 1992, 772 = NJW-RR 1992, 403; a.A. LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12 U, MietRB 2014, 16 (Elzer) = ZMR 2013, 823 = ZWE 2014, 44. 9 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 77; Feuerborn, NJW 1988, 2991; Schultzky, MietRB 2013, 367 (368); a.A. LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12 U, MietRB 2014, 16 (Elzer) = ZMR 2013, 823 = ZWE 2014, 44; Brych, NJW 1989, 699; Jennißen, NZM 2006, 203 (207). 10 LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko; LG Karlsruhe v. 19.7.2011 – 11 S 75/10, MietRB 2012, 80 (Schmidt). 11 LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko. 12 Schultzky, MietRB 2013, 367 (368). 13 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = NJW 2012, 3719 (3720); Jennißen, NZM 2006, 203 (207); Schmidt, ZMR 2007, 90 (92). 14 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, MDR 2012, 1398 f. = NJW 2012, 3719 (3721).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Bei kostenintensiven Maßnahmen muss die Gemeinschaft einen sog. Finanzierungsbeschluss treffen, also entscheiden, wie die mit der Durchführung der Maßnahmen verbundenen Kosten gegenfinanziert werden, ob also Mittel aus der Instandhaltungsrücklage entnommen werden, eine Sonderumlage als Ergänzung zum Wirtschaftsplan erhoben wird oder das (nicht auf die Rücklage) entfallende – liquide – Verwaltungsvermögen ausreicht.1

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c) Gerichtliche und außergerichtliche Anspruchsdurchsetzung Die Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen, die der Gemeinschaft zustehen (s. Rz. 6 ff.), widerspricht nur ausnahmsweise ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn der behauptete Anspruch offensichtlich unbegründet ist.2 Ausreichend ist, wenn das Bestehen eines Anspruchs plausibel erscheint.3 Es widerspricht daher im Regelfall dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn schlüssige Forderungen und Ansprüche nicht eingefordert werden oder sogar auf diese verzichtet werden soll.4 Im Rahmen der Anspruchsdurchsetzung kann mehrheitlich auch die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens beschlossen werden,5 es sei denn die vertretene Rechtsposition ist offenkundig unhaltbar.6 Die Wohnungseigentümer können auch darüber beschließen, im Vergleichswege auf Wohngeldforderungen gegen einen Miteigentümer zu verzichten.7 Allerdings kann diese Kompetenz nicht auf einen Miteigentümer oder den Verwaltungsbeirat delegiert werden.8 Auch die Genehmigung eines (vom Verwalter oder eines beauftragten Rechtsanwalts abgeschlossenen) gerichtlichen Vergleichs ist einer Mehrheitsentscheidung zugänglich, wenn der Inhalt unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen, zumindest vertretbar erscheint.9 Der Vergleichsgegenstand darf nicht über die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer hinausgehen, so dass einem Vergleich nicht mit Mehrheit zugestimmt werden kann, wenn mit diesem ein Sondernutzungsrecht begründet werden soll. Auch eine Entlastung des Verwalters (s. § 27 Rz. 175) steht nicht grundsätzlich im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung, sondern erst dann, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen.10 Ein Eigentümerbeschluss, durch den die Zahlung einer Werklohnforderung eines für die Wohnungseigentümergemeinschaft tätig gewordenen Werkunternehmers ohne Formulierung eines Vorbehalts und vor Abnahme bestimmt wird, entspricht jedenfalls dann nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn erkennbar in Betracht kommt, dass dem Werkunternehmer die geforderte Vergütung nicht oder nicht in der verlangten Höhe zusteht und nicht aus besonderen Gründen Anlass besteht, gleichwohl Zahlung zu leisten.11 Keine Beschlusskompetenz steht der Gemeinschaft hin1 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 87/12, ZWE 2013, 460 (461); v. 28.3.2012 – 318 S 17/11, ZMR 2012, 654 (655). 2 BayObLG v. 24.3.1994 – 2Z BR 18/94, ZMR 1994, 428; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, NZM 1999, 175 = WE 1999, 199; BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 862 (865); OLG Düsseldorf v. 19.2.2003 – I-3 Wx 8/03, NZM 2003, 643. 3 OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, NZM 2010, 674 = ZMR 2010, 469; LG Köln v. 22.12. 2011 – 29 S 138/11, MietRB 2012, 48 (Jennißen); AG Hamburg-Blankenese v. 11.8.2010 – 539 C 10/10, ZMR 2011, 330 (331); a.A. LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, ZMR 2010, 800 = ZWE 2010, 411: Beschluss, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung möglicher Erfüllungsund Schadensersatzansprüche zu beauftragen, soll anfechtbar sein (zweifelhaft). 4 OLG Düsseldorf v. 25.8.1999 – 3 Wx 270/99, NJW-RR 2000, 381; LG Hamburg v. 29.7.2009 – 318 T 80/08, ZMR 2010, 64 (65). 5 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, NZM 2002, 1000 (1001). 6 OLG Frankfurt v. 30.9.2008 – 20 W 9/08, MietRB 2010, 80 = ZMR 2009, 462 (463). 7 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 110/02, ZMR 2008, 152 (153). 8 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 110/02, ZMR 2008, 152 (153). 9 BayObLG v. 10.7.2003 – 2Z BR 17/03, NZM 2003, 807 (808) = ZMR 2003, 858; OLG Jena v. 8.9. 2006 – 9 W 225/06, ZMR 2007, 65 (66). 10 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, BGHZ 156, 19 = MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = NJW 2003, 3124 = ZMR 2003, 750; AG Hamburg v. 7.4.2010 – 102A C 12/09, ZMR 2010, 894; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922; LG Landau v. 4.10.2013 – 3 S 188/12, ZWE 2014, 97; a.A. AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. 11 KG v. 27.8.2007 – 24 W 88/07, MietRB 2008, 81 = NJW-RR 2008, 247.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

sichtlich von Ansprüchen der einzelnen Wohnungseigentümer zu, sie kann insbesondere nicht über deren An- oder Aberkennung beschließen.1 108

In diesem Zusammenhang gehört die Aufnahme und Fortsetzung eines Rechtsstreits zu den Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung.2 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann zu diesem Zweck die Beauftragung eines Rechtsanwalts für einzelne Fragen beschließen, wenn ein Bedürfnis nach unabhängiger Beratung besteht3 und die in Rede stehenden Ansprüche nicht offensichtlich unbegründet sind.4 Unzulässig ist jedoch – auch bei einer zerstrittenen Gemeinschaft – die Dauermandatierung ohne inhaltliche Vorgaben.5

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Zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung gehört es, das gemeinschaftliche Eigentum in einem der Verkehrssicherheit entsprechenden Zustand zu halten bzw. in einen solchen zu versetzen.6 Hierzu kann das Anbringen einer Wegbeleuchtung (z.B. einer Straßenlaterne oder eines Dämmerungsschalters)7 genauso wie die Errichtung eines Zauns, der verhindern soll, dass kleine Kinder in einen nahe gelegenen Bach stürzen, zählen.8 Ein Beschluss, der das Abstellen von Schuhen im Hausflur erlaubt, entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, soweit dadurch keine neuen Gefahrenquellen geschaffen werden.9 d) Einrichtung von Sicherungsmaßnahmen

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Die Einrichtung einer Videoüberwachungsanlage kann nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, wenn sie sich im Rahmen von § 6b BDSG hält.10 Die Möglichkeit einer ständigen Beobachtung durch jeden Wohnungseigentümer verstößt stets gegen die ordnungsgemäße Verwaltung.11 Das berechtigte Überwachungsinteresse der Gemeinschaft muss das Interesse des einzelnen Wohnungseigentümers und von Dritten, deren Verhalten mitüberwacht wird, überwiegen.12 Eine nur vorübergehend montierte Videoüberwachungsanlage braucht nicht allein deshalb entfernt zu werden, weil das ursprüngliche Überwachungsinteresse weggefallen ist, eine Stilllegung der Anlage genügt als mildere Maßnahme.13 Die erneute Inbetriebnahme der Anlage erfordert einen Mehrheitsbeschluss, der den vorstehenden Vorgaben Rechnung trägt.14 Eine eingeschränkte Videoüberwachung, die sich auf den Bereich des eigenen Sondereigentums oder Sondernutzungsrechts beschränkt, ist zulässig.15 Statthaft ist auch die Installation einer bloßen Scheinkamera (also einer Attrappe).16 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

12 13 14 15 16

AG Charlottenburg v. 23.10.2013 – 73 C 65/13, ZMR 2014, 241. OLG Hamburg v. 5.2.1988 – 2 W 11/87, OLGZ 1988, 299 (301). OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 49/00, ZMR 2003, 449. BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, NZM 1999, 175 = WE 1999, 199; a.A. LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, MietRB 2010, 238 = ZMR 2010, 800 = ZWE 2010, 411. OLG Hamm v. 28.10.2003 – 15 W 203/02, NJW-RR 2004, 1310. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 142; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 49; vgl. AG Freising v. 8.5.2008 – 4 UR II 13/06, ZMR 2008, 836 (837) über die Verpflichtung zum Winterdienst in einer Zweiergemeinschaft. BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 177/99, ZMR 2000, 470. BayObLG v. 17.2.2000 – 2Z BR 180/99, BayObLGZ 2000, 43 = NZM 2000, 513 (514). OLG Hamm v. 20.4.1988 – 15 W 168/88, 15 W 169/88, MDR 1988, 677 = NJW-RR 1988, 1171. BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 3089 (3090). BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 3089 (3091 f.); OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 002/05, 32 Wx 2/05, MDR 2005, 620 = NZM 2005, 668; BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 124/04, NJW-RR 2005, 384; KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, MDR 2002, 1364 = NJW 2002, 2798; AG Frankfurt/M. v. 9.9.2002 – 65 UR II 149/02, NJW-RR 2003, 158; ausführlich Huff, NZM 2004, 535. BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 3089 (3090). BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 3089 (3091 f.). BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 3089 (3091 f.). AG Hamburg-Blankenese v. 9.1.2013 – 539 C 7/12, ZMR 2014, 59 (60). LG Frankfurt/M. v. 11.11.2013 – 2-13 S 24/13, ZMR 2014, 306 (307).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Es entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, dass eine Anbringung von Briefkästen im Hauseingangsbereich durch diejenigen Wohnungseigentümer, die einen solchen für sich beanspruchen, zumindest solange zu dulden ist, bis sich die Wohnungseigentümer zur Installation einer Briefkastenanlage für das gesamte Objekt entschlossen haben.1

110a

e) Bestellung, Abberufung und Entlastung des Verwalters Zur ordnungsgemäßen Verwaltung zählt auch die Bestellung eines Verwalters2 sowie der Abschluss des entsprechenden Verwaltervertrags. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen sich eine „Eigenverwaltung“ und somit die Nichtbestellung eines Verwalters als ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme darstellt.3 Die Auswahl des Verwalters muss ebenfalls den Interessen der Gemeinschaft genügen, was beispielsweise bei der Bestellung einer GmbH durch den mit Stimmenmehrheit ausgestatteten Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht der Fall ist.4 Dass der Verwalter keine Ausbildung zur Immobilienverwaltung absolviert hat und bislang noch keine WEGVerwaltung durchgeführt hatte, führt für sich noch nicht zur Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses, zumal die Wohnungseigentümer einen weiten Beurteilungsspielraum haben; dies gilt selbst dann, wenn es sich um eine zerstrittene Gemeinschaft handelt.5

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Hat der Verwalter über mehrere Jahre weder Jahresrechnungen noch Wirtschaftspläne zur Beschlussfassung vorgelegt, hat er gerichtliche Vergleiche ignoriert, keine Vergleichsangebote vor Auftragsvergabe eingeholt oder größere Beträge ohne Beschlussfassung aufgelöst,6 so verstößt dessen Wiederwahl gegen den Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung.7 An die Beurteilung, ob wichtige Gründe gegen die Wiederbestellung des Verwalters bestehen, stellt die Rechtsprechung höher Anforderungen als an die Beurteilung, ob ein wichtiger Abberufungsgrund vorliegt.8 Die Bestellung eines sog. Scheinverwalters führt nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 117 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des Bestellungsaktes; dass der Verwalter sich bei seiner Aufgabenerfüllung der Mitwirkung von Hilfspersonen bedient, legt noch nicht einen Verstoß gegen den Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung nahe.9 Auch nach Aufhebung von § 26 Abs. 3 a.F. kommt die Bestellung eines Notverwalters, nunmehr gestützt auf § 21 Abs. 4 in Betracht.10

111a

Bei Pflichtverletzungen des Verwalters, die dessen (u.U. sofortige) Abberufung rechtfertigen, zählt dessen Abberufung zur ordnungsmäßigen Verwaltung.11 Ein einzelner Wohnungseigentümer kann die Abberufung des Verwalters aber nicht schon deshalb verlangen, weil ein wichtiger Grund i.S. von § 26 Abs. 1 Satz 3, 4 hierfür besteht.12 Der Gemeinschaft steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, ob der Verwalter abbe-

111b

1 LG Itzehoe v. 12.4.2013 – 11 S 98/12, MietRB 2013, 358 = ZWE 2013, 378. 2 BayObLG v. 12.12.1988 – BReg.2 Z 49/88, NJW-RR 1989, 461. 3 Heinemann, MietRB 2013, 224 (228); a.A. LG Hamburg v. 23.5.2012 – 318 S 198/11, ZWE 2013, 34 f. = MietRB 2013, 50 (Heinemann). 4 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 46/96, WE 1997, 115; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 16.4.1999 – 3 Wx 77/99, NZM 1999, 844. 5 Zu weitgehend und mit Rücksicht auf Art. 12 GG bedenklich LG Düsseldorf v. 18.10.2013 – 25 S 7/13, ZMR 2014, 234 = ZWE 2014, 87. 6 AG Dresden v. 8.5.2012 – 27 C 136/11, ZMR 2012, 736 (737). 7 OLG München v. 5.6.2007 – 34 Wx 143/06, MietRB 2007, 294 = ZMR 2007, 807; AG Koblenz v. 12.7.2012 – 133 C 3305/11, ZWE 2013, 282 (283). 8 LG Düsseldorf v. 18.10.2013 – 25 S 7/13, ZWE 2014, 87; AG Bonn v. 1.2.2012 – 27 C 194/11, ZMR 2012, 485; AG Koblenz v. 12.7.2012 – 133 C 3305/11, ZWE 2013, 282. 9 Zu weitgehend LG Karlsruhe v. 7.8.2012 – 11 S 180/11, ZMR 2013, 376 (377 f.) = MietRB 2012, 359 (Heinemann). 10 OLG Düsseldorf v. 31.8.2007 – 3 Wx 85/07, NZM 2008, 452 (453); LG Karlsruhe v. 23.11.2012 – 11 T 419/12, juris. 11 KG WE 1988, 168; OLG Düsseldorf WE 1991, 252. 12 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NJW 2012, 1884 (1885); a.A. LG Hamburg v. 13.11.2013 – 318 S 23/13, ZMR 2014, 310 (312); Briesemeister, NZM 2013, 344 (345).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

rufen werden soll, den auch das Gericht zu beachten hat.1 Die ordnungsgemäße Verwaltung schließt einen Anspruch auf Abberufung eines untauglichen Verwalters und auf Bestellung eines tauglichen Verwalters ein, ggf. im Wege der gerichtlichen Bestellung eines Notverwalters im Wege der einstweiligen Verfügung (s. Rz. 159).2 Auch die Abberufung von Mitgliedern des Verwaltungsbeirats kann bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellen.3 111c

Eine Entlastung des Verwalters (s. Rz. 107; § 27 Rz. 175) oder des Verwaltungsbeirats widerspricht erst dann einer ordnungsgemäßen Verwaltung, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen4 oder wenn der Verwalter Beschlüsse, die nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprachen, zur Beschlussfassung aufgenommen hat.5 IX. Zahlungsmodalitäten und besondere Kostentragungspflichten (Abs. 7) 1. Allgemeines

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Die Vorschrift bezweckt eine Erleichterung der Verwaltung in „bestimmten Geldangelegenheiten“.6 Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, welche Regelungen als Änderung der gesetzlichen Vorschriften einer einstimmigen Vereinbarung bedürfen und welche Regelungen einer Mehrheitsentscheidung zugänglich sind, hat der Gesetzgeber ausdrücklich aufgegeben und sich für eine umfassende Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung in diesem Bereich entschieden.7 Die Vorschrift ist deshalb nicht in den Katalog des Abs. 5 – in den sie hineingehört hätte – aufgenommen worden, damit die Beschlusskompetenz auch dann noch ausgeübt werden kann, wenn die Wohnungseigentümer über einen dieser Regelungsgegenstände bereits eine Vereinbarung getroffen hatten.8 Diese Interpretation ist aber keineswegs zwingend, sondern erschließt sich nur unter Zuhilfenahme der Entwurfsbegründung. Mit der h.M. ist daher von einer Abdingbarkeit des Abs. 7 durch Vereinbarung auszugehen.9 Vor Inkrafftreten des Abs. 7 bestehende Vereinbarungen bleiben daher bestehen und sind nicht unwirksam geworden.10 Die neue Beschlusskompetenz ermöglicht auch die Änderung von bestehenden Vereinbarungen (zum vereinbarungsändernden Beschluss s. Rz. 34), was zu einer nicht unbedenklichen Majorisierung und damit zu einer Benachteiligung der schwächeren Minderheit führen kann.11 Dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung kommt deshalb künftig besondere Bedeutung zu.12 Insbesondere ist zu beachten, dass eine Gleichbehandlung aller 1 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NJW 2012, 1884 (1885); LG Berlin v. 26.11.2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (384). 2 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = NJW 2011, 3025 (3026) = NZM 2011, 630 (631) = ZWE 2011, 356. 3 OLG München v. 28.9.2006 – 32 Wx 115/06, MDR 2007, 265 = NZM 2007, 132. 4 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, BGHZ 156, 19 = MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = NJW 2003, 3124 = ZMR 2003, 750; AG Hamburg v. 7.4.2010 – 102A C 12/09, ZMR 2010, 894; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922; LG Landau v. 4.10.2013 – 3 S 188/12, ZWE 2014, 97; AG Schwerin v. 13.12.2013 – 14 C 20/11, ZMR 2014, 410 (412); a.A. AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. 5 LG Itzehoe v. 28.6.2013 – 11 S 31/12, ZWE 2014, 91 (92). 6 BT-Drucks. 16/887, 27. 7 BT-Drucks. 16/887, 27. 8 BT-Drucks. 16/887, 27; A.A. AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (321); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 168; trotz Zweifel hieran im Ergebnis zustimmend Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 72. 9 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 171; Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 18; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 21 WEG, Rz. 20; Abramenko, ZWE 2012, 386 (393); Becker, ZWE 2008, 221; Merle, ZWE 2007, 322; a.A. A.A. AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (321); Häublein, ZMR 2007, 418; Müller, ZWE 2008, 281. 10 A.A. AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (321). 11 A.A. Schmid, ZAP 2011, 465. 12 Vgl. BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; AG Braunschweig v. 18.12.2012 – 116 C 1541/12, ZMR 2013, 386; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 287.

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Wohnungseigentümer bei vergleichbaren Sachverhalten stattfindet.1 Da die §§ 305 ff. BGB wohl nicht auf Beschlüsse anwendbar sind, müssen zumindest deren Wertungen in die Auslegung des Begriffs der ordnungsgemäßen Verwaltung einfließen, insbesondere § 309 Nr. 4, 5 und 6 BGB. Ein derart ordnungsmäßiger Verwaltung nicht entsprechender Beschluss ist anfechtbar. Dass die Vorschrift in einen eigenen Absatz und nicht in Abs. 5 aufgenommen worden ist, bedeutet nicht, dass im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung kein Anspruch auf eine entsprechende Beschlussfassung bestehen kann (vgl. Abs. 8 s. Rz. 122 ff.).2 Da Abs. 7 auch vereinbarungsändernde Beschlüsse zulässt, sollte die Vorschrift (mit Ausnahme der Regelung zu Art und Weise von Zahlungen, s. Rz. 113) insgesamt eher restriktiv ausgelegt werden. 2. Art und Weise von Zahlungen Die Wohnungseigentümer können nach Abs. 7 zunächst die Art und Weise von Zahlungen durch Mehrheitsbeschluss regeln. Diese Beschlusskompetenz kann, da sie keine einschneidenden Folgen haben dürfte, weit verstanden werden,3 so dass hierunter alle Zahlungen zu verstehen sind, die mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums in Zusammenhang stehen und nicht nur die Zahlungen der laufenden Verwaltung (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 5). Nicht erfasst sind Zahlungen der Wohnungseigentümer untereinander.4 Klargestellt ist nunmehr auch, dass der wichtigste Anwendungsfall dieser Vorschrift, nämlich die Einführung des Lastschriftverfahrens für die Wohngeldvorauszahlungen, auch nachträglich mit Mehrheit beschlossen werden kann.5 In Betracht kommen alternativ oder als Ergänzung zum Lastschriftverfahren der Ausschluss von Barzahlungen, die Einräumung von Einzugsermächtigungen oder Daueraufträgen.6 Handelt es sich um außergewöhnliche Zahlungen (Nachforderungen oder Sonderumlagen), so muss die Abbuchung mit einer Frist angekündigt werden, die ausreichend Zeit lässt, die Forderung zu prüfen.7 Auch die Zahlungsabwicklung des Verbandes an die einzelnen Wohnungseigentümer kann nunmehr durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden,8 etwa in der Weise, dass ein Jahresüberschuss mit den künftig fällig werdenden Vorauszahlungen zu verrechnen ist.9 Ebenfalls möglich ist, eine von § 366 BGB abweichende Tilgungsbestimmung für die Zukunft zu treffen, insbesondere wenn säumige Miteigentümer nur Teilzahlungen leisten.10 So kann z.B. geregelt werden, dass Teilzahlungen zunächst die laufenden Kosten und erst danach die Zahlungen auf die Instandhaltungsrückstellung tilgen sollen. Durch die Gesetzesänderung steht fest, dass die Wohnungseigentümer mit Mehrheit Sanktionen bzw. Mehraufwandsentschädigungen beschließen können, falls sich ein Wohnungseigentümer nicht an einem beschlossenen Zahlungsverfahren beteiligen kann oder will.11 Dennoch ist auch hier das Gebot ordnungsgemäßer Verwal-

1 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, BGHZ 186, 51 = MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NJW 2010, 2513 = ZMR 2010, 866; vgl. Schmid, ZWE 2011, 70. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 14; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 304. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7. 4 Abramenko, ZWE 2012, 386. 5 BT-Drucks. 16/887, 27; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; bereits zur früheren Rechtslage BayObLG v. 28.6.2002 – 2Z BR 41/02, ZMR 2002, 850; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97 – 23, 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (56). 6 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; Abramenko, ZWE 2012, 386; a.A. Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 7 Schmid, ZAP 2011, 465 (466): fünf Werktage. 8 OLG Hamm v. 15.2.2011 – 15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656 (657). 9 OLG Hamm v. 15.2.2011 – 15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656 (657); Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; Abramenko, ZWE 2012, 386 (387); a.A. Häublein, ZMR 2007, 409 (418). 10 Abramenko, ZWE 2012, 386 (387); Merle, ZWE 2011, 237 (239 f.); Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 11 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; vgl. BT-Drucks. 16/887, 27; so bereits zur früheren Rechtslage OLG Hamm v. 28.2.2000 – 15 W 349/99, NJW-RR 2000, 1181 (1182); OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194); a.A. OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 089/06, MietRB 2007, 11 = ZMR 2006, 960 (961).

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tung zu beachten, so dass die beschlossene Sanktion angemessen sein muss1 und in besonderen Fällen (z.B. wenn ein Wohnungseigentümer über kein Bankkonto verfügt) gar nicht erhoben werden darf. Regelungen zur Aufrechnung zwischen dem Verband und dem einzelnen Wohnungseigentümer können auf die Vorschrift nicht gestützt werden.2 3. Fälligkeit von Zahlungen 114

Durch die Gesetzesänderung ist es jetzt möglich, die Fälligkeit von Zahlungsansprüchen3 der Gemeinschaft auch für die Zukunft festzulegen. Die entgegenstehende Rechtsprechung des BGH ist insoweit überholt.4 Allerdings bleibt ein vor der Reform gefasster Beschluss nichtig, durch Inkrafttreten des Abs. 7 erlangt er nicht mit Wirkung für die Zukunft Gültigkeit.5 Selbst eine entgegenstehende Vereinbarung (z.B. in der Gemeinschaftsordnung) können die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss abändern (s. Rz. 112).6 Daneben können die Wohnungseigentümer beschließen, dass die Vorschusspflicht gem. § 28 Abs. 2 auch ohne Aufforderung des Verwalters zu einem bestimmten Termin fällig werden kann (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB).7 Die Fälligkeit dieser Vorschusszahlungen kann über das konkrete Wirtschaftsjahr hinaus bis zur Genehmigung eines neuen Wirtschaftsplans beschlossen werden.8 Es können Regelungen über die Stundung von Zahlungspflichten sowie Ratenzahlungen beschlossen werden.9 Denkbar sind auch Verfallklauseln, die ab einem bestimmten Rückstand von monatlichen Wohngeldzahlungen zur Fälligkeit des gesamten im Wirtschaftsplan vereinbarten Jahresbetrags führen.10 Auch die Fälligkeit einmaliger Zahlungspflichten (z.B. einer Abrechnungsspitze oder von Sonderumlagen) kann beschlossen werden.11 4. Verzugsfolgen

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Die Verzugsfolgen können nunmehr ebenfalls durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden.12 Damit kann die Eigentümerversammlung einen höheren Verzugszinssatz (auch Zinseszinsen)13 beschließen oder einen pauschalierten Schadensersatz für verspätete Zahlungen festlegen,14 der zwar eine disziplinierende Wirkung haben darf, sich aber grundsätzlich am entstandenen Schaden orientieren muss.15 Ein Verzugszinssatz von 20 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entspricht sicherlich nicht ordnungsgemäßer Verwaltung.16 Sogar die Zahlung einer Vertragsstrafe als Verzugs-

1 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; vgl. BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 101/95, MDR 1996, 143 f. = WE 1996, 440; das OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194) hat 5 DM pro Monat als Mehraufwandsentschädigung für angemessen erachtet. 2 Abramenko, ZWE 2012, 386 (387). 3 Weitergehend Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 20: gilt auch für andere als Zahlungsansprüche. 4 BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, BGHZ 156, 279 = NJW 2003, 3550 = ZMR 2003, 943 = NZM 2003, 946 ließ Fälligkeitsregelungen nur für den bereits aufgestellten Wirtschaftsplan zu. 5 LG München I v. 18.9.2012 – 1 T 9832/11, ZWE 2013, 224 (225). 6 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 8; Häublein, ZMR 2007, 409 (418). 7 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 174. 8 Abramenko, ZWE 2012, 386 (387); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 175. 9 Abramenko, ZWE 2012, 386 (387). 10 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 8; Köhler, Das neue WEG, Rz. 307; vgl. BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, BGHZ 156, 279 = NJW 2003, 3550 = ZMR 2003, 943 = NZM 2003, 946. 11 Abramenko, ZWE 2012, 386 (387). 12 Die Entscheidung BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500 ist insofern obsolet. 13 Abramenko, ZWE 2012, 386 (387). 14 BT-Drucks. 16/887, 27; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 9; anders zur alten Rechtslage BGH v. 11.7.1991 – V ZB 24/90, BGHZ 115, 151 (153) = MDR 1991, 864 = NJW 1991, 2637; BayObLG v. 10.10.1985 – BReg.2 Z 2/85, MDR 1986, 149 = BayObLGZ 1985, 345 (346). 15 Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 16 Schmid, ZAP 2011, 465 (466); a.A. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 295.

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folge (§ 339 BGB) kann beschlossen werden,1 die vom Gesetzgeber beispielhaft erwähnte Vertragsstrafe bei Verstoß gegen eine Vermietungsbeschränkung hat jedoch nichts mit den Verzugsfolgen zu tun.2 Dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung kommt in diesem Zusammenhang nunmehr besondere Bedeutung zu. Über diese Generalklausel können auch die Wertungen des § 309 Nr. 5 und 6 BGB einfließen (s. Rz. 112). Eine Regelung der Verzugsvoraussetzungen bewegt sich nicht mehr im Rahmen der Beschlusskompetenz und wäre nichtig.3 Ebenso unwirksam wäre ein Beschluss, vor Verzugseintritt Fälligkeitszinsen zu verlangen.4 Weitergehende Sanktionen, z.B. ein Stimmrechtsausschluss, sind unzulässig und können auch nicht auf § 21 Abs. 7 gegründet werden.5 5. Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums Im Rahmen des § 21 Abs. 7 soll neben bzw. anstelle von §§ 10 Abs. 2 Satz 3, 16 Abs. 3 und 4 die Möglichkeit eröffnet werden, für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums Erstattungspflichten einzelner Wohnungseigentümer zur Deckung der hierdurch entstandenen Kosten durch Mehrheitsbeschluss einzuführen. Sowohl die Voraussetzungen als auch die Folgen dieser Beschlusskompetenz werfen erhebliche Zweifelsfragen auf. Wie sich der Gesetzesbegründung zumindest anhand des Beispiels der Umzugskostenpauschale entnehmen lässt,6 soll die Vorschrift vor allem dazu dienen, typischerweise anfallende Kosten, die aufgrund eines übermäßigen Gebrauchs des Gemeinschaftseigentums entstehen, dem verursachenden Nutzer aufzuerlegen. Es ist daher nicht möglich, die Vorschrift als Generalklausel zur Sanktionierung gemeinschaftswidrigen Verhaltens (z.B. bei Verstößen gegen die Hausordnung, s. Rz. 61) einzusetzen, da hiermit keine typischen Mehrkosten verbunden sind.7

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Die Nutzung muss sich auf das gemeinschaftliche Eigentum beziehen; scheidet eine solche aus oder ist erkennbar nur das Sondereigentum betroffen, so würde jedenfalls eine pauschale und undifferenzierte Regelung nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen.8 Besonders verwirrend ist, dass das Gesetz von einer „besonderen Nutzung“ spricht, was dahingehend missverstanden werden könnte, die Vorschrift knüpfe an ein Sondernutzungsrecht an.9 Genauso wenig wie die Wohnungseigentümer aber durch Mehrheitsbeschluss ein Sondernutzungsrecht begründen können, können sie durch Mehrheitsbeschluss die Kostentragung hierfür regeln.10 Das Gesetz behandelt entgegen seinem Wortlaut also nicht eine besondere Nutzung, sondern einen besonderen, nämlichen einen übermäßigen Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums.11 Durch den besonderen Gemeingebrauch müssen zusätzliche Kosten verursacht werden, die normalerweise die Gemeinschaft treffen würden.12 Ob die Vorschrift wirklich eine Sanktionierung unzulässiger Nutzungen ermöglicht, erscheint daher zweifelhaft.13 Dass etwa eine unzulässige gewerbliche Nutzung zu einer erhöhten Benutzung

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1 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 21; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 305; Schmid, ZAP 2011, 465 (466); Schmid, ZWE 2011, 347 (348) und (erneut) Schmid, ZfIR 2014, 178 (181). 2 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 9; Köhler, Das neue WEG, Rz. 305; vgl. BT-Drucks. 16/887, 27; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 179. 3 Abramenko, ZWE 2012, 386 (388). 4 Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 5 Vgl. BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679 = ZfIR 2011, 321 mit zust. Anm. Krüger. 6 BT-Drucks. 16/887, 27. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 10; Abramenko, ZWE 2012, 386 (388). 8 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 11. 9 Ähnlich Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 12. 10 A.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 183. 11 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; Schmid, ZAP 2011, 466 (468). 12 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 13. 13 So aber Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 13; ähnlich Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 300.

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des Gemeinschaftseigentums führen muss, ist keineswegs zwingend. Dann müssten für jedwede gewerbliche Nutzung gesonderte Kosten in Rechnung gestellt werden können. Mit dieser Argumentation müsste man auch Großfamilien, die das Treppenhaus und den Fahrstuhl notwendigerweise häufiger benutzen, eine zusätzliche Kostenpauschale auferlegen können. 118

Völlig unklar ist auch, welche Regelungen durch Mehrheitsbeschluss überhaupt getroffen werden können. Selbst ob die vom Gesetzgeber beispielhaft angeführte Umzugskostenpauschale von der gesetzlichen Beschlusskompetenz erfasst ist, wird bestritten.1 Während Abramenko neben einer Kostenerhebung für den unzulässigen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums auch die Überwälzung der Abnutzungskosten im Rahmen abstrakter Tatbestände für möglich hält,2 scheint Köhler die Vorschrift nur auf Einzelfälle anwenden zu wollen.3 Nach hier vertretener Ansicht gilt Folgendes: auf keinen Fall findet die Vorschrift Anwendung auf eine Nutzung des Sondereigentums, auf die normale Nutzung des Gemeinschaftseigentums sowie auf die Nutzung des Gemeinschaftseigentums in Ausübung eines Sondernutzungsrechts oder aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung (z.B. eines Mietvertrags). Ein Beschluss hierzu wäre nichtig. Es kann insbesondere nicht beschlossen werden, dass die Reparaturkosten von Fenstern, Türen, Balkontüren, Briefkästen und Klingeln, soweit sie im Gemeinschaftseigentum stehen, von den jeweiligen Sondereigentümern zu tragen sind, denen diese Gegenstände zu dienen bestimmt sind.4 Eine Kostenregelung nach Abs. 7 ist nur möglich als Annex zu einer Gebrauchsregelung nach § 15 Abs. 2 oder als abstrakter Tatbestand (z.B. in der Hausordnung) zur Abgeltung typischerweise aufgrund einer übermäßigen Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums entstehender Kosten.5 Die Wohnungseigentümer können also mit Mehrheit beschließen, dass der Gebrauch einer Sauna, eines Tennisplatzes oder von Waschmaschinen, die der Gemeinschaft gehören, nur gegen Entgelt möglich ist6 oder dass bei einem Umzug,7 bei jedem Nutzerwechsel,8 bei Umbauarbeiten oder bei Haustierhaltung, sofern hiervon auch das Gemeinschaftseigentum betroffen ist, eine angemessene Kostenpauschale erhoben werden darf, wobei dem Miteigentümer der Gegenbeweis, dass hierdurch keine Schäden oder Abnutzungen entstanden sind, offen steht. Es ist jedoch – entgegen Abramenko9 – weder möglich, die Vorschrift als Beweislastregelung zu verstehen noch diese dazu zu verwenden, die Vorgaben des Wirtschaftsplans oder das Ergebnis der Jahresabrechnung abzuändern. Auch die Erhebung einer Sonderumlage oder eine Erhöhung der Instandhaltungsrückstellung

1 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 65; Köhler, Das neue WEG, Rz. 309; kritisch auch Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 11; vgl. zur früheren Rechtslage OLG Frankfurt v. 23.8.1990 – 20 W 165/90, WuM 1990, 461; OLG Stuttgart v. 19.2.1981 – 8 W 233/80, MDR 1981, 587. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 14; ebenso Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 181; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467). 3 Köhler, Das neue WEG, Rz. 309; ähnlich Häublein, ZMR 2007, 409 (418 f.). 4 A.A. AG Aachen v. 4.5.2011 – 119 C 88/10, ZMR 2012, 222 (223); das Gericht übersieht, dass es sich hierbei gerade nicht um Kosten aufgrund einer besonderen Nutzung, sondern um Kosten aufgrund bestimmungsgemäßer Nutzung handelt. 5 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08, ZMR 2010, 225; ebenso Abramenko, ZWE 2012, 386 (388 f.). 6 Ebenso Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (466); a.A. Schmid, ZAP 2011, 466 (469), der übersieht, dass allein durch den Gebrauch eine Abnutzung dieser Gegenstände eintritt, der nicht durch die laufende Kostentragung und Zahlung in die Instandhaltungsrückstellung gedeckt ist. 7 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31: Pauschale i.H.v. 50 Euro entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung; AG Hannover v. 25.11.2009 – 483 C 9799/09, ZWE 2010, 58. 8 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31: allerdings muss die Pauschale auch alle Nutzerwechsel erfassen und nicht auf Umzüge befristeter Nutzungsverhältnisse beschränkt sein; Briesemeister, NZM 2011, 146; a.A. LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08, ZMR 2010, 225 (226). 9 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 14.

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können nicht auf diese Vorschrift gestützt werden.1 Die Kosten einer Brandschau stellen keine Nutzung dar.2 6. Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand Ebenso fraglich ist, welche Zusatzkosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand nach Abs. 7 mit Mehrheit beschlossen werden können. Der besondere Verwaltungsaufwand muss in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum entstanden sein. Für eine Kostenregelung hinsichtlich der Verwaltung des Sondereigentums besitzt die Eigentümergemeinschaft keine Beschlusskompetenz.3 Die Vorschrift ist eng auszulegen. Kein besonderer Verwaltungsaufwand liegt vor, wenn die Verwaltungstätigkeit zum gesetzlich oder vertraglich geschuldeten Tätigkeitsbereich des Verwalters (vgl. §§ 27, 28) oder des Verwaltungsbeirats (vgl. § 29) zählt.4 Daher kann für die gesetzlich geschuldete Führung der Beschluss-Sammlung (vgl. § 24 Abs. 8) auch keine besondere Vergütung beschlossen werden. Auch die Zustimmung nach § 12, die allein im Interesse der Gemeinschaft liegt und zum Aufgabenbereich des Verwalters (oder eines sonstigen Dritten) gehört, kann nicht als besonderer Verwaltungsaufwand, der gesondert zu vergüten wäre, angesehen werden.5 Ebenfalls kein besonderer Verwaltungsaufwand kann für eine Passivvertretung der Gemeinschaft nach § 27 Abs. 3 Nr. 2 verlangt werden.6 Vielmehr kommt nur dort eine Kostentragung für besonderen Verwaltungsaufwand in Betracht, wo die Gemeinschaft dem Verwalter oder dem Verwaltungsbeirat eine Sondervergütung schuldet.7 Es widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, dem Verwalter rückwirkend eine Sondervergütung zu gewähren.8 Es handelt sich bei § 21 Abs. 7 aber nicht um eine Anspruchsgrundlage für den Verwalter.9 In diesen Konstellationen können die Wohnungseigentümer dem Verursacher des besonderen Verwaltungsaufwands diese Sondervergütung oder die ursächlich damit verbundenen Kosten (z.B. für Kopien, Porto und Telekommunikation) auferlegen.10 Deshalb kann für die gerichtliche Durchsetzung von Forderungen der Gemeinschaft eine Berechnung der Vergütung nach dem RVG mit Mehrheitsbeschluss vorgesehen werden.11 Nicht möglich ist es aber, die Kosten eines Gerichtsverfahrens (Anwaltskosten und Gerichtskosten) unter Umgehung des § 16 Abs. 8 dem unterlegenen Wohnungseigentümer aufzuerlegen.12

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Welche Regelungen die Wohnungseigentümer beschließen können, ist, wie bei der Festsetzung von Kosten für eine besondere Nutzung, nicht eindeutig. In erster Linie können auf diesem Weg Sondervergütungen, die der Verwalter beanspruchen darf, auf die Verursacher des Mehraufwands abgewälzt werden, z.B. eine besondere Vergütung für die Mahnung säumiger Wohngeldschuldner13 oder für die Erstellung ein-

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Ähnlich Mundt, NZM 2007, 864 (867); a.A. Abramenko, ZWE 2012, 386 (389). Deutsches Ständiges Schiedsgericht v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921. Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 15. Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 16; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 194; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 301; vgl. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NZM 2011, 454 (456); OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194); AG Heilbad Heiligenstadt v. 18.6.2014 – 6 C 53/14, MietRB 2014, 241: keine Sondervergütung für Umstellung der Lastschriften auf SEPA-Verfahren. A.A. Füllbeck, ZMR 2012, 1 (3 ff.); Häublein, ZMR 2007, 409 (419); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 188; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 302. Vgl. LG München I v. 8.3.2012 – 36 T 26007/11, ZMR 2012, 578 (579). AG Braunschweig v. 18.12.2012 – 116 C 1541/12, ZMR 2013, 386; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 16; ähnlich Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 188; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 304. AG Braunschweig v. 18.12.2012 – 116 C 1541/12, ZMR 2013, 386. Schmid, ZAP 2011, 466 (471). Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 17; Gottschalg, NZM 2009, 217 (223); z.B. für Kopien aus der Beschluss-Sammlung, Deckert/Kappus, NZM 2007, 745 (751). BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 (332) = MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924 (1925). Schmid, ZAP 2011, 466 (472); a.A. Abramenko, ZWE 2012, 386 (391 f.); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 188, 189. Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 17; Köhler, Das neue WEG, Rz. 310; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 192; anders zur alten Rechtslage OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194).

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kommensteuerrelevanter Bescheinigungen über haushaltsnahe Dienstleistungen (§ 35a EStG).1 Auch besondere Mehrkosten, die wegen der Vervielfältigung und Verbreitung von Informationen (z.B. von Klageschriftsätzen) anfallen, eine Baubetreuung und Prüfung des Aufmaßes2 oder die Kosten für die Ermittlung des Aufenthalts eines Miteigentümers3 können dem Verursacher auferlegt werden. Hierbei ist jedoch wiederum die Angemessenheitsgrenze der ordnungsgemäßen Verwaltung zu beachten.4 Die Kosten einer regelmäßig stattfindenden Brandschau können nicht demjenigen angelastet werden, der die Nachschau gegenüber der Behörde angeregt hat.5 121

Fraglich ist schließlich, ob die Verteilung der Versicherungsprämien abweichend von § 16 Abs. 2 beschlossen werden kann, wenn die betreffende Versicherung auch das Sondereigentum abdeckt und die Ausstattung einzelner Sondereigentumseinheiten die Versicherungsprämie für die Gemeinschaft deutlich erhöhen (s. Rz. 81).6 Es handelt sich hierbei nicht um einen besonderen Verwaltungsaufwand, der auf das gemeinschaftliche Eigentum entfällt, so dass Abs. 7 nicht einschlägig ist.7 Die Wohnungseigentümer können allenfalls beschließen, dass der betroffene Wohnungseigentümer sein Sondereigentum selbst versichern muss. Diejenigen Stimmen in der Literatur, die eine abweichende Prämientragung befürworten, müssen im Rahmen des § 17 dem höher belasteten Wohnungseigentümer auch einen höheren Anteil an der Versicherungsprämie zugestehen (s. § 17 Rz. 17). Nach Ansicht des OLG Köln können die Wohnungseigentümer gem. Abs. 3 beschließen, dass die Selbstbeteiligung dem Wohnungseigentümer auferlegt ist, in dessen Sondereigentum die Schadensursache liegt.8

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Der Erwerb einer Grundstücksfläche durch den Verband zum Verbandsvermögen, damit dieses als Parkplatz genutzt werden kann, stellt für sich allein noch keinen besonderen Verwaltungsaufwand dar.9 Allenfalls können die durch den Erwerb entstehenden Kosten des Verwaltungsmehraufwands erhoben werden (z.B. eine Sondervergütung, die der Verwalter beanspruchen kann10), der zu zahlende Kaufpreis stellt keinen solchen Verwaltungsmehraufwand dar, sondern ist nur die unmittelbare Folge der Verwaltungsmaßnahme. Es ist daher nicht möglich, die hierfür benötigten Mittel im Wege einer Sonderumlage nach Abs. 7 bei den Eigentümern einzufordern, dies kann nur über einen regulären Nachtrag zum Wirtschaftsplan erfolgen, der die bestehende Kostenverteilung nach § 16 zu beachten hat.11 X. Die gerichtliche Ermessensentscheidung (Abs. 8) 1. Die verfahrensrechtlichen Grundlagen der gerichtlichen Ermessensentscheidung a) Die Funktion der Vorschrift

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Nach § 21 Abs. 4 kann jeder einzelne Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, 1 KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = ZMR 2009, 709: Zusatzvergütung i.H.v. 17 Euro bzw. 8,50 Euro zzgl. USt. pro Jahr und Einheit ist angemessen; LG Düsseldorf v. 8.2. 2008 – 19 T 489/07, MietRB 2008, 210 = NZM 2008, 453: 25 Euro pro Jahr und Einheit sind angemessen. 2 OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194). 3 Schmid, ZAP 2011, 466 (471). 4 Das OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194) hält eine Zusatzvergütung für Baubetreuung und Aufmaßprüfung i.H.v. 5 % der Bausumme, höchstens jedoch 3.000 DM, für unangemessen. 5 Deutsches Ständiges Schiedsgericht v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921. 6 So Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37; a.A. Dötsch, ZMR 2014, 169 (177) Fn. 97. 7 Ebenso Dötsch, ZMR 2014, 169 (177). 8 OLG Köln v. 14.7.2003 – 16 Wx 124/03, NJW-RR 2003, 1233 = NZM 2003, 641; kritisch Nußbaum, NZM 2003, 617 (620). 9 A.A. AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (320). 10 Insoweit zutreffend A.A. AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (321). 11 A.A. AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2013 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (320).

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dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Die Wohnungseigentümer können diesen Anspruch durch Erhebung einer Leistungsklage durchsetzen. Die gerichtliche Durchsetzung ist allerdings nicht unproblematisch, denn es ist vorstellbar, dass mehrere unterschiedliche Maßnahmen für sich in Anspruch nehmen können, den Anforderungen des § 21 Abs. 4 zu genügen. Weil das Auswahlermessen, also die Befugnis, von mehreren geeigneten eine Maßnahme auswählen zu dürfen, den Wohnungseigentümern in ihrer Gesamtheit zusteht, dürfte das Gericht nicht ohne weiteres eine vom Kläger ausgewählte Maßnahme zusprechen. Die Regelung in § 21 Abs. 8 greift diese Schwierigkeit auf und erleichtert und beschleunigt den Rechtsschutz des Wohnungseigentümers, indem es das Gericht ermächtigt, anstelle der Wohnungseigentümer eine Regelung nach billigem Ermessen zu treffen. Voraussetzung für eine solche Ermessensentscheidung ist, dass die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht oder zumindest nicht rechtlich verbindlich beschlossen haben und dass eine solche Maßnahme weder durch das Gesetz, durch Regelungen der Teilungserklärung noch durch sonstige Vereinbarungen der Wohnungseigentümer vorgegeben ist.

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b) Die Rechtsnatur der gerichtlichen Ermessensentscheidung Die Ermessensentscheidung des Gerichts ist ihrer Rechtsnatur nach ein Gestaltungsurteil,1 und zwar unabhängig davon, ob es die verklagten Wohnungseigentümer auf den unbestimmten Klageantrag hin zur Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme verurteilt, die Vornahme einer Verwaltungsmaßnahme unmittelbar anordnet oder den Parteien darüber hinaus Auflagen im Hinblick auf die Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung erteilt. Die Ermessensentscheidung ersetzt die nach dem Gesetz erforderliche Beschlussfassung und die für das Zustandekommen eines solchen Beschlusses erforderliche Zustimmungserklärung der Wohnungseigentümer.2 Ebenso wie der Beschluss wegen seines rechtsgeschäftlichen Charakters das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer gestaltet, gestaltet auch die gerichtliche Ermessensentscheidung das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer. Hierin liegt die rechtsgestaltende Wirkung des Urteils. Haben die Wohnungseigentümer eine Maßnahme mit Stimmenmehrheit abgelehnt, ersetzt die gerichtliche Entscheidung die unterbliebene Regelung.3

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Aus der Rechtsnatur der gerichtlichen Entscheidung darf aber nicht geschlossen werden, dass sie erst ab dem Zeitpunkt Wirkungen entfalten kann und darf, in dem das Urteil formell rechtskräftig geworden ist. Soweit die gerichtliche Entscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, darf das Gericht die Entscheidung nach Maßgabe des §§ 708–713 ZPO, wie auch sonstige Leistungsurteile, für vorläufig vollstreckbar erklären.

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c) Ermessensentscheidung und Sachantrag Der Ermessensentscheidung des Gerichts muss ein entsprechender Klageantrag vorausgehen, denn in einem zivilprozessrechtlichen Verfahren darf einer Partei nichts zugesprochen werden, was von ihr nicht beantragt wurde, § 308 ZPO. § 21 Abs. 8 hebt den Grundsatz der Antragsbindung nicht auf, gewährt aber eine gewisse Lockerung, da der Kläger nur sein Rechtsschutzziel angeben muss4. Der Kläger muss keinen konkreten Klageantrag stellen, ausreichend ist ein unbestimmter Klageantrag. Erforderlich ist aber, dass der Kläger zur Klarstellung des Streitgegenstandes den aufgetretenen Regelungsbedarf beschreibt und in der Klagebegründung Angaben dazu 1 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 13 WEG Rz. 216. 2 KG v. 20.6.1997 – 24 W 9042/96, ZMR 1997, 534. 3 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 (2107); BayObLG v. 16.9.1993 – 2Z BR 91/93, NJW-RR 1994, 145; KG v. 30.11.1992 – 24 W 3802/92, OLGZ 1993, 308. 4 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961 (962) = NZM 2013, 582 (584).

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macht, aus welchen Gründen eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer unterblieben ist.1 Der für die gerichtliche Ermessensentscheidung erforderliche Sachantrag kann auch im Wege der Widerklage rechtshängig gemacht werden. Dies wird insbesondere Bedeutung gewinnen, wenn eine durch die Wohnungseigentümer beschlossene Regelung angefochten wird. In einem solchen Fall können die Beklagten – und zwar jeder für sich – vorsorglich für den Fall, dass das Gericht den angefochtenen Beschluss für ungültig erklärt, eine gerichtliche Regelung der Angelegenheit nach § 21 Abs. 8 beantragen. Eine solche Hilfswiderklage ist uneingeschränkt zulässig.2 d) Aktiv- und Passivlegitimation bei der gerichtlichen Ermessensentscheidung 127

Aktivlegitimiert sind im Anwendungsbereich des §§ 21 Abs. 4 und 8 allein und ausschließlich die Wohnungseigentümer, denn nur im Verhältnis der Wohnungseigentümer besteht ein Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Verwalter ist dagegen nicht aktivlegitimiert. Er ist als weisungsgebundener Sachwalter der Gemeinschaft lediglich ein Vollzugsorgan.3 Weigern sich die Wohnungseigentümer, eine sinnvolle Maßnahme zu beschließen, so hat er dies hinzunehmen. Es obliegt allein den Wohnungseigentümern, die Gemeinschaft zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung anzuhalten.

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Die Klage eines Wohnungseigentümers ist gegen alle übrigen Wohnungseigentümer der Gemeinschaft zu richten.4 Die Passivlegitimation der übrigen Wohnungseigentümer ergibt sich daraus, dass ein Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung nur im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander besteht. Der Verwalter ist dagegen nicht passivlegitimiert. Da es sich um einen Rechtsstreit handelt, der in den Anwendungsbereich des § 43 Nr. 1 fällt, ist der Verwalter auch nicht nach Maßgabe des § 48 Abs. 1 Satz 2 beizuladen. Ihm bleibt aber die rechtliche Möglichkeit, dem Rechtsstreit auf Seiten einer der Prozessparteien beizutreten.

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Im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8 ist es allerdings vorstellbar, dass der Kläger seine auf § 21 Abs. 4 und 8 gestützte Klage auf Vornahme einer gerichtlichen Ermessensentscheidung mit einer auf § 27 Abs. 1 Nr. 1 gestützten Klage gegen den Verwalter auf Ausführung der gerichtlichen Entscheidung verbindet. In einem solchen Fall kann das Gericht dem Verwalter die zur Ausführung der gerichtlichen Entscheidungen erforderlichen Auflagen erteilen. Trifft den Verwalter im Hinblick auf die unterlassene Maßnahme kein Mitverschulden, entspricht es bei der nach § 49 Abs. 1 zu treffenden Kostenentscheidung im Regelfall billigem Ermessen, ihn an den Kosten des Rechtsstreits nicht zu beteiligen.

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In den Fällen der subjektiven Klagehäufung sind die klagenden Wohnungseigentümer notwendige Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO. Entsprechendes gilt im Verhältnis der beklagten Wohnungseigentümer. Im Falle der Säumnis einer Partei werden daher die säumigen Streitgenossen als durch die nicht Säumigen vertreten angesehen. e) Gerichtliche Ermessensentscheidung und Rechtskraft

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Die gerichtliche Ermessensentscheidung lässt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer grundsätzlich unberührt, weshalb die Wohnungseigentümer auch eine durch richterliche Gestaltung vorgenommene Regelung durch eine mehrheitlich beschlossene Regelung ersetzen können.5 Daher darf das Gericht den Wohnungseigentümern in seinem Urteil auch nicht generell verbieten, anstelle der gerichtlich getroffenen Maßnahme eine anderweitige Entscheidung zu treffen. 1 Merle, ZWE 2008, 9 (11). 2 Zur Zulässigkeit der Eventualwiderklage: BGH v. 30.5.1956 – IV ZR 30/56, BGHZ 21, 13 = NJW 1956, 1472; BGH v. 13.5.1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390 (398) = MDR 1996, 1135 = NJW 1996, 2306 (2307). 3 So zutreffend die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/887, 40. 4 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395. 5 KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, NJW-RR 1996, 779 (780).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Hat das Gericht beispielsweise auf den Antrag eines Wohnungseigentümers hin einen Verwalter bestellt, lässt dies die Befugnis der Wohnungseigentümer unberührt, den gerichtlich bestellten Verwalter durch Mehrheitsbeschluss abzuberufen und an dessen Stelle einen neuen Verwalter zu bestellen.1 Mit der Bestellung des neuen Verwalters erlischt zugleich die Organstellung des gerichtlich bestellten Verwalters.2 Wird der Bestellungsbeschluss der Wohnungseigentümer für ungültig erklärt, lebt der vorausgegangene gerichtliche Bestellungsbeschluss nicht wieder auf;3 das Gericht kann aber auf erneuten Antrag hin ein weiteres Mal einen Verwalter nach § 21 Abs. 8 bestellen (zur Verknüpfung des Anfechtungsantrags mit einem Klageantrag nach § 21 Abs. 8 s.u. Rz. 142).

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Andererseits ist es den Wohnungseigentümern nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung aber untersagt, die durch das Gericht getroffene Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss außer Kraft zu setzen, ohne zugleich eine eigenständige Regelung im Hinblick auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zu treffen. Die Wohnungseigentümer können daher nichts beschließen, was die durch die gerichtliche Entscheidung geschlossene Regelungslücke wieder neu entstehen lässt. Dies würde den Regelungszwecken des Gesetzes zuwiderlaufen und die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung missachten. Ein solcher Beschluss ist daher nicht lediglich anfechtbar, sondern aufgrund fehlender Beschlusskompetenz schon nichtig.4

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f) Gerichtliche Ermessensentscheidung und einstweiliger Rechtsschutz Die gesetzliche Regelung in § 21 Abs. 8 ermächtigt das Gericht nicht, vorläufig sichernde Maßnahmen im Vorfeld einer Hauptsacheentscheidung zu treffen. Das Gericht kann daher, anders als vor Inkrafttreten des Reformgesetzes, auf eine solche Klage hin nicht von Amts wegen einstweilige Anordnungen zur vorläufigen Regelung des Streitverhältnisses treffen.

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Die Wohnungseigentümer können aber nach §§ 935, 940 ZPO im Wege einer einstweiligen Verfügung die Sicherung eines Anspruchs oder die Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erreichen. Über den Inhalt der einstweiligen Verfügung entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen, § 938 Abs. 1 ZPO. Dabei muss das Gericht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache beachten. Regelmäßig sind deshalb solche Maßnahmen des Gerichts unzulässig, die eine endgültige rechtsgestaltende Wirkung haben und die einem rechtskräftigem Hauptsacheurteil vorbehalten sind. Im Anwendungsbereich des auf § 21 Abs. 4 WEG gestützten Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung bedeutet dies, dass das Gericht die als Verfügungsbeklagten beteiligten Wohnungseigentümer im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht zur Zustimmung einer bestimmten Verwaltungsmaßnahme verurteilen oder anderweitige endgültige Regelungen treffen darf. Es kann aber im Wege einer einstweiligen Verfügung diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für das gemeinschaftliche Eigentum zwingend erforderlich und unaufschiebbar sind. Es kann vorläufige Gebrauchsregelungen treffen oder – bei einem aufgetretenen Instandhaltungsbedarf – diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Sicherung des gemeinschaftlichen Eigentums und zur Vermeidung größerer Schäden notwendig sind. Im Einzelfall kann es auch zulässig sein, vorläufig einen Verwalter zu bestellen (hierzu s. Rz. 159).

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Erlässt das Gericht eine einstweilige Verfügung, so ist über die Kosten – ebenso wie im späteren Hauptsacheverfahren – nach Maßgabe des § 49 Abs. 1 nach billigem Ermessen zu entscheiden.

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OLG Frankfurt v. 28.1.1993 – 20 W 31/93, OLGZ 1993, 319 = NJW-RR 1993, 845. BayObLG v. 5.3.1992 – BReg. 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 1992, 787 (788). BayObLG v. 5.3.1992 – BReg. 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 1992, 787 (788). So auch Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 273.

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2. Voraussetzungen und zulässiger Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung a) Die Erforderlichkeit der gerichtlichen Ermessensentscheidung 137

Die gerichtliche Ermessensentscheidung bedeutet einen unmittelbaren Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatautonomie (Art. 2 GG) und in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentumsrecht der Wohnungseigentümer. Dieser Eingriff ist von den einzelnen Wohnungseigentümern als unvermeidliche Begleiterscheinung des Gemeinschaftsverhältnisses hinzunehmen und verfassungsrechtlich jedenfalls solange nicht zu beanstanden, wie die gerichtliche Ermessensentscheidung das Selbstverwaltungsrecht der Wohnungseigentümer in seinem Kernbereich unberührt lässt und sie nicht unverhältnismäßig ist. Daher darf eine gerichtliche Ermessensentscheidung auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nur in dem Maße getroffen werden, wie sie – auch i.S.v. § 21 Abs. 8 – „erforderlich“ ist.

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Wegen der verfassungsrechtlichen Vorgaben darf die Ermessensentscheidung des Gerichts das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer nur insoweit beschränken, wie dies aufgrund der zu regelnden Angelegenheit und zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes unbedingt nötig ist. Das Gericht hat deshalb immer vorrangig zu prüfen, ob und auf welche Weise es den Wohnungseigentümern – unter Beachtung der Rechtsschutzinteressen des Klägers – ermöglicht werden kann, noch selbst und in eigener Verantwortung eine Entscheidung zu treffen.1

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Die Erforderlichkeit für eine gerichtliche Ermessensentscheidung liegt in der Regel nicht vor, wenn sich der klagende Wohnungseigentümer vor Einreichung seiner Klage nicht um eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer bemüht und die Angelegenheit nicht zum Gegenstand einer Versammlung der Wohnungseigentümer gemacht hat.2 Die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung ist lediglich dann entbehrlich, wenn wegen der Stimmrechtsverhältnisse von vornherein nicht mit einer Beschlussfassung der Gemeinschaft zu rechnen ist und feststeht, dass ein Beschlussantrag des klagenden Wohnungseigentümers keine Mehrheit in einer Eigentümerversammlung finden würde.3 Eine Vorabbefassung der Eigentümerversammlung ist nicht schon allein deshalb entbehrlich, weil eine zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderliche Maßnahme eilbedürftig ist; dies gilt nicht nur, aber insbesondere auch in den Fällen einer Verwalterbestellung nach § 21 Abs. 8.4 Eine Vorbefassung ist lediglich für sichernde Maßnahmen des Gerichts im Rahmen einer einstweiligen Verfügung entbehrlich.5

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Ist die vom Kläger begehrte Maßnahme bereits Gegenstand einer positiven Beschlussfassung der Wohnungseigentümer gewesen, kommt die Anordnung einer gerichtlichen Maßnahme solange nicht in Betracht, wie der von den Eigentümern gefasste Beschluss nicht angefochten und daher nicht für ungültig erklärt worden ist. In einem solchen Fall ist eine gerichtliche Ermessensentscheidung schon nicht „erforderlich“ i.S.v. § 21 Abs. 8. Dies gilt selbst dann, wenn die beschlossene Maßnahme nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.6 Die Wohnungseigentümer können nicht im Wege einer Leistungsklage die Aufhebung eines unter Anfechtungsgründen leidenden Beschlusses erreichen.7 Dies gilt unabhängig davon, 1 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961 (962) = NZM 2013, 582 (584);OLG Hamburg v. 20.7.1993 – 2 Wx 74/91, OLGZ 1994, 147 (148); BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, NZM 1999, 504 (506); LG Köln v. 26.7.2004 – 29 T 72/04, ZMR 2005, 311. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2130); KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); OLG Hamm v. 19.4.1995 – 15 W 26/95, WE 1996, 33 (39). 3 BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 177/99, ZWE 2000, 580 (581); OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 35/97, ZWE 2002, 134 (135) = ZMR 2001, 448; KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); OLG Stuttgart v. 21.4.1977 – 15 W 43/76, OLGZ 1977, 433. 4 A.A. Abramenko, ZMR 2009, 429 (439). 5 AG Landsberg am Lech v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486. 6 Merle, ZWE 2008, 9 (10). 7 A.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 13 WEG Rz. 222.

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ob die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist oder nicht. Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse wird ihnen allein durch die fristgebundene Anfechtungsklage gewährt. Dies beruht auf folgender Überlegung: Grundlage und Ursprung der materiell-rechtlichen Anfechtungsbefugnis ist der auf § 21 Abs. 4 beruhende Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (s. § 46 Rz. 9 und 20). Dieser Sachzusammenhang wird lediglich dadurch verdeckt, dass der auf § 21 Abs. 4 beruhende Anspruch nur teilweise als Leistungsklage geltend gemacht werden kann. Haben die Wohnungseigentümer einen unter Anfechtungsgründen leidenden Beschluss gefasst, so hat der aus § 21 Abs. 4 herzuleitende Anspruch auf Beseitigung und Aufhebung eines fehlerhaften Beschlusses rechtstechnisch eine Ausformung als Gestaltungsklage erfahren. Er ist im Wege der Anfechtungsklage geltend zu machen und zielt auf die gerichtliche Ungültigerklärung des Beschlusses ab. Die der Anfechtungsklage zugrunde liegende Anfechtungsbefugnis und der auf § 21 Abs. 4 beruhende Leistungsanspruch sind folglich zwei Seiten derselben Medaille. Daher verliert ein Wohnungseigentümer nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht nur seine Anfechtungsbefugnis, sondern auch den ihr zugrunde liegenden Anspruch auf Beseitigung und Aufhebung des fehlerhaften Beschlusses.1

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Ist der von den Wohnungseigentümern zur Regelung einer Verwaltungsmaßnahme gefasste Beschluss anfechtbar, kann der Kläger seine Anfechtungsklage mit der Klage auf Vornahme einer bestimmten Verwaltungsmaßnahme verbinden. Allerdings entfaltet die Erhebung der Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung,2 weshalb der Beschluss bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils als wirksam zu behandeln ist. Daher kann das Gericht auch eine andere als die im Beschluss getroffene Maßnahme erst mit Wirkung für den Zeitpunkt bestimmen, in dem der zugleich angefochtene Beschluss rechtskräftig für ungültig erklärt worden ist.

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Allenfalls in den Fällen einer besonderen Schutz- und Eilbedürftigkeit kann das Gericht auf Antrag im Wege einer einstweiligen Verfügung den angefochtenen Beschluss vorläufig außer Kraft setzen und ergänzende sichernde Maßnahmen anordnen (s. § 46 Rz. 174).

143

Das Gericht ist an einen Beschluss der Wohnungseigentümer, mit dem diese mehrheitlich die Vornahme einer Verwaltungsmaßnahme abgelehnt haben, grundsätzlich nicht gebunden. Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung des Gerichts ist daher in diesen Fällen nicht, dass der klagende Wohnungseigentümer gleichzeitig den Beschluss der Wohnungseigentümer über die Ablehnung der Maßnahme anficht. Die Anfechtung sog. „negativer Beschlüsse“ ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Beschluss einem späteren Verpflichtungsantrag entgegengehalten werden kann (vgl. hierzu § 46 Rz. 130–131). Diese Voraussetzung ist regelmäßig aber nur gegeben, wenn der Wohnungseigentümer geltend macht, er habe einen Anspruch auf Vornahme einer konkret bestimmten Maßnahme oder Regelung durch die Gemeinschaft.3

144

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine gerichtliche Ermessensentscheidung nach § 21 Abs. 8 liegen ferner vor, wenn sich die in der Versammlung anwesenden Wohnungseigentümer einer Abstimmung über den Gegenstand selbst verweigert haben. Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter sich weigert, einen vom klagenden Wohnungseigentümer vorgeschlagenen Beschlussantrag überhaupt zum Gegenstand einer Eigentümerversammlung zu machen oder wenn er seiner Verpflichtung zur Ein-

145

1 Im Ergebnis ebenso: OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – 3 Wx 194/06, juris; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, ZMR 2001, 211 (212); s.a. § 46 WEG Rz. 10. 2 BayObLG v. 11.3.1998 – 2Z BR 7/98, NJW-RR 1998, 1386; KG v. 3.2.1978 – 1 W 2570, OLGZ, 1978, 178 (180). 3 BayObLG v. 26.9.2003 – 2Z BR 25/03, WuM 2004, 736; OLG München v. 21.3.2006 – 32 Wx 2/06, ZMR 2006, 474 (475); OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, MietRB 2007, 176; OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, FGPrax 2007, 21 (22); Deckert, ZMR 2003, 153 (158); in diesem Sinne wohl auch BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = MDR 2002, 1424.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

berufung einer Versammlung schon nicht nachkommt. In solchen Fällen kann der Kläger entweder den Verwalter auf Einberufung einer Versammlung verklagen, er kann aber auch die übrigen Wohnungseigentümer nach Maßgabe des § 21 Abs. 4 in Anspruch nehmen. Das Gericht wird sich im letztgenannten Fall in der Regel darauf beschränken, solche Anordnungen zu treffen, die zur Durchführung einer Versammlung und Beschlussfassung notwendig sind. In den Fällen einer pflichtwidrigen Weigerung können dem Verwalter nach § 49 Abs. 2 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden, obwohl er nicht Beklagter und damit nicht Partei des Rechtsstreits ist. b) Der zulässige Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung 146

Liegen die Voraussetzungen des § 21 Abs. 8 vor, so steht dem Gericht ein weites Rechtsfolgeermessen zu, das von ihm pflichtgemäß auszuüben ist. Es ist an die vom Kläger geäußerten Vorschläge und Anregungen nicht gebunden,1 wegen der möglichen Grundrechtsbeeinträchtigungen ist bei der Entscheidung aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Die gerichtliche Maßnahme muss geeignet sein, das aufgetretene Problem zu lösen und muss auch die finanziellen Möglichkeiten der Wohnungseigentümer angemessen berücksichtigen. Ist die Vornahme einer bestimmten Maßnahme zwingend geboten und steht sie nicht mehr im Ermessen der Wohnungseigentümer, muss das angerufene Gericht die erforderlichen Maßnahmen selbst anordnen; es darf sich nicht darauf beschränken, die Wohnungseigentümer lediglich zu einer Beschlussfassung zu verurteilen.2 Das Gericht kann dem Kläger und den Beklagten nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO aufgeben, ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen und sich so die für eine Ermessensentscheidung notwendige Tatsachengrundlage verschaffen.

147

Ermessensfehlerhaft ist eine gerichtliche Entscheidung im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8, die sich über bindende Vorgaben des Gesetzes, über Vereinbarungen oder über rechtlich bindende Beschlüsse der Wohnungseigentümer hinwegsetzt. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht einzelne Wohnungseigentümer oder den Verwalter ermächtigt, an seiner Stelle die zu treffenden Maßnahmen unter Ausschluss des Mitbestimmungsrechtes der übrigen Miteigentümer auszuwählen.

148

Das Gericht muss sich im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8 nicht allein darauf beschränken, die seiner Auffassung nach geeignete Maßnahme zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zu bestimmen, sondern es kann darüber hinaus auch diejenigen Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchführung erforderlich sind. Das Gericht kann beispielsweise bei einer unterbliebenen Instandhaltungsmaßnahme davon absehen, die Wohnungseigentümer lediglich zur Vornahme der notwendigen Arbeiten zu verurteilen und stattdessen den klagenden Wohnungseigentümer unmittelbar zur Ersatzvornahme auf Kosten der Gemeinschaft ermächtigen.3 Stehen der Gemeinschaft Ansprüche gegen Dritte zu, so kann der klagende Wohnungseigentümer nicht nur die Zustimmung der beklagten Wohnungseigentümer zur gerichtlichen Geltendmachung der offenen Forderung erreichen; das Gericht darf dem klagenden Wohnungseigentümer darüber hinaus auch die für eine alleinige Prozessführung erforderliche Prozessführungsbefugnis erteilen,4 so dass dieser die Forderung für die Gemeinschaft im eigenen Namen einklagen kann.

149

§ 21 Abs. 8 transformiert somit auch die nach früherer Rechtslage in § 44 Abs. 4 Satz 1 WEG (a.F.) enthaltene Anordnungsbefugnis in das neue Recht. Enthalten die einzelnen Anordnungen einen vollstreckungsfähigen Inhalt, kann das Gericht die vorläufige Vollstreckbarkeit seiner Entscheidung anordnen. Ob es davon Gebrauch macht, unterliegt indes ebenfalls seiner Ermessensentscheidung.

1 2 3 4

LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1203 (1205). OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395 (396). A.A. Merle, ZWE 2008, 9 (12). BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 (2107).

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer c) Einzelfälle aa) Maßnahmen zur Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung

Haben die Wohnungseigentümer eine Maßnahme deshalb nicht getroffen, weil keine Versammlung abgehalten oder der Beschlussantrag in einer Versammlung mutwillig nicht zur Abstimmung gestellt wurde, kann sich das Gericht darauf beschränken, die Wohnungseigentümer zur Regelung dieser Angelegenheit und zur Abstimmung über verschiedene Beschlussanträge zu verpflichten. Es kann dabei zugleich anordnen, dass und in welchem zeitlichen Rahmen eine solche Versammlung einzuberufen ist, und dem Verwalter konkrete zeitliche Vorgaben machen. Fehlt ein Verwalter, entspricht es billigem Ermessen, wenn das Gericht einen Wohnungseigentümer, insbesondere auch den Kläger, zur Einberufung einer solchen Versammlung ermächtigt. Ist eine Versammlung bereits einberufen, kann das Gericht anordnen, dass ein bestimmter Tagesordnungspunkt in der Versammlung behandelt wird.1

150

bb) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums Treffen die Wohnungseigentümer eine erforderliche Instandsetzungsmaßnahme nicht, kann das Gericht an ihrer Stelle diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Beseitigung des Instandsetzungsbedarfs erforderlich sind. Soweit dies erforderlich ist, kann es Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Ermittlung des Instandsetzungsbedarfes und der erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen anordnen und beispielsweise zur Vorbereitung seiner Entscheidung ein Sachverständigengutachten einholen. Bestehen verschiedene Möglichkeiten zur Instandsetzung, kann es genügen, wenn das Gericht die Art der Sanierung vorgibt; sind dagegen weitere Ausführungsschritte im Streit, ist der Ersetzungsbeschluss so detailliert zu fassen, dass insbesondere für den zur Umsetzung berufenen Verwalter klar ist, welche konkreten Maßnahmen von ihm zu veranlassen sind.2 Ordnet das Gericht Instandsetzungsarbeiten an, kann es zugleich auch Anordnungen zur Finanzierung der Kosten treffen und bestimmen, dass diese Kosten aus einer Rückstellung beglichen werden müssen oder dass eine Sonderumlage zu bilden ist. Wegen der anzuwendenden Kostenverteilungsschlüssel ist das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben und an die Regelungen in der Teilungserklärung gebunden. Das Gericht kann den Beteiligten konkrete zeitliche Vorgaben im Hinblick auf die Umsetzung seiner Entscheidung machen, den Kläger aber auch sofort zur Ersatzvornahme der Arbeiten auf Kosten der Gemeinschaft ermächtigen.

151

Haben die Wohnungseigentümer keine Rückstellung gebildet, um eine erforderliche Instandsetzungsmaßnahme zu finanzieren, entspricht es billigem Ermessen, wenn das Gericht den einzelnen Wohnungseigentümern zugleich auferlegt, den auf sie entfallenden Anteil an den Kosten innerhalb einer angemessenen Frist an den Verwalter als zahlen. Da jede nach § 21 Abs. 8 zu treffende Regelung effektiven Rechtsschutz gewähren soll, kann das Gericht die verklagten Wohnungseigentümer zudem bereits in dem anhängigen Rechtsstreit und ohne dass es eines ausdrücklichen zusätzlichen Antrags bedürfte zur Zahlung des auf sie anteilig entfallenden Betrages an die Gemeinschaft (zu Händen des Verwalters oder des Klägers) verurteilen, das Urteil insoweit für vorläufig vollstreckbar erklären und so für den Kläger einen vollstreckungsfähigen Titel schaffen. Ermessensfehlerhaft wäre es dagegen, wenn das Gericht – insbesondere bei einer eilbedürftigen Instandsetzungsmaßnahme – zwar eine Umlage anordnen, den klagenden Wohnungseigentümer aber wegen der Beitreibung der Forderung auf die Erhebung einer gesonderten Leistungsklage verweisen würde.

152

cc) Maßnahmen im Zusammenhang mit Gebrauchsregelungen Das Gericht kann im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8 anordnen, dass bestimmte Räume nicht allgemein zugänglich gehalten,3 dass Parkflächen markiert 1 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZWE 2011, 377 (328). 2 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961 (962) = NZM 2013, 582 (584). 3 BayObLG WE 1988, 23.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

werden müssen1 oder dass eine Gemeinschaft in den Fällen eines gravierenden Parkplatzmangels alljährlich durch Losentscheid eine Nutzungsregelung zu treffen hat.2 154

Es kann auch eine für die Wohnungseigentümer verbindliche Hausordnung erlassen.3 Voraussetzung ist aber, dass die Wohnungseigentümer sich zuvor mit dieser Angelegenheit befasst haben.4 Ein Rauchverbot in gemeinschaftlichen Räumen (z.B. im Treppenhaus) darf das Gericht trotz der Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens nicht anordnen, wenn es an einer nachvollziehbaren Gesundheitsgefährdung deshalb fehlt, weil sich die einzelnen Wohnungseigentümer in diesen Räumen nur vorübergehend aufhalten.5 dd) Maßnahmen im Zusammenhang mit Wirtschaftsplänen und Jahresabrechnungen

155

Beschließen die Wohnungseigentümer nicht den nach § 28 Abs. 5 WEG erforderlichen Wirtschaftsplan6 oder die Jahresabrechnung,7 so kann das Gericht auch diesbezüglich tätig werden und einen vorläufigen Wirtschaftsplan erlassen oder die Jahresabrechnung selbst erstellen. Ist das Wirtschaftsjahr allerdings bereits abgelaufen, besteht für die Festsetzung eines Wirtschaftsplans kein Bedürfnis mehr.8 Bei der Festsetzung eines Wirtschaftsplans muss das Gericht keine detaillierten Gesamtund Einzelwirtschaftspläne aufstellen, sondern es kann die voraussichtlichen Gesamtkosten schätzen und auf dieser Grundlage die Beitragspflichten der einzelnen Wohnungseigentümer festlegen.9 Dabei entspricht es billigem Ermessen, wenn das Gericht die Fortgeltung des Wirtschaftsplans bis zur Beschlussfassung über einen neuen Wirtschaftsplan anordnet.10

156

Betreibt ein Wohnungseigentümer die Ungültigerklärung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer, beispielsweise die Ungültigerklärung eines Wirtschaftsplanes, so kann nicht nur der Kläger des Anfechtungsprozesses, sondern können auch die Beklagten im anhängigen Rechtsstreit vorsorglich beantragen, dass das Gericht anstelle des für ungültig erklärten Wirtschaftsplans selbst einen Wirtschaftsplan aufstellt. Hierzu müssen sie allerdings für den Fall der Klagestattgabe hilfsweise eine gesonderte Widerklage erheben.11

157

Das Gericht kann die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 8 WEG anhalten, eine angemessene Instandhaltungsrückstellung zu bilden und die Höhe der Rückstellung ggf. selbst festlegen. ee) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bestellung eines Verwalters

158

Das Gericht ist aufgrund der Regelung in § 21 Abs. 8 – wie schon nach bisherigem Recht – befugt, auf den Klageantrag eines Wohnungseigentümers hin selbst einen Verwalter für das gemeinschaftliche Eigentum zu bestimmen.12 Dies wird vor allem dann Bedeutung erlangen, wenn sich die Wohnungseigentümer aufgrund einer Pattsituation nicht auf eine geeignete Person für das Verwalteramt verständigen können. Die Bestellung kommt aber nur in Betracht, sofern sich die vom Gericht ausgewählte 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

BayObLG v. 14.8.1987 – BReg.2 Z 77/87, NJW-RR 1987, 1490 (1491). KG v. 27.4.1994 – 24 W 7352/93, OLGZ 1994, 527 (532). S. OLG Hamm v. 27.1.1969 – 15 W 485/68, OLGZ 1970, 399 (401). LG Köln v. 26.7.2004 – 29 T 72/04, ZMR 2005, 311. BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, NZM 1999, 504 (506). KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31), KG v. 22.10.1990 – 24 W 4800/90, OLGZ 1991, 180 (181). KG v. 22.5.1991 – 24 W 7393/90, MDR 1992, 51 = OLGZ 1991, 434 (435). KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31). KG v. 22.10.1990 – 24 W 4800/90, OLGZ 1991, 180 (181). KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31). Zur Zulässigkeit der Eventualwiderklage: BGH v. 30.5.1956 – IV ZR 30/56, BGHZ 21, 13 = NJW 1956, 1472; BGH v. 13.5.1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390 (398) = MDR 1996, 1135 = NJW 1996, 2306 (2307). BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = NJW 2011, 3025 (3016); LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1203 (1205).

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Person zur Übernahme des Amtes bereit erklärt und Einvernehmen über die Höhe der dem Verwalter zu zahlenden Vergütung besteht. Von einer Befristung der Bestellung oder von einer Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 26 Abs. 1 Satz 3) hat das Gericht abzusehen, da hierfür regelmäßig keine Notwendigkeit besteht. Die gerichtliche Ermessensentscheidung soll eine von den Wohnungseigentümern nicht getroffene Maßnahme ersetzen, ihre Entscheidungsfreiheit für die Zukunft aber so weit als möglich unberührt lassen (s. hierzu und zur Möglichkeit der Abberufung des gerichtlich bestellten Verwalters Rz. 132). Das Gericht ist – da es eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen hat – nicht gehalten, die im Klageantrag vorgeschlagene Person zu bestellen.1 Die Bestellung eines Verwalters kann in Ausnahmefällen auch im Wege einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO angeordnet werden, wenn ansonsten eine nicht abwendbare Gefahr für das gemeinschaftliche Eigentum oder für das gemeinschaftliche Vermögen droht.2 Eine solche Situation wird in der Regel nur dann vorliegen, wenn eine Vielzahl von Verwaltungsmaßnahmen unerledigt sind und beispielsweise wegen mangelhafter Verwaltung eine Vielzahl von Rechnungen nicht beglichen, notwendige Instandsetzungsmaßnahmen unerledigt geblieben und Beiträge gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern nicht eingezogen worden sind;3 diese Umstände sind durch den Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 935, 937 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Bestellt das Gericht durch einstweilige Verfügung vorläufig einen Verwalter, so ist ihm regelmäßig aufzugeben, alsbald eine Eigentümerversammlung einzuberufen, damit ein Verwalter durch die Wohnungseigentümer selbst gewählt werden kann.4

159

Ansonsten genügt es, wenn das Gericht sich darauf beschränkt, einzelne Personen zur Vornahme bestimmter Handlungen zu ermächtigen, beispielsweise zur Verwahrung der gemeinschaftlichen Gelder auf einem für die Gemeinschaft eingerichteten Konto oder zur Einberufung einer Versammlung zum Zwecke der Bestellung eines Verwalters. Das Gericht kann auch in seiner Entscheidung selbst eine solche Versammlung einberufen und zugleich einen Versammlungsleiter bestimmen.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau (1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahme über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die Rechte eines Wohnungseigentümers nicht in der in Satz 1 bezeichneten Weise beeinträchtigt werden. (2) Maßnahmen gem. Absatz 1 Satz 1, die der Modernisierung entsprechend § 555b Nummer 1 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik dienen, die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen, können abweichend von Absatz 1 durch eine Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.d. § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden. Die Befugnis i.S.d. Satzes 1 kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (3) Für Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung i.S.d. § 21 Abs. 5 Nr. 2 verbleibt es bei den Vorschriften des § 21 Abs. 3 und 4. 1 LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1203 (1205). 2 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = NJW 2011, 3025 (3026); LG Hamburg v. 29.8.2009 – 318 T 90/08, ZMR 2009, 69 ff.; AG Landsberg am Lech v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486. 3 LG Stuttgart v. 20.6.2008 – 10 T 80/08, ZMR 2009, 148 f. 4 AG Landsberg am Lech v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

(4) Ist das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und ist der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in sonstiger Weise gedeckt, so kann der Wiederaufbau nicht gem. § 21 Abs. 3 beschlossen oder gem. § 21 Abs. 4 verlangt werden. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Bauliche Veränderungen, § 22 Abs. 1 WEG 2 1. Objekte baulicher Veränderungen . 2. Bauliche Veränderungen a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 b) Abgrenzungen aa) Maßnahmen am Sondereigentum . . . . . . . . . . . . 6 7 bb) Erstherstellung . . . . . . . . cc) Instandhaltung und Instandsetzung . . . . . . . . . 9 dd) Notgeschäftsführung, § 21 Abs. 2 WEG . . . . . . . . . . 10 ee) Gebrauchsregelungen . . . . 11 ff) Maßnahmen zur Umsetzung von Regelungen über den Kostenverteilungsschlüssel, § 16 Abs. 3 WEG . . . . . . . . 11a c) Zustimmung . . . . . . . . . . . . . 12 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . 12a bb) Mehrheitsbeschlüsse . . . . 16 cc) Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen . . . . . . . 22 dd) Zustimmungsfreiheit bei fehlender (erheblicher) Nachteiligkeit . . . . . . . . . 28 ee) Bedeutung der Baugenehmigung . . . . . . . . . . . . . 34 ff) Drittwirkung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . 36 gg) Änderung der gesetzlichen Regelung durch Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 39 (1) Erleichterungen . . . . . 40 (2) Erschwerungen . . . . . . 43 (3) Zustimmung durch den Verwalter . . . . . . . . . . 44

3. Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes . . . a) Anspruchsgrundlagen und Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsberechtigte . . . . . . . c) Anspruchsverpflichtete . . . . . . d) Verjährung, Verwirkung, Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchsetzung des Rückbaus . . . . a) Erkenntnisverfahren . . . . . . . . b) Zwangsvollstreckung . . . . . . . III. Privilegierte Modernisierungsmaßnahmen, § 22 Abs. 2 WEG 1. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . 2. Formelle Voraussetzungen . . . . . 3. Materielle Voraussetzungen . . . . a) Modernisierungen gem. § 555b Nr. 1-5 BGB . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen zur Anpassung an den Stand der Technik . . . . . c) Grenzen der Mehrheitsmacht . 4. Aufhebung von Modernisierungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . .

45 46 49 52 55 58 59 60

. 62 . 63 . 64 . 65 . 71 . 73 . 75

IV. Modernisierende Instandsetzung, § 22 Abs. 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 V. Wiederaufbaupflicht, stecken gebliebener Bau, § 22 Abs. 4 WEG . . . . . . 1. Wiederaufbaupflicht . . . . . . . . . a) Umfang der Zerstörung . . . . . b) Keine anderweitige Deckung . 2. Stecken gebliebener Bau . . . . . .

. . . . .

77 78 81 82 83

VI. Anhang: Einzelfälle 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Einzelfälle (nach Sachgruppen in alphabetischer Ordnung) . . . . . . . . 86

Schrifttum: Abramenko, Die Wirkung von Beschlüssen über bauliche Veränderungen, ZMR 2009, 97 ff.; Abramenko, Die Zustimmung des Verwalters zu baulichen Veränderungen, ZMR 2013, 241; Armbrüster, Bauliche Veränderungen und Aufwendungen gem. § 22 Abs. 1 WEG und Verteilung der Kosten gem. § 16 Abs. 4 und 6 WEG, ZWE 2008, 61 ff.; Armbrüster, Die Wirkung von Beschlüssen über bauliche Veränderungen, ZMR 2009, 252 ff.; Becker, Vereinbarte Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Verhältnis der Wohnungseigentümer, ZWE 2009, 258 ff.; Becker, Feststellung und Verkündung fehlerhafter Beschlüsse durch den Verwalter, ZWE 2012, 297; Becker/Strecker, Mehrheitsherrschaft und Individualrechtsschutz bei der Instandsetzung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2001, 569 ff.; von Behr/Pause/Vogel, Schallschutz in Wohngebäuden – Eine Bestandsaufnahme in Technik und Recht, NJW 2009, 1385 ff.; Briesemeister, Bauliche Veränderungen im Sondernutzungsbereich, DWE 2005, 67 ff.; Briesemeister, Fragen zum Beseitigungsanspruch einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Miteigentümer wegen einer baulichen Veränderung, ZWE 2007, 502 ff.; Briesemeister, Zur nachträglichen Fassadendämmung bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2008, 40 ff.; Bub, Die Übertragung der Zuständigkeit für die Durchführung von Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung von Teilen des Gemeinschaftseigentums auf einzelne Wohnungseigentümer, FS Deckert (2002), S. 49 ff.; Bub, Die Bindung des Sonderrechtsnachfolgers an die Zustimmung zu baulichen Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG, FS Wenzel (2005), S. 123 ff.; Bub, Maßnahmen der Modernisierung und Anpassung an den Stand der Technik (§ 22 Abs. 2 WEG) und Verteilung der Kosten gem. § 16 Abs. 4 WEG, ZWE 2008, 205 ff.; Buhl, Die Liquidation der Wohnungseigentümergemein-

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schaft, BwNotZ 2013, 130; Deckert, Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten bei Garagenund Stellplatzeigentum, DWE 2005, 71 ff.; Derleder, Parabolantennen in der Wohnungseigentumsanlage und digitales Fernsehen, ZWE 2006, 220 ff.; Derleder, Die neuen Mehrheitsbefugnisse der Wohnungseigentümer nach der WEG-Reform, ZWE 2008, 253 ff.; Derleder, Die energetische Modernisierung von Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2012, 65; Derleder, Die Energiewende und die Modernisierungsregelungen des WEG, ZWE 2013, 1; Drabek, Zum Beseitigungsanspruch einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Miteigentümer, ZWE 2007, 315 ff.; Drasdo, Umsetzung von WEG-Beschlüssen im Mietverhältnis nach der WEG-Reform, ZMR 2008, 421 ff.; Gottschalg, Kostenverteilung bei baulichen Veränderungen, NZM 2004, 529 ff.; Gottschalg in FS Merle, 2010, Verwalteraufgaben und Risiken bei der Fassung von Eigentümerbeschlüssen auf der Grundlage der neuen Beschlusskompetenzen, S. 131 (138 ff.); Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG- Novelle, ZMR 2007, 411 ff.; Häublein, Bauliche Veränderungen nach der WEG-Novelle – neue Fragen und alte Probleme in neuem Gewand, NZM 2007, 752 ff.; Häublein, Aufhebung von Beschlüssen gem. § 22 Abs. 2 WEG durch einfachen Mehrheitsbeschluss?, ZMR 2009, 424 ff.; Häublein in FS Merle, 2010, Der Ersatzanspruch bei Beschädigung des Gemeinschaftseigentums durch einen Miteigentümer und seine Ausübung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 153 ff. ; Häublein, Einführung eines kombinierten Abstimmungsverfahrens als Konsequenz praktischer Unzulänglichkeiten der §§ 16 IV, 22 II WEG, ZWE 2013, 13; Hogenschurz, Trittschallschutz – Besonderheiten nach Bodenbelagswechsel in Eigentumswohnungen, MDR 2003, 201 ff.; Hogenschurz, Trittschallschutz und Bodenbelagswechsel in Eigentumswohnungen, MDR 2008, 786 ff.; Hogenschurz, Trittschallschutz – neue Anforderungen bei der Sanierung von Eigentumswohnungen, MDR 2012, 944; Hogenschurz, Sondernutzungsrecht als Sonderbaurecht?, ZMR 2013, 250; Hügel in FS Merle, 2010, Zustimmungsbeschluss und/ oder Zustimmungserklärung zu baulichen Veränderungen, S. 167; Jablonski, Rechtsfragen des Dachgeschossausbaus, Grundeigentum 2013, 595; Jennißen, Die Beschlusskompetenz gem. § 21 Abs. 3 WEG, ZMR 2004, 564 ff.; Kümmel, Die Genehmigung baulicher Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG n.F., ZMR 2007, 932 ff.; Lüke, Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums – Sonstige Maßnahmen, ZWE 2009, 101 ff.; Lüke, Die Mitwirkung der Wohnungseigentümer an baulichen Veränderungen nach § 22 Abs. 1 und 2 WEG, ZfIR 2009, 225 ff.; Merle, Beschluss und Zustimmung zu baulichen Veränderungen nach der Novellierung des WEG, Grundeigentum 2007, 1605 ff.; Mutschler, Die Änderung des Begriffs der Modernisierung durch das MietRÄndG und ihre Finanzierung durch Kreditaufnahme, ZWE 2013, 80; Das Streitpotenzial um bauliche Veränderungen, NZM 2001, 1105 ff.; Niedenführ, Bauliche Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG und Beschlüsse über Maßnahmen der Modernisierung und Anpassung an den Stand der Technik gem. § 22 Abs. 2 WEG, ZWE 2012, 476; v. Rechenberg, Bauliche Veränderung am Beispiel des Dachbodenausbaus zu Wohnzwecken, FS Deckert (2002), S. 309 ff.; Riesenberger, Der steckengebliebene Bau, FS Deckert (2002), S. 395 ff.; Röll, Verwirkung und Verjährung von Ansprüchen auf Beseitigung baulicher Änderungen und Unterlassung von Nutzungsänderungen nach der Schuldrechtsmodernisierung, ZWE 2002, 353 ff.; Schmack/Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2000, 433 ff. und ZWE 2001, 58 ff.; Schmid, Beschluss über Baumaßnahme – nach Ausführung für ungültig erklärt. Was dann?, ZWE 2013, 111; Schmid, Der behinderte Mieter in der Wohnungseigentumsanlage – Hat er die gleichen Sonderrechte wie im „Mietshaus“?, NJW 2014, 1201; J.-H. Schmidt, Durchsetzung von Beseitigungsansprüchen im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2009, 307 ff.; J.-H. Schmidt, Beschlusszwang bei baulichen Veränderungen nach § 22 I WEG?, ZWE 2013, 399; Schuschke, Veränderungen und Umbauten in der eigenen Eigentumswohnung, ZWE 2000, 146 ff.; Spielbauer, Der Modernisierungsbegriff im Lichte des MietRÄndG (§ 22 Abs. 2 WEG), ZWE 2013, 105; Wenderoth, Die Modernisierung des Gemeinschaftseigentums der WEG: Bauliche Veränderung – Modernisierende Instandsetzung – Modernisierung, ZMR 2013, 321; Wenzel, Der Störer und seine verschuldensunabhängige Haftung im Nachbarrecht, NJW 2005, 241 ff.; Wenzel, Doppelte Zuständigkeit bei der Verfolgung von Beseitigungsansprüchen im Wohnungseigentum?, NZM 2008, 74.

I. Einleitung Bauliche Veränderungen sind gem. § 22 Abs. 1 WEG von der Beschlussfassung durch Stimmenmehrheit, § 21 Abs. 3 und 5 WEG, und dem Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf ordnungsgemäße Verwaltung, § 21 Abs. 4 WEG, ausgenommen, sofern sie über die ordnungsgemäße – auch modernisierende, § 22 Abs. 3 WEG – Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen. Der einzelne Wohnungseigentümer soll die Gewissheit haben, dass die Wohnungseigentumsanlage, in der er Wohnungseigentümer geworden ist, nicht gegen seinen Willen in wesentlichen Bereichen geändert werden kann und dass er vor den finanziellen Risiken einer nicht vorhersehbaren Maßnahme geschützt ist, der er Hogenschurz

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sich nicht durch Austritt aus der Gemeinschaft entziehen kann.1 Änderungen durch Mehrheitsbeschluss sind nur unter den qualifizierten Anforderungen des § 22 Abs. 2 WEG als Modernisierung zulässig.2 Im Übrigen ist nach § 22 Abs. 1 WEG die Zustimmung jedes einzelnen Wohnungseigentümers nur dann entbehrlich, wenn seine Rechte durch die Veränderung nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte, bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt werden. Der einfachen Mehrheit der Wohnungseigentümer ist es also möglich, den Bestand durch Instandhaltung und Instandsetzung zu erhalten, § 21 Abs. 3 und 5 WEG, und den Bestand mit der Technik fortzuentwickeln, § 22 Abs. 3 WEG; andererseits ist der einzelne Wohnungseigentümer vor nicht nur unerheblichen Veränderungen, § 22 Abs. 1 WEG i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG, des Gemeinschaftseigentums geschützt, sei es durch eigenmächtiges Handeln anderer Wohnungseigentümer, sei es durch die Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer, deren Mehrheitsmacht nur für bauliche Veränderungen durch Modernisierungen unter den formellen und materiellen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG genutzt werden darf. Über dieses Grundverständnis der Norm wird man heute Einmütigkeit annehmen dürfen. In Folge und aus Anlass der Reform des Wohnungseigentumsrechts sind aber einige grundsätzliche Fragen aufgeworfen worden, deren Kenntnis erst das Verständnis der nachfolgenden Erläuterungen ermöglicht, die auf eine für die Verwaltungspraxis sinnvolle Auslegung des Gesetzes zielen. Die Streitpunkte lassen sich – notwendig verkürzend – so skizzieren: 1a

Viele entnehmen der Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG in Abweichung von der früheren Rechtslage, jede bauliche Veränderung bedürfe der Zustimmung der nicht nur unerheblich betroffenen Wohnungseigentümer in der Form eines Eigentümerbeschlusses. Die Zustimmung der Betroffenen in sonstiger Weise allein genüge nicht. – Die vorliegende Kommentierung geht weiter davon aus, dass die Reform des Wohnungseigentumsrechts eine solche Änderung der Rechtslage nicht beabsichtigt hat und deren Folgeprobleme für die Verwaltungspraxis sie auch als nicht sinnvoll erscheinen lassen (Rz. 12).

1b

Vielleicht gerade wegen der daraus folgenden Probleme ist überlegt worden, ob die Anwendbarkeit des § 22 WEG von einem Substanzeingriff abhängig zu machen. Bei der bloßen Änderungen der äußeren Gestaltung des Gebäudes, die traditionell abgeleitet aus § 5 Abs. 1 WEG ebenfalls als bauliche Veränderung angesehen wird, würde es sich dann um eine Frage der zulässigen Nutzung des Gemeinschaftseigentums i.S.d. § 13 ff. WEG handeln, deren Zulässigkeit nicht von der Zustimmung der erheblich Betroffenen, § 22 Abs. 1 WEG, abhängig wäre, sondern den Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüssen, § 15 WEG. Diese Erwägungen sind für die Praxis durch die Rechtsprechung des BGH3 erledigt, nach der eine erhebliche optische Veränderung der Wohnungseigentumsanlage als nachteilige bauliche Maßnahme der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedarf. Damit werden die als zufällig erscheinenden Ergebnisse für die Zulässigkeitsvoraussetzungen mancher Maßnahmen vermieden; würde § 22 WEG einen Substanzeingriff erfordern, wäre die sichtbare Anbringung einer Parabolantenne am Balkon dann bauliche Veränderung gem. § 22 Abs. 1 WEG, wenn die Parabolantenne mit Dübeln in der Balkonbrüstung festgeschraubt wird, aber nur ein an § 14 Nr. 1 WEG zu messender Gebrauch des Gemeinschaftseigentums, wenn die Parabolantenne am Balkongitter mit Rohrschellen festgeklemmt wird. – Die vorliegende Kommentierung (Rz. 3 f.) hält daher an dem dualistischen Begriffe der baulichen Veränderung (Substanz eingriff oder erhebliche optische Veränderung der Wohnungseigentumsanlage) fest. 1 Vgl. KG v. 2.10.1981 – 1 W 4877/70, MDR 1982, 149 = ZMR 1982, 61. 2 § 22 Abs. 2 S. 1 BGB ist durch Art. 3 des Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz – MietRÄndG) v. 11.3.2013 neu gefasst worden. Dabei handelt es sich um eine redaktionelle Folgeänderung. Der bisherige Verweis auf die Regelungen zu den Modernisierungsmaßnahmen in § 559 BGB a.F. wird durch den Verweis auf die konsolidierten Legaldefinitionen in § 555b Nummer 1 bis 5 BGB ersetzt (BR-Drucks. 313/12, 37; BT-Drucks. 17/10485, 27; BT-Drucks. 17/11894, 14). 3 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11, MDR 2014, 453 = NJW 2014, 1090.

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Unabhängig von den vorgenannten Fragen stellt sich das Problem, ob die in § 22 Abs. 2 WEG genannten formellen und materiellen Voraussetzungen für einen Eigentümerbeschluss über eine Modernisierung kompetenzbegründend sind oder „Zitterbeschlüsse“ noch Grundlage für Modernisierungen sein können. Damit ist die Frage gestellt, ob – wie auch vor der Reform des Wohnungseigentumsrechts – Mehrheitsbeschlüsse über bauliche Veränderungen bestandskräftig werden, auch wenn sie Modernisierungen i.S.v. § 22 WEG zum Gegenstand haben, oder mangels Beschlusskompetenz nichtig sind. Damit ist auch die Frage der systematischen Einordnung des § 22 Abs. 2 WEG aufgeworfen. – Die vorliegende Kommentierung geht davon aus, dass § 22 Abs. 2 WEG einen Sonderfall der baulichen Veränderung beschreibt, versteht § 22 Abs. 1 WEG also als Grundfall aller, auch modernisierender baulicher Veränderungen. „Zitterbeschlüsse“ über Modernisierungen auf der Grundlage des § 22 Abs. 1 WEG sind dementsprechend möglich (Rz. 63).

1c

Die genannten vorstehenden Fragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Verwaltungspraxis bisher nicht geklärt worden; ein Rückschluss von der weitgehend fehlenden Judikatur auf eine fehlende praktische Bedeutung erscheint gleichwohl nicht als zwingend. Rechtssicherheit hat sich durch die Rechtsprechung des BGH1 inzwischen eingestellt zu einzelnen Voraussetzungen der Modernisierung, § 22 Abs. 2 WEG. Im Übrigen zeigt die veröffentlichte Rechtsprechung, dass die Schwierigkeiten in der Praxis weniger hinsichtlich der grundlegenden Rechtsfragen bestehen, sondern in der Bewertung, was im Einzelfall als Modernisierung, modernisierende Instandsetzung oder unerhebliche bauliche Veränderung zulässig ist. Diese Gesichtspunkte werden im Anhang (Rz. 84) geordnet nach tatsächlich immer wiederkehrenden Beispielen verdeutlicht.

1d

II. Bauliche Veränderungen, § 22 Abs. S. 1 WEG 1. Objekte baulicher Veränderungen Die Grundsätze der gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 1 WEG für bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum lassen sich zutreffend nur erfassen und anwenden, wenn man Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum als Objekt einer baulichen Veränderung unterscheidet. Die Regelungen im 3. Abschnitt des Wohnungseigentumsgesetzes betreffen nur die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, § 20 Abs. 1 WEG. § 22 WEG gilt also nur für bauliche Veränderungen, die das Gemeinschaftseigentum betreffen. Für das Sondereigentum ergibt sich aus § 13 Abs. 1 WEG, dass jeder Wohnungseigentümer mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren darf, soweit nicht das Gesetz (vgl. etwa §§ 14, 15) oder Rechte Dritter entgegenstehen; Eigentümerbeschlüsse über Maßnahmen am Sondereigentum sind mangels Beschlusskompetenz nichtig.2 Die gesetzliche Bestimmung, was zum Gemeinschaftseigentum gehört, ist zwingend (vgl. § 1 Rz. 26 ff.; § 5 Rz. 22 ff.); Teile des Sondereigentums können aber durch Vereinbarung gem. § 5 Abs. 3 WEG dem Gemeinschaftseigentum zugeordnet werden.3 Abweichende Regelungen, die Gemeinschaftseigentum dem Sondereigentum zuordnen, in der Teilungserklärung,4 in Vereinbarungen und in Beschlüssen sind nichtig.5 Die Einräumung eines Sondernutzungsrechts hat keine Auswirkung auf die Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum. 1 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MietRB 2011, 114 f. = MDR 2011, 475 = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490. 2 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MietRB 2013, 241 – Rz. 14, MDR 2013, 835 = NJW 2013, 3092; v. 22.11.2013 – V ZR 46/13 – Rz. 6, MietRB 2014, 79, WuM 2014, 159. 3 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456. 4 Der Begriff Teilungserklärung meint sowohl die Erklärungen zur Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 WEG oder § 8 WEG als auch alle Vereinbarungen nach § 10 Abs. 1 WEG, insb. die Gemeinschaftsordnung. 5 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.5.1996 – 3 Wx 389/95, juris; OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = NZM 2011, 204 = ZMR 2010, 873; OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/97, WuM 1997, 461; v. 23.12.1998 – 16 Wx 211/98, NZM 1999, 424; zur Umdeutung in eine Kostentragungsregelung vgl. etwa OLG Köln v. 8.4.2008 – 16 Wx 289/07, ZMR 2008, 815; OLG Karlsruhe v. 7.7. 2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = ZMR 2010, 873.

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Die besondere Bedeutung der Zuordnung zu Gemeinschafts- oder Sondereigentum wird deutlich am Beispiel der Heizungsanlage, bei der über die Zuordnung der einzelnen Bauteile früher bestehende Meinungsstreit1 durch Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nur teilweise beendet ist: Heizkörper und dazugehörige Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung können anders als die Heizzentrale und die Steigleitungen bis zur für die Handhabung durch den Sondereigentümer vorgesehenen Absperrmöglichkeit durch Teilungserklärung oder nachträgliche Vereinbarung dem Sondereigentum zugeordnet werden; Sondereigentum sind dann vorbehaltlich ausdrücklicher anderweitiger Regelung in der Teilungserklärung auch Heizungs- und Thermostatventile und ähnliche Aggregate.2 Dies hat zur Folge, dass der Austausch von Heizkörpern nur das Sondereigentum betrifft und ohne auch nur eine Unterrichtung der Wohnungseigentümergemeinschaft oder des Verwalters zulässig wäre. Die Frage nach der Zuordnung zum Gemeinschafts- oder Sondereigentum stellt sich auch für Abwasserhebeanlagen3 oder Mehrfachparker4 und insbesondere für Wasserleitungen.5 Wenn eine Sanierung bei einem solchen Ineinandergreifen von Gemeinschaftsund Sondereigentum nur im Zusammenwirken möglich ist, sind die Wohnungseigentümer, die über die Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum entscheiden, und der betroffene Sondereigentümer auf eine Zusammenarbeit angewiesen.6 2a

Abweichende Vereinbarungen sind möglich. Nicht nur die Frage der Kostentragung für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen7 kann durch Vereinbarung und in der Teilungserklärung geregelt werden, sondern darüber hinaus auch die Aufgabe von Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentum8 von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auf einzelne Wohnungseigentümer übertragen werden,9 etwa bei Reihenhausanlagen. Von dieser Möglichkeit wird selten umfassend Gebrauch gemacht, denn sie führt anders als Regelungen nur über die Kostentragung zu Schwierigkeiten bei der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Gebäudes. Einzelfragen sind durch die Rechtsprechung wenig geklärt. Weil die Erhaltung des Gemeinschaftseigentums den Kernbereichs des Bestands der Wohnungseigentümergemeinschaft berührt, wird man eine vollständige Übertragung von Instandhaltung und Instandsetzung für unzulässig halten müssen; den übrigen Woh1 Armbrüster, ZWE 2011, 392; M. J. Schmid, MDR 2011, 1081; offen gelassen in BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 15, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 ff. = NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; s.a. Schlüter, ZMR 2011, 935 zu Thermostatventilen; a.A. Riecke/v. Rechenberg, MDR 2012, 1 (4); s.a. o. § 5 Rz. 85. 2 BGH v.8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 ff. = NJW 2011, 2958; v. 26.10. 2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456; dazu Lehmann-Richter, ZWE 2013, 69. Die in Teilungserklärungen verbreiteten Regelungen, die auf Abzweigungen von der Steig-/Fallleitung, den Eintritt in das Sondereigentum usw. abstellen, sind unwirksam, Ott, ZfIR 2013, 380. 3 Vgl. LG Itzehoe v. 28.6.2011 – 11 S 41/10, juris. 4 Vgl. Ott, ZWE 2013, 156; BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11 – Rz. 7, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17 = NJW-RR 2012, 85: Die Hebeanlage von Doppelstockparkern gehört zum Sondereigentum, wenn durch diese keine weitere Garageneinheit betrieben wird. Vgl. a. LG München v. 5.11. 2012 – 1 S 1504/12, MietRB 2013, 84 = ZMR 2013, 308 mit der Einordnung einzelner Bauteile; AG Dippoldiswalde v. 25.4.2013 – 2 C 804/12, ZMR 2013, 837. 5 Vgl. Hügel/Elzer, DNotZ 2013, 487; zum Leitungswasserschaden in der Verwaltungspraxis Greiner, NZM 2013, 481. 6 Vgl. BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 zur Pflicht zur Ankündigung der Sanierung der Zentralheizung, um den einzelnen Wohnungseigentümern eine Anpassung ihres Gemeinschaftseigentums zu ermöglichen; s.a. LG Köln v. 4.10. 2012 – 29 S 91/12, MietRB 2013, 179 = ZMR 2013, 134 zum Anspruch eines Sondereigentümers auf Sanierung der Balkonplatte. 7 Vgl. BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722; v.16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = NJW 2013, 681; LG München I v. 4.2.2013 – 1 S 26400/11, ZMR 2013, 477. 8 Zur Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums, die dem Sondereigentümer gem. § 14 Nr. 1 WEG obliegt, vgl. § 14 Rz. 12. 9 BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11 – Rz. 7, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722; v. 22.11.2013 – V ZR 46/13 – Rz. 6, MietRB 2014, 79 = WuM 2014, 159; LG Itzehoe v. 26.11.2013 – 11 S 83/12, ZMR 2014, 240; vgl. allgemein zum weiten Spielraum bei abweichenden Regelungen BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2013, 326 = MietRB 2007, 68 = NJW 2013, 213.

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nungseigentümern verbleibt vielmehr stets ein Anspruch auf ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung gegen den Aufgabenträger, über dessen Ausübung wie über Instandhaltung und Instandsetzung die übrigen Wohnungseigentümer beschließen und der durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter, geltend gemacht wird. Aus einer bloßen Freihalteverpflichtung ergibt sich eine Überbürdung der Instandsetzungspflicht danach regelmäßig nicht, sondern diese muss durch eine klare und eindeutige Regelung erfolgen; im Zweifel bleibt es bei der gesetzlichen Zuständigkeit.1 2. Bauliche Veränderungen a) Begriff Bauliche Veränderungen sind auf Dauer2 angelegte (also nicht nur provisorische)3 gegenständliche Eingriffe in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums, die einen neuen Zustand schaffen, also über die Pflege und Erhaltung des gegenwärtigen Zustands einschließlich der modernisierenden Instandsetzung, § 22 Abs. 3 WEG, oder seiner erstmaligen Herstellung hinausgehen, sowie auch alle Veränderungen, die auf die äußere Gestaltung des Gemeinschaftseigentums nachhaltig einwirken (vgl. § 5 Abs. 1).4 Daneben hat der Begriff der Aufwendung i.S.v. § 22 Abs. 1 WEG keine praktische Bedeutung.

3

Auch erhebliche Veränderungen der äußeren Gestaltung des Gemeinschaftseigentums, die nicht in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums eingreifen, sind als bauliche Veränderungen zu bewerten.5 Wenn diese Definition zuletzt von Elzer6 in Frage gestellt worden ist und die bauliche Veränderung nicht schon bei einer Veränderung der äußeren Gestaltung des Gemeinschaftseigentums, sondern nur bei Vorliegen eines Eingriffs in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums angenommen worden ist, so ist damit allerdings zurecht die Frage danach angesprochen, wie die bauliche Veränderung mit den strengen Voraussetzungen des § 22 WEG von der Nutzung des Gemeinschaftseigentums, §§ 13–15 WEG, abzugrenzen ist. Die Einordnung führt zu unterschiedlichen Anforderungen insbesondere bei Maßnahmen einzelner Wohnungseigentümer. Dies wird deutlich am Beispiel der Nutzung einer Parabolantenne durch einen Wohnungseigentümer bei Anbringung an der Balkonabgrenzung, die je nach Art der durch die bauliche Ausgestaltung der Brüstung vor-

3a

1 BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11 – Rz. 7, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 m.w.N.; LG Hamburg v. 19.6.2013 – 318 S 101/12, ZMR 2013, 829. 2 „Auf Dauer“, nicht nur vorübergehend ist eine zeitliche Komponente, die nichts mit Eingriffen in die Bausubstanz zu tun hat; vgl. OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 223 = ZMR 2005, 228 für das Aufstellen einer mobilen Parabolantenne; OLG Köln v. 31.5.1999 – 16 Wx 77/99, ZMR 2000, 58 für das Aufstellen eines Schranks in einer Balkonnische; zutreffend gegen eine bauliche Veränderung BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 182/01, juris für das saisonale Aufstellen von Biertischen. 3 LG Bremen v. 25.3.2011 – 4 S 75/10, ZMR 2011, 657. 4 OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/97, WuM 1997, 461; v. 31.5.1999 – 16 Wx 77/99, ZMR 2000, 58; v. 17.12.2001 – 16 Wx 276/01, juris; v. 9.3.2006 – 16 Wx 27/06, MietRB 2006, 195 = WuM 2005, 537; v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, MDR 2009, 136 = MietRB 2009, 77 = WuM 2008, 744; OLG Hamburg v. 17.1.2005 – 2 Wx 103/04, MDR 2005, 1160 = MietRB 2005, 264 = ZMR 2005, 394; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 81/12, ZMR 2013, 739; AG Oberhausen v. 10.5.2011 – 34 C 130/10, ZMR 2012, 62; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Rz. 408; Hügel in Hügel/Scheel, 3. Aufl., Teil 13 Rz. 15; Müller, Rz. 376; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 81; Schuschke, ZWE 2000, 146 f.; a.A. nur Substanzeingriffe Niedenführ, NZM 2001, 1105 f.; Elzer in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 22 WEG Rz. 22 ff. 5 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11, MDR 2014, 453 = NJW 2014, 1090 LS 3; in der Rspr. des BGH war zuvor offengeblieben, ob die nachteilige Veränderung der äußeren Gestaltung ohne Substanzeingriff für die Annahme einer baulichen Veränderung ausreicht, denn in den entschiedenen Fällen lag ein Substanzeingriff vor und der BGH hat aus der Veränderung der äußeren Gestaltung einen erheblichen Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG abgeleitet; vgl. BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392, 396 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978; v. 14.11.2011 – V ZR 56/11 – Rz. 14, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72. 6 Elzer in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 22 WEG Rz. 22 ff.

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gegebenen Anbringung – Festschrauben oder nur Festklemmen – nach der Auffassung von Elzer unterschiedlich zu bewerten wäre. Eine bauliche Veränderung (durch Festschrauben) kann jeder Wohnungseigentümer als Betroffener i.S.v. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG verhindern, die Beseitigung verlangen und eine Genehmigung durch die Mehrheit der Wohnungseigentümer gegen seinen Willen verhindern. Als Nutzung des Gemeinschaftseigentums (durch Festklemmen) kann die Anbringung durch Mehrheitsbeschluss gegen den Willen i.S.d. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG betroffener Wohnungseigentümer gem. § 15 Abs. 2 WEG beschlossen werden. Diese unterschiedlichen Ergebnisse sprechen gegen die Auffassung von Elzer gerade vor dem Hintergrund der gesetzlichen Wertung in § 5 Abs. 1 WEG, der sogar für die grundlegende sachenrechtliche Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum darauf abstellt, ob die äußere Gestaltung des Gebäudes betroffen wird. Es erscheint als sinnvoll, diese Wertung wie bisher auch für den Begriff der baulichen Veränderung zu übernehmen, denn die Betroffenheit durch die Veränderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes ist unabhängig vom Vorliegen eines Substanzeingriffs. Für eine Einschränkung des Begriffs der baulichen Veränderung auf Substanzeingriffe kann auch nicht angeführt werden, dass die bauliche Veränderung gem. § 22 Abs. 1 WEG in jedem Fall eine vorherige Zustimmung durch Eigentümerbeschluss erfordere und deshalb ihr Anwendungsbereich eingeschränkt werden müsse (vgl. Rz. 1a). Zutreffend wäre es im Gegenteil nach dem hier vertretenden Standpunkt, dass man diese Folgen für das Verständnis des § 22 Abs. 1 WEG bedenkt und ihm auch deshalb nicht das Erfordernis einer Zustimmung gerade durch Eigentümerbeschluss entnimmt (vgl. Rz. 12). Einigkeit besteht jedenfalls, dass für eine bauliche Veränderung Eingriffe in die Substanz des Sondereigentums ohne erhebliche Auswirkung auf die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht ausreichen (vgl. Rz. 6). Nach dem hier vertretenen Standpunkt kommt es also nicht auf die Mittel an, sondern allein auf das erzielte Ergebnis.1 4

Ob es sich um Maßnahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft handelt oder um das eigenmächtige Vorgehen einzelner Wohnungseigentümer, ist unerheblich: Beide sind an § 22 WEG zu messen. Weil § 22 Abs. 1 WEG auch nicht voraussetzt, dass aus der Wohnungseigentümergemeinschaft in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen wird, regelt er auch die Zustimmung zur Bebauung eines Nachbargrundstücks, die in das Gemeinschaftseigentum eingreift, etwa zum An- oder Aufbau an der Grenzwand.2 Entsprechend ist § 22 Abs. 1 WEG auf den Eigentümerbeschluss über die Zustimmung zur Unterschreitung des öffentlich-rechtlichen Bauwichs durch einen Nachbarn der Wohnungseigentümergemeinschaft anwendbar.3

5

Vergleichszustand für die Feststellung des Vorliegens einer Veränderung ist der Errichtungszustand und der hieraus durch Vornahme einer baulichen Veränderung hervorgegangene Zustand, soweit diese bauliche Veränderung zulässig erfolgt ist.4 b) Abgrenzungen Keine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 WEG liegt in folgenden Fällen vor: aa) Maßnahmen am Sondereigentum

6

Bauliche Veränderungen, die sich ausschließlich auf den Bereich des Sondereigentums beschränken, werden nicht durch § 22 WEG geregelt.5 Maßnahmen am Sonder1 Vgl. OLG Hamburg v. 17.1.2005 – 2 Wx 103/04, MDR 2005, 1160 = MietRB 2005, 264 = ZMR 2005, 394; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Rz. 408; s.a. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937. 2 OLG Köln v. 7.6.1995 – 16 Wx 56/95, FGPrax 1995, 191 = WuM 1995, 502 = ZMR 1995, 552. 3 BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446; kritisch Dötsch, ZMR 2010, 573; Hügel, ZMR 2011, 182; s.a. OVG Münster v. 20.11.2013 – 7 A 2341/11, BauR 2014, 252 zur Geltendmachung von Abstandsflächenverstößen durch einzelne Wohnungseigentümer. 4 OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, juris. 5 OLG Düsseldorf v. 8.5.1996 – 3 Wx 389/95, WuM 1996, 441; v. 28.11.2006 – 3 Wx 197/06, ZMR 2007, 206.

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eigentum, die nicht in die bauliche Substanz des Gemeinschaftseigentums ergreifen und das äußere Gestaltungsbild der Anlage nicht verändern, sondern für die anderen Wohnungseigentümer nur sonstige nicht unerhebliche Nachteile mit sich bringen, etwa das Laufgeräusch von Rollladenmotoren oder die Abluft einer Klimaanlage, sind keine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG, sondern als Nutzung des Sondereigentums an §§ 13 ff. WEG zu messen.1 Damit gilt zunächst mit § 14 Nr. 1 WEG allerdings die gleiche Grenze für das den übrigen Wohnungseigentümern Zumutbare. Der Gebrauch des Sondereigentums kann aber gem. § 15 Abs. 2 WEG mit Mehrheit geregelt werden, während es bei der baulichen Veränderung gem. § 22 Abs. 1 WEG der Zustimmung gerade der i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG erheblich Betroffenen bedarf. bb) Erstherstellung Die erstmalige2 ordnungsgemäße Herstellung, d.h. vollständige Errichtung und Ausstattung des Gemeinschaftseigentums durch Baumaßnahmen, die sich aus der Zweckbestimmung des Hauses oder der Teilungserklärung ergeben oder erkennbar sind, ist keine bauliche Veränderung.3 Gemeint sind die Vollendung eines „stecken gebliebenen“ Baus (vgl. Rz. 83), die Beseitigung anfänglicher Baumängel4 und die Korrektur einer von Anfang an planwidrigen Errichtung.5 Jeder Wohnungseigentümer kann von den übrigen Wohnungseigentümern6 gem. § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG die Mitwirkung bei der Herstellung eines erstmaligen ordnungsmäßigen Zustandes der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und den bauordnungsrechtlich genehmigten Bauplänen in den Grenzen des § 242 BGB verlangen;7 der Anspruch des Wohnungseigentümers auf ordnungsmäßige Verwaltung ist grundsätzlich unverjährbar.8 Nach Verwirkung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Herstellung des teilungserklärungskonformen Zustands des Sondereigentums kann der Berechtigte auf eigene Kosten diesen Zustand herstellen, während die übrigen Wohnungseigentümer dies zu dulden haben.9 Der Anspruch auf Erstherstellung besteht nicht, wenn die Eigentümer den unvollständigen Errichtungszustand zum Sollzustand erhoben haben,10 etwa durch die Auskehrung einer Vergleichszahlung des Bauträgers an die Wohnungseigentümergemeinschaft auf die einzelnen Wohnungseigentümer.11 Bei mehreren Möglichkeiten zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands können die Wohnungseigentümer über die durchzuführende Fertigstellung mit Mehrheit entscheiden, soweit die gewählte Möglichkeit dem Interesse der Gesamtheit der Woh1 Vgl. BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, WuM 1994, 151 f.; a.A. OLG Köln v. 30.8.2000 – 16 Wx 115/00, juris; v. 9.10.2000 – 16 Wx 102/00, NZM 2001, 135. 2 Vgl. OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, juris: nicht die Wiederherstellung des Errichtungszustands. 3 BayObLG v. 4.12.2002 – 2Z BR 40/02 für Wand mit Türe in der Wohnung; v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 875 für Stellplätze; OLG Düsseldorf v. 14.5.2004 – 3 Wx 95/04, NZM 2005, 184 für Herstellung einer ausreichenden Kellerisolierung bei nachträglich in Wohnungseigentum aufgeteiltem Altbestand. 4 OLG Schleswig v. 5.8.2003 – 2 W 144/02, ZMR 2003, 876. 5 OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, juris; LG Dessau-Roßlau v. 19.7.2012 – 5 S 8/12, MietRB 2012, 360 = NZM 2013, 430. 6 Anspruchsgegner ist nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZMR 2013, 999. 7 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 178/01, ZMR 2002, 685; OLG Düsseldorf v. 30.11.2007 – 3 Wx 158/07, juris; vgl. auch OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 94/01, NZM 2003, 109: kein Anspruch auf abweichende Erstherstellung; vgl. zur Anwendbarkeit des § 278 BGB bei durch die ausführenden Handwerkern verursachten Schäden OLG Hamburg v. 8.1.2008 – 2 Wx 25/01, ZMR 2008, 315 f.; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09 – Rz. 11, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933. 8 BGH v. 27.4.2012 – V ZR 177/11, MDR 2012, 834 = MietRB 2012, 198 = ZMR 2012, 731. 9 LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323 = ZMR 2011, 10, noch unter Annahme einer Verjährbarkeit. 10 BayObLG v. 25.11.1998 – 2Z BR 98/98, NZM 1999, 262 = ZMR 1999, 267 für bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss; v. 28.6.1989 – BReg 2Z 57/89, NJW-RR 1989, 1165 = WuM 1989, 526; v. 25.11.1998 – 2Z BR 98/98, juris für Annahme einer Abstandszahlung des Errichters und deren anteilige Auszahlung an alle Wohnungseigentümer. 11 Vgl. zu den Ermessensgrenzen LG Nürnberg-Fürth v. 13.2.2013 – 14 S 4070/12, ZMR 2013, 312.

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nungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht.1 Maßstab für die Frage, ob eine Erstherstellung vorliegt, ist die Teilungserklärung, soweit diese schweigt, auch die Bauunterlagen, nicht aber der Kaufvertrag nebst der diesem beigefügten Baubeschreibung eines einzelnen Erwerbers.2 8

Auch eine planwidrige Errichtung durch den Bauträger stellt keine bauliche Veränderung dar. Veränderungen i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG liegen erst bei einem Abweichen vom Zustand zum Zeitpunkt des Entstehens der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft vor.3 Selbst wenn die abweichende Herstellung durch den Bauträger auf Veranlassung eines Erwerbers erfolgt ist, besteht kein Beseitigungsanspruch gegen den Erwerber, sondern bestenfalls ein Anspruch auf planmäßige Herstellung gegenüber der Gesamtheit der Wohnungseigentümer;4 gegen den Bauträger können den übrigen Erwerbern Gewährleistungsrechte zustehen.

8a

Maßnahmen zur erstmaligen Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, Rundfunk- und Fernsehempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses können nach § 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 6 WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mit Mehrheit beschlossen werden.5 cc) Instandhaltung und Instandsetzung

9

Maßnahmen ordnungsgemäßer Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums und gem. § 22 Abs. 3 WEG ausdrücklich auch die modernisierende Instandsetzung6 sind keine baulichen Veränderungen. Eine modernisierende Instandsetzung (vgl. Rz. 76 f.) liegt dann vor, wenn ein verantwortungsbewusster, wirtschaftlich denkender Hauseigentümer vernünftigerweise ebenso sanieren würde, der wirtschaftliche Aufwand für eine technische Neuerung also in einem vertretbaren Verhältnis zum Erfolg steht und sich in absehbarer Zeit bezogen auf die Lebensdauer der Maßnahme amortisiert.7 Zu Instandsetzungsmaßnahmen zählen auch solche Vorhaben, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben vorgeschrieben sind,8 etwa die Anlage eines Kinderspielplatzes oder von Feuerwehrzufahrten, der Einbau landesrechtlich vorgeschriebener Kaltwasserzähler9 oder Rauchmelder,10 von Verbrauchs1 BayObLG v. 28.3.1996 – 2Z BR 4/96, NJWE-MietR 1996, 181 = WuM 1996, 299 f. 2 OLG Köln v. 7.4.2000 – 16 Wx 32/00, ZMR 2000, 861 = ZWE 2000, 378; LG Hamburg v. 5.4.2012 – 318 S 180/11, ZMR 2012, 723; anders für Zaun OLG Hamm v. 26.3.2007 – 15 W 131/06, MietRB 2008, 53 = ZMR 2008, 227 = ZWE 2007, 491 mit Anm. F. Schmidt. 3 BayObLG v. 27.3.1986 – BReg.2 Z 109/85, NJW-RR 1986, 954; v. 24.9.1986 – 2Z 74/85, WuM 1987, 164; v. 20.11.1987 – BReg.2 Z 91/87, NJW-RR 1988, 587; v. 9.6.1989 – 1b Z 11/88, WuM 1989, 539; v. 5.11.1993 – 2Z BR 83/93, NJW-RR 1994, 276 = ZMR 1994, 126; v. 29.5.1998 – 2Z BR 57/98, NZM 1999, 286; OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, MietRB 2008, 308 = NZM 2008, 322; OLG Hamm v. 21.7.1997 – 15 W 482/96, NZM 1998, 199; OLG Köln v. 27.8.1997 – 16 Wx 86/97, NZM 1998, 199; OLG Zweibrücken v. 23.11.2001 – 3 W 226/01, NZM 2002, 253 = ZMR 2002, 469; zutreffend abweichend BayObLG v. 29.5.1998 – 2Z BR 57/98, NZM 1999, 286 für den Fall der Errichtung durch mehrere Bauherren, die schon zu Beginn der Bauarbeiten Wohnungseigentümer geworden sind. 4 OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, MietRB 2008, 308 = NZM 2008, 322 = ZWE 2007, 461; zutreffend anders, wenn sich die Mehrheit der Wohnungseigentümer ohne Eigentümerbeschluss auf einen Umbau zur Beseitigung eines Mangels einigt (nicht vorgesehenes Vordach an undichter Haustüranlage) LG Hamburg v. 5.4.2012 – 318 S 180/11, ZMR 2012, 723. 5 OLG Celle v. 5.4.1986 – 4 W 30/86, NJW-RR 1986, 1271; OLG Hamm v. 9.10.1997 – 15 W 245/97, MDR 1998, 527 = ZMR 1998, 188; OLG Köln v. 19.7.1995 – 16 Wx 83/95, WuM 1996, 106; s.a. AG Hannover v. 9.7.2013 – 483 C 3961/13, ZMR 2014, 63. 6 OLG Schleswig v. 8.12.2006 – 2 W 111/06, MDR 2007, 829 = MietRB 2007, 178 = ZMR 2007, 562; s.a. Drabek, ZWE 2001, 470; Gottschalg, NZM 2001, 729. 7 KG v. 2.2.1996 – 24 W 7880/95, juris; OLG Düsseldorf v. 3.5.1999 – 3 Wx 76/99, juris; OLG Düsseldorf v. 26.4.2000 – 3 Wx 81/00, juris. 8 BayObLG v. 11.12.1980 – BReg.2 Z 74/79, NJW 1981, 690 = ZMR 1981, 265; v. 25.6.1998 – 2Z BR 10/98, NZM 1998, 817 = ZMR 1998, 647. 9 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 (201) = MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = NJW 2003, 3476 = ZMR 2003, 937 (940); OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, MietRB 2005, 155 = ZMR 2004, 937 f.; LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 101/10, NZM 2011, 859 = ZMR 2011, 495 f. 10 OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, DWE 2009, 63 = ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; AG Hamburg-Wandsbek v. 13.6.2008 – 716C C 89/08, ZMR 2009, 47; Greupner, ZMR 2012, 497.

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erfassungsgeräten nach der Heizkostenverordnung,1 Energieeinsparmaßnahmen (Nachrüstungsverpflichtungen nach der EnEV,2 dem EEWärmeG oder der mehrfach verschärften Trinkwasserverordnung;3 Verpflichtung zur Erneuerung der Eichung von Wärmezählern und Wasseruhren nach dem EichG)4 sowie ordnungsbehördlich angeordnete Maßnahmen.5 Die bloße, auch wirtschaftlich sinnvolle Verbesserung macht allerdings aus der baulichen Veränderung noch keine dem Mehrheitsbeschluss zugängliche Maßnahme der Instandsetzung oder Instandhaltung; es muss zumindest aus ex ante-Sicht ein Sanierungsbedarf bestehen.6 dd) Notgeschäftsführung, § 21 Abs. 2 WEG Wird eine eigentlich als bauliche Veränderung anzusprechende Baumaßnahme im Rahmen der Notgeschäftsführung des Verwalters oder eines einzelnen Wohnungseigentümers erforderlich, hält sie sich nach der gesetzlichen Systematik immer im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung und ist daher nicht nach § 22 Abs. 1 WEG zu beurteilen. Dies gilt insbesondere für die Beseitigung von Gefahrenquellen.7 Eine Notgeschäftsführung setzt aber voraus, dass die Dringlichkeit der Gefahrenlage eine vorherige Einschaltung des Verwalters durch den handelnden Wohnungseigentümer bzw. – bei Überschreitung von dessen Kompetenzen – der übrigen Wohnungseigentümer durch Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht zulässt.8 Spannungen können sich hier daraus ergeben, weil öffentlich-rechtliche Gefahrenbeseitigungspflichten des Störers nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine umfassende Notkompetenz des Verwalters begründen sollen (vgl. § 14 Rz. 19).

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ee) Gebrauchsregelungen Keine baulichen Veränderungen sind Veränderungen an unbebauten Grundstücksteilen zur Umsetzung der Zweckbestimmung des Grundstücksteils. Als durch Mehrheitsbeschluss mögliche Gebrauchsregelung, § 15 Abs. 2 WEG, gilt deshalb das Anbringen von Markierungsstreifen zur Herstellung einer Parkordnung auf einem in der Teilungserklärung als Kfz-Abstellfläche ausgewiesenen asphaltierten Hof,9 im Gegensatz zur Einrichtung und Vermietung von Pkw-Stellplätzen auf der gemeinschaftlichen Garagenzufahrt.10 Durch Gebrauchsregelungen können die Grenzen des Zulässigen auch für bauliche Maßnahmen bindend festlegt werden.11 1 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – I-3 Wx 77/08, MDR 2009, 197 = MietRB 2009, 44 = NZM 2009, 162 für Warmwasserzähler; M.J. Schmid, DWE 2011, 44. 2 OLG Hamm v. 18.11.2008 – I-15 Wx 139/08, MietRB 2009, 174 = WuM 2009, 252 zum Zwang der Fassadenerneuerung unabhängig von der Amortisation; zu den Grenzen LG Saarbrücken v. 28.3.2013 – 5 S 182/12, MietRB 2013, 211 = ZWE 2013, 421; AG Mettmann v. 17.4.2013 – 26 C 93/11, ZMR 2013, 841. 3 Vgl. Böck/Pause, ZWE 2013, 346; Hübner, ZfIR 2012, 724; Hübner, ZfIR 2013, 89; Grams, ZfIR 2013, 92; zum Austausch von Bleirohren Pfeifer, MietRB 2012, 392, 395; zur Rohrinnensanierung durch Epoxidharzbeschichtung Herrlein, NZM 2011, 741 und Laubinger, ZMR 2012, 413; zur Legionellengefahr Drasdo, NJW-Spezial 2013, 481. 4 Vgl. Lehmann-Richter, ZWE 2013, 341 (345). 5 OLG Köln v. 6.8.2004 – 16 Wx 81/04, juris; AG Bonn v. 17.8.2012 – 27 C 218/11, ZMR 2012, 995 für die Stilllegung von Müllabwurfschächten; OVG Münster v. 22.10.2012 – 14 B 843/12, ZMR 2013, 1009 zur Sanierung eines asbesthaltigen Bodenbelags. 6 OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557. 7 BayObLG v. 17.2.2000 – 2Z BR 180/99, NZM 2000, 513. 8 Zu Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, MietRB 2008, 143 = NZM 2008, 215; OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 = ZWE 2009, 123. 9 BayObLG v. 14.8.1987 – BReg.2 Z 77/87, NJW-RR 1987, 1490 = WuM 1988, 97; OLG Karlsruhe v. 19.12.1977 – 3 W 6/77, MDR 1978, 495; OLG Köln v. 2.5.1978 – 16 Wx 10/78, OLGZ 1978, 287; vgl. auch KG v. 6.3.1985 – 24 W 3664/84, OLGZ 1985, 263. 10 OLG Zweibrücken v. 27.8.1985 – 3 W 121/85, OLGZ 1985, 418 = MDR 1986, 60 = NJW-RR 1986, 562 = ZMR 1986, 61. 11 BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 123/92, WE 1994, 28 = WuM 1993, 206; v. 6.2.1992 – 2Z 166/91, WuM 1992, 206 = ZMR 1992, 202; v. 22.3.2001 – 2Z BR 20/01, NZM 2002, 259 für das Aufstellen von Blumenkästen.

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ff) Maßnahmen zur Umsetzung von Regelungen über den Kostenverteilungsschlüssel, § 16 Abs. 3 WEG 11a

Schließlich sind die Maßnahmen, die der Umsetzung einer abweichenden Regelung über die Kostenverteilung nach § 16 Abs. 3 WEG (vgl. § 16 Rz. 29 ff.) dienen, insbesondere der Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten, allein an den dort geltenden Voraussetzungen zu messen,1 ohne dass es auf die Einordnung in die Systematik des § 22 WEG ankäme und die sich daraus ergebenden Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Deshalb ist auch der Einbau funkbasierter Heizkostenverteiler zulässig, gegen den datenschutzrechtliche Bedenken nicht durchgreifend geltend gemacht werden können.2 c) Zustimmung

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Liegt eine bauliche Veränderung vor, weil in die Substanz des Gemeinschaftseigentums eingegriffen oder die äußere Gestalt des Gebäudes verändert wird, und greift keiner der Ausnahmefälle ein, bedarf die Maßnahme der Zustimmungen aller über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer, § 14 Nr. 1 WEG. Damit sind zwei Fragen angesprochen, einmal wann ein erheblicher Nachteil vorliegt (vgl. Rz. 28), zum andern in welcher Weise die Zustimmung erklärt werden muss (vgl. Rz. 12a ff.), insbesondere ob es in jedem Fall eines zustimmenden Eigentümerbeschlusses bedarf (vgl. schon Rz. 1a). aa) Grundsatz

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Liegt eine bauliche Veränderung vor, ist für ihre Zulässigkeit die Zustimmungen aller über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer3 erforderlich, nicht aber die Zustimmung dinglich berechtigter Dritter. Weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass in der Praxis mit nur wenigen Ausnahmen alle Wohnungseigentümer beeinträchtigt sind, wird als gesetzlicher Regelfall die Zustimmung durch (einstimmigen) Beschluss vorgesehen.4 Es bleibt aber dabei, wie auch im zur Klarstellung neu gefassten Wortlaut durch Abs. 1 vorsorglich ausdrücklich ausgesagt wird, dass die Zustimmung nur derjenigen Wohnungseigentümer erforderlich ist, die durch die Maßnahme i.S.d. §§ 22 Abs. 1 S. 1, 14 Nr. 1 WEG beeinträchtigt sind. Ist kein Wohnungseigentümer erheblich beeinträchtigt, bedarf es keines förmlichen Zustimmungsbeschlusses.5

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Die Zustimmung kann also nach zutreffender Auffassung nicht nur durch Eigentümerbeschluss, sondern in jeder Form erfolgen.6 Diesem Verständnis kann nicht entgegengehalten werden, die Materialien zur WEG-Reform seien widersprüchlich und würden in der Diskussion von beiden Seiten in Anspruch genommen.7 Es findet sich dort kein Anhalt dafür, dass mit der redaktionellen Neuformulierung des § 22 Abs. 1 1 Zum alten Recht BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 = MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = NJW 2003, 3476; zu Einzelheiten nach der Reform Elzer in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 16 WEG Rz. 47 ff., 57; M. J. Schmid, DWE 2011, 44. 2 AG Dortmund v. 26.11.2013 – 512 C 42/13, WuM 2014, 157. 3 Wenn ein Wohnungseigentum mehreren gehört, so muss jeder von ihnen zustimmen, denn eine gesetzliche Vertretungsmacht der Miteigentümer ist in §§ 741 ff. BGB oder § 1011 BGB nicht vorgesehen, OLG München v. 22.5.2006 – 34 Wx 183/05, juris. 4 Kritisch zur Qualität der Umsetzung der eigenen Absichten in der Neufassung Lüke, ZfIR 2009, 225 (227); Meffert, ZMR 2007, 758 f. 5 Vgl. LG München I v. 16.11.2009 – 1 S 4964/09, WuM 2010, 444 = ZMR 2011, 60 mit Anm. M. J. Schmid, DWE 2011, 2; a.A. Elzer in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 22 WEG Rz. 94. 6 Wie hier schon Armbrüster, ZWE 2008, 61 (64 f.); Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Rz. 429; Häublein, ZMR 2007, 411 (420); Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 378; Niedenführ, NJW 2007, 1841 f.; J.-H. Schmidt, ZMR 2007, 913 (917); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 131; J.-H. Schmidt, ZWE 2013, 399; a.A. LG Berlin v. 29.10.2010 – 55 S 155/10 WEG, ZWE 2011, 181; LG Hamburg v. 16.1.2013 – 318 S 55/12, MietRB 2013, 212 = ZMR 2013, 373; Derleder, WuM 2008, 444 (447 f.); Hügel/Elzer, Das neue WEG, § 7 Rz. 15 f.; Hügel in FS Merle (2010) 167; Hügel in Hügel/Scheel, 3. Aufl., Teil 13 Rz. 20; Kümmel, ZMR 2007, 932 f.; Merle, ZWE 2007, 374 f.; Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 124 ff.; Moosheimer, ZMR 2009, 809 (811); Drabek in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 22 WEG Rz. 23; s.a. Hügel in FS Merle (2010) 167 ff. 7 Vgl. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (464).

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inhaltlich eine Änderung des vor der Reform herrschenden Verständnisses1 verbunden sein sollte. Die Gegenauffassung vermag daher – auch mit dem durch die Prüfung des Reformgesetzgebers überholten Hinweis, dass vor der WEG-Reform von der herrschenden Meinung der Wille des historischen Gesetzgebers bei Schaffung des WEG missachtet worden sei2 – keine dogmatisch zwingenden Argumente aufzuzeigen, die eine Aufgabe der Vorzüge der hier vertretenen Position erfordern würden. Diese Stärke liegt – unbestritten auch von den Gegnern3 – darin, dass eine bauliche Veränderung unbürokratisch ohne unnötige Förmlichkeit durchgeführt werden kann, wenn kein Wohnungseigentümer beeinträchtigt oder die (manchmal wenigen) Beeinträchtigten zugestimmt haben. Die Gegenansicht muss dagegen einen Anspruch auf positive Zustimmung durch einen Eigentümerbeschluss annehmen,4 der notfalls gerichtlich durchgesetzt werden muss.5 Weil dabei die Mehrheit einer baulichen Veränderung nicht zustimmen dürfte, wenn nicht alle über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer der Maßnahme zugestimmt haben, sehen sie sich schon beim Fehlen der Zustimmung auch nur eines vielleicht in diesem Sinne erheblich betroffenen Wohnungseigentümers dem Dilemma gegenüber, einerseits ohne dessen Zustimmung die bauliche Veränderung nicht durch Eigentümerbeschluss billigen zu dürfen, andererseits zur Klärung der Frage, ob dessen Zustimmung überhaupt erforderlich ist, vom Bauwilligen auf Erteilung der Zustimmung verklagt zu werden. Die Gegenauffassung führt also zur wenig sinnvollen Folge, dass die gerichtliche Klärung unter Beteiligung aller Wohnungseigentümer und unter Umständen auch auf deren Kosten erfolgt, obwohl sie am Streit zwischen dem bauwilligen Wohnungseigentümer und einem nicht zustimmenden anderen Wohnungseigentümer kein eigenes Interesse haben. Der Meinungsstreit wird allerdings ganz fraglich, wenn man bauliche Veränderungen durch einzelne Wohnungseigentümer danach einteilt, wie es unausgesprochen wohl in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof6 der Fall ist, ob sie ohne erheblichen Nachteil und deshalb zustimmungsfrei sind, oder aber für den Fall des erheblichen Nachteils in der Annahme, dass ohnehin regelmäßig alle übrigen Wohnungseigentümer erheblich benachteiligt sind, deren Zustimmung fordert. In dieser auf das Einverständnis als materiell-rechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung abstellenden Sicht kommt die Zustimmung gerade in der Form des Eigentümerbeschlusses nicht vor. Dieses Verständnis genügt für den Regelfall, denn fehlt es an einem erheblichen Nachteil fordert niemand die förmliche Zustimmung durch Eigentümerbeschluss. Ist die bauliche Veränderung mit einem erheblichen Nachteil verbunden, liegt entweder ein bestandskräftiger Mehrheitsbeschluss als ausreichende Grundlage vor oder aber es fehlt regelmäßig die Zustimmung zumindest eines erheblich benachteiligter Wohnungseigentümer in welcher Form auch immer. Liegen ausnahmsweise die Zustimmungen aller erheblich benachteiligter Wohnungseigentümer vor und fehlt es nur an der Zustimmung der übrigen, nicht erheblich benachteiligter Wohnungseigentümer sowie an einem förmlichen Eigentümerbeschluss, erscheint die Forderung nach der förmlichen Zustimmung durch Eigentümerbeschluss als rechtsmissbräuchlich.7 – Der Streit um die Form der Zustimmung erscheint danach als in der Praxis regelmäßig nicht entscheidungserheblich; der Tatrichter darf nicht mit dem formalen Ar1 BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640; v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; Niedenführ, NZM 2001, 1105, 1106; Schuschke, NZM 2001, 497. 2 Elzer in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 22 WEG Rz. 58. 3 Vgl. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (465). 4 Vgl. zur abzulehnenden Konstruktion einer nur für diesen Fall vertretenen schriftlichen Stimmabgabe nicht erschienener Wohnungseigentümer gem. § 23 Abs. 3 WEG entsprechend dem Rechtsgedanken des § 108 Abs. 3 AktG nur Merle, GE 2007, 1605 (1611). 5 Ob dieser Anspruch einem Beseitigungsverlangen einredeweise entgegengehalten werden kann, ist nicht zweifelsfrei; ablehnend OLG Hamm v. 11.11.2008 – 15 Wx 62/08, MietRB 2009, 204 = WuM 2009, 477. 6 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10 – Rz. 6, NZM 2012, 239; v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 10, MDR 2014, 453 = NJW 2014, 1090. 7 Vgl. BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10 – Rz. 6, NZM 2012, 239; v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 10, MDR 2014, 453 = NJW 2014, 1090; Niedenführ, ZWE 2012, 476 f.

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gument, es fehle ja schon der Eigentümerbeschluss, auf die regelmäßig nicht schwierige Feststellung von möglichen Nachteilen verzichten. Die Anfechtungsklage gegen einen Eigentümerbeschluss, der eine bauliche Veränderung genehmigt, wird nicht nur das Fehlen einer Genehmigung in der Form des Eigentümerbeschlusses geltend machen, sondern auch alle in Betracht kommenden Nachteile. 14

Nach der hier vertretenen Auffassung gilt dagegen nach wie vor: Die Zustimmung ist ein eigenständiges Regelungsinstrument neben Vereinbarung und Beschluss. Sie ist zutreffend als einseitiges Rechtsgeschäft zu charakterisieren, auf das die §§ 182 ff. BGB entsprechend Anwendung finden.1 Sie ist für den Zustimmenden grundsätzlich bindend und unter den Voraussetzungen des § 183 BGB widerruflich.2 Die Zustimmung zu einer baulichen Veränderung durch den Rechtsvorgänger bindet auch dessen Rechtsnachfolger; er kann die Beseitigung der baulichen Veränderung nicht verlangen,3 jedenfalls dann nicht, wenn mit der baulichen Umgestaltung bereits begonnen worden ist.4

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Die Zustimmung ist empfangsbedürftig,5 nicht formgebunden.6 Sie kann auch mündlich oder konkludent7 erklärt werden, sofern nur Erklärungsbewusstsein vorliegt8 oder wenn der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst wird.9 Die Zustimmung muss nicht gleichzeitig durch alle benachteiligten Wohnungseigentümer erfolgen, sondern ist auch im Umlaufverfahren möglich. Nur im Einzelfall wird sich die Zustimmung aus einer öffentlich-rechtlichen Verzichtserklärung, etwa der Nachbarzustimmung im Baugenehmigungsverfahren in Kenntnis der konkreten Ausbauplanung, ergeben.10 Die Zustimmung für bauliche Veränderungen liegt nicht ohne weiteres in der Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einer unbebauten Fläche11 oder eines Speicherraums,12 soweit nicht bauliche Veränderungen Eingang in die Beschreibung des Sondernutzungsrechts gefunden haben oder nach dem Inhalt des Sondernutzungsrechts üblicherweise vorgenommen und der Anlage kein anderes Gepräge verleihen.13 1 OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910; Ott, ZWE 2002, 61 f.; Schuschke, NZM 2001, 497. 2 BayObLG v. 6.9.2001 – 2Z BR 86/01, ZMR 2002, 68; OLG Düsseldorf v. 10.3.2006 – 3 Wx 16/06, ZMR 2006, 624. 3 BayObLG v. 7.4.1993 – 2Z BR 9/93, NJW-RR 1993, 1165 f.; v. 6.9.2001 – 2Z BR 86/01, ZMR 2002, 68; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; OLG Hamm v. 9.1.1996 – 15 W 340/95, NJW-RR 1996, 971 f.; OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 333/97, NZM 1998, 872 = ZMR 1998, 459; OLG Stuttgart v. 18.8.1998 – 8 W 188/98, WuM 1999, 540. 4 BayObLG v. 5.2.1998 – 2Z BR 110/97, MDR 1998, 527 = WE 1998, 278; v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640 = ZWE 2001, 609; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; v. 19.7.2004 – 24 W 318/02, ZMR 2005, 75; OLG Düsseldorf v. 11.8.1997 – 3 Wx 227/97, NZM 1998, 79 = ZMR 1997, 657; OLG Hamm v. 9.1.1996 – 15 W 340/95, NJW-RR 1996, 971 f.; zustimmend Gottschalg, WE 1997, 2 (6 f.). 5 OLG Karlsruhe v. 2.12.1998 – 4 W 42/97, NJW-RR 1998, 1468. 6 BayObLG v. 9.4.1998 – 2Z BR 164/97, NZM 1998, 1014; v. 2.6.1999 – 2Z BR 15/99, NZM 1999, 1009; v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640. 7 BayObLG v. 7.4.1993 – 2Z BR 9/93, NJW-RR 1993, 1165 f.; v. 11.7.2002 – 2Z BR 55/02, ZMR 2003, 48; OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, NZM 2000, 293 = ZMR 2000, 256. 8 OLG Bremen v. 20.2.1998 – 3 W 26/97, NZM 1998, 871; OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, MDR 2000, 760 = NZM 2000, 765. 9 BayObLG v. 11.7.2002 – 2Z BR 55/02, ZMR 2003, 48; OLG München v. 22.5.2006 – 34 Wx 183/05, juris. 10 BayObLG v. 2.9.1993, – 2Z BR 73/93, NJW-RR 1994, 82; v. 21.5.1999 – 2Z BR 188/98, NZM 1999, 809; KG v. 18.3.1998 – 24 W 2334/97, NZM 1998, 771 = ZMR 1998, 657; OLG Karlsruhe v. 13.2. 1998 – 4 W 42/97, NZM 1998, 526. 11 BayObLG v. 27.3.1984 – 2Z 27/83, DWE 1984, 124 = WE 1986, 26; v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563 für Pergola; OLG Köln v. 19.6.1995 – 16 Wx 46/95, WuM 1995, 608 = ZMR 1995, 606; v. 31.1.2000 – 16 Wx 10/00, NZM 2000, 296 f. 12 LG München I v. 18.7.2013 – 36 S 20429/12, ZMR 2014, 53. 13 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73; v. 22.6.2012 – V ZR 73/11 – Rz. 7, MietRB 2012, 356 = ZMR 2012, 883.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau bb) Mehrheitsbeschlüsse

Ein Mehrheitsbeschluss ersetzt die notwendige Zustimmung der über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer nicht,1 es sei denn, er wird bestandskräftig (vgl. Rz. 12 f., 17). Nur ein allstimmiger Beschluss genügt in jedem Fall der erforderlichen Zustimmung.2 Dem Erfordernis der Zustimmung aller betroffenen Wohnungseigentümer ist bereits dann nicht genügt, wenn sich nur ein einziger erheblich benachteiligter Wohnungseigentümer der Stimme enthält.3 Seine Zustimmung liegt regelmäßig auch nicht in der Nichtanfechtung des Mehrheitsbeschlusses4 oder in der Erklärung in der Eigentümerversammlung, er könne mit dem Eigentümerbeschluss leben.5 Wenn ein Eigentümer nicht einschreitet, wenn er von der Veränderung Kenntnis erlangt,6 wird ihm regelmäßig das erforderliche Bewusstsein fehlen, eine gesetzlich erforderliche Zustimmung zu erteilen.7 Die bloße Duldung der baulichen Veränderung reicht für die Annahme einer Zustimmung ebenfalls nicht aus.8 Die Duldung gibt im Falle späterer Sanierungen auch nicht den Anspruch, die bauliche Veränderung aufrecht zu erhalten oder erneut vorzunehmen.9

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Weil die Zustimmung aller über das in § 14 WEG festgesetzte Maß hinausgehend beeinträchtigten Wohnungseigentümer erforderlich ist, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass ein Mehrheitsbeschluss nicht notwendig die erforderliche Zustimmung beinhaltet.10 Allerdings ist durch die Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG klargestellt, dass die Zustimmung auch in Form eines Eigentümerbeschlusses erfolgen kann und regelmäßig erfolgen soll. Dies bedeutet aber nicht, dass ein Eigentümerbeschluss über eine bauliche Veränderung nur einstimmig zustande kommt, und der Versammlungsleiter andernfalls zur Vermeidung seiner Haftung gem. § 49 Abs. 2 WEG verpflichtet ist, die Ablehnung des Beschlusses festzustellen.11 Die positive Beschlussfeststellung ist unproblematisch, soweit alle Wohnungseigentümer zustimmen, die durch die bauliche Veränderung über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidbare Maß hinaus benachteiligt werden. Weist der Versammlungsleiter auf diese Rechtslage hin und stellt er trotz Stimmenmehrheit wegen Fehlens der Zustimmung auch nur eines der über das in § 14 Nr. 1 WEG hinaus benachteiligten Wohnungseigentümers das Zustandekommen eines Eigentümerbeschlusses nicht ausdrücklich fest, kann nicht von einer konkludenten Beschlussfeststellung ausgegangen werden.12 Verweigert der Versammlungsleiter entgegen der hier vertretenen

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1 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 f.; BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 2 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 f.; BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 3 OLG Celle v. 16.5.1991 – 4 W 199/91, OLGZ 1991, 431 = NJW-RR 1992, 86 f. 4 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; anders im Einzelfall BayObLG v. 15.10. 1992 – 2Z BR 75/92, BayObLGZ 1992, 288 = MDR 1993, 344 = NJR-RR 1993, 206; OLG Köln v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939. 5 LG Dortmund v. 28.2.2013 – 11 S 232/12, MietRB 2013, 333 = ZMR 2013, 555. 6 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; anders im Einzelfall BayObLG v. 15.10. 1992 – 2Z BR 75/92, BayObLGZ 1992, 288 = MDR 1993, 344 = NJW-RR 1993, 206; OLG Köln v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939. 7 Schuschke, ZWE 2000, 146 (149). 8 BayObLG v. 5.2.1998 – 2Z BR 110/97, BayObLGZ 1998, 32 (34) = MDR 1998, 527 = NJW-RR 1998, 947 = NZM 1998, 524 = ZMR 1998, 359; v. 5.1.2001 – 2Z BR 94/00, ZMR 2001, 468; v. 28.3. 2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; v. 26.7.2001 – 2Z BR 73/01, NZM 2001, 956 = ZMR 2002, 136; v. 9.3.1995 – 2Z BR 16/95, WuM 1995, 504; s.a. BGH v. 29.2.2008 – V ZR 31/08, MDR 2008, 681 zum Nachbarschaftsverhältnis. 9 Für Demontage zur Sanierung des Gemeinschaftseigentums vgl. OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 51/98, ZMR 2002, 451; LG Lüneburg v. 12.2.2008 – 9 S 77/07, ZMR 2008, 486; für Sanierungsbedürftigkeit der baulichen Veränderung vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07, NZM 2009, 442. 10 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 f.; vgl. BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 11 LG München I v. 19.2.2009 – 36 S 8656/08, WE 2011, 31; zur Nichtanwendbarkeit des § 49 Abs. 2 WEG vgl. LG Karlsruhe v. 15.9.2011 – 11 T 302/11, NZM 2012, 279. 12 OLG Hamburg v. 21.5.2007 – 2 Wx 38/03, ZMR 2007, 635.

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Auffassung (Rz. 21) die Beschlussfeststellung mit dem inhaltlich zutreffenden Hinweis, nicht alle Wohnungseigentümer, die über das in § 14 Nr. 1 WEG geregelte Maß hinaus benachteiligt würden, hätten zugestimmt, bleibt ein Antrag auf gerichtliche Feststellung des Zustandekommens eines Mehrheitsbeschlusses ohne Erfolg;1 das ist folgerichtig, wenn bei der Klage auf Beschlussfeststellung die Ordnungsgemäßheit des Beschlusses, hier also die Voraussetzungen der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG durch das Gericht inzident zu prüfen sind (vgl. § 46 Rz. 6). Stellt der Versammlungsleiter – nach üblicher Praxis – das Zustandekommen allerdings trotz fehlender Zustimmung aller über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG benachteiligter Wohnungseigentümer ausdrücklich fest, kann der Eigentümerbeschluss von einem betroffenen Wohnungseigentümer erfolgreich angefochten werden, wenn auch nur die Zustimmung eines der benachteiligten Wohnungseigentümer fehlt (vgl. Rz. 20). Solange der Mehrheitsbeschluss aber nach Anfechtung nicht für ungültig erklärt worden ist, kann die Beseitigung einer baulichen Veränderung, die durch einen gültigen Mehrheitsbeschluss genehmigt wurde, auch durch einen Wohnungseigentümer, der nicht zugestimmt hat, nicht verlangt werden.2 Der bestandskräftige Eigentümerbeschluss ist nicht aus formalen Gründen wegen Fehlens der Beschlusskompetenz3 nichtig und ist damit – ohne fehlende Zustimmungen zu ersetzen – eine sichere Rechtsgrundlage für eine bauliche Veränderung,4 auch wenn nicht alle über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG hinaus benachteiligte Wohnungseigentümer zugestimmt haben;5 der nicht zustimmende Wohnungseigentümer muss sich aber gem. § 16 Abs. 6 S. 1 WEG grundsätzlich nicht an den Kosten beteiligen.6 Soweit der Bundesgerichtshof7 diese Wirkung eines die bauliche Veränderung genehmigenden Eigentümerbeschlusses ab Bestandskraft ausgesprochen hat, zeigt ein Blick auf die Begründung,8 dass die Fiktion der Zustimmung nicht erst mit Bestandskraft angenommen wird, sondern jedenfalls ab Bestandskraft. Weil dabei auf die Gültigkeit des Eigentümerbeschlusses gem. § 23 Abs. 4 S. 2 WEG abgestellt wird, diese aber bereits mit der Verkündung des Eigentümerbeschlusses durch den Versammlungsleiter eintritt, dies allerdings unter dem Vorbehalt der Ungültigerklärung, tritt die Zustimmungsfiktion bereits mit der Verkündung des genehmigenden Eigentümerbeschlusses ein,9 soweit der Eigentümerbeschluss nicht aus anderen Gründen (Eingriff in den Kernbereich, fehlende Bestimmtheit usw.) nichtig ist. Daraus folgt für den Fall, die die Eigentümergemein1 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426 = ZMR 2009, 874. 2 BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 81/00, NZM 2001, 133; v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, MietRB 2004, 79 für Gestattung eines Balkonanbaus; OLG Düsseldorf v. 2.11.2004 – I-3 Wx 234/04, ZMR 2005, 143; OLG Köln v. 12.1.2001 – 16 Wx 156/00, NZM 2001, 293 = ZMR 2001, 474; v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454; Abramenko, ZMR 2003, 468 f.; Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1109); Ott, ZWE 2002, 61 (65); J.-H. Schmidt in FS Merle (2010) 329. 3 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184 = ZMR 2000, 771; LG Baden-Baden v. 2.2.2007 – 55 T 117/06, GE 2007, 1563; a.A. wohl Elzer, ZWE 2007, 165 (176). 4 BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11 – Rz. 8, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 603; noch weiter unabhängig von der Bestandskraft LG Stuttgart v. 28.3.2013 – 2 S 36/12, ZMR 2013, 564 mit abl. Anm. Drabek; Häublein, NZM 2007, 752 f.; Drabek in Riecke/Schmid, § 22 WEG Rz. 24; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 132; a.A. Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65); ähnlich Elzer, ZWE 2007, 165 (177); s.a. Armbrüster, ZMR 2009, 252 f. 5 Deckert, ZMR 2008, 585 (592); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 132; a.A. Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65), der eine Bindung erst bei Zustimmung sämtlicher beeinträchtigter Wohnungseigentümer annimmt; dazu Elzer, ZWE 2010, 70; dagegen wohl BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11 – Rz. 8, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = ZfIR 2012, 95 mit Anm. Elzer. 6 BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11 – Rz. 8, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 603; Ausnahme: Der Eigentümerbeschluss regelt die Kostenverteilung abschließend. 7 BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11 – Rz. 8, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 603; weiter unabhängig von der Bestandskraft LG Stuttgart v. 28.3.2013 – 2 S 36/12, ZMR 2013, 564 mit abl. Anm. Drabek = ZMR 2014, 564. 8 BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11 – Rz. 8, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 603: „Die Bestandskraft … bewirkt nur, dass ein nicht rechtzeitig angefochtener Beschluss gültig ist, § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG. Folge ist eine Duldungspflicht, nicht aber eine Fiktion der Zustimmung. Vielmehr ist der Beschluss gültig, obwohl die Zustimmung (nach wie vor) fehlt.“ 9 LG Stuttgart v. 28.3.2013 – 2 S 36/12, ZMR 2013, 564; a.A. wohl Drabek, ZMR 2014, 20.

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schaft die Genehmigung einer baulichen Veränderung nach Anhängigkeit einer Klage auf Beseitigung eines Wohnungseigentümers beschließt, dass sich diese erledigt, wenn der Eigentümerbeschluss nicht rechtzeitig angefochten wird.1 Für den Fall, dass der Eigentümerbeschluss rechtzeitig angefochten wird, gilt aber auch, dass es allein sachgerecht sein dürfte, das Verfahren über das Beseitigungsverlangen entsprechend § 148 ZPO auszusetzen, anstatt das Beseitigungsverlangen wegen der vorläufigen Wirksamkeit des Genehmigungsbeschlusses gem. § 23 Abs. 4 S. 2 WEG stattzugeben,2 denn der Anfechtungskläger könnte nach dem Erfolg der Anfechtungsklage erneut auf Beseitigung der baulichen Veränderung klagen. Die Grenze zur Nichtigkeit des Beschlusses aus materiell-rechtlichen Gründen ist aber überschritten, wenn in den Kernbereich des Wohnungseigentums eingegriffen wird, etwa weil der Beschluss in das Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer eingreift.3 Nichtigkeit kann auch im Fall der Unbestimmtheit des bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschlusses vorliegen, wenn der Eigentümerbeschluss keinen erkennbaren Inhalt hat.4 Baumaßnahmen sind aber legitimiert, wenn der die Baumaßnahmen nicht im Detail beschreibende Mehrheitsbeschluss gefasst wurde, soweit im Zeitpunkt der Beschlussfassung die wesentlichen Arbeiten bereits durchgeführt oder doch für jedermann ersichtlich angefangen waren.5 Auch die Bezugnahme auf Anlagen zur Niederschrift, die mit der Niederschrift fest verbunden werden sollten, sind zulässig, etwa auf Zeichnungen, Pläne, Baubeschreibungen, Gutachten, behördliche Genehmigungen oder auch Lichtbilder.6 Nichtig ist auch ein Eigentümerbeschluss, mit dem umgekehrt festgestellt werden soll, ein für einen Wohnungseigentümer rechtskräftig titulierter Anspruch auf Beseitigung einer baulichen Veränderung sei trotz gewisser Maßabweichungen erfüllt.7

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Liegt ein Eigentümerbeschluss über die bauliche Veränderung vor, stellt sich – wie stets – die Frage nach dessen Auslegung. Weil hier die allgemeinen Grundsätze für die Auslegung von Eigentümerbeschlüssen gelten, die insbesondere die Bindung der Rechtsnachfolger gem. § 10 Abs. 4 WEG beachten, gilt, dass Eigentümerbeschlüsse aus sich heraus objektiv und normativ auszulegen sind und Umstände außerhalb des protokollierten Beschlusses nur herangezogen werden dürfen, wenn sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalls ohne weiteres für jedermann erkennbar sind.8 Die erste Frage an das Protokoll der Eigentümerversammlung muss daher lauten, ob überhaupt ein Eigentümerbeschluss gefasst und vom Versammlungsleiter (konkludent) verkündet worden ist oder nur eine Diskussion ohne Entscheidung wiedergegeben ist. Die zweite Frage ist dann, was beschlossen worden ist. Wird etwa durch Eigentümerbeschluss allen Wohnungseigentümern die Errichtung einer gläsernen Veranda, also einer Glasumrandung, auf deren Terrassen genehmigt, wird dadurch die Errichtung eines überdachten Wintergartens auf einer eigenmächtig vergrößerten

18a

1 LG Stuttgart v. 28.3.2013 – 2 S 36/12, ZMR 2013, 564. 2 A.A. LG Stuttgart v. 28.,3.2013 – 2 S 36/12, ZMR 2013, 564. 3 OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, NZM 2002, 443 = ZWE 2002, 420 für einen Beschluss betreffend die Verlegung eines durch die Teilungserklärung dem Sondereigentum zugewiesenen, lose verlegten Balkonbodenbelags; OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, NZM 2001, 541 = ZMR 2001, 568. 4 BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 847 = ZMR 2002, 847; OLG Düsseldorf v. 2.11. 2004 – I-3 Wx 234/04, NZM 2005, 791 = ZMR 2005, 143; v. 23.9.2008 – 3 Wx 272/07, juris; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306; OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 056/05, MietRB 2006, 131 = ZMR 2006, 230; AG Hamburg v. 26.5.2005 – 102c II 6/05 WEG, ZMR 2005, 821; LG Berlin v. 5.5.2013 – 55 S 52/12 WEG, ZWE 2014, 40; s.a. OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 44/08, ZMR 2009, 55 für Sanierungsbeschluss. 5 OLG Düsseldorf v. 2.11.2004 – I-3 Wx 234/04, ZMR 2005, 143. 6 Vgl. zu Planskizzen etwa OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 56/05, ZMR 2006, 230. 7 OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 405/00, NZM 2001, 543 = ZMR 2001, 654; vgl. auch OLG Köln v. 7.4.2000 – 16 Wx 35/00, juris für rechtzeitige Anfechtung; ausführlich Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (265 f.). 8 Vgl. nur OLG München v. 31.7.2013 – 32 Wx 129/13, MietRB 2013, 300 = ZMR 2014, 51; LG Dresden v. 22.5.2013 – 2 S 311/12, ZWE 2014, 54 zu C.I.2.a).

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Terrasse nicht gedeckt.1 Verneint etwa die Eigentümerversammlung durch ablehnenden Beschluss den Antrag, die Wohnungseigentümergemeinschaft möge Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche wegen einer baulichen Veränderung geltend machen, so trifft sie damit schon inhaltlich keine Entscheidung darüber, ob dem einzelnen Wohnungseigentümer solche Ansprüche zustehen, was sie mangels Beschlusskompetenz ohnehin auch gar nicht könnte.2 19

Ein Anspruch auf Abänderung oder Aufhebung eines bestandskräftigen Eigentümerbeschlusses, durch den eine bauliche Veränderung genehmigt wurde, besteht nur dann, wenn das Festhalten an der bestehenden Regelung wegen ganz außergewöhnlicher neu hinzugetretener Umstände als grob unbillig und damit gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, verstoßend erscheint.3 Der Widerruf einer durch bestandskräftigen Beschluss ausgesprochenen Zustimmung zu einer baulichen Veränderung ist nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig, soweit der begünstigte Wohnungseigentümer gegenüber dem bisherigen Zustand nicht unbillig benachteiligt wird.4

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Bei der Anfechtung eines Mehrheitsbeschlusses über die Genehmigung einer baulichen Veränderung ist Maßstab für die Beurteilung, ob die bauliche Veränderung ohne Zustimmung aller zulässig ist, weil sie keinen Wohnungseigentümer über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt.5 Für den Erfolg der Anfechtung ist es nicht erforderlich, dass gerade dem anfechtenden Wohnungseigentümer ein Nachteil entsteht.6

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Die Feststellung des Zustandekommens eines Mehrheitsbeschlusses über die Genehmigung einer baulichen Veränderung in der Eigentümerversammlung obliegt dem Versammlungsleiter.7 Der Versammlungsleiter muss auch feststellen, ob nach der Teilungserklärung oder dem Gesetz erforderliche qualifizierte oder absolute Mehrheiten erreicht sind.8 Der Versammlungsleiter muss aber nicht prüfen, ob alle Wohnungseigentümer dem Eigentümerbeschluss über die Billigung einer baulichen Veränderung zugestimmt haben, die über das in § 14 Nr. 1 WEG beschriebene Maß hinaus benachteiligt werden.9 Der Verwalter als Versammlungsleiter ist bloßer Funktionsgehilfe der Eigentümerversammlung und übt mit der Inhaltsfixierung des Beschlussergebnisses keine organschaftlichen Rechte aus.10 Die Anfechtungslast bei Maßnahmen der Verwaltung, zu denen bauliche Veränderungen gehören, trägt der mit einer Verwaltungsmaßnahme nicht einverstandene Wohnungseigentümer. Wie bei Vereinbarungen, die Mehrheitsbeschlüsse über bauliche Veränderungen mit einem bestimmten Mehrheitsverhältnis zulassen,11 geht es nämlich bei dem Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 1 WEG nicht um die Begründung einer Mehrheitsmacht.12 Sieht allerdings die Teilungs1 2 3 4 5 6

7 8 9

10 11 12

OLG München v. 31.7.2013 – 32 Wx 129/13, MietRB 2013, 300 = NZM 2014, 82. A.A. AG Friedberg v. 27.11.2013 – 2 C 1676/12 (23), juris. BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 159/99, NJW-RR 2000, 1399 = NZM 2000, 672 (674). BayObLG v. 3.11.1994 – 2Z BR 58/94, BayObLGZ 1995, 339 = NJW-RR 1995, 395; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454. BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 9/94, NJW-RR 1994, 1169 = WuM 1995, 60. Denn der Anfechtungskläger kann nicht nur sein eigenes Interesse, sondern auch das Interesse der Gemeinschaft an einer ordnungsgemäßen Verwaltung geltend machen, LG Dortmund v. 28.2.2013 – 11 S 232/12, MietRB 2013, 333 = ZMR 2013, 555; a.A. noch BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, BayObLGZ 1992, 288 = MDR 1993, 344 = NJR-RR 1993, 206; OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, ZMR 2005, 142. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; KG v. 17.4. 2002 – 24 W 9387/00, NZM 2002, 613 = ZMR 2002, 697. KG v. 17.4.2002 – 24 W 9387/00, NZM 2002, 613 f. = ZMR 2002, 697 f. AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76; Häublein, NJW 2005, 1466; Deckert, ZMR 2008, 585 (592); dagegen LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426 = ZMR 2009, 874; Elzer, ZWE 2007, 165 (176 f.); Kümmel, ZWE 2006, 278 (282); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 182; s. auch Kümmel/von Seldeneck, GE 2002, 382. J.-H. Schmidt, ZWE 2010, 310 (312 f.). Vgl. zur Anfechtbarkeit als Folge des Verfehlens vereinbarter Mehrheitserfordernisse LG München I v. 13.1.2014 – 1 S 1817/13 WEG, ZWE 2014, 189 = ZMR 2014, 480. Vgl. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339 = NZM 2001, 961; KG v. 17.4.2002 – 24 W 9387/00, NZM 2002, 613 = ZMR 2002, 697.

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vereinbarung die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen über bauliche Veränderungen bei Erreichen eines bestimmten Stimmquorums vor (vgl. Rz. 40 ff.), muss der Verwalter vor der Beschlussfeststellung prüfen, ob diese geforderte Stimmenmehrheit erreicht worden ist.1 Unterlässt der Versammlungsleiter die Feststellung, dass ein Eigentümerbeschluss zu Stande gekommen ist, oder stellt er nach der hier vertretenen Auffassung fehlerhaft fest, dass kein Eigentümerbeschluss zu Stande gekommen ist, weil nicht alle Wohnungseigentümer zugestimmt haben, so stellt sich die allgemeine Frage, ob bei der möglichen Klage auf Beschlussfeststellung die Ordnungsgemäßheit des Beschlusses, hier also die Voraussetzungen der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG durch das Gericht inzident zu prüfen sind (vgl. § 46 Rz. 91). cc) Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen Die Zustimmung kann unter Bedingungen und Auflagen erfolgen. Denn ein Anspruch auf Zustimmung besteht nur, soweit alle über das in § 14 Nr. 1 WEG bezeichnete Maß hinaus beeinträchtigten Wohnungseigentümer der baulichen Veränderung zugestimmt haben. Dies bedeutet zugleich: Die Zustimmung deckt grundsätzlich nur die konkret genehmigte bauliche Veränderung, nicht aber eine abweichende Ausführung, die wie eine nicht genehmigte zu behandeln ist,2 auch nicht spätere Änderungen3 und den Rückbau zum früheren Zustand.4 Die Zustimmung kann aber auch ohne Kenntnis der beabsichtigten Maßnahmen im Detail „ganz allgemein“ erteilt werden.5 Auch bei genereller Zustimmung der Wohnungseigentümer ist der Verwalter grundsätzlich nicht befugt, die konkrete Bauausführung zu billigen.6 Die Billigung der Detailplanung kann dem Verwalter und/oder dem Verwaltungsbeirat aber übertragen werden. Einzelheiten im Rahmen einer erteilten Zustimmung können durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden;7 allerdings kann der Grundlagenbeschluss mit der grundsätzlichen Genehmigung im Einzelfall wegen Unbestimmtheit anfechtbar sein.8 Die Zustimmung kann innerhalb bestimmter Grenzen Ermessen einräumen oder alternative Gestaltungen billigen.9

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Von der Erteilung der Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen ist zu unterscheiden, wenn ein Wohnungseigentümer oder auch alle Wohnungseigentümer die grundsätzliche Bereitschaft zur Erteilung einer Zustimmung erklären, nach dem Willen der Beteiligten aber zunächst noch eine nähere Regelung über die baulichen Einzelheiten getroffen werden soll; eine solche bloße Absichtserklärung begründet keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung.10

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Ohne dass dies in der Zustimmung ausdrücklich angesprochen oder als Bedingung gestellt worden sein müsste, hat der Umbauende selbstverständlich die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten11 und die zwingenden öffentlich-rechtlichen Normen des Baurechts zu beachten.12

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1 Häublein, NJW 2005, 1466, 1468; insoweit zustimmend Kümmel, ZWE 2006, 278 (281). 2 OLG Düsseldorf v. 11.8.1997 – 3 Wx 227/97, NZM 1998, 79 = ZMR 1997, 657; OLG Hamburg v. 1.4.1998 – 2 Wx 104/97, WE 1998, 470 f.; BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, MDR 1995, 569 = WuM 1995, 227; OLG Karlsruhe v. 17.2.1998 – 4 W 42/97, NZM 1998, 526. 3 OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, NZM 2000, 293 = ZMR 2000, 256. 4 OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, juris. 5 OLG Karlsruhe v. 13.2.1998 – 4 W 42/97, juris; OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, juris. 6 OLG Hamburg v. 22.2.2005 – 2 Wx 123/04, ZMR 2005, 565. 7 BayObLG v. 4.8.2000 – 2Z BR 4/00, WuM 2000, 564. 8 LG München I v. 14.6.2012 – 36 S 19228/11, ZMR 2012, 815; s.a. für einen Vorratsbeschluss AG Brühl v. 4.6.2012 – 23 C 413/11, ZMR 2012, 823. 9 OLG München v. 26.7.2006 – 34 Wx 83/06, juris. 10 OLG Hamm v. 18.11.2003 – 15 W 395/03, MietRB 2004, 208 = ZMR 2005, 220. 11 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 9/92, NJW-RR 1992, 974; KG v. 28.2.2000 – 24 W 8820/98 u. 24 W 2976/99, NZM 2000, 1012 = ZMR 2000, 635; OLG Köln v. 8.11.1996 – 16 Wx 215/96, juris, zum Schallschutz von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385. 12 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 9/92, NJW-RR 1992, 974; BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, FGPrax 1996, 221; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; OLG Stuttgart v. 5.5. 1994 – 8 W 315/93, OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497; anders OLG Düsseldorf v. 12.11.2001 – 3 Wx 256/01, ZMR 2002, 297 (298) bei allgemeiner Hellhörigkeit.

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Mit der Zustimmung können insbesondere die in der Praxis bei Umbauwünschen einzelner Wohnungseigentümer wichtigen Fragen der Folgekosten und der Verkehrssicherungspflicht verbunden werden. Soweit einem Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss die Errichtung einer baulichen Veränderung im eigenen Interesse gestattet wird, können ihm und seinen Rechtsnachfolgern wirksam alle Kosten der Errichtung und auch alle Folgekosten auferlegt werden, ohne dass es einer Grundbucheintragung bedürfen würde.1 Denn die Zustimmung unter Verwahrung gegen die Kostenlast ist eine zulässige, eingeschränkte Zustimmung.2 Die Kostentragung für Instandhaltung und Instandsetzung muss auch nicht mit der Übertragung der Entscheidung über Instandhaltung und Instandsetzung einhergehen.3

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Die Verkehrssicherungspflicht obliegt für das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähigem Verband (vgl. § 10 Rz. 66; § 21 Rz. 57). Dabei bleibt es auch, wenn die Baumaßnahme eines Wohnungseigentümers das Gemeinschaftseigentum verändert. Möglich ist es allerdings, die Gestattung der baulichen Veränderung von der Übernahme der Durchführung der Verkehrssicherung (unter Aufsicht der Wohnungseigentümergemeinschaft) durch den einzelnen Wohnungseigentümer und der Haftungsfreistellung im Innenverhältnis abhängig zu machen.

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Durch eine Befristung der Zustimmung kann der Gefahr vorgebeugt werden, dass die Zustimmung zu einer baulichen Vereinbarung auf Vorrat eingeholt wird.4 Durch eine Kaution kann der Rückbau für nur vorübergehend zu duldende bauliche Veränderungen (Leuchtreklame, Parabolantenne usw.) gesichert werden. Wird die Zustimmung unter die Bedingung der Übernahme der Gefahr für alle Folgen der Bauarbeiten gestellt, haftet der Veränderer ohne Verschulden.5 dd) Zustimmungsfreiheit bei fehlender (erheblicher) Nachteiligkeit

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Nicht erforderlich ist die Zustimmung eines Wohnungsinhabers nur dann, wenn dessen Rechten durch die Veränderung kein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwächst, §§ 22 Abs. 1 Satz 2, 14 Nr. 1 WEG. Damit ist die wichtigste Ausnahme vom Grundsatz der Zustimmung aller Wohnungseigentümer festgelegt. Dabei nimmt § 22 Abs. 1 Satz 2 WEG in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Wohnungseigentumsrechts ausdrücklich nur noch auf § 14 Nr. 1 WEG Bezug, ohne dass dies eine Änderung der Rechtslage zur Folge hätte. Jeder Wohnungseigentümer kann bauliche Veränderungen am gemeinschaftlichen Eigentum ohne Zustimmung der übrigen Miteigentümer vornehmen, wenn deren Rechte dadurch nicht beeinträchtigt werden. Denn ein Wohnungseigentümer, dessen Rechte durch eine bauliche Veränderung ohnehin nicht beeinträchtigt werden, bedarf nicht des Schutzes des § 22 Abs. 1 WEG.6 Auch die Wohnungseigentümergemeinschaft kann Verwaltungsmaßnahmen gem. § 21 Abs. 3 WEG mit einfacher Mehrheit beschließen, soweit die damit verbundene bauliche Veränderung die Wohnungseigentümer nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG geregelte Maß hinaus beeinträchtigt.7

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Die Neufassung des § 22 WEG führt mit der Einführung des Mehrheitsprinzips für Modernisierungen in § 22 Abs. 2 S. 1 WEG als Auflockerung der früher regelmäßig erforderlichen Zustimmung aller Wohnungseigentümer dazu, dass an die Betroffenheit 1 LG Itzehoe v. 12.7.2011 – 11 S 51/10, MietRB 2012, 204 = ZMR 2012, 219, auch zur Vereinbarkeit mit § 16 Abs. 4 WEG; s.a. § 16 Rz. 145 ff. 2 OLG Düsseldorf v. 4.11.2005 – I-3 Wx 92/05, NZM 2006, 109 für eine Zustimmung bei „Selbstfinanzierung“. 3 LG Hamburg v. 19.6.2013 – 318 S 101/12, ZMR 2013, 829 f. 4 Vgl. v. Rechenberg in FS Deckert, S. 309 (324 f.). 5 KG v. 30.11.1992 – 24 W 4734/92, WuM 1993, 209 für die Klausel: „auf eigene Kosten und Gefahr“. 6 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 (818); BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 7 AG Hannover v. 28.2.2008 – 70 II 490/07, ZMR 2008, 920 und LG Hannover v. 9.6.2008 – 4 T 13/08, ZMR 2008, 829 für die Demontage der Heizkörper im Treppenhaus nach fortgesetzter Manipulation an den Heizkörperventilen.

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i.S.v. § 22 Abs. 1 WEG keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.1 Die textliche Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG durch Reform des Wohnungseigentumsrechts ändert aber nichts daran, dass die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung oder die Unterrichtung des Verwalters keine Voraussetzung für die Zulässigkeit (eigenmächtiger) baulicher Veränderungen einzelner Wohnungseigentümer sind (vgl. Rz. 13). Entscheidend für die Zulässigkeit ist allein die Frage, ob alle über das in § 14 Nr. 1 WEG hinaus beschriebene Maß benachteiligte Wohnungseigentümer zustimmen. Allerdings hat der Gesetzgeber zutreffend erkannt, dass bauliche Veränderungen häufig zu Streit führen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft zuvor niemals mit der Sache befasst worden ist. Er hat aber die vorherige Unterrichtung des Verwalters oder der möglicherweise von der Maßnahme betroffenen Wohnungseigentümer nicht zum Zulässigkeitsmerkmal ausgestaltet.2 Mit der Neuformulierung, die den Eigentümerbeschluss zum Regelfall der Zustimmung erhebt, sollen einzelne bauwillige Wohnungseigentümer ermuntert werden, statt „vollendete Tatsachen“ zu schaffen, zunächst um Genehmigung nachzusuchen. Weil eine Genehmigung ex ante leichter versagt wird, als der Rückbau ex post verlangt und durchgesetzt wird, bleibt die Versuchung für einzelne Wohnungseigentümer groß, „vollendete Tatsachen“ zu schaffen und auf die Bequemlichkeit der übrigen Wohnungseigentümer bei der Geltendmachung von Beseitigungsansprüchen zu bauen. Nachteil i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung,3 also eine Rechtsbeeinträchtigung, die nicht bloß völlig belanglosen oder bagatellartigen Charakter hat,4 bezogen auf das Gemeinschaftseigentum oder die äußere Gestaltung des Gebäudes. Wann es sich nur um eine geringfügige Änderung handelt, ist eine Frage des konkreten Einzelfalles und dessen tatrichterliche Würdigung anhand eines objektiven Maßstabs, der sog. Verkehrsanschauung,5 die nur unter Berücksichtigung aller äußeren Umstände der betroffenen Wohnanlage, ihrer individuellen Rechtsgrundlagen6 und personellen Zusammensetzung entschieden werden kann. Zu den individuellen Rechtsgrundlagen gehören insbesondere bestandskräftige Eigentümerbeschlüsse, etwa Gebrauchsregelungen gem. § 15 Abs. 2 WEG oder die Hausordnung, die den Begriff des Nachteils für die Gemeinschaft verbindlich festlegen.7 Maßgeblich für die Unerheblichkeit des Nachteils ist ein objektiver Maßstab, nicht die subjektive Mehrheitsmeinung der Wohnungseigentümer oder das Verständnis eines Wohnungseigentümers.8 Zu fragen ist also, ob sich ein Wohnungseigentü-

1 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 6, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78; BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201. 2 A.A. AG München v. 8.7.2010 – 483 C 703/10, ZMR 2010, 999; vgl. aber LG München I v. 16.11. 2009 – 1 S 4964/09, WuM 2010, 444 = ZMR 2011, 60 zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis einer Klage auf Feststellung der Genehmigungsfreiheit einer baulichen Veränderung ohne vorherige Befassung der Wohnungseigentümergemeinschaft. 3 Vgl. nur BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484; BGH v. 14.12. 2012 – V ZR 224/11 – Rz. 4, MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78 = ZfIR 2013, 201; BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MietRB 2014, 106 = MDR 2014, 399 = NZM 2014, 201 ; BayObLG v. 3.12. 1992 – 2Z BR 104/92, BayObLGZ 1992, 358 = MDR 1993, 342 = NJW-RR 1993, 336 = ZMR 1993, 123; KG v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, OLGZ 1993, 427 = NJW-RR 1993, 909 = ZMR 1993, 289; OLG Zweibrücken v. 12.1.1999 – 3 W 193/98, ZMR 1999, 429. 4 OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, NJW-RR 1994, 277. 5 BayObLG v. 5.12.1996 – 2Z BR 82/96, ZMR 1997, 152; BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 89/98, NZM 1998, 980; BayObLG v. 20.9.2001 – 2Z BR 118/01, ZWE 2002, 75 (LS); BayObLG v. 17.10.2001 – 2Z BR 147/01, MDR 2002, 148 = NZM 2002, 74; BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, juris; OLG Karlsruhe v. 28.8.1997 – 11 Wx 94/96, juris. 6 Vgl. OLG Köln v. 14.11.1997 – 16 Wx 275/97, NJW-RR 1998, 1312 = NZM 1998, 673 zu abweichenden Vereinbarungen eines weitergehenden Maßstabs; BayObLG v. 5.4.2005 – 32 Wx 019/05, ZMR 2005, 726 zur Abdingung von § 14 Nr. 1 WEG. 7 OLG Düsseldorf v. 9.2.2005 – 3 Wx 314/04, NZM 2005, 426: Verbot von Kunststofffenstern anstelle von Holzfenstern. 8 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72; OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, ZMR 2005, 305; s.a. OLG München v. 6.9.2007 – 34 Wx 33/07, ZMR 2007, 998.

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mer in entsprechender Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann.1 Dabei ist es wegen Art. 14 Abs. 1 GG geboten, die Schwelle für die Erheblichkeit eines Nachteils insgesamt eher niedrig anzusetzen.2 Nur ganz geringfügige Beeinträchtigungen bleiben außer Betracht.3 Deshalb ist kein Raum für die Überlegung, ob die Maßnahme für die Gemeinschaft zwingend erforderlich ist,4 ebenso wenig für die Abwägung der Vor- und Nachteile der Maßnahme.5 Nachteile infolge der Umbaumaßnahmen sind auch nicht allein schon deswegen unvermeidlich i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG, weil der Umbau erforderlich ist, um die betroffene Sondereigentumseinheit wirtschaftlich rentabel nutzen zu können.6 30a

Bei der Bewertung darf eine nach der Verkehrsanschauung zusammenhängende Maßnahme nicht in einzelne Teilmaßnahmen aufgespalten werden, um diese isoliert auf die Erheblichkeit zu untersuchen.7 Werden in mehreren hintereinander gefassten Beschlüssen diverse einzelne Baumaßnahmen beschlossen, die alle ein Ziel haben, etwa eine Gewerbeeinheit umzubauen, darf nicht nur jede einzelne Teilbaumaßnahme für sich allein isoliert betrachtet und auf Nachteile gem. § 14 Nr. 1 WEG hin untersucht werden.

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Als nachteilige Folgen einer baulichen Veränderung kommen in Betracht die ernsthafte Möglichkeit einer Minderung des Miet- und Verkaufswerts von Eigentumswohnungen, etwa aufgrund der Mobilfunksendeanlage,8 die Beeinträchtigung der konstruktiven Stabilität und Sicherheit der gemeinschaftlichen Gebäudeteile, Anlagen und Einrichtungen, die Veränderung des architektonischen Aussehens der Anlage im Inneren wie im Äußeren, Einschränkungen oder Entzug der Möglichkeit des Gebrauchs der im Gemeinschaftseigentum stehenden Räume, Anlagen9 und Einrichtungen, die Möglichkeit intensiverer Nutzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Räume,10 Anlagen und Einrichtungen, Änderungen der Zweckbestimmung des gemeinschaftlichen Eigentums, zusätzliche finanzielle Belastungen durch Erhöhung der Wartungs- und Reparaturanfälligkeit, die Erschwerung der Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums,11 die Gefährdung einzelner Wohnungseigentümer, lästige Immissionen i.S.d. § 906 BGB, die Möglichkeit künftiger Streitigkeiten der Wohnungseigentümer, etwa weil Ursachen für Schäden am Gemeinschaftseigentum auf die bauliche Veränderung zurückgeführt werden könnten, die Schaffung eines gegen drittschützende Normen verstoßenden öffentlich-rechtlich ordnungswidrigen Zustandes12 sowie schließlich die Beeinträchtigung von Grundrechten. Daran hat die 1 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 1.6.1995 – 2Z BR 34/95, NJW-RR 1996, 266 = ZMR 1995, 420; KG v. 11.1.1995 – 24 W 7039/94, NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 169; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524; OLG Hamburg v. 26.11.2004 – 2 Wx 85/01, MietRB 2005, 264 = ZMR 2005, 391. 2 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. 3 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MietRB 2014, 106 = MDR 2014, 399 = NZM 2014, 201; BayObLG v. 1.7.1980 – BReg.2 Z 23/79, ZMR 1980, 381; v. 21.11.1980 – 2Z 72/80, DWE 1982, 35; v. 29.9.1999 – 2Z BR 75/99, NZM 2000, 292 = ZMR 2000, 53; OLG Hamm v. 15.2.1980 – 15 W 131/79, OLGZ 1980, 274. 4 BayObLG v. 14.5.1975 – BReg 2Z 23/75, BayObLGZ 1975, 177 = MDR 1975, 844. 5 BayObLG v. 23.7.1993 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = ZMR 1992, 551; OLG Düsseldorf v. 20.12.1996 – 3 Wx 9/96, WuM 1997, 187. 6 LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, MietRB 2011, 355 = ZWE 2011, 423. 7 BayObLG v. 29.10.1991 – BReg.2 Z 130/91, NJW-RR 1992, 272 = ZMR 1992, 32; LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, MietRB 2011, 355 = ZWE 2011, 423. 8 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = ZfIR 2007, 151; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, MDR 2007, 206 = MietRB 2006, 293 = ZfIR 2007, 554. 9 Vgl. für einen Kaminzug AG München v. 15.10.2012 – 485 C 14426/12, MietRB 2013, 152 = ZMR 2013, 141. 10 Vgl. hierzu BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446. 11 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. = NJW 2014, 1090. 12 BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 48/99, NZM 1999, 1060; v. 23.1.2001, ZMR 2001, 472 für Abstandsflächen bejaht; v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, BayObLGZ 2001, 41 = NZM 2001, 815 = ZMR 2001, 563 für Abstandsflächen bejaht; v. 14.2.2002 – 2Z BR 138/01, ZMR 2002, 535 für die Verlegung einer Mülltonnenanlage verneint. Ein effektiver Schutz der übrigen Wohnungs-

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Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG nichts geändert. Der die bauliche Veränderung vornehmende Wohnungseigentümer muss beweisen, dass mit der baulichen Veränderung erhebliche Nachteile für die übrigen Wohnungseigentümer nicht verbunden sind, weil die Zustimmungsfreiheit nach der gesetzlichen Systematik die Ausnahme ist. Soweit sich der Nachteil insbesondere aus finanziellen Folgen ergibt, stellt eine angebotene finanzielle Kompensation nur ein Mittel dar, um die anderen Wohnungseigentümer zur Zustimmung zu bewegen, lässt aber den Nachteil nicht entfallen.1 Erhebliche Nachteile durch die Veränderung der äußeren Gestaltung der Wohnungseigentumsanlage liegen nicht bereits vor, weil die bauliche Veränderung überhaupt sichtbar ist.2 Ein Nachteil erfordert vielmehr, dass die bauliche Veränderung das optische Bild des Gebäudes3 wesentlich verändert,4 also nicht, dass sie das Gebäude in seinem ästhetischen Erscheinen beeinträchtigt, verschlechtert oder verunstaltet.5 Bereits eine erhebliche optische Veränderung des gesamten Gebäudes führt regelmäßig zur Annahme eines Nachteils, der die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich macht; auf eine Bewertung der erheblichen Veränderung als Vor- oder Nachteil kann es nicht ankommen, denn diese Frage können auch verständige Wohnungseigentümer unterschiedlich bewerten, selbst wenn die Maßnahme dem gängigen Zeitgeschmack entspricht.6 Deshalb darf etwa eine Veränderung der Farbgestaltung der Außenfassade bei einem Neuanstrich nicht mehrheitlich beschlossen werden.7 Die bauliche Veränderung muss von außen wahrnehmbar ist;8 nicht erforderlich ist es, dass die Veränderung für den einzelnen Wohnungseigentümer aus seiner Wohnung sichtbar ist.9 Bei Mehrhausanlagen sind bei nachteiligen Veränderungen des optischen Gesamteindrucks grundsätzlich alle Wohnungseigentümer der Mehrhausanlage betroffen,10 wenn nicht abweichende Vereinbarungen getroffen sind.11

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eigentümer ist hinsichtlich des durch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften beabsichtigten Nachbarschutzes durch eine weite Auslegung der Nachteilsklausel in § 14 Nr. 1 WEG zu gewährleisten; vgl. BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. = NJW 2014, 1090. So aber KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = NJW-RR 1994, 526 = ZMR 1994, 274; vgl. auch KG v. 10.2.1992 – 24 W 402/91, MDR 1992, 1055 = NJW-RR 1992, 1232. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit auch bei einem Garageneigentum vgl. AG HamburgBlankenese v. 4.4.2012 – 539 C 24/11, ZMR 2012, 405. BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 5, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78 = NJW 2013, 1439; OLG Celle v. 15.2.1995 – 4 W 295/94, WuM 1995, 338 (341); OLG Köln v. 12.1. 2000 – 16 Wx 149/99, MDR 2000, 760 = NZM 2000, 765 = ZMR 2000, 638; a.A. noch LG Hamburg v. 1.6.2012 – 318 S 115/11, ZMR 2013, 60 mit Verneinung eines Nachteils bei einer ohnehin schon uneinheitlichen Fassade. So aber noch BayObLG v. 9.6.1988 – 2Z 54/88, WuM 1988, 319; v. 14.3.1991 – 2Z 168/90, DWE 1991, 155 = WE 1992, 138; v. 23.7.1993 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = ZMR 1992, 551; v. 5.12.1996 – 2Z BR 82/96, NJWE-MietR 1997, 112 = WE 1997, 273; v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, juris; OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, DWE 1994, 35 = NJW-RR 1994, 277; OLG Hamm v. 15.2.1980 – 15 W 131/79, OLGZ 1980, 274; v. 23.1.1987 – 15 429+434/86, DWE 1987, 54; OLG Köln v. 30.7.1980 – 16 Wx 67/80, NJW 1981, 585; v. 7.6.1995 – 16 Wx 78/95, DWE 1997, 32; OLG Schleswig v. 27.1.1999 – 2 W 90/98, MDR 1999, 607 = NZM 1999, 422; LG Hamburg v. 10.4. 2013 – 318 S 81/12, ZMR 2013, 739. BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 Rz. 5, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78 = NJW 2013, 1439. LG München I v. 20.9.2012 – 36 S 1982/12, ZMR 2013, 137. BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72; OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 61. OLG Celle v. 15.2.1995 – 4 W 295/94, WuM 1995, 338 (341); OLG Hamm v. 21.10.1994 – 15 W 275/94, WuM 1995, 220. OLG Schleswig v. 8.3.2000 – 2 W 57/99, NZM 2000, 385 = WuM 2000, 370; LG Berlin v. 28.1.2000 – 85 T 91/00, ZMR 2001, 575; vgl. auch OLG Köln v. 17.12.2001 – 16 Wx 276/01, juris. OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, MietRB 2008, 208 = ZMR 2008, 566, für die Regelung: „Die einzelnen Eigentümer der Reihenhauseigentumseinheiten sollen wirtschaftlich soweit wie möglich gestellt werden, als ob sie Alleineigentümer der betreffenden Grundstücks- und Gebäudeeinheiten seien“.

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§ 22 33

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Für die Feststellung eines erheblichen Nachteils bleibt außerBetracht, dass nach dem Hinzutreten weiterer Umstände in der Zukunft ein Nachteil entstehen kann.1 Die Erheblichkeit ergibt sich nicht bereits aus der abstrakten Möglichkeit, mit Kosten für die Durchführung der baulichen Maßnahme am Gemeinschaftseigentum belastet zu werden, falls der die bauliche Veränderung durchführende Wohnungseigentümer zahlungsunfähig werden sollte.2 Auch die negative Vorbildfunktion für andere Wohnungseigentümer allein genügt nicht.3 Demgegenüber kann sich ein Nachteil daraus ergeben, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz4 die Gestattung nicht nur in einem Einzelfall, sondern für weitere Wohnungseigentümer gebietet.5 Von den möglichen Folgen einer baulichen Veränderung bleibt der mögliche bestimmungswidrige oder missbräuchliche Gebrauch der baulich veränderten Anlagen und Einrichtungen außer Betracht, sondern maßgeblich ist der bestimmungsgemäße,6 denn die konkret störende Ausübung kann gem. § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG im Einzelfall unterbunden werden (vgl. § 14 Rz. 4a). Ein erheblicher Nachteil ist nicht bereits allein schon deshalb gegeben, weil dem betroffenen Wohnungseigentümer in vermeidbarer Weise ein Nachteil entsteht, sofern den Rechten des Wohnungseigentümers durch die Veränderung kein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwächst.7 ee) Bedeutung der Baugenehmigung

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Die Baubehörde prüft nur die öffentlich-rechtliche, nämlich bauplanerische und bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens. Die Baugenehmigung wird „unbeschadet privater Rechte Dritter“ erteilt und ersetzt also nicht die nach dem Wohnungseigentumsgesetz erforderliche Zustimmung.8 Umgekehrt widerspricht die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu einem nicht genehmigten „Schwarzbau“ ordnungsgemäßer Verwaltung und macht Mehrheitsbeschlüsse anfechtbar. Das Fehlen einer Baugenehmigung begründet jedoch nicht an sich einen Nachteil, sondern erst dann, wenn den übrigen Wohnungseigentümern die Inanspruchnahme durch die Baubehörde droht.9

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Soweit einem Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Baugenehmigung für eine beabsichtigte bauliche Veränderung erteilt ist, besteht kein verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz (Drittwiderspruch, Drittanfechtungsklage) zwischen den Wohnungseigentümern. Es fehlt solchen grundstücksinternen Klagen an der Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO.10 Auch eine verwaltungsrechtlich unanfechtbare Baugenehmigung hindert einen Wohnungseigentümer jedoch nicht, vor den Wohnungseigentumsgerichten unter Berufung auf § 15 Abs. 3 WEG geltend zu machen, die Genehmigung dürfe ihm gegenüber nicht umgesetzt werden.11 1 OLG Hamburg v. 31.8.1998 – 2 Wx 109/97, WuM 1998, 743 = ZMR 1998, 797. 2 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; anders aber KG v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, OLGZ 1993, 427 = NJW-RR 1993, 909 = ZMR 1993, 289. 3 BayObLG v. 12.8.1999 – 2Z BR 39/99, NZM 1999, 1146 = ZMR 1999, 838; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274 = ZMR 1993, 119; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524; OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, ZMR 2005, 305; anders Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1108). 4 Vgl. dazu grundlegend BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09 – Rz. 17 ff., BGHZ 186, 51 = MDR 2010, 977 = MietRB 2010, 266 = NJW 2010, 2513; v.1.10.2010 – V ZR 220/09 – Rz. 12, MietRB 2010, 360 = MDR 2011, 20 = NJW 2010, 3508, 3509. 5 LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 55/12, MietRB 2013, 359 = NZM 2013, 427. 6 OLG Karlsruhe v. 28.8.1997 – 11 Wx 94/96, juris. 7 Anders Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1107). 8 BayObLG v. 21.2.1985 – BReg.2 Z 112/84, ZMR 1985, 239; OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, juris; v. 31.1.2000 – 16 Wx 10/00, NZM 2000, 296 f. 9 BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, juris. 10 BVerwG v. 4.5.1988 – 4 C 20/85, BB 1988, 1994 = BauR 1988, 837 = DVBl. 1988, 851 = DÖV 1988, 837 = NJW 1988, 3279; v. 14.10.1988 – 4 C 1/86, BauR 1989, 75 = DVBl. 1989, 356 = NVwZ 1989, 250. 11 BVerwG v. 28.2.1990 – 4 B 32/90, NVwZ 1990, 655 f.; v. 4.5.1988 – 4 C 20/85, NJW 1988, 3279 f.; s.a. BayObLG v. 22.12.2004 – 2Z BR 52/96, ZMR 1997, 41 f.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau ff) Drittwirkung der Grundrechte

Ein Anspruch auf Zustimmung gegen diese Wohnungseigentümer kann sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander nur im Ausnahmefall unter Abwägung der widerstreitenden Interessen ergeben,1 nicht aber schon dann, weil der Umbau erforderlich ist, um die betroffene Sondereigentumseinheit wirtschaftlich rentabel nutzen zu können.2 Allerdings kann bereits aufgrund der Drittwirkung der Grundrechte ein erheblicher Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG fehlen.3 Wo Vereinbarungen einer angemessenen Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Interessen entgegenstehen, kann im Einzelfall schließlich ein Anspruch auf deren Änderung gem. § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG in Betracht kommen; daneben ist für eine ergänzende Auslegung der Teilungserklärung kein Raum.4 Von Bedeutung ist nur die Auslegung des Nachteilsbegriffs unter Beachtung der Drittwirkung der Grundrechte: Der Schutz des Eigentums, Art. 14 Abs. 1 GG, vor Einbrüchen kann die Anbringung von Gittern vor den Fenstern oder von Zusatzschlössern von Innen notwendig machen, weil besonders häufig Einbrüche in der Nachbarschaft verübt worden und soweit keine geeigneten anderen Maßnahmen möglich sind (vgl. Rz. 97).5 Die Berufs(ausübungs)freiheit, Art. 12 GG, schützt das Anbringen eines Hinweisschildes an der Außenwand des Hauses (vgl. Rz. 109). Art. 10 GG gibt auch dem Sondereigentümer einer Ferienwohnung das Recht auf seinen Briefkasten, um Zugang zu Postsendungen haben zu können.6 Art. 2 Abs. 1 GG verbürgt die Wahrung der kulturellen Identität und rechtfertigt deshalb unter bestimmten Voraussetzungen die Anbringung einer Parabolantenne (vgl. Rz. 100).7 Schließlich kann für einen behinderten Wohnungseigentümer wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein Anspruch auf Duldung der Anbringung eines Treppenliftes bestehen8 oder auch nur eines Handlaufs;9 dies gilt auch für einen Wohnungseigentümer mit einem behinderten Mieter.10 Dieser Anspruch lässt sich aber nicht umsetzen, wenn die bauordnungsrechtlichen Vorgaben (Durchgangsbreite, Rettungsweg usw.) nicht gewahrt werden können.11

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Die vorstehenden Grundsätze gelten auch, soweit die Anspruchsvoraussetzungen in der Person des Mieters eines Wohnungseigentums gegeben sind.12

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Weil die gebotene Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen – für die übrigen Wohnungseigentümer streitet Art. 14 GG13 – und die anzustellende Verhältnismäßigkeitsprüfung einen Anspruch nur auf das jeweilig Notwendige, d.h. das mildeste zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignete Mittel, geben, besteht

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1 BayObLG v. 13.7.1995 – 2Z BR 15/95, ZMR 1995, 495; KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 = NJW-RR 1994, 528 = ZMR 1994, 228. 2 LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, MietRB 2011, 355 = ZWE 2011, 423. 3 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352. 4 Vgl. BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = ZMR 2010, 778. 5 KG v. 15.12.1993 – 24 W 2014/93, NJW-RR 1994, 401. 6 LG Itzehoe v. 12.4.2013 – 11 S 98/12, MietRB 2013, 358 = ZMR 2013, 744. 7 BVerfG v. 30.6.1994 – 1 BvR 1478/93, NJW-RR 1994, 1232; v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665 = ZMR 1995, 241. 8 BVerfG v. 28.3.2000 – 1 BvR 1460/99, MDR 2000, 756 = NJW 2000, 2658 = ZMR 2000, 435; BayObLG v. 25.9.2003 – 2Z BR 161/03, BayObLGZ 2003, 254 = MietRB 2004, 76 = ZMR 2004, 209; OLG München v. 12.7.2005 – 32 Wx 51/05, NZM 2005, 707; OLG München v. 22.2.2008 – 34 Wx 66/07, NZM 2008, 848; LG Hamburg v. 6.6.2001 – 318 T 70/99, NZM 2001, 767; LG Duisburg v. 10.12.1996 – 23 S 452/96, ZMR 2000, 463 (für Mietrecht); LG Erfurt v. 19.2.2002 – 7 T 575/01, NZM 2003, 402; LG Karlsruhe v. 13.7.2012 – 11 S 242/11, ZWE 2013, 37; vgl. auch LG Hannover v. 17.10.2005 – 20 S 39/05, NZM 2007, 245 zum Abstellen des Rollators im Treppenhaus; vgl. auch Rips, Barrierefreiheit gem. § 554a BGB, 2003. 9 LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 246/10, MietRB 2011, 354. 10 Schmid, NJW 2014, 1201 (1203). 11 VG Gelsenkirchen v. 26.9.2012 – 5 K 2704/12; BauR 2013, 131 für Beseitigung eines Treppenlifts. 12 OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, NJW-RR 1994, 977; OLG Frankfurt v. 12.10.1981 – 20 W 151/81, RPfleger 1982, 64. 13 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

ein Recht der übrigen Wohnungseigentümer, vorab über die beabsichtigten Maßnahmen unterrichtet und nicht durch den Berechtigten vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden. Kommen mehrere Lösungsmöglichkeiten in Betracht, brauchen die übrigen Wohnungseigentümer nur die dem Berechtigten zumutbare Lösung hinzunehmen, die ihre Belange (nach ihrer Ansicht) so wenig wie möglich beeinträchtigt.1 Der Schutz dieses Auswahlermessens der Wohnungseigentümergemeinschaft schließt ein eigenmächtiges Vorgehen einzelner Wohnungseigentümer grundsätzlich aus, es sei denn, in Folge einer Ermessensreduzierung auf null käme ausnahmsweise ohnehin nur eine Lösungsmöglichkeit in Betracht. gg) Änderung der gesetzlichen Regelung durch Vereinbarung 39

Die Regelung des § 22 Abs. 1 WEG ist nicht zwingend und nicht Bestandteil des unabänderlichen Kernbestands des Wohnungseigentumsrechts. In der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung können vereinfachende Regelungen ebenso erfolgen wie weitergehende Sicherungen.2 Soweit die abweichende Regelung in der Teilungserklärung nicht eindeutig auszulegen ist, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung.3 Erschwerungen und Erleichterungen können formelle Anforderungen betreffen, aber auch inhaltliche Anforderungen an bauliche Veränderungen aufstellen. (1) Erleichterungen

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An Erleichterungen zulässig ist das Erfordernis der Zustimmung nur der Mitglieder einer Untergemeinschaft bei Mehrhausanlagen,4 die Festlegung eines Quorums von (mehr als) drei Vierteln oder zwei Dritteln der Wohnungseigentümer sowie die Zulassung von Mehrheitsentscheidungen über bestimmte bauliche Veränderungen (etwa die Anbringung von Markisen). Soweit die Teilungserklärung die Entscheidung über bauliche Veränderungen der Eigentümerversammlung ohne weitere Vorgaben, etwa zur Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss, zuweist, so gibt diese in der Vereinbarung enthaltene Öffnungsklausel der Eigentümerversammlung die Beschlusskompetenz, die Frage, unter welchen Voraussetzungen bauliche Veränderungen zulässig sein sollen, durch Mehrheitsbeschluss zu regeln.5 Wo keine Öffnungsklausel be1 BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = MietRB 2010, 39 = NJW 2010, 438; BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 317. 2 BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = MDR 1970, 753; BayObLG v. 3.6.1987 – BReg.2 Z 34/87, NJW-RR 1987, 1357 = WuM 1987, 327; v. 25.11.1995 – 2Z BR 63/95, WuM 1996, 487; v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, ZMR 2000, 23; OLG Köln v. 14.11.1997 – 16 Wx 275/97, NZM 1998, 673 = WuM 1998, 238 zur abweichenden Vereinbarung eines weitergehenden Maßstabs. 3 OLG München v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06, MietRB 2007, 295 = NZM 2007, 842 = ZMR 2007, 643 für die Anordnung der weitest möglichen wirtschaftlichen Trennung der aus zwei Doppelhaushälften bestehenden Anlage; OLG Oldenburg v. 17.9.1997 – 5 W 104/97, NZM 1998, 39 = ZMR 1998, 195; vgl. auch OLG Celle v. 31.5.2001 – 4 W 134/01, ZMR 2001, 834. 4 OLG Düsseldorf v. 26.8.2005 – I-3 Wx 64/05, ZMR 2006, 142; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 zu den Grenzen bei der Errichtung einer Mobilfunkanlage; s.a. OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, MietRB 2008, 208 = ZMR 2008, 566; bei der Anfechtung von Beschlüssen der „Untergemeinschaft“ richtiger Anfechtungsgegner sind immer alle übrigen Wohnungseigentümer, vgl. BGH v. 11.11.2011 – V ZR 45/11, MDR 2012, 81 = MietRB 2012, 44 = WuM 2012, 55. 5 KG v. 17.7.2000 – 24 W 8114/99 und 2406/00, NZM 2001, 341 = ZMR 2001, 58. Beim Streit, ob die in der Öffnungsklausel genannten Voraussetzungen der Beschlussfassung an Form, Mehrheiten oder Inhalt kompetenzbegründend sind (Folge bei Verletzung: Beschlussnichtigkeit; so etwa AG Lichtenberg v. 14.5.2012 – 12 C 33/11 ZWE 2012, 321; Elzer, ZWE 2013, 323; Dötsch in Timme BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 10 WEG Rz. 236) oder nur die Grenzen der ordnungsgemäßen Verwaltung bestimmen (Folge bei Verstößen: Anfechtbarkeit); so etwa LG München I v. 3.11. 2010 – 36 S 12740/10 WEG, ZWE 2010, 140; v. 20.9.2010 – 36 S 12740/10 WEG, ZMR 2011, 322; LG Berlin v. 19.4.2013 – 55 S 170/12, ZMR 2013, 735 m. krit. Anm. Elzer, ZWE 2013, 335; Becker, ZWE 2012, 297, 298, spricht – soweit die Vereinbarung keine ausdrückliche Regelung enthält – viel dafür, formelle im Gegensatz zu inhaltlichen Beschlussanforderungen nicht als kompetenzbegründend anzusehen (vgl. Armbrüster, ZWE 2013, 242, 245; vgl. für die vereinbarte Eintragung im Beschlussbuch LG Saarbrücken v. 27.10.2010 – 5 S 7/10, NZM 2010, 909; für Mehrheitserfordernisse LG München I v. 13.1.2014 – 1 S 1817/13 WEG, ZWE 2014, 186 = ZMR 2014, 480).

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

steht, fehlt die Beschlusskompetenz, durch Eigentümerbeschluss die Zulässigkeit von baulichen Veränderungen abweichend vom Gesetz zu regeln.1 Ersetzt die Teilungserklärung das Erfordernis der Zustimmung benachteiligter Wohnungseigentümer zu baulichen Veränderungen durch eine Öffnungsklausel, die einen Mehrheitsbeschluss erlaubt, so musste dieser vor der Reform des Wohnungseigentumsrechts sachliche Gründe haben und durfte die nicht zustimmenden Wohnungseigentümer nicht unbillig benachteiligen.2 Für die durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts geschaffenen gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 16 Abs. 3 und 4 WEG stellt der BGH3 bei der Frage nach der Ordnungsgemäßheit der Verwaltung darauf ab, dass sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen, um mit dieser Definition der intendierten Erweiterung des Gestaltungsspielraums für Mehrheitsbeschlüsse Rechnung zu tragen. Dabei hat der BGH den weiten Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer betont und klargestellt, dass er – insoweit – am Erfordernis eines sachlichen Grundes für die Änderung nicht mehr festhalte. Zusammen mit dem weiten Verständnis der Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG in der Rechtsprechung des BGH4 darf man eine Ausstrahlungswirkung annehmen und folgern, dass nunmehr auch für die Bestimmung der Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung bei vereinbarten Öffnungsklauseln über bauliche Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG ein weiter Gestaltungsspielraum anzunehmen und das frühere Erfordernis eines sachlichen Grundes auch bei vereinbarten Öffnungsklausel aufgeben wird.5 Die gerichtliche Kontrolldichte bei Mehrheitsentscheidungen aufgrund von vereinbarten Öffnungsklauseln wird damit zurückgenommen. Willkür lässt sich für das „Ob“ und das „Wie“ nur annehmen, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund nicht finden lässt.6 Versteht man Willkür nunmehr also als Ausnahme, ergibt sich daraus zutreffend eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, die nunmehr den Anfechtenden trifft.7 Allerdings dürfen deren Auswirkungen für die Praxis nicht überschützt werden, denn das Fehlen eines sachlichen Grundes ist eine negative Tatsache, so dass nach allgemeinen Regeln eine sekundäre Darlegungslast der der übrigen, den Eigentümerbeschluss mehrheitlich tragenden Wohnungseigentümer besteht, die Gründe für ihre Entscheidung anzugeben;8 nur diese Gründe muss der Anfechtungskläger ausräumen und nicht die unmögliche Pflicht erfüllen, alle denkbaren Gründe auszuräumen.9 Die Mehrheitsmacht kann ohnehin nicht schrankenlos verstanden werden: Darf die äußere Gestaltung der Wohnanlage mit Mehrheit geregelt werden, sind dennoch verunstaltende bauliche Maßnahmen, also solche, die auch beim in

1 LG Hamburg v. 1.6.2012 – 318 S 115/11, ZMR 2013, 60. 2 ayObLG v. 21.11.1989 – BReg.2 Z 123/89, BayObLGZ 1989, 437 = NJW-RR 1990, 209; BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, ZMR 2001, 829; KG v. 21.12.1998 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 174 = NJW-RR 1989, 329 = ZMR 1989, 188; KG v. 28.7.1999 – 24 W 1542/99, NZM 2000, 348 = ZMR 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 27.3.2000 – 3 Wx 53/00, NZM 2001, 392 = ZMR 2000, 476; OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 103/98, ZMR 2001, 651 f. 3 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10 – Rz. 8 f., MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = NJW 2011, 2202 = ZMR 2011, 652; v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = NZM 2011, 589; v. 16.9.2011 – V ZR 3/11 – Rz. 8, MietRB 2011, 380 = NJW-RR 2011, 1646. 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MietRB 2011, 114 f. = MDR 2011, 475 = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490; vgl. Rz. 64 ff. 5 Armbrüster, ZWE 2013, 242 ff. 6 Vgl. grundlegend BVerfG v. 23.10.1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14 (52) = NJW 1951, 877 ff. 7 Armbrüster, ZWE 2013, 242 ff.; Bonifacio, MietRB 2012, 26 (28). 8 Ungeklärt ist, ob die übrigen Wohnungseigentümer ihr Ermessen entsprechend § 114 S. 2 VwGO auch noch im Anfechtungsprozess ausüben und Gründe nachschieben können. Das ist unproblematisch durch einen ermessensfehlerfrei zu Stande gekommenen Zweitbeschluss möglich, der den bei einem ermessensfehlerhaft zu Stande gekommenen Erstbeschluss bestehenden Anspruch des Anfechtungsklägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung erfüllt. Lässt man darüber hinaus ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zu, kann die Gegenrede des Anfechtungsklägers nicht von vorneherein durch die materiell-rechtlichen Ausschlussfristen des § 46 Abs. 1 S. 2 WEG ausgeschlossen sein. 9 A.A. wohl Armbrüster, ZWE 2013, 242 (244).

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

durchschnittlichen Maße für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Betrachter nachhaltigen Protest auslösen, nicht zulässig.1 41a

Die bloße Einräumung von Sondernutzungsrechten berechtigt grundsätzlich nicht zur Durchführung baulicher Veränderungen, weil einem Sondernutzungsberechtigten keine weitergehenden Rechte als einem Sondereigentümer zustehen können.2 Die Zustimmung für bauliche Veränderungen liegt nicht ohne weiteres in der Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einer unbebauten Fläche3 oder eines Speicherraums,4 soweit nicht entweder bauliche Veränderungen Eingang in die Beschreibung des Sondernutzungsrechts gefunden haben5 oder nach dem Inhalt des Sondernutzungsrechts üblicherweise6 vorgenommen und der Anlage kein anderes Gepräge verleihen.7 Die bauliche Veränderung ist also durch das Sondernutzungsrecht gedeckt, wo die Sondernutzung bauliche Veränderungen in einem bestimmten Umfang umfasst, etwa bei dem Sondernutzungsrecht an Gartenflächen.8 Auch die Einräumung eines Sondernutzungsrechts mit der Befugnis, die maßgebliche Fläche in beliebiger Form zu bebauen, ist zulässig.9 In jedem Fall muss der Sondernutzungsberechtigte die räumlichen Grenzen des Sondernutzungsrechts beachten.10 In Fällen, in denen einem Wohnungseigentümer eine bestimmte gewerbliche Nutzung seines Teileigentums ermöglicht wird, ist die Gestattung regelmäßig dahin auszulegen, dass damit zugleich den baulichen Veränderungen des gemeinschaftlichen Eigentums zugestimmt wird, die mit dieser Nutzungsart zwangsläufig verbunden sind.11

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Sieht bereits die Teilungserklärung ein „Ausbaurecht“12 vor, brauchen die übrigen Wohnungseigentümer nur solche Beeinträchtigungen zu dulden, die zu dessen Verwirklichung notwendig sind; weitergehende Maßnahmen sind als bauliche Veränderungen zustimmungsbedürftig.13 Auch Analogien kommen grundsätzlich nicht in Betracht.14 Entscheidend ist, wie die Vereinbarung im Wege der Auslegung zu verstehen ist. Für die Auslegung maßgebend sind Wortlaut und Sinn der Regelung, wie er sich 1 OLG Düsseldorf v. 26.8.2005 – I-3 Wx 64/05, ZMR 2006, 142. 2 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 38/92, WuM 1992, 392; v. 8.7.1993 – 2Z BR 51/93, WuM 1993, 706 f. = ZMR 1993, 476; KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = NJW-RR 1994, 526 = ZMR 1994, 274; OLG Karlsruhe v. 23.1.1987 – 11 W 133/86, WuM 1987, 236; OLG Köln v. 19.6.1995 – 16 Wx 46/95, WuM 1995, 608 = ZMR 1995, 606; v. 18.1.2002 – 16 Wx 247/01, NZM 2002, 458. 3 BayObLG v. 27.3.1984 – 2Z 27/83, DWE 1984, 124 = WE 1986, 26; v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563 für Pergola; OLG Köln v. 19.6.1995 – 16 Wx 46/95, WuM 1995, 608 = ZMR 1995, 606; OLG Köln v. 31.1.2000 – 16 Wx 10/00, NZM 2000, 296 (297). 4 LG München I v. 18.7.2013 – 36 S 20429/12, ZMR 2014, 53. 5 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MietRB 2012, 73 = MDR 2012, 207; zum Sondernutzungsrecht zur Errichtung einer Tiefgarage vgl. OLG Hamburg v. 30.3.2007 – 2 Wx 107/04, ZMR 2007, 981; für die Anlage eines Teichs vgl. BayObLG v. 18.3.2005 – 2Z BR 233/04, NZM 2005, 744; für die Abgrenzung durch Zaun oder Hecke LG Berlin v. 4.9.2012 – 55 S 197/11, GE 2012, 1647. 6 Gerade was im Einzelnen üblicherweise zur Nutzung einer Gartenfläche gehört, mag diskutabel sein; nunmehr verneint für eine Terrassenüberdachung durch BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13 – Rz. 7, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. = NJW 2014, 1090; vgl. einerseits Hogenschurz, ZMR 2013, 250; andererseits Elzer, NotBZ 2013, 289. 7 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73. 8 Vgl. BayObLG v. 18.3.2005 – 2Z BR 233/04, NZM 2005, 744. 9 BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672; OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = NJW-RR 2013, 1483. 10 LG Hamburg v. 26.6.2013 – 318 S 119/12, ZMR 2013, 992, für Carport und Schuppen auf der gemeinschaftlichen Auffahrt. 11 BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 317; v. 6.10.2000 – 2Z BR 74/00, NZM 2000, 1236 = WuM 2000, 686 = ZMR 2001, 123, jeweils für eine in der Teilungserklärung festgeschriebene Nutzung; OLG Köln v. 15.5.2002 – 16 Wx 85/02 n.v., für eine aufgrund einer Öffnungsklausel in der Teilungserklärung durch Mehrheitsbeschluss genehmigte Nutzung; s.a. OLG Hamm v. 9.1.2009 – 15 Wx 142/08, MietRB 2009, 173. 12 Das Ausbaurecht kann sich auch aus der allgemein formulierten Zulassung von baulichen Veränderungen ergeben, vgl. OLG Hamburg v. 5.11.2012 – 2 Wx 64/09, ZMR 2013, 366. 13 BayObLG v. 16.4.1998 – 2Z BR 61/98 = NZM 1999, 132; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189; zur Auslegung vgl. BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446. 14 Vgl. LG Hamburg v. 29.2.2012 – 318 S 16/11, ZMR 2012, 574: Eine Loggia ist kein Balkon.

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für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegend ergibt, wobei Umstände außerhalb der Eintragung nur herangezogen werden dürfen, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind.1 Versteht man etwa das Ausbaurecht als Gestattung der Umbaumaßnahme dem Grunde nach, bedarf die konkrete Umsetzung immer noch der Zustimmung aller Wohnungseigentümer, auf die ein Anspruch nur besteht, wenn eine der Gestattung entsprechende detaillierte Planung mit Angaben zu Material, Optik und Technik vorgelegt wird.2 Weil sich auch bei einer sorgfältigen Formulierung in der Teilungserklärung oder späteren Vereinbarungen Streit um das rechte Verständnis nicht vermeiden lässt, bergen Aus- und Umbaurechte ein Investitionsrisiko, wenn sich die erhoffte Baumaßnahme nicht umsetzen lässt.3 Werden die Regelungen der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG insgesamt abbedungen,4 finden die Vorschriften des privaten und öffentlichen Nachbarrechts Anwendung,5 etwa § 906 BGB6 und die Vorschriften des öffentlichen Nachbarrechts, soweit sie drittschützenden Charakter haben.7 Dies ist etwa bei einer Regelung der Teilungserklärung anzunehmen, nach der die zwei Einheiten eines Doppelhauses so behandelt werden, als ob die Gebäude auf zwei rechtlich selbständigen Grundstücken ständen.8

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(2) Erschwerungen Als Erschwerung ist es in den Grenzen des § 22 Abs. 2 Satz 2 WEG möglich, die Zustimmung aller Wohnungseigentümer auch für geringfügige und für niemanden nachteilige bauliche Veränderungen oder Veränderungen des äußeren Gestaltungsbildes zu verlangen9 oder einen einstimmigen Eigentümerbeschluss zur Genehmigung aller baulichen Veränderungen zu verlangen.10 Das besondere Zustimmungserfordernis 1 BGH v. 18.1.2013 – V ZR 88/12 – Rz. 7, WuM 2013, 247. 2 LG Berlin v. 16.7.2013 – 55 S 171/12 WEG, MietRB 2014, 15 = GE 2013, 1287. 3 Vgl. OLG Hamburg v. 5.11.2012 – 2 Wx 64/09, ZMR 2013, 366: Bei einer Regelung, dass jeder Wohnungseigentümer berechtigt ist, sein Wohnungseigentum nach seinen Wünschen selbst dann um- oder auszubauen, wenn dadurch in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen wird, sofern die übrigen Wohnungseigentümer nicht unzumutbar auf Dauer beeinträchtigt werden, soll der Ausbau eines Spitzbodens einschließlich Dachgauben und Dachflächenfenstern zulässig sein, selbst wenn deshalb feuerpolizeilich geboten vor dem Haus auf der Gemeinschaftsfläche durch Rasengittersteine eine befestigte Stellfläche geschaffen werden muss. Vgl. auch LG Hamburg v. 29.2.2012 – 318 S 236/10, ZMR 2012, 887: Eine Regelung, nach der jeder Wohnungseigentümer „sein Wohnungseigentumsrecht nebst Sondernutzungsrecht umoder auszubauen, auch wenn dadurch in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen wird, sofern die übrigen Wohnungseigentümer nicht unzumutbar auf Dauer beeinträchtigt werden“ soll nur Maßnahmen an oder innerhalb der vorhandenen Gebäudehülle ermöglichen, nicht aber den Abriss und Neubau von Außenmauern mit einer neuen Form des Baukörpers. 4 Zur Auslegung dieser Regelung z.B. LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris. 5 BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = MDR 1970, 753 = NJW 1970, 1316; BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 10/93, WuM 1993, 565 f.; v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, ZMR 2000, 23; v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, BayObLGZ 2001, 41 = NZM 2001, 815 = ZMR 2001, 563: kein Anspruch auf Einhaltung Grenzabstand innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft; BayObLG v. 21.2.2002 – 2Z BR 145/01, ZWE 407 ff.; KG v. 21.12.1998 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 174 = NJW-RR 1989, 329 = ZMR 1989, 188; OLG Frankfurt v. 18.11.1983 – 20 W 461/83, OLGZ 1984, 60; LG Itzehoe v. 10.3.2009 – 11 S 30/08, ZMR 2009, 479 = ZWE 2009, 260. 6 BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69. 7 Vgl. auch BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, NJW-RR 1997, 269 = ZMR 1997, 41; v. 19.5.2004 – 2Z BR 067/04, ZMR 2005, 212 für öffentliches Nachbarrecht; v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, ZMR 2000, 23 für privates Nachbarrecht. 8 OLG Frankfurt v. 30.6.2008 – 20 W 222/06, ZWE 2008, 353; s.a. LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris. 9 BayObLG v. 25.9.1997 – 2Z BR 79/97, WuM 1997, 700; v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640 für Zulässigkeit äußerer Veränderungen nur mit allseitiger Zustimmung; OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – 3 Wx 21/07, NZM 2007, 528; OLG Zweibrücken v. 23.11.2001 – 3 W 226/01, NZM 2002, 253 = ZMR 2002, 469. 10 BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 265/03, MietRB 2004, 326 = WuM 2004, 495; v. 5.4.2005 – 32 Wx 019/05, ZMR 2005, 726.

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der Zustimmung durch alle Wohnungseigentümer kann auch auf bestimmte Arten baulicher Veränderungen beschränkt werden, etwa Veränderungen im Erscheinungsbild der Wohnanlage,1 Eingriffe in für den Bestand oder die Sicherheit erforderliche Gebäudeteile,2 schließlich eigenmächtige Veränderungen der Sondereigentümer an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Räumen oder dem Grundstück.3 Soweit eine Teilungserklärung die Zulässigkeit einer baulichen Veränderung der Beschlussfassung mit qualifizierter Mehrheit unterwirft, wird damit in der Regel nicht zugleich als Erschwerung gemeint sein, dass ein qualifizierter Mehrheitsbeschluss in jedem Fall unabhängig davon erforderlich sein soll, ob andere Wohnungseigentümer überhaupt über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden.4 (3) Zustimmung durch den Verwalter 44

Besondere Vorsicht ist geboten beim Verständnis einer Vereinbarung, nach der vor einer baulichen Veränderung die (schriftliche) Zustimmung des Verwalters und/ oder des Verwaltungsbeirats einzuholen sei. Die unter Berücksichtigung der besonderen Situation der Wohnungseigentumsgemeinschaft auszulegende5 Regelung ist nur bei eindeutigem Wortlaut6 dahin zu verstehen, dass durch die Zustimmung des Verwalters die aller über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidbare Maß hinaus beeinträchtigten Wohnungseigentümer ersetzt wird. Bei sehr großen Anlagen kann ausnahmsweise eine völlige Übertragung der Zustimmungskompetenz gemeint sein, wenn sich in der Teilungserklärung Anhaltspunkte für eine derartige Vorabübertragung eigener Rechte der Wohnungseigentümer finden. Grundsätzlich stellt entsprechend der Interessenlage, ein eigenmächtiges Bauen zu verhindern,7 die dem Verwalter in der Teilungserklärung zugewiesene Zustimmungsbefugnis aber nur ein zusätzliches formales Erfordernis (Vorschalterfordernis) neben der Zustimmung der nachteilig betroffenen Eigentümer dar.8 Dieses zusätzliche Erfordernis einer (schriftlichen) Verwalterzustimmung schützt die Wohnungseigentümer davor, dass der Umbauwillige eigenmächtig Veränderungen vornimmt unter Berufung darauf, die anderen Wohnungseigentümer seien nicht nachteilig beeinträchtigt und müssten deshalb nicht zustimmen.9 Insbesondere soweit nach der Teilungserklärung die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden darf, kann der Verwalter in Zweifelsfällen die Weisung der Eigentümerversammlung einholen.10 Eine Zustimmung des Ver1 2 3 4 5 6

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OLG Frankfurt v. 15.3.2005 – 20 W 471/02, NZM 2005, 947 f. Vgl. zur Zulässigkeit und Auslegung OLG Düsseldorf v. 7.1.2005 – I-3 Wx 306/04, juris. OLG München v. 31.3.2006 – 34 Wx 111/05, MietRB 2006, 191 = ZMR 2006, 797. So aber für den Einzelfall BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563 = ZMR 1998, 503. KG v. 1.7.1991 – 24 W 2051/91, OLGZ 1992, 188 = NJW-RR 1991, 1300 = ZMR 1991, 445; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 159/95, NJW-RR 1997, 1103. KG v. 1.7.1991 – 24 W 2051/91, OLGZ 1992, 188 = NJW-RR 1991, 1300 = ZMR 1991, 445; KG v. 18.3.1998 – 24 W 2334/97, NZM 1998, 771 = ZMR 1998, 657; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 159/95, NJW-RR 1997, 1103; OLG Frankfurt v. 7.4.2006 – 20 W 108/06, ZWE 2006, 457 LS; OLG Zweibrücken v. 29.6.1992 – 3 W 30/92, MDR 1992, 1054 = NJW 1992, 2899. Nach OLG Schleswig v. 12.2.2003 – 2 W 217/02, MietRB 2003, 72 = NZM 2003, 558; v. 2.9.2004 – 2 W 93/04, juris stellt allein die eigenmächtige Errichtung ohne Einholung der Verwalterzustimmung keine verbotene Eigenmacht i.S.d. § 862 BGB dar, da es sich dann um einen Streit über die Grenzen des Mitbesitzes i.S.v. § 866 BGB handelt. BayObLG v. 4.12.1997 – 2Z BR 123/97, WuM 1998, 117; v. 2.3.2000 – 2Z BR 152/99, NZM 2000, 876; KG v. 1.7.1991 – 24 W 2051/91, OLGZ 1992, 188 = NJW-RR 1991, 1300 = ZMR 1991, 445; OLG Frankfurt v. 24.4.2006 – 20 W 294/03, BauR 2006, 1799 = ZWE 2006, 409; OLG Köln v. 7.6. 1995 – 16 Wx 78/95, DWE 1997, 32; v. 15.10.2003 – 16 Wx 97/03, MDR 2004, 683 = MietRB 2004, 146; LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, MietRB 2011, 355 = ZWE 2011, 423; v. 16.4.2012 – 1 S 11654/11, ZMR 2013, 748. BayObLG v. 2.3.2000 – 2Z BR 152/99, ZWE 2000, 217; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 159/95, NJW-RR 1997, 1103; OLG Zweibrücken v. 29.6.1992 – 3 W 30/92, MDR 1992, 1054 = NJW 1992, 2899. BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216; OLG Frankfurt v. 18.11.1983 – 20 W 461/83, OLGZ 1984, 60.

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walters, die Vorgaben bestandskräftiger Mehrheitsbeschlüsse missachtet, ist unwirksam.1 Die Zustimmung des Verwalters kann analog § 185 Abs. 2 BGB auch noch nachträglich erfolgen und gem. § 183 BGB widerrufen2 werden. Prozessual ergeben sich aus dieser materiellen Rechtslage gegenüber der Verwalterzustimmung gem. § 12 WEG3 abweichende Konsequenzen: Wenn die Verwalterzustimmung wie im Regelfall nur als zusätzliches formales Erfordernis von baulichen Veränderungen ausgestaltet worden ist, gilt für den Wohnungseigentümer, der die Genehmigung für eine eigene bauliche Veränderung erhalten will, dass es nur um deren Zulässigkeit in der Sache gehen kann. Ist die bauliche Veränderung materiell zulässig, tritt die gerichtliche Klärung im Verhältnis zu den übrigen Wohnungseigentümern an die Stelle der Verwalterzustimmung, die danach in jedem Fall zu erteilen wäre; einer gesonderten Inanspruchnahme des Verwalters bedarf es in diesem Fall nicht. Wird dem Verwalter dagegen ausnahmsweise eine originäre eigene Kompetenz eingeräumt, ist er selbst dann auf ihre Erteilung in Anspruch zu nehmen, wenn er seine Versagung inhaltlich an den Wünschen der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgerichtet hat.4

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3. Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes Wird eine bauliche Veränderung, eine Modernisierung oder eine modernisierende Instandsetzung rechtswidrig durchgeführt, bestehen Ansprüche auf Rückgängigmachung der Veränderung. Im Zentrum der Verwaltungspraxis und der folgenden Darstellung stehen die Ansprüche, wenn ein Wohnungseigentümer eigenmächtig ohne die gem. § 22 Abs. 1 WEG i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG erforderliche Zustimmung erheblich betroffener Wohnungseigentümer oder abweichend von der Genehmigung eine Baumaßnahme ausführt.

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a) Anspruchsgrundlagen und Anspruchsinhalt Wenn eine bauliche Veränderung nicht zulässig ist, weil die erforderliche Zustimmung von über das in § 14 Nr. 1 WEG beschriebene Maß nachteilig betroffener Wohnungseigentümern fehlt, besteht nach allgemeiner Meinung5 ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG auf Beseitigung der unzulässigen baulichen Veränderung gegen den Wohnungseigentümer, der sie veranlasst hat, oder die Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Anspruch ist auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (Rückbau) gerichtet; die Auswahl geeigneter Maßnahmen bleibt dem Schuldner überlassen.6 Eine konkrete Maßnahme kann nur verlangt werden, wenn allein diese Maßnahme zur Herbeiführung dieses Zustandes vernünftigerweise in Betracht kommt.7 Der Anspruch kann nach den Grundsätzen des Abzugs „neu für alt“ gemindert sein.8 Soweit die bauliche Veränderung die Grenzen eines eingeräumten Ausbaurechtes überschreitet, geht der Anspruch auf Rückbau zurück auf den erlaubten Ausbauzustand, wenn dies nicht möglich ist, auf 1 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, MietRB 2005, 205 = NZM 2005, 427. 2 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138 = WuM 2000, 684 = ZMR 2001, 41. 3 Vgl. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 253 = ZfIR 2011, 615 mit Anm. Hogenschurz. 4 Vgl. zu § 12 WEG BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10 – Rz. 8, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 253 unter Hinweis auf Bub, NZM 2001, 502 f. 5 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1982, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 176/99, ZWE 2000, 216; KG v. 17.5.1989 – 24 W 6092/88, OLGZ 1989, 305; OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910; OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, juris. 6 Vgl. BGH v. 22.10.1976 – V ZR 36/75, BGHZ 67, 252 = MDR 1977, 299 = NJW 1977, 146; v. 19.1. 1996 – V ZR 298/94, MDR 1996, 579 = NJW-RR 1996, 659; KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, NZM 2007, 845 = ZMR 2007, 639; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, NZM 2001, 958 = WuM 2001, 566 = ZMR 2002, 69 = ZWE 2001, 616; OLG Hamm v. 18.8.2009 – 15 Wx 357/08, ZWE 2009, 445; OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, FGPrax 2006, 111 = ZMR 2006, 643. 7 BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. 8 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 136/11, MDR 2012, 275.

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vollständige Beseitigung.1 Bei schuldhafter Verletzung des Gemeinschaftseigentums besteht daneben ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB.2 Auch ein Anspruch aus schuldhafter Verletzung des Gemeinschaftsverhältnisses oder – bei Baumaßnahmen des Verwalters – des Verwaltervertrages kommt in Betracht,3 §§ 280, 241 Abs. 2 BGB. Mangels Bedeutung für das maßgebliche Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander steht die zwischenzeitliche Genehmigung der Baumaßnahme durch die Bauaufsichtsbehörde dem Beseitigungsanspruch nicht entgegen.4 Führt ein Wohnungseigentümer geschuldete Rückbaumaßnahmen nicht fachgerecht aus und bessert er trotz Fristsetzung nicht erfolgreich nach, so schuldet er bei Durchführung der Maßnahme nach den Grundsätzen für die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung vollen Kostenersatz, und zwar auch dann, wenn es günstigere Anbieter gab.5 Soweit durch bauliche Veränderungen einem Wohnungseigentümer sein Sondereigentum oder der Mitbesitz am Gemeinschaftseigentum entzogen wird, besteht schließlich ein Anspruch aus § 985 BGB auf Wiedereinräumung des Besitzes bzw. Mitbesitzes.6 47

Zur Vorbereitung eines Beseitigungsanspruchs kann ein Auskunftsanspruch bestehen, weil im Zweifel nur der Störer die zur Beurteilung eines Anspruchs nach § 1004 BGB erforderlichen Einzelheiten kennt.7

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Wenn zwar Beseitigungsansprüche nicht bestehen, die Wohnungseigentümergemeinschaft aber gleichwohl einen Mehrheitsbeschluss fasst, der die Pflicht zur Beseitigung festsetzt, stellte dieser bei Bestandskraft nach der früheren obergerichtlichen Rechtsprechung eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar.8 Dies sollte selbst für solche baulichen Veränderungen gelten, die gar nicht zustimmungsbedürftig waren.9 Diese Annahmen sind durch die Rechtsprechung des BGH zur Beschlusskompetenz überholt.10 Eine Kompetenz, contra legem Ansprüche zu schaffen, ist der Wohnungseigentümergemeinschaft weder durch Gesetz noch (vorbehaltlich einer besonderen, ausdrücklichen Vereinbarung) in der Teilungserklärung verliehen. Ein solcher Eigentümerbeschluss widerspricht also nicht bloß ordnungsgemäßer Verwal1 OLG Hamburg v. 30.3.2007 – 2 Wx 107/04, ZMR 2007, 981. 2 OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910. 3 So BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; v. 10.11. 2006 – V ZR 62/05, WuM 2007, 33. 4 OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, juris. 5 LG Hamburg v. 17.12.2008 – 318 T 209/06, ZMR 2009, 316. 6 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NZM 2008, 87 = ZMR 2008, 234; vgl. auch OLG Celle v. 28.5.2008 – 4 W 33/08, juris; für Sondernutzungsrecht LG München I v. 29.3.2010 – 1 S 17 989/09, ZMR 2010, 794; AG Charlottenburg v. 20.6.2012 – 72 C 46/12, GE 2012, 1327. 7 OLG Düsseldorf v. 25.11.1996 – 3 Wx 516/94, ZMR 1997, 149. 8 BayObLG v. 15.2.1984 – 2Z 111/83, WuM 1985, 31; v. 26.8.1996 – 2Z BR 51/96, ZMR 1996, 623; einschränkend aber BayObLG v. 10.12.1998 – 2Z BR 99/98, WuM 1999, 179 = ZMR 1999, 271; v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, NZM 2001, 433 = ZMR 2001, 211; OLG Bremen v. 16.8.1994 – 3 W 25/94, WuM 1995, 58; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 148/00, ZMR 2003, 447; v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, MietRB 2009, 328 = ZMR 2009, 306; OLG Köln v. 23.12.1998 – 16 Wx 211/98, juris; v. 14.4.2000 – 16 Wx 58/00, NZM 2000, 1018 = ZMR 2001, 66; v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939; v. 26.10.2005 – 16 Wx 192/05, NZM 2006, 662; LG Hamburg v. 7.10.2009 – 318 S 60/08, ZMR 2010, 310; Schuschke, ZWE 2000, 146 (153); a.A. KG v. 27.3.1996 – 24 W 6750/95, NJW-RR 1996, 1102 = ZMR 1996, 389; v. 8.1.1997 – 24 W 5678/96, NJW-RR 1997, 1033 = ZMR 1997, 318; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, MDR 2008, 78 = MietRB 2007, 232 = NZM 2007, 572 = ZMR 2007, 646; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – I-3 Wx 240/07, WE 2009, 23 ff.; Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1111); ausführlich Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (258 ff.); Wenzel, NZM 2004, 542; verfehlt AG Schorndorf v. 18.3.2008 – 6 C 1097/07, NZM 2008, 411 mit zu Recht ablehnender Anm. J.-H. Schmidt, NZM 2008, 395, wo die Ablehnung der Genehmigung (Negativbeschluss) als Anspruchsgrundlage für die Beseitigung missverstanden wird. 9 BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 138/98, WuM 1999, 188. 10 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801 = ZMR 2010, 777; LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 219/09, ZWE 2012, 103; LG Lüneburg v. 3.7.2012 – 9 S 85/11, ZMR 2013, 67; ausführlich Moosheimer, ZMR 2013, 590; grundlegend zu den Grenzen der Beschlusskompetenz BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184 = ZMR 2000, 771; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09 – Rz. 10, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378.

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tung, wenn er kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist für den gesetzlichen Beseitigungsanspruch gefasst wird und zum Nachteil des betroffenen Wohnungseigentümers zu einer Verdoppelung der Verjährungsfrist führen würde,1 sondern ist nichtig. Ebenso fehlt der Wohnungseigentümergemeinschaft die Beschlusskompetenz dafür, durch Beschluss die Erfüllung eines für einen einzelnen Wohnungseigentümer titulierten Beseitigungsanspruchs festzustellen.2 Weil ein Mehrheitsbeschluss, der eine Pflicht zur Beseitigung festsetzt, danach nichtig ist, kommt es im Einzelfall in Betracht, diesen Eigentümerbeschluss bei entsprechenden Anhaltspunkten im Beschlusstext dahin zu verstehen, dass die übrigen Wohnungseigentümer insoweit nur ihre Bewertung des Geschehens formulieren wollen, um auf dieser Grundlage ein gemeinsames Vorgehen („Vergemeinschaftung“, vgl. Rz. 49) und die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung etwaiger gesetzlicher Ansprüche zu beschließen. Diese Aufforderung zum Rückbau und die Beauftragung eines Rechtsanwalts widersprechen nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die in Erwägung gezogene Klage offensichtlich unhaltbar ist.3 b) Anspruchsberechtigte Dem einzelnen Wohnungseigentümer steht grundsätzlich ein ursprünglicher, nicht von der Gemeinschaft abgeleiteter Anspruch auf Beseitigung der baulichen Veränderung aus §§ 1004 Abs. 1 BGB, 15 Abs. 3 WEG zu,4 soweit er durch die bauliche Veränderung benachteiligt ist und weder er noch sein Rechtsvorgänger der Maßnahme zugestimmt haben.5 Er bedarf zur Geltendmachung nicht einer Ermächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft.6 Die Wohnungseigentümergemeinschaft stehen selbst keine eigenen Abwehransprüche aus §§ 1004 Abs. 1 BGB, 15 Abs. 3 WEG zu,7 aber sie allein ist – kraft Gesetzes gem. § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG – zur Ausübung der Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Gemeinschaftseigentums einschließlich dessen Wiederherstellung zuständig (geborene Ausübungsbefugnis).8 Zudem kann sie den Individualanspruch des einzelnen Wohnungseigentümers gem. §§ 1004 Abs. 1 BGB, 15 Abs. 3 WEG durch Mehrheitsbeschluss9 zur Ausübung gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 2 WEG an sich ziehen10 und damit dem einzelnen 1 So noch OLG Hamm v. 29.5.2007 – 15 W 16/07, MietRB 2007, 296 = NZM 2007, 839 = ZMR 2007, 880. 2 OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 405/00, NZM 2001, 543 = ZMR 2001, 654. 3 LG Karlsruhe v. 9.1.2012 – 11 S 61/09, NZM 2012, 867; vgl. a. BGH v. 30.11.2012 – V ZR 234/11, MDR 2013, 209 = MietRB 2013, 46. 4 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, juris; KG v. 10.1.1990 – 24 W 6746/89, OLGZ 1990, 155 = MDR 1990, 448 = NJW-RR 1990, 334; v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, OLGZ 1993, 427 = NJW-RR 1993, 909 = ZMR 1993, 289; OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WuM 1994, 492; v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, ZMR 1996, 396; OLG Hamburg v. 30.3.2007 – 2 Wx 107/04, ZMR 2007, 981; OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910. 5 BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 68/00, GE 2001, 775; v. 26.4.2001 – 2Z BR 4/01, WuM 2001, 405 = ZMR 2001, 827; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38. 6 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 15.1.2004 – 2Z BR 225/03, BayObLGZ 2004, 1 = ZMR 2004, 445; OLG Braunschweig v. 8.2.2007 – 3 Wx 1/07, MietRB 2007, 100; Schuschke, NZM 2005, 81 (84). 7 Vgl. OLG München v. 27.7.2005 – 34 Wx 69/05, NJW 2005, 3006; OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, MDR 2009, 136 = MietRB 2009, 77 = WuM 2008, 744; a.A. OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106. 8 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, MDR 2011, 350 = NJW 2011, 1351; BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f.= NJW 2014, 1090; AG Idstein v. 22.4.2013 – 32 C 3/13, ZMR 2013, 667. 9 Individualansprüche auf Rückbau und Beseitigung baulicher Veränderungen können nur durch Eigentümerbeschluss vergemeinschaftet werden; in der Genehmigung der Prozessführung liegt allein noch keine Vergemeinschaftung; vgl. LG Hamburg v. 2.5.2012 – 318 S 79/11, ZMR 2012, 811. 10 Zur Geltendmachung durch den Verwalter als Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht als Vertreter der übrigen Wohnungseigentümer vgl. AG Idstein v. 17.12.2012 – 32 C 15/12, ZMR 2013, 572.

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Wohnungseigentümer das Recht zur Ausübung entziehen (§ 10 Abs. 6; vgl. § 10 Rz. 75 ff.),1 dies wohl selbst wenn dieser schon eine Klage gegen den Störer erhoben hat.2 Nach einer Vergemeinschaftung darf die Wohnungseigentümergemeinschaft aber nur aus gewichtigen Gründen von der weiteren Rechtsverfolgung absehen.3 Die Vergemeinschaftung darf also nicht nur zu dem Zweck erfolgen, um einem nach dem Maß der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG erheblich betroffenen Wohnungseigentümer die Durchsetzung eigener Ansprüche unmöglich zu machen; dies würde faktisch die durch § 22 Abs. 1 WEG mit dem Erfordernis der Zustimmung aller erheblich betroffener Wohnungseigentümer und dem dadurch gesicherten Schutz des einzelnen Wohnungseigentümers unterlaufen.4 Allerdings wird ein unter Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung5 gefasster Eigentümerbeschluss über die Vergemeinschaftung bestandskräftig, falls er nicht auf eine Anfechtungsklage für ungültig erklärt wird.6 Hinsichtlich der Ausübung von Individualansprüchen steht der Eigentümergemeinschaft ein weites Ermessen zu.7 Andererseits muss die Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Vergemeinschaftung und dem Vorgehen gegen einzelne Wohnungseigentümer den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, der Differenzierungen nur zulässt, wenn für die Unterscheidung ein ausreichender Sachgrund besteht, darf also gegen einzelne Störer nicht deshalb vorgehen, um diese abzustrafen, sondern muss bei Festlegung der Reihenfolge gegen einzelne Störer nachvollziehbare Gründe für die Betätigung des Auswahlermessens haben, etwa die Durchführung eines Pilotverfahrens gegen den zahlungskräftigen Eigentümer zahlreicher Wohnungen.8 50

Der Verwalter selbst ist nicht anspruchsberechtigt. Die anspruchsberechtigten Wohnungseigentümer können die Geltendmachung ihrer Ansprüche durch Mehrheitsbeschluss gem. § 10 Abs. 6 S. 3 WEG („Vergemeinschaftung“) auf die Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen, für die dann der Verwalter als Organ tätig wird. Für die vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft verbreitete Geltendmachung der Ansprüche einzelner Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Verwalter in gewillkürter Prozess1 OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389 = ZWE 2010, 44; Abramenko, ZMR 2006, 409 (411); Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Rz. 359; Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht, § 3 Rz. 165 ff., 174. Die gesetzliche Neuregelung des § 10 Abs. 6 WEG überholt hier in der Vergangenheit entstandene Unsicherheiten; s. etwa Wenzel, NZM 2006, 321 f.; a.A. noch OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = NZM 2008, 87 = ZMR 2008, 234 = NZM 2008, 74 mit abl. Anm. Wenzel, das eine Geltendmachung nebeneinander zulässt; ebenso OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, MietRB 2009, 328 = ZMR 2009, 306; M. Schmid, NZM 2009, 721 = ZfIR 2009, 721 (724); vertiefend: Briesemeister in FS Merle (2010), 77. 2 Vgl. OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389 = ZWE 2010, 44 zur Fortsetzung des Verfahrens entsprechend §§ 265, 325 ZPO; ebenso § 10 Rz. 62g; dagegen für Erledigung der Hauptsache NJW-RR 1993, 89; AG Reutlingen v. 22.3.2013 – 9 C 1614/12 WEG, ZMR 2013, 579; Becker, ZWE 2007, 432 (438); Suilmann, ZWE 2013, 302 (307). Jedenfalls entsteht keine Anspruchskonkurrenz, sondern zur Geltendmachung ist nach der Vergemeinschaftung materiellrechtlich grundsätzlich allein die Wohnungseigentümergemeinschaft zuständig; vgl. LG München I v. 9.2.2012 – 36 S 7324/11, ZMR 2012, 579. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – 3 Wx 180/07, NZM 2008, 844; s.a. LG München v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835. 4 Vgl. AG Reutlingen v. 22.3.2013 – 9 C 1614/12 WEG, ZMR 2013, 579. 5 Für die Vergemeinschaftung von Individualansprüchen sind bisher nur die genannten Grenzen gesichert. Keinesfalls entspricht die Vergemeinschaftung „in der Regel“ dem Interesse „jedes“ Wohnungseigentümers (so Skauradszun, Juris AnwZertMietR 18/2013, Anm. 3), denn der einzelne Wohnungseigentümer kann nicht sicher sein, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft gerade seine Interessen in der von ihm gewünschten Weise wahrt, etwa im Prozess die „richtigen“ Nachteile geltend macht. Er mag auch gute Gründe haben, eine Einigung mit dem Störer unter Beachtung seiner besonderen Interessen zu suchen, die bei der Rechtsverfolgung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht in gleicher Weise bedacht werden müssen. 6 Vgl. AG Reutlingen v. 22.3.2013 – 9 C 1614/12 WEG, ZMR 2013, 579. 7 Vgl. OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, MDR 2010, 688; AG Hamburg-Blankenese v. 4.4. 2012 – 539 C 24/11, ZMR 2012, 405. 8 Vgl. dazu allgemein BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09 – Rz. 12, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NJW 2010, 3508; zum Vorgehen nur gegen einzelne Wohnungseigentümer BGH v. 30.11.2012 – V ZR 234/11 – Rz. 19, MDR 2013, 209 = MietRB 2013, 46 = WuM 2013, 117.

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standschaft fehlt danach nunmehr regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, denn aufgrund der Möglichkeit der Vergemeinschaftung kann das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse nicht mehr aus der sich aus dem Wohnungseigentumsgesetz ergebenden Rechts- und Pflichtenstellung des Verwalters hergeleitet werden.1 Soweit die bauliche Veränderung durch den Verwalter eigenmächtig erfolgt ist, fällt der Beseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch allein in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft für Verwaltungshandeln, § 21 Abs. 1 WEG. Über seine Geltendmachung entscheidet die Wohnungseigentümergemeinschaft mit Mehrheit. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann einen einzelnen Wohnungseigentümer zur Geltendmachung von Beseitigungs- und Wiederherstellungsansprüchen gem. § 27 Abs. 3 S. 3 WEG ermächtigen;2 originäre Ansprüche gegen den Verwalter stehen dem einzelnen Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht zu.

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c) Anspruchsverpflichtete Probleme bei der Passivlegitimation ergeben sich bei den Ansprüchen aus §§ 985, 823 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB nicht,3 sondern nur beim Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG richtet sich zunächst gegen den Wohnungseigentümer, der die bauliche Veränderung selbst durchgeführt hat, hat durchführen lassen oder die Durchführung durch andere geduldet hat.4 Der Eigentümer ist dann, wie sein Universalnachfolger, etwa im Wege der Erbschaft,5 Handlungsstörer. Auch der vermietende Wohnungseigentümer, der seinem Mieter beeinträchtigende bauliche Veränderungen gestattet oder es entgegen § 14 Nr. 2 WEG unterlässt, den Mieter von dem nach dem Mietvertrag unerlaubten, fremdes Eigentum beeinträchtigenden Gebrauch der Mietsache abzuhalten, ist nicht nur Zustandsstörer, sondern als mittelbarer Handlungsstörer zur Beseitigung der Eigentumsbeeinträchtigung und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verpflichtet;6 der einmal begründeten Eigenschaft als mittelbarer Handlungsstörer kann sich der Vermieter nicht allein durch Kündigung des Mietvertrags entziehen.7 Die Handlungsstörereigenschaft endet nicht erst mit dem Verlust des Eigentums, sondern bereits dann, wenn das Recht, die verkaufte Eigentumswohnung zu nutzen, auf den Käufer übergegangen ist, auch wenn der Verkäufer noch Eigentümer ist.8

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Der Sonderrechtsnachfolger, der das Wohnungseigentum etwa aufgrund Kauf, Zuschlag in der Zwangsversteigerung oder Vermächtnis erworben hat, ist bei früheren baulichen Veränderungen des Gemeinschaftseigentums seines Rechtsvorgängers selbst nicht Handlungsstörer und grundsätzlich auch nicht als Zustandsstörer zur Wiederherstellung des Gemeinschaftseigentums verpflichtet.9 Als Zustandsstörer kann der Sonderrechtsnachfolger grundsätzlich nur auf Duldung von Beseitigungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum durch die Wohnungseigentümergemeinschaft in Anspruch ge-

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1 Vgl. BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1361. 2 OLG Schleswig v. 5.1.1998 – 2 W 109/97, WuM 1998, 308; vgl. auch OLG Köln v. 3.4.1997 – 16 Wx 43/97, juris; s.a. LG Frankfurt v. 9.6.2011 – 13 S 33/10, IMR 2011, 392. 3 Bei Ansprüchen aus § 823 Abs. 1 BGB erfolgt eine Zurechnung nach allgemeinen Regeln, insb. § 831 BGB oder §§ 31 und 89 BGB. Bei schuldrechtlichen Ansprüchen erfolgt die Zurechnung nach § 278 BGB. 4 Zur Frage der Zurechnung „zufälliger“ Einwirkungen, die wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers oder Besitzes zurückgehen, vgl. Wenzel, NJW 2005, 241 f. 5 BayObLG v. 9.5.1996 – 2Z BR 18/96, WuM 1996, 491 (493). 6 BGH v. 7.4.2000 – V ZR 39/99, BGHZ 144, 200 (204) = MDR 2000, 1069 m. Anm. Horst = NJW 2000, 2901 = NZM 2000, 979; v. 27.1.2006 – V ZR 26/05, MDR 2006, 869 = MietRB 2006, 294 = NJW 2006, 992 f.; BayObLG v. 29.8.1996 – 2Z BR 51/96, ZMR 1996, 623; OLG Düsseldorf v. 6.12. 2000 – 3 Wx 400/00, NZM 2001, 136 = ZMR 2001, 374; v. 13.2.2006 – I-3 Wx 181/05, NZM 2006, 782 = ZMR 2006, 461; OLG Frankfurt v. 6.1.2006 – 20 W 202/04, ZWE 2006, 250. 7 OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35. 8 BGH v. 10.7.1998 – V ZR 60/97, MDR 1998, 1279 = NJW 1998, 3273. 9 Dies gilt jedenfalls, soweit nicht zu seinen Gunsten ein Sondernutzungsrecht bestellt ist, vgl. OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, NZM 2009, 707.

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nommen werden.1 Eine eigene Verpflichtung des Sonderrechtsnachfolger, die bauliche Veränderung seines Rechtsvorgängers zu beseitigen und den früheren Zustand wiederherzustellen, kommt in zwei Fällen in Betracht: (1) Der Sonderrechtsnachfolger kann dann ausnahmsweise selbst als Handlungsstörer auf Beseitigung in Anspruch genommen werden, wenn er die bauliche Veränderung vor dem Eigentumserwerb selbst, etwa als Mieter, vorgenommen hat.2 (2) Problematisch ist die Frage, ob eine Beseitigungspflicht schon dann angenommen werden kann, soweit das betroffene Sondereigentum dem Wohnungseigentümer zur Sondernutzung zugewiesen ist.3 Der BGH4 stellt hier auf seine allgemeinen Erwägungen zur Haftung des Zustandsstörers ab: Auch der Zustandsstörer kann zur Beseitigung einer Störung und nicht bloß zur Duldung der Störungsbeseitigung verpflichtet sein. Dies ist dann der Fall, wenn er nicht nur tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die Störung zu beseitigen, sondern zudem die Störung bei der gebotenen wertenden Betrachtung im Einzelfall durch seinen maßgebenden Willen zumindest aufrechterhalten wird. An der Kompetenz zur Störungsbeseitigung fehlt es etwa, wenn der Mieter einer Wohnung auf Beseitigung eines das Eigentum eines Dritten beeinträchtigenden Zustandes in Anspruch genommen wird, der auf das Handeln des Wohnungseigentümers zurückzuführen ist,5 denn der Mieter darf nicht in das Eigentum seines Vermieters eingreifen. Demgegenüber fehlt dem Sonderrechtsnachfolger die Kompetenz zur Störungsbeseitigung nicht, wenn die Teilungserklärung anordnet, dass die Wohnungseigentümer möglichst so zu stellen sind, wie sie bei einer Realteilung stünden, oder wenn alle Wohnungseigentümer ihr Einverständnis durch ein Rückbauverlangen zum Ausdruck gebracht haben.6 54

Schließlich ist jeder Nutzer,7 der die bauliche Veränderung unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten vornimmt oder vernehmen lässt, also insbesondere der Mieter oder Pächter, selbst Handlungsstörer bzw. Schädiger und damit selbst zum Rückbau verpflichtet.8 Seine Rechte können nicht weiter gehen als die des Wohnungseigentümers, von dem er seine Rechtsposition ableitet; dingliche Rechte können nicht durch schuldrechtliche Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden.9 Diese Möglichkeit der Inanspruchnahme des Mieters ist gegenüber der Möglichkeit der Inanspruchnahme des vermietenden Wohnungseigentümers und der

1 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, MDR 2007, 578 = MietRB 2007, 203 = NJW 2007, 432; vgl. auch BayObLG v. 4.12.1997 – 2Z BR 123/97, WuM 1998, 117; v. 28.12.2001 – 2Z BR 163/01, NZM 2002, 351 = WuM 2002, 165; v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, MietRB 2005, 71 = WuM 2004, 728; KG v. 10.7. 1991 – 24 W 6574/90, OLGZ 1992, 55 = NJW-RR 1991, 1421; v. 27.3.1996 – 24 W 6750/95, NJW-RR 1996, 1102 = ZMR 1996, 389; v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, NJW-RR 1997, 713 = ZMR 1997, 315; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689; OLG Düsseldorf v. 9.4.2008 – I-3 Wx 3/08, ZMR 2008, 731; OLG Hamburg v. 24.1.2006 – 2 Wx 10/05, ZMR 2006, 377 ff.; OLG Hamm v. 23.9. 2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306; OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, juris; v. 7.4.2003 – 16 Wx 44/03, NZM 2004, 389 = ZMR 2004, 707; OLG Schleswig v. 20.3.2000 – 2 W 140/99, MDR 2000, 634 = NZM 2000, 674; zu verfahrensrechtlichen Konsequenzen vgl. OLG Düsseldorf v. 23.11. 2009 – 3 Wx 128/09, ZMR 2010, 386. 2 BayObLG v. 2.3.2000 – 2Z BR 152/99, NZM 2000, 876; v. 25.11.1997 – 2Z BR 99/97, WuM 1998, 115; OLG München v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06, MietRB 2007, 295 = NZM 2007, 842 = ZMR 2007, 643; a.A. KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, NJW-RR 1997, 713 = ZMR 1997, 315. 3 Dafür der Vorlagebeschluss OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, NZM 2009, 707; dagegen KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, NZM 2007, 845. 4 BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 171 = ZMR 2010, 622, auf den Vorlagebeschluss OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, NZM 2009, 707; enger LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, MietRB 2010, 238 = ZMR 2010, 800. 5 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, MDR 2007, 578 = MietRB 2007, 203 = NJW 2007, 432. 6 BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 171 = ZMR 2010, 622, auf den Vorlagebeschluss OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, NZM 2009, 707. 7 KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, NJW-RR 1997, 713 = ZMR 1997, 315. 8 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, MDR 2007, 578 = MietRB 2007, 203 = NJW 2007, 432; zum Spannungsverhältnis von Gemeinschaftsordnung und Miete vgl. Armbrüster, ZWE 2004, 217. 9 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, MDR 2007, 578 = MietRB 2007, 203 = NJW 2007, 432; zur Duldungspflicht des Mieters gem. § 554 BGB vgl. AG München v. 24.10.2011 – 424 C 12307/11, MietRB 2012, 49.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Zwangsvollstreckung gegen ihn als mittelbaren Störer nicht vorrangig.1 Erforderlich für die Geltendmachung ist aber, dass Name und Adresse des Mieters bekannt sind.2 Beschädigt der Mieter das Gemeinschaftseigentum, findet auf die Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Mieter die kurze Verjährung gem. § 548 Abs. 1 BGB keine Anwendung.3 d) Verjährung, Verwirkung, Rechtsmissbrauch Für die Frage der Verjährung,4 gilt es nach den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen und Anspruchszielen zu unterscheiden: Für Ansprüche aus § 985 BGB auf Räumung und Herausgabe von Gemeinschaftseigentum gilt die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Eine Verwirkung wird allenfalls in Betracht kommen, wenn die Herausgabe für schlechthin unerträglich ist.5

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Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG6 auf Beseitigung und Rückbau einer baulichen Veränderung – anders als der Anspruch auf Herausgabe des okkupierten Gemeinschaftseigentums gem. §§ 985, 902 BGB – unterliegen den allgemeinen Verjährungsregeln, also regelmäßig der dreijährigen Jahresendverjährung ab Kenntnis.7 Allerdings beginnt mit jeder Zuwiderhandlung, z.B. der Erweiterung oder dem Umbau einer baulichen Veränderung, eine neue Verjährungsfrist zu laufen.8 Überdies gilt für die Ansprüche auf Beseitigung und Rückbau der baulichen Veränderung aus dem Gemeinschaftsverhältnis nach der hier vertretenen Ansicht nichts anderes, als für den Anspruch des Mieters auf Mangelbeseitigung9: Der Anspruch auf Beseitigung und Rückbau der baulichen Veränderung entsteht während der Dauer des Gemeinschaftsverhältnisses ständig neu, auch soweit er darauf gerichtet ist, schon aufgetretene Störungen zu beseitigen; eine vertragliche Dauerverpflichtung kann deshalb – anders als Ansprüche gem. § 1004 BGB wegen einer in der Vergangenheit liegenden einmaligen Verletzungshandlung10 – während des Bestehens des Vertragsverhältnisses schon begrifflich nicht verjähren. Gesichert ist auch, dass der Anspruch auf Unterlassung einer unzulässigen Nutzung aus § 1004 Abs. 1 WEG, § 15 Abs. 3 WEG, der im Einzelfall in Betracht kommt, mit deren Aufrechterhaltung immer wieder neu entsteht und die Verjährung neu in Gang setzt,11 denn bei wiederholten gleichartigen

55a

1 OLG Köln v. 15.1.1997 – 16 Wx 275/96, juris; v. 14.4.2000 – 16 Wx 58/00, juris; vgl. auch LG Köln v. 13.11.2008 – 29 S 65/08, ZMR 2009, 715. 2 Vgl. für einen mit Müll vollgestellten Stellplatz BGH v. 27.11.2008 – I ZB 46/08, MDR 2009, 468 = NZM 2009, 202. 3 BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 349/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 320 = NJW 2011, 2717. 4 Vgl. Hogenschurz, ZWE 2002, 512. 5 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NZM 2008, 87 = ZMR 2008, 234; LG München I v. 12.9.2013 – 36 S 23656/12 – Rz. 6, juris = IMR 2013, 466. 6 Zum Verhältnis der Anspruchsgrundlagen vgl. § 15 Rz. 115; unabhängig von dem Verhältnis beider Anspruchsgrundlagen erscheint eine Gleichbehandlung hinsichtlich der Verjährung als geboten; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 15 WEG Rz. 142a. 7 BGH v. 4.7.2014 – V ZR 183/13, juris; OLG Hamm v. 4.12.2008 – 15 Wx 198/08, NZM 2009, 605 (624) mit Anm. M. Schmid = ZMR 2009, 386; OLG Köln v. 24.6.2006 – 16 Wx 35/06, MietRB 2007, 9; LG Hamburg v. 1.12.2010 – 318 S 182/10, ZMR 2011, 234; LG Hamburg v. 6.9.2011 – 318 S 22/11, ZMR 2012, 128; s.a. LG Saarbrücken v. 24.10.2008 – 5 T 48/08, juris; kein Fall des § 902 BGB, s.a. BGH v. 28.1.2011 – V ZR 141/10, MDR 2011, 477 = NJW 2011, 1068; a.A. OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = NZM 2008, 87 „Unterfall des § 985 BGB“; AG München v. 15.10.2012 – 485 C 16639/12, ZMR 2013, 234; AG Hannover v. 7.10.2009 – 442 C 4595/09, ZMR 2010, 239 f. Auch wenn die Anwendung der nachbarrechtlichen Regeln vereinbart ist (Rz. 41), finden die landesrechtlichen Verjährungsvorschriften oder Ausschlusstatbestände auf Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB keine Anwendung, vgl. BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09 – Rz. 23, MDR 2010, 688 = MietRB 2010, 171 = ZMR 2010, 622. 8 LG Hamburg v. 22.12.2010 – 318 S 207/09, ZMR 2011, 583; AG Rosenheim v. 5.5.2010 – 8 C 1776/09, ZMR 2010, 1000; Dötsch, MietRB 2011, 196; M. Schmid, ZMR 2009, 585 (588). 9 Vgl. BGH v.17.2.2010 – VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 = MDR 2010, 562 = MietRB 2010, 129 = NJW 2010, 1292; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 15 WEG Rz. 142b. 10 Vgl. BGH v. 23.2.1973 – V ZR 109/71, BGHZ 60, 235 = NJW 1973, 703 für die Anpflanzung einer Birke an der Grundstücksgrenze. 11 Vgl. § 15 Rz. 134; LG Hamburg v. 24.4.2013 – 318 S 49/12, MietRB 2013, 356 f. = ZMR 2013, 632; Rau, ZMR 2011, 676 m.w.N.; a.A. noch LG Saarbrücken v. 24.10.2008 – 5 T 48/08, juris.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Störungen beginnt der Fristablauf erst mit Vollendung der letzten Störungshandlung.1 Hat also ein Wohnungseigentümer eigenmächtig auf einer ihm zur Sondernutzung zugewiesenen Gartenfläche einen Stellplatz angelegt, kann der Anspruch auf dessen Beseitigung und Rückbau aus § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG – anders als nach der hier vertretenen Ansicht inhaltsgleich bestehende Anspruch aus dem Gemeinschaftsverhältnis – verjährt sein, während für den Anspruch auf Unterlassung der Stellplatznutzung keine Verjährung eingetreten ist.2 55b

Ebenso wie für die Begründung von Beseitigungsansprüchen (Rz. 48) besteht betreffend die Dauer der Verjährung keine Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer: Eigentümerbeschlüsse, die wie klarstellende Gebrauchsregelungen auf eine Verlängerung der Verjährung hinauslaufen, sind nichtig.3

55c

Bei der Berechnung verdient insbesondere die durch § 198 BGB angeordnete Anrechnung der während der Besitzzeit des Rechtsvorgängers verstrichenen Verjährungszeit Beachtung; der Beseitigungsanspruch entsteht nicht schon dadurch neu, dass das beeinträchtigte Recht seinen Inhaber wechselt.4 Die Kenntnis als Voraussetzung des Verjährungsbeginns gem. 199 Abs. Nr. 2 BGB ist für jeden Anspruchsinhaber getrennt zu bewerten; bei der Geltendmachung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft reicht es aus, wenn auch nur der Anspruch eines der Wohnungseigentümer noch nicht verjährt ist.5 Eine Zurechnung des Wissens von Verwalter oder gar Verwaltungsbeirat kommt regelmäßig nicht in Betracht, denn zu deren Pflichtenkreis gehört die Kontrolle auf bauliche Veränderungen vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nicht und ihr Handeln kann den übrigen Wohnungseigentümern (Anspruchsinhaber) auch nicht zugerechnet werden.6 Das Wissen des Verwalters wird der Wohnungseigentümergemeinschaft aber ab dem Zeitpunkt der Vergemeinschaftung gem. § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 2 WEG zugerechnet, allerdings auch bei früherer Kenntnis erst ab diesem Zeitpunkt.7 Soweit für den Beginn der Verjährungsfrist gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners bzw. die grob fahrlässige Unkenntnis abgestellt wird, so lässt sich grobe Fahrlässigkeit nicht aus einer Untersuchungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers ableiten.8 Allerdings kann – etwa bei Verzicht auf die Verjährungseinrede – auch gegenüber einem verjährten Anspruch der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand der Verwirkung durchgreifen.9 Die Wiederholung oder Vertiefung der Störung löst allerdings erneut einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus,10 so dass die ursprüngliche Verjährung im Falle späterer Sanierungen die Rechtsposition des Störers nicht sichert.11

55d

Für die Annahme der Verwirkung, die nach allgemeinen Grundsätzen auch im Verhältnis der Wohnungseigentümer in Betracht kommt, ist keinesfalls ausreichend der Zeitablauf (Zeitmoment) allein, sondern hinzukommen muss stets das Umstandsmoment, also eine Betätigung des geschaffenen Vertrauens.12 Das Vertrauen allein, die Duldung werde fortbestehen, reicht also nicht aus, sondern der 1 2 3 4 5 6

7 8 9 10 11 12

Vgl. BGH v. 14.10.1994 – V ZR 76/93, MDR 1995, 355 = NJW 1995, 132. Ebenso M. J. Schmid, WuM 2010, 654 (656); unklar Abramenko, ZMR 2010, 737 f. A.A. OLG Hamm v. 4.12.2008 – 15 Wx 198/09, NZM 2009, 624 = ZMR 2009, 386. Peters in Staudinger, BGB, Neubearb. 2004, § 199 BGB Rz. 77 a.E. J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 237. OLG Köln v. 21.10.2008 – 16 Wx 126/08, n.v.; v. 16.2.2010 – 16 Wx 147/09, n.v.; a.A. für den Verwalter AG Wiesbaden v. 10.2.2012 – 92 C 5584/11, ZMR 2012, 406 = MietRB 2012, 270 mit abl. Besprechung Heinemann; Sauren/Rupprecht, NZM 2002, 585 (588) wegen Pflicht zur regelmäßigen Begehung aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG. BGH v. 4.7.2014 – V ZR 183/13, juris. OLG München v. 4.3.2008 – 32 Wx 15/08, juris. OLG Frankfurt v. 25.3.1980 – 5 U 142/79, MDR 1980, 755. Vgl. BGH v. 21.10.2005 – V ZR 169/04, MDR 2006, 504 = NZM 2006, 192. Vgl. für Sanierungsbedürftigkeit der baulichen Veränderung vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07, NZM 2009, 442. OLG München v. 9.4.2008 – 32 Wx 1/08, NZM 2008, 848 = ZMR 2008, 663; OLG Frankfurt v. 10.7.2009 – 20 W 243/07, MietRB 2010, 145 = ZMR 2010, 703.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Verpflichtete muss sich auf den Verbleib durch Vermögensdispositionen eingerichtet haben.1 Neben der Verwirkung als Sonderfall des Rechtsmissbrauchs aus dem Gesichtspunkt der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung kann dem Beseitigungsverlangen im Einzelfall der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegenstehen2 oder wegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers und dem Aufwand des Schuldners (Rechtsgedanke des § 275 Abs. 2 BGB).3 Dabei unterliegt das Beseitigungsverlangen des einzelnen Wohnungseigentümers geringeren Schranken als das Vorgehen der Wohnungseigentümergemeinschaft, weil der Einzelne nicht begründen muss, warum er nur gegen einen Störer vorgeht.4 Der Rechtsnachfolger des Störers kann die Treuwidrigkeit seiner Inanspruchnahme nicht damit begründen, dass er in Folge seiner späten Inanspruchnahme seinen Veräußerer schuldrechtlich nicht mehr erfolgreich in Anspruch nehmen kann.5 Eine Duldungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers gegenüber den anderen Wohnungseigentümern kann sich im Einzelfall auch aus dessen Kaufvertrag ergeben, in dem der Erwerber die Duldung bestimmter Baumaßnahmen zugesagt hat.6 Ein Verstoß der Wohnungseigentümergemeinschaft7 gegen Treu und Glauben ist anzunehmen, wenn Ansprüche seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft ohne sachlichen Grund8 unterschiedlich gegen einzelne Eigentümer geltend gemacht werden.9

55e

Das Beseitigungsverlangen ist nicht schon allein wegen erheblicher Rückbaukosten rechtsmissbräuchlich,10 sondern nur im Ausnahmefall unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wenn die Beeinträchtigung nur geringfügig, der Beseitigungsaufwand aber unverhältnismäßig aufwendig und unzumutbar ist.11 Weil der Störer die Umbauten ohne Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen vorgenommen hat, hat er das Risiko auf sich genommen, für die bauliche Veränderung erhebliche Mittel wirtschaftlich sinnlos aufgewendet zu haben und für Beseitigung und Wiederherstellung erhebliche Mittel aufwenden zu müssen.12 Bei der Abwägung ist auch

55f

1 OLG München v. 9.4.2008 – 32 Wx 1/08, NZM 2008, 848 = ZMR 2008, 663; s.a. BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266 zur zweckwidrigen Nutzung. 2 BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, ZMR 2000, 23; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, WuM 1996, 444 = ZMR 1996, 396; v. 11.8.1997 – 3 Wx 227/97, NZM 1998, 79 = ZMR 1997, 657; OLG Frankfurt v. 1.2.2007 – 20 W 8/06, MietRB 2007, 234; für Ansprüche einzelner Wohnungseigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft vgl. OLG Düsseldorf v. 22.7. 2009 – I-3 Wx 251/08, WuM 2009, 597. 3 OLG Düsseldorf v. 19.1.2007 – 3 Wx 186/06, juris. 4 Zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Wohnungseigentumsrecht allgemein vgl. M. J. Schmid, ZWE 2011, 70. 5 AG München v. 15.10.2012 – 485 C 16639/12, ZMR 2013, 234. 6 OLG München v. 4.8.2009 – 32 Wx 33/09, MietRB 2009, 320. 7 Vgl. zum Gleichbehandlungsgrundsatz grundlegend BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09 – Rz. 17 ff., BGHZ 186, 51 = MietRB 2010, 266 = NJW 2010, 2513; v.1.10.2010 – V ZR 220/09 – Rz. 12, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = NJW 2010, 3508 f. 8 Sachlicher Grund ist etwa die Durchführung eines „Pilotverfahrens“. Zum Herauspicken bei Mietern vgl. auch BVerfG v. 27.10.2006 – 1 BvR 1320/04, NZM 2007, 125 LS. 9 OLG Oldenburg v. 11.3.1997 – 5 W 18/97, DWE 1997, 127 = WuM 1997, 391; OLG Hamburg v. 15.3.2002 – 2 Wx 94/99, ZMR 2002, 616. 10 BayObLG v. 14.5.1990 – BReg.1b Z 27/90, WuM 1990, 609; OLG Frankfurt v. 12.8.1996 – 20 W 594/95, FGPrax 1997, 54; OLG Köln v. 13.9.1999 – 16 Wx 65/99, juris; OLG Köln v. 11.2.2000 – 16 Wx 9/00, MDR 2000, 577 = NZM 2000, 764; OLG München v. 31.3.2006 – 34 Wx 111/05, MietRB 2006, 191 = ZMR 2006, 797; OLG Schleswig v. 20.3.2000 – 2 W 140/99, MDR 2000, 634 = NZM 2000, 674. 11 BayObLG v. 14.5.1990 – BReg.1b Z 27/90, WuM 1990, 609; v. 16.5.1990 – BReg.1b Z 22/89, DWE 1991, 74 = NJW-RR 1990, 1168; v. 5.9.2002 – 2Z BR 130/01, NZM 2003, 120; OLG Hamm v. 25.11. 1975 – 15 W 314/75, OLGZ 1976, 61 = RPfleger 1976, 100. 12 BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 68/99, NZM 1999, 1150 = ZMR 2000, 53; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, ZMR 1996, 396; OLG Karlsruhe v. 7.1.2008 – 14 Wx 5/07, ZWE 2008, 149; OLG Köln v. 13.9.1999 – 16 Wx 65/99, juris; OLG Zweibrücken v. 21.9.1999 – 3 W 141/99, MDR 2000, 696 = NZM 2000, 294 = ZMR 1999, 855; LG

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

zu berücksichtigen, ob die Baumaßnahme nur dem Vorteil eines einzelnen Wohnungseigentümers dient oder die Mehrheit gemeinschaftliche Zwecke verfolgt.1 Nicht rechtsmissbräuchlich ist es, die Beseitigung von baulichen Veränderungen zu verlangen, die eine erteilte Zustimmung übersteigen, selbst wenn die abweichende oder weitergehende Bauausführung keine zusätzliche erhebliche Belästigung gegenüber der genehmigten Veränderung darstellt.2 Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Vergangenheit andere Wohnungseigentümer ähnliche bauliche Veränderungen vorgenommen haben, gegen die nicht eingeschritten worden ist.3 Selbst der Umstand, dass der Anspruchsteller selbst eine unzulässige bauliche Veränderung unbeanstandet vorgenommen hat, die zu beseitigen wegen Verwirkung des Anspruchs nicht mehr verlangt werden kann, lässt sein heutiges Beseitigungsbegehren gegenüber anderen Wohnungseigentümern nicht als treuwidrig erscheinen.4 Es gibt auch keine „Aufrechnung“ baulicher Veränderungen; bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kann vielmehr der in Anspruch genommene Wohnungseigentümer seinerseits Beseitigungsansprüche geltend machen.5 Die Duldung anderer baulicher Veränderungen kann aber im Einzelfall dazu führen, dass sich eine weitere Veränderung nicht mehr optisch nachteilig auswirkt.6 56

Nur in Ausnahme- oder Erpressungsfällen wird das Schikaneverbot, § 226 BGB, helfen, wenn sich feststellen lässt, dass das Beseitigungsverlangen allein geltend gemacht wird, um dem störenden Wohnungseigentümer Schaden zuzufügen.7

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Soweit die Beseitigungs- und Wiederherstellungsansprüche wegen Verjährung, Verwirkung oder Einwand des Rechtsmissbrauchs im Einzelfall nicht durchgesetzt werden können, ändert dies auf der Rechtsfolgenseite nichts daran, dass eine unzulässige eigenmächtige und damit rechtswidrige bauliche Veränderung vorliegt. Verjährung, Verwirkung und Einwand des Rechtsmissbrauchs ersetzen nicht die fehlende Zustimmung der nach §§ 22 Abs. 1, 14 WEG benachteiligten Eigentümer und beseitigen nicht die Kostenfreiheit der nicht zustimmenden Wohnungseigentümer gem. § 16 Abs. 6 WEG.8 Verjährung, Verwirkung oder auch der Einwand des Rechtsmissbrauch gibt im Falle späterer Sanierungen nicht den Anspruch, die bauliche Veränderung zu wiederholen.9 Zudem bleibt der von dem Störer geschaffene Zustand auch nach Verjährung des Anspruchs aus § 1004 BGB rechtswidrig. Der Gestörte darf

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Berlin v. 29.10.2010 – 55 S 155/10 WEG, ZWE 2011, 181; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – I-3 Wx 21/07, NZM 2007, 528 = ZMR 2008, 221. BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 68/99, NZM 1999, 1150 (1152) = ZMR 2000, 53. Schuschke, ZWE 2000, 146 (154). BayObLG v. 17.7.1997 – 2Z BR 25/97, WE 1997, 67; v. 12.10.2001 – 2Z BR 127/01, WuM 2002, 164 = ZWE 2002, 127; OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, MDR 2009, 136 = MietRB 2009, 77 = WuM 2008, 744; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 18.9.2000 – 14 Wx 45/00, ZMR 2001, 224. Schuschke, ZWE 2000, 146 (154); vgl. auch BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 38/92, WuM 1992, 392; v. 23.7.1992 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = WuM 1992, 563 = ZMR 1992, 551; v. 21.7.1994 – 2Z BR 47/94, WE 1995, 249 = WuM 1995, 59; v. 18.1.1995 – 2Z BR 118/94, WE 1995, 377; OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, DWE 1994, 35 = NJW-RR 1994, 277; OLG Frankfurt v. 12.8. 1996 – 20 W 594/95, FGPrax 1997, 54; OLG Köln v. 22.1.1997 – 16 Wx 238/96, juris; vgl. auch BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, WuM 2002, 160 = ZMR 2002, 211 zur fehlenden Erheblichkeit der Beeinträchtigung in diesem Fall. BayObLG v. 9.10.2000 – 2Z BR 87/00, WuM 2000, 687 = ZMR 2001, 125 f.; vgl. auch für unzulässige Nutzungen OLG München v. 22.8.2007 – 34 Wx 88/07, ZMR 2007, 884. Vgl. LG Hamburg v. 22.7.2008 – 318 T 228/06, ZMR 2009, 141. BayObLG v. 19.2.1998 – 2Z BR 135/97, NJW-RR 1998, 875; v. 24.2.2000 – 2Z BR 176/99, ZWE 2000, 216; OLG Frankfurt v. 6.3.1979 – 3 Ws 9-25, 84-85/79, NJW 1979, 1613; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189; OLG Karlsruhe v. 18.9.2000 – 14 Wx 45/00, ZMR 2001, 224; OLG Oldenburg v. 11.3.1997 – 5 W 18/97, DWE 1997, 127 = WuM 1997, 391. OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95-50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31; vertiefend zu den (Kosten-)Folgen Schmidt, ZMR 2001, 924 (925); Ott, ZWE 2002, 61 (66 f.); s.a. BGH v. 11.11. 2011 – V ZR 65/11, MDR 2012, 80 = MietRB 2012, 74. Für Demontage zur Sanierung des Gemeinschaftseigentums vgl. OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 51/98, ZMR 2002, 451; LG Lüneburg v. 12.2.2008 – 9 S 77/07, ZMR 2008, 486; für Sanierungsbedürftigkeit der baulichen Veränderung vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07, NZM 2009, 442.

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ihn deshalb auf eigene Kosten beseitigen.1 Dies bedeutet jedoch nicht ohne weiteres, dass jeder Wohnungseigentümer den ihm originär zustehenden Beseitigungsanspruch auf eigene Kosten umsetzen dürfte: Die Beseitigung von baulichen Veränderungen des Gemeinschaftseigentums ist zugleich eine Maßnahme der Instandhaltung und Instandsetzung gem. § 21 Abs. 5 WEG, über die entscheiden der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vorbehalten ist;2 der einzelne Wohnungseigentümer zwar – unverjährbar3 – einen Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung, der aber angesichts des weiten Ermessens nicht zwingend einen Anspruch auf Einschreiten gegen die bauliche Veränderung gibt.4 Die Wohnungseigentümer können die Beseitigung mehrheitlich beschließen und der Störer und sein Rechtsnachfolger sind zur Duldung des Rückbaus trotz Verjährung verpflichtet.5 Es gibt also keinen Bestandschutz.6 4. Durchsetzung des Rückbaus Die Wohnungseigentümergemeinschaft darf, wenn ein Wohnungseigentümer der Verpflichtung zum Rückbau einer baulicher Veränderungen nicht nachkommt, nicht einfach zur Ersatzvornahme im Wege der Selbsthilfe schreiten, sondern benötigt vielmehr einen Vollstreckungstitel als Grundlage für die Zwangsvollstreckung.7

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a) Erkenntnisverfahren Die Ansprüche gegen Miteigentümer sind im Verfahren nach § 43 Nr. 1 oder 2 WEG vor dem Amtsgericht streitwertunabhängig, § 23 Nr. 2c) GVG, geltend zu machen. Auch wenn in der Teilungserklärung – etwa in einer als Wohnungseigentümergemeinschaft konstruierten Reihenhausanlage – die Anwendung allgemeinen Nachbarrechts an Stelle der Vorschriften des Wohnungseigentumsrechts vorgesehen ist, ändert sich an der besonderen Zuständigkeit nichts.8 Die Formulierung des Antrags auf Beseitigung einer baulichen Veränderung und Wiederherstellung des früheren Zustands muss entsprechend den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO vorgenommen werden, etwa „Der Beklagte wird verurteilt, die auf der Rückseite des Hauses … auf dem Balkon der Wohnung des Antragsgegners im zweiten Obergeschoss, die im Aufteilungsplan mit … bezeichnet ist, zum Nachbargrundstück hin errichtete Glastrennwand zu beseitigen“. Der Antrag muss die dem Schuldner auferlegten Pflichten konkret und so bestimmt angeben, dass dieser über den Umfang seiner Pflichten nicht im Zweifel sein kann. Zu beachten ist aber, dass dem Schuldner das Wahlrecht zusteht, wie er den Rückbau der baulichen Veränderung vornimmt und den früheren Zustand wiederherstellt. Die Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme kann deshalb nur erfolgen, wenn allein diese Maßnahme den geschuldeten Erfolg verspricht und andere Maßnahmen vernünftigerweise nicht in Betracht kommen.9

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Im Einzelfall kann der Anspruch auf Beseitigung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durch Leistungsverfügung geltend gemacht werden, wenn eine besondere Dringlichkeit, etwa eine Existenzgefährdung, vorliegt.10 Droht eine bauliche Veränderung, kann vorbeugende Unterlassungsklage erhoben werden; demgegenüber fehlt eine auf Feststellung der Unzulässigkeit gerichteten Klage das Feststellungsinteresse.11 Droht durch den Vollzug eines angefochtenen oder anfechtbaren Eigentümerbeschlusses in irreparabler Schaden, so kann der Vollzug durch eine ge-

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BGH v. 28.1.2011 – V ZR 141/10, MDR 2011, 477 = NJW 2011, 1068. Klimesch, ZMR 2012, 428 (430). BGH v. 27.4.2012 – V ZR 177/11, MDR 2012, 834 = MietRB 2012, 198 = ZMR 2012, 731. A.A. Klimesch, ZMR 2012, 428 (430). LG Hamburg v. 6.2.2013 – 318 S 20/12, MietRB 2013, 360 = ZMR 2013, 462. AG Rosenheim v. 20.3.2012 – 12 C 1082/11, ZMR 2012, 589. Vgl. OLG Köln v. 23.9.1998 – 16 Wx 122/98, NZM 1998, 958. Vgl. zum alten Recht BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, NJW-RR 1997, 269 = ZMR 1997, 41. BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. Vgl. LG Hamburg v. 11.8.2011 – 318 T 39/11, ZMR 2012, 132. Vgl. LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161.

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gen die übrigen Wohnungseigentümer zu richtende einstweilige Verfügung vorläufig gestoppt werden.1 b) Zwangsvollstreckung 60

Regelmäßig handelt es bei dem Rückbau einer baulichen Veränderung und der Wiederherstellung des früheren Zustands um vertretbare Handlungen i.S.d. § 887 ZPO, so dass die Vollstreckung gem. § 887 Abs. 2 ZPO durch das Amtsgericht als Prozessgericht erster Instanz erfolgt. Dagegen erfolgt die Vollstreckung gegen einen Wohnungseigentümer, der seine Wohnung verkauft, vermietet oder unentgeltlich zum Gebrauch an Dritte überlassen hat, soweit der Dritte mit der Durchführung der vertretbaren Handlung nicht einverstanden ist, nach § 888 ZPO, weil die Ausübung der Rechte des Schuldners gegenüber seinem Mieter usw. eine unvertretbare Handlung ist.2 Der Titel, mit dem ein Wohnungseigentümer zur Beseitigung einer baulichen Veränderung verpflichtet wird, gibt dem Gläubiger nicht einmal einen Anspruch darauf, dass ihm Name und Anschrift des Mieters oder Nutzers bekannt gegeben werden.3 Bei der Vollstreckung gem. § 888 ZPO ist die Verhängung von Zwangsmitteln gegen den Wohnungseigentümer erst dann unzulässig, wenn der Wohnungseigentümer erfolglos alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens und eines Abfindungsangebotes unternommen hat, um den Dritten zur Duldung der Handlung zu veranlassen.4 Die Gemeinschaft kann dem vermietenden Mitglied aber nicht vorschreiben, wie es zur Umsetzung des titulierten Anspruchs gegen den Mieter vorgeht. Erst wenn alle dem Schuldner möglichen Anstrengungen, den Dritten rechtlich notfalls mit Gerichtshilfe und tatsächlich auf andere Weise zur Zustimmung und Mitwirkung zu zwingen, fehlgeschlagen sind, wird kein Zwangsmittel mehr verhängt.

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Der Schuldner muss auch für die Beschaffung erforderlicher behördlicher Genehmigungen (z.B. Baurecht, Denkmalschutz,5 Baumschutzsatzung)6 sorgen; nur wenn feststeht, dass die Genehmigung nicht zu erlangen ist, steht das Erfordernis einer behördlichen Zustimmung der Anordnung der Ersatzvornahme nach § 887 ZPO entgegen.7 Ist die gerichtliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach § 887 ZPO erteilt, kann auch der Gläubiger die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung der Ersatzvornahme durch Antragstellung schaffen.8 III. Privilegierte Modernisierungsmaßnahmen, § 22 Abs. 2 S. 2 WEG 1. Abgrenzung

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Die Reform des Wohnungseigentumsrechts hat neben der (modernisierenden) Instandsetzung und Instandhaltung die Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG neu geschaffen. Weil mangels Anpassung an die Erfordernisse der Zeit bei älteren Anlagen ein Wertverlust sowohl des gemeinschaftlichen Eigentums als auch des Sondereigentums droht, will der Gesetzgeber die Möglichkeiten zur Modernisierung auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses erweitern. Denn in der Vergangenheit waren 1 Vgl. § 46 Rz. 174. 2 BayObLG v. 29.12.1988 – BReg.2 Z 79/88, BayObLGZ 1988, 440 = NJW-RR 1989, 462; v. 27.10. 1993 – 2Z BR 107/93, WuM 1993, 766; v. 21.10.1999 – 2Z BR 102/99, NZM 2000, 303 = WuM 208; OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 58/00, NZM 2000, 1018 = ZMR 2001, 66. 3 Vgl. für einen mit Müll vollgestellten Stellplatz BGH v. 27.11.2008 – I ZB 46/08, MDR 2009, 468 = NZM 2009, 202. 4 BayObLG v. 29.12.1988 – BReg.2 Z 79/88, BayObLGZ 1988, 440 = NJW-RR 1989, 462; v. 27.10. 1993 – 2Z BR 107/93, WuM 1993, 766; v. 21.10.1999 – 2Z BR 102/99, NZM 2000, 303; OLG Schleswig v. 12.8.2002 – 2 W 21/02, MDR 2003, 149 = MietRB 2003, 10. 5 Vgl. Köhler, WE 1996, 168. 6 OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, juris; OLG Düsseldorf v. 18.10.1991 – 22 U 220/90, juris; OLG Köln v. 17.2.1997 – 16 U 50/96, juris; LG Köln v. 11.8.2011 – 6 S 285/10, MietRB 2011, 358. 7 OLG Düsseldorf v. 26.1.2001 – 9 W 79/00, juris; OLG Celle v. 8.6.1961 – 8 W 43/61, MDR 1961, 859; OLG Frankfurt v. 15.4.1982 – 20 W 125/82, MDR 1983, 141; v. 17.2.1997 – 3 W 66/96, juris. 8 OLG Celle v. 8.6.1961 – 8 W 43/61, MDR 1961, 859; OLG Frankfurt v. 15.4.1982 – 20 W 125/82, MDR 1983, 141; v. 17.2.1997 – 3 W 66/96, juris.

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im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung nur dann möglich gewesen, wenn eine Reparatur bereits notwendig oder bald absehbar war. Dieser bisher bestehende Zusammenhang der modernisierenden Instandsetzung mit einer Reparatur soll durch die Neuregelung nicht beseitigt werden. Statt sich von der bisherigen Rechtsprechung zur modernisierenden Instandsetzung zu lösen, schreibt die Reform des Wohnungseigentumsrechts diese Möglichkeit der Sanierung auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses in § 22 Abs. 3 WEG durch die Verweisung auf die Vorschriften der §§ 21 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 3 und 4 WEG ausdrücklich gesetzlich fest. Demgegenüber ermöglicht die nach der Gesetzesintention durch Einschränkungen der hier eröffneten Mehrheitsmacht nicht abdingbare, also durchaus erweiterbare1 Vorschrift des § 22 Abs. 2 WEG Maßnahmen zur Modernisierung und Anpassung an den Stand der Technik auch ohne aktuellen Sanierungsbedarf. Grundlage der Reform waren dabei die wenig überzeugenden Beispiele der Gesetzesbegründung,2 etwa das Aufstellen eines Fahrradständers,3 das nachträgliche Anbringen einer Gegensprechanlage oder auch der Einbau eines Fahrstuhls. Tatsächlich dürften insbesondere Modernisierungen ohne zwingenden Anlass, etwa die Errichtung von Sonnenkollektoren oder der Anbau von Balkonen, im Zentrum der praktischen Anwendung stehen, denn trotz der Beispiele in der Gesetzesbegründung, die schon bisher als modernisierende Instandsetzung für zulässig gehalten wurden, war eine Erweiterung der Mehrheitsentscheidung beabsichtigt. – Für die Praxis der Wohnungseigentumsverwaltung gilt es schließlich nicht aus dem Blick zu verlieren, dass § 22 Abs. 2 WEG nicht verhindert, auch Modernisierungen nach § 22 Abs. 1 WEG – bei Ausbleiben einer Anfechtungsklage – bestandskräftig zu beschließen (vgl. Rz. 63). Die Praxis sieht sich deshalb vor die Frage gestellt, ein Modernisierungsprojekt entweder ausführlich zu erläutern, um mit Argumenten die gem. § 22 Abs. 2 WEG erforderlichen qualifizierten Mehrheiten zu überzeugen, oder die Modernisierung – in erprobter Weise ohne viel Aufhebens und Erläuterung der Rechtslage – sogleich mit einfacher Mehrheit gem. § 22 Abs. 1 WEG als „Zitterbeschluss“ zu beschließen in der Hoffnung, niemand werde eine Anfechtungsklage erheben. § 22 Abs. 2 S. 1 BGB ist durch Art. 3 des Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz – MietRÄndG) v. 11.3.2013 neu gefasst worden. Dabei handelt es sich um eine redaktionelle Folgeänderung. Der bisherige Verweis auf die Regelungen zu den Modernisierungsmaßnahmen in § 559 BGB a.F. wurde – in der Absicht einer redaktionellen Folgeänderung4 durch den Verweis auf die konsolidierten Legaldefinitionen in § 555b Nummer 1 bis 5 BGB ersetzt. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht beabsichtigt und verbunden gewesen.5 Damit hat der Gesetzgeber des Mietrechtsänderungsgesetz zum Ausdruck gebracht, dass Modernisierung im Wohnungseigentumsrecht und im Mietrecht im Wesentlichen unter den gleichen Voraussetzungen zulässig sein sollen. Das ist im Interesse der vermietenden Wohnungseigentümer auch notwendig, denn sie müssen die im Verhältnis der Wohnungseigentümer beschlossene Modernisierung gegenüber ihrem Mieter umsetzen können. Das erleichtert auch die Modernisierung, denn wenn der vermietende Wohnungseigentümer die Kosten der Modernisierung durch eine Mieterhöhung amortisieren kann, kann er die finanziellen Lasten der Modernisierung nicht mehr als entscheidendes Gegenargument anführen. Zwei Probleme hat der Gesetzgeber des Mietrechtsänderungsgesetz aber nicht gesehen: Der Bundesgerichtshof ist vor der redaktionellen Neufassung des § 22 Abs. 2 S. 1 WEG davon ausgegangen, dass die entsprechende Heranziehung der mietrechtlichen Regelung des § 559 Abs. 1 BGB a.F. 1 LG Dessau-Roßlau v. 21.12.2007 – 1 S 231/07, ZMR 2008, 324; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 197; zu Regelungen bei Mehrhausanlagen vgl. Hügel, NZM 2010, 8 (12). 2 Vgl. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (465) zu BT-Drucks. 16/887, 30; Krüger, ZfIR 2010, 12 zum Fahrstuhl. 3 Von LG Köln v. 13.5.1996 – 16 Wx 69/96, WuM 1997, 64 = ZMR 1997, 44 als modernisierende Instandsetzung bewertet; dagegen AG Lübeck v. 28.11.2008 – 35 C 22/08, juris. 4 Vgl. BR-Drucks. 313/12, 37; BT-Drucks. 17/10485, 27; BT-Drucks. 17/11894, 14. 5 Vgl. Spielbauer, ZWE 2013, 105.

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Raum für eine großzügigere Handhabung des Modernisierungsbegriffes gibt, denn den Wohnungseigentümern kommen auch solche Verbesserungen zugute, von denen im Mietrecht nur der Vermieter, nicht aber auch der Mieter profitiert;1 der Bundesgerichtshof hat also ein Auseinanderfallen des im Verhältnis der Wohnungseigentümer Zulässigen und des im Verhältnis von vermietendem Wohnungseigentümer Zulässigen hingenommen (Rz. 68). Nicht nur deshalb fallen die wesentlichen Voraussetzungen für die Umsetzung einer Modernisierung auseinander,2 denn etwa das Betretungsrecht folgt im Verhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft zum Wohnungseigentümern mit § 14 Nr. 4 WEG andere Voraussetzungen als im Mietrecht; deshalb ist es in der Praxis erforderlich, dass der Wohnungseigentümergemeinschaft ein unmittelbares Betretungsrecht entsprechend § 14 Nr. 4 WEG zusteht (vgl. § 14 WEG Rz. 22). 2. Formelle Voraussetzungen 63

Die Modernisierung ohne aktuellen Instandhaltungs- oder Instandsetzungsbedarf ist nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG zulässig. Danach können Maßnahmen der Modernisierung entsprechend § 555b Nr. 1-5 BGB oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik durch eine doppelt qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden,3 sofern sie die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen. Die Formulierung des Gesetzes lässt also die Zustimmung von drei Vierteln, nicht: mehr als drei Vierteln aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer ausreichen, sofern damit mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile4 zustimmen. Bei der Berechnung der Bezugsgröße bleiben nur die dauerhaft stimmberechtigten Wohnungseigentümer außer Betracht.5 Für die Frage, ob drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer der Modernisierung zugestimmt haben, ist das Kopfstimmenprinzip anzuwenden;6 ungeklärt ist, ob das Kopfprinzip unabdingbar ist.7 Auch bei der Mehrhausanlage sind damit alle Wohnungseigentümer und vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nicht nur die Mitglieder der Untergemeinschaft des entsprechenden Hauses gemeint.8 Bei dem Quorum des § 22 Abs. 2 WEG findet sich die Problematik der fehlerhaften Beschlussfeststellung (vgl. Rz. 21) wieder. Auch wenn das gesetzliche Stimmquorum missachtet wird, wäre ein solcher fehlerhaft festgestellter Beschluss nicht nichtig, sondern nur anfechtbar.9 Denn nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Erreichung der besonderen Stimmquoren nicht kompetenzbegründend, sondern als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ausgestaltet. Eine nachträgliche Zustimmung ist nach dem geltenden Recht nicht möglich.10

1 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10 – Rz. 9, MDR 2011, 475 = MietRB 2011, 114 f. = NJW 2011, 1221; v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 12, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78 = NJW 2013, 1439. 2 Zur fehlenden Harmonisierung von Miet- und Wohnungseigentumsrecht vgl. nur Häublein, NZM 2014, 97. 3 Vgl. Häublein, ZMR 2007, 411 (419). 4 Vgl. zur Berechnung etwa AG Schöneberg v. 18.9.2008 – 77 C 58/08 WEG, GE 2008, 1637. 5 Häublein, NZM 2007, 752 (757); Niedenführ, ZWE 2012, 476 (479); a.A. Elzer, ZWE 2007, 165 (175), der auch nur zeitweise nicht Stimmberechtigte außer Acht lässt. 6 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, WuM 2009, 424 = ZWE 2009, 318. 7 Vgl. BGH 28.10.2011 – V ZR 253/10 – Rz. 10 f., MDR 2012, 209 = MietRB 2012, 74 m.w.N. 8 Häublein, NZM 2003, 785 (792); Moosheimer, ZMR 2014, 602 (611). 9 Wie hier Armbrüster, ZWE 2008, 61 ff.; Bub, ZWE 2008, 205 (208); Greiner, Rz. 549; Häublein, ZMR 2007, 411 (413); Häublein, NZM 2007, 752 (758); Hügel in Hügel/Scheel, 3. Aufl., Teil 13, Rz. 13; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 7 Rz. 17; J.-H. Schmidt in FS Merle (2010), 329 (342); J.-H. Schmidt, ZWE 2010, 310 (312); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 180; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 4 Rz. 37, 52; Derleder, ZWE 2008, 253 (258). 10 Zur Einführung der Möglichkeit einer nachträglichen Zustimmung de lege ferenda vgl. Häublein, ZWE 2013, 12.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau 3. Materielle Voraussetzungen

Maßnahmen i.S.d. § 22 Abs. 2 WEG sind in zwei Fällen möglich, als Modernisierung i.S.d. § 555b Nr. 1-5 BGB oder auch zur Anpassung an den Stand der Technik. In beiden Fällen dürfen – wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt – die Maßnahmen zudem die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer unbillig beeinträchtigen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann die Baumaßnahme unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 WEG zulässig sein (s. Rz. 13 ff.). Die Voraussetzungen lassen sich anhand des folgenden Prüfschemas verdeutlichen: Die Maßnahme muss dienen – einer Modernisierung entsprechend § 555b Nr. 1-5 BGB, – durch die in Bezug auf die Mietsache Endenergie nachhaltig eingespart wird (energetische Modernisierung), § 555b Nr. 1 BGB, – durch die nicht erneuerbare Primärenergie nachhaltig eingespart oder das Klima nachhaltig geschützt wird, sofern nicht bereits eine energetische Modernisierung nach Nummer 1 vorliegt, § 555b Nr. 2 BGB, – durch die der Wasserverbrauch nachhaltig reduziert wird, § 555b Nr. 3 BGB, – durch die der Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöht wird, § 555b Nr. 4 BGB, – oder durch die die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessert werden, § 555b Nr. 5 BGB, – oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik, und darf nicht beeinträchtigen – die Eigenart der Wohnanlage, – und einen Wohnungseigentümer unbillig gegenüber anderen.

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a) Modernisierungen gem. § 555b Nr. 1-5 BGB Zunächst zulässig sind Maßnahmen der Modernisierung i.S.d. § 555b Nr. 1-5 BGB. Die Vorschrift lautet: § 555b BGB Modernisierungsmaßnahmen Modernisierungsmaßnahmen sind bauliche Veränderungen, 1. durch die in Bezug auf die Mietsache Endenergie nachhaltig eingespart wird (energetische Modernisierung), 2. durch die nicht erneuerbare Primärenergie nachhaltig eingespart oder das Klima nachhaltig geschützt wird, sofern nicht bereits eine energetische Modernisierung nach Nummer 1 vorliegt, 3. durch die der Wasserverbrauch nachhaltig reduziert wird, 4. durch die der Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöht wird, 5. durch die die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessert werden.

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Die Verweisung auf § 555b Nr. 1-5 BGB spricht also nur einen begrenzten Teilausschnitt der Modernisierung, nicht aber die sonstigen baulichen Änderungen an. Der Vergleich mit dem Text von § 559 BGB a.F., auf den § 22 Abs. 2 S. 1 WEG, vor dem Mietrechtsänderungsgesetz Bezug genommen hat, zeigt die Grenzen der Neuregelung auf, die in § 555b Nr. 1-3 BGB inhaltlich die früheren alternativen Voraussetzungen einer Modernisierung wiederholt; die Modernisierung im Wohnungseigentumsrecht wird darüber hinaus neu zulässig insbesondere als energetische Modernisierung zur nachhaltigen Einsparung von Endenergie (Nr. 1) und zur nachhaltigen Einsparung nicht erneuerbarer Primärenergie oder zum nachhaltigen Schutz des Klimas (Nr. 2). An dieser Stelle erscheint es nicht als erforderlich, die Voraussetzungen der einzelnen Merkmale näher vorzustellen; der Meinungsstand ergibt sich aus dem mietrechtlichen Schrifttum.

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Die Gesetzessystematik könnte zu der Annahme führen, nur was gegenüber dem Mieter gem. § 555b Nr. 1-5 BGB zulässig ist, könne auch bei § 22 Abs. 2 S. 1 WEG eine Modernisierung entsprechend § 555b Nr. 1-5 BGB sein; was allein dem Vermieter nüt-

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ze, könne (nur) als „Anpassung an den Stand der Technik“, § 22 Abs. 2 2. Fall zulässig sein. Der BGH1 folgt diesem Verständnis nicht, sondern stellt im Anschluss an Elzer2 darauf ab, dass die angeordnete entsprechende Heranziehung des § 555b Nr. 1-5 BGB zu einer großzügigeren Handhabung des Modernisierungsbegriffs Anlass gebe.3 Dem Wohnungseigentümer kämen alle Verbesserungen zu Gute, ohne dass wie im Mietrecht unterschieden werden müsse, ob von ihnen der Vermieter oder Mieter profitiere. Zudem solle die Vorschrift eine Anpassung der Wohnungseigentumsanlage an die Erfordernisse der Zeit ermöglichen. Diese Erwägung des BGH muss man wohl dahin verstehen, dass eine begriffliche Trennung von Maßnahmen der Modernisierung entsprechend § 555b Nr. 1-5 BGB und solchen, die der Anpassung an den Stand der Technik dienen, nicht erforderlich ist. Bei beiden genügt es, dass die Maßnahme aus der Sicht eines verständigen Wohnungseigentümers eine sinnvolle Neuerung darstellt, die voraussichtlich geeignet ist, den Gebrauchswert der Sache nachhaltig zu erhöhen.4 Bei der entsprechenden Anwendung des § 555b Nr. 1-5 BGB im Wohnungseigentumsrecht erscheint nach dieser Definition die Einordnung zu einer der Alternativen einer Modernisierung gem. § 555b Nr. 1-5 BGB, nämlich der nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswerts, der dauerhaften Verbesserung der Wohnverhältnisse oder der Einsparung von Energie oder Wasser regelmäßig als entbehrlich. Modernisierung meint in § 22 Abs. 2 WEG eine nachhaltige Erhöhung des Gebrauchswerts, insbesondere durch Einsparung von Energie oder Wasser. Dies soll bereits der Fall sein, wenn die Maßnahme aus der Sicht eines verständigen Wohnungseigentümers eine sinnvolle Neuerung darstellt, die voraussichtlich geeignet ist, den Gebrauchswert der Sache nachhaltig zu erhöhen.5 Eine Gebrauchswerterhöhung kann auch durch eine optische Veränderung der Wohnungseigentumsanlage bewirkt werden, wenn diese Maßnahme aus der Sicht eines verständigen Wohnungseigentümers eine sinnvolle Neuerung darstellt, die voraussichtlich geeignet ist, den Gebrauchswert des Wohnungseigentums nachhaltig zu erhöhen,6 etwa weil durch den Austausch veralteter Materialien das äußere Erscheinungsbild der Wohnanlage ansprechender gestaltet wird. Gegenüber diesem weiten Verständnis des BGH war in der Instanzrechtsprechung7 zunächst ein engeres Verständnis anzutreffen gewesen, das als überholt bewertet werden muss. Aufgrund der nur redaktionellen Änderung des § 22 Abs. 2 S. 1 WEG ist eine Neubewertung nicht geboten; im Gegenteil mag man die redaktionelle Folgeänderung des Mietrechtsänderungsgesetzes als stillschweigende Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung durch den Gesetzgeber ansehen.8 67a

Eine solche sinnvolle Neuerung fehlt dann, wenn die entstehenden Kosten bzw. Mehrkosten gegenüber einer ohnehin anstehenden (modernisierenden) Instandsetzung außer Verhältnis zu dem erzielbaren Vorteil stehen; erforderlich ist also eine auf diese Frage zugeschnittene Kosten-Nutzen-Analyse;9 steht also ohnehin eine Maß1 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10 – Rz. 9, MietRB 2011, 114 f. = MDR 2011, 475; zustimmend LG Hamburg v. 31.8.2012 – 318 S 8/12, MietRB 2013, 151 = ZMR 2013, 63 f. 2 Elzer in Timme, BeckOK/WEG, Stand 1.2.2014, § 22 WEG Rz. 196; a.A. Hogenschurz, MietRB 2011, 197. 3 Richtigerweise geht es nicht um eine großzügigere Handhabung des Modernisierungsbegriffs, sondern den Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob die Modernisierung noch ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, vgl. Riecke/v. Rechenberg, MDR 2012, 1 (6). 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MietRB 2011, 114 = MietRB 2011, 115 – Rz. 9 a.E., MDR 2011, 475. 5 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10 – Rz. 9, MietRB 2011, 114 f. = MDR 2011, 475 a.E.für die Nutzung von stillgelegten Kaminzügen zum Betrieb von Öfen; ebenso LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, NZM 2010, 370 = ZMR 2009, 945. 6 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 14, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78 = NJW 2013, 1439 für die Ersetzung einer hölzernen Balkonbrüstung durch eine aus Stahl und Glas. 7 Vgl. AG Konstanz v. 13.3.2008 – 12 C 17/07, MietRB 2008, 273 = ZMR 2008, 494 für den Ausbau von Balkonen zum Wintergarten durch Verglasung und für die Schaffung zusätzlicher Fenster. 8 Vgl. Spielbauer, ZWE 2013, 105. 9 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 224/11 – Rz. 12, BGHZ 196, 45 = MDR 2013, 263 = MietRB 2013, 78 = NJW 2013, 1439 für die Ersetzung einer hölzernen Balkonbrüstung durch eine aus Stahl und Glas; zur Kosten-Nutzen-Analyse vgl. LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, ZMR 2009, 945; gegen eine Kostenanalyse noch LG Düsseldorf v. 6.6.2012 – 25 S 8/12, MietRB 2013, 18 = ZMR 2012, 805.

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nahme ordnungsgemäßer Verwaltung an, bleiben deren Kosten bei der Gegenüberstellung mit den Vorteilen, die gerade die Modernisierung bringt, außer Betrachts. Die mit dieser Gegenüberstellung bei optischen Verbesserungen aufgeworfene, kaum rational zu beantwortende Frage, wann der (Mehr-)Aufwand die Verbesserung des äußeren Erscheinungsbildes nicht mehr wert ist, stellt sich für die Praxis allerdings nicht mit letzter Schärfe; unter Berücksichtigung des weiten Entscheidungsermessens der Wohnungseigentümer hat eine Anfechtungsklage nur Erfolg, wenn der Eigentümerbeschluss auf unzureichender Tatsachengrundlage getroffen ist oder die Entscheidung inhaltlich unvertretbar ist. Von besonderer Bedeutung bleibt aber in der Praxis, dass für die Wohnungseigentümer, die ihr Wohnungseigentum durch Vermietung nutzen, bei Durchführung von unter § 555b Nr. 1-5 BGB fallenden Modernisierungsmaßnahmen deren Duldung gegenüber dem Mieter bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen (§§ 555c, 555d BGB) durchsetzbar ist sowie eine Weitergabe der Kosten an den Mieter unter bestimmten Voraussetzungen (§§ 559 ff. BGB) möglich und damit eine Refinanzierung wirtschaftlich gesichert ist. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bei der Entscheidung über eine Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG Rücksichtnahme auf vermietende Wohnungseigentümer nehmen muss; das liegt gerade bei Renditeobjekten auf den ersten Blick nahe. Für Maßnahmen der Bauunterhaltung lassen sich dabei drei Problemschwerpunkte ausmachen. Dabei gelten die nachfolgenden Erwägungen nur für solche Baumaßnahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft, die auch den Mieter eines Wohnungseigentümers konkret betreffen.

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Ausgangspunkt der Rücksichtnahme muss stets die Einordnung der beabsichtigten Baumaßnahme in die rechtlichen Institute von Wohnungseigentumsrecht einerseits und Mietrecht andererseits sein. Das Mietrecht kennt grundsätzlich nur Erhaltungsmaßnahmen, § 555a BGB, und Modernisierungsmaßnahmen, § 555b BGB, das Wohnungseigentumsrecht die (einfache) Instandhaltung und Instandsetzung, § 21 Abs. 5 Nr. 2WEG, die modernisierende Instandsetzung, §§ 22 Abs. 3, 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, die Modernisierung, § 22 Abs. 2 S. 1 WEG (mit zwei Unterfällen) sowie schließlich die bauliche Veränderung, § 22 Abs. 1 WEG. Diese Systematik kann für den Einzelfall zu ganz unterschiedlichen Einordnungen und damit Voraussetzungen führen, wie das Beispiel der Umsetzung einer behördlichen Vorgabe zeigt, die im Wohnungseigentumsrecht zur Instandhaltung und Instandsetzung, § 21 Abs. 5 Nr. 2WEG, zählt, im Mietrecht aber als Modernisierungsmaßnahme, § 555b Nr. 6 BGB, eingeordnet wird.

68a

Ein zweiter Gesichtspunkt kann von der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht außer Acht gelassen werden: Die Vorgaben des Mietrechts sind für den vermietenden Wohnungseigentümer weitgehend zwingend. Das gilt für die Ankündigung von Erhaltungsmaßnahmen und den Aufwendungsersatz, vgl. § 555a Abs. 4 BGB. Das gilt ebenso für die Ankündigung und die weiteren Voraussetzungen der Duldungspflicht bei Modernisierungsmaßnahmen, §§ 555c Abs. 5, 555d BGB. Das gilt schließlich für die Mieterhöhung und das Mieterhöhungsverlangen bei Modernisierungsmaßnahmen, §§ 559 Abs. 6, 559b Abs. 3 BGB. Mit anderen Worten: Der vermietende Wohnungseigentümer kann seinen Mieter nur bei Einhaltung von strengen Voraussetzungen zur Duldung zwingen. Den zwingenden Schutz durch direkte Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Mieter umgehen zu können, dürfte nach der gesetzgeberischen Intention der Mieterschutzvorschriften fernliegend sein. – Hinzukommt, dass der Mieter, soweit sein Mietbesitz betroffen ist, ohnehin durch possessorischen Besitzschutz alle Baumaßnahmen, etwa Einrüstungen des Balkons oder Maßnahmen an der Fassade, durch einstweiligen Rechtsschutz vorläufig verhindern können soll.1

68b

1 LG Berlin v. 7.8.2012 – 63 T 118/12, ZMR 2013, 113; v. 26.2.2013 – 63 S 429/12, MDR 2013, 643 = MietRB 2013, 138; v. 27.9.2013 – 65 T 158/13, GE 2013, 1454; v. 1.3.2013 – 63 T 29/13, MietRB 2013, 169 = WuM 2013, 225; v. 4.10.2013 – 65 T 142/13; GE 2013, 1454.

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Zuletzt verdienen die unterschiedlichen zeitlichen Vorgaben im Wohnungseigentumsrecht und im Mietrecht besonderer Beachtung. Für das Wohnungseigentumsrecht gilt für den Eigentümerbeschluss über eine Baumaßnahme gleich welcher Art die Beschlussanfechtungs- und Anfechtungsbegründungsfrist gem. § 46 Abs. 1 S. 2 WEG; der Wohnungseigentümer hat zwei Monate Zeit, seine Einwände gegen einen Eigentümerbeschluss wegen Schwierigkeiten im Mietverhältnis im Kern vorzubringen. Bis zu diesem Zeitpunkt weiß der vermietende Wohnungseigentümer aber selbst dann nicht notwendig davon, dass sein Mieter den Härteeinwand gem. § 555d Abs. 2 BGB geltend machen will, selbst wenn er den Mieter mit der Ankündigung der Modernisierungsmaßnahme ordnungsgemäß darauf hingewiesen hat, § 555c Ab. 2 BGB, und damit die Frist „bis zum Ablauf des Monats, der auf den Zugang der Modernisierungsankündigung folgt“, § 555d Abs. 3 S. 1 BGB, in Gang gesetzt hat.

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Diese Problembeschreibungen münden in der – durch Rechtsprechung nicht abgesicherten – These, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Entscheidungen über Modernisierungen, ebenso wie bei Entscheidungen über einfache Order modernisierende Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen umfassend auf die Belange vermietender Wohnungseigentümer Rücksicht nehmen muss. Die Wohnungseigentümergemeinschaft muss dem vermietenden Wohnungseigentümer die Informationen an die Hand geben, die der für die Ankündigung einer Erhaltungsmaßnahme, § 555a Abs. 2 BGB, oder die Ankündigung von Modernisierungsmaßnahmen, § 555c BGB, und die Geltendmachung einer Mieterhöhung nach Modernisierungsmaßnahmen, § 559b BGB, benötigt; dazu gehören Art und Umfang der Maßnahme sowie deren Dauer, sowie die auf die einzelne Wohnung (vgl. § 559 Abs. 3 BGB) entfallenden Kosten der Modernisierungsmaßnahme, also bereinigt um die Kosten einer ohnehin durchzuführenden Erhaltungsmaßnahme (§ 559 Abs. 2 BGB). Auch die zeitlichen Vorgaben des Mietrechts sind zu bedenken. Alle diese Angaben müssen vorliegen, damit die die Wohnungseigentümer bei ihrer Entscheidung das jeweils bestehende Entscheidungsermessen ordnungsgemäß ausüben zu können. Von denkbaren Folgeproblemen sei hier nur darauf hingewiesen, dass die Mehrheit gerade in dem Fall, wenn nur eine Wohnung vermietet ist, fragen wird, ob sie den durch die mietrechtlichen Vorgaben bedingten Planungsmehraufwand gem. § 16 Abs. 4 WEG allein dem vermietenden Wohnungseigentümer auferlegen darf, der dann seinerseits wiederum eine wirtschaftlich bedingte unbillige Beeinträchtigung i.S.v. § 22 Abs. 2 S. 1 WEG wird einwenden wollen. Diese Detailprobleme mögen bei einer ohnehin notwendigen Harmonisierung von Wohnungseigentumsrecht und Mietrecht durch den Gesetzgeber mit beseitigt werden.1

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Bei der Finanzierung von Maßnahmen zur Energieeinsparung sind umfangreiche Betrachtungen geboten, die neben den technischen Voraussetzungen und Folgen der Maßnahme die finanziellen Aspekte, insbesondere die Inanspruchnahme von Fördermitteln betreffen. Die in ständiger Entwicklung begriffenen Voraussetzungen der zahlreich in Betracht kommenden Fördermittel („Programme“) können hier nicht dargestellt werden; neben Förderungen der Kreditanstalt für Wiederaufbau kommen Zuschüsse regionaler Energieversorger oder Garantiepreise für die Einspeisung erzeugter Energie ins öffentliche Netz in Betracht.2 Für die Planung von Maßnahmen, deren Förderung in Betracht kommt, lassen sich nur einige Grundsätze aufstellen, denn es handelt sich regelmäßig um komplexe Gesamtvorhaben: Das auch hier anzunehmende weite Ermessen3 wird voraussetzen, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Fördermitteln bei der Entscheidung bedacht worden ist; das setzt deren Prüfung voraus. Soll die Inanspruchnahme von Fördermitteln unterbleiben, besteht ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf deren Inanspruchnahme nur dann, wenn die Voraussetzungen einer Ermessenreduzierung vorliegen; das kann im Einzelfall bei Zuschüssen ebenso wie bei verbilligten Finanzierungen der Fall sein.

1 Vgl. ausführlich Häublein, NZM 2014, 97. 2 Für Blockheizkraftwerke ausführlich Greupner, ZMR 2013, 1 ff. 3 Zur Sanierungsplanung LG München I v. 9.5.2012 – 36 S 11929/10, ZMR 2012, 816.

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Ungeklärt ist, ob der Verwalter zu einer Fördermittelberatung verpflichtet ist und bei deren Unterlassung bzw. Fehlern haftet.1 b) Maßnahmen zur Anpassung an den Stand der Technik Zulässig sind auch Maßnahmen, die den Stand der Technik erreichen. Diese Alternative ist neben der nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswerts in Folge der Rechtsprechung des BGH (vgl. Rz. 66) praktisch kaum von Bedeutung. Gemeint ist mit dem Stand der Technik das Niveau einer anerkannten und in der Praxis bewährten, fortschrittlichen technischen Entwicklung, dass das Erreichen des gesetzlich vorgegebenen Ziels gesichert erscheinen lässt. Dabei handelt es sich um ein höheres Anforderungsniveau als die anerkannten Regeln der Technik, vgl. § 641a Abs. 3 Satz 4 BGB. Unzulässig ist im Gegenschluss auch eine Maßnahme, die über den Stand der Technik hinausgehend dem Stand von Wissenschaft und Technik entspricht.2 Unzulässig ist deshalb die Einführung einer besonders kostenintensiven Technik, die keinen entsprechenden Nutzen bringt. Bei der Bestimmung des Begriffs „Stand der Technik“ sollen wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein.

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Die Baumaßnahme muss nicht geboten sein, sondern es reicht aus, dass die Maßnahme sinnvoll ist, also den im Gesetz genannten Zwecken „dient“. Gemeint ist die voraussichtliche Eignung der Maßnahme aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sinnvollen Neuerungen gegenüber aufgeschlossenen Hauseigentümers.

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c) Grenzen der Mehrheitsmacht Zum Schutz des einzelnen Wohnungseigentümers darf die Modernisierungsmaßnahme die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen. Keine dieser beiden „verbotenen Folgen“ darf also mit einer Modernisierungen gem. § 555 Nr. 1 bis 5 BGB oder der Anpassung an den Stand der Technik verbunden sein.

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Mit dem Verbot der Beeinträchtigung der Eigenart der Wohnanlage wird das Vertrauen des Erwerbers auf den wesentlichen inneren und äußeren Bestand der Eigentumsanlage geschützt. Die Umgestaltung der Wohnanlage ist auch der (qualifizierten) Mehrheitsmacht nicht gestattet. Der Gesetzgeber wollte Anbauten, Wintergärten, eine Aufstockung, Luxussanierungen, den Ausbau eines bisher nicht zu Wohnzwecken genutzten Speichers als Wohnung, die Umwandlung einer Grünfläche in einen Parkplatz oder den Abriss von Gebäudeteilen ausschließen. Die Eigenart der Wohnanlage wird geändert, wenn einzelne Balkone an der Front eines Hauses angebracht werden oder wenn beim Bau von Dachgauben zu einer vorhandenen Dachgeschosswohnung die Symmetrie des Hauses nicht eingehalten wird, wenn also der optische Gesamteindruck nachteilig verändert wird. Angesichts der gesetzgeberischen Intention und den qualifizierten Erfordernissen darf hier aber nicht der strenge Maßstab gelten, wie er für den Nachteil bei einfachen baulichen Veränderungen gilt (vgl. Rz. 30 ff.). Die Instanzgerichte sind über Einzelfallentscheidungen nicht zu einer vorhersehbaren Präzisierung gelangt.3

73a

1 Dafür LG Mönchengladbach v. 29.9.2006 – 5 T 51/06, MietRB 2007, 99 = ZMR 2007, 402 auch zum Problem des Mitverschuldens; dagegen AG Oberhausen v. 7.5.2013 – 34 C 79/12, MietRB 2013, 362 = ZMR 2013, 669 in der wohl unzutreffenden Annahme eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 Nr. 3 RDG, vgl. Dötsch, InfoM 2013, 545. 2 LG Koblenz v. 26.5.2009 – 2 S 52/08, BauR 2009, 1341 = ZWE 2009, 282. 3 Unzulässig etwa die Aufstockung eines Hauses in einer Reihenhausanlage um ein Vollgeschoss vgl. LG Hamburg v. 16.12.2009 – 318 S 49/09, ZMR 2010, 550 = ZWE 2010, 374; der Anbau von Balkonen LG Lüneburg v. 31.5.2011 – 9 S 75/10, ZMR 2011, 830; die Errichtung von Wintergärten auf Balkonflächen oder von Außenaufzügen; vgl. AG Konstanz v. 13.3.2008 – 12 C 17/07, MietRB 2008, 273 = ZMR 2008, 494; zulässig der Einbau einer „Faltfensterfront“, vgl. LG Hamburg v. 31.8.2012 – 318 S 8/12, MietRB 2013, 151 = ZMR 2013, 63 f.; die Errichtung von kleinen Treppen von Balkonen im Erdgeschoss zum Garten, vgl. AG Hannover v. 2.10.2007 – 484 C 9807/07, ZMR 2008, 250; oder sogar der Anbau eines weiteren Balkons, wenn dieser in gleicher Art und Größe wie vorhandene Balkone ausgeführt wird, vgl. AG Konstanz v. 25.10.2007 – 12 C 10/07, MietRB 2008, 148 = NJW 2007, 3728; AG Hannover v. 26.10.2010 – 483 C 3145/10, MietRB 2011, 51 = ZfIR 2010, 850.

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Wann eine unbillige Benachteiligung eines oder mehrerer Wohnungseigentümer vorliegt, ist nicht allein nach objektiven, sondern auch nach subjektiven, das heißt personenbezogenen Gesichtspunkten unter Gewichtung aller Umstände des Einzelfalls zu bewerten. Dies ergibt sich zunächst aus der Gesetzesentstehung: Maßnahmen gem. § 22 Abs. 2 S. 1 WEG dürfen keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen. Diese Formulierung geht auf den Rechtsausschuss1 zurück, der eine Abänderung des ursprünglichen Entwurfs empfahl, in dem mit der Formulierung „erhebliche Beeinträchtigung“ eine Abgrenzung von § 22 Abs. 1 S. 1 WEG i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG angestrebt war.2 Die Änderung sollte nach dem Vorschlag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN finanziell schwächere Wohnungseigentümer vor unbilligen, d.h. für den Einzelnen nicht oder nur unter unzumutbaren Einschränkungen der Lebensführung, und damit nicht hinnehmbaren Belastungen oder gar vor dem finanziellen Ruin bewahren.3 Nach dem Verständnis der Ausschussmehrheit bedeutet die neue Formulierung, dass ein Wohnungseigentümer einer Maßnahme nicht mit Erfolg widersprechen können soll, wenn diese sinnvoll ist und er gegenüber anderen nicht unbillig benachteiligt wird; damit soll das Erfordernis einer angemessenen Gewichtung aller Umstände des Einzelfalles – objektiver und subjektiver – geregelt werden.4 Die Systematik des § 22 WEG verbietet es, hier den Maßstab der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG heranzuziehen, sondern gemeint ist ein erheblich restriktiverer Maßstab,5 der sich allerdings bisher einer griffigen und brauchbaren Formulierung oder auch nur Typologie entzogen hat. Soweit in der Vorauflage die Heranziehung der früheren Rechtsprechung6 zu den Grenzen einer baulichen Veränderung aufgrund einer Öffnungsklausel vorgeschlagen worden ist, muss dieser Bezugspunkt heute als überholt angesehen werden, denn die Rechtsprechung des BGH7 stellt für Öffnungsklauseln nach der Reform des Wohnungseigentumsrechts darauf ab, dass sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen, um der vom Gesetzgeber intendierten Erweiterung des Gestaltungsspielraums Rechnung zu tragen (vgl. Rz. 42).

74a

Die Auswirkungen müssen in der Sache und in der Person des betroffenen Wohnungseigentümers im Vergleich zu den übrigen Wohnungseigentümern von so erheblichem Gewicht sein, dass sie für den Betroffenen zu einer erheblichen Belastung führen. Die Vorschrift lässt also nicht zu, dass einzelnen Wohnungseigentümern „Sonderopfer“ abverlangt werden, die gegenüber anderen, im Hinblick auf die Belastung vergleichbaren Wohnungseigentümern zu einer (willkürlichen) Ungleichbehandlung führen würde. Umstände, die zwangsläufig mit Modernisierungen verbunden sind, reichen für sich allein zur Annahme einer Beeinträchtigung nicht aus. Denn technische Anpassungen sind in der Regel mit höherem Wartungsaufwand oder einer größeren Reparaturanfälligkeit verbunden. Auch die Kosten der Maßnahme können nur im Ausnahmefall als erhebliche Beeinträchtigung angesehen werden, nämlich dann, wenn sie das Maß der Aufwendungen übersteigen, die erforderlich sind, das gemeinschaftliche Eigentum in einen allgemein üblichen Zustand zu versetzen. Mit Maßnahmen in diesem Umfang muss nunmehr jeder Wohnungseigentümer rechnen und entsprechend finanzielle Vorsorge treffen. Soweit die Gesetzesmaterialien eine erhebli1 2 3 4 5

BT-Drucks. 16/3843, 8. BT-Drucks. 16/887, 30 f. BT-Drucks. 16/3843, 22. BT-Drucks. 16/3843, 26. Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 369; zu eng: AG Hannover v. 1.20.2007 – 484 C 9807/07, ZMR 2008, 251; AG Konstanz v. 25.10.2007 – 12 C 10/07, MietRB 2008, 148 = NJW 2007, 3728. 6 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 (143) = MDR 1986, 138 = NJW 1985, 2832; BayObLG v. 21.11.1989 – BReg.2 Z 123/89, BayObLGZ 1989, 437 = NJW-RR 1990, 209; v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, ZMR 2001, 829; KG v. 21.12.1998 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 174 = NJW-RR 1989, 329 = ZMR 1989, 188; v. 28.7.1999 – 24 W 1542/99, NZM 2000, 348 = ZMR 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 27.3.2000 – 3 Wx 53/00, NZM 2001, 392 = ZMR 2000, 476; OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 103/98, ZMR 2001, 651 f. 7 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10 – Rz. 8 f., NJW 2011, 2202 = ZMR 2011, 652; v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = NZM 2011, 589; v. 16.9.2011 – V ZR 3/11 – Rz. 8, NJW-RR 2011, 1646; dazu Bonifacio, MietRB 2012, 26 (28).

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che Beeinträchtigung annehmen, wenn ein Wohnungseigentümer wegen der Kosten von Modernisierungsmaßnahmen gezwungen würde, sein Wohnungseigentum zu veräußern, ist seine Schutzbedürftigkeit für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der Gesichtspunkte: Unterhaltungsaufwand in der Vergangenheit, Bildung einer angemessenen Instandhaltungsrücklage, Verhältnis von Kostenanteil und Wert des Wohnungseigentums abzuwägen. Denn wer in der Vergangenheit Aufwendungen „erspart“ hat, muss mit höheren Investitionskosten rechnen. Diese Erwägungen zeigen auch, dass – abgeleitet aus dem allgemeinen Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung gem. § 21 Abs. 4 WEG – als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bei der Beschlussfassung gem. § 22 Abs. 2 WEG die Frage der Finanzierung der Maßnahme geklärt sein muss. Zur ermessenfehlerfreien Entscheidung über die Modernisierung gehört bei den grundsätzlich kostenträchtigen Maßnahmen eine ausdrückliche Regelung, wie die mit der Durchführung der Modernisierung verbundenen Maßnahmen finanziert werden; diese schon bei der modernisierenden Instandsetzung zu beachtende Einschränkung1 muss bei der Modernisierung erst recht gelten.

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4. Aufhebung von Modernisierungsbeschlüssen Sollen Beschlüsse über Modernisierungen gem. § 22 Abs. 2 WEG wieder aufgehoben werden, etwa weil die Ausführung wegen unvorhersehbarer Kosten aufgegeben wird, bedarf dieser abändernde Zweitbeschluss nicht der qualifizierten Mehrheit, sondern die einfache Mehrheit reicht in formeller Hinsicht aus.2 Dies gilt aber nur, soweit es um die Aufgabe der beschlossenen Modernisierung geht; dann hat nämlich der Beschluss selbst keine bauliche Veränderung zum Gegenstand.3 Ein Beschluss über die Änderung der bereits beschlossenen Sanierung bedarf dagegen im Hinblick auf den gesetzlich intendierten Minderheitenschutz wiederum der qualifizierten Mehrheit. In allen Fällen gelten materiell-rechtlich bei der Prüfung der Frage, ob der Zweitbeschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, die für abändernde Zweitbeschlüsse allgemein entwickelten Grundsätze, insbesondere hinsichtlich des Vertrauensschutzes (vgl. zu den Einzelheiten Vor §§ 23–25 Rz. 98 ff.).

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IV. Modernisierende Instandsetzung, § 22 Abs. S. 3 WEG Die durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts neu eingefügte Regelung stellt vor dem Hintergrund der Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG ausdrücklich klar, dass es hinsichtlich der „modernisierenden Instandsetzung“ des Gemeinschaftseigentums bei der bisherigen Rechtslage bleiben soll. Damit wird unter Verzicht auf eine Legaldefinition die bestehende obergerichtliche Rechtsprechung zu den Grenzen der einer Regelung durch Mehrheitsbeschluss zugänglichen Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung (vgl. zu den Einzelheiten § 21 Rz. 70 ff.), auf die der einzelne Wohnungseigentümer gegen die übrigen Wohnungseigentümer4 in den Grenzen ordnungsgemäßen Ermessens5 einen Anspruch gem. § 21 Abs. 4 WEG hat,6 1 Vgl. LG Hamburg v. 28.3.2012 – 318 S 17/11, ZMR 2012, 654; LG Hamburg v. 15.2.2013 – 318 S 119/11, ZMR 2012, 474 (476); LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 87/12, ZMR 2013, 654 f.; zum Ermessen bei einer Kreditfinanzierung einerseits OLG v. 14.5.2012 – 15 Wx 251/11, ZMR 2012, 800; andererseits LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 823, Elzer, NJW 2012, 3721. 2 Häublein, ZMR 2009, 424 ff.; zutreffend anders für die Regelung des § 12 Abs. 4 WEG § 12 Rz. 41 ff.; OLG München v. 4.4.2014 – 34 WX 62/14, MietRB 2014, 207 = NZM 2014, 523. 3 J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 181; vgl. schon OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02. NZM 2002, 454. 4 AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZMR 2013, 999. 5 Exemplarisch LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, MietRB 2013, 272 f. = ZMR 2013, 922; zum Anspruch auf eine grundsätzlich den DIN-Normen entsprechende Sanierung BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961 = MietRB 2013, 240 = NJW 2013, 2271; zur Möglichkeit einer gerichtlichen Ermessensentscheidung gem. § 21 Abs. 8 WEG nach erfolgloser Vorbefassung der Eigentümerversammlung vgl. LG Berlin v. 5.5.2013 – 55 S 52/12 WEG, ZWE 2014, 40. 6 Kehrseite der Erweiterung des zulässigen modernisierenden Gebäudeunterhalts ist die Ausweitung der Kostenlast auch auf solche Maßnahmen.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

dessen Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann,1 nach dem Willen des Gesetzgebers festgeschrieben (vgl. schon Rz. 9, 62), insb. das Erfordernis eines aktuell bestehenden Sanierungsbedarfs.2 Weil danach im Falle eines Instandsetzungsbedarfs von einigem Gewicht Maßnahmen zulässig bleiben sollen, die nicht nur den früheren Zustand wiederherstellen, sondern unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts über eine bloße Reparatur hinausgehen, wäre eine Einschränkung der in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen der modernisierenden Instandsetzung unter Verweis auf die Regelung des § 22 Abs. 2 WEG verfehlt. Deren Bedeutung liegt danach insgesamt bei Maßnahmen der Verbesserung ohne konkreten Anlass. Beispiele zur modernisierenden Instandsetzung finden sich im Anhang (vgl. Rz. 84 ff.) geordnet nach den tatsächlichen Problemschwerpunkten der Praxis. V. Wiederaufbaupflicht, stecken gebliebener Bau, § 22 Abs. 4 WEG 77

Die Regelung erfasst zwei Fragestellungen, nämlich das Recht und die Pflicht zum Wiederaufbau, wenn das Gebäude zerstört worden ist, aber auch die gemeinsame Vollendung durch die Erwerber, wenn z.B. wegen der Insolvenz des Bauträgers schon die Ersterrichtung des Gebäudes stecken geblieben ist. 1. Wiederaufbaupflicht

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§ 22 Abs. 4 WEG regelt zunächst den Wiederaufbau, wenn das Gebäude – gleich aus welchem Grund – zerstört worden ist. Grundsätzlich sind die Eigentümer verpflichtet, Beschädigungen am gemeinschaftlichen Eigentum durch Maßnahmen der Instandsetzung zu beheben. Die Entscheidung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss, § 21 Abs. 3 WEG; ein eigenmächtiger Wiederaufbau durch die einzelnen Wohnungseigentümer ist nicht zulässig.3 Die generelle Pflicht zum Erhalt und auch zum Wiederaufbau findet ihren Grund in dem Vertrauen aller Eigentümer in den Fortbestand ihrer Investition in das Objekt, wie es auch in der grundsätzlichen Unauflöslichkeit der Gemeinschaft, § 11 WEG, zum Ausdruck kommt. Von der Pflicht zur Unterhaltung des Gebäudes und zum Wiederaufbau, § 21 Abs. 3 WEG, und von dem korrespondierenden Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers, § 21 Abs. 4 WEG, sieht die Vorschrift eine Ausnahme für den Fall vor, dass das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt ist.4

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Wenn wegen des Grades der Zerstörung und fehlender Ersatzmöglichkeiten der Wiederaufbau nicht verlangt werden kann, ist unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG5 die Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft möglich. Auch die Zerstörung des Gebäudes führt also grundsätzlich nicht zur Auflösung der Gemeinschaft.

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Die Vorschrift des § 22 Abs. 4 WEG ist abdingbar; durch eine Verminderung oder Erhöhung der Voraussetzungen der Pflicht zum Wiederaufbau können mittelbar auch die Voraussetzungen für die Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft gem. § 11 Abs. 1 S. 3 WEG verändert werden.6 Der Regelung durch Mehrheitsbeschluss ist es wegen eines Verstoßes gegen § 21 Abs. 4 und 5 WEG nicht zugänglich, die Wiederaufbaupflicht auf den Fall einer Kostendeckung durch Versicherungs- oder Entschädigungsleistungen zu beschränken.7 Die Verpflichtung des Wohnungseigentümers zur Wiederherstellung kann nicht auf den Berechtigten eines Wohnungsrechts abgewälzt werden.8 1 Vgl. WEG § 21 Abs. 4; grundlegend zur aktuellen Diskussion BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 = NJW 2012, 2955 mit abl. Anm. Abramenko = ZMR 2013, 174; Derleder, NJW 2012, 3132; Elzer, NZM 2012, 718. 2 LG Saarbrücken v. 28.3.2013 – 5 S 182/12, MietRB 2013, 211 = ZWE 2013, 421. 3 Vgl. OLG Hamm v. 15.8.2013 – 15 W 105/12, NZM 2014, 248. 4 BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 110/95, ZMR 1996, 98. 5 Vgl. Buhl, BwNotZ 2013, 130 (132). 6 M. J. Schmid, ZfIR 2011, 809 f. 7 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500. 8 OLG Hamm v. 15.8.2013 – 15 W 105/12, NZM 2014, 248.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau a) Umfang der Zerstörung

Bei der Bewertung der Zerstörung sind der Gebäudewert einschließlich der Nebenräume vor und der Restwert nach der Zerstörung gegenüberzustellen.1 Bei Mehrhausanlagen gilt ebenfalls, soweit nichts anderes vereinbart ist,2 dass der Wert der Gesamtanlage auch bei der Zerstörung nur eines Hauses zu betrachten ist, denn bei der Zerstörung nur eines Hauses sind alle Wohnungseigentümer zur Wiederherstellung ebenso wie bei einer Instandsetzung verpflichtet.3 In jedem Fall bleibt der Grundstückswert bei der Wertbetrachtung außer Ansatz. Gleiches gilt für Zerstörungen am oder im Sondereigentum, weil Gegenstand der Regelungen der §§ 21 ff. WEG nur die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ist.4 Die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der einzelne Wohnungseigentümer im Falle der Zerstörung seines Sondereigentums von der Wohnungseigentümergemeinschaft, den übrigen Wohnungseigentümern oder dem Verwalter Ersatz verlangen kann, ist nach allgemeinen Vorschriften zu beurteilen, aber ohne Bedeutung für die durch § 22 Abs. 4 WEG geregelte Wiederaufbaupflicht.

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b) Keine anderweitige Deckung Auch bei einem Zerstörungsgrad von mehr als der Hälfte besteht eine Wiederaufbaupflicht, wenn die Kosten des Wiederaufbaus – der Schaden – durch eine Versicherung oder in sonstiger Weise gedeckt sind. Nach dem Sinn und Zweck der Norm ist es nicht erforderlich, dass der Schaden vollständig abgedeckt ist. Vielmehr reicht es zum Schutz der einzelnen Wohnungseigentümer vor übermäßigen Kostenbelastungen aus, dass durch die Ersatzleistung bei den Eigentümern nicht mehr als die Hälfte der Kosten für den Wiederaufbau des Gemeinschaftseigentums verbleibt. Deshalb kann ein einzelner Miteigentümer durch entsprechende Zahlungen bis zu dieser Grenze die übrigen Miteigentümer zum Wiederaufbau unter Kostenbeteiligung an den nicht gedeckten Kosten zwingen. Bei der Betrachtung der Ersatzansprüche bleiben allerdings Zahlungsansprüche ohne Realisierungschance außer Betracht.

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2. Stecken gebliebener Bau Auch der Fall der unvollendeten Ersterstellung wird von §§ 22 Abs. 2 WEG erfasst,5 soweit bereits eine sog. werdende Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. § 10 Rz. 96 ff.) besteht. Ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Fertigstellung der Wohnanlage besteht deshalb nur dann, wenn das Gebäude bereits weitgehend, also jedenfalls zu mehr als der Hälfte seines endgültigen Wertes, fertig gestellt ist. Sonst können die (werdenden) Miteigentümer über die Fertigstellung im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mit Mehrheit beschließen.6 Bei der Verteilung der noch aufzubringenden Finanzierungskosten zwischen den Wohnungseigentümern sind die – möglicherweise unterschiedlichen – Zahlungen der Erwerber an den Bauträger/Errichter zu berücksichtigen, falls sie nachweislich in den Bau eingegangen sind.7 1 KG v. 20.6.1997 – 24 W 9042/96, ZMR 1997, 534; OLG Schleswig v. 6.8.1997 – 2 W 89/97, NJW-RR 1998, 15. 2 Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich für den Fall der Zerstörung getroffen sein oder sich aus dem Ausgestaltung des Kostenverteilungsschlüssels (Bildung von Untergemeinschaften) ergeben. 3 Drabek in Riecke/Schmid, § 22 WEG Rz. 22, a.A. Hügel in Hügel/Scheel, Teil 13, Rz. 62; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, 5. Aufl., Teil C., Rz. 204. 4 Lüke in Weitnauer, § 22 WEG Rz. 25; i.E. Buhl, BwNotZ 2013, 130 (133); a.A. Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 390. 5 Vgl. BayObLG v. 10.2.1998 – 2Z BR 172/97, NZM 1998, 520 = ZMR 1998, 363; v. 24.2.2000 – 2Z BR 173/99, ZWE 2000, 214; v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, NZM 2003, 66 = ZMR 2003, 365; OLG Frankfurt v. 15.11.1993 – 20 W 208/92, WuM 1994, 36; a.A. OLG Hamm v. 6.2.1978 – 15 W 345 f.; Ott, NZM 2003, 134 (136); Drabek in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 22 WEG Rz. 77 f. 6 Vgl. OLG Dresden v. 5.6.2008 – 3 W 231/08, ZMR 2008, 812. 7 OLG Karlsruhe v. 8.3.1972 – 11 W 98/78, NJW 1981, 466 f.; OLG Frankfurt v. 15.3.1991 – 20 W 114/90, ZMR 1991, 272; a.A. LG Bonn v. 2.7.1984 – 5 T 46/84, ZMR 1985, 63 f.

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VI. Anhang: Einzelfälle 1. Einleitung 84

Fast alle Fragen der baulichen Veränderung, ob zu zumutbaren Nachteilen oder zur modernisierenden Instandsetzung, sind in der einen oder anderen Weise bereits Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen gewesen. Diese Entscheidungen aufzufinden, ist unter Verwendung moderner Datenbanken unproblematisch. Ziel der folgenden Sammlung ist es daher, einen schnellen Zugriff auf die in bestimmten „klassischen“ Situationen zu bedenkenden Argumente zu ermöglichen. Jeder Einzelfall mit seinen Besonderheiten mag abweichende Überlegungen rechtfertigen; auch die „vermeintliche“ Leitentscheidung ist zu einem anderen, meist nur gekürzt mitgeteilte Sachverhalt ergangen. Wenn die Rechtsprechung bisher unter der mahnenden Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts1 zu einem engen Verständnis des Nachteilsbegriffs (vgl. Rz. 30 ff.) tendiert, zum Leid dessen, der ändern möchte, zur Freude dessen, der gegen eine Veränderung ist, so wollte der Gesetzgeber diesen Kurs durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts bestätigen, indem er in § 22 Abs. 2 WEG, der einzigen inhaltlichen Neuregelung bei der Neufassung des § 22 WEG, Entscheidungen der qualifizierten Mehrheitsmacht nur zur Verfolgung ausgewählter Ziele zugelassen hat. Immer noch kann die ältere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte herangezogen werden, soweit es um die durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts nicht berührten Fragen geht, ob etwa die Voraussetzungen einer modernisierenden Instandsetzung vorliegen oder ein erheblicher Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG. Eine bewusste Neuorientierung ist in der Rechtsprechung des BGH und der Landgerichte hier bisher nicht erfolgt. Allerdings gibt es Anhaltspunkte, dass der BGH tendenziell dem einzelnen Wohnungseigentümer eine Selbstverwirklichung in größerem Umfang ermöglichen will.2

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Dabei macht sich in der neueren Rechtsprechung in besonderer Weise der Übergang vom WEG-Verfahren mit dem Amtsermittlungsgrundsatz zum ZPO-Verfahren mit dem Beibringungsgrundsatz bemerkbar.3 Die Entscheidung des Gerichts hängt gerade bei vorzunehmenden Abwägungen in besonderem Maße davon ab, welche Gesichtspunkte von den Parteien etwa für die Nachteiligkeit einer Maßnahme oder auch für die eigenen Grundrechtspositionen geltend gemacht werden. Wenn zum Beispiel eine Partei gegen die Anbringung einer Parabolantenne nur nachteilige Auswirkungen für die Statik vorträgt, nicht aber die nachteilige Auswirkung auf die äußere Gestaltung des Gebäudes, wird das Gericht seine Prüfung auf die Statik beschränken. Wenn ein Wohnungseigentümer für die Errichtung einer Parabolantenne anführt, nur über Satellitenempfang könne er Programme in seiner Heimatsprache empfangen, wird das Gericht nicht von Amts wegen ermitteln, ob ein Empfang auch in anderer Weise (Internet usw.) zumutbar möglich ist. Wenn der BGH4 bei der Bewertung der Eigentumsverhältnisse an der Zentralheizungsanlage bestimmte technische Annahmen zu Grunde legt, ist deren Grundlage der in den Tatsacheninstanzen auf der Grundlage des Parteivorbringens festgestellte Sachverhalt, der nicht (in jedem Fall) der Wirklichkeit entsprechen muss. Aus alldem folgt somit, dass die Anforderungen an den Parteivortrag gestiegen sind; damit wird zugleich der Wert der 1 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634; BayObLG v. 30.1.2003 – 2Z BR 121/02, WuM 2003, 346 = ZMR 2003, 514. 2 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 = MietRB 2011, 114 f. = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490 zu § 22 Abs. 2 WEG; v. 8.4.2010 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734 zur Videokamera im Klingelbrett; v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 zur Zuordnung von Teilen der Heizungsanlage zum Sondereigentum; v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48 zu den Grenzen der Videoüberwachung; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396 = ZWE 2011, 78 zur Vermietung an wechselnde Feriengäste als zulässige Wohnnutzung. 3 Vgl. Dötsch/Hogenschurz, NZM 2010, 297. 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 15, MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; s.a. M. J. Schmid, MDR 2011, 1081.

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folgenden Rechtsprechungsübersicht belegt, die Anregungen zu erheblichen Gesichtspunkten geben kann. Bei den folgenden Stichworten werden nur soweit problematisch die Fragen angesprochen, aus welchen Gesichtspunkten eine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG vorliegt, warum sie für andere Wohnungseigentümer nachteilig i.S.d. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG sein kann und warum sie als modernisierende Instandsetzung gem. § 22 Abs. 3 WEG oder als Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG aufgrund eines (qualifizierten) Mehrheitsbeschlusses als zulässig oder unzulässig erachtet worden ist.

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2. Einzelfälle (nach Sachgruppen in alphabetischer Ordnung)

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Die Anbringung einer Antenne (Fernsehantenne, Amateurfunkantenne usw.; für Parabolantennen vgl. Rz. 100) ist regelmäßig mit nachteiligen Eingriffen in die Bausubstanz (Einbau von Antennenkabel, Eingriff in die Dachhaut, Sturmanfälligkeit, Störung des terrestrischen Rundfunk- und Fernsehempfangs usw.) und der äußeren Gestaltung1 verbunden.2 Hinzu kommt die aus den Befürchtungen in weiten Teilen der Bevölkerung aufgrund des allgemeinkundigen wissenschaftlichen Streits um die von Mobilfunksendeanlagen ausgehenden Gefahren resultierende Minderung des Miet- und Verkaufswerts von Eigentumswohnungen.3 Die Genehmigung der Errichtung von Funkantennen in der Teilungserklärung erfasst nicht auch die Errichtung von Mobilfunkantennenanlagen.4 Die Freistellung von der Zustimmungspflicht des § 22 Abs. 1 WEG bei Antennen schließt Unterlassungsansprüche wegen möglicher schädlicher Auswirkungen beim Betrieb einer Mobilfunksendeanlage nicht aus.5 Die Einhaltung der Grenzwerte des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB indiziert wegen der aus dem Gemeinschaftsverhältnis abzuleitenden besonderen Rücksichtnahmepflicht anders als im Mietrecht6 oder im Verhältnis von Grundstücksnachbarn7 nicht die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung.8 Ist in der Teilungserklärung der Betrieb „einer“ Funkfeststation gestattet, ergibt die Auslegung nicht die Zulässigkeit des Betriebs einer Mehrzahl solcher Anlagen.9 Die Anbringung einer Außentreppe etwa vom Balkon in den Garten ist wegen des Substanzeingriffs in das Gemeinschaftseigentum, der nachteiligen optischen Veränderung und der Möglichkeit verstärkter Gartennutzung im Regelfall zustimmungspflichtig,10 soweit nicht ordnungsbehördlich, etwa als Notausgang oder Fluchtweg, aufgegeben. Bei den Veränderungen am Balkon, Wintergarten oder an der Terrasse stellt sich zunächst die Frage, ob es sich um Sondereigentum oder Gemeinschaftseigen1 OLG Saarbrücken v. 12.1.1998 – 5 W 9/97-8, ZMR 1998, 310; vgl. auch OLG Schleswig v. 5.9. 2001 – 9 U 103/00, NZM 2001, 1035. 2 BayObLG v. 23.10.1986 – BReg.2 Z 51/86, MDR 1987, 235 = NJW-RR 1987, 202. 3 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/7958, 2 ff.; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = ZfIR 2007, 151; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, MDR 2007, 206 = MietRB 2006, 293 = ZfIR 2007, 554. 4 OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, MDR 2002, 754 = NJW 2002, 1730 mit Anm. Köhler = ZWE 2002, 302. 5 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NZM 2002, 441 = ZMR 2002, 610 mit Anm. Köhler = ZWE 2002, 302. 6 Vgl. BGH v. 15.3.2006 – VIII ZR 74/05, MDR 2006, 1218. 7 Vgl. BGH v. 13.2.2004 – V ZR 217/03, MDR 2004, 742; OLG Dresden v. 19.3.2013 – 9 U 1265/12, MMR 2013, 475. 8 BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201 m.w.N.; vgl. aber OLG Köln v. 28.2.2002 – 16 Wx 30/02, ZMR 2002, 702 f., wonach von den zum Betrieb des Mobilfunknetzes notwendigen Funkfeststationen ausgehende nachgewiesene erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht ersichtlich sind. 9 BGH v. 30.3.2006 – V ZB 17/06, MDR 2006, 1274 = MietRB 2006, 191 = NJW 2006, 2187. 10 BayObLG v. 21.6.1990 – BReg.1b Z 36/89, WuM 1990, 403: Treppe von einer Loggia in den Garten; KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, OLGZ 1987, 410 = NJW-RR 1987, 1360 = WuM 1987, 397: Verbindung einer Wohnung mit einer Dachterrasse.

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tum handelt; die Terrasse1 steht als Teil des Grundstücks gem. § 1 Abs. 5 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum, der Balkon kann dem Sondereigentum zugewiesen sein.2 Maßnahmen am Sondereigentum sind an § 14 Nr. 1 WEG zu messen (vgl. Rz. 3, 6). Dabei kann sich ein Nachteil aber auch daraus ergeben, dass die Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erschwert wird.3 Als zustimmungspflichtige bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums sind bewertet worden: die Vergrößerung einer Terrasse in den Garten hinein, auch wenn daran ein Sondernutzungsrecht besteht,4 die Errichtung einer Terrasse,5 der Einbau einer Treppe an einer Böschung,6 die Verglasung einer Loggia,7 die Errichtung eines Glaserkers,8 das Überdachen der Terrasse9 mit einer Pergola10 oder einem Wintergarten,11 die Verglasung des Balkons,12 das Anbringen einer Markise zum Sonnenschutz,13 das Anbringung eines Lichterkette außen am Balkon,14 das Anbringen einer Balkonleuchte, die das Schlafzimmer des Nachbarn ausleuchtet,15 Errichtung einer Balkontrennwand,16 ebenso die Entfernung einer Balkontrennwand,17 die nachträgliche Errichtung eines 1 Terrassen sind seitlich nicht umschlossene, ebenerdige Flächen im Gegensatz zu Veranden, Loggien oder Balkonen, vgl. LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554. 2 OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = ZWE 2012, 37 für Sondereigentum auch ohne ausdrückliche Bezeichnung; anders OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, NZM 2001, 541 = ZMR 2001, 568 für Erfordernis der eindeutigen Zuordnung. 3 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. = NJW 2014, 453 (1090). 4 BayObLG v. 30.1.1997 – 2Z BR 110/96, juris; v. 2.6.1999 – 2Z BR 15/99, NZM 1999, 1009; OLG Celle v. 28.11.2001 – 4 W 203/01, juris; OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, MietRB 2008, 308 = NZM 2008, 322; OLG Karlsruhe v. 17.7.2000 – 11 Wx 42/00, juris; OLG München v. 31.7. 2013 – 32 Wx 129/13, MietRB 2013, 300 = NZM 2014, 82; a.A. OLG Schleswig v. 1.3.2001 – 2 W 179/00, ZMR 2001, 853 bei Sondernutzungsrecht „gärtnerische Nutzung“; LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, ZMR 2011, 226. 5 BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, juris; AG Weimar v. 1.3.2013 – 5 C 839/11, ZMR 2013, 582. 6 BayObLG v. 29.8.2002 – 2Z BR 74/02, NZM 2003, 121 LS = WuM 2002, 639 LS. 7 BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 89/98, NZM 1998, 980; OLG Hamm v. 21.10.1994 – 15 W 275/94, WuM 1995, 220; OLG Karlsruhe v. 18.9.2000 – 14 Wx 45/00, ZMR 2001, 224; OLG Zweibrücken v. 7.7.1987 – 3 W 58/87, NJW-RR 1987, 1358; AG Charlottenburg v. 26.10.2012 – 73 C 220/10, MietRB 2013, 51. 8 BayObLG v. 5.12.1996 – 2Z BR 82/96, ZMR 1997, 152; OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 61. 9 BGH v. 7.2.214 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 f. = NJW 2014, 453 = NJW 2014, 1090; OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 056/05, MietRB 2006, 131 = ZMR 2006, 230. 10 BayObLG v. 26.10.2000 – 2Z BR 71/00, NZM 2001, 771 LS; KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, NZM 2001, 1085; OLG Köln v. 21.2.1997 – 16 Wx 8/97, MDR 1997, 1020; OLG München v. 10.7.2006 – 34 Wx 33/06, ZMR 2006, 800 f. 11 BayObLG v. 9.3.2004 – 2Z BR 213/03, NZM 2004, 836; v. 7.9.2005 – 34 Wx 43/05, juris; AG Charlottenburg v. 26.10.2012 – 73 C 220/10, MietRB 2013, 51; a.A. BayObLG v. 16.6.2004 – 2Z BR 065/04, MietRB 2004, 350, für einen 3 mal 5 m großen, unterkellerten Wintergarten in einer Doppelhausanlage, aufgehoben durch BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, MietRB 2005, 263 = NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. Der Wintergarten ist nach allgemeinem Sprachgebrauch überdacht, die Veranda nicht, vgl. OLG München v. 31.7.2013 – 32 Wx 129/13, MietRB 2013, 300 = NZM 2014, 82. 12 BayObLG v. 23.7.1992 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = WuM 1992, 563; v. 10.7.1998 – 2Z BR 89/98, NZM 1998, 980; v. 9.10.2000 – 2Z BR 87/00, ZMR 2001, 125; v. 12.10.2001 – 2Z BR 127/01, WuM 2002, 164; OLG Düsseldorf v. 20.1.1995 – 3 Wx 483/94, WuM 1995, 337 = ZMR 1995, 267; OLG Frankfurt v. 19.4.1994 – 20 W 30/94, ZMR 1994, 381; OLG Köln v. 27.8.1996 – 16 Wx 205/96, MDR 1996, 1235; v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, MietRB 2009, 77 = WuM 2008, 744; vgl. auch OLG Köln v. 27.9.2002 – 16 Wx 115/02, juris. 13 BayObLG v. 1.6.1995 – 2Z BR 34/95, ZMR 1995, 420; KG v. 3.12.1993 – 24 W 6483/93, OLGZ 1994, 399 = WuM 1994, 99 zur Vertikalmarkise; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, NZM 2001, 243; OLG Frankfurt v. 14.5.1985 – 20 W 370/84, OLGZ 1986, 42; s.a. v. 17.8.2006 – 20 W 205/05, NZM 2007, 523; a.A. im Einzelfall OLG Zweibrücken v. 2.2.2004 – 3 W 251/03, NZM 2004, 428 = ZMR 2004, 465. 14 LG Köln v. 11.2.2008 – 29 T 205/06, MietRB 2008, 145 = ZMR 2008, 993. 15 AG Frankfurt v. 2.10.2013 – 33 C 1922/13, IBR-RS 2013, 5103, auf der unzutreffenden Annahme einer „bloßen“ Überschreitung des zulässigen Gebrauchs. 16 BayObLG v. 15.12.1984 – 2Z 111/83, WuM 1985, 35. 17 BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 68/00, GE 2001, 775.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

bisher nicht bestehenden Balkons1 und die Balkonüberdachung einer Garageneinfahrt.2 Die Vergrößerung der maroden Balkone um fast das Doppelte im Zuge der Sanierung kann auch nicht als modernisierende Instandsetzung mit Stimmenmehrheit beschlossen werden, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG als Modernisierung.3 Für die Frage, ob ein erheblicher Nachteil i.S.v. § 22 Abs. 1 14 Nr. 1 WEG vorliegt, kommt neben der Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums (Substanzeingriff) in gleicher Weise allein auch die optische Beeinträchtigung des Gesamteindrucks in Betracht.4 Schon wegen der Veränderung der optischen Gestaltung der Anlage zustimmungspflichtig sind auch das Aufstellen von Grillkaminen aus Fertigbetonteilen, das Aufstellen einer mobilen Markise, die zwischen Balkonplatte und Decke mit Stützen verspannt wird, die Bespannung der Balkongitter mit Stoff oder Plane5 oder die Anbringung sog. Vogel- oder Katzennetzen vor Loggien.6 Die Installation eines Leichtmetallgeländers anstelle einer massiven Balkonbrüstung kann im Einzelfall als modernisierende Instandsetzung zulässig sein.7 Bei Mehrhausanlagen sind bei nachteiligen Veränderungen des optischen Gesamteindrucks eines Hauses grundsätzlich alle Wohnungseigentümer der Mehrhausanlage betroffen.8 Als Nachteil der baulichen Veränderung kommt auch die Möglichkeit der intensiveren Nutzung in Betracht, etwa durch Trittsteine vor dem Parterrebalkon oder das Tor im Balkongitter, die das direkte Betreten des Gartens ermöglichen.9

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Gestattet allerdings die Teilungserklärung die Errichtung eines Wintergartens ohne nähere Beschreibung, darf der Balkon rundum verglast und bewohnt werden.10 Gehört zum Sondereigentum ein Wintergarten oder verglaster Balkon, darf dort nachträglich ein Heizkörper eingebaut werden.11 Dieses Recht des Anbaus zusätzlicher Heizkörper folgt ohnehin daraus, dass die Heizung in den einzelnen Wohnungen ab dem Übergabepunkt an der Steigleitung zum Sondereigentum zählt,12 solange dadurch nicht die Funktionalität der Gesamtanlage berührt wird (vgl. Rz. 98a).

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Ob der Anbau von Balkonen als Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, aus denen sich eine Änderung der Eigenart der Wohnanlage oder eine unbillige Benachteiligung einzelner Wohnungseigentümer (z.B. durch Verschattung) ergeben können.13

90a

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

OLG Düsseldorf v. 5.7.1999 – 3 Wx 139/99, NZM 1999, 1145 = WuM 1999, 553. BayObLG v. 5.4.1990 – BReg.2 Z 24/90, WuM 1990, 612. AG Düsseldorf v. 29.5.2007 – 291 II 148/06 WEG, ZMR 2008, 249. OLG Köln v. 31.5.1999 – 16 Wx 77/99, ZMR 2000, 58 für Schrank auf Balkon; v. 9.3.2006 – 16 Wx 27/06, MietRB 2006, 195 = WuM 2005, 537. KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, ZMR 1997, 315; OLG Hamburg v. 30.1.1989 – 2 W 24/88, OLGZ 1989, 309 = ZMR 1989, 466. OLG Zweibrücken v. 9.3.1988 – 3 W 44/98, NZM 1998, 376; AG Oberhausen v. 10.5.2011 – 34 C 130/10, ZMR 2012, 62. OLG München v. 14.11.2005 – 34 Wx 105/05, MDR 2006, 867 = MietRB 2006, 167 = ZMR 2006, 302 f. OLG Schleswig v. 8.3.2000 – 2 W 57/99, NZM 2000, 385. BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 15/99, NZM 1999, 1009; OLG Karlsruhe v. 12.10.1998 – 11 Wx 49/98, NZM 1999, 36; anders für Einzelfall OLG Hamburg v. 26.11.2004 – 2 Wx 85/01, MietRB 2005, 264 = ZMR 2005, 391. OLG Düsseldorf v. 20.9.1999 – 3 Wx 230/99, ZMR 2000, 190 = ZWE 2001, 79; enger BGH v. 6.11. 2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446 für Dachausbau, soweit eine Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels erforderlich ist. OLG Düsseldorf v. 2.7.2004 – I-3 Wx 66/04, NZM 2004, 835 = ZMR 2005, 643, jedenfalls sofern die gemeinschaftliche Heizungsanlage nicht beeinträchtigt wird. Armbrüster, ZWE 2011, 392; M. J. Schmid, MDR 2011, 1081; offen gelassen in BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10 – Rz. 15, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher. Unzulässig nach LG Lüneburg v. 31.5.2011 – 9 S 75/10, ZMR 2011, 830; zulässig nach AG Konstanz v. 25.10.2007 – 12 C 10/07, MietRB 2008, 148 = NJW 2007, 3728; AG Hannover v. 26.10. 2010 – 483 C 3145/10, MietRB 2011, 51 = ZfIR 2010, 850.

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§ 22 91

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

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Der Dachbodenausbau1 zu Wohnzwecken stellt wegen der Möglichkeit intensiverer Nutzung und der damit für die übrigen Wohnungseigentümer verbundenen Nachteile, nämlich der höheren Belegungsdichte, der mit der Nutzung für Wohnzwecke verbundenen höheren Geräuschentwicklung, der Inanspruchnahme von gemeinschaftlichen Einrichtungen (Heizung, Wasser, Abfluss usw.)2 sowie durch die architektonische Beeinträchtigung durch Veränderung/Einbau von Dachfenstern, regelmäßig eine erhebliche, also der Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer bedürfende, bauliche Veränderung dar.3 Ohne Regelung in der Teilungserklärung hat ein Wohnungseigentümer, von dessen Sondereigentum aus allein der Zugang zu einem Spitzboden möglich ist, kein Sondernutzungsrecht an diesem Spitzboden und erst recht kein Ausbaurecht.4 Das Recht zum Dachausbau berechtigt nicht zur Aufstockung,5 aber zum Einbau von Dachgaubenfenstern.6 Entsteht bei der Dachsanierung durch die Errichtung eines Giebeldachs anstelle des bisherigen Flachdachs ein weiterer Raum, so steht dieser Raum im Gemeinschaftseigentum.7 Das Sondernutzungsrecht am Dachboden begründet nicht das Recht, den Dachboden zu Wohnzwecken auszubauen,8 sofern nicht die Zulässigkeit eines Dachausbaus ausdrücklich vereinbart ist.9 Ob der Ausbauende den berechtigt ausgebauten Dachboden dann als Wohnraum nutzen darf, ist eine Frage der in der Teilungserklärung bzw. Vereinbarung vorgesehenen Nutzungsart; die neue Nutzung, etwa zu Wohnzwecken, muss also durch Vereinbarung geregelt sein.10 Entscheidend ist der Inhalt der Vereinbarung im Einzelfall.11 Versteht man etwa das Ausbaurecht als Gestattung der Umbaumaßnahme dem Grunde nach, bedarf die konkrete Umsetzung immer noch der Zustimmung aller Wohnungseigentümer, auf die ein Anspruch nur besteht, wenn eine der Gestattung entsprechende detaillierte Planung mit Angaben zu Material, Optik und Technik vorgelegt wird.12 Sieht das Ausbaurecht, dass „die behördlichen Genehmigungen vorliegen“, kommt es nicht auf die Genehmigungsfähigkeit an, sondern das Vorliegen der Genehmigung, weil ein Einschreiten der Bauaufsicht wegen formeller Baurechtswidrigkeit verhindert werden soll.13 Das Recht zum Speicherausbau unter Bildung von Wohnungs- oder Teileigentum nach Aufteilung der Miteigentumsanteile „im Rahmen der baurechtlichen Bestimmungen nach noch einzuholen1 Vgl. zu allen Fragen der baulichen Veränderung, der Umwandlung der dinglichen Grundlagen, der Änderung der Zweckbestimmung, der Kostenverteilung und sonstigen Verwaltung v. Rechenberg in FS Deckert, S. 309–351; Hügel, RNotZ 2005, 149; Jablonski, GE 2013, 595. 2 Einschränkend OLG Düsseldorf v. 19.12.2007 – I-3 Wx 98/07, ZMR 2008, 395 für ein Handwaschbecken. 3 BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 73/93, NJW-RR 1994, 82; OLG Düsseldorf v. 19.12.2007 – I-3 Wx 98/07, ZMR 2008, 395; OLG Hamburg v. 14.5.1997 – 2 Wx 53/95, MDR 1987, 816; OLG Karlsruhe v. 23.1.1987 – 11 W 133/86, WuM 1987, 236; OLG Köln v. 28.12.2000 – 16 Wx 163/00, ZMR 2001, 570; LG Hamburg v. 6.2.2013 – 318 S 57/12 – Rz. 91, ZMR 2013, 558; anders für Einfamilienhausanlage OLG München v. 19.10.2005 – 34 Wx 028/05, ZMR 2006, 301. 4 OLG Köln v. 28.12.2000 – 16 Wx 163/00, ZMR 2001, 570; LG München I v. 18.7.2013 – 36 S 20429/12, ZMR 2014, 53. 5 BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446; OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129. 6 OLG München v. 27.3.2007 – 32 Wx 179/06, MDR 2007, 1250 = ZMR 2007, 993. 7 OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2006, 643. 8 OLG Frankfurt v. 24.8.1990 – 20 W 49/90, OLGZ 1991, 185; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 4/98, FGPrax 1998, 175 = NZM 1998, 873 = ZMR 1998, 718. 9 BayObLG v. 9.6.1989 – 1b Z 11/88, WuM 1989, 539; v. 22.4.1994 – 2Z BR 9/94, WuM 1995, 60; v. 23.3.2000 – 2Z BR 167/99, NZM 2000, 1232; zu den Grenzen des dann Zulässigen: BGH v. 6.11. 2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = MietRB 2010, 40 ff. = NJW 2010, 446; BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 217/03, juris: Dachfenster zulässig; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189: Dachterrasse grundsätzlich unzulässig. 10 Für einen Ausbau durch den Bauträger als „Sonderwunsch“ LG Hamburg v. 24.4.2013 – 318 S 49/12, MietRB 2013, 356 f. = ZMR 2013, 632; s.a. v. Rechenberg in FS Deckert, S. 309 (328 f.). 11 BGH v. 18.1.2013 – V ZR 88/12 – Rz. 7, WuM 2013, 247 zur Auslegung; OLG München v. 27.3. 2007 – 32 Wx 179/06, MDR 2007, 1250 für Dachgauben. 12 LG Berlin v. 16.7.2013 – 55 S 171/12 WEG, MietRB 2014, 15 = GE 2013, 1287. 13 BGH v. 18.1.2013 – V ZR 88/12 – Rz. 7, WuM 2013, 247 zur Auslegung; OLG München v. 27.3. 2007 – 32 Wx 179/06, MDR 2007, 1250 für Dachgauben.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

der Baugenehmigung“ macht etwa die Bildung neuer Einheiten nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen der baurechtlichen Bestimmungen abhängig.1 Der Erwerber einer Wohnung mit Ausbaurecht ist gut beraten, auf eine umfassende rechtliche Absicherung seiner zukünftigen Position zu achten, damit er nicht Geld für einen berechtigten Ausbau investiert, den er dann nicht entsprechend seiner Erwartung nutzen darf.2 Gerade zur Frage des richtigen Verständnisses der Regelung mag Streit entstehen. Die Errichtung des Ausbaus aus eigenen Mitteln allein führt ohne ausdrückliche Regelung nicht dazu, dass an den neu geschaffenen Räumen Sondereigentum entsteht.3 – Um das Ziel, den Dachbodenausbau ohne weitere Mitwirkung, also insbesondere Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer umsetzen zu können, zu erreichen, bedarf es daher einer vorausschauend gestalteten, transparenten Vereinbarung, die regelmäßig nur bei Aufteilung, also in der Teilungserklärung erfolgen wird.4 Im Einzelfall kann nämlich das Ausbaurecht nur als Gestattung der Umbaumaßnahme dem Grunde („ob“) nach verstanden werden, deren Umsetzung („Wie“) noch der Zustimmung aller Wohnungseigentümer abhängt.5

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Der Einbau eines Dachflächenfensters zur Verbesserung der Lichtverhältnisse auf dem sondergenutzten Dachboden kann im Einzelfall als unzulässiger Dachgeschossausbau zu bewerten sein6 oder als geringfügige Änderung, wenn das Fenster nicht einsehbar ist7 oder wenn die Symmetrie der Ansicht verbessert wird.8 Die Renovierung eines Flachdachs durch Aufstockung eines Gebäudes unter gleichzeitiger Schaffung neuen Wohn- oder Nutzraums ist keine einem Mehrheitsbeschluss zugängliche modernisierende Instandsetzung,9 wohl aber im Einzelfall die Ersetzung eines Flachdachs durch eine in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht vernünftigere Lösung.10 Die Aufstockung ist in der Regel auch nicht als Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG zulässig, denn sie führt zu einer Änderung der Eigenart der Wohnanlage;11 dies gilt ebenso schon für den bloßen Ausbau des Speichers zu Wohnraum.12 Die Anlage eines Dachgartens oder einer Dachterrasse ist regelmäßig zustimmungspflichtig wegen der erheblichen Risiken für Dichtigkeit und Statik sowie der nahe liegenden Beweisschwierigkeiten, ob Schäden am Dach auf Mängeln im Bereich des Gemeinschaftseigentums oder im Bereich des Sondernutzungsrechts beruhen.13 Dies gilt auch für das Auflegen von Betonplatten, um eine Nutzung als Dachterrasse

1 OLG München v. 5.7.2013 – 34 Wx 155/13, MDR 2013, 1025 = MietRB 2013, 270 = DNotZ 2014, 45. 2 Vgl. für den Ausbau durch den Bauträger als „Sonderwunsch“ LG Hamburg v. 24.4.2013 – 318 S 49/12, MietRB 2013, 356 f. = ZMR 2013, 632. 3 OLG Celle v. 25.8.2008 – 4 W 33/08, ZWE 2009, 128 für Anbau. 4 Zu den über § 22 WEG hinausgehenden relevanten Fragen an die Vertragsgestaltung für die sachenrechtlichen Grundlagen (Umwandlung Gemeinschafts- in Sondereigentum usw.), Anpassung der Kostenverteilung vgl. Häublein, Juris AnwZert MietR 18/12012, Anm. 1; Armbrüster in Festschrift für Johannes Hager, 2012, S. 11; Basty, PiG 72, 101; Hügel, RNotZ 2005, 149 = PiG 72, 117. 5 LG Berlin v. 16.7.2013 – 55 S 171/12 WEG, MietRB 2014, 15 = GE 2013, 1287; zu Auslegungsmöglichkeiten Hogenschurz, jurisPR-MietR 1/2014, Anm. 3. 6 OLG Frankfurt v. 17.8.1998 – 20 W 30/97, NZM 1998, 962; OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 400/00, NZM 2001, 136; LG Itzehoe v. 12.7.2011 – 11 S 51/10, MietRB 2012, 204 = ZMR 2012, 219. 7 OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, MDR 2000, 760 = ZMR 2000, 638. 8 OLG Karlsruhe v. 14.1.1985 – 11 W 102/84, ZMR 1985, 209. 9 BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 117/00, ZMR 2001, 560. 10 BayObLG v. 6.2.1990 – BReg.2 Z 104/89, MDR 1990, 552; v. 12.3.1998 – 2Z BR 4/98, NZM 1998, 338; KG v. 21.12.1988 – 24 W 5369/88, NJW-RR 1989, 463; v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 = NJW-RR 1994, 528. 11 Vgl. LG Hamburg v. 16.12.2009 – 318 S 49/09, ZMR 2010, 550 = ZWE 2010, 374. 12 LG München I v. 18.7.2013 – 36 S 20429/12, ZMR 2014, 53. 13 BayObLG v. 9.5.1996 – 2Z BR 27/96, NJW-RR 1996, 1165; OLG Hamburg v. 21.12.1984 – 2 W 16/84, MDR 1985, 501; OLG Hamm v. 23.12.1996 – 15 W 362/96, juris; OLG Köln v. 9.6.1999 – 16 Wx 56/99, juris; OLG München v. 28.3.2007 – 34 Wx 119/06, MDR 2007, 827; anders für Verbesserung der Statik BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

zu ermöglichen.1 Wo die Teilungserklärung die Nutzung „Dachterrasse“ vorsieht, ist die Errichtung eines intensiv begrünten Dachgartens auf einer aufgeschütteten Erdoberfläche nicht zulässig.2

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Die Errichtung eines Schuppens auf einer Dachterrasse begegnet den gleichen Bedenken.3 Als optische Beeinträchtigung ist die Errichtung eines hölzernen Flechtoder Lamellenzauns zustimmungspflichtig.4

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Die Errichtung einer Außenabluft für eine Dunstabzugshaube ist zustimmungspflichtig wegen des Durchbrechens der Außenfassade, ebenso das Aussparen einer Abluftöffnung für Wäschetrockner, Küchenabzugshaube oder Klimaanlage in einer bisher geschlossenen Fensterwand, und im Einzelfall wegen des Betriebsgeräuschs,5 auch beim Anschluss an einen stillgelegten Kamin.6 Auch die Geruchsbelästigung oder Rauch können einen erheblichen Nachteil begründen.7 Die Wohnungseigentümer können aber als Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG beschließen, dass den Wohnungseigentümern der Anschluss von Kaminöfen an stillgelegte Kaminzüge erlaubt wird.8 Unzulässig ist die gezielte Ableitung der Abluft auf den „Nachbarn“.9 An einem erheblichen Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG kann es im Einzelfall auch fehlen, wenn Arbeitsschutzvorschriften bei der Nutzung einer Teileinheit als Büro den Anbau eines Klimaaußengeräts zur Kühlung erforderlich machen;10 andererseits muss sichergestellt sein, dass es nicht zu erheblichen nächtlichen Beeinträchtigungen durch das Betriebsgeräusch kommt.11

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Fenster als Gemeinschaftseigentum12 sind grundsätzlich von der Eigentümergemeinschaft in Stand zu halten, wenn keine eindeutige abweichende Vereinbarung getroffen ist.13 Wenn in der Teilungserklärung14 diese Aufgabe dem einzelnen Wohnungs-

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1 OLG Karlsruhe v. 16.5.2008 – 14 Wx 55/07, ZWE 2008, 398. 2 OLG Köln v. 10.1.2005 – 16 Wx 217/04, MietRB 2005, 262 = NZM 2005, 508; OLG München v. 28.3.2007 – 34 Wx 119/06, MDR 2007, 827. 3 BayObLG v. 29.10.1998 – 2Z BR 81/98, ZMR 1999, 118; v. 29.9.1999 – 2Z BR 75/99, NZM 2000, 292; v. 26.7.2001 – 2Z BR 73/01, ZMR 2002, 136. 4 BayObLG v. 26.7.2001 – 2Z BR 73/01, ZMR 2002, 136. 5 OLG Köln v. 1.10.1998 – 16 Wx 160/98, MDR 1999, 539; verneint von OLG Düsseldorf v. 28.11. 2006 – 3 Wx 197/06, ZMR 2007, 206 f. Im Einzelfall kann der Umbauwillige naheliegende Nachteile ausräumen, vgl. LG Köln v. 24.1.2013 – 29 S 208/10, ZWE 2013, 269. Fehlt es an einem Eingriff in die Substanz des Gemeinschaftseigentums oder einer Veränderung der äußeren Gestaltung der Anlage beurteilt sich der Betrieb unmittelbar nach § 14 Nr. 1 WEG, vgl. Rz. 6. 6 KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93, 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; OLG Hamm v. 9.1.2009 – 15 Wx 142/08, WE 2009, 66; s.a. LG München I v. 26.5.2008 – 1 T 22910/07, ZMR 2009, 482. 7 LG Karlsruhe v. 9.1.2012 – 11 S 61/09, NZM 2012, 867; LG Köln v. 24.1.2013 – 29 S 208/10, ZWE 2013, 269 für Dampfschwaden. 8 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 = N MietRB 2011, 114 f. = JW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490, für eine Fallkonstellation, bei der in einer Reihenhausanlage für jedes Wohnungseigentum ein gesonderter Kaminzug vorhanden war, so dass jeder Wohnungseigentümer nach Belieben und ohne Abstimmungsbedarf einen Kaminofen anschließen konnte. 9 BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69. 10 LG Braunschweig v. 8.4.2011 – 6 S 521/10, InfoM 2011, 232. 11 OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – 3 Wx 179/09, ZMR 2010, 385. 12 OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NZM 1998, 269; innen liegende Fenster in einer Wohnung gehören allerdings grundsätzlich zum Sondereigentum. 13 BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722; v. 22.11. 2013 – V ZR 46/13 – Rz. 6, MietRB 2014, 79 = WuM 2014, 159: Die verbreitete Regelung, dass der jeweilige Wohnungseigentümer die Türen und Fenster im Bereich seines Sondereigentums mit Ausnahme des Außenanstrichs auf eigene Kosten in Stand zu halten und zu setzen hat, während die Veränderung der äußeren Gestalt eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses bedarf, belässt „erst recht“ die vollständige Erneuerung der Fenster in der Entscheidungskompetenz aller Wohnungseigentümer. 14 Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 271/07, NJW 2008, 3227 = ZMR 2008, 732 zu den „Nachwirkungen“ einer in der Vergangenheit aufgrund eines nichtigen Eigentümerbeschlusses praktizierten Sanierung und einem Anspruch auf pauschale Kostenerstattung; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 5.12.2008 – 3 Wx 158/08, NZM 2009, 362 zur Zulässigkeit des Verzichts auf die Erhebung der Verjährungseinrede.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

eigentümer auferlegt wird,1 darf und muss jeder Wohnungseigentümer diese Aufgabe eigenständig wahrnehmen. Die Durchführung einer Instandhaltungsmaßnahme kann in diesen Fällen nicht durch die Gemeinschaft mehrheitlich beschlossen werden.2 Enthält die Teilungserklärung hingegen nur eine besondere Kostenregelung für den Unterhalt der Fenster, bleibt es bei der gesetzlichen Kompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, allerdings unter Zugrundelegung eines besonderen Kostenverteilungsschlüssels.3 Wechselt ein Wohnungseigentümer die erneuerungsbedürftigen Fenster seiner Wohnung in der irrigen Annahme aus, dies sei seine Aufgabe und nicht die der Eigentümergemeinschaft, so kann ihm gegen die Eigentümergemeinschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe seiner Kosten gem. §§ 951, 812 ff. BGB zustehen.4 Im Rahmen modernisierender Instandsetzung ist es zulässig, eine Einfachverglasung durch Isolierverglasung oder witterungsanfällige Holzfenster durch optisch (in Farbe, Aufteilung und Öffnungsmöglichkeiten)5 entsprechende Kunststofffenster zu ersetzen.6 Fehlen die Voraussetzungen einer modernisierenden Instandsetzung kann der Austausch auch als Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG erfolgen.7

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Beim Fensteraustausch kann eine nachteilige optische Beeinträchtigung vorliegen bei einer Änderung der Rahmenfarbe,8 bei einer Veränderung der Fensterfluchten,9 bei dem nachträglichen Einbau einer Sprossenverglasung,10 der Vergrößerung eines Fensters,11 der Vergrößerung eines Kellerfensters,12 der Veränderung der Anordnung des Mittelholms eines zweiflügeligen Fensters,13 dem Auswechseln von Glasbausteinen durch Fenster,14 dem Auswechseln eines nicht durchsichtigen Milchglaskippfensters gegen ein ebenfalls nicht durchsichtiges Drehkippfenster,15 dem Aussparen einer Abluftöffnung für Wäschetrockner, Küchenabzugshaube oder Klimaanlage in einer bisher geschlossenen Fensterwand,16 dem Austausch eines Fensters zum Garten durch eine Türe,17 eines Fensters durch eine Balkontüre,18 schließ1 BayObLG v. 18.7.1996 – 2Z BR 63/96, juris; OLG Düsseldorf v. 15.4.1996 – 3 Wx 359/95, juris; v. 15.5.2000 – 3 Wx 80/00, ZMR 2001, 214. 2 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 244/03, MietRB 2004, 238 = ZMR 2004, 605. 3 Vgl. auch BayObLG v. 31.3.2004 – 2Z BR 241/03, MietRB 2004, 327 = ZMR 2004, 607: Maßstab für die ordnungsgemäße Verwaltung bleibt auch hier das Interesse aller Wohnungseigentümer, nicht nur des zahlenden Wohnungseigentümers. 4 OLG Hamburg v. 21.3.2002 – 2 Wx 103/99, NZM 2002, 872; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 26.5. 2008 – 3 Wx 271/07, NJW 2008, 3227 = ZMR 2008, 732 zu einer pauschalen Erstattung von Sanierungskosten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft; zutreffend anders für Maßnahmen am fremden Sondereigentum und Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum gegen den Willen der Eigentümer AG Offenbach v. 30.11.2012 – 330 C 120/11, ZMR 2013, 393 mit zweifelhafter Annahme der Passivlegitimation der übrigen Wohnungseigentümer; vgl. dazu § 21 Rz. 31. 5 OLG Köln v. 14.4.1997 – 16 Wx 89/97, WuM 1997, 455 = ZMR 1998, 49; v. 18.9.1997 – 16 Wx 219/97, NZM 1998, 821; KG v. 26.6.2007 – 24 W 15/07, GE 2007, 1561. 6 OLG Köln v. 30.7.1980 – 16 Wx 67/80, NJW 1981, 585; enger LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, WuM 2009, 424 = ZWE 2009, 318: stets Modernisierung i.S.d. § 22 Abs. 2 WEG. 7 Vgl. LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, ZMR 2009, 945; LG Düsseldorf v. 6.6.2012 – 25 S 8/12, MietRB 2013, 18 = ZMR 2012, 805 (807). 8 OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – I-3 Wx 21/07, NZM 2007, 528 = ZMR 2008, 221. 9 OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, MDR 2009, 136 = MietRB 2009, 77 = WuM 2008, 744. 10 OLG Frankfurt v. 18.11.1982 – 20 W 712/82, RPfleger 1983, 64. 11 LG Hamburg v. 8.2.2008 – 318 T 179/06, ZMR 2008, 825 wegen der besseren Einsehbarkeit der darunter liegenden Balkone. 12 OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, NJW-RR 1994, 277 = ZMR 1993, 581. 13 OLG Köln v. 17.12.2001 – 16 Wx 276/01, juris. 14 BayObLG v. 11.3.1998 – 2Z BR 3/98, juris. 15 OLG Köln v. 20.5.1998 – 16 Wx 80/98, NZM 1999, 263. 16 OLG Köln v. 1.10.1998 – 16 Wx 160/98, MDR 1999, 539. 17 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72; BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 89/97, juris; v. 5.8.1999 – 2Z BR 67/99, ZMR 1999, 781; OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – I-3 Wx 21/07, NZM 2007, 528 = ZMR 2008, 221; LG Hamburg v. 11.1.2012 – 318 S 32/11, ZMR 2012, 810. 18 Vgl. OLG München v. 8.9.2008 – 32 Wx 119/08, ZWE 2008, 443; LG Berlin v. 29.10.2010 – 55 S 155/10 WEG, ZWE 2011, 181.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

lich auch dem Zumauern eines Fensters.1 Der Nachteil kann im Einzelfall nicht erheblich sein, wenn eine Schichtstoffverbundplatte in einem Fensterelement durch eine Scheibe ersetzt wird.2 Ein erheblicher Nachteil wird regelmäßig nicht vorliegen, wenn sach- und fachgerecht zusätzliche Fenstersicherungen und abschließbare Fenstergriffe zum Schutz vor Einbrüchen eingebaut werden.

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Ein Anspruch auf Zustimmung zur Anbringung von Fenstergittern besteht auch unter Hinweis auf eine generelle Einbruchsgefahr grundsätzlich nicht.3 Dies gilt erst recht, wenn mit Fenstergittern zugleich eine Kletterhilfe geschaffen wird, die das Einsteigen in andere Wohnungen erleichtert.4 Ein Anspruch besteht im Einzelfall, soweit und solange eine andere Abhilfemöglichkeit bei einer konkret festgestellten erhöhten Einbruchsgefahr nicht besteht,5 oder weil an der Fassade bereits ähnliche Schutzgitter angebracht sind.6 Bei der Anbringung einer Stahlgittertür vor einer Terrassentür nach einem Einbruch kann es an einem über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG hinausgehenden Nachteil fehlen.7

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Die Übertragung des Gartens zur alleinigen Nutzung an einen Eigentümer in der Teilungserklärung beinhaltet (nur) die Zustimmung zur gärtnerischen Nutzung,8 nicht jedoch für darüber hinausgehende Maßnahmen, soweit die Gemeinschaftsordnung keine darüber hinausgehenden Rechte eröffnet.9 Ohne weiteres erlaubt als typische gärtnerische Nutzung ist dem Sondernutzungsberechtigten also das Anpflanzen von Bäumen,10 Sträuchern und sonstigen Pflanzen als Teil der Pflege und Unterhaltung des Gartens,11 soweit die übrigen Wohnungseigentümer nicht unzuträglich in der Nutzung ihres Sondereigentums beeinträchtigt werden.12 Zustimmungspflichtig sind im Einzelfall das Neuanlegen eines Plattenwegs im gemeinschaftlichen Garten13 oder auch von Trittsteinen,14 das Anlegen eines Kfz-Stellplatzes auf einer Rasenfläche,15 die Errichtung einer Garage,16 die Errichtung einer 2,3 m hohen Holzwand,17 die Anlage eines „Skulpturengartens“,18 die Errichtung einer Mauer aus sog. Pflanzsteinen,19 das Anpflanzen stark wachsender Bäume,20 die vollständige Entfernung der vorhandenen mehr als fünf Meter hohen Bepflanzung und völlige Neugestal-

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1 OLG Düsseldorf v. 6.9.1989 – 3 Wx 191/89, DWE 1989, 176; a.A. bei kaum merklicher optischer Veränderung BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72. 2 OLG Celle v. 5.7.2007 – 4 W 75/07, ZMR 2008, 391. 3 KG v. 17.7.2000 – 24 W 8114/99 und 2406/00, NZM 2001, 341; OLG Köln v. 17.3.2004 – 16 Wx 48/04, juris. 4 OLG Zweibrücken v. 2.2.2000 – 3 W 12/00, NZM 2000, 623 f. 5 KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 = NJW-RR 1994, 528 = ZMR 1994, 228; OLG Köln v. 17.3.2004 – 16 Wx 48/04, juris; OLG Düsseldorf v. 25.6.2004 – 3 Wx 148/04, juris. 6 KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = WuM 1994, 225 = ZMR 1994, 274. 7 OLG Köln v. 1.12.2004 – 16 Wx 204/04, MietRB 2005, 152. 8 BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2 Z 48/84, BayObLGZ 1985, 164; v. 23.5.1985 – REMiet 2/85, MDR 1985, 767. 9 BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563; OLG Hamm v. 15.2.2000 – 15 W 426/99, NZM 2000, 910; vgl. auch BayObLG v. 18.3.2005 – 2Z BR 233/04, NZM 2005, 744, zur ausdrücklich erlaubten Anlage eines Teichs. 10 Bei Bäumen sind in der Regel die landesrechtlichen Regelungen zum erforderlichen Baumabstand auch an der Grenze zum benachbarten Sondernutzungsrecht einzuhalten, vgl. OLG München v. 11.1.2006 – 34 Wx 150/05, MietRB 2006, 167. Die Verjährung der landesrechtlichen Beseitigungsansprüchen (Nachbargesetze) hindert nicht die Durchsetzung des Anspruchs auf Rückschnitt, vgl. BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, NJW 2004, 1035 = MDR 2004, 503. 11 BayObLG v. 3.7.1991 – BReg.2 Z 29/91, NJW-RR 1991, 1362 = WuM 1991, 448; v. 6.10.2000 – 2Z BR 53/00, ZMR 2001, 122 f.; OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/96, juris. 12 KG v. 8.11.1995 – 24 W 3046/95, ZMR 1996, 149. 13 OLG Hamburg v. 13.2.2001 – 2 Wx 45/99, ZMR 2001, 382. 14 BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, NZM 2001, 959. 15 BayObLG v. 28.6.1990 – 2Z 67/90, WuM 1990, 622. 16 LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161. 17 OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621. 18 LG Hamburg v. 12.12.2012 – 318 S 31/12, MietRB 2013, 245 = ZMR 2013, 301 = ZWE 2013, 265. 19 OLG Frankfurt v. 6.4.2010 – 20 W 78/08, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 332. 20 KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, OLGZ 1987, 410 = NJW-RR 1987, 1360.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

tung,1 die Anlage eines Kinderspielplatzes oder eines Sandhaufens für Katzen und Hunde,2 das Aufstellen eines Schwimmbeckens,3 die Umgestaltung der Grundstücksoberfläche durch Begradigung eines abschüssigen Hanges,4 die Errichtung eines Geräteschuppens im Garten,5 eines Gartenhauses,6 eines Saunahauses,7 einer Terrasse,8 die Errichtung einer Pergola über der Gartenterrasse,9 einer Sichtschutzwand neben der Terrasse,10 oder die Errichtung von Mauern zur Beeteinfassung,11 schließlich die Umgestaltung bei ausdrücklicher Bestimmung über die Bepflanzung in der Teilungserklärung,12 im Einzelfall sogar das Aufstellen von Gartenzwergen13 und eines Komposthaufens.14 Bei einer Wäschespinne soll keine bauliche Veränderung vorliegen, soweit die Wäschespinne nicht fest und dauerhaft installiert ist, sondern nur bei Bedarf in ein ebenerdig im Boden eingelassenes Führungsrohr geschoben wird.15 Grenzen der zulässigen Nutzung können zum Schutz berechtigter Interessen durch Mehrheitsbeschluss festgelegt werden, etwa ein Pflanzverbot zum Schutz eines charakteristischen Seeblicks16 oder zum Schutz der darunter liegenden Tiefgarage vor eindringendem Wurzelwerk.17 Ob für Anpflanzungen überdies im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander die Pflanzabstände nach den nachbarrechtlichen Regelungen einzuhalten sind, hängt davon ab, ob man diese für nicht anwendbar,18 im Verhältnis benachbarter Sondernutzungsrechte für anwendbar19 oder für uneingeschränkt anwendbar hält.20 Bei überwachsenden Zweigen findet im Verhältnis von zwei benachbarten Sondernutzungsrechten an Gartenflächen die Regelung des § 910 BGB Anwendung.21

1 OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WuM 1994, 492. 2 Soweit aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften eine Verpflichtung zur Errichtung eines Kinderspielplatzes besteht, kann über das „Wo“ und „Wie“ der Errichtung im gemeinschaftlichen, nicht der Sondernutzung unterliegenden Garten mit Mehrheit abgestimmt werden, vgl. BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 10/98, NZM 1998, 817 = ZMR 1998, 647. 3 KG v. 19.6.2007 – 24 W 5/07, NJW-RR 2008, 25 für einen gut 10 qm großen Swimmingpool; anders für Klettergerüst AG Braunschweig v. 4.8.2006 – 34 II 198/05, ZMR 2007, 403. 4 BayObLG v. 26.9.2002 – 2Z BR 86/02, NZM 2003, 242. 5 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/97, juris; LG Hamburg v. 26.6.2013 – 318 S 119/12, ZMR 2013, 992. 6 BayObLG v. 26.6.1986 – 2Z 84/85, MDR 1986, 940 = ZMR 1986, 452; v. 17.12.1987 – BReg.2 Z 84/87, NJW-RR 1988, 591; v. 21.5.1992 – 2Z BR 38/92, WuM 1992, 392; KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207; OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/96, WuM 1997, 461; v. 22.6.1998 – 16 Wx 99/98, juris; LG München v. 16.2.2009 – 1 S 20283/08, WuM 2009, 189; AG Hamburg-Blankenese v. 13.1.2010 – 539 C 34/09, ZMR 2010, 562. 7 BayObLG v. 26.4.2001 – 2Z BR 4/01, WuM 2001, 405 = ZMR 2001, 827. 8 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72. 9 OLG Köln v. 21.2.1997 – 16 Wx 8/97, MDR 1997, 1020. 10 OLG Köln v. 13.2.1998 – 16 Wx 3/98, juris. 11 KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = NJW-RR 1994, 526 = ZMR 1994, 274; s.a. OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, MietRB 2008, 305 = ZMR 2008, 154. 12 OLG Hamburg v. 18.2.1994 – 2 Wx 49/92, WE 1994, 377. 13 OLG Hamburg v. 20.4.1988 – 2 W 7/87, OLGZ 1988, 308 = MDR 1988, 867 = NJW 1988, 2052; Schmidtmann, MDR 2000, 753; Schuschke, NZM 1998, 737 (740) m.w.N. 14 Vgl. Schuschke, NZM 1998, 737 (740) m.w.N. 15 BayObLG v. 11.3.1993 – 2Z BR 12/93, WuM 1993, 295; OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, NZM 2000, 293 = ZMR 2000, 256; zweifelhaft im Hinblick auf optische Beeinträchtigungen; anders BayObLG v. 6.2.1987 – BReg.2 Z 129/86, WuM 1988, 98 = ZMR 1987, 389, für fest einbetonierte Wäschestangen; ebenso LG Karlsruhe v. 21.4.2009 – 11 S 85/08, ZWE 2009, 327 für Teppichklopfstangen. 16 BayObLG v. 6.2.1992 – BReg.2 Z 166/91, WuM 1992, 206 = ZMR 1992, 202. 17 BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 123/92, WuM 1993, 206. 18 KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, OLGZ 1987, 410 = NJW-RR 1987, 1360. 19 OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/96, NJW-RR 1997, 14. 20 BayObLG v. 4.2.1982 – BReg.2 Z 9/81, BayObLGZ 1982, 69 = RPfleger 1982, 219; v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 111/86, BayObLGZ 1987, 78 = NJW-RR 1987, 717; v. 20.8.1987 – BReg.2 Z 50/87, WuM 1988, 95 = ZMR 1988, 23. 21 KG v. 13.6.2005 – 24 W 115/04, MietRB 2005, 319 = NZM 2005, 745; dagegen OLG Düsseldorf v. 27.6.2001 – 3 Wx 79/01, NZM 2001, 861 = ZMR 2001, 910.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

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98a

Für Gartenflächen im Gemeinschaftseigentum steht der Eigentümergemeinschaft, die über diese Verwaltung mit einfacher Mehrheit beschließen kann, in Bezug auf die Pflege ein weiter Ermessenspielraum zu, weil der Pflanzenwuchs nicht mit Sicherheit vorhersehbar ist.1 Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn der Bewuchs zurückgeschnitten werden soll, um einer Fremdnutzung entgegenzuwirken, auch wenn dadurch die Einblicksituation für einzelne Wohnungseigentümer verschärft wird.2 Der Gesichtspunkt der Beherrschung des Pflanzenwachstums spielt bei der Unterhaltung von Bauwerken und Anlagen dagegen naturgemäß keine Rolle.3 Eigenmächtiges Vorgehen einzelner Wohnungseigentümer, etwa ein Heckenrückschnitt, ist nicht zulässig und verpflichtet zum Schadensersatz.4 Kein Wohnungseigentümer darf das Gemeinschaftseigentum zum eigenmächtigen Gärtnern nutzen.5 Ein Mehrheitsbeschluss, der die radikale Beseitigung aller Anpflanzungen vorsieht, um eine vollständige Neugestaltung vornehmen zu können, widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung,6 ebenso die Fällung eines großen, die Anlage prägenden Baumes ohne Grund.7 Dagegen ist es nicht zu beanstanden, wenn ein kranker Baum beseitigt wird, der zudem das Gemeinschaftseigentum gefährdet.8 Die Grenze des Ermessens ist überschritten, wenn eine Rasenfläche mit „stattlichen“ Findlingen belegt werden soll.9

98b

Bei Veränderungen an den Heizkörpern (durch Anschließen anderer oder Entfernen vorhandener) und an den Thermostatventilen hat der BGH10 die Zuordnung von Heizkörpern und dazugehörigen Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung (Steigleitungen) einschließlich Heizungs- und Thermostatventile in der Teilungserklärung für zulässig erachtet. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass die genannten Teile auch ohne besondere Zuweisung regelmäßig im Sondereigentum stehen,11 mit dem der Sondereigentümer grundsätzlich nach Belieben verfahren darf. Die Regelungen über bauliche Veränderungen finden deshalb auf Änderungen an den genannten Bauteilen durch einzelne Wohnungseigentümer oder auch die Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich keine Anwendung. Der Wohnungseigentümergemeinschaft fehlt die Beschlusskompetenz zur Sanierung des Sondereigentums, auch wenn diese Bestandteile der Gesamtheizungsanlage sind. Vielmehr ist danach für die Zulässigkeit einer Nutzung durch die einzelnen Wohnungseigentümer maßgeblich, ob der Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Bestandteile den Anforderungen und Grenzen des § 14 WEG genügt. Er ist gem. § 14 Nr. 1 i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG verpflichtet, seine Wohnung entsprechend den Mindest-

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1 BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 142/00, WuM 2001, 299 = ZMR 2001, 565; vgl. auch OLG München v. 5.4.2006 – 32 Wx 4/06, ZMR 2006, 799; zur Erstherstellung LG Berlin v. 5.2.2013 – 85 S 31/12, ZMR 2013, 457 (459). 2 LG Hamburg v. 29.6.2012 – 318 S 188/11, ZMR 2012, 991 = ZWE 2013, 136. 3 Vgl. LG Köln v. 22.3.2012 – 29 S 170/11, ZMR 2013, 473 (475) zur Unzulässigkeit der Ersetzung einer sanierungsbedürftigen Stützmauer durch ein abgestuftes Terrassensystem. 4 LG Hamburg v. 30.6.2010 – 318 S 105/09, ZMR 2010, 983; zur „Abwicklung“ i.E. LG Dortmund v. 10.3.2011 – 11 S 148/10, ZMR 2011, 658. 5 LG Hamburg v. 20.6.2012 – 318 S 207/10, ZMR 2012, 989 zur Anlage eines Beetes. 6 OLG Schleswig v. 3.5.2007 – 2 W 25/07, MietRB 2008, 51. 7 OLG Köln v. 29.1.1999 – 16 Wx 208/98, NZM 1999, 623 = ZMR 1999, 660; LG Lüneburg v. 30.4. 2013 – 5 S 111/12, ZMR 2013, 656; LG Hamburg v. 29.5.2013 – 318 S 5/13, ZMR 2013, 742. 8 LG Berlin v. 24.6.2011 – 55 S 419/10, GE 2011, 1631. 9 AG Oberhausen v. 9.7.2013 – 34 C 94/12, MietRB 2014, 82 = ZMR 2014, 158, allerdings ohne Diskussion, ob es nicht im Schwerpunkt nur um eine Maßnahme zur Durchsetzung des zulässigen Gebrauchs (hier: Verhindern des Befahrens von Rasenflächen) ging; dürften die Wohnungseigentümer einen Zaun errichten, sprechen kaum überzeugende Argumente gegen diese Alternativlösung. 10 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = WuM 2011, 648 = ZMR 2011, 971; M. J. Schmid, MDR 2011, 1081. 11 Armbrüster, ZWE 2011, 392; Briesemeister, GE 2011, 1134; Rüscher, ZfIR 2011, 836; M. J. Schmid, MDR 2011, 1081; abweichend insb. für Thermostatventile noch OLG Hamm v. 6.3. 2001 – 15 W 320/00, ZMR 2001, 839; OLG Stuttgart v. 13.11.2007 – 8 W 404/07, MietRB 2008, 44 = ZMR 2008, 243; abweichend zur Beschlusskompetenz noch OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, MDR 2008, 620.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

vorgaben des Systems zu beheizen. Daraus ergibt sich rein tatsächlich ein Zwang der einzelnen Wohnungseigentümer, bei der Sanierung der Zentralheizung mit der Wohnungseigentümergemeinschaft zu kooperieren, will er nicht Gefahr laufen, von der gemeinschaftlichen Versorgung mit Heizenergie abgetrennt zu werden. Bei der Gesamterneuerung der Zentralheizung einer Wohnanlage muss den Wohnungseigentümern angemessene Zeit zur Umstellung der in ihrem Sondereigentum stehenden Heizkörper und Anschlussleitungen gegeben werden; danach können sie von der erneuerten Heizungsanlage abgetrennt werden, wenn die alten Geräte mit der neuen Anlage nicht (mehr) kompatibel sind.1 Praktisch relevant werden diese Fragen etwa dann, wenn die Eigentümergemeinschaft die Wärmeerzeugung auf eine heute gebräuchliche Niedertemperaturheizung umstellen will, für deren niedrigere Vorlauftemperaturen die Heizkörper dann nicht mehr ausreichend dimensioniert sind. Für die Verwaltungspraxis ergeben sich aus der Teilung der Verantwortung bei einer Gesamtanlage missliche Schwierigkeiten: Soll die Zentralheizungsanlage erneuert werden, entspricht es vielfach dem Wunsch der einzelnen Wohnungseigentümer, sogleich auch die erneuerungsbedürftigen Heizungsbestandteile im Sondereigentum zu erneuern. Die dafür anfallenden Kosten dürfen aber nicht als Kosten der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums auf die übrigen Wohnungseigentümer umgelegt werden, sondern müssen von den einzelnen Wohnungseigentümern gesondert getragen und entsprechend abgrenzbar vom Werkunternehmer abgerechnet werden. Selbst bei einem einvernehmlichen Vorgehen der Wohnungseigentümer mit der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Verwalter ergeben sich schon dadurch erhebliche Anforderungen an die Vertragsgestaltung mit dem Werkunternehmer und Schwierigkeiten bei den Preisverhandlungen. Eine rechtlich unproblematische Lösung, bei der die einzelnen Wohnungseigentümer dann die Arbeiten an ihrem Sondereigentum gesondert – vertreten durch den Verwalter aufgrund besonderer Vollmacht – beauftragen, wird schnell unpraktisch; Schwierigkeiten bei der Gewährleistung sind abzusehen, etwa wenn Verunreinigungen oder Rückstände in neu verlegten Rohren die Heizungspumpe beschädigen und unklar bleibt, welche Rohre ursächlich waren. Es spricht einiges dafür, dass sich in der Praxis Vertragsmodelle durchsetzen werden, bei denen die einzelnen Wohnungseigentümer insoweit mit dem Verwalter zusätzliche Verträge abschließen, die diesen zur Vertretung bei Auftragsvergabe und Abnahme bevollmächtigen. Eine Übernahme dieser Aufgaben durch die Wohnungseigentümergemeinschaft kommt auch in Betracht, kann aber dann ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Kosten der Arbeiten am Sondereigentum in Vorleistung tritt. Alle diese Probleme treten dort nicht auf, wo die Heizungsanlage mit allen ihren Bestandteilen durch Vereinbarung gem. § 5 Abs. 3 WEG dem Gemeinschaftseigentum zugewiesen worden ist; diese Regelung erscheint in der notariellen Praxis in neuen Teilungserklärungen als unbedingt sinnvoll. – Alle diese Fragen berühren nicht Abrechungseinrichtungen, die entweder im Eigentum der Abrechnungsfirma (bei Anmietung bzw. Leasing) stehen oder aber im Gemeinschaftseigentum.

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Eingriffe in das Abwassersystem durch Verlegung eines Abflussrohres aus der Eigentumswohnung in den Abwasserkanal müssen nicht nach § 14 Nr. 3 WEG geduldet werden.2 Die Erneuerung der Heizungspumpe darf nicht zu einer Verschlechterung des Schallschutzes führen.3 Bei der Bewertung von baulichen Maßnahmen an Kfz-Stellplätzen muss zunächst deren rechtliche Einordnung im Einzelfall geklärt werden. Sondereigentum an Kfz-Stellplätzen kann nur dann vorliegen, wenn es sich um abgeschlossene Räume handelt, oder bei Garagenstellplätzen, deren Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind, § 3 Abs. 2 WEG. Ansonsten handelt es sich um Gemeinschaftseigentum, an dem für einzelne Wohnungseigentümer Grunddienstbarkeiten oder 1 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = WuM 2011, 648 = ZMR 2011, 971; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081. 2 OLG Bremen v. 20.2.1998 – 3 W 24/97, juris. 3 OLG München v. 24.10.2007 – 34 Wx 23/07, ZWE 2008, 103.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Sondernutzungsrechte bestehen können, die aber auch entsprechend einer Nutzungsordnung von allen (un-)entgeltlich genutzt oder vermietet werden können.1 Selbst wenn es sich aber bei dem Garagenplatz um Sondereigentum handelt, ist wie bei einem Sondernutzungsrecht eine bauliche Veränderung, die nicht in irgendeiner Weise in das Gemeinschaftseigentum eingreift, kaum vorstellbar.2 Zustimmungspflichtig sind das Aufstellen sog. Tiefgaragenboxen3 und von Fahrradständern, die zwischen Tiefgaragenboden und -decke fest verspannt werden können, wenn sie die Nutzbarkeit des benachbarten Stellplatzes erheblich einschränken, das Umbauen eines Sammelgaragenstellplatzes zu einer Einzelgarage,4 die Ersetzung einer Maschendrahtabtrennung zwischen zwei Sammelgaragenplätzen durch eine Holztrennwand,5 die Umwandlung eines Stellplatzes im Freien in einen Carport6 oder seine Bebauung mit einer Fertiggarage,7 die Vornahme eines Garagenanbaus,8 das Anlegen eines KfzStellplatzes auf einer Rasenfläche,9 das Verschließen einer offenen Einzelgarage durch ein Tor10 und die Errichtung eines Klingelbretts vor der Tiefgarageneinfahrt, um diese für Besucher eines Gewerbebetriebs nutzbar zu machen.11 Zu zulässigen Regelungen des Stellplatzgebrauchs i.S.d. § 15 Abs. 2 WEG vgl. Rz. 11. 100

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Die Anbringung einer Parabolantenne ist in der Regel eine bauliche Veränderung (vgl. Rz. 3a), egal ob diese am Balkon, vor dem Fenster, auf der Dachterrasse oder an der Außenwand erfolgt, und zwar als negative Einwirkung auf das optische Gestaltungsbild, soweit sie sichtbar ist,12 und wegen der für die Sturmfestigkeit notwendigen massiven Befestigung am Gemeinschaftseigentum mit Substanzeingriff.13 Maßnahmen zur erstmaligen Herstellung einer Rundfunk- und entsprechend Fernsehempfangsanlage (vgl. § 21 Rz. 102a) können allerdings nach § 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 6 WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mit Mehrheit beschlossen werden. Wenn die Eigentümergemeinschaft eine Umstellung der Medienversorgung und Auswahl zwischen den konkurrierenden Systemen (Antenne, Kabelanschluss, Telefonanschluss, Satellitenempfang) vornehmen will, ist eine umfassende Abwägung aller Vor- und Nachteile der Systeme geboten, insbesondere die Einholung von Konkurrenzangeboten, um Leistungen und Kosten vergleichen zu können.14 Dabei wird 1 Vgl. Schuschke, NZM 1999, 1121. 2 Vgl. für Sperrbügel OLG Schleswig v. 10.10.1996 – 2 W 2/96, juris; LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 55/12, MietRB 2013, 359 = NZM 2013, 427; Schuschke, NZM 1999, 1121 (1127); für Absperrketten BayObLG v. 10.9.1998 – 2Z BR 86/98, NZM 1999, 29; v. 27.1.2005 – 2Z BR 207/04, juris; für Parkbügel LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 55/12, MietRB 2013, 359 = NZM 2013, 427. 3 BayObLG v. 11.8.2004 – 2Z BR 081/04, MietRB 2005, 71 = ZMR 2004, 928. 4 OLG Köln v. 26.5.1999 – 16 Wx 13/99, NZM 1999, 865. 5 OLG München v. 13.3.2006 – 34 Wx 1/06, NZM 2006, 783; OLG Düsseldorf v. 19.1.2007 – I-3 Wx 186/06, NZM 2007, 446 = ZMR 2007, 710. 6 BayObLG v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 70/85, MDR 1986, 590 = BayObLGZ 1986, 29 = NJW-RR 1986, 761; v. 2.7.1999 – 2Z BR 30/99, NZM 1999, 855 f.; LG Hamburg v. 26.6.2013 – 318 S 119/12, ZMR 2013, 992. 7 OLG Frankfurt v. 27.6.1986 – 20 W 114/86, WE 1986, 141. 8 BayObLG v. 27.3.1984 – 2Z 27/83, DWE 1984, 124 = WE 1986, 26. 9 BayObLG v. 28.6.1990 – 2Z 67/90, WuM 1990, 622. 10 BayObLG v. 22.5.1998 – 2Z BR 38/98, NZM 1999, 282 = WuM 1998, 679. 11 BayObLG v. 10.2.1998 – 2Z BR 129/97, NZM 1998, 522; v. 8.8.2002 – 2Z BR 5/02, NZM 2002, 869 f. 12 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274; OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 223 = ZMR 2005, 228; OLG München v. 12.12.2005 – 34 Wx 083/05, juris; OLG Celle v. 10.7.2006 – 4 W 89/06, juris; LG München I v. 14.3.2008 – 1 T 11576/07, NZM 2008, 851 = ZMR 2008, 573. 13 Vgl. aus der zahlr. Rspr. etwa: BayObLG v. 4.8.1998 – 2Z BR 103/98, NZM 1998, 965 = WuM 1998, 678; v. 29.1.1999 – 2Z BR 135/98, NZM 1999, 423 = WE 1999, 239; OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, NJW-RR 1994, 977; OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274; v. 12.11.1993 – 3 Wx 333/93, MDR 1994, 372 = NJW 1994, 1163; OLG Frankfurt v. 7.3.1997 – 20 W 55/96, juris; OLG Hamm v. 4.12.1992 – 15 Wx 324/92, OLGZ 1993, 314 = MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1276; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, juris. 14 BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 274/03, ZMR 2004, 607: Anhörung allein eines Vertreters der Kabelbetreibergesellschaft unzureichend; OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, ZMR 2006, 799 f.

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die Eigentümergemeinschaft insbesondere das überwältigende Senderangebot, das über Satellit und auch über Internet-TV (Streaming, Podcast usw.) empfangen werden kann, berücksichtigen müssen.1 Über den Abschluss von Verträgen über den Fernsehempfang kann durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden.2 Ein Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne kann bestehen, wenn ein Verbot in der Teilungserklärung einer Inhaltskontrolle nach den gegenüber § 242 BGB herabgesetzten Maßstäben des § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG (vgl. § 10 Rz. 27 ff.) nicht standhält, insbesondere wenn die Aufstellung ohne Substanzeingriff und (fast) unsichtbar erfolgt.3 Ein Anspruch4 auf Zustimmung zur Anbringung einer Parabolantenne oder deren Duldung gegen die übrigen Wohnungseigentümer kommt in Betracht als Ausfluss des Grundrechts auf Wahrung der kulturellen Identität aus Art. 2 Abs. 2 Abs. 1 GG,5 des Grundrechts auf ungestörte Religionsausübung, Art. 4 GG, wenn – nachvollziehbar aufgezeigt6 – Informationen über die eigene Religion empfangen werden sollen,7 oder als Folge des Grundrechts auf Informationsfreiheit und Informationsvielfalt aus Art. 5 Abs. 1 GG8 sowie etwa für Journalisten oder Radio-/TV-Geschäfte aus Art. 12 GG.9 Immer ist eine Abwägung aller grundrechtlich geschützten Interessen konkret für den Einzelfall vorzunehmen;10 diese sind soweit wie möglich zu einem Ausgleich zu bringen.11 Entscheidend ist die Qualität, nicht die Quantität der empfangbaren Sender.12 Es reicht nicht aus, um einen Anspruch auf Errichtung einer Parabolantenne zu begründen, wenn über eine Satellitenempfangsanlage im Vergleich zum Breitbandkabelanschluss eine größere Anzahl von Programmen noch dazu in „HD“-Qualität empfangen werden kann,13 sondern entscheidend ist, ob bereits der vorhandene Kabelanschluss geeignet ist, das geltend gemachte Informationsinteresse hinreichend zu befriedigen. Ein grundsätzlicher Vorrang des Informationsinteresses des Wohnungseigentümers/Mieters vor den Eigentumsinteressen des Vermieters ergibt sich auch nicht aus dem Recht der Europäischen Gemein1 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MietRB 2004, 173 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler. 2 LG Berlin v. 25.1.2013 – 55 S 80/12, ZMR 2013, 738. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; verneint im Einzelfall durch OLG Köln v. 26.7. 2004 – 16 Wx 134/04, MietRB 2005, 73: bejaht von OLG Zweibrücken v. 25.9.2006 – 3 W 213/05, ZMR 2007, 143. 4 Zu Art. 10 EMRK als Hintergrund vgl. EuGHMR v. 22.5.1990 – 15/1989/175/231 – Autronic-AG, EuGRZ 1990, 261 = NJW 1991, 620. 5 Vgl. zum Mietrecht LG Wuppertal v. 25.5.1999 – 16 S 32/99, NJW-RR 1999, 1457 = NZM 1999, 1043. 6 BVerfG v. 26.9.2011 – 1 BvR 916/07, juris. 7 Zur alevitischen Richtung des Islams vgl. OLG München v. 6.11.2007 – 32 Wx 146/07, NJW 2008, 216 für Gottesdienstteilnahme; für das Mietrecht BGH v. 10.10.2007 – VIII ZR 260/06, MDR 2008, 73 = MietRB 2008, 1 = NJW 2008, 216 für Information über die alevitische Gemeinschaft; zu den Darlegungsanforderungen vgl. BVerfG v. 26.9.2011 – 1 BvR 916/07, juris. 8 Grundlegend: OLG Frankfurt v. 22.7.1992 – 20 REMiet 1/91, MDR 1992, 869 = NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435; BVerfG v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665 = ZMR 1995, 241; BayObLG v. 4.8.1998 – 2Z BR 103/98, NZM 1998, 965 = WuM 1998, 678; v. 29.1.1999 – 2Z BR 135/98, NZM 1999, 423; OLG Celle v. 19.5.1995 – 4 W 350/93, juris; OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274; v. 12.11.1993 – 3 Wx 333/93, MDR 1994, 372 = NJW 1994, 1163; OLG Frankfurt v. 7.3.1997 – 20 W 55/96, juris; OLG Hamm v. 4.12.1992 – 15 Wx 324/92, OLGZ 1993, 314 = MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1276; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, juris. 9 Vgl. OLG Köln v. 26.7.21004 – 16 Wx 134/04, MietRB 2005, 73, wo die Parabolantenne und Satellitenanlage mit der Notwendigkeit der Überprüfung von Satellitenreceivern begründet wurde; BayObLG v. 4.8.1998 – 2Z BR 103/98, NZM 1998, 965 = WuM 1998, 678; vgl. auch BerlVerfGH v. 29.8.2001 – VerfGH 39/01, NJW 2002, 2166. 10 BVerfG v. 9.2.1994 – 1 BvR 1687/92, MDR 1994, 547 = NJW 1994, 1147 = WuM 1994, 251 = ZMR 1994, 203; v. 30.6.1994 – 1 BvR 1478/93, NJW-RR 1994, 1232; v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, ZMR 1996, 534. 11 Beispielhaft für das Mietrecht AG Kerpen v. 23.8.2011 – 104 C 392/10, ZMR 2011, 964. 12 BGH v. 14.5.2013 – VIII ZR 268/12, MietRB 2013, 350 = NZM 2013, 647 = ZMR 2013, 867. 13 BGH v. 21.9.2010 – VIII ZR 275/09, WuM 2010, 737; dazu Horst, MietRB 2011, 263.

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schaften. Denn die in Art. 49 EG-Vertrag geregelte Dienstleistungsfreiheit ist ebenso wie die Informationsfreiheit aus Art. 10 EMRK nicht schrankenlos, sondern durch das von der Gemeinschaftsordnung geschützte Eigentumsrecht begrenzt.1 Voraussetzung eines Anspruchs auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne ist, dass nur auf diese Weise das Bedürfnis befriedigt werden kann, zumindest einen Sender in der eigenen Muttersprache zu empfangen oder – soweit das etwa im Kabelanschluss vorhandene Angebot an Sendern in der Muttersprache gering ist – einen zusätzlichen, um so durch vielfältigere Informationen aus der Heimat die eigene kulturelle Identität zu wahren. Die durch die Herkunft geprägte kulturelle Identität, in der das besondere Informationsbedürfnis gründet, ist von der Staatsangehörigkeit und Einbürgerung unabhängig.2 Entscheidend ist auch nicht das Herkunftsland, sondern die Volkszugehörigkeit.3 101a

Wichtig ist, dass die Grundrechtsposition verzichtbar ist. Wünscht ein Miteigentümer, eine Parabolantenne anbringen zu dürfen, ist vorrangig zu prüfen, ob in der Teilungserklärung eine Sonderreglung getroffen ist, etwa die Anbringung von Außen-/ Parabolantennen grundsätzlich verboten ist. Dies ist zulässig, denn der Erwerber weiß, dass er auf eine etwa entgegenstehende Grundrechtsposition verzichtet.4 Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung gegenüber dem Erwerber setzt deren Grundbucheintragung voraus.5 Wer eine Eigentumswohnung erwirbt, ist an im Grundbuch eingetragene Vereinbarungen genauso gebunden wie gem. § 10 Abs. 4 WEG an zu Zeiten seiner Rechtsvorgänger gefasste Eigentümerbeschlüsse, die das Anbringen von Parabolantennen verbieten.6 Auch wer einen Eigentümerbeschluss, der die Beseitigung einer konkreten Parabolantenne verlangt, als Betroffener bestandskräftig werden lässt, kann sich auf seine Grundrechtsposition nicht mehr berufen, denn das Verstreichenlassen der Anfechtungsfrist ist als Verzicht auf die Geltendmachung des Grundrechts auf Informationsfreiheit und Wahrung der kulturellen Identität zu verstehen.7 Ein Eigentümerbeschluss, der Parabolantennen generell verbietet, soweit nicht ein Anspruch auf Errichtung aus verfassungsrechtlichen Gründen besteht, ist allerdings als zu unbestimmt nichtig.8 Jedenfalls anfechtbar ist ein Eigentümerbeschluss, der eine Ausnahme vom generellen Verbot von Parabolantennen nur für vermietende, nicht auch für selbst nutzende Wohnungseigentümer vorsieht.9 Der vermietende Wohnungseigentümer muss durch entsprechende mietvertragliche Regelungen dafür Sorge tragen, dass eventuell zur Anbringung von Parabol-

1 BGH v. 16.11.2005 – VIII ZR 5/05, MDR 2006, 741 = NJW 2006, 1062. 2 BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = MietRB 2010, 39 = NJW 2010, 438; LG Wuppertal v. 9.3.2001 – 6 T 16/01, ZMR 2001, 747; vgl. zum Mietrecht LG Wuppertal v. 25.5.1999 – 16 S 32/99, NZM 1999, 1043; a.A. BayObLG v. 28.10.1994 – 2Z BR 77/94, BayObLGZ 1995, 326 = MDR 1995, 467 = NJW 1995, 337; OLG Frankfurt v. 28.7.1993 – 20 W 44/92, OLGZ 1994, 151 = MDR 1993, 1201 = NJW 1993, 2817; OLG Hamm v. 9.10.1997 – 15 W 245/97, MDR 1998, 527 = ZMR 1998, 188; v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 f. = ZMR 2002, 538; LG Lübeck v. 29.12.1998 – 6 S 206/97, NZM 1999, 1044. 3 BVerfG v. 31.3.2013 – 1 BvR 1314/11, NJW 2013, 2180, für die Verbundenheit mit der heimischen Volksgruppe und Sprache (Turkmenen aus der Türkei). 4 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; OLG Köln v. 26.7.2004 – 16 Wx 134/04, MietRB 2005, 73; a.A. noch OLG Düsseldorf v. 13.12.2000 – 3 Wx 265/00, NZM 2002, 257 = WuM 2001, 295 mit krit. Anm. Köhler = ZWE 2002, 97; OLG Zweibrücken v. 31.1.2002 – 3 W 299/01, NZM 2002, 269 = ZMR 2002, 784 für Eigentumserwerb. 5 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165 = ZMR 2003, 748. 6 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; a.A. noch OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 = ZMR 2002, 538 für einen später aufgenommenen italienischen Lebensgefährten. 7 OLG Köln v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939; v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2005, 228. 8 BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 071/04, NZM 2004, 834. 9 BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 71/04, NZM 2004, 834 = ZMR 2004, 688.

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antennen mietrechtlich berechtigte Mieter durch Individualabrede1 darauf verzichten oder aber, er darf nicht an sie vermieten.2 Ein Anspruch besteht, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen in der Person des Wohnungseigentümers, eines Mieters oder eines sonstigen Mitbewohners vorliegen, soweit ein Anschluss an das Breitbandkabelnetz vorhanden ist, für einen deutschen Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht.3 Ist ein Anschluss an das Breitbandkabelnetz nicht vorhanden, hat ein einzelner deutscher Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne, wenn nicht mehr als fünf Programme empfangen werden können.4 Kein Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Einzelparabolantenne besteht, wenn eine Gemeinschaftsparabolantenne vorhanden ist.5

101b

Ein ausländischer Wohnungseigentümer kann auch bei einem bestehenden Anschluss an das Breitbandkabelnetz Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne haben, wenn sonst nicht mehr als zwei Programme in der Muttersprache empfangen werden können;6 sieben Programme in der Heimatsprache sollen ausreichend sein.7 Entscheidend ist aber die Qualität, nicht die Quantität der empfangbaren Sender.8 Soweit das Informationsbedürfnis dadurch gestillt werden kann, dass der ausländische Wohnungsnutzer die ihn interessierenden Sender auf seine Kosten in die Satellitenanlage oder das Kabelnetz einspeisen lässt, etwa durch PayTV, so ist er darauf verwiesen, selbst wenn die Kosten dafür höher liegen als bei der Anbringung einer Parabolantenne.9 Als alternative Empfangsmöglichkeiten ohne Parabolantenne kommen auch das Internetfernsehen (Streaming)10 oder Digitalfernsehen (Decoderempfang) in Betracht;11 viel spricht dafür, aus diesem Grund die Notwendigkeit der Nutzung einer Parabolantenne für den Regelfall zu verneinen;12 alternative Empfangsmöglichkeiten darzustellen, obliegt im Prozess als Folge des Beibringungsgrundsatzes den Parteien. Soweit mehrere ausländische Wohnungseigentümer Anspruch auf die Errichtung einer Parabolantenne haben, können sie zur Begrenzung der optischen Beeinträchtigung darauf verwiesen werden, mit den anderen Interessenten eine Gemeinschaftsparabolantenne zu errichten.13

101c

1 Zur Unzulässigkeit des vollständigen Verbots der Anbringung von Parabolantennen im Mietvertrag Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. § 535 BGB Rz. 483 m.w.N. 2 OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, ZMR 2005, 228. 3 BVerfG v. 10.3.1993 – 1 BvR 1192/92, MDR 1993, 533 = NJW 1993, 1252; v. 9.2.1994 – 1 BvR 1678/92, MDR 1994, 547 = NJW 1994, 1147; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, ZMR 2001, 211; OLG Frankfurt v. 28.7.1993 – 20 W 44/92, OLGZ 1994, 151 = MDR 1993, 1201 = NJW 1993, 2817; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, juris; offen gelassen von BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler. 4 OLG Hamm v. 4.12.1992 – 15 Wx 324/92, OLGZ 1993, 314 = MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1276; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, WuM 1996, 292. 5 BayObLG v. 29.1.1999 – 2Z BR 135/98, NZM 1999, 423; LG Hamburg v. 15.7.2009 – 318 S 151/08, ZMR 2010, 61. 6 BVerfG v. 10.3.1993 – 1 BvR 1192/92, MDR 1993, 533 = NJW 1993, 1252; v. 9.2.1994 – 1 BvR 1678/92, MDR 1994, 547 = NJW 1994, 1147; v. 30.6.1994 – 1 BvR 1478/93, NJW-RR 1994, 1232; v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, ZMR 1996, 534; vgl. auch LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 29/08, ZMR 2009, 796. 7 LG München I v. 15.2.2010 – 1 S 15854/09, ZMR 2010, 795. 8 BGH v. 14.5.2013 – VIII ZR 268/12, MietRB 2013, 350 = NZM 2013, 647 = ZMR 2013, 867. 9 OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 = ZMR 2002, 538; vgl. zum Mietrecht BGH v. 14.5.2013 – VIII ZR 268/12, MietRB 2013, 350 = NZM 2013, 647 = ZMR 2013, 867. 10 LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2-09 S 47/08, ZMR 2010, 965. 11 BVerfG v. 24.1.2005 – 1 BvR 1953/00, ZMR 2005, 932; v. 17.3.2005 – 1 BvR 42/03, BayVBl. 2005, 691; BerlVerfGH v. 29.8.2001 – VerfGH 39/01, NJW 2002, 2166; AG München v. 2.10.2012 – 473 C 12502/12, BeckRS 2013, 07262. 12 LG Frankfurt/M. v. 28.5.2010 – 2-09 S 47/08, ZMR 2010, 965; v. 21.5.2013 – 2-13 S 75/12; v. 21.5. 2013 – 2-13 S 75/12, WuM 2013, 631; a.A. etwa AG Halle/Saale v. 13.11.2012 – 95 C 4392/11, ZMR 2013, 124. 13 OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, juris; vgl. auch BVerfG v. 14.9.1995 – 1 BvR 1471/94, WuM 1995, 693; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 13.2.2006 – 3 Wx 181/05, NZM 2006, 782: Das eigenmächtige Aufschalten auf die Empfangsanlage eines anderen Wohnungseigentümers ist unzulässig.

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Soweit einem Wohnungseigentümer ein Anspruch auf Duldung der Anbringung einer Parabolantenne zusteht, bedeutet dies nicht, dass nunmehr auch alle anderen Wohnungseigentümer eine Parabolantenne anbringen dürften; der Anspruch ist vielmehr für jeden Einzelfall zu prüfen und in jedem Einzelfall davon abhängig, dass überwiegende Interessen im Rahmen der gebotenen Grundrechtsabwägung festgestellt werden können.1 Soweit ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Parabolantenne besteht, beinhaltet dieser in Folge der gebotenen Grundrechtsabwägung nur den mildesten Eingriff. Die Anbringung der Parabolantenne muss deshalb baurechtlich zulässig sein und Auflagen des Denkmalschutzes beachten, sach- und fachgerecht (durch einen Fachmann) erfolgen, sich auf die möglichst unauffälligste (kleinste), technisch zum Empfang der notwendigen Programme geeignete Parabolantenne beschränken,2 an dem nach Bestimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft3 am wenigsten störenden Ort (möglichst verdeckt)4 installiert, ohne erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz montiert, unter Freistellung der übrigen Wohnungseigentümer von allen anfallenden Kosten (Errichtung, Betrieb, Rückbau bei Entfallen der Anspruchsvoraussetzungen), unter Abschluss einer Versicherung zur Absicherung des Haftungsrisikos, unter Erbringung einer Sicherheit für die voraussichtlichen Rückbaukosten erfolgen, denn die Parabolantenne muss entfernt werden, wenn nach einem Mieter-/oder Nutzerwechsel die persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gestattung nicht mehr vorliegen.5 Es besteht kein Anspruch auf die „preiswerteste“ Lösung6 oder eine Standortwahl nach eigenem Belieben.7 Die Mehrkosten müssen aber zumutbar sein.8 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann ihr Auswahlermessen durch einen Mehrheitsbeschluss ausüben; wird dieser bestandskräftig, kann nicht mehr geltend gemacht werden, der Anbringungsort unterhalb der Balkonbrüstung sei technisch ungeeignet.9 Um die Voraussetzungen für eine zulässige Anbringung, insbesondere die Möglichkeit zur Ausübung des ihr zustehenden Ermessens bei der Auswahl des Anbringungsorts, zu gewährleisten, braucht die Wohnungseigentümergemeinschaft ein eigenmächtiges Vorgehen ohne deren Berücksichtigung nicht zu dulden, sondern kann Beseitigung verlangen, wenn die Einzelheiten der Anbringung nicht abgestimmt sind,10 auch vom errichtenden Mieter.11 Schon gar nicht darf ein einzelner Wohnungseigentümer im Vorgriff auf etwaige Eigentümerbeschlüs1 OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 f. = ZMR 2002, 538. 2 Vgl. auch BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 317. 3 Vgl. BVerfG v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, NJW 1996, 2828; BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = MietRB 2010, 39 = NJW 2010, 438; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 051/04, WuM 2004, 358 zur Delegation an Verwalter und Beirat; OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, MietRB 2005, 205. 4 Die Festlegung auf einen zum Empfang ungeeigneten Standort entfaltet keine Bindungswirkung, vgl. OLG Schleswig v. 12.2.2003 – 2 W 217/02, MietRB 2003, 72 = NZM 2003, 558; v. 2.9. 2004 – 2 W 93/04, juris. 5 Das gilt nicht nur, wenn der Widerruf der Gestattung wegen veränderter Umstände vorbehalten war; vgl. zum Anschluss an das rückkanalfähige Breitbandnetz im Mietrecht LG Berlin v. 16.7.2012 – 67 S 507/11, MietRB 2012, 347 = GE 2012, 1169. 6 S. Köhler, ZWE 2002, 97 (102). 7 LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2-09 S 47/08, ZMR 2010, 965. 8 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, juris hält Kosten i.H.v. 2.600 Euro von zumutbar; OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 101/05, MDR 2006, 627 für die zumutbare Anschaffung einer digitalen „Set-Top-Box“ für etwa 200 Euro zzgl. einer einmaligen Freischaltgebühr i.H.v. 35 Euro und bei monatlichen Kosten i.H.v. 5,95 Euro den Empfang von sechs türkischsprachigen Programmen bzw. bei monatlichen Kosten i.H.v. 19,95 Euro den Empfang von acht türkischsprachigen Programmen; für die Annahme der Zumutbarkeit im Regelfall (ohne Grundlage) AG Hamburg-Harburg v. 11.4.2013 – 650 C 356/12, ZMR 2013, 815. 9 OLG Frankfurt v. 28.10.2010 – 20 W 122/07, ZWE 2011, 407. 10 BVerfG v. 10.11.1995 – 1 BvR 2119/95, ZMR 1996, 122; BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = MietRB 2010, 39 = NJW 2010, 438; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 051/04, juris; OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, juris; OLG Bremen v. 16.8.1994 – 3 W 25/94, WuM 1995, 58; OLG Düsseldorf v. 2.8.1995 – 3 Wx 174/95, NJW-RR 1996, 141 = ZMR 1995, 554; LG München I v. 14.3.2008 – 1 T 11576/07, NZM 2008, 851 = ZMR 2008, 573; zur Ausnahme der Ermessensreduzierung auf null OLG München v. 6.7.2005 – 34 Wx 042/05, juris. 11 BVerfG v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, ZMR 1996, 534.

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se, um der Fortentwicklung der Technik Rechnung zu tragen, eigenmächtig eine digitale Satellitenanlage anbringen.1

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Bei der Frage, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft den Einbau von Rauchwarnmeldern oder Brandmeldern in den einzelnen Wohnungen wirksam beschließen kann, wird man zunächst unterscheiden müssen, ob es sich um vernetzte Brandmeldeanlagen für das gesamte Gebäude bzw. Gebäudeteile handelt, wie sie bauordnungsrechtlich etwa in Hochhäusern vorgeschrieben sind, oder um einzelne Rauchmelder, die (batteriegespeist) ohne zentrale Vernetzung an der Decke angebracht werden und in fast allen Bundesländern auch für Bestandswohnungen vorgeschrieben sind; die Einzelheiten divergieren freilich insbesondere zur Frage, wer öffentlich-rechtlich zum Einbau verpflichtet ist.2 In beiden Fällen ist zunächst festzuhalten, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (Bruchteilseigentümer), die Wohnungseigentümergemeinschaft (Verband), die einzelnen Wohnungseigentümer und auch der Verwalter3 öffentlich-rechtlich als für den Einbau und die Funktion von Brandmeldeanlagen und Rauchmeldern verantwortlich sind, wo dies landesrechtlich vorgeschrieben sind. Auch die Frage, wie die Umsetzung dieser Pflicht erfolgen soll und ob ein Einbau auch ohne öffentlich-rechtlich Pflicht von der Mehrheit wirksam beschlossen werden kann, ist für die Praxis gelöst, denn bei öffentlichrechtlicher Pflicht stehen die Rauchwarnmelder nicht im Sondereigentum, sondern sind Gemeinschaftseigentum.4 Auch wo landesgesetzliche Pflichten noch fehlen, wird man sie richtigerweise als „für die Sicherheit des Gebäudes erforderlich“ und damit zwingend als Gemeinschaftseigentum ansehen.5 Der Einbau von vorgeschriebenen Sicherheitseinrichtungen ist deshalb richtiger Weise als Verwaltungsmaßnahme i.S.v. § 21 WEG zu verstehen, über die mit Mehrheit beschlossen werden kann6 (vgl. Rz. 9). Die nachträgliche Anbringung von Rollladen oder Außenjalousien ist regelmäßig mit einer nachteiligen optischen Beeinträchtigung verbunden und daher zustimmungspflichtig.7 Weil Rollladen zum Gemeinschaftseigentum gehören,8 sind Veränderungen auch Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum. Der nach der Teilungserklärung zur Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster verpflichtete Wohnungseigentümer darf im Rahmen modernisierender Instandsetzung die Gurtführung der Rollladen gegen einen Rollladenmotor austauschen,9 wobei trotz der andersartigen Geräuschentwicklung kein Nachteil vorliegen muss.10 Zulässig kann sie unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG sein. 1 OLG Köln v. 31.8.2004 – 16 Wx 166/04, MietRB 2005, 96 = NJW 2004, 3496 = ZMR 2005, 226. 2 Die Einzelheiten ergeben sich aus den gesetzlichen Regelungen, regelmäßig sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, vgl. Art. 46 Abs. 4 BayBauO; § 48 Abs. 4 LBauOHB Bremen; § 45 Abs. 6 HbauO Hamburg; § 13 Abs. 5 HBO Hessen; § 48 Abs. 4 LBauO Mecklenburg-Vorpommern (Nachrüstpflicht durch den Besitzer zu erfüllen); § 44 Abs. 5 NBauO; § 49 Abs. 7 LBauO NW; § 44 Abs. 8 LBauO Rheinland-Pfalz; § 46 Abs. 4 LBO Saarland; § 47 Abs. 4 BauOLSA; § 49 Abs. 4 LBauO Schleswig-Holstein; § 46 Abs. 4 ThürBO Thüringen. 3 Vgl. § 14 Rz. 19. 4 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NZM 2013, 512 = ZMR 2013, 642 mit krit. Anm. Abramenko. 5 Vgl. § 5 Rz. 94; Schneider, ZMR 2010, 822; ähnlich BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11 – Rz. 13, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NZM 2013, 512. 6 So schon OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, ZMR 2009, 864; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZMR 2011, 842; Schmidt/Breiholdt/Riecke, ZMR 2008, 341 (348); vgl. § 21 WEG Rz. 69; i.E. auch bei Annahme einer Beschlusskompetenz aus § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG LG Hamburg v. 2.3.2011 – 318 S 193/10, ZMR 2011, 387; v. 5.10.2011 – 318 S 245/10, ZWE 2012, 55. 7 BayObLG v. 14.3.1991 – 2Z 168/90, WE 1992, 138; OLG Düsseldorf v. 6.10.1999 – 3 Wx 259/99, WuM 2000, 27 = ZMR 2000, 118; v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, NZM 2001, 243; LG Hamburg v. 30.5.2012 – 318 S 176/11, ZMR 2012, 808; LG München I v. 16.4.2012 – 1 S 11654/11, ZMR 2013, 748. 8 KG v. 15.12.1993 – 24 W 2014/93, NJW-RR 1994, 401; OLG Köln v. 30.8.2000 – 16 Wx 115/00, juris. 9 OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95-50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31. 10 OLG Köln v. 30.8.2000 – 16 Wx 115/00, juris.

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Die Errichtung von Sonnenkollektoren ist schon wegen der damit regelmäßig verbundenen optischen Beeinträchtigung grundsätzlich zustimmungsbedürftig.1 Zudem muss der Errichtungswillige mögliche Gefahren für die Dachabdichtung und Statik ausräumen. Zulässig kann sie unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG sein.

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Probleme des Trittschallschutzes2 haben ihre Ursache häufig in dem Unterhalt bzw. der Abnutzung des sog. Oberbodenbelags (Teppich, Parkett, Fliesen usw.).3 Trotz der mit der Abnutzung einhergehenden Verschlechterung besteht gegen den einzelnen Wohnungseigentümer kein Anspruch auf Sanierung des im Sondereigentum stehenden Oberbodenbelags.4 Der bei Begründung des Wohnungseigentums bestehende Zustand muss grundsätzlich hingenommen werden.5 Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums (tragende Decke, Estrich, Isolierschicht usw.; zur Abgrenzung vgl. § 5 Rz. 16 f.) eines Wohnungseigentümers gegen die Übrigen besteht ein Sanierungsanspruch gem. § 21 Abs. 4 WEG nur im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung. Zu eigenmächtigen Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum, etwa der Verlegung eines schwimmenden Estrichs, ist der umbauwillige Wohnungseigentümer aber nicht berechtigt und kann die hierfür aufgewendeten Kosten nicht von der Eigentümergemeinschaft ersetzt verlangen.6 Selbst damit kann zudem im Einzelfall die erforderliche Mächtigkeit der Betondecke, die technisch Voraussetzung für einen ausreichenden Schallschutz ist, nicht kompensiert werden.7

105a

Wesentliche Eckpunkte sind für die Praxis durch den Bundesgerichtshof geklärt. Der BGH8 prüft bei einer Auswechslung des Oberbodenbelags, die ohne Eingriff in das Gemeinschaftseigentum auskommt, das Vorliegen eines Nachteils gem. § 14 Nr. 1 WEG in drei Schritten, nämlich anhand der bei Errichtung des Gebäudes geltenden Schutzwerte (DIN 4109), anhand etwaig bestehender besonderer Vereinbarungen und des besonderen Gepräges der Wohnungseigentumsanlage sowie unter dem Gesichtspunkt der Lästigkeit im Einzelfall.

105b

Erster Schritt für die Grenzziehung der zulässigen von der unzulässigen Nutzung ist die nur durch einen Sachverständigen zu beantwortende Frage, ob die in der DIN 4109 (Schallschutz im Hochbau) niedergelegten Anforderungen eingehalten sind. Die DIN 4109 ist zwar rechtlich unverbindlich9 und enthält für den Hochbau allenfalls Mindestanforderungen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen.10 Allerdings billigt der BGH die bisherige Rechtsprechung,11 die der DIN 4109 für die Bestim-

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1 BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, NZM 2000, 674 = ZMR 2000, 471; v. 23.2.2005 – 2Z BR 167/04, FGPrax 2005, 108; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, NZM 2005, 825 (827); anders im Einzelfall BayObLG v. 17.10.2001 – 2Z BR 147/01, MDR 2002, 148 = NZM 2002, 74. 2 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, WuM 2007, 339; vgl. auch von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385 zur rechtlichen wie zur technischen Seite. 3 Errichtungsmängel, etwa das Fehlen einer doppelschaligen Ausführung bei senkrecht geteilten Wohneinheiten einer Reihenhausanlage, vgl. dazu BGH v. 20.12.2012 – VII ZR 209/11, MDR 2013, 585, betreffen neben Gewährleistungsansprüchen gegen den Bauträger im Verhältnis der Wohnungseigentümer die ordnungsgemäße Erstherstellung (vgl. Rz. 7). 4 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233 = NJW 2012, 2715; OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497 = WuM 1994, 390; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, ZMR 2002, 298; OLG Köln v. 9.10.2000 – 16 Wx 102/00, NZM 2001, 135; v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, ZMR 2002, 78; v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 704 f. 5 OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497 = WuM 1994, 390; OLG Düsseldorf v. 12.11.2001 – 3 Wx 256/01, ZMR 2002, 297 f.; OLG Köln v. 9.10.2000 – 16 Wx 102/00, NZM 2001, 135; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 030/05, MietRB 2005, 294 = ZMR 2005, 650; v. 18.7.2005 – 34 Wx 063/05, juris. 6 Vgl. OLG Celle v. 2.2.2005 – 4 W 4/05, juris. 7 Der Höhe eines Bodenaufbaus sind zudem durch die Vorgaben des öffentlichen Baurechts in der Regel Grenzen gesetzt, weil immer noch eine Mindestraumhöhe vorhanden sein muss. 8 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233. 9 BGH v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16 = MDR 1998, 1026 = NJW 1998, 2814. 10 BGH v. 14.6.2007 – VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346 = MDR 2007, 1252 = NJW 2007, 2983. 11 BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311; OLG München v. 25.6. 2007 – 34 Wx 020/07, MietRB 2007, 231 = ZMR 2007, 809; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, MietRB 2005, 123 = ZMR 2005, 68.

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mung dessen ein erhebliches Gewicht zumisst, was die Wohnungseigentümer an Beeinträchtigungen durch Luft- und Trittschallschutz zu dulden haben.1 Dabei kann es nur auf die im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Schutzwerte ankommen,2 denn der Sondereigentümer ist bei einer nachträglichen Erhöhung der Schutzwerte3 zu nachträglichen Schallschutzmaßnahmen nach dem Gesetz nicht verpflichtet.4 Nicht herangezogen werden soll – entgegen der Rechtsprechung mehrerer OLG5 – dagegen die im Zeitpunkt des Bodenbelagswechsels geltende Fassung der DIN 4109, wenn die Sanierung ohne Eingriff in die Gebäudesubstanz (Estrich und Geschossdecke usw.), also in Teile des Gemeinschaftseigentums auskommt.6 Allerdings gilt umgekehrt: Bei Einhaltung der aktuellen Schalldämmanforderungen fehlt es in der Regel an einem unzumutbaren Nachteil.7 Erfordert die Sanierung einen erheblichen Eingriff in das Gemeinschaftseigentum, muss grundsätzlich der im Zeitpunkt der Sanierung geltende technische Standard gewahrt werden, beim Durchbruch durch eine tragende Wand die heutigen Regeln für Statik und Brandschutz, bei der Änderung der Badezimmerinstallation8 die aktuellen Regeln für Installation und Schallschutz. Schließlich ist zu den in der DIN 4109 angegebenen Grenzwerten noch ein Zuschlag von bis zu 2dB vorzunehmen, denn diese Änderung des Schallpegels wird durch das menschliche Gehör nicht wahrgenommen, führt also nicht zu einer konkret objektiven, nach der Verkehrsanschauung erheblichen Mehrbelastung.9 Durch den danach bestehenden Gleichlauf der Anforderungen an den Schallschutz zwischen Wohnungseigentums- und Mietrecht,10 vermeidet der BGH, dass die Auswechslung des Oberbodenbelags im Verhältnis der Wohnungseigentümer zu dulden ist, einer der übrigen Wohnungseigentümer aber durch seinen Mieter auf Minderung in Anspruch genommen werden kann. Dieser Rechtsprechung liegt neben Gründen der Handhabbarkeit in der Praxis unausgesprochen als Hintergrund die zutreffende Annahme zugrunde, dass man ein Gebäude nur an den Maßstäben für den Schallschutz messen kann, die für seine Errichtung galten. Dies gilt auch für die Aufteilung von Bestandsgebäuden ohne eine grundlegende Sanierung, die einem Neubau gleichkommt. Zutreffend ist die Bezugnahme auf die DIN 4109 aber nur insoweit, als Gebäude zu beurteilen sind, für deren Errichtung die DIN 4109 Maßstab war. Das trifft zum einen auf Gebäude nicht mehr zu, die ab Beginn der 1990er Jahre errichtet wurden, weil die im Jahr 1989 veröffent1 Damit ist aber nur ein Mindestschallschutz beschrieben, denn bei der wohnungseigentumsrechtlichen Geringfügigkeit ist ein besonderes Maß an Rücksichtnahme zu bedenken, vgl. BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201. Diese besondere Rücksichtnahme wird für den Trittschallschutz durch die weiteren Prüfungspunkte des im Bestand geschützten besonderen Gepräges und der Lästigkeit im Einzelfall beschrieben. 2 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233; LG Lüneburg v. 20.6.2013 – 9 S 103/12, ZWE 2014, 49; vgl. zum Mietrecht BGH v. 6.10.2004 – VIII ZR 355/03, MDR 2005, 743 = MietRB 2005, 32 = NJW 2005, 218; v. 7.7.2010 – VIII ZR 85/09, MDR 2010, 1041 = MietRB 2010, 254 = NJW 2010, 3088. 3 Zur Entwicklung des Schallschutzes seit 1945 vgl. Hogenschurz, MDR 2003, 201 f. 4 OLG Stuttgart. v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497. 5 OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, MietRB 2005, 123 = ZMR 2005, 68; OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, MietRB 2008, 108 = NJW 2008, 592 = ZMR 2008, 317. 6 OLG Saarbrücken v. 10.4.2006 – 5 W 253/05-76, ZMR 2006, 802; vgl. zum Mietrecht BGH v. 17.6. 2009 – VIII ZR 131/08, MDR 2009, 975 = MietRB 2009, 253 = ZMR 2009, 836; abweichend LG Berlin v. 25.9.2013 – 85 S 57/12, GE 2013, 1599, wonach nach einem Umbau des Sondereigentums durch einen Wohnungseigentümer müssen regelmäßig nur die im Zeitpunkt der Gebäudeerrichtung geltenden Schallschutzwerte erreicht werden, es sei denn die Gebäudesubstanz wird grundlegend verändert und der Umbau ist einem Neubau vergleichbar. 7 So für DIN 4109: BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504; OLG Frankfurt v. 27.3. 2006 – 20 W 204/03, NZM 2006, 903. 8 Vgl. BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311; zur Frage, wann ein erheblicher Substanzeingriff vorliegt, LG Berlin v. 25.9.2013 – 85 S 57/12, GE 2013, 1599. 9 Vgl. BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978; v. 21.12. 2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212. 10 Vgl. BGH v. 5.6.2013 – VIII ZR 287/12, MDR 2013, 834 = MietRB 2013, 229 = NJW 2013, 2417.

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lichte DIN 4109 (1989) den Schallschutzstandard nicht mehr entsprechend dem Stand der Technik im Hochbau, sondern geringer vorgab;1 damit ist der Gesichtspunkt angesprochen, dass viele Gebäude bei der Errichtung den vertraglich geschuldeten Schallschutz nie erreicht haben, sondern Schallschutzmängel aufwiesen. Zum anderen hat erstmals die DIN 4109 (1962), also die im September 1962 veröffentlichte Fassung der Vorschrift,2 überhaupt ausdrücklich Trittschalldämmwerte definiert, so dass für zuvor errichtete Gebäude ausdrückliche Richtwerte fehlen. Erst durch die damit ermittelte Beschränkung auf Gebäude, die in den Jahren von 1962 bis 1990 errichtet worden sind, erschließt sich der Anwendungsbereich der Aussagen des BGH. 106

Zweiter Schritt der Prüfung der Zulässigkeit eines Oberbodenwechsels ist die Frage, ob für die konkrete Wohnungseigentumsanlage strengere Anforderungen zu stellen sind. Dabei kommt neben besonderen Vereinbarungen insbesondere ein besonderes Gepräge aufgrund der tatsächlichen Umstände der Wohnanlage in Betracht. Diese Voraussetzungen erhalten besondere Bedeutung vor dem Hintergrund, der zutreffenden Erkenntnis, dass es keinen allgemeinen Anspruch auf Beibehaltung eines vorhandenen Trittschallschutzes gibt, selbst wenn der bisher die Mindestanforderungen überschritten hat.

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Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung gem. § 10 Abs. 2 S. 2 WEG ihr Verhältnis abweichend regeln; solche Vereinbarungen wirken auch gegen Rechtsnachfolger, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind, §§ 10 Abs. 3, 5 Abs. 4 S. 1 WEG. Zu diesen Vereinbarungen gehört bei der Teilung durch einen Alleineigentümer gem. § 8 WEG, also im Regelfall der Teilung durch den Bauträger, auch die in der Teilungserklärung enthaltene Gemeinschaftsordnung, §§ 8 Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 4 S. 1 WEG. Danach ist es anerkannt, dass auch zum Schallschutz abweichende Vereinbarungen in der Teilungserklärung geregelt worden sein können, etwa eine Verschlechterung des bei Errichtung vorhandenen „gehobenen Niveaus“ ausschließen.3 Verbreitet waren ausdrückliche Regelungen bisher nur als Hinweis auf ein fehlendes aktuelles Schallschutzniveau bei der Aufteilung von Bestandimmobilien, bei denen schon konstruktiv eine heute als angemessen empfundener Schallschutz nicht mit zumutbarem Aufwand hergestellt werden kann. Für Neubauten kann die Bezugnahme auf technische Regeln späteren Streit der Wohnungseigentümer auf die tatsächlichen Fragen beschränken. Allerdings müsste der teilende Bauträger hier von den unklaren, irreführenden Aussagen in den Prospekten und der Baubeschreibung („gehobener Schallschutz nach DIN 4109“)4 absehen.

106b

Ein abweichendes, höheres Schallschutzniveau soll sich zudem aus dem besonderen Gepräge ergeben können, also den tatsächlichen Umständen der Wohnanlage, insbesondere der bei Errichtung vorhandenen Ausstattung oder dem Wohnumfeld.5 Dieses Merkmal bietet Raum, die besonderen Rücksichtnahmepflichten unter Wohnungseigentümern6 zu berücksichtigen. Es gibt keinen allgemeinen Anspruch auf Beibehaltung eines vorhandenen, die Mindestanforderungen überschreitenden Trittschallschutzes.7 Bei dem besonderen Gepräge kann es daher nur um die ursprüngliche, geplante und ausgeführte Ausstattung bei Errichtung gehen, nicht aber um spätere Maßnahmen am Sondereigentum (sog. Zufallsausstattung)8. Zum Gepräge 1 Vgl. BGH v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, MDR 2009, 978 = NJW 2009, 2439; OLG Karlsruhe v. 20.2. 2009 – 8 U 159/08, BauR 2011, 303; OLG München v. 19.5.2009 – 9 U 4198/08, BauR 2012, 266; vgl. a. v. Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385. 2 Hogenschurz, MDR 2003, 201 (203). 3 OLG Köln v. 14.11.1997 – 16 Wx 275/77, NZM 1998, 673 = WuM 1998, 238. 4 Vgl. BGH v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, MDR 2009, 978 = NJW 2009, 2439; OLG Karlsruhe v. 20.2. 2009 – 8 U 159/08, BauR 2011, 303; Pause, ZfIR 2014, 127 (128). 5 OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, MietRB 2008, 108 = NJW 2008, 592 = ZMR 2008, 317; vgl. Hogenschurz, MDR 2008, 786 (789). 6 Vgl. BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201. 7 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233 = NJW 2012, 2725. 8 Dazu LG Lüneburg v. 20.6.2013 – 9 S 103/12, ZWE 2014, 49; s.a. OLG Düsseldorf v. 13.11.2007 – 3 Wx 115/07, WuM 2008, 41 = ZMR 2008, 223; LG München v. 7.10.2004 – 1 T 6682/04, NZM 2005, 590. Beispiel: Der später auf das bei Errichtung eingebaute Parkett verlegte Laminatboden begründet kein Gepräge.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

gehört daher nicht ein Teppichboden, der nicht schon bei Errichtung vorgesehen und eingebaut gewesen ist. Spätere, auch langjährige Belegung des ursprünglichen Bodens mit einem schallmindernden anderen Belag begründet keine geschützte Position, sondern erscheint als nicht geschützte Zufallsausstattung.1 Diese Klarstellung zum Verhältnis von Gepräge und Zufallsausstattung überzeugt zwar, wenn man bedenkt, dass auch der jahrelange Leerstand einer Wohnung, also das Fehlen jeglicher Lärmbelastung, keinen Schutz begründet. Allerdings fehlt eine überzeugende Begründung, warum denn anders als die spätere jahrelange Nutzung die viele Jahre zurückliegende Erstausstattung ein Schallschutzniveau prägen können soll. Hinzu kommen die praktischen Schwierigkeiten, das mitunter Jahrzehnte zurückliegende Erstausstattungsniveau zu ermitteln, etwa durch Heraussuchen alter Verkaufsunterlagen des Bauträgers, dessen Versprechungen für ein besonders ruhiges Wohnen schon damals nicht Wirklichkeit geworden sein müssen. Nach wie vor zu bedenken ist, dass man mit dem Abstellen auf prägende Umstände als Maßstab für den Trittschallschutzstandard nicht unterstellen darf, der im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander oder zwischen Ersterwerber und Bauträger vereinbarte Trittschallschutz sei – abzüglich des geringen Schallschutzverlustes durch Alterung der Dämmmaterialien – tatsächlich auch vor der Modernisierung prägend vorhanden gewesen. Denn nicht selten spart der Bauträger am Trittschallschutz oder wird in der Bauausführung geschlampt und eine Nachbesserung unterbleibt, z.B. weil sich die Wohnungseigentümer angesichts der zu erwartenden Beeinträchtigungen durch die notwendigen Nachbesserung für den kleinen Schadensersatz oder eine Minderung entschieden haben;2 die Nachrüstung durch den Bauträger wäre schon dann mit kaum zu lösenden Schwierigkeiten verbunden, wenn ein Eingriff in die Nachbarwohnung erforderlich ist, deren Eigentümer nicht ohne weiteres zur Duldung verpflichtet ist.3 Dann fallen der ursprüngliche Ist-Zustand und der durch die vorhandenen Unterlagen allein belegte Soll-Zustand auseinander. Werden diese zu Unrecht gleichgesetzt und als „Gepräge“ angesehen, wird der einzelne Wohnungseigentümer damit indirekt und ohne Grundlage doch zur Ertüchtigung des Gemeinschaftseigentums verpflichtet. Schließlich gilt es bei der Prüfung des Vorliegens eines erheblichen Nachteils i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG die Lästigkeit von Geräuschimmissionen zu bedenken.4 Dieses Merkmal bietet Raum, die besonderen Rücksichtnahmepflichten unter Wohnungseigentümern5 zu berücksichtigen, soweit sie nicht schon unter dem Gesichtspunkt des besonderen Gepräges berücksichtigt worden sind. Ob ein erheblicher Nachteil gem. § 14 Nr. 1 WEG vorliegt, richtet sich nicht allein oder schematisch nach der DIN 4109 in der im Zeitpunkt der Gebäudeerrichtung geltenden Fassung, sondern ist nach allen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, für deren Beurteilung es auch auf das Eigenempfinden des Tatrichters ankommt.6 Dabei darf der Gesichtspunkt der Lästigkeit nicht so verstanden werden, dass es bei vom Tatrichter als lästig empfundenen Geräuschen zur Anwendung der im Zeitpunkt der Sanierung geltenden technischen Vorschriften kommen soll.7 Vielmehr ist angesprochen, dass sich der Tatrichter im Regelfall vor Ort ein eigenes Bild (Augenschein) verschaffen soll.8 Liegen 1 OLG Düsseldorf v. 13.11.2007 – I-3 Wx 115/07, NZM 2008, 288 = ZMR 2008, 223; LG München I v. 7.10.2004 – 1 T 6682/04, NZM 2005, 590; AG Hamburg v. 10.11.2009 – 102d c 120/08, ZMR 2008, 406; a.A. OLG Schleswig v. 8.8.2007 – 2 W 33/07, MietRB 2008, 48 = SchlHA 2008, 94. 2 Zum Anspruch gegen die Gemeinschaft aus §§ 21 Abs. 4, 22 Abs. 3 WEG vgl. OLG Köln v. 4.12. 2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 704. 3 OLG München v. 2.10.2010 – 9 U 1545/10, NJW 2011, 864; zur technischen Alternative der biegeweichen Vorsatzschalen OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, NZM 2011, 814. 4 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = MietRB 2012, 233. 5 Vgl. BGH v. 24.1.2014 – V ZR 48/13 – Rz. 12, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 106 = NZM 2014, 201. 6 OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/04, ZMR 2004, 462; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 030/05, MietRB 2005, 294 = NZM 2005, 509 = ZMR 2005, 650; OLG Düsseldorf v. 13.11.2007 – 3 Wx 115/07, NZM 2008, 288. 7 So aber OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 030/05, MietRB 2005, 294 = NZM 2005, 509. 8 Zu den Protokollierungsanforderungen vgl. OLG Hamm v. 4.2.2003 – 9 U 155/02, MDR 2003, 830 = NJW-RR 2003, 1006.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

lästige Geräusche vor, ist der Unterlassungsanspruch nicht auf Umbauten am Oberbodenbelag oder Erreichung eines bestimmten Trittschalldämmwerts gerichtet,1 sondern grundsätzlich auf die Abwehr der lästigen Störungen.2 Zur Darlegung wiederkehrender Beeinträchtigungen genügt eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten.3 106d

Für den Erwerber einer bestehenden Eigentumswohnungen, der seine Wohnung durch Sanierungen an seinen Geschmack anpassen möchte, folgt aus alledem für Frage, welcher Aufwand mit der beabsichtigten Maßnahme verbunden ist: Nur soweit die Sanierung ohne erhebliche Eingriffe in die Gebäudesubstanz auskommt, etwa beim Austausch allein des Oberbodens, lassen sich Schwierigkeiten und Unsicherheiten („Gepräge“) in der Regel durch Beachtung der Faustregel vermeiden, dass der Schallschutz nach der Sanierung wieder so gut sein sollte, wie er zuvor war; die Einhaltung dieser Vorgabe sollte für qualifizierte Handwerker mit zumutbarem Aufwand möglich sein. Verbleiben bei Durchführung der zumutbaren Maßnahmen am Sondereigentum Trittschallbeeinträchtigungen, die ihre Ursache im aus heutiger Sicht mangelhaft trittschallgeschützten Gemeinschaftseigentum haben, ist der ausbauende Eigentümer zur Verbesserung des Gemeinschaftseigentums nicht verpflichtet.4 Daraus ergibt sich die Einschränkung, dass die Erreichung des aktuellen Stands der Technik jedenfalls nur dann geschuldet ist, wo dies durch Maßnahmen am Sondereigentum zumutbar möglich ist.5 Wann die Mehrkosten für eine Anpassung an heutige Standards unzumutbar sind, war bisher nicht Gegenstand veröffentlichter Entscheidungen. Zumutbar ist es in jedem Fall, dass der Umbauende sich auf einen Bodenbelag mit weitestgehender Trittschalldämmung verweisen lässt. Aus der Sicht der übrigen Wohnungseigentümer gilt es schließlich zu bedenken, dass der neue Miteigentümer bei einer Sanierung seiner Wohnung grundsätzlich nicht verpflichtet ist, dass Gemeinschaftseigentum (insb. Estrich und Bodenaufbau) auf eigene Kosten zu verbessern. Er ist auch nicht zu einem Nutzungsverhalten verpflichtet, dass sich auf die Fortsetzung der Nutzungsgewohnheiten des früheren Bewohners beschränkt, an dessen Eigenheiten man sich gewöhnt hatte.

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Die Anbringung einer Überwachungskamera oder von Videokameras kann zunächst schon wegen der optisch-baulichen Wirkungen der technischen Geräte einen Nachteil für alle Wohnungseigentümer begründen.6 Die übrigen Gesichtspunkte betreffen den Gebrauch des Gemeinschaftseigentums, der ebenfalls nicht mit einem erheblichen, über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehenden Nachteil verbunden sein darf und deshalb nur unter strengen, die Vorgaben von § 6 b BDSG beachtenden Voraussetzungen zulässig ist.7

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Wanddurchbrüche in tragende und damit nach § 5 Abs. 2 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum stehende Wände8 können zu einer Beeinträchtigung von Bestand, Stabilität, Solidität und Sicherheit der Wohnungseigentumsanlage führen und bedürfen der Zustimmung aller Wohnungseigentümer,9 soweit nicht vernünftige

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1 Vgl. zur Ausnahme der Ermessenreduzierung auf null allgemein BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. 2 Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09 – Rz. 23, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396. 3 Vgl. zum Mietrecht BGH v. 29.2.2012 – VIII ZR 155/11, MDR 2012, 599 = NJW 2012, 1647. 4 OLG Düsseldorf v. 12.11.2001 – 3 Wx 256/01, ZMR 2002, 297. 5 OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, MietRB 2005, 123 = NZM 2005, 68. 6 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12 – Rz. 11, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 1091 = MietRB 2013, 268 f. = NJW 2013, 3089. 7 Vgl. § 14 Rz. 4a; BGH v. 24.5.2013 – V ZR 220/12 – Rz. 11, BGHZ 197, 274 = MDR 2013, 1091 = MietRB 2013, 268 f. = NJW 2013, 3089. 8 Nicht tragende Wände innerhalb einer Wohnung stehen im Sondereigentum; nicht tragende Wände zwischen zwei Wohnungen stehen im Mitsondereigentum der beiden Nachbarn; vgl. Röll in FS Deckert, S. 417 (421). 9 OLG Hamburg v. 27.7.1976 – 2 W 34/76, MDR 1977, 230; OLG Karlsruhe v. 12.1.1978 – 3 W 14/77, OLGZ 1978, 172 = MDR 1978, 495.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Zweifel für die konstruktive Stabilität des Gebäudes und Brandsicherheit sowie Beweisschwierigkeiten über die Verursachung von Langzeitfolgen (Risse, Setzungen usw.) ausgeschlossen sind.1 Kommt es zu Schäden, muss der umbauende Wohnungseigentümer für Planungsfehler der von ihm herangezogenen Sonderfachleute gem. § 278 BGB einstehen2 und ebenso Verschulden seiner Handwerker.3 Bei der Verbindung zweier Wohnungen stellt der Verlust der Abgeschlossenheit oder der Widerspruch zur Teilungserklärung keinen Nachteil dar, weil das Abgeschlossenheitserfordernis, § 3 Abs. 2 WEG, allein den Schutz der von der wegfallenden Trennung der verschiedenen Bereiche betroffenen Wohnungseigentümer bezweckt.4 Zulässig ist es auch, dass ein Wohnungseigentümer, dem zwei benachbarte Wohnungen gehören, ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer, Räume des einen Sondereigentums dem anderen zuordnet.5 Auch auf die Eigentumsverhältnisse an den Wohnungen, zwischen denen ein Durchbruch erfolgt, kommt es nicht an.6 Vorstehende Überlegungen gelten entsprechend auch für den Deckendurchbruch.7 Bei Beachtung der vorstehenden Grenzen sind auch Grundrissänderungen zulässig.8

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Auf zulässige gewerbliche Nutzungen kann ortsüblich und angemessen am Haus- und Wohnungseingang oder an der Außenfront seitens des Nutzers durch Werbung9 hingewiesen werden.10 Für freie Berufe dürfen also die üblichen Praxisschilder11 am Haus- und Wohnungseingang angebracht werden, für Gaststätten entsprechend Leuchtreklamen.12 Erlaubt die Teilungserklärung die Anbringung von Werbeschriften an der gesamten Fassade, sofern nicht die freie Sicht aus den Fenstern behindert wird, kann jeder Wohnungseigentümer die Beseitigung störender Werbefolien verlangen, die Mieter in den Fenster einer anderen Wohnung befestigt haben, ohne dass eine Sichtbeeinträchtigung in der Wohnung des Anspruchstellers erforderlich wäre.13 Weil Wohnungseingangstüren insgesamt zum Gemeinschaftseigentum gehören14 und ebenso Balkontüren,15 Türen zwischen Kellerabteilen und Fluren sowie Ausgangstüren des Gebäudes,16 sind Eingriffe in deren Sachsubstanz durch Um- und Anbauten des jeweiligen Wohnungseigentümer grundsätzlich bauliche Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG. Damit stellt sich vor dem Hintergrund der notwendigen Zustimmung die Frage, wann ein Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG vorliegt, also keinem anderen Wohnungseingriff über das bei einem geordneten Zusammenleben notwendige Maß hinaus ein Nachteil entsteht. Ein Nachteil liegt danach offenkundig vor, wenn der einzelne Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer farblich individu1 Vgl. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 138/98, juris; v. 14.2.2002 – 2Z BR 187/01, NZM 2002, 391 = ZMR 2002, 537: Darlegungs- und Beweislast für fehlende Nachteiligkeit beim Umbauenden; KG v. 13.4.1992 – 24 W 2935/91, OLGZ 1992, 426; OLG Celle v. 21.5.2002 – 4 W 93/02, ZWE 2002, 533; AG Hamburg-Blankenese v. 5.12.2007 – 506 II 60/06, ZMR 2008, 839; s.a. LG Itzehoe v. 13.4. 2010 – 11 S 46/09, ZMR 2010, 640 zur Verlegung von Wasserleitungen. 2 AG Oberhausen v. 5.7.2011 – 34 C 113/10, ZMR 2012, 58. 3 BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 = MDR 1999, 924 = NJW 1999, 2108; LG Hamburg v. 6.3.2013 – 318 S 66/12, ZMR 2011, 466. 4 Vgl. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; s.a. OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, NZM 2009, 402. 5 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, NZM 2009, 402. 6 Röll in FS Deckert, S. 417 (423). 7 BayObLG v. 14.2.2002 – 2Z BR 187/01, NZM 2002, 391 = ZMR 2002, 537. 8 Vgl. vertiefend Briesemeister, juris AnwZert MietR 6/2012, Anm. 2. 9 S. auch Eichberger/Schlapka, ZMR 2005, 927. 10 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 74/00, NZM 2000, 1236 = WuM 2000, 686; KG v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, WuM 1994, 494. 11 KG v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333. 12 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 74/00, NZM 2000, 1236 = ZMR 2001, 123; OLG Köln v. 31.5.2006 – 16 Wx 11/06, juris. 13 OLG Düsseldorf v. 13.2.2006 – 3 Wx 181/05, NZM 2006, 782 = ZMR 2006, 461 f. 14 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 = NJW 2014, 379. 15 OLG Karlsruhe v. 29.5.2009 – 4 U 160/08, IMR 2012, 163 = IBR 2012, 195. 16 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = WuM 2014, 159 = ZWE 2014, 125.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

ell gestalten möchte. Ein Nachteil liegt wohl auch noch vor, wenn ein Wohnungseigentümer einen Haken an der Wohnungseingangstür einbringt, um so Blumenschmuck oder jahreszeitliche Dekorationen anzubringen. Demgegenüber dürfte der nachträgliche Einbau eines kleinen Türspions regelmäßig unbedenklich sein1 und nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer bedürfen. Dies gilt auch für Eingriffe in die Substanz der Wohnungseingangstür, wie sie zur Anbringung von einbruchshemmenden handelsüblichen Schutzvorrichtungen (Sperrriegel, Türkette usw.) erforderlich sind; dem steht nicht entgegen, wenn der Sperrriegel auch von der Außenseite über ein – sichtbares – Schloss bedient werden kann. Der fehlende Nachteil ergibt sich nach der hier vertretenen Auffassung daraus, dass die optische Beeinträchtigung an der Außenseite regelmäßig ganz gering ist und sonstige Nachteile bei einer sach- und fachgerechten Ausführung, zu der eine Verstärkung der Scharniere gehören kann, als ausgeschlossen erscheinen. Weil diese Erwägungen bei einer Katzenklappe nicht zutreffen, darf eine solche nicht ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingebaut werden. 110

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Der Zaun um das gemeinschaftliche Grundstück muss den landesrechtlichen Vorgaben (Bauordnungsrecht, Nachbargesetze) entsprechen. Seine Instandhaltung und Erneuerung kann mit Mehrheit beschlossen werden. Die Grenzen einer Instandhaltung sind aber überschritten und eine bauliche Veränderung liegt vor, wenn ein Jägerzaun durch eine Zaunanlage mit Übersteig- und Untergrabschutz sowie integrierter Überwachungssensorik ersetzt werden soll.2 Die Ersetzung eines Rundholzzaunes durch Halbrundhölzer darf wegen der optischen Veränderung allenfalls als Modernisierung gem. § 22 Abs. 2 WEG beschlossen werden.3 Eine zustimmungsfreie Maßnahme der Gefahrenabwehr liegt bei der Errichtung eines Zaunes zur Abgrenzung an einem Bach vor.4 Die Einzäunung von Sondernutzungsflächen wird – wenn nicht ohnehin nur eine zustimmungsfreie Erneuerung vorliegt5 – im Hinblick auf die Einwirkung auf das äußere Gestaltungsbild der Wohnungseigentumsanlage zum Teil für nicht nachteilig i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG, weil die sichtbare Abgrenzung durch einen Zaun natürlichen Wohnbedürfnissen entspreche und als Ausfluss des Eigentumsrechts erst den vollen Genuss eines Sondernutzungsrechts ermögliche,6 in anderen Fällen gerade für städtische Lagen als zustimmungsbedürftig angesehen.7 Im Einzelfall entscheidend ist, was angemessen und ortsüblich8 ist. Die Errichtung einer Mauer aus Pflanzsteinen zwischen zwei Sondernutzungsflächen ist als bauliche Veränderung jedenfalls gem. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG zustimmungsbedürftig.9 Die Anbringung einer Sichtschutzmatte hinter einem Maschendrahtzaun, der zwei Sondernutzungsrechte an einem Garten trennt, stellt regelmäßig eine für den am angrenzenden Gartenbereich Berechtigten optisch nachteilige bauliche Veränderung dar.10 Überdies ist für die Benutzung eines Grenzzauns oder einer Grenzwand die Regelung des § 922 BGB entsprechend anwendbar.11 Soweit ein Zaun nicht dem Verlauf der Grenzen des Sondernutzungsrechts folgt, besteht jedenfalls ein Anspruch auf Ver1 Vgl. BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = MietRB 2011, 210 = NZM 2011, 512 für Videoauge im Klingeltableau. 2 AG Charlottenburg v. 14.1.2011 – 73 C 145/10, ZMR 2012, 48. 3 AG Charlottenburg v. 23.10.2013 – 73 C 72/13, GE 2013, 1600. 4 BayObLG v. 17.2.2000 – 2Z BR 180/99, NZM 2000, 513. 5 LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, ZMR 2011, 226. 6 BayObLG v. 4.2.1982 – BReg.2 Z 9/81, BayObLGZ 1982, 69 = RPfleger 1982, 219. 7 BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 122/98, juris; KG v. 23.7.1984 – 24 W 2514/84, WuM 1985, 161 = ZMR 1985, 27; v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207; v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, ZMR 1997, 315; OLG Düsseldorf v. 20.12.1996 – 3 Wx 9/96, juris; OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621; für einen Garten mit Parkcharakter auch BayObLG v. 23.10.1986 – 2Z 110/86, WuM 1988, 96 = ZMR 1987, 29; OLG Köln v. 16.4.2008 – 16 Wx 33/08, ZMR 2008, 817; LG Hamburg v. 11.5.2011 – 318 S 7/10, ZMR 2011, 993. 8 Vgl. etwa die Regelung in § 34 lit. c) NachbG NW „soweit (…) Einfriedigungen nicht üblich sind.“ 9 OLG Frankfurt v. 6.4.2010 – 20 W 78/08, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 332. 10 BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 9/00, ZMR 2001, 906. 11 OLG München v. 13.9.2005 – 32 Wx 071/05, MDR 2006, 258 = MietRB 2006, 101 = NZM 2006, 344.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

legung.1 Die Teilungserklärung kann die Abgrenzung durch Zaun oder Hecke erlauben.2

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Wohnungseigentümerversammlung (1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. (2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, dass der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist. (3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluss gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluss schriftlich erklären. (4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. I. Allgemeines 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . .

1 3 5

II. Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . .

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III. Beschlussfassung in der Versammlung der Wohnungseigentümer (Abs. 1) . . 1. Eigentümerversammlung . . . . . . a) Zweck und Bedeutung der Eigentümerversammlung . . . . . . b) Abgrenzung aa) Versammlung des Beirats . bb) Versammlungen mehrerer Miteigentümer eines Wohnungseigentums . . . . . . . cc) Versammlung der Bauherren . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendigkeit einer Einberufung aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . bb) Ausnahme: Universalversammlungen . . . . . . . . . . cc) Außerordentliche Eigentümerversammlungen . . . . . d) Physische Zusammenkunft aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . bb) Ausnahme: Virtuelle Eigentümerversammlung . . . . . e) Zusammenkunft aller Wohnungseigentümer aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . bb) Separate Eigentümerversammlungen in der Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . cc) Versammlung mehrerer Wohnungseigentümergemeinschaften . . . . . . . . . dd) Versammlungen in der Entstehungsphase . . . . . . . .

11 12 13 16 19 20 21 22 25 27 28 30 31 35 37

2. Beschluss als Handlungsform der Versammlung a) Rechtsnatur des Beschlusses . . b) Abgrenzung zur Vereinbarung . c) Ein-Mann-Beschlüsse . . . . . . . 3. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . a) Beschlussantrag aa) Gegenstand der Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . bb) Antragsrecht . . . . . . . . . . cc) Form und Inhalt . . . . . . . b) Abstimmungsverfahren . . . . . . c) Rechtsnatur der abgegebenen Stimmen . . . . . . . . . . . . . . . d) Mehrheit aa) Gesetzliche Mehrheiten . . . bb) Vereinbarte Beschlussmehrheiten . . . . . . . . . . . . . . e) Feststellung und Verkündung . . aa) Konstitutive Voraussetzung für den Beschluss . . . . . . . bb) Feststellung des Abstimmungsergebnisses . . . . . . cc) Verkündung des Abstimmungsergebnisses . . . . . . dd) Fehlerhaftes Unterbleiben von Feststellung und Verkündung . . . . . . . . . . . . ee) Fehlerhafte Feststellungen und Verkündungen . . . . . . 4. Inhalt des Beschlusses a) Ordnende Regelung . . . . . . . . b) Anspruchsbegründung . . . . . . c) Deklaratorische Beschlüsse . . . d) Beschlüsse zur Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Auslegung von Beschlüssen a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . b) Ergänzende Auslegung . . . . . . c) Umdeutung . . . . . . . . . . . . .

39 40 44 45 46 47 48 50 52 53 55 58 59 61 65 68 69 70 72 74 75 76 80 81

1 S. auch BayObLG v. 16.9.1994 – 2Z BR 78/94, juris. 2 LG Berlin v. 4.9.2012 – 55 S 197/11, GE 2012, 1647.

Schultzky

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

6. Besonderheiten des Zweitbeschlusses a) Beschlusskompetenz . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . c) Inhalt und Wirkungen des Zweitbeschlusses aa) Bestätigender Zweitbeschluss . . . . . . . . . . . . bb) Abändernder Zweitbeschluss . . . . . . . . . . . . cc) Ergänzender Zweitbeschluss . . . . . . . . . . . . d) Anspruch auf einen Zweitbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . 7. Negativbeschluss a) Begriff und Allgemeines . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtungsklage . . . . . . . . . IV. Bezeichnung der Beschlussgegenstände bei Einberufung (Abs. 2) . . . . 1. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . 2. Notwendigkeit der Bezeichnung . . 3. Inhalt der Bezeichnung a) Benennung des Beschlussgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art und Weise der Bezeichnung . c) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . d) Tagesordnungspunkt „Verschiedenes/Sonstiges“ . . . . . . . . . . 4. Verstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tagesordnung a) Begriff und Funktion . . . . . . . b) Ersteller der Tagesordnung . . . c) Inhalt und Gestaltung der Tagesordnung . . . . . . . . . . . . . d) Ergänzung der Tagesordnung . . e) Individualanspruch auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83

85 89 91 92 94 96 98 99 100 101 102 104 109 111 112 114 116 117 119 121

V. Schriftliche Beschlussfassung (Abs. 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 127

2. Initiative . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustandekommen . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer . . . . . . . . d) Feststellung und Verkündung 4. Erklärung der Zustimmung a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Form . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf . . . . . . . . . . . . . 5. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

129 130 131 132

. . 133 . . 136 . . . .

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138 139 141 142

VI. Fehlerhafte Beschlüsse (Abs. 4) . . . . 1. Zweck der Regelung . . . . . . . . . . 2. Fehlen der Entstehensvoraussetzungen (Nichtbeschluss) . . . . . . . 3. Nichtigkeit (Abs. 4 Satz 1) a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . b) Nichtigkeitsgründe aa) Zwingende Vorschriften des WEG . . . . . . . . . . . . bb) Sonstiges zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . cc) Eingriff in den Kernbereich dd) Keine Beschlusskompetenz ee) Unbestimmte Beschlüsse . . ff) Vereinbarung von Nichtigkeitsgründen . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . 4. Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . a) Formelle Beschlussmängel aa) Fehler . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . b) Materielle Beschlussmängel aa) Fehler . . . . . . . . . . . . . . bb) Bindungswirkung (Abs. 4 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgenbeseitigung . . . . . . 5. Schwebende Beschlüsse . . . . . . .

143 144 147 151

152 154 158 160 163 169 170 172 173 174 177 178 180 183

Schrifttum: Abramenko, Einberufung der Eigentümerversammlung durch Unbefugte, ZWE 2005, 25; Bassenge, Nichtursächlichkeit von Verfahrensmängeln, FS Merle (2000), S. 17; Becker, Feststellung und Verkündung fehlerhafter Beschlüsse durch den Verwalter, ZWE 2012, 297; Becker, Folgen fehlerhafter Beschlussverkündung durch den Versammlungsleiter, ZWE 2006, 157; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklausel, ZWE 2002, 341; Breiholdt, Der Wohnungseigentümerbeschluss im schriftlichen Verfahren auf der Grundlage per Telefax abgegebener Zustimmungserklärungen, ZMR 2010, 168; Bub, Der Mehrheitsbeschluss im Überblick, ZWE 2000, 194; Deckert, Die korrekte Verkündung von Entscheidungsergebnissen der Eigentümer einer Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Verwalter, ZMR 2008, 585; Elzer, Die Tagesordnung im Wohnungseigentumsrecht, MietRB 2009, 89; Elzer, Aktuelles zur Eigentümerversammlung, ZMR 2009, 7; Fleck, Die virtuelle Mitgliederversammlung im eingetragenen Verein, DNotZ 2008, 245; Göken, Die Mehrhausanlage im Wohnungseigentumsrecht, 1999; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Hogenschurz, Zur heilenden Wirkung der Vollversammlung der Wohnungseigentümer, ZMR 2009, 824; Hügel, Die Gestaltung von Öffnungsklauseln, ZWE 2001, 578; Huff, Die Wohnungseigentümerversammlung im Internet – Sinnvolle Möglichkeit für „moderne“ Gemeinschaften, FS Deckert (2002), S. 173; Kreuzer, Zweierlei Beschlüsse nach dem WEG?, FS Seuß (2007), S. 155; Kümmel, Voraussetzungen für die Verkündung positiver Beschlüsse durch den Versammlungsleiter, ZWE 2006, 278; Kümmel, Beschlüsse auf Grund „schuldrechtlicher“ Öffnungsklausel, ZWE 2002, 68; Mankowski, Die virtuelle Wohnungseigentümerversammlung, ZMR 2002, 246; Müller, Die unerkannten Folgen unterbliebener oder fehlerhafter Beschlussverkündung – Eine Nachbetrachtung zum BGH-Beschluss vom 23.8. 2001, FS Deckert (2002), S. 255; Müller, Die Beschlussfassung, ZWE 2000, 237; Ott, Zur Eintragung

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von Mehrheitsbeschlüssen im Grundbuch bei sog. Öffnungsklausel, ZWE 2001, 466; Patermann, Zum Anwendungsbereich des § 23 Abs. 4 WEG, ZMR 1991, 361; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, 2001; Prüfer, Schriftliche Mehrheitsbeschlüsse, WE 1998, 334; Rüscher, Beschlusskompetenzen bei wirtschaftlichen Untergemeinschaften, ZWE 2011, 308; F. Schmidt, Die konkludente Beschlussfeststellung, ZWE 2006, 164; F. Schmidt, Schriftliches Beschlussverfahren, PiG 59 (2000), 125 = ZWE 2000, 155; Schultzky, Anfechtung von Beschlüssen einer Teilversammlung – zur Passivlegitimation in Mehrhausanlagen, ZMR 2011, 521; Suilmann, Das Beschlussmängelverfahren im Wohnungseigentumsrecht, 1991; Wenzel, Öffnungsklausel und Grundbuchpublizität im WE-Recht, ZWE 2004, 130; Wenzel, Beschluss oder Vereinbarung, FS Deckert (2002), S. 517.

I. Allgemeines 1. Überblick Die Vorschriften der §§ 23 bis 25 regeln, auf welche Art und Weise die Wohnungseigentümer über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums beschließen können. In welchen Fällen die Verwaltung durch Beschluss möglich ist, ergibt sich aus ihnen nicht. § 23 Abs. 1 verweist insoweit auf die gesetzlichen oder vereinbarten Beschlusskompetenzen (s. Rz. 8). Beschlüsse werden nach § 23 Abs. 1 grundsätzlich in einer Eigentümerversammlung gefasst (Rz. 12), ausnahmsweise nach § 23 Abs. 3 durch einen schriftlichen Beschluss (Rz. 127). Die Einberufung der Versammlung ist in § 24 Abs. 1 bis 4 geregelt. Ergänzend – und deshalb systematisch zu § 24 Abs. 1 gehörend und in § 23 unglücklich verortet – ordnet Abs. 2 an, dass die jeweiligen Gegenstände der Eigentümerversammlung bei der Einberufung zu bezeichnen sind (Rz. 94 ff.). In der Versammlung führt grds. der Verwalter den Vorsitz (§ 24 Abs. 5). Die Voraussetzungen bei Abstimmungen, bei denen die Stimmenmehrheit entscheidet, ergeben sich aus § 25. Aus dem Ergebnis der Abstimmungen ist das Beschlussergebnis herzuleiten und festzustellen (Rz. 58 ff.). Die Dokumentation der Beschlüsse ist in § 24 Abs. 6 bis 8 geregelt.

1

Ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer bindet nach § 10 Abs. 5 auch die Wohnungseigentümer, die dem Beschluss nicht zugestimmt haben. Darüber hinaus wirken Beschlüsse auch für und gegen einen Rechtsnachfolger, ohne dass es dazu ihrer Eintragung in das Grundbuch bedarf (§ 10 Abs.4). Diese Bindungswirkungen können auch dann eintreten, wenn der gefasste Beschluss rechtsfehlerhaft war. Nach § 23 Abs. 4 sind nur Beschlüsse, die gegen eine zwingende Rechtsvorschrift verstoßen, nichtig, also unwirksam (Rz. 151 ff.). Für andere Beschlüsse, auch solche, die unter formellen oder materiellen Mängeln leiden, ordnet die Vorschrift hingegen an, dass sie gültig sind und binden, solange sie nicht durch ein rechtskräftiges Urteil im Wege der Anfechtungsklage nach § 46 für ungültig erklärt werden.

2

2. Normzweck Die in §§ 23 bis 25 ausgeformte Möglichkeit, eine rechtliche Angelegenheit nicht nur vertraglich zu regeln, sondern durch einen Beschluss zu bestimmen, ist keine Besonderheit des Wohnungseigentumsgesetzes. Die Chance einer jedenfalls inneren Willensbildung durch Beschluss ist im deutschen Recht weit verbreitet und findet sich in vielen Vereinigungen, etwa beim Verein in §§ 28, 32 ff. und 70 BGB, bei den Personengesellschaften in § 712 BGB und § 119 HGB sowie bei der Bruchteilsgemeinschaft in § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch das AktG (z.B. in §§ 77 Abs. 2, 108, 119), das GmbHG (s. §§ 47 bis 51) und das GenG (etwa § 48) kennen den Beschluss als Regelungsinstrument.

3

Angelegenheiten, die durch einen Beschluss geordnet werden können, betreffen nach der ursprünglichen Konzeption des Wohnungseigentumsgesetzes das nachrangige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander.1 Nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers waren die wesentlichen Dinge vertraglich zu verein-

4

1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (166) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; BGH v. 11.7.1991 – V ZB 24/90, BGHZ 115, 151 (154) = MDR 1991, 864 = NJW 1991, 2637; BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 (139) = MDR 1996, 138 f. = NJW 1985, 2832.

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baren und ist das „Alltagsgeschäft“ durch Beschluss zu regeln. So sehen §§ 15 Abs. 2, 21 Abs. 3 einen Beschluss nur dann vor, wenn eine Vereinbarung fehlt, und beschränken die möglichen Regelungen auf solche des ordnungsgemäßen Gebrauchs bzw. der ordnungsgemäßen Verwaltung. Dieses Modell wird aber nicht mehr konsequent durchgehalten. So erlauben §§ 12 Abs. 4 Satz 1 und 16 Abs. 3 und – für den Einzelfall – § 16 Abs. 4 im Wege des Beschlusses und an Stelle einer an sich notwendigen Vereinbarung dauerhaft Recht zu setzen. 3. Abdingbarkeit 5

Abs. 1 ist nicht mit dem Ziel abdingbar, nur noch schriftliche Beschlüsse zu erlauben. Eine solche Bestimmung verstieße teilweise gegen das Gesetz, nämlich §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2, und wäre im Übrigen wegen Verstoßes gegen den Kernbereich des Wohnungseigentums, das jedenfalls die Möglichkeit einer Mitverwaltung in und durch die Eigentümerversammlung verlangt, nichtig. Abs. 2 ist hingegen abdingbar,1 Abs. 4 nicht. Abs. 3 ist im Interesse des Minderheitenschutzes insoweit als zwingende Vorschrift anzusehen, soweit die Zustimmungen aller Wohnungseigentümer erforderlich sind.2 Ließe man es zu, dass bereits eine Mehrheit der Stimmen ausreicht, bestünde für einen überstimmten Wohnungseigentümer nur die Möglichkeit, dem Beschlussantrag zuzustimmen oder ihn abzulehnen. Der Minderheit wäre es zur Meidung eines Anfechtungsverfahrens aber nicht möglich, für ihre Meinung zu werben und darum in der Eigentümerversammlung auch zu kämpfen.

6

Zulässig ist es hingegen, etwa das Abstimmungsverfahren (Rz. 50) zu vereinbaren. Ferner können für das Verfahren der schriftlichen Beschlussfassung verbindliche Fristen festgelegt werden, bis zu denen zugestimmt werden kann (Rz. 132). Es kann auch vereinbart werden, dass „Schweigen“ als Zustimmung gilt. Einen hinreichenden Schutz erfährt jeder Wohnungseigentümer hier durch die Möglichkeit, einen Beschluss anzufechten.3

7

Die Bewohner einer Wohnungseigentumsanlage aus mehreren separaten Baukörpern (Mehrhausanlage) – ggf. mit jeweils mehreren Wohn- oder Gewerbeeinheiten oder auch Reihen- oder Einzelhäusern oder gemischten Anlagen –, können eine Verselbständigung der einzelnen Häuser erreichen, indem sie vereinbaren, dass nur bestimmte Wohnungseigentümer über eine bestimmte Materie allein stimmberechtigt sind (dazu § 25 Rz. 51 ff.). Außerdem können sie § 23 so abbedingen, dass Beschlüsse in einer Teilversammlung der danach stimmberechtigten Gruppe der Wohnungseigentümer gefasst werden sollen (Rz. 31 ff.). Aus dem Ausschluss des Stimmrechts allein folgt nach umstrittener, aber zutreffender Ansicht weder eine Notwendigkeit noch eine Möglichkeit einer Teilversammlung (dazu Rz. 32). II. Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümer

8

Die Wohnungseigentümer können eine Angelegenheit durch einen Beschluss ordnen, wenn das Wohnungseigentumsgesetz oder eine Vereinbarung nach § 23 Abs. 1 eine Entscheidung gerade durch Beschluss erlauben und den Wohnungseigentümern eine Kompetenz zur Beschlussfassung einräumen. Ohne eine besondere Kompetenzbegründung (Ermächtigung) ist für einen Beschluss kein Raum.4 Das Wohnungs1 BayObLG v. 2.8.1990 – 2Z BR 69/90, WE 1991, 297; BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2 Z 22/69, BayObLGZ 1970, 1 (4) = MDR 1970, 1136 = NJW 1970, 1136; OLG Hamm v. 7.6.1979 – 15 W 56/79, OLGZ 1979, 296 (300); KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 401. 2 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25); OLG Hamm v. 6.4.1978 – 15 W 117/76, MDR 1978, 759; BayObLG v. 28.10.1980 – BReg.2 Z 63/80, MDR 1981, 320 (321); v. 28.10.1980 – BReg 2Z 63/80, BayObLGZ 1980, 331 (340); LG München I v. 18.7.2013 – 36 S 20429/12, ZMR 2014, 53; F. Schmidt, PiG 59, 125 (126); Groß, ZMR 1979, 36; zweifelnd OLG Schleswig v. 20.1. 2006 – 2 W 24/05, ZWE 2007, 51; a.A. B. Müller, ZWE 2007, 56 (57); Prüfer, WE 1998, 334. 3 Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 58 ff. 4 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (166) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500.

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eigentumsgesetz sieht folgende Beschlusskompetenzen vor (andere würden noch § 12 Abs. 1 Satz 1 dazu zählen):1 Vorschrift des WEG

Gegenstand

§ 12 Abs. 4 Satz 1

Veräußerungsbeschränkungen

§ 15 Abs. 2

Gebrauch des Gemeinschafts- und des Sondereigentums

§ 16 Abs. 3

Kostenverteilungsschlüssel

§ 16 Abs. 4 Satz 1

Kosten einer Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung i.S.d. § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder baulichen Veränderungen oder Aufwendungen i.S.d. § 22 Abs. 1 und 2

§ 18 Abs. 3 Satz 1

Entziehung des Wohnungseigentums

§ 21 Abs. 3

Ordnungsmäßige Verwaltung des Gemeinschaftseigentums nach § 21 Abs. 3 bis Abs. 5, z.B. die Aufstellung einer Hausordnung, die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder Versicherungen

§ 21 Abs. 7

Verwaltungskostenbeschlüsse

§ 22 Abs. 1 Satz 1

Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen

§ 22 Abs. 2 Satz 1

Modernisierungsmaßnahmen

§ 24 Abs. 5

Vorsitz in der Eigentümerversammlung

§ 24 Abs. 8 Satz 2

Führer der Beschluss-Sammlung

§ 26 Abs. 1 Satz 1

Bestellung und Abberufung des Verwalters

§ 27 Abs. 2 Nr. 3

Geltendmachung von Ansprüchen durch den Verwalter

§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7

Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse des Verwalters

§ 27 Abs. 3 Satz 3

Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft

§ 28 Abs. 4

Rechnungslegung des Verwalters

§ 28 Abs. 5

Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung

§ 29 Abs. 1 Satz 1

Bestellung eines Verwaltungsbeirats

§ 45 Abs. 2 Satz 1

Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters

Die Bestimmungen der §§ 23 Abs. 1, 10 Abs. 2 Satz 2 räumen den Wohnungseigentümern außerdem die Befugnis ein, durch Vereinbarung einer sog. gewillkürten Öffnungsklausel Angelegenheiten vom im Übrigen geltenden Vertragsprinzip auszunehmen (dazu § 10 Rz. 21 ff.).

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Beschlusskompetenzen erwachsen den Wohnungseigentümern nicht, wenn eine Bestimmung außerhalb des Wohnungseigentumsgesetzes, etwa eine Landesbauordnung, die Änderung einer Vereinbarung anordnet2 oder ein Handeln der Wohnungseigentümer erforderlich macht, etwa das BGB, die HeizkostenVO oder die EnEV. Kommen die Wohnungseigentümer ihrer untereinander geltenden gesetzlichen Verpflichtung aus § 21 Abs. 3 und Abs. 4, nämlich ihre Angelegenheiten i.S. einer ordnungsmäßigen Verwaltung zu ordnen und also ihr Selbstorganisationsrecht wahrzunehmen, nicht nach, muss/kann jeder Wohnungseigentümer die anderen Wohnungseigentümer ggf. auf eine entsprechende beschlussweise oder vertragliche Änderung nach § 21 Abs. 4 und Abs. 8, § 10 Abs. 2 Satz 3 in Anspruch nehmen. Ent-

10

1 So wohl BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 253 = ZWE 2011, 321. 2 A.A. OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, MietRB 2005, 155 = ZMR 2004, 936 (937).

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sprechendes gilt für § 3 Satz 2 HeizkostenVO. Diese Verordnung qualifiziert die Einführung der verbrauchsabhängigen Abrechnung zwar als Maßnahme i.S.d. § 21 Abs. 3. Nicht aus der Heizkostenverordnung selbst, sondern aus § 21 Abs. 3 folgt aber die notwendige Beschlussmacht.1 III. Beschlussfassung in der Versammlung der Wohnungseigentümer (Abs. 1) 11

Sofern die Wohnungseigentümer über eine Angelegenheit beschließen dürfen, geschieht dies nach § 23 Abs. 1 grundsätzlich in ihrer Versammlung (Eigentümerversammlung). Die Regelungen zur Einberufung und Organisation dieser Eigentümerversammlung finden sich in §§ 23 Abs. 2, 24 und 25. Genaue gesetzliche Regelungen zum Ablauf und zum Inhalt fehlen. 1. Eigentümerversammlung

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Die Eigentümerversammlung kann als eine von einem wenigstens potenziell Berechtigten einberufene (dazu Rz. 21 ff.) physische (dazu Rz. 27 ff.) Zusammenkunft aller in einer bestimmten Wohnungseigentumsanlage Stimmberechtigten oder ihrer Vertreter (dazu Rz. 30 ff.) an einem Versammlungsort und an einer Versammlungsstätte (dazu § 24 Rz. 95 ff.) zu dem Zweck, sich über die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums auszutauschen und Angelegenheiten der Wohnungseigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähigem Verband im Wege des Beschlusses zu ordnen, definiert werden. a) Zweck und Bedeutung der Eigentümerversammlung

13

Die Versammlung wird häufig als ein Organ2 oder „Beschlussorgan“ der Wohnungseigentümergemeinschaft beschrieben, gar als das „wichtigste“.3 Zutreffend ist dies, soweit die versammelten Wohnungseigentümer als Mitglieder des rechtsfähigen Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft für diesen handeln. Geht es hingegen um die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, kann ein Organ im gesellschaftsrechtlichen Sinne nicht gegeben sein, weil die Wohnungseigentümer hier nur eine modifizierte Bruchteilsgemeinschaft bilden.

14

Eine Eigentümerversammlung vereint in sich für die Organisation und Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ganz wesentliche Zwecke. Eigentümerversammlungen dienen in erster Linie dazu, die Erörterung und Beschlussfassung in denjenigen Angelegenheiten zu ermöglichen, über die die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können.4 Sie haben für die Wohnungseigentümer und die anderen Stimmberechtigen deshalb eine kaum zu unterschätzende Bedeutung. Die Wohnungseigentümer sind zwar nach §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 zur Mitverwaltung berechtigt. Eine Möglichkeit, auf die Geschicke der Gemeinschaft Einfluss zu nehmen haben sie – jenseits von § 29 – indes nur in und durch die Eigentümerversammlung. Eigentümerversammlungen sind daher der zentrale Ort zur Umsetzung des Rechts der Wohnungseigentümer aus § 20 Abs. 1, an der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mitzuwirken. Vor allem während des Ablaufs einer Eigentümerversammlung besteht die Möglichkeit, Meinungen auszutauschen, Informationen zu erhalten und das Stimmrecht zur Beschlussfassung auszuüben. Die Eigentümerversammlung ist damit der einzigartige Marktplatz für einen Interessenaustausch und Interessensausgleich unter den Wohnungseigentümern. Sie bietet dem Einzelnen die Chance, auf die Meinungs- und Willensbildung der anderen Wohnungseigentümer Einfluss zu nehmen. Sie muss daher zu erwartenden Minderheiten die Chance eröffnen, sich zu artikulieren und ihre Argumente vorzubringen. Zusammenfassend kann man aus diesen Aspekten heraus für die Eigentümerversammlung wenigstens drei Funktions1 Schmid, MDR 1990, 297 (298). 2 BGH v. 14.2.2014 – V ZR 100/13 – Rz. 12, MDR 2014, 397 = MietRB 2014, 103 = NJW 2014, 1093; Becker, Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer, S. 10 ff. 3 Vgl. etwa Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186. 4 OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277.

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bereiche unterscheiden:1 eine Willensbildungs-, eine Beratungs- und eine Kontrollfunktion. Hinzu kommt, dass die Versammlung Ort der Information der Wohnungseigentümer ist.2 Wegen ihrer fundamentalen Bedeutung für die Willensbildung kann die Eigentümerversammlung nicht dadurch umgangen werden, dass ein Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 oder Abs. 8 unmittelbar auf eine Willensbildung durch Beschluss Leistungs- oder Gestaltungsklage erhebt. Einer derartigen Klage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, es sei denn, die Vorbefassung der Wohnungseigentümer wäre ausnahmsweise eine „Förmelei“, weil feststeht – was der Wohnungseigentümer darlegen und beweisen muss –, dass eine Befassung am Willen der anderen Wohnungseigentümer nichts ändert (s. § 21 Rz. 139).

15

b) Abgrenzung aa) Versammlung des Beirats Besteht der Verwaltungsbeirat – wie fast immer und wie allein ordnungsmäßig – aus mehreren Personen, kann er seine Willensbildung (auch) im Wege des Beschlusses bestimmen. Dieser Beschluss ist allerdings kein Beschluss i.S.d. Gesetzes und unterliegt eigenen Vorschriften. Nahe liegt anzunehmen, dass ein Beschluss des Beirats zustande kommt, wenn die „Ja“-Stimmen die „Nein“-Stimmen überwiegen. Etwas anderes gilt, wenn eine Vereinbarung etwas anderes bestimmt, z.B. Einstimmigkeit verlangt.3 Beschlüsse des Beirats werden – ähnlich wie Beschlüsse der Wohnungseigentümer – grundsätzlich in einer „Sitzung“ des Verwaltungsbeirats gefasst, können aber auch ohne weiteres auf andere Weise erfolgen.4 Jedes Mitglied des Verwaltungsbeirats ist berechtigt, Anträge zu stellen und abzustimmen. Die Stimme kann – wenn nicht anderes bestimmt ist – in jeder Form abgegeben werden.5 Eine Stimmrechtsvertretung ist entsprechend § 101 Abs. 3 AktG jedenfalls zulässig, wenn eine Vereinbarung eine Vertretung zulässt.

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Bei Stimmengleichheit ist anzunehmen, dass ein Beschlussantrag abgelehnt ist, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart. Stimmenthaltungen werden nicht mitgezählt. Bei Abstimmungen, von denen ein Mitglied des Verwaltungsbeirats persönlich betroffen ist, sollte sein Stimmrecht in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 5 ruhen (dazu § 25 Rz. 112). Dies ist etwa der Fall, wenn darüber abgestimmt wird, ob der Beirat die nach einer Vereinbarung i.S.v. § 12 erforderliche Zustimmung zur Veräußerung des einem Beiratsmitglied gehörenden Wohnungseigentums erteilen soll.6 Ist eine Zustimmung des Verwaltungsbeirats zu einer bestimmten Maßnahme vorgesehen, genügt die Zustimmung des Vorsitzenden allein nicht. Vielmehr ist es erforderlich, dass sich der Verwaltungsbeirat als Gremium für die beabsichtigte Maßnahme ausspricht.7

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Beschlüsse des Verwaltungsbeirats sind nicht nach §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 anfechtbar.8 Sie unterliegen im Wege der Feststellungsklage einer gerichtlichen Nachprüfung ohne zeitliche Befristung, sofern dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Verstößt ein Beschluss gegen eine gesetzliche Vorschrift, eine Vereinbarung oder einen Beschluss der Wohnungseigentümer, ist er nichtig.9

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1 Mankowski, ZMR 2002, 246 (247); Becker, Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer, S. 12 ff. 2 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186. 3 Armbrüster, JuS 2002, 564 (569). 4 BayObLG v. 16.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 212 (214). 5 Gottschalg in FS Bub (2007), S. 73 (85). 6 Armbrüster, JuS 2002, 564 (569); Armbrüster, PiG 61, 35 (55) = ZWE 2001, 463. 7 BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NZM 2002, 529 (530) = ZWE 2002, 405. 8 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238; Gottschalg in FS Bub (2007), S. 73 (85). 9 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238; Gottschalg in FS Bub (2007), S. 73 (86).

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bb) Versammlungen mehrerer Miteigentümer eines Wohnungseigentums 19

Die Miteigentümer eines Wohnungseigentums, z.B. die Mitglieder einer Erbengemeinschaft (Gemeinschaften nach §§ 741 ff., 1008 ff. BGB), können sich versammeln, vor allem um ihr Stimmrecht zu organisieren (dazu § 25 Rz. 31). Diese Versammlung ist keine Eigentümerversammlung i.S.v. § 23 Abs. 1. Mehrere Eigentümer eines Sondereigentums – z.B. an einem Wohnungs- oder einem Teileigentum (etwa einem Doppelparker oder an Stellplätzen) – bilden keine (Unter-)Eigentümergemeinschaft.1 Das Wohnungseigentumsgesetz kennt keine Mischform aus Bruchteils- und Eigentümergemeinschaft. Werden auf einer Versammlung der Miteigentümer eines Wohnungs- oder Teileigentums Beschlüsse gefasst, handelt es sich um solche nach § 745 Abs. 1 BGB. Die Entscheidungen einer solchen Miteigentümerversammlung sind also zwar nicht bedeutungslos, weil durch sie etwa die Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung vorbereitet wird. Die Entscheidungen spielen aber für die anderen Wohnungseigentümer nur eine mittelbare Rolle und sind nicht Beschluss i.S.d. Wohnungseigentumsrechts. Die Miteigentümer sind befugt, ihre Vereinbarungen, etwa zum Gebrauch (s. § 15 Rz. 64), zum Inhalt des Sondereigentums zu machen.2 cc) Versammlung der Bauherren

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Die Eigentümerversammlung nach §§ 23 ff. ist von der Versammlung einer Gemeinschaft von Bauherren abzugrenzen. Die Versammlung der Bauherren ist keine Eigentümerversammlung – und kann zu dieser auch nicht werden. Haben sich mehrere Personen dazu entschieden, Wohnungseigentum zu begründen, und ist der Zweck der Gemeinschaft nicht ausnahmsweise durch Entstehung des Wohnungseigentums entfallen, muss eine Abgrenzung von Entscheidungen nach dem Beschlussgegenstand erfolgen. c) Notwendigkeit einer Einberufung aa) Grundsatz

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Notwendiges Merkmal der Eigentümerversammlung ist ihre Einberufung durch einen zumindest potenziell Einberufungsberechtigten. Ohne vorhergehende Einberufung, die an sämtliche Stimmberechtigte gerichtet sein und diesen eine Teilnahme ermöglichen muss, kann eine Eigentümerversammlung i.S.d. §§ 23 ff. nicht stattfinden. Eine spontane Zusammenkunft mehrerer Wohnungseigentümer ist daher keine Eigentümerversammlung.3 Potenziell „einberufungsberechtigt“ ist ein gegenwärtiger oder ein ehemaliger Verwalter (§ 24 Rz. 19 ff.). Ferner sind der Vorsitzende des Beirats oder sein Stellvertreter (§ 24 Rz. 24 ff.) oder auch ein zur Einberufung ermächtigter Wohnungseigentümer potenziell einberufungsberechtigt, wenn er seine Ermächtigung bei der Einberufung nachweist (§ 24 Rz. 30 ff.). Wird eine Zusammenkunft überhaupt nicht oder von einem nicht einmal potenziell Berechtigten „einberufen“, handelt es sich um keine Eigentümerversammlung.4 Dennoch gefasste Beschlüsse sind Nichtbeschlüsse (s. Rz. 147 ff.). Es besteht hier – wie stets – kein Recht, die Anfechtungslast auf die gesetzestreuen Wohnungseigentümer zu verlagern. bb) Ausnahme: Universalversammlungen

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Das Erfordernis einer Einberufung kann nur bei einer sog. Universalversammlung (Vollversammlung) entbehrlich sein, also wenn sämtliche Wohnungseigentümer 1 Bub/von der Osten, FD-MietR 2011, 32355; Ott, Sondernutzungsrecht, S. 10; Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 18. 2 BGH v. 20.2.2014 – V ZR 116/03, MDR 2014, 520 = MietRB 2014, 172 = NJW 2014, 1879; OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MDR 2011, 1227 = MietRB 2011, 382 = ZWE 2011, 419; OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, ZWE 2000, 232; OLG Frankfurt v. 23.12.1999 – 20 W 281/98, MittBayNot 2000, 440. 3 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, MietRB 2008, 79 = NJW-RR 2008, 450 (451); BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, ZMR 2003, 363 (364). 4 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, MietRB 2008, 79 = ZMR 2008, 161; BayObLG v. 21.10. 1981 – BReg.2 Z 75/80, MDR 1982, 323; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 15 f.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

spontan, durch eine Einigung sämtlicher Wohnungseigentümer oder aufgrund einer Ladung eines nicht einmal potenziell Berechtigten in einer Stätte zusammenkommen, sei es in Person erschienen oder wirksam vertreten. Da der Verwalter als Versammlungsleiter nur Funktionsgehilfe ist und die Wohnungseigentümer nach § 24 Abs. 5 Variante 2 einen anderen Versammlungsleiter bestimmen können, ist seine Anwesenheit in der Vollversammlung nicht zwingend. Eine Universalversammlung heilt entsprechend § 51 Abs. 3 GmbHG sämtliche Einberufungsmängel,1 wenn die Wohnungseigentümer allstimmig und mit dem Wissen, dass die gesetzlichen Vorschriften etwas anderes bestimmen,2 auf die im Vorfeld einer Eigentümerversammlung ansonsten notwendigen Schritte (Ladungen, Tagesordnung etc.) verzichten und festlegen, eine Eigentümerversammlung abzuhalten und dort über bestimmte Angelegenheiten zu beschließen.3 Eine Heilung kommt ohne diesen Verzicht nicht in Betracht.4 Einer „Rüge“ des Ladungsmangels bedarf es – anders als im Recht der GmbH – nicht.5

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Ist ein Vertreter anwesend, kann er in der Regel einen Ladungsmangel nicht „heilen“; seine Vollmacht deckt Erklärungen zu diesem Fehler nicht.6 Bleibt ein miteinladender Wohnungseigentümer einer Universalversammlung fern, entfällt deren „Heilungswirkung“.7 Jeder Wohnungseigentümer kann sich einer Universalversammlung unter Hinweis auf seine mangelnde Vorbereitung außerdem entziehen und diese dadurch ihrer generellen „Heilungswirkung“ berauben. Nimmt ein Wohnungseigentümer an einer Universalversammlung indes ohne „Widerspruch“ teil, wird dies in der Regel als stillschweigender Verzicht auf die Einhaltung sämtlicher Formalien verstanden. Dem ist zuzustimmen, sofern der Verzichtende um seine Rechte und um das, auf was er verzichtet, weiß.8

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cc) Außerordentliche Eigentümerversammlungen Das Gesetz selbst unterscheidet nicht zwischen „ordentlichen“ und „außerordentlichen“ Eigentümerversammlungen. Ob eine Eigentümerversammlung „außerordentlich“ ist, kann deshalb nur jeweils für eine Wohnanlage und ihre Belange entschieden werden. Eine Eigentümerversammlung ist nach dem hier verstandenen Begriff „außerordentlich“, wenn sie sich außerhalb der für eine bestimmte Anlage vorgesehenen Regelmäßigkeit befindet, z.B. wenn der Verwalter nach Aufforderung des Beirats außer der Regel lädt,9 ggf. wenn der Vorsitzende des Beirats lädt,10 wenn eine dringende Frage zu klären und die regelmäßige Eigentümerversammlung nicht abzuwarten ist, etwa wegen eines Rechtsstreits, eines Rechtsmittels, eines Schadens, eines dringlichen Streits etc.

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Besondere Regeln können für eine außerordentliche Eigentümerversammlung gelten, sofern diese auf einem Einberufungsverlangen (s. § 24 Rz. 7 ff.) beruht oder wenn nicht der Verwalter einberuft. Hier wird vor allem diskutiert, wer die Tagesordnung

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1 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZWE 2011, 354 (355). 2 BayObLG v. 21.10.1996 – 2Z BR 72/96, ZMR 1997, 93; BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2 Z BR 165/91, NJW-RR 1992, 787; OLG Stuttgart v. 18.12.1985 – 8 W 338/85, NJW-RR 1986, 315; KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (401); s.a. OLG Hamm v. 7.6.1979 – 15 W 56/79, OLGZ 1979, 296 (300). 3 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZWE 2011, 354 (355). Zur Wissenskomponente s. ferner BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2302) m.w.N.; BGH v. 19.1. 2009 – II ZR 98/08, MDR 2009, 515 = BB 2009, 556 (557) = NZG 2009, 385; Hogenschurz, ZMR 2009, 824. 4 A.A. LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZMR 2011, 824 (825). 5 Zum Gesellschaftsrecht BGH v. 19.1.2009 – II ZR 98/08, MDR 2009, 515 = NZG 2009, 385 (386); a.A. BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, MDR 2003, 277 = NZG 2003, 127 (129). 6 S.a. LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (378). 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZWE 2011, 354 (355). 8 S.a. Hogenschurz, ZMR 2009, 824. 9 OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, juris. 10 OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, MietRB 2004, 240.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

aufstellt, die Versammlung leitet, wer die Niederschrift anfertigt und wer die Beschluss-Sammlung führt (s. zu diesen Punkten jeweils dort). d) Physische Zusammenkunft aa) Grundsatz 27

Die Eigentümerversammlung setzt begrifflich eine physische Zusammenkunft an einem bestimmten Ort voraus. Allerdings können die Wohnungseigentümer entsprechend § 118 Abs. 1 Satz 2 AktG vereinbaren,1 dass ein Wohnungseigentümer durch Zuschaltung im Wege elektronischer Kommunikation an einer Präsenz-Versammlung teilnimmt. Die Wohnungseigentümer können die Ausübung nur einzelner Rechte online eröffnen (z.B. nur Stimmrecht). Sie können die Rechte aber auch nur teilweise für die Onlineteilnahme eröffnen (z.B. Fragerecht ohne Recht auf Antwort). bb) Ausnahme: Virtuelle Eigentümerversammlung

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Daneben ist auch eine „virtuelle“ Eigentümerversammlung2 vorstellbar. Wohnungseigentümer müssen nicht körperlich an einem Ort und an einer Stätte zusammenkommen. Wie § 23 Abs. 3 zeigt, können die Funktionen einer Eigentümerversammlung (Rz. 14) und die Inhalte des Teilnahmerechts (§ 24 Rz. 68 ff.) auch erfüllt werden, wenn nicht alle Wohnungseigentümer physisch an einem Ort zusammenkommen. Notwendig, aber auch ausreichend sind für die Zulässigkeit einer virtuellen Eigentümerversammlung: – eine freie Zugänglichkeit für jeden Wohnungseigentümer, – der freie Austausch der Meinungen, – eine freie Rede, – eine Abstimmung über einen Beschlussantrag sowie – eine Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses. – Ferner muss es möglich sein, jederzeit und für jeden Tagesordnungspunkt überprüfbar die Beschlussfähigkeit und die notwendigen Mehrheiten zu errechnen.

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Diese Voraussetzungen sind bei den bislang diskutierten Modellen teilweise nicht erfüllt. Zurzeit und bei den heutigen technischen Möglichkeiten ist jedenfalls eine Eigentümerversammlung über das Internet oder per E-Mail noch nicht vorstellbar, weil sie die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt.3 Nicht zulässig ist auch die Vereinbarung, nach der sich die Wohnungseigentümer voneinander getrennt vor Bild- und Tonübertragungsmedien treffen, z.B. eine Telefonkonferenz.4 Zulässig ist hingegen eine Eigentümerversammlung im Wege einer Videokonferenz;5 hierfür spricht auch eine Analogie zu § 128a ZPO. e) Zusammenkunft aller Wohnungseigentümer aa) Grundsatz

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Eine Wohnungseigentümergemeinschaft ist auf die Zusammenkunft aller in einer bestimmten Wohnungseigentumsanlage Stimmberechtigten oder ihrer Vertreter gerichtet. Eine Zusammenkunft von Wohnungseigentümern mehrerer Gemeinschaften ist deshalb keine Eigentümerversammlung i.S.d. Gesetzes (dazu Rz. 35). Wie viele Wohnungseigentümer in einer ordnungsgemäß einberufenen Versammlung anwesend oder vertreten sind, ist für das Vorliegen einer Versammlung nicht entscheidend. Eine Versammlung liegt auch dann vor, wenn nur ein Wohnungseigentümer anwesend ist. Für die Beschlussfähigkeit einer Erstversammlung, die von nur einem Wohnungseigentümer abgehalten wird (Ein-Mann-Erstversammlung), ist dann erforder1 2 3 4 5

Ein Beschluss wäre nach § 134 BGB i.V.m. § 23 nichtig. A.A. Huff in FS Deckert (2002), S. 175 (179). A.A. Mankowski, ZMR 2002, 246 ff. AG Königstein i. Ts. v. 16.11.2007 – 27 C 955/07, NZM 2008, 171. Huff in FS Deckert (2002), S. 175 (179).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

lich, dass der Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile auf sich vereinigt und von (anderen) Wohnungseigentümern zur Stimmabgabe ermächtigt wurde.1 bb) Separate Eigentümerversammlungen in der Mehrhausanlage Die Wohnungseigentümer können insbesondere bei Mehrhausanlagen die Abhaltung von Teilversammlungen vereinbaren (dazu Rz. 7). Unproblematisch ist dies, wenn die einzelnen Häuser wirtschaftlich getrennt sind und nur Angelegenheiten beschlossen werden, die jeweils das Haus betreffen. Zu den Einzuladenden s. § 24 Rz. 38, zur Beschlussfähigkeit und Stimmberechtigung s. § 25 Rz. 51 ff. und zu den Teilnahmerechten s. § 24 Rz. 92.

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Ohne Vereinbarung darf – auch bei einem beschränkten Stimmrecht – keine Teilversammlung abgehalten werden. Die herrschende gegenteilige, auf das BayObLG zurückgehende Ansicht,2 wonach für Angelegenheiten, die sich ausschließlich auf einen eindeutig abgegrenzten oder abgrenzbaren Teil eines Hauses oder einer Mehrhausanlage beziehen und von denen nur ein bestimmter Teil von Wohnungseigentümern berührt wird, getrennte Versammlungen durchgeführt werden,3 ist abzulehnen.4 Dem Gesetz ist das sog. Blockstimmrecht nur bestimmter Wohnungseigentümer unbekannt (§ 25 Rz. 52). Eine Teilversammlung kann auch keine Folge „natürlicher Gegebenheiten“ sein.

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Auch wenn Angelegenheiten nicht nur die Wohnungseigentümer eines Hauses betreffen, sollen Teilversammlungen nach dem sog. Stuttgarter Modell stattfinden können.5 Danach werden aufgrund einer Vereinbarung6 für jedes Haus einer Mehrhausanlage separate Eigentümerversammlungen mit gleicher Tagesordnung einberufen. Soweit Gemeinschaftsangelegenheiten betroffen sind, muss allen Teilversammlungen die gleiche Tagesordnung/Beschlussvorlage zugrunde liegen und den von der Abstimmung ausgeschlossenen Wohnungseigentümern muss ein Teilnahme- und Rederecht in der jeweiligen Teilversammlung eingeräumt werden.7 Die Wohnungseigentümer üben dann ihr Stimmrecht im Wege einer „kombinierten Beschlussfassung“ aus.8 Darunter versteht man u.a., dass die in einer Teilversammlung abgegebenen Stimmen mit Stimmen, die in einer anderen Teilversammlung abgegeben werden, zusammengefasst werden.

33

Die Vereinbarung des Stuttgarter Modells empfiehlt sich nicht. Es kommt zu Problemen, wenn die erforderliche Beschlussmehrheit bereits in den vorhergehenden Versammlungen erreicht wurde. Auch die Lösungen zur Beschlussfähigkeit und Berechnung der Stimmenmehrheit sind unbefriedigend, sofern hier nicht Klares vereinbart ist. Ferner sind die Teilnahme-, Antrags- und Anfechtungsrechte unklar. Schließlich ist das Stuttgarter Modell ein Fallstrick für die Entstehung des Beschlusses und die Fragen, wann der Verwalter den Beschluss verkündet, wann er ihn in die Beschluss-Sammlung aufnimmt und ab wann die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 läuft.

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1 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 14/07, ZMR 2008, 409. 2 Vgl. BayObLG v. 10.11.1961 – BReg. 2 Z 153/61, NJW 1962, 492; BayObLG v. 14.5.1975 – BReg. 2 Z 23/75, BayObLGZ 1975, 177 (180). 3 Vgl. u.a. OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = WuM 2007, 34; BayObLG v. 25.7.1984 – BReg.2 Z 57/84, DNotZ 1985, 414. 4 Wie hier Rüscher, ZWE 2011, 308 (309); Schultzky, ZMR 2011, 521; Hügel, NZM 2010, 8 (14/15); Häublein, ZWE 2010, 149 (155). 5 OLG Stuttgart v. 9.10.1996 – 8 W 265/96, FGPrax 1997, 17; LG Karlsruhe v. 16.5.2011 – 11 S 11/10; AG Karlsruhe-Durlach v. 30.12.2009 – 4 C 21/09, ZMR 2010, 565; Hügel, NZM 2010, 8 (15); Bub, ZWE 2000, 194 (198); Drasdo, Eigentümerversammlung, N. 22 ff.; Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 98. 6 LG Karlsruhe v. 16.5.2011 – 11 S 11/10, juris. 7 LG Karlsruhe v. 16.5.2011 – 11 S 11/10, juris; Hügel, NZM 2010, 8 (15). 8 S. dazu KG v. 12.6.1989 – 24 W 5453/88, MDR 1989, 997.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

cc) Versammlung mehrerer Wohnungseigentümergemeinschaften 35

Die Zulässigkeit einer gemeinsamen Versammlung mehrerer Wohnungseigentümergemeinschaften kann nicht vereinbart werden. Das gilt auch für einen Vertrag, durch den die Wohnungseigentümer zweier selbständiger Eigentümergemeinschaften ein gemeinsames Verwaltungs- und Wirtschaftswesen unter Verdrängung der gesetzlichen Verwaltungsbefugnisse der einzelnen Gemeinschaft vereinbaren (Übergemeinschaft, Dachgemeinschaft). Ein solcher Vertrag ist wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften des Wohnungseigentumsrechts und Umgehung des sachenrechtlichen Typenzwangs nichtig.1

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Schließen sich mehrere Eigentümergemeinschaften zu einer „Wirtschaftsgemeinschaft“ zusammen, z.B. um gemeinsam einen Ferienwohnpark zu betreiben, findet auch auf diese nicht das Wohnungseigentumsgesetz, sondern das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB oder ggf. Gemeinschaftsrecht Anwendung. Wollen sich mehrere Gemeinschaften versammeln, können sie dieses nur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Hielten sie Wohnungseigentümerversammlungen ab, verstießen sie gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit (dazu § 24 Rz. 109).2 dd) Versammlungen in der Entstehungsphase

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Bei einer Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8 kann der Alleineigentümer (meist ein Bauträger) noch vor Entstehung einer wenigstens werdenden Gemeinschaft von Wohnungseigentümern keine Beschlüsse in einer „Versammlung“ treffen. Eine von ihm „beschlussweise“ getroffene Anordnung kann nicht als Beschluss verstanden werden (s. Rz. 44).

38

Von einer „Eigentümerversammlung“ der werdenden Wohnungseigentümer ist zu sprechen, wenn es neben dem Alleineigentümer bereits einen oder mehrere werdende Wohnungseigentümer (zum Begriff s. § 10 Rz. 96 ff.) gibt und sich diese Personen zur Beschlussfassung versammeln. Für diese Versammlung gelten sämtliche Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes entsprechend. Eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft endet mit Eintragung des oder eines der Ersterwerber im Grundbuch.3 Gab es neben dem zuerst im Grundbuch eingetragenen Erwerber weitere vom Alleineigentümer kaufende werdende Wohnungseigentümer, verlieren diese durch den Vollzug der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihre Rechte als werdende Eigentümer nicht rückwirkend.4 Die Eigentümerversammlung findet in diesem Fall mit den echten und werdenden Wohnungseigentümern statt.5 2. Beschluss als Handlungsform der Versammlung a) Rechtsnatur des Beschlusses

39

Ein Eigentümerbeschluss ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft6 eigener Art. Zweck dieses Geschäftes ist es, mehrere identische und gleichgerichtete Willenserklärungen („Ja-Stimmen“) der Wohnungseigentümer zur Bestimmung der Willensbildung und 1 OLG Hamm v. 9.10.2003 – 15 W 14/02, MietRB 2004, 324 = ZMR 2005, 721; OLG Düsseldorf v. 2.4.2003 – 3 Wx 223/02, MietRB 2004, 17 = ZMR 2003, 765 (766); OLG Köln v. 18.8.1999 – 16 Wx 78/99, ZMR 2000, 561. 2 AG Mettmann v. 3.8.2009 – 26 C 104/08, ZMR 2009, 959 (960). 3 OLG Karlsruhe v. 12.11.2001 – 14 Wx 37/01, ZMR 2003, 374 (375); KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, ZMR 2001, 656; BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 22/00, NJW-RR 2000, 1540; OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, WuM 1999, 642. 4 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53, 59 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639; OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, ZMR 2006, 383; OLG Hamm v. 19.10.1999 – 15 W 217/99, ZMR 2000, 128 (130). 5 OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, ZMR 2006, 383; Heismann, ZMR 2004, 10 (12); offen gelassen von OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, MietRB 2004, 264 = ZMR 2004, 859 (860). 6 BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540); OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = ZMR 2005, 227 (228).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

zur Klärung, was gilt, zu kanalisieren und zu bündeln.1 Beschlüsse dienen damit der innerorganisatorischen Willensbildung der Wohnungseigentümer sowie (ggf. zugleich) der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähigem Verband.2 Beschlüsse sind dabei als das in „Worte gefasste“ Ergebnis einer internen, kollektiven Willensbildung der Wohnungseigentümer zu verstehen. Sie können entgegen der Ansicht der wohl h.M.3 nicht als „Gesamtakt“ verstanden werden. Gesamtakte setzen nämlich stets inhaltlich gleiche, parallel laufende Erklärungen aller Beteiligten voraus.4 Nur ein allstimmiger Beschluss i.S.v. § 22 Abs. 1 und ein schriftlicher Beschluss i.S.v. § 23 Abs. 3 können damit als Gesamtakt verstanden werden. Einen „Mehrheitsgesamtakt“ gibt es hingegen nicht. b) Abgrenzung zur Vereinbarung Beschlüsse beruhen anders als Vereinbarungen i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 2 nicht auf gegenseitigen, miteinander korrespondierenden Willenserklärungen. Die Willenserklärungen, auf denen Beschlüsse beruhen, sind vielmehr inhaltlich übereinstimmend: Die Wohnungseigentümer stimmen gegenüber einem bestimmten Antrag mehrheitlich mit „Ja“ oder mit „Nein“ ab.5 Trotz der unterschiedlichen Willensrichtung stellt sich bei einem sog. allstimmigen Beschluss die Frage nach der Abgrenzung zur Vereinbarung. Ein Beschluss in einer Eigentümerversammlung ist allstimmig, wenn sämtliche Wohnungseigentümer anwesend oder vertreten sind und sämtliche Stimmberechtigten einem Beschlussantrag zustimmen.6 Allstimmigkeit wird vom Wohnungseigentumsgesetz bei der schriftlichen Beschlussfassung gem. § 23 Abs. 3 gefordert (s. Rz. 127). Ferner kann eine Allstimmigkeit nach § 22 Abs. 1 erforderlich sein (s. § 22 Rz. 16).

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Regeln die Wohnungseigentümer allstimmig eine Angelegenheit, die sie auch vereinbaren könnten und ggf. müssten, muss im Einzelfall der allstimmige Beschluss von einer Vereinbarung abgegrenzt werden. Hierzu ist zu fragen, wie die Wohnungseigentümer handeln wollten7 und wie die äußeren Umstände zu werten sind, also die Art und Weise, wie eine Entscheidung zustande gekommen ist.8 Wollten die Wohnungseigentümer etwas beschließen, ist ihr Wille, diese Handlungsform gewählt zu haben, zu respektieren. Vereinbarungen und Beschlüsse unterscheiden sich ganz grundsätzlich: in der Art des Zustandekommens, in ihrer Bindungswirkung, in ihrer Angreifbarkeit und in dem, was durch sie geregelt werden kann. Alle diese Gesichtspunkte erlauben es nicht, einen Beschluss als Vereinbarung zu begreifen, auch wenn es den Wohnungseigentümern rechtlich vorteilhaft wäre. Auch wäre die Bewertung, was „vorteilhaft“ ist, beliebig. Kann etwa ein allstimmiger Beschluss angefochten werden, so ist eine Anfechtung einer Vereinbarung ausgeschlossen. Ob daher die Einordnung einer Regelung als Vereinbarung den Wohnungseigentümern in einer ganzheitlichen Betrachtung von Nutzen ist, ist nur schwer zu sagen. Für diese Sichtweise spricht ferner, dass alle anderen Wege, Beschluss und Vereinbarung rechtlich voneinander zu scheiden, nicht überzeugen.

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1 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = ZMR 2005, 227 (228); Wenzel, ZWE 2004, 510; Wenzel, ZWE 2000, 382 (383). 2 Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 15. 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 (67) = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (297) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153). 4 Bork, Allgemeiner Teil des BGB, Rz. 430. 5 Wenzel, ZWE 2000, 382 (383). 6 Deckert, ZMR 2002, 21 (24). 7 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = ZMR 2002, 766 (771); Wenzel, NZM 2003, 217 (218); Bub, ZWE 2000, 194 (195); a.A. OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, MietRB 2008, 305 = ZMR 2008, 154 (155); OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, juris; BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZMR 2002, 848 (850); v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 638 (639); v. 14.11. 1991 – BReg.2 Z 140/91, NJW-RR 1992, 403; v. 8.5.1991 – BReg.2 Z 33/91, NJW-RR 1992, 81 (83); OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZMR 2001, 649 (650); OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, juris; Hügel, ZWE 2002, 508. 8 OLG Köln v. 7.9.1991 – 16 Wx 60/91, NJW-RR 1992, 598; Wenzel, NZM 2003, 217 (218); Häublein, ZMR 2000, 423 (425).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

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Die von der wohl noch h.M.1 favorisierte, am Regelungsinhalt orientierte Abgrenzung (inhaltliche Prüfsteine) von Vereinbarung und Beschluss ist nicht möglich. Eine Auslegung kann ganz offensichtlich nicht daran anknüpfen, wie die Wohnungseigentümer hätten handeln „sollen“. Eine Auslegung muss vielmehr daran anknüpfen, wie die Wohnungseigentümer gehandelt haben – mag auch ihr Wille, etwas regeln zu wollen, durch die Wahl des falschen Regelungsinstrumentes ins Leere gehen. Müssten die Wohnungseigentümer eine Angelegenheit vereinbaren, etwa wenn sie eine Vereinbarung abändern wollen, kann damit nicht allein wegen des Gegenstandes auf eine Vereinbarung geschlossen werden.2 Vereinbarungen müssen auch nicht stets abstrakt-generelle Bestimmungen zur Regelung einer Vielzahl von Einzelfällen, Beschlüsse hingegen nicht stets konkret-individuelle Entscheidungen für eine bestimmte Maßnahme sein. Da die Wohnungseigentümer grundsätzlich sämtliche, einem Beschluss zugänglichen Gegenstände auch vereinbaren können, kann aus einem Leitbild, was zu vereinbaren und was zu beschließen ist, nicht geschlossen werden, welches Regelungsinstrument die Wohnungseigentümer im Einzelfall gewählt haben. Eine Auslegung kann ferner nicht daran anknüpfen, wer an der Angelegenheit beteiligt war: Sowohl bei einer Vereinbarung als auch bei einem allstimmigen Beschluss sind sämtliche Wohnungseigentümer beteiligt. Auch die Form ist kein gültiges Unterscheidungskriterium. Eine schuldrechtliche Vereinbarung bedarf ebenso wie ein allstimmiger Beschluss – soweit er nicht schriftlich ist, § 23 Abs. 3 – keiner besonderen Form. Schließlich kann auch die Frage der Dauer und Intensität einer Regelung nur Indiz sein, welches Regelungsinstrument vorliegt.3

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Für den Erklärungswillen kann an den Inhalt der Niederschrift, aber auch an äußere Umstände angeknüpft werden, soweit sie „ohne weiteres“ erkennbar sind. Für die äußeren Umstände ist u.a. die Bezeichnung der Regelung in der Niederschrift maßgebend. Sie ist eine gewichtige Auslegungshilfe.4 Heißt es dort, dass die Wohnungseigentümer einen Beschluss gefällt haben, liegt grundsätzlich auch (nur) ein Beschluss vor.5 Kann auch im Wege der Auslegung nicht ermittelt werden, welche Entscheidungsform die Wohnungseigentümer im Auge hatten, ist nach dem Günstigkeitsprinzip subsidiär zu prüfen, ob die konkrete Angelegenheit durch Beschluss geregelt werden konnte oder ob eine Vereinbarung notwendig war. Nach dem Günstigkeitsprinzip haben die Eigentümer die Entscheidungsform gewählt, in der sie ihren Willen durchsetzen konnten. c) Ein-Mann-Beschlüsse

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Trifft der Alleineigentümer „beschlussweise“ eine Anordnung, kann diese nicht als Beschluss verstanden werden.6 Der Beschluss im Wohnungseigentumsrecht ist ein Regelungsinstrument der Wohnungseigentümer. Sind noch sämtliche Anteile in der Person des Alleineigentümers vereinigt und ist auch noch keine werdende Eigentümergemeinschaft entstanden, gibt es keine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die ihre Angelegenheiten durch einen Beschluss regeln könnte oder müsste. „Beschlüsse“ des Alleineigentümers sind daher als Nichtbeschlüsse (juristisches Nihil) anzusehen und ohne weiteres unbeachtlich.7 Die Unbeachtlichkeit des „Ein-MannBeschlusses“ gilt auch für „Beschlüsse“ desjenigen, der vollständig in die Rechtsstel1 OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, MietRB 2008, 305 = ZMR 2008, 154 (155); OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400; LG Karlsruhe v. 26.3.2010 – 11 S 140/09, ZMR 2010, 640. 2 A.A. BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 638 (639). 3 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZMR 2001, 649 (650). 4 BayObLG v. 9.7.1987 – BReg.2 Z 64/87, NJW-RR 1987, 1364 (1365); Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 17. 5 A.A. BayObLG v. 14.11.1991 – 2Z 140/91, WE 1992, 233; OLG Karlsruhe v. 28.3.1983 – 4 W 95/82, MDR 1983, 672. 6 OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, ZMR 2008, 478 (479) = MietRB 2008, 173. 7 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NJW 2002, 3240 (3243); BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 874; OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, ZMR 2006, 308; OLG Düsseldorf v. 17.1.2006 – 3 Wx 167/05, ZMR 2006, 463 (464); offen gelassen von OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 450/00, ZMR 2001, 650 (651); a.A. Röll, NJW 1989, 1070 (1072).

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Wohnungseigentümerversammlung

lung des aufteilenden Alleineigentümers eingetreten ist oder als Zwangsverwalter dessen Rechte ausübt.1 3. Beschlussfassung Damit es in einer Eigentümerversammlung zu einem Beschluss kommen kann, müssen die Stimmberechtigten (s. § 25 Rz. 16 ff.) mehrheitlich (s. Rz. 53 ff.) für einen konkreten „Beschlussantrag“ (s. Rz. 46 ff.) stimmen. Das Beschlussergebnis ist durch den Versammlungsleiter festzustellen und zu verkünden (s. Rz. 58 ff).

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a) Beschlussantrag aa) Gegenstand der Abstimmung Ein Beschlussantrag in der Eigentümerversammlung ist auf die Herbeiführung einer bestimmten Rechtswirkung gerichtet und hält den Inhalt des zu fassenden Beschlusses fest.2 In einer Wohnungseigentümerversammlung kann nur über einen gestellten Antrag abgestimmt werden. Über ein Weniger gegenüber dem gestellten Antrag können die Wohnungseigentümer nur abstimmen, wenn ein dem Weniger entsprechender Antrag gestellt wird.3 Beschlussanträge, jedenfalls ihr Gegenstand, sind nach § 23 Abs. 2 bereits mit der Ladung anzukündigen (Rz. 99 ff.).

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bb) Antragsrecht Ein Beschlussantrag kann nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen vom Versammlungsleiter und von jedem Wohnungseigentümer4 formuliert und gestellt werden. Die Möglichkeit, Anträge zu stellen und diese zu besprechen, ist elementares Recht eines jeden Wohnungseigentümers und Ausfluss seines Mitgliedschaftsrechts (§ 24 Rz. 68 ff.). Auch der Verwalter kann nach zutreffender Auffassung Anträge stellen, was sich mittelbar aus seiner Anfechtungsbefugnis nach § 46 Abs. 1 ergibt.5 Ein Dritter ist nur dann zur Antragstellung berechtigt, wenn ihm in der Versammlung ein Stimmrecht, z.B. als Vertreter eines Wohnungseigentümers, zusteht.

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cc) Form und Inhalt Für Beschlussanträge ist keine Form vorgeschrieben. Dennoch ist die schriftliche Vorformulierung sinnvoll, um die Beratungs- und Abstimmungsgrundlage eindeutig festzulegen. Ein Beschluss, der für Beschlussanträge die Schriftform und eine schriftliche Begründung vorschreibt, überschreitet die Beschlusskompetenz und ist nichtig.6

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Beschlussanträge sind so zu formulieren, dass ihr Inhalt hinreichend bestimmt (s. Rz. 163 ff.) ist – und damit also künftige Auseinandersetzungen über das Beschlossene vermieden werden.7 Ein Beschlussantrag kann „positiv“ oder „negativ“ formuliert sein. Ein „positiver“ Antrag ist etwa der Antrag, eine Jahresabrechnung anzunehmen. Ein „negativ“ formulierter Antrag ist beispielsweise der Antrag, das Fällen eines Baumes abzulehnen.

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b) Abstimmungsverfahren Mit der Aufforderung zur Stimmabgabe durch den Versammlungsleiter beginnt das Abstimmungsverfahren. Wortmeldungen sind nach diesem Zeitpunkt unzulässig.8 Der Ablauf der Abstimmung wird durch das WEG nicht vorgegeben. Sie kann 1 2 3 4 5 6 7

OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 089/05, ZMR 2006, 308 (309). Becker, ZWE 2002, 94 (95). OLG München v. 18.11.2008 – 32 Wx 132/08, ZMR 2009, 224. Müller, PiG 59, 73 (89) = ZWE 2000, 237 (243). Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 36; Müller, PiG 59, 73 (89) = ZWE 2000, 237 (243). Vgl. auch KG v. 26.6.2002 – 24 W 179/01, ZMR 2002, 863 (864). OLG Frankfurt v. 29.9.2005 – 20 W 452/05, juris; OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91 (92); BayObLG v. 22.1.1988 – BReg 2Z 133/87, WuM 1988, 182. 8 Müller, PiG 59, 73 (92) = ZWE 2000, 237 (244).

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durch Vereinbarung oder einfachen Geschäftsordnungsbeschluss festgelegt werden.1 Fehlt es an einer solchen Regelung durch die Wohnungseigentümer, bestimmt der Versammlungsleiter das Abstimmungsverfahren.2 Die Abstimmung kann durch Handheben, durch Stimmzettel oder auf andere Weise erfolgen. Als Abstimmungsmodus vorstellbar ist auch eine geheime Wahl, z.B. unter Zuhilfenahme von Abstimmungszetteln. Sie setzt aber voraus, dass es später nicht auf die Person des Abstimmenden ankommt. Eine geheime Wahl ist etwa bei Wahl des Verwaltungsbeirats, aber auch des Verwalters angemessen. Können aus der Art und Weise, ob auf einen Beschlussantrag mit „Ja“ oder „Nein“ gestimmt wird, indes Schadensersatzansprüche erwachsen, etwa wenn eine Mehrheit dagegen stimmt, die Wohnungseigentümergemeinschaft mit ausreichenden Mitteln auszustatten, ist eine geheime Wahl nicht ordnungsmäßig. Auch bei einer Abstimmung über bauliche Veränderungen darf wegen der Anordnung des § 16 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 nicht geheim abgestimmt werden. Keine Abstimmung ist das Fehlen von Widerspruch der Wohnungseigentümer.3 Mit Abgabe der letzten Stimme ist die Abstimmung beendet.4 Wenn Stimmzettel genutzt werden, soll die Abstimmung dabei nicht vor Abschluss der Stimmzettelauszählung enden.5 50a

Die Wohnungseigentümer sind nicht daran gehindert, über mehrere Beschlussanträge gleichzeitig abzustimmen. Eine solche Sammelabstimmung ist ebenso zulässig wie eine Blockwahl, d.h. die Wahl mehrerer Kandidaten z.B. für den Beirat auf einer gemeinsamen Liste.6 Zur Wahrung der demokratischen Prinzipien ist die gemeinsame Abstimmung aber dann aufzuheben, wenn ein anwesender Eigentümer Einwände gegen dieses Wahlverfahren erhebt.7

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Informiert der Versammlungsleiter die Wohnungseigentümer zu einem bestimmten Punkt, ohne dass es zu einer Abstimmung kommt, oder tauschen die Wohnungseigentümer sich über eine Angelegenheit aus, treffen sie aber zu dieser keine Bestimmung, gibt es keinen Beschluss.8 Das Gleiche gilt, wenn die Wohnungseigentümer noch keine verbindliche Regelung herbeiführen wollen, z.B. bei einer zulässigen Probeabstimmung.9 Ob eine Probeabstimmung vorliegt oder bereits eine anfechtbare Regelung, ist danach zu unterscheiden, was der Versammlungsleiter angekündigt hat und wovon die Wohnungseigentümer objektiv ausgehen durften.10 c) Rechtsnatur der abgegebenen Stimmen

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Die von den Wohnungseigentümern abgegebenen Einzelstimmen sind keine Rechtsgeschäfte. Sie sind empfangsbedürftige Willenserklärungen gegenüber dem Versammlungsleiter.11 Auf sie sind die allgemeinen Vorschriften des BGB für Willenserklärungen anzuwenden (s. § 25 Rz. 54 ff.), auf den Beschluss als Rechtsgeschäft jedoch nicht. Ein Beschluss kann weder i.S.v. §§ 119 ff. BGB angefochten werden noch kann er nach § 105 BGB nichtig sein.12

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

KG v. 28.11.1984 – 24 W 3678/84, ZMR 1985, 105. Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 38. LG München I v. 21.6.2010 – 1 S 2763/10, ZMR 2010, 876. Müller, PiG 59, 73 (92/93) = ZWE 2000, 237 (244). BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468); a.A. Müller, PiG 59, 73 (92/93) = ZWE 2000, 237 (244 f.). OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, MietRB 2005, 266 = ZMR 2005, 395; KG v. 31.3.2004 – 24 W 194/02, ZMR 2004, 775; LG Schweinfurt v. 28.7.1997 – 44 T 79/97, WuM 1997, 641. KG v. 31.3.2004 – 24 W 194/02, ZMR 2004, 775; Armbrüster, ZWE 2001, 355 (358). OLG Frankfurt v. 12.11.2008 – 20 W 468/07, ZMR 2009, 463; BayObLG v. 9.7.1987 – BReg 2Z 64/87, WE 1988, 66. LG Stuttgart v. 22.11.1990 – 2 T 458/90, WuM 1991, 213. KG v. 18.3.1992 – 24 W 6007/91, NJW-RR 1992, 720. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 (67) = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629; a.A. BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153). A.A. Bub, ZWE 2000, 194 (195).

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Wohnungseigentümerversammlung d) Mehrheit aa) Gesetzliche Mehrheiten

Ein positiver Beschluss i.S.v. § 23 Abs. 1 erfordert – wie etwa §§ 10 Abs. 5, 12 Abs. 4 Satz 1, 15 Abs. 2, 16 Abs. 3, 18 Abs. 3 Satz 1, 21 Abs. 3 und Abs. 7 zeigen – grundsätzlich eine einfache Mehrheit von „Ja-Stimmen“. Fehlt es hieran, ist ein negativer Beschluss zu verkünden (s. Rz. 94 ff.).

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Für Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 1, 22 Abs. 2 Satz 1 bedarf es besonderer Mehrheiten. § 18 Abs. 3 Satz 2 verlangt, dass mehr als die Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.v. § 25 Abs. 2 (dazu § 25 Rz. 16 ff.) mit „Ja“ gestimmt haben (s. § 18 Rz. 34 f.). §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 gehen darüber zweifach hinaus: Sie verlangen einerseits, dass drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.v. § 25 Abs. 2 mit „Ja“ gestimmt haben müssen, und andererseits, dass die zustimmenden Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile auf sich vereinen (s. § 16 Rz. 68 ff.; § 22 Rz. 63). Bei baulichen Veränderungen i.S.v. § 22 Abs. 1 richtet sich die erforderliche Mehrheit nach der Betroffenheit der Wohnungseigentümer (s. § 22 Rz. 16). Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 3 muss die von § 18 Abs. 3 Satz 2 geforderte Mehrheit der stimmberechtigten Wohnungseigentümer auch dann erreicht werden, wenn die Abstimmung im Rahmen einer Zweitversammlung (§ 25 Rz. 114 ff.) erfolgt. Entsprechend § 18 Abs. 3 Satz 3 ist dies auch für die Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 und auch für vereinbarte Mehrheiten (Rz. 55) anzunehmen.

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bb) Vereinbarte Beschlussmehrheiten Wenn die Wohnungseigentümer von der Möglichkeit des § 23 Abs. 1 Gebrauch gemacht und bestimmte Angelegenheiten durch eine Vereinbarung dem Beschluss geöffnet haben (Öffnungsklausel, s. § 10 Rz. 21 ff.), können sie zugleich – jedenfalls grundsätzlich – vereinbaren, dass ein solcher Beschluss bestimmte Mehrheiten erreichen muss.1 Die Wohnungseigentümer sind außerdem berechtigt, für die gesetzlichen Beschlusskompetenzen Qualifizierungen zu bestimmen. Es ist danach z.B. auch möglich, indes selten angezeigt, dass die Wohnungseigentümer in Abweichung von dem Mehrheitsprinzip ein Einstimmigkeitsprinzip vereinbaren.2

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Die Möglichkeit der Vereinbarung anderer Mehrheiten wird durch zwingende Vorschriften des WEG begrenzt. Zwingendes Recht in Bezug auf das Mehrheitsprinzip enthalten gemäß § 12 Abs. 4 S. 2 die Regelungen in § 12 Abs. 4 Satz 1, gemäß § 16 Abs. 5 die Regelungen in § 16 Abs. 3 und 4 (s. § 16 Rz. 79 ff.), gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2 der Anspruch nach § 22 Abs. 2 Satz 1, gemäß § 26 Abs. 1 Satz 5 der Anspruch hinsichtlich der Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 Abs. 1.3

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Vereinbarte Beschlussvoraussetzungen müssen genügend bestimmt sein. Zu unbestimmt und nichtig ist eine Vereinbarung einer „3/4-Mehrheit“, wenn unklar ist, ob es auf 3/4 der anwesenden Wohnungseigentümer oder auf 3/4 aller Wohnungseigentümer ankommt. Eine Klausel, wonach „mit 3/4-Mehrheit“ Beschlüsse zu Kostenverteilungsschlüsseln gefasst werden, kann aber im Wege der Auslegung auf eine 3/4-Mehrheit aller und nicht nur der in der Versammlung anwesenden Wohnungseigentümer bezogen werden.4 Eine Regelung, nach der für Beschlüsse in Angelegenheiten, denen keine „erhebliche Bedeutung“ zukommt, die einfache Mehrheit genügt, ist unwirksam.5 Der entscheidende Maßstab der „Bedeutung“ ist unbestimmt und kann auch nicht aus dem Regelungszusammenhang näher erschlossen werden.

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1 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218. 2 OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, MietRB 2009, 106 = NJW-RR 2009, 309 (310); OLG Köln v. 27.6.2003 – 16 Wx 105/03, NZM 2003, 685. 3 OLG Köln v. 27.6.2003 – 16 Wx 105/03, NZM 2003, 685; KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 (1219); BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, WuM 1996, 497. 4 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = NJW-RR 2011, 1165 (1166); BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = NJW 2011, 2202 (2204). 5 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218.

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e) Feststellung und Verkündung 58

Damit ein Beschluss oder – bei Ablehnung des Beschlussantrags – ein Negativbeschluss „entstehen“ kann, muss das positive oder negative Abstimmungsergebnis vom Versammlungsleiter festgestellt und der Beschluss, das Beschlussergebnis, verkündet werden. aa) Konstitutive Voraussetzung für den Beschluss

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Feststellung und Bekanntgabe sind unabdingbare Voraussetzungen dafür, dass ein Beschluss zustande kommt.1 Sie haben für die Entstehung eines Beschlusses eine konstitutive Bedeutung. Während diese Sichtweise früher im Wesentlichen aus § 24 Abs. 6 und aus allgemeinen Überlegungen hergeleitet wurde,2 kann sie heute unmittelbar § 24 Abs. 7 Satz 2 entnommen werden (arg. „verkündete Beschlüsse“). Solange ein Abstimmungsergebnis nicht festgestellt, jedenfalls nicht verkündet ist, gibt es keinen Beschluss, auch keinen „schwebend unwirksamen“.3 Die Feststellung und Verkündung obliegt dem Versammlungsleiter. Sie hat in der Eigentümerversammlung zu erfolgen.4 Ohne Versammlungsleiter kann es einen Beschluss geben, wenn sich die Teilnehmer der Eigentümerversammlung über das Ergebnis einer Abstimmung einig sind und Abstimmungs- und Beschlussergebnis fixieren.5 Im Fall des § 23 Abs. 3 ist der Initiator der schriftlichen Beschlussfassung zuständig (s. Rz. 129).

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Eine Ausnahme gilt für Geschäftsordnungsbeschlüsse (s. § 24 Rz. 124 ff.). Sie sind keine Beschlüsse i.S.d. Gesetzes, weil durch sie weder der Gebrauch noch die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, sondern nur der Ablauf der Versammlung geregelt wird. Sie bedürfen für ihre Existenz keiner Feststellung und Verkündung. Geschäftsordnungsbeschlüsse, z.B. zur Versammlungsleitung, können aus diesem Grunde ohne weiteres konkludent gefasst werden.6 bb) Feststellung des Abstimmungsergebnisses

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Die Feststellung des Abstimmungsergebnisses und der Schluss des Versammlungsleiters, dass ein Beschluss zustande gekommen ist, ist ein „innerer“ Vorgang des Versammlungsleiters oder Initiators. Er muss prüfen, ob die abgegebenen Stimmen rechtsgültig waren und ob die gültigen Ja-Stimmen die erforderliche gesetzliche oder vereinbarte Mehrheit (s. Rz. 55) erreichen. Bedeutung gewinnt die Feststellung, ob ein Abstimmungsergebnis positiv oder negativ ist, dann, wenn der Versammlungsleiter oder Initiator das Abstimmungsergebnis und ihre entsprechenden Feststellungen auch bekannt machen (verkünden). Mit der Verkündung des Beschlussergebnisses als Folge des Abstimmungsergebnisses ist ein Beschluss regelmäßig entstanden.7

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Bei der Auszählung der für und gegen einen konkreten Beschlussantrag abgegebenen Stimmen ist für die Frage, ob die erforderliche Beschlussmehrheit erreicht worden ist, bei Geltung des einfachen gesetzlichen Mehrheitserfordernisses zu prüfen, ob mehr „Ja“-Stimmen als „Nein“-Stimmen für den Beschlussantrag abgegeben worden sind.8 Die Mehrheit der Stimmen bestimmt sich gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 nach Köpfen, sofern die Wohnungseigentümer kein anderes Stimmrechtsprinzip vereinbaren (s. § 25 Rz. 8 ff.). Stimmenthaltungen gelten als nicht abgegebene Stimmen

1 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (342) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (341 f.) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; OLG München v. 15.11.2006 – 34 Wx 97/06, ZMR 2007, 221; OLG Celle v. 6.9.2004 – 4 W 143/03, NZM 2005, 308 (310); BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03, ZMR 2004, 446 (447). 3 Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (68 ff.). 4 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (342) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69). 5 S. dazu Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821 (828). 6 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, juris. 7 Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821 (827). 8 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183).

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Wohnungseigentümerversammlung

und sind nicht mitzuzählen.1 Stimmenthaltungen werden nicht wie „Nein“-Stimmen gezählt, sondern sind als „Null“-Stimmen zu werten.2 Bei 20 Stimmberechtigen müssen mithin grundsätzlich elf Wohnungseigentümer für den Beschlussantrag „Ja“ stimmen. Enthalten sich von 20 Stimmberechtigen allerdings 18 Wohnungseigentümer und stimmen die anderen zwei mit „Ja“, ist auch mehrheitlich ein Beschluss gefasst worden, sogar einstimmig. Ergibt sich nach der Auszählung der Stimmen auf einen Beschlussantrag eine Stimmengleichheit oder überwiegen die „Nein“-Stimmen, ist ein Antrag abgelehnt worden. Besonderer organisatorischer Maßnahmen zur exakten Feststellung des Mehrheitswillens, also Feststellung der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer und deren Stimmkraft sowie der genauen Zahl der abgegebenen „Ja“- und „Nein“-Stimmen und der Enthaltungen, bedarf es nur dann nicht, wenn eindeutige Verhältnisse und klare Mehrheiten vorliegen.3 Fehlt es an einer allgemeinen Regelung zur Stimmauszählung und bestimmen die Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung nichts anderes, kann sich der Versammlungsleiter auch der sog. „Subtraktionsmethode“ bedienen.4 In diesem Falle ist nach der Abstimmung über zwei von drei – auf Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung gerichteten – Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen Stimmen als Ergebnis der dritten Abstimmungsfrage zu werten. Voraussetzung für dieses Vorgehen ist allerdings, dass die Gesamtzahl der Versammlungsteilnehmer für den jeweiligen Abstimmungsgang zuverlässig aus dem Teilnehmerverzeichnis und einer hierneben geführten Präsenzliste entnommen werden kann.5 Durch die Subtraktionsmethode kann das tatsächliche Abstimmungsergebnis ferner nur dann hinreichend verlässlich ermittelt werden, wenn für den Zeitpunkt der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer und – bei Abweichung vom Kopfprinzip (§ 25 Rz. 8 ff.) – auch deren Stimmkraft feststeht.

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Die Feststellung des Beschlussergebnisses ist auch erforderlich, wenn es nur einen einzigen Abstimmenden gibt. Als „Abstimmung“ reicht es dann aus, dass der Versammlungsleiter den entsprechenden Beschlussantrag benennt und der Wohnungseigentümer ihm mitteilt, wie er über diesen denkt und ob er dem Beschlussantrag zustimmt oder nicht. Nach dieser „Beschlussfassung“ muss dann der Versammlungsleiter das Ergebnis feststellen und den – positiven oder negativen – Beschluss verkünden.6 In dieser Weise ist auch zu verfahren, wenn Versammlungsleiter und Abstimmender personenidentisch sind.7 Dass ist dann der Fall, wenn der meist mit Stimmrechtsvollmachten ausgestattete Verwalter als Versammlungsleiter eine Eigentümerversammlung „mit sich selbst“ abhält.

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cc) Verkündung des Abstimmungsergebnisses Das vom Versammlungsleiter festgestellte Abstimmungsergebnis ist in der Eigentümerversammlung mitzuteilen. Die Verkündung kann auch konkludent (durch schlüssiges Verhalten) erfolgen.8 Das bedeutet, dass der Versammlungsleiter das Ab1 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183); OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, MietRB 2009, 106 = ZWE 2008, 465 (468). 2 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183); BGH v. 25.1.1982 – II ZR 164/81, BGHZ 83, 35 = MDR 1982, 551 (36) zum Vereinsrecht; BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, ZMR 2002, 61 (62). 3 BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 109/04, juris. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629; BayObLG v. 11.7.2002 – 2Z BR 60/02, juris; v. 10.11.2004 – 2Z BR 109/04, juris. 5 AG Dortmund v. 13.4.2010 – 512 C 39/08, NZM 2010, 750; OLG Hamm v. 27.5.2003 – 27 U 106/02, juris zum Aktienrecht. 6 Elzer, MietRB 2008, 378. 7 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 14/07, ZMR 2008, 409; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (154). 8 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (345) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; OLG München v. 11.12.2007 – 9 U 2893/07, IBR 2008, 518; LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 11, 898 (900).

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stimmungsergebnis zwar nicht mündlich oder schriftlich fixiert, auf Grund seines Verhaltens in der Versammlung aber in anderer Weise darauf geschlossen werden kann, dass ein Beschluss zustande gekommen ist. Um eine schlüssige Beschlussfeststellung und -verkündung annehmen zu können, sind mit Blick auf § 10 Abs. 4 Satz 1 nur solche Umstände zu berücksichtigen, die für jedermann und ohne weiteres erkennbar sind.1 Dabei kommt der Niederschrift i.S.v. § 24 Abs. 6 (dazu § 24 Rz. 130 ff.) Bedeutung zu. In der Regel genügt die Wiedergabe eines eindeutigen Abstimmungsergebnisses in der Niederschrift für die Annahme jedenfalls einer konkludenten Feststellung in der Eigentümerversammlung, es sei denn, dass sich das aus der Niederschrift ableitbare Beschlussergebnis nach den zu berücksichtigenden Umständen, insbesondere auf Grund der ausnahmsweise (s. § 24 Rz. 137) protokollierten Erörterungen in der Eigentümerversammlung, vernünftigerweise in Frage stellen lässt.2 66

Der Verwalter bzw. der Versammlungsleiter ist nicht – auch nicht aufgrund eines Beschlusses zur Geschäftsordnung3 – verpflichtet, formell oder materiell nicht ordnungsmäßige Beschlüsse zu verkünden,4 denn er kann nicht gezwungen werden, einem nicht ordnungsmäßigen Verhalten die Hand zu reichen und den Wohnungseigentümern, die auf Seiten des Rechts stehen, die Anfechtungslast aufzubürden. Verkündet der Verwalter einen nicht ordnungsgemäßen Beschluss, ist dieser zunächst entstanden. Der Verwalter handelt auch nicht grundsätzlich pflichtwidrig, wenn er einen fehlerhaften Beschluss verkündet.

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Eine Haftung des Verwalters für die fehlerhafte Verkündung von Beschlüssen kommt dann auch bei materiellen Mängeln nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Verwalter positiv erkannt hat, dass ein Beschluss materiell nicht ordnungsmäßig wäre und er dieses den Wohnungseigentümern mitgeteilt hat.5 In diesem Falle dürfen die so belehrten mit „Nein“ stimmenden oder sich enthaltenden Wohnungseigentümer darauf vertrauen, dass der Verwalter gemäß seiner Belehrung handelt und sich nicht an der Beschlussfassung beteiligt. Bleibt die Erkenntnis des Verwalters sein inneres Geschehen, liegt hingegen eine Haftung fern. Bei einem formellen Beschlussmangel (s. Rz. 173 ff.) handelt der Verwalter bei einer Verkündung hingegen regelmäßig pflichtwidrig. Auch wenn das Gesetz (§§ 16 Abs. 4, 18 Abs. 3, 22 Abs. 2) oder eine Vereinbarung (Rz. 55) eine zu erreichende Beschlussmehrheit vorschreiben, die nicht erreicht wird, und der Verwalter den Beschluss ungeachtet dessen verkündet, verstößt er gegen die ihm obliegenden Pflichten und haftet bei Verschulden auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung seiner Amtspflichten.6 Zur Haftung des Verwalters bei Feststellung eines Beschlusses nach § 22 Abs. 1, wenn Zustimmungen der betroffenen Wohnungseigentümer fehlen, s. § 22 Rz. 17. dd) Fehlerhaftes Unterbleiben von Feststellung und Verkündung

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Hat der Versammlungsleiter oder der Initiator eines Beschlussverfahrens nach § 23 Abs. 3 versehentlich oder absichtlich das Abstimmungsergebnis nicht festgestellt oder/und nicht verkündet, kann gegen die anderen Wohnungseigentümer in einem Verfahren entsprechend § 43 Nr. 4 Klage auf Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses und mithin des Beschlusses selbst erhoben werden (s. § 46 Rz. 7).7 Der Beschluss entsteht dabei nicht durch den Urteilstenor, sondern mit 1 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (345) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (346) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; OLG München v. 11.12.2007 – 9 U 2893/07, ZWE 2008, 351; LG Hamburg v. 29.2.2012 – 318 S 96/11, ZMR 2012, 572. 3 S. aber Deckert, ZMR 2008, 585 (592). 4 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426; AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76 (77). 5 Ähnlich LG Köln v. 10.3.2008 – 29 T 159/07, ZMR 2008, 485 (486). 6 OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, ZMR 2007, 480; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg v. 11.1.2008 – 72 C 141/07, ZMR 2008, 997; Bonifacio, DWE 2011, 9 (16); Elzer, MietRB 2008, 378 (379); Elzer, ZWE 2007, 165; Kümmel, ZWE 2006, 278 (281); Häublein, NJW 2005, 1466 (1468); a.A. J.-H. Schmidt in FS Merle (2010), S. 329 (341). 7 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 = MDR 2001, 1283 ff. = NJW 2001, 339 (342).

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Rechtskraft i.S.v. § 705 ZPO.1 Voraussetzung für eine gerichtliche Feststellung ist, dass alle Erfordernisse eines wirksamen Eigentümerbeschlusses gegeben sind. Die Feststellungslast liegt beim Kläger. Nach h.M. ist zugleich über die materielle Rechtmäßigkeit des festzustellenden Beschlusses zu entscheiden (s. § 46 Rz. 140 ff.). ee) Fehlerhafte Feststellungen und Verkündungen Verkündet der Versammlungsleiter oder der Initiator eines schriftlichen Beschlusses, dass ein „Beschluss“ gefasst wurde, obwohl die abgegebenen Stimmen diesen Schluss nicht rechtfertigen, ist die Feststellung unrichtig. Auch die fehlerhafte Verkündung fixiert aber nach zutreffender h.M. konstitutiv das Beschlussergebnis.2 Wird daher entgegen der wahren Rechtslage ein (positives) Abstimmungsergebnis festgestellt und ein „Beschluss“ verkündet, entsteht durch die bloße Verkündung eines falschen Abstimmungsergebnisses ein „Verkündungsbeschluss“.3 Wenn der Versammlungsleiter einen falschen Schluss zieht und zu Unrecht ein positives Beschlussergebnis verkündet, muss dieses Ergebnis daher im Wege der Anfechtungsklage vernichtet werden. Eine Ausnahme gilt allerdings bei der vorsätzlich falschen Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter; diese führt wegen Verstoßes gegen § 138 BGB zur Nichtigkeit des Beschlusses.4

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Das gilt auch dann, wenn die Wohnungseigentümer einen Beschluss nach §§ 16 Abs. 4, 22 Abs. 2 fassen und die dortigen qualifizierten Mehrheitserfordernisse nicht erreichen.5 Für eine abweichende Behandlung besteht kein Anlass. Dass der Feststellung und Verkündung ausnahmsweise keine konstitutive Bedeutung zukommen soll, lässt sich den gesetzlichen qualifizierten Mehrheitserfordernissen nicht entnehmen. Ebenfalls nur anfechtbar, aber nicht nichtig sind Beschlüsse, die die in einer vereinbarten Öffnungsklausel festgelegten qualifizierten Mehrheiten nicht erreichen.6 Dass die durch Vereinbarung eingeräumte Beschlussmacht an bestimmte Voraussetzungen geknüpft sei und somit mit dessen Verfehlen die Beschlusskompetenz entfallen müsse,7 überzeugt nicht. Für eine Differenzierung zu dem Fall des Nichterreichens der gesetzlichen Mehrheitserfordernisse besteht ebenfalls kein sachlich rechtfertigender Grund. Die Einordnung des vereinbarten Mehrheitserfordernisses als „Entstehensvoraussetzung“ zwingt auch nicht dazu, bei seinem Fehlen die Nichtigkeit anzunehmen. So ist anerkannt, dass selbst ein Verstoß gegen die ausdrückliche Vereinbarung, dass zum Entstehen eines Beschlusses seine Protokollierung erforderlich ist, nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führt (s. § 24 Rz. 131 f.).

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4. Inhalt des Beschlusses a) Ordnende Regelung Beschlüsse dienen meist dazu, den gemeinschaftsinternen Willen der Wohnungseigentümer festzulegen und damit eine Sache zu „ordnen“.8 Denn durch einen Be1 Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69); Gottschalg, ZWE 2005, 32 (36); Wenzel, ZWE 2000, 382 (385). 2 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = ZMR 2002, 930 (936); OLG Düsseldorf v. 6.5. 2002 – 3 Wx 244/01, ZWE 2002, 418 (419); Becker, ZWE 2002, 93 (96); Hügel, ZfIR 2003, 885 (889); Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 173; zweifelnd BayObLG v. 27.10.1989 – BReg.2 Z 75/89, NJW-RR 1990, 210 (211). 3 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796 = MietRB 2009, 198 = MietRB 2009, 199 f. = NJW 2009, 2132; OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, MietRB 2007, 176 = ZMR 2007, 480 (481); Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 49; a.A. Elzer, ZWE 2007, 165 (171 ff.). 4 AG Hamburg v. 9.2.2010 – 102d C 122/08, ZMR 2010, 560; s. ferner Müller, PiG 59, 73 (96). 5 LG München I v. 13.1.2014 – 1 S 1817/13, MietRB 2014, 176 = ZWE 2014, 186; so auch die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 16/887, 25 zu § 16 Abs. 4. 6 LG München I v. 13.1.2014 – 1 S 1817/13, MietRB 2014, 176 = ZWE 2014, 186; LG München I v. 3.11.2010 – 36 S 12740/10, ZWE 2011, 140; LG München I v. 3.12.2007 – 1 T 14033/06, ZMR 2008, 915 (916); LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, ZMR 2010, 313; Becker, ZWE 2012, 297 (298); wohl auch LG Berlin v. 19.4.2013 – 55 S 170/12, ZWE 2013, 133. 7 Elzer, ZWE 2007, 165 (176); Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 236; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 19. 8 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339.

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schluss wollen – und können – die Wohnungseigentümer ihre Beziehungen gerade nur als „Wohnungseigentümer“ und Mitinhaber des gemeinschaftlichen Eigentums oder als Inhaber des Sondereigentums innerhalb des durch das Gesetz bereits abstrakt bestimmten Rahmens konkret-individuell und angepasst gerade auf die Verhältnisse einer bestimmten Anlage regeln. Einen regelnden Charakter haben „positive“ Beschlüsse, also solche, bei denen ein Beschlussantrag eine Mehrheit gefunden hat. Aber auch Negativbeschlüsse (dazu Rz. 94 ff.) haben eine ähnliche Funktion, indem sie festlegen, was nicht gilt. 71

Die Regelungen durch den Beschluss sind stets vorläufig. Die Wohnungseigentümer haben die Befugnis, über eine Angelegenheit dem Grunde nach beliebig oft zu entscheiden (s. zum Zweitbeschluss Rz. 82 ff.). b) Anspruchsbegründung

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Beschlüsse können ferner – soweit das Gesetz diese Möglichkeit vorsieht (s. § 21 Rz. 56 f.; § 15 Rz. 68) – einen Anspruch begründen. Diese Aufgabe haben Beschlüsse nach § 28 Abs. 5 und teilweise solche nach § 21 Abs. 7. Ein Wohnungseigentümer schuldet erst dann Hausgeld, den Saldo einer Jahresabrechnung oder den auf ihn entfallenden Teil einer Sonderumlage, wenn die Wohnungseigentümer einen entsprechenden Beschluss gefasst haben. Der Zahlungsanspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer folgt nicht unmittelbar aus § 16 Abs. 2. Anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft nach § 748 BGB werden erst durch den Beschluss der Wohnungseigentümer im Rahmen der allgemeinen Beitragspflicht die Verbindlichkeiten jedes einzelnen Wohnungseigentümers gegenüber den anderen begründet.1 Der jeweilige Anspruch ergibt sich erst aus dem für die Begründung der konkreten Beitragsschuld unerlässlichen Beschluss der Wohnungseigentümer nach § 28 Abs. 5.2

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Durch einen Beschluss kann ein Anspruch eines Wohnungseigentümers hingegen nicht vernichtet werden, weil das WEG den Wohnungseigentümern eine entsprechende Beschlusskompetenz nicht einräumt.3 Wohl aber ist es möglich, einen anspruchsbegründenden Beschluss auch für die Vergangenheit aufzuheben (s. Rz. 90). c) Deklaratorische Beschlüsse

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Zum Teil regelt ein Beschluss nichts, sondern wiederholt, was bereits durch Vereinbarung oder Gesetz geregelt ist. Soll der Beschluss nur etwas beschreiben, aber nichts anordnen, ist er sicher überflüssig; er ist aber nicht nichtig.4 Ein deklaratorischer Beschluss wird zum Teil allerdings für nicht ordnungsmäßig und daher für anfechtbar gehalten.5 Wiederholungen seien überflüssig und allenfalls geeignet, Unsicherheiten in die bestehende Rechtslage zu tragen. Deshalb widersprächen sie ordnungsmäßiger Verwaltung.6 Dem ist nicht zu folgen. Zwar handelt es sich auch bei einem deklaratorischen Beschluss um einen Beschluss.7 Es spricht aber nichts dage-

1 BGH v. 30.11.1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 (230) = MDR 1996, 897 = NJW 1996, 725; BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (202) = MDR 1988, 765. 2 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 290 (295) = MDR 2000, 21 f. = NJW 1999, 1713; BGH v. 30.11.1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 (230) = MDR 1996, 897 = NJW 1996, 725; OLG Frankfurt v. 12.7.2004 – 20 W 216/03, juris; OLG Hamburg v. 16.8.2004 – 2 Wx 55/02, juris. 3 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459; J.-H. Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 ff.; a.A. AG Hannover v. 10.12.2010 – 480 C 11289/10, ZMR 2011, 336. 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933; LG Karlsruhe v. 3.2.2009 – 11 S 12/07, ZWE 2009, 355 (357); a.A. BayObLG v. 1.12.2004 – 2Z BR 166/04, MietRB 2005, 207 = ZMR 2005, 891 mit Anm. Elzer. 5 KG v. 24.5.1993 – 24 W 3698/92, NJW-RR 1993, 1404 (1405); LG Karlsruhe v. 3.2.2009 – 11 S 12/07, ZWE 2009, 355 (357) mit Anm. F. Schmidt, ZWE 2009, 353. 6 KG v. 24.5.1993 – 24 W 3698/92, NJW-RR 1993, 1404 (1405); LG Karlsruhe v. 3.2.2009 – 11 S 12/07, ZWE 2009, 355 (357) mit Anm. F. Schmidt, ZWE 2009, 353. 7 A.A. F. Schmidt, ZWE 2009, 353.

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gen, dass sich die Wohnungseigentümer durch einen Beschluss an das bereits Geltende erinnern.1 d) Beschlüsse zur Geschäftsordnung Ein Beschluss zur Frage des äußeren Verfahrens der Eigentümerversammlung, z.B. zur Redezeit, zum Versammlungsvorsitz, zur Frage des Rauchens oder zur Reihenfolge der abzuarbeitenden Tagesordnungspunkte, ist ein Geschäftsordnungsbeschluss (s. dazu ausführlich § 24 Rz. 124 ff.).

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5. Auslegung von Beschlüssen a) Grundsätze Beschlüsse sind Rechtsgeschäfte. Beschlüsse sind daher wie jedes andere Rechtsgeschäft der Auslegung fähig und ggf. einer Auslegung bedürftig. Es gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze nach §§ 133, 157 BGB, wobei aber dem objektiven Empfängerhorizont besondere Bedeutung zukommt. Beschlüsse binden nämlich nach § 10 Abs. 5 auch die Wohnungseigentümer, die den Beschluss nicht mit gefasst haben und ggf. bei der Beschlussfassung gar nicht anwesend waren, sowie gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 die Sonderrechtsnachfolger. Um sich über den Inhalt und die Reichweite dessen, an was er durch den Beschluss gebunden ist, zu informieren, hat ein späterer Erwerber von Wohnungseigentum, aber auch ein Wohnungseigentümer im Wesentlichen – will er nicht der Vergänglichkeit des Wortes und dessen, was sich andere Wohnungseigentümer erinnern, vertrauen – nur zwei Quellen: Ein Wohnungseigentümer kann in die Niederschriften über die vorhergehenden Eigentümerversammlungen Einsicht nehmen oder durch Einsichtnahme in die Beschluss-Sammlung Wissen suchen. Es besteht daher ein Bedürfnis, die durch die Beschlussfassung eingetretenen Rechtswirkungen unmittelbar der Beschlussformulierung selbst entnehmen zu können.

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Beschlüsse sind aus diesem Grund aus sich heraus – objektiv und normativ – auszulegen,2 ohne dass es auf die subjektiven Vorstellungen der an der Beschlussfassung Beteiligten ankommt.3 Maßgebend für die Auslegung ist der objektive Inhalt und Sinn eines Beschlusses, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung des Beschlusswortlauts ergibt.4 Die Auslegung hat wie diejenige von Grundbucherklärungen und wie die von Vereinbarungen zu erfolgen.5

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Gibt es für die Auslegung eines Beschlusses Umstände, die keinen Eingang in seinen Wortlaut gefunden haben, dürfen diese nur dann herangezogen werden, wenn sie

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1 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933; Elzer, ZMR 2005, 892 (893). 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 = NJW 1997, 2956; OLG Frankfurt v. 30.9.2008 – 20 W 398/05, BeckRS 2011, 22165; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, ZMR 2009, 64; OLG Frankfurt v. 19.6. 2007 – 20 W 403/05, ZMR 2008, 398 (399); OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – 3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker; BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, MietRB 2005, 238; OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – 3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296 (297); OLG München v. 21.3.2006 – 32 Wx 002/06, juris; OLG Frankfurt v. 7.6.2005 – 20 W 135/05, juris. 4 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 025/07, MietRB 2007, 206. 5 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306 (308); LG Hamburg v. 18.8. 2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664.

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nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind,1 z.B. weil sie sich aus der Niederschrift (§ 24 Rz. 137) ergeben.2 79

Rechtsmittelgerichte können einen angefochtenen Beschluss selbst auslegen und sind nicht auf eine begrenzte Nachprüfung der Auslegung durch den Tatrichter verwiesen.3 Die gebotene objektive Auslegung kann durch das Rechtsmittelgericht vorgenommen werden, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedürfte. Eine Differenzierung danach, ob der Beschluss eine Dauer- oder Einzelfallregelung vornimmt, ist entgegen einer verbreiteten Auffassung4 nicht geboten, da auch Einzelfallregelungen objektiv auszulegen sind.5 b) Ergänzende Auslegung

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Wie auch andere Rechtsgeschäfte, können Beschlüsse grundsätzlich ergänzend ausgelegt werden.6 Für eine ergänzende Auslegung eines Beschlusses muss festgestellt werden, ob er eine Frage nicht geregelt hat, aber nach Sinn und Zweck hätte regeln sollen (Feststellung der Regelungslücke).7 Im Anschluss ist zu fragen, ob das Wohnungseigentumsgesetz oder eine Vereinbarung eine angemessene Regelung bereithält (Notwendigkeit der Lückenfüllung). Eine Beschlusslücke kann nur dann geschlossen werden, wenn konkrete gesetzliche Regelungen zur Ausfüllung der Lücke nicht zur Verfügung stehen.8 In einem dritten Schritt ist zu fragen, welche Regelung die Wohnungseigentümer bei einer angemessenen Abwägung der berührten Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise getroffen hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (eigentliche Lückenfüllung). Lassen sich hinreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Auslegung aus. c) Umdeutung

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Haben die Eigentümer bloß mehrheitlich etwas vereinbaren wollen, ist die Vereinbarung auch dann unwirksam, wenn sie als Beschluss wirksam wäre.9 Eine solche Vereinbarung kann nicht nach § 140 BGB in einen Beschluss umgedeutet werden. Allstimmige Beschlüsse können nach h.M. hingegen im Ergebnis in eine Vereinbarung umgedeutet werden (dazu Rz. 40 ff.). 6. Besonderheiten des Zweitbeschlusses a) Beschlusskompetenz

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Die Wohnungseigentümer können über eine bereits im Wege des Beschlusses geregelte gemeinschaftliche Angelegenheit erneut beschließen (Zweitbeschluss).10 Ent1 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 = MDR 1993, 442 (239). 2 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (291) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker; OLG Stuttgart v. 11.4.1991 – 8 W 422/90, MDR 1991, 761 = ZMR 1991, 273; a.A. BayObLG v. 7.11. 1991 – BReg.2 Z 99/91, WuM 1992, 90 (91). 4 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker; offengelassen von BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (291) = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713. 5 Wenzel in Staudinger, § 45 WEG Rz. 40; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 64. 6 OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/95, ZWE 2000, 488 (489); BayObLG v. 26.3.1993 – 2Z BR 122/92, WuM 1993, 482 (483); s. dazu allgemein BGH v. 6.10.2006 – V ZR 20/06, MDR 2007, 456 = NJW 2007, 509; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834 (836). 7 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – 3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296 (297). 8 Allgemein BGH v. 1.2.1984 – VIII ZR 54/83, MDR 1984, 750 = NJW 1984, 1177. 9 Wenzel, NZM 2003, 217 (220); offen gelassen von BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = ZMR 2002, 766 (771). 10 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517 = NJW 1991, 979.

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sprechendes gilt für eine gerichtliche Regelung nach § 21 Abs. 8, die einem Beschluss gleichsteht.1 Die Befugnis, mehrfach über einen Gegenstand zu beschließen und ggf. die bisherige Entscheidung zu ändern, zu ergänzen oder zu bestätigen, folgt aus den Vorschriften, die den Wohnungseigentümern Beschlussmacht einräumen, und ergibt sich wohl auch aus der „autonomen Beschlusszuständigkeit der Wohnungseigentümer“.2 b) Voraussetzungen Für einen Zweitbeschluss gibt es keine Tatbestandsvoraussetzungen, die nicht auch für den Erstbeschluss gelten würden. Wenn die Wohnungseigentümer für eine Angelegenheit eine Beschlusskompetenz besitzen, können sie über diese dem Grunde nach so häufig entscheiden, wie sie dieses für richtig halten. Die Wohnungseigentümer brauchen vor allem keinen sachlichen Grund, sich nochmals mit einer Angelegenheit zu beschäftigen und diese ggf. anders, jedenfalls aber neu zu entscheiden.3 Aus welchen Gründen die Wohnungseigentümer erneut über eine Angelegenheit beschließen wollen, ist unerheblich. Allerdings unterliegt der Beschlussinhalt selbst besonderen Regeln, weil er schutzwürdige Belange eines zuvor begünstigten Wohnungseigentümers berücksichtigen muss (dazu Rz. 90).4

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Ist ein Beschluss rechtskräftig für ungültig erklärt worden, ist die Rechtskraft grundsätzlich kein Hindernis, erneut einen Beschluss mit gleichem Inhalt zu fassen, der dann Gegenstand eines weiteren Anfechtungsverfahrens sein kann. Umstritten ist, ob etwas anderes gilt, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände nicht geändert haben. Die grundlose inhaltsgleiche Wiederholung früherer Eigentümerbeschlüsse, die bereits erfolgreich rechtskräftig angefochten worden sind, ist rechtsmissbräuchlich und führt nach § 138 BGB zur Nichtigkeit.5 Bei einer anderen Sichtweise und bloßen Anfechtbarkeit solcher Beschlüsse käme es zu einer unnützen Vermehrung von Anfechtungsverfahren und einer Erschwerung des Rechtsschutzes. Die in früheren Anfechtungsverfahren obsiegenden Wohnungseigentümer wären stets und immer wieder gezwungen, einen inhaltsgleich gefassten Beschluss erneut innerhalb der kurzen Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 anzufechten. Eine solche Verschiebung der Risiken ist unbillig.

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c) Inhalt und Wirkungen des Zweitbeschlusses aa) Bestätigender Zweitbeschluss Treffen die Wohnungseigentümer eine zum Erstbeschluss inhaltlich identische Regelung (bestätigender Zweitbeschluss), bezwecken sie in der Regel, die Anfechtbarkeit eines anderen Beschlusses (Erstbeschlusses) insbesondere wegen formeller Beschlussmängel zu beseitigen.6 Dabei ist unerheblich, ob der Zweitbeschluss den Erstbeschluss wortgleich wiederholt oder – ggf. auch nur sinngemäß – bestätigt. Dass eine gerichtliche Entscheidung den inhaltsgleichen Vorgängerbeschluss zuvor rechtskräftig für ungültig erklärt hat, steht einer erneuten Beschlussfassung über densel1 AG Hamburg-St. Georg v. 2.7.2013 – 980a C 51/12, ZMR 2013, 926. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517 = NJW 1991, 979; Elzer, ZMR 2007, 237 (238); Elzer, ZWE 2007, 165 (174); Lüke, PiG 59, 103 (107). 3 BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 = MDR 1991, 517 = NJW 1991, 979; BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525; LG Köln v. 21.6.2012 – 29 S 225/11, ZMR 2012, 897; LG Köln v. 21.6.2012 – 29 S 225/11, ZMR 2012, 897; Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 117; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 68 f.; a.A. OLG Frankfurt v. 24.2.2006 – 20 W 229/03, IMR 2006, 56 mit ablehnender Anm. Wenzel; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454. 4 Vgl. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517 = NJW 1991, 979. 5 AG Berlin-Neukölln v. 2.12.2004 – 70 II 113/04, ZMR 2005, 235; a.A. KG v. 20.7.1994 – 24 W 4748/93, MDR 1994, 1206 = NJW-RR 1994, 1358 (anfechtbar); LG Hamburg v. 11.2.2011 – 318 S 121/10, ZWE 2011, 283. 6 BayObLG v. 31.1.2002 – 2Z BR 165/01, ZWE 2002, 315.

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ben Gegenstand nicht entgegen, da sich die materielle Rechtskraft der Entscheidung nur auf den konkreten, für ungültig zu erklärenden Beschluss erstreckt.1 86

Mit dem Zweitbeschluss können zugleich der (ggf. sogar bestandskräftige) Erstbeschluss und seine Wirkungen aufgehoben werden.2 Ist etwa der Erstbeschluss im Zeitpunkt des Zweitbeschlusses angefochten, ist in der Regel – im Wege der Auslegung – von einem derartigen Beschlussinhalt auszugehen.3 Für die dem Beschluss Unterworfenen soll nur noch gelten, was der Zweitbeschluss bestimmt. Die Bereitschaft, über das alte Thema erneut zu beraten und zu beschließen, enthält regelmäßig den Willen, es „nicht beim alten zu belassen“.4 Ist der Erstbeschluss angefochten, verliert die gegen ihn gerichtete Anfechtungsklage bereits mit Entstehung des Zweitbeschlusses, nicht erst mit seiner Bestandskraft, das Rechtsschutzbedürfnis.5 Wird auch der Zweitbeschluss angefochten, bietet sich eine Aussetzung nach § 148 ZPO an. Zwingend ist dies aber nicht.

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Wie jeder andere Beschluss, kann auch ein bestätigender Zweitbeschluss angefochten werden. Für eine Anfechtung fehlt allerdings das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Erstbeschluss nicht durch den Zweitbeschluss aufgehoben wurde, bestandskräftig und nicht nichtig ist. Selbst wenn der Zweitbeschluss aufgehoben werden würde, hätte in diesem Falle die Aufhebung des Zweitbeschlusses keine Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen den Wohnungseigentümern: Es verbliebe bei der Wirksamkeit des bestandskräftigen, inhaltsgleichen Erstbeschlusses.6

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Wird der Zweitbeschluss angefochten und durch ein Gericht rechtskräftig aufgehoben, lebt ein mit dem Zweitbeschluss aufgehobener (dazu Rz. 87) Erstbeschluss grundsätzlich wieder auf, und zwar ex tunc.7 Denn wird der zweite Beschluss für ungültig erklärt, führt dies im Zweifel – entsprechend § 139 BGB – zur Gesamtnichtigkeit und damit auch zum Wegfall der Aufhebung des Erstbeschlusses.8 Die Aufhebung des Erstbeschlusses bleibt nur dann bestehen, wenn sich feststellen lässt, dass sie auch bei Kenntnis der Ungültigkeit der ersetzenden Regelung beschlossen worden wäre. Wenn der Zweitbeschluss rechtskräftig aufgehoben ist, kann der Kläger ein ausgesetztes Beschlussanfechtungsverfahren gegen den Erstbeschluss (s. Rz. 86) wieder aufnehmen. Das ursprüngliche Anfechtungsverfahren ist dann dort fortzusetzen, wo es endete. Die Anfechtungsfrist war und bleibt gewahrt. bb) Abändernder Zweitbeschluss

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Betrifft ein Zweitbeschluss denselben Gegenstand wie der Erstbeschluss, wird mit diesem aber eine neue, unterschiedliche Regelung getroffen, spricht man von einem abändernden Zweitbeschluss.

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Ein solcher abändernder Zweitbeschluss muss ordnungsmäßig sein. Dazu gehört es nach h.M., dass der Zweitbeschluss schutzwürdige Belange aus Inhalt und Wir1 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 = MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = NJW 2003, 3476; LG Köln v. 21.6.2012 – 29 S 225/11, ZMR 2012, 897; LG Hamburg v. 11.2.2011 – 318 S 121/10, ZWE 2011, 823. 2 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (101) = MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230; BGH v. 10.3.1994 – IX ZR 98/93, MDR 1994, 1113 = NJW 1994, 1866 (1867); BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 27/75, ZMR 1977, 85. 3 Müller, ZWE 2000, 557 (560). 4 BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 27/75, ZMR 1977, 85. 5 BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 27/75, ZMR 1977, 85; a.A. OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = ZMR 2013, 296. 6 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (351) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (106) = MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230; BayObLG v. 20.9.2001 – 2Z BR 39/01, ZWE 2002, 127 (128); Müller, ZWE 2000, 557 (559); Merle, DWE 1995, 146 (153). 7 BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478 (480); Müller, ZWE 2000, 557 (560). 8 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (101) = MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230; OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = ZMR 2013, 296.

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kungen des Erstbeschlusses berücksichtigt.1 Es handelt sich hierbei richtigerweise nicht um ein zusätzliches richterrechtliches Tatbestandsmerkmal für den Zweitbeschluss, sondern um ein Abwägungskriterium, das bei Feststellung der Ordnungsmäßigkeit zu berücksichtigen ist.2 Die einzuhaltenden Grenzen richten sich nach den Umständen des Einzelfalles.3 Ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht es, wenn ein Wohnungseigentümer durch den abändernden Zweitbeschluss einen ungerechtfertigten rechtlichen Nachteil im Verhältnis zur Regelung des Erstbeschlusses erleidet.4 Das bedeutet aber nicht, dass durch den abändernden Beschluss etwaige tatsächliche Vorteile stets erhalten bleiben müssen, die ein Wohnungseigentümer nach dem Erstbeschluss gehabt hätte.5 Ein Zweitbeschluss darf nicht in wohlerworbene Rechte von Wohnungseigentümern, die auf den Bestand des Erstbeschlusses vertraut haben, eingreifen, soweit nicht überwiegende „sachliche Gründe“ für die neue Regelung sprechen.6 Rein tatsächliche Vorteile sind dabei irrelevant.7 cc) Ergänzender Zweitbeschluss Ergänzt ein Zweitbeschluss einen Erstbeschluss, ohne ihn zu bestätigen oder abzuändern, enthält er also eine zusätzliche Regelung, liegt ein ergänzender Zweitbeschluss vor. Das ist etwa der Fall, wenn eine im Erstbeschluss getroffene Untersagung einer bestimmten Nutzung im Zweitbeschluss mit einer Übergangsfrist versehen wird.8

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d) Anspruch auf einen Zweitbeschluss Jeder Wohnungseigentümer besitzt aus § 21 Abs. 4 und 8 einen Anspruch auf eine ordnungsmäßige Verwaltung, wozu auch ein Anspruch auf Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer gehört (s. § 21 Rz. 46). Dem Verlangen auf einen Zweitbeschluss steht aber ein bereits gefasster und ordnungsmäßiger Beschluss entgegen.9 In diesem Falle haben die Wohnungseigentümer bereits ihr Selbstorganisationsrecht wahrgenommen und die Angelegenheit geregelt. Ein Anspruch, eine ordnungsgemäß geordnete Angelegenheit erneut im Wege des Beschlusses zu regeln, kann mithin nicht erkannt werden.

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Das gilt grundsätzlich auch, wenn die Wohnungseigentümer einen nicht ordnungsmäßigen Beschluss gefasst haben, der in Bestandskraft erwachsen ist (s. § 21 Rz. 140 ff.). Ein Anspruch auf Abänderung oder Ersetzung einer beschlossenen Regelung durch eine andere Regelung besteht nur ausnahmsweise, wenn außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an einem Beschluss als grob unbillig und damit als ge-

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1 OLG Frankfurt v. 24.2.2006 – 20 W 229/03, NZM 2007, 50; OLG Hamm v. 22.12.2005 – 15 W 375/04, ZWE 2006, 228 (230); OLG Hamm v. 9.9.2004 – 15 W 281/04, MietRB 2005, 180 = ZMR 2005, 566; OLG Frankfurt v. 3.9.2004 – 20 W 34/02, MietRB 2005, 206; BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525 (526); v. 3.11.1994 – 2Z BR 58/94, juris; v. 14.4.1988 – BReg 2Z 134/87, WuM 1988, 322; v. 31.1.1985 – BReg.2 Z 98/84, MDR 1985, 587 = ZMR 1985, 210; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454; OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZMR 2001, 664; OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 17/00, ZMR 2000, 865; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, ZMR 2001, 130 (131); v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZMR 2000, 475 (476); OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (53); OLG Stuttgart v. 31.10.1989 – 8 W 37/89, ZMR 1990, 69. 2 Elzer, ZMR 2007, 237 (240). 3 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517 = NJW 1991, 979. 4 OLG Frankfurt v. 3.9.2004 – 20 W 34/02, MietRB 2005, 206; OLG Düsseldorf v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZMR 2000, 475 (476). 5 OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, ZMR 2001, 130 (131); v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZMR 2000, 475 (476); OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50. 6 OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454. 7 OLG Frankfurt v. 3.9.2004 – 20 W 34/02, MietRB 2005, 206; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (52). 8 Vgl. dazu BayObLG v. 20.9.2001 – 2Z BR 39/01, ZWE 2002, 127. 9 Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 112.

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gen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen1 oder wenn sich die Umstände geändert haben.2 7. Negativbeschluss a) Begriff und Allgemeines 94

Findet ein Beschlussantrag (Rz. 46) keine Mehrheit, liegt kein „Nichtbeschluss“ (dazu Rz. 143) vor. In der mehrheitlichen Ablehnung durch die Wohnungseigentümer liegt vielmehr eine negative Willensäußerung. Die mehrheitliche Ablehnung begründet daher ebenfalls einen Beschluss, den sog. Negativbeschluss.3 Die „formal einwandfrei zustande gekommene Ablehnung eines Beschlussantrages“ durch die Wohnungseigentümer hat „Beschlussqualität“.4 Nicht anders als ein positiver Beschluss kommt auch ein negatives Abstimmungsergebnis in Verwirklichung der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zustande und ist das Resultat einer verbindlichen Willensbildung der Wohnungseigentümer aus mehreren Einzelwillen. Durch einen Negativbeschluss wird der Gemeinschaftswille festgelegt, dass das mit dem Beschlussantrag verfolgte Ziel, sein Zweck, nicht eintreten soll. Insoweit unterscheidet sich die Ablehnung eines Antrags in nichts von der – unzweifelhaft als Beschluss anzusehenden – Annahme des „negativen“ Antrages, eine bestimmte Handlung nicht vorzunehmen oder zu unterlassen.5

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Da negative Beschlüsse keine sachliche Regelung enthalten, sondern lediglich zum Ausdruck bringen, dass sich die Mehrheit zum Beschlusszeitpunkt zu einem Gegenstand nicht binden möchte, erfordern negative Beschlüsse keine Beschlusskompetenz.6 Die wohnungseigentumsrechtliche Kompetenzordnung beruht auf einer Zuweisung positiver Beschlusskompetenzen. Die Befugnis, in einer Angelegenheit, für die nach dem Gesetz oder einer Vereinbarung ein Beschluss gefasst werden kann oder auch kein (wirksamer) Beschluss gefasst werden kann, keinen Beschluss zu fassen, setzt keine entsprechende „negative Beschlusskompetenz“ voraus. Sie folgt vielmehr aus der Autonomie, sich in einer Angelegenheit nicht zu binden.7 b) Rechtsfolgen

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Ein Negativbeschluss lässt die Rechtslage unverändert.8 Lehnen die Wohnungseigentümer einen Beschlussantrag ab, kann nie auf ihren Willen geschlossen werden, 1 OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, MietRB 2009, 297 = NZM 2009, 440; BayObLG v. 26.11. 1993 – 2Z BR 75/93, NJW-RR 1994, 658 (659); OLG Frankfurt v. 20.3.2006 – 20 W 430/04, NJW-RR 2007, 377; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, ZMR 1999, 494; v. 21.2.1991 – BReg.2 Z 7/91, MDR 1991, 762 = NJW 1991, 1620 (1621). 2 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 159/99, ZWE 2000, 577 (579); BayObLG v. 26.11.1993 – 2Z BR 75/93, NJW-RR 1994, 658 (659). 3 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2130); BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BGH v. 23.8. 2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (348) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, MietRB 2007, 176 = ZMR 2007, 480 (481); OLG Hamm v. 20.11.2006 – 15 W 166/06, ZMR 2007, 296; OLG München v. 22.12.2005 – 34 Wx 121/05, ZMR 2006, 307; OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460). 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (348) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339. 5 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339. 6 Elzer, ZMR 2005, 892 (893); J.-H. Schmidt, ZfIR 2001, 791 (793); a.A. BayObLG v. 1.12.2004 – 2Z BR 166/04, MietRB 2005, 207 = ZMR 2005, 891 mit Anm. Elzer; BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 159/04, NZM 2005, 21 (22). 7 J.-H. Schmidt, ZfIR 2001, 791 (793). 8 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2131); BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460); LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, MietRB 2011, 385 f. = ZMR 2012, 44; LG Karlsruhe v. 21.4.2009 – 11 S 132/08, juris; Wenzel, ZMR 2005, 413 (415).

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das Gegenteil des Beschlussantrags zu wollen.1 Hat z.B. ein Wohnungseigentümer einen Antrag gestellt, nach § 16 Abs. 3 den geltenden Kostenverteilungsschlüssel zu ändern, muss er neben seiner Leistungsklage nach § 21 Abs. 4 oder seiner Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 nicht zusätzlich gegen den seinen Versammlungsantrag ablehnenden Beschluss vorgehen.2 Einem Negativbeschluss kommt mithin keine materielle Bindungswirkung („Sperrwirkung“) zu.3 Einem Negativbeschluss kommt nur eine „formelle Bindungswirkung“ in dem Sinne zu, dass die Wohnungseigentümer den zur Abstimmung gestellten Antrag ablehnend beschieden haben.4

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c) Anfechtungsklage Ein Negativbeschluss kann angefochten werden.5 Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ergibt sich trotz der fehlenden Sperrwirkung (Rz. 97) daraus, dass der Antragsteller durch die Ablehnung gegebenenfalls in seinem Recht auf ordnungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums verletzt wird (s.a. § 46 Rz. 130).6 Der Kläger muss nicht zusätzlich einen auf § 21 Abs. 4 oder Abs. 8 beruhenden Verpflichtungsantrag stellen.7

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IV. Bezeichnung der Beschlussgegenstände bei Einberufung (Abs. 2) Nach § 23 Abs. 2 ist es zur Gültigkeit eines Beschlusses – wie etwa auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB – notwendig, aber auch ausreichend, dass sein Gegenstand bereits bei der Einberufung ausreichend und eindeutig „bezeichnet“ ist.

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1. Sinn und Zweck Durch die Ankündigung (Bezeichnung) eines Beschlussgegenstandes bereits mit der Ladung zur Eigentümerversammlung sollen die Wohnungseigentümer vor allem vor überraschenden Beschlüssen geschützt werden.8 Die Wohnungseigentümer sollen durch die frühzeitige Bezeichnung die Möglichkeit haben, sich bereits anhand der Tagesordnung auf die Beratung und Beschlussfassung sämtlicher in der Eigentümerversammlung anstehender Punkte vorzubereiten und sich zu entscheiden, ob sie wegen eines bestimmten Punktes an der Eigentümerversammlung teilnehmen oder nicht.9 1 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 13; a.A. OLG München v. 21.3.2006 – 32 Wx 2/06, NZM 2006, 703; LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, MietRB 2011, 385 f. = ZMR 2012, 44. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2131); LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, MietRB 2011, 385 f. = ZMR 2012, 44. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2130); BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BayObLG v. 2.2.2005 – 2Z BR 222/04, FGPrax 2005, 106 (107); OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, ZMR 2007, 304 (306); OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460); Wenzel, ZMR 2005, 413 (414 f.). 4 Wenzel, ZMR 2005, 413 (414); J.-H. Schmidt, ZfIR 2001, 791 (793). 5 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 252 f.= NJW 2011, 2660 (2662); BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZWE 2011, 317 (319); BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296; BGH v. 15.1. 2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2130); BGH v. 19.9. 2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704. 6 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZWE 2011, 317 (319); BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 (2130); LG Hamburg v. 27.10.2010 – 318 S 17/10, ZWE 2011, 132 (133); LG Karlsruhe v. 21.4.2009 – 11 S 132/08, juris; Wenzel, ZMR 2005, 413 (415). 7 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZWE 2011, 317 (319). 8 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, MietRB 2012, 109 = ZMR 2012, 380; KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = ZMR 2009, 709; BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 (461); AG Düsseldorf v. 7.7.2008 – 291 II 98/07, ZMR 2008, 917. 9 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, MietRB 2012, 109 = ZMR 2012, 380; OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, ZMR 2006, 954; KG v. 18.7.2006 – 24 W 33/05, ZMR 2006, 794 (795); OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – 3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282 (283); OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63; OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, NZM 2003, 121; BayObLG v. 12.7.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

2. Notwendigkeit der Bezeichnung 101

§ 23 Abs. 2 verlangt, dass jeder Beschlussgegenstand i.S.v. §§ 10 Abs. 4, 24 Abs. 7 bei der Einberufung „bezeichnet“ wird. Eine Ausnahme besteht allerdings für Geschäftsordnungsbeschlüsse (s. § 24 Rz. 126 ff.). Diese sind auch ohne Ankündigung in der Tagesordnung ohne weiteres zulässig.1 Anders verhält es sich allerdings dann, wenn sich die Wohnungseigentümergemeinschaft eine Geschäftsordnung (s. § 24 Rz. 124) geben will oder eine bestehende abgeändert werden soll. 3. Inhalt der Bezeichnung a) Benennung des Beschlussgegenstands

102

„Bezeichnung“ i.S.d. § 23 Abs. 2 meint Benennung und Kennzeichnung. Dem Beschlussgegenstand soll „ein Name“ gegeben werden. Eine Erläuterung und/oder Begründung, was sich hinter einem Beschlussgegenstand verbirgt und warum er auf die Tagesordnung gesetzt worden ist, ist nicht erforderlich. Sieht ein Wohnungseigentümer für sich einen Bedarf, wegen eines Punktes nähere Erkundigungen einzuziehen, hat er die Möglichkeit, sich vor der Eigentümerversammlung beim Verwalter oder den anderen Wohnungseigentümern nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt und den Hintergründen zu erkundigen.2 In der Wohnungseigentümerversammlung hat jeder Wohnungseigentümer zudem die Möglichkeit, Fragen zu stellen und auf diese Weise weitere Aufklärung zu erhalten.

103

Zu Unterlagen, die der Erläuterung und näheren Darstellung eines Beschlussgegenstandes dienen können und im Einzelfall mit zu versenden sind, s. § 24 Rz. 56. b) Art und Weise der Bezeichnung

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Der Inhalt der Bezeichnung ist vom Beschlussgegenstand abhängig und richtet sich nach dem berechtigten Informationsbedürfnis der Wohnungseigentümer.3 An die Bezeichnung dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden.4 Die Bezeichnung muss so gestaltet sein, dass sie den Wohnungseigentümer angemessen auf die Erörterung in der Eigentümerversammlung vorbereitet.5 Erforderlich ist, dass sich jeder Wohnungseigentümer über die wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Folgen und Konsequenzen einer vorgesehenen Maßnahme für sich und die anderen Wohnungseigentümer klar werden kann.6 Was der Ladende für die ausreichende Bezeichnung eines Beschlussgegenstandes dabei leisten muss und wann er im Einzelfall den Anforderungen des § 23 Abs. 2 (noch) genügt, auf welche Art und Weise mithin ein Beschlussgegenstand von Gesetzes wegen zu bezeichnen ist, ist weitgehend Tatfrage.7

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Es ist nicht erforderlich, bereits den genauen Inhalt eines beabsichtigten Beschlusses oder gar einen konkreten Beschlussantrag mitzuteilen (dazu Rz. 46).8 In

1 2 3 4 5 6 7 8

2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540); LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (378); LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138. OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, NJW 2000, 3580; OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, NJW-RR 1995, 1294; Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 46; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 24 WEG Rz. 21. OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 363; BayObLG v. 14.11.1991 – BReg.2 Z 140/91, NJW-RR 1992, 403. KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = ZMR 2009, 709. KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = ZMR 2009, 709; LG Hamburg v. 30.10.2009 – 318 S 59/09, ZMR 2010, 226 (228). BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZMR 2011, 735. OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, ZMR 2006, 954; BayObLG v. 13.12.1984 – BReg 2Z 5/83, WuM 1985, 100. OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 363; OLG Hamm v. 8.12.1992 – 15 W 216/91, NJW-RR 1993, 468. OLG Frankfurt v. 29.9.2005 – 20 W 452/05, juris; OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, NZM 2003, 121; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, NZM 1999, 175.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

aller Regel genügt eine schlagwortartige Bezeichnung.1 Für die Beschlussfassung zu einem Standardbeschluss wie zur Jahresabrechnung genügt für eine ausreichende Ankündigung z.B. der Hinweis „Jahresabrechnung 2008“, für die zum Wirtschaftsplan die Bezeichnung „Wirtschaftsplan 2009“.2 Ein Beschlussgegenstand muss hingegen genauer bezeichnet werden, wenn die Bedeutung eines Gegenstandes für einen Wohnungseigentümer groß und der Wissensstand der Wohnungseigentümer gering ist.3 Von Bedeutung ist u.a., ob es bereits eine Vorbefassung gab,4 über welchen Informationsstand die Einzuladenden verfügen und ob neue Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eingetreten sind. Weitere Prüfsteine für die Abwägung können sein:5 – einfacher oder schwerer (komplizierter) Sachverhalt; – Anzahl der Wohnungseigentümer; – Zusammensetzung der Wohnungseigentümer („Bildungsgrad“, „Einkommen“); – Alter und ethnische Herkunft der Wohnungseigentümer; – ggf. laufendes Gerichtsverfahren wegen eines Beschlussgegenstandes; – wirtschaftliche, tatsächliche, ideelle Bedeutung des Beschlussinhaltes für die Wohnungseigentümer.

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Die Wohnungseigentümer müssen bei jedem angekündigten Tagesordnungspunkt grundsätzlich damit rechnen, dass nicht nur eine Aussprache über einen bestimmten Gegenstand stattfinden, sondern dass auch über den Gegenstand beschlossen werden soll. Es ist deshalb nicht notwendig, neben dem Beschlussgegenstand in der Einladung auch darauf hinzuweisen, dass über diesen Gegenstand auch im Wege des Beschlusses abgestimmt werden soll.6

107

Nicht in jedem Fall ist es sinnvoll, den Beschlussgegenstand möglichst eng zu beschreiben, weil dies eine abweichende Beschlussfassung unzulässig machen kann. So liegt die Gefahr vorformulierter Beschlussanträge in einer Begrenzung des Beschlussgegenstandes auf eine konkrete Beschlussfassung. In der Praxis bietet es sich daher an, von einer Vorformulierung abzusehen oder mit der Ladung darauf hinzuweisen, dass der konkrete Beschluss Veränderungen erfahren kann und also allgemein zum Thema geladen ist. So kann vermieden werden, dass bei der stets zulässigen Abweichung der Wohnungseigentümer von einem Beschlussantrag, etwa wenn sie die Ansätze im Wirtschaftsplan oder die Abrechnung über den Wirtschaftsplan ändern,7 ein formeller Beschlussmangel entsteht.

108

c) Einzelfragen Ob eine Bezeichnung für einen Beschlussgegenstand ausreichend ist, muss jeweils im Einzelfall erprobt werden. Eine für eine Wohnungseigentumsanlage noch oder nicht mehr ausreichende Bezeichnung kann in der anderen Wohnungseigentumsanlage durchaus anders bewertet werden. Soweit an dieser Stelle im Folgenden beispielhaft einige wenige Einzelfallentscheidungen aufgelistet sind, sind diese unter diesem Vorbehalt zu sehen. 1 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = MietRB 2013, 264 ff. = NJW 2013, 3098; BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, MietRB 2012, 109 = ZMR 2012, 380; KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = ZMR 2009, 709; OLG München v. 29.6.2005 – 34 Wx 049/05, MDR 2005, 1159; OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03, ZMR 2004, 533; BayObLG v. 5.10.2000 – 2Z BR 59/00, NZM 2000, 1239; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, ZMR 1998, 580; BayObLG v. 2.4. 1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910; LG Hamburg v. 30.10.2009 – 318 S 59/09, ZMR 2010, 226 (228); AG Rastatt v. 20.12.2007 – 8 C 18/07, ZMR 2008, 922 (923). 2 Vgl. BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = MietRB 2013, 264 ff. = NJW 2013, 3098. 3 OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, ZMR 2006, 954; OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, NZM 2003, 121; AG Düsseldorf v. 7.7.2008 – 291 II 98/07, ZMR 2008, 917. 4 Dazu BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 (461); BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, WuM 1992, 331; BayObLG v. 14.11.1991 – BReg.2 Z 140/91, NJW-RR 1992, 403. 5 Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 44. 6 BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 (461); BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, ZMR 1998, 580 (581). 7 LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138.

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§ 23 110

Wohnungseigentümerversammlung

– Der TOP „Nutzung der Gewerbeeinheit im ehemaligen Teeladen/Information durch den Verwalter – Beschlussfassung“ deckt kein gerichtliches Vorgehen gegen einen Teileigentümer.1 – Der TOP „Beschluss über die Erneuerung der Heizungsanlage und Finanzierung“ „aus WEV vom … 2007“ und „Informationen wurden bereits für die WEV vom … zur Verfügung gestellt“ ist unzureichend.2 – Der TOP „Baumaßnahme …“ berechtigt nicht zu einem Beschluss über eine von dem geltenden Kostenverteilungsschlüssel abweichende Kostenverteilung nach § 16 Abs. 4 Satz 1.3 – Der TOP „Abmeierungsklage“ lässt noch ausreichend erkennen, dass es um eine Beschlussfassung nach § 18 WEG über die Entziehung des Wohnungseigentums geht.4 Ein TOP „Unterrichtung der Eigentümergemeinschaft über die jüngsten Aktivitäten des Miteigentümers …, seinen aktuellen Schuldenstand gegenüber der Gemeinschaft und Beschlussfassungen hierzu“ deckt diese Frage hingegen nicht ab.5 – Der TOP „Anfragen/Anregungen“ lässt nur Beschlüsse von untergeordneter Bedeutung zu.6 – Der TOP „Beschluss über ergänzende und weiterführende Beschlüsse zur Großsanierung“ reicht nicht aus, wenn über konkrete bauliche Einzelmaßnahmen beschlossen werden soll.7 – Bei Vorgängen, die einen Regelungskomplex betreffen, etwa bei Baumängeln, brauchen nicht alle Detailpunkte in die Tagesordnung aufgenommen zu werden.8 – Der TOP „Erklärungen zum Verwaltervertrag (Haftung)“ genügt für eine Beschlussfassung zur zeitlichen und betragsmäßigen Einschränkung der Verwalterhaftung.9 – Der TOP „Erneuerung der Aufzugsinnentüren i.V.m. einer Neuausstattung der Aufzugskabine konform zur Schadenshäufigkeit“ macht ersichtlich, dass hinsichtlich des Aufzugs eine Maßnahme der Instandsetzung geplant ist. Dies bedeutet gleichzeitig, dass auch dafür anfallende Kosten und die Art der Finanzierung (Sonderumlage oder Instandhaltungsrückstellung) zur Entscheidung anstehen.10 – Der TOP „Freiflächengestaltung“ ist hinreichend bestimmt, um dem Informationsbedürfnis der einzelnen Wohnungseigentümer Rechnung zu tragen.11 – Der TOP „Haftung eines Eigentümers für Kosten und Schäden einer baulichen Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums und über die Erstattung zu Unrecht in Anspruch genommener Gelder der Eigentümer“ deckt eine Beschlussfassung über die Ermächtigung des Verwalters zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Ansprüche.12 – Der TOP „Jahresabrechnung/Wirtschaftsplan/Sonderumlage“ deckt keine Beschlussfassung, die einen Kostenverteilungsschlüssel ändert. Wollen die Wohnungseigentümer vom gesetzlichen oder einem zuvor vereinbarten oder beschlossenen Kostenverteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 3 oder Abs. 4 abweichen, muss diese beabsichtige Änderung gesondert angekündigt werden. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

LG Nürnberg-Fürth v. 17.2.2011 – 14 T 359/11 WEG, MietRB 2011, 152 = ZWE 2011, 227. LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (378). In diese Richtung jetzt auch LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZMR 2011, 824 (825). KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223 (225). OLG Düsseldorf v. 15.8.1997 – 3 Wx 147/97, ZMR 1998, 244 (245). BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, NZM 2006, 934 (935). OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, NZM 2003, 121; BayObLG v. 21.2.1973 – BReg 2Z 3/73, NJW 1973, 1086. BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, ZMR 2003, 282. OLG Düsseldorf v. 4.4.2001 – 3 Wx 7/01, ZMR 2001, 723. BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BR 20/04, ZMR 2005, 383. BayObLG v. 30.10.1996 – 2Z BR 64/96, WE 1997, 239.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

– Der TOP „Reparaturen und Neuanschaffungen“ ist nicht geeignet, das Informationsinteresse der Wohnungseigentümer zufrieden zu stellen, wenn sich dahinter die Reparatur der Heizungs- und Wasserleitung sowie die Anschaffung einer Sprech- und Klingelanlage mit Videokameras versteckt.1 – Der TOP „Sanierung der Balkone … – Auftragsabwicklung, Umfang und Finanzierung“ ist für die Beschlussfassung über die Verlegung von Fliesen bzw. Klinkerplatten im fest verlegten Mörtelbett ausreichend; auch für die Festlegung, dass im Zuge der Sanierungsarbeiten ein weißer Anstrich der Balkon-Innenwände erfolgen soll.2 – Der TOP „Sanierung“ eines Bauteils deckt hingegen nicht den Beschluss über Schadenersatzansprüche eines Wohnungseigentümers.3 – Der TOP „Festsetzung des Haus-/Wohngeldes/s. beil. Wirtschaftsplan“ deckt nicht einen Beschluss ab, dass entgegen den Bestimmungen in der Teilungserklärung das Wohngeld für das gesamte Wirtschaftsjahr fällig sein soll, wenn der Eigentümer mit einem Monatsbetrag in Verzug gerät.4 – Der TOP „Treppenveränderung“ kann ausreichend sein, um auch eine Beschlussfassung über eine Entfernung der Treppe mit Gestattung der Neuerrichtung genügend zu bezeichnen.5 – Der TOP „Vorgehen wegen der Feuchtigkeitsschäden im Haus“ deckt eine Beschlussfassung darüber und über die Beauftragung eines Sachverständigen zur Ermittlung der Ursachen der Schäden ab, auch wenn dies im Einladungsschreiben nicht ausdrücklich angekündigt wurde.6 – Der TOP „Wahl eines Verwalters“ oder „Bestellung eines Verwalters“ macht für jeden Wohnungseigentümer erkennbar, dass damit nicht nur die Bestellung eines Verwalters beschlossen werden soll, sondern auch die wesentlichen Bedingungen des Verwaltervertrages beraten und beschlossen werden können,7 insbesondere die Regelung der Vergütung und der Vertragsdauer. Der Bezeichnung von Einzelheiten bedarf es insoweit nicht. Die Benennung eines konkreten Namens für das Amt des Verwalters in der Einladung ist nicht erforderlich und würde möglicherweise sogar zu einer Einengung der Wohnungseigentümerversammlung führen. So ist es durchaus möglich, dass in einer laufenden Versammlung weitere Vorschläge für den zu bestellenden Verwalter gemacht werden.8 – Der TOP „Der Beirat wird neu gewählt“ umfasst bei ungezwungener Betrachtung auch eine der Bestellung (Wahl) notwendigerweise vorausgehende Befassung, ob eine solche überhaupt durchgeführt werden soll.9 – Der TOP „Neuwahl der Hausverwaltung“ deckt auch die Wiederwahl des bisherigen Verwalters sowie den Abschluss eines Verwaltervertrags mit diesem ab.10 – Der TOP „Wiederwahl des Verwalters“ lässt auch die Wahl eines neuen Verwalters zu.11 – Der TOP „Wirtschaftsplan“ deckt grundsätzlich auch die Beschlussfassung über eine Erhöhung der jährlichen Zuführung zur Instandhaltungsrückstellung. 1 2 3 4 5 6 7

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AG Düsseldorf v. 7.7.2008 – 291 II 98/07, ZMR 2008, 917. OLG Celle v. 7.2.2003 – 4 W 208/02, juris. AG Torstedt v. 9.10.2013 – 5 C 156/13, ZMR 2014, 163. OLG Köln v. 23.1.2002 – 16 Wx 176/01, NZM 2002, 169. OLG München v. 29.6.2005 – 34 Wx 49/05, MDR 2005, 1159. OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, NZM 2003, 121 (122). BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f.= ZMR 2011, 735; OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = ZWE 2007, 51 m. Anm. B. Müller; OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 474; BayObLG v. 14.11.1991 – BReg.2 Z 140/91, NJW-RR 1992, 403; AG Rastatt v. 20.12.2007 – 8 C 18/07, ZMR 2008, 922 (923). OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 474. OLG München v. 31.7.2007 – 34 Wx 69/07, ZMR 2007, 996. OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, ZMR 2009, 64 m.w.N. LG Frankfurt v. 27.1.2014 – 2-13 T 56/13, ZMR 2014, 473.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

d) Tagesordnungspunkt „Verschiedenes/Sonstiges“ 111

Unter dem TOP „Verschiedenes/Sonstiges“ können keine wesentlichen Angelegenheiten beschlossen werden, sondern allenfalls Gegenstände von untergeordneter Bedeutung.1 Dieser Tagesordnungspunkt lässt nur Beschlüsse über Gegenstände zu, mit denen jeder Eigentümer vernünftigerweise noch rechnen durfte und musste.2 Welche Beschlussgegenstände noch von „untergeordneter Bedeutung“ sind, ist dabei nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Keine untergeordnete Bedeutung haben etwa der Beschluss über die Instandsetzung des Treppenhauses,3 die Genehmigung der Errichtung einer Satellitenempfangsanlage,4 der Einbau eines sog. „Diktators“ an der Hauseingangstür,5 die Vergabe von Gartenarbeiten,6 die Anschaffung von Arbeitsmitteln,7 die Festlegung der Vergütung des Hausmeisters8 oder eine „Stellplatzordnung“.9 Im Zweifel ist anzunehmen, dass ein Beschlussgegenstand nicht von untergeordneter Bedeutung ist. 4. Verstöße

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Wird ein Beschlussgegenstand unter Verstoß gegen § 23 Abs. 2 nur unzureichend angekündigt, ist ein dennoch gefasster Beschluss ungeachtet des an § 32 Abs. 1 Satz 2 BGB angelehnten Wortlauts („gültig“) nach h.M. wegen eines bloß formellen Beschlussmangels (Rz. 173 ff.) nur anfechtbar, nicht nichtig.10 Ein Verstoß wird aber „geheilt“, wenn sämtliche Wohnungseigentümer zusammenkommen und im Bewusstsein einer unzureichenden Ladung dennoch beschließen wollen (s. Rz. 22). Ein Verstoß ist ferner unbeachtlich, wenn feststeht, dass es bei ordnungsgemäßer Ladung zu demselben Beschluss gekommen wäre (s. Rz. 174).11

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Bezeichnet der Verwalter einen Tagesordnungspunkt nur unzureichend, kann er nach § 49 Abs. 2 verurteilt werden, die Kosten einer Anfechtungsklage zu tragen.12 Jedenfalls wenn ein gewerbsmäßiger Verwalter die Tagesordnung zu ungenau ankündigt, kann der Vorwurf des grob fahrlässigen Handelns gerechtfertigt sein. 5. Tagesordnung a) Begriff und Funktion

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Das Wohnungseigentumsgesetz kennt den Begriff „Tagesordnung“ – anders als etwa das Aktiengesetz in § 124 Abs. 1 – nicht. Der Begriff umschreibt die Beschlussgegenstände und weiteren Punkte, die auf der einberufenen Versammlung von den Wohnungseigentümern besprochen werden sollen. Danach ist die Tagesordnung einer Eigentümerversammlung die Summe der nach § 23 Abs. 2 zu bezeichnenden Beschlussgegenstände. Eine Tagesordnung ist bereits mit der Ladung zur Versammlung der Wohnungseigentümer bekannt zu machen.

115

Durch die Tagesordnung wird der Versammlung – neben der Ankündigung der einzelnen Beschlussgegenstände – eine Ablauf- und Diskussionsordnung gegeben. In 1 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 233/03, WuM 2004, 366; LG Lüneburg v. 15.6.2006 – 5 T 15/06, ZMR 2006, 86. 2 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, MietRB 2006, 73 = ZMR 2006, 68 (70); BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 233/03, WuM 2004, 366; BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 23/98, ZMR 1998, 649; KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254; OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91 (92); OLG Hamm v. 8.12.1992 – 15 W 216/91, NJW-RR 1993, 468. 3 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, MietRB 2006, 73 = ZMR 2006, 68 (70). 4 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 233/03, WuM 2004, 366. 5 KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, juris. 6 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). 7 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). 8 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). 9 OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91. 10 KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426; OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, WuM 1996, 246; BayObLG v. 21.10.1996 – 2Z BR 71/96, WE 1997, 267. 11 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 175/98, ZMR 1999, 574; Becker, WE 1999, 162. 12 LG Nürnberg-Fürth v. 17.2.2011 – 14 T 359/11, MietRB 2011, 152 = ZWE 2011, 227.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

der Versammlung sind die einzelnen Tagesordnungspunkte grundsätzlich gemäß der in der Einladung angegebenen Reihenfolge zu behandeln. Der Versammlungsleiter darf einen neuen Punkt erst aufrufen, wenn die vorhergehenden Punkte erledigt sind – sofern ein Geschäftsordnungsbeschluss nichts anderes bestimmt (s. § 24 Rz. 112). b) Ersteller der Tagesordnung Die Tagesordnung ist – wie sich aus §§ 23 Abs. 2, 24 Abs. 1 ergibt – grundsätzlich vom Einladenden aufzustellen, regelmäßig also vom Verwalter.1 Einzelne Wohnungseigentümer oder ein bestimmtes Quorum von Wohnungseigentümern sind nicht befugt, Beschlussgegenstände auf die Tagesordnung einer vom Verwalter einberufenen Versammlung zu setzen.2 Der Verwaltungsbeirat, sein Vorsitzender oder dessen Vertreter haben ebenfalls kein Mitwirkungsrecht bei der Aufstellung der Tagesordnung, weil ihnen im Grundsatz auch kein Einberufungsrecht zusteht (s. § 24 Rz. 24). Sind jedoch die Ausnahmevoraussetzungen des § 24 Abs. 3 erfüllt, erstreckt sich das Einberufungsrecht erst recht auf die Festlegung der Tagesordnung.3 Lädt zur Eigentümerversammlung ausnahmsweise ein dazu gerichtlich ermächtigter Wohnungseigentümer (s. § 24 Rz. 33), hat dieser die Tagesordnung zu erstellen.

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c) Inhalt und Gestaltung der Tagesordnung Einen gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt für eine „ordentliche“ Tagesordnung gibt es nicht. Auf welche Art und Weise die Tagesordnung gestaltet wird und welche Punkte er aufnimmt, obliegt dem billigen Ermessen des Einladenden nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, § 21 Abs. 4.4 Maßstab für seine Ausübung ist, ob nach dem objektivierten Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer die Aufnahme eines Tagesordnungspunktes geboten ist.

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Ein „Zwang“ für eine Aufnahme eines Beschlussgegenstands ist anzunehmen, wenn einem Wohnungseigentümer ein Anspruch auf Aufnahme zusteht (Rz. 121). Auch wenn der Verwalter zu einer Eigentümerversammlung nach § 24 Abs. 2 Variante 2 laden muss, ist sein Ermessen bei der Ladung jedenfalls bei denjenigen Punkten begrenzt, die dem Einberufungsverlangen zugrunde liegen: Diese Punkte müssen aufgenommen werden. Wenn eine Minderheit die Einberufung einer Versammlung verlangen darf, kann sie erst recht als „Minus“ die Aufnahme einzelner Tagesordnungspunkte beanspruchen. Das Ermessen ist ferner reduziert, wenn ein Benennungsrecht der Wohnungseigentümer vereinbart ist. In diesem Falle kann jeder Wohnungseigentümer verlangen, dass ein bestimmter Punkt auf die Tagesordnung gesetzt wird.

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d) Ergänzung der Tagesordnung Der Einladende kann eine Tagesordnung vor einer Versammlung und vor Beginn des Laufs der Ladungsfrist jederzeit ergänzen. Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende kann entsprechend § 24 Abs. 3 die Tagesordnung zum einen ergänzen, wenn sich der Verwalter pflichtwidrig weigert, einen Tagesordnungspunkt auf die Tagesordnung aufzunehmen,5 zum anderen, wenn der Verwalter das Minderheitenquorum des § 24 Abs. 2 missachtet.6 1 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; BayObLG v. 12.7. 2001 – 2Z BR 139/00, ZMR 2001, 991 (993); BayObLG v. 23.9.1988 – BReg.2 Z 97/87, BayObLGZ 1988, 287 (292). 2 OLG Düsseldorf v. 6.9.1985 – 3 W 145/85, NJW-RR 1986, 96 (97); OLG Hamm v. 7.6.1979 – 15 W 56/79, Rpfleger 1979, 342 ff.; BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2 Z 22/69, MDR 1970, 507; LG Hamburg v. 16.5.1962 – 10 T 4/62, NJW 1962, 1867 (1868). 3 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, MietRB 2009, 43 = NJW 2009, 300 (301); OLG Düsseldorf v. 6.9.1985 – 3 W 145/85, NJW-RR 1986, 96 (97); OLG Düsseldorf v. 1.9.1980 – 3 W 189/80, WE 1981, 25. 4 Häublein, ZMR 2004, 723 (725). 5 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, MietRB 2009, 43 = NJW 2009, 300. 6 OLG Düsseldorf v. 6.9.1985 – 3 W 145/85, NJW-RR 1986, 96.

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§ 23 120

Wohnungseigentümerversammlung

Probleme entstehen, wenn der ergänzte Punkt den Wohnungseigentümern nicht binnen der gesetzlichen Mindestfrist – sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt – von zwei Wochen mitgeteilt (§ 24 Abs. 4) wird oder gar erst in der Versammlung auf die Tagesordnung gesetzt werden soll, z.B. wenn ein Wohnungseigentümer in der Versammlung einen bis dahin nicht in die Tagesordnung aufgenommenen Punkt besprechen und darüber abstimmen lassen will. In diesem Falle erfüllt die Einberufung nicht mehr ihre originäre Funktion, die Eigentümer rechtzeitig vor der Eigentümerversammlung deren Themen mitzuteilen. Sie kann damit keine angemessene Grundlage für eine sachgerechte Vorbereitung auf die Versammlung und Entscheidung der Eigentümer darüber sein, an ihr teilzunehmen. Wird der neue Tagesordnungspunkt dennoch aufgerufen und werden Beschlüsse dazu gefasst, sind diese zwar nicht nichtig. Sie werden aber in der Regel als nicht ordnungsmäßig auf eine gerichtliche Anfechtung hin aufgehoben werden (dazu Rz. 173 ff.). e) Individualanspruch auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes

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Jeder Wohnungseigentümer hat auch ohne Vereinbarung unabhängig von § 24 Abs. 2 unter dem Gesichtspunkt ordnungsmäßiger Verwaltung gem. § 21 Abs. 4 das Recht, einen bestimmten Punkt auf die Tagesordnung der nächsten ordentlichen Versammlung setzen zu lassen;1 diese Einschränkung folgt aus § 24 Abs. 2 Variante 2. Im Einzelfall kann ein Punkt allerdings so wichtig sein, dass für seine Behandlung ausnahmsweise eine außerordentliche Versammlung einzuberufen ist. Dieses ist z.B. bei einem Schaden des gemeinschaftlichen Eigentums, aber auch bei einer Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund vorstellbar (siehe § 24 Rz. 4).

122

Ein Verlangen, dass ein bestimmter Punkt auf der Eigentümerversammlung besprochen wird, entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn Gründe dafür vorliegen, ihn zu erörtern und zum Gegenstand einer Abstimmung zu machen.2 Der Maßstab für diese Prüfung muss großzügig sein.3 Da die Wohnungseigentümer ihre Angelegenheiten im Wesentlichen in der Eigentümerversammlung regeln, muss im Zweifel jeder Punkt, den ein Wohnungseigentümer selbst für wichtig erachtet, auch erörtert werden können.

123

Der Verwalter hat kein „materielles Prüfungsrecht“, das ihm erlaubt, aus seiner Sicht ungeeignete Punkte nicht auf die Tagesordnung zu setzen. Wenn das Ziel eines Wohnungseigentümers allerdings darin besteht, durch seinen Antrag oder durch eine Vielzahl von Anträgen einen ordnungsmäßigen Ablauf der Eigentümerversammlung zu gefährden oder die Versammlung ihres Zwecks zu berauben, ist sein Vorgehen nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Ebenso können Anträge missbräuchlich sein, über die die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits entschieden hat, wenn kein Grund für eine erneute Befassung ersichtlich ist, oder die ganz offensichtlich ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen.4 In diesem Falle ist der Verwalter auch nicht verpflichtet, aus einer Vielzahl von Anträgen diejenigen herauszusuchen, die ggf. noch ordnungsmäßig wären.5 Der in Aussicht genommene Beschluss, der zu dem von dem Miteigentümer gewünschten Tagesordnungspunkt gefasst werden könnte, darf auch nicht von vornherein rechtswidrig und also unter Umständen anfechtbar sein. Dieses ist der Fall, wenn die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 nicht mehr ge1 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, MietRB 2009, 43 = NJW 2009, 300 (301); OLG München v. 30.3.2007 – 34 Wx 132/06, MietRB 2007, 144; OLG Frankfurt v. 1.9.2003 – 20 W 103/01, ZMR 2004, 288; OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03, ZMR 2004, 533; OLG Köln v. 16.5. 1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48; LG Hamburg v. 27.6.2012 – 318 S 196/11, ZMR 2013, 62; LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135; LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839; LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49. 2 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, MietRB 2009, 43 = NJW 2009, 300 (301); OLG Frankfurt v. 1.9.2003 – 20 W 103/01, ZMR 2004, 288; OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03–63, ZMR 2004, 533; BayObLG v. 11.9.2003 – 2Z BR 152/03, NZM 2004, 108 (109); LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135. 3 LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135. 4 AG Bonn v. 27.4.2012 – 27 C 136/11, ZMR 2012, 821. 5 BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZMR 2001, 991 (993).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

wahrt werden kann und auf diese Frist auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden kann (s.a. Rz. 70).1 Stellt ein Wohnungseigentümer einen berechtigten Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung wegen eines bestimmten Gegenstandes, ist der Einladende regelmäßig nicht gezwungen, auch die vom Antragsteller bevorzugte Benennung und Formulierung des Gegenstandes zu übernehmen, denn dies ist Aufgabe des Einladenden.2 Das Ermessen des Einladenden ist allerdings reduziert, wenn vom Verlangenden bereits konkrete Beschlussanträge mitgeteilt werden. In diesem Falle muss der Ladende den Antrag so übernehmen, wie vom Antragsteller gewünscht. Der Einladende kann aber ggf. darauf hinweisen, dass der verlangte Beschluss nicht rechtmäßig ist. Im Einzelfall ist aufzuzeigen, dass das zu Erreichende auf andere Weise erreicht werden kann oder dass Alternativen bestehen. Sind für einen von einem Wohnungseigentümer zu Recht verlangten Tagesordnungspunkt der Versammlung Unterlagen vorzulegen (s. § 24 Rz. 93), muss – sofern möglich – der Verwalter diese einholen, es sei denn, der Verlangende wird selbst tätig.

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Ist der Verwalter oder der ggf. ladende Beiratsvorsitzende nicht bereit, einen bestimmten Beschlussgegenstand auf die Tagesordnung zu nehmen, kann gegen ihn in einem Verfahren gem. § 43 Nr. 1, Nr. 3 WEG auf Aufnahme geklagt werden.3 Ferner ist es möglich, den Anspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (Leistungsverfügung) zu verfolgen.4 Eine einstweilige Verfügung ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn der Verfügungskläger auf die sofortige Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs so dringend angewiesen ist, dass er ein ordentliches Hauptsacheverfahren nicht abwarten könnte, ohne unverhältnismäßig großen, gar irreparablen Schaden zu erleiden.5

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Verletzt der Verwalter den Anspruch auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes in zu vertretender Weise, kann sich gegen ihn ein Schadenersatzanspruch auf Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung auf seine Kosten ergeben. Anspruchsinhaber soll der Wohnungseigentümer sein, dessen Anspruch auf Aufnahme verletzt wurde.6

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V. Schriftliche Beschlussfassung (Abs. 3) 1. Allgemeines Im Einzelfall kann es „lästig“ sein, zur Fassung eines Beschlusses eine Eigentümerversammlung einzuberufen. § 23 Abs. 3 erlaubt u.a. aus diesem Grunde – und zur Erleichterung und Beschleunigung der Beschlussfassung gerade in kleinen Gemeinschaften sowie aus Gründen der Kostenersparnis – eine schriftliche Beschlussfassung. Eine schriftliche Beschlussfassung gefährdet die Meinungsbildung der Wohnungseigentümer, denn ihnen wird die Möglichkeit genommen, das „Für“ und „Wider“ eines Beschlussantrages kontrovers zu diskutieren. Ein Kampf der Meinungen kann außerhalb der Eigentümerversammlung kaum stattfinden. Diesen Gefahren begegnet in verfassungsrechtlich ausreichendem Maße das unabdingbare (Rz. 5) Verlangen des Gesetzes nach Allstimmigkeit. Ist ein Wohnungseigentümer mit einer Beschlussfassung außerhalb der Eigentümerversammlung und ohne Diskurs nicht einverstanden, wahrt § 23 Abs. 3 seine Rechte und schützt diese ausreichend: Der jewei1 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839. 2 OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03, ZMR 2004, 533; BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540). 3 OLG Frankfurt v. 1.9.2003 – 20 W 103/01, ZMR 2004, 288; BayObLG v. 11.9.2003 – 2Z BR 152/03, NZM 2004, 108 (109); BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZMR 2001, 991 (993); BayObLG v. 20.6.2001 – 2Z BR 12/01, ZMR 2001, 989 (991); BayObLG v. 23.9.1988 – BReg.2 Z 97/87, BayObLGZ 1988, 287 (292); OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 521 (524); LG Hamburg v. 27.6.2012 – 318 S 196/11, ZMR 2013, 62. 4 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839. 5 BerlVerfGH v. 14.7.2010 – 99/10, ZMR 2011, 307; LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135; LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839. 6 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

lige Wohnungseigentümer kann sich einem schriftlichen Beschluss einfach verweigern und eben dadurch die vermisste Aussprache und Diskussion in der Eigentümerversammlung erzwingen. 128

Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, ihr Stimmrecht im Wege einer kombinierten Beschlussfassung (Sukzessivbeschluss) auszuüben. Darunter versteht man, dass die in einer Versammlung abgegebenen Stimmen mit den Stimmen, die schriftlich und außerhalb der Versammlung abgegeben werden, zusammengefasst werden.1 2. Initiative

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Eine Beschlussfassung nach § 23 Abs. 3 setzt eine unmissverständliche Initiative (Anregung) für einen schriftlichen Beschluss voraus.2 Für jeden Wohnungseigentümer muss erkennbar sein, dass eine verbindliche Entscheidung im Wege eines schriftlichen Beschlusses herbeigeführt werden soll.3 Die Initiative zur Beschlussfassung kann jedenfalls von jedem Wohnungseigentümer ausgehen.4 Nach h.M. sind dazu aber auch der Verwalter5 und jeder beliebige Dritte, z.B. ein Rechtsanwalt, berechtigt. Ohne Gründer (Initiator) kann es hingegen einen schriftlichen Beschluss nicht geben.6 3. Zustandekommen

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Ein schriftlicher Beschluss kommt zustande, wenn die Wohnungseigentümer dem Beschluss und der Verfahrensweise zustimmen.7 In beiden Fällen ist die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer erforderlich. In der Regel liegt in der schriftlichen Zustimmung zu einem Beschlussantrag aber zugleich auch die (konkludente) Zustimmung zum schriftlichen Verfahren;8 umgekehrt gilt dies aber nicht.9 a) Verfahren

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Damit ein schriftlicher Beschluss entsteht, muss der Initiator einen Beschlussantrag vorformulieren und zur Abstimmung stellen. Die Abstimmung kann dabei in der Weise geschehen, dass sämtliche Wohnungseigentümer auf einem gesonderten Blatt, z.B. einem Stimmzettel, dem Beschlussantrag zustimmen und ihre jeweiligen Erklärungen gegenüber dem Initiator des Verfahrens schriftlich abgeben. Vorstellbar ist ferner, dass sämtliche Wohnungseigentümer ihre „Zustimmung“ auf ein und demselben Blatt erklären, dieses also unterschreiben, und das von allen Wohnungseigentümern unterzeichnete Blatt wiederum dem Initiator zugeht (sog. Umlaufverfahren oder Zirkularbeschluss).10 Schließlich lassen sich die Verfahren auch kombinieren. b) Frist

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Der Initiator kann den Abstimmenden für die Antwort eine Frist setzen, in der die Zustimmungen bei ihm eingegangen sein müssen. In diesem Fall ist kein Beschluss gefasst worden, wenn Zustimmungen erst verspätet eingehen.11 Ist keine Frist gesetzt, erlischt die Möglichkeit zur Zustimmung entsprechend § 147 Abs. 2 BGB dann, wenn unter regelmäßigen Umständen nicht mehr mit ihr zu rechnen ist. 1 KG v. 21.12.1988 – 24 W 5948/88, NJW-RR 1989, 329; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 138. 2 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, NZM 2006, 784; KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (403); F. Schmidt, PiG 59, 125 (134). 3 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, NZM 2007, 784; Merle, Bestellung und Abberufung, S. 44. 4 Elzer in Riecke/Schmid, § 23 WEG Rz. 271; F. Schmidt, PiG 59, 125 (135); Merle, Bestellung und Abberufung, S. 45. 5 OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, ZMR 2007, 304 (305); a.A. Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 33. 6 KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (403). 7 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 211 m.w.N. 8 Kümmel, ZWE 2000, 62. 9 Drasdo, Eigentümerversammlung, 970. 10 Röll, WE 1991, 308. 11 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 213.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung c) Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer

Ein schriftlicher Beschluss ist nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 nur dann „gefasst“ und kommt also nur dann zustande, wenn sämtliche Wohnungseigentümer bzw. die an ihre Stelle getretenen Stimmberechtigten (s. § 25 Rz. 16 ff.) dem Beschlussantrag „zustimmen“.1 Fehlt es an einer Zustimmung aller Wohnungseigentümer, kommt auch dann kein Beschluss zustande, wenn es für den Gegenstand in einer Versammlung eine Mehrheitskompetenz gäbe.2 Es handelt sich nicht um einen ungültigen (nichtigen) Beschluss,3 sondern um einen Nichtbeschluss (Rz. 148).4

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Einem schriftlichen Beschluss müssen damit auch die Wohnungseigentümer zustimmen, die in der Eigentümerversammlung bei der Beschlussfassung vom Stimmrecht ausgeschlossen wären, z.B. nach § 25 Abs. 5.5 Die Regelung in § 48 Abs. 2 GmbHG ist auf die schriftliche Beschlussfassung nach § 23 Abs. 3 nicht übertragbar. Anders als das Recht der GmbH unterscheidet das Wohnungseigentumsrecht nicht zwischen der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren und der Zustimmung zum Beschluss (Rz. 73).

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Haben die Wohnungseigentümer einer Mehrhausanlage vereinbart, dass für bestimmte Angelegenheiten nur ein Teil von ihnen stimmberechtigt ist, ist für einen schriftlichen Beschluss notwendig, aber auch ausreichend, wenn nur die durch die Vereinbarung Bestimmten mit „Ja“ stimmen.6

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d) Feststellung und Verkündung Wie in der Eigentümerversammlung, kommt auch ein Beschluss im schriftlichen Verfahren erst mit seiner Feststellung und einer an alle Wohnungseigentümer gerichteten Mitteilung des Beschlussergebnisses (Verkündung) zustande (Rz. 58 ff.).7 Für die Verkündung genügt jede Form der Unterrichtung der Wohnungseigentümer, die den internen Geschäftsbereich des Feststellenden verlassen hat, und bei der den gewöhnlichen Umständen nach mit einer Kenntnisnahme durch die Wohnungseigentümer gerechnet werden kann.8 Dies kann etwa durch einen Aushang oder ein Rundschreiben erfolgen, aber auch mündlich gegenüber sämtlichen Wohnungseigentümern oder in einer späteren Eigentümerversammlung. Der Beschluss ist verkündet – was für die Anfechtung und Aufnahme in die Beschluss-Sammlung wichtig ist –, wenn die Mitteilung über seine Fassung dem letzten Wohnungseigentümer zugegangen ist. Zur Klärung dieses Datum am besten, wenn auch nicht immer sicher, ist ein an sämtliche Wohnungseigentümer gerichtetes Schreiben, dem ein Empfangsbekenntnis beigelegt ist. Gelangen alle Empfangsbekenntnisse an den Initiator zurück, ist das dort zuletzt vermerkte Datum das Verkündungsdatum. Auf das Datum abzustellen, wann nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit einer Kenntnisnahme durch die Beteiligten zu rechnen ist, ist jedenfalls für § 46 Abs. 1 untunlich. 1 OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140); BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, MDR 1995, 569 = WuM 1995, 227. 2 OLG Schleswig v. 5.9.2001 – 9 U 103/00, ZWE 2002, 138 (140). 3 A.A. LG München I v. 18.7.2013 – 36 S 20429/12, ZMR 2014, 53; Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 204. 4 OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140); BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, MDR 1995, 569 = WuM 1995, 227; OLG Frankfurt v. 12.2.1979 – 20 W 834/78, Rpfleger 1979, 217; Deckert, ZMR 2002, 21 (25); a.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (171); B. Müller, ZWE 2007, 56 (57); Drabek in Riecke/Schmid, § 23 WEG Rz. 47 ff.; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 116. 5 BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140); Merle, Bestellung und Abberufung, S. 45; a.A. Kümmel, ZWE 2000, 62 (64); F. Schmidt, PiG 59, 125 (129). 6 Häublein, NZM 2003, 785 (792); Göken, Die Mehrhausanlage im Wohnungseigentumsrecht, S. 57 f. 7 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (347) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 51 ff. 8 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (347) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339; Merle, PiG 18, 125 (134); a.A. Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 56 f.

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§ 23 137

Wohnungseigentümerversammlung

Eine versehentliche oder gar vorsätzliche Feststellung und eine Verkündung eines Beschlusses ohne die erforderliche Allstimmigkeit (s. Rz. 127) geht ins Leere.1 Die Verkündung des Initiators ist nicht in der Lage, einen unvollkommenen Beschluss zu vervollständigen; ist die Mehrheit verpasst, gibt es keinen Beschluss.2 Die konstitutive Wirkung der Beschlussverkündung (s. Rz. 59) ändert an diesem Ergebnis nichts,3 denn andernfalls könnte § 23 Abs. 3 – der zum Schutz der Wohnungseigentümer zwingendes Recht ist – umgangen werden. 4. Erklärung der Zustimmung a) Grundsatz

138

Zustimmung i.S.v. § 23 Abs. 3 ist „untechnisch“ zu verstehen. Gemeint ist nicht, dass ein Wohnungseigentümer einem bereits bestehenden Beschluss durch eine Zustimmung auch für sich Geltung erteilt und sich den Beschlusswirkungen unterwirft. „Zustimmung“ ist wie bei § 22 Abs. 1 Satz 2 zu verstehen und meint, dass jeder Stimmberechtigte gegenüber einem vorformulierten Beschlussantrag gegenüber dem Initiator mit „Ja“ stimmen muss. b) Form

139

Einem Beschlussverfahren nach § 23 Abs. 3 und dem entsprechenden Beschlussantrag muss nach § 126 Abs. 1 BGB von jedem Wohnungseigentümer eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens schriftlich zugestimmt werden. Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form i.S.v. § 126a BGB ersetzt werden. Die schriftliche Form wird außerdem durch die notarielle Beurkundung ersetzt. Für die Wahrung des Schriftformerfordernisses genügen ein Fax oder eine E-Mail nicht.4 Ein Telegramm ist in Ermangelung einer Unterschrift nicht ausreichend. Keine Bedenken bestehen hingegen dagegen, dass alle Unterschriften auf einem „Zirkular“ oder die Unterschriften jeweils auf einem eigenen Blatt, z.B. Stimmscheinen, geleistet werden (Rz. 131).

140

Sind die Zustimmungserklärungen zu einem im schriftlichen Umlaufverfahren gefassten Wohnungseigentümerbeschluss nicht formwirksam, führt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit des zustande gekommenen Beschlusses.5 c) Widerruf

141

Jeder Teilnehmer an einem schriftlichen Beschluss kann seine Zustimmung zu dem jeweiligen Beschlussantrag nur widerrufen, solange seine Stimme nicht beim Initiator zugegangen ist.6 Die weitergehenden Auffassungen, nach denen es auf die letzte Zustimmungserklärung7 oder die Mitteilung des Beschlussergebnisses (Verkündung)8 ankommen soll, berücksichtigen nicht, dass § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB auch auf die Zustimmung als Willenserklärung anzuwenden ist.9 1 Deckert, ZMR 2008, 585 (589). 2 A.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (170); B. Müller, ZWE 2007, 56 (57). 3 A.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (171); Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 8. Teil Rz. 230; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 116. 4 Breiholdt, ZMR 2010, 168 (169); Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 207; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 108; a.A. Elzer/Jacoby, ZIP 1997, 1821 (1826); offen gelassen von AG HamburgBarmbek v. 16.3.2007 – 881 II 34/06, ZMR 2009, 406. 5 AG Hamburg-Barmbek v. 16.3.2007 – 881 II 34/06, ZMR 2009, 406; Riecke, WE 2009, 222. 6 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 8. Teil Rz. 230; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 118; vgl. BGH v. 13.7.2012 – V ZR 254/11, MDR 2012, 1218 = MietRB 2012, 326 = NJW 2012, 3372. 7 OLG Hamburg v. 14.5.1971 – 2 W 33/71, MDR 1971, 1012. 8 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, NZM 2006, 784; Kümmel, GE 2001, 1389; Elzer in Voraufl. Rz. 80. 9 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 254/11, MDR 2012, 1218 = MietRB 2012, 326 = NJW 2012, 3372.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung 5. Anfechtbarkeit

Schriftliche Beschlüsse sind wie andere Beschlüsse nach § 46 anfechtbar. Dass einem schriftlichen Beschluss naturgemäß alle Wohnungseigentümer zugestimmt haben müssen, steht dem nicht entgegen.1 Wie auch sonst, kommt es für das Rechtsschutzbedürfnis einer Anfechtungsklage grundsätzlich nicht darauf an, ob ein Wohnungseigentümer für den von ihm angefochtenen Beschluss gestimmt hat (§ 46 Rz. 23).

142

VI. Fehlerhafte Beschlüsse (Abs. 4) § 23 Abs. 4 bestimmt mit Satz 1, dass ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, stets und ohne weiteres nichtig ist (dazu Rz. 146 ff.). In Satz 2 ist hingegen angeordnet, dass ein Beschluss im Übrigen gültig ist, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt worden ist (dazu Rz. 172 ff.). Nicht in § 23 Abs. 4 geregelt sind die Fälle, in denen ein Beschluss gar nicht vorliegt. In diesen Fällen spricht man vom sog. „Nichtbeschluss“ oder „Scheinbeschluss“ (Rz. 148).

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1. Zweck der Regelung § 23 Abs. 4 – dessen heutiger Wortlaut auf dem Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20072 beruht – legt unterschiedliche Rechtsfolgen für einen mangelhaften Beschluss fest. Zugleich stellt er eine Art „Vermutung“ für die Wirksamkeit eines Beschlusses auf.3 Die Vermutung ist „widerlegt“, wenn ein Gericht einen Beschluss auf die Anfechtungsklage eines Wohnungseigentümers hin aufhebt. Durch die Abfolge im Gesetzeswortlaut wird deutlich, dass nichtige Beschlüsse nicht angefochten werden müssen und es auch einer Ungültigerklärung durch ein Urteil nicht bedarf (s. Rz. 171).

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Durch § 23 Abs. 4 Satz 2 entscheidet sich das Wohnungseigentumsgesetz in Anlehnung an das Recht der Aktiengesellschaft (vgl. §§ 246 ff. AktG), das Recht der GmbH und das Recht der Genossenschaft4 und im Gegensatz zum Vereinsrecht5 und dem Recht der Personengesellschaften dafür, dass auch fehlerhafte Beschlüsse grundsätzlich alle ihnen Unterworfenen binden. Dadurch sollen die Wirkungen eines Beschlusses geschützt werden. Die Bindung an einen Beschluss beginnt bereits mit seiner Verkündung, es sei denn, er ist nichtig. Sie endet, wenn der Beschluss durch ein rechtskräftiges Gestaltungsurteil nach §§ 46 Abs. 1 Satz 1, 43 Nr. 4 für ungültig erklärt wird. Wenn der Beschluss nicht nichtig oder für ungültig erklärt worden ist, ist ein Gericht, auch wenn es der Ansicht ist, dass der Beschluss mangelhaft ist, in anderen Verfahren an den Beschluss gebunden.6 Wird ein Beschluss nicht angefochten, erwächst er nach §§ 46 Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 4 Satz 2 binnen eines Monats nach Beschlussfassung in Bestandskraft. Diese Regelungen bezwecken die Rechtssicherheit vor gerichtlicher Überprüfung.7 Die Wohnungseigentümer sollen alsbald Klarheit über die Rechtslage bekommen. Es soll verhindert werden, dass ein Wohnungseigentümer oder auch ein Dritter noch nach längerer Zeit mit Erfolg vor Gericht den Einwand erheben kann, ein Mehrheitsbeschluss sei in Wahrheit unwirksam.8 Vor einer anderen als gerade einer gerichtlichen Aufhebung schützt die Bestandskraft aber nicht. Der Eintritt der Bestandskraft führt insbesondere zu keiner Bindung der Wohnungseigentümer. Die Wohnungseigentümer sind auch durch die durch Ablauf der Anfech-

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1 2 3 4 5

OLG Karlsruhe v. 5.12.2002 – 11 Wx 6/02, MDR 2003, 621 = ZMR 2003, 290 (291). BGBl. I, 370. Kreuzer, PiG 59, 33 (37). Dazu BGH v. 1.7.1994 – BLw 17/94, MDR 1995, 429. Dort werden im Interesse einer einfachen Lösung fehlerhafte Beschlüsse als ohne weiteres nichtig angesehen, s. BGH v. 1.7.1994 – BLw 17/94, MDR 1995, 429; BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369 (375) = NJW 1973, 235. 6 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, MietRB 2012, 16 = ZWE 2011, 403 (404). 7 BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = NJW 1970, 1316; KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254 (255); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (54). 8 KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254 (255).

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tungsfrist eintretende Bestandskraft eines „Erstbeschlusses“ nicht daran gehindert, über eine geregelte gemeinschaftliche Angelegenheit erneut zu beschließen (sog. Zweitbeschluss, s. Rz. 82 ff.). 146

Eine Bindung an einen bekämpfbaren Beschlussinhalt ist unerträglich, wo ein Beschluss in „besonderer“ Weise bemakelt ist. Verstößt ein Beschluss gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist er deshalb nach § 23 Abs. 4 Satz 1 nichtig. Einem nichtigen Beschluss ist grundsätzlich niemand unterworfen. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise und auch nur nach § 48 Abs. 4. Wird durch Urteil eine Anfechtungsklage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 als unbegründet abgewiesen, kann danach auch nicht mehr geltend gemacht werden, der Beschluss sei nichtig (dazu § 48 Rz. 49 ff.). Wird ein Beschluss als nicht ordnungsmäßig angefochten oder behauptet der Antragsteller Nichtigkeit und weist das Gericht den Antrag als unbegründet ab, gilt auch ein nichtiger Beschluss als wirksam. 2. Fehlen der Entstehensvoraussetzungen (Nichtbeschluss)

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Ein Fehler kann nur einem Beschluss, einem „etwas“ anhaften. Bevor ein Beschluss entstanden ist, ist diese Wirkung nicht vorstellbar. § 23 Abs. 4 setzt daher unausgesprochen voraus, dass überhaupt ein Beschluss vorliegt. Damit von einem mangelhaften Beschluss gesprochen werden kann, müssen sämtliche Entstehungsvoraussetzungen (Tatbestandsvoraussetzungen) eines Beschlusses erfüllt sein. Als Entstehungsvoraussetzungen sind insoweit die Bedingungen zu verstehen, die vorliegen müssen, damit überhaupt ein Beschluss zustande kommen kann. Liegt nur ein „Nichtbeschluss“ vor, ist § 23 Abs. 4 nicht anwendbar.

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Von einem „Nichtbeschluss“ (Scheinbeschluss) wird gesprochen, wenn es an den Voraussetzungen fehlt, die mindestens vorliegen müssen, damit wenigstens ein mangelhafter Beschluss zustande kommt. Ein „Nichtbeschluss“ i.d.S. ist vor allem eine Entscheidung mehrerer, aber nicht sämtlicher Wohnungseigentümer außerhalb einer Eigentümerversammlung.1 Ferner ist von einem Nichtbeschluss und damit von einem grundsätzlich rechtlich irrelevanten Verhalten auszugehen, wenn

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– es noch keine (werdende) Gemeinschaft von Wohnungseigentümern gibt, mithin eine Entscheidung des Alleineigentümers vorliegt (Rz. 44), – eine Abstimmung stattfindet, nachdem die Eigentümerversammlung bereits beendet ist,2 – wenn eine nicht einmal potenziell befugte Person eine Eigentümerversammlung einberufen hat (s. Rz. 21),3 – die Wohnungseigentümer über einen Punkt gesprochen, aber keine Entscheidung dazu getroffen haben (Rz. 51), – solange das Beschlussergebnis nicht – sei es auch fehlerhaft – festgestellt und verkündet worden ist (Rz. 59), – einem schriftlichen Beschluss nicht alle Stimmberechtigten zugestimmt haben (Rz. 132)4 oder – eine aus mehreren Wohnungseigentümergemeinschaften (Häuserblöcken) gebildete „Dachgemeinschaft“ (Gesamtanlage) über Jahresabrechnungen und Wirtschaftspläne einzelner selbständiger Wohnungseigentümergemeinschaften beschließt (Rz. 35).5 1 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, MietRB 2008, 79 = NJW-RR 2008, 450 (451); OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24; BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, ZMR 2003, 363 (364); Deckert, ZMR 2000, 21. 2 BayObLG v. 30.7.1998 – 2Z BR 54/98, NZM 1998, 1010; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 16; a.A. KG v. 16.9.1988 – 24 W 3952/88, ZMR 1989, 27. 3 Wie hier Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 15 und 16. 4 BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140). 5 OLG Düsseldorf v. 2.4.2003 – 3 Wx 223/02, MietRB 2004, 17 = ZMR 2003, 765.

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Haben die Wohnungseigentümer einen Beschlussantrag abgelehnt, wurde auch diese Entscheidung früher als Nichtbeschluss angesehen.1 Nach heutiger Dogmatik liegt in diesen Fällen indes ein „Negativbeschluss“ vor (s. Rz. 94).

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3. Nichtigkeit (Abs. 4 Satz 1) a) Grundsätze Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 ist ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, nichtig (Rz. 152). Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann sich ferner daraus ergeben, dass

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– der Beschluss seinem Inhalt nach gegen andere zwingende Vorschriften (Rz. 155) oder – die guten Sitten verstößt (Rz. 156), – den Wohnungseigentümern für den Beschlussgegenstand keine Beschlusskompetenz eingeräumt ist (Rz. 160) oder – der Beschluss unbestimmt ist (Rz. 163). Nach h.M. soll ein Beschluss zudem nichtig sein, wenn er gegen die „Grundsätze des Wohnungseigentumsrechts“ verstößt (Rz. 157) oder in den „Kernbereich des Wohnungseigentums“ eingreift (Rz. 158). b) Nichtigkeitsgründe aa) Zwingende Vorschriften des WEG Dem Wohnungseigentumsgesetz ist im Gegensatz zur aktienrechtlichen Parallelregelung in § 241 AktG nicht unmittelbar zu entnehmen, auf welche Vorschriften nicht „verzichtet“ werden kann, welche Gegenstände also nicht im Wege des Beschlusses geregelt werden können. Ob auf eine Vorschrift verzichtet werden kann, kommt nicht unbedingt im Wortlaut zum Ausdruck. Die zwingende Natur der Bestimmung kann sich auch aus dem mit ihr verfolgten Zweck oder aus der Natur des Wohnungseigentums und der sich hieraus ergebenden Beziehungen der Wohnungseigentümer untereinander ergeben.

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Das Wohnungseigentumsgesetz selbst begrenzt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer nach seinem Wortlaut in § 11 Abs. 1 Satz 3 (s. § 11 Rz. 11), § 12 Abs. 2 Satz 1 (s. § 12 Rz. 24), § 12 Abs. 4 Satz 2 (s. § 12 Rz. 41), § 16 Abs. 5 (s. § 16 Rz. 79 ff.), § 18 Abs. 4 (s. § 18 Rz. 43), § 20 Abs. 2 (s. § 20 Rz. 10), § 22 Abs. 2 Satz 2 (s. § 22 Rz. 62), § 26 Abs. 1 Satz 5 (s. § 26 Rz. 27), § 26 Abs. 2 Halbs. 2 (s. § 26 Rz. 56) und § 27 Abs. 4 (s. § 27 Rz. 136 ff.). Daneben werden von der h.M. u.a. folgende Regelungen als nicht durch einen Beschluss abänderbar angesehen:

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– §§ 1 bis 4, 8 als sachenrechtliche Vorschriften über die Begründung des Wohnungseigentums, – § 5 Abs. 2 hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums (s. § 5 Rz. 6 ff.), – § 6 hinsichtlich der Unselbständigkeit des Sondereigentums (s. § 6 Rz. 2), – § 23 Abs. 3 und Abs. 4 (dazu Rz. 5), – § 28 hinsichtlich der Verteilung der Kosten über Wirtschaftspläne und Abrechnungen sowie hinsichtlich der Rechnungslegung2 sowie – §§ 43 ff., denn bei diesen Regelungen handelt es sich um Ergänzungen zur ZPO, mithin um nicht dispositives öffentliches Recht.3 1 BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 141/99, ZWE 2000, 305 (306); OLG Düsseldorf v. 6.10.1999 – 3 Wx 259/99, ZWE 2000, 279 (280) m.w.N. 2 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, MietRB 2012, 16 = ZWE 2011, 403 (404). 3 Schultzky, ZMR 2011, 521 (522); Bergerhoff, NZM 2007, 425 (431).

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bb) Sonstiges zwingendes Recht 154

Ein Beschluss ist auch dann nichtig, wenn er nach den allgemeinen Regelungen nichtig ist, insbesondere wenn er gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder gegen ein zwingendes gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstößt.

155

Ein Verstoß gegen § 134 BGB i.V.m. mit einem gesetzlichen Verbot wird dabei nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa bei einem Beschluss, dass ein nach § 56 Satz 2 ZVG originär erwerbender Eigentümer Wohngeldrückstände bezahlen soll, oder bei Vergabe von Instandsetzungsarbeiten an Schwarzarbeiter. Eine Verbotsnorm ist außerdem § 3 Satz 1 HeizkV, der die Anwendbarkeit der HeizkV auf das Wohnungseigentum unabhängig von abweichenden Vereinbarungen oder Beschlüssen vorschreibt (s. § 16 Rz. 102). Ein generelles Haustierhaltungsverbot ist hingegen nicht gem. § 134 BGB (oder wegen eines Eingriffs in den „Kernbereich“) nichtig, weil es gegen den zwingenden Regelungsgehalt des § 13 Abs. 1 verstößt (s. § 13 Rz. 108).

156

Ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 BGB, der zur Nichtigkeit führt, kann bei Gebrauchsregelungen in Betracht kommen (s. § 15 Rz. 13), etwa wenn ein nicht wesentlicher störender Gebrauch ohne Grund untersagt werden soll (s. § 15 Rz. 58), oder bei einem Verbot des Abstellens eines Rollstuhls im Flur (s. § 15 Rz. 85). Ein völliges Vermietungsverbot1 verstößt hingegen nicht gegen § 138 BGB (§ 13 Rz. 23). Verfolgt ein beherrschender Wohnungseigentümer in sachwidriger Weise eigene Zwecke auf Kosten der Gemeinschaft, soll auch die Ausnutzung seiner Stimmenmehrheit im Einzelfall gegen die guten Sitten verstoßen und ausnahmsweise gem. § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen können;2 dies überzeugt aber nicht (s. § 25 Rz. 96).

157

Den Wohnungseigentümern soll eine Beschlusskompetenz auch dann fehlen, soweit ein Beschluss gegen (zwingende) „Grundsätze des Wohnungseigentumsgesetzes“ verstößt.3 Was hierzu zu zählen ist, ist aber unsicher. Es bedarf einer weiteren ungeschriebenen Fallgruppe auch nicht, weil die „Grundsätze“ in den zwingenden Normen des WEG niedergelegt sind oder für die darunter gezählten Gegenstände zumindest keine Beschlusskompetenz besteht, so dass derartige Beschlüsse ohnehin nichtig sind. cc) Eingriff in den Kernbereich

158

Grenzen für den Beschlussgegenstand sollen aus dem richterrechtlich geprägten Begriff des „Kernbereichs“ des Wohnungseigentums oder dinglichen „Kernbereichs“ des Wohnungseigentums (Kernbereichslehre)4 folgen: Ein Beschluss soll danach nichtig sein, wenn er in den unentziehbaren Bereich des Wohnungseigentums eingreift. Ziel der „Kernbereichslehre“ ist es, bestimmte, nicht vollständig benennbare Materien ausnahmsweise „beschlussfest“ oder in extremen Ausnahmefällen sogar entgegen § 10 Abs. 2 Satz 2 „vereinbarungsfest“ zu machen. Anders als das Gesellschaftsrecht5 hat sich das Wohnungseigentumsrecht von diesem Begriff noch nicht gelöst. Dabei lassen sich die unter den „Kernbereich“ gefassten Fälle jedenfalls für die Einschränkung von Gebrauchsrechten über §§ 138, 242 BGB lösen, ohne dass es eines Rückgriffs auf eine nicht normierte Rechtsfigur bedarf (s. § 15 Rz. 79). Auch so1 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = NJW 2010, 3093 (3094). 2 OLG Schleswig v. 16.11.2005 – 2 W 267/04, MietRB 2006, 132 (135) = ZMR 2006, 315 (316); BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368); BayObLG v. 28.1.1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413. 3 BGH v. 20.7.2012 – V ZR 235/11, MDR 2012, 1275 = MietRB 2012, 296 = NJW 2012, 3571; BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 290 = MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NJW 1999, 3713; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60; OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276. 4 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = ZMR 2004, 438 (442); BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 (333) = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036; BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (105) = MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230. 5 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (671).

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Wohnungseigentümerversammlung

weit es um Veränderungen der sachenrechtlichen Grundlagen des Wohnungseigentums geht, also die Begründung, Aufhebung oder Änderung der Miteigentumsanteile oder des Sondereigentums, die nachträgliche Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum oder die Umwidmung von Teil- in Wohnungseigentum und umgekehrt, bedarf es des Rückgriffs auf einen dinglichen Kernbereich nicht.1 Abweichende Beschlüsse sind zumeist wegen der entgegenstehenden zwingenden Vorschriften der §§ 1 ff. ohnehin nichtig (s. Rz. 148). Zu dem mitgliedschaftlichen Kernbereich werden die Mitverwaltungsrechte des Wohnungseigentümers wie das Recht auf Teilnahme an der Versammlung und das Stimmrecht gezählt.2 So soll das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers zum Kernbereich gehören und nur ausnahmsweise eingeschränkt werden dürfen.3 Deshalb soll ein Beschluss wegen Eingriffs in den Kernbereich nichtig sein, der das Stimmrecht an einen Zahlungsrückstand koppeln will.4 Die Möglichkeit, Anträge zu stellen und diese zu besprechen, ist elementares Recht eines jedes Wohnungseigentümers (§ 24 Rz. 69 ff.), weshalb auch ein Beschluss, der für Beschlussanträge die Schriftform und eine schriftliche Begründung vorschreibt, nichtig sein soll.5

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dd) Keine Beschlusskompetenz Ein Beschluss ist nichtig, wenn den Wohnungseigentümern eine gesetzliche oder eine vereinbarte Kompetenz dazu fehlt, eine Angelegenheit gerade im Wege des Beschlusses zu ordnen. Ohne entsprechende gesetzliche oder vereinbarte Ermächtigung haben die Wohnungseigentümer nicht die Autorität, eine Angelegenheit durch Beschluss zu regeln.6 Die Beschlusskompetenz fehlt aber nicht bereits dann, wenn ein Beschluss mit den Vorschriften des WEG unvereinbar ist, da andernfalls jeder rechtswidrige Beschluss nichtig wäre und § 23 Abs. 4 Satz 2 unterlaufen würde. Nichtigkeit liegt erst dann vor, wenn eine Beschlusskompetenz als solche fehlt, mithin der Gegenstand als solcher einer Regelung durch Beschluss unzugänglich ist. Es sind deshalb drei Kategorien von Beschlüssen zu unterscheiden (s.a. § 10 Rz. 16): – Gesetzes- oder vereinbarungsändernde Beschlüsse: Wollen die Wohnungseigentümer im Wege des Beschlusses vom Gesetz abweichen oder wollen sie eine Vereinbarung ändern und soll die so abgeänderte gesetzliche oder vereinbarte Bestimmung Grundlage weiterer Angelegenheiten sein, ist der Beschluss nichtig.7 – Vereinbarungsersetzende Beschlüsse: Eine Vereinbarung ist auch dann erforderlich, wenn die Wohnungseigentümer keine Öffnungsklausel vereinbart haben und eine Maßnahme den Gebrauch (§ 15 Abs. 2), die Verwaltung nach § 21 Abs. 3 oder eine Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 Abs. 1) betrifft und nicht ordnungsmäßig ist. Ein dennoch gefasster Beschluss ist nicht nichtig, sondern als nicht ordnungsmäßig nur anfechtbar.8 – Gesetzes- oder vereinbarungswidrige Beschlüsse: Werden das dispositive Gesetz oder eine Vereinbarung im Einzelfall falsch angewandt und verstößt also ein Beschluss gegen das Gesetz oder eine Vereinbarung, bezweckt die Maßnahme aber keine Regelung, die Grundlage mehrerer Entscheidungen oder Legitimation mehrfachen Handelns ist, ist ein Beschluss nicht ordnungsmäßig. Es besteht in diesen Fällen aber eine Beschlusskompetenz. Der Beschluss erschöpft sich nämlich in sei1 A.A. BayObLG v. 30.7.1998 – 2Z BR 9/98, ZMR 1998, 794; OLG Düsseldorf v. 12.7.1995 – I-3 Wx 181/05, NJW-RR 1996, 210; LG Koblenz v. 21.6.2011 – 2 S 19/10, ZWE 2011, 460. 2 Vgl. BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = ZWE 2011, 122 (123); Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 140. 3 BGH v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MietRB 2014, 108 = MDR 2014, 399. 4 LG Stralsund v. 12.5.2004 – 2 T 516/03, NZM 2005, 709. 5 KG v. 26.6.2002 – 24 W 179/01, ZMR 2002, 863 (864). 6 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 7 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (163) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500. 8 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (163) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; Wenzel, ZWE 2001, 226 (234).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

nem Vollzug. Er hat keine Änderung des Grundverhältnisses zum Inhalt und Ziel. Er ist nicht nichtig, sondern nur anfechtbar.1 161

Für die Frage, wann ein Beschluss in Ermangelung einer Kompetenz nichtig und wann er anfechtbar ist, ist auch darauf abzustellen, welche Folgen die Wohnungseigentümer mit dem Beschluss erreichen wollen. Die Unterscheidung zwischen einer konkret-individuellen (dann vereinbarungsersetzend oder gesetzes- oder vereinbarungswidrig, also anfechtbar) und einer generell-abstrakten Regelung (dann gesetzes- oder vereinbarungsändernd, also mangels Beschlusskompetenz nichtig) ist dabei wesentliches Differenzierungskriterium.2 Für typische Fallgruppen gilt daher Folgendes:

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– Anspruchsbegründung: Wohnungseigentümer sind nicht berechtigt, bereits entstandene, aber noch nicht erfüllte Zahlungsverpflichtungen eines Wohnungseigentümers mit Stimmenmehrheit erneut zu beschließen und so neu zu begründen.3 Eine Regelung von „Geldstrafen“ ist mangels Beschlusskompetenz nichtig (s. § 15 Rz. 67). Die Wohnungseigentümer haben auch keine Beschlusskompetenz, Ansprüche i.S.v. § 194 BGB durch Beschluss zu vernichten.4 – Die Wohnungseigentümer haben keine Beschlusskompetenz, eine persönliche Leistungspflicht durch Mehrheitsentscheidung zu begründen,5 soweit eine Verpflichtung nicht bereits aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung folgt (s. § 21 Rz. 56). – Eigentümerversammlung: Die Wohnungseigentümer können für die Zukunft nicht beschlussweise festlegen, dass die Eigentümerversammlungen zweier unabhängiger, aber vom selben Verwalter betreuter, eine gemeinsame Wohnsiedlung bildender Einheiten künftig stets eine gemeinsame Eigentümerversammlung abhalten.6 – Entzug: Der Entzug der in § 14 Nr. 4 Halbs. 2 ausdrücklich vorgesehenen Entschädigung des beeinträchtigten Sondereigentümers oder Sondernutzungsberechtigten hat einen gesetzesändernden Inhalt. Eine solche Regelung ist dem Beschluss von vornherein ebenso wenig zugänglich wie die Veränderung einer Vereinbarung.7 – Erfüllung: Der Beschluss, der feststellt, dass ein rechtskräftig titulierter Anspruch auf Beseitigung einer baulichen Veränderung trotz gewisser Maßabweichungen erfüllt ist, ist nichtig.8 – Gebrauch: Ein Beschluss, der den nach der vereinbarten Zweckbestimmung zulässigen Gebrauch eines Wohn- oder Teileigentums auf Dauer einschränkt, ist mangels Beschlusskompetenz nichtig (s. § 15 Rz. 78). – Jahresabrechnung: Für die Begründung einer Haftung des Erstehers für noch offene Beiträge aus dem Vorjahreswirtschaftsplan, die neben die Haftung des Voreigentümers aus dem Wirtschaftsplan tritt, fehlt den Miteigentümern die Beschlusskompetenz (s. § 16 Rz. 188). – Kostenverteilungsschlüssel: Ein Beschluss, der den Kostenverteilungsschlüssel für die Ansammlung einer Instandhaltungsrückstellung ändern will, ist nichtig.9 1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (163) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306 (308); BayObLG v. 29.4.2004 – 2Z BR 004/04, ZMR 2004, 763. 2 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937; OLG Saarbrücken v. 3.2.2006 – 5 W 115/05, NZM 2006, 588 (590). 3 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 147/11, MDR 2012, 632 f. = NJW 2012, 2796. 4 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459; a.A. AG Hannover v. 10.12.2010 – 480 C 11289/10, BeckRS 2011, 07636. 5 Vgl. u.a. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 f. = NJW 2011, 1220 (1222); BGH v. 18.6. 2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801; LG München I v. 17.2.2011 – 36 S 79/10, ZWE 2011, 378; Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (258 ff.). 6 OLG Köln v. 6.6.2002 – 16 Wx 97/02, NZM 2002, 617. 7 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460). 8 OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 405/00, ZMR 2001, 654. 9 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 211 f. = NJW 2011, 2202 (2203).

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– Sondernutzungsrecht: Ein Sondernutzungsrecht kann nicht durch einen Beschluss begründet werden,1 wenn nicht ausnahmsweise eine Vereinbarung eine Begründung erlaubt. Ein Beschluss ist umgekehrt nichtig, wenn er ein Sondernutzungsrecht beschränkt.2 Das einem Sondernutzungsrecht unterliegende gemeinschaftliche Eigentum steht für Gebrauchsregelungen dem Sondereigentum gleich und unterliegt wie dieses, sofern eine Vereinbarung nichts anderes ausdrücklich bestimmt, der Regelungskompetenz durch Beschluss.3 – Unterteilung von Wohnungseigentum: Ein Beschluss, durch den die Wohnungseigentümer die Zustimmung zur Teilung eines Wohnungseigentums versagen, ist wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig.4 Ein Wohnungseigentümer kann grundsätzlich sein Wohnungseigentum aufteilen, ohne dass es dazu der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer bedarf. – Wirtschaftsplan: Ein Beschluss, der unabhängig von einem konkreten Wirtschaftsplan generell die Fortgeltung eines jeden Wirtschaftsplanes (Fortgeltung aller künftigen Wirtschaftspläne) zum Gegenstand hat, ist mangels Beschlusskompetenz nichtig.5 Ein solcher Beschluss wird in aller Regel aber so ausgelegt werden können, dass er nur die nächsten Jahre erfasst. Dann ist er wirksam. ee) Unbestimmte Beschlüsse Ein Beschluss muss mithin grundsätzlich so gehalten sein, dass alle ihm Unterworfenen wissen, was jetzt und ggf. künftig gilt. Genügt er dem nicht, kann er, muss aber nicht nichtig sein (s. Rz. 168). Dieses Bestimmtheitserfordernis dient zum einen dem Schutz der derzeitigen Wohnungseigentümer: Diese sollen den Inhalt der von ihnen getroffenen Entscheidung unmittelbar aus dem getroffenen Beschluss selbst entnehmen können, ohne dass zuvor Rückfragen erforderlich sind oder gar der Verlauf der Abstimmung und vorangegangenen Diskussion zu rekonstruieren wäre. Darüber hinaus dient das Bestimmtheitserfordernis aber auch zukünftigen Wohnungseigentümern, denn diese sind gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 ohne weiteres an die bestehenden Beschlüsse gebunden. Sie müssen einem ihnen vorliegenden Beschluss unmittelbar entnehmen können, welche Rechte oder Verpflichtungen er auslöst.

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Ein Beschluss ist „bestimmt“, wenn er aus sich heraus genau erkennen lässt, was gilt. Die Bestimmtheit fehlt erst dann, wenn sich durch die vorrangige Auslegung kein eindeutiger Beschlussinhalt ermitteln lässt (s. Rz. 76 ff.). Damit ein Beschluss „bestimmt“ ist, muss er so ausführlich wie möglich beschreiben, was gelten soll. Er muss – ggf. durch Verweisung – sein Regelungsproblem (den Anlass seiner Entstehung) vollständig lösen. Außerdem muss er so formuliert werden, dass er in sich nicht widersprüchlich ist. Einem Beschluss fehlt damit die Bestimmtheit, wenn er keine sinnvolle, in sich geschlossene und verständliche Regelung enthält. Etwa eine Ermächtigung muss so gehalten sein, dass zu erkennen ist, wer zu was ermächtigt sein soll und wo die Grenzen des Tuns sind. Ein Beschluss über eine bauliche Veränderung muss hingegen im Einzelnen beschreiben, welche Baumaßnahmen von ihm gedeckt sein sollen. Ein Verbot muss festlegen, welche Handlungen zu unterlassen sind. Nicht erforderlich ist, dass dem Betroffenen die Mittel aufgezeigt werden, wie er sich an das Verbot halten kann. Ein Gebot muss mindestens das Ziel der geforderten Handlung bestimmt angegeben. Bei einer Anspruchsbegründung muss klar sein, wer was schuldet. Eine Erlaubnis muss erkennen lassen, was erlaubt ist, z.B. welcher Ge-

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1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (159) = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500; BayObLG v. 2.2.2005 – 2Z BR 222/04, FGPrax 2005, 106 (107); OLG Hamm v. 11.11. 2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400; OLG Düsseldorf v. 9.7.2004 – 3 Wx 85/04, ZMR 2004, 931 (932). 2 OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 25/07, ZMR 2007, 484; BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BR 20/04, ZMR 2005, 383 (384). 3 BayObLG v. 6.2.1992 – BReg.2 Z 166/91, ZMR 1992, 202; KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, NJW-RR 1996, 586. 4 BayObLG v. 6.3.2003 – 2Z BR 90/02, ZMR 2003, 689 (690). 5 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221 (222); BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 117/02, ZMR 2003, 279 (280); OLG Düsseldorf v. 11.7.2003 – 3 Wx 77/03, ZMR 2003, 862.

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brauch noch möglich ist oder wofür eine „Ermächtigung“ erteilt ist. Ist Inhalt eines Beschlusses eine Willensbildung, muss diese so gefasst sein, dass erkannt werden kann, was genau gewollt ist, z.B. bei einer Modernisierung. 165

Nimmt ein Beschluss Bezug auf ein bestimmtes Ereignis oder einen bestimmten Gegenstand, erfordert das Gebot der inhaltlichen Klarheit und Bestimmtheit, dass der in Bezug genommene Gegenstand mit hinreichender Sicherheit bestimmbar ist.1

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Lässt sich eine bestimmte Regelung durch Sprache nur ungenau oder widersprüchlich darstellen, bedarf es für eine Herstellung von Bestimmtheit in der Regel einer Anlage, z.B. der Jahresabrechnung, dem Wirtschaftsplan, einer Baubeschreibung oder einem Lageplan. Es ist daher ohne weiteres vorstellbar, dass ein Beschlusstext selbst kurz ist und zur näheren Erläuterung auf eine Anlage verweist. Der Beschlusstext muss dann zum einen auf diese Anlagen ausdrücklich Bezug nehmen. Und zum anderen sollten die Anlagen fest mit der Niederschrift verbunden und am besten analog § 24 Abs. 6 Satz 2 unterschrieben werden.2 Wird so verfahren, sind die Anlagen auch in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen.

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In folgenden Einzelfällen soll auch nach Auslegung kein hinreichend bestimmter Regelungsgehalt gegeben sein: – Beschluss, der Singen und Musizieren nur in „nicht belästigender Weise und Lautstärke“ erlaubt3 oder nach dem „unnötige und störende Geräusche zu vermeiden und die Ruhe beeinträchtigende Tätigkeiten zu unterlassen sind“4 (s. § 15 Rz. 94), – „Beschluss für Terrassenüberdachung“ ohne nähere Festlegung,5 – Beschluss, mit dem „die Anbringung von außenliegenden Sonnnenschutzblenden bzw. die Umgestaltung des Eingangsbereichs des Blocks 17“ genehmigt wird,6 – Beschluss „Herstellung des zur Eigentumswohnung Nr. 4 gehörenden Kfz-Stellplatzes (…) und Tragung der Kosten für die Herstellung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft“,7 – Beschluss, der nicht erkennen lässt, welcher Anbieter auf der Grundlage welchen Angebots mit dem Einbau und der Wartung von Rauchwarnmeldern beauftragt werden soll, die Höhe der Kosten nicht erkennen lässt und keine Regelung darüber trifft, wie die Kosten aufgebracht werden sollen,8 – Beschluss, „den Anforderungen des formellen und materiellen Baurechts, sofern sie nicht erfüllt sein sollten, schnellstmöglich gerecht zu werden“, solange noch nicht feststeht, was das Bauamt überhaupt beanstandet,9 – Beschluss, dass „einfache Pflegearbeiten wie Kehren, Unkrautjäten, Gießen etc. … von den Hausbewohnern in Eigenregie unentgeltlich getätigt werden sollen“,10 – Beschluss „Genehmigung der Gartenpflege“.11

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Nicht jede Unbestimmtheit eines Beschlusses führt zur Nichtigkeit. Es ist danach zu differenzieren, ob der inhaltlich nicht hinreichend bestimmte Beschluss einen erkennbaren, ggf. unvollständigen Inhalt hat oder ob dieser – trotz Auslegung (Rz. 76 ff.) – in sich widersprüchlich bzw. auch vollkommen nichtssagend ist („Perplexität“).12 Ergibt die Auslegung (noch) einen Beschlussinhalt, ist der Beschluss 1 OLG Frankfurt v. 29.9.2005 – 20 W 452/05, juris; BayObLG v. 12.7.1994 – 2Z BR 51/94, ZMR 1994, 494. 2 OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 056/05, MietRB 2006, 131 = ZMR 2006, 230. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 = MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke = NJW 1998, 3713 (3715). 4 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377. 5 OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 56/05, ZMR 2006, 230. 6 OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – 3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282. 7 BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, ZMR 2002, 847. 8 LG Hamburg v. 2.3.2011 – 318 S 193/10, ZWE 2011, 286 (288). 9 OLG Köln v. 24.5.2004 – 16 Wx 94/04, NJOZ 2004, 3930. 10 OLG Köln v. 12.11.2004 – 16 Wx 151/04, ZMR 2005, 229 (230). 11 OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91. 12 LG Hamburg v. 30.6.2011 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284 (285).

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ggf. anfechtbar, aber nicht nichtig.1 Bloße Anfechtbarkeit ist ferner anzunehmen, wenn ein Beschluss widersprüchlich ist, aber noch eine durchführbare Regelung erkennen lässt und der Beschluss also auf seiner Unbestimmtheit nicht „beruht“.2 Wenn ein Eigentümerbeschluss auf ein Ereignis oder einen Gegenstand Bezug nimmt, kann es schließlich genügen, dass wenigstens dieses oder dieser mit hinreichender Bestimmtheit feststellbar ist.3 ff) Vereinbarung von Nichtigkeitsgründen Die Wohnungseigentümer sind nicht befugt, Nichtigkeitsgründe zu vereinbaren.4 Sind die Wohnungseigentümer bestrebt, an einen Beschluss besondere Anforderungen zu richten, können sie besondere Entstehungsgründe benennen, wie besondere Protokollierungspflichten (s. § 24 Rz. 131) oder bestimmte Mehrheitserfordernisse (s. Rz. 55 ff.). Deren Nichteinhaltung führt allerdings in der Regel nur zur Anfechtbarkeit.5

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c) Rechtsfolgen Ist ein Beschluss nichtig, bindet er nicht. Nichtige Beschlüsse bedürfen keiner gerichtlichen „Ungültigerklärung“ nach § 23 Abs. 4 Satz 2, sondern entfalten per se keine Rechtswirkungen; sie sind ipso iure nichtig.6 Ist ein Beschluss nichtig, ist das in einem gerichtlichen Verfahren von Amts wegen zu berücksichtigen,7 auch wenn die Nichtigkeit von einem Wohnungseigentumsgericht noch nicht festgestellt worden ist,8 sofern kein Fall des § 48 Abs. 4 vorliegt (dazu Rz. 146). Ist ein Beschluss nichtig, kann das von jedermann jederzeit und in jedem Verfahren, in dem es auf die Wirksamkeit dieses Beschlusses – ggf. als Vorfrage – ankommt, geltend gemacht werden.9

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Beruft sich jemand auf die angebliche Bindungswirkung eines nichtigen Beschlusses, kann das Wohnungseigentumsgericht aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit mit dem Antrag angerufen werden, seine Nichtigkeit festzustellen (Feststellungsurteil; s. dazu § 46 Rz. 138 ff.). Eine solche Entscheidung hat aber stets nur deklaratorische Bedeutung.

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4. Fehlerhaftigkeit Von den Entstehungsvoraussetzungen als Entstehungsbedingungen (Rz. 147) und den Nichtigkeitsgründen (Rz. 151) eines Beschlusses zu unterscheiden sind solche Momente, die der Ordnungsmäßigkeit eines Beschlusses entgegenstehen (Unwirksamkeitsgründe). Unwirksamkeitsgründe führen dazu, dass ein (entstandener) Beschluss anfechtbar ist. Als Mängel i.d.S. können formelle und materielle Fehler unterschieden werden.

1 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 128/03, ZMR 2008, 225 (226); LG Hamburg v. 30.6.2011 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284 (285). 2 AG Düsseldorf v. 29.5.2007 – 291 II 148/06, ZMR 2008, 249 (250). 3 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639 (640); BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 28/93, WuM 1993, 707. 4 Drasdo, Eigentümerversammlung, 659; a.A. Becker, ZWE 2002, 341 (343). 5 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 (192) = NJW 1997, 2956; OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, MietRB 2011, 351 = ZWE 2011, 363; OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, MietRB 2006, 245 = ZMR 2006, 721; OLG Köln v. 9.2.2006 – 16 Wx 220/05, ZMR 2006, 711 (712); OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – I-3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218 (219). 6 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, MietRB 2012, 16 = ZMR 2011, 981; Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (55). 7 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, MietRB 2012, 16 = ZMR 2011, 981. 8 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796 = MietRB 2009, 198 ff. = NJW 2009, 2132 (2134); BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (269) = MDR 1989, 897 = NJW 1989, 2059. 9 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, MietRB 2012, 16 = ZMR 2011, 981; BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (271) = MDR 1989, 897 = NJW 1989, 2059; BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = MDR 1970, 753 = NJW 1970, 1316.

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a) Formelle Beschlussmängel aa) Fehler 173

Wenn auf dem Weg zu einem Beschluss gegen das Gesetz oder eine von den Wohnungseigentümern gesetzte Bestimmung verstoßen wird, der Fehler aber nicht zur Nichtigkeit führt und auch die Wirksamkeitsvoraussetzungen nicht berührt, ist von einem formellen Beschlussmangel zu sprechen. Ein formeller Beschlussmangel kann sich z.B. in folgenden Fällen ergeben: – Ein Beschlussgegenstand wird in einer Ladung unter Verstoß gegen § 23 Abs. 2 nicht oder nur unzureichend bezeichnet (s. Rz. 102 ff.). – Ein Beschlussgegenstand wird erst in der Eigentümerversammlung benannt. – Der Einladende ist nicht (mehr) befugt einzuladen. War der Ladende nicht einmal potenziell befugt, lag keine Eigentümerversammlung vor, so dass dennoch gefasste „Beschlüsse“ sog. unwirksame Nichtbeschlüsse sind (s. Rz. 21). – Der Einladende hält unter Verstoß gegen § 24 Abs. 4 Satz 1 bei dem Ladungsschreiben nicht die Textform ein (§ 24 Rz. 50 ff.). – Der Einladende verstößt gegen die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 oder die Ladungsfrist ist jedenfalls in einer konkreten Anlage in einer bestimmten Situation zu kurz (s. § 24 Rz. 57 ff.; § 24 Rz. 101).1 – Der Einladende lädt Stimmberechtigte nicht, wobei der Beschluss dann in Ausnahmefällen sogar nichtig ist (§ 24 Rz. 48).2 – Die Versammlungszeit ist unangemessen, z.B. zu früh oder zu lang (s. § 24 Rz. 102, 116). – Der Versammlungstag ist nicht angemessen, z.B. ein Ferientag oder ein Feiertag (s. § 24 Rz. 101). – Die Eigentümerversammlung findet an einem ungenügenden Versammlungsort oder einer ungenügenden Versammlungsstätte statt (s. § 24 Rz. 95 ff.). – Ein wichtiger Beschluss wird unter dem Punkt „Verschiedenes/Sonstiges“ gefasst (Rz. 111). – Die Eigentümerversammlung fand in der Gegenwart eines nicht teilnahmeberechtigten Dritten statt (§ 24 Rz. 110).3 – Bei der Beschlussfassung sind Stimmberechtigte nicht beteiligt worden oder es haben nicht Stimmberechtigte mitgestimmt. – Das Rederecht eines Wohnungseigentümers ist unzulässig beschränkt worden. – Die Versammlungsleitung hat unzulässig einen Wohnungseigentümer aus der Eigentümerversammlung verwiesen. – Die Eigentümerversammlung lief völlig ungeordnet ab.4 – Die Niederschrift ist nicht ordnungsmäßig unterzeichnet worden. bb) Rechtsfolgen

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Ein formeller Mangel führt nicht dazu, dass ein unter ihm „leidender“ Beschluss ohne weiteres ungültig (nichtig) wäre. Sogar eine Vielzahl formeller Beschlussmängel führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit eines Beschlusses.5

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Ein formeller Mangel bemakelt einen Beschluss aber in der Weise, dass eine Anfechtung allein auf diesen Mangel gestützt werden kann, ohne dass der Beschluss auch noch in sonstiger Weise ordnungswidrig sein muss.6 Für die Prüfung ist zu fra1 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, ZMR 2002, 532. 2 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 290 = MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NJW 1999, 3713. 3 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603. 4 KG v. 28.11.1990 – 24 W 1683/90, MDR 1991, 542 = WuM 1991, 217. 5 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796 = MietRB 2009, 198 ff. = NJW 2009, 2132; a.A. AG Halle-Saalkreis v. 17.5.2005 – 120 II 22/05 – 36/05, ZMR 2005, 581. 6 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96).

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gen, ob sich der formelle Beschlussmangel auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hat.1 Anders als im Gesellschaftsrecht, bei dem an die Stelle von Kausalitätserwägungen seit längerem die Relevanz des Verfahrensfehlers für die Ausübung der Mitwirkungsrechte durch ein objektiv urteilendes Verbandsmitglied getreten ist,2 kommt es im Wohnungseigentumsrecht grundsätzlich also auf bloße Kausalitätserwägungen an.3 Ein formeller Mangel ist danach unerheblich, wenn ausgeschlossen werden kann, dass der Beschluss auch ohne Mangel ebenso zustande gekommen wäre.4 Die Rechtsprechung geht bei formellen Beschlussmängeln von dem Erfahrungssatz aus, dass ein formeller Beschlussmangel sich „ausgewirkt“ hat, dass ein Beschluss mithin auf einem formellen Mangel „beruht“.5 Von der Ursächlichkeit eines formellen Beschlussmangels ist solange auszugehen, bis der Erfahrungssatz erschüttert ist.6 An den Nachweis, dass sich ein formeller Beschlussmangel nicht ausgewirkt hat – und die Vermutung also erschüttert ist –, sind strenge Anforderungen zu stellen.7 Es kommt nicht allein auf die Auswirkungen des Abstimmungsverhaltens auf das Abstimmungsergebnis, sondern auch auf die Möglichkeit an, in einer der Abstimmung vorausgehenden Aussprache durch überzeugende Argumente das Abstimmungsverhalten der anderen Stimmberechtigten zu beeinflussen. Wurde z.B. ein Wohnungseigentümer versehentlich nicht geladen, muss ausgeschlossen werden, dass er auf den Diskussionsverlauf und das Abstimmungsverhalten in der Eigentümergemeinschaft Einfluss genommen hätte,8 etwa wenn sich schon jahrelang zwei verfeindete „Lager“ der Wohnungseigentümer gegenüberstehen.9 Ein Indiz für eine fehlende Auswirkung kann das Abstimmungsergebnis sein, wenn die ganz überwiegende Zahl der Wohnungseigentümer anwesend war und für den angefochtenen Beschluss gestimmt hat.10 Im Prozess trifft die Wohnungseigentümer, die sich auf die „Wirksamkeit“ eines Beschlusses berufen, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich die Unbeachtlichkeit des formellen Mangels feststellen lässt.11 Auf die Kausalität kommt es ausnahmsweise bei schwerwiegenden Eingriffen in den „Kernbereich“ elementarer Mitgliedschaftsrechte nicht an, die dazu führen, dass das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht eines Wohnungseigentümers in gravierender Weise ausgehebelt wird.12 Ein solcher Eingriff soll etwa beim Entzug des Stimmrechts und dem Ausschluss von der Versammlung der Wohnungseigentümer vorliegen.13 In diesen Fällen genügt allein der Mangel für die erfolgreiche Anfechtung. 1 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 ff. = NJW 2011, 679 (680); LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (899); kritisch Elzer, ZWE 2010, 234 (235). 2 BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, MDR 2007, 1446 = NJW 2008, 69 (73); BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 (391) = NJW 2005, 828. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, BGHZ 190, 236 = MDR 2011, 1094 = MietRB 2011, 318 = NJW 2011, 3026 (3027) zu Verstoß gegen die „Nichtöffentlichkeit“; BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZMR 2011, 892 zu Einberufungsmängeln. 4 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647 (1651); BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 50/04, MietRB 2004, 328 = ZMR 2004, 766 (767); BayObLG v. 30.4. 1999 – 2Z BR 175/98, ZMR 1999, 574; BayObLG v. 19.12.1985 – BReg.2 Z 103/85, MDR 1986, 502; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866; OLG Köln v. 26.11.1997 – 16 Wx 127/96, WuM 1998, 176. 5 KG v. 18.7.2006 – 24 W 33/05, ZMR 2006, 794 (795); OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, WuM 1996, 246; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGZ 1992, 309. 6 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, MietRB 2007, 121 = ZWE 2007, 84; OLG Frankfurt v. 30.6.2003 – 20 W 138/01, juris; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); OLG Hamm v. 19.4.1995 – 15 W 26/95, ZMR 1995, 498; a.A. OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, ZMR 2006, 870 (871). 7 LG Köln v. 8.1.2013 – 29 S 183/12, ZMR 2013, 378. 8 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866. 9 LG Berlin v. 5.2.2013 – 85 S 31/12, ZMR 2013, 457. 10 LG Köln v. 8.12.2011 – 29 S 121/11, MietRB 2012, 361 = ZMR 2012, 727; AG Bremen v. 14.12. 2012 – 28 C 69/12, ZMR 2013, 468. 11 OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGZ 1992, 309; LG Berlin v. 5.2.2013 – 85 S 31/12, ZMR 2013, 457; a.A. Bonifacio, NZM 2011, 10 (12); Dötsch/Hogenschurz, NZM 2010, 297 (300/301). 12 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679; LG Berlin v. 5.2.2013 – 85 S 31/12, ZMR 2013, 457. 13 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679 (681).

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§ 23

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b) Materielle Beschlussmängel aa) Fehler 177

Ein materieller Beschlussmangel liegt vor, wenn ein Beschluss nicht ordnungsmäßig ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Beschluss nicht einem ordnungsmäßigen Gebrauch i.S.v. § 15 Abs. 2 (s. § 15 Rz. 70 ff.) oder einer nicht ordnungsmäßigen Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 4 (s. § 21 Rz. 36 ff.) entspricht. Dazu gehören auch Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (dazu § 15 Rz. 72). Materiell fehlerhaft sind außerdem gesetzeswidrige Beschlüsse (s. Rz. 170). Ein materieller Beschlussmangel liegt vor, wenn ein Beschluss gegen den „ordre public“, ein Gesetz – nicht das Wohnungseigentumsgesetz – oder eine Vereinbarung verstößt. Auch Mängel der Bestimmtheit können zur materiellen Fehlerhaftigkeit führen (s. Rz. 163 ff.). Stets ist allerdings vorrangig festzustellen, ob über die bloße materielle Mangelhaftigkeit hinaus Nichtigkeit des Beschlusses (dazu Rz. 151 ff.), wie z.B. bei einer vereinbarungsändernden Regelung oder dem vollständigen Fehlen einer Beschlusskompetenz, vorliegt. Für die Frage, ob ein Beschluss wirksam ist, ist auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abzustellen.1 bb) Bindungswirkung (Abs. 4 Satz 2)

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Ein gültiger – d.h. kein „Nichtbeschluss“ und nicht nichtiger – Beschluss bindet, auch wenn er nicht ordnungsgemäß ist, jeden Wohnungseigentümer und die Sondernachfolger (s. Rz. 2). Die Bindungswirkung des Beschlusses erfasst auch den Verwalter. Bestimmen die Wohnungseigentümer z.B., wann die Eigentümerversammlung einzuberufen ist, ist der Verwalter – wie § 24 Abs. 2 zeigt – hieran ohne weiteres gebunden (dazu § 24 Rz. 5). Zur Bindung des Mieters an Beschlüsse s. § 13 Rz. 33.

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Die Bindung kann (ggf. teilweise)2 bekämpft und vernichtet werden, wenn gegen den Beschluss nach §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 Satz 1 fristgemäß Anfechtungsklage erhoben wird und er durch rechtskräftiges Urteil des Wohnungseigentumsgerichtes für ungültig erklärt wird, § 23 Abs. 4 Satz 2 (s. dazu umfassend § 46 Rz. 125 ff.). Nach der Ungültigerklärung ist der Beschluss – soweit er einer Ausführung bedurfte – nicht mehr nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 auszuführen. Ist der Beschluss bereits ausgeführt worden, wird der Abschluss von Rechtsgeschäften auf der gesetzlichen Vertretungsmacht des Verwalters für die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 oder Nr. 4 beruhen. Die Aufhebung des Beschlusses ändert an dieser nichts, so dass die Verträge auch nach einer Ungültigkeitserklärung des sie initiierenden Beschlusses wirksam sind.3 Eine Ausnahme besteht auch nicht für den Vertragsschluss mit dem Verwalter. Wird dessen Bestellung nachträglich für unwirksam erklärt, besaßen die Wohnungseigentümer dennoch nach § 27 Abs. 3 Satz 2 die Macht, den Verwaltervertrag abzuschließen (s. § 27 Rz. 73 f.). cc) Folgenbeseitigung

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Wenn ein Beschluss nichtig ist oder rechtkräftig für unwirksam erklärt wurde, besteht ein im Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer wurzelnder, auf § 21 Abs. 4 beruhender4 Folgenbeseitigungsanspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, sofern der Beschluss bereits durchgeführt wurde.5 Der An1 OLG Köln v. 20.10.2006 – 16 Wx 189/06, MietRB 2007, 150 = ZMR 2007, 641. 2 BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, BGHZ 171, 335 = MDR 2007, 879 = MietRB 2007, 142 = NJW 2007, 1869; BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 (2069); Abramenko, ZMR 2003, 402 m.w.N. 3 Elzer, NZM 2009, 57 (62). 4 BayObLG v. 30.7.1992 – 2Z BR 34/92, NJW-RR 1992, 1367. 5 KG v. 18.5.2009 – 24 W 17/08, MietRB 2010, 45 = ZMR 2009, 790; BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 89/99, ZWE 2000, 265 (267); BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1 b Z 43/88, WuM 1990, 366; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg. 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (203) = Rpfleger 1975, 367; KG v. 28.1.1998 – 24 W 7648/96, ZMR 1998, 370; Bonifacio, ZMR 2010, 163 (164); Gottschalg, NZM 2001, 113 (114); Wenzel, WE 1998, 455 (456); Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 315; Sauren, PiG 59, 209 (210).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

spruch auf Folgenbeseitigung ist wie im öffentlichen Recht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes gerichtet (status quo ante), es sei denn, diese ist unmöglich (§ 275 BGB). Wird ein Beschluss für unwirksam erklärt, ergibt sich regelmäßig die Verpflichtung der Wohnungseigentümer, über die Folgenbeseitigung des für ungültig erklärten Beschlusses zu befinden.1 Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist notfalls von jedem Wohnungseigentümer gerichtlich erzwingbar. Anspruchsinhaber ist nach zutreffender Auffassung jeder Wohnungseigentümer, sofern er durch die jetzige Lage einen Nachteil hat.2 Der Anspruch richtet sich nicht nur gegen die Wohnungseigentümer, die für den aufgehobenen Beschluss gestimmt haben,3 sondern als Anspruch nach § 21 Abs. 4 gegen die übrigen Wohnungseigentümer4 mit dem Ziel, die fehlerhaft unterbliebene Beschlussfassung zur Beseitigung der Folgen gerichtlich zu ersetzen.5

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Der Anspruch auf Folgenbeseitigung findet seine Grenze im Schikaneverbot und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§§ 226, 242 BGB). Das Verlangen nach Folgenbeseitigung kann im Einzelfall etwa rechtsmissbräuchlich sein, wenn ihm die anderen Wohnungseigentümer nur unter unverhältnismäßigen, billigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen entsprechen könnten. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung sind dabei alle Umstände zu berücksichtigen. Im Regelfall spricht es gegen einen Rechtsmissbrauch, wenn die Wohnungseigentümer sich des Risikos einer Beschlussdurchführung ungeachtet einer Anfechtungsklage bewusst waren.6 Entstehen für eine Folgenbeseitigung Kosten, beispielsweise Rückbaukosten, müssen diese nach § 16 Abs. 2 – ist nichts anderes bestimmt – grundsätzlich von allen Wohnungseigentümern getragen werden.7 § 16 Abs. 6 ist nicht analog anwendbar.8

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5. Schwebende Beschlüsse Nach vom Bundesgerichthof vertretener Auffassung gibt es neben nichtigen und anfechtbaren auch „schwebende“ Beschlüsse.9 Dieser Schwebezustand wird für den Fall befürwortet, dass ein unentziehbares und „mehrheitsfestes“ (durch Beschluss nicht entziehbares Recht), aber verzichtbares Individualrecht verletzt wird (verzichtbare Rechte). Wird in solche, bevorzugt grundrechtlich gesicherte Rechte eingegriffen, soll der Beschluss nichtig sein, wenn der betroffene Wohnungseigentümer seine Zustimmung verweigert, etwa bei dem Verbot von Parabolantennen durch Mehrheitsbeschluss (s. § 15 Rz. 102). Solche schwebenden Beschlüsse sind allerdings nicht anzuerkennen. Das WEG kennt die Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit nicht (dazu § 15 Rz. 80). Erst recht kommt schwebende Unwirksamkeit nicht in Betracht, wenn einem Beschluss eine Entstehensvoraussetzung (s. Rz. 147 ff.) fehlt. Fehlt es z.B. an der Feststellung und Verkündung eines Abstimmungsergebnisses, handelt es sich deshalb nicht um einen schwebend unwirksamen, sondern um einen unvollständigen Nichtbeschluss.10 1 KG v. 28.1.1998 – 24 W 7648/96, ZMR 1998, 370. 2 Gottschalg, NZM 2001, 113 (115); Wenzel, WE 1998, 455 (456); Bub in Staudinger, § 23 WEG Rz. 315; a.A. BayObLG v. 21.2.1990 – BReg.1b Z 43/88, WuM 1990, 366: Anfechtungskläger. 3 BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1 b Z 43/88, WuM 1990, 336; BayObLG v. 9.6.1975 – 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (203) = Rpfleger 1975, 367; Gottschlag, NZM 2001, 113 (115); Sauren, PiG 59, 209 (214); Wenzel, WE 1998, 455 (456); Merle, PiG 6, 65, (77); Wenzel in Staudinger, BGB, § 43 WEG Rz. 43. 4 Vgl. Bub in Staudinger, § 23 WEG Rz. 315. 5 Allg. zu § 21 Abs. 4 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395. 6 Zu diesem allgemeinen Gedanken s. OLG München v. 31.3.2006 – 34 Wx 111/05, MietRB 2006, 191 = ZMR 2006, 797; OLG Köln v. 11.2.2000 – 16 Wx 9/00, MDR 2000, 577 = ZWE 2000, 592; OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, MDR 2000, 760 = ZMR 2000, 636 m.w.N.; BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 68/99, NZM 1999, 1150 m.w.N. 7 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 252 f. = NJW 2011, 2669. 8 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911 = MietRB 2011, 252 f. = NJW 2011, 2660. 9 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NJW 2004, 937; s. dazu Bub in FS Seuß (2007), S. 53 ff.; Becker, ZWE 2002, 341 (344); Buck, Mehrheitsentscheidungen, S. 77. 10 Elzer, ZWE 2007, 165 (168); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift (1) Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahre einberufen. (2) Die Versammlung der Wohnungseigentümer muss von dem Verwalter in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen, im Übrigen dann einberufen werden, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. (3) Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden. (4) Die Einberufung erfolgt in Textform. Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen. (5) Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter. (6) Über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften einzusehen. (7) Es ist eine Beschluss-Sammlung zu führen. Die Beschluss-Sammlung enthält nur den Wortlaut 1. der in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung, 2. der schriftlichen Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung und 3. der Urteilsformeln der gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 mit Angabe ihres Datums, des Gerichts und der Parteien, soweit diese Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen nach dem 1. Juli 2007 ergangen sind. Die Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen sind fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Sind sie angefochten oder aufgehoben worden, so ist dies anzumerken. Im Falle einer Aufhebung kann von einer Anmerkung abgesehen und die Eintragung gelöscht werden. Eine Eintragung kann auch gelöscht werden, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Die Eintragungen, Vermerke und Löschungen gemäß den Sätzen 3 bis 6 sind unverzüglich zu erledigen und mit Datum zu versehen. Einem Wohnungseigentümer oder einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer ermächtigt hat, ist auf sein Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. (8) Die Beschluss-Sammlung ist von dem Verwalter zu führen. Fehlt ein Verwalter, so ist der Vorsitzende der Wohnungseigentümerversammlung verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen, sofern die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit keinen anderen für diese Aufgabe bestellt haben. I. Allgemeines 1 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . 1b II. Einberufungsgründe 1. Notwendigkeit eines Einberufungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jährliche Einberufung (Abs. 1) . . . 3. Ordnungsgemäße Verwaltung . . . . 4. Vereinbarte Einberufung (Abs. 2 Halbs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einberufungsverlangen der Wohnungseigentümer (Abs. 2 Halbs. 2) . a) Materielle Voraussetzungen . . . b) Schriftform und Adressat . . . . c) Notwendiges Quorum . . . . . . .

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d) Angabe der Gründe . . . . . . e) Prüfung durch den Verwalter f) Einberufungsfrist . . . . . . . . g) Folgen eines Verstoßes . . . . 6. Durchsetzung der Einberufung .

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. 12 . 14 . 15 . 17 . 17b

III. Zuständigkeit für die Einberufung . . 1. Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksame Bestellung . . . . . . . b) Beauftragung von Mitarbeitern . c) Gerichtlich bestellter Verwalter d) Einberufung durch einen Scheinverwalter . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorsitzender des Verwaltungsbeirats (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit des Vorsitzenden und Ersatzzuständigkeiten . . .

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift b) Fehlen des Verwalters . . . . . . 26 aa) Rechtliche Gründe . . . . . 27 bb) Tatsächliche Gründe . . . . 28 c) Verweigerte Einberufung . . . . 29 d) Keine Einberufungspflicht . . . 29a e) Durchführung der Einberufung 29b 3. Wohnungseigentümer a) Alle Wohnungseigentümer . . . 30 b) Einzelne Wohnungseigentümer 31 4. Einberufung durch einen Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . 33a IV. Einzuladende . . . . . . . . . . . . . . 1. Wohnungseigentümer a) Sämtliche Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretene Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erwerber von Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzlich Verwaltungsbefugte . 3. Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgen unterbliebener Ladung .

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V. Form, Inhalt und Frist der Einberufung (Abs. 4) 1. Form und Inhalt der Einberufung a) Textform (Abs. 4 Satz 1) . . . . 50 b) Notwendiger Inhalt . . . . . . . . 54 c) Mit zu versendende Unterlagen 56 2. Einberufungsfrist (Abs. 4 Satz 2) a) Zwei-Wochen-Frist . . . . . . . . 57 b) Besondere Dringlichkeit . . . . 60 3. Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Ladungsmängel . . . . . . . . . . . . 65a VI. Absage oder Verlegung . . . . . . . . . VII. Teilnahmerechte an der Versammlung 1. Inhalt des Teilnahmerechts . . . . a) Rechte des Teilnehmers in der Versammlung . . . . . . . . . . . b) Entziehbarkeit und Grenzen . . c) Teilnahmepflicht . . . . . . . . . 2. Teilnahmeberechtigte a) Wohnungseigentümer und Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwalter und Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teilnahme Dritter . . . . . . . . aa) Gestattung durch die Wohnungseigentümer . . . . . . bb) Beratung einzelner Wohnungseigentümer . . . . . . cc) Beratung sämtlicher Wohnungseigentümer . . . . . . d) Teilversammlungen . . . . . . . VIII. Ort und Zeit der Versammlung 1. Bestimmung der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmung durch den Einberufenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anforderungen an Versammlungsort und -stätte a) Zugänglichkeit . . . . . . . . . . .

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b) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . c) Ortsbezug . . . . . . . . . . . . . d) Gewährleistung der Nichtöffentlichkeit . . . . . . . . . . . . 4. Anforderungen an Versammlungstag und -zeit . . . . . . . . . . . . . . IX. Vorsitz in der Versammlung (Abs. 5) 1. Verwalter als Versammlungsleiter a) Rechtstellung des Verwalters . b) Übertragung auf Mitarbeiter . . c) Übertragung auf einen Dritten 2. Übertragung durch die Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . X. Durchführung der Versammlung 1. Grundsatz der Nichtöffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablauf der Versammlung a) Eröffnung . . . . . . . . . . . . . . b) Abhandlung der Tagesordnungspunkte . . . . . . . . . . . . c) Beendigung . . . . . . . . . . . . d) Vertagung . . . . . . . . . . . . . . 3. Versammlungsleitung a) Grundprinzipien der Versammlungsleitung . . . . . . . . . . . . b) Behandlung der Beschlussgegenstände . . . . . . . . . . . . c) Ordnungsmaßnahmen . . . . . . d) Aufzeichnungen (Tonträger) . . e) Rechtswidrige Versammlungsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Geschäftsordnung a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungsgegenstände . . . . . c) Geschäftsordnungsbeschlüsse d) Anfechtbarkeit der Geschäftsordnungsbeschlüsse . . . . . . . XI. Niederschrift (Abs. 6) 1. Funktion a) Sicherung und Information . . b) Vereinbarte Entstehensvoraussetzung für Beschlüsse . . . . . 2. Abfasser . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt a) Notwendiger Inhalt (Abs. 6 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fakultativer Inhalt . . . . . . . . 4. Formerfordernisse a) Schriftform . . . . . . . . . . . . . b) Unterschriften (Abs. 6 Satz 2) . 5. Frist zur Erstellung . . . . . . . . . . 6. Die Niederschrift als Beweismittel a) Beweiskraft als Privaturkunde . b) Öffentliche Beglaubigung der Unterschriften . . . . . . . . . . . 7. Einsichtnahme (Abs. 6 Satz 3) . . . a) Ort der Einsichtnahme . . . . . b) Einsichtsberechtigte . . . . . . . c) Inhalt des Einsichtsrechts . . . d) Verstöße gegen das Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Mängel der Niederschrift a) Notwendigkeit der Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Berichtigung . c) Schadenersatz . . . . . . . . . 9. Aufbewahrung . . . . . . . . . . .

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XII. Beschluss-Sammlung (Abs. 7, 8) . . . 1. Allgemeines a) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . b) Verhältnis zur Niederschrift und zum Grundbuch . . . . . . . 2. Zuständigkeit a) Verwalter (Abs. 8 Satz 1) . . . . b) Fehlen eines Verwalters (Abs. 8 Satz 2) aa) Vorsitzender der Eigentümerversammlung . . . . . . bb) Dritte . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt (Abs. 7 Satz 2) . . . . . . . . a) Beschlüsse in der Eigentümerversammlung (Nr. 1) . . . . . . . b) Geschäftsordnungsbeschlüsse c) Schriftliche Beschlüsse gem. § 23 Abs. 3 (Nr. 2) . . . . . . . . . d) Gerichtsentscheidungen (Nr. 3) aa) Einzutragende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt der Eintragung . . . cc) Zeitpunkt der Eintragung . e) Prozessvergleiche . . . . . . . . .

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4. Aufbau und Eintragungen a) Form der Beschluss-Sammlung b) Fortlaufende Eintragung und Nummerierung (Abs. 7 Satz 3) . c) Anmerkung der Anfechtung und Aufhebung (Abs. 7 Satz 4) d) Löschungen von Eintragungen (Abs. 7 Sätze 5 und 6) . . . . . . e) Unverzügliche Erledigung (Abs. 7 Satz 7) . . . . . . . . . . . 5. Einsichtnahme (Abs. 7 Satz 8) a) Berechtigte aa) Wohnungseigentümer . . . bb) Ermächtigung Dritter . . . cc) Erwerber bei Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . b) Umfang des Einsichtsrechts . . c) Durchsetzung des Einsichtsverlangens . . . . . . . . . . . . . . . 6. Wirkungen der Beschluss-Sammlung a) Keine konstitutive Wirkung . . b) Beweismittel . . . . . . . . . . . . 7. Mängel der Beschluss-Sammlung a) Notwendigkeit der Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Berichtigung . . . c) Rechtsschutz gegen Berichtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung des Verwalters . . . . .

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Schrifttum: Abramenko, Einberufung der Eigentümerversammlung durch Unbefugte, ZWE 2005, 25; Abramenko, Die Bedeutung der Monatsfrist nach § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG für die Berichtigung von Niederschriften über Wohnungseigentümerversammlungen, ZMR 2003, 326; Abramenko, Die außergerichtliche Berichtigung der Niederschrift über eine Wohnungseigentümerversammlung, ZMR 2003, 245; Becker, Die Feststellung des Inhalts fehlerhaft protokollierter Eigentümerbeschlüsse, ZMR 2006, 489; Becker, Ergebnisfeststellung und Beschlusstatbestand, ZWE 2002, 93; Becker, Die Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer, 1996; Bielefeld, Einladung zur Wohnungseigentümerversammlung auch per Fax oder E-Mail, GE 2002, 107; Bonifacio, Die Nichtigkeit von Wohnungseigentümerbeschlüssen bei fehlender Einladung zur Versammlung, NZM 2011, 10; Bonifacio, Die Auslegung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Versammlungsniederschrift, ZMR 2006, 583; Briesemeister, Rechtsfragen rund um die Einberufung der Eigentümerversammlung, ZWE 2013, 123; Briesemeister, Beschluss-Sammlung – § 24 Abs. 7, 8, ZWE 2012, 397; Bub, Die Beweiskraft des Protokolls der Eigentümerversammlung, WE 1997, 402 = FS Seuß (1997), S. 53; Bub, Geschäftsordnung in der Versammlung, WE 1987, 68; Deckert, Die Beschluss-Sammlung nach Diktat der WEGNovelle 2007, WE 2007, 100; Deckert, Die Beschlusssammlung – Ein Danaergeschenk der WEGReformer für Wohnungseigentumsverwalter?, NZM 2005, 927; Demharter, Nachweis eines Eigentümerbeschlusses gegenüber dem Grundbuchamt, ZWE 2012, 75; Drabek, Obstruktives Eigentümerverhalten bei notwendigen Sanierungen am gemeinschaftlichen Eigentum, ZMR 2003, 241; Drabek, Vorbereitung und Durchführung von Eigentümerversammlungen, ZWE 2000, 395; Drabek, Unter rechtlicher Betreuung Stehende als Wohnungseigentümer, FS Deckert, S. 105; Drasdo, Die Beschluss-Sammlung in der Reform des WEG, ZMR 2007, 501; Drasdo, Die Zwangsverwaltung von Wohnungseigentum, ZWE 2006, 68; Elzer, Die Geschäftsordnung für Eigentümerversammlungen, MietRB 2011, 64; Elzer, Aktuelles zur Eigentümerversammlung, ZMR 2009, 7; Gottschalg, Eigentümerversammlung in (Schul-)Ferienzeiten? – Grenzen des Verwalterermessens bei der Terminierung, NZM 2009, 529; Gottschalg, Informationspflichten und Haftungsrisiken des Verwalters, FS Seuß (2007), S. 113; Gottschalg, Die Durchsetzung des Anspruchs der Wohnungseigentümer auf Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 406; Gottschalg, Probleme bei der Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 1999, 825; Häublein, Aktuelle Rechtsfragen der Einberufung und Durchführung von Wohnungseigentümerversammlungen, ZMR 2004, 723; Häublein, Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233; Heggen, Das Kreuz mit dem Verwalternachweis oder: Wer unterschreibt das Protokoll der Eigentümerversammlung wie?, RNotZ 2010, 455; Heggen, Die Unter-

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schriften unter der Niederschrift über eine WEG-Versammlung, NotBZ 2009, 401; Hügel, Das Ableben eines Wohnungseigentümers und dessen Folgen für die Eigentümergemeinschaft, ZWE 2006, 174; Jennißen/Intveen, Anwaltliche Teilnahme an der Wohnungseigentümerversammlung, NJW 2007, 2881; Kuhla, Die Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit von Beschlüssen durch den Verwalter, ZWE 2012, 158; Kümmel, Die Versammlungsniederschrift – Erstellung, Inhalt, Berichtigung, MietRB 2003, 58; Mankowski, Textform und Formerfordernisse im Miet- und Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2002, 481; Mankowski, Die virtuelle Wohnungseigentümerversammlung, ZMR 2002, 246; Merle, Neues WEG – Die Beschluss-Sammlung, ZWE 2007, 272; Merle, Die Beschluss-Sammlung, GE 2007, 636; Röll, Beschlüsse einer durch einen Eigentümer eigenmächtig einberufenen Wohnungseigentümerversammlung, FS Schippel (1996), S. 267; Röll, Die Niederschrift über die Wohnungseigentümerversammlung, FS Bärmann und Weitnauer (1990), S. 523; Sauren, Zum Nicht-Öffentlichkeitsgebot in der Eigentümerversammlung, ZWE 2007, 21; Schmid, Die Nichtöffentlichkeit der Wohnungseigentümerversammlung, ZWE 2012, 480; Schmid, Der „Kernbereich“ elementarer Mitwirkungsrechte des Wohnungseigentümers, NJW 2011, 1841; Schmid, Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung und Schadensersatz bei Verletzung dieser Pflicht, ZfIR 2010, 673; Schüller, Die Vertretung des WEG-Verwalters in der Wohnungseigentümerversammlung, GE 2012, 1679; Seuß, Vorbereitung und Durchführung der Wohnungseigentümerversammlung, WE 1995, 260.

I. Allgemeines 1. Überblick Die Bestimmung regelt mit ihren Abs. 1 bis 4, angelehnt u.a. an §§ 36, 37 BGB, zu welchem Zeitpunkt (Rz. 2 ff.), von welcher Person (vgl. Rz. 18 ff.) und in welcher Form und Art und Weise (vgl. Rz. 85 ff.) die Versammlung der Wohnungseigentümer (Eigentümerversammlung) einzuberufen ist. Weiter ist durch § 24 in Abs. 5 bestimmt (vgl. Rz. 95 ff.), wer die Eigentümerversammlung leitet, und in Abs. 6, wie die Niederschrift (Protokoll) über die Inhalte der Eigentümerversammlung abzufassen ist (vgl. Rz. 110 ff.). Durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20071 eingefügt wurden die Bestimmungen zur BeschlussSammlung in den Abs. 7 und 8 (vgl. Rz. 144 ff.).

1

Der Vorschrift vergleichbar sind die Regelungen des GmbHG zur Gesellschafterversammlung in §§ 49, 50 GmbHG, des AktG zur Hauptversammlung in §§ 121, 122 AktG und die der §§ 45, 46 GenG zur Generalversammlung. Jedenfalls seitdem die Vertretung des gemeinschaftlichen Eigentums im Wesentlichen Aufgabe des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft geworden ist (s. § 10 Rz. 52), ist eine vorsichtige Anlehnung an diese Bestimmungen sachgerecht. Auslegungsprobleme und Lücken können zum Teil in entsprechender Anwendung dieser allgemeinen Regelungen zur Versammlung mehrerer gelöst werden.

1a

2. Abdingbarkeit Die in § 24 getroffenen Regelungen sind grundsätzlich abdingbar, wie sich aus § 10 Abs. 2 Satz 2 ergibt.2 Die Wohnungseigentümer können bestimmte Zeiträume für die Einberufung festlegen.3 Das Minderheitenrecht des § 24 Abs. 2 Variante 2 ist – wie auch im Gesellschaftsrecht – nicht zum Nachteil der Wohnungseigentümer einschränkbar. Unwirksam sind daher alle Bestimmungen, die dem die Einberufung fordernden Viertel (plus eine Stimme) dieses Recht nehmen.4 Eine Erleichterung ist aber möglich, etwa indem auf das Schriftformerfordernis verzichtet wird.5

1b

Streitig ist, ob Abs. 7 und 8 abbedungen werden können, mithin das Erfordernis einer Beschluss-Sammlung gänzlich ausgeschlossen werden kann. Wegen der besonde-

1c

1 BGBl. I, 370. 2 OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 513/01, MietRB 2005, 126; BayObLG v. 10.2.1994 – 2Z BR 106/93, WuM 1994, 227; BayObLG v. 2.8.1990 – BReg. 2 Z 69/90, juris; BayObLG v. 8.6.1990 – BReg 1 b Z 18/89, WuM 1990, 621. 3 LG Karlsruhe v. 25.10.2013 – 11 S 16/13, MietRB 2014, 177 = MietRB 2014, 178 = ZWE 2014, 93. 4 BayObLG v. 5.10.1972 – BReg. 2 Z 54/72, NJW 1973, 151; a.A. AG Offenbach v. 13.3.2013 – 310 C 73/12, ZMR 2013, 1000; Schmid, NJW 2011, 1841 (1842). 5 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96).

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ren Bedeutung der Beschluss-Sammlung, die sich auch in § 26 Abs. 1 Satz 4 widerspiegelt, der in dem Unterlassen des Führens einen Abberufungsgrund für den Verwalter sieht, werden § 24 Abs. 7 und 8 teils als zwingendes Recht angesehen.1 Die Gegenauffassung beruft sich zu Recht auf die in § 10 Abs. 2 Satz 2 bestimmte Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer.2 Die Beschluss-Sammlung kann auch nicht zu einem vereinbarungsfesten Kern der Mitgliedschaftsrechte – soweit ein solcher überhaupt anzuerkennen ist – gezählt werden, denn sie dient lediglich der Dokumentation und hindert die Durchsetzung von Rechten nicht. II. Einberufungsgründe 1. Notwendigkeit eines Einberufungsgrundes 2

Ob eine Eigentümerversammlung stattfinden soll, ist – soweit nichts anderes bestimmt ist – vom Verwalter festzusetzen. Ihm steht dabei ein Ermessen zu,3 das sich in den in § 24 Abs. 1 (Rz. 3), Abs. 2 (Rz. 5 ff.) und in § 25 Abs. 4 Satz 1 (§ 25 Rz. 113 ff.) genannten Fällen zu einer Pflicht verdichten kann. Sein Ermessen darf der Verwalter nur dann ausüben, wenn die Einberufung objektiv erforderlich ist (Rz. 4), insbesondere wenn eine Entscheidung über eine Verwaltungsmaßnahme getroffen werden muss.

2a

Eine einberufene Versammlung ist zwar unabhängig davon wirksam, ob eine Versammlung erforderlich, mithin ob ein Zusammentreffen der Wohnungseigentümer ordnungsmäßig oder ermessensfehlerhaft war,4 so dass die dort getroffenen Beschlüsse nicht aus diesem Grund anfechtbar sind. Beruft der Verwalter aber eine außerordentliche Versammlung ein, ohne dass dies objektiv erforderlich ist, macht er sich wegen Verletzung seiner Verwalterpflichten gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft schadensersatzpflichtig und hat ggf. die hierdurch verursachten zusätzlichen Kosten zu tragen.5 2. Jährliche Einberufung (Abs. 1)

3

Das Ermessen des Verwalters, wann eine Eigentümerversammlung einzuberufen ist, wird durch § 24 Abs. 1 eingeschränkt. Danach ist die Versammlung mindestens einmal im Jahr einzuberufen. Damit ist das Kalenderjahr gemeint, wobei ein bestimmter Zeitpunkt nicht vorgegeben ist. Zweckmäßig wäre es, die Versammlung möglichst am Anfang eines Jahres einzuberufen, damit der Wirtschaftsplan zeitnah zum Jahresbeginn gefasst werden kann. In der Praxis finden Versammlungen allerdings regelmäßig später statt, weil die Jahresabrechnungen meist – häufig auch wegen der Abrechnungen der Versorger – erst am Ende des Frühjahrs vorliegen. 3. Ordnungsgemäße Verwaltung

4

Das Einberufungsermessen des Verwalters wird durch die Interessen der Wohnungseigentümer sowie durch die Interessen des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft begrenzt. Soweit diese Interessen die Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung nach einer ordnungsmäßigen Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 3 und Abs. 4 gebieten, muss der Verwalter einberufen,6 etwa, wenn der Verband für die Tilgung bestehender oder künftiger Verwaltungsschulden oder für die Ansammlung der Instandhaltungsrückstellung als Verbandsvermögen Mittel benötigt;7 denn der Verwalter ist dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Wohnungs1 Reichert, ZWE 2007, 388; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467); Hügel in Bamberger/Roth, § 24 WEG Rz. 1; Bärmann/Pick, § 24 WEG Rz. 24; Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 301. 2 Merle, ZWE 2007, 272; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 149; Deckert/Kappus, NZM 2007, 745 (746). 3 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – 3 Wx 217/02, ZMR 2004, 692. 4 BayObLG v. 31.1.1985 – BReg.2 Z 98/84, MDR 1985, 587 = ZMR 1985, 210; OLG Hamm v. 4.7. 1980 – 15 W 177/79, MDR 1980, 1022. 5 OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, MDR 1980, 1022. 6 Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 17; Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 7. 7 OLG Köln v. 7.5.1999 – 16 Wx 21/99, ZMR 1999, 789.

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eigentümer durch die Gläubiger für Verbindlichkeiten des Verbandes nicht in Anspruch genommen werden.1 Ferner ist einzuberufen, wenn über eine Klage zu befinden ist, wenn ein plötzlicher Sanierungsbedarf besteht2 oder wenn von einem Wohnungseigentümer – nicht völlig grundlos – schwerwiegende Pflichtverletzungen des Verwalters angeführt werden, die nicht längere Zeit ungeklärt im Raum stehen dürfen.3 4. Vereinbarte Einberufung (Abs. 2 Halbs. 1) Nach § 24 Abs. 2 Variante 1 ist eine Versammlung einzuberufen, soweit dies eine Vereinbarung bestimmt. Der Verwalter ist ohne weiteres daran gebunden. Es bedarf keiner weiteren Ausführung oder Regelung, z.B. im Verwaltervertrag.4 Die Bindung ergibt sich vor allem aus § 21 Abs. 4, aus dem abzuleiten ist, dass der Verwalter (aber auch z.B. der Verwaltungsbeirat) sämtliche Vereinbarungen bei der Durchführung der Verwaltung beachten muss, soweit diese Aussagen über die Art und Weise der Durchführung ihrer jeweiligen privaten Ämter enthalten. Ist in einer Vereinbarung etwa bestimmt, dass die jährliche Eigentümerversammlung im ersten Quartal abzuhalten ist, bindet dies den Verwalter auch ohne entsprechenden Beschluss.

5

Eine Vereinbarung kann umgekehrt auch bestimmen, dass die Versammlung nicht einzuberufen ist. So kann der jährliche Turnus des Abs. 1 verlängert oder gänzlich abbedungen werden (s. Rz. 1b). Der „Kernbereich“ der Mitgliedschaft eines Wohnungseigentümers wird dadurch nicht berührt und macht die Vereinbarung nicht unwirksam. Denn eine entsprechende Vereinbarung hindert einen Wohnungseigentümer nicht daran, ein Verlangen nach § 24 Abs. 2 Halbs. 2 (Rz. 7) zu initiieren und auch nicht daran, dass der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats oder sein Vertreter einberufen.

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5. Einberufungsverlangen der Wohnungseigentümer (Abs. 2 Halbs. 2) Ebenso wie nach §§ 37 Abs. 1 BGB, 122 Abs. 1 Satz 1 AktG, 50 Abs. 1 GmbHG, 45 Abs. 1 Satz 1 GenG ist vom Verwalter gem. § 24 Abs. 2 Halbs. 2 eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wenn dies schriftlich (vgl. Rz. 10) unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Minderheit und soll als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts die Ausübung der an die Eigentümerversammlung gebundenen Rechte gewährleisten, vor allem des Rechts auf Beschlussfassung.

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a) Materielle Voraussetzungen Das Einberufungsverlangen der Wohnungseigentümer ist nach Abs. 2 nicht an bestimmte materielle Voraussetzungen geknüpft. Aus der Treuebindung der Wohnungseigentümer untereinander folgt aber, dass das Recht auf Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden darf.5 Das Einberufungsverlangen darf daher nur auf die Behandlung solcher Gegenstände gerichtet sein, für die die Wohnungseigentümer eine Beschlusskompetenz besitzen und die eine Beschlussfassung erfordern. Des Weiteren darf das Einberufungsverlangen nicht auf die Herbeiführung eines gesetzes- oder vereinbarungswidrigen Beschlusses gerichtet sein. Es gelten die gleichen Maßstäbe wie bei der Frage, wann ein Wohnungseigentümer die Aufnahme eines Punktes auf die Tagesordnung oder die Abstimmung über einen bestimmten Gegenstand verlangen darf (s. § 23 Rz. 121 ff.). 1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061; Häublein, ZfIR 2004, 738 (739); Armbrüster, PiG 71, 85 (99); Briesemeister, NZM 2003, 777 (778). 2 Drasdo, PiG 61 (2001), 63 (101). 3 OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305. 4 Elzer, ZMR 2006, 85 (88). 5 OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, MietRB 2003, 74; BayObLG v. 9.8.1990 – BReg.1b Z 25/89, WuM 1990, 464.

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Allerdings ist im Rahmen der Konkretisierung eines Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung geboten, um den Zweck des Minderheitenschutzes nicht zu gefährden. 9

Ein Rechtsmissbrauch kann dann vorliegen, wenn Gegenstand einer Eigentümerversammlung eine Angelegenheit sein soll, mit der sich die Wohnungseigentümer bereits befasst haben, die aus Sicht der Antragsteller aber nicht zu dem gewünschten Ergebnis geführt hat, und nunmehr dieselben Wohnungseigentümer die Einberufung einer Eigentümerversammlung unter Angabe derselben Gründe und desselben Zwecks erneut verlangen.1 Ein Einberufungsverlangen ist ferner rechtsmissbräuchlich, wenn dem antragstellenden Wohnungseigentümer ohne weiteres ein Zuwarten bis zu der nächstfolgenden Eigentümerversammlung zugemutet werden kann – und also ein Grund (eine Eilbedürftigkeit) für eine außerordentliche Versammlung nicht zu erkennen ist.2 Dabei ist für die Einschätzung der Dringlichkeit eines Einberufungsverlangens zu berücksichtigen, dass die Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung in aller Regel mit einem nicht unerheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist. b) Schriftform und Adressat

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Die Einberufung muss – ist zulässigerweise nichts anderes vereinbart3 – schriftlich verlangt werden. Schriftlich ist i.S.v. § 126 Abs. 1 BGB zu verstehen.4 Das Einberufungsverlangen muss daher von jedem Antragsteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Die schriftliche Form kann gem. § 126 Abs. 3 und 4 BGB durch die elektronische Form nach § 126a BGB oder durch die notarielle Beurkundung ersetzt werden. Adressat und Empfänger des Einberufungsverlangens ist der aktuelle Verwalter oder – wenn dieser fehlt – der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats nach § 24 Abs. 3. c) Notwendiges Quorum

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Das Einberufungsverlangen muss von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer gestellt werden. § 24 Abs. 2 Halbs. 2 knüpft dabei allein an die Köpfe der Wohnungseigentümer an.5 Vereinigen die das Einberufungsverlangen stellenden Wohnungseigentümer ein Viertel der Miteigentumsanteile auf sich, genügt das noch nicht6 Das gilt auch dann, wenn sonst das Wert- oder Objektprinzip gilt.7 Steht ein Wohnungs- oder Teileigentum mehreren zu, müssen sie ihre Stimme entsprechend § 25 Abs. 2 Satz 2 einheitlich ausüben.8 Ein Einberufungsverlangen kann auch von einem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümer gestellt werden.9 Der Stimmrechtsausschluss erfasst weder das Teilnahmerecht des eigentlich Stimmberechtigten noch sein Recht, sich an der Aussprache in der Eigentümerversammlung zu beteiligen oder einen Antrag zu stellen. Damit muss ihm auch die Möglichkeit zukommen, die Abhaltung einer Versammlung zu verlangen. Dass das notwendige Quorum erreicht ist, müssen die Verlangenden darlegen. d) Angabe der Gründe

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Im Einberufungsverlangen sind der „Zweck“ und die „Gründe“ des Verlangens zu benennen. „Zweck“ ist als der Gegenstand i.S.v. § 23 Abs. 2 zu verstehen, den die geforderte Eigentümerversammlung haben soll (mit welchen Punkten sich die Woh1 OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, MietRB 2003, 74. 2 Zum Aktienrecht s. z.B. OLG Frankfurt v. 15.2.2005 – 20 W 1/05, juris; KG v. 3.12.2002 – 1 W 363/02, juris. 3 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96). 4 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – 3 Wx 217/02, ZMR 2004, 692. 5 BayObLG v. 13.12.1983 – BReg. 2Z 113/82, MittBayNot 1983, 12; BayObLG v. 5.10.1972 – BReg. 2Z 54/72, NJW 1973, 151; Drasdo, PiG 61 (2001), 63 (100). 6 OLG Hamm v. 4.9.1973 – 15 W 34/73, NJW 1973, 2300 (2301); a.A. AG Offenbach v. 13.3.2013 – 310 C 73/12, ZMR 2013, 1000. 7 Briesemeister, NZM 2000, 992 (995). 8 Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 68; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 10. 9 Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 68; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 10.

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nungseigentümer also beschäftigen sollen). Die Antragsteller können dem Einberufungsverlangen für die von ihnen anzugebenden Gegenstände einen Entwurf für die Tagesordnung beifügen. Ausreichend ist aber auch eine abstrakte Beschreibung der Beschlussgegenstände. Als „Grund“ für ein Einberufungsverlangen i.S.v. § 24 Abs. 2 haben die Wohnungseigentümer die besondere Eilbedürftigkeit darzulegen, die es nicht erlaubt, die nächste ordentliche Versammlung abzuwarten.

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e) Prüfung durch den Verwalter Dem Verwalter steht nicht nur ein formelles Prüfungsrecht des Einberufungsverlangens zu, sondern ihn trifft auch eine damit korrespondierende Prüfungspflicht, deren Verletzung Schadenersatzansprüche der Gemeinschaft begründen kann (Rz. 2). Der Verwalter darf und muss für seine Antwort und die Anberaumung einer Versammlung prüfen, ob die erforderliche Anzahl von Wohnungseigentümern das Begehren gestellt haben (Rz. 11), ob die Schriftform eingehalten ist (Rz. 10) und ob die Antragsteller Gegenstände für die Eigentümerversammlung sowie einen Grund für die Eilbedürftigkeit (Rz. 12 f.) benannt haben.

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Der Verwalter hat auch die Rechtsmissbräuchlichkeit zu prüfen.1 Eine darüber hinausgehende Prüfung danach, ob die angegebenen Gründe aus Sicht eines objektiven Dritten die Abhaltung einer Eigentümerversammlung rechtfertigen, darf der Verwalter hingegen nicht anstellen (materielles Prüfungsrecht).2 Ein materielles Prüfungsrecht des Verwalters stünde dem Charakter des Einberufungsrechts entgegen und könnte dieses vereiteln.

14a

f) Einberufungsfrist Der Verwalter hat einem Einberufungsverlangen, soweit die formellen Voraussetzungen vorliegen, unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entsprechen;3 ihm steht für den genauen Zeitpunkt der Eigentümerversammlung allerdings Ermessen zu. Bei seiner Abwägung muss er das Interesse sämtlicher Wohnungseigentümer berücksichtigen, sich angemessen auf die Versammlung vorzubereiten. Von den Verlangenden selbst gesetzte Fristen braucht der Verwalter nicht zu unterschreiten. Außerdem ist die Mindestfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 zu beachten.

15

Im Allgemeinen wird eine auf Grund eines Einberufungsverlangens stattfindende Eigentümerversammlung innerhalb eines Monats abzuhalten sein, sieht man von Ausnahmefällen ab, wie z.B. in der Weihnachtszeit4 oder allgemeinen Urlaubszeit. Wenn es um die Abberufung des Verwalters wegen angeblicher Pflichtwidrigkeit und Neubestellung geht, ist ein Verwalter in besonderem Maße gehalten, einen sehr zeitnahen Termin für die Eigentümerversammlung festzulegen und die Einladungen dafür schnell zu versenden.5 Der Verwalter darf in diesem Falle weder auf die nächste ordentliche Eigentümerversammlung verweisen noch die Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung von einer weiteren „Rückantwort“ der Wohnungseigentümer abhängig machen. Das Ermessen ist in der Regel überschritten, wenn trotz objektiver Dringlichkeit die Versammlung erst mehr als zweieinhalb Monate nach dem Einberufungsverlangen stattfindet.6

16

1 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg.1b Z 25/89, WuM 1990, 464. 2 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 28/06, MietRB 2006, 245 = ZMR 2006, 719 (720); BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, ZMR 2003, 521; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (97). 3 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – 3 Wx 217/02, ZMR 2004, 692; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96). 4 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 874 (875) = NZM 2003, 317. 5 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719 (720); OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – 3 Wx 217/02, ZMR 2004, 692. 6 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, ZMR 2003, 521; BayObLG v. 29.11.1990 – BReg.2 Z 72/90, WuM 1991, 131.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

g) Folgen eines Verstoßes 17

Im Falle einer unberechtigten Weigerung des Verwalters kann der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats oder dessen Stellvertreter nach § 24 Abs. 3 die Versammlung einberufen (s. Rz. 29). Das gilt auch bei einer ungebührlichen Verzögerung (s. Rz. 15 f.).1

17a

Handelt ein Verwalter einer ausdrücklichen Weisung der Wohnungseigentümer zuwider oder leistet er einem wiederholten Verlangen der Wohnungseigentümer nach Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht Folge, rechtfertigt dies seine Abberufung.2 Weigert sich ein Verwalter pflichtwidrig, eine Versammlung der Wohnungseigentümer mit dem TOP „Abberufung des Verwalters und Beendigung des Verwaltervertrages“ einzuberufen, kann er ferner keine Vergütung nach dem Zeitpunkt mehr verlangen, an dem die Versammlung hätte stattfinden können.3 6. Durchsetzung der Einberufung

17b

Der Verwalter ist von Amts wegen zur Einberufung der Eigentümerversammlung verpflichtet (§ 24 Abs. 2: „muss“), wenn ein Einberufungsgrund besteht. Kommt der Verwalter dieser Pflicht nicht nach, kann er im Wege einer Klage nach § 43 Nr. 3 von jedem Wohnungseigentümer unabhängig vom Quorum des § 24 Abs. 2 Halbs. 2 gezwungen werden, eine Eigentümerversammlung einzuberufen.4 Anspruchsgrundlage für das Verlangen ist § 21 Abs. 4 (s. Rz. 4). Für eine Klage gegen den Verwalter besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.5 Alternativ kann jeder Wohnungseigentümer die übrigen Wohnungseigentümer auf Mitwirkung bei der Ladung in Anspruch nehmen (dazu Rz. 33).

17c

Bei besonderer Dringlichkeit nach §§ 935, 940 ZPO kann der Verwalter im Wege einstweiliger Verfügung in Anspruch genommen werden. Verfügungsanspruch ist § 21 Abs. 4. Für den Verfügungsgrund muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass die Abhaltung einer Eigentümerversammlung keinen Aufschub erlaubt. III. Zuständigkeit für die Einberufung

18

§ 24 regelt mit seinen Absätzen 1 bis 3, wer die Eigentümerversammlung einzuberufen hat. Neben dem Verwalter und dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats und seinem Vertreter kommen als Einberufungsberechtigte aber über die Regelungen in Abs. 1 bis 3 hinaus in bestimmten Fällen auch die Wohnungseigentümer in Betracht. 1. Verwalter

19

Originärer Einberufender ist, soweit die Wohnungseigentümer nichts anderes bestimmt haben,6 gem. § 24 Abs. 1 und 2 der Verwalter i.S.v. § 26.7 a) Wirksame Bestellung

19a

Der von den Wohnungseigentümern oder vom Gericht (vgl. Rz. 22) bestellte Verwalter besitzt sein Einberufungsrecht solange, bis seine Bestellung gesetzlich gem. § 26 Abs. 1 Satz 2, durch einen Abberufungsbeschluss, die Amtsniederlegung oder eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung endet (dazu Rz. 23). Maßgeblich für das 1 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – 3 Wx 217/02, ZMR 2004, 692; OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, MDR 1980, 1022. 2 OLG Frankfurt v. 26.4.2005 – 20 W 279/03, juris; OLG Frankfurt v. 22.9.1987 – 20 W 147/87, OLGZ 1988, 43; OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 345/97, ZMR 1998, 449; OLG Düsseldorf v. 21.1.1998 – 3 Wx 492/97, ZMR 1998, 306 (307). 3 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719 (720). 4 OLG Hamm v. 4.9.1973 – 15 W 34/73, NJW 1973, 2300 (2301); AG Offenbach v. 13.3.2013 – 310 C 73/12, ZMR 2013, 1000; AG Bonn v. 31.3.2011 – 27 C 194/10, ZMR 2011, 755; Gottschalg, NZM 2005, 406 (408); Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 24. 5 Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 29. 6 BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2 Z BR 81/86, MDR 1987, 58. 7 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZMR 2006, 870 (871); OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, MietRB 2003, 11 = ZMR 2003, 380 (381); OLG Celle v. 28.4.2000 – 4 W 13/00, MDR 2000, 1428.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Einberufungsrecht des Verwalters ist der Bestellungsbeschluss. Auf die Frage, ob es einen wirksamen Verwaltervertrag gibt (Anstellung), kommt es nicht an.1 Die Ladung eines Verwalters ist wirksam, wenn er noch im Zeitpunkt der Ladung, nicht aber mehr zum Zeitpunkt der Versammlung im Amt ist.2 Auch dadurch, dass eine Bestellung angefochten ist, verliert der Verwalter sein Amt und damit sein Ladungsrecht – und seine Ladungspflicht – nicht.3 Wird die Bestellung eines Verwalters durch ein Gericht gem. § 23 Abs. 4 rückwirkend für unwirksam erklärt, war er mangels Organstellung zum Zeitpunkt der Einberufung zu dieser nicht berechtigt. Dennoch werden zu Recht die Einberufung als wirksam angesehen und die Beschlüsse, die auf der durch diesen Verwalter einberufenen Versammlung gefasst worden sind, als nicht formell ordnungswidrig.4 Die fortbestehende Wirksamkeit der Einberufung lässt sich mit der entsprechenden Heranziehung der Regeln der Anscheins- oder Duldungsvollmacht5 oder mit dem in § 47 FamFG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken begründen.6

20

b) Beauftragung von Mitarbeitern Der Verwalter kann die Eigentümerversammlung selbst oder gem. § 278 BGB durch einen seiner Mitarbeiter einberufen.7 Dieser Mitarbeiter muss weder Prokurist noch Geschäftsführer sein. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass der Dritte vom Verwalter mit der Ladung beauftragt ist.8

21

c) Gerichtlich bestellter Verwalter Zur Einberufung ist auch ein „Notverwalter“ befugt, also ein Verwalter, der durch eine rechtskräftige oder eine für vorläufig vollstreckbar erklärte Gerichtsentscheidung nach §§ 43 Nr. 1, 21 Abs. 4 oder Abs. 8 oder gem. §§ 935, 940 ZPO9 bestellt wurde. Der gerichtlich eingesetzte Notverwalter steht dem gewählten Verwalter gleich. Der gerichtlich eingesetzte Notverwalter besitzt die gleichen Rechte und Pflichten wie jeder Verwalter und unterscheidet sich vom gewählten Verwalter nur im Bestellungsakt.10

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d) Einberufung durch einen Scheinverwalter Ein vor der Einladung abberufener Verwalter ist nicht berechtigt, eine Eigentümerversammlung einzuberufen, auch wenn die Abberufung angefochten ist.11 Ein Verwalter darf auch dann nicht zur Eigentümerversammlung laden, wenn sein Amt – ggf. kurz – vor der Ladung durch Zeitablauf endete.12 Ein Verwalter, dessen Bestellzeit geendet ist, besitzt auch dann kein Einberufungsrecht, wenn auf der einzuberu1 BayObLG v. 30.3.1988 – BReg. 2Z 120/87, WuM 1988, 313. 2 OLG Köln v. 20.3.1998 – 16 Wx 27/98, NZM 1998, 920. 3 BayObLG v. 4.12.2002 – 2Z BR 84/02, ZWE 2003, 95; OLG Hamburg v. 13.3.2000 – 2 Wx 27/98, ZMR 2000, 478 (479). 4 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330; OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 133 (134); OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, ZMR 1999, 279; OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791 (793); OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg.2 Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (532); BayObLG v. 25.9.1986 – BReg. 2 Z 81/86, MDR 1987, 58. 5 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330 m.w.N. 6 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 133 (134); OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, ZMR 1999, 279; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, NJW-RR 1992, 722; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg.2 Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (532); BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2 Z 81/86, MDR 1987, 58. 7 OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, MietRB 2003, 11 = ZMR 2003, 380 (381). 8 LG Flensburg v. 18.3.1998 – 5 T 341/97, NJW-RR 1999, 596. 9 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = NJW 2011, 3025. 10 BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 (330) = MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924; Elzer, ZMR 2004, 229 (233). 11 KG v. 6.6.1990 – 24 W 1227/90, MDR 1990, 925 = WuM 1990, 363. 12 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910; OLG Stuttgart v. 18.12.1985 – 8 W 338/85, NJW-RR 1986, 315.

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§ 24

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fenden Versammlung über seine erneute Bestellung beschlossen werden soll. Das Ladungsrecht entfällt auch dann, wenn ein Verwalter sein Amt wirksam niedergelegt hat. Hieran ändert nichts, wenn eine Mehrheit der Wohnungseigentümer ihn umgestimmt hatte, das aufgegebene Amt wieder zu übernehmen.1 23a

Werden auf einer von solchen „Scheinverwaltern“ einberufenen Eigentümerversammlung dennoch Beschlüsse gefasst, leiden diese unter einem formellen Beschlussmangel und sind daher zwar nicht nichtig, aber jedenfalls anfechtbar (s. dazu Rz. 33a f.).2 Daran ändert nichts, dass der Vorsitzende des Beirats mit der Ladung einverstanden ist.3 Der Ladungsmangel wird nur dann geheilt, wenn alle Wohnungseigentümer zu der einberufenen Versammlung erscheinen und in Kenntnis des Mangels einverständlich dennoch eine Eigentümerversammlung abhalten (Vollversammlung, s. § 23 Rz. 22). 2. Vorsitzender des Verwaltungsbeirats (Abs. 3)

24

Fehlt ein Verwalter (Rz. 26) oder weigert er sich pflichtwidrig, die Eigentümerversammlung einzuberufen (Rz. 29), kann zu dieser auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, gem. § 24 Abs. 3 von dessen Vorsitzendem oder von seinem Vertreter (Rz. 25) einberufen werden. a) Zuständigkeit des Vorsitzenden und Ersatzzuständigkeiten

25

Zuständig für die Einberufung ist der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats oder subsidiär – nämlich dann, wenn, der Vorsitzende nicht handelt oder nicht handeln kann – sein Vertreter. Der Verwaltungsbeirat als solches besitzt kein Einberufungsrecht, so dass eine Einberufung durch „Beschluss“ der Beiratsmitglieder einen Einberufungsmangel begründet. Rufen alle Mitglieder des Verwaltungsbeirates gemeinsam eine Wohnungseigentümerversammlung ein, leiden die auf dieser Versammlung gefassten Beschlüsse hingegen nicht an einem Einberufungsmangel.4 Diese Ladung stellt gegenüber der Einladung durch den Vorsitzenden oder dessen Vertreter ein unschädliches „Mehr“ dar. Sie enthält notwendigerweise auch die Unterschrift desjenigen Mitgliedes, das Vorsitzender ist oder im Falle der Durchführung einer Wahl zum Vorsitzenden gewählt worden wäre. Insoweit wäre es bloße Förmelei, darauf abzustellen, dass keines der Mitglieder des Verwaltungsbeirates zuvor zum Vorsitzenden oder zu dessen Vertreter gewählt worden ist. Die Einladung durch ein einzelnes Beiratsmitglied stellt hingegen einen Einberufungsmangel dar.5 b) Fehlen des Verwalters

26

Ein Verwalter kann aus rechtlichen und aus tatsächlichen Gründen fehlen. Beide Gründe sind regelmäßig eng auszulegen. Eine bloße Unsicherheit oder eine treuwidrige oder unzweckmäßige Ausübung des Verwalteramtes genügen nicht. aa) Rechtliche Gründe

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Ein Verwalter fehlt aus rechtlichen Gründen, wenn keiner bestellt wurde, die Amtszeit des ordentlich Bestellten abgelaufen ist, der alte Verwalter seine Bestellung aufgibt und also sein Amt niederlegt, der alte Verwalter wegen Todes, Abberufung (s. Rz. 23) oder einer auflösenden Bedingung seine Eigenschaft als Verwalter rechtlich verloren hat oder wenn der alte Verwalter geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig (geworden) ist. Die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den Bestellungsbeschluss oder die Klage auf Abberufung des Verwalters nach § 21 Abs. 4 hat 1 OLG Köln v. 20.3.1998 – 16 Wx 27/98, NZM 1998, 920. 2 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25); BayObLG v. 30.1.1990 – BReg.2 Z 111/89, WuM 1990, 235; BayObLG v. 25.9.1986 – BReg.2 Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205). 3 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910 (911). 4 OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/99, ZMR 2000, 566; OLG Zweibrücken v. 11.2.1999 – 3 W 255/98, NZM 1999, 858; BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634. 5 LG Zwickau v. 20.11.2001 – 9 T 328/01, ZMR 2002, 307 (308).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

auf die Rechtsstellung des wirksamen bestellten Verwalters keinen Einfluss, so dass er in diesen Fällen (noch) nicht fehlt. bb) Tatsächliche Gründe Nimmt der ordnungsmäßig bestellte Verwalter seine Aufgaben dauerhaft und vorsätzlich im großen Umfang nicht wahr, verweigert er also die Ausübung seines Amtes, fehlt ein Verwalter aus tatsächlichen Gründen. Dieser Fall kommt z.B. in Betracht, wenn eine Gemeinschaft von einem Eigentümer majorisiert wird und dieser ein Interesse daran hat, dass der von ihm bestimmte Verwalter nicht tätig wird. Kommt ein Verwalter seinen Aufgaben nur teilweise nicht nach oder bleibt er nur in einer bestimmten Angelegenheit untätig, fehlt er nicht i.S.d. Gesetzes.1 Ein Verwalter kann auch dann aus tatsächlichen Gründen fehlen, wenn er zwar bestellt ist, seine Aufgaben aber wegen einer Erkrankung oder länger andauernder Abwesenheit nicht wahrnehmen kann.2 Um die Gerichte aus Gründen der Prozessökonomie nicht zu überlasten und den Eingriff in die Privatautonomie der Gemeinschaft einzuschränken, muss die verwalterlose Zeit allerdings von einiger Erheblichkeit, also nicht nur vorübergehend, sein.

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c) Verweigerte Einberufung Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende kann eine Eigentümerversammlung auch dann einberufen, wenn sich der Verwalter pflichtwidrig weigert, die Versammlung selbst einzuberufen. Allein darin, dass ein Verwalter von sich aus zu keiner Eigentümerversammlung – mag diese auch bereits seit längerem erforderlich sein – lädt, liegt allerdings keine Weigerung.3 Notwendig ist, dass der Verwalter die Versammlung trotz der entsprechenden Aufforderung durch einen oder mehrere Wohnungseigentümer oder durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats nicht einberuft.4 Ein Verwalter verweigert die Einberufung nach Aufforderung dann pflichtwidrig, wenn er schuldhaft einem Einberufungsverlangen gem. § 24 Abs. 2 nicht5 oder jedenfalls nicht rechtzeitig (s. Rz. 15 f.)6 nachkommt, ferner dann, wenn sein Ermessen, eine Eigentümerversammlung einzuberufen, auf null reduziert war, weil dies die Interessen der Wohnungseigentümer oder die des Verbandes erforderten (Rz. 4), der Verwalter aber nicht entsprechend handelte.

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d) Keine Einberufungspflicht Eine Pflicht zur Einberufung der Eigentümerversammlung besteht nicht. Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende bzw. sein Stellvertreter haben nach § 24 Abs. 3 ein subsidiäres Einberufungsrecht, keine Einberufungspflicht (§ 24 Abs. 3: „kann“). Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende oder sein Vertreter können daher nicht mit einer Klage nach § 43 Nr. 1 gezwungen werden, zu einer Eigentümerversammlung gem. §§ 21 Abs. 4, 24 Abs. 3 zu laden.7 Bei Fehlen eines Verwalters ist die Klage vielmehr auf Bestellung eines Notverwalters zu richten, der die Versammlung dann einberufen kann (Rz. 22).

29a

e) Durchführung der Einberufung Damit der Vorsitzende des Beirats oder sein Stellvertreter anstelle des Verwalters die anderen Wohnungseigentümer laden kann, haben sie gegen den Verwalter einen Anspruch auf Herausgabe einer aktuellen und vollständigen Eigentümerliste.8 Er fin1 2 3 4 5

Vgl. auch Gottschalg, WE 1998, 242 (243). LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (899). LG München I v. 28.6.2012 – 36 S 17241/11, ZMR 2012, 819. LG München I v. 28.6.2012 – 36 S 17241/11, ZMR 2012, 819. OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305; OLG Hamm v. 2.9. 1996 – 15 W 138/96, ZMR 1997, 49 (50). 6 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – 3 Wx 217/02, ZMR 2004, 692. 7 Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 26; a.A. AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, ZMR 2010, 76; Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 75; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 27. 8 OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06, ZMR 2007, 141; OLG Saarbrücken v. 25.8.1999 – 11 U 1004/98, NZM 1999, 1008; BayObLG v. 8.6.1984 – BReg 2 Z 7/84, MDR 1984, 850; OLG Frankfurt v. 16.2.1984 – 20 W 866/83, OLGZ 1984, 258; Drasdo, NZM 1999, 542 (543).

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det seine Grundlage in §§ 259, 260, 666, 675 BGB und ergibt sich überdies als selbständige Mitteilungspflicht aus dem zwischen den (einzelnen) Wohnungseigentümern und dem Verwalter geschlossenen Verwaltervertrag bzw. dem Aufgabenkreis, der diesem bei seiner Bestellung übertragen worden ist. Erfüllt der Verwalter die Pflicht nicht oder nicht vollständig, können die Berechtigten Ergänzung verlangen oder auf seine Kosten eine Liste erstellen lassen.1 3. Wohnungseigentümer a) Alle Wohnungseigentümer 30

Eine Eigentümerversammlung kann stets durch alle Wohnungseigentümer (spontan oder verabredet) gemeinsam einberufen werden.2 Diese – in größeren Gemeinschaften seltene – Ausnahme findet ihren Grund darin, dass die Wohnungseigentümer vorrangig dazu berufen sind, ihre Angelegenheiten selbst zu regeln, und deswegen selbstverständlich auch befugt sind, gemeinsam eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wenn diese Einberufung einstimmig gewollt ist.3 b) Einzelne Wohnungseigentümer

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Ein einzelner Wohnungseigentümer oder eine Mehrheit von Wohnungseigentümern hat – anders als die Gesamtheit der Wohnungseigentümer – kein Selbsteinberufungsrecht.4 Ein einzelner Wohnungseigentümer oder eine Mehrheit von Wohnungseigentümern ist nur zu einer Einberufung berechtigt, wenn dies eine Vereinbarung bestimmt.5 Ist bekannt, dass ein Wohnungseigentümer unbefugt eine „Eigentümerversammlung“ einberufen will, kann er auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.6

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Jeder Wohnungseigentümer hat – sofern es eine ordnungsmäßige Verwaltung erfordert – nach § 21 Abs. 4 einen Anspruch auf Einberufung einer Eigentümerversammlung.7 Entsprechen die anderen Wohnungseigentümer diesem Anspruch nicht durch Einberufung einer Universalversammlung und finden sich nicht genügend Wohnungseigentümer für das Quorum nach § 24 Abs. 2, ist der Wohnungseigentümer auf eine gerichtliche Durchsetzung seines Anspruchs nach § 21 Abs. 4 angewiesen: Der Wohnungseigentümer kann dazu den Verwalter gerichtlich auf Einberufung in Anspruch nehmen (dazu Rz. 17b). Fehlt ein solcher, kann er die gerichtliche Bestellung verlangen, nicht aber gegen den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats vorgehen (dazu Rz. 29a). Schließlich besteht ein Anspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Mitwirkung an einer gemeinsamen Ladung.8

33

Umstritten ist, ob der einzelne Wohnungseigentümer daneben zu einer Einberufung gerichtlich ermächtigt werden kann. Dies wird von der noch herrschenden Meinung aufgrund einer Analogie zu §§ 37 Abs. 2 BGB, 122 Abs. 3 Satz 1 AktG, § 45 Abs. 3 GenG bejaht.9 Die in diesen Verfahren ergehenden Entscheidungen erfolgen jedoch jeweils im FamFG-Verfahren durch den Rechtspfleger. Es handelt sich um spezielle 1 OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06-26, ZMR 2007, 141 (142). 2 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZWE 2011, 354 (355); OLG Frankfurt v. 27.9. 2004 – 20 W 513/01, MietRB 2005, 126; OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, MietRB 2003, 11 = ZMR 2003, 380 (381); OLG Celle v. 28.4.2000 – 4 W 13/00, MDR 2000, 1428 (1429). 3 OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, MietRB 2003, 11 = ZMR 2003, 380 (381). 4 OLG Celle v. 28.4.2000 – 4 W 13/00, MDR 2000, 1428 (1429); BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2Z 22/69, NJW 1970, 1136 (1137); KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, MDR 1987, 143 = NJW 1987, 386; BayObLG v. 21.10.1981 – BReg.2 Z 75/80, MDR 1982, 323. 5 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZWE 2011, 354 (355); OLG Frankfurt v. 27.9. 2004 – 20 W 513/01, MietRB 2005, 126; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, juris. 6 KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, MDR 1987, 143 = NJW 1987, 386. 7 AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, ZMR 2010, 76. 8 LG Nürnberg-Fürth v. 16.7.2013 – 14 T 3796/13, ZMR 2014, 148. 9 LG Nürnberg-Fürth v. 16.7.2013 – 14 T 3796/13, ZMR 2014, 148; LG Frankfurt/Oder v. 1.4.2010 – 6a T 50/90, ZWE 2011, 128; AG Köpenick v. 22.1.2010 – 70 C 71/09, ZMR 2010, 569; AG Gummersbach v. 17.12.2008 – 14 C 38/08, Rpfleger 2009, 305 f.; Abramenko, ZMR 2009, 429 (430).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Regelungen, die auf das streitige Verfahren nach §§ 43 ff. nicht übertragbar sind.1 Angesichts des Anspruchs aus § 21 Abs. 4 besteht auch keine Regelungslücke. Der gerichtlich ermächtigte Wohnungseigentümer soll ab Rechtskraft der Entscheidung zur Einberufung ermächtigt sein; ist das ermächtigende Urteil angefochten, sollen sich die Wohnungseigentümer und der Verwalter gegen die Einberufung durch eine einstweilige Verfügung zur Wehr setzen können.2 4. Einberufung durch einen Nichtberechtigten Ruft ein Nichtberechtigter die Versammlung der Wohnungseigentümer ein, ist zu unterscheiden: Handelt es bei dem Einberufenden um einen Dritten, der nicht einmal ein potenziell tauglicher Einberufender ist oder war, ist die Veranstaltung, zu der geladen wird, keine Eigentümerversammlung, auf der Beschlüsse gefasst werden können (s. § 23 Rz. 21). Wird hingegen lediglich gegen die Zuständigkeitsregelung des § 24 Abs. 1 bis Abs. 3 verstoßen, sind auf dieser Versammlung gefasste Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig.3 Lädt z.B. ein Verwalter zur Eigentümerversammlung, obwohl er nicht oder nicht mehr dazu berufen ist (z.B. eine „kommissarische Verwaltung“ oder ein Verwalter, dessen Bestellungszeit abgelaufen ist), sind alle auf der entsprechenden Versammlung gefassten Beschlüsse wegen dieses formalen Mangels nur anfechtbar.4 Auch dann, wenn eine Versammlung von dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats nach § 24 Abs. 3 einberufen wird, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, handelt es sich gleichwohl um eine Versammlung der Wohnungseigentümer, so dass die dort gefassten Beschlüsse nicht von vornherein unwirksam sind.5

33a

Ruft eine Person, ohne dazu berechtigt sein, eine Wohnungseigentümerversammlung ein, hat jeder Wohnungseigentümer einen Unterlassungsanspruch gegen sie. Ruft der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats ein, steht der Anspruch auch dem tatsächlich bestellten Verwalter zu.6 Da eine Durchsetzung im Klageweg regelmäßig zu lange dauert, kann der unzuständigen Person durch einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO verboten werden, Wohnungseigentümerversammlungen einzuberufen.7

33b

IV. Einzuladende Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung dazu, welche Personen zur Wohnungseigentümerversammlung zu laden sind.8 Für die Frage, wer zu laden ist, muss daher an die Funktion der Eigentümerversammlung angeknüpft werden.9 Die Eigentümerversammlung dient dem Meinungsaustausch und der Meinungsbildung, ferner der Information und der Beschlussfassung. Grundsätzlich sind daher alle Wohnungseigentümer zu laden (s. Rz. 35). Daneben können aber auch bestimmte Dritte einzuladen sein (Rz. 40 ff.). 1 AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, ZMR 2010, 76; Elzer, ZfIR 2011, 759 (762). 2 AG Offenbach v. 26.4.2013 – 330 C 47/13, ZMR 2014, 70. 3 OLG Hamm v. 11.11.2008 – 15 Wx 62/08, MietRB 2009, 204; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 113/04, MietRB 2004, 351 = ZMR 2005, 559 (560); BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525; BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, ZWE 2002, 214 (215); BayObLG v. 28.9.1998 – 2Z BR 123/98, NZM 1999, 129 (130); BayObLG v. 29.11.1990 – BReg.2 Z 72/90, WuM 1991, 131; BayObLG v. 25.9.1986 – BReg.2 Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205); BayObLG v. 21.10.1981 – BReg.2 Z 75/80, MDR 1982, 323; OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63 (64); OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, WuM 1996, 246; AG Hannover v. 1.12.2005 – 71 II 395/05, ZMR 2006, 487. 4 OLG Köln v. 20.3.1998 – 16 Wx 27/98, juris; OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, WuM 1996, 246; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, juris; KG v. 6.6.1990 – 24 W 1227/90, OLGZ 1990, 421 = MDR 1990, 925 = WuM 1990, 363; BayObLG v. 21.10.1981 – BReg.2 Z 75/80, MDR 1982, 323. 5 BayObLG v. 17.4.2002 – 2Z BR 14/02, ZWE 2002, 526. 6 AG Charlottenburg v. 25.9.2012 – 73 C 1005/12, ZWE 2003, 41. 7 AG Wangen v. 30.1.2008 – 4 C 36/08, ZMR 2008, 580. 8 OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, ZMR 1999, 279. 9 LG Düsseldorf v. 3.11.2011 – 19 S 45/11, MietRB 2012, 270 = ZMR 2012, 384.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

1. Wohnungseigentümer a) Sämtliche Wohnungseigentümer 35

Zu einer Versammlung der Eigentümer zu laden sind grundsätzlich sämtliche, dem Einladenden zum Zeitpunkt der Ladung bekannten – meist im Grundbuch eingetragenen – Wohnungs- und Teileigentümer. Ist das Grundbuch unrichtig (z.B. bei einer nichtigen, aber noch nicht als solcher erkannten Veräußerung oder bei Zuschlag in der Zwangsversteigerung nach § 90 Abs. 1 ZVG) und ist dies dem Einberufenden bekannt, hat er den „wirklichen“ Wohnungseigentümer einzuladen. Ist ein Wohnungseigentümer verstorben, sind seine Erben als Gesamtrechtsnachfolger (§§ 1922, 1967 BGB) als neue Wohnungseigentümer unter deren Adresse zu laden. Sind sie unbekannt, sollte eine Nachlasspflegschaft i.S.v. § 1960 BGB eingeleitet werden.

36

Steht ein Wohnungseigentum mehreren Personen zu (Miteigentum in Form des Bruchteilseigentums i.S.v. §§ 741 ff., 1008 ff. BGB), z.B. Ehegatten, sind sämtliche Miteigentümer gesondert einzuladen,1 da sie zwar kein Einzelstimmrecht, aber ein gemeinsames und gemeinsam auszuübendes Stimmrecht2 sowie jeweils ein eigenes Anwesenheits-, Rede- und ein Antragsrecht haben. Etwas anderes gilt, wenn die Miteigentümer einen Ladungsbevollmächtigten bestimmt haben (s. Rz. 40).

37

Auf die Frage des Stimmrechts kommt es für die Frage der Ladung nicht an. Selbst ein bei allen Tagesordnungspunkten vom Stimmrecht ausgeschlossener Wohnungseigentümer ist zur Versammlung der Wohnungseigentümer zu laden.3 Ausgeschlossen ist stets nur das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers, nicht das Teilnahmerecht des eigentlich Stimmberechtigten und auch nicht sein Recht, sich an der Aussprache in der Eigentümerversammlung zu beteiligen oder einen Antrag zu stellen.4

38

Bestimmt eine Vereinbarung, dass in einer Mehrhausanlage nur bestimmte Wohnungseigentümer stimmberechtigt sind, und ist zugleich vereinbart, dass eine Teilversammlung abgehalten werden soll (dazu § 23 Rz. 31 ff.), sind nur die Eigentümer der betroffenen „Untergemeinschaft“ zu laden. Die übrigen Wohnungseigentümer müssen – obwohl ihnen ein Teilnahme- und Rederecht zukommt (Rz. 92) – nicht geladen werden.5 Mit der Vereinbarung von Teilversammlungen haben sie zugleich auf ihre Ladung verzichtet; der unantastbare Kern ihrer Mitgliedschaft ist nicht betroffen, weil es bei den Teilversammlungen der anderen „Untergemeinschaften“ bestimmungsgemäß um Angelegenheiten geht, die sie nicht betreffen sollen und bei denen ihnen kein Stimmrecht zukommt. Die gegenteilige Auffassung, dass sämtliche Wohnungseigentümer zu laden sind,6 lässt sich so nicht begründen. Eine Benachrichtigung der übrigen Wohnungseigentümer ist aber zweckmäßig.

39

Die Ladung muss an die dem Ladenden bekannte Wohnadresse oder an eine ihm vom Wohnungseigentümer genannte Ladungsadresse gehen (vgl. Rz. 64). Zeigt ein Wohnungseigentümer seine (ggf. neue) Adresse nicht an, führt diese Obliegenheitsverletzung dazu, dass er und die übrigen Wohnungseigentümer gleichwohl gefasste Beschlüsse nicht anfechten können. Eine Vereinbarung, wonach für die Einberufung die Absendung an die Anschrift, die dem Verwalter von dem Wohnungseigentümer zuletzt mitgeteilt worden ist, erfolgt, ist wirksam.7 1 Drabek, ZWE 2000, 395 (396); Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 51. 2 KG v. 27.3.1996 – 24 W 5414/95, NJW-RR 1996, 844 (845); OLG Köln v. 16.12.1987 – 16 Wx 92/87, WE 1989, 30. 3 OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300); BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, NJW-RR 2002, 1308; Müller, ZWE 2000, 237 (238); a.A. OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, ZMR 1999, 279; BayObLG v. 28.10.1987 – BReg.2 Z 124/87, NJW-RR 1988, 270. 4 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, juris. 5 BayObLG v. 25.7.1984 – BReg.2 Z 57/84, DNotZ 1985, 414; LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, MietRB 2010, 270 = ZWE 2010, 278 (279); Merle in Bärmann, § 24 Rz. 50. 6 Rüscher, ZWE 2011, 308 (311). 7 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, MietRB 2005, 235.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift b) Vertretene Wohnungseigentümer

Hat ein Wohnungseigentümer zulässigerweise (s. § 25 Rz. 60 ff.) einen dem Einladenden bekannten Vertreter für die Versammlung bestellt, ist allein dieser an Stelle des Wohnungseigentümers zu laden. Der Vertreter muss dabei für alle Aspekte der Versammlung bevollmächtigt sein; die Übertragung allein des Stimmrechts genügt nicht. Nur in diesem Fall bedarf es keiner Ladung des Vertretenen. Hat ein Wohnungseigentümer einen Empfangsvertreter (Ladungsbevollmächtigten) bestimmt – § 27 Abs. 2 Nr. 1 ist offensichtlich kraft teleologischer Reduktion nicht anwendbar –, ist die Ladung dorthin zu richten.

40

Bei gesetzlicher Vertretung von natürlichen Personen ist die Stellung des gesetzlichen Vertreters maßgeblich. Da dieser bei minderjährigen Wohnungseigentümern diese bei sämtlichen Angelegenheiten vertritt und der Minderjährige selbst ohne dessen Einwilligung keine einseitigen Rechtsgeschäfte – die Stimmabgabe – vornehmen kann (§ 111 BGB), bedarf es nur seiner Ladung. Ist für den Aufgabenkreis der Wohnung1 oder einen sonst einschlägigen Aufgabenkreis ein Betreuer bestellt, ist dieser als gesetzlicher Vertreter nach § 1902 BGB grundsätzlich neben dem Wohnungseigentümer zu laden.2 Nur wenn der betreute Wohnungseigentümer nach § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig ist, ist seine Ladung entbehrlich.

41

c) Erwerber von Wohnungseigentum Neben den Wohnungseigentümern sind als werdende Wohnungseigentümer die Ersterwerber (dazu § 23 Rz. 38) als vollwertige und stimmberechtigte (s. § 25 Rz. 20) Mitglieder der – ggf. noch werdenden – Eigentümergemeinschaft einzuladen.3 Der ehemalige Alleineigentümer ist nicht neben dem Ersterwerber einzuladen, da nur der Ersterwerber als werdender Wohnungseigentümer ein Stimmrecht hat (s. § 25 Rz. 20).4 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Veräußerer bis zur Eigentumsumschreibung auf den Erwerber im Grundbuch rechtlich auch Mitglied der Gemeinschaft und damit Wohnungseigentümer i.S.d. Gesetzes bleibt, denn die Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft obliegt allein den Ersterwerbern.

42

Ein Zweiterwerber, der nicht vom teilenden Alleineigentümer erwirbt, ist hingegen erst dann zur Versammlung einzuladen, wenn seine entsprechende Grundbucheintragung erfolgt ist, es sei denn, der Eigentümer hat dem Verwalter eine anders lautende Weisung erteilt und den Zweiterwerber als seinen Vertreter oder Ermächtigten bestellt und ihm soweit sein Stimmrecht überlassen (s. § 25 Rz. 22).5 Wird die Veränderung des Stimmrechts dem Verwalter nicht angezeigt, liegt darin eine Obliegenheitsverletzung des ausscheidenden und des erwerbenden Wohnungseigentümers. Die Nichtladung des neuen Wohnungseigentümers ist aus diesem Grund unschädlich und gleichwohl gefasste Beschlüsse nicht deshalb anfechtbar. Auch aus einem Wohnungseigentümerwechsel zwischen Einladung und Datum der Eigentümerversammlung kann der Erwerber einen Ladungsmangel nicht herleiten.6

43

2. Gesetzlich Verwaltungsbefugte Wenn von Gesetzes wegen ein Dritter das Stimmrecht wahrnimmt, ist dieser zu laden. Zu laden sind daher der Zwangsverwalter,7 der Insolvenzverwalter8 sowie der Nachlassverwalter und der Testamentsvollstrecker (s. § 25 Rz. 36 ff.).9 Hat der Insol1 Vgl. Palandt/Götz, § 1896 BGB Rz. 24. 2 Drabek, ZWE 2000, 395 (396 f.). 3 OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, MietRB 2004, 264 = ZMR 2004, 859 (860); Elzer, ZMR 2009, 7 (9). 4 Schneider, ZWE 2010, 341 (343); Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 5 Vgl. auch Häublein, ZMR 2004, 723 (725). 6 KG v. 8.1.1997 – 24 W 5678/96, ZMR 1997, 318 (319); LG München I v. 20.2.2013 – 36 T 1970/13, ZWE 2013, 463. 7 Drasdo, ZWE 2006, 68 (74). 8 Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 82. 9 BGH v. 4.11.2011 – V ZR 82/11, MDR 2012, 101 = MietRB 2012, 44 = NJW 2012, 316 (317); Hügel, ZWE 2006, 174 (178); Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 57.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

venzverwalter das Wohnungs-/Teileigentum aber freigegeben, ist der Wohnungseigentümer verfügungsbefugt und insoweit nur er zu laden. 45

Neben dem Zwangsverwalter und Insolvenzverwalter ist auch der Wohnungseigentümer zu laden.1 Der Wohnungseigentümer ist zwar nicht mehr stimmberechtigt, besitzt aber aus seinem Mitgliedschaftsrecht ein ihm nicht vollständig entziehbares Rede- und Teilnahmerecht.2 Die Notwendigkeit einer Ladung folgt ferner daraus, dass der Wohnungseigentümer z.B. nach Aufhebung einer Zwangsverwaltung oder am Ende des Insolvenzverfahrens z.B. aus einem Beschluss über den Wirtschaftsplan Hausgeld schuldet.3 Bei zwangsverwaltetem Eigentum folgt die Notwendigkeit einer „Doppelladung“ schließlich daraus, dass der Eigentümer, dessen Wohnungseigentum zwangsverwaltet wird, unmittelbar von Beschlüssen der Eigentümerversammlung betroffen ist.

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Dinglich oder schuldrechtlich am Wohnungseigentum Berechtigte, etwa Grundpfandrechtsgläuber, Nießbraucher4 oder ein Mieter, sind nicht stimmberechtigt (s. § 25 Rz. 42 und 46) und daher auch nicht zu laden. 3. Verwalter

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Der amtierende Verwalter hat als „Organ“ der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Teilnahmerecht (Rz. 80) und muss – um dieses angemessen wahrnehmen zu können – geladen werden, wenn er selbst nicht die Versammlung einberuft.5 Der abberufene Verwalter ist hingegen – auch wenn er seine Abberufung angefochten hat – nicht zu laden.6 Er hat kein Stimmrecht und auch kein Teilnahmerecht, das sich aus seiner „Organstellung“ ergeben kann. Mit Zugang des Abberufungsbeschlusses stehen ihm bis zur rechtskräftigen Ungültigerklärung dieses Beschlusses keine Verwaltungsbefugnisse zu.7 4. Folgen unterbliebener Ladung

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Wird ein Einzuladender versehentlich nicht geladen, sind die auf der Versammlung gefassten Beschlüsse grundsätzlich nicht nichtig.8 Zwar ist nicht zu verkennen, dass eine unterbliebene Ladung den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft berührt. Die Annahme von Nichtigkeit führte aber zu nicht praktikablen Ergebnissen.9 Nichtigkeit liegt nur ausnahmsweise vor, wenn einzelne Wohnungseigentümer von ihrer Mitwirkung in der Wohnungseigentümerversammlung ausgeschlossen werden sollen und deshalb die Ladung gezielt unterbleibt,10 denn hier wird der Wohnungseigentümer von seinem elementaren Mitverwaltungsrecht aus §§ 20, 21 bewusst rechtswidrig ausgeschlossen. Eine bewusste Umgehung des Mitwirkungsrechtes darf nicht sanktionslos bleiben und kann wenigstens in diesen Fällen auch nicht unter Berufung auf eine fehlende Kausalität des Ladungsmangels für die Beschlussfassung geheilt werden. 1 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189); Häublein, ZfIR 2005, 337 (343). 2 A.A. LG Berlin v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474 (475). 3 Vgl. OLG München v. 12.10.2006 – 32 Wx 124/06, MietRB 2007, 41 = ZMR 2007, 216; OLG Zweibrücken v. 27.7.2005 – 3 W 167/04, MietRB 2006, 198 = NJW-RR 2005, 1682 (1683). 4 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; a.A. noch KG v. 1.4.1987 – 24 W 3131/86, MDR 1987, 674 = NJW-RR 1987, 973. 5 LG Düsseldorf v. 3.11.2011 – 19 S 45/11, MietRB 2012, 270 = ZMR 2012, 384. 6 OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, ZMR 1999, 279. 7 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (122) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087. 8 BGH v. 20.7.2012 – V ZR 235/11 – Rz. 5 ff., MDR 2012, 1275 = MietRB 2012, 296 = NJW 2012, 3571; BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = NJW 2011, 3237. 9 OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, juris. 10 BGH v. 20.7.2012 – V ZR 235/11 – Rz. 8, MDR 2012, 1275 = MietRB 2012, 296 = NJW 2012, 3571; BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801; OLG Köln v. 3.12. 2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300); OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276; OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, juris; kritisch Häublein, ZMR 2004, 723 (730).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Der Ladungsmangel führt allerdings dazu, dass ein ohne den eigentlich Einzuladenden gefasster Beschluss grundsätzlich anfechtbar ist,1 es sei denn, der Beschluss beruht nicht auf dem Ladungsmangel (s. § 23 Rz. 175). Ein „Beruhen“ ist bei einem Ladungsfehler regelmäßig i.S. eines Erfahrungssatzes zu vermuten.2 Der Ausschluss eines Wohnungseigentümers von seiner Stimmberechtigung berührt seiner Natur nach nämlich den Ablauf einer Eigentümerversammlung so wesentlich, dass sich eine Auswirkung auf die Beschlussfassung im Normalfall aufdrängt. Ein Ladungsmangel betrifft nicht nur den Abstimmungsvorgang als solchen, sondern auch die vorausgegangene Willensbildung der Eigentümer, in die bei einem ordnungsgemäßen Verlauf der Versammlung Wortmeldungen und Beiträge des nicht (mehr) anwesenden Wohnungseigentümers hätten einfließen können.3 Die Entscheidung über die Ursächlichkeit des Einladungsfehlers liegt auf tatsächlichem Gebiet.4 Prüfsteine bei der Beurteilung können z.B. einstimmig gefasste Beschlüsse und eine Gegnerschaft oder feindselige Stimmung gegen den Antragsteller sein.5 Zu berücksichtigen ist ferner, ob der Anfechtende den Inhalt der gefassten Beschlüsse sachlich angreift oder die Anfechtungsgegner an einer entgegenstehenden Rechtsansicht festhalten.

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V. Form, Inhalt und Frist der Einberufung (Abs. 4) 1. Form und Inhalt der Einberufung a) Textform (Abs. 4 Satz 1) Die Versammlung ist nach § 24 Abs. 4 Satz 1 in Textform einzuberufen. Der wesentliche Inhalt der Einberufung (vgl. Rz. 54) muss sich aus dem der Textform genügenden Einladungsschreiben ergeben. Die Bezugnahme auf ein nicht der Textform genügendes Beiblatt ist unwirksam.

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Der Inhalt der Textform ergibt sich aus § 126b BGB. Danach muss die Einladung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneter Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Von § 126b BGB werden neben der stets ausreichenden schriftlichen Verkörperung auf Papier ferner auch digitalisierte Inhalte erfasst, welche auf einem Speichermedium enthalten sind und sich in Schriftzeichen darstellen lassen.6 Grundsätzlich zulässig ist damit, die Eigentümerversammlung durch eine Fotokopie, durch ein Fax, ein Computerfax, ein Telegramm, eine E-Mail oder auf ähnliche Weise einzuberufen.

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Welche der Textform genügende Verkörperung der Einladende wählt, unterliegt seinem Ermessen. Für die Auswahlentscheidung wesentlich ist, ob durch die gewählte Übertragungsart ein Zugang der Einladungen (s. Rz. 63) sichergestellt wird.7

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1 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12 – Rz. 18, MDR 2013, 1212 = MietRB 2013, 264 ff. = NJW 2013, 3098; BGH v. 20.7.2012 – V ZR 235/11 – Rz. 5 ff., MDR 2012, 1275 = MietRB 2012, 296 = NJW 2012, 3571; BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = NJW 2011, 3237 (3239); BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 190 (194) = MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NJW 1999, 3713; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, MietRB 2006, 73 = ZMR 2006, 68 (70); BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801; OLG Köln v. 15.3. 2004 – 16 Wx 245/03, MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305; OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276; OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, juris m.w.N. 2 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 050/04, ZMR 2004, 766 (767); BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910 (911); BayObLG v. 13.9.1990 – BReg.2 Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (533); OLG Celle v. 15.1. 2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428). 3 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = NJW 2000, 3580. 4 OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276; BayObLG v. 5.4.1990 – BReg 2 Z 14/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 5 OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg.2 Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (533). 6 Janal, MDR 2006, 368 (369). 7 Ähnlich Häublein, ZMR 2004, 723 (724).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Davon wird bei der Nutzung elektronischer Kommunikation nur auszugehen sein, wenn ein Wohnungseigentümer dem Verwalter seine Faxnummer oder seine E-MailAdresse mitgeteilt hat. Der Verwalter ist auch zu einer „formgemischten“ Einberufung berechtigt; er kann also jeden Wohnungseigentümer über die von diesem bereitgestellte und/oder gewollte „Empfangseinrichtung“ einladen.1 53

Die Form des § 24 Abs. 4 Satz 1 kann nur durch Vereinbarung abgeändert werden (s. Rz. 1b). Möglich ist insbesondere die Vereinbarung einer strengeren Form, etwa der Schriftform. Die dauerhafte Abänderung des Formerfordernisses durch Beschluss ist hingegen als gesetzesändernder Beschluss unwirksam. Auch ein Beschluss, der einen Wohnungseigentümer verpflichten soll, die für eine bestimmte elektronische Ladung erforderlichen elektronischen Kommunikationseinrichtungen zu schaffen, ist wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig.2 b) Notwendiger Inhalt

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Die Einladung muss wenigstens die folgenden Punkte enthalten: – den Einberufenden mit Adresse; lädt nicht der aktuelle und noch bestellte Verwalter, sollte auch die Berechtigung des Einberufenden genannt sein; – Versammlungsort und Versammlungszeitpunkt (Rz. 93 ff.);3 – sämtliche Beschlussgegenstände in nach § 23 Abs. 2 ordnungsmäßiger Art und Weise, i.d.R. durch Mitteilung der Tagesordnung (s. § 23 Rz. 114 ff.); – bei Einberufung zu einer Ersatzversammlung bzw. bei einer sog. Eventualeinberufung zur Wohnungseigentümerversammlung und zugleich zur Ersatzversammlung der Hinweis nach § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 (dazu § 25 Rz. 119).

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Ein Hinweis auf eine Vertretungsmöglichkeit oder einen Stimmrechtsausschluss ist sinnvoll, aber keine gesetzliche Anforderung. Auch die voraussichtliche Versammlungsdauer sollte angegeben sein, darf aber auch fehlen. Der Ladende muss auch nicht auf die Notwendigkeit, dass eine schriftliche Vollmacht vorgelegt werden muss, hinweisen. c) Mit zu versendende Unterlagen

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Eine Übersendung von Unterlagen zu den angekündigten Beschlüssen ist erforderlich, wenn eine Beschlussfassung eine intensive Auseinandersetzung mit den Unterlagen erforderlich macht und einem Wohnungseigentümer, z.B. einem weit von der Anlage wohnenden, weder zugemutet werden kann, die Unterlagen beim Verwalter einzusehen, noch es einem Wohnungseigentümer möglich ist, in der kurzen Zeit vor oder in der Versammlung die Unterlagen ausreichend zu studieren. Zur Sicherstellung einer genügenden Vorbereitung sind regelmäßig zu übersenden: – Gesamtabrechnung und die einen Wohnungseigentümer betreffende Einzelabrechnung sowie der Gesamtwirtschaftsplan und der entsprechende Einzelwirtschaftsplan;4 – Unterlagen zu einer Sonderumlage;5 – Baubeschreibungen; – Leistungsverzeichnisse; – Verträge, etwa der Verwaltervertrag;6 1 2 3 4

Bielefeld, NZM 2001, 1121 (1122); Mankowski, ZMR 2001, 481 (489). Mankowski, ZMR 2002, 481 (489). BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801. LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138; LG Itzehoe v. 9.9.2008 – 11 S 6/08, ZWE 2008, 445. 5 In diese Richtung BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, MietRB 2012, 109 = ZMR 2012, 380. 6 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZMR 2011, 735.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

– umfangreiche Angebote, wie Alternativangebote bei Neubestellung eines Verwalters (dazu § 26 Rz. 32).1 Die Übersendung weiterer Unterlagen, die Grundlage für eine Beschlussfassung sind, kann im Einzelfall sinnvoll sein, z.B. als Anhang einer Mail. 2. Einberufungsfrist (Abs. 4 Satz 2) a) Zwei-Wochen-Frist Die Frist der Einberufung soll gem. § 24 Abs. 4 Satz 2, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt (vgl. Rz. 60), mindestens zwei Wochen betragen. Wird ein weiterer Punkt nachträglich auf die Tagesordnung aufgenommen (s. § 23 Rz. 119), gilt die Frist des § 24 Abs. 4 Satz 2 auch für die Ergänzung.2 Die rechtmäßige Aufnahme von Tagesordnungspunkten und die Ergänzung der Tagesordnung z.B. noch in der Eigentümerversammlung scheiden damit aus. Im Einzelfall kann es das zwischen den Wohnungseigentümern bestehende Rücksichtnahmegebot gebieten, die Einberufungsfrist zu verlängern, z.B. wenn ein Wohnungseigentümer an der Eigentümerversammlung teilnehmen will, aber im Ausland wohnt,3 oder wenn die Versammlung in den Schulferien stattfindet (s. Rz. 101).

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Für die Fristberechnung gelten §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.4 § 193 BGB, der den nächsten Werktag als Fristende bestimmt, ist nach h.M. nicht anzuwenden.5 Ist der die Frist auslösende Tag etwa ein Donnerstag, so soll die Versammlung frühestens am Freitag der übernächsten Woche stattfinden. Fristbeginn ist der Tag, an dem das Einberufungsschreiben dem letzten der Einzuberufenden zugeht.6 Bei Miteigentümern eines Wohnungseigentums muss die Ladung jedem Miteigentümer zugehen. Maßgeblich ist der tatsächliche Zugang des Einberufungsschreibens.7 Nach anderer Ansicht ist auf den Tag abzustellen, an dem das Einberufungsschreiben dem letzten der Einzuberufenden „nach den gewöhnlichen Umständen“ zugeht.8 Eine entsprechende Fiktion oder Vermutung – wie in § 323a Abs. 2 Satz 3 ZPO – sieht das WEG aber nicht vor.

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Die Einberufungsfrist kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer abgeändert werden.9 Vor der WEG-Reform vereinbarte kürzere Ladungsfristen gelten weiter.10 Ist eine längere Einberufungsfrist von beispielsweise vier Wochen vereinbart worden, ist der Verwalter daran gebunden. Einer entsprechenden Aufnahme in den Verwaltervertrag bedarf es nach § 21 Abs. 4 nicht.11 Die Einberufungsfrist kann durch den Verwaltervertrag nicht verlängert oder verkürzt werden.12

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b) Besondere Dringlichkeit Im Fall „besonderer Dringlichkeit“ darf die Ladungsfrist unterschritten werden. Eine besondere Dringlichkeit liegt vor, wenn einerseits die gesetzliche Mindestfrist nicht eingehalten werden kann und andererseits der Verwalter ohne Beteiligung der Wohnungseigentümer nicht für den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft 1 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZMR 2011, 735; LG Köln v. 31.1.2013 – 29 S 135/12, MietRB 2013, 335 = ZMR 2013, 379. 2 Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 82. 3 OLG Karlsruhe v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, MietRB 2007, 42 = ZMR 2006, 795 (796). 4 Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 67. 5 Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 39; Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 57; s.a. OLG Hamm v. 14.3.2000 – 27 U 102/99, NJW-RR 2001, 105 zu § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. 6 Vgl. auch BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 (268) = MDR 1987, 1004 zum GmbHRecht. 7 Elzer, ZMR 2009, 7 (9); offen gelassen von OLG Hamm v. 16.4.2007 – 15 W 108/06, MietRB 2007, 296 = ZMR 2007, 984. 8 Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 82. 9 OLG Dresden v. 30.10.2008 – 3 W 845/08, ZMR 2009, 301; BayObLG v. 15.12.2004 – 2Z BR 163/04, WuM 2005, 148 ff. 10 Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467). 11 Elzer, ZMR 2006, 85 (88); Bub, NZM 2001, 502 (505). 12 OLG Dresden v. 30.10.2008 – 3 W 845/08, ZMR 2009, 301.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

oder für die Wohnungseigentümer handlungsfähig ist – ihm also nicht bereits das Gesetz durch § 27 Abs. 2 oder Abs. 3 oder eine Vereinbarung oder ein Beschluss eine Handlungsmacht einräumt.1 Angesprochen sind vor allem Erhaltungsmaßnahmen für das gemeinschaftliche Eigentum. Ob eine besondere Dringlichkeit anzunehmen ist, ist objektiv und nicht nach Einschätzung des Verwalters zu beurteilen.2 61

Die Fristverkürzung darf die Eigentümer nicht unzumutbar in der Ausübung ihrer Stimmrechte behindern.3 Die verkürzte Frist muss der jeweiligen Dringlichkeit angepasst sein. Auf einer als dringlich einberufenen Versammlung darf nur über die dringenden Tagesordnungspunkte abgestimmt werden. Nicht zwingend, aber ratsam ist es, dass der Ladende den Grund, der die Verkürzung der gesetzlichen Einberufungsfrist rechtfertigt, im Ladungsschreiben benennt. Dies ermöglicht den Eingeladenen eine Prüfung und schafft Transparenz.

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Ob ein dringender Fall vorlag, obliegt in einem Gerichtsverfahren in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung und ist durch das Berufungsgericht nur beschränkt nachprüfbar.4 Dabei ist zu beachten, dass es sich bei § 24 Abs. 4 Satz 2 um eine Sollvorschrift handelt (vgl. Rz. 65). 3. Zugang

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Eine Einberufung ist im Wohnungseigentumsrecht nur wirksam, wenn sie einem zu Ladenden auch i.S.v. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugeht.5 Ist der Wohnungseigentümer unerreichbar, bestehen die Möglichkeiten einer Zustellung nach §§ 191 ff. ZPO oder einer Abwesenheitspflegschaft nach § 1911 BGB. Die Absendung der Ladung reicht für ihren Zugang nicht aus.6 Eine Ladung gilt erst dann als zugegangen, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht und unter gewöhnlichen Verhältnissen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist.7

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Für den Zugang ist nicht ausreichend, wenn der Einladende eine falsche Ladungsadresse gewählt hat.8 Hat ein Wohnungseigentümer seine ladungsfähige Adresse nicht oder falsch mitgeteilt, muss er sich die „Nichtladung“ als Folge seiner Obliegenheitsverletzung, die Grundlagen für seine Teilnahme an der Eigentümerversammlung zu legen, selbst zurechnen – und kann also gleichwohl gefasste Beschlüsse jedenfalls aus diesem Grunde nicht anfechten.9 Auch dann, wenn ein Wohnungseigentümer mehrmals unter einer falschen Anschrift Schreiben zugesandt bekommen hat, ohne die falsche Anschrift zu rügen, kann er sich auf eine mangelnde Ladung berufen, wenn er das Ladungsschreiben tatsächlich nicht erhalten hat.10

65

Ein Beschluss, wonach eine an die dem Ladenden zuletzt genannte Adresse abgesendete Ladung als zugegangen gilt (Zugangs- bzw. Ladungsfiktion), ist mangels Beschlusskompetenz unwirksam.11 Die Zugangsfiktion kann aber vereinbart werden.12 1 LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 88/12, MietRB 2013, 331 f. = ZMR 2013, 821. 2 OLG Frankfurt v. 9.8.1982 – 20 W 403/82, OLGZ 1982, 418. 3 LG Düsseldorf v. 14.3.2013 – 19 S 88/12, MietRB 2013, 331 f. = ZMR 2013, 821; LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839. 4 BayObLG v. 15.12.2004 – 2Z BR 163/04, WuM 2005, 148 ff. 5 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = MietRB 2013, 264 ff. = NJW 2013, 3098; OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705). 6 A.A. wohl AG Aachen v. 25.2.2009 – 119 C 80/08, ZMR 2009, 718 (719). 7 BGH v. 21.1.2004 – XII ZR 214/00, MDR 2004, 560 = MietRB 2004, 139 f. = NJW 2004, 1320; BGH v. 27.10.1982 – V ZR 24/82, MDR 1983, 216 = NJW 1983, 929; BGH v. 13.2.1980 – VIII ZR 5/79, MDR 1980, 573 = NJW 1980, 990; BGH v. 3.11.1976 – VIII ZR 140/75, BGHZ 67, 271 (275) = MDR 1977, 388 f. = NJW 1977, 194. 8 LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, NJW-RR 1997, 969. 9 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = MietRB 2013, 264 ff. = NJW 2013, 3098; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 35; Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 90. 10 LG Mönchengladbach v. 21.2.2002 – 5 T 468/01, ZMR 2002, 788. 11 Merle, ZWE 2001, 196. 12 OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, MietRB 2005, 235; a.A. LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, NJW-RR 1997, 969.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift 4. Ladungsmängel

Wird gegen die Vorschriften des § 24 Abs. 4 bei der Ladung verstoßen, sind die auf der Wohnungseigentümerversammlung gefassten Beschlüsse anfechtbar, es sei denn, sie beruhen ausnahmsweise nicht auf dem Ladungsmangel (dazu § 23 Rz. 175).1 Die Beschlüsse sind grundsätzlich nicht nichtig.2 Eine Ausnahme gilt nur, wenn ein Wohnungseigentümer bewusst davon abgehalten werden soll, seine gesetzlichen Rechte auszuüben (vgl. Rz. 48).3 Auch Verstöße gegen die Ladungsfrist führen zur Anfechtbarkeit, obwohl es sich bei ihr um eine „Sollvorschrift“ handelt.4

65a

Wer aus der Ladung Rechte herleitet, hat ihre Wirksamkeit, d.h. die Erfüllung der Formerfordernisse und den Zugang, darzulegen und zu beweisen. Im Anfechtungsprozess sind dies regelmäßig die beklagten übrigen Wohnungseigentümer. Die Darlegungs- und Beweislast, dem Einladenden seine ladungsfähige Adresse mitgeteilt zu haben, trifft aber den entsprechenden Wohnungseigentümer. Der einberufende Verwalter kann auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wenn er die Einhaltung der Ladungsfrist schuldhaft nicht sicherstellt.5

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VI. Absage oder Verlegung Der jeweilige Einladende ist berechtigt, eine bereits anberaumte Eigentümerversammlung abzusagen oder zu verlegen.6 Die Möglichkeit einer Absage oder Verlegung ist im Wohnungseigentumsgesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt. Für die Kapitalgesellschaften des Handelsrechts und für den bürgerlich-rechtlichen rechtsfähigen Verein ist jedoch anerkannt, dass derjenige, der die Versammlung der Gesellschafter berufen hat, auch zur Absage befugt ist.7 Der hierin zum Ausdruck kommende allgemeine verbandsrechtliche Grundsatz gilt auch im Recht des Wohnungseigentums. Auch eine unberechtigte Absage oder Verschiebung sind aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes hinzunehmen.8 Bei einer grundlosen Verlegung kann sich der Einladende aber schadenersatzpflichtig machen.9 Haben alle Wohnungseigentümer zur Versammlung geladen (Rz. 30), muss sie grundsätzlich auch von allen Wohnungseigentümern abgesagt oder verlegt werden. Die Absage oder Verlegung nur durch einen Wohnungseigentümer ist rechtlich bedeutungslos.10

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VII. Teilnahmerechte an der Versammlung 1. Inhalt des Teilnahmerechts Das Teilnahmerecht des Wohnungseigentümers an der Versammlung gehört zum „Kernbereich“ der Mitgliedschaft eines Wohnungseigentümers in der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (dazu § 23 Rz. 158 f.).11 1 OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 50/04, MietRB 2004, 328 = ZMR 2004, 766 (767); BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, ZMR 1999, 186; BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428). 2 BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10 – Rz. 33, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = NJW 2011, 3237. 3 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801. 4 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647 (1651); OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); OLG Düsseldorf v. 21.8.2002 – 3 Wx 388/01, ZMR 2002, 959 (960). 5 AG Bremen-Blumenthal v. 8.3.2013 – 44 C 2032/12, ZMR 2013, 663. 6 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZMR 2011, 892; KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145); OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, MDR 1980, 1022 = OLGZ 1981, 24 (25); Merle, ZMR 1980, 225. 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZMR 2011, 892. 8 OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, MDR 1980, 1022 = OLGZ 1981, 24 (25); Merle, ZMR 1980, 225 (226). 9 OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, MDR 1980, 1022 = OLGZ 1981, 24 (25). 10 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, MietRB 2011, 283 = ZWE 2011, 354 (355). 11 OLG Köln v. 17.12.2004 – 16 Wx 191/04, MietRB 2005, 265; OLG Saarbrücken v. 28.8.2003 – 5 W 11/03-4, ZMR 2004, 67; Gottschalg, ZWE 2002, 50 (51); Deckert, WE 1995, 196; Becker, Eigentümerversammlung, S. 64 ff.; zum Gesellschaftsrecht siehe BGH v. 8.2.2010 – II ZR 94/08, MDR 2010, 1002 = NJW 2010, 1604.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

a) Rechte des Teilnehmers in der Versammlung 69

Grundlegend für das Teilnahmerecht ist, dass jeder Teilnahmeberechtigte (vgl. Rz. 78 ff.) von Anfang bis zum Ende berechtigt ist, an der Eigentümerversammlung teilzunehmen (Recht auf Anwesenheit).

70

Wesentlichster Inhalt ist jedoch das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers; dazu im Einzelnen und im Zusammenhang § 25 Rz. 14 ff. Das Anwesenheitsrecht und die weiteren Einzelrechte bestehen auch dann, wenn ein Wohnungseigentümer nach § 25 Abs. 5 oder aufgrund einer Vereinbarung (s. § 25 Rz. 145) nicht stimmberechtigt ist.1

71

Jeder Wohnungseigentümer kann in jeder Versammlung Anträge auf Beschlussfassung stellen (Beschlussantragsrecht; s. § 23 Rz. 47). Diese Anträge können sich als Anträge zur Geschäftsordnung dem bloßen Ablauf der Versammlung widmen. Sie können aber auch darin bestehen, dass ein Wohnungseigentümer über seinen Antrag eine verbindliche Beschlussfassung wünscht. In diesem Fall kann der Beschluss allerdings nur formell rechtmäßig sein, wenn bei der Einberufung die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 beachtet wurden (s. § 23 Rz. 120).

72

Inhalt des Teilnahmerechts ist das Recht, zu jedem Punkt zu reden (Rederecht). Das Rederecht gewährleistet jedem Teilnahmeberechtigten gleichsam „rechtliches Gehör“. Es ist nicht abhängig vom Stimmrecht. Grundsätzlich darf jeder Wohnungseigentümer solange reden, wie er es für notwendig erachtet. Das Rederecht darf nur ausnahmsweise beschränkt (dazu Rz. 75) oder gar entzogen werden, etwa bei Beleidigungen, bei einer Redezeitüberschreitung oder wenn ein Wohnungseigentümer völlig unsachlich wird.2 Das Rederecht wird ergänzt durch ein Fragerecht. Jeder Teilnahmeberechtigte kann eine angemessene Auskunft über die zur Beschlussfassung anstehenden Punkte, aber auch über den Inhalt der Verwaltung verlangen. Ein „Präsentationsrecht“ (Anhörungsrecht), etwa eine Vorstellung der Kandidaten eines Verwalteramtes, besteht hingegen nicht.3 b) Entziehbarkeit und Grenzen

73

Das Teilnahmerecht in seiner Gesamtheit sowie seine einzelnen Rechte sind weder durch eine Vereinbarung noch gar durch einen Beschluss vollständig entziehbar. Wenn ein Wohnungseigentümer mit dem Hausgeld in Rückstand ist, kann weder beschlossen noch vereinbart werden, dass sein Stimmrecht „ruht“ (§ 25 Rz. 146); ein Ausschluss der übrigen Teilnahmerechte kommt erst recht nicht in Betracht.

74

Eine Entziehung des Teilnahmerechts kommt lediglich als Ordnungsmittel innerhalb einer konkreten Versammlung in Betracht. Stört ein Wohnungseigentümer den Ablauf der Eigentümerversammlung, kann er als Ultima Ratio und nur für den weiteren Verlauf von der Versammlung – also nicht präventiv – allerdings ausgeschlossen werden. Voraussetzung einer solchen Ordnungsmaßnahme ist, dass der Versammlungsausschluss geeignet ist, die Störungen abzustellen und dass es kein milderes Mittel gibt, welches den Störungen in gleicher Weise entgegenwirkt. Ein milderes Mittel ist es etwa, einem Wohnungseigentümer das Rederecht (vgl. Rz. 75) zu begrenzen oder ganz zu entziehen. Auch ein nur zeitweiser Ausschluss, bis sich der Wohnungseigentümer „beruhigt“ hat, ist in Betracht zu ziehen (dazu Rz. 120).

75

Im Rahmen der Leitung der Versammlung durch den Vorsitzenden (s. Rz. 103 ff.) oder durch eine Geschäftsordnung (s. Rz. 124 ff.) können das Rederecht4 und das 1 Pick, PiG 16, 17 (31); a.A. LG München I v. 13.7.1978 – 1 T 8163/78, Rpfleger 1978, 381 (382) = DNotZ 1978, 630. 2 OLG Saarbrücken v. 28.8.2003 – 5 W 11/03-4, ZMR 2004, 67. 3 OLG München v. 7.9.2007 – 32 Wx 109/07, NJW-RR 2008, 26 = ZMR 2007, 1000 = ZWE 2008, 34 mit Anm. Drabek; Elzer, ZMR 2009, 7 (11); unklar Kümmel, MietRB 2008, 145; a.A. Weckerle, Info M 2008. 4 BayObLG v. 22.4.1999 – 2Z BR 9/99, NZM 1999, 852; OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277.

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Fragerecht1 beschränkt werden. Bei Redezeitbeschränkungen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.2 Im Zweifel ist ein großzügiges Rederecht einzuräumen. Eine Redezeitbegrenzung – vertreten werden drei bis zehn Minuten3 – verletzt nicht die Rechte der Wohnungseigentümer, wenn sie aus sachlichen Gründen – z.B. zur ordnungsgemäßen Durchführung der Versammlung – erfolgt.4 Im Rahmen der Versammlungsleitung kann einem Wohnungseigentümer bei Überschreiten seiner Redezeit auch das Wort entzogen werden (s. Rz. 120). Eine unzulässige mittelbare Beeinträchtigung des Teilnahmerechts kann darin liegen, dass sich der Versammlungsleiter weigert, über ein beantragtes Rauchverbot abstimmen zu lassen. Wenn daraufhin ein Wohnungseigentümer aus Gesundheitsgründen die Eigentümerversammlung verlässt, kann dies einem rechtswidrigen Ausschluss dieses Wohnungseigentümers aus der Versammlung jedenfalls gleich zu behandeln sein.5

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c) Teilnahmepflicht Für die Wohnungseigentümer gibt es grundsätzlich keine Teilnahmepflicht an einer Eigentümerversammlung.6 Dies folgt bereits daraus, dass sich jeder Stimmberechtigte der Stimme enthalten kann. Eine Stimmenthaltung steht einer Nichtteilnahme aber gleich. Eine Teilnahmepflicht besteht aber für den Verwalter als nach § 24 Abs. 5 Variante 1 geborenen Versammlungsleiter und auch für den Vorsitzenden des Beirats oder seinen Stellvertreter. Da diese mit ihrer Unterschrift unter der Niederschrift für deren Richtigkeit einstehen, müssen sie sich auch persönlich über den Inhalt und Gang der Eigentümerversammlung versichern.

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2. Teilnahmeberechtigte a) Wohnungseigentümer und Vertreter Teilnahmebefugt an der Versammlung sind die Wohnungseigentümer (Rz. 35 ff.) und auch die werdenden Wohnungseigentümer (Erst-, aber nicht Zweiterwerber; s. Rz. 42). Haben die Wohnungseigentümer einen Vertreter (Rz. 40) bevollmächtigt, nimmt dieser das Teilnahmerecht des Wohnungseigentümers an der Eigentümerversammlung wahr. Der Bevollmächtigte ist nur anstelle des vertretenen Wohnungseigentümers teilnahmebefugt. Ist der Wohnungseigentümer selbst anwesend, kann der Vertreter nur noch als „Dritter“ ein Teilnahmerecht haben (dazu Rz. 82).7 Das Teilnahmerecht eines (für die Angelegenheiten des Wohnungseigentums) nicht geschäftsfähigen Wohnungseigentümers nimmt der gesetzliche Vertreter wahr (dazu Rz. 41). Teilnahmebefugt bei einer gesetzlichen Verwaltung des Wohnungseigentums sind die nach Rz. 44 f. zu Ladenden.

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Ist der Wohnungseigentümer eine juristische Person, ist das vertretungsberechtigte Organ, das für die juristische Person originär das Stimmrecht ausübt, bzw. dessen Vertreter teilnahmeberechtigt.8 Bei Personengesellschaften (§§ 709, 714 BGB, 125, 161 Abs. 2 HGB) und Partnern einer Partnerschaft (§§ 7 Abs. 3 PartGG, 125 HGB) sind entsprechend die das Stimmrecht ausübenden vertretungsberechtigten Gesellschafter bzw. die nach dem Gesellschaftsvertrag bestimmten Geschäftsführer teilnahmeberechtigt. Gleiches gilt für die Gütergemeinschaft oder die Erbengemeinschaft. Ist ein einzelner Mitberechtigter von der Geschäftsführung und damit von der

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1 Zum Auskunftsrecht des Aktionärs vgl. BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349 (351). 2 S.a. LG München I v. 28.6.2007 – 1 T 2063/07, ZMR 2008, 488. 3 Vgl. u.a. OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277 und Bub/von der Osten, FD-MietR 2008, 256226. S. auch BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NZG 2000, 192. 4 OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277. 5 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866. 6 AG Mettmann v. 7.3.2008 – 26 C 4/07, ZMR 2008, 847; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189); a.A. Schmid, ZfIR 2010, 673. 7 LG Köln v. 8.1.2013 – 29 S 183/12, ZMR 2013, 378. 8 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189).

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Bildung des Willens des Verbandes und der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen, besteht kein Teilnahmerecht. b) Verwalter und Verwaltungsbeirat 80

Ein Teilnahmerecht besitzt außerdem der Verwalter, auch wenn die Wohnungseigentümer einen anderen zum Versammlungsleiter bestimmt haben. Der Verwalter hat ein aus § 46 Abs. 1 Satz 1 folgendes Anfechtungs- und damit ein Anwesenheitsrecht.1 Für ein Teilnahmerecht des Verwalters spricht schließlich die Pflicht des Verwalters, die Beschluss-Sammlung zu führen (vgl. Rz. 174). Das Teilnahmerecht erstreckt sich auch auf die Mitarbeiter des Verwalters, die dieser für Hilfsaufgaben – etwa die Protokollführung – heranzieht.2 Lässt sich der Verwalter vertreten, besitzt der Vertreter ein Teilnahmerecht, selbst wenn die Vertretung als solche unzulässig ist.3

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Auch einem Mitglied des Verwaltungsbeirates, welches nicht – wie indes in aller Regel – zugleich Wohnungseigentümer ist, steht in der Eigentümerversammlung jedenfalls in dem Umfang ein Anwesenheitsrecht zu, als der Aufgabenbereich des Verwaltungsbeirats betroffen ist.4 c) Teilnahme Dritter

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Eigentümerversammlungen sind nicht öffentlich (Grundsatz der Nichtöffentlichkeit; Rz. 109 ff.). Die Teilnahme von Personen, die nicht zu dem oben genannten Kreis der Teilnahmebefugten (Rz. 78 ff.) gehören, bedarf daher stets eines rechtfertigenden Grundes. Eine solche Rechtfertigung kann sich durch eine Regelung der Wohnungseigentümer (dazu Rz. 83 ff.) oder aufgrund eines sachlichen Grundes (dazu Rz. 86 ff.) ergeben. aa) Gestattung durch die Wohnungseigentümer

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Ein Wohnungseigentümer darf einen Begleiter oder Beistand zur Versammlung hinzuziehen, wenn ihm dies eine Vereinbarung erlaubt.5 Die Wohnungseigentümer können ferner vereinbaren, ob und wann ein Begleiter von der Versammlung ausgeschlossen ist. In einer Vertreterklausel (s. § 25 Rz. 85 ff.) kann eine solche Vereinbarung im Zweifel nicht erkannt werden. Eine Vertreterklausel will andere Personen vornehmlich von der aktiven Beteiligung an der Versammlung, mithin der Abgabe von Erklärungen oder einer Antragstellung, ausschließen.6 Sie will einen nicht vertretenen, persönlich anwesenden Wohnungseigentümer aber grundsätzlich nicht daran hindern, sich begleiten und beraten zu lassen.7 Etwas anderes gilt für eine ausdrückliche „Berater- oder Besucherklausel“.8

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Über die Frage, ob ein nicht teilnahmeberechtigter Dritter an der Eigentümerversammlung teilnehmen darf, kann durch Mehrheitsbeschluss in der Versammlung entschieden werden.9 Ein entsprechender Beschluss ist eine zulässige Maßnahme der Geschäftsordnung. Sie muss allerdings ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Vandenhouten in Köhler, Teil 5 Rz. 119. KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZMR 2001, 223; skeptisch Sauren, ZWE 2007, 21 (23). OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729). OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 133 (134); a.A. BayObLG v. 28.10.1987 – BReg.2 Z 124/87, NJW-RR 1988, 270. BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929; siehe dazu Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2883). BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929. BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478; BayObLG v. 11.5.1981 – BReg 2Z 47/80, BayObLGZ 1981, 161; OLG Karlsruhe v. 15.4.1986 – 11 W 2/86, WuM 1986, 229. KG v. 27.11.1985 – 24 W 1856/85, MDR 1986, 320 = ZMR 1986, 91. OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, juris; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (900); LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (379); LG Dresden v. 20.12.2006 – 2 T 0594/05, ZMR 2007, 491; AG Bochum v. 30.10.2008 – 94 C 26/08, ZMR 2009, 230; a.A. Sauren, ZWE 2007, 21 (25).

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Daran fehlt es insbesondere, wenn durch die Zulassung Dritter die Versammlung derart unübersichtlich werden kann, dass letztlich die Abhaltung und Teilnahme sowohl für die Verwaltung als auch die Wohnungseigentümer nicht mehr überschaubar oder zumutbar ist. Ein Beschluss, nachdem in einer größeren Wohnanlage Mieter an künftigen Eigentümerversammlungen teilnehmen dürfen, ist daher anfechtbar.1 Auch die Zulassung eines Journalisten oder sonstigen Beobachters widerspricht ordnungsmäßiger Verwaltung. Nach h.M. ist die Teilnahme Dritter auch dann zulässig, wenn sie von den übrigen Wohnungseigentümern nicht gerügt wird. Hierin wird ein stillschweigender Verzicht auf die Einhaltung der Nichtöffentlichkeit gesehen.2 Ein stillschweigender Verzicht setzt aber tatsächlich ein schlüssiges Verhalten voraus, dass auf einen entsprechenden Willen schließen lässt. Die bloße Nichtrüge genügt dafür nicht; das Bewusstsein der Wohnungseigentümer, in Anwesenheit eines Dritten zu verhandeln, muss vielmehr nach außen getreten sein, z.B. indem niemand widerspricht, wenn der Versammlungsleiter die Anwesenheit des Dritten feststellt.

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bb) Beratung einzelner Wohnungseigentümer Ein Wohnungseigentümer hat – wenn nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist (Rz. 83 ff.) – nur ausnahmsweise einen Anspruch darauf, einen Dritten, z.B. einen Rechtsanwalt, einen Architekten oder einen Buchprüfer, zur Eigentümerversammlung hinzuziehen. Denn grundsätzlich ist es jedem Wohnungseigentümer zuzumuten, sich anhand der Tagesordnung bereits vor der Versammlung Rat zu holen und seine Meinung in der Versammlung selbst oder durch einen zulässigerweise bestellten Vertreter (s. § 25 Rz. 60) vortragen zu lassen. Das Interesse einzelner Wohnungseigentümer, sich auch bei persönlichem Erscheinen jederzeit fremden Rates in der Versammlung zu bedienen, muss regelmäßig zurücktreten. Der Anspruch auf Hinzuziehung eines Beraters kann sich aber ausnahmsweise aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis und dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme ergeben.3 Er ist gegeben, wenn ein Wohnungseigentümer ein berechtigtes und ein die Interessen der anderen überwiegendes Interesse daran hat, gerade in der Eigentümerversammlung einen Berater hinzuzuziehen, das durch eine Beratung im Vorfeld der Versammlung nicht entfällt.4

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Für die Annahme eines überwiegenden Interesses – das sich sowohl aus persönlichen als auch aus sachlichen Gründen ergeben kann5 – müssen freilich Gründe vorliegen, die gewichtiger sind als das Interesse anderer Wohnungseigentümer, die Versammlungen auf den eigenen Kreis zu beschränken. Das wird der Fall sein, wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem Wohnungseigentümer die erforderliche Sachkunde fehlt und er sie sich vorher auch nicht angemessen beschaffen kann.6 Eine besonders schwierige Angelegenheit liegt grundsätzlich nicht vor, wenn die Beschlussfassung eine Frage betrifft, die bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums wiederholt auftritt.7 Die Zerstrittenheit der Wohnungseigentümer begründet in der Regel kein berechtigtes Interesse eines Wohnungseigentümers an der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts.8

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1 AG Bochum v. 30.10.2008 – 94 C 26/08, ZMR 2009, 230. 2 LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2-13 S 118/10, NJW 2012, 399 (400); LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (900). 3 OLG Saarbrücken v. 28.8.2003 – 5 W 11/03, ZMR 2004, 67; Becker, Eigentümerversammlung, S. 219 ff.; kritisch Lüke, WE 1993, 260 (262); vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2301). 4 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929. 5 BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, ZMR 2002, 844 (845); BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478. 6 Vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2301). 7 BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478 (479). 8 OLG Hamm v. 28.10.2003 – 15 W 203/02, MietRB 2004, 266 = ZMR 2004, 699 (700); BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, ZMR 2002, 844 (845).

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Ob es einem Wohnungseigentümer erlaubt ist, einen Begleiter – ggf. auch nur für einzelne Tagesordnungspunkte – hinzuzuziehen, ist letztlich immer eine Frage des Einzelfalls, die für jede Versammlung gesondert zu prüfen ist.1 Dabei sind auch die individuellen Fähigkeiten des jeweiligen Wohnungseigentümers (z.B. ein hohes Lebensalter,2 eine Erkrankung, geistige Gebrechlichkeit oder das Unvermögen, seinen Standpunkt in der Versammlung angemessen zu vertreten)3 zu berücksichtigen. Ein ausländischer Wohnungseigentümer, der die deutsche Sprache nicht oder nur eingeschränkt beherrscht, hat jederzeit das Recht, sich von einem Dolmetscher begleiten zu lassen.4 In kleineren Gemeinschaften ist das Interesse der übrigen Wohnungseigentümer, von äußeren Einflussnahmen ungestört beraten und abstimmen zu können, hoch zu veranschlagen.5

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Wenn der Versammlungsleiter den Dritten des Raumes verweist oder die Wohnungseigentümer ihn durch einen Beschluss ausschließen, obwohl der begleitete Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Begleitung und Beratung hat, leiden die in der Versammlung getroffenen Beschlüsse unter einem formellen Mangel und sind anfechtbar (dazu § 23 Rz. 173 ff.). Bei einer entsprechenden Wiederholungsgefahr kann ein Wohnungseigentümer Feststellungsklage erheben, dass er berechtigt ist, sich in die Versammlung begleiten zu lassen.6 Besitzt ein Dritter einen Anspruch auf Teilnahme, der von einzelnen Wohnungseigentümern in der Versammlung in Frage gestellt wird, kann im Wege des Beschlusses deklaratorisch das Anwesenheitsrecht bestätigt werden.7 cc) Beratung sämtlicher Wohnungseigentümer

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Von der persönlichen Beratung einzelner Wohnungseigentümer im Individualinteresse zu unterscheiden ist die Beratung im Gesamtinteresse aller Wohnungseigentümer.8 Die Wohnungseigentümer sind berechtigt, sich in ihrer Gesamtheit in der Versammlung etwa von einem Rechtsanwalt informieren zu lassen.9 Hierüber kann zur Geschäftsordnung beschlossen werden.10 Eine Beratung ist auch dann möglich, wenn ein konkreter Interessengegensatz zwischen einem einzelnen Wohnungseigentümer und der Gesamtheit der übrigen Wohnungseigentümer hervorgetreten ist.11 Der „Widerspruch“ eines Wohnungseigentümers, etwa der, wegen dessen Fehlverhaltens eine Beratung erst erforderlich wurde, ist unerheblich.12 Allein entscheidend ist, dass für die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit nach objektiven Maßstäben ein Bedürfnis an rechtlicher, wirtschaftlicher oder technischer Beratung besteht,13 das nur in der Versammlung letztlich sachgerecht erfüllbar ist.14

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Das Gesetz schreibt nicht vor, in die Einladung aufzunehmen, dass zur Beratung bestimmter Tagesordnungspunkte nach Willen des Verwalters oder auf Antrag eines Wohnungseigentümers außenstehende Fachleute herangezogen werden. Zum Schutz 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, ZMR 1996, 221. BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929. BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478 (479). AG Wiesbaden v. 27.7.2012 – 92 C 217/11, ZMR 2013, 319; AG Hamburg-Altona v. 27.6.2005 – 303 II 8/05b, ZMR 2005, 823; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929. BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (242) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929. OLG Hamm v. 12.12.1996 – 15 W 424/96, NJW-RR 1997, 846. BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 13 S 118/10, NJW 2012, 399 (400); Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (188). LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2-13 S 118/10, NJW 2012, 399. Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881. A.A. OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, MietRB 2010, 44 = NJW 2009, 3245; OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 89/06, ZMR 2006, 960; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, ZMR 2004, 603. Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881; a.A. LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2-13 S 118/10, NJW 2012, 399. OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, MietRB 2010, 44 = NJW 2009, 3245; BayObLG v. 19.2. 2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603. OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, MietRB 2010, 44 = NJW 2009, 3245; OLG Hamm v. 28.10. 2003 – 15 W 203/02, MietRB 2004, 266 = ZMR 2004, 699 (700).

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von Wohnungseigentümern vor überraschenden Beschlussfassungen ist es auch nicht erforderlich, ihnen vorab bekannt zu geben, dass nicht zur Gemeinschaft gehörende Berater eingeladen werden.1 d) Teilversammlungen In einer Teilversammlung (s. § 23 Rz. 31) steht neben den dort stimmberechtigten Wohnungseigentümern auch den anderen Wohnungseigentümern ein Teilnahmerecht zu.2 Jeder Wohnungseigentümer hat in der betreffenden WEG-Anlage daher die Möglichkeit, eine Versammlung zu besuchen, in der Angelegenheiten des gemeinschaftlichen Eigentums besprochen und ggf. sogar durch Beschluss geregelt werden, mögen sie ihn selbst auch nicht oder nur mittelbar betreffen. Er darf in den „fremden“ Teilversammlungen z.B. reden und Anträge stellen.3 Der Ausschluss vom Stimmrecht hat nicht zur Folge, dass die anderen Versammlungs- und Teilnahmerechte untergehen (§ 25 Rz. 138).4 Da jeder Wohnungseigentümer teilnahmeberechtigt ist, kann in seiner Anwesenheit kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit gesehen werden.5

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VIII. Ort und Zeit der Versammlung 1. Bestimmung der Wohnungseigentümer Welcher Versammlungsort (geografische Gemeinde), welche Versammlungsstätte (Saal, Raum etc.), welcher Versammlungstag und welche Versammlungszeit vom Einzuladenden zu wählen sind, können die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung,6 aber auch durch Beschluss nach § 21 Abs. 3 bestimmen. Soweit die Wohnungseigentümer eine solche Bestimmung treffen, ist der Ladende, zumeist der Verwalter, an diese Bestimmung gem. § 24 Abs. 2 gebunden, wenn die Bestimmung nicht nichtig ist. Nichtigkeit eines Beschlusses über den Versammlungsort oder die -zeit wird nur dann vorliegen, wenn durch die Wahl vorsätzlich das Teilnahmerecht eines Wohnungseigentümers vereitelt wird; ein solcher Beschluss steht einer vorsätzlichen Nichtladung gleich (vgl. Rz. 48). Im Übrigen führt die Wahl eines ungeeigneten Versammlungsortes (dazu Rz. 95 ff.) oder einer Versammlungszeit nur zu der Anfechtbarkeit des Beschlusses.

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2. Bestimmung durch den Einberufenden Fehlt es an einer Bestimmung der Wohnungseigentümer zu Ort und Zeit der Versammlung, unterfallen die Wahl von Versammlungsort und -stätte sowie von Versammlungstag und -zeit dem Gestaltungsspielraum des Einberufenden, also regelmäßig des Verwalters.7 Die von ihm bei der Auswahl einzuhaltenden Ermessensgrenzen ergeben sich aus der Funktion der Wohnungseigentümerversammlung als Ort der gemeinsamen, nichtöffentlichen Willensbildung (dazu Rz. 95 ff.), an dem möglichst allen Wohnungseigentümern die Teilnahme zu ermöglichen ist (dazu Rz. 100 ff.). Wählt der Einberufende einen ungeeigneten Versammlungsort oder eine ungeeignete Versammlungszeit, können die auf der Versammlung getroffenen Beschlüsse wegen eines formellen Mangels angefochten werden (§ 23 Rz. 173 ff.). Schließt der Einberufende bewusst einen Wohnungseigentümer mit der Wahl des Versammlungsorts – etwa wegen einer körperlichen Behinderung oder einer bekannten und nachvollziehbaren 1 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882). 2 Rüscher, ZWE 2011, 308 (309); Schultzky, ZMR 2011, 521; Häublein, ZWE 2010, 149 (156); Elzer, MietRB 2010, 344 (345); Vandenhouten in Köhler, Teil 4 Rz. 105; a.A. Hügel, NZM 2010, 8 (15). 3 Wie hier Abramenko, ZWE 2011, 159 (162). 4 Unzutreffend Rüscher, ZWE 2011, 308 (311); Häublein, ZWE 2010, 149 (156). 5 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (187). 6 OLG Celle v. 17.11.1997 – 4 W 198/97, NZM 1998, 822. 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355); OLG Köln v. 6.1.2006 – 16 Wx 188/05, ZMR 2006, 384; AG Bremen-Blumenthal v. 8.3.2013 – 44 C 2032/12, ZMR 2013, 663; Elzer, ZMR 2006, 85 (90).

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Abneigung gegen den Ort – von der Teilnahme aus, kommt diese Wahl einer vorsätzlichen Nichtladung gleich, so dass die Beschlüsse nichtig sind (s. Rz. 48).1 3. Anforderungen an Versammlungsort und -stätte a) Zugänglichkeit 95

Versammlungsort und Versammlungsstätte müssen so beschaffen sein, dass eine ordnungsmäßige Durchführung der Eigentümerversammlung gewährleistet2 und allen Wohnungseigentümern die Teilnahme an der Versammlung möglich ist.3 Versammlungsort und Versammlungsstätte müssen also frei zugänglich sein. Ist ein Wohnungseigentümer an den Rollstuhl gefesselt, muss der Zugang ferner barrierefrei i.S.v. § 554a BGB sein. Etwa in der Bestimmung des Versammlungsortes im dritten Stock eines Bürogebäudes ohne Fahrstuhl kann deshalb ein Verstoß liegen, wenn für einen bekanntermaßen gehbehinderten Wohnungseigentümer das Aufsuchen des Versammlungsortes unzumutbar erscheint.4 Versammlungsort und Versammlungsstätte müssen ferner verkehrsüblich zu erreichen sein.5 Der Begriff schließt Verkehrsangebundenheit, insbesondere – sofern vorhanden – die Erreichbarkeit mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln, ein. b) Zumutbarkeit

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Versammlungsort und Versammlungsstätte sind außerdem am Grundsatz der Zumutbarkeit zu messen. Vor allem die Versammlungsstätte muss einen störungsfreien Ablauf gewährleisten und akzeptabel sein. Die Frage, ob Ort und Stätte zumutbar sind, ist anhand der konkreten Anlage zu beantworten. Von Bedeutung ist z.B. das Alter der Wohnungseigentümer, ihre Mobilität, ob die Anlage selbstgenutzt oder vermietet ist, außerdem die Größe der Wohnanlage. Die gewählte Versammlungsstätte ist unzumutbar, wenn sie von der Größe her die Teilnahme aller Wohnungseigentümer nicht zulässt. Hierbei soll es den Wohnungseigentümern für begrenzte Zeit und zur Einsparung von Versammlungskosten allerdings zumutbar sein, gewisse Unbequemlichkeiten in Kauf zu nehmen.6 Sind in kleineren Anlagen im Versammlungsvorfeld zwischen einigen Wohnungseigentümern bereits Reibereien aufgetreten und Weiterungen nicht auszuschließen, ist etwa die Wahl eines Wohnwagens als Versammlungsstätte ermessensfehlerhaft.7 c) Ortsbezug

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Der Versammlungsort muss sich im näheren Umkreis der Wohnanlage befinden, also einen örtlichen Bezug aufweisen.8 Ähnlich wie nach § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG sollte die Eigentümerversammlung daher – wenn möglich – am Ort der Wohnanlage stattfinden. Auswärtige Wohnungseigentümer haben eine entsprechende Anreise von vornherein in Kauf zu nehmen, nicht aber die Wohnungseigentümer, die in der Anlage oder zumindest in der Gemeinde wohnen, in der die Anlage gelegen ist. Der 1 OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300). 2 KG v. 30.4.1997 – 24 W 5809/96, ZMR 1997, 487 (488). 3 OLG Hamm v. 19.6.2001 – 15 W 20/01, ZMR 2001, 1004; OLG Hamm v. 12.1.2000 – 15 W 109/00, NJW-RR 2001, 516 (517). 4 LG Bonn v. 3.11.2003 – 8 T 113/03, ZMR 2004, 218 (219). 5 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, MietRB 2005, 40 = ZMR 2005, 77; OLG Hamm v. 19.6.2001 – 15 W 20/01, ZMR 2001, 1004; BayObLG v. 25.6.1987 – BReg.2 Z 68/86, MDR 1987, 937; OLG Frankfurt v. 9.8. 1982 – 20 W 403/82, OLGZ 1982, 418. 6 OLG Düsseldorf v. 1.3.1993 – 2 Wx 512/92, WuM 1993, 305 zur Waschküche als Versammlungsort; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, MDR 1992, 772 zu einem Kellerflur; Gottschalg, NZM 1998, 825. 7 OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, ZMR 2001, 383. 8 OLG Köln v. 6.1.2006 – 16 Wx 188/05, MDR 2006, 866 = ZMR 2006, 384; OLG Köln v. 12.9.1990 – 16 Wx 101/90, NJW-RR 1991, 725; AG Strausberg v. 18.2.2009 – 27 C 12/08, ZWE 2009, 182 (186); AG Charlottenburg v. 1.7.1986 – 70 II 142/86, NJW-RR 1987, 1162 f.; offen gelassen von OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, MietRB 2007, 122 f. = ZMR 2007, 63 (64).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Grundsatz, dass eine Eigentümerversammlung jedenfalls im näheren Umkreis der Wohnanlage stattzufinden hat, gilt auch dann, wenn es sich um ein Anlageobjekt handelt, bei dem die Mehrheit der Wohnungseigentümer außerhalb des Ortes der Anlage wohnhaft ist.1 Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn Eigentümerversammlungen mehrfach beanstandungslos an einem auswärtigen Ort abgehalten wurden und die Interessen der Miteigentümer hierdurch nicht oder allenfalls marginal berührt sind, da sie sämtlich in großer Entfernung sowohl zum Ort der Anlage als auch dem der Versammlung ansässig sind.2 Ferner dürften wechselnde Versammlungsorte zulässig sein, um auswärtigen Wohnungseigentümern den Zugang zu erleichtern.

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d) Gewährleistung der Nichtöffentlichkeit Die Versammlungsstätte muss geeignet sein, Verstöße gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit (s. Rz. 109) zu verhindern. Große Bedenken bestehen etwa dagegen, eine Eigentümerversammlung in einem nicht abgetrennten, öffentlich zugänglichen Gaststättenraum abzuhalten, weil damit die Vertraulichkeit der Beratungen und der freie Austausch der Gedanken nicht gewährleistet werden kann.3 Sind sowohl äußere Lärmbeeinträchtigungen als auch die Wahrnehmbarkeit des gesprochenen Wortes für Nachbarn oder Passanten ausgeschlossen, kann die Versammlung indes beispielsweise im Freien, etwa im Garten der Anlage, abgehalten werden.

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4. Anforderungen an Versammlungstag und -zeit Bei der Wahl des Versammlungstags und der Versammlungszeit kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Maßgeblich ist stets zu berücksichtigen, dass die Teilnahmemöglichkeit der Wohnungseigentümer an der Eigentümerversammlung ein zentrales Mitgliedschaftsrecht ist, das durch eine „unzeitige“ Terminbestimmung nicht verkürzt oder gar vereitelt werden darf.4 Jedenfalls in kleineren Wohnanlagen ist der Einberufende verpflichtet zu versuchen, jedem Mitglied in zumutbarer Weise eine Versammlungsteilnahme zu ermöglichen.5 Abwägung und Entscheidung müssen sich an den Besonderheiten der Anlage und den Belangen der Wohnungseigentümer ausrichten und können im Einzelfall sehr stark voneinander abweichen.

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Ein bestimmter Wochentag ist nicht vorgeschrieben. Regelmäßig ist es unzumutbar, wenn die Versammlung an einem gesetzlichen Feiertag, insbesondere Karfreitag, Ostern, Pfingsten, Allerheiligen und Weihnachten, stattfindet.6 Auch die Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr kommt grundsätzlich nicht in Betracht.7 Der Sonntag als Versammlungstermin ist hingegen regelmäßig zumutbar. Über den Wunsch einzelner Wohnungseigentümer, etwa den Sonntagvormittag bis 11.00 Uhr von Eigentümerversammlungen freizuhalten, darf aber grundsätzlich nicht hinweggegangen werden.8 Möglich ist auch die Einberufung an einem sog. Brückentag.9 Gehören zu den Wohnungseigentümern Eltern mit schulpflichtigen Kindern, kann die Einberufung in den Schulferien unzumutbar sein.10 Jedenfalls wird es ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, wenn die Ladung in diesem Fall ohne ausreichenden Vorlauf erfolgt, weil es sich um eine typische Reisezeit handelt und die Wohnungseigentümer

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1 OLG Köln v. 6.1.2006 – 16 Wx 188/05, MDR 2006, 866 = ZMR 2006, 384. 2 OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, MietRB 2007, 122 f. = ZMR 2007, 63 (64). 3 KG v. 30.4.1997 – 24 W 5809/96, ZMR 1997, 487 (488); OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, NJW 1995, 3395. 4 Gottschalg, NZM 2009, 529. 5 LG München I v. 19.7.2004 – 1 T 3954/04, NZM 2005, 591. 6 LG Lübeck v. 28.10.1985 – 7 T 556/85, NJW-RR 1986, 813; a.A. OLG Schleswig v. 6.4.1987 – 2 W 144/85, NJW-RR 1987, 1362 (jeweils zum Karfreitag). 7 OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, ZMR 2001, 383. 8 BayObLG v. 25.6.1987 – BReg.2 Z 68/86, MDR 1987, 937; OLG Stuttgart v. 18.12.1985 – 8 W 338/85, NJW-RR 1986, 315. 9 OLG Zweibrücken v. 29.11.1993 – 3 W 133/93, WE 1994, 146. 10 BayObLG v. 17.4.2002 – 2Z BR 14/02, ZMR 2002, 774; dazu Gottschalg, NZM 2009, 529.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

sich auf einen derartigen Termin besonders einrichten müssen.1 Kommen die Wohnungseigentümer als Kapitalanleger hingegen überwiegend aus anderen Bundesländern, sind die Schulferien des Belegenheits-Bundeslandes nicht maßgeblich.2 Ist die Behandlung von Punkten dringlich, stehen Ferien einer Einberufung ebenfalls nicht entgegen.3 102

Bei der Bestimmung des Beginns ist auf die Bedürfnisse Berufstätiger, Versammlungen möglichst außerhalb der üblichen Dienstzeiten anzusetzen, Rücksicht zu nehmen, aber auch darauf, dass die Versammlung voraussichtlich nicht zu spät endet.4 In der Regel sollte die Verhandlung spätestens um Mitternacht beendet sein.5 IX. Vorsitz in der Versammlung (Abs. 5)

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Den Vorsitz in der Versammlung führt nach § 24 Abs. 5 grundsätzlich der Verwalter, es sei denn, die Wohnungseigentümer beschließen, dass ein Anderer die Eigentümerversammlung leiten soll. Umgekehrt können sie auch beschließen, dass der Verwalter stets Versammlungsleiter sein soll.6 1. Verwalter als Versammlungsleiter a) Rechtstellung des Verwalters

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Die Befugnis des Verwalters zur Versammlungsleitung stellt weder eine originäre noch eine unentziehbare Kompetenz dar. Sie ist auch keine dem Verwalter zugewiesene Organfunktion. Die Versammlungsleitung ist vielmehr als eine bloße Ersatzkompetenz zu verstehen.7 Der Verwalter als Versammlungsleiter ist nur als Funktionsgehilfe der Eigentümerversammlung anzusehen.8 Der Verwalter ist auch dann Versammlungsleiter, wenn ein Dritter die Versammlung einberufen hat, z.B. der Vorsitzende des Beirats (vgl. Rz. 24 ff.). b) Übertragung auf Mitarbeiter

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Ist eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft Verwalter, kann diese durch eine allgemein vertretungsberechtigte Person, etwa durch den Geschäftsführer oder einen Prokuristen, handeln.9 Aber auch nicht allgemein vertretungsberechtigten Mitarbeitern kann der Vorsitz übertragen werden, es sei denn, im Verwaltervertrag ist etwas anderes vereinbart.10 Ist der Verwalter eine natürliche Person, kann er sich ebenfalls durch einen Mitarbeiter vertreten lassen.11 Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Verwaltervertrag ein Verwalter regelmäßig nach §§ 675, 664 Abs. 1 Satz 1 BGB höchstpersönlich zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist (§ 26 Rz. 10 ff.). Denn den Vertragsparteien ist regelmäßig bewusst, dass ein Verwalter sich zur Erfüllung seiner Aufgaben der Hilfe von Mitarbeitern bedient. Die Hinzuziehung von Mitarbeitern zur Durchführung untergeordneter Tätigkeiten, etwa dem Führen der Niederschrift oder der Teilnehmerliste, ist im Regelfall sogar erforderlich, damit der Verwalter seine Aufgaben nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung erfüllen kann.12 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

LG Karlsruhe v. 25.10.2013 – 11 S 16/13, MietRB 2014, 177 f. = ZWE 2014, 93. AG Dorsten v. 1.9.2008 – 42 II 32/06, NZN 2000, 778. BayObLG v. 17.4.2002 – 2 Z BR 14/02, ZWE 2002, 526 (527). OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, MietRB 2005, 40 = ZMR 2005, 77. AG Dorsten v. 1.9.2008 – 42 II 32/06, NZN 2000, 778. BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, MietRB 2004, 171 = ZMR 2004, 443 (445). KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = ZMR 2003, 598 (599). KG v. 28.11.1984 – 24 W 3678/84, ZMR 1985, 105. OLG Schleswig v. 4.12.1996 – 2 W 85/96, MDR 1997, 821 (823) mit Anm. Riecke. BayObLG v. 7.8.2003 – 2Z BR 47/03, MietRB 2004, 47 = ZMR 2004, 131; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 59; Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 87a. 11 OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729); BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 4.10.1995 – 3 Wx 133/95, ZMR 1996, 100. 12 KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZMR 2001, 223.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift c) Übertragung auf einen Dritten

Der Verwalter kann die Versammlungsleitung nicht von sich aus auf einen Dritten übertragen, der nicht sein Mitarbeiter ist, denn § 24 Abs. 5 sieht für eine Übergabe der Leitung einen Beschluss vor. In der Rechtsprechung wird es aber auch als ausreichend angesehen, wenn die Wohnungseigentümer gegen die Leitung der Versammlung durch einen Dritten keine Einwendungen erheben.1 Eine vollständige Übertragung der Verwalterstellung durch den Verwalter auf einen Dritten verträgt sich nicht mit der besonderen Vertrauensstellung des Verwalters und verstößt gegen §§ 675, 664 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine im Verwaltervertrag eingeräumte Übertragungsermächtigung ist gem. § 134 BGB nichtig.

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2. Übertragung durch die Wohnungseigentümer Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, gem. § 24 Abs. 5 aber auch in der Eigentümerversammlung beschließen, dass ein Dritter die Versammlung leiten und ihr vorstehen soll. Der Beschluss nach § 24 bedarf nur einer einfachen Mehrheit. Besitzt der Versammlungsleiter ein Stimmrecht, unterliegt er bei der Abstimmung über den Antrag, ihm die Versammlungsleitung im Hinblick auf einen Interessenkonflikt bei einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zu entziehen, keinem Stimmverbot nach § 25 Abs. 5.2 Dem gekorenen Versammlungsleiter stehen die gleichen Rechte zu, wie sie auch dem Verwalter als Vorsitzenden zustehen.

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3. Rechtsschutz Leitet ein Unbefugter die Versammlung, sind von diesem festgestellte Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig.3 Ein Nicht- oder Scheinbeschluss ist nur anzunehmen, wenn die Mindestvoraussetzungen für ein Zustandekommen fehlen. Missbraucht ein regelmäßig zum Versammlungsleiter gewillkürt bestellter Wohnungseigentümer seine Rechte, kann die Beschlusskompetenz des § 24 Abs. 5 Variante 2 dennoch nicht eingeschränkt werden.4 Wird der Missbrauch der Befugnisse als Versammlungsleiter festgestellt und besteht Wiederholungsgefahr, kann hingegen – auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gem. §§ 935 ff. ZPO – das zeitlich begrenzte Verbot ausgesprochen werden, Eigentümerversammlungen in einem bestimmten Zeitraum, etwa für die Dauer eines Jahres, zu leiten. Einfacher erscheint es, vorbeugend nicht ein Verbot gegen einen bestimmten Wohnungseigentümer auszusprechen, sondern für einen bestimmten Zeitraum positiv die Versammlungsleitung etwa durch den Verwalter anzuordnen.

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X. Durchführung der Versammlung 1. Grundsatz der Nichtöffentlichkeit Die Versammlungen der Wohnungseigentümer sind nicht öffentlich.5 Teilnehmen dürfen nur die dazu Berechtigten (vgl. Rz. 78 ff.). Die Nichtöffentlichkeit trägt dem schutzwürdigen Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer Rechnung, fremden Einfluss von der Versammlung fernzuhalten,6 einen ungestörten Ablauf der 1 BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826. 2 S.a. BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, MDR 2010, 1271 f. = NJW 2010, 3027 für das GmbH-Recht. 3 OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729); a.A. Lüke in Weitnauer, § 24 WEG Rz. 15. 4 KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = ZMR 2003, 598 (600). 5 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929; OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, MietRB 2010, 44 = NJW 2009, 3245; OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550 (551); OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 089/06, MietRB 2007, 11 = ZMR 2006, 960 (961); OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, juris; OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, NJW 1995, 3395; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZMR 2001, 223; AG Mettmann v. 3.8.2009 – 26 C 104/08, ZMR 2009, 959 (960); AG Kassel v. 7.12.2005 – 800 II 74/05, ZMR 2006, 232 (233); Sauren, ZWE 2007, 21. 6 OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, MietRB 2010, 44 = NJW 2009, 3245; OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550; OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 133 (134); BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603.

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Versammlung zu sichern und – auch – einer Verbreitung ihrer Angelegenheiten in der Öffentlichkeit vorzubeugen.1 Kein vorrangiger Zweck ist es, die Beratung und Beschlussfassung der Eigentümerversammlung geheim zu halten.2 Die Teilnahmebefugten sind daher nicht gehindert, den Inhalt der Versammlung Dritten mitzuteilen. Zur Abdingbarkeit s. Rz. 83 f. 110

Wird gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit verstoßen, findet die Versammlung z.B. in einer öffentlichen ungeschützten Gaststätte statt3 (Rz. 99), ist ein nicht teilnahmeberechtigter Dritter in der Eigentümerversammlung anwesend (s. Rz. 78 ff.)4 oder wird eine Versammlung für Wohnungseigentümer mehrerer Anlagen (s. § 23 Rz. 35 f.) abgehalten,5 macht das Beschlüsse aus formellen Gründen anfechtbar (s. § 23 Rz. 173),6 nicht aber unwirksam.7 In der Regel wird anzunehmen sein, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit ursächlich für einen Beschluss war.8 Bei einem systematischen Unterlaufen der Regelung über die Nichtöffentlichkeit oder bei einem Unterlaufen elementarer Teilnahmerechte sollen Beschlüsse für ungültig zu erklären sein, ohne dass es auf die Kausalität des Verfahrensfehlers ankommt;9 ggf. haftet der Verwalter in diesem Fall nach § 49 Abs. 2.10 2. Ablauf der Versammlung a) Eröffnung

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Die Eigentümerversammlung beginnt nach Ermessen des Versammlungsleiters mit der formellen Eröffnung. b) Abhandlung der Tagesordnungspunkte

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Die einzelnen Tagesordnungspunkte sind grundsätzlich nach der durch die Einladung bestimmten Reihenfolge zu behandeln.11 Ein neuer Tagesordnungspunkt kann erst aufgerufen und zur Abstimmung gestellt werden, wenn der vorhergehende Punkt, in der Regel durch Abstimmung über einen Beschlussantrag, erledigt ist. Das Wiederaufgreifen eines bereits erledigten Tagesordnungspunktes ist nur zulässig, wenn die Entscheidung über die Neuabstimmung die – gesetzlichen und satzungsmäßigen – Verfahrensvorgaben einhält und die Durchführung der Zweitabstimmung die Rechte der Wohnungseigentümer auf gleichberechtigte Teilhabe an der Willensbildung wahrt.12 Verlässt ein Wohnungseigentümer die Versammlung in der berechtigten Annahme, der betreffende Punkt sei abgehandelt, ist ein danach gefasster Beschluss als nicht ordnungsmäßig anfechtbar.13

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Ein Gegenstand kann von den Wohnungseigentümern durch Beschluss mit dem Ziel vertagt werden, auf einer anderen Versammlung besprochen zu werden. Eine Vertagung oder Absetzung bedarf aber eines sachlichen Grundes, weil es grundsätz1 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (95) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550; OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 133 (134); BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; Sauren, ZWE 2007, 21. 2 BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, juris. 3 OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, NJW 1995, 3395. 4 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, juris; Sauren, ZWE 2007, 21 (24). 5 So im Fall LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (899). 6 AG Halle/Saale v. 15.3.2011 – 120 C 4333/10, ZMR 2011, 672; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (190). 7 OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, MietRB 2004, 210 = ZMR 2004, 603; OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, NJW 1995, 3395; AG Halle/Saale v. 15.3.2011 – 120 C 4333/10, ZMR 2011, 672. 8 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (191). 9 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679; AG Halle/Saale v. 15.3.2011 – 120 C 4333/10, ZMR 2011, 672. 10 AG Mettmann v. 3.8.2009 – 26 C 104/08, ZMR 2009, 959 (960). 11 BayObLG v. 18.3.1999 – 2Z BR 151/98, ZMR 1999, 570. 12 S. auch zum Vereinsrecht KG v. 7.2.2011 – 24 U 156/10. 13 BayObLG v. 18.3.1999 – 2Z BR 151/98, ZMR 1999, 570.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

lich zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört, dass die Tagesordnung „abgearbeitet“ wird. Ein sachlicher Grund liegt vor allem vor, wenn aufgrund des Informationsstandes der Wohnungseigentümer eine abschließende Beschlussfassung nicht oder noch nicht möglich erscheint. Ferner kann ein Gegenstand z.B. dann vertagt werden, wenn er unter einem Ladungsmangel leidet, etwa zu spät zur Tagesordnung angemeldet wurde. Ein Antrag auf Vertagung kann jederzeit von jedem Wohnungseigentümer gestellt werden.1 Über diesen kann mit Stimmenmehrheit entschieden werden. c) Beendigung Die Eigentümerversammlung ist beendet, wenn sie der Versammlungsleiter formell schließt. Die Eigentümerversammlung ist zu schließen, wenn nach Ansicht der Mehrheit der Teilnahme- und Stimmberechtigten sämtliche Punkte vollständig erörtert und alle Beschlüsse verkündet und festgestellt sind. Die Eigentümerversammlung ist ferner zu schließen, wenn sie nicht (mehr) beschlussfähig (dazu § 25 Rz. 103 ff.) ist. Ein Recht, die Eigentümerversammlung gegen den Willen der Wohnungseigentümer zu schließen, steht dem Versammlungsleiter allerdings nicht zu. Eine Versammlung kann auch nur vorübergehend geschlossen und auf den bereits in der Ladung bestimmten weiteren Tag verlegt (vertagt) werden (s. Rz. 116).

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Verlässt der Versammlungsleiter die Eigentümerversammlung, nachdem sämtliche Punkte der Tagesordnung abgehandelt worden sind, ohne die Versammlung aber formell zu schließen, ist die Eigentümerversammlung mit dem Weggang schlüssig beendet.2 Beendet der Verwalter die Versammlung, bevor die Tagesordnung abgehandelt ist, kann die Versammlung durch einen von den Wohnungseigentümern bestimmten Vorsitzenden (dazu Rz. 107) fortgeführt werden. Der Verwalter hat regelmäßig nicht das Recht, eine ordnungsgemäß einberufene und zusammengetretene Versammlung aufzulösen.3

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d) Vertagung Auch eine Vertagung der bereits zustande gekommenen Versammlung – vor dem Zusammenkommen handelt es sich um eine davon zu unterscheidende Verlegung (vgl. Rz. 67) – ist möglich. Für eine Vertagung müssen die Wohnungseigentümer beschließen, sich auf einen anderen Tag zu vertagen. Bei einer übermäßigen Dauer der Versammlung, aufgrund derer die Aufmerksamkeit der Wohnungseigentümer erschöpft und eine ordnungsgemäße Behandlung der Tagesordnung nicht mehr möglich ist, kann aber auch eine Pflicht des Vorsitzenden bestehen, die Versammlung zu vertagen.4 Im Falle einer Vertagung der Versammlung ist erneut wie zur Versammlung selbst zu laden. Nicht ausreichend ist, dass die in der Versammlung Anwesenden vom neuen Ort und neuen Termin Kenntnis haben. Es besteht eine Verpflichtung, die bei der Fassung des Vertagungsbeschlusses nicht anwesenden Wohnungseigentümer zu verständigen. Weigert sich der Versammlungsleiter, eine Fortsetzungsversammlung anzuberaumen, obwohl die Tagesordnung noch nicht vollständig abgearbeitet wurde, kann er durch einstweilige Verfügung dazu angehalten werden.5

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3. Versammlungsleitung a) Grundprinzipien der Versammlungsleitung Die Eigentümerversammlung ist vom Versammlungsleiter fair, unparteilich nach rechtsstaatlichen und demokratischen Prinzipien zu moderieren und zu leiten, insbesondere unter Beachtung des Grundrechts auf rechtliches Gehör, des Gleichbe1 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 = NJW 1989, 1090. 2 BayObLG v. 30.7.1998 – 2Z BR 54/98, NZM 1998, 1010. 3 OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, ZWE 2002, 276; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, juris; KG v. 16.9.1988 – 24 W 3952/88, ZMR 1989, 27; OLG Celle v. 19.11.1997 – 4 W 159/97, juris. 4 Vgl. AG Starnberg v. 3.9.2010 – 3 C 785/10, ZMR 2011, 974: 6 1/ 2 Stunden Dauer bei rechtlich anspruchsvoller Angelegenheit. 5 AG Offenbach v. 6.6.2013 – 330 C 74/13, ZMR 2014, 71.

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handlungsgrundsatzes sowie des Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprinzips.1 Primäre Aufgabe des Versammlungsleiters ist es, auf diese Weise für einen geordneten, gesetzmäßigen, reibungslosen sowie zügigen Versammlungsablauf und für eine sachgerechte Erledigung sämtlicher Versammlungsgegenstände zu sorgen.2 Auf welche Art und Weise der Versammlungsleiter diesen Aufgaben im Einzelnen gerecht wird, steht dabei in seinem Ermessen. b) Behandlung der Beschlussgegenstände 118

Der Versammlungsleiter muss den Teilnehmern der Eigentümerversammlung nach pflichtgemäßem Ermessen einen gewissen Mindeststandard an tatsächlicher Beratungsmöglichkeit vor der Abstimmung einräumen. Im Rahmen der ihm obliegenden Diskussionsleitung hat er sicherzustellen, dass alle Sachen möglichst erschöpfend erörtert und diskutiert werden. Er hat in diesem Zusammenhang das Wort zu erteilen und Redner aufzurufen. Dem Vorsitzenden obliegt es, jedem Wohnungseigentümer ein angemessenes Rederecht (s. Rz. 72) einzuräumen und zugleich dafür Sorge zu tragen, dass die zur Verfügung stehende Zeit möglichst gerecht verteilt und nicht durch Beiträge oder Fragen einzelner Wohnungseigentümer, die ersichtlich nicht auf Erkenntnisgewinn in Bezug auf einen zur Entscheidung anstehenden Tagesordnungspunkt gerichtet sind, verbraucht wird. Er hat die Einhaltung von Redezeitbeschränkungen (s. Rz. 75) durchzusetzen. Im Interesse einer zügigen Verhandlung hat er auch die Befugnis, aus sachlichen Gründen nach einer ausführlichen Diskussion vor der Abstimmung weitere Wortmeldungen nicht mehr zuzulassen.3 Die für die Beschlussgegenstände einschlägigen Verwaltungsunterlagen muss der Versammlungsleiter zwar vor oder bei einer Eigentümerversammlung am Versammlungsort zur Einsichtnahme bereithalten,4 aber nicht die zeitraubende Durchsicht umfangreicher, schon vorher auf Wunsch einsehbarer Verwaltungsunterlagen dulden.5

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In Vorbereitung der Beschlussfassung hat der Vorsitzende die Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung zu prüfen (§ 25 Rz. 105). Dies setzt die Feststellung der Stimmberechtigung jedes Einzelnen voraus: Er muss selbst Inhaber des Stimmrechts sein (s. § 25 Rz. 16 ff.) oder es für den Stimmrechtsinhaber ausüben (s. § 25 Rz. 60 ff.). Bei Zweifeln, z.B. bei einer Vertretung oder Mitberechtigung, hat der Versammlungsleiter die Legitimation eines Teilnehmers zu prüfen (s.a. § 25 Rz. 78).6 Er hat darauf zu achten, dass Beschlussanträge (s. § 23 Rz. 46 ff.) von ihm selbst, aber auch von Dritten hinreichend bestimmt (s. § 23 Rz. 163 ff.) und sachgerecht formuliert sind. Ihm obliegt außerdem die Festlegung des Abstimmungsmodus (s. § 23 Rz. 50). Nach der Abstimmung muss die Zahl der zu einem Beschlussantrag von den Wohnungseigentümern abgegebenen „Ja-Stimmen“, „Nein-Stimmen“ und der Stimmenthaltungen sowie das Abstimmungsergebnis festgestellt und verkündet werden (s. § 23 Rz. 58 ff.). Im Einzelfall hat er die Stimmabgaben namentlich zuzuordnen und zu dokumentieren, etwa wenn die Kosten einer mit Gegenstimmen beschlossenen baulichen Veränderung wegen § 16 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 von Bedeutung sind oder die genaue Kenntnis der Abstimmenden wegen möglicher Schadenersatzansprüche gegen die eine erforderliche Maßnahme ablehnenden Wohnungseigentümer relevant werden könnte. c) Ordnungsmaßnahmen

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Der Versammlungsleiter muss sicherstellen, dass die Ordnung auf der Eigentümerversammlung aufrechterhalten bleibt. Dem Versammlungsleiter steht das Ordnungsrecht allerdings nur als Funktionsgehilfe (s. Rz. 104) zu.7 Die Wohnungseigentümer 1 2 3 4

Bub, WE 1987, 68 ff. = PiG 25 (1987), 49 (56 ff.). KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZMR 2001, 223. KG v. 30.3.1992 – 24 W 3292/91, n.v. OLG Köln v. 11.12.2006 – 16 Wx 200/06, NZM 2007, 366; zweifelnd Drasdo, ZMR 2006, 225; offen gelassen von BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137. 5 KG v. 18.4.1994 – 24 W 3038/93, n.v. 6 OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53. 7 A.A. Sauren, ZWE 2007, 21, der das Hausrecht dem Versammlungsleiter zuweist.

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können daher das Ordnungsrecht an sich ziehen und dem Vorsitzenden Weisung erteilen. Geschieht dies nicht, hat der Verwalter auch die Befugnis Ordnungsmaßnahmen zu ergreifen. Mögliche Ordnungsmaßnahmen sind insbesondere der Entzug des Rederechts (s. Rz. 72) und der Ausschluss eines Teilnehmers (s. Rz. 73). Ordnungsstrafen wie Ordnungsgelder darf der Vorsitzende nur dann verhängen, wenn die Wohnungseigentümer eine entsprechende Vereinbarung geschlossen haben. Bei der Wahl der Ordnungsmaßnahme hat der Vorsitzende den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.1 Die Ordnungsmaßnahmen müssen geeignet sein, die Ordnung der Eigentümerversammlung wiederherzustellen. Ferner müssen die Maßnahmen erforderlich und zumutbar sein. Ob etwa ein Störenfried nach einer „Läuterungsphase“ vor der Tür („cooling-off“) wiederum zur Sitzung zugelassen werden kann, ist nach den Umständen des Einzelfalls, aber in jedem Fall unter Beachtung der zentralen Bedeutung des Teilhaberechts zu klären.2 d) Aufzeichnungen (Tonträger) Die Wohnungseigentümer können sich zur Sicherung der Ergebnisse einer Eigentümerversammlung eines Schriftführers bedienen.3 Der Versammlungsleiter kann zur Vorbereitung seiner Niederschrift und zur Vorbereitung der Eintragungen in die Beschluss-Sammlung auch ein Diktiergerät verwenden.4

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Redebeiträge der Wohnungseigentümer oder den Ablauf der Eigentümerversammlung kann der Versammlungsleiter hingegen nur dann auf einen Tonträger aufnehmen, soweit die Wohnungseigentümer damit einverstanden sind.5 Das Einverständnis ist nicht zu vermuten. Vor einer Aufnahme muss der Versammlungsleiter auf seine Absicht hinweisen und ein Einverständnis jedes Wohnungseigentümers einholen, will er eine Strafbarkeit nach § 201 StGB verhindern. Ein auch gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungsanspruch folgt aus § 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 BGB.6

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e) Rechtswidrige Versammlungsleitung Entschließungen oder Maßnahmen der Versammlungsleitung sind ebenso wie Verstöße gegen eine vereinbarte oder beschlossene Geschäftsordnung nicht selbständig anfechtbar.7 Nimmt ein Versammlungsleiter sein Ordnungsrecht nicht wahr oder vermag er sich nicht durchzusetzen und läuft die Eigentümerversammlung völlig ungeordnet ab, können aber die dort gefassten Beschlüsse anfechtbar sein.8 Das gilt auch, wenn die Beschlussfassung nach so langer Versammlungsdauer erfolgt, dass eine ordnungsgemäße Behandlung des Beschlussgegenstands nicht mehr möglich war.9 Dass der Meinungsaustausch in der Versammlung „polarisierend“ war und sich die einzelnen Wohnungseigentümer ihre beruflichen Ämter und Positionen zu Nutze machen, rechtfertigt hingegen noch keine Anfechtung.10

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4. Geschäftsordnung a) Begriff Bestimmungen der Wohnungseigentümer zum äußeren Ablauf der Eigentümerversammlung, also Regelungen von Verfahrensfragen einer Wohnungseigentümerver1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Becker, Eigentümerversammlung, S. 71. Schmid, NJW 2011, 1841 (1842). BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 219/03, ZMR 2005, 211 (212). Deckert, WE 1986, 78 (80). BGH v. 19.9.1994 – II ZR 248/92, MDR 1994, 1193 = NJW 1994, 3094 zur Aktiengesellschaft; OLG Karlsruhe v. 18.12.1997 – 4 U 128/97, MDR 1998, 548 = NJW-RR 1998, 1116 zur Gesellschafterversammlung. OLG Karlsruhe v. 18.12.1997 – 4 U 128/97, MDR 1998, 548 = NJW-RR 1998, 1116 zur Gesellschafterversammlung. OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = NJW 2000, 3580. OLG Celle v. 6.9.2004 – 4 W 143/04, juris; BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634; KG v. 28.11.1990 – 24 W 1683/90, MDR 1991, 542 = WE 1991, 133. AG Starnberg v. 3.9.2010 – 3 C 785/10, ZMR 2011, 974. A.A. AG Offenbach v. 4.7.2012 – 310 C 145/11, ZMR 2013, 146.

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sammlung,1 werden als Geschäftsordnungsmaßnahmen verstanden. Sie können einen Einzelfall zum Gegenstand haben, aber auch Anordnungen für sämtliche Versammlungen enthalten, etwa zum Einberufungstag, Einberufungsort oder zur Einberufungszeit. Werden mehrere derartige Anordnungen zusammengefasst, bilden sie in ihrer Mehrheit die Geschäftsordnung einer Eigentümerversammlung. b) Regelungsgegenstände 125

Inhalt einer allgemeinen Geschäftsordnung oder eines konkreten Geschäftsordnungsbeschlusses sind Bestimmungen zur äußeren Ordnung des Versammlungsablaufs. In Betracht kommen u.a. Regelungen zu folgenden Fragen: – Eröffnung, Unterbrechung, Vertagung, Beendigung der Eigentümerversammlung (s. Rz. 111, 114 ff.); – Bestimmung des Versammlungsleiters nach § 24 Abs. 5 WEG (s. Rz. 107); – Ablauf des Aufrufs der Tagesordnungspunkte (s. Rz. 112); – Bestimmung des Führers der Niederschrift (ggf. auch ein Notar); – Klärung von Teilnahme-, Anwesenheits- (z.B. Gäste), Antrags-, Rederechten2 (s. Rz. 72 ff.); – Hinzuziehung von Beratern, insbesondere Rechtsanwälten (s. Rz. 86); – Klärung der Nichtöffentlichkeit (s. Rz. 109 ff.); – Klärung von Vertretungsrechten (s. Rz. 78); – Klärung von Stimmrechtsvollmachten; – Klärung des Stimmrechts, z.B. bei Eheleuten und Mitberechtigten; – Fragen des Hausrechts und Ordnungsmaßnahmen (s. Rz. 120 ff.); – Fragen des Essens und des Rauchens3 oder eines Handyverbots; – Fragen der Diskussionsleitung (s. Rz. 118); – Fragen des Abstimmungsmodus und -verfahrens (s. § 23 Rz. 50 f.); – Klärung von „Mitschnitten“ (s. Rz. 121). c) Geschäftsordnungsbeschlüsse

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Die Wohnungseigentümer können nicht nur eine Geschäftsordnung als Teil der Gemeinschaftsordnung vereinbaren, sondern – und das ist wesentlich häufiger – Geschäftsordnungsbeschlüsse fassen. Treffen die Wohnungseigentümer in einer Eigentümerversammlung spontan eine Geschäftsordnungsbestimmung („Ad-hoc-Bestimmung“) – einen entsprechenden Antrag kann jeder Wohnungseigentümer stellen –, handelt es sich ebenfalls um einen Beschluss und nicht um eine Maßnahme sui generis.4 Auch die Regelung von Verfahrensfragen ist eine Verwaltungsmaßnahme im Sinne der §§ 20 ff. Bedenklich ist aber, dass konkrete Geschäftsordnungsbeschlüsse nach wohl h.M. auch konkludent getroffen werden können sollen.5 Dies ist mit der Notwendigkeit einer ausdrücklichen Beschlussfeststellung und -verkündung (s. § 23 Rz. 58 f.) unvereinbar. Diese ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich: Dass der Beschluss über die konkrete Versammlung hinaus keine Rechtswirkungen entfaltet, ändert nichts an seiner Rechtserheblichkeit. Es bedarf daher einer eindeutigen Feststellung, was von der Mehrheit gewollt ist. 1 So LG München I v. 28.6.2007 – 1 T 2063/07, ZMR 2008, 488. 2 AG Hamburg-Altona v. 23.1.2013 – 303b C 24/12, ZMR 2013, 487. 3 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866; LG Dortmund v. 19.11. 2013 – 1 S 296/12, juris räumt sogar den Wohnungseigentümern einen Anspruch auf ein Rauchverbot in Versammlungen nach § 21 Abs. 4 ein. 4 Vgl. nur BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629 Rz. 12; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, ZMR 2006, 68; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Teil 8 Rz. 233; Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, Teil H Rz. 40; a.A. Elzer in Voraufl., Rz. 109e ff. 5 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, juris; LG Karlsruhe v. 27.7.2010 – 11 S 70/09.

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Anträge für Geschäftsordnungsregelungen können jederzeit von allen Teilnahmeberechtigten an der Eigentümerversammlung gestellt werden. Geschäftsordnungsmaßnahmen müssen nicht nach § 23 Abs. 2 bei der Einberufung der Eigentümerversammlung vom Einladenden als Gegenstand auf der Tagesordnung bezeichnet werden (s. § 23 Rz. 101). Soll hingegen in der Versammlung eine bestehende Geschäftsordnung geändert oder erstmals eine Geschäftsordnung beschlossen werden, ist dies anzukündigen.1 Über Geschäftsordnungsregelungen sollte sofort und vor den Sachanträgen abgestimmt werden.2 Der Beschluss wird mit einfacher Mehrheit gefasst.3 Es ist regelmäßig nicht geregelt, aber angemessen, dass für die Abstimmung über eine Geschäftsordnungsregelung dieselben Stimmrechtsprinzipien wie stets gelten;4 die Wohnungseigentümer können etwas anderes bestimmen. Kommt ein positiver Geschäftsordnungsbeschluss zustande, ist die Regelung dem weiteren Ablauf der Eigentümerversammlung im Folgenden sofort zugrunde zu legen.

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d) Anfechtbarkeit der Geschäftsordnungsbeschlüsse Ein Geschäftsordnungsbeschluss, mit dem eine für die Zukunft geltende Regelung getroffen wird, kann wie jeder andere Beschluss angefochten werden.5 Beschränkt sich die beschlossene Regelung hingegen auf die konkrete Versammlung, in der der Beschluss gefasst wurde, ist der Beschluss gerichtlich nicht angreifbar.6 Da die Wirksamkeit mit der Beendigung der Versammlung aufhört, geht die Aufhebung eines solchen Beschlusses ins Leere; für sie besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Anfechtbar sind aber die Beschlüsse, die aufgrund einer Geschäftsordnungsregelung an einem formellen Beschlussmangel leiden (s. § 23 Rz. 173 ff.).7

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Im Einzelfall kann ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO daran bestehen, die Zulässigkeit einer bestimmten Geschäftsordnungsmaßnahme gerichtlich klären zu lassen, auch wenn sich der entsprechende Beschluss mit dem Ablauf der Versammlung erledigt hat. Das ist dann der Fall, wenn es sich um einen Geschäftsordnungsbeschluss gehandelt hat, der aller Voraussicht nach auch künftig immer wieder gefasst werden kann,8 etwa über die Rededauer, ein Rauchverbot oder die Versammlungszeit.

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XI. Niederschrift (Abs. 6) 1. Funktion a) Sicherung und Information Über die in jeder Eigentümerversammlung gefassten Beschlüsse ist gem. § 24 Abs. 6 Satz 1 eine Niederschrift (auch Protokoll genannt) aufzunehmen. Die Niederschrift dient einerseits – wie mittlerweile die Beschluss-Sammlung auch (vgl. Rz. 161 ff.) – dazu, die Inhalte der Beschlüsse für die Zukunft zu „sichern“.9 Anderer1 Bielefeld, DWE 2005, 117 f.; Bub, WE 1987, 68. 2 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326; Müller, ZWE 2000, 237 (243); Bub, PiG 25 (1987), 49 (55). 3 OLG Hamm v. 14.6.1996 – 15 W 15/96, WE 1997, 23; KG v. 28.11.1984 – 24 W 3678/84, ZMR 1985, 1205. 4 LG Berlin v. 3.9.1986 – 191 T 67/86 WEG, WuM 1989, 203; Müller, ZWE 2000, 237 (243). 5 BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, NZM 2002, 616; OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, NJW-RR 1995, 1294. 6 OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, ZMR 2006, 721 f.; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, ZMR 2006, 68; KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = ZMR 2003, 598; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 219/03, NZM 2004, 794; BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WuM 1996, 116; LG München I v. 28.6.2007 – 1 T 2063/07, ZMR 2008, 488. 7 OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, MietRB 2006, 245 = ZMR 2006, 721 f.; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, ZMR 2006, 68 m.w.N.; BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, ZMR 2002, 844 f.; OLG Hamm v. 14.6.1996 – 15 W 15/96, ZMR 1996, 677. 8 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (242) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1929; KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = ZMR 2003, 599 f.; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151. 9 Becker, ZMR 2006, 489.

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seits hat sie die Funktion, die Wohnungseigentümer, die an der Versammlung nicht teilgenommen haben, über deren Inhalte unterrichten.1 Sicherung wie Unterrichtung sind jeweils von besonderer Bedeutung, weil sämtliche Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 5, die Sondernachfolger der Wohnungseigentümer hingegen gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 an Beschlüsse gebunden sind. b) Vereinbarte Entstehensvoraussetzung für Beschlüsse 131

In einer Reihe von Gemeinschaftsordnungen findet sich die Bestimmung, wonach in Ergänzung des § 23 bestimmt ist, dass zur Gültigkeit eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung außer den dort genannten Bestimmungen die Protokollierung des Beschlusses erforderlich ist und das Protokoll von bestimmten Personen zu unterzeichnen ist. Eine solche Vereinbarung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 wirksam.2

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Fehlt die Protokollierung oder fehlen die vereinbarten Unterschriften, liegt ein Beschlussmangel vor, der den Beschluss anfechtbar macht, jedoch – selbst wenn die Vereinbarung als Wirksamkeitsvoraussetzung ausgestaltet ist – nicht zur Nichtigkeit führt.3 Die Unterschriften können im gerichtlichen Verfahren zulässigerweise nachgeholt werden.4 Nicht zulässig ist aber die nachträgliche Ersetzung verweigerter Unterschriften durch die Unterschriften anderer Wohnungseigentümer,5 auch wenn diese zu diesem Zweck durch Beschluss bestimmt worden sind (s.a. Rz. 142).6 Ist erlaubt, dass sich Wohnungseigentümer durch Dritte vertreten lassen, soll es möglich sein, dass diese die notwendige zweite Unterschrift leisten.7 Ist neben dem Versammlungsleiter nur ein Vertreter anwesend, soll die Unterschrift dieser Person ausreichen (dazu auch Rz. 141).8 2. Abfasser

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In § 24 Abs. 6 ist nicht ausdrücklich geregelt, wer die Niederschrift anzufertigen hat. Aus § 24 Abs. 6 Satz 2 ergibt sich aber mittelbar, dass der Vorsitzende der Versammlung (s. Rz. 104 ff.) die Niederschrift zu führen hat.9 Die Wohnungseigentümer sind befugt, hiervon im Wege eines Beschlusses zur Geschäftsordnung im Einzelfall oder generell etwas anderes zu beschließen.

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Eine Genehmigung der Niederschrift durch die Wohnungseigentümer im Wege des Beschlusses ist in § 24 Abs. 6 nicht vorgesehen. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist,10 widerspricht ein derartiger Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung und ist anfechtbar, denn die Genehmigung könnte den unzutreffenden Eindruck erwecken, die Unrichtigkeit der Niederschrift könne nach dem Beschluss nicht mehr geltend gemacht werden.11 Darüber hinaus fehlt es der Eigentümerversammlung auch 1 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, NJW-RR 2004, 445; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665). 2 BGH v. 30.3.2012 – V ZR 178/11, MDR 2012, 755 = MietRB 2012, 199 f. = NJW 2012, 2512 Rz. 16; BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 = NJW 1997, 2956; LG Dortmund v. 6.8.2013 – 1 S 298/13, ZMR 2014, 139. 3 BGH v. 30.3.2012 – V ZR 178/11 – Rz. 16, MDR 2012, 755 = MietRB 2012, 199 f. = NJW 2012, 2512; BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 (190 f.) = NJW 1997, 2956; OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, MietRB 2011, 351 = ZWE 2011, 363; OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, MietRB 2006, 245 = ZMR 2006, 721; OLG Köln v. 9.2.2006 – 16 Wx 220/05, ZMR 2006, 711; OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – I-3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218. 4 OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, MietRB 2007, 292 = NJW 2008, 156 (157); OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, MietRB 2006, 245 = ZMR 2006, 721 (722). 5 LG Dortmund v. 6.8.2013 – 1 S 298/13, ZMR 2014, 139. 6 A.A. AG Essen-Steele v. 26.6.2013 – 21 C 14/13, ZMR 2014, 152. 7 BGH v. 30.3.2012 – V ZR 178/11, MDR 2012, 755 = MietRB 2012, 199 f. = NJW 2012, 2512 Rz. 17; OLG Hamm v. 3.6.2008 – 15 Wx 15/08, ZMR 2009, 217. 8 OLG Hamm v. 3.6.2008 – 15 Wx 15/08, ZMR 2009, 217; a.A. Elzer, MietRB 2008, 335. 9 AG Kassel v. 28.4.2004 – 800 II 114/2003 WEG, ZMR 2004, 711 (712). 10 BayObLG v. 9.8.1989 – BReg.2 Z 60/89, MDR 1989, 1106 = NJW-RR 1989, 1168 (1170). 11 BayObLG v. 10.7.1987 – BReg.2 Z 47/87, NJW-RR 1987, 1363; a.A. Lüke in Weitnauer, § 24 WEG Rz. 20.

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an einer Zuständigkeit für die Abfassung und damit auch für die Berichtigung einer Niederschrift. Diese Grundsätze gelten daher entsprechend für die beschlussweise Genehmigung der Berichtigung einer Niederschrift.1 3. Inhalt a) Notwendiger Inhalt (Abs. 6 Satz 1) Nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 6 Satz 1 sind in der Niederschrift ausschließlich die Beschlüsse, mithin ihr genauer Wortlaut, zu beurkunden. Auf die Art oder die Wirksamkeit des Beschlusses kommt es nicht an. Zu protokollieren sind daher auch Geschäftsordnungsbeschlüsse und vom Versammlungsleiter als nichtig erkannte Beschlüsse. Nimmt ein Beschluss auf eine Anlage Bezug und ist er nur bestimmt, wenn die Anlage zweifelsfrei identifiziert werden kann, ist die Anlage ebenfalls notwendiger Teil der Niederschrift und muss mir ihr fest verbunden werden. Ein über Abs. 6 Satz 1 hinausgehendes Protokollierungsgebot ist aus dem Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung herzuleiten. Danach sind neben dem Wortlaut der Beschlüsse zwingend solche Umstände zu beurkunden, die zur Beurteilung der Wirksamkeit eines Beschlusses und seines ordnungsmäßigen Zustandekommens von essentieller Bedeutung sind. In diesen Fällen ist der Ermessensspielraum des Verwalters über die Gestaltung der Niederschrift auf null reduziert.2 Zu diesen Umständen gehören wenigstens: – der Tag und Ort der Eigentümerversammlung;3 – die Frage der Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung (§ 25 Rz. 103 ff.);4 – das Abstimmungsergebnis;5 – die Beschlussfeststellung und die Beschlussverkündung;

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– ggf. wer für und gegen einen Beschluss gestimmt hat, wenn dies rechtserheblich ist; – rechtserhebliche Erklärungen des Verwalters oder von Wohnungseigentümern.6 Ob über den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt der Niederschrift hinaus weitere Punkte zu beurkunden sind, z.B. ein Ablaufprotokoll zu erstellen ist, können die Wohnungseigentümer im Wege des Beschlusses oder durch eine Vereinbarung7 bestimmen. Ist dabei etwa bestimmt worden, dass neben Beschlüssen auch „über“ die Eigentümerversammlung, also ihren Verlauf, zu berichten ist, liegt es im Ermessen des Protokollführers, ob und ggf. welche Tatsachen er beurkundet. Es ist auch in diesem Falle nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Versammlungsleiter nicht alle Diskussionsbeiträge und Berichte beurkundet.8

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b) Fakultativer Inhalt Es steht im Ermessen des Versammlungsleiters,9 die Mindestvoraussetzungen zu erweitern, z.B. ein Ablauf-10 oder sogar ein Wortprotokoll zu führen. Wenn der Versammlungsleiter über den gesetzlich vorgeschriebenen und den von den Wohnungseigentümern hinaus bestimmten Inhalt Gegenstände der Eigentümerversammlung beurkundet, ist dieses nicht zu beanstanden.11 Die Ermessensgrenzen für das, was zu 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952). Vgl. LG Lüneburg v. 29.8.2007 – 5 T 68/07, ZMR 2007, 894. Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 121; Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 132. Steinmeyer in Timme, § 24 WEG Rz. 132; vgl. aber AG Ratingen v. 11.6.1999 – 40 II 49/98, NZM 1999, 1012 (Feststellung der Anwesenheit kein notwendiger Inhalt). AG Torstedt v. 5.9.2012 – 5 C 163/12, ZMR 2013, 80; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 121. LG Lüneburg v. 29.8.2007 – 5 T 68/07, ZMR 2007, 894. BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, MietRB 2004, 171 = ZMR 2004, 443 (444). BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, MietRB 2004, 171 = ZMR 2004, 443 (444). BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2 Z 121/89, WuM 1990, 173 ff.; OLG Hamm v. 25.4.1989 – 15 W 353/87, MDR 1989, 914 (915). BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2 Z 121/89, WuM 1990, 173 ff.; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665). LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664.

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beurkunden ist und was nicht, sind – wie stets bei Verwaltungshandeln – die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung. Der Umfang des Ermessens ist dabei im Wesentlichen von der Bedeutung abhängig, die den Erklärungen und Erörterungen der Beteiligten im Hinblick auf bestimmte rechtliche Wirkungen zukommt.1 138

Wenn der Versammlungsleiter mehr als gesetzlich oder durch eine Bestimmung der Wohnungseigentümer vorgeschrieben beurkundet, hat er vor allem die Grundsätze der Unparteilichkeit, Verhältnismäßigkeit, Wahrhaftigkeit und Richtigkeit zu beachten. Ermessensfehlerhaft ist es danach z.B., wenn der Verwalter, sofern er denn Diskussionsbeiträge in die Niederschrift aufnimmt, diese nur einseitig zugunsten oder zu Lasten bestimmter Wohnungseigentümer wiedergibt. Beleidigende Äußerungen sind ebenso wie Wertungen nicht zu beurkunden.2 Sind in der Niederschrift behauptete Zahlungsrückstände eines Wohnungseigentümers angegeben, so hat dieser grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass auch der Grund für seine Nichtzahlung vermerkt wird, wenn aus der Niederschrift erkennbar ist, dass die Forderungen bestritten sind.3

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Nicht ausdrücklich vorgeschrieben, aber teilweise üblich und für die rechtliche Beurteilung, ob und wie ein Beschluss zustande gekommen ist, sinnvoll kann die Beurkundung folgender Punkte sein: – der Name der Eigentümergemeinschaft i.S.v. § 44 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und der Name des Verbandes i.S.v. § 10 Abs. 6 Satz 4; – Angaben zur Ladungsfrist;4 – Angaben zur Versammlungszeit (Anfang, Dauer, Ende, „formeller Abschluss“); – Angaben zum Versammlungsleiter, z.B. seinen Namen; – Angaben zu den Teilnehmern in Form eines Teilnehmerverzeichnisses5 sowie zu Vertretern und deren Berechtigung, die Stimme auszuüben; – Angaben zum Beschlussantrag und den jeweils für oder gegen einen bestimmten Beschlussantrag abgegebenen Stimmen sowie die Enthaltungen; – Angaben zur Feststellung und Verkündung eines Abstimmungsergebnisses für einen Beschlussantrag; – Angaben zum Ablauf der Versammlung, z.B. zu Ordnungsmaßnahmen wie der Kürzung oder dem Entzug des Rederechts (vgl. Rz. 102); – Angaben zu der Frage, warum ein eigentlich Stimmberechtigter vom Stimmrecht ausgeschlossen wurde. 4. Formerfordernisse a) Schriftform

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Aus dem Gesetzeswortlaut „Niederschrift“ kann mittelbar geschlossen werden, dass die gewählte Form „schriftlich“ sein muss. Außerdem muss die Niederschrift „unterschrieben“ werden. Eine rein digitale Form scheidet damit aus, eine „digitale Signatur“ ist keine Unterschrift. Die Wohnungseigentümer können für die Niederschrift aber eine andere Form vereinbaren. Eine allgemeine Regelung durch Beschluss, die eine andere Form des Protokolls vorsieht, ist als sog. gesetzesändernder Beschluss indes nichtig. b) Unterschriften (Abs. 6 Satz 2)

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Die Niederschrift ist – sofern nichts anderes vereinbart ist – gem. § 24 Abs. 6 Satz 2 von dem Vorsitzenden der Versammlung (Versammlungsleiter), einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzendem 1 2 3 4

OLG Hamm v. 25.4.1989 – 15 W 353/87, MDR 1989, 914 (915). LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665). BayObLG v. 20.11.2003 – 2Z BR 168/03, MietRB 2004, 146 (211). Ist die Angabe falsch, kann diese Feststellung allerdings nicht „angefochten“ werden, BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 219/03, ZMR 2005, 211 (212). 5 AG Ratingen v. 11.6.1999 – 40 II 49/98, NZM 1999, 1012.

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oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Sinn und Zweck der Unterschriften besteht darin, dass die Unterschreibenden mit ihrer Unterschrift die Verantwortung für die Richtigkeit der beurkundeten Tatsachen übernehmen und dies mit ihrer Unterschrift bestätigen.1 Dass die die Niederschrift Unterschreibenden an der Eigentümerversammlung teilgenommen haben, ist daher zwingend, auch wenn sich in Abs. 6 Satz 2 keine ausdrückliche Regelung findet.2 Wechselt der Vorsitz während der Eigentümerversammlung, haben entweder beide Vorsitzenden die Niederschrift gemeinsam zu erstellen oder zu unterzeichnen, oder jeder von ihnen hat ein Teilprotokoll zu erstellen und dieses zu unterzeichnen. Abs. 6 Satz 2 sieht vor, dass grundsätzlich drei verschiedene Personen das Protokoll unterzeichnen. Nimmt ein Unterzeichnender eine Doppelfunktion als Wohnungseigentümer und Beiratsvorsitzender wahr, kann er aber mit seiner einmaligen Unterschrift die zwei notwendigen Unterschriften ersetzen.3 Ist der Beiratsvorsitzende zugleich Versammlungsvorsitzender, genügt es ebenfalls, wenn er und ein Wohnungseigentümer die Niederschrift unterschreiben.4 Unterschreiben drei Personen als „Beirat“ und der Verwalter als Versammlungsvorsitzender, soll auch das ausreichen.5 Ist in der Versammlung nur der Verwalter anwesend, der die an der Beschlussfassung teilnehmenden Wohnungseigentümer vertritt, kann nur er das Protokoll unterzeichnen; weitere Unterschriften sind in diesem Fall entbehrlich.6 Eine Frist für die Leistung der Unterschriften sieht das Gesetz nicht vor. Sie können daher jederzeit geleistet werden.7 Eine Unterschrift kann nicht erzwungen werden. Sieht sich einer der zur Unterschrift „Verpflichteten“ nach seinem Gewissen nicht in der Lage, zu unterschreiben, ist das hinzunehmen. Fehlt eine oder fehlen mehrere Unterschriften, ist das von Gesetzes wegen unschädlich. Eine Niederschrift bleibt Niederschrift, selbst wenn sie nur eine Unterschrift trägt. Fehlende Unterschriften, Unklarheiten und Widersprüche haben immer nur Einfluss auf den Beweiswert der Niederschrift (vgl. Rz. 145). Der Verfasser der Niederschrift (s. Rz. 133) sollte im Zweifel lieber seine Sicht der Dinge zu Papier bringen, als zu versuchen, die anderen, die für die Richtigkeit der Niederschrift einstehen sollen, auf seine Sicht zu „verpflichten“.

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5. Frist zur Erstellung Die Niederschrift ist unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 BGB zu erstellen. § 24 Abs. 7 Satz 7 kann insoweit entsprechend herangezogen werden. Jedenfalls ist die Niederschrift spätestens eine Woche vor Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 1 vorzulegen.8 Einem Wohnungseigentümer ist gem. § 46 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. §§ 233 ff. ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Anfechtungsfrist zu gewähren, wenn die Niederschrift innerhalb der Anfechtungsfrist noch nicht fertig gestellt ist oder dem Wohnungseigentümer eine Einsichtnahme nicht ermöglicht wurde und die Beschluss-Sammlung als Informationsquelle nicht genügte – was indes im Zweifel anzunehmen ist.9

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Wird eine den Formerfordernissen des § 24 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Niederschrift zu spät vorgelegt, stellt dies eine Pflichtverletzung des Verwalters dar. Der

144

1 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (342) = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339. 2 OLG Hamm v. 3.6.2008 – 15 Wx 15/08, NJW-RR 2008, 1545 (1547); OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, MietRB 2007, 292 = NJW 2008, 156 (157). 3 OLG Hamm v. 8.7.2011 – 15 W 183/11, ZMR 2011, 984; OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – 3 Wx 263/09, ZWE 2010, 182. 4 LG Lübeck v. 11.2.1991 – 7 T 70/91, Rpfleger 1991, 309. 5 OLG Hamm v. 8.7.2011 – 15 W 183/11, ZMR 2011, 984. 6 OLG Hamm v. 21.12.2012 – 15 W 395/12, ZMR 2013, 648. 7 Heggen, RNotZ 2010, 455 (456); Demharter, Rpfleger 2010, 498 (499); siehe auch OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, MietRB 2007, 292 = NJW 2008, 156 (157); a.A. OLG Düsseldorf v. 22.2. 2010 – 3 Wx 263/09, ZWE 2010, 182. 8 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 101/00, ZMR 2001, 815 (818); BayObLG v. 27.1.1989 – BReg.2 Z 67/88, NJW-RR 1989, 656; BayObLG v. 17.7.1972 – BReg 2 Z 16/72, BayObLGZ 1972, 246 (249) = MDR 1972, 950; OLG Frankfurt v. 23.8.1990 – 20 W 165/90, WuM 1990, 461. 9 BayObLG v. 17.1.2003 – 2Z BR 130/02, ZMR 2003, 435.

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Verstoß kann Ansprüche aus dem auch die Wohnungseigentümer schützenden Verwaltervertrag i.V.m. §§ 280, 241 BGB und dem Amtswalterverhältnis auslösen. Zudem kann er es rechtfertigen, dem Verwalter nach § 49 Abs. 2 die Verfahrenskosten aufzuerlegen.1 6. Die Niederschrift als Beweismittel a) Beweiskraft als Privaturkunde 145

Die Niederschrift ist eine Privaturkunde i.S.v. § 416 ZPO.2 Sie hat eine weder im WEG angelegte noch als öffentliche Urkunde aus § 417 ZPO folgende formelle Beweiskraft für die Fassung oder den Inhalt der in ihr aufgenommenen Beschlüsse. Ihre Beweiskraft erstreckt sich vielmehr nur auf die Urheberschaft des Verfassers und die weiteren Unterzeichner.

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Ihr kommt aber als Privaturkunde zugleich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde zu.3 Kann durch eine Niederschrift eine bestimmte Tatsache belegt werden, ist es an der anderen Partei, die Vermutung z.B. durch Antritt des Zeugenbeweises zu erschüttern. Zwar werden von der Vermutung vor allem solche Urkundenbestandteile erfasst, die vorher zwischen den Parteien des Rechtsstreits „ausgehandelt“ wurden, das „Vereinbarte“ sind und also die übereinstimmenden Willenserklärungen repräsentieren. Die Vermutung erfasst aber auch die „tatsächlichen“ Bestandteile einer Vertragsurkunde, die Wissenserklärungen.4 Unterschreiben der Versammlungsleiter, ein Wohnungseigentümer und auch der Vorsitzende des Beirats die Niederschrift, wäre es lebensfern anzunehmen, diese würden sich vorher nicht von der (subjektiven) Richtigkeit des Inhalts der Niederschrift vergewissern. Wird in ihr ein Beschluss nicht beurkundet, ist dies jedenfalls ein Indiz dafür, dass es diesen Beschluss auch nicht gibt.5 In einem Gerichtsverfahren kann sich daher jeder auf den Inhalt der Niederschrift berufen.6

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Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Niederschrift gilt nicht, wenn der Niederschrift die nach Abs. 6 Satz 2 erforderlichen Unterschriften fehlen (s. Rz. 141).7 Sie soll ferner dann nicht einschlägig sein, wenn ein Unterschreibender vorprozessual die Niederschrift korrigieren wollte oder die Niederschrift bereits einen Berichtigungsvermerk trägt, wenn einer der Unterschreibenden nicht an der Versammlung teilgenommen hat, wenn die Niederschrift widersprüchlich ist oder wenn einer oder alle der Unterschreibenden offensichtlich nicht „neutral“ waren, z.B. wenn der Mehrheitseigentümer es regelmäßig durchsetzt, dass er oder ein ihm Vertrauter die Eigentümerversammlung leitet.8 Die Vermutung ist auch dann aufgehoben, wenn sich Niederschrift und Beschluss-Sammlung widersprechen, etwa dadurch, dass in der Beschluss-Sammlung beurkundet wird, ein Beschluss sei gefasst worden, in der Niederschrift hingegen festgehalten ist, dass der Beschluss nicht gefasst worden ist. In diesem Fall kommt keiner dieser Beurkundungen ein höherer „Beweiswert“ zu.9 Zwar ist nicht zu verkennen, dass für die Richtigkeit der Niederschrift zum Teil drei Personen einzustehen haben, für die Richtigkeit der Beschluss-Sammlung hingegen 1 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 101/00, ZMR 2001, 815. 2 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 = NJW 1997, 2956; BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZMR 2002, 848 (850); BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, juris; LG Hamburg v. 16.1.2013 – 318 S 55/12, MietRB 2013, 212 = ZWE 2013, 418; AG Kassel v. 28.4.2004 – 800 II 114/03, ZMR 2004, 711 (712); differenzierend Bonifacio, ZMR 2006, 531 (532). 3 Bub in Staudinger, § 24 WEG Rz. 118; differenzierend Becker, ZMR 2006, 489 (493); a.A. Bonifacio, ZMR 2006, 583 (587); allg. Geimer in Zöller, § 416 ZPO Rz. 10; vgl. auch BayObLG v. 27.10. 1989 – BReg.2 Z 75/89, NJW-RR 1990, 210: Beweismittel „von erheblicher Bedeutung“. 4 Dazu Elzer, JR 2006, 447 (448 f.). 5 S. dazu auch BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 = NJW 1997, 2956. 6 So jetzt auch AG Landshut v. 1.2.2008 – 14 UR II 40/05, ZMR 2008, 496 (497). 7 Vgl. BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 = NJW 1997, 2956; BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2 Z 121/89, WuM 1990, 173 (174); Abramenko, ZMR 2003, 245. 8 S. dazu Becker, ZMR 2006, 489 (493). 9 A.A. Drasdo, ZMR 2007, 501 (507).

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im Regelfall nur der Verwalter. Ein höherer Beweiswert kann der Niederschrift durch diesen Umstand aber nicht zukommen. Vielmehr muss bei Widersprüchen der Wert beider Urkunden sinken, im Prozess etwas zu beweisen. b) Öffentliche Beglaubigung der Unterschriften Muss der Verwalter gegenüber Dritten, etwa wegen § 29 GBO dem Grundbuchamt, durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachweisen, dass er zum Verwalter einer bestimmten Anlage bestellt worden ist, genügt dafür gem. § 26 Abs. 3 grundsätzlich die Vorlage einer Niederschrift über seinen Bestellungsbeschluss.1 Die Beurkundung seines Bestellungsbeschlusses durch einen auf der Versammlung anwesenden Notar ist nicht erforderlich. Zusätzliche Voraussetzung ist nur, dass die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 Satz 2 bezeichneten Personen (vgl. Rz. 141) öffentlich beglaubigt sind. Die Niederschrift ist dann Grundlage für die (widerlegbare) Vermutung, dass der Verwalter für die in der Niederschrift beschlossene Bestellungsdauer zum Verwalter bestellt ist, er die Bestellung angenommen hat und sein Amt bis zum Ende der Bestellungszeit fortbesteht.2 Mit der öffentlichen Beglaubigung der Unterschriften kann auch der Nachweis einer Zustimmung der Wohnungseigentümer zu einer Veräußerung im Fall der Veräußerungsbeschränkung nach § 12 geführt werden.3

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Das Grundbuchamt darf bei Vorlage der Niederschrift nur die Unterschriften als solches prüfen, nicht aber, ob die Unterschriftsleistenden tatsächlich die „Funktionen“ des § 24 Abs. 6 Satz 2 innehaben.4 Dieser Nachweis wäre häufig auch weder seinerseits in Form des § 26 Abs. 3 noch in Form des § 29 GBO überhaupt möglich. Verlangte man ihn doch, liefen die Erleichterungen des § 26 Abs. 3 leer.

148a

7. Einsichtnahme (Abs. 6 Satz 3) Das durch Abs. 6 Satz 3 garantierte Einsichtsrecht gewährt einen Anspruch auf Einsichtnahme in die Niederschrift. Dadurch soll jedem Berechtigten eine zuverlässige Kenntnis vom Inhalt der gefassten Beschlüsse ermöglicht werden. Das Einsichtsrecht in die Niederschrift wird ergänzt (und nicht ersetzt) durch das Einsichtsrecht in die Beschluss-Sammlung in § 24 Abs. 7 Satz 8 (vgl. Rz. 195 ff.).

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a) Ort der Einsichtnahme Ist nichts anderes bestimmt,5 hat eine Einsichtnahme nach § 269 Abs. 1, Abs. 2 BGB grundsätzlich in den Geschäftsräumen des Verwalters zu erfolgen.6 Muss der Einsicht nehmende Wohnungseigentümer um seine körperliche Unversehrtheit fürchten, ist ihm allerdings Einsicht außerhalb der Räume des Verwalters zu gewähren.7 Auch bei großer Entfernung zwischen dem Sitz des Verwalters und der Wohnungseigentumsanlage können es Zumutbarkeitsgesichtspunkte auf Seiten des Wohnungseigentümers erfordern, ihm die Einsichtnahme an dem Ort der Anlage zu gewähren.8

1 Zur Verwalterzustimmung bei Veräußerungsbeschränkung nach § 12 vgl. OLG Frankfurt v. 30.9.2010 – 20 W 320/10, ZWE 2011, 337. 2 S. dazu BayObLG v. 16.4.1991 – BReg.2 Z 25/91, NJW-RR 1991, 978 (979). 3 Schultzky in NK/BGB, § 12 WEG Rz. 14. 4 OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – 3 Wx 263/09, ZWE 2010, 182; LG Lübeck v. 11.2.1991 – 7 T 70/91, Rpfleger 1991, 309; LG Aachen v. 9.4.1984 – 3 T 391/83, MittRhNotK 1985, 13; LG Köln v. 4.5. 1984 – 11 T 113/84, MittRhNotK 1984, 121; Heggen, NotBZ 2009, 401 (402); a.A. OLG Köln v. 15.8.2012 – 2 Wx 195/12, ZMR 2012, 982; OLG Hamm v. 8.7.2011 – I-15 W 183/11, MietRB 2011, 384 = WuM 2011, 535. 5 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138). 6 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031 = MietRB 2011, 315 = ZMR 2011, 976; BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138); OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375; OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, ZMR 1998, 587. 7 OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722. 8 OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375 (376).

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Der Verwalter muss die Niederschriften vor oder bei einer Eigentümerversammlung am Versammlungsort zur Einsichtnahme bereithalten.1 151

Der Wunsch, Einsicht zu nehmen, ist grundsätzlich eine angemessene Zeit zuvor anzukündigen, wobei auf die Bürozeiten und den Bürobetrieb des Verwalters in aller Regel Rücksicht zu nehmen ist.2 Der Verwalter ist – ohne ausdrückliche Vereinbarung – nicht verpflichtet, feste Sprechnachmittage für etwaig gewünschte Einsichtnahmen einzurichten. b) Einsichtsberechtigte

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Nach dem Gesetz ist nur ein „Wohnungseigentümer“ berechtigt, sämtliche Niederschriften einzusehen. Ein besonderes berechtigtes Interesse an der Einsicht in die Niederschriften braucht der Einsichtsberechtigte nicht darzulegen.3 Das Einsichtsrecht findet seine Grenze aber im Schikane- und Missbrauchsverbot nach §§ 226, 242 BGB.4 Statt eines Wohnungseigentümers kann aber auch ein von diesem bevollmächtigter Dritter, z.B. ein potentieller Käufer, Einsicht nehmen. Dies folgt bereits aus allgemeinen Erwägungen und kann auch aus einer entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 7 Satz 8 hergeleitet werden. Zum Schutz der Interessen der Wohnungseigentümer ist es außerdem erforderlich, dass in der Person des Wohnungseigentümers ein nachvollziehbares und berechtigtes Interesse an der Ermächtigung eines Dritten vorliegt.5 Ein eigenständiges Recht haben Dritte, soweit sie anstelle des Wohnungseigentümers dessen Eigentum halten. In diesem Sinne besitzt z.B. der Insolvenzverwalter oder ein Zwangsverwalter ein eigenes Einsichtsrecht. c) Inhalt des Einsichtsrechts

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Jeder Einsichtsberechtigte hat das Recht, die Niederschriften einzusehen. Daneben hat er das Recht, sich Abschriften zu machen oder Auszüge anzufertigen. Im Rahmen der Einsichtnahme hat der Einsichtsberechtigte ferner einen Anspruch auf Fertigung und Aushändigung von Ablichtungen, da es ihm in der Regel nicht zugemutet werden kann, handschriftlich Abschriften zu fertigen.6 Die Kosten der Ablichtungen sind dem Verwalter zu erstatten. Ggf. ist hierüber – und über die angemessene Höhe – nach § 21 Abs. 7 zu beschließen. Ein Recht auf Herausgabe der Niederschrift besteht nicht.7 Auch den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats räumt das Gesetz dieses Recht nicht ein. Überlässt der Verwalter einem Wohnungseigentümer die Niederschriften dennoch zur Prüfung außerhalb seiner Geschäftsräume, kommt regelmäßig ein Leihvertrag zustande mit der Folge, dass der Verwalter die Herausgabe der Unterlagen im eigenen Namen verlangen kann.8 1 OLG Köln v. 7.6.2006 – 16 Wx 241/05, MDR 2007, 144 = NJW-RR 2006, 1447; OLG Köln v. 28.2. 2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375 (376); offen gelassen von BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138). 2 BayObLG v. 13.6.2000 – 2 ZBR 175/99, NZM 2000, 874; KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, NZM 2000, 828; Briesemeister, ZWE 2003, 154 (156). 3 OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375; BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, NZM 2000, 873 (874); KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, NZM 2000, 828 (829). 4 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839 (840); BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZMR 2000, 687; BayObLG v. 27.7.1978 – BReg 2 Z 83/77, BayObLGZ 1978, 231 (234) = MDR 1979, 142 f.; OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375; OLG Hamm v. 9.2. 1998 – 15 W 124/97, ZMR 1998, 586; AG Bremen v. 23.1.2013 – 28 C 67/12, ZMR 2013, 386. 5 LG Hamburg v. 5.10.2011 – 318 S 7/11, ZMR 2012, 292. 6 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138); OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, MDR 2007, 769 = MietRB 2007, 233 f. = NJW-RR 2007, 1516; BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZMR 2000, 687; OLG Hamm v. 9.2.1998 – 15 W 124/97, ZMR 1998, 586. 7 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MietRB 2011, 315 = MDR 2011, 1031; BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138); BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, MietRB 2004, 171 = ZMR 2004, 443 (445); BayObLG v. 26.7.1988 – BReg 1b Z 16/88, WE 1989, 145 (146). 8 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031 = MietRB 2011, 315 = ZMR 2011, 976.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Der Verwalter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, einem Wohnungseigentümer Ablichtungen (Kopien) der Niederschriften zu übersenden, auch nicht auf seine Kosten.1 Etwas anderes gilt dann, wenn Treu und Glauben es gebieten.2 Ob das der Fall ist, beurteilt sich aus der Sicht des Wohnungseigentümers. Für die Frage, ob eine Übersendung von Kopien verlangt werden kann, ist etwa die räumliche Entfernung des Einsichtsberechtigten vom Ort der möglichen Einsichtnahme und die Zumutbarkeit einer Anreise wichtig. Ein Ausnahmefall ist vor allem gegeben, wenn Informationen anderenfalls nicht rechtzeitig (z.B. vor einer Eigentümerversammlung oder innerhalb der Anfechtungsfrist) erlangt werden können. Die Wohnungseigentümer können eine Pflicht zur Übersendung auch vereinbaren oder im Verwaltervertrag festlegen.3 Die Versendung hat dann mindestens eine Woche vor Ablauf der Anfechtungsfrist zu geschehen.4 Eine Versendungspflicht kann aber nicht aus einer bloßen Übung hergeleitet werden.5

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d) Verstöße gegen das Einsichtsrecht Gewährt der Versammlungsleiter die Einsichtnahme nicht freiwillig, kann gegen ihn Klage auf Gewährung der Einsicht erhoben werden.6 Die Verweigerung einer berechtigten Einsichtnahme kann ihn außerdem schadenersatzpflichtig machen. Ist der Verwalter Versammlungsleiter, kann die Weigerung Grund für seine Abberufung aus wichtigem Grunde sein. Ferner kann die Verweigerung der Einsichtnahme ebenso wie dessen Verzögerung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der Beschlussanfechtungsklage rechtfertigen (s. Rz. 143).

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8. Mängel der Niederschrift a) Notwendigkeit der Berichtigung Es widerspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Versammlungsleiter Beschlussanträge oder Abstimmungsergebnisse in der Niederschrift unrichtig festhält.7 Eine Niederschrift muss „richtig“, die beurkundeten Tatsachen müssen „wahr“ sein. Enthält eine Niederschrift Fehler, Unrichtigkeiten, Ungenauigkeiten, ist sie unvollständig oder beurkundet sie unverhältnismäßig viel Überflüssiges, muss sie ggf. berichtigt werden. Zuständig für die Korrektur der Niederschrift sind die Unterschreibenden. Sie haben ohne Bindung an Fristen das Recht, Beurkundungsfehler selbständig, aber nur gemeinsam zu korrigieren.8 Eine Berichtigung nur durch einen Unterschreibenden ist nicht möglich und zerstört jeglichen Beweiswert.9 Auch die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit sind für eine Korrektur unzuständig, weil ihnen weder die Erstellung noch die Genehmigung der Niederschrift obliegt (vgl. Rz. 134).10

1 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138). 2 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = NJW 2011, 1137 (1138). 3 LG Bonn v. 14.2.2003 – 8 T 193/02, ZMR 2003, 610. 4 BayObLG v. 22.11.2001 – 2Z BR 140/01, ZWE 2002, 220 (221); s.a. BayObLG v. 5.4.1990 – 2Z 30/90, WE 1991, 229. 5 A.A. AG Wennigsen v. 3.6.1986 – 10a II 6/86, ZMR 1986, 321; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 136. 6 Vgl. LG Hamburg v. 5.10.2011 – 318 S 7/11, ZMR 2012, 292; AG Bremen v. 23.1.2013 – 28 C 67/12, ZMR 2013, 386. 7 BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, MietRB 2004, 171 = ZMR 2004, 443 (444). 8 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952); AG Freising v. 14.1.2005 – 2 UR II 9/04, WE 2005, 152. 9 A.A. Abramenko, ZMR 2003, 245 (246). 10 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952); AG Kassel v. 28.4.2004 – 800 II 114/2003, ZMR 2004, 711 (712).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

b) Anspruch auf Berichtigung 157

Jeder Wohnungseigentümer besitzt einen aus § 21 Abs. 4 folgenden Anspruch auf eine ordnungsmäßige Beurkundung und Berichtigung von Fehlern.1 Der Anspruch kann im Verfahren nach § 43 Nr. 1, Nr. 3 durchgesetzt werden.2 Der Berichtigungsanspruch ist gegen die Unterzeichner der Niederschrift zu richten, denn diese sind für die Korrektur der Fehler zuständig.3 Ist ein Unterschreibender freiwillig bereit, die Niederschrift zu berichtigen, die anderen aber nicht, ist die Berichtigungsklage nur gegen diese zu richten. Bei einem Wechsel im Vorsitz während der Versammlung sind beide Vorsitzende gemeinsam oder jeder für seinen Teil zur Erstellung und ggf. einer Berichtigung verpflichtet. Ist einer der Unterzeichnenden kein Wohnungseigentümer, ist dennoch auch er analog § 43 Nr. 1 und Nr. 3 vor dem Wohnungseigentumsgericht zu verklagen.

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Die Klage auf Protokollberichtigung setzt auf Klägerseite ein Rechtsschutzinteresse voraus.4 Ein Rechtsschutzinteresse wird bejaht, wenn eine rechtsgeschäftlich erhebliche Willenserklärung, insbesondere ein Beschluss, falsch protokolliert wurde. Ein Rechtsschutzbedürfnis kann hingegen z.B. fehlen, wenn der Kläger behauptet, die Anzahl der beurkundeten „Ja-Stimmen“ sei falsch, sich dieser Fehler aber nicht auswirkt.5 Ein Rechtsschutzinteresse wird ferner verneint, wenn wegen „Bagatellen“ inhaltlicher oder formeller Art6 oder wegen Meinungsäußerungen7 eine Berichtigung begehrt wird oder die Niederschrift den Ablauf der Versammlung oder Diskussion zwar nicht einwandfrei wiedergibt, dies aber jedenfalls ohne eine Auswirkung für die Auslegung von Beschlüssen bleibt. Auch dann, wenn der Protokollant eine Beschlussniederschrift von sich aus im Laufe des Verfahrens berichtigt, entfällt ein Rechtsschutzbedürfnis für einen gerichtlichen Berichtigungsantrag. Die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 1 ist auf die Klage auf Protokollberichtigung nicht analog anwendbar (s. § 46 Rz. 74). c) Schadenersatz

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Aus einer nicht ordnungsmäßigen Niederschrift können Schadenersatzansprüche erwachsen. Veranlasst der protokollierende Versammlungsleiter durch eine falsche Niederschrift ein Beschlussanfechtungsverfahren, etwa weil er einen Beschlussinhalt niederlegt, der mit dem Abstimmungsergebnis und mit dem verkündeten Beschluss nicht übereinstimmt, macht er sich gem. §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 BGB haftbar. War der Verwalter Versammlungsleiter, so können ihm ggf. gem. § 49 Abs. 2 bereits die Prozesskosten des Anfechtungsverfahrens auferlegt werden.8 Ein Verwalter, der eine Niederschrift erstellt, die in wesentlichen Punkten unrichtig ist, kann ferner für die weitere Führung der Verwaltung ungeeignet sein, die mangelhafte Protokollierung also einen Abberufungsgrund begründen.9 Eine erhebliche Pflichtverletzung ist vor allem, aber nicht nur dann anzunehmen, wenn der notwendige Inhalt der Niederschrift falsch, verfälscht, unvollständig oder überhaupt nicht wiedergegeben wird.10 1 KG v. 20.3.1989 – 24 W 3239/88, MDR 1989, 742; OLG Hamm v. 25.4.1989 – 15 W 353/87, MDR 1989, 914 (915); OLG Hamm v. 24.1.1985 – 15 W 450/84, MDR 1985, 502; BayObLG v. 15.12.1989 – BReg 2Z 39/82, BayObLGZ 1982, 445 (447); LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665); Becker, ZMR 2006, 489; Abramenko, ZMR 2003, 245 (247); Kümmel, MietRB 2003, 58 (59). 2 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952); BayObLG v. 21.2.1991 – BReg 2Z 2/91, WE 1992, 166; BayObLG v. 15.12.1982 – BReg 2Z 39/82, BayObLGZ 1982, 445 (447); OLG Hamm v. 24.1.1985 – 15 W 450/84, MDR 1985, 502; AG Halle v. 7.7.2009 – 120 C 1395/09, juris; Becker, ZMR 2006, 489; Abramenko, ZMR 2003, 245 (247); Bub in FS Seuß (1997), S. 53 (58). 3 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952). 4 AG Halle v. 7.7.2009 – 120 C 1395/09, juris; AG Langenfeld v. 8.10.2008 – 64 C 82/08, juris. 5 BayObLG v. 28.2.1991 – BReg.2 Z 144/90, WuM 1991, 310 (311). 6 KG v. 20.3.1989 – 24 W 3239/88, MDR 1989, 742. 7 AG Halle v. 7.7.2009 – 120 C 1395/09, juris. 8 S.a. LG Leipzig v. 19.4.2005 – 1 T 188/05, NJW-RR 2005, 1035 (1036). 9 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, juris. 10 BayObLG v. 28.2.1991 – BReg.2 Z 144/90, WuM 1991, 310 (311).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift 9. Aufbewahrung

Die Pflicht, Niederschriften aufzubewahren, ist nicht gesetzlich geregelt worden. Damit eine Niederschrift ihre primäre Funktion, nämlich über die jeden Wohnungseigentümer bindenden Beschlüsse und ggf. über die Umstände ihrer Entstehung dauerhaft zu informieren, erfüllen kann, sind die Niederschriften dauerhaft und im Prinzip „ewig“ – bis zur Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft (s. § 11 Rz. 6a ff.) – aufzubewahren.1

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XII. Beschluss-Sammlung (Abs. 7, 8) Für sämtliche nach dem 1.7.2007 verkündeten Beschlüsse, einschließlich der schriftlichen Beschlüsse, und für sämtliche nach diesem Tag ergangenen (verkündeten) gerichtlichen Entscheidungen i.S.v. § 43 ist nach § 24 Abs. 7 Satz 1 und 2 eine „Beschluss-Sammlung“ zu führen.

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1. Allgemeines a) Sinn und Zweck Die Beschluss-Sammlung ermöglicht es vor allem einem (möglichen) Erwerber von Wohnungseigentum, sich auf eine einfache Art und Weise vor einem möglichen Erwerb umfassend über die aktuelle Beschlusslage und alle wichtigen gerichtlichen Entscheidungen mit Bedeutung für eine konkrete Eigentümergemeinschaft zu unterrichten. Diese Aufklärung ist von besonderer Bedeutung, weil einen Erwerber die Beschlüsse, die vor seinem Beitritt zur Gemeinschaft gefasst wurden, gem. § 10 Abs. 4 binden. Eine entsprechende Bindung ordnet § 10 Abs. 4 ferner für Gerichtsentscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43 an. Der Erwerber soll mithin durch die Beschluss-Sammlung erkunden können, was auf ihn „zukommt“ – wenn er sich danach erkundigt.

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Eine Beschluss-Sammlung ist ferner für die Wohnungseigentümer selbst sinnvoll.2 Auch diese haben ein lebendiges Interesse daran, ergangene gerichtliche Entscheidungen und die von ihnen und ihren Voreigentümern gefassten Beschlüsse in ihrer Gesamtheit einsehen zu können. Schließlich ist eine Beschluss-Sammlung auch für einen (ggf. künftigen) Verwalter unentbehrlich – weil er ohne sie keine hinreichende Kenntnis von der Beschlusslage in der Gemeinschaft hat.3 Dieser Kenntnis bedarf er aber, weil er gem. § 27 Abs. 1 Nr. 1 die Beschlüsse durchzuführen hat. Ferner muss seine Verwaltung nach § 21 Abs. 4 diesen Beschlüssen entsprechen.

163

b) Verhältnis zur Niederschrift und zum Grundbuch Das Verhältnis der Beschluss-Sammlung zur Niederschrift i.S.v. § 24 Abs. 6 ist im Gesetz nicht geregelt. Es ist davon auszugehen, dass grundsätzlich beide Dokumentationsinstrumente nebeneinander stehen, was auch ihre teilweise abweichende Funktion nahe legt (vgl. Rz. 130 und Rz. 162). Auch inhaltlich geht die Beschluss-Sammlung einerseits weiter, indem sie auch schriftliche Beschlüsse und gerichtliche Entscheidungen erfasst, andererseits bleibt ihr notwendiger Inhalt hinter dem der Niederschrift zurück, insbesondere fehlen die Abstimmungsergebnisse (dazu Rz. 135). Bei einem Widerspruch von Niederschrift und Beschluss-Sammlung genießt keines der Instrumente den Vorrang (s. Rz 147).

164

Insbesondere wenn durch Beschluss eine im Grundbuch eingetragene Vereinbarung abgeändert wird, kann sich die Frage stellen, wie sich die durch die Beschluss-Sammlung dokumentierte Beschlusslage zum Inhalt des Grundbuchs verhält. Haben die Wohnungseigentümer etwa durch einen Beschluss nach § 16 Abs. 3 eine von einem vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen Kostenverteilungsschlüssel abweichende Regelung getroffen, ist das Grundbuch nachträglich unrichtig

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1 Vgl. auch Schmid, DWE 1989, 146. 2 Armbrüster, AnwBl. 2005, 15 (18). 3 Deckert, NZM 2005, 927 (928).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

geworden. Die Wohnungseigentümer können aber eine Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 GBO weder verlangen und ggf. nach § 894 BGB erzwingen, denn § 10 Abs. 4 sieht eine Eintragungsfähigkeit von Beschlüssen gerade nicht vor.1 Die Ablehnung einer Grundbuchberichtigung kann auch nicht dazu führen, dass sich die Rechtslage bei Veräußerung einer Eigentumswohnung ändert. Zwar kann sich der Erwerber gem. § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich auf den Inhalt des Grundbuchs berufen (vgl. etwa § 15 Rz. 10). Der gute Glaube muss aber dann entfallen, wenn die BeschlussSammlung den Beschlussinhalt richtig beurkundet. Der Gesetzgeber hat die Beschluss-Sammlung gerade geschaffen, um § 10 Abs. 4 Rechnung zu tragen. Ein Vertrauen der Erwerber allein in die im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen ist angesichts der Einsichtsrechte nach Abs. 7 Satz 8 auch nicht mehr erforderlich. 2. Zuständigkeit a) Verwalter (Abs. 8 Satz 1) 166

Die Beschluss-Sammlung ist gem. § 24 Abs. 8 Satz 1 vom Verwalter zu führen. Alle Eintragungen sind anders als bei der Niederschrift allein von ihm zu fertigen. Eine „Gegen-“ oder „Mitzeichnung“ sieht das Gesetz nicht vor. Eine Eintragung darf vom Verwalter auch nicht von der Mitwirkung Dritter abhängig gemacht werden. Das gilt auch dann, wenn über den Wortlaut eines Beschlusses Streit besteht, denn es ist allein an dem Verwalter als geborenem Versammlungsleiter, den genauen Beschlusswortlaut festzustellen und durch seine Verkündung in der Eigentümerversammlung zu fixieren.

167

Soweit die Wohnungseigentümer es – abgesehen vom Fall, dass ein Verwalter fehlt (s. Rz. 170) – wünschen, dass ein Dritter die Beschluss-Sammlung führt, z.B. ein Notar oder ein Rechtsanwalt, aber auch ein anderer Wohnungseigentümer, etwa der Beiratsvorsitzende, können sie von Abs. 8 Satz 1 durch Vereinbarung abweichen. Ein entsprechender Beschluss für jetzt und die Zukunft wäre hingegen mangels Kompetenz nichtig. Vereinbart werden kann auch, dass der Verwalter vor einer Eintragung mit dem Beirat oder anderen Rücksprache nehmen muss.

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Zum „Führen“ der Beschluss-Sammlung gehören alle mit der Anlegung der Sammlung, den Eintragungen, der Aktualisierung, der Löschung und der Einsichtnahme verbundenen Maßnahmen. Nimmt der Verwalter die nach § 24 Abs. 7 Satz 2 bis Satz 6 notwendigen Eintragungen, Vermerke und Löschungen zu spät, gar nicht, falsch oder verfälscht auf oder verweigert er zu Unrecht eine Einsichtnahme, kann dies seine Haftung gegenüber den Wohnungseigentümern begründen (s. Rz. 205). Im Falle eines Verwalterwechsels ist die Beschluss-Sammlung dem neuen Verwalter bei dessen Amtsantritt auszuhändigen.2

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Für das Führen der Sammlung kann der Verwalter ohne weiteres eine zusätzliche Vergütung beanspruchen, wenn der Verwaltervertrag vor dem 1.7.2007 geschlossen wurde. Etwas anderes gilt für Verträge nach diesem Datum, sofern keine besondere Vereinbarung getroffen wurde.3 Im Falle eines Verwalterwechsels ist der neue Verwalter ohne Sondervergütung bzw. einen Aufwendungsersatzanspruch nicht verpflichtet, Fehler seines Vorgängers auszumerzen und Einträge nachzuholen.4 Beschließen die Wohnungseigentümer eine rückwirkende Führung der Beschluss-Sammlung, hat der Verwalter einen Anspruch auf angemessene Honorierung. Diese Tätigkeit ist weder vom Verwaltervertrag abgedeckt noch eine vertragliche oder gesetzliche Nebenpflicht.5

1 Rapp, DNotZ 2009, 335 (350). 2 Armbrüster, DNotZ 2003, 493 (504). 3 AG Aachen v. 22.2.2008 – 86 C 1/07, ZMR 2008, 833 (835). Zu Vergütungsfragen im Zusammenhang mit der Beschluss-Sammlung vgl. ferner Reichert, ZWE 2007, 388 (391 ff.). 4 Riecke in Riecke/Schmid, § 24 WEG Rz. 145. 5 Riecke in Riecke/Schmid, § 24 WEG Rz. 153.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift b) Fehlen eines Verwalters (Abs. 8 Satz 2) aa) Vorsitzender der Eigentümerversammlung

Sofern die Wohnungseigentümer keinen Verwalter bestellt haben oder wenn ein Verwalter aus anderen Gründen dauerhaft fehlt (Rz. 26 ff.), ist nach § 24 Abs. 8 Satz 2 grundsätzlich der Vorsitzende der Eigentümerversammlung i.S.v. § 24 Abs. 5 (s. Rz. 107) verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen. Hat ein Dritter nur die Eigentümerversammlung geleitet, gibt es aber einen Verwalter, gilt Abs. 8 Satz 2 nicht, so dass der Verwalter die Beschluss-Sammlung zu führen hat. Daraus, dass der Verwalter die Eigentümerversammlung nicht geleitet hat, lässt sich nicht ableiten, dass nunmehr auch der Vorsitzende der Eigentümerversammlung die Beschluss-Sammlung führen muss.

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Der Vorsitzende der Eigentümerversammlung ist nicht nur verpflichtet, Beschlüsse zu sammeln, die in der von ihm geleiteten Versammlung getroffen wurden, sondern darüber hinaus schriftliche Beschlüsse, sämtliche gerichtliche Entscheidungen und Beschlüsse, die in anderen Eigentümerversammlungen gefasst worden sind. Seine Aufgabe als Führer der Beschluss-Sammlung endet erst mit Bestellung eines Verwalters oder einer anderweitigen Bestimmung durch die Wohnungseigentümer nach Abs. 8 Satz 2. Dem steht nicht entgegen, dass sich seine Funktion in der Versammlung grundsätzlich auf die Leitung einer einzigen Versammlung beschränkt. § 24 Abs. 5 und 8 enthalten insoweit eigenständige Regelungen. Abs. 8 differenziert in seinem Wortlaut auch nicht zwischen dem Verwalter und dem Vorsitzenden der Versammlung, denn beide werden zum „Führen“ der Sammlung verpflichtet.

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bb) Dritte Die Wohnungseigentümer müssen sich zur Führung der Beschluss-Sammlung nicht des Vorsitzenden der Eigentümerversammlung bedienen. Ihnen steht es frei, gem. § 24 Abs. 8 Satz 2 durch einfachen Mehrheitsbeschluss eine andere Person für die Führung der Beschluss-Sammlung zu „bestellen“.1 Der andere i.S.v. § 24 Abs. 8 Satz 2 Halbsatz 2 kann ein Wohnungseigentümer, aber auch jeder Dritte2 – z.B. ein Rechtsanwalt – sein. Durch die Bestellung übernimmt der Dritte ein Amt, das grundsätzlich von einem zugrunde liegenden Vertrag zu trennen ist (zur sog. Trennungstheorie s. § 26 Rz. 19). Die Dauer der Bestellung muss der Bestellungsbeschluss – den der Bestellte „annehmen“ muss – bestimmen.

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Die Bestellung kann grundsätzlich nur für den Zeitraum erfolgen, in dem ein Verwalter fehlt. Wollen die Wohnungseigentümer einen Dritten auch in dem Falle dauerhaft mit der Führung der Beschluss-Sammlung betrauen, obwohl es einen Verwalter gibt, bedarf es einer Vereinbarung (s. Rz. 167). Wenn ein Unberechtigter die Beschluss-Sammlung führt und diese manipuliert, sind vor allem Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB und solche aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis i.V.m. §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 BGB vorstellbar.

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3. Inhalt (Abs. 7 Satz 2) Die Beschluss-Sammlung enthält nach § 24 Abs. 7 Satz 2 zum einen den Wortlaut der Eigentümerbeschlüsse – seien sie in der Versammlung der Eigentümer oder gem. § 23 Abs. 3 schriftlich gefasst worden –, zum anderen Urteilsformeln gerichtlicher Entscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43. Sie ist für die nach dem 1.7.2007 ergangenen Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen zu führen. Vor diesem Zeitpunkt ergangene Beschlüsse und gerichtliche Entscheidungen sind nicht von Gesetzes wegen zu sammeln. Ist eine nachträgliche Sammlung aller vorhergehenden Beschlüsse möglich, entspricht sie freilich ordnungsmäßiger Verwaltung und kann nach § 21 Abs. 3 mit Mehrheit beschlossen werden.3 Ein Anspruch eines einzelnen Ei1 Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 2 Rz. 57. 2 Merle, ZWE 2007, 272 (273). 3 Drasdo, ZWE 2008, 169 (177).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

gentümers nach § 21 Abs. 4 auf Erweiterung der Beschluss-Sammlung für die Zeit bis 1.7.2007 besteht aber nicht. a) Beschlüsse in der Eigentümerversammlung (Nr. 1) 175

Nach Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 sind die in einer Eigentümerversammlung verkündeten Beschlüsse – jeder für sich – mit Angabe von Ort (postalische Anschrift) und Datum der Versammlung in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen. Zu beurkunden ist nicht der Beschlussantrag und das darauf ergangene Ergebnis, sondern der verkündete Beschluss.1 Zu beurkunden sind sowohl die positiven als auch die verkündeten negativen Beschlüsse (s. § 23 Rz. 94 ff.).2 Eine Differenzierung danach, ob die Ablehnung eines Beschlussantrags „von Bedeutung“ ist oder nicht, kann vom Führer der Beschluss-Sammlung nicht geleistet werden und verbietet sich bereits aus diesem Grunde.3 Bei einem negativen Beschluss ist nicht lediglich zu beurkunden, dass „der Beschlussantrag abgelehnt wurde“, sondern auch der Beschlussantrag selbst, weil nur so Kenntnis von dem Beschlussgegenstand vermittelt werden kann. Alternativ kann auch der Beschlussantrag umformuliert werden. Wurde z.B. der Antrag gestellt, einen Baum zu fällen, und fand dieser Antrag keine Mehrheit, kann beurkundet werden, dass die Wohnungseigentümer beschlossen haben, den Baum nicht zu fällen. Ob ein einzutragender Beschluss angefochten wurde, ist für die Frage seiner Eintragung unerheblich. Seine Anfechtung ist nur anzumerken (vgl. Rz. 190). Keine Rolle spielt ferner, ob ein Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.

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Wird in dem Text des Beschlusses auf eine Anlage Bezug genommen und ist deren Inhalt dadurch vom Beschluss mit umfasst, ist sie ebenfalls in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen.4 Andernfalls lässt sich der Regelungszweck der Beschluss-Sammlung nicht erreichen, eine umfassende Information der Erwerber zu erreichen. Wenn der Beschluss etwa auf „Genehmigung“ lautet, ist er nur verständlich und klar, wenn man nachlesen kann, worauf sich die Genehmigung bezieht. Notwendig ist daher die Aufnahme des Wirtschaftsplans und der Einzelwirtschaftspläne sowie der Jahresabrechnung und der Einzeljahresabrechnungen. Eine Aufnahme ist auch dann geboten, wenn sich der Beschluss auf z.B. Bauunterlagen, ein Gutachten, ein Angebot, ein Foto oder eine Zeichnung ausdrücklich bezieht. b) Geschäftsordnungsbeschlüsse

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In die Beschluss-Sammlung nicht aufzunehmen sind nach zutreffender Ansicht Geschäftsordnungsbeschlüsse (s. Rz. 126), die sich mit Ablauf der konkreten Versammlung erledigen.5 Diese Beschlüsse entfalten weder gegenüber den aktuellen Wohnungseigentümern noch über § 10 Abs. 4 gegenüber Sondernachfolgern eine Bindungswirkung, die durch die Beschluss-Sammlung zu dokumentieren wäre. Eine Dokumentation ist auch nicht deshalb erforderlich, weil sie die Anfechtbarkeit anderer in der Versammlung gefasster Beschlüsse begründen können. Die notwendige Information der Wohnungseigentümer kann insoweit durch die Niederschrift nach § 24 Abs. 6 erreicht werden. Spätestens nach Ablauf der Anfechtungsfristen könnten sie ohnehin nach Abs. 7 Satz 6 wegen fehlender Bedeutung gelöscht werden (s. Rz. 192). c) Schriftliche Beschlüsse gem. § 23 Abs. 3 (Nr. 2)

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Nach § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 sind ferner sämtliche schriftlichen Beschlüsse i.S.v. § 23 Abs. 3 mit Angabe von Ort und Datum ihrer Verkündung in die BeschlussSammlung aufzunehmen. Zur Verkündung und Entstehung von schriftlichen Beschlüssen s. § 23 Rz. 136. 1 A.A. Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 113. 2 Drasdo, ZWE 2008, 169 (171); Reichert, ZWE 2007, 388 (389 f.); differenzierend Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 154. 3 A.A. Merle, GE 2007, 636 (637). 4 Merle, GE 2007, 636 (637); Drasdo, ZMR 2007, 501 (504). 5 Drasdo, ZMR 2007, 501 (504); Deckert, NZM 2005, 927 (928); a.A. Merle, ZWE 2007, 272 (276); Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 169.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift d) Gerichtsentscheidungen (Nr. 3) aa) Einzutragende Entscheidungen

Werden die Wohnungseigentümer durch eine gerichtliche Entscheidung in einem Rechtsstreit i.S.v. § 43 gebunden, ist gem. Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 auch dies in der Beschluss-Sammlung zu dokumentieren. Einzutragen sind damit auch die Klagen Dritter gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft oder gegen Wohnungseigentümer nach § 43 Nr. 5. Dass diese Streitigkeiten nicht zu den „WEG-Verfahren“ gehören (vgl. § 23 Nr. 2 Buchst. c GVG, der insoweit keine ausschließliche Zuständigkeit der Amtsgerichte begründet), ist insoweit unerheblich. Nicht nach Nr. 3 aufzunehmen sind hingegen Rechtsstreitigkeiten, in denen die Wohnungseigentümergemeinschaft oder Wohnungseigentümer gegen Dritte vorgehen.1 Wie sich bei den Verfahren nach § 43 Nr. 5 zeigt, knüpft Abs. 2 Nr. 3 aus Gründen der Rechtssicherheit primär an ein formelles Kriterium an (s. aber Rz. 180). Eine Erweiterung aus materiellen Gesichtspunkten mag deshalb zwar sinnvoll sein, muss aber vom Gesetzgeber vorgesehen werden.

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In Verfahren nach § 43 Nr. 1 zwischen Wohnungseigentümern und ebenso in einem Verfahren eines Wohnungseigentümers gegen den Verwalter ist vorstellbar, dass die Interessen der anderen Wohnungseigentümer nicht berührt werden. Ist dies der Fall, bedarf es keiner Eintragung der Entscheidungen. Eine Information der Erwerber oder der übrigen Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich, so dass Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 insoweit einschränkend auszulegen ist. Hierfür spricht auch, dass die Eintragung jedenfalls sogleich wieder nach § 24 Abs. 7 Satz 6 gelöscht werden könnte.2 Für Entscheidungen nach § 43 Nr. 5 gilt diese Erwägung hingegen nicht. Da die Wohnungseigentümer neben dem Verband nach § 10 Abs. 8 Satz 1 haften und ihn darüber hinaus finanziell ausstatten müssen, haben Verfahren nach § 43 Nr. 5 für sie ein Interesse.

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bb) Inhalt der Eintragung Zu beurkunden ist die Urteilsformel mit Angabe ihres Datums. Zur „Urteilsformel“ i.S.d. § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gehört die Entscheidung zur Hauptsache und die zu den Nebenentscheidungen (zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit). Aufzunehmen ist auch eine Klageabweisung. Das Gesetz fordert bei einer klageabweisenden Entscheidung nicht, neben der Urteilsformel den Klageantrag aufzunehmen.3 Dies ist sachgerecht, da vor allem bei den wichtigen Anfechtungsklagen bereits der Beschluss Inhalt der Beschluss-Sammlung ist. Es spricht aber nichts dagegen, aus Gründen der Übersichtlichkeit den Klageantrag als Anmerkung auch einzutragen.4

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Zu beurkunden sind auch gerichtliche Entscheidungen, die keine Urteile sind und damit auch nicht über eine Urteilsformel im rechtstechnischen Sinn verfügen. Notwendig, aber auch ausreichend für eine Aufnahme ist, dass es eine „Formel“ gibt, mithin nach Sinn und Zweck der Regelung eine Endentscheidung. Das gilt für Entscheidungen in „Altverfahren“, die nach den Übergangsvorschriften in § 62 Abs. 1 auch nach dem 1.7.2007 noch als Beschluss ergehen. Als Endentscheidungen zu werten sind auch Beschlüsse nach §§ 91a, 269 Abs. 4, 516, 522, 887, 888, 890 ZPO.5 Diese Entscheidungen sind keine reinen Kostenbeschlüsse, sondern in besonderer Weise verfahrensbeendigend oder streitentscheidend. Ferner gehören hierher Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz. Kostenfestsetzungsbeschlüsse sind keine Entscheidungen über einen Rechtsstreit nach § 43 und daher ebenso wie verfahrensleitende Beschlüsse oder Verfügungen nicht einzutragen.

182

1 2 3 4 5

Moosheimer, ZMR 2009, 809 (813); a.A. Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 173. Wie hier Merle, ZWE 2007, 272 (276); Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 121. A.A. Merle, GE 2007, 636 (638). Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 122; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 177. S.a. Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 117 ff.

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§ 24 183

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Neben der Urteilsformel und dem Datum sind das erkennende Gericht mit seinem Namen und unter Nennung des Aktenzeichens sowie die Parteien zu verzeichnen. Bei den Parteien ist grundsätzlich die Angabe von Namen und Adresse erforderlich. Ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Partei, genügt aber die abkürzende Kennzeichnung „WEG“. Bei einer durch oder gegen die „(übrigen) Wohnungseigentümer“ erhobenen Klage ist eine Nennung sämtlicher Namen ebenfalls entbehrlich. Es genügt hier die in § 44 vorgeschriebene Angabe. In der Regel kann der Verwalter daher die Daten aus dem Rubrum der gerichtlichen Entscheidung entnehmen. cc) Zeitpunkt der Eintragung

184

Eine Gerichtsentscheidung ist bereits mit ihrem Erlass und nicht erst bei Rechtskraft einzutragen.1 Andernfalls hätte es der Regelung des Abs. 7 Satz 4, dass die Anfechtung gerichtlicher Entscheidungen anzumerken ist, nicht bedurft. Der Widerspruch zu § 23 Abs. 4 Satz 2, wonach bei der Beschlussanfechtungsklage der Beschluss erst mit Rechtskraft des Urteils ungültig ist, wird dadurch gelöst, dass bei dem Beschluss selbst die Aufhebung nach Abs. 7 Satz 4 erst mit Rechtskraft angemerkt wird (s. Rz. 190). Der Einsichtnehmende kann sich so über die Gültigkeit eines Beschlusses ausreichend informieren. e) Prozessvergleiche

185

Die Eintragung von Prozessvergleichen in die Beschluss-Sammlung ist in Abs. 7 Satz 2 nicht vorgesehen. Gerichtliche Vergleiche sind auch keine gerichtliche Entscheidung i.S.d. Abs. 7 Satz 2 Nr. 3.2 § 10 Abs. 4 enthält keine § 19 Abs. 3 entsprechende Anordnung, dass ein gerichtlicher Vergleich einem Urteil „gleichsteht“. Sie sind daher in die Beschluss-Sammlung von Gesetzes wegen nicht aufzunehmen.3 4. Aufbau und Eintragungen a) Form der Beschluss-Sammlung

186

§ 24 Abs. 7 sieht bewusst davon ab, das äußere Erscheinungsbild der BeschlussSammlung vorzuschreiben. Nach Ansicht des Gesetzgebers wäre der „Mehrwert“ einer gesetzlichen Definition gering gewesen und von vielen Wohnungseigentümern als übertriebener Formalismus angesehen worden.4 Leitbild bei der Wahl der Form ist, dass die Beschluss-Sammlung zweckmäßig, übersichtlich und so geführt wird, dass sie ihrem Informationszweck gerecht wird. Anzustreben ist, dass die Eintragung in eine Beschluss-Sammlung weitgehend „fälschungssicher“, jedenfalls gegen spätere unerkennbare Änderungen gesichert ist. Eine gesetzliche Anforderung ist diese Forderung nicht.

187

Die Beschluss-Sammlung kann deshalb in schriftlicher Form, etwa als Stehordner, aber auch in elektronischer Form angelegt werden. Notwendig, aber auch ausreichend ist nach beiden Wegen, dass eine ungehinderte Einsicht – etwa durch einen Ausdruck – ermöglicht wird (vgl. Rz. 195 ff.). Nach den Umständen des Einzelfalls kann es zur Übersichtlichkeit angezeigt sein, für die Beschluss-Sammlung ein Inhaltsverzeichnis anzulegen, in dem auch der Gegenstand etwa eines Beschlusses in Kurzform bezeichnet werden kann. Auch wenn es gesetzlich nicht besonders angeordnet ist, kann es sich empfehlen, Beschlüsse, die auf einer Öffnungsklausel (s. § 10 Rz. 21 ff.) beruhen, wegen ihrer Bedeutung besonders kenntlich zu machen.5 1 Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 175; Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 Rz. 120. 2 Vgl. OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZMR 2001, 734 (735); BayObLG v. 29.1.1990 – BReg.1b Z 4/89, NJW-RR 1990, 594 (596). 3 Drasdo, ZMR 2007, 501 (503); Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 29; Riecke in Riecke/ Schmid, § 24 WEG Rz. 111; a.A. Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 178; Bielefeld, DWE 2007, 20; Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 116; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 24 WEG Rz. 72. 4 BT-Drucks. 16/887, 33. 5 Deckert, NZM 2005, 927 (928).

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Über die Form der Anlage können die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit beschließen. Soweit der Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung des § 21 Abs. 3 nicht überschritten wird, ist eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht erforderlich, denn die Wahl der Form stellt dann keine Abweichung von Abs. 7 dar. Bestimmen die Wohnungseigentümer keine Form, kann der Verwalter als Führer der Beschluss-Sammlung diese festlegen.

188

b) Fortlaufende Eintragung und Nummerierung (Abs. 7 Satz 3) Beschlüsse und gerichtliche Entscheidungen sind gem. § 24 Abs. 7 Satz 3 historisch (zeitlich) fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Die fortlaufende Nummer dient als Indiz für die Vollständigkeit der Sammlung. Die Vergabe der Nummerierung hat in der Reihenfolge der Verkündung der Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen zu erfolgen. Um die Vollständigkeit einfach, sofort und übersichtlich klären zu können, darf die Nummerierung nicht jährlich neu beginnen. Eine solche Nummerierung würde es erlauben, den oder die letzten Beschlüsse eines Jahres gefahrlos – und aus der Sammlung heraus nicht erkennbar – zu entfernen. Eine Nummerierung nach „Kreisen“, „Sachgebieten“, „Gruppen“, „Themen“ usw. ist keine fortlaufende Nummerierung und daher ebenfalls nach Abs. 7 Satz 3 unzulässig. Bei Mehrhausanlagen, in denen Teilversammlungen stattfinden, kann sich daher eine abweichende Vereinbarung anbieten, die eine getrennte Zählung o.Ä. nach Häusern ermöglicht.

189

c) Anmerkung der Anfechtung und Aufhebung (Abs. 7 Satz 4) Ist ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung entweder angefochten oder aufgehoben worden, so ist dies gem. § 24 Abs. 7 Satz 4 anzumerken, sofern keine Löschung in Betracht kommt (vgl. Rz. 192). Eine solche Anmerkung dient der Aktualität der Sammlung. Der in die Sammlung Einsichtnehmende soll erkennen können, dass ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung ihn nicht mehr oder ggf. künftig nicht mehr bindet. Eine Anfechtung liegt bei einem Beschluss vor, wenn ein Verfahren nach §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 eingeleitet worden ist. Dieses Verfahren muss keine Anfechtungsklage sein; es kann sich auch um eine Feststellungsklage, z.B. eine Nichtigkeitsklage, handeln. Eine gerichtliche Entscheidung wird hingegen durch ein ordentliches Rechtsmittel, aber auch durch eine Gehörsrüge i.S. des Gesetzes angefochten. Aufgehoben wird ein Beschluss durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, einen Zweitbeschluss oder eine Vereinbarung. Eine gerichtliche Entscheidung wird i.d.R. durch eine andere gerichtliche Entscheidung aufgehoben. Hat das Gericht eine Entscheidung nach § 21 Abs. 8 getroffen, können die Wohnungseigentümer diese aber auch durch Vereinbarung oder Beschluss aufheben (s. § 21 Rz. 131 ff.).

190

Als Inhalt der Anmerkung reicht der Eintrag in der Beschluss-Sammlung aus, dass ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung angefochten ist, weil sich daraus der Stand der aktuellen Beschlusslage bei einer Einsichtnahme in die Sammlung ersehen lässt. Wer Anfechtender oder Rechtsmittelführer ist, muss nicht eingetragen werden. Die Anmerkung selbst – etwa „angefochten mit Klage vom …“ oder „aufgehoben durch (Zweit-)Beschluss vom …“ – ist unmittelbar bei dem Beschluss oder (bei einem Rechtsmittel) der gerichtlichen Entscheidung anzubringen.

191

d) Löschungen von Eintragungen (Abs. 7 Sätze 5 und 6) Grundsätzlich sind Eintragungen nicht zu löschen. Etwas anderes gilt, wenn ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung aufgehoben wird. Dann kann gem. § 24 Abs. 7 Satz 5 nach Ermessen des Führers der Sammlung von einer Anmerkung (s. Rz. 190) abgesehen und die Eintragung vollständig gelöscht werden. Das Gleiche gilt, wenn die Eintragung aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Mit den Regelungen soll einer Unübersichtlichkeit der Beschluss-Sammlung vorgebeugt werden.1 Als bedeutungslos gelöscht werden kann 1 BT-Drucks. 16/887, 34.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

die Eintragung eines Beschlusses, wenn der ihr zugrunde liegende Beschluss durch eine spätere Regelung überholt ist oder er sich durch Zeitablauf erledigt hat. 193

Zur Löschung kann bei einer Sammlung in Papierform der Text der Eintragung durchgestrichen und die Löschung mit einem entsprechenden Hinweis – etwa „gelöscht am …“ – vermerkt werden. Bei einer Sammlung in elektronischer Form kann der Text vollständig entfernt werden. Neben der laufenden Nummer, die natürlich bestehen bleiben muss, ist die Löschung zu vermerken. Der Grund der Löschung muss nicht angegeben werden. Notwendig ist aber die Angabe des Datums nach Abs. 7 Satz 7. e) Unverzügliche Erledigung (Abs. 7 Satz 7)

194

Alle Eintragungen, Vermerke und Löschungen i.S.v. § 24 Abs. 7 Satz 3 bis Satz 6 sind nach § 24 Abs. 7 Satz 7 unverzüglich, also gem. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern, zu erledigen und mit einem Datum zu versehen. Welcher Zeitraum angemessen ist, muss sich u.a. am Ablauf einer Eigentümerversammlung, der Anzahl der zu beurkundenden Beschlüsse, ihrem Umfang, dem Wochentag und dem Schluss einer Eigentümerversammlung, der Person des Verwalters (professionellen Verwaltern wird man kürzere Zeiträume als ehrenamtlichen Verwaltern zumuten können), dem Informationsbedürfnis der Wohnungseigentümer, dem Umfang einer gerichtlichen Entscheidung und anderem messen lassen. Eine Eintragung binnen einer Woche dürfte im Regelfall bei einem professionellen Verwalter noch unverzüglich sein.1 Jedenfalls eine Verzögerung von mehreren Wochen ist nicht mehr hinzunehmen.2 Eine Anfechtungsklage nach § 46 ist ebenso wie die fehlende oder streitige Beurkundung des Beschlusswortlauts in der Niederschrift kein Grund, eine Beurkundung in der Beschluss-Sammlung hinauszuzögern. 5. Einsichtnahme (Abs. 7 Satz 8) a) Berechtigte aa) Wohnungseigentümer

195

Einem Wohnungseigentümer ist nach Abs. 7 Satz 8 Einsicht in die BeschlussSammlung zu gewähren. Zu dem Kreis der einsichtsberechtigten Wohnungseigentümer gehören auch die gesetzlichen Vertreter der Wohnungseigentümer sowie Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker, weil ihnen das Gesetz die Verwaltung des Wohnungseigentums anstelle des Eigentümers zuweist (dazu Rz. 44). Ein besonderes berechtigtes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Einsicht braucht der Wohnungseigentümer dem Verwalter nach § 24 Abs. 7 Satz 8 nicht darzulegen.3 bb) Ermächtigung Dritter

196

Einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer „ermächtigt“ hat, ist ebenfalls Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. Der Dritte kann eine beliebige Person sein; eine Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis sieht Abs. 7 Satz 8 nicht vor. Eine Ermächtigung kann als ausdrückliche Gestattung oder in Form einer (auch allgemeinen) Vollmacht gem. § 167 Abs. 1 BGB erteilt werden. Bestehen an der Ermächtigung Zweifel, kann der Führer der Beschluss-Sammlung – grundsätzlich der Verwalter – eine Vollmachtsurkunde verlangen. Ob Dritte einen Anspruch auf Ermächtigung gegen den Wohnungseigentümer haben, ergibt sich aus dem zwischen 1 LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224; strenger LG München I v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, MietRB 2008, 146 = NJW 2008, 1823: eine Woche zu lang; LG Karlsruhe v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, ZWE 2013, 36: höchstens drei Tage; Merle, GE 2007, 636: stets am nächsten Werktag. 2 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11 – Rz. 12, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NJW 2012, 1884. 3 Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 175.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

ihnen bestehenden Rechtsverhältnis. Einem Mieter steht ein solcher Anspruch auch im Rahmen seines Rechts auf Einblick in die Abrechnungsunterlagen nicht zu.1 cc) Erwerber bei Zwangsversteigerung Einem potentiellen Erwerber in der Zwangsversteigerung steht kein gesetzliches Einsichtsrecht zu.2 Einer erweiternden Auslegung des Abs. 7 Satz 8 steht bereits die klare Regelung entgegen, die von Dritten stets eine Ermächtigung verlangt. Ein Einsichtsrecht, das alle potentiellen Ersteher umfasst, würde auch einem unbegrenzt großen Kreis – möglicherweise nur vermeintlicher – Interessenten Einblick in die Interna der Gemeinschaft ermöglichen.

197

b) Umfang des Einsichtsrechts Die Modalitäten der Einsichtnahme in die Beschluss-Sammlung entsprechen denen für die Einsicht in die Niederschrift.3 Die Einsichtnahme erfolgt somit grundsätzlich in den Räumen der Verwaltung (dazu Rz. 150 f.). Im Rahmen der Einsichtnahme hat der Wohnungseigentümer Anspruch auf Fertigung und Aushändigung von Fotokopien bzw. von Ausdrucken.4 Zu den Grenzen s. Rz. 153 f. Ein Recht auf Herausgabe der Beschluss-Sammlung besteht nicht.5

198

c) Durchsetzung des Einsichtsverlangens Der Berechtigte kann sein Einsichtsverlangen mündlich, schriftlich oder auf andere Weise vortragen. Weigert sich der Führer der Beschluss-Sammlung, die Einsichtnahme zu gewähren, kann er vor dem Wohnungseigentumsgericht nach § 43 Nr. 1 oder Nr. 3 bzw. – wenn ein Dritter die Sammlung zulässigerweise führt – analog diesen Vorschriften auf Gewährung der Einsichtnahme verklagt werden. Im Einzelfall ist auch eine einstweilige Verfügung (Regelungsverfügung) nach §§ 935, 940 ZPO möglich. Die Vollstreckung findet nach § 888 ZPO statt.

199

6. Wirkungen der Beschluss-Sammlung a) Keine konstitutive Wirkung Die Beschluss-Sammlung hat keine konstitutive Wirkung hinsichtlich ihrer Eintragungen. Der „gute Glaube“ in einen ggf. unrichtig, unvollständig oder verfälscht eingetragenen Beschluss ist nicht gesetzlich geschützt.6 Auch der Glaube, dass die Beschluss-Sammlung vollständig ist, ist nicht geschützt. Weder ein Wohnungseigentümer noch ein Erwerber können auf Grundlage der Beschluss-Sammlung auf einen bestimmten Beschluss-Stand einer Gemeinschaft vertrauen. Die Beschluss-Sammlung unterscheidet sich damit grundlegend vom Grundbuch. Sie ist kein öffentliches Register, an das besondere Wirkungen geknüpft werden könnten oder dürften.

200

b) Beweismittel Die Beschluss-Sammlung stellt eine Privaturkunde i.S.d. § 416 ZPO dar.7 Auf die Beschluss-Sammlung kann die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer 1 BGH v. 13.9.2011 – VIII ZR 45/11, ZMR 2012, 173. 2 Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 192; Drasdo, ZWE 2008, 169 (178); a.A. Elzer in Voraufl. Rz. 192. 3 Drasdo, ZWE 2008, 169 (178 f.). 4 LG München I v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, MietRB 2008, 146 = NJW 2008, 1823; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 195. 5 LG München I v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, MietRB 2008, 146 = NJW 2008, 1823; Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 2 Rz. 91. 6 Drasdo, ZMR 2007, 501 (502); Merle, ZWE 2007, 272; Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 Rz. 108. 7 Drasdo, ZWE 2007, 169 (176); kritisch Elzer in Bärmann/Seuß, Rz. 1357 f.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Urkunde angewandt werden (s. zur Niederschrift Rz. 146). Wird in ihr ein Beschluss nicht beurkundet, besteht die im Rechtsstreit widerlegbare Vermutung, dass es diesen Beschluss auch nicht gibt. 7. Mängel der Beschluss-Sammlung a) Notwendigkeit der Berichtigung 202

Der Führer der Beschluss-Sammlung hat ohne Bindung an Fristen das Recht, Beurkundungsfehler selbständig zu korrigieren. Die Wohnungseigentümer – auch in ihrer Gesamtheit – sind für eine Korrektur hingegen unzuständig (vgl. Rz. 156).1 Als Beurkundungsfehler kommen neben Schreibfehlern etwa auch die Löschung unzulässiger oder die Ergänzung unvollständiger oder unzutreffender Einträge in Betracht. b) Anspruch auf Berichtigung

203

Ist eine Eintragung falsch, besitzt jeder Wohnungseigentümer einen aus § 21 Abs. 4 folgenden Anspruch auf Berichtigung. Erfüllt der Verpflichtete einen Berichtigungsanspruch nicht freiwillig, kann jeder Berechtigte diesen gerichtlich in einem Verfahren nach § 43 Nr. 1 und Nr. 3 auf „Berichtigung“ in Anspruch nehmen. Im Berichtigungsverfahren hat das Gericht zu klären, ob eine Tatsache unrichtig oder zu Unrecht beurkundet worden ist. Es hat dazu etwa als Vorfrage einen richtigen Beschlussinhalt festzustellen. Die Beweislast für die fehlerhafte Beurkundung trifft dabei den Kläger, der die Berichtigung begehrt (s. Rz. 201). c) Rechtsschutz gegen Berichtigungen

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Hat der Führer der Beschluss-Sammlung zu Unrecht eine Berichtigung vorgenommen, kann sich ein Wohnungseigentümer auch hiergegen vor dem Wohnungseigentumsgericht wehren. Der Anspruch auf „Rücknahme“ einer unzutreffenden Berichtigung folgt ebenfalls aus § 21 Abs. 4. d) Haftung des Verwalters

205

Ist ein Beschluss in der Beschluss-Sammlung nicht, unvollständig, falsch oder gar nicht eingetragen, verletzt der Verwalter ggf. seine vertraglichen, aber – wie § 26 Abs. 1 Satz 4 zeigt – auch seine gesetzlichen Pflichten. Der Verwalter macht sich mithin schadenersatzpflichtig, wenn er in Bezug auf die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig arbeitet.2 Eine Schadensersatzpflicht kann ihren Grund auch darin haben, dass der Verwalter grundlos eine Einsichtnahme in die Beschluss-Sammlung verweigert. Anspruchsberechtigt ist primär die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband,3 der der Verwalter vertraglich verbunden ist.4 Ein Schaden des Verbandes kann etwa in den Kosten liegen, die ihm entstehen, wenn ein neuer Verwalter die Beschluss-Sammlung erstmalig ordnungsmäßig herstellen muss. Ein Wohnungseigentümer kann nur dann einen Anspruch aus dem Verwaltervertrag haben, wenn der Verwaltervertrag drittschützend ist oder die Wohnungseigentümer Partei des Verwaltervertrages sind (s. § 27 Rz. 177). Eine Haftung des Verwalters gegenüber einem Dritten, der Einsicht in die Beschluss-Sammlung nimmt, scheidet von vorneherein aus, weil der Verwalter zur Führung der Beschluss-Sammlung nur den Wohnungseigentümern, aber nicht Dritten gegenüber verpflichtet sein kann.5 Eine Schutzwirkung des Verwaltervertrags gegenüber Dritten kommt nicht in Betracht.

206

Beurkundet der Verwalter einen Beschluss in der Beschluss-Sammlung falsch, verfälscht oder unvollständig und kommt es aus diesem Grunde zu einer Anfechtungs1 2 3 4

A.A. Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 189: Berichtigungsbeschluss nach § 21 Abs. 3 zulässig. Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 167. Merle, GE 2007, 636. OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, NJW 2007, 161 ff.; OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 109/05, ZMR 2006, 633. 5 Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 173; Merle, GE 2007, 636.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

klage, können dem Verwalter als Veranlasser des Rechtsstreits die Kosten nach § 49 Abs. 2 auferlegt werden (vgl. § 49 Rz. 21 ff.). Die mangelhafte Führung der Beschluss-Sammlung begründet nach § 26 Abs. 1 Satz 4 einen Abberufungsgrund für den Verwalter (dazu § 26 Rz. 156 ff.).

25

Mehrheitsbeschluss (1) Für die Beschlussfassung in Angelegenheiten, über die die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen, gelten die Vorschriften der Absätze 2 bis 5. (2) Jeder Wohnungseigentümer hat eine Stimme. Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie das Stimmrecht nur einheitlich ausüben. (3) Die Versammlung ist nur beschlussfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten. (4) Ist eine Versammlung nicht gemäß Absatz 3 beschlussfähig, so beruft der Verwalter eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand ein. Diese Versammlung ist ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig; hierauf ist bei der Einberufung hinzuweisen. (5) Ein Wohnungseigentümer ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezüglichen Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft oder wenn er nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist. I. Allgemeines 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . II. Mehrheitsbeschlüsse (Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) 1. Anwendungsbereich des § 25 . . . 2. Zustandekommen . . . . . . . . . . 3. Berechnung der Mehrheit a) Kopfstimmrecht (Abs. 2 Satz 1) b) Vereinbartes Stimmrechtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Objektstimmrecht . . . . . bb) Wertstimmrecht . . . . . . cc) Vetorecht . . . . . . . . . . . III. Stimmrecht in der Versammlung (Abs. 2) 1. Rechtsnatur des Stimmrechts . . 2. Inhaber des Stimmrechts . . . . . a) Wohnungseigentümer aa) Wirklicher Eigentümer . . bb) Werdende Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . cc) Erwerber . . . . . . . . . . . dd) Sondereigentumslose Miteigentumsanteile . . . . . . ee) Verband als Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . b) Mitberechtigte (Abs. 2 Satz 2) aa) Einheitliche Stimmausübung . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendungsbereich . . . . cc) Stimmrechtsausschluss eines Mitberechtigten . . . .

. .

1 2

3 4

c)

5 . . . .

8 9 11 13

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20 22

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30

d) e)

f)

dd) Bildung der einheitlichen Stimme . . . . . . . . . . . . . ee) Gemeinschaftliche Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . ff) Vertretung der anderen Mitberechtigten . . . . . . . . . . Gesetzlich Verwaltungsbefugte . aa) Insolvenzverwalter . . . . . . bb) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker . . . . . cc) Zwangsverwalter . . . . . . . Nutzungsberechtigte aa) Dinglich Berechtigte . . . . . bb) Schuldrechtlich Berechtigte Neuaufteilung von Wohnungseigentum aa) Unterteilung . . . . . . . . . . bb) Vereinigung . . . . . . . . . . Teilversammlungen . . . . . . . .

31 32 33 36 37 38 39 42 46 47 50 51

IV. Ausübung des Stimmrechts 1. Ausübung durch Stimmabgabe . . 2. Widerruf der Stimmabgabe . . . . 3. Stimmbindungsverträge . . . . . . 4. Ausübung des Stimmrechts durch Vertreter a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . b) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . c) Abgrenzung aa) Stimmbote . . . . . . . . . . bb) Ermächtigungen . . . . . . d) Gesetzliche Vertretung . . . . . e) Bevollmächtigung eines Dritten aa) Person des Vertreters . . . bb) Erteilung der Vollmacht .

. 60 . 61

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. 54 . 58 . 59

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

cc) Inhalt der Vollmacht . . . . . 70 dd) Form . . . . . . . . . . . . . . . 73 ee) Widerruf . . . . . . . . . . . . 77 f) Prüfung der Vertretungsbefugnis 78 g) Mängel bei der Stimmabgabe . . 84 h) Beschränkung der Vertretungsbefugnis aa) Zulässigkeit . . . . . . . . . . 85 bb) Auslegung . . . . . . . . . . . 87 cc) Ausnahmen im Einzelfall . . 88 dd) Verstöße . . . . . . . . . . . . 90 i) Pflichtverstöße des Vertreters . . 91 5. Stimmrechtsmissbrauch a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . 92 b) Rechtsfolgen des Stimmrechtsmissbrauchs aa) Nichtberücksichtigung der Stimmen . . . . . . . . . . . . 95 bb) Anfechtbarkeit der Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . 96 cc) Änderung des Stimmrechtsprinzips . . . . . . . . . . . . . 97 6. Schadensersatzansprüche wegen Stimmrechtsausübung . . . . . . . . 98 7. Verhinderung der Ausübung des Stimmrechts . . . . . . . . . . . . . . 100 V. Beschlussfähigkeit der Versammlung (Abs. 3) 1. Notwendiges Quorum . . . . . . . . . 2. Voraussetzung jeder Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Folgen fehlender Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 105 106 110 111

VI. Zweitversammlung (Abs. 4) . . . . . . . 113

1. Voraussetzungen der Zweitversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hinweis auf die Zweitversammlung (Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2) . . . . . . . . 4. Gegenstand der Zweitversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . 6. Eventualversammlung . . . . . . . . VII. Stimmrechtsausschlüsse (Abs. 5) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestände a) Vornahme eines Rechtsgeschäfts (Abs. 5 Alt. 1) aa) „Rechtsgeschäft“ . . . . . . . bb) „Mit dem Wohnungseigentümer“ . . . . . . . . . . . . . . cc) Bezug auf die gemeinschaftliche Verwaltung . . . . . . . dd) Sonderinteresse des Wohnungseigentümers . . . . . . ee) Einheitliche Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . b) Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits (Abs. 5 Alt. 2) . . . c) Rechtskräftige Verurteilung (Abs. 5 Alt. 3) . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen a) Ausschluss vom Stimmrecht . . b) Stimmrechtsausschluss des Vertreters aa) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertretenen . . . bb) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertreters . . . . 4. Vereinbarte Stimmrechtsverbote .

114 115 116 117 118 119 121

123 124 125 126 129 131 135 136

141 143 145

Schrifttum: Armbrüster, Stimmrecht und Beschlussanfechtungsrecht beim Nießbrauch an Wohnungseigentum, DNotZ 1999, 562; Becker, Die Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer (1996); Bornheimer, Das Stimmrecht im Wohnungseigentumsrecht (1993); Briesemeister, Das Stimmrecht bei unterteiltem Wohnungseigentum – oder: Kann es nach dem Gesetz einen „halben“ Wohnungseigentümer geben?, FS Seuß 2007, S. 9; Briesemeister, Nochmals: Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 992; Brych, Die nicht beschlussfähige Eigentümerversammlung, DWE 2011, 84; Bub, Der schwebend unwirksame Beschluss im Wohnungseigentumsrecht, FS Seuß 2007, S. 53; Drabek, Unter rechtlicher Betreuung stehende Personen als Wohnungseigentümer, FS Deckert 2002, S. 105; Elzer, Die Vertretung eines Wohnungseigentümers in der WEG-Versammlung – Checkliste zu Vollmachtserteilung und Vertreterklauseln, MietRB 2010, 29; Göken, Die Mehrhausanlage im Wohnungseigentumsrecht (1999); Gottschalg, Stimmrechtsausschluss in der Eigentümerversammlung, NZM 2012, 271; Gottschalg, Stimmrechtsfragen in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 88; Gottschalg, Probleme bei der Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung, NZM 1999, 825; Häublein, Der Erwerb von Sondereigentum durch die Wohnungseigentümergemeinschaft – Zulässigkeit, Voraussetzungen und Konsequenzen für die Wohnungseigentumsverwaltung, FS Seuß (2007), S. 125; Häublein, Beschlussfähigkeit der Wohnungseigentümerversammlung und Stimmrechtsausschluss – Ein Beitrag zur Auslegung von § 25 III WEG, NZM 2004, 534; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Häublein, Die Vertretung von Wohnungseigentümern durch den Verwalter in der Versammlung, ZWE 2012, 1; Jacoby, Das private Amt, 2007; Jennißen/Schwermer, Majorisierung in der Wohnungseigentümerversammlung, WuM 1988, 285; Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht (1994); Kümmel, Stimmrechtsausschlüsse in der Wohnungseigentümerversammlung, MietRB 2004, 249; Kümmel, Zur Vertretung der Wohnungseigentümer in der Versammlung, ZWE 2000, 292; Lehmann-Richter, Objektprinzip bei der Verwalterbestellung, ZWE 2012, 77; Lehmann-Richter, Zur Zurückweisung eines Stellvertreters in der Eigentümerversammlung, ZMR 2007, 741; Lotz-Störmer, Stimmrechts-

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Mehrheitsbeschluss

ausübung und Stimmrechtsbeschränkung im Wohnungseigentumsrecht (1993); Lüke, Das – beschränkte – Vertretungsverbot in der Gemeinschaftsordnung, WE 1993, 260; Lüke, Nießbrauch am Wohnungseigentum, WE 1999, 122; Mediger, Die Vermehrung von Stimmrechten nach § 25 II WEG, NZM 2011, 137; Merle, Zur Vertretung beim gemeinschaftlichen Stimmrecht, FS Seuß 2007, S. 193; Merle, Das Stimmrecht des Verwalters, WE 1987, 35; Münstermann-Schlichtmann, Stimmrechts- und Vollmachtverbote des Verwalters oder seiner Angestellten, WE 1998, 412; Müller, Die Beschlussfassung, ZWE 2000, 237; Prüfer, Stimmrecht des Nießbrauchers, ZWE 2002, 258; Scheff/ Schmidt, Vertretung der Wohnungseigentümer und Teilnahmerechte Dritter, MDR 2010, 186; Schießer, Kein Stimmrecht dinglich Berechtigter in der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2004, 5; Schmid, Mehrere Inhaber eines Wohnungseigentums, ZfIR 2012, 721; Wedemeyer, Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 638; Wendel, Rechtsfolgen missbräuchlicher Stimmrechtsausübung, ZWE 2002, 545; Wenzel, Die Ehegattenvertretung in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 402.

I. Allgemeines 1. Überblick § 25 enthält Regelungen für das Zustandekommen von Mehrheitsbeschlüssen (Rz. 3 ff.). Er ergänzt die Bestimmungen der §§ 23, 24, die allgemeine Regelungen für die Versammlung und die Beschlussfassung enthalten und sich nicht auf Mehrheitsbeschlüsse beschränken. Geregelt werden das Stimmrecht, das einem Wohnungseigentümer von Gesetzes wegen bei der Beschlussfassung zukommt (Rz. 14 ff.), wann die Versammlung der Wohnungseigentümer i.S.v. §§ 23, 24 Abs. 1 beschlussfähig ist (Rz. 103 ff.) und in welchen Fällen ein Wohnungseigentümer jedenfalls von Gesetzes wegen vom Stimmrecht – und damit von der Möglichkeit, an der Selbstverwaltung teilzuhaben – ausgeschlossen ist (Rz. 121 ff.).

1

2. Abdingbarkeit § 25 ist vollständig durch Vereinbarung abdingbar. Abweichende Vereinbarungen sind weder ausdrücklich ausgeschlossen noch lässt sich eine Sperre durch Auslegung ermitteln (§ 10 Abs. 2 Satz 2). Die Wohnungseigentümer können insbesondere abweichend von Abs. 2 Satz 1 ein anderes Stimmrechtsprinzip als das Kopfstimmrecht festlegen1 (s. Rz. 8) oder abweichend von Abs. 3 das notwendige Quorum für die Beschlussfähigkeit ändern (s. Rz. 104).2 Möglich sind auch Regelungen, mit denen die Stimmrechtsausschlüsse nach Abs. 5 abgeändert werden.3 Allerdings kann eine Vereinbarung über die Entziehung von Stimmrechten einen Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte darstellen und deshalb nichtig sein (s. Rz. 145). Dies ist aber keine Frage der Abdingbarkeit des Abs. 5, sondern des zulässigen Inhalts einer Vereinbarung.

2

II. Mehrheitsbeschlüsse (Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) 1. Anwendungsbereich des § 25 § 25 ist nach Abs. 1 anwendbar auf die Beschlussfassung in Angelegenheiten, über die die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen. Damit gilt er für Beschlüsse nach §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 15 Abs. 2, 16 Abs. 3, 21 Abs. 3, 22 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 1, 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 und Satz 3, 28 Abs. 4, Abs. 5, 29 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 1. § 25 ist grundsätzlich auch für solche Beschlüsse anwendbar, 1 BGH v. 28.10.2011 – V ZR 253/10, BGHZ 191, 245 = MDR 2012, 209 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 921; OLG Köln v. 22.8.2008 – 16 Wx 228/07, ZMR 2009, 311; OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, MietRB 2009, 106 = ZMR 2009, 219; OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – 3 Wx 107/03, WuM 2003, 592. 2 OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 93/05, ZMR 2006, 231 (232); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = ZMR 1994, 171 (172); BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910 (911); BayObLG v. 28.1. 1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413. 3 KG v. 7.2.2005 – 24 W 27/04, ZMR 2005, 570 (571); Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 1; a.A. Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

die auf einer Öffnungsklausel (s. § 10 Rz. 21 ff.) beruhen, sofern die Öffnungsklausel nichts anderes bestimmt. Dem Grunde nach gilt § 25 ferner für Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1 und 22 Abs. 2 Satz 1, die qualifizierte Mehrheiten erfordern. Allerdings ordnet § 18 Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich an, dass § 25 Abs. 3 und Abs. 4 nicht anwendbar sind. Eine Zweitversammlung wird aber auch keine Beschlüsse nach § 16 Abs. 4 und § 22 Abs. 2 Satz 1 fassen können, weil bei einem Nichterreichen der Beschlussfähigkeit nach Abs. 3 die notwendigen qualifizierten Mehrheiten nicht erreicht werden können. 2. Zustandekommen 4

Ein Mehrheitsbeschluss kommt zustande, wenn die Stimmberechtigten – das sind die Inhaber (s. Rz. 14 ff.) oder Ausübungsberechtigten des Stimmrechts (s. Rz. 60 ff.), die nicht ausnahmsweise vom Stimmrecht ausgeschlossen sind (s. Rz. 121 ff.) – mit der erforderlichen (s. § 23 Rz. 53 f.) Mehrheit für einen Beschlussantrag (s. § 23 Rz. 46 ff.) stimmen und der Versammlungsleiter das Beschlussergebnis feststellt und verkündet (s. § 23 Rz. 62 ff). Für das Vorliegen einer Mehrheit sind – soweit nichts anderes vereinbart ist – die Zahl der zustimmenden Wohnungseigentümer maßgeblich (dazu Rz. 5 ff.). Zum Abstimmungsverfahren siehe § 23 Rz. 58 ff. 3. Berechnung der Mehrheit a) Kopfstimmrecht (Abs. 2 Satz 1)

5

Das in Abs. 2 Satz 1 gesetzlich angeordnete Stimmrechtsprinzip ist das Kopfstimmrecht. Nach diesem Grundsatz besitzt jeder Wohnungseigentümer ohne Rücksicht auf Größe und Wert seines Miteigentumsanteils oder die Anzahl der von ihm gehaltenen Wohnungs- oder Teileigentumsrechte eine Stimme.1 Ein Wohnungseigentümer, der zwei Wohnungen hat, wird dadurch nicht zu zwei Wohnungseigentümern.2 Hält etwa der ehemalige Alleineigentümer von 50 noch 48 Einheiten mit insgesamt 960/1 000 Miteigentumsanteilen und zwei weitere Wohnungseigentümer jeweils eine Einheit mit je 20 Miteigentumsanteilen, haben drei Wohnungseigentümer jeweils eine Stimme.

6

Zweck der Norm ist die Vermeidung einer disproportionalen Stimmengewichtung: Ein Eigentümer soll die Stimmmacht der übrigen Eigentümer nicht dadurch nach Belieben beschneiden dürfen, dass er seinen Anteil auf mehrere Personen verteilt und so mehrere Köpfe einbringt.3 Das Kopfprinzip ist anderen Prinzipien nicht generell überlegen.4 So führt das Kopfstimmrecht dazu, dass die Stimmkraft der Miteigentümer vollständig von dem wirtschaftlichen Gewicht ihrer Beteiligung gelöst ist. Um die darin liegende ungleichmäßige Behandlung abzumildern, knüpft das Gesetz wenigstens in Abs. 3 bei der Berechnung der Beschlussfähigkeit der Erstversammlung an die Größe der Miteigentumsanteile an.

7

Einzelne Personen verschiedener Rechtsgemeinschaften nach §§ 741 ff. BGB sind als unterschiedliche „Köpfe“ i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 1 anzusehen.5 Steht z.B. ein Wohnungseigentum zwei Wohnungseigentümern je zur Hälfte zu und ist einer von ihnen zugleich Alleineigentümer einer weiteren Wohnung, so kommt bei gesetzlichem Kopfstimmrecht zu dem der Rechtsgemeinschaft zustehenden Stimmrecht ein durch die Alleinberechtigung begründetes weiteres Stimmrecht hinzu.6 1 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (121) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528). 2 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, ZMR 2009, 945. 3 LG München I v. 19.10.2009 – 1 S 21731/08, ZMR 2010, 229 (230). 4 BGH v. 28.10.2011 – V ZR 253/10, BGHZ 191, 245 = MDR 2012, 209 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 921. 5 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697). 6 OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.9.1999 – 24 W 9353/97, ZMR 2000, 191 (192); KG v. 15.6.1988 – 24 W 2084/88, WuM 1988, 324; AG Offenbach v. 27.4.2012 – 330 C 202/11, ZMR 2013, 238.

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Mehrheitsbeschluss

Veräußert ein Wohnungseigentümer, dem mehrere Einheiten gehören, aus seinem Bestand eine oder auch mehrere davon an einen Dritten, kommt es gegenüber dem vorherigen Zustand bei Geltung des Kopfstimmrechts zu einer Vermehrung der Stimmrechte. Diese Vermehrung ist von den anderen Wohnungseigentümern, deren Stimmkraft in der Wohnungseigentümerversammlung freilich geschmälert wird, hinzunehmen.1 Sie ist im Kopfprinzip angelegt. Die Stimmrechtsvermehrung tritt auch bei einer Veräußerung an nahe Angehörige ein, die mit dem Ziel vorgenommen wird, sich die Ausübung weiterer Stimmrechte zu sichern. Allein hierin liegt noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten, das einen Stimmrechtsausschluss rechtfertigt.2

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b) Vereinbartes Stimmrechtsprinzip Die Wohnungseigentümer können sich im Rahmen ihrer Selbstautonomie für eine andere Gewichtung ihrer Stimmen entscheiden und gem. § 10 Abs. 2 Satz 2 anstelle des Kopfstimmrechtes ein anderes Stimmrechtsprinzip vereinbaren.3 Grenzen setzen allerdings § 16 Abs. 5 und § 22 Abs. 2 Satz 2 (dazu § 16 Rz. 79 ff.). Ein abweichend von Abs. 1 Satz 1 vereinbartes Stimmrechtsprinzip gilt auch bei der Bestellung und Abberufung des Verwalters; § 26 Abs. 1 Satz 5 steht dem nicht entgegen (s. § 26 Rz. 27).4

8

aa) Objektstimmrecht Verbreitet ist die Vereinbarung eines Objektstimmrechts. In diesem Falle bestimmt sich das Stimmrecht nicht nach Köpfen, sondern nach Anzahl der jeweiligen Wohnungseinheiten.5 Ein Wohnungseigentümer mit 15 Einheiten besitzt danach ebenso viele Stimmen. Wenn eine Stimme für jedes „Wohnungseigentum“ vereinbart ist, gelten auch Teileigentumseinheiten als stimmrechtsbegründende Objekte.6

9

Die mit dem Objektprinzip offensichtlich verbundene Gefahr einer Majorisierung (Rz. 92 ff.) der Mehrzahl durch einen Wohnungseigentümer oder eine kleine Gruppe von Wohnungseigentümern macht dieses Stimmrechtsprinzip nicht unzulässig, weil für die betroffenen Wohnungseigentümer durch die Möglichkeit der Anfechtung des im Einzelfall gefassten Eigentümerbeschlusses ausreichender Schutz vor missbräuchlicher Stimmrechtsabgabe besteht.7

10

bb) Wertstimmrecht Die Wohnungseigentümer können ein Wertstimmrecht vereinbaren.8 In diesem Fall bestimmt sich das Stimmrecht entsprechend § 745 Abs. 1 Satz 2 BGB und den allgemeinen Regelungen nach Größe der im Grundbuch gem. § 47 GBO eingetragenen Miteigentumsanteile.9 1 OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, NZM 2007, 45; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZMR 2000, 191 (192); Mediger, NZM 2011, 137 (138). 2 OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, NZM 2007, 45. 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 (1219); KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, ZMR 1994, 168 (169). 4 BGH v. 28.10.2011 – V ZR 253/10, BGHZ 191, 245 = MDR 2012, 209 = MietRB 2012, 74 = NJW 2012, 921; LG Dresden v. 24.11.2010 – 2 S 293/10, ZWE 2011, 121; AG Charlottenburg v. 7.4.2010 – 72 C 7/10, ZMR 2010, 644 (645); a.A. Merle, GE 2009, 90 (96). 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (61) = MDR 2002, 1424 = ZMR 2002, 930 (934); BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (121) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368). 6 AG Wiesbaden v. 13.1.2012 – 92 C 4523/11, MietRB 2012, 175 = ZMR 2012, 490. 7 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 (61) = NJW 2002, 3704; KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, ZMR 1994, 168 (169). 8 Siehe dazu Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285. 9 OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – 3 Wx 107/03, WuM 2003, 592; BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368); OLG Frankfurt v. 1.6.1996 – 20 W 555/95, ZMR 1997, 156.

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Mehrheitsbeschluss

Dieses Stimmrechtsprinzip findet seine innere Rechtfertigung vor allem darin, dass ein Wohnungseigentümer mit größeren Miteigentumsanteilen jedenfalls nach dem gesetzlichen Kostenverteilungsschlüssel des § 16 Abs. 2 – soweit dieser gilt – auch einen größeren Anteil der Lasten und Kosten zu tragen hat.1 Das Wertprinzip kann auch in einer Gemeinschaft mit nur zwei Wohnungseigentumsrechten (Zweiergemeinschaft) vereinbart werden.2 § 25 Abs. 2 Satz 1 liegt zwar der Gedanke zugrunde, dass einer „Majorisierung“, d.h. der eigennützigen, sachlich nicht gerechtfertigten oder der gesetzwidrigen Ausnützung der Mehrheit durch den beherrschenden Wohnungseigentümer, vorgebeugt werden soll.3 Aber abgesehen davon, dass der Gesetzgeber dabei wohl in erster Linie den gewöhnlichen Fall im Auge hatte, in dem jeder Sondereigentümer eine annähernd gleichwertige Wohnung hat, ist entscheidend, dass das Gesetz nicht zwingend ist, sondern der Privatautonomie der Wohnungseigentümer hier den Vorrang lässt. Der Gefahr der „Majorisierung“ eines Teils der Wohnungseigentümer durch einen oder wenige andere ist auf andere Weise zu begegnen (dazu Rz. 92).4 cc) Vetorecht

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Eine Regelung, wonach gegen die Stimme des Alleineigentümers kein Eigentümerbeschluss gefasst werden kann, solange ihm noch eine Wohnung gehört (Vetorecht), ist ggf. in kleinen Gemeinschaften vorstellbar.5 Das Vetorecht stellt aber eine besondere Form einer (negativen) Öffnungsklausel das – und ist daher bedenklich. III. Stimmrecht in der Versammlung (Abs. 2) 1. Rechtsnatur des Stimmrechts

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Wohnungseigentümer wirken an der Selbstverwaltung ihrer Angelegenheiten insbesondere durch Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung, mithin durch die Ausübung ihres Stimmrechts mit.6 Das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers ist sein wichtigstes Mitgliedschaftsrecht in der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, wesentliches Instrument zur Mitgestaltung der Gemeinschaftsangelegenheiten und bedeutsamer Teil des jedem Wohnungseigentümer in §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 garantierten und nicht vollständig entziehbaren Mitverwaltungsrechts. Das Stimmrecht eines jeden Wohnungseigentümers ist so bedeutsam, dass es nicht allgemein ausgeschlossen und nur ausnahmsweise und lediglich unter eng begrenzten Voraussetzungen eingeschränkt werden darf (s. dazu Rz. 145).7 Ein stimmrechtsloses Wohnungs- oder Teileigentum ist nicht vorstellbar.8

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Das Stimmrecht eines jeden Wohnungseigentümers kann wegen seiner grundlegenden Bedeutung in Parallele zur Rechtslage bei den Personen- und Personenhan-

1 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, NJW-RR 1997, 1305; BayObLG v. 28.1.1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413 = BayObLGZ 1986, 10 (12). 2 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, NJW-RR 1997, 1305; BayObLG v. 28.1.1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413 = BayObLGZ 1986, 10 (12). 3 BayObLG v. 28.1.1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413 = BayObLGZ 1986, 10 (12). 4 OLG Köln v. 22.8.2008 – 16 Wx 228/07, ZMR 2009, 311. 5 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, NJW-RR 1997, 1305; OLG Oldenburg v. 22.10.1996 – 5 W 153/96, NJW-RR 1997, 775 (776). 6 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647. 7 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, BGHZ 191, 198 = MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72 Rz. 10; BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679 (680); BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BGH v. 1.12. 1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (119) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (94) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, ZMR 1994, 168 (169); OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 2007, 321 = ZMR 2008, 60; BayObLG v. 21.8.2003 – 2Z BR 52/03, ZMR 2004, 598 (599). 8 OLG Hamm v. 25.2.1986 – 15 W 406/85, DWE 1990, 70 (72); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60).

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Mehrheitsbeschluss

delsgesellschaften1 nicht abgespalten werden (Abspaltungsverbot).2 Ein Wohnungseigentümer ist deshalb nicht in der Lage, seine Mitgliedschaftsstellung beizubehalten und zugleich das ihm zustehende Stimmrecht einem anderen vollständig als eigenes Recht zu verschaffen (zu übertragen). Eine Spaltung des Stimmrechts z.B. zwischen Wohnungseigentümer und Nießbraucher oder nach Beschlussgegenständen scheidet damit ebenfalls aus. Das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers kann nicht von dessen Person getrennt werden.3 Eine Ausnahme gilt nur im Fall der gesetzlichen Verwaltungsbefugnis (dazu Rz. 36 ff.). 2. Inhaber des Stimmrechts Das Stimmrecht ist an formale Kriterien gebunden.4 Für den Zeitpunkt einer Eigentümerversammlung muss sich für alle Beteiligten mit der gebotenen Klarheit leicht und ohne weiteres die Stimmberechtigung ermitteln lassen (zur Vertretung s. Rz. 44).

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a) Wohnungseigentümer aa) Wirklicher Eigentümer Originärer Stimmrechtsinhaber sind nach Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 die Wohnungseigentümer. Der Begriff „der Wohnungseigentümer“ umfasst nicht nur die Wohnungseigentümer, sondern auch Teileigentümer.5 Das ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 6, wonach für das Teileigentum die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend gelten. Maßgeblich für die Stellung als Wohnungseigentümer ist die wahre Rechtslage. Der bloße „Bucheigentümer“ ist kein Wohnungseigentümer.6

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Es besteht daher nur die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB, dass derjenige, der im Wohnungsgrundbuch eingetragen ist, auch Wohnungseigentümer ist.7 Wird dies angezweifelt, ist von der gesetzlichen Vermutung der Richtigkeit des im Grundbuch eingetragenen Eigentumsrechts auszugehen.8 Im Wohnungsgrundbuch (zunächst) nicht eingetragen kann ein Wohnungseigentümer insbesondere dann sein, wenn er durch Erbfall oder durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gem. § 90 Abs. 1 ZVG Wohnungseigentum erwirbt.9 Im Falle der Teilung ist der Alleineigentümer noch kein Wohnungseigentümer; er kann jedenfalls nach noch h.M. keine Beschlüsse fassen (s. § 23 Rz. 44).10

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Das Stimmrecht des Wohnungseigentümers entfällt auch nicht dadurch, dass er es nicht selbst ausüben kann. Die Ausübung des Stimmrechts ist von dem Innehaben der Stellung als originär Stimmberechtigter zu unterscheiden. Andernfalls käme es zu einer unzulässigen Abspaltung der Stellung als Wohnungseigentümer vom Stimmrecht als essentielles Mitgliedschaftsrecht (s. Rz. 15). In den Fällen der gesetzlichen

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1 Vgl. Armbrüster in FS Wenzel, S. 85 (93). 2 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; KG v. 8.5. 1979 – 1 W 4151/78, OLGZ 1979, 290; Armbrüster, DNotZ 1999, 562 (569). 3 Armbrüster in FS Wenzel, S. 85 (93). 4 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (119) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 53/98, MDR 1999, 152 m. Anm. Riecke = ZMR 1998, 708 (710). 5 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 2007, 321 = WuM 2007, 477. 6 OLG Stuttgart v. 13.7.2005 – 8 W 170/05, ZMR 2005, 983; OLG Düsseldorf v. 7.8.2002 – I-3 Wx 182/02, ZMR 2005, 719; KG v. 9.5.2001 – 24 W 3082/00, ZWE 2001, 329; unzutreffend LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, MietRB 2011, 153 = ZMR 2011, 513. 7 BGH v. 24.3.1983 – VII ZB 28/82, BGHZ 87, 138 = MDR 1983, 747 = NJW 1983, 1615; OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, MietRB 2005, 235; KG v. 9.5.2001 – 24 W 3082/00, ZWE 2001, 329. 8 KG v. 17.5.1989 – 24 W 5147/88, MDR 1989, 823 (824). 9 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 232/03, ZMR 2004, 524. 10 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, BGHZ 151, 164 = MDR 2002, 1427 = NJW 2002, 3240 (3243); OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, ZMR 2006, 308; OLG Düsseldorf v. 17.1.2006 – 3 Wx 167/05, ZMR 2006, 463 (464).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Vertretung durch einen Betreuer (s. Rz. 65) steht daher das (nicht ausübbare) Stimmrecht weiter dem geschäftsunfähigen Wohnungseigentümer zu. bb) Werdende Wohnungseigentümer 20

Ein werdender Wohnungseigentümer, der vom teilenden Alleineigentümer vor Entstehung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer eine Wohneinheit erwirbt (§ 10 Rz. 96 ff.), ist stimmberechtigt.1 Der werdende Wohnungseigentümer besitzt insoweit ein antizipiertes eigenes und nicht vom Alleineigentümer abgeleitetes Stimmrecht. Das bedeutet, dass der werdende Wohnungseigentümer eine vom Stimmrecht des Veräußerers unabhängige Mitwirkungsbefugnis erhält. Das Stimmrecht des werdenden Wohnungseigentümers kann der noch im Grundbuch eingetragene Veräußerer nicht einschränken oder „widerrufen“.2 Der werdende Wohnungseigentümer verliert sein Stimmrecht nicht rückwirkend dadurch, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft rechtlich durch die Eintragung des ersten Erwerbers „in Vollzug“ gesetzt wird.3

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Der veräußernde Alleineigentümer hat neben dem werdenden Wohnungseigentümer hinsichtlich des veräußerten Wohnungseigentums kein Stimmrecht mehr.4 Seine Mitgliedschaftsrechte und -pflichten gehen vollständig auf den werdenden Wohnungseigentümer über, lediglich die sachenrechtlichen Eigentumsrechte und -pflichten als Noch-Eigentümer bleiben bis zur Eigentumsumschreibung bestehen.5 Eine doppelte Verbandsmitgliedschaft kann sich aus dieser Spaltung nicht ergeben. Der Alleineigentümer muss vielmehr die Auswirkungen von sein Eigentum betreffenden Beschlüssen – insbesondere nach § 15 Abs. 2 – hinnehmen, zumal seine Rechtsposition insoweit nicht mehr dauerhaft ist. Bei Geltung des gesetzlichen Kopfprinzips steht dem Alleineigentümer aber solange noch ein Stimmrecht zu, bis sämtliche Einheiten von werdenden Wohnungseigentümern gehalten werden. cc) Erwerber

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Der Erwerber von Wohnungseigentum in einer bereits bestehenden Wohnungseigentümergemeinschaft hat vor Eintragung des Eigentumsübergangs noch kein Stimmrecht. Die für den werdenden Wohnungseigentümer geltenden Regeln sind auf den sog. Zweiterwerber nicht anzuwenden.6 Ein Zweiterwerber erlangt anders als ein werdender Wohnungseigentümer sein Stimmrecht grundsätzlich erst mit Grundbuchumschreibung. Das dem verkaufenden Sondereigentümer zugeordnete Stimmrecht kann zwischen dem Wohnungseigentümer und seinem designierten Nachfolger auch nicht danach aufgeteilt werden, wessen Angelegenheiten berührt sind.7

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Der Veräußerer kann den Erwerber aber zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen. Ist der Zweiterwerber bereits durch eine Vormerkung abgesichert, kann in der Regel vermutet werden, dass er (zumindest konkludent) bevollmächtigt wor1 OLG Düsseldorf v. 13.9.2006 – I-3 Wx 81/06, ZMR 2007, 126 (127); OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, ZMR 2006, 383; OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, MietRB 2004, 264 = ZMR 2004, 859 (860); BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZMR 1998, 101 (102); Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 2 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZMR 1998, 101 (102). 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 (59) = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639; OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, ZMR 2006, 383; OLG Karlsruhe v. 12.11.2001 – 14 Wx 37/01, ZMR 2003, 374 (375); BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZMR 1998, 101 (102); a.A. OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, NZM 1999, 765. 4 OLG Hamm v. 10.5.2007 – 15 W 428/06, ZMR 2007, 712 (713); BayObLG v. 27.2.1981 – 2Z 23/80, ZMR 1981, 245 (250); Moritz, JZ 1985, 216 (223); Wenzel, NZM 2008, 625 (628); a.A. Elzer, ZMR 2007, 714 (715); Heismann, Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 211 ff.; Riecke in Riecke/ Schmid, § 25 WEG Rz. 5. 5 Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 6 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (118) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, MietRB 2004, 325 = ZMR 2004, 767 (768); OLG Celle v. 14.2. 2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 474 (475). 7 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (119) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

den ist, das ihm fremde Stimmrecht des Veräußerers an dessen Stelle auszuüben.1 Denn ein Veräußerer wird in diesem Stadium des Erwerbsvorgangs oftmals kein Interesse mehr haben, das Stimmrecht selbst auszuüben. Was gilt, muss allerdings im Wege der Auslegung im Einzelfall geklärt werden. dd) Sondereigentumslose Miteigentumsanteile Für die Stimmberechtigung kommt es nicht auf die Errichtung des Wohngebäudes und nicht auf die Herstellung der Sondereigentumseinheiten an.2 Der Inhaber eines (noch) sondereigentumslosen Miteigentumsanteils ist „echter“ Wohnungseigentümer (s. § 2 Rz. 4a);3 auf ihn ist das Wohnungseigentumsgesetz unmittelbar anwendbar.4 Der sondereigentumslose Miteigentümer ist in der Versammlung der Eigentümer auch stimmberechtigt.5 Der Miteigentümer verliert sein Stimmrecht auch nicht dann, wenn eine Erstellung des Sondereigentums nicht mehr beabsichtigt ist und die Beschlüsse ihn nicht betreffen.6 Maßgeblich für das Bestehen eines Stimmrechts ist allein die formale Stellung als Wohnungseigentümer und nicht eine etwaige Betroffenheit durch den Beschlussgegenstand (s. Rz. 16).

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ee) Verband als Wohnungseigentümer Der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft kann Wohnungs- oder Teileigentum erwerben (§ 10 Rz. 67 ff.) und damit selbst Mitglied der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer werden. Nach wohl h.M. soll dabei das dem Verband zugewiesene Stimmrecht in Analogie zu § 71b AktG ruhen.7 Die Gegenauffassung nimmt ein Stimmrecht des Verwalters an, dass aber seinerseits mehrheitsgebunden ist (dazu § 10 Rz. 69). Damit würde dasselbe Ergebnis erreicht, aber eine doppelte Abstimmung – zunächst über das Stimmverhalten bei der vom Verband gehaltenen Einheit und dann über die Sache selbst – notwendig. Dies erscheint unnötig. Nachdem der Erwerb von Wohnungseigentum durch den Verband auch im Übrigen nicht geregelt ist, spricht auch nichts gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke.

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b) Mitberechtigte (Abs. 2 Satz 2) aa) Einheitliche Stimmausübung Abs. 2 Satz 2 ordnet für die Miteigentümer eines Wohnungseigentums einschränkend an, dass sie in der Versammlung nur eine Stimme haben,8 und ferner, dass sie ihr Stimmrecht nur einheitlich ausüben können (Rz. 26).9 Diesen Beschränkungen 1 KG v. 18.2.2004 – 24 W 126/03 u. 24 W 154/03, MietRB 2005, 10 = ZMR 2004, 460 = ZWE 2005, 107 mit Anm. Kümmel; KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525); Bornheimer, S. 147. 2 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60 (61); BayObLG v. 18.9.1979 – BReg.2 Z 73/78, MDR 1980, 142; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 3. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 103; Ertl, WE 1992, 219 (221); für entsprechende Anwendung Hügel, ZMR 2004, 549 (553); Hauger, DNotZ 1992, 502; Weitnauer, WE 1991, 123. 4 Hügel, ZMR 2004, 549 (553); Hauger, DNotZ 1992, 502; Weitnauer, WE 1991, 123; s.a. BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = ZWE 2011, 328 (329); für entsprechende Anwendung BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = ZMR 2004, 206 (207); OLG Köln v. 20.10.2003 – 16 Wx 75/03, MietRB 2004, 142 = NJW 2004, 1798; offen gelassen von BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = NJW 2011, 3237 Rz. 17. 5 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, MietRB 2007, 121 = ZWE 2007, 84; OLG Hamm v. 4.7. 2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 103; a.A. OLG Naumburg v. 23.5.2005 – 9 Wx 8/03, OLGR Naumburg 2006, 6. 6 So aber OLG Naumburg v. 23.5.2005 – 9 Wx 8/03, juris. 7 OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NJW 2010, 1464 Rz. 17; Hügel, ZMR 2007, 650 (651); Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139); Abramenko, ZWE 2010, 193 (201 f.); Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 223. 8 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 0719/05, juris; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZMR 2000, 191 (192). 9 OLG Frankfurt v. 20.9.2006 – 20 W 241/05, MietRB 2007, 96 = ZMR 2007, 291; AG Nürnberg v. 3.11.2005 – 1 UR II 307/05, ZMR 2006, 83.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

liegt jeweils der Gedanke zugrunde, dass bei mitberechtigten Eigentümern an einem Wohnungseigentum eine übereinstimmende Interessenlage besteht und deshalb auch nur eine einheitliche Stimmausübung sachgerecht ist.1 Sinn und Zweck ist es ferner, die anderen Wohnungseigentümer vor ungleichartigen (gespaltenen) Stimmabgaben zu schützen und im Interesse der Rechtsklarheit einen problemlosen Ablauf der Eigentümerversammlung zu gewährleisten.2 Miteigentümer haben bei Geltung des Kopfprinzips (Rz. 11) auch dann nur eine Stimme, wenn sie mehrere Einheiten haben.3 Eine Aufspaltung des Stimmrechts in der Weise, dass dieses durch alle Mitberechtigten jeweils anteilig ausgeübt wird, ist nicht zulässig. bb) Anwendungsbereich 27

Ein Wohnungseigentum steht mehreren i.S.d. Abs. 2 Satz 2 „gemeinschaftlich“ zu, wenn es mehr als einer natürlichen oder juristischen Person dinglich zugeordnet ist, sei es in Form einer Miteigentümergemeinschaft gem. §§ 1008 ff. BGB, einer nicht rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaft (Erbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft) oder eines nicht rechtsfähigen Vereins. Eine Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine OHG oder KG (Personengesellschaften) bzw. juristische Personen (etwa die GmbH) sind hingegen selbst Inhaber eines Wohnungseigentums. Dass die Gesellschafterstruktur mit einer Gemeinschaft identisch ist, ist irrelevant.

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Abs. 2 Satz 2 kann auch anwendbar sein, wenn dieselben Mitberechtigten an mehreren Rechtsgemeinschaften mit unterschiedlichen rechtlichen Strukturen beteiligt sind.4 Entscheidend ist allein, dass in Bezug auf die Mitberechtigten Personenidentität im Rechtssinne besteht.5 Halten etwa die Eheleute A und B in Bruchteilsgemeinschaft drei Einheiten, steht ihnen beim Kopfstimmrecht nur eine Stimme zu.6 Das gilt auch, wenn die Eheleute eine der Einheiten als Erbengemeinschaft halten. Halten die Eheleute A und B in Bruchteilsgemeinschaft hingegen eine Einheit und werden die anderen zwei Einheiten von einer aus A und B gebildeten Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehalten, gibt es zwei Stimmen. Halten A und B in Bruchteilsgemeinschaft zwar drei Einheiten, sind aber C bei einer Einheit und D bei einer weiteren jeweils Miteigentümer, gibt es drei Stimmrechte. Die Identität der Eigentümer ist für das Stimmrecht auch bei einer Unterteilung von Wohnungseigentum (dazu Rz. 47) maßgeblich.7 Etwas von diesen Grundsätzen Abweichendes gilt auch dann nicht, wenn ein Wohnungseigentümer zusätzlich an einer Gemeinschaft mehrheitlich beteiligt ist, z.B. zu 4/5, oder aus anderem Grunde die Stimmabgabe der Gemeinschaft allein bestimmt.8

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Abs. 2 Satz 2 gilt nur für das Stimmrecht, nicht für die sonstigen Teilnahmerechte der Mitberechtigten. Jeder Miteigentümer ist als Wohnungseigentümer zur Eigentümerversammlung zu laden (s. § 24 Rz. 36) und besitzt dort ein Anwesenheits-, Redeund Antragsrecht.

1 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 (121) = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647; BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (120) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087. 2 Gottschalg, NZM 2005, 88 (90). 3 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 0719/05, juris; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); AG Hamburg-St. Georg v. 23.12.2004 – 980 II 206/04, ZMR 2006, 81 (82); OLG Frankfurt v. 1.8.1996 – 20 W 555/95, ZMR 1997, 156; a.A. Happ, WE 2005, 181. 4 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); LG Hamburg v. 16.5.2008 – 318 T 54/07, ZMR 2008, 827 (828); Mediger, NZM 2011, 137 (139) m.w.N. 5 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697). 6 AG Hamburg-St. Georg v. 23.12.2004 – 980 II 206/04, ZMR 2006, 81; a.A. Happ, WE 2005, 174. 7 OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZMR 2000, 191 (192). 8 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); a.A. LG Hamburg v. 16.5.2008 – 318 T 54/07, ZMR 2008, 827.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss cc) Stimmrechtsausschluss eines Mitberechtigten

Ist ein Mitberechtigter gem. § 25 Abs. 5 von der Abstimmung ausgeschlossen (dazu Rz. 121 ff.), wirkt dies wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Stimmabgabe auch gegen die anderen Mitberechtigten.1 Diese Auffassung wird mit der Begründung abgelehnt, dass die Pflicht zur einheitlichen Stimmabgabe nur eine divergierende Stimmabgabe untersage. Eine einheitliche Stimmabgabe bleibe aber auch möglich, wenn ein Mitberechtigter von einem Stimmverbot betroffen ist. Teilweise soll der Ausschluss nur dann gelten, wenn dem vom Ausschluss Betroffenen mindestens 50 % der Stimmen in der Mitberechtigungsgemeinschaft zukommen2 oder wenn die anderen, vom Stimmrecht nicht ausgeschlossenen Miteigentümer im Innenverhältnis die Stimmrechtsbildung maßgeblich beherrschen.3 Die differenzierenden Auffassungen überfordern aber den Versammlungsleiter, sofern sie von ihm eine Aufklärung der internen Willensbildung und Einflussmöglichkeiten des ausgeschlossenen Miteigentümers verlangen. Ihnen steht daher der Sinn und Zweck des Abs. 2 Satz 2 entgegen, einen reibungslosen Ablauf der Versammlung zu gewährleisten (dazu Rz. 30). Die Anknüpfung an formale Kriterien wie die Beteiligung an der Gemeinschaft wird hingegen dem Zweck der Stimmverbote nicht gerecht, da auch bei einer Minderheitsbeteiligung aufgrund der internen Willensbildungsregeln dem ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ein maßgeblicher Einfluss zukommen kann, etwa wenn Miteigentümer das Einstimmigkeitsprinzip vereinbart haben. Der Ausschluss des Ehemanns z.B. wegen seiner Entlastung als Verwaltungsbeirat erstreckt sich danach ebenso auf die mitberechtigte Ehefrau, die einen Hälfteanteil an einem Wohnungseigentum innehat,4 wie auch auf den Fall, wenn von zehn Miteigentümern ein Miteigentümer ausgeschlossen ist.

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dd) Bildung der einheitlichen Stimme Zur Ausübung des Stimmrechts müssen sich die Mitberechtigten nach den für ihr jeweiliges Innenverhältnis geltenden Vorschriften untereinander verständigen.5 Gesetzliche Regelungen sind bei Bruchteilsmiteigentum § 745 BGB, bei der Erbengemeinschaft §§ 2038 Abs. 1, Abs. 2, 745 BGB und bei der Gütergemeinschaft subsidiär § 1421 Satz 2 BGB. Können sich die Mitberechtigten über die Ausübung ihrer gemeinsamen Stimme nicht einigen, entfällt ihr Stimmrecht.6 Die interne Willensbildung bei Gemeinschaften kann auch dadurch geschehen, dass in der Wohnungseigentümerversammlung eine Mehrheit der Mitberechtigten für eine bestimmte Maßnahme stimmt. Darin kann dann ein konkludenter Beschluss i.S.v. § 745 Abs. 1 BGB gesehen werden, wenn die nach dieser Vorschrift erforderliche Mehrheit erreicht worden ist.7

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ee) Gemeinschaftliche Stimmabgabe Liegt kein Fall der gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretung vor (dazu Rz. 33 f.), setzt die wirksame Stimmabgabe voraus, dass sämtliche Mitberechtigten ihr Stimmrecht in der Versammlung einheitlich ausüben.8 Grundsätzlich müssen alle 1 BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344; AG Emmendingen v. 4.3.1983 – 2 UR II 17/82, ZMR 1984, 101. 2 Bassenge in Palandt, § 25 WEG Rz. 15. 3 Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 286 ff.; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 160; Steinmeyer in Timme, § 25 WEG Rz. 139. 4 Vgl. auch BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344. 5 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 0719/05, juris; OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53; BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, MDR 1994, 581 = ZMR 1994, 338; KG v. 12.6.1989 – 24 W 1063/89, NJW-RR 1989, 1162. 6 OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03, juris; OLG Köln v. 20.1.1986 – 16 Wx 11/85, NJW-RR 1986, 698; OLG Celle v. 18.12.1957 – 4 Wx 42/57, NJW 1958, 305; Gottschalg, NZM 2005, 88 (89); a.A. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (199). 7 Vgl. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (199 f.). 8 OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53; Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 204 f.; Bassenge in Palandt, § 25 WEG Rz. 6.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Mitberechtigten anwesend sein und bei der Stimmabgabe einheitlich votieren. Der Vorsitzende der Eigentümerversammlung kann die Stimmrechtsausübung durch nur einen Mitberechtigten – nicht nur bei Zweifeln1 – analog § 174 BGB zurückweisen, sofern der allein abstimmende Mitberechtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt2 oder die Vertretungsmacht anders bekannt ist.3 Der Verwalter oder ein anderer Vorsitzender der Eigentümerversammlung sind freilich ohne Vereinbarung und nur von Gesetzes wegen nicht gezwungen, bei Abgabe der Stimme durch einen bloß Mitberechtigten dessen Vertretungsberechtigung oder Vollmacht durch den oder die übrigen Miteigentümer anzuzweifeln oder zu überprüfen.4 ff) Vertretung der anderen Mitberechtigten 33

Der eine Miteigentümer kann den oder die anderen Miteigentümer bei der Stimmabgabe vertreten (s. Rz. 32). Zu diesem Zweck ist grundsätzlich die Erteilung von Vollmachten erforderlich (s. Rz. 67 ff.). Auch wenn vereinbart ist, dass eine Vollmacht schriftlich zu erteilen ist, soll für Miteigentümer aber eine mündliche oder konkludente Vollmacht genügen.5 Fehlt eine Vollmacht, kann die Stimmabgabe durch Genehmigung nach § 180 BGB noch wirksam werden. Eine gesetzliche Vertretungsmacht ist vorstellbar, folgt aber nicht z.B. aus einem Mehrheitsbeschluss nach § 745 Abs. 1 BGB.6 Zwar wird beispielsweise für die Erbengemeinschaft angenommen, dass die Mehrheit die Minderheit nach außen auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses vertreten kann.7 Dies gilt aber nur für Verträge, nicht für eine Stimmrechtsausübung. Hier muss sich der Minderheitenschutz durchsetzen. Für eine einheitliche Stimmrechtsausübung muss daher die Mehrheit die Minderheit ggf. auf eine Vollmacht gerichtlich in Anspruch nehmen.

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Die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind auch auf die Stimmabgabe anwendbar. Eine Anscheinsvollmacht ist aber nur dann anzunehmen, wenn ein Miteigentümer mehrfach für sämtliche Mitberechtigten ohne Widerspruch aufgetreten ist. Erscheint von mehreren Mitinhabern eines Wohnungseigentums in der Wohnungseigentümerversammlung indes erstmalig oder im Einzelfall nur einer, gilt im Regelfall derjenige Mitinhaber, der die Stimme für dieses Wohnungseigentum abgibt, nicht als legitimiert, das Stimmrecht für alle Mitinhaber auszuüben. Das bloße Nichterscheinen der Mitinhaber erweckt grundsätzlich nicht den Anschein einer Ermächtigung des anwesenden Mitinhabers. Ein einzelner Miteigentümer, der die Stimme abgibt, kann deshalb nicht ohne weiteres als Vertreter der übrigen angesehen werden.8 Dies würde die Interessen der insoweit schützenswerten abwesenden Mitberechtigten verletzen.

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Für Ehegatten gelten gegenüber anderen Mitberechtigten keine Besonderheiten; auch hier muss eine Bevollmächtigung vorliegen und die Stimme erkennbar i.S.v. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB von einem Ehegatten auch für den anderen Ehegatten abgegeben werden.9 Ehegatten sollen zwar auch ohne ausdrückliche Regelung in der Gemeinschaftsordnung und ohne ausdrückliche Vollmacht jeweils einzeln berechtigt sein, das gem. § 25 Abs. 2 Satz 2 gemeinschaftliche Stimmrecht ihrer Einheit wahrzunehmen.10 1 A.A. BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, MDR 1994, 581 = ZMR 1994, 338. 2 Ott, MietRB 2007, 42 (43); Kümmel, ZWE 2000, 292 (293); differenzierend Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (207 f.). 3 OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53. 4 OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03, juris; OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53; BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, MDR 1994, 581 = ZMR 1994, 338. 5 OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – 3 Wx 317/04, MietRB 2006, 11 = ZMR 2006, 56 (57); BayObLG v. 8.6.1990 – BReg. 1b Z 18/89, WuM 1990, 621 (622); LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 834 (836). 6 A.A. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (198). 7 BGH v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47 (50); Jacoby, Das private Amt, S. 112 ff. 8 A.A. OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03, Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (202 f.). 9 BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25. 10 BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, ZMR 2002, 61 (62); OLG Frankfurt v. 7.8.1996 – 20 W 543/95, juris; LG Köln v. 4.10.2012 – 29 S 91/12, MietRB 2013, 179 = ZMR 2013, 134.

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Diese Auffassung widerspricht aber §§ 164 ff. BGB und findet im Recht der Ehe keine Rechtfertigung.1 Sie ist abzulehnen.2 Eine Vertretungsmacht folgt auch nicht aus § 1357 Abs. 1 Satz 1 BGB. c) Gesetzlich Verwaltungsbefugte Die grundsätzlich untrennbare Verbindung von Mitgliedschaft und Stimmrecht (s. Rz. 15) wird dann gelöst, wenn ein Fall der gesetzlichen Verwaltungsbefugnis vorliegt. Der Verwaltungsbefugte ist dabei nicht gesetzlicher Vertreter, der das Stimmrecht für den Wohnungseigentümer ausübt (dazu Rz. 65), sondern wird originärer Inhaber des Stimmrechts. Als gesetzlich Verwaltungsbefugte treten der Insolvenzverwalter, der Nachlassverwalter und der Testamentsvollstrecker sowie – teilweise – der Zwangsverwalter auf.

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aa) Insolvenzverwalter In der Eigentümerversammlung ist nicht der insolvente Wohnungseigentümer stimmberechtigt, sondern grundsätzlich allein der Insolvenzverwalter.3 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehen die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse in Bezug auf das Wohnungseigentum nach §§ 35, 80 InsO – und damit auch das Stimmrecht – auf den Insolvenzverwalter über.4 Der Insolvenzverwalter rückt bis zum Ende des Insolvenzverfahrens als Träger der Rechte und Pflichten des insolvent gewordenen Wohnungseigentümers weitgehend in dessen Rechtsstellung ein.5 Hat der Insolvenzverwalter eine „Eigentumswohnung“ allerdings freigegeben, ist insoweit wieder der Wohnungseigentümer verfügungsbefugt und stimmberechtigt.

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bb) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker6 üben als Partei kraft Amtes das Stimmrecht für das zum Nachlass gehörende Wohnungseigentum in eigenem Namen und aus eigenem Recht aus.7 Dies ergibt sich für die Nachlassverwaltung aus § 1984 Abs. 1 BGB, für die Testamentsvollstreckung aus § 2205 BGB.

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cc) Zwangsverwalter Ist über ein Wohnungseigentum gem. § 146 Abs. 1 ZVG die Zwangsverwaltung angeordnet worden, wird dem Wohnungseigentümer gem. § 148 Abs. 2 ZVG das Recht zur Verwaltung und Nutzung des Wohnungseigentums entzogen. Das Stimmrecht des Wohnungseigentümers einer zwangsverwalteten Wohnung steht deshalb grundsätzlich dem Zwangsverwalter zu.8 Der Zwangsverwalter übt das Stimmrecht als Organ der Rechtspflege selbständig, im eigenen Namen und aus eigenem Recht aus.9 Die rechtskräftige Verurteilung eines Wohnungseigentümers nach § 18 wirkt sich deshalb nicht auf das Stimmrecht des Zwangsverwalters aus.10

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Der Zwangsverwalter ist allerdings nicht für alle Angelegenheiten des Wohnungseigentums zuständig. Daraus folgt eine „Spaltung“ des Stimmrechts. Soweit der Zweck der Zwangsverwaltung die Stimmabgabe des Zwangsverwalters nicht erfor-

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1 Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (202). 2 So jetzt auch BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25; Häublein, ZWE 2012, 1 (2). 3 KG v. 24.10.1988 – 24 W 896/88, DNotZ 1989, 152; Vallender, NZI 2004, 401 (403); Vandenhouten in Köhler, Teil 5 Rz. 135. 4 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, BGHZ 152, 136 = MDR 2003, 43 = NJW 2002, 3709. 5 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, BGHZ 152, 136 = MDR 2003, 43 = NJW 2002, 3709; BGH v. 15.6. 1989 – V ZB 22/88, BGHZ 108, 44 (46) = MDR 1989, 898 = NJW 1989, 3018. 6 BGH v. 4.11.2011 – V ZR 82/11, MDR 2012, 101 = MietRB 2012, 44 = NJW 2012, 316 (317); AG Essen v. 14.7.1995 – 95 II 5/95 WEG, NJW-RR 1996, 79; Hügel, ZWE 2006, 174 (178) m.w.N. 7 Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 120. 8 LG Berlin v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474 (475); Drasdo, ZWE 2006, 68 (74). 9 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122). 10 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122).

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dert, liegt das Stimmrecht beim Wohnungseigentümer.1 Es besteht aber eine Vermutung, dass alle in einer Eigentümerversammlung behandelten Beschlussgegenstände die Zwangsverwaltung berühren.2 Der Zwangsverwalter ist deshalb etwa bei dem Beschluss über den Wirtschaftsplan, über Instandhaltung und Instandsetzung,3 die Genehmigung einer Jahresabrechnung oder Erhebung einer Sonderumlage ebenso allein stimmbefugt wie bei der Bestellung des Verwalters und des Abschlusses des Verwaltervertrages.4 Geht es hingegen z.B. um eine Gebrauchsregelung, ist ein Stimmrecht des Wohnungseigentümers vorstellbar.5 41

Ist ein Zwangsverwalter für mehrere Personen eingesetzt, steht ihm, solange er sämtliche Wohneinheiten vertritt, beim Kopfstimmrecht für jede Person ein Stimmrecht zu.6 Stehen sämtliche verwalteten Einheiten im Eigentum einer Person und besitzt diese keine weiteren Einheiten, besitzt der Zwangsverwalter beim gesetzlichen Kopfstimmrecht nach Abs. 2 Satz 1 in der Eigentümerversammlung eine Stimme. Erfasst die Zwangsverwaltung nur einen Teil der Wohnungen eines Wohnungseigentümers, sollen Eigentümer und Zwangsverwalter entsprechend § 25 Abs. 2 Satz 2 gemeinsam stimmberechtigt sein.7 Dies überzeugt nicht. Die Berechtigung an der zwangsverwalteten Einheit unterscheidet sich vielmehr von der an den vom Wohnungseigentümer gehaltenen Einheiten. Selbst wenn man aber eine „Mitberechtigung“ von Zwangsverwalter und Wohnungseigentümer annehmen wollte, kommt man wegen fehlender Personenidentität (dazu Rz. 28) nicht zu einer analogen Anwendung des Abs. 2 Satz 2, sondern dazu, dass sowohl Zwangsverwalter wie auch Wohnungseigentümer je eine Kopfstimme zusteht. Bei Geltung des Objektprinzips hat der Zwangsverwalter jeweils eine Stimme für jedes von ihm verwaltete Objekt. Bei Geltung des Wertprinzips richtet sich die Stimmkraft nach der Höhe der vom Zwangsverwalter verwalteten Miteigentumsanteile. d) Nutzungsberechtigte aa) Dinglich Berechtigte

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Eine dingliche Belastung des Wohnungseigentums in Form eines Nießbrauchs lässt das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers unberührt.8 Das Stimmrecht geht auch hinsichtlich einzelner Beschlussgegenstände nicht auf den Nießbraucher über. Ferner muss der Wohnungseigentümer sein Stimmrecht weder allgemein noch in einzelnen Angelegenheiten gemeinsam mit dem Nießbraucher ausüben.9 Der Wohnungseigentümer kann aber aus dem Schuldverhältnis zum Nießbraucher verpflichtet sein, bei der Stimmabgabe dessen Interessen zu berücksichtigen, nach dessen Weisung zu handeln oder ihm sogar eine Stimmrechtsvollmacht zu erteilen.10

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Auch einem Wohnungsberechtigten i.S.v. § 1093 BGB steht kein Stimmrecht zu,11 selbst dann, wenn er im Innenverhältnis gegenüber dem Wohnungseigentümer zur 1 KG v. 9.11.2005 – 24 W 60 und 67/05, ZMR 2006, 221; KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); KG v. 27.8.1986 – 24 W 593/85, MDR 1987, 143 = NJW-RR 1987, 77; BayObLG v. 5.11. 1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122); BayObLG v. 14.2.1991 – BReg.2 Z 4/91, NJW-RR 1991, 723; LG Berlin v. 29.11.2005 – 55 T 152/04, ZMR 2006, 393 (394). 2 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122); KG v. 14.3.1990 – 24 W 4243/89, WuM 1990, 324. 3 KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); Häublein, ZfIR 2005, 337 (339). 4 KG v. 14.3.1990 – 24 W 4243/89, WuM 1990, 324; Häublein, ZfIR 2005, 337 (340). 5 Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 11; a.A. LG Berlin v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474 (475); Vandenhouten in Köhler, Teil 5 Rz. 137. 6 KG v. 19.7.2004 – 24 W 322/02, ZMR 2005, 148 (149); Drasdo, ZWE 2006, 68 (75). 7 KG v. 12.7.1989 – 24 W 1063/89, OLGZ 1989, 423. 8 OLG Hamburg v. 12.5.2003 – 2 Wx 1/01, ZMR 2003, 701 (702). 9 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647. 10 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647. 11 BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 53/98, MDR 1999, 152 m. Anm. Riecke = ZMR 1998, 708 (710); Schießer, ZMR 2004, 5 (8); offen gelassen von BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, MDR 2002, 1003 = ZMR 2002, 440 (445); a.A. BGH v. 26.11.1976 – V ZR 258/74, MDR 1977, 299 f. = ZMR 1977, 182.

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Kostentragung verpflichtet ist.1 Der Umstand, dass das zwischen dem Wohnungsberechtigten und dem Wohnungseigentümer bestehende Schuldverhältnis eine Verpflichtung zur Kostentragung vorsieht, verleiht dem Wohnungsberechtigten nicht die Befugnis, für diesen das Stimmrecht auszuüben. Das Schuldverhältnis zwischen Wohnungseigentümer und Wohnungsberechtigtem bezieht die anderen Wohnungseigentümer nicht ein. Der Wohnungseigentümer ist aufgrund der schuldrechtlichen Beziehungen zum Wohnungsberechtigten allenfalls gehalten, sein Stimmrecht in Abstimmung und im Einvernehmen mit dem Wohnungsberechtigten auszuüben. Entsprechendes gilt für Dauerwohnberechtigte i.S.d. § 31 WEG.2 Die Bestellung eines Dauerwohnrechts ändert nichts an der personenrechtlichen Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Im Gegensatz zu Nießbrauch und Wohnungsrecht ist das Dauerwohnrecht sogar veräußerlich und vererblich.3 Ein Stimmrecht des Dauerwohnberechtigten ist unter diesem Aspekt den anderen Wohnungseigentümern noch weniger zuzumuten als beim lebenslangen Nießbrauch oder Wohnungsrecht.4

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Schließlich haben auch Grundschuld- und Hypothekengläubiger kein eigenes Stimmrecht. Ihre dingliche Rechtsbeziehung beschränkt sich im Wesentlichen auf die Vollstreckungsmöglichkeiten nach § 1147 BGB.

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bb) Schuldrechtlich Berechtigte Schuldrechtlich Berechtigten, z.B. Mietern und Pächtern, steht kein eigenes Stimmrecht zu. Es fehlt bereits an einer notwendigen dinglichen Berechtigung am Wohnungseigentum.5 Mieter und Pächter können allerdings aufgrund ihrer schuldrechtlichen Rechte im Innenverhältnis zum Wohnungseigentümer ggf. auf dessen Abstimmung in der Eigentümerversammlung Einfluss nehmen.

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e) Neuaufteilung von Wohnungseigentum aa) Unterteilung Ein Wohnungseigentümer kann sein Wohnungseigentum in mehrere Einheiten aufteilen (sog. Realteilung, s. § 6 Rz. 18 ff.). Eine Unterteilung ist nicht von der Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer abhängig. Im Gegenzug dürfen auch bei einer anschließenden Veräußerung nicht mehr Befugnisse entstehen, als sie dem teilenden Wohnungseigentümer vor Unterteilung und Veräußerung zugestanden haben, weil andernfalls in unzulässiger Weise der Status der übrigen Wohnungseigentümer und ihr nach Art. 14 GG geschützter Einfluss auf die Mitverwaltung verändert werden würde. Eine Stimmrechtsvermehrung der im Zeitpunkt der Teilungserklärung oder des Teilungsvertrages vorhandenen Stimmrechte durch Unterteilung von Wohnungseigentumseinheiten ist deshalb nicht möglich.

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Keine Schwierigkeiten entstehen, wenn das Wertstimmrecht (Rz. 14) gilt.6 Die übrigen Wohnungseigentümer werden dann durch eine Unterteilung nicht beeinträchtigt; ihre Stimme hat in der Eigentümerversammlung auch nach einer Unterteilung denselben Erfolgswert. Gesamtstimmenzahl und Gewicht bleiben unverändert.7

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Eine „Stimmenvermehrung“ muss aber auch nicht bei gesetzlichem Kopfstimmrecht8 (Rz. 11) oder bei einem Objektstimmrecht9 (Rz. 13) hingenommen werden.

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OLG Hamburg v. 12.5.2003 – 2 Wx 1/01, ZMR 2003, 701 (702). Gottschalg, NZM 2005, 88 (91); Schießer, ZMR 2004, 5 (9). BGH v. 16.9.2011 – V ZR 236/10, ZWE 2012, 72. Schießer, ZMR 2004, 5 (9). Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 137. OLG Frankfurt v. 5.12.2011 – 20 W 70/11, MietRB 2012, 145 = ZWE 2012, 272; Briesemeister in FS Seuß (2007), S. 39. 7 Wedemeyer, NZM 2000, 638 (639); Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 70 ff. 8 BGH v. 27.4.2012 – V ZR 211/11, MDR 2012, 959 = MietRB 2012, 197 = NJW 2012, 2434; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 835 (838); OLG Stuttgart v. 23.2.2004 – 8 W 475/03, ZMR 2005, 478; LG München I v. 19.10.2009 – 1

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Wie im Fall des Miteigentums am Wohnungseigentum hat der teilende Wohnungseigentümer zusammen mit den Erwerbern einer neu geschaffenen Einheit für diese bei Geltung des Kopf- und des Objektstimmrechts nur eine Stimme.1 Dabei wird das zuvor auf die ungeteilte Einheit entfallende Stimmrecht entsprechend der Zahl der neu entstandenen Einheiten nach Bruchteilen aufgespalten und diesen zugewiesen.2 Das aufgeteilte Stimmrecht muss nicht einheitlich ausgeübt werden. Eine entsprechende Anwendung des Abs. 2 Satz 2 scheitert an der Selbständigkeit der neuen Einheiten. bb) Vereinigung 50

Ein Wohnungseigentümer kann zwei oder mehrere in seinem Eigentum befindliche Wohnungseigentumseinheiten im Wege der Vereinigung oder der Bestandteilszuschreibung miteinander verbinden (s. § 6 Rz. 11 ff.). Eine Vereinigung führt in Bezug auf das Stimmrecht nicht zu einer Beeinträchtigung der anderen Wohnungseigentümer. Während beim Kopf- oder Wertprinzip die Anzahl der Stimmen von der Vereinigung nicht berührt wird, fallen beim Objektprinzip eine oder mehrere Stimmen weg. Dieser Umstand wirkt sich aber auf die bestehenden Stimmrechte vorteilhaft im Sinne einer Verstärkung der Stimmkraft aus. f) Teilversammlungen

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Die Gemeinschaftsordnung bestimmt bei Mehrhausanlagen häufig, dass die einzelnen Häuser getrennt bewirtschaftet und verwaltet werden. Die Kosten sollen soweit möglich nach Häusern gesondert erfasst und nur auf die Wohnungseigentümer des betreffenden Hauses umgelegt werden. Außerdem werden den Wohnungseigentümern Sondernutzungsrechte an dem zu ihrem Gebäude gehörenden Grundstücksteil eingeräumt.3 Die so verselbständigten Gruppen von Wohnungseigentümern kann man als „Untergemeinschaften“ bezeichnen.

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Den Untergemeinschaften wird von der Rechtsprechung ein sog. Blockstimmrecht zugebilligt: Wenn bei einer Mehrhausanlage für die Wohnungseigentümer der anderen Gebäude als Sondereigentümer oder als Teilhaber der Gemeinschaft keine Interessen im Spiel sind, beschließen nur die Wohnungseigentümer, die durch die in Frage stehende Maßnahme betroffen sind.4 Das Blockstimmrecht wird für bauliche Veränderungen,5 für Gebrauchs-6 und für Verwaltungsregelungen7 als möglich angesehen. Bei Abstimmungen über den Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung sollen hingegen stets alle Wohnungseigentümer stimmberechtigt sein, denn beide enthielten notwendigerweise Kosten, die das gemeinschaftliche Eigentum insgesamt betreffen.8

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S 21731/08, ZMR 2010, 229; a.A. OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZMR 2000, 191 (192); Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 104 und Rz. 3. BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, BGHZ 160, 354 = MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; OLG Hamm v. 12.3.2002 – 15 W 358/01, ZMR 2002, 859; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, NZM 1999, 850 (852). BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, BGHZ 160, 354 = MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413. BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, BGHZ 160, 354 = MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); OLG Düsseldorf v. 24.1.1990 – 3 Wx 571/89, NJW-RR 1990, 521; Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 104 und Rz. 3; Gottschalg, NZM 2005, 88 (89). Vgl. Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 248. Grundlegend BayObLG v. 10.11.1961 – BReg. 2 Z 153/61, NJW 1962, 492; ebenso aus neuerer Zeit OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = ZMR 2007, 391; OLG Düsseldorf v. 5.8.2005 – 3 Wx 323/04, ZMR 2005, 897; OLG Zweibrücken v. 23.6.2004 – 3 W 64/04, MietRB 2004, 356 = ZMR 2005, 908; OLG Köln v. 24.9.1997 – 16 Wx 36/97, WuM 1998, 177; BayObLG v. 25.7.1984 – BReg.2 Z 57/84, DNotZ 1985, 414. OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, MDR 2007, 711 = MietRB 2007, 39 = WuM 2007, 34; BayObLG v. 14.5.1975 – BReg. 2 Z 23/75, BayObLGZ 1975, 177 (180). BayObLG v. 10.11.1961 – BReg. 2 Z 153/61, NJW 1962, 492. BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 107/00, ZMR 2000, 319 (320). BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, MDR 1994, 581 = NJW-RR 1994, 1236.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Richtiger Auffassung nach muss ein derartiges Blockstimmrecht allerdings ebenso wie die Zulässigkeit von Teilversammlungen vereinbart sein. Es kann sich nicht aus „natürlichen Gegebenheiten“ ergeben.1 Dem Gesetz ist ein Betroffenheitsstimmrecht unbekannt.2 Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums steht gem. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 grundsätzlich allen Wohnungseigentümern gemeinsam zu. Soweit sie über die ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen, sind grundsätzlich alle Wohnungseigentümer nach § 25 Abs. 1 und Abs. 2 stimmberechtigt.3 Jeder Wohnungseigentümer kann über jeden Gegenstand abstimmen – auch wenn er ihn nicht betrifft.

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IV. Ausübung des Stimmrechts 1. Ausübung durch Stimmabgabe Die auf einen Beschlussantrag gerichtete Erklärung des Stimmberechtigten ist seine Stimmabgabe. Die Stimmabgabe ist als Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung (Neutralität) darauf gerichtet, auf die Entscheidung der Wohnungseigentümer, einen Beschlussantrag anzunehmen oder abzulehnen, einzuwirken.4 Sie ist daher als eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung zu verstehen.5 Als Willenserklärung unterliegt eine Stimmabgabe den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln für Willenserklärungen,6 insbesondere den Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit gem. §§ 105 ff. BGB und denen über die Anfechtbarkeit nach §§ 119 ff. BGB.7 Ist eine Stimmabgabe unklar, kann sie ggf. gem. §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden.

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Empfänger der Einzelstimmen i.S.v. § 130 BGB ist der Versammlungsleiter8 als Funktionsgehilfe der Wohnungseigentümer.9 Ob andere Wohnungseigentümer die Stimmrechtsausübung als solche wahrnehmen – oder gar ihren Inhalt –, ist unerheblich. Auf die Wahrnehmung der anderen Wohnungseigentümer kommt es offensichtlich nicht an. Denn durch die Stimmabgabe setzt sich ein Wohnungseigentümer nicht zu den übrigen auf der Eigentümerversammlung anwesenden Wohnungseigentümern in Bezug, sondern nur gegenüber der durch den Versammlungsleiter repräsentierten Gesamtheit aller Wohnungseigentümer. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher der Zugang der Stimmrechtsausübung als Willenserklärung beim Versammlungsleiter.

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Eine Stimmabgabe muss grundsätzlich unbedingt sein. Durch die Abstimmung muss Klarheit geschaffen werden, was gilt. Eine bedingt abgegebene Stimme ist daher ungültig.10 Die Unzulässigkeit der bedingten Zustimmung lässt sich u.a. aus dem Vorbehalt des BGB gegen einen Schwebezustand bei Willenserklärungen ableiten, deren Rechtswirkungen vom Willen des Adressaten unabhängig ist (§§ 107, 111, 180 BGB).11 Etwas anderes soll für § 22 Abs. 1 gelten, soweit ein Wohnungseigentümer er-

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Hügel, NZM 2010, 8 (15). So auch Ott, MietRB 2009, 208. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 16a. OLG Jena v. 9.1.2006 – 6 U 569/05, juris; BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468); BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153). BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629; OLG Köln v. 21.11.2001 – 16 Wx 185/01, ZMR 2002, 972 (974); BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540). Bub in FS Merle (2000), S. 119 (120); Armbrüster, ZWE 2000, 455 (456). BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629; BGH v. 14.7. 1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264 (267); BayObLG v. 17.11.2004 – 2Z BR 178/04, MietRB 2005, 156 = NZM 2005, 624; BayObLG v. 2.8.2001 – 2Z BR 144/00, ZMR 2001, 994 (995); BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468). BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = MDR 2003, 80 = NJW 2002, 3629; Elzer, ZMR 2009, 7 (11); a.A. Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (744); BayObLG v. 2.8.2001 – 2Z BR 144/00, ZMR 2001, 994 (995); BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540). A.A. Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (744 ff.). OLG Düsseldorf v. 6.5.2002 – 3 Wx 244/01, juris; BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, MDR 1995, 569; a.A. BayObLG v. 31.1.2002 – 2Z BR 165/01, ZWE 2002, 315. BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, MDR 1995, 569.

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klärt, den Maßnahmen unter der Bedingung zuzustimmen, keine Kosten tragen zu müssen (s. § 22 Rz 22 ff.). Beschlüsse – nicht die jeweiligen Stimmabgaben – können unter einer aufschiebenden Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB gefasst werden.1 So ist etwa ein genehmigender Beschluss über die Jahresabrechnung vorbehaltlich einer Prüfung durch den Verwaltungsbeirat möglich.2 Die Wohnungseigentümer können auch vereinbaren, Beschlüsse vorbehaltlich der späteren Zustimmung eines anderen Wohnungseigentümers zu fassen.3 Eine auflösende Bedingung ist bei einem Beschluss hingegen nicht vorstellbar.4 57

Grundsätzlich muss ein Wohnungseigentümer – sofern ihm mehrere Stimmrechte zustehen – diese einheitlich ausüben. Bei Geltung des Objektprinzips (Rz. 9) oder wenn ein Wohnungseigentümer einen anderen Wohnungseigentümer vertritt (Rz. 67 ff.), kann ein Wohnungseigentümer seine Stimmen ausnahmsweise aber auch spalten.5 2. Widerruf der Stimmabgabe

58

Ein Widerruf der abgegebenen Stimme kommt nur bis zu ihrem Zugang bei dem Versammlungsleiter in Betracht.6 Die weitergehenden Auffassungen, nach denen ein Widerruf der Einzelerklärung jedenfalls bis zur Abgabe der letzten Stimme7 bzw. bis zur Feststellung und Verkündung des Beschlusses möglich sein soll,8 können zwar für sich in Anspruch nehmen, dass durch sie verhindert wird, dass ein Wohnungseigentümer, der seine Ansicht während der Abstimmung ändert, in die Anfechtung getrieben wird. Sie sind aber mit § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht in Einklang zu bringen, wonach ein Widerruf der Erklärung nach Zugang ausscheidet. Eine Ausnahme für die Stimmabgabe rechtfertigt sich auch nicht durch den Rechtsgedanken des § 873 Abs. 2 BGB, der vor übereilten und leichtfertigen Verfügungen über die besonders gewichtigen Grundstücksrechte schützen soll. 3. Stimmbindungsverträge

59

Ein Wohnungseigentümer kann sich durch einen grundsätzlich zulässigen9 Stimmbindungsvertrag schuldrechtlich z.B. gegenüber seinem Mieter verpflichten, sein Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben.10 Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit.11 Verstößt der Abstimmende bei seiner Stimmrechtsausübung gegen eine solche Bindung, ist dies für die Bewertung der Stimmabgabe in der Eigentümerversammlung aber bedeutungslos.12 4. Ausübung des Stimmrechts durch Vertreter a) Zulässigkeit

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Die Teilnahme an der Versammlung ist ebenso wie die Ausübung des Frage-, Rede-, Antrags- oder Stimmrechts kein höchstpersönliches Recht. Weder das Woh1 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = ZMR 2005, 227 (228). 2 BayObLG v. 14.8.1996 – 2Z BR 77/96, ZMR 1996, 680 (681). 3 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = ZMR 2005, 227 (228). 4 A.A. Häublein, ZWE 2008, 362 (370); Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 30. 5 Bub in Staudinger, § 23 WEG Rz. 211. 6 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 254/11, MDR 2012, 1218 = MietRB 2012, 326 = NJW 2012, 3372 Rz. 8; Müller, ZWE 2000, 237 (245); Armbrüster, ZWE 2000, 455 (456); Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 31; Bub in Staudinger, § 23 WEG Rz. 69. 7 Grziwotz in Erman, § 23 WEG Rz. 2. 8 Elzer in Voraufl., vor §§ 23 bis 25 Rz. 47. 9 Zu solchen Stimmbindungsverträgen und ihren Grenzen s. allgemein Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 5. 10 Vgl. BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (670); BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163 (167) = NJW 1967, 1963 zum Gesellschaftsrecht. 11 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (670). 12 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, MietRB 2005, 235.

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nungseigentumsgesetz noch die Bestimmungen der §§ 741 ff. BGB – die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 subsidiär anwendbar sind – enthalten für Wohnungseigentümer ein Verbot, sich bei der Ausübung des Stimmrechts in der Versammlung der Wohnungseigentümer vertreten zu lassen. Anders als etwa im Vereinsrecht, das in § 38 Satz 2 BGB eine Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch einen Dritten verbietet, ist aus diesen Gründen eine Stellvertretung i.S.d. §§ 164 ff. BGB in der WEG-Versammlung möglich.1 b) Abdingbarkeit Die Aussicht eines Wohnungseigentümers, sich in der Versammlung vertreten zu lassen, kann auch durch eine Vereinbarung nicht vollständig ausgeschlossen werden. Der vollständige Ausschluss des Vertretungsrechts benachteiligte den einzelnen Wohnungseigentümer unangemessen und berücksichtigte insbesondere die Fälle der unverschuldeten Verhinderung zur Teilnahme an der Eigentümerversammlung nicht angemessen. Entsprechende Regelungen wären unwirksam.2 Zulässig sind aber grundsätzlich Regelungen, die den Kreis der Personen einschränken, die der Wohnungseigentümer bevollmächtigen kann (sog. Vertreterklauseln, s. Rz. 84 ff.), oder eine bestimmte Form der Vollmacht verlangen (s. Rz. 74).

61

Eine Vereinbarung, die die Wohnungseigentümer zwingt, sich bei der Stimmrechtsausübung durch Delegierte vertreten zu lassen, ist ebenfalls nur dann zulässig, wenn sie nicht zu einem vollständigen Ausschluss des Teilnahme- und Stimmrechts führt.3 Allenfalls, wenn sich die Wohnungseigentümer das Recht vorbehalten, auch im Einzelfall Weisungen zu erteilen, und die Vollmachten frei widerruflich sind, entspricht eine Delegiertenversammlung dem in §§ 164 ff. BGB angelegten Vertretungsprinzip. Da sich jeder Wohnungseigentümer in der Versammlung und bei der Stimmrechtsausübung grundsätzlich vertreten lassen kann, spricht im Einzelfall nichts gegen die Zulässigkeit einer Vertreterversammlung.4 Die Umsetzung dieser Anforderungen dürfte allerdings schwierig werden. Ein Vertreter wird wegen gegenläufiger Interessen zum Teil nicht „Diener“ mehrerer Wohnungseigentümer sein können.5 In der Regel wird unklar bleiben, wie der Vertreter zu handeln hat, wenn sich Weisungen mehrerer von ihm Vertretener widersprechen. Eine Delegiertenversammlung ist jedenfalls unzulässig und dort getroffene Beschlüsse nichtig, wenn die Delegierten gar keine Vertreter sind und die Wünsche der Wohnungseigentümer auch nur „berücksichtigen“ müssen.6

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c) Abgrenzung aa) Stimmbote Statt eines Vertreters ist es einem Wohnungseigentümer möglich, einen Stimmboten zu entsenden. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 108 Abs. 3 AktG.7 Zwar soll die Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft in der Versammlung, nicht davor erfolgen. Möglich ist es aber zum einen, einen Vertreter anzuweisen, wie er in einzelnen Fragen abzustimmen hat. Zum anderen zeigt § 23 Abs. 3, dass eine Versammlung nicht zwingend ist. Ferner kann sich ein Wohnungseigentümer auch von vornherein gegenüber der Diskussion in der Versammlung unbeeindruckt zeigen. Seine Stimmabgabe unterliegt in diesem Falle keinem Mangel. Der Stimmbote kann keine Untervollmacht erteilen. 1 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (93) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; KG v. 16.4. 2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = ZMR 2009, 709; OLG Köln v. 28.4.2006 – 16 Wx 34/06, NZM 2007, 219; OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 093/05, MietRB 2006, 130 = ZMR 2006, 231 (232); OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, ZMR 1996, 221 (222). 2 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882); Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 519. 3 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZWE 2011, 139. 4 A.A. Bub, ZWE 2000, 194 (197). 5 S. dazu LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZWE 2011, 139. 6 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZWE 2011, 139. 7 Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 92; a.A. Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 177.

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bb) Ermächtigungen 64

Die Ermächtigung eines Dritten zur Stimmrechtsausübung im eigenen Namen analog § 129 Abs. 3 Satz 1 AktG ist grundsätzlich unzulässig.1 Das die Wohnungseigentümer verbindende Gemeinschaftsverhältnis2 erlaubt eine Stimmabgabe durch „Strohmänner“ nicht. Da § 129 Abs. 3 Satz 1 AktG lediglich den Bedürfnissen der Bankenpraxis – Ausübung des Depotstimmrechtrechts durch Banken – Rechnung trägt, scheidet eine Analogie zu dieser Bestimmung im Wohnungseigentumsgesetz aus. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem in § 1059 BGB verkörperten Rechtsgedanken. Eine Ausnahme gilt auch nicht für den sog. Zweiterwerber. Er übt zwar regelmäßig das Stimmrecht des Veräußerers an dessen Stelle, aber nicht im eigenen Namen aus (s. Rz. 22).3 Sein Handeln in fremdem Namen muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern wird sich regelmäßig aus den Umständen ergeben, was nach § 164 Abs. 2 BGB genügt. d) Gesetzliche Vertretung

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Ist ein volljähriger Wohnungseigentümer nicht geschäftsfähig, wird das Stimmrecht durch seinen gesetzlichen Vertreter – in der Regel durch den Betreuer gem. §§ 1896, 1902 BGB – ausgeübt.4 Für Kinder sind grundsätzlich die Eltern gemeinsam gem. § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzliche Vertreter und zur Stimmrechtsausübung berufen; in Betracht kommen aber auch Vormünder (§ 1793 BGB) oder Pfleger (§§ 1909 ff. BGB).

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Für die ein Wohnungseigentum haltende GmbH ist deren Geschäftsführer stimmberechtigt (§ 35 GmbHG), für eine Aktiengesellschaft der Vorstand (§ 78 AktG). Die GmbH & Co. KG wird durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertreten. Für OHG und KG stimmen die vertretungsberechtigten Gesellschafter ab. Sind mehrere gesetzliche Vertreter nur gemeinsam vertretungsberechtigt (Gesamtvertretung), z.B. mehrere Liquidatoren,5 müssen sie das Stimmrecht einheitlich ausüben. Die Stimme einer rechtsfähigen Personengesellschaft (etwa einer Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG, KG, des Verbands Wohnungseigentümergemeinschaft) wird durch den oder die vertretungsberechtigten Gesellschafter, ggf. durch alle Gesellschafter, abgegeben. e) Bevollmächtigung eines Dritten

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Soweit nicht wirksam (zur Abdingbarkeit s. Rz. 61) etwas anders vereinbart ist (s. Rz. 85 ff.), kann jeder Wohnungseigentümer einem beliebigen Dritten (dazu Rz. 68) eine Vollmacht erteilen (s. Rz. 69) und sich in der Versammlung durch ihn vertreten lassen. Verfügt ein Wohnungseigentümer bei Vereinbarung des Objektprinzips über mehrere Stimmrechte (s. Rz. 9), kann er auch mehrere Personen bevollmächtigen.6 Ein Dritter kann einen Wohnungseigentümer bei der Stimmabgabe ausnahmsweise nicht vertreten, wenn er – wäre er Wohnungseigentümer – selbst einem Stimmverbot unterläge (Rz. 143 f.).7 aa) Person des Vertreters

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Ein Wohnungseigentümer kann grundsätzlich jeden Dritten zu seiner Vertretung bevollmächtigen.8 Vorstellbar ist etwa, dass ein Wohnungseigentümer seinen Ehegatten bevollmächtigt und selbst als Vertreter eines anderen Wohnungseigentümers auf1 Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 223; a.A. Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 7. 2 Dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 40 ff. 3 A.A. KG v. 18.2.2004 – 24 W 126/03, MietRB 2005, 10 = ZMR 2004, 460 = ZWE 2005, 107 mit Anm. Kümmel; KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525). 4 Dazu Drabek in FS Deckert (2000), S. 105 (142 ff.). 5 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145); Briesemeister, NZM 2003, 777 (780). 6 AG Niebüll v. 15.6.2011 – 18 C 11/11, ZMR 2011, 912. 7 OLG Düsseldorf v. 20.7.2001 – 3 Wx 174/01, ZMR 2002, 143 (144). 8 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (121) = MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 74.

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tritt. Vertreter kann auch ein Anwalt sein.1 Zulässig ist auch, soweit nichts anderes vereinbart ist, die Bevollmächtigung mehrerer Personen.2 Mehrere Vertreter dürfen das Stimmrecht nur einheitlich ausüben. Neben einer Einzelvertretung ist eine Gruppenvertretung – die Vertretung mehrerer Wohnungseigentümer – zulässig.3 Vor allem die Vertretung eines Wohnungseigentümers durch den Verwalter ist rechtlich zulässig und in der Praxis weit verbreitet. Eine Verpflichtung des Verwalters zur Vertretung von Wohnungseigentümern kann sich nur aus dem Verwaltervertrag ergeben. Das Verwalteramt verpflichtet ihn ebenso wenig wie die Übersendung von Vollmachtsformularen.4 bb) Erteilung der Vollmacht Nach § 167 Abs. 1 BGB erfolgt die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht durch eine individuelle Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll, mithin dem Versammlungsleiter. Neben diesem individuellen Vorgehen ist es vorstellbar, dass die Wohnungseigentümer vereinbaren, dass das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers, der nicht anwesend oder anderweitig vertreten ist, stets vom Verwalter ausgeübt wird (automatisierte Vollmacht).5 Steht ein Wohnungseigentum im Miteigentum, muss die Vollmacht von sämtlichen Miteigentümern erteilt werden.6

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cc) Inhalt der Vollmacht Ein Wohnungseigentümer kann einem Dritten eine Stimmrechtsvollmacht für jede oder nur eine Versammlung, für jeden Beschlussgegenstand, nur für bestimmte Gegenstände oder nur für einen Gegenstand erteilen. Der Umfang einer Stimmrechtsvollmacht kann auch in zeitlicher und sachlicher Hinsicht begrenzt sein. Wird die Vollmacht nur für eine einzige Versammlung erteilt, erstreckt sie sich im Zweifel nur auf die in der Einladung aufgeführten Tagesordnungspunkte.7 Es ist rechtlich auch unbedenklich, Vollmachten zu erteilen, die bis auf Widerruf für alle zukünftigen Wohnungseigentümerversammlungen gelten sollen.8 Die Vollmacht muss nicht auf die Vertretung in Eigentümerversammlungen beschränkt sein. Sie kann z.B. die Vertretung in allen Angelegenheiten umfassen, die im Zusammenhang mit dem betreffenden Wohnungseigentum stehen. Sie kann auch eine Generalvollmacht sein.9 Eine Vollmacht umfasst regelmäßig nicht nur das Recht zur Stimmabgabe, sondern auch die Ausübung der anderen Rechte des vertretenen Wohnungseigentümers, insbesondere dessen Rede- und Antragsrecht.

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Eine Vollmacht kann frei sein, der Vertreter also in seiner Ausübung ungebunden. Der Vertretene kann dem Vertreter aber auch eine Weisung erteilen, wie er abstimmen soll. Die Weisung wirkt freilich nur im Innenverhältnis; auch die weisungswidrige Stimmabgabe ist wirksam (s. Rz. 91).

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Eine Stimmrechtsvollmacht kann den Vertreter berechtigen, eine Untervollmacht zu erteilen.10 Ob durch den Hauptbevollmächtigten eine Untervollmacht erteilt werden kann, ist eine Frage der Auslegung der (Haupt-)Vollmacht.11 Maßgeblich ist, ob

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1 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882). 2 BGH v. 30.3.2012 – V ZR 178/11 – Rz. 10, MDR 2012, 755 = MietRB 2012, 199 f. = NJW 2012, 2512. 3 Wenzel, NZM 2005, 402. 4 LG Frankfurt/O. v. 24.1.2013 – 16 T 130/12, ZMR 2013, 371. 5 OLG Düsseldorf v. 5.5.2003 – 3 Wx 391/02, ZMR 2003, 766 (767); OLG Düsseldorf v. 10.4.2000 – 3 Wx 425/99, ZWE 2000, 538 (539); OLG Frankfurt v. 27.9.1985 – 20 W 426/84, OLGZ 1986, 45. 6 Häublein, ZWE 2012, 1 (2). 7 Wenzel, NZM 2005, 402. 8 OLG Köln v. 15.10.2003 – 16 Wx 137/03, ZMR 2004, 216. 9 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (19). 10 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284); OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, juris; BayObLG v. 30.3. 1990 – BReg 2Z 31/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 11 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284); Deckert, ZMR 2003, 153 (155).

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ein Interesse an einer persönlichen Wahrnehmung der Vollmacht besteht.1 Für oder gegen die Zulässigkeit der Erteilung einer Untervollmacht spricht keine Vermutung.2 Auch wenn die Vertretung grundsätzlich übertragbar ist, darf der Hauptvertreter aber keine Untervollmacht erteilen, wenn sie dem Ziel dient, einen Stimmrechtsausschluss zu umgehen und über den Umweg der Unterbevollmächtigung eine Erweiterung eigener Vertretungsmacht zu ermöglichen (Rz. 144).3 Der Unterbevollmächtigte tritt nicht als Vertreter des Vertreters, sondern als Vertreter des Hauptvollmachtgebers auf. Wenn dem Vertreter eine Stimmrechtsvollmacht mit einer Weisung für die Ausübung des Stimmrechts erteilt ist, bindet die Weisung deshalb auch einen Unterbevollmächtigten.4 Ist eine schriftliche Vollmacht erforderlich, muss sich die Zulässigkeit einer Untervollmacht aus der Vollmachtsurkunde selbst ergeben.5 dd) Form 73

Die Erteilung einer Vollmacht bedarf gem. § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich keiner Form.6 Notwendig, aber auch ausreichend ist eine mündlich oder sogar durch schlüssiges Verhalten erteilte Vollmacht. Die Schriftform ist auch nicht mit Blick auf § 174 BGB zwingend. Die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde bietet sich aber aus praktischen Gründen an, weil der Vertreter in der Versammlung seine Vertretungsmacht nachweisen können muss (s. Rz. 78).

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Die Wohnungseigentümer können bestimmte Formerfordernisse vereinbaren, mangels Beschlusskompetenz aber nicht beschließen. Zulässig ist es z.B., die Text(§ 126b BGB) oder sogar die Schriftform (§ 126 BGB) für die Vollmacht zu vereinbaren.7 Haben Wohnungseigentümer für Vollmachten die Schriftform vereinbart, genügt weder eine Faxkopie noch eine E-Mail mit eingescannter Vollmachtsurkunde. Gemäß § 126 Abs. 1 BGB ist eine eigenhändige Namensunterschrift erforderlich.8 Bevollmächtigen Miteigentümer einen Dritten, reicht es aus, wenn die schriftliche Vollmacht nur von einem Miteigentümer im Einverständnis mit dem anderen unterschrieben wird.9 Eine „schriftliche Bevollmächtigung“ liegt vor, wenn der Vertreter das Schriftstück dem Vorsitzenden der Versammlung entweder zur Einsichtnahme vorweist oder übergibt; es genügt aber auch, wenn es dem Vorsitzenden zu der betreffenden Versammlung vorher übersandt wurde.10

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Ist eine Vertretung nur mir schriftlicher Vollmacht zulässig, ist deren Vorlage im Original erforderlich, und zwar – auch bei sog. Dauervollmacht – an sich in jeder Versammlung.11 Sieht eine Vereinbarung vor, dass eine Vollmacht darüber hinaus zu den Akten des Verwalters zu übergeben ist, wird diese Regelung in der Regel dahin auszulegen sein, dass nicht nur der Nachweis, sondern die körperliche Übergabe der Vollmacht als Anlage der Niederschrift materielle Voraussetzung für die Ausübung der Stimmrechte ist.12 1 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, MietRB 2005, 235. 2 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284); a.A. LG Köln v. 27.9.2012 – 29 C 61/12, ZMR 2013, 218: im Zweifel Erteilung zulässig. 3 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, juris. 4 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (285); BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, NZM 2003, 444. 5 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, MietRB 2005, 235. 6 Vgl. OLG Köln v. 21.11.2001 – 16 Wx 185/01, ZMR 2002, 972 (975). 7 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 60/07, ZMR 2008, 236; OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – 3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57); BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826; LehmannRichter, ZMR 2007, 741 (746). 8 LG München I v. 15.4.2010 – 1 T 5151/10, n.v. 9 OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03; OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – 3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57); OLG Frankfurt v. 7.8.1996 – 20 W 543/95, juris. 10 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (20). 11 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (19); OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237). 12 OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 93/05, ZMR 2006, 231 (232); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (746); Kümmel, ZWE 2000, 292 (294).

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Von einer Schriftformklausel nicht erfasst sind gesetzliche Vertreter oder Verwaltungsbefugte (s. Rz. 36 ff.). Die Vereinbarung, dass sich jeder Wohnungseigentümer mittels schriftlicher Vollmacht vertreten lassen darf, soll auch nicht den Fall erfassen, dass ein Wohnungseigentum mehreren Personen i.S.v. § 25 Abs. 2 Satz 2 gemeinschaftlich zusteht und ein Mitberechtigter den anderen vertritt.1 Dies ist aber nur dann zutreffend, wenn die Schriftformklausel eine derartige Ausnahme bestimmt2 oder sich diese zumindest durch Auslegung ermitteln lässt, was bei einer pauschalen Regelung der Schriftform nicht der Fall sein dürfte.

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ee) Widerruf Außer in dem Fall der sog. automatisierten Vollmacht, bei dem die Wohnungseigentümer eine zwingende Vertretung durch den Verwalter bei Abwesenheit vereinbart haben (dazu Rz. 69), kann eine Stimmrechtsvollmacht gem. § 168 S. 2 BGB jederzeit widerrufen werden.3 Der Widerruf bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form. Der Widerruf einer generellen Stimmrechtsvollmacht kann konkludent im Erteilen einer abweichenden Spezialvollmacht liegen.4

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f) Prüfung der Vertretungsbefugnis Nach dem auch im Wohnungseigentumsrecht grundsätzlich analog anwendbaren § 174 Satz 1 BGB5 ist die Stimmabgabe als einseitiges Rechtsgeschäft, das der Bevollmächtigte gegenüber dem Versammlungsleiter vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Ausreichend ist aber auch eine andere Darlegung. Denn die Zurückweisung ist nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.6 Dieses „Inkenntnis-Setzen“ ist z.B. in kleinen Anlagen durch ein Rundschreiben oder eine persönliche Ansprache des Verwalters als Versammlungsleiter7 ohne weiteres möglich. Auch ein Fax oder ein Telegramm oder eine Kopie reichen aus, wenn sie jeweils die „Urschrift“ sind.

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Zur Zurückweisung ist nach § 174 Satz 1 BGB der Versammlungsleiter befugt, da ihm gegenüber die Stimme abzugeben ist (s. Rz. 55). Die anderen Wohnungseigentümer und die Beiratsmitglieder haben hingegen kein Zurückweisungsrecht, auch nicht wenn eine Schriftformklausel besteht.8 Die Wohnungseigentümer können aber durch einen Geschäftsordnungsbeschluss den Versammlungsleiter zur Zurückweisung der Vollmacht anweisen. Die Zurückweisung hat zur Folge, dass die vom Vertreter wahrgenommenen Stimmrechte für die Feststellung der Beschlussfähigkeit nicht berücksichtigt und die von ihm abgegebenen Stimmen bei der Beschlussfassung nicht mitgezählt werden.9 Lässt der Versammlungsleiter einen zurückgewiesenen Vertreter ohne Vorlage der Vollmacht dennoch abstimmen, sind vom Vertreter mitgefasste Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig.10

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1 OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – 3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57); BayObLG v. 8.6.1990 – BReg 1b Z 18/89, WuM 1990, 621 (622); LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 834 (836). 2 So im Fall OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – 3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57). 3 LG Landau v. 29.5.2013 – 3 S 166/12, ZMR 2013, 995. 4 OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, MietRB 2005, 266 = ZMR 2005, 395. 5 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262 (263); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (743). 6 LG Berlin v. 25.7.2000 – 85 T 13/00 WEG, ZMR 2001, 310 (314); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (745). 7 OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, MietRB 2005, 266 = ZMR 2005, 395. 8 A.A. LG Landau v. 24.6.2013 – 3 S 177/12, ZMR 2013, 996; LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 4; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 187 (190); Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 77. 9 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg. 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (18). 10 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

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Aus diesem Grund ist ein Recht des Verwalters als Versammlungsleiter, der anderen Wohnungseigentümer1 und auch des „Beirats“2 – seine Mitglieder – zur Prüfung der Vollmacht anzuerkennen. Es besteht ein individuelles Interesse jedes Wohnungseigentümers daran, die Wirksamkeit einer Stimmabgabe auf das Beschlussergebnis noch in der Versammlung feststellen zu können.3 Der Vollmachtnehmer kann einem Prüfungsverlangen der Wohnungseigentümer allerdings in der Regel entgegenhalten, dass dem Versammlungsleiter die Vollmacht bekannt sei, weil diese Form der Bekanntgabe nach § 174 Satz 2 BGB ohne weiteres ausreicht. Anders liegt es nur dann, wenn die Wohnungseigentümer eine Schriftform der Vollmacht vereinbart haben, denn dann reicht es nicht, dass bloß die Vollmacht bekannt ist oder eine schriftliche Vollmachtsurkunde hinterlegt ist. Zur Ermöglichung einer Prüfung sollte der Versammlungsleiter zu Beginn bekannt geben, ob Vertreter handeln und für welche Wohnungseigentümer. Für die Bekanntgabe von Vollmachten abwesender Eigentümer genügt es allerdings, dass der Versammlungsleiter feststellt, dass 1 000/1 000stel der Wohnungseigentümer anwesend und vertreten sind.4

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Für den Verwalter besteht aufgrund seines Verwaltervertrags sogar eine Prüfungspflicht:5 Übersieht der Verwalter als Versammlungsleiter, dass ein Abstimmender nicht stimmberechtigt war, und verkündet er einen Beschluss trotz fehlender Vertretungsmacht, handelt er pflichtwidrig und macht sich schadenersatzpflichtig. Bei einer Anfechtung des fehlerhaft verkündeten Beschlusses droht ihm außerdem eine Belastung mit den Verfahrenskosten nach § 49 Abs. 2 WEG.6 Zu einer „Beratung“ im Vorfeld der Versammlung ist der Verwalter hingegen nicht verpflichtet. Verschickt der Verwalter mit der Einladung Stimmrechtsvollmachten, muss er nicht darauf hinweisen, dass aufgrund einer Vertreterklausel (s. Rz. 84 ff.) nur ein bestimmter Personenkreis bevollmächtigt werden darf.7

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Ob ausnahmsweise das Verlangen nach (erneuter) Vorlage einer Vollmacht rechtsmissbräuchlich erscheint und der Vertreter deshalb nicht zurückgewiesen werden darf (§ 242 BGB), ist eine Frage des Einzelfalls.8 Haben Wohnungseigentümer eine einer Vereinbarung widersprechende Vertretung über mehrere Jahre hingenommen, kann hiervon nur für die Zukunft und dann abgewichen werden, wenn gewährleistet ist, dass der betroffene Wohnungseigentümer rechtzeitig für seine ordnungsgemäße Vertretung sorgen kann. Entsprechendes gilt für die Zurückweisung eines Vertreters mangels Vorlage einer schriftlichen Vollmacht.9 Verlangt ein Verwalter missbräuchlich, dass ihm eine Vollmacht vorgelegt wird, kann das einen wichtigen Grund zu seiner Abberufung darstellen.10

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Im Fall der Zurückweisung kommt ein späteres Nachreichen der Vollmacht nicht in Betracht.11 Wird auf Verlangen eines Versammlungsteilnehmers das Original der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt, ist vielmehr zur Rechtsklarheit und -sicherheit vom Nichtbestand der Vollmacht auszugehen. Haben die Wohnungseigentümer vereinbart, dass eine Vertretungsmacht nur durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen ist, ist – anders als sonst mit Blick auf § 174 Satz 2 BGB – ein Nachweis auf eine andere Art und Weise nicht mehr möglich.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237). So OLG München v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, ZWE 2008, 58. Elzer, ZMR 2009, 7 (11); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (745). OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262. Siehe dazu auch Ott, IMR 2008, 62; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 76. Ott, IMR 2008, 62. KG v. 26.7.2004 – 24 W 360/02, MietRB 2005, 127 = ZMR 2005, 567. BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (23). LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, BeckRS 2011, 23110. AG Moers v. 28.1.2011 – 564 C 41/09, MietRB 2011, 258 (dort zweifelhaft). OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss g) Mängel bei der Stimmabgabe

Wird ein Vertreter nicht zurückgewiesen, ist die von ihm abgegebene Stimme wirksam, wenn er Vertretungsmacht besaß.1 Wenn keine Vertretungsmacht vorlag, ist die abgegebene Stimme ungültig, es sei denn, der vertretene Wohnungseigentümer genehmigt nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB die Stimmabgabe.2 Ist die ungültige Stimme bei der Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses berücksichtigt worden, leidet der Beschluss unter einem formellen Mangel und ist anfechtbar.

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h) Beschränkung der Vertretungsbefugnis aa) Zulässigkeit Die Befugnis der Wohnungseigentümer, sich durch jedermann vertreten zu lassen, kann zwar nicht vollständig ausgeschlossen werden (s. Rz. 61), aber der Kreis der zulässigen Stellvertreter kann durch eine Vereinbarung beschränkt werden.3 Ein entsprechender Beschluss wäre hingegen nichtig.4 Durch die sog. „Vertreterklausel“ können funktionsbezogene Vertretungsbeschränkungen (Verwalter, Beiratsmitglied), gemeinschaftsbezogene Vertretungsbeschränkungen (andere Wohnungseigentümer) und personenbezogene Vertretungsbeschränkungen (Familienangehörige, Ehegatten) vereinbart werden. So ist eine Vereinbarung, nach der Wohnungseigentümer sich in der Eigentümerversammlung nur durch ihren Ehegatten, einen Wohnungs- oder einen Teileigentümer oder den Verwalter derselben Wohnanlage vertreten lassen können, grundsätzlich wirksam.5 Unzulässig ist es hingegen, die Möglichkeiten einer Vertretung gänzlich auszuschließen oder auf die Person des Verwalters zu beschränken.6

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Wohnungseigentümer wollen auftretende Meinungsverschiedenheiten in der Regel möglichst unter sich austragen.7 Eine Vertreterklausel verfolgt daher vor allem den Zweck, die Versammlungen der Wohnungseigentümer von gemeinschaftsfremden Einwirkungen freizuhalten und den Kreis der Vertretungsberechtigten auf Personen zu beschränken, die entweder mit der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums betraut sind (Verwalter), als Wohnungseigentümer bereits Mitglied der Eigentümerversammlung sind oder dem vertretenen Wohnungseigentümer besonders nahe stehen.8

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bb) Auslegung Eine ungenaue Vertreterklausel ist streng,9 jede Vertreterklausel als Ausnahmevorschrift eng auszulegen.10 Eine personenbezogene Vertretungsbeschränkung auf „Ehegatten“ erlaubt es einem Wohnungseigentümer aus diesem Grunde in der Regel, sich auch durch einen nichtehelichen Lebensgefährten vertreten zu lassen.11 Eine 1 Häublein, ZWE 2012, 1 (11); LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 4. 2 LG Landau v. 29.5.2013 – 3 S 166/12, ZMR 2013, 995; Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (745); Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 79. 3 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (238) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1329; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (94) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; OLG Karlsruhe v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, MietRB 2007, 42 = ZMR 2006, 795 (796); OLG Düsseldorf v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, juris; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, juris; KG v. 26.7.2004 – 24 W 360/02, MietRB 2005, 127 = ZMR 2005, 567; OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 51 (52). 4 Wenzel, NZM 2005, 402; Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 35. 5 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (238) = MDR 1993, 442 = NJW 1993, 1329; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (93) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, juris. 6 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882); Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 76; a.A. Drasdo, ZMR 1995, 145. 7 Vgl. u.a. Wenzel, NZM 2005, 402 (403). 8 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (95) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650. 9 Wenzel, NZM 2005, 402 (403). 10 BayObLG v. 7.7.1981 – BReg.2 Z 54/80, MDR 1982, 58. 11 OLG Köln v. 8.12.2003 – 16 Wx 200/03, MietRB 2004, 145 = ZMR 2004, 378 (379); Wenzel, NZM 2005, 402 (405); a.A. BayObLG v. 12.12.1996 – 2Z BR 124/96, MDR 1997, 243 = NJW-RR 1997, 463.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Vertretungsbeschränkung gilt nicht für den oder die gesetzlichen Vertreter eines Wohnungseigentümers (s. Rz. 65 f.).1 Eine Vertreterklausel untersagt es einer juristischen Person auch nicht, sich durch einen Unternehmensangehörigen vertreten zu lassen.2 Ein Unternehmensangehöriger kann nicht als ein außerhalb der Gemeinschaft stehender Dritter angesehen werden, weil er auch im Verhältnis zu der durch ihn vertretenen Gesellschaft kein außenstehender Dritter ist. cc) Ausnahmen im Einzelfall 88

Den Wohnungseigentümern kann es im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich auf eine Vertreterklausel zu berufen.3 Ob eine eigentlich unter eine Vertretungsbeschränkung fallende Person ausnahmsweise dennoch an Beratung und Beschlussfassung der Wohnungseigentümer mitwirken darf, kann dabei erst in der Versammlung geprüft werden.4 Ein Ausnahmefall kann insbesondere vorliegen, wenn dem Wohnungseigentümer sowohl die eigene Teilnahme als auch die vereinbarungsgemäße Vertretung unmöglich oder unzumutbar ist. Etwa auf eine Vereinbarung, dass sich ein Wohnungseigentümer nur durch seinen Ehegatten, den Verwalter oder einen anderen Wohnungseigentümer vertreten lassen kann, dürfen sich die anderen Wohnungseigentümer dann nicht berufen, wenn der Ehegatte zur Vertretung aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, der Wohnungseigentümer mit den übrigen Mitgliedern der Gemeinschaft völlig zerstritten und erst unmittelbar vor der Versammlung ein neuer Verwalter bestellt worden ist, den der – verhinderte – Eigentümer (noch) nicht kennt.5 Eine Vertreterklausel ist ferner nach § 242 BGB nicht anzuwenden, wenn der durch sie beschränkte Wohnungseigentümer im Ausland lebt, nicht verheiratet ist, es sich um eine kleine Anlage handelt, die anderen Wohnungseigentümer mit dem Verwalter „identisch“ und die Eigentümer schließlich zerstritten sind.6

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Entsprechendes gilt, wenn die Wohnungseigentümer über mehrere Jahre die Vertretung eines Wohnungseigentümers durch Dritte in der Eigentümerversammlung hingenommen haben, obwohl diese Vertretung – was bekannt war – gegen eine Vertreterklausel verstieß.7 Die Wohnungseigentümer dürfen ihre bisherige, freilich vereinbarungswidrige Handhabung jedenfalls nur in einer Weise „ändern“, die gewährleistet, dass der betroffene Wohnungseigentümer rechtzeitig für seine ordnungsgemäße Vertretung sorgen kann. Dem Wohnungseigentümer muss also vor der Versammlung ausreichend Zeit – mindestens zwei Wochen – eingeräumt werden, für sich die Vereinbarung erstmals umzusetzen. dd) Verstöße

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Ist ein Vertreter wegen einer Vertreterklausel nicht zur Vertretung befugt, ist ein mit seiner Stimme zustande gekommener Beschluss formell nicht ordnungsmäßig und anfechtbar, nicht aber nichtig. Ein Verstoß gegen eine Vertretungsbeschränkung soll sogar bedeutungslos sein, wenn die Stimmabgabe eines bevollmächtigten, indes nach der Vertreterklausel nicht zuzulassenden Vertreters weder von den anderen Wohnungseigentümern noch vom Versammlungsleiter beanstandet worden war.8 1 AG Essen v. 14.7.1995 – 95 II 5/95 WEG, NJW-RR 1996, 79. 2 BayObLG v. 7.7.1981 – BReg.2 Z 54/80, MDR 1982, 58. 3 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (95) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; OLG Hamburg v. 24.1.2007 – 2 Wx 93/06, ZMR 2007, 477 (478); OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 51 (52); OLG Düsseldorf v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, juris; OLG Hamm v. 12.12.1996 – 15 W 424/96, juris; KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525). 4 KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525). 5 OLG Düsseldorf v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, juris. 6 OLG Karlsruhe v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, ZMR 2006, 795 (796); AG Hamburg-Wandsbek v. 1.12. 2005 – 715 II 128/04, ZMR 2006, 237. 7 OLG Köln v. 17.12.2004 – 16 Wx 191/04, MietRB 2005, 265 = NJW 2005, 908; OLG Hamm v. 4.6. 2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 51 (52); OLG Hamm v. 12.12.1996 – 15 W 424/96, juris. 8 OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – 3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57); KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss i) Pflichtverstöße des Vertreters

Macht ein Vertreter von seinem Vertretungsrecht keinen Gebrauch oder übt er das von ihm repräsentierte Stimmrecht anders als mit dem Vertretenen besprochen aus, sind hierauf beruhende Beschlüsse grundsätzlich weder anfechtbar noch nichtig.1 Für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit des Abstimmungsvorgangs kommt es daher nicht darauf an, ob der beauftragte Stimmrechtsvertreter gegen etwaige Pflichten gegenüber dem Auftraggeber aus dem zwischen beiden bestehenden Innenverhältnis verstößt. Gibt der Vertreter bei dem Abstimmungsvorgang die ihm übertragenen Stimmen des betreffenden Wohnungseigentümers nicht oder falsch ab, so kann daher weder dieser noch ein anderer Wohnungseigentümer hieraus Rechte herleiten. Grundsätzlich ist der Vertreter auch unter den Voraussetzungen des § 665 BGB berechtigt, von der Weisung abzuweichen. Liegt keine Rechtfertigung für eine weisungswidrige Abstimmung vor, können sich Schadenersatzansprüche des Vertretenen gegen seinen Vertreter aus dem der Bevollmächtigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, etwa einem Auftrag, ergeben.2

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5. Stimmrechtsmissbrauch a) Voraussetzungen Schranken für die Ausübung eines Stimmrechts ergeben sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Treuebindungen unter den Wohnungseigentümern bilden eine dem Stimmrecht immanente und dieses begrenzende Schranke.3 Die Ausnutzung einer Stimmenmehrheit kann im Einzelfall missbräuchlich sein. Ein Stimmrechtsmissbrauch ist nicht schon wegen Gefahr der Majorisierung anzunehmen, wenn ein Wohnungseigentümer (oder eine Gruppe von ihnen) ein absolutes Stimmenübergewicht hat und damit die Beschlüsse allein fassen kann. Aus der Zulässigkeit einer vom Kopfprinzip abweichenden Regelung der Stimmkraft folgt, dass einem Wohnungseigentümer, dem mehrere Einheiten gehören, ein berechtigtes Interesse an einer stärkeren Einflussnahme auf die Willensbildung der Wohnungseigentümer nicht schlechthin abgesprochen werden kann.4 Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die die Ausübung des Stimmrechts im konkreten Einzelfall durch den oder die Mehrheitseigentümer als missbräuchlich und gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung verstoßend erscheinen lassen.5

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Eine solche treuwidrige Pflichtverletzung ist insbesondere anzunehmen, wenn ein einzelner Wohnungseigentümer – oder eine kleine, fest zusammengefügte Gruppe von Wohnungseigentümern – die anderen in der Eigentümerversammlung durch sein Stimmenübergewicht beherrscht und die Mehrheit zur Durchsetzung eigennütziger, sachlich nicht gerechtfertigter oder gesetzwidriger Ziele nutzt. Eine solche Majorisierung ist namentlich bei Vereinbarung eines Objekt- (Rz. 9) oder Wertstimmrechts (Rz. 11) möglich, aber auch bei einem Kopfstimmrecht bei einer Gruppenbildung.

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Gegen Treu und Glauben verstößt etwa die Bestellung des Verwalters durch den Inhaber der Mehrheit der Stimmrechte, wenn schon im Bestellungszeitpunkt Interessengegensätze offenkundig sind und deshalb das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Verwalter und den übrigen Wohnungseigentümern nicht entstehen kann.6

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1 KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, MDR 1998, 1345 = ZMR 1998, 658 (659); KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254 (255); LG Frankfurt/O. v. 24.1.2013 – 16 T 130/12, ZMR 2013, 371; a.A. Briesemeister in FS Bub (2007), S. 18 (33). 2 Briesemeister in FS Bub (2007), S. 18 (34). 3 S. allgemein Wendel, ZWE 2002, 545 (546). 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; OLG Köln v. 22.8.2008 – 16 Wx 228/07, ZMR 2009, 311; OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, ZMR 2006, 950 (952); BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, MietRB 2006, 13 = ZMR 2006, 139; LG Saarbrücken v. 23.7.2012 – 5 S 28/11, ZWE 2013, 90; LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 41. 6 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527; vgl. auch LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08, GE 2008, 1203.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Ebenso kann es treuwidrig sein, wenn ein persönlich ungeeigneter oder fachlich unfähiger Verwalter vom Mehrheitseigentümer gewählt wird.1 Ebenfalls rechtsmissbräuchlich ist die Verweigerung der Abberufung eines Verwalters durch den Mehrheitseigentümer, wenn der Verwalter wegen seiner Tätigkeit erheblich bestraft wurde.2 Umgekehrt kann auch die willkürliche Abberufung eines dem Mehrheitseigentümer nicht genehmen Verwalters treuwidrig sein.3 Der illiquide Bauträger-Eigentümer nutzt die bei ihm verbliebene Stimmenmehrheit in der Versammlung der Wohnungseigentümer i.d.R. rechtsmissbräuchlich, wenn Sonderumlagen in einer Höhe beschlossen werden, dass noch offene Herstellungsverpflichtungen erfüllt werden können, so dass die solventen übrigen Wohnungseigentümer die benötigten Geldmittel faktisch allein aufzubringen haben.4 Unzulässig ist es auch, wenn sich der Mehrheitseigentümer unangemessene Vorteile verschafft.5 b) Rechtsfolgen des Stimmrechtsmissbrauchs aa) Nichtberücksichtigung der Stimmen 95

Ein Ausschluss oder eine Beschränkung des stimmübergewichtigen Wohnungseigentümers vor der Abstimmung wegen der Gefahr eines Missbrauchs ist nicht zulässig.6 Verwirklicht sich aber die Gefahr und stimmt der Wohnungseigentümer tatsächlich missbräuchlich ab, sind seine Stimmen bei der Abstimmung nicht zu berücksichtigen. Der Versammlungsleiter hat das Beschlussergebnis ohne diese Stimmen festzustellen und zu verkünden.7 bb) Anfechtbarkeit der Beschlüsse

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Zählt der Versammlungsleiter die rechtsmissbräuchlichen Stimmen mit, sind die ergangenen Beschlüsse wegen eines formellen Mangels anfechtbar, aber nicht nichtig.8 Haben sich die missbräuchlich ausgeübten Stimmen auf das Ergebnis nicht ausgewirkt, ist der Beschluss wegen fehlender Kausalität des Mangels nicht für ungültig zu erklären. Die Anfechtbarkeit bietet den notwendigen, aber auch ausreichenden Schutz vor missbräuchlicher Stimmrechtsabgabe.9 Es ist daher nicht angezeigt, bei einer „besonders treu- und sittenwidrigen“ Weise der Majorisierung die Nichtigkeit eines getroffenen Beschlusses anzunehmen, etwa wenn der begünstigte Wohnungseigentümer in Zusammenwirken mit dem Verwalter in sachwidriger Weise eigene Zwecke auf Kosten der übrigen Wohnungseigentümer verfolgt.10 Die Nichtigkeit eines Beschlusses wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB kann sich allenfalls aus dem beschlossenen Inhalt ergeben. Nichtig sind sonst nur die rechtsmissbräuchlichen Stimmen, nicht aber der Beschluss selbst. cc) Änderung des Stimmrechtsprinzips

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Einer Majorisierung kann weder durch eine Änderung der Stimmrechte11 noch durch eine gerichtlich zu verfügende Beschränkung der Stimmrechtsausübung für 1 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408 (409); BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, MietRB 2006, 13 = ZMR 2006, 139. 2 OLG Köln v. 25.5.2001 – 16 Wx 15/01, ZMR 2002, 152. 3 AG Celle v. 21.12.2000 – 12/13 II 11/00, NZM 2002, 268. 4 OLG Zweibrücken v. 22.3.2005 – 3 W 226/04, NZM 2005, 429. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 (3708). 6 KG v. 15.6.1988 – 24 W 1889/88, NJW-RR 1988, 1173; a.A. OLG Düsseldorf v. 21.12.1983 – 3 W 177/83, OLGZ 1984, 289. 7 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 (3708). 8 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (60) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 (3708); BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 169/98, ZMR 1999, 495 (496); OLG Düsseldorf v. 5.12.1994 – 3 Wx 536/93, NJW-RR 1995, 464. 9 BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, MietRB 2006, 13 = ZMR 2006, 139. 10 A.A. OLG Schleswig v. 16.11.2005 – 2 W 267/04, MietRB 2006, 132 (135) = ZMR 2006, 315 (316); BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368); BayObLG v. 28.1.1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413; Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 235a. 11 BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, MietRB 2006, 13 = ZMR 2006, 139.

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die Zukunft oder eine generelle Begrenzung der Stimmrechte auf 25 % oder einen anderen Prozentsatz begegnet werden.1 Für den Einzelfall kommt aber ein Anspruch der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 2 Satz 3 auf Änderung des vereinbarten, von § 25 Abs. 2 Satz 1 abweichenden Stimmrechtsprinzips in Betracht.2 Dieser Anspruch setzt freilich voraus, dass eine treuwidrige Majorisierung zur Methode des pflichtwidrig abstimmenden Wohnungseigentümers gehört und stets in der Versammlung, etwa bei der Verwalterbestellung, angewandt wird. In diesem Falle kann es den überstimmten Wohnungseigentümern nicht zugemutet werden, stets die gefassten Beschlüsse mit dem damit verbundenen hohen Kostenrisiko anfechten zu müssen. 6. Schadensersatzansprüche wegen Stimmrechtsausübung Schadensersatzansprüche eines Wohnungseigentümers gegen einen anderen Wohnungseigentümer wegen einer positiven oder negativen Stimmrechtssausübung kommen in der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich nicht in Betracht.3 Ein Wohnungseigentümer kann nicht „dulden und liquidieren“. Ist ein Wohnungseigentümer durch eine Stimmrechtsausübung eines anderen Wohnungseigentümers beeinträchtigt, muss er den getroffenen Beschluss anfechten, gem. § 21 Abs. 4 auf einen Beschluss klagen oder im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO vorgehen.

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Ansprüche aus § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis werden nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa bei vorsätzlicher Verletzung der auch den Wohnungseigentümern obliegenden Treuepflicht,4 bei einem Verstoß gegen einen Unterlassungstitel5 oder wenn der Eintritt des Schadens nicht durch bloße Anfechtung des Beschlusses verhindert werden kann.6 Gibt ein Wohnungseigentümer für einen anderen Wohnungseigentümer als Vertreter weisungswidrig seine Stimme ab, können sich aus dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis Ansprüche ergeben (s. Rz. 91).

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7. Verhinderung der Ausübung des Stimmrechts Besteht darüber Streit, ob einer Person in der Eigentümerversammlung ein Stimmrecht zusteht, kann diese gegen die anderen gem. § 43 Nr. 1 auf Feststellung klagen, dass sie stimmberechtigt ist.7 Einen Beschluss über das Bestehen des Stimmrechts können die Wohnungseigentümer nicht fassen. Entweder besteht das Stimmrecht oder nicht. Ein Beschluss, der ein bestehendes Stimmrecht im Einzelfall entzieht, ist anfechtbar, einer, der dieses für Dauer anordnet, ist als gesetzesändernde Regelung nichtig.

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Wenn ein Wohnungseigentümer versehentlich von der Ausübung seines Stimmrechts abgehalten wird, z.B. durch eine unzutreffende Anwendung von § 25 Abs. 5,8 führt dies zu einem formellen Mangel der getroffenen Beschlüsse (s. § 23 Rz. 173). Der Ausschluss berührt seiner Natur nach den Ablauf einer Eigentümerversammlung so wesentlich, dass in der Regel von einer Auswirkung auf die Beschlussfassung auszugehen und der angefochtene Beschluss daher aufzuheben ist. Denn der Mangel wirkt sich nicht nur auf den Abstimmungsvorgang als solchen aus, sondern kann be-

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1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (60 f.) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 (3708); KG v. 5.11.1986 – 24 W 1558/86, MDR 1987, 236 = NJW-RR 1987, 268; a.A. OLG Düsseldorf v. 21.12.1983 – 3 W 177/83, OLGZ 1984, 289 (290); OLG Hamm v. 6.2.1978 – 15 W 345/77, OLGZ 1978, 184 (188). 2 Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285 (286). 3 Elzer, ZMR 2006, 957 (958) m.w.N.; offen gelassen von KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, ZMR 2002, 149. 4 Dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 40 ff. 5 Elzer, ZMR 2006, 957 (958) m.w.N. 6 Abramenko, FS Merle (2010), S. 1 (2 ff.). S. auch KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, ZWE 2002, 37 (38) und BGH v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, NJW 1995, 1739 zu den Treuepflichten eines Minderheitsaktionärs. 7 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60. 8 KG v. 17.5.1989 – 24 W 5147/88, MDR 1989, 823.

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reits Einfluss auf die vorangegangene Willensbildung der Wohnungseigentümer haben,1 wenn nämlich der Wohnungseigentümer auch von der Teilnahme an der Versammlung und der in ihr geführten Diskussion ferngehalten wird. Eine Beschlussanfechtung wegen eines Stimmrechtsmangels bleibt demnach nur dann erfolglos, wenn bei Anlegung eines strengen Maßstabes ausgeschlossen werden kann und also feststeht, dass der Beschluss auch ohne den Verstoß zustande gekommen wäre.2 Die Wahl eines Mitgliedes des Verwaltungsbeirates ist trotz fehlerhaften Ausschlusses desjenigen Wohnungseigentümers, der hierdurch zum Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates gewählt wurde, nicht ungültig, wenn feststeht, dass der ausgeschlossene Eigentümer auch bei ordnungsgemäßem Vorgehen mit Stimmenmehrheit gewählt worden wäre.3 102

Wird ein Wohnungseigentümer vorsätzlich von der Eigentümerversammlung und dadurch von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen, ist ein dennoch gefasster Beschluss nichtig (s. auch § 24 Rz. 48).4 Solche Beschlüsse verstoßen gegen den „Kernbereich“ des Wohnungseigentums, weil sie den betreffenden Eigentümer von seinem elementaren Mitverwaltungsrecht rechtswidrig und wider Treu und Glauben ausschließen.5 V. Beschlussfähigkeit der Versammlung (Abs. 3) 1. Notwendiges Quorum

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Vor allem um Zufallsentscheidungen zu verhindern, kann in einer ordentlichen Eigentümerversammlung ein Beschluss nur gefasst werden, wenn die Versammlung beschlussfähig ist. Die Beschlussfähigkeit knüpft nicht an die Anzahl der in einer Versammlung erschienenen oder vertretenen Wohnungseigentümer an. Eine Versammlung ist gem. § 25 Abs. 3 vielmehr dann beschlussfähig, wenn die erschienenen oder vertretenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile repräsentieren, z.B. 501/1 000 oder 5 001/10 000.6

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Die Wohnungseigentümer sind grundsätzlich befugt, durch eine Vereinbarung das nach § 25 Abs. 3 notwendige Quorum zu erhöhen und zu senken.7 Grenzen ergeben sich aber aus §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2, denn etwa in der Vereinbarung einer notwendigen Anwesenheit oder Vertretung aller Wohnungseigentümer liegt eine Erschwerung der Beschlussfassung mit den dort vorgesehenen (qualifizierten) Mehrheiten. Eine Absenkung ist z.B. anzunehmen, wenn eine Eigentümerversammlung bereits dann beschlussfähig sein soll, wenn mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile vertreten sind.8 Nach der Rechtsprechung macht diese Regelung im Gegen-

1 OLG Köln v. 24.10.2001 – 16 Wx 192/01, juris; OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = NJW-RR 2001, 88; OLG Köln v. 26.11.1997 – 16 Wx 127/96, juris; BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 175/98, BayObLGReport 1999, 75. 2 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, ZWE 2002, 469 (470); BayObLG v. 30.3.1990 – BReg. 2Z 31/90, NJW-RR 1990, 784 (785). Ob die Voraussetzungen für diese Ausnahme vorliegen, ist im Wesentlichen vom Tatrichter zu entscheiden, BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, ZWE 2002, 469 (470); BayObLG v. 30.3.1990 – BReg. 2Z 31/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 3 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, MietRB 2006, 322. 4 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801; OLG Köln v. 3.12. 2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300); OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 30/01, ZWE 2002, 276; kritisch Häublein, ZMR 2004, 723 (730). 5 Elzer, MietRB 2005, 154; Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 34/35. 6 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, MietRB 2007, 121 = ZWE 2007, 84. 7 OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 93/05, ZMR 2006, 231 (232); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 u. 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = ZMR 1994, 171 (172); BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910 (911); BayObLG v. 28.1.1986 – BReg.2 Z 4/86, MDR 1986, 413; LG Berlin v. 11.5.2012 – 55 S 322/11, GE 2012, 1179. 8 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 80/04, NJW 2005, 1587.

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satz zur gesetzlichen Vorschrift die Beschlussfähigkeit allein davon abhängig, dass mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten ist;1 auf die Stimmberechtigung (Rz. 72) komme es dann nicht an.2 Eine Änderung des Quorums durch Beschluss ist nicht möglich; ein entsprechender Beschluss ist mangels Beschlusskompetenz nichtig.3 2. Voraussetzung jeder Beschlussfassung Die Beschlussfähigkeit besteht nicht für eine Versammlung generell. Die Beschlussfähigkeit muss vielmehr bei jeder einzelnen Abstimmung gegeben sein4 und kann sich z.B. durch Stimmrechtsverbote, durch gesetzliche oder vereinbarte qualifizierte Mehrheiten oder dann, wenn Wohnungseigentümer die Versammlung verlassen, mehrfach ändern. Die Beschlussfähigkeit ist aus diesen Gründen vor jeder einzelnen Beschlussfassung erneut zu prüfen.5 Eine Vermutung, dass eine zunächst beschlussfähige Versammlung beschlussfähig bleibt, kann es nicht geben.6 Vor allem dann, wenn zu Beginn der Versammlung nur eine knappe Mehrheit der Eigentümer anwesend ist, muss der Versammlungsleiter von sich aus bei jeder Abstimmung die Beschlussfähigkeit überprüfen.7

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3. Berechnung Für die Berechnung der Höhe der Miteigentumsanteile der erschienenen oder vertretenen Wohnungseigentümer ist der im Grundbuch eingetragene zahlenmäßige Wert der jeweiligen Miteigentumsanteile maßgebend, wobei nur die Miteigentumsanteile von Wohnungseigentümern zu berücksichtigen sind, die bei der konkreten Beschlussfassung stimmberechtigt sind, mithin keinem Stimmrechtsausschluss nach § 25 Abs. 5 unterliegen.8 Bei der Zählung ist ein gesetzlich Verwaltungsbefugter für das Wohnungseigentum, z.B. ein Insolvenzverwalter (s. Rz. 36 ff.), wie der Wohnungseigentümer zu behandeln. Nicht mitzuzählen sind die Stimmen eines Wohnungseigentümers, wenn diese „ruhen“; dies ist vor allem der Fall, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst Eigentümer ist (Rz. 25).9

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Die Beschlussfähigkeit ist nach der Höhe der Miteigentumsanteile sämtlicher Wohnungseigentümer zu berechnen.10 Eine Eigentümerversammlung ist danach nur dann beschlussfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Eigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile aller Stimmberechtigten repräsentieren (50 %). Nach anderer Ansicht ist für die Berechnung hingegen auf die stimmberechtigten Wohnungseigentümer abzustellen.11 Diese Lösung will die Durchführung einer Zweitversammlung nur dort erforderlich werden lassen, „wo die Entscheidung in die

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1 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, MietRB 2007, 121 = ZWE 2007, 84; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 u. 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = NJW-RR 1994, 659 (660). 2 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, MietRB 2007, 121 = ZWE 2007, 84; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671. 3 Steinmeyer in Timme, § 25 WEG Rz. 96. 4 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, ZWE 2002, 283 (284); AG Weimar v. 1.3.2013 – 5 C 839/11, ZMR 2013, 582. 5 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, ZWE 2002, 283 (284); OLG Zweibrücken v. 14.5. 1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410. 6 A.A. Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 2. 7 OLG Köln v. 1.10.2002 – 16 Wx 13/02, ZMR 2003, 607. 8 OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289. 9 So auch Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139). 10 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519 (520); BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344; BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410; OLG Düsseldorf v. 24.6.1991 – 3 Wx 99/91, MDR 1992, 374 = WE 1992, 81; OLG Frankfurt v. 19.7.1989 – 20 W 190/89, OLGZ 1989, 429; offen gelassen von KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 u. 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = NJW-RR 1994, 659 (660); a.A. KG v. 16.9.1988 – 24 W 3200/88, NJW-RR 1989, 17 (18). 11 Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139); Häublein, NZM 2004, 534; Kümmel in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 25 WEG Rz. 15; Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 47.

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Hände der Minderheit der stimmberechtigten Eigentümer gelegt zu werden droht“.1 Sie ist aber mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. Die Vermeidung unnötiger Zweitversammlungen kann auch durch eine teleologische Reduktion des § 25 Abs. 3 erreicht werden (dazu Rz. 108), ohne dass es einer Auslegung contra legem bedarf. 108

Ist mindestens die Hälfte der Miteigentumsanteile von der Ausübung des Stimmrechts dauerhaft ausgeschlossen, ist auch eine Eigentümerversammlung, in der die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer nicht mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten, ausnahmsweise beschlussfähig und eine Zweitversammlung infolgedessen nicht einzuberufen.2 In diesem Falle ist § 25 Abs. 3 im Wege einer teleologischen Auslegung zu reduzieren: Sind mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, z.B. 600/1 000, vom Stimmrecht ausgeschlossen, kann eine Versammlung nämlich selbst dann, wenn alle nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümer anwesend wären, niemals beschlussfähig sein. Die Einberufung einer Zweitversammlung wäre nur eine bloße „Förmelei“. Gerechtfertigt ist die einschränkende Auslegung des Abs. 3 aber nur, wenn die nicht Stimmberechtigten ihr Stimmrecht dauerhaft nicht ausüben dürfen. Wenn ihre Stimmrechte nur ruhen (s. aber Rz. 146) und bis zur Zweitversammlung also wieder aufleben können, muss eine Zweitversammlung einberufen werden.3 Entsprechendes gilt, wenn ein (noch) nicht ausreichend bevollmächtigter Vertreter des Mehrheitseigentümers erscheint. Auch dies ist ein behebbarer Mangel, der eine Zweitversammlung nicht entbehrlich macht.4

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Bei einer vereinbarten Teilversammlung in einer Mehrhausanlage kommt es für die Berechnung der Beschlussfähigkeit nicht auf sämtliche Wohnungseigentümer, sondern auf die stimmberechtigten Wohnungseigentümer bzw. ihre Vertreter an.5 Sind einem Haus etwa 240/1 000 Miteigentumsanteile zugeordnet, ist die Teilversammlung beschlussfähig, wenn 121/1 000 Miteigentumsanteile vertreten sind. 4. Beweislast

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Lässt sich nachträglich die Beschlussfähigkeit der Versammlung nicht mehr feststellen, geht das nach den allgemeinen Regelungen im Verfahren zu Lasten derer, die sich auf die Wirksamkeit eines Beschlusses und auf die vorhandene Beschlussfähigkeit „berufen“. Hat der Versammlungsleiter nach der Niederschrift festgestellt, dass Beschlussfähigkeit vorliegt, muss der, der sich auf Beschlussunfähigkeit beruft, den Beweis des Gegenteils führen.6 5. Folgen fehlender Beschlussfähigkeit

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Ist eine Versammlung nicht beschlussfähig, muss der Verwalter gem. Abs. 4 Satz 1 eine neue Versammlung (Zweitversammlung) mit gleichem Gegenstand einberufen (Rz. 114 ff.). Eine Zweitversammlung ist auch einzuberufen, soweit die Beschlussfähigkeit nur für bestimmte Beschlussanträge fehlt, etwa wenn eine zunächst gegebene Beschlussfähigkeit nachträglich dadurch entfällt, dass ein Wohnungseigentümer die Versammlung verlässt.

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Stellt der Versammlungsleiter fehlerhaft fest, dass ein Beschluss gefasst wurde und verkündet er das Ergebnis, obwohl die Versammlung nicht beschlussfähig war 1 Häublein, NZM 2004, 534 (535). 2 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145); KG v. 11.3.2002 – 24 W 310/01, ZMR 2002, 695 (696); OLG Köln v. 17.1.2003 – 16 Wx 112/02, ZMR 2003, 608 (609); BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Düsseldorf v. 16.11.1998 – 3 Wx 393/98, ZMR 1999, 274 (275); OLG Düsseldorf v. 9.10.1998 – 3 Wx 162/98, ZMR 1999, 191. 3 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145); OLG Köln v. 17.1.2003 – 16 Wx 112/02, ZMR 2003, 608 (609); OLG Düsseldorf v. 9.10.1998 – 3 Wx 162/98, ZMR 1999, 191; a.A. noch KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = ZMR 1994, 171 (172). 4 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145). 5 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 99/99, ZMR 2000, 319 (320); Rüscher, ZWE 2011, 308 (311); Hügel, NZM 2010, 8 (15); Häublein, NZM 2003, 785 (792). 6 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262 (263).

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– z.B. weil anwesende Wohnungseigentümer unerkannt vom Stimmrecht ausgeschlossen waren –, ist ein solcher formell mangelhafter Beschluss zwar anfechtbar, aber nicht nichtig.1 Das gilt unabhängig vom Anlass der fehlenden Beschlussfähigkeit. Die Nichtigkeit von Beschlüssen kann deshalb nicht damit begründet werden, dass die Beschlussunfähigkeit ihren Grund darin habe, dass Personen bewusst von der Abstimmung ferngehalten worden seien.2 In diesen Fällen kann sich eine Beschlussnichtigkeit aber daraus ergeben, dass Wohnungseigentümer vorsätzlich nicht geladen wurden (§ 24 Rz. 148). VI. Zweitversammlung (Abs. 4) Ist eine Eigentümerversammlung nicht nach Abs. 3 beschlussfähig, hat gem. Abs. 4 der Verwalter eine neue Versammlung, die sog. Zweitversammlung, mit den gleichen Gegenständen einzuberufen (Rz. 114 ff.), die dann ohne Rücksicht auf die vertretenen Anteile beschlussfähig ist (Rz. 118). Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass mit der Einladung zur Erstversammlung auch zugleich zu einer Zweitversammlung geladen werden darf (Rz. 119).

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1. Voraussetzungen der Zweitversammlung Eine Zweitversammlung setzt voraus, dass die Erstversammlung, zu der ordnungsgemäß geladen gewesen sein muss, beschlussunfähig war. Leidet bereits die Ladung zu der Erstversammlung unter einem Mangel, bemakelt das die anschließend einberufene Zweitversammlung und die dort gefassten Beschlüsse, wenn sich der Ladungsmangel auf die Teilnahme zur Erstversammlung ausgewirkt hat.3 Die Zweitversammlung darf nach dem Wortlaut des Abs. 4 Satz 1 erst dann einberufen werden, wenn die Beschlussunfähigkeit der Erstversammlung festgestellt ist.4 Die in die Ladung zur Erstversammlung aufgenommene Eventualeinberufung zur zweiten Versammlung für den Fall, dass die Beschlussfähigkeit der ersten fehlt, ist unzulässig; die auf der Zweitversammlung getroffenen Beschlüsse sind dann anfechtbar.5 Die Wohnungseigentümer können aber die Zulässigkeit einer Eventualversammlung vereinbaren (s. Rz. 119).

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2. Einberufung War eine Erstversammlung nicht beschlussfähig, so ist nach Abs. 4 Satz 1 der Verwalter ermächtigt, eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand einzuberufen. Berief indes die Erstversammlung zulässigerweise ein Dritter ein (dazu § 24 Rz. 24 ff.), so ist dieser auch zur Einberufung der Zweitversammlung berechtigt.6 Für die Ladung gelten – bis auf die Notwendigkeit des Hinweises nach Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 (s. Rz. 110) – keine Besonderheiten. Insbesondere ist die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 einzuhalten. Wird deshalb in der Erstversammlung nach Feststellung der Beschlussunfähigkeit unmittelbar für eine sofort stattfindende Zweitversammlung geladen, sind die dort getroffenen Beschlüsse anfechtbar (dazu § 24 Rz. 65 f.).7 1 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796 = MietRB 2009, 198 f. = NJW 2009, 2132 (2134); BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519 (521); OLG Düsseldorf v. 5.12.1997 – 3 Wx 443/97, NZM 1998, 523; OLG Köln v. 25.4.1996 – 16 Wx 50/96, ZMR 1996, 576 (577); KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 u. 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = ZMR 1994, 171; BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, WuM 1993, 488 (489); Bub in Staudinger, § 25 WEG Rz. 245; Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 2. 2 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796 = MietRB 2009, 198 f. = NJW 2009, 2132 (2134). 3 OLG Hamm v. 16.4.2007 – 15 W 108/06, MietRB 2007, 296 = ZMR 2007, 984; Elzer, ZMR 2009, 7 (8). 4 OLG Köln v. 30.12.1998 – 16 Wx 187/98, MDR 1999, 799; OLG Köln v. 23.8.1989 – 16 Wx 79/89, NJW-RR 1990, 26. 5 OLG Köln v. 23.8.1989 – 16 Wx 79/89, NJW-RR 1990, 26; BayObLG v. 24.4.1981 – BReg 2 Z 58/80, DWW 1982, 271; OLG Celle v. 19.4.1978 – 4 Wx 5/78, NdsRpfl. 1978, 149. 6 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 86. 7 BayObLG v. 24.4.1981 – BReg 2 Z 58/80, DWW 1982, 271.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

3. Hinweis auf die Zweitversammlung (Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2) 116

Der Einladende muss mit der Ladung zur Zweitversammlung gem. Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ausdrücklich darauf hinweisen, dass diese Eigentümerversammlung ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig ist.1 Ein bloßer Hinweis auf den Gesetzeswortlaut des Abs. 4 Satz 2 genügt nicht.2 Bei Verlegung einer bereits zuvor einberufenen Zweitversammlung um eine Woche braucht der Hinweis im Ladungsschreiben allerdings nicht wiederholt werden, wenn er bereits in der Einladung zur „ursprünglichen“ Zweitversammlung enthalten war.3 Wird der Hinweis unterlassen, sind auf der Versammlung getroffene Beschlüsse formell mangelhaft und anfechtbar, aber nicht nichtig. Ein Verstoß ist geheilt, wenn mehr als 50 % der Miteigentumsanteile auf einer Zweitversammlung vertreten sind.4 Der Sache nach handelt es sich in diesem Falle um eine Erstversammlung. 4. Gegenstand der Zweitversammlung

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Die Zweitversammlung hat sich mit den Gegenständen zu befassen, bei denen in der Erstversammlung die Beschlussfähigkeit gefehlt hat. Nur zu diesen Punkten ist auch zu laden. Wenn der Verwalter in die neue Tagesordnung zusätzliche Tagesordnungspunkte aufnimmt, handelt es sich um eine kombinierte Erst- und Zweitversammlung mit der Folge, dass für die neuen Tagesordnungspunkte das Quorum des § 25 Abs. 3 erfüllt sein muss.5 5. Beschlussfähigkeit

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Eine Zweitversammlung ist gem. § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile stets beschlussfähig. Notwendig, aber auch ausreichend ist die Anwesenheit eines einzigen Wohnungseigentümers (Ein-Mann-Versammlung). Die darin liegende Gefahr, dass eine kleine Minderheit der Wohnungseigentümer die Geschicke der Anlage bestimmen kann, hat der Gesetzgeber durch die Hinweispflicht nach Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ausgeglichen. Ein weiterer Schutz der nicht anwesenden Wohnungseigentümer ist nicht vorgesehen. Die auf der Zweitversammlung gefassten Beschlüsse unterliegen keinen besonderen Schranken. 6. Eventualversammlung

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Die Wohnungseigentümer können die Zulässigkeit einer sonst nach § 25 Abs. 4 unzulässigen (s. Rz. 114) sog. Eventualeinberufung und -versammlung vereinbaren. Inhalt einer derartigen Vereinbarung ist, dass sogleich mit der Ersteinladung zur Eigentümerversammlung für den Fall ihrer Beschlussunfähigkeit zu einer zweiten Eigentümerversammlung am gleichen Tag z.B. eine halbe Stunde nach dem Termin der Erstversammlung (sog. Eventualversammlung) eingeladen werden kann.6 Nicht zwingend, aber empfehlenswert ist die Regelung, dass die Wohnungseigentümer – entsprechend Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 – bei der Eventualeinberufung darauf hingewiesen werden müssen, dass die Versammlung ohne Rücksicht auf die Zahl der Erschienenen und die Größe der vertretenen Anteile beschlussfähig ist. Der Übergang von der Erstversammlung im Fall der Beschlussunfähigkeit in die Zweitversammlung ist vom Versammlungsleiter förmlich festzustellen, wenn die beiden Versammlungen unmittelbar aufeinander folgen.7 1 Diese Bestimmung ist allerdings abdingbar, OLG Frankfurt v. 15.10.1982 – 20 W 626/82, OLGZ 1983, 29. 2 AG Bergheim v. 30.12.1981 – 15 II 3/81, MDR 1982, 497 (498). 3 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145). 4 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145); OLG Frankfurt v. 15.10.1982 – 20 W 626/82, OLGZ 1983, 29. 5 OLG Köln v. 30.12.1998 – 16 Wx 187/98, MDR 1999, 799; OLG Frankfurt v. 15.10.1982 – 20 W 626/82, OLGZ 1983, 29. 6 KG v. 17.5.2000 – 24 W 3651/99, NZM 2001, 105 (107); OLG Köln v. 30.12.1998 – 16 Wx 187/98, MDR 1999, 799; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 252. 7 BayObLG v. 10.5.1989 – BReg.2 Z 23/88, MDR 1989, 824.

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Mehrheitsbeschluss

Eine Zulassung der Eventualeinberufung durch Beschluss ist nicht möglich. Ein derartiger Beschluss ist als gesetzesändernder Beschluss nichtig, weil er zugleich eine Abweichung von § 24 Abs. 4 enthält, indem er die Zweitversammlung regelmäßig auf denselben Tag der Erstversammlung legt.1 Eine in diesem Fall dennoch einberufene Zweitversammlung ist aber keine „Nichtversammlung“. Die dort gefassten Beschlüsse sind deshalb lediglich wegen eines formellen Mangels anfechtbar (s. § 24 Rz. 65).

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VII. Stimmrechtsausschlüsse (Abs. 5) 1. Allgemeines § 25 Abs. 5 schließt in drei Fällen einer abstrakt unterstellten, im Einzelfall nicht zu prüfenden und auch nicht zu widerlegenden Interessenkollision Wohnungseigentümer vom Stimmrecht aus: Ebenso wie §§ 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, 136 Abs. 1 AktG enthält Abs. 5 Alt. 1 ein Verbot des In-sich-Geschäfts.2 Er ersetzt § 181 BGB für die Beschlussfassung der Wohnungseigentümer; für eine analoge Anwendung des § 181 BGB ist daher kein Raum. Abs. 5 Alt. 2, der einen Stimmrechtsausschluss eines Wohnungseigentümers bei Beschlussfassung über Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn regelt, trägt hingegen dem allgemeinen Grundsatz Rechnung, dass kein Betroffener gleichsam als „Richter in eigener Sache“ tätig werden kann. Es soll verhindert werden, dass der Prozessgegner auf das „Ob“ und „Wie“ einer gegen ihn gerichteten Prozessführung Einfluss nehmen kann.3 Denn bei der Frage der Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits könnte ein Wohnungseigentümer Gefahr laufen, sich bei seiner Stimmausübung vor allem von privaten Sonderinteressen leiten zu lassen und seine mitgliedschaftlichen Verpflichtungen nicht angemessen zu berücksichtigen.4 Der Stimmrechtsausschluss, wenn der betreffende Eigentümer nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist (Alt. 3), hat kein Vorbild im Vereins- oder Gesellschaftsrecht und ist eine – freilich notwendige – wohnungseigentumsrechtliche Besonderheit.

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§ 25 Abs. 5 ordnet damit kein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollisionen an.5 Vielmehr handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift. Durch die enumerative Aufzählung in § 25 Abs. 5 bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass das Stimmrecht jenseits der dort bestimmten Fälle und unabhängig von der jeweiligen Interessenlage bestehen bleibt,6 auch wenn bei der Beschlussfassung erhebliche private Sonderinteressen betroffen sind.7

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2. Tatbestände a) Vornahme eines Rechtsgeschäfts (Abs. 5 Alt. 1) aa) „Rechtsgeschäft“ Gemäß § 25 Abs. 5 Alt. 1 besitzt ein Wohnungseigentümer kein Stimmrecht, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen 1 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84; OLG Frankfurt v. 19.5.2005 – 20 W 138/04, juris; LG Mönchengladbach v. 28.11.2002 – 2 T 102/00, NZM 2003, 945; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 118; a.A. KG v. 17.5.2000 – 24 W 3651/99, ZMR 2000, 698; BayObLG v. 11.10.1989 – BReg.2 Z 65/89, WuM 1989, 658, aber durch BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 148 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500 überholt; offengelassen von LG München I v. 10.6.2010 – 36 S 3150/10, ZMR 2010, 877 (878). 2 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671. 3 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11 – Rz. 11, BGHZ 191, 198 = MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72. 4 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; KG v. 12.6.1988 – 24 W 5887/87, NJW-RR 1989, 144. 5 BayObLG v. 19.1.2005 – 2Z BR 205/04, MietRB 2005, 291 = ZMR 2005, 561 (562). 6 OLG Hamburg v. 1.6.2003 – 2 Wx 20/03, MietRB 2004, 109 = ZMR 2003, 957. 7 BayObLG v. 19.1.2005 – 2Z BR 205/04, MietRB 2005, 291 = ZMR 2005, 561 (562); BayObLG v. 22.5.1997 – 2Z BR 15/97, ZMR 1998, 173 (174).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Eigentums „bezüglichen Rechtsgeschäfts“ mit ihm betrifft. Dieses Rechtsgeschäft kann z.B. ein Kauf-, Dienst- oder Werkvertrag sein. Auch die Abnahme einer Werkleistung, z.B. gegenüber dem Bauträger, ist ein Rechtsgeschäft.1 Zu den Rechtsgeschäften gehören auch einseitige oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen,2 etwa eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung oder eine Abmahnung. bb) „Mit dem Wohnungseigentümer“ 124

Das Stimmverbot betrifft in erster Linie Rechtsgeschäfte mit dem Wohnungseigentümer selbst. Es ist aber auch einschlägig, wenn das Rechtsgeschäft zwar nicht mit dem Stimmberechtigten, sondern mit einem Dritten, z.B. einer GmbH, geschlossen werden soll, der Stimmberechtigte mit dem Dritten indes wirtschaftlich so eng verbunden ist, dass man sein persönliches Interesse mit dem des Dritten „völlig gleichsetzen“ kann.3 In solchen Fällen „siegt die Sache über die Form“. Sind z.B. ein Wohnungseigentümer und eine Verwalter-GmbH infolge starker wirtschaftlicher Verbundenheit interessengemäß als Einheit zu betrachten, steht dem Wohnungseigentümer kein Stimmrecht bei Entlastung des Verwalters zu.4 Ferner ist ein Wohnungseigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er persönlich haftender Gesellschafter einer Gesellschaft ist,5 nicht aber als bloßer Kommanditist. Ist eine Gesellschaft Wohnungseigentümer und ist an ihr ein von einem Stimmverbot betroffener Wohnungseigentümer beteiligt, ist darauf abzustellen, ob der ausgeschlossene Wohnungseigentümer maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft nehmen kann.6 Ein eine juristische Person treffender Stimmrechtsausschluss erstreckt sich z.B. auf einen Wohnungseigentümer, wenn er Geschäftsführer der juristischen Person und mit 95 % an ihr beteiligt ist.7 Eine bloß enge persönliche Verflechtung (Verwandtschaft) genügt hingegen nicht.8 cc) Bezug auf die gemeinschaftliche Verwaltung

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Das Rechtsgeschäft muss sich auf die gemeinschaftliche Verwaltung beziehen. Von dem Stimmverbot ausgenommen sind mitgliedschaftliche Angelegenheiten. Ein Wohnungseigentümer verfolgt im Schwerpunkt mitgliedschaftliche Rechte und Interessen und ist also in der Eigentümerversammlung oder bei einem schriftlichen Beschluss stimmbefugt, wenn etwa – beschlossen werden soll, wie sein Sondereigentum i.S.v. § 15 Abs. 1, Abs. 2 gebraucht werden darf;9 – es um seine Bestellung zum Verwalter10 oder zum Beirat11 einschließlich der Beschlussfassung über die dazugehörigen Regelungen12 oder seine „normale“ Abberufung als Verwalter oder seine Abwahl als Beirat ohne wichtigen Grund geht.13 1 Thode, ZfBR 1999, 116. 2 Vgl. zu § 47 GmbHG BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 = MDR 2011, 990; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, MDR 1991, 226 = ZIP 1990, 1194. 3 OLG Frankfurt v. 13.10.2004 – 20 W 133/03, MietRB 2005, 234 f.; OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60; BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344; KG v. 30.10. 1985 – 24 W 6819/84, MDR 1986, 319 = NJW-RR 1986, 642; OLG Frankfurt v. 28.2.1983 – 20 W 8/83, MDR 1983, 672; AG Dresden v. 2.11.2002 – 440 UR II 90/02 WEG, ZMR 2005, 232. 4 OLG Frankfurt v. 28.2.1983 – 20 W 8/83, MDR 1983, 672. 5 KG v. 30.10.1985 – 24 W 6819/84, MDR 1986, 319 = NJW-RR 1986, 642. 6 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408. 7 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408. 8 OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, FGPrax 1998, 18. 9 BayObLG v. 19.1.2005 – 2Z BR 205/04, MietRB 2005, 291 = ZMR 2005, 561 (562). 10 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 2007, 321 = ZMR 2008, 60; OLG Celle v. 14.2. 2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 474; OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (53); BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, WuM 1993, 488 (489). 11 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, MietRB 2006, 322. 12 Dazu BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 = MDR 2011, 990 m.w.N. 13 OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60; OLG Zweibrücken v. 13.6.1986 – 3 W 98/86, ZMR 1986, 369 (370).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Bei diesen Beschlüssen handelt es sich nicht lediglich um interne Organisationsakte der Eigentümer. Die Beschlüsse über Bestellung und Abberufung des Verwalters sind vielmehr Teil des Aktes, mit dem der Verwalter ein Amt erhält oder verliert.1 Bestellung oder Abberufung sind auf die unmittelbare Begründung oder Aufhebung der Befugnisse und Pflichten u.a. als Organ des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet und damit ihrem Wesen nach vor allem durch mitgliedschaftliche Rechte und Interessen geprägt. – Der Wohnungseigentümer, dem durch einen Beschluss eine Klagebefugnis erteilt werden soll, verfolgt im Schwerpunkt mitgliedschaftliche Rechte und Interessen.2 Die Erteilung der Klagebefugnis fällt nicht unter die in § 25 Abs. 5 gemeinten Rechtsgeschäfte, weil sie sich nicht auf die Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums bezieht, sondern eine mitgliedschaftliche Angelegenheit regelt. Kommt es jedoch zu einem Dienstvertrag mit dem Wohnungseigentümer als gleichzeitigem Anwalt, greift das Stimmverbot ein. – Ein Stimmrecht besteht ferner für den Wohnungseigentümer-Verwalter, soweit es um die Jahresabrechnung3 oder den Wirtschaftsplan4 geht. dd) Sonderinteresse des Wohnungseigentümers Der Begriff des „Rechtsgeschäfts“ erfasst nur solche Geschäfte, bei denen (abstrakt) ein Sonderinteresse eines Wohnungseigentümers betroffen sein kann. Abs. 5 Alt. 1 wird insofern in den Fällen teleologisch reduziert, in denen es keine Rechtfertigung für einen Ausschluss des Stimmrechts gibt. Dabei ist in Anlehnung an die Grundsätze der Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht5 danach zu differenzieren, wo der Schwerpunkt der beschlussweise zu regelnden Angelegenheit liegt.6 Maßgeblich ist damit der Beschlussgegenstand.

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Überwiegend private Sonderinteressen sind insbesondere bei Abschluss, Änderung oder Aufhebung (Kündigung) des Verwaltervertrages mit einem Wohnungseigentümer-Verwalter anzunehmen,7 auch wenn dieser mit dem Verband Wohnungseigentümergemeinschaft geschlossen wird.8 Ein Wohnungseigentümer-Verwalter ist ferner nicht stimmberechtigt, wenn seine Abberufung aus wichtigem Grund zur Beschlussfassung steht.9 Entsprechendes gilt, wenn der Verwalter als Vertreter handelt (dazu Rz. 143).10 Im Schwerpunkt bloß private Sonderinteressen, die einen Stimmrechtsausschluss begründen, sind außerdem anzunehmen, wenn

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– darüber beschlossen werden soll, ob mit dem betroffenen Wohnungseigentümer ein Vertrag, z.B. ein Kauf- oder Werkvertrag, abgeschlossen werden soll; – einem Wohnungseigentümer vom Verband gemeinschaftliches Eigentum vermietet werden soll; – ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Wohnungseigentümer zugunsten eines Wohnungseigentümers vorliegt, mit dem eine bereits bestehende Schuld im 1 Striewski, ZWE 2001, 8 (10); Wenzel, ZWE 2001, 510 (512). 2 KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/93, MDR 1994, 687. 3 BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234 (236); Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412 (413). 4 Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412 (413). 5 Dazu BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 = MDR 2011, 990 m.w.N.; BGH v. 29.9. 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205 (210/211). 6 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 (57) = NJW 2002, 3704; BayObLG v. 25.6.2003 – 2Z BR 161/03, juris. 7 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 2007, 321 = ZMR 2008, 60; OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, ZMR 2002, 143 (144); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412 (413); a.A. Merle, WE 1987, 35 (36); Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 72. 8 OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 109/05, FGPrax 2006, 153. 9 OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, ZMR 2002, 143 (144); LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49. 10 LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Wege eines Schuldbestätigungsvertrages zwar nicht neu begründet, aber bestätigt werden soll;1 – es um die Einräumung von Sonderrechten für einen Wohnungseigentümer geht; – Beschlüsse über Mahnungen (§ 286 BGB) sowie Fristsetzungen gefasst werden sollen. 128

Ein Wohnungseigentümer-Verwalter2 oder Wohnungseigentümer-Beirat3 ist auch bei der Beschlussfassung über seine Entlastung vom Stimmrecht ausgeschlossen.4 Durch einen Entlastungsbeschluss können gegen den Entlasteten gerichtete Ansprüche verloren gehen. Der Entlastungsbeschluss hat in der Regel die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses (§ 397 Abs. 2 BGB) wegen solcher Verwaltungshandlungen, die bei Beschlussfassung bekannt oder bei zumutbarer Sorgfalt erkennbar waren.5 Ist der Beschluss über die Entlastung noch mit weiteren Abstimmungspunkten – etwa dem Wirtschaftsplan oder der Jahresabrechnung – verbunden, erstreckt sich der Stimmrechtsausschluss auch darauf.6 ee) Einheitliche Beschlussfassung

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Wird im Rahmen einer einheitlichen Beschlussfassung sowohl über Be- und Anstellung des Verwalters oder Abberufung und Vertragsschluss/Kündigung des Verwaltervertrags entschieden, besitzt der vom Stimmrecht eigentlich Ausgeschlossene entgegen dem Wortlaut des § 25 Abs. 5 ein Stimmrecht.7 Die Vorschrift ist nach h.M. insoweit teleologisch zu reduzieren.8 Zwar sind – insbesondere im Hinblick auf die Verwaltervergütung – private Sonderinteressen stark berührt. Im Rahmen einer einheitlichen Beschlussfassung liegt der Schwerpunkt der Beschlussfassung aber bei Bestellung oder Abberufung des Verwalters als Akt der Mitverwaltung. Der mit betroffene Verwaltervertrag dient lediglich der Ausgestaltung des Amtes. Hiermit ließe es sich nicht vereinbaren, dass das Stimmrecht des Wohnungseigentümers über seine Bestellung oder Abberufung als Verwalter allein durch eine gleichzeitige Beschlussfassung über den Abschluss oder die Auflösung des Verwaltervertrages ausgehöhlt werden kann. Die Belange der übrigen Wohnungseigentümer werden durch den stets zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben, den Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung und die Möglichkeit der Beschlussanfechtung hinreichend gewahrt.

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Etwas anderes gilt, wenn mit ein und demselben Beschluss über eine außerordentliche Beendigung des Verwalteramtes und des Verwaltervertrags aus wichtigem Grund abgestimmt wird.9 Da die Abberufung des Verwalters ihren vorrangigen Charakter als mitgliedschaftliche Angelegenheit dadurch nicht verliert, dass ihr Anlass ein wichtiger Grund ist, kann sich allerdings auch in diesem Fall der Ausschluss des Stimmrechts nicht aus § 25 Abs. 5 ergeben.10 Grund für das Stimmverbot ist hier viel1 KG v. 7.2.2005 – 24 W 27/04, ZMR 2005, 570 (571). 2 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, ZWE 2001, 557; OLG Zweibrücken v. 7.3.2002 – 3 W 184/01, ZMR 2002, 786; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410; AG Merseburg v. 25.4.2008 – 21 C 4/07 (21), ZMR 2008, 747 (749). 3 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, ZWE 2002, 283 (284). 4 S. auch § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. 5 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 40/03, MDR 2004, 85 = NJW 2003, 3554; BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, BGHZ 156, 19 = MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = NJW 2003, 3124. 6 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, ZWE 2002, 283 (284). 7 KG v. 29.5.2002 – 24 W 66/02, ZWE 2002, 471. 8 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (56) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08, GE 2008, 1203; Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 54; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412. 9 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (59) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; Merle, WE 1987, 35 (36); a.A. BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60; Seuß, WE 1991, 276 (278). 10 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704.

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§ 25

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mehr der in den §§ 712 Abs. 1, 737 BGB, §§ 117, 127, 140 HGB zum Ausdruck gekommene allgemeine Rechtsgedanke, dass das Mitglied einer Personenvereinigung nicht beteiligt sein soll, wenn über Maßnahmen zu entscheiden ist, die die Gemeinschaft ihm gegenüber aus wichtigem Grund vornehmen will. b) Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits (Abs. 5 Alt. 2) Abs. 5 Alt. 2 schließt einen Wohnungseigentümer von dem Stimmrecht aus, soweit es um die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn geht. Der Begriff des „Rechtsstreits“ ist dabei weit auszulegen. Unter einem Rechtsstreit i.S.v. Abs. 5 Alt. 2 sind sämtliche streitigen Zivilverfahren sowie die WEG-Verfahren gem. § 43 ihrem vollen Umfang nach von der Einleitung über den Inhalt bis hin zur Beendigung – also auch ein (Prozess-)Vergleich oder eine Klagerücknahme – zu verstehen.1 Nicht erfasst sind aber Abstimmungen über Gegenstände, die kein verfahrensrechtliches Verhalten betreffen.2 Angesichts des hohen Rangs, der der Mitwirkungsbefugnis der Wohnungseigentümer bei der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums zukommt (Rz. 3 ff.), gilt dies selbst dann, wenn die nicht auf verfahrensrechtliche Maßnahmen bezogene Beschlussfassung Auswirkungen auf den Rechtsstreit in materiell-rechtlicher Hinsicht hat oder haben kann.3

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Von § 25 Abs. 5 Alt. 2 umfasst werden auch Vorbereitungsmaßnahmen einer Klage wie Beschlüsse zu

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– Fristsetzungen, – Mahnungen, – der Einholung eines Gutachtens,4 – der Erhebung einer Sonderumlage, – dem Mahnverfahren, – einem Vorgehen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 916 ff., 935 ff. ZPO), – einem ggf. vereinbarten Schiedsgerichtsverfahren oder – der Einschaltung eines Anwalts.5 Die Bestimmung ist weiter einschlägig, wenn es um eine Maßnahme zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung geht, z.B. die Erhebung einer Sonderumlage, um eine Sicherheit leisten zu können.6 Der betroffene Wohnungseigentümer muss im beabsichtigten Rechtsstreit Beklagter, Antragsgegner, z.B. nach § 935 ZPO, oder Schuldner sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob er als Wohnungseigentümer oder in einer anderen Funktion, etwa als Beirat oder Verwalter, in Anspruch genommen werden soll. Wird darüber beschlossen, einen Rechtsstreit gegen einen Eigentümer und einen Dritten anzustrengen, ist der betroffene Eigentümer vom Stimmrecht auch insoweit ausgeschlossen, als der Dritte verklagt werden soll.7 Soll ein Rechtsstreit gleichzeitig gegen mehrere Wohnungseigentümer eingeleitet werden, sind sämtliche Streitgenossen vom Stimmverbot bei der Beschlussfassung betroffen; auf die Frage, ob die zu Verklagenden als Gesamtschuldner haften, kommt es nicht an.8 1 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, BGHZ 191, 198 = MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72 Rz. 11. 2 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, BGHZ 191, 198 = MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72. 3 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, BGHZ 191, 198 = MDR 2011, 1465 = MietRB 2012, 14 = NJW 2012, 72. 4 AG Landsberg v. 10.5.2011 – 1 C 1146/10, IMR 2011, 425. 5 OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300). 6 BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826. 7 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, NJW-RR 1998, 231. 8 LG München v. 22.11.2010 – 1 S 1102/10, NJW-RR 2011, 374.

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Abs. 5 Alt. 2 gilt nach seinem Wortlaut nur für Prozesse gegen den Wohnungseigentümer. Die Vorschrift ist aber auch anwendbar auf die Fälle, in denen der Wohnungseigentümer als Kläger den übrigen Wohnungseigentümern gegenüber steht.1 So kann der klagende Wohnungseigentümer bei einer Beschlussfassung über ein Anerkenntnis einer von ihm erhobenen Anfechtungsklage nicht mitstimmen. Für eine solche Auslegung spricht, dass die Einflussmöglichkeiten des prozessbeteiligten Wohnungseigentümers unabhängig von seiner Parteirolle bestehen. Abs. 5 Alt. 2 ist analog auch anwendbar auf Prozesse, in denen der Wohnungseigentümer auf Klägeroder Beklagtenseite dem Verband Wohnungseigentümergemeinschaft gegenübersteht.2 Insoweit besteht eine planwidrige Regelungslücke, denn die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 25 Abs. 5 im Jahr 1951 noch nicht anerkannt, so dass es einer derartigen Regelung damals noch nicht bedurfte. Eine entsprechende Anwendung ist trotz des Ausnahmecharakters der Stimmrechtsausschlüsse auch gerechtfertigt, weil kein sachlicher Grund besteht, die Interessenkonflikte anders zu behandeln, je nachdem, ob dem Wohnungseigentümer die übrigen Wohnungseigentümer oder der rechtsfähige Verband gegenüberstehen. c) Rechtskräftige Verurteilung (Abs. 5 Alt. 3)

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Nach Abs. 5 Alt. 3 ist ein Wohnungseigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er durch Urteil nach §§ 18, 19 zur Veräußerung seines Wohnungseigentums rechtskräftig verurteilt wurde. Die Besonderheit dieses Stimmrechtsauschlusses ist, dass der betroffene Wohnungseigentümer bei allen Beschlussfassungen nicht mitstimmen darf, einerlei welchen Inhalts und welchen Gegenstands. Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 allerdings bis zur Erteilung des Zuschlags die Wirkungen des Urteils dadurch abwenden, dass er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. Das Stimmrecht lebt dann wieder auf. 3. Rechtsfolgen a) Ausschluss vom Stimmrecht

136

Ein Wohnungseigentümer, der von einem Stimmverbot betroffen ist, darf nicht mitstimmen. Dies wirkt sich bei der Berechnung der Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung über einen konkreten Beschlussantrag aus (Rz. 103). Nimmt ein vom Stimmrecht Ausgeschlossener dennoch an der Abstimmung teil, ist seine Stimme nicht zu zählen.3 Verstößt der Versammlungsleiter dagegen und zählt er vorsätzlich oder versehentlich eine ausgeschlossene Stimme bei der Berechnung der Stimmenmehrheit mit, ist der entsprechende von ihm festgestellte und verkündete Beschluss ggf. anfechtbar, aber nicht nichtig.4 Der Beschluss ist für ungültig zu erklären, wenn sich die Stimmabgabe auf das Beschlussergebnis ausgewirkt haben kann.5

137

Ist ein Wohnungseigentümer wegen einer bestimmten Angelegenheit vom Stimmrecht ausgeschlossen und wird diese Frage im Wege der „Sammelabstimmung“ (§ 23 Rz. 50a) noch mit weiteren Abstimmungspunkten verbunden, erstreckt sich der 1 2 3 4

BGH v. 6.12.2003 – V ZR 85/13 – Rz. 13, MDR 2014, 399. BGH v. 6.12.2003 – V ZR 85/13 – Rz. 7 ff., MDR 2014, 399. BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 (75) = MDR 1988, 754 zum Recht der GmbH. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; OLG Düsseldorf v. 5.12.1997 – 3 Wx 443/97, NZM 1998, 523; LG Dresden v. 20.12.2006 – 2 T 0594/05, ZMR 2007, 492. 5 OLG Hamburg v. 1.6.2003 – 2 Wx 20/03, MietRB 2004, 109 = ZMR 2003, 957; OLG Köln v. 24.10. 2001 – 16 Wx 192/01, ZMR 2002, 466; zum umgekehrten Fall s. BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, NZM 2002, 616 (617).

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§ 25

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Stimmrechtsausschluss auch darauf.1 Innerhalb ein und desselben Abstimmungsvorgangs ist eine Aufspaltung der Beschlussfähigkeit nach unterschiedlichen Abstimmungsinhalten ausgeschlossen. Ausgeschlossen ist stets nur das Stimmrecht des entsprechenden Wohnungseigentümers. Nicht betroffen sind das Teilnahmerecht des eigentlich Stimmberechtigten (§ 24 Rz. 68),2 nicht sein Recht, sich an der Aussprache in der Versammlung der Eigentümer zu beteiligen, nicht sein Recht, einen Antrag zu stellen, und auch nicht sein Recht, einen Beschluss anzufechten.3

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Der Stimmrechtsausschluss trifft nur den Wohnungseigentümer. Nicht erfasst sind solche Wohnungseigentümer, die dem vom Stimmrecht Ausgeschlossenen nur „nahe“ stehen, etwa ein Ehegatte. Wird ein Wohnungseigentum von einem Dritten verwaltet, etwa einem Insolvenz- oder Zwangsverwalter, trifft auch diesen das Stimmrechtsverbot des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümers nicht.4 Zum Stimmrechtsausschluss nur eines von mehreren Miteigentümern eines Sondereigentums s. Rz. 30. Bei einer rechtsfähigen Gesellschaft als Wohnungseigentümer führt ein Stimmrechtsausschluss eines von mehreren Gesellschaftern zu einem Stimmverbot der Gesellschaft, wenn der betroffene Gesellschafter maßgeblichen Einfluss in der Gesellschaft ausüben und ihr Abstimmungsverhalten in der Versammlung der Wohnungseigentümer maßgeblich beeinflussen kann.5

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Ist der vom Stimmrecht ausgeschlossene Wohnungseigentümer Verwaltungsbeirat und sind den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in zulässiger Weise Aufgaben der Eigentümerversammlung durch Vereinbarung übertragen worden, ist der Wohnungseigentümer auch bei einer Abstimmung innerhalb des Beirats analog § 25 Abs. 5 vom Stimmrecht ausgeschlossen.

140

b) Stimmrechtsausschluss des Vertreters aa) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertretenen Ist ein Stimmberechtigter von einem Stimmverbot nach § 25 Abs. 5 betroffen, kann er sich nicht durch einen Dritten vertreten lassen – und das Stimmrecht dadurch mittelbar ausüben und letztlich umgehen.6 Der vom Stimmrecht Ausgeschlossene kann keinen Dritten zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen, da er nicht mehr Rechte übertragen kann, als ihm selbst zustehen.7

141

Dem vom Stimmverbot Betroffenen ist entsprechend § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bei einer Abstimmung auch die Vertretung Dritter oder die Einschaltung eines Treuhänders verwehrt.8

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bb) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertreters Einem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ist es entsprechend § 25 Abs. 5, einem Drittem hingegen aus dem Selbstkontrahierungsverbot ge1 OLG Köln v. 8.11.2006 – 16 Wx 165/06, MietRB 2007, 179 = NZM 2007, 334; OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, ZWE 2002, 283 (284). 2 BayObLG v. 24.5.2002 – 16 Wx 84/02, NZM 2002, 615; BayObLG v. 31.1.1992 – BReg.2 Z 143/91, NJW 1993, 603 (604); AG Nürnberg v. 3.11.2005 – 1 UR II 307/05, ZMR 2006, 83. 3 LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2-13 S 118/10, NJW 2012, 399. 4 Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 118 ff. 5 S.a. BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/01; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, ZIP 2009, 2194. 6 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, ZWE 2002, 283 (284); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410. 7 OLG Frankfurt v. 28.2.1983 – 20 W 8/83, MDR 1983, 672 = OLGZ 1983, 175. 8 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525; OLG Düsseldorf v. 20.7.2001 – 3 Wx 174/01, ZMR 2002, 143 (144); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671.

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mäß § 181 BGB1 verwehrt, als Vertreter eines Wohnungseigentümers aufzutreten, selbst wenn dieser seinerseits nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist.2 Von einer isolierten Abstimmung über den Verwaltervertrag (s. Rz. 127) ist der Verwalter somit als Stellvertreter der Wohnungseigentümer (§ 181 BGB) ausgeschlossen. Der Verwalter ist ferner gehindert, als Vertreter stimmberechtigter Wohnungseigentümer an der Abstimmung über seine eigene Entlastung teilzunehmen (Rz. 128).3 144

Ist eine Untervollmacht möglich (s. Rz. 72) und hat der vom Stimmrecht ausgeschlossene Vertreter diese ohne eine Weisung erteilt, wie das Stimmrecht auszuüben ist, ist eine Stimmrechtsausübung durch den Unterbevollmächtigten möglich.4 Der Unterbevollmächtigte tritt nämlich nicht als Vertreter des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Vertreters, sondern als Vertreter des stimmrechtsübertragenden Wohnungseigentümers und Hauptvollmachtgebers auf, der ohne weiteres in der Lage wäre, den Unterbevollmächtigten auch unmittelbar mit seiner Vertretung zu beauftragen.5 Die Erteilung einer Untervollmacht ist hingegen ausgeschlossen, wenn sie mit einer Weisung verbunden ist und dem Ziel dient, einen Stimmrechtsausschluss zu umgehen und über den Umweg der Unterbevollmächtigung eine Erweiterung der ausgeschlossenen Vertretungsmacht zu ermöglichen. 4. Vereinbarte Stimmrechtsverbote

145

Ein Beschluss mit dem Ziel, § 25 Abs. 5 dauerhaft abzubedingen, ist nichtig. Abs. 5 ist aber durch eine Vereinbarung abdingbar (s. Rz. 2). Die Vereinbarung darf nicht in den vereinbarungsfesten Bereich der Mitgliedschaftsrechte (dazu § 23 Rz. 159) eingreifen. Ein vereinbarter beständiger Ausschluss eines Wohnungseigentümers berührt den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft6 und ist wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig.

146

Die Wohnungseigentümer haben aus demselben Grund auch keine Befugnis zu beschließen7 oder zu vereinbaren, dass das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers bei Zahlungsverzug ruht8 oder ausgeschlossen9 ist. Ebenso unwirksam ist eine Vereinbarung, nach der ein Wohnungseigentümer bereits dann vom Stimmrecht ausgeschlossen sein soll, wenn ein Beschluss nach § 18 Abs. 3 gegen ihn gefasst worden ist.10

26

Bestellung und Abberufung des Verwalters (1) Über die Bestellung und Abberufung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit. Die Bestellung darf auf höchstens fünf Jahre vorgenommen werden, im Falle der ersten Bestellung nach der Begründung von Wohnungseigentum aber auf höchstens drei Jahre. Die Abberufung des Verwal1 BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98, NZM 1998, 668; OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, WuM 1999, 59. 2 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, NZM 2002, 345; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, ZMR 2002, 143 (144); a.A. OLG München v. 15.9.2010 – 32 Wx 16/10, MDR 2011, 21 = MietRB 2010, 362 = ZWE 2010, 461; offen gelassen von BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704. 3 OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; AG Weimar v. 1.3.2013 – 5 C 839/11, ZMR 2013, 582. 4 OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289; BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98, WuM 1999, 58 (59); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671. 5 BayObLG v. 5.4.1990 – BReg 2Z 14/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 6 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679 (680); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60). 7 KG v. 27.11.1985 – 24 W 4858/85, MDR 1986, 320 = ZMR 1986, 127. 8 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = NJW 2011, 679; a.A. BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519 (520); KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, 24 W 6297/92, MDR 1994, 274 = ZMR 1994, 171; KG v. 27.11.1985 – 24 W 4858/85, MDR 1986, 320 = ZMR 1986, 127; BayObLG v. 9.2.1965 – BReg 2Z 276/64, NJW 1965, 821 (822); AG Hannover v. 2.1.2009 – 481 C 12732/08, ZMR 2009, 409 (410). 9 LG Nürnberg-Fürth v. 17.3.2010 – 14 S 5126/09, ZMR 2010, 719. 10 KG v. 27.11.1985 – 24 W 4858/85, ZMR 1986, 127; zweifelnd Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 23.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

ters kann auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig vor, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig führt. Andere Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung des Verwalters sind nicht zulässig. (2) Die wiederholte Bestellung ist zulässig; sie bedarf eines erneuten Beschlusses der Wohnungseigentümer, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefasst werden kann. (3) Soweit die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muss, genügt die Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluss, bei der die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Person des Verwalters 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . 2. Personengesellschaften . . . . . . 3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 4. Juristische Personen . . . . . . . . 5. Delegation der Aufgaben . . . . . 6. Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . .

. . . . . .

III. Bestellung des Verwalters 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestellung in der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mehrheitsbeschluss a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . b) Stimmrechte aa) Der Wohnungseigentümer . bb) Des Verwalters . . . . . . . . cc) Ausnutzen der Stimmenmehrheit . . . . . . . . . . . . 4. Bestellung durch den Beirat . . . . 5. Bestellung durch das Gericht . . . 6. Bestellungsdauer . . . . . . . . . . . 7. Wiederwahl, Abs. 2 . . . . . . . . . . 8. Bedingte Bestellung . . . . . . . . . 9. Anfechtung der Bestellung a) Allgemeine Anfechtungsgründe b) Nachschieben von Gründen . . . c) Einzelne Anfechtungsgründe . . d) Wirkung der gerichtlichen Beschlussaufhebung . . . . . . . . . e) Verfahrensfragen . . . . . . . . . . IV. Verwaltervertrag 1. Zustandekommen des Vertrags a) Vertragsparteien . . . . . . . . b) Vertragsabschluss . . . . . . . c) Stimmrecht des Verwalters . 2. Inhalt des Verwaltervertrags a) Allgemeine Vertragsinhalte . b) Vergütungsvereinbarung aa) Grundvergütungen . . . bb) Sondervergütungen . . .

1

3. Anfechtung des Beschlusses über den Verwaltervertrag . . . . . . . . . 119

2 4 6 9 10 14

V. Haftung des Verwalters 1. Für Aufträge der Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Für Objektmängel . . . . . . . . . . . 127 3. Wegen mangelhafter Wirtschaftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

19 22 27 37 38 40 43 44 50 55 60 63 70 71 73 76

. . . . . .

79 82 88

. .

91

. . 107 . . 111

VI. Abberufung und Kündigung des Verwalters 1. Ordentliche Abberufung . . . . . . . 139 2. Außerordentliche Abberufung a) Allgemeine Anforderungen . . . 143 b) Einzelne Abberufungsgründe . . 152 c) Der besondere Abberufungsgrund des § 26 Abs. 1 Satz 4 . . . 156 d) Verfahrensfragen . . . . . . . . . .158b 3. Kündigung des Verwaltervertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Niederlegung des Verwalteramts/ Kündigung durch den Verwalter . . 163 5. Verhältnis von Kündigung zur Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 6. Folgen von Abberufung und Kündigung a) Herausgabe der Verwaltungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Rechnungslegungspflicht . . . . 178 c) Erstellung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 d) Kontoausgleich . . . . . . . . . . 183 e) Vergütungsansprüche . . . . . . 185 7. Anfechtung von Abberufung und Kündigung a) Anfechtung durch den Wohnungseigentümer . . . . . . . . . 190 b) Anfechtung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 VII. Nachweis der Verwaltereigenschaft, Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Schrifttum: Abramenko, Parteien und Zustandekommen des Verwaltervertrags nach der neuen Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2006, 6; Abramenko, Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Verwaltungsbeirat und Wohnungseigentümergemeinschaft nach Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit, ZWE 2006, 273; Armbrüster, Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein Verwalter, ZWE 2006, 181; Bauriedl, Die Haftung des WEG-Verwalters für verzögerte, unterlassene und mangelhafte Instandsetzungsmaßnahmen, ZMR 2006, 252; Becker, Die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses durch den abberufenen Ver-

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walter, ZWE 2002, 211; Bogen, Bestellung und Anstellung des Verwalters im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2002, 289; Briesemeister, Die Beschwerdebefugnis des neu bestellten WEG-Verwalters gegen die Ungültigkeitserklärung seines Bestellungsbeschlusses, NZM 2006, 568; Drasdo, Die Renaissance der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Wohnungseigentumsverwalterin, NZM 2001, 258; Drasdo, Beschränkung der Abberufung des Verwalters auf einen wichtigen Grund, NZM 2001, 923; Drasdo, Der Tod des Verwalters oder des Geschäftsführers sowie des geschäftsführenden Gesellschafters der Verwaltungsgesellschaft, WE 1998, 429; Elzer, Zur gerichtlichen Entscheidung über die Wiederwahl eines WEG-Verwalters, ZMR 2001, 418; Elzer, Das Anfechtungsrecht des Verwalters bei seiner Abberufung – neue Aspekte, ZWE 2006, 332; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft (zit. Haftung), 3. Aufl. 2009; Häublein, Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233; Häublein, Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, NJW 2003, 1293; Hügel, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verwalter nach dem WEG, ZWE 2003, 323; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 7. Aufl. 2013; Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl. 2010; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 WEG, 1977; Sauren, Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht im Wohnungseigentum, 4. Aufl. 2009; Schäfer, Kann die GbR Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft sein?, NJW 2006, 216; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2004; Suilmann, Beschlussanfechtung durch den abberufenen Verwalter, ZWE 2000, 106; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Die Befugnis des Verwalters zur Anfechtung des Abberufungsbeschlusses, ZWE 2001, 510.

I. Überblick 1

Während § 20 Abs. 2 bestimmt, dass die Bestellung des Verwalters nicht ausgeschlossen werden kann, regelt § 26 Einzelheiten zur Bestellung und Abberufung des Verwalters. Demgegenüber werden die Aufgaben des Verwalters in den §§ 24, 25, 27 und 28 beschrieben.

1a

Das Gesetz schweigt zur Person des Verwalters und liefert keine Anhaltspunkte für ein spezifisches Berufsbild. Die Vorschrift ist von der WEG-Novelle 2007 in drei Teilbereichen erfasst worden. Neu eingefügt wurden die Beschränkung der Erstbestellungsdauer auf drei Jahre und, als bislang einziger im Gesetz verankerter Abberufungsgrund, die Folgen nicht ordnungsmäßiger Führung der Beschluss-Sammlung. Hingegen wurde der sog. Notverwalter, wie er in Abs. 3 a.F. vorgesehen war, für entbehrlich gehalten und dieser Teil der Vorschrift aufgehoben.

1b

Die Vorschrift spricht von der Bestellung des Verwalters und korrespondiert mit § 20 Abs. 2 WEG, wonach die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden kann. Der Wortlaut schweigt zum Abschluss und Inhalt des Verwaltervertrags. Da andererseits nur von der Bestellung eines Verwalters die Rede ist, folgt bei wörtlicher Auslegung hieraus, dass die Eigentümergemeinschaft immer nur einen und nicht mehrere Verwalter haben kann, was auch dann gilt, wenn es sich um eine Mehrhausanlage handelt.1 II. Die Person des Verwalters 1. Grundsätze

2

Das Gesetz macht zu der Person des Verwalters keine Angaben. Somit kann grundsätzlich jede geschäftsfähige natürliche oder juristische Person zum Verwalter bestellt werden. Auch ist gesetzlich keine besondere Qualifikation Voraussetzung, obschon zu berücksichtigen ist, dass gerade bei Großanlagen hohe Anforderungen an den Verwalter gestellt werden, weshalb das LG Hamburg2 in einem solchen Fall vom Verwalter eine branchenbezogene Ausbildung sowie eine erhebliche Erfahrung verlangt. Im Übrigen stellt die Rechtsprechung solche Anforderungen dann, wenn der 1 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205 = NZM 2010, 288; LG NürnbergFürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, ZMR 2010, 315;LG Hamburg v. 23.5.2012 – 318 S 198/11, MietRB 2013, 50 = ZWE 2013, 34; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 6. 2 LG Hamburg v. 30.11.2011 – 318 S 201/10, ZMR 2012, 385.

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Verwalter bei seiner Wahl majorisiert hat, d.h. ein Stimmengewicht ausnutzen konnte1 (s.u. Rz. 40 ff.). Die fehlende Erfahrung kann dann eine Rolle spielen, wenn es sich um ein Objekt handelt, das von Streitigkeiten geprägt ist. In diesem Fall kann die Wahl eines unerfahrenen Verwalters rechtswidrig sein.2 Andererseits hindern Vorstrafen nicht generell die Wahl zum Verwalter. Ist der Verwalter wegen eines Vermögensoder Eigentumsdelikts verurteilt worden, dann kann seine Wahl angefochten werden,3 wenn die Tat im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung stand und ein Misstrauen gegen die Person des Verwalters deshalb nicht unbegründet ist. Grundsätzlich können aber alle rechtsfähigen natürlichen Personen zum Verwalter gewählt werden. In der Regel wird es nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, den Zwangsverwalter zum WEG-Verwalter zu wählen. Der Zwangsverwalter vertritt in erster Linie die Interessen des Gläubigers, der wiederum an einer Realisierung seiner notleidenden Forderung und im Zweifel nicht am dauerhaften Fortbestand des Objekts interessiert ist.4

3

2. Personengesellschaften Unbestritten ist, dass Personenhandelsgesellschaften zum WEG-Verwalter bestellt werden können.5 Die Personenhandelsgesellschaften entstehen unabhängig von ihrer Eintragung im Handelsregister durch tatsächliche Ausübung eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes gem. §§ 105, 161 Abs. 2 HGB. In konsequenter Umsetzung der BGH-Rechtsprechung zur GbR (s.u. Rz. 6) muss aus Rechtssicherheitsgründen die Bestellung einer OHG zum WEG-Verwalter so lange unwirksam sein, als diese nicht im Handelsregister eingetragen ist. Andernfalls würde die gleiche Argumentation wie bei der GbR gelten, dass der Gesellschafter einer OHG ausgetauscht werden könnte, ohne dass dies für die Wohnungseigentümer erkennbar würde.6

4

Hingegen können Partnerschaftsgesellschaften zum Verwalter ohne weiteres bestellt werden.7 Im Gegensatz zu OHG und KG entstehen Partnerschaftsgesellschaften erst mit Eintragung in das Partnerschaftsregister.

5

3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eine GbR kann nicht wirksam zum Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt werden.8 Dabei scheitert die Verwaltereignung der GbR nicht an fehlender Rechtsfähigkeit, da diese vom BGH9 bejaht wurde. Trotz der Rechtsfähigkeit wird die Verwaltereignung verneint, weil bei einer GbR nicht offenkundig ist, wer zum Gesellschafterkreis gehört.10 Bei anderen Personengesellschaften wie OHG und KG ist der Gesellschafterkreis aus dem Handelsregister zu entnehmen. Hierin sieht der BGH den wesentlichen Unterschied. Die GbR scheide als Verwalter aus, weil die handelnden Personen unbemerkt ausgetauscht werden könnten und somit den Woh1 OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70. 2 LG Düsseldorf v. 18.10.2013 – 25 S 7/13, ZWE 2014, 88. 3 LG Berlin v. 20.6.2000 – 85 T 251/99, ZMR 2001, 143; ebenso LG Itzehoe v. 16.7.2002 – 1 T 200/01, ZMR 2003, 295 für den Geschäftsführer der Verwaltungs-GmbH. 4 So auch OLG Celle v. 27.6.1989 – 4 W 79/89, WE 1989, 199 f. 5 BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, MDR 1989, 897 = NJW 1989, 2059; BayObLG v. 12.1.1989 – BReg.2 Z 123/88, NJW-RR 1989, 526; OLG Frankfurt v. 3.2.1989 – 20 W 259/88, WE 1989, 172; OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 3 Wx 159/90, MDR 1990, 925 = NJW-RR 1990, 1299; Hügel, ZWE 2003, 323 (327). 6 S. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 49. 7 S. auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 3. 8 BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, MDR 2006, 981 = MietRB 2006, 170 = ZWE 2006, 183 = DWE 2006, 23 = NZM 2006, 263; OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, NZM 2007, 45 = DWE 2006, 149; a.A. OLG Frankfurt v. 18.8.2005 – 20 W 182/05, NZM 2005, 866. 9 BGH, Urt. und Versäumnisurt. v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, MDR 2001, 459 ff. m. Anm. Müther = NJW 2001, 1056. 10 BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, MDR 2006, 981 = MietRB 2006, 170 = ZWE 2006, 183 = NJW 2005, 263 = DWE 2006, 23 = NZM 2006, 263.

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nungseigentümern im Kleid der GbR ständig andere Personen als Verwalter aufgedrängt werden könnten. Die Auffassung des BGH erscheint wenig konsequent, besteht doch auch kein Zwang, eine OHG in das Handelsregister eintragen zu lassen (s.a. vorstehend Rz. 4).1 Die OHG entsteht durch Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit und Abschluss eines Gesellschaftsvertrags bei Ausübung eines vollkaufmännischen Geschäftsbetriebs. Eine OHG ist im Geschäftsverkehr von einer GbR nicht unterscheidbar, wenn die OHG nicht in das Handelsregister eingetragen wurde.2 Auch verfassungsrechtliche Bedenken, dass eine rechtsfähige Person in ihrer Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt wird,3 sind nicht von der Hand zu weisen. 7

Vermittelnd bietet sich eine vertragliche Lösung an. Im Verwaltervertrag mit einer GbR lässt sich regeln, dass dieser nur mit der GbR unter der auflösenden Bedingung eines bestimmten Gesellschafterkreises zustande kommt und die GbR verpflichtet wird, jegliche Veränderungen im Gesellschafterkreis anzeigen zu müssen. Dann würde automatisch bei einem Gesellschafterwechsel oder dem Ausscheiden eines Gesellschafters der Verwaltervertrag enden. Zwar ließe sich wiederum argumentieren, dass die Wohnungseigentümer kaum eine Kontrollmöglichkeit besäßen, ob die Bedingung eingetreten ist. Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass der ausscheidende Gesellschafter im Zweifel selbst ein Offenbarungsinteresse besitzt, um den Beginn der Nachhaftungsfrist gem. § 160 HGB i.V.m. § 736 Abs. 2 BGB auszulösen.4

7a

Das Problem kann im Einzelfall auch durch Auslegung gelöst werden, wenn anzunehmen ist, dass die Wohnungseigentümer nur die sich vorstellende Person wählen wollten, so dass letztendlich nicht die GbR, sondern ein Einzelunternehmer gewählt ist.5 Dies ist aber restriktiv zu handhaben, da immer zweifelsfrei feststehen muss, wer Verwalter ist.

8

Folgt man dem BGH, wonach eine GbR nicht Verwalterin sein kann, so ist es doch zulässig, eine konkrete GbR mit der Durchführung bestimmter Einzelmaßnahmen (Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen) zu ermächtigen.6 4. Juristische Personen

9

Juristische Personen entstehen ebenfalls erst durch Eintragung in das Handelsregister, sodass keine Bedenken bestehen, AG, GmbH oder Genossenschaft als WEG-Verwalter zuzulassen.7 Dass eine juristische Person gewählt wird und nicht die auftretende Person persönlich, kann sich auch aus den Bewerbungsunterlagen und erst recht aus dem Entwurf des Verwaltervertrags ergeben.8 Die Person des Verwalters muss aber eindeutig feststehen. Tritt der Geschäftsführer auf und macht nicht deutlich, dass er nicht persönlich, sondern als GmbH kandidiert, und lässt sich auch aus den Umständen keine eindeutige Klärung der bestellten Person herbeiführen, ist die Verwalterwahl nichtig.9

9a

Eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist nicht grundsätzlich schon ungeeignet für das Verwalteramt.10 Allerdings muss sie mit einer hinreichenden Haftsumme ausgestattet sein, was bei 500,- E zu verneinen ist.11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

So auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1324. Vgl. hierzu auch die Kritik von Hügel, ZWE 2003, 323 f. Armbrüster, ZWE 2006, 181 f., sowie Schäfer, NJW 2006, 2160. S. zum Fristbeginn Sprau in Palandt, BGB, § 736 BGB Rz. 14. So AG Bonn v. 21.12.2012 – 27 C 99/12, ZMR 2013, 383. BGH v. 28.5.2009 – VII ZR 206/07, MDR 2009, 976 = MietRB 2009, 261 = NZM 2009, 547 = ZWE 2009, 303. BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, MDR 1989, 897 = NJW 1989, 2059; BayObLG v. 12.1.1989 – BReg.2 Z 123/88, NJW-RR 1989, 526; OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 3 Wx 159/90, MDR 1990, 925 = NJW-RR 1990, 1299; OLG Frankfurt v. 3.2.1989 – 20 W 259/88, WE 1989, 172. Vgl. BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, MietRB 2005, 238 = ZMR 2005, 301. S. hierzu auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1324. So aber LG Karlsruhe v. 28.6.2011 – 11 S 7/10, NZM 2011, 784. BGH v. 22.6.2012 – V ZR 190/11, MDR 2012, 955 = MietRB 2012, 264 = NZM 2012, 654 = NJW 2012, 3175.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters 5. Delegation der Aufgaben

Insbesondere beim Verwalter als Einzelunternehmer, der die Verwaltung professionell betreibt, entsteht das Problem, dass er sich Hilfspersonen bedienen will. Aus § 26 Abs. 1 WEG folgt aber, dass die Tätigkeit des Verwalters grundsätzlich an seine Person gebunden ist. Die insoweit angenommene Höchstpersönlichkeit seines Amtes1 bedeutet jedoch nur, dass er den Aufgabenbereich nicht vollständig auf eine andere Person delegieren kann.2 Für den Kernbereich seiner Tätigkeit muss er verantwortlich bleiben.3 Beschäftigt der Einzelunternehmer Hilfspersonen, ist von einer vollständigen Aufgabendelegation nicht auszugehen. Der Einzelunternehmer behält in diesem Fall die persönliche Verantwortung. Eine unzulässige Rechtsübertragung setzt da an, wo der Verwalter die Verantwortung für die Auftragserledigung einer anderen Person überträgt.4 Unerheblich ist, in welchem Rechtsverhältnis die Hilfsperson zum Verwalter steht, also ob angestellt oder freiberuflich tätig. Entscheidend ist, ob der Verwalter die Weisungsbefugnis behält. Eine interne Vereinbarung zwischen zwei Verwalter-GmbHs, die Tätigkeit gemeinsam ausüben zu wollen, ist gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft ebenso unwirksam.5 Die ungenehmigte Übertragung auf eine andere Rechtsperson ist auch dann unzulässig, wenn auf Ebene der Gesellschafter eine Personenidentität besteht (s.u. Rz. 14 ff.).

10

Die Grenze zwischen einer unzulässigen Delegation und einer zulässigen Beschäftigung von Mitarbeitern ist fließend. Nicht zulässig ist es, wenn der Verwalter die Führung der Eigentümerversammlung vollständig delegiert, d.h. persönlich nicht anwesend ist. Er muss sich als Auftragnehmer den Wohnungseigentümern in der Versammlung stellen, sodass er zumindest anwesend sein muss, auch wenn er einzelne Versammlungspunkte von einem Mitarbeiter ausführen lässt. Weitere Kernaufgaben, die der Einzelunternehmer persönlich ausführen sollte, sind die Vertretung der Eigentümergemeinschaft im Außenverhältnis, die Ausführung (Unterzeichnung) des Zahlungsverkehrs sowie die gerichtliche Vertretung der Eigentümergemeinschaft.6

11

Wird das Delegationsrecht mit den Wohnungseigentümern vereinbart, gilt Vorstehendes entsprechend. Werden unbedeutende Nebenpflichten übertragen, ist dies nicht zu beanstanden, d.h. beide Vertragsparteien können sich damit einverstanden erklären. Die Kernbereichsaufgaben können auch nicht durch vertragliche Regelung und erst recht nicht durch einen bloßen Mehrheitsbeschluss wirksam übertragen werden.7 Dies liefe auf die unzulässige Bestellung eines zweiten Verwalters hinaus. Ebenso könnten datenschutzrechtliche Erwägungen entgegenstehen. Irrelevant ist, dass die Person feststeht und keine Mehrkosten für die Eigentümergemeinschaft damit verbunden sind.8 Werden hingegen die Verwalteraufgaben vollständig auf eine andere Person übertragen, ist dies nach entsprechender genehmigender Beschlussfassung oder durch Regelung im Verwaltervertrag zulässig. Dann handelt es sich aber nicht um eine Aufgabendelegation, sondern letztendlich um eine Frage der Übertragung des Verwalteramts mit Zustimmung der Wohnungseigentümer. Die Person des Nachfolgers muss aber eindeutig feststehen, sonst ist die Vereinbarung oder der Beschluss zu unbestimmt und nichtig.

12

1 OLG Hamm v. 3.5.1990 – 15 W 8/90, WuM 1991, 218; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 4. 2 Allg. Meinung, s. u.a. LG Frankfurt/M. v. 20.8.2012 – 09 S 97/11, ZMR 2013, 30; LG Karlsruhe v. 7.8.2012 – 11 S 180/11, ZWE 2013, 176; Lüke in Weitnauer, § 26 WEG Rz. 25; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 4; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1328. 3 So auch Greiner in AHB-Wohnungseigentumsrecht, Teil 11, Rz. 7. 4 KG v. 11.3.2002 – 24 W 310/01, ZMR 2002, 695 = NZM 2002, 389. 5 BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 35/97, WE 1998, 114. 6 Hierzu s.a. Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 53. 7 Aufgabe gegenteiliger Auffassung der 2. Aufl. 8 Aus Gründen der Mehrkosten im konkreten Fall ablehnend: OLG Frankfurt v. 15.3.2005 – 20 W 153/03, MietRB 2006, 47.

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§ 26 13

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Überträgt der Verwalter einzelne Aufgaben auf eine andere Person, haftet er für dessen Schlechtleistungen1 wenn die Übertragung nicht genehmigt war. 6. Rechtsnachfolge

14

Von dem Grundsatz ausgehend, dass die zum Verwalter bestellte Person grundsätzlich ihre Aufgabe persönlich auszuüben hat, ist auch die Frage der Rechtsnachfolge zu beurteilen. Zu prüfen ist jeweils, ob ein Wechsel in der Rechtsperson stattfindet.2 An einer solchen Personenidentität fehlt es, wenn der Einzelunternehmer seinen Kundenstamm verkauft oder sein Geschäft vererbt.3

15

Wurde eine juristische Person zur Verwalterin gewählt, ist die Personenidentität weiterhin gewahrt, wenn Gesellschafter ausgetauscht werden oder der Alleingeschäftsführer wechselt. Es ist immer nur auf die formale Rechtsperson abzustellen. Hingegen liegt keine Identität mehr vor, wenn der Kundenstamm von einer GmbH auf eine andere übertragen wird, selbst wenn hinsichtlich Gesellschafter und Geschäftsführer Personenidentität vorliegt.4

16

Beim Wechsel des einzigen Komplementärs einer KG bleibt die Personenidentität gewahrt.5 Nicht erheblich ist, dass durch den Austausch des Komplementärs möglicherweise die Bonität der Verwaltungsgesellschaft leidet. Für die Frage, ob ein unzulässiger Verwalterwechsel vorliegt, sind nicht Bonitätsmaßstäbe, sondern ausschließlich die Identität der Rechtspersonen maßgebend. Die Identität wird nicht gewahrt, wenn der einzige Kommanditist ausscheidet und die Gesellschaft somit zu einem Einzelunternehmen wird.6 Gleiches gilt auch, wenn einer oder mehrere OHG-Gesellschafter ausscheiden und der einzig verbleibende Gesellschafter somit ebenfalls nur noch als Einzelunternehmen fungiert. Auch das „Anwachsen“ eines Einzelunternehmens zu einer OHG steht der Personenidentität entgegen.7

17

Bei der Umwandlung eines Unternehmens ist zu differenzieren. Wird von einer juristischen Person in eine andere juristische Person gewechselt (Formwechsel gem. §§ 190 ff. UmwG), bleibt es bei der Identität, da sich nur die Organisations- und Haftungsstrukturen verändern.8 Wird von einer juristischen Person in eine Personenhandelsgesellschaft gewechselt, ist die Personenidentität hingegen nicht mehr gewahrt.9 Gleiches gilt umgekehrt. Die insoweit anderslautende pachtrechtliche Entscheidung des BGH10 ist wohnungseigentumsrechtlich nicht anwendbar, da es für die Person des Verwalters weniger um Haftungsfragen als um die Personenidentität geht.

18

Bei der Verschmelzung von zwei oder mehreren Gesellschaften sind zwei unterschiedliche Wege denkbar. Nach § 2 UmwG ist die Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung möglich. Bei erster Möglichkeit geht das Vermögen auf einen anderen schon bestehenden Rechtsträger über. Bei der zweiten Möglichkeit wird eine neue Rechtsperson gegründet, auf die mindestens zwei bisherige Rechtsträger ihr Vermögen übertragen.11 Hinsichtlich der Verwalterbestellung wurde ebenfalls entsprechend differenziert. Nur bei der Verschmelzung durch Neuaufnahme wurde 1 2 3 4

5 6 7 8 9 10 11

OLG Frankfurt v. 20.12.2004 – 20 W 209/04, MietRB 2006, 49. OLG Köln v. 24.9.2003 – 2 Wx 28/03, MietRB 2004, 81. Vgl. hierzu Drasdo, WE 1989, 429; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 5. BayObLG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 60/90, MDR 1990, 1018; a.A. LG Hamburg v. 28.9.2011 – 318 W 123/11, ZWE 2012, 188, wonach für die „Personenidentität“ genügen soll, dass weiterhin die gleichen Mitarbeiter aus den gleichen Räumen heraus handeln und die gleichen Kontaktdaten bestehen. BayObLG v. 6.2.1987 – BReg.2 Z 6/87, MDR 1987, 588 = BayObLGZ 1987, 54 (56); offengelassen von OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 3 Wx 159/90, MDR 1990, 925 = Rpfleger 1990, 356. BayObLG v. 6.2.1987 – BReg. 2 Z 6/87, MDR 1987, 588 f. = WE 1988, 19. Unklar AG Darmstadt v. 9.8.2012 – 317 C 5/12, ZMR 2012, 998. Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 60 ff. Offenlassend OLG Köln v. 9.2.2006 – 2 Wx 5/06, ZMR 2006, 385 = NZM 2006, 591 für den Wechsel von GmbH in GmbH & Co. KG. BGH v. 27.11.2009 – LwZR 15/09, MDR 2010, 377 = NJW-Spezial 2010, 111. Vgl. Mayer in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, § 73 WEG Rz. 9.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

weiterhin Verwalteridentität angenommen.1 Der BGH2 ist hingegen der Meinung, dass aus den beiden Verschmelzungsformen keine unterschiedlichen Konsequenzen folgen, wie die §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 36 UmwG verdeutlichen. Die Rechtsidentität bliebe in beiden Fällen gewahrt. Allerdings könne sich aus der Verschmelzung ein Kündigungsgrund im Einzelfall ergeben, wenn sich die sachliche Kundenbetreuung ändere. Dem ist mit dem Argument zu folgen, dass das Umwandlungsgesetz die Gesamtrechtsnachfolge der beteiligten Unternehmen sicherstellen will und die unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten nicht durch den Verlust an (scheinbar) vertraglich gesicherten Aufträgen eingeengt werden dürfe. Gleichermaßen ist der Fall der Abspaltung zu beurteilen. In diesem Fall liegt nur eine partielle Universalsukzession vor.3 Bei der Abspaltung erlischt entweder der bisherige Rechtsträger und sein Vermögen fällt geteilt mehreren Nachfolgerechtsträgern zu oder der bisherige Rechtsträger überführt einen Teil seines Vermögens auf einen anderen. Mit der Abspaltung geht die Verwalterstellung nicht über.4 Dies gilt auch für die Ausgliederung eines Teilbetriebs einer einzelkaufmännischen Firma zum Zwecke der Neugründung einer GmbH.5 Auch dann geht die Identität verloren und das Verwalteramt endet automatisch. Die Eigentümergemeinschaft ist verwalterlos. Übt dennoch das neue Gebilde Verwaltertätigkeiten aus, geschieht dies als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Aufwendungen sind nur unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten, § 683 BGB. III. Bestellung des Verwalters 1. Grundlagen § 26 Abs. 1 spricht nur von der Bestellung und der Abberufung des Verwalters. Dies trifft die organschaftliche Stellung des Verwalters. Die daneben bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Verwalter und der Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. den Wohnungseigentümern regelt der Verwaltervertrag.6 Diese Differenzierung zwischen Organstellung und Verwaltervertrag wird als Trennungstheorie bezeichnet, die zur Konsequenz hat, dass der Verwalter auch dann bestellt ist, wenn es nicht zum Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags kommt. Nimmt der Verwalter die Bestellung an, ist die Organstellung begründet. Auf den Abschluss eines Verwaltervertrages kommt es hierfür nicht an. Dies folgt aus § 26 Abs. 3, wonach die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muss, die den Bestellungsbeschluss beweist. Einen Vertragsabschluss erwähnt Abs. 3 nicht. Ebenso begründen §§ 24, 27 und 28 gesetzliche Pflichten des Verwalters, ohne auf den Inhalt eines etwa bestehenden Verwaltervertrags Bezug zu nehmen.7

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Demgegenüber stellt die nur noch vereinzelt vertretene Vertragstheorie auf den Vertragsabschluss ab, der somit konstitutive Bedeutung haben soll.8

20

1 So noch in der Vorauflage; s.a. LG Landau v. 17.2013 - 3 S 134/12, ZWE 2014, 46; LG Frankfurt v. 20.8.2012 – 09 S 97/11, ZMR 2013, 30. 2 BGH v. 21.2.2014 – V ZR 164/13, MDR 2014, 824 f. = MietRB 2014, 142 f. = DWE 2014, 66 = NZM 2014, 312. 3 Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 IV 2. 4 LG Frankfurt/O. v. 27.11.2012 – 6a S 98/11, ZMR 2013, 981; LG München I v. 10.1.2013 – 36 S 8058/12 WEG, ZWE 2013, 415. 5 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, NZM 2002, 346; OLG Köln v. 24.9.2003 – 2 Wx 28/03, MietRB 2004, 81. 6 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 = WE 1997, 306; BayObLG v. 14.12.1995 – 2Z BR 94/95, WE 1996, 314; v. 15.3.1990 – 2Z BR 8/90, WE 1991, 223; OLG Köln v. 21.2.1990 – 16 Wx 18/90, WE 1990, 171; OLG Hamm v. 4.3.1993 – 15 W 295/92, NJW-RR 1993, 845 = WE 1993, 246; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 22 m.w.N. 7 Wenzel, ZWE 2001, 510, 512; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 22; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 6. 8 OLG Hamburg v. 22.6.2000 – 2 Wx 33/00, ZWE 2002, 133.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

21

Die Unterschiede zwischen den beiden Theorien führen nur selten zu praktischen Konsequenzen. Im Zweifel wird bei Fehlen eines schriftlichen Verwaltervertrags dessen mündlicher oder gar stillschweigender Abschluss unterstellt.1 Meistens bietet der Sachverhalt Anhaltspunkte für einen konkludenten Vertragsabschluss, und zwar selbst dann, wenn die Vergütung nicht angesprochen wurde. Handelt es sich um einen professionellen Verwalter kann die übliche Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt werden.2 Umgekehrt kann auch in der Annahme des Verwaltervertrages eine konkludente Bestellung gesehen werden. Liegt beim Bestellungsbeschluss ein Vertragsangebot des Verwalters bereits vor, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Wohnungseigentümer mit dem Bestellungsbeschluss auch die Annahme des Vertragsangebots erklären wollten.3 Bei einem Beschluss über die Fortsetzung des Verwaltervertrags wird angenommen, dass dieser auch die Verlängerung der Verwalterbestellung umfasst.4 Durch diese praktische Gleichstellung von Verwaltervertrag und Verwalterbestellung wird z.T. nicht ganz konsequent die Trennungstheorie aufgegeben und die Einheit beider Akte vertreten.5 Dies überzeugt jedoch letztendlich nicht, da auch bei vollkommener Unwirksamkeit des Verwaltervertrages (s.u. Rz. 119) nicht anzunehmen sein wird, dass die Wohnungseigentümer damit den Verwalter überhaupt nicht bestellen wollten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Bestellungsakt ein organschaftlicher ist, der nicht von den Wohnungseigentümern delegiert werden kann (s.u. Rz. 43), während der Vertragsabschluss unter gewissen Voraussetzungen beispielsweise in die Hände des Beirats (s.u. Rz. 83) gegeben werden kann. Auch gelangt die Trennungstheorie bei der Beendigung der Verwalterbestellung und der Kündigung des Verwaltervertrags zu besonderer Bedeutung, so dass der Trennungstheorie gerade im Hinblick auf das Ende der Organstellung weiterhin zu folgen ist.

21a

Wird ein Verwaltervertrag abgeschlossen und kommt es nicht zur wirksamen Bestellung des Verwalters, kann der Verwaltervertrag zwar wirksam sein.6 Er ist aber ein leerer Torso, da der Verwalter nur als Organ handeln kann. Ohne diese Organstellung kann er keine Aufgaben ausüben (s.a. unten Rz. 169), so dass auch kein Vergütungsanspruch entsteht. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss ist allerdings denkbar, wenn sich die Eigentümergemeinschaft ein schuldhaftes Handeln ihrer Wohnungseigentümer zurechnen lassen muss.

21b

Jede Eigentümergemeinschaft kann immer nur einen Verwalter haben (s.o. Rz. 1b). Die Bestellung eines Teilverwalters ist ebenso nichtig wie die eines Verwalters je Untergemeinschaft einer Mehrhausanlage.7 Auch schließt die Bestellung eines Verwalters die Selbstverwaltung einiger Häuser (z.B. Einfamilienhäuser in einer Wohnanlage) aus. 2. Bestellung in der Gemeinschaftsordnung

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Für den ersten Verwalter bietet es sich an, diesen bereits in der Gemeinschaftsordnung zu benennen.8 Dies hat den Vorteil, dass die Eigentümergemeinschaft mit ihrer

1 OLG Hamm v. 21.8.1996 – 15 W 174/96, ZMR 1997, 94; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 7; Sauren, § 26 WEG Rz. 19. 2 BGH v. 7.3.1989 – IX ZR 25/88, ZMR 1989, 265; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 7; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1336; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 43. 3 OLG Hamm v. 21.8.1996 – 15 W 174/96, ZMR 1997, 94; BayObLG v. 15.3.1990 – 2Z BR 8/90, WE 1991, 223. 4 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = DWE 2007, 34. 5 So Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1333. 6 OLG Düsseldorf v. 17.1.2006 – I-3 Wx 167/05, ZMR 2006, 463 = NZM 2006, 594. 7 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205 = NZM 2010, 288; LG NürnbergFürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, IMR 2010, 291; AG Heilbronn v. 30.9.2009 – GR 245/06, ZMR 2010, 484. 8 Die Zulässigkeit der Bestellung durch die Gemeinschaftsordnung wird allgemein bejaht: Sauren, § 26 WEG Rz. 6; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 15; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 8; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 9; a.A. Deckert in FS Bub, S. 37.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Entstehung sofort über einen Verwalter verfügt und damit handlungsfähig wird. Voraussetzung ist, dass alle Ersterwerber im Kaufvertrag der Gemeinschaftsordnung zustimmen.1 Bestellt sich der aufteilende Gebäudeeigentümer selbst zum ersten Verwalter, ist die grundsätzlich notwendige Annahmeerklärung entbehrlich. Wird eine andere Person zum ersten Verwalter bestellt, muss diese die Bestellung annehmen, was im Zweifel auch konkludent durch Aufnahme der Verwaltungstätigkeit geschehen kann.2

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Der aufteilende Gebäudeeigentümer kann sich in der Gemeinschaftsordnung auch das Recht vorbehalten, den ersten Verwalter bestellen zu dürfen. Allerdings muss er von diesem Recht bis zur Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Gebrauch gemacht haben. Sonst geht sein Recht unter.3 Aufgrund dieser zeitlichen Beschränkung ist es sinnvoll, wenn der aufteilende Gebäudeeigentümer den ersten Verwalter bestimmen will, ihn konkret in der Gemeinschaftsordnung zu benennen.4

24

In der Gemeinschaftsordnung kann auch die Bestellungsdauer in den Grenzen des § 26 Abs. 1 geregelt werden. Wenn die Bestellung des ersten Verwalters in der Gemeinschaftsordnung nicht zeitlich befristet wird, gilt sie auf unbestimmte Zeit mit der Konsequenz, dass die Wohnungseigentümer jederzeit über die Abberufung durch Mehrheitsbeschluss entscheiden können. Will der aufteilende Gebäudeeigentümer diese Abwahlmöglichkeit einschränken, kann er auch anstelle der zeitlichen Befristung die Abberufungsmöglichkeit auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschneiden.

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In der Gemeinschaftsordnung darf zwar die Abberufungsmöglichkeit, aber nicht die Verwalterbestellung eingeschränkt oder erschwert werden, § 26 Abs. 1 S. 5. So sind Regelungen nichtig, wonach nur Wohnungseigentümer das Verwalteramt ausüben dürfen5 oder die Verwalterwahl von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht wird.6 Ebenfalls führt es zu einer Beschränkung der Verwalterbestellungsmöglichkeiten, wenn in der Gemeinschaftsordnung das Verwalterhonorar der Höhe nach festgelegt7 oder gar die Unentgeltlichkeit vorgeschrieben wird. Auch diese Regelungen schränken die Möglichkeiten, einen qualifizierten Verwalter zu erhalten, ein und sind daher nichtig. Nichtigkeit ist ebenso anzunehmen, wenn die Verwalterbestellung von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht wird.8 Keine unzulässige Einschränkung stellt es hingegen dar, wenn sich das Stimmrecht bei der Verwalterwahl nach dem Objektprinzip richtet.9

26

3. Mehrheitsbeschluss a) Grundsätze Der Verwalter kann auch durch einen Mehrheitsbeschluss in der Eigentümerversammlung bestellt werden. Dies ist der Regelfall, von dem § 26 Abs. 1 Satz 1 ausgeht. Maßgebend ist das Stimmrecht (z.B. Wertprinzip) gem. Gemeinschaftsordnung. § 26 1 KG v. 6.12.2011 – 1 W 477/11, MietRB 2012, 46 = ZWE 2012, 96. 2 BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 98/96, WuM 1997, 396; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1336; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 17. 3 BayObLG v. 3.3.1994 – 2Z BR 142/93, MDR 1994, 798 = NJW-RR 1994, 784; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 16. 4 Die Zulässigkeit der Bestellung des ersten Verwalters in der Gemeinschaftsordnung bestätigend BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = ZMR 2002, 766 (700). 5 BayObLG v. 12.10.1994 – 2Z BR 97/94, MDR 1995, 144 = NJW-RR 1995, 271 = WuM 1995, 229 = WE 1995, 287. 6 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738; BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, DWE 1995, 155; v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, WuM 1996, 497; KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 = NZM 1998, 520. 7 KG v. 19.11.1993 – 24 W 1118/93, MDR 1994, 372 = NJW-RR 1994, 402 für Verwalterhonorar i.H.v. 7 % des Wohngeldes. 8 KG v. 25.3.1977 – 1 W 3736/76, OLGZ 1978, 142; OLG Hamm v. 6.2.1978 – 15 W 345/77, 15 W 346/77 und OLGZ 1978, 184. 9 BGH v. 28.12.2011 – V ZR 253/10, MDR 2012, 209 = MietRB 2012, 74 = ZWE 2012, 80; AG BerlinCharlottenburg v. 7.4.2010 – 72 C 7/10, ZWE 2011, 54.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Abs. 1 Satz 5 liefert keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Kopfprinzip zwingend anzuwenden sei.1 Das von § 25 Abs. 2 WEG abweichende Stimmrecht stellt keine Einschränkung der Verwalterbestellung gem. § 26 Abs.1 Satz 5 WEG dar.2 Eine solche Einschränkung ist hingegen gegeben, wenn die Verwalterwahl gem. Gemeinschaftsordnung von einer qualifizierten Mehrheit abhängig ist3 (s.a. vorstehende Rz. 26). 28

Problematisch kann die Wahl des ersten Verwalters sein, wenn in der Gemeinschaftsordnung niemand bevollmächtigt wurde, die erste Versammlung einzuberufen. Im Zweifel muss zunächst ein gerichtlicher Antrag gestellt werden, damit ein Wohnungseigentümer bevollmächtigt wird, die erste Eigentümerversammlung zwecks Verwalterwahl einberufen zu können.4

29

Hat sich der aufteilende Gebäudeeigentümer das Recht vorbehalten, die erste Eigentümerversammlung einzuberufen, kann er dies wiederum nicht tun, bevor die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft (s. § 10 Rz. 96 ff. und § 43 Rz. 5) entstanden ist. Die Eigentümerversammlung setzt stets voraus, dass die Eigentümergemeinschaft zumindest als werdende Wohnungseigentümergemeinschaft existiert. Beschließt der teilende Gebäudeeigentümer hingegen alleine und hat nur sich zur Versammlung eingeladen, liegt eine Nichtversammlung vor. Die „Beschlüsse“ sind Nicht-Beschlüsse,5 die keine Wirkung entfalten.

30

Für die Verwalterwahl sollten möglichst mehrere Kandidaten vorgeschlagen werden (s.u. Rz. 32). Im Einzelfall können zwei Kandidaten nicht genügen, wenn in der Gemeinschaft zwei Lager vorhanden sind, die polarisieren.6 Steht aber nur ein Kandidat zur Wahl, hat dieser Umstand allein noch nicht die Rechtswidrigkeit der Verwalterwahl zur Folge.7 Die Mehrheit kann es auch wirksam ablehnen, weitere Kandidaten anzuhören.8 Wird die Verwalterwahl gerichtlich angefochten, ist die Qualifikation des Verwalters zu überprüfen. Bestehen hierzu keine Bedenken, ist der Mangel, dass nicht mehrere Kandidaten zur Auswahl standen, nicht kausal. Der einzelne Wohnungseigentümer muss die Möglichkeit erhalten, vor der Eigentümerversammlung von den Angeboten Kenntnis zu nehmen und eigene Vorschläge einbringen zu können.9 Zur Vorschlagseinbringung muss er aber nicht ausdrücklich aufgefordert werden.

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Stehen hingegen mehrere Kandidaten zur Auswahl und wird über diese in einem Wahlgang entschieden, muss die gewählte Person die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erhalten.10 Andernfalls ist anzunehmen, dass die Mehrheit, die andere Kandidaten gewählt hat, indirekt gegen ihn votiert. Erreicht keine der zu wählenden Personen die absolute Mehrheit der anwesenden Stimmen, kann eine Stichwahl zwischen den beiden Kandidaten durchgeführt werden, die die meisten Stimmen im ersten Wahlgang erhielten.11 Wird zwischen zwei Kandidaten abgestimmt, genügt die relative Mehrheit.12 Steht nur ein Kandidat zur Wahl, kann dieser schon gewählt sein, wenn er nur eine Stimme erhält und sich alle anderen Wohnungseigentümer der Stimme enthalten. Die Verkündung einer Verwalterwahl, obschon der scheinbar gewählte tatsächlich nicht die absolute Mehrheit erreicht hat, führt aber nur zur Recht-

1 So auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 36; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 11 a. 2 So auch LG Dresden v. 24.11.2010 – 2 S 293/10, ZWE 2011, 121. 3 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738. 4 Siehe hierzu auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1339. 5 OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 089/05, ZMR 2006, 308. 6 LG Hamburg v. 10.12.2007 – 318 T 49/07, ZMR 2011, 822. 7 OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 240/07, MietRB 2008, 335 = DWE 2008, 60. 8 OLG München v. 7.9.2007 – 32 Wx 109/07, MietRB 2008, 145 = ZMR 2007, 1000. 9 OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 240/07, MietRB 2008, 335 = DWE 2008, 60. 10 BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444 = WuM 2003, 410; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 156; Gottschalg, ZWE 2005, 32 (35). 11 Siehe zur absoluten Mehrheit auch Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 10. 12 BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444 = WuM 2003, 410.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

widrigkeit, da die Beschlusskompetenz gegeben ist und Fehler bei der Auszählung nicht ihre Nichtigkeit zur Konsequenz haben.1 Es entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn mehrere Angebote eingeholt werden. Eine Mindestzahl lässt sich nicht definieren2 und ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Wesentlich ist, dass die Wohnungseigentümer Leistungsvergleiche anstellen können.3 Die zu wählenden Kandidaten sollten sich in der Eigentümerversammlung vorstellen. Ebenso sollten die Vertragsangebote allen Wohnungseigentümern vor der Wahl zur Verfügung gestellt werden.4 Dazu genügt auch die Vorlage eines Angebotsspiegels. Der Beirat darf unter mehreren Kandidaten eine Vorauswahl treffen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn nur geeignet erscheinende Bewerber zur Eigentümerversammlung eingeladen werden.5 Es genügt aber nicht, wenn der Beirat die Vorauswahl so trifft, dass nur noch ein Kandidat präsentiert wird und die Wohnungseigentümer faktisch nicht wählen können.

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Wird die Versammlung von einer Person einberufen, die zur Einberufung nicht legitimiert ist, sind die gefassten Beschlüsse nur anfechtbar, was entsprechend auch für die Verwalterwahl gilt. Die Rechtslage ist nicht anders zu beurteilen, wenn der später gewählte Verwalter die Versammlung einberufen hat und somit bei der Einberufung als unbefugte Person handelte. Seine spätere Wahl zum Verwalter heilt diesen Einberufungsmangel nicht. Dennoch ist seine Verwalterwahl nur anfechtbar und nicht nichtig.6

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Zweifelhaft ist, ob es zur ordnungsmäßigen Verwalterwahl gehört, dass schon im Beschluss die wichtigsten Vertragselemente wie Vertragslaufzeit und Vergütung festgelegt werden. Die dies bejahende Auffassung des OLG Hamm7 übersieht, dass weder ein schriftlicher Verwaltervertrag erforderlich ist noch unbedingt über die Vertragslaufzeit und über die Vergütungshöhe Einigkeit erzielt werden muss. Wenn die Vertragslaufzeit bzw. die Bestellungsdauer nicht festgelegt wurde, ist der Verwalter auf unbestimmte Zeit gewählt.8 Haben die Wohnungseigentümer in der Beschlussfassung nicht die Vergütung festgelegt, gilt die übliche Vergütung, die im Zweifel der Verwalter zu beweisen hat. Die Bestimmung der Vertragslaufzeit und der Vergütung im Bestellungsbeschluss sind somit für die Rechtmäßigkeit der Bestellung nicht Voraussetzung und würden im Ergebnis der Trennungstheorie widersprechen. Sind diese Angaben hingegen Inhalt des Bestellungsbeschlusses, hat dieser Beschluss Doppelcharakter, indem er gleichzeitig auch die Annahme der entsprechenden Vertragsregeln ausspricht.9 Bestehen hingegen Hinweise, dass der zu bestellende Verwalter nicht auf unbestimmte Zeit gewählt werden will und dass auch eine offene Uneinigkeit über die Vergütungshöhe anzunehmen ist, wird es schon rein praktisch nicht zur Verwalterbestellung und zumindest nicht zur Annahmeerklärung durch den Verwalter kommen. Um hier keine Zweifel entstehen zu lassen, ist es nicht abwegig, die Beschlussfassung über die reine Bestellung einerseits und die Vertragsinhalte anderseits zwar weiterhin im Sinne der Trennungstheorie nicht zu vermischen, aber

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1 A.A. Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 38, der von Nichtigkeit ausgeht. 2 LG Köln v. 31.1.2013 – 29 S 135/12, MietRB 2013, 335 = NZM 2013, 585; von drei Angeboten ausgehend: LG Landau v. 17.5.2013 – 3 S 134/12, ZWE 2014, 46 = ZMR 2013, 744. 3 BGH v. 22.6.2012 – V ZR 190/11, MDR 2012, 955 = MietRB 2012, 264 = NZM 2012, 654 = NHW 2012, 3175. 4 OLG Köln v. 14.3.2005 – 16 Wx 23/05, ZMR 2005, 811; LG Köln v. 31.1.2013 – 29 S 135/12, MietRB 2013, 335 = NZM 2013, 585. 5 OLG Düsseldorf v. 14.9.2001 – 3 Wx 202/01, NZM 2002, 266. 6 BayObLG v. 28.9.1998 – 2Z BR 123/98, NZM 1999, 129; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 35. 7 So OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 50; ebenso AG Neuss v. 27.3.2009 – 101 C 242/08, ZMR 2010, 570; LG Düsseldorf v. 30.12.2011 – 16 S 30/10, ZMR 2012, 465. 8 So auch LG Karlsruhe v. 28.6.2011 – 11 S 7/10, NZM 2011, 784; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 21; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1371; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 51; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 21. 9 So auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 21.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

ihre Verkündung in ein und derselben Versammlung für ihre Rechtmäßigkeit zu verlangen.1 35

Zählt der Verwalter die Stimmen falsch aus und verkündet die Wahl als zustande gekommen, obschon tatsächlich die Mehrheit gegen den Verwalter votierte, so ist dennoch zunächst der verkündete Beschluss maßgebend, solange er nicht auf Grund einer Anfechtung für unwirksam erklärt wurde.2 Wird der Beschlussgegenstand in der Einladung zur Eigentümerversammlung mit „Neuwahl eines Verwalters“ bezeichnet, so kann unter diesem Tagesordnungspunkt auch über den Verwaltervertrag abgestimmt werden.3 Die Ankündigung der Neuwahl ermöglicht auch die Wiederwahl.4 Wesentlich ist nur, dass die Verwalterwahl angekündigt wird, nicht mit welcher Zielrichtung.

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Der Bestellungsbeschluss muss, wie jeder andere Beschluss auch, einen bestimmten Inhalt haben. Beschlüsse sind objektiv auszulegen.5 Auf die subjektiven Vorstellungen der Abstimmenden kommt es nicht an. So muss insbesondere die gewählte Person klar bestimmt sein. Es darf auch kein Zweifel bestehen, ob die sich vorstellende Person persönlich oder als Vertreter einer juristischen Person gewählt wurde. Solche Unklarheiten führen zur Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses. Wird beispielsweise eine GmbH gewählt, die tatsächlich nicht existiert, kann der Beschluss nicht in die Wahl der sich konkret vorstellenden Person umgedeutet werden. Vielmehr handelt es sich um die Wahl einer nicht existenten Person, die einen unmöglichen Inhalt hat.6 b) Stimmrechte aa) Der Wohnungseigentümer

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Das Stimmrecht richtet sich nach der Gemeinschaftsordnung und, falls dort eine Regelung fehlt, nach dem Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 WEG (s.a. oben Rz. 27). Die Wohnungseigentümer können in der Eigentümerversammlung für die Verwalterwahl das Stimmrecht nicht durch Beschluss abändern. Geschieht dies trotzdem, ist die Wahl mangels Beschlusskompetenz nichtig.7 bb) Des Verwalters

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Ist der Verwalter selbst Wohnungseigentümer oder in der Eigentümerversammlung als Vertreter von Wohnungseigentümern anwesend, darf er bei seiner Verwalterwahl mit abstimmen.8 Das Wohnungseigentumsgesetz sieht für den Bestellungsbeschluss keinen Stimmrechtsausschluss vor. § 25 Abs. 5 WEG erfasst nur einen Stimmrechtsausschluss, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezogenen Rechtsgeschäfts mit einem Wohnungseigentümer betrifft. Die Verwalterbestellung wird aber nicht als Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts angesehen.9 Gründe, weshalb sich ein zu wählender Kandidat nicht selbst zum Verwalter mit wählen darf, sind nicht ersichtlich. Ins1 So BGH v. 22.6.2012 – V ZR 190/11, MDR 2012, 955 = MietRB 2012, 264 = NZM 2012, 654 = NJW 2012, 3175. 2 OLG Düsseldorf v. 6.5.2002 – 3 Wx 244/01, WuM 2002, 384 = ZMR 2002, 614. 3 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803. 4 A.A. AG Bonn v. 29.7.2011 – 27 C 228/10, ZMR 2012, 47. 5 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZMR 2009, 56. 6 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZMR 2009, 56. 7 BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444 = WuM 2003, 410; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 10. 8 KG v. 5.11.1986 – 24 W 1558/86, MDR 1987, 236 = NJW-RR 1987, 268; OLG Düsseldorf v. 28.7. 1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97 – 23, WE 1998, 69; OLG Köln v. 8.11.2006 – 16 Wx 165/06, NZM 2007, 334 = NJW-RR 2007, 670; OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803; OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, MietRB 2007, 122 f. = NZM 2007, 253. 9 KG v. 5.11.1986 – 24 W 1558/86, MDR 1987, 236 = NJW-RR 1987, 268; OLG Düsseldorf v. 28.7. 1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97-23, WE 1998, 69.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

besondere ist die organschaftliche Bestellung nur die Ausübung eines Mitgliedschaftsrechts.1 Ebenso dürfen Wohnungseigentümer mit abstimmen, die mit dem zu wählenden Verwalter persönlich oder wirtschaftlich verbunden sind.2

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cc) Ausnutzen der Stimmenmehrheit Wenn der Verwalter mit der Stimmenmehrheit eines einzelnen Wohnungseigentümers, meistens des Bauträgers, gewählt wird, stellt sich die Frage, ob dies als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Zutreffend wird diese Frage grundsätzlich zu verneinen sein, da es die Ausnutzung eines legitimen Rechts ist, mit einer vorhandenen Mehrheit den Verwalter zu wählen, der vom Mehrheitseigentümer favorisiert wird. Dass sich der Mehrheitseigentümer gegen die übrigen Wohnungseigentümer durchsetzt, ist für sich betrachtet noch nicht rechtsmissbräuchlich.3 Allerdings ist die Verwalterwahl bei entsprechender Anfechtung durch die Gerichte besonders kritisch im Hinblick auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu prüfen, wenn eine Majorisierung stattgefunden hat. Dann sind sachliche Gründe, die gegen die Verwalterbestellung der konkreten Person sprechen, ebenso heranzuziehen, wie die Gefahren eines Interessenwiderspruchs.4 Auch ist im Falle der Majorisierung die persönliche und fachliche Qualifikation des Verwalters höher als üblich anzusetzen. Die Wahl eines nicht besonders qualifizierten Verwalters mit Stimmenmehrheit eines Wohnungseigentümers ist als rechtsmissbräuchliche Wahl im Falle der Anfechtung aufzuheben.5 Unzulässig ist es, jede Majorisierung zurückzuweisen oder das Stimmrecht im Falle der Majorisierung auf beispielsweise 25 % willkürlich zu beschränken.6

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Die Verwalterwahl kann bei vorliegender Majorisierung auch dann aufgehoben werden, wenn das Vertrauensverhältnis zu den übrigen Wohnungseigentümern von vornherein belastet ist. Es wäre aber ein unzulässiger Zirkelschluss, wenn das belastete Vertrauensverhältnis alleine mit den Mehrheitsverhältnissen begründet würde. Tatsächlich muss eine besondere Nähe des Verwalters zum aufteilenden Bauträger vorliegen, die insbesondere befürchten lässt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche vom Verwalter nicht hinreichend verfolgt werden.7 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen primär den ersten Verwalter betrifft. Dieser darf nach Satz 2 ohnehin nur für höchstens drei Jahre bestellt werden. Somit haben die Wohnungseigentümer bei fünfjähriger Gewährleistungsfrist noch zwei Jahre Zeit, um dann durch einen Verwalter ihres Vertrauens die Gewährleistungsansprüche wahrzunehmen. Durch die zeitliche Beschränkung der ersten Verwalterwahl auf maximal drei Jahre sind die möglichen Gründe für eine Interessenkollision geringer geworden. Auch muss berücksichtigt werden, dass der Verwalter, wenn er Gewährleistungsansprüche entgegen entsprechender Weisung durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer nicht hinreichend verfolgt, mit sofortiger Wirkung abberufen werden kann (s.a. Rz. 143 ff.). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind die Wohnungseigentümer nicht schutzlos.8

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Die Verwalterwahl hat selbstverständlich nach dem in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen Stimmrecht zu erfolgen. Sieht diese das Objektprinzip vor, ist dieses auch dann anwendbar, wenn hiermit die Gefahr einer Majorisierung verbunden

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1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = NZM 2002, 995 (998) = NJW 2002, 3704; OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, WuM 1998, 243 = ZMR 1998, 50. 2 OLG Frankfurt v. 13.10.2004 – 20 W 133/03, MietRB 2005, 234. 3 A.A. BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 46/96, WE 1997, 115. 4 OLG Zweibrücken v. 10.7.1989 – 3 W 72/89, WE 1990, 108; OLG Düsseldorf v. 16.4.1999 – 3 Wx 77/99, ZMR 1999, 581 = WuM 1999, 648; LG Karlsruhe v. 23.6.2010 – 11 S 60/09, ZWE 2011, 44. 5 OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70. 6 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 13a; a.A. OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97-23, WE 1998, 69; OLG Hamm v. 6.2.1978 – 15 W 345/77, 15 W 346/77 und OLGZ 1978, 184. 7 OLG Frankfurt v. 13.10.2004 – 20 W 133/03, MietRB 2005, 234. 8 OLG Hamm v. 8.4.2004 – 15 W 17/04, MietRB 2004, 296= ZMR 2004, 702.

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ist.1 Besonders ist eine Majorisierung dann zu werten, wenn die Eigentümergemeinschaft nur aus zwei zerstrittenen Parteien besteht und eine Partei mit ihrem Stimmenübergewicht sich selbst zum Verwalter bestellt. Dann ist eine objektive Verwaltung von vornherein nicht zu erwarten, sodass eine entsprechende Beschlussanfechtung erfolgreich ist.2 4. Bestellung durch den Beirat 43

Es genügt nicht, wenn nur der Beirat den Verwalter bestellt. Die Wohnungseigentümer können auch hierzu nicht per Mehrheitsbeschluss die Verwalterwahl auf den Beirat delegieren. Sie würden sich hierdurch eines Kernrechts begeben. Die Wohnungseigentümer müssen immer per Mehrheitsbeschluss den Verwalter aussuchen.3 Ein Beschluss, mit dem die Wohnungseigentümer den Beirat bevollmächtigen, den Verwalter auszusuchen und zu bestellen, ist nichtig. Allerdings kann die vom Beirat „bestellte“ Person anschließend zu einer Eigentümerversammlung einladen und dort die Wahl bestätigen lassen. Dann ist die Wahl nicht mehr nichtig, sondern nur noch anfechtbar. Dies folgt daraus, dass eine Versammlung, die durch eine nicht berechtigte Person eingeladen wurde, nach herrschender Auffassung nicht zur Nichtigkeit der dort gefassten Beschlüsse, sondern lediglich zu deren Anfechtbarkeit führt.4 5. Bestellung durch das Gericht

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Vor der WEG-Novelle sah § 26 Abs. 3 vor, dass auf Antrag eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten, der ein berechtigtes Interesse an der Bestellung eines Verwalters hat, durch das Gericht ein Verwalter zu bestellen ist, wenn dieser fehlt und ein dringender Anlass zur Behebung des Mangels besteht. Hiermit korrespondierte die Vorschrift des früheren § 43 Abs. 1 Nr. 3, wodurch ein gleiches Recht in die Verfahrensvorschriften aufgenommen wurde. Der Gesetzgeber hat beide Vorschriften im Zuge der Novellierung ersatzlos gestrichen. Da dieser Verwalter immer nur bis zur Behebung des Mangels, also bis zur Wahl eines Verwalters durch die Eigentümerversammlung, gerichtlich bestellt wurde, wurde er als Notverwalter bezeichnet (s.o. § 20 Rz. 15).

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Daneben bestand die Möglichkeit, auf Antrag eines Wohnungseigentümers einen Verwalter im Verfahren gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1 zur Verwirklichung des Anspruchs auf ordnungsmäßige Verwaltung zu bestellen.5 Aufgrund dieser parallel bestehenden Möglichkeit hielt der Gesetzgeber die Person des Notverwalters für entbehrlich.

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Ein Antrag auf Verwalterbestellung ist seit 1.7.2007 nach § 21 Abs. 8 möglich. Die vom Gericht nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung richtet sich dann auf die erforderliche Verwalterbestellung. Durch Urteil kann das Gericht die unmittelbare Verwalterbestellung vornehmen und ist nicht nur darauf beschränkt, die übrigen Wohnungseigentümer zur Mitwirkung bei der Bestellung des Verwalters zu verpflichten.6 Daneben wird die Möglichkeit diskutiert, dass ein Wohnungseigentümer auch weiterhin einen Antrag gem. § 43 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 4, dann aber gerichtet auf einen bestimmten Verwalter, stellen könne. In beiden Fällen ist zunächst Voraussetzung, dass der Wohnungseigentümer sich um die Einberufung einer Eigentümerversammlung bemüht und einen Antrag auf Verwalterwahl stellt.7 Scheitern diese Bemühungen oder ist von vornherein erkennbar, dass eine Verwalterwahl nicht zu1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 = ZMR 2002, 930. 2 BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525 = ZWR 2002, 360. 3 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 135; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 86; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9, Rz. 42. 4 BayObLG v. 13.6.1990 – 2Z 25/90, WE 1991, 285; BayObLG v. 28.9.1998 – 2Z BR 123/98, NZM 1999, 129; OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, WuM 1996, 246; KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, MDR 1987, 143 = NJW 1987, 386. 5 BayObLG v. 12.12.1988 – BReg 2Z 49/88, NJW 1989, 461; Knop in Timme, § 26 WEG Rz. 151. 6 OLG Düsseldorf v. 31.8.2007 – I-3 Wx 85/07, DWE 2007, 124. 7 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 17 unter Verweis auf OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 523.

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stande kommt, weil sie beispielsweise vom Mehrheitseigentümer boykottiert wird, kann das Gericht unmittelbar angerufen werden. Gleiches kommt in Betracht, wenn ein dringendes sachliches Bedürfnis besteht, dass das Gericht unmittelbar den Verwalter bestellt. Dies ist dann der Fall, wenn nur die sofortige Verwalterbestellung einen oder alle Wohnungseigentümer vor Schaden bewahrt.1 Grundsätzlich müssen Anträge in gerichtlichen Verfahren nach § 43 Nr. 1 einen bestimmten Inhalt haben. Dennoch kann nicht die gerichtliche Bestellung eines bestimmten Verwalters beantragt werden, weil kein Wohnungseigentümer Anspruch auf Bestellung eines bestimmten Verwalters hat.2 Andernfalls würde § 21 Abs. 8 bedeutungslos. Diese Vorschrift will den einzelnen Wohnungseigentümer davon entbinden, eine bestimmte Maßnahme einfordern und im Klageantrag formulieren zu müssen (s.a. § 21 Rz. 122 ff.). Die Vorschrift zeigt aber auch, dass ein Wohnungseigentümer dann keinen bestimmten Antrag stellen kann, wenn er auf die begehrte Maßnahme – hier Bestellung eines ihm genehmen Verwalters – keinen Anspruch hat. Deshalb scheidet ein Antrag auf einen bestimmten Verwalter aus. Das Gericht kann i.d.R. nicht die Bestellungsdauer3 festlegen oder die gesetzlich geregelten Kompetenzen erweitern.4 Ohne besondere Notwendigkeit darf der Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt werden. Die Bestellung auf unbestimmte Dauer genügt. Wenn zu befürchten ist, dass der Mehrheitseigentümer den gerichtlich bestellten Verwalter sofort wieder abwählen könnte, ist zu prüfen, ob es sinnvoll ist, den Kreis der zu wählenden Personen einzugrenzen. Denn auch einem Mehrheitseigentümer darf sein grundsätzlich bestehendes Wahlrecht nicht ohne sachlichen Grund eingeschränkt werden.

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Grundsätzlich ist es auch denkbar, dass ein Antrag auf gerichtliche Verwalterbestellung durch einen Dritten gestellt wird. § 43 Nr. 5 lässt Klagen Dritter zu. Richtet sich dieser Antrag auf Verwalterbestellung, wird aber im Zweifel das Rechtsschutzinteresse fehlen.5 § 27 Abs. 3 Satz 2 bestimmt, dass die Eigentümergemeinschaft dann, wenn ein Verwalter fehlt, durch alle Wohnungseigentümer vertreten wird. Somit würde es einem Dritten nicht an handlungsfähigen Personen fehlen. Der Dritte kann auch nicht die allgemeine Verwaltung des Objekts begehren. Ebenso hat der Dritte auch kein Zustellproblem für die Geltendmachung eigener Ansprüche, falls er gegen die Eigentümergemeinschaft Klage erheben will. Die Zustellungsproblematik regelt § 45 in der Person des Ersatzzustellungsvertreters.6

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Besteht die dringende Notwendigkeit, einen Verwalter kurzfristig zu bestellen, um die Handlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft wiederherzustellen, kann eine einstweilige Verfügung beantragt werden.7 Durch diesen Antrag wird dann ein vorläufiger Verwalter bis zur Entscheidung in der Hauptsache bestellt. Über diesen Verfahrensantrag wird aus dem abgeschafften Notverwalter ein vorläufiger Verwalter. Im Rahmen einer einstweiligen Verfügung darf der Verwalter nie auf Dauer bestellt werden.8 Die dringende Notwendigkeit ist mit der Vermeidung erheblicher Rechtsnachteile gleichzusetzen, wozu die drohende Verwalterlosigkeit bei gleichzeitig gestelltem Abberufungsantrag als solche allerdings nicht genügt.9 Andernfalls wird das Vorbefassungsgebot der Wohnungseigentümerversammlung leichtfer-

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1 OLG Düsseldorf v. 31.8.2007 – I-3 Wx 85/07, DWE 2007, 124. 2 LG Frankfurt v. 24.9.2008 – 2–13 S 32/08, DWE 2009, 71; ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 17; beide Anträge nach § 43 Nr. 1 und § 21 Abs. 8 zulassend, Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 10 WEG Rz. 9. 3 A.A. LG Karlsruhe v. 23.11.2012 – 11 T 419/12, Info M 2013, 40. 4 OLG München v. 11.5.2007 – 34 Wx 043/07, MietRB 2008, 49 = ZMR 2008, 74. 5 Den Antrag durch einen Dritten gänzlich ablehnend: Sauren, § 26 WEG Rz. 16; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 11. 6 S. hierzu auch Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 10 WEG Rz. 8. 7 LG Frankfurt v. 24.9.2008 – 2–13 S 32/08, DWE 2009, 71. 8 Insoweit fehlerhaft AG Siegburg v. 27.11.2009 – 150 C 45/09. 9 So auch LG Berlin v. 31.1.2012 – 85 T 31/12, ZMR 2012, 569; Sauren in Handbuch WEG, § 8 Rz. 22; a.A. allerdings BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 = ZWE 2011, 356.

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tig übergangen.1 Die einstweilige Verfügung kann sich immer nur auf eine bestimmte durch den zu bestellenden Verwalter auszuführende Maßnahme beziehen, nicht aber zur allgemeinen Verwaltung des Objekts legitimieren.2 Alles andere wäre eine Vorwegnahme der Hauptsache und ließe den Verfügungsgrund (besondere Eilbedürftigkeit) nicht mehr erkennen. 6. Bestellungsdauer 50

Der Verwalter kann grundsätzlich für maximal fünf Jahre bestellt werden. Durch die WEG-Novelle ist aber die Wahl des ersten Verwalters auf drei Jahre beschränkt worden, § 26 Abs. 1 Satz 2. Dies gilt für alle Verwalterbestellungen, die ab dem 1.7. 2007 erfolgen.

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Durch die Beschränkung der Erstbestellung auf drei Jahre will der Gesetzgeber erreichen, dass der bei Neubauobjekten häufig bestehende Interessenkonflikt des Erstverwalters zeitlich beschränkt wird, der sich daraus ergibt, dass er durch den Bauträger bestellt wurde oder sonst in einem besonderen Näheverhältnis zum Bauträger steht und sich deshalb daran gehindert sieht, gegen den Bauträger mit aller notwendigen Konsequenz Gewährleistungsansprüche für die Wohnungseigentümer durchzusetzen.3 Die zeitliche Befristung der Erstbestellung gilt unabhängig davon, ob eine solche Interessenkollision tatsächlich besteht oder zu erwarten ist. Ebenso ist die Dreijahresfrist anzuwenden, wenn die Wohnungseigentümer zunächst das Objekt selbst verwaltet haben und erst später den ersten Verwalter wählen. Der eindeutige Wortlaut von Abs. 1 Satz 2 lässt insoweit keinen Spielraum zu. Hingegen ist die Dreijahresfrist nicht mehr relevant, wenn sich beispielsweise der Bauträger in der Gemeinschaftsordnung zum ersten Verwalter bestellt und dann kurze Zeit nach der Entstehung der Eigentümergemeinschaft ein anderer Verwalter gewählt wird. Es handelt sich dann nicht mehr um den Erstverwalter, sodass dieser auch für fünf Jahre bestellt werden könnte. Dass hierdurch faktisch § 26 Abs. 1 Satz 2 umgangen wird, ist im Rahmen einer möglichen Anfechtung zu prüfen. Nichtigkeit liegt aber nicht vor, weil es sonst auf die im Gesetz nicht vorgesehene Frage ankäme, wie lang der in der Gemeinschaftsordnung bestellte Verwalter tatsächlich sein Amt ausgeübt hat.

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Wird der Verwalter auf unbestimmte Zeit gewählt, muss er sich spätestens zum Ablauf des fünften Bestellungsjahres zur Wiederwahl stellen. Ohne Wiederwahl endet das Verwalteramt automatisch mit Ablauf des fünften Jahres. Es kann sich dann nicht mehr ohne Wiederwahl auf unbestimmte Zeit verlängern. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch eine Verlängerungsklausel im Verwaltervertrag verändert.4 Hat sich der Verwalter für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre bestellen lassen, gilt die Bestellung auf unbestimmte Dauer. Allgemein wird vertreten, dass sich dann die Bestellung auf das maximal zulässige Maß von fünf Jahren reduziert.5 Diese Auffassung überzeugt aber nicht. Nichtige Beschlüsse können nicht mit einer Reduzierung auf das zulässige Maß belohnt werden. Vielmehr gilt dann eine Bestellung auf unbestimmte Zeit, sodass der Verwalter jederzeit durch Mehrheitsbeschluss ohne Angabe besonderer Gründe abberufen werden kann. Allerdings lassen sich offenkundige Schreib- oder Rechenfehler durch Beschlussauslegung berichtigen. 1 So auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 17. 2 So auch Sauren in Handbuch WEG, § 8 Rz. 22; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 141. 3 Amtl. Begründung zu § 26 Abs. 1 Satz 2 in BT-Drucks. 16/3843, 51. 4 BayObLG v. 14.12.1995 – 2Z BR 94/95, WE 1996, 314; so auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 Rz. 89; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 518, der allerdings die Verlängerungsklausel generell als nichtig ansieht; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 597. 5 H.M. OLG München v. 8.3.2007 – 34 Wx 2/07, ZMR 2007, 989; AG Biedenkopf v. 21.2.2011 – 50 C 332/10, ZMR 2011, 417; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 57; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 18; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 12; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 89; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 31; Becker/ Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 579.

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Der Höchstzeitraum von fünf Jahren kann auch nicht durch eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung verlängert werden. § 26 Abs. 1 Satz 2 stellt insoweit ein gesetzliches Verbot auf, das nicht der Privatautonomie unterliegt.

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Zu einem ordnungsmäßigen Bestellungsbeschluss gehört es ebenfalls, den Beginn der Bestellungsdauer zu bestimmen. Für den Erstverwalter ist dies nicht erforderlich, da er seine Tätigkeit mit Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft (hierzu s.o. § 10 Rz. 96 ff.) aufzunehmen hat. Ab dann läuft der Bestellungszeitraum. Bei einem Verwalterwechsel muss aber aus dem Beschluss deutlich werden, zu welchem Stichtag der Organwechsel stattfindet. Steht nur das Bestellungsende des Vorverwalters fest und enthält die Neubestellung kein Datum, ist durch Auslegung des Beschlusses anzunehmen, dass Bestellungsende und Bestellungsbeginn identisch sind, da die Eigentümergemeinschaft auch nicht für eine Karenzzeit verwalterlos sein will. Für den Beginn der Bestellungsdauer ist nicht auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Verwaltertätigkeit abzustellen. Diese wird nach außen nicht überprüfbar und würde somit zur Rechtsunsicherheit führen. Außerdem darf der Verwalter die Bestellungsdauer nicht durch Untätigkeit hinauszögern können. Die Verwalterbestellung kann grundsätzlich nur für die Zukunft erfolgen.1 Allerdings können die Handlungen eines Scheinverwalters für die Vergangenheit genehmigt werden.

54

7. Wiederwahl, Abs. 2 Die zeitliche Beschränkung gilt auch bei der Wiederwahl des Verwalters. Der Verwalter muss, wenn er sich zur Wiederwahl stellt, keine Konkurrenzangebote einholen. Seine Wiederwahl kann auch dann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn Alternativen nicht unterbreitet wurden.2 Bei der Wiederwahl können die Wohnungseigentümer die Qualität ihres Verwalters aus seiner bisherigen Tätigkeit beurteilen und somit auch einschätzen, in welchem Verhältnis Leistung und Gegenleistung (Entgelt) stehen. Da die Wohnungseigentümer ohnehin nicht verpflichtet sind, den billigsten Anbieter zu wählen, geht es bei der Wiederwahl ausschließlich darum, ob der Verwalter bisher seine Leistungspflichten ordnungsmäßig erfüllt hat. Sie ist damit eine Art Vertrauenskundgebung, die nicht von Vergleichsangeboten abhängig ist.

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Die erneute Wahl einer Person zum Verwalter, die durch rechtskräftiges Urteil aus wichtigem Grund abberufen wurde, widerspricht zumindest ordnungsmäßiger Verwaltung;3 im Zweifel kommt sogar Nichtigkeit in Betracht, weil der Richterspruch umgangen wird.

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Allerdings ist der Zeitpunkt der Wiederwahl eingeschränkt. Nach Abs. 2 darf die Wiederwahl frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit erfolgen. Die Vorschrift will die Bindungsfrist an den Verwalter auf maximal sechs Jahre beschränken. Die maximal sechsjährige Bindungsdauer kommt dadurch zustande, dass ein Jahr vor Bestellungsablauf die Wiederwahl für weitere fünf Jahre erfolgen könnte. Ein Beschluss, der zu einer längeren Bindungsdauer führt, ist nichtig.4 Die Wahl kann auch nicht auf ein zulässiges Maß umgedeutet werden. Die Wahl ist insgesamt nichtig, weil früher als ein Jahr vor Ablauf der Bestellungsdauer nicht gewählt werden durfte, sofern die Bindungsdauer von sechs Jahren überschritten wird.

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Eine Wiederwahl, die früher als ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Bestellungsdauer erfolgt, ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn sie sofort wirken soll. Verlängern also die Wohnungseigentümer mit sofortiger Wirkung die Bestellungsdauer um fünf Jahre, ist die maximale Bindungsdauer von sechs Jahren nicht überschritten, sodass ein solcher Beschluss nicht zu beanstanden ist.5

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1 Ebenso Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 7. 2 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780 = MietRB 2011, 212 f. = ZWE 2011, 317; OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = DWE 2007, 34 = ZMR 2006, 803. 3 Von Rechtswidrigkeit ausgehend, AG Wiesbaden v. 21.6.2013 – 92 C 6354/12, ZMR 2014, 73. 4 OLG Frankfurt v. 15.3.2005 – 20 W 153/03, MietRB 2006, 47. 5 So auch BGH v. 23.2.1995 – III ZR 65/94, NJW-RR 1995, 780; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 575; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 65.

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Die maximale Bindungsdauer von sechs Jahren ist auch dann nicht unzulässig überschritten, wenn die Wohnungseigentümer zwar früher als ein Jahr die Wiederbestellung vornehmen, die eigentliche Bestellung aber entsprechend kürzer als fünf Jahre erfolgt. Abs. 2 ist somit dahingehend zu verstehen, dass die Summe aus Bestellungsdauer der Wiederwahl und der Zeit vor Beginn des Wiederbestellungszeitraums addiert nicht über sechs Jahre hinausgehen darf.1

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Das Verbot des § 26 Abs. 2 gilt auch dann, wenn der erste Verwalter für drei Jahre bestellt wurde. Es kommt für Abs. 2 nicht auf die bisherige Bestellungsdauer, sondern auf die zukünftige Bindungsdauer an, die auf sechs Jahre beschränkt ist. 8. Bedingte Bestellung

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Ob eine bedingte Bestellung möglich ist, ist umstritten. Teilweise wird die aufschiebende Bedingung als zulässig angesehen, weil das Wohnungseigentumsgesetz die Verwalterbestellung nicht als bedingungsfeindlich definiert habe.2 Dem wird mit Hinweis auf das Vereinsrecht entgegengehalten, dass auch eine bedingte Bestellung von Vereinsvorständen nicht möglich sei.3 Dieses Argument der Bedingungsfeindlichkeit überzeugt jedoch nicht. Auch im Vereinsrecht ist die Bedingungsfeindlichkeit der Vorstandsbestellung nicht normiert. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass eine bedingte Vorstandszugehörigkeit nicht in das Vereinsregister eintragungsfähig ist.4 Als Begründung für die Bedingungsfeindlichkeit der Vereinsvorstandsbestellung wird dagegen zutreffend angeführt, dass der Eintritt der Bedingung nicht aus dem Vereinsregister erkennbar wird und daher Rechtsunsicherheit entsteht, ob nun der eingetragene Vorstand wirksam bestellt ist oder nicht. Da der WEG-Verwalter aber nicht in ein Register eingetragen wird, gilt es auch nicht, einen guten Glauben an die Richtigkeit des Registers zu schützen.5 Ob die aufschiebende Bedingung wirksam ist, bleibt daher der Einzelfallbetrachtung überlassen. Beschließen beispielsweise die Wohnungseigentümer die Bestellung eines Verwalters aufschiebend bedingt bis zur Zustimmung eines Dritten, wäre die Beschlussfassung nichtig, weil sich die Wohnungseigentümer ihres Selbstbestimmungsrechts berauben. Würde hingegen die Verwalterbestellung unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass die gewählte Person eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung beibringt und diese dem Beirat übergibt, stehen der Wirksamkeit der Verwalterwahl keine Bedenken entgegen. Dann ist mit Zugang der geforderten Negativbescheinigung beim Beirat die Bedingung erfüllt.

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Der Fall der auflösenden Bedingung wird an dem Beispiel diskutiert, dass ein Verwalter aus wichtigem Grund abberufen und ein neuer Verwalter bestellt wurde. Ficht dann der abberufene Verwalter erfolgreich diesen Beschluss an, sähe sich die Eigentümergemeinschaft zwei Verwaltern gegenüber verpflichtet. Da aber angenommen wird, dass die Eigentümergemeinschaft nur einen Verwalter haben könne (s.o. Rz. 1b und Rz. 12), müsse nun der zweite Verwalter im Sinne einer auflösenden Bedingung ausscheiden. Die auflösende Bedingung wird auch als konkludent vereinbart in den Bestellungsbeschluss hineingelesen.6 Die Aussage, dass nicht zwei Verwalter gleichzeitig im Amt sein können, ist überzeugend. Zwar üben nach § 20 Abs. 1 WEG die Wohnungseigentümer im Zweifel die Verwaltung gemeinschaftlich aus. Aber auch in diesem Fall hat die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehrere Verwalter. Diese werden vielmehr als gesamtvertretungsberechtigte Einheit angesehen. Daran ändert auch der neu gefasste § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG nichts, der die Wohnungseigen1 Ebenso Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 65; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 197; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9 Rz. 35; KG v. 30.7.1997 – 24 W 2316/96, WE 1998, 66. 2 Merle in Bärmann, § 26 Rz. 69 ff.; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters, S. 71; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 3. 3 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 121; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 8; Bärmann/Pick, § 26 WEG Rz. 18. 4 BayObLG v. 27.1.1992 – BReg.3 Z 199/91, NJW-RR 1992, 802. 5 So im Ergebnis auch Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 70; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 3. 6 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9 Rz. 39.

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tümer zur Vertretung der Gemeinschaft berechtigt, wenn der Verwalter dies nicht ist. Aus beiden Regelungen folgt nicht, dass mehrere Personen die Verwaltungstätigkeit ausüben können. § 20 Abs. 1 WEG regelt einen Fall der Gesamtvertretung und § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG differenziert zwischen Vertretung und Verwaltung. Somit können die Wohnungseigentümer durchaus die Bestellung des neuen Verwalters unter die auflösende Bedingung stellen, dass diese Bestellung endet, wenn sich rechtskräftig herausstellen sollte, dass die Abberufung des alten Verwalters unwirksam war. Dogmatische Zweifel an dieser Möglichkeit sind dann aber angezeigt, wenn die auflösende Bedingung nicht ausdrücklich in den Bestellungsbeschluss aufgenommen wurde. Hierzu wird argumentiert, dass ein praktisches Bedürfnis an der Annahme einer konkludent ausgesprochenen auflösenden Bedingung bestünde, weil andernfalls die Wohnungseigentümergemeinschaft zwei Verwalter bezahlen müsse.1 Die Vergütungsfrage ist aber eine solche des Verwaltervertrags und nicht der Bestellung. Diese Auffassung trägt daher der Trennungstheorie (s.o. Rz. 19) nicht Rechnung.2 Zudem ist diese Argumentation rein ergebnisorientiert. Die Gefahr der Doppelzahlung kann nicht genügen, dem neuen Verwalter ohne ausdrückliche Erwähnung im Bestellungsbeschluss und ohne ausdrückliche Vereinbarung im Verwaltervertrag die Verwalterposition einschließlich seiner vertraglichen Ansprüche automatisch zu entziehen.3 Die Wohnungseigentümer können die Problematik selbst vermeiden, indem sie die auflösende Bedingung ausdrücklich in den Bestellungsbeschluss aufnehmen und gleichzeitig im Verwaltervertrag vereinbaren, dass bei Bedingungseintritt keine Schadensersatzansprüche für den neuen und dann zurücktretenden Verwalter entstehen.

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Das entscheidende Argument ist bleibt, dass die Eigentümergemeinschaft keine zwei Verwalter gleichzeitig haben kann. Dies wird aber nicht durch eine auflösende Bedingung hergestellt, da dann doch zwei Verwalter vorhanden wären, wenn der Abberufungsbeschluss des bisherigen Verwalters aufgehoben wird, was ex nunc wirkt. Deshalb ist richtigerweise davon auszugehen, dass der neue Verwalter nie wirksam bestellt wurde, seine Wahl also nichtig ist, weil das Verwalteramt bereits besetzt war.4 Die vom scheinbar gewählten Verwalter vorgenommenen Rechtsgeschäfte sind im Außenverhältnis dennoch wirksam. Hier finden die Grundsätze der Anscheinsoder Duldungsvollmacht Anwendung.5 Im Innenverhältnis gilt Auftragsrecht unter Berücksichtigung des Verwaltervertrages.

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Hat die Eigentümergemeinschaft für diesen Fall kein außerordentliches Kündigungsrecht des Verwaltervertrages vereinbart, bleiben die Vergütungsansprüche beider Verwalter zunächst erhalten, jetzt aber für den nicht mehr amtierenden reduziert um seine ersparten Aufwendungen (hierzu s.u. Rz. 201). Sein Vertrag steht nicht unter einer stillschweigenden auflösenden Bedingung, sondern unter einem gegebenenfalls stillschweigend vereinbarten Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, nämlich der Doppelbestellung. Wird diese Kündigung ausgesprochen, enden ab Zugang der Kündigungserklärung alle Rechte des „neuen“ Verwalters. Für weitere Ansprüche ist der gekündigte Verwalter nicht schutzwürdig, da er stets damit rechnen muss, dass die Abberufung des „Vorgängers“ rechtswidrig sein könnte.

62a

9. Anfechtung der Bestellung a) Allgemeine Anfechtungsgründe Bei der Beschlussanfechtung ist zu differenzieren, ob es sich um die erste Bestellung dieses Verwalters oder seine Wiederwahl handelt. In beiden Fällen kann die An1 So Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 71. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 74; kritisch auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1473. 3 Die auflösende Bedingung des Verwaltervertrages wird von Müller angenommen, obschon er die auflösende Bedingung des Bestellungsbeschlusses ablehnt, in: Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29. 4 So auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 468. 5 So auch Knop in Timme, 26 WEG Rz. 143.

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fechtung der Wahl nur dann erfolgreich sein, wenn der Beschluss nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Auch muss in beiden Fällen ein wichtiger Grund gegen die Bestellung des Verwalters sprechen. Ein Unterschied besteht aber darin, dass bei der Wiederwahl auf konkrete Umstände in der Vergangenheit Bezug genommen werden muss, die ein fehlerhaftes Verwalterhandeln begründen und eine Wiederholungsgefahr erkennen lassen.1 Demgegenüber kommt es bei der ersten Wahl des Verwalters auf eine Prognoseentscheidung an, ob aus Gründen, die in der Person des Verwalters liegen, oder aus objektiven Tatbeständen eine ordnungsmäßige Verwaltung nicht zu erwarten ist.2 63a

Die Gründe müssen nicht nur im Einzelfall gewichtig sein, sondern auch auf die Verwaltertätigkeit ausstrahlen. So ist der Umstand allein, dass der Verwalter wegen eines Vermögensdelikts vorbestraft ist, kein Grund, seine Wahl als nicht ordnungsmäßig anzusehen. Anders verhält es sich, wenn das Vermögensdelikt im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit stand (vgl. Rz. 2), unabhängig davon, ob sich die Tat gegen die betreffende Gemeinschaft oder eine andere richtete.3 Dabei genügt es, wenn er dieses Fehlverhalten vor den Wohnungseigentümern verschleiern will. Der vorbestrafte Verwalter kann aber wirksam gewählt werden, wenn seine Vorstrafe im Strafregister getilgt ist.4 Andererseits kann die Verwalterwahl erfolgreich angefochten werden, wenn ihm die Gewerbeerlaubnis entzogen wurde.5 Bei einer Verwaltungs-GmbH ist für vorstehende Kriterien auf die Person des Geschäftsführers abzustellen.6

63b

Stets sind die gesamten Umstände des Einzelfalls abzuwägen.7 Die Vertrags- bzw. Bestellungstreue steht im Vordergrund. Dem Verwalter darf nicht leichtfertig sein Amt entzogen werden. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass der Verwalter erhebliche wirtschaftliche Interessen der Eigentümergemeinschaft betreut und auch maßgeblichen Einfluss darauf hat, ob die anstehenden Probleme in der Gemeinschaft gelöst werden können.

64

Im Falle der Anfechtung der Verwalterbestellung sollen nach der h.M. bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit schärfere Maßstäbe anzuwenden sein als bei einem Antrag auf Abberufung. Dies folge daraus, dass das Gericht den Mehrheitswillen bei der Verwalterbestellung berücksichtigen müsse.8 Die Wohnungseigentümer haben bei der Verwalterwahl mehrheitlich ihr Vertrauen bekundet, was vom Gericht nicht ohne weiteres ignoriert werden dürfe. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht, da bei jeder Beschlussanfechtung ein gegenteiliger Mehrheitswille zugrunde liegt und mit dieser Argumentation nahezu jede Anfechtung unbegründet wäre.9

65

Im Falle der Wiederwahl müssen ebenfalls die Fehler der Vergangenheit gewertet werden. Dass der Verwalter fehlerhaft abgerechnet hat, wird für sich genommen im Zweifel nicht genügen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Form und Inhalt einer ordnungsmäßigen Jahresabrechnung in Rechtsprechung und Literatur umstritten sind. Somit ist der Begriff der fehlerhaften Jahresabrechnung nicht frei von Zweifeln. Hat allerdings der Verwalter derart unvollständig abgerechnet, dass seine Tätigkeit nicht überprüft werden kann, oder gar den Verdacht begründet, die wirtschaftlichen Angelegenheiten der Eigentümergemeinschaft seien nicht ordent1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. hierzu auch Elzer, ZMR 2001, 418 (419). BayObLG v. 22.12.2004 – 2Z BR 173/04, MietRB 2005, 208. OLG Köln v. 30.4.2008 – 16 Wx 262/07, MietRB 2008, 368 = ZMR 2008, 734. KG v. 20.3.1990 – 24 W 4238/88, NJW-RR 1989, 843 unter Verweis auf § 51 Abs. 1 BZRG. So auch Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 103. LG Itzehoe v. 16.7.2002 – 1 T 200/01, ZMR 2003, 295. So auch Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 22. OLG Hamburg v. 25.10.2004 – 2 Wx 145/01, ZMR 2005, 71; OLG Hamburg v. 14.10.2002 – 2 Wx 69/02, MietRB 2003, 11 = ZMR 2003, 127; LG Hamburg v. 10.3.2011 – 318 S 180/10, ZMR 2011, 661; LG Köln v. 17.3.2011 – 29 S 194/10, ZMR 2011, 670; LG Düsseldorf v. 18.10.2013 – 25 S 7/13, ZWE 2014, 88; AG Koblenz v. 12.7.2012 – 133 C 3305/11, ZMR 2013, 229; AG Bonn v. 1.2.2012 – 27 C 194/11, ZMR 2012, 485, das „noch schärfere“ Maßstäbe als bei der Abberufung anlegen will. 9 Kritisch auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1392.

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lich geführt worden, kann die Wiederwahl ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen. Gleiches gilt, wenn der Verwalter sich als belehrungsresistent erweist. Wurde ihm beispielsweise durch Gerichtsurteil aufgegeben, anders abzurechnen und unterlässt er dies, ist seine Wiederwahl nicht ordnungsgemäß.1 Haben die Wohnungseigentümer aber die fehlerhafte Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen, lässt sich dieser Vorwurf nicht mehr der Wiederwahl entgegenhalten. Nicht sämtliches Fehlverhalten des Verwalters im Zusammenhang mit einer Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung kann der Wiederwahl entgegenstehen, insbesondere dann nicht, wenn die Wohnungseigentümer dieses nicht zum Anlass einer Anfechtungsklage gemacht haben. Die Bestandskraft des Beschlusses lässt vermuten, dass die Wohnungseigentümer entweder den Fehler akzeptieren oder ihn für nicht wesentlich ansehen wollten.2

65a

Die Erfahrungen des Verwalters können für die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Wahl oder Wiederwahl grundsätzlich nicht maßgebend sein. Andernfalls würde es einem Jungunternehmer nahezu unmöglich, jemals als Verwalter tätig werden zu können.3 Sie kann aber Bedeutung erlangen, wenn es sich um eine von Streitigkeiten geprägte Gemeinschaft handelt.4

66

An die Person des gewählten Verwalters sind dann wiederum höhere qualitative Anforderungen zu stellen, wenn der Verwalter seine Wahl majorisieren konnte und/ oder er eine besondere Nähe zum errichtenden Bauträger hat. Die Wahl ist dann nicht per se unzulässig, aber es sind erhöhte Anforderungen zu stellen.5

67

Wird der Verwalter nicht wieder gewählt, kann er hiergegen nicht erfolgreich vorgehen. Der Verwalter hat keinen Anspruch auf Bestellung und Wiederwahl.6

68

Ist das Vertrauensverhältnis zerstört oder ein solches von vornherein nicht zu erwarten, soll nach Auffassung des OLG Frankfurt7 die Anfechtung der Verwalterwahl auch dann in Betracht kommen, wenn diese Umstände nicht vom Verwalter verschuldet sind. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht, da es dann die Wohnungseigentümer in der Hand hätten, die Belastung des Vertrauensverhältnisses zu provozieren.

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b) Nachschieben von Gründen Nach Auffassung der Rechtsprechung8 sind für die Beurteilung, ob die Verwalterwahl rechtswidrig war, nur Gründe zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannt waren. Nachgeschobene Gründe sind nicht zu beachten. Grundsätzlich ist diese Auffassung systemgerecht. Die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses hängt stets davon ab, welche Motive die Wohnungseigentümer zu dem konkreten Beschluss geführt haben. Somit können grundsätzlich auch nur zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannte Umstände für die Rechtmäßigkeitsprüfung herangezogen werden.9 Etwas anderes muss aber ausnahmsweise dann gelten, wenn sich nach der Verwalterwahl herausstellt, dass dieser eine Straftat (s.o. Rz. 63a) begangen hat. In einem solchen Extremfall ist es den Wohnungseigentümern nicht zuzumuten und es widerspräche der Prozessökonomie, wenn die anfechtenden Wohnungseigentümer darauf verwiesen würden, dass diese erst erneut die Eigentümerversammlung anrufen müssten, um dann gegebenenfalls in einem zweiten Gerichtsverfahren die Abberufung des Verwalters zu betreiben . In der Zwischenzeit wäre die Gemeinschaft möglicherweise erheblichen Risiken ausgesetzt. 1 2 3 4 5 6 7 8

OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, ZMR 2006, 144. So auch OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, ZMR 2004, 296. A.A. Elzer, ZMR 2001, 418 (421). LG Düsseldorf v. 18.10.2013 – 25 S 7/13, ZWE 2014, 88. So auch OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70. OLG München v. 6.3.2006 – 34 Wx 029/05, MietRB 2006, 189 = DWE 2006, 71. OLG Frankfurt v. 26.4.2005 – 20 W 279/03, juris. BayObLG v. 22.12.2004 – 2Z BR 173/04, MietRB 2005, 208; v. 20.10.2000 – 2Z BR 77/00, ZMR 2001, 128; LG Düsseldorf v. 18.10.2013 – 25 S 7/13, ZWE 2014, 88. 9 Ebenso Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 616.

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c) Einzelne Anfechtungsgründe 71

Einzelfälle aus der Rechtsprechung, die zur Aufhebung der Wahl/Wiederwahl geführt haben:1 – der Verwalter führt persönliche Rechtsstreitigkeiten gegen einzelne Wohnungseigentümer;2 – der Verwalter war als Verkaufsmakler tätig und musste der Veräußerung nach § 12 WEG zustimmen;3 – der Verwalter hat ungerechtfertigte Ausgaben getätigt und hierbei Interessen einzelner Wohnungseigentümer berücksichtigt;4 – die Wahl eines Hausnachbarn zum WEG-Verwalter, obschon er persönlich gegen einzelne Wohnungseigentümer einen Rechtsstreit führt;5 – die bisherige Tätigkeit des Verwalters lässt keine objektive Interessenwahrnehmung erwarten;6 – Unterlassen der rechtzeitigen Wiederwahl und hierdurch Herbeiführung einer verwalterlosen Zeit;7 – Wahl eines neuen Verwalters, weil der Tagesordnungspunkt als „Neubestellung des Verwalters“ angekündigt war, was nur auf eine Wiederbestellung hingedeutet hätte8 (abwegig); – Durchführung von Eigentümerversammlungen an unzumutbaren Orten und zu unangebrachten Zeiten;9 – Erstellen wesentlich falscher Versammlungsprotokolle;10 – Vermengung des Vermögens mehrerer Eigentümergemeinschaften; – trotz gerichtlicher Hinweise nicht ausgeräumte Abrechnungsdefizite,11 wiederholte fehlerhafte Abrechnung;12 demgegenüber steht nicht jeder Fehler in der Jahresabrechnung einer Wiederwahl entgegen (s.o. Rz. 65);13 – nicht Einberufung von Eigentümerversammlungen und/oder Nichtvorlage von Jahresabrechnungen und Wirtschaftsplänen;14 – Abschluss von weitreichenden Verträgen ohne Beschluss, unabhängig davon, ob die Verträge für die Gemeinschaft vorteilhaft waren;15 – Weigerung Vergleichsangebote einzuholen;16 – Verletzung des Neutralitätsgebots;17 – Bezeichnung eines Wohnungseigentümers als Querulanten,18 was jedoch nur dann überzeugend ist, wenn es sich nicht um eine objektivierbare Feststellung (z.B. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

S.a. den Überblick bei Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 125. OLG Hamburg v. 14.10.2002 – 2 Wx 69/02, MietRB 2003, 11 = WuM 2003, 110. BayObLG v. 7.5.1997 – 2Z BR 135/96, MDR 1997, 727 = WE 1997, 439. OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, WuM 2005, 798. OLG Hamburg v. 14.10.2002 – 2 Wx 69/02, MietRB 2003, 11 = WuM 2003, 110. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = ZMR 2002, 936; OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, WuM 2005, 798; BayObLG v. 8.3.2001 – 2Z BR 115/00, ZMR 2001, 722; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 54. OLG Köln v. 30.3.2007 – 16 Wx 37/07, ZMR 2007, 717. So AG Bonn v. 29.7.2011 – 27 C 228/10, ZMR 2012, 47. OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, ZMR 2001, 385 = NJW-RR 2001, 517. BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, NJW-RR 2004, 445. OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, MietRB 2006, 105 = ZMR 2006, 144. AG Koblenz v. 12.7.2012 – 133 C 3305/11, ZMR 2013, 228. AG Hamburg-St. Georg v. 27.11.2012 – 980a C 28/12, ZMR 2013, 389. OLG München v. 5.6.2007 – 34 Wx 143/06, MietRB 2007, 294 = ZMR 2007, 807. OLG München v. 6.3.2006 – 34 Wx 29/05, juris; AG Dresden v. 8.5.2012 – 152 C 7753/11, ZMR 2012, 736. AG Dresden v. 8.5.2012 – 152 C 7753/11, ZMR 2012, 736. AG Koblenz v. 12.7.2012 – 133 C 3305/11, ZMR 2013, 229. LG Lüneburg v. 25.10.2011 – 5 S 36/11, ZMR 2012, 133.

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jährlich verlorene Anfechtungsprozesse über einen längeren Zeitraum), sondern um eine rein emotionale Wertung handelt; – Täuschen über Hintergründe einer gerichtlichen Kostenentscheidung (wegen Regressgefahr).1 Es stellt hingegen keinen Anfechtungsgrund dar, wenn die Wohnungseigentümer nicht den billigsten Kandidaten wählen und auch keine Konkurrenzangebote einholen. Dies gilt zumindest für die Wiederwahl.2 Bei der Wahl eines neuen Verwalters kann es aber auch nicht darauf ankommen, ob der billigste Kandidat gewählt wurde. Die Verwaltertätigkeit setzt eine hohe Qualifikation voraus, die sich mit einem billigen Entgelt nicht in Einklang bringen lässt.3 Die Privatautonomie darf nur bei Wucher (z.B. das Doppelte der Gegenangebote), oder wenn der Verwalter mit dem Mehrheitseigentümer verflochten ist, dem Mehrheitsbeschluss zuwider durch Richterspruch unterlaufen werden.4 Unerheblich ist auch, wenn der Beirat eine Vorauswahl trifft und nur die aus seiner Sicht geeigneten Kandidaten zur Vorstellung in der Eigentümerversammlung einlädt.5 Dies allein rechtfertigt noch nicht die Anfechtung der Verwalterwahl, sofern den Wohnungseigentümern noch ein Auswahlermessen bleibt.

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d) Wirkung der gerichtlichen Beschlussaufhebung Wird aufgrund der Anfechtung der Bestellungsbeschluss aufgehoben, ist umstritten, ob diese Aufhebung ex nunc oder ex tunc wirkt. Die Auffassung, die von einer ex tunc-Wirkung ausgeht, stützt diese auf § 32 FGG.6 Die Begründung überzeugt jedoch nicht. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass ab 1.7.2007 durch die WEG-Novelle das FGG-Verfahren nicht mehr einschlägig ist. Somit kommt ein Verweis auf § 32 FGG nicht mehr in Betracht. Zum anderen würde auch die Vorschrift des § 32 FGG eher dafür sprechen, die Aufhebung ex nunc zu werten, da gerade die zwischenzeitlich erfolgten Handlungen des rechtswidrig gewählten Verwalters für und gegen die Eigentümergemeinschaft wirken sollen. Würde hingegen der Beschluss ex tunc-Wirkung haben und wären dennoch die Handlungen des Verwalters der Eigentümergemeinschaft zuzurechnen, entstünde ein kaum überbrückbares Spannungsverhältnis zwischen der einerseits bestehenden Notwendigkeit, die Handlungen als zurechenbar ansehen zu wollen, und dem Problem, dass bei rückwirkender Aufhebung des Bestellungsbeschlusses der Verwalter als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte, da er seine Organstellung verloren hat.7 Zudem sieht § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG vor, dass der Verwalter die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen hat, wozu auch der Beschluss über seine eigene Wahl gehört. Die Vorschrift setzt nicht voraus, dass es sich um bestandskräftige Beschlüsse handelt. Der Verwalter kann sich sogar schadensersatzpflichtig machen, wenn er Beschlüsse der Wohnungseigentümer nicht umsetzt, weil seine Verwalterwahl gerichtlich angefochten wurde. Schließlich spricht auch der Wortlaut des § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG eher für eine ex-nunc-Wirkung.

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Korrespondierend mit der Aufhebung des Bestellungsbeschlusses wirkt auch die Kündigung des Verwaltervertrags nur ex nunc. Eine Kündigungserklärung kann nie zurück wirken. Solange der Vertrag nicht insgesamt nichtig ist, kann er nur durch Kündigung mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden. Dies hat auch Auswir-

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AG Dresden v. 8.5.2012 – 152 C 7753/11, ZMR 2012, 736. OLG Hamburg v. 16.7.2001 – 2 Wx 116/00, ZMR 2001, 997. OLG Hamburg v. 25.10.2004 – 2 Wx 145/01, ZMR 2005, 71. A.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1399, der eine besondere Rechtfertigung (sachlichen Grund) für das überhöhte Verwalterentgelt fordert. 5 OLG Düsseldorf v. 14.9.2001 – 3 Wx 202/01, ZMR 2002, 213. 6 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = ZfIR 1997, 284 (286) = NJW 1997, 2106 = ZMR 1997, 308; BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 164 m.w.N. 7 Den Beschluss daher nur mit ex nunc-Wirkung aufhebend, OLG Düsseldorf v. 7.3.2006 – I-3 Wx 107/05, ZMR 2006, 544; OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791; OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 28/06, MietRB 2006, 245 = NZM 2006, 631 = ZMR 2006, 719; dieser Rspr. folgend: Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1402; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 246.

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kungen auf die Verwalterbestellung. Wenn die Anfechtung der Bestellung ex tunc wirken würde, fiele die Beendigung der Organstellung und die Beendigung der schuldrechtlichen Abreden auseinander. Dies wird aber von der überwiegenden Meinung im Ergebnis so angenommen, die die Abberufung ex tunc und die Kündigung des Verwaltervertrags ex nunc wirken lassen.1 Die Rechte und Pflichten des Verwalters sollen dann zwischenzeitlich aus dem Verwaltervertrag folgen. Die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten des § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG ist aber richtigerweise mit der Organstellung und nicht mit dem Verwaltervertrag verbunden. Diese Pflichten können gem. § 27 Abs. 4 durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt werden, was erst recht nicht durch einen Vertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Verwalter erfolgen kann. Der Verwaltervertrag hat daher für die Pflicht, Beschlüsse der Wohnungseigentümer umzusetzen, keine Bedeutung. Diese aus der Organstellung (Bestellung) folgenden Pflichten sind somit bis zur gerichtlichen Aufhebung des Bestellungsbeschlusses zu befolgen und lassen auf der anderen Seite auch die korrespondierenden Rechte des Verwalters erst dann entfallen. 75

Dem Verwalter steht bis zur Rechtskraft der Bestellungsaufhebung durch das Gericht die vereinbarte Vergütung zu. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er pflichtwidrig die Abberufungsbemühungen behindert, indem er die Einladung zur Eigentümerversammlung hinauszögert. Dann steht ihm für diesen Verzögerungszeitraum kein Honorar zu2 (s.o. zum Vergütungsanspruch bei vorzeitiger Vertragsaufhebung Rz. 62 und u. Rz. 201). e) Verfahrensfragen

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Die Wiederwahl des Verwalters kann von einem Wohnungseigentümer angefochten werden. Geschieht dies erfolgreich, stellt sich die Frage, ob gegen diese Entscheidung dann der Verwalter ein Rechtsmittel einlegen kann. Dies wurde in der Rechtsprechung zunächst grundsätzlich verneint.3 Ein Rechtsmittel wurde dem Verwalter ausnahmsweise dann zugesprochen, wenn das Gericht von der Kostenfolge des § 49 Abs. 2 WEG Gebrauch macht und entscheidet, dass der Verwalter die Prozesskosten zu tragen hat. Es wurde die Auffassung vertreten, dass dann der Verwalter beschwert sei und deshalb Berufung einlegen könne.4 Diese Differenzierung überzeugt jedoch nicht. Es kann nicht darauf ankommen, wie die Kostenentscheidung lautet. In beiden Fällen ist der Verwalter zwar nicht Partei des Rechtsstreits gewesen. Dennoch ist er beschwert und kann Berufung einlegen, wenn er dem Rechtsstreit nach § 48 Abs. 2 WEG beigetreten ist. Diese Auffassung hat der BGH bestätigt.5 Dem Verwalter ist das Recht zuzubilligen, seine Wiederwahl, gegebenenfalls erst in der Berufungsinstanz, verteidigen zu können. Die Berufung wird schon dann erfolgreich sein, wenn dem Verwalter erstinstanzlich kein rechtliches Gehör gewährt wurde. Sonst wäre das Urteil verfassungswidrig.6

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Das Rechtsschutzinteresse der Anfechtung der Verwalterwahl entfällt nicht schon dadurch, dass die Wohnungseigentümer einen Zweitbeschluss fassen. Unabhängig davon, dass nur identische Zweitbeschlüsse das Rechtsschutzinteresse tangieren können, sind diese erst ab Bestandskraft relevant.7 Das Rechtschutzinteresse geht aber verloren, wenn die Bestellungsdauer während des Prozesses endet. Auch hier ist von Bedeutung, dass das Urteil die Verwalterwahl nur mit ex nunc-Wirkung (s.o. 1 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106; KG v. 13.11.1989 – 24 W 5042/89, MDR 1990, 249 = NJW-RR 1990, 153; OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1402; a.A. Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 257, der ebenfalls insgesamt keine Rückwirkung annimmt. 2 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 28/06, MietRB 2006, 245 = NZM 2006, 631 = ZMR 2006, 719. 3 OLG Köln v. 26.8.2005 – 16 Wx 15/05, NZM 2006, 25; OLG München v. 6.3.2006 – 34 Wx 029/05, MietRB 2006, 189 = DWE 2006, 71. 4 BayObLG v. 16.6.2004 – 2Z BR 100/04, ZMR 2004, 924. 5 BGH v. 21.6.2007 – V ZB 20/07, MDR 2007, 1247 = MietRB 2007, 263 = NJW 2007, 2776 = DWE 2007, 122. 6 So im Ergebnis auch Briesemeister, NZM 2006, 568 (570). 7 OLG Düsseldorf v. 14.9.2007 – I-3 Wx 118/07, ZWE 2008, 52 = ZMR 2008, 472.

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Rz. 73 f.) für ungültig erklären kann, sodass auch rückwirkend kein Klärungsbedarf mehr besteht. Solange das Gericht den Wiederbestellungsbeschluss nicht für ungültig erklärt hat, bleibt der Verwalter im Amt, § 23 Abs. 4 WEG. Ausnahmsweise ist eine vorläufige Amtsenthebung durch einstweilige Verfügung denkbar. Dazu genügt aber nicht die Glaubhaftmachung einer besonderen Störung des Vertrauensverhältnisses,1 sondern die Gefahr eines irreversiblen Schadens2 oder die Gefahr einer Straftat. Auch genügt nicht die Annahme, dass der Bestellungsbeschluss offenkundig rechtswidrig ist.3 Dies wäre eine Vorwegnahme der Hauptsache.

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IV. Verwaltervertrag 1. Zustandekommen des Vertrags a) Vertragsparteien Wer Partei des Verwaltervertrags wird, nahm durch die Entscheidung des BGH4 zur teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft eine Wende. Bis dahin bestand kein Zweifel daran, dass der Verwaltervertrag mit den Wohnungseigentümern insgesamt zustande kommt. Aufgrund der Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft änderte sich die Auffassung und die überwiegende Meinung geht seitdem von einem Vertragsabschluss mit der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft aus.5

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Durch die WEG-Novelle bekommt diese Frage eine andere Dimension, und zwar durch den neugestalteten § 27. Danach übt der Verwalter die Aufgaben für die Gemeinschaft und auch für alle Wohnungseigentümer aus. In § 27 Abs. 2 wird ihm die gesetzliche Vertretungsmacht für die Wohnungseigentümer und in Abs. 3 die Vertretungsmacht für die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft übertragen. Damit wird deutlich, dass der Verwalter für die Wohnungseigentümer und den Verband tätig wird. Er hat diesen gegenüber Aufgaben zu erfüllen und auch diesen gegenüber Rechte. Die Auffassung von Abramenko6 ist nicht überzeugend, wonach der Vertrag nur mit dem rechtsfähigen Verband zustande kommt und hinsichtlich der Summe der Wohnungseigentümer als Vertrag zugunsten Dritter zu werten sei.7 Nach anderer Ansicht8 soll es sich um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handeln mit der Folge, dass den Wohnungseigentümern keine Erfüllungsansprüche, sondern nur sekundäre Schadensersatzansprüche zustehen. Umgekehrt hat nach dieser Auffassung der Verwalter seinen Vergütungsanspruch nur gegen den Verband zu richten.9

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Aus dieser Auffassung folgt zunächst, dass der Verwalter keinen direkten vertraglichen Vergütungsanspruch gegen den einzelnen Wohnungseigentümer geltend machen kann, selbst wenn dies im Vertrag so zum Ausdruck gebracht wird. Diese Vergütungsregelungen, z.B. die Erstattungspflicht von Kopierkosten bei vorgenomme-

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So aber AG Hamburg v. 9.6.2010 – 102d C 11/10, NZM 2010, 712. LG Hamburg v. 10.3.2011 – 318 S 180/10, ZMR 2011, 661. So aber AG Hamburg v. 4.2.2010 – 102d C 11/10, ZWE 2011, 55. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = DWE 2005, 134 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543. OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 045/06, MDR 2007, 581 = MietRB 2007, 43 = NZM 2007, 88 = ZMR 2007, 220; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/06, NJW 2007, 161; Abramenko, ZMR 2006, 6; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 36; Knop in Timme, § 26 WEG Rz. 254; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 162; Sauren, § 26 WEG Rz. 18; vermittelnd Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1532. Abramenko, ZMR 2006, 6 (9). Ihm folgend: OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92; Schmidt in Jennißen/ Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 162 ff.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 36; kritisch Bärmann/Pick, § 26 WEG Rz. 32. OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, NJW 2007, 161; Hügel, ZMR 2008, 1; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 98; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 37. OLG Hamburg v. 14.7.2008 – 2 Wx 31/02, ZMR 2008, 899.

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ner Akteneinsicht oder die Zahlung von sog. Mahngebühren, sind dann als Anspruch des Verwalters gegen den Verband auszulegen. Die Erstattungspflicht des Einzelnen erfordert einen zweiten Schritt, nämlich einen für den Verband anspruchsbegründenden Beschluss nach § 21 Abs. 7. Neben dieser etwas umständlichen Konsequenz, wird diese Auffassung § 27 nicht gerecht, der zwei selbständige Rechtskreise definiert: die Wohnungseigentümer in Abs. 2 und die Eigentümergemeinschaft in Abs. 3. Die Auffassung, die nur einen Rechtskreis als Vertragspartei berücksichtigt,1 überzeugt nicht und führt zu einem janusköpfigen Gebilde.2 Wenn der Verwalter auch gegenüber den Wohnungseigentümern Pflichten zu erfüllen hat, warum sollen ihm dann gegenüber diesem Personenkreis keine unmittelbaren vertraglichen Rechte zustehen können? Es ist daher überzeugender, von zwei Vertragspartnern des Verwalters auszugehen.3 b) Vertragsabschluss 82

Den Vertrag schließen grundsätzlich alle Wohnungseigentümer mit dem Verwalter ab. Die Wohnungseigentümer handeln dabei im eigenen Namen und vertreten gleichzeitig auch (nach h.M. nur) die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, obschon diese grundsätzlich vom Verwalter als ihr Organ vertreten wird. Wie aber § 27 Abs. 3 Satz 2 verdeutlicht, ist in Fällen der Interessenkollision des Verwalters bzw. eines Insichgeschäftes der Verwalter nicht zur Vertretung berechtigt, sodass alle Wohnungseigentümer den Verband vertreten. Diese handeln somit in Doppelfunktion, und zwar für sich selbst als Vertragspartner (entgegen h.M.) und für den rechtsfähigen Verband. Dabei ist es nicht ausreichend, wenn nur die Mehrheit der Wohnungseigentümer unterzeichnet,4 es sei denn, die Wohnungseigentümer hätten mehrheitlich beschlossen, die Vertragsunterzeichnung auf einzelne Wohnungseigentümer zu delegieren. Diese Möglichkeit sieht § 27 Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich vor. Entsprechend kann auch durch Mehrheitsbeschluss der Beirat bevollmächtigt werden, den Vertrag für die Wohnungseigentümer und die Eigentümergemeinschaft stellvertretend zu unterzeichnen. Es genügt aber nicht, wenn nur die Mehrheit der Wohnungseigentümer unterzeichnet,5 ohne durch Beschluss hierzu bevollmächtigt worden zu sein.

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Die Vertragsunterzeichnung kann aber nur dann wirksam delegiert werden, wenn die wesentlichen Vertragsinhalte den Wohnungseigentümern bekannt waren und vom Ermächtigungsbeschluss umfasst sind.6 Hierzu zählen die Laufzeit des Vertrags und die Vergütung des Verwalters.7 Der Abschluss des Verwaltervertrags zählt zu den Kernaufgaben der Wohnungseigentümer und sie würden ihr Selbstbestimmungsrecht in einem wesentlichen Teil verlieren, wenn die Bevollmächtigten bei der Festlegung der Vertragsinhalte völlig freie Hand hätten.8 Während es dem Beirat nicht vollständig überlassen werden darf, einen Verwalter nach freier Wahl zu bestellen, führt die Bevollmächtigung des Beirats, den Verwaltervertrag auszuhandeln und abzuschließen, aber nicht zur Nichtigkeit des Vertrags.9 Der Ermächtigungsbeschluss ist lediglich anfechtbar.10 Wird erfolgreich angefochten, fehlt den Beiratsmitgliedern beim Vertragsabschluss die Vertretungsmacht. Dennoch wird dem Verwalter kein 1 Armbrüster, ZWE 2006, 470; Wenzel, NZM 2006, 321; Niedenführ, NJW 2007, 1841 (1843). 2 So auch Hügel, DNotZ 2005, 175 (198); Hadding, ZWE 2012, 61. 3 So auch Müller in FS Seuß, S. 217 (221); Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 20; Hadding, ZWE 2012, 62; a.A. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 47 ff., der trotz dogmatischer Bedenken nur von einem zweiseitigen Vertrag ausgeht; offenlassend Briesemeister, Praxisratgeber WEG-Reform, S. 28. 4 Ebenso Abramenko, ZMR 2006, 6 (8). 5 Abramenko, ZMR 2006, 6, 8; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 172. 6 LG Köln v. 31.1.2013 – 29 S 135/12, MietRB 2013, 335 = NZM 2013, 585. 7 OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, ZMR 2002, 155. 8 OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, ZMR 2003, 604; OLG Hamburg v. 17.7.2003 – 2 Wx 147/00, ZMR 2003, 776; v. 25.7.2003 – 2 Wx 112/02, ZMR 2003, 864; OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, ZWE 2006, 396 = ZMR 2006, 870 = NZM 2006, 936; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 37. 9 OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, ZMR 2003, 604. 10 KG v. 5.2.2008 – 24 W 106/07, ZMR 2008, 476.

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Schadensersatzanspruch gem. § 179 BGB zustehen, da er die fehlerhafte Bevollmächtigung des Beirats kennen musste, § 179 Abs. 3 BGB. Der WEG-Verwalter muss nicht nur wissen, dass grundsätzlich alle Beschlüsse anfechtbar sind und somit erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 WEG in Bestandskraft erwachsen. Die grundsätzliche Anfechtbarkeit ist jedem Beschluss immanent. Zudem muss ein WEG-Verwalter die wesentliche Rechtsprechung kennen und somit auch wissen, dass der Bevollmächtigungsbeschluss wirksam angefochten werden kann, wenn die Hauptvertragsinhalte nicht zuvor von den Wohnungseigentümern per Mehrheitsbeschluss verabschiedet wurden. Hauptvertragsinhalte betreffen die Laufzeit und die Vergütung. Haben die Wohnungseigentümer das Vergütungsangebot durch Beschluss angenommen, darf der Beirat keine Zusatzvergütungen mit dem Verwalter mehr aushandeln.1 Findet ein Verwalterwechsel statt, können rechtsfähiger Verband und die Wohnungseigentümer beim Vertragsabschluss noch vom amtierenden Verwalter vertreten werden.

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Nicht überzeugend ist die Auffassung, dass der Verwaltervertrag stets unter der auflösenden Bedingung steht, dass der Bestellungsbeschluss nicht in einem Anfechtungsverfahren aufgehoben wird.2 Hierbei wird übersehen, dass der Verwaltervertrag nicht durch den Beschluss der Eigentümerversammlung hierüber zustande kommt. Der Beschluss beinhaltet lediglich, ein Angebot des Verwalters auf Vertragsabschluss annehmen zu wollen. Der Beschluss hat insoweit nur interne Bedeutung. Die Annahme wird im Außenverhältnis vollzogen, indem die Erklärung dem Verwalter zugeht, was beispielsweise durch Übermittlung des gegengezeichneten Verwaltervertrags der Fall sein kann.

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Der wichtige Grund ist die gerichtliche Feststellung im Anfechtungsprozess, dass der Bestellungsbeschluss rechtswidrig war, was sogar unmittelbar gegen den Verwalter gilt, wenn er gem. § 48 Abs. 3 WEG beigeladen wurde. Aber auch ohne Beiladung kann der Verwalter wegen der gerichtlichen Aufhebung des Bestellungsbeschlusses sein Amt nicht ausüben. Dies rechtfertigt das fristlose Kündigungsrecht.

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Der Verwaltervertrag kann auch konkludent zustande kommen, indem die Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung über den vorliegenden Vertrag beschließen, ohne dass es zur Gegenzeichnung des Vertrags kommt. Wenn der zu bestellende Verwalter in der Eigentümerversammlung anwesend ist, dann geht ihm durch die Beschlussfassung die Annahmeerklärung unmittelbar zu und der Vertragsinhalt gilt als vereinbart.3 Auch durch die Aufnahme der Verwaltertätigkeit entsprechend den Regelungen in der Teilungserklärung kann ein Vertrag mit dem dort vorgesehenen Inhalt zwischen Verwaltung und Gemeinschaft konkludent zustande kommen.

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c) Stimmrecht des Verwalters Der Verwalter darf bei seiner eigenen Wahl mit abstimmen, wenn er selbst Wohnungseigentümer in der Anlage ist oder von Wohnungseigentümern wirksam zur Stimmabgabe bevollmächtigt wurde. Nach überwiegender Meinung besteht ein solches Stimmrecht nicht, wenn es um den Vertragsabschluss geht.4 Dies soll aus § 25 Abs. 5 WEG und § 181 BGB folgen, wonach ein Wohnungseigentümer nicht stimmberechtigt ist, wenn die Beschlussfassung den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm zum Gegenstand hat. Die Differenzierung ist darin begründet, dass es sich bei der Bestellung um einen organisationsrechtlichen Akt handelt, bei dem die Wohnungseigentümer ihre Mitgliedschaftsrechte ausüben.5 Demgegenüber handelt es sich bei einem Beschluss über den Verwaltervertrag um die Vorbereitung eines Ver1 2 3 4

BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 110/03, NZM 2004, 658. So aber KG v. 18.8.2004 – 24 W 291/03, MietRB 2005, 124 = NZM 2005, 21. So auch Abramenko, ZMR 2006, 6 (9). OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, MietRB 2007, 122 f. = ZMR 2007, 63; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 42; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 25 WEG Rz. 29. 5 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240.

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tragsabschlusses und somit eines Rechtsgeschäfts, für das ein Wohnungseigentümer nach § 25 Abs. 5 nicht stimmberechtigt ist. 89

Aus dieser Differenzierung folgt das Problem, ob das Stimmrecht des Verwalters auch dann zu verneinen ist, wenn die Wohnungseigentümer gleichzeitig im Bestellungsbeschluss auch über Fragen des Verwaltervertrags abstimmen. Der BGH1 hat das Stimmrecht des Verwalters auch in diesem Fall mit der Argumentation zugelassen, dass der Schwerpunkt der Beschlussfassung in der Verwalterbestellung zu sehen sei. Diese Entscheidung überzeugt nicht, da sich dann das grundsätzlich bestehende Stimmverbot des Verwalters bei Fragen des Verwaltervertrags leicht umgehen ließe.2 Auch führt die Begründung dazu, die Bestellung und den Vertrag als Einheit anzusehen, was der Trennungstheorie widerspricht. Konsequenter erscheint es, das Stimmrecht des Verwalters bei Abschluss des Verwaltervertrags generell zuzulassen. Der Verwaltervertrag ist insoweit nur als Annex zur Verwalterbestellung zu sehen. Merle3 ist mit Recht der Auffassung, dass es wenig Sinn macht, das Stimmrecht des Verwalters bei seiner Bestellung und somit über das „Ob“ seiner Tätigkeit zuzulassen, um es dann bei der weniger gewichtigeren Frage der Höhe der Vergütung zurückzuweisen. Da die ebenfalls wesentliche Vertragsdauer mit der Bestellungsdauer identisch ist, ist durch den Bestellungsbeschluss meistens auch diese Frage abschließend geklärt. Der Beschluss über die Vertragsinhalte ist daher eher von untergeordneter Bedeutung, zumal der Verwalter dann, wenn über die Vergütungshöhe keine Einigkeit erzielt wird, Anspruch auf die übliche Vergütung hat. Würde hingegen unter Einbeziehung der Stimmen des Verwalters eine unüblich hohe Vergütung beschlossen, steht es jedem Wohnungseigentümer frei, die Vergütungshöhe durch Beschlussanfechtung gerichtlich überprüfen zu lassen (s.u. Rz. 119 ff.).

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Um dem Problem des Stimmrechtsausschlusses aus dem Weg zu gehen, kann der Verwalter für die in seinem Eigentum stehenden Einheiten Stimmrechtsvollmachten an andere Wohnungseigentümer erteilen oder die Vollmachten durch Untervollmachten (s. auch § 25 Rz. 72 f.) weiterreichen.4 Dies ist nur dann unzulässig, wenn die Untervollmachtserteilung ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Ebenfalls wirkt die Untervollmacht nicht, wenn sie mit Stimmrechtsweisungen verbunden wird, da dann der Bevollmächtigte nicht aus einem eigenen Ermessensspielraum entscheidet und nur die Willenserklärung des Verwalters bei der Abstimmung übermittelt.5 Die mit Stimmrechtsweisungen versehenen Untervollmachten sind dann wie eine eigene Stimmabgabe des Verwalters zu werten. Die mit Weisungen versehenen Vollmachten der Wohnungseigentümer können vom Verwalter auf jeden Fall ausgeübt werden, da der Verwalter nur fremde Willenserklärungen abgibt und somit nur die Stellung eines Boten einnimmt.6 2. Inhalt des Verwaltervertrags a) Allgemeine Vertragsinhalte

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Der Verwaltervertrag ist ein Dienstvertrag, der auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet ist.7 Liegt eine unentgeltliche Tätigkeit vor, kommt ein Auftragsverhältnis

1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = NZM 2002, 995 (999); ebenso OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, MietRB 2007, 122 f. = ZMR 2007, 63; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 41a. 2 Kritisch auch Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 135. 3 Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 135 sowie § 26 Rz. 99; ihm folgend Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1544; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 205. 4 BayObLG v. 16.4.1998 – 2Z BR 61/98, WE 1999, 29. 5 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, WE 1998, 504 = NZM 1998, 671; BayObLG v. 21.4. 1998 – 2Z BR 36/98 und 43/98, NZM 1998, 668; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 137. 6 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803. 7 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, DWE 1994, 25 = NJW-RR 1993, 1227; BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = DWE 1997, 72 = NJW 1997, 2106 = WuM 1997, 294.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

gem. §§ 662 ff. BGB in Betracht.1 In Rechtsprechung und Literatur wird die Privatautonomie beim Abschluss des Verwaltervertrags durch eine Reihe von Einzelfallentscheidungen eingeschränkt. Zwar muss der Verwaltervertrag ordnungsmäßiger Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 3, Abs. 4 entsprechen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der ordnungsmäßigen Verwaltung unterliegt aber im Rahmen einer Einzelfallentscheidung der gerichtlichen Überprüfung. Die Vertragsinhalte können von den Wohnungseigentümern nicht im Nachhinein durch Mehrheitsbeschluss einseitig verändert werden. So können dem Verwalter nicht nachträglich die Pflichten auferlegt werden, die Eigentümerversammlung oder die Jahresabrechnung bis zu einem bestimmten Stichtag durchführen oder vorlegen zu müssen. Dies setzt das Einverständnis des Verwalters voraus. Schärfere Vertragskonditionen können die Wohnungseigentümer dann erst bei der Wiederwahl des Verwalters zur Bedingung machen.

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Der Vertrag muss einer gerichtlichen Inhaltskontrolle standhalten. Ist dies nicht der Fall, widerspricht sein Abschluss ordnungsmäßiger Verwaltung. Sind nach einer Gesamtwürdigung letztlich nur Nebenpunkte des Verwaltervertrags unwirksam bzw. anfechtbar, werden die zentralen Aufgaben und Pflichten des Verwalters davon nicht berührt, da unterstellt werden kann, dass der Vertrag auch ohne die zu beanstandende Klausel gebilligt worden wäre. Dann ist nur die Ungültigkeit des Billigungsbeschlusses beschränkt auf die beanstandete Klausel auszusprechen. Hält das vertragliche Regelwerk in erheblichem Umfang der Inhaltskontrolle nicht stand, ist der den Vertragsabschluss billigende Eigentümerbeschluss insgesamt für ungültig zu erklären.2

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Die Verwalterverträge enthalten oft überflüssige Regelungen.3 So ist es weder erforderlich, die gesetzlichen Aufgaben zu wiederholen, noch ist es zulässig im Verwaltervertrag gemeinschafsbezogene Regeln aufzustellen.4 Wann das Wohngeld fällig ist und wie es erbracht werden muss (z.B. Lastschriftverfahren), ist der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer überlassen und kann nicht im Verwaltervertrag wirksam geregelt werden. Auch wenn die Wohnungseigentümer über den Inhalt des Verwaltervertrags per Mehrheitsbeschluss entschieden haben, so kann dennoch nicht übersehen werden, dass es sich beim Verwaltervertrag um Regelungen mit einem externen Dritten handelt. Ebenso wenig wie im Hausmeistervertrag gemeinschaftsbezogene Regeln aufgestellt werden können, ist dies im Verwaltervertrag möglich. Die Wohnungseigentümer haben im Zweifel nicht das Erklärungsbewusstsein, mit dem Verwaltervertrag gleichzeitig die innergemeinschaftlichen Regeln aufstellen oder abändern zu wollen. Handelt es sich beim Verwaltervertrag um allgemeine Geschäftsbedingungen, wovon bei einem professionellen Verwalter im Zweifel auszugehen sein wird, sind solche Klauseln, die das innergemeinschaftliche Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer betreffen, überraschend und daher i.S.v. § 305c BGB unwirksam.5

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Als allgemeine Geschäftsbedingung ist die Vereinbarung der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot unwirksam.6 Sie benachteiligt die Wohnungseigentümer unangemessen.

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Weiterhin unzulässig sind beispielsweise Regelungen, wonach der Verwalter zwingend die Eigentümerversammlung leitet.7 Eine solche Regelung verstößt gegen § 24

95

1 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = DWE 1997, 72 = NJW 1997, 2106 = WuM 1997, 294. 2 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, MDR 2008, 620 = NJW-RR 2008, 1182; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 184. 3 S. hierzu Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 215 ff. 4 So auch OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97-23, WE 1998, 69. 5 Hierzu s.a. Sauren, Handbuch WEG, § 8 Rz. 29; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 51; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 57 f. 6 OLG Karlsruhe v. 14.12.2007 – 11 Wx 40/06; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NJW-RR 2008, 1182; OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 291; a.A. AG Hamburg-Altona v. 2.3.2010 – 303 C 27/09, ZMR 2011, 71. 7 KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = NZM 2003, 325.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

Abs. 5 WEG, wonach die Wohnungseigentümerversammlung einen Versammlungsleiter wählen kann. Ebenso wäre es unzulässig, wenn sich der Verwalter im Verwaltervertrag die Vertretungsmacht ausbedingen würde, alle Instandsetzungsmaßnahmen ohne Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung in Auftrag geben zu können. Gleichermaßen unwirksam ist es, wenn die Auftragsdurchführung von der Zustimmung des Beirats abhängig gemacht wird. 96

Die Vertragsdauer ist von der Bestellungsdauer grundsätzlich abhängig. Haben die Wohnungseigentümer unterschiedliche Zeitraumangaben im Vertrag und bei der Bestellung gemacht, ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Bestellungsdauer maßgebend ist. Trotz der Regelung in § 309 Nr. 9 BGB ist eine Laufzeit des Verwaltervertrags bis zu fünf Jahren zulässig. § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG geht als lex specialis der Regelung des § 309 Nr. 9 BGB vor, der die Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen auf zwei Jahre beschränkt.1

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Das Verwalterhonorar schuldet die Eigentümergemeinschaft, während der einzelne Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 WEG für das Honorar dem Verwalter in Höhe seiner jeweiligen Miteigentumsquote haftet. Eine Haftung der Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner scheidet grundsätzlich aus.2 Wenn der Verwalter eine gesamtschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer für das gesamte Verwalterhonorar begründen will, muss der Verwaltervertrag von allen Wohnungseigentümern unterzeichnet werden. Ein Mehrheitsbeschluss reicht hierzu nicht aus. Die Wohnungseigentümer besitzen nicht die Beschlusskompetenz, einen einzelnen Wohnungseigentümer über das in § 10 Abs. 8 WEG festgelegte Maß hinaus zu verpflichten. Unterzeichnen alle Wohnungseigentümer den Verwaltervertrag, ist die Klausel jedoch nur dann wirksam, wenn sie drucktechnisch besonders hervorgehoben wird, damit es sich insoweit nicht um eine überraschende Klausel handelt, die unwirksam wäre.

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Hinsichtlich möglicher Haftungsbeschränkungen (s.a. § 27 Rz. 174 ff.) seitens des Verwalters ist zunächst § 309 Nr. 7a BGB von Bedeutung, wonach die Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht wirksam beschränkt werden kann. Demgegenüber ist die Haftungsbeschränkung für Vermögensschäden nach § 309 Nr. 7b BGB grundsätzlich für fahrlässiges Handeln möglich. Allerdings ist der Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit dann wiederum unwirksam, wenn er sog. Kardinalpflichten betrifft, d.h., dass die Pflichtverletzung der Erreichung des Vertragszwecks entgegensteht.3

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Solche Klauseln sind gem. § 307 BGB unwirksam, da sie die Wohnungseigentümer unangemessen benachteiligen. Ebenso ist die höhenmäßige Haftungsbeschränkung bei fahrlässiger Schadensverursachung in WEG-Verwalterverträgen unzulässig.4 Solche Klauseln sind unwirksam, weil sie zwischen der uneinschränkbaren Haftung für Personenschäden und der grundsätzlich einschränkbaren Haftung für Vermögensschäden nicht differenzieren. Dies führt zu einer Gesamtunwirksamkeit der Klausel im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes.5 Die Kardinalpflichten des WEG-Verwalters sind in den §§ 27 und 28 WEG geregelt. Hinsichtlich dieser Pflichten ist eine Einschränkung der Haftung auch bei leichter Fahrlässigkeit unzulässig.

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Im Verwaltervertrag kann wirksam die Verjährungsfrist für fahrlässige Pflichtverletzungen verkürzt werden, § 202 Abs. 1 BGB. Allerdings muss die Verkürzung der Verjährungsfrist deutlich machen, dass diese nur Tatbestände wegen fahrlässiger Pflichtverletzungen erfasst.6 Klauseln, die die Verjährung unabhängig von der Kennt1 2 3 4 5 6

BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240. OLG Hamburg v. 14.7.2008 – 2 Wx 31/02, ZMR 2008, 899. Becker in Bamberger/Roth, BGB, § 309 Nr. 7 Rz. 17. Vgl. Gottschalg, MietRB 2004, 183 (185); Roloff in Erman, BGB, vor §§ 307–309 Rz. 16. Gottschalg, MietRB 2004, 183 (185); Roloff in Erman, BGB, vor §§ 307–309 Rz. 16. OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92; LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 T 2111/05, ZMR 2007, 493.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

nis des Geschädigten von den den Anspruch begründenden Umständen eintreten lassen, können nicht wirksam vereinbart werden.1 Eine Klausel, die die Abberufung während der Bestellungs-/Vertragsdauer ausschließt, ist nichtig. Gemäß §§ 314, 626 BGB kann die Abberufungsmöglichkeit aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden.2

101

Da der Verwalter nach § 27 Abs. 2 Nr. 3 nur aufgrund einer Vereinbarung oder eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung ermächtigt ist, gerichtliche Verfahren aktiv für die Wohnungseigentümer zu führen, kann er sich diese Vollmacht auch im Verwaltervertrag einräumen lassen. Dies gilt auch für Wohngeldklagen. Auch wenn § 27 Abs. 3 für Klageverfahren im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft nicht ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer besonderen Bevollmächtigung hinweist, so ergibt sich dies aus dem Auffangtatbestand des § 27 Abs. 3 Nr. 7. Für den rechtsfähigen Verband kann daher der Verwalter auch im Verwaltervertrag bevollmächtigt werden, rückständige Wohngeldbeträge einklagen zu dürfen.

102

Eine etwaige Vollmacht zur aktiven Prozessführung beinhaltet stets auch das Recht, einen Rechtsanwalt mit der Prozessführung beauftragen und auch spätere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einleiten zu dürfen (s.a. u. § 28 Rz. 196). Auch für einen Antrag auf Zwangsversteigerung gegen einen säumigen Wohnungseigentümer bedarf der Verwalter keiner separaten Vollmacht, sofern er Klagevollmacht besaß. Ist der Verwalter gleichzeitig als Rechtsanwalt tätig, kann er auch im Verwaltervertrag regeln, dass er sich unter Befreiung von § 181 BGB selbst mit der Interessenwahrnehmung beauftragt.3

103

Im Verwaltervertrag können auch die Aufgaben des Verwalters näher definiert werden, die er ohne Beschluss der Wohnungseigentümer erledigen kann. Hierbei ist insbesondere an vertragliche Regeln zu denken, die die Befugnis zu Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahmen näher definieren. Nach § 27 Abs. 3 Nr. 3 ist der Verwalter berechtigt, die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung zu treffen. Für diese Maßnahmen hat der Verwalter Vertretungsmacht, ohne dass es hierzu eines ermächtigenden Beschlusses bedarf. Allerdings enthält die gesetzliche Regelung unbestimmte Rechtsbegriffe, da dem Gesetz nicht näher zu entnehmen ist, was unter laufenden und erforderlichen Maßnahmen zu verstehen ist. Dieser Begriffsbestimmung ist eine regelmäßige Wiederkehr immanent. Nicht erforderlich ist es, dass es sich um eine Eilmaßnahme handelt, da für eine solche Einschränkung der Wortlaut nichts hergibt.4 Klarstellend lassen sich aber im Verwaltervertrag diese Begriffe näher definieren, wozu beispielsweise auch eine betragsmäßige Umschreibung einer laufenden Maßnahme zählt. So könnten beispielsweise alle Kleinreparaturen bis zu einem bestimmten Kostenumfang als laufende Maßnahmen definiert werden.5

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Da der Verwalter für alle sonstigen Rechtsgeschäfte nach § 27 Abs. 3 Nr. 7 einer separaten Vereinbarung oder eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung bedarf, kann er beispielsweise auch nicht ohne eine solche Bevollmächtigung Heizöl bestellen (über Notbestellung solcher Mengen hinaus, die zum Weiterbetrieb der Heizungsanlage bis zur nächsten Eigentümerversammlung erforderlich sind) oder sonstige Versorgungsverträge abschließen. Eine entsprechende Regelung im Verwaltervertrag kann hingegen die Vollmachten des Verwalters auch hier erweitern und somit das Tagesgeschäft erleichtern.

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OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92. S. hierzu Grüneberg in Palandt, BGB, § 314 Rz. 3. BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 080/04, MietRB 2005, 183 = ZMR 2005, 641. A.A. Briesemeister, Praxisratgeber WEG-Reform, S. 43; Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht, § 11 WEG Rz. 36 ff. 5 Siehe hierzu auch Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 280; eine Regelung im Verwaltervertrag, wonach der Verwalter Aufträge bis zur Höhe von 10.000 DM ohne Beschluss erteilen kann, wird vom LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, IMR 2011, 69 als Verstoß gegen § 307 BGB als nichtig angesehen (bedenklich, da ein praktisches Bedürfnis für eine klarstellende Regelung besteht).

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Der Verwalter kann im Verwaltervertrag eine Anspruchsgrundlage formulieren, dass ihm bei ordnungsmäßiger Verwaltung Entlastung zu erteilen ist (vgl. § 28 Rz. 20 ff.). b) Vergütungsvereinbarung aa) Grundvergütungen

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Wesentlicher Bestandteil des Verwaltervertrags ist die Vergütungsregelung. In der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung können hierzu nur Regelungen getroffen werden, die die Wohnungseigentümer bei ihrer eigenen Willensbildung binden.1 Es darf aber eine zeitgemäße Anpassung des Honorars nicht ausgeschlossen werden, da sonst die Verwalterbestellung unzulässig behindert wird (s. oben Rz. 26). Zum anderen darf die Gemeinschaftsordnung keine drittbelastende Wirkung haben. Eine im Verwaltervertrag von der Gemeinschaftsordnung abweichende Vergütungsregelung ist daher wirksam.

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Die Vergütungsvereinbarung unterliegt dann einer gerichtlichen Überprüfung, wenn die vereinbarte Honorarhöhe den Tatbestand des Wuchers oder der Sittenwidrigkeit des § 138 BGB erfüllt. Üblicherweise liegt Wucher erst dann vor, wenn ein marktgerechtes Honorar etwa zu 100 % überschritten wird.2 Bis zum Wuchertatbestand haben aber die Wohnungseigentümer einen weiten Ermessensspielraum. Der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung, wozu auch die Vergütungshöhe zählt, ist in seiner Ausgestaltung durchaus mehrheitsfähig. Die Gerichte sind nicht dazu berufen, dieses Ermessen einzuengen und beispielsweise einen Beschluss, durch den dem Verwalter ein Honorar zugebilligt wird, das mehr als 10 %3 oder gar mehr als 40 %4 von Vergleichsangeboten abweicht, für unwirksam zu erklären. Die Wohnungseigentümer sind nicht verpflichtet, den billigsten Anbieter zu wählen. Erst recht dürfen sie der Schwierigkeit des Objekts oder der Zerstrittenheit der Gemeinschaft auch bei der Honorarhöhe Rechnung tragen.5 Die Gerichte dürfen bei Wucher, Sittenwidrigkeit oder AGB-widriger Vereinbarung in die Preisgestaltung reglementierend eingreifen. Im Übrigen ist dem Mehrheitswillen Rechnung zu tragen.6

108a

Die Angemessenheit der Vergütungshöhe ist stets von der Qualität und den Erfahrungen des Verwalters abhängig. Die Anforderungen an den Verwalter sind kontinuierlich durch die Rechtsprechung gestiegen. Auch das erhöhte Haftungsrisiko nach § 49 Abs. 2 WEG rechtfertigen steigende Honorarsätze.

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Allerdings kann der Verwalter nicht wirksam vereinbaren, dass er einseitig die Vergütung erhöhen darf. Eine solche Klausel wäre sowohl überraschend als auch zu unbestimmt, wenn keine Bezugsgröße für die Bemessung der Steigerung genannt wird. So ist auch eine Klausel im formularmäßigen Verwaltervertrag unwirksam, wonach die Vergütung der allgemeinen Verwaltungskostenentwicklung angepasst werden darf. Da es keine allgemeine Verwaltungskostenentwicklung gibt, ist die Regelung zu unbestimmt und verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB.7

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Eine Erhöhung des Verwalterhonorars kommt auch nicht dadurch zustande, dass der Verwalter einen erhöhten Kostenansatz in den Wirtschaftsplan einstellt.8 Berechnet der Verwalter seine Vergütung im Verwaltervertrag pro Wohneinheit, führt dies nicht zu einer Änderung des Verteilungsschlüssels.9 Die Berechnung pro Wohnein1 2 3 4 5 6 7 8 9

A.A. LG Berlin v. 2.7.2004 – 85 T 423/03, ZMR 2005, 738. Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, § 138 Rz. 34a m.w.N. So aber AG Halle-Saalkreis v. 11.10.2005 – 120 II 64/05, ZMR 2006, 481 f. OLG München v. 7.9.2007 – 32 Wx 109/07, MietRB 2008, 145 = ZMR 2007, 1000; LG Köln v. 24.11. 2011 – 29 S 130/11. Nicht überzeugend die insoweit gegenteilige Auffassung des LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 130/11, ZMR 2012, 576. Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 352. OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – I-3 Wx 326/04, ZMR 2005, 468 = NZM 2005, 628. LG Mainz v. 29.6.2004 – 3 T 180/03, ZMR 2005, 153. BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, ZMR 2004, 358; LG Lüneburg v. 19.3.2009 – 9 S 67/08, ZMR 2009, 554.

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heit bestimmt nur die Vergütungshöhe und nicht den Verteilungsschlüssel. Über den Verteilungsschlüssel beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit gem. § 16 Abs. 3, sofern sie es nicht bei der Regelung der Gemeinschaftsordnung belassen wollen. bb) Sondervergütungen Zulässig ist es ebenfalls, im Verwaltervertrag neben der zu regelnden Grundvergütung auch einen Katalog von Zusatzvergütungen zu vereinbaren. Diese sind nur dann wirksam, wenn sich der Verwalter keine Leistungen zusätzlich vergüten lässt, die zu seinem normalen Pflichtenkatalog gehören.1 Die Erfüllung der Grundpflichten eines jeden WEG-Verwalters kann nicht von der Zahlung von Sondervergütungen abhängig gemacht werden. Zum normalen Pflichtenkatalog zählen beispielsweise Erstellung der Jahresabrechnung, Aufstellung des Wirtschaftsplans einschließlich Erhebung von Sonderumlagen,2 Durchführung der ordnungsmäßigen Eigentümerversammlung einschließlich eines schriftlichen Umlaufbeschlusses3 oder ordnungsmäßiger Instandhaltung- und Instandsetzungsmaßnahmen.4 Zulässig ist es, wenn sich der WEG-Verwalter Tätigkeiten zusätzlich vergüten lässt, die nicht zu den üblichen Kompetenzen eines Verwalters gehören. Hierzu zählen Ingenieur- oder Architektenleistungen des Verwalters. Eine Sondervergütung von 6 % der Bausumme kann angemessen sein, wenn die Fremdvergabe deutlich teurer wäre.5 Auch die Durchsetzung von Mängelansprüchen der Wohnungseigentümer zählt nicht zu seinem mit der Pauschale abgegoltenen Pflichtenkatalog.6 Kommen auf den Verwalter neue Aufgaben hinzu, die nicht von seinem typischen Berufsbild gedeckt sind (z.B. die Erstellung von Steuerbescheinigungen, s. Rz. 117), kann er ebenfalls eine angemessene Sondervergütung verlangen.

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Auch ist es zulässig, eine Zusatzvergütung für außerordentliche Eigentümerversammlungen zu vereinbaren, sofern diese nicht schuldhaft vom Verwalter verursacht wurden,7 wobei gefordert wird, dass die Wirksamkeit der Klausel davon abhänge, dass sie die Beweislast dem Verwalter übertrage.8 Letzteres überzeugt jedoch nicht, da der Verwalter sein fehlendes Verschulden als negatives Tatbestandsmerkmal schlecht beweisen kann. Zudem besteht eine Vermutung für die Objektnotwendigkeit der Versammlung, sofern es sich nicht um eine Wiederholungsversammlung handelt. Letztere kann darin begründet sein, dass die Erstversammlung nicht beschlussfähig war, was dann den Wohnungseigentümern zuzuschreiben ist (Anspruch auf Zusatzvergütung), oder der Verwalter einen Fehler begangen hat, der die Wiederholung der Beschlüsse erfordert (dann keine Zusatzvergütung).

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Zulässig ist ein Zusatzhonorar für die gerichtliche Geltendmachung von Wohngeldrückständen. Allerdings muss das Honorar verhältnismäßig sein. Eine Pauschalierung von beispielsweise 120 Euro zzgl. MwSt.9 ist nach diesseits vertretener Auffassung dann zulässig, wenn sie auf maximal 50 % des rückständigen Betrages beschränkt ist. Eine Mahnpauschale i.H. des doppelten Jahreshonorars und eine Klagepauschale i.H. der dreifachen Jahresvergütung ist selbst dann nichtig, wenn dies so in der Gemeinschaftsordnung vereinbart wurde.10 Nach Auffassung des BayObLG sei ein Betrag von 120 DM zu hoch, wenn er als Pauschale im Einzelfall unab-

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

LG München I v. 8.3.2012 – 36 T 26007/11, ZMR 2012, 578; Gottschalg, NZM 2000, 473, 477. LG Hanau v. 19.11.2009 – 8 T 90/08, ZMR 2010, 398. AG Hamburg-Blankenese v. 17.7.2007 – 506 II 23/07, ZMR 2010, 896. S.a. Gottschalg, MietRB 2004, 183 (186). AG Hamburg-Harburg v. 28.12.2007 – 611 C 146/07, ZMR 2008, 106; s.a. Sauren, Handbuch WEG, § 8 Rz. 35. Ebenso Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 85. OLG Düsseldorf v. 305.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936, 937; KG v. 5.2.2008 – 24 W 106/07, ZNR 2008, 476; Gottschalg, MietRB 2004, 183 (186). Sauren, Handbuch WEG, § 8 Rz. 41. Eine solche Pauschale auch für Wohngeldverfahren als zulässig ansehend: AG Düsseldorf v. 11.9.2007 – 290 II 71/07 WEG, MietRB 2008, 113 = ZMR 2008, 80. OLG Hamm v. 6.12.2007 – 15 W 224/07, MietRB 2009, 15 = DWE 2008, 57.

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hängig davon zu zahlen ist, welcher Aufwand tatsächlich angefallen ist.1 Dies überzeugt nicht, da es gerade Sinn von Pauschalsätzen ist, den Einzelfallnachweis zu ersparen. Vielmehr ist nach dem Prozessgegenstand zu differenzieren. Bei Wohngeldklagen muss die Pauschale in Relation zu den Zahlungsrückständen stehen und gedeckelt werden. Andernfalls wäre eine solche Regelung unverhältnismäßig und würde es säumigen Wohnungseigentümern zusätzlich erschweren, die ordnungsmäßige Wohngeldzahlung wieder aufzunehmen. Auch darf der Verwalter in der gerichtlichen Beitreibung kein Zusatzgeschäft finden, das ihn animieren könnte, übereilt gerichtliche Verfahren wegen Wohngeldrückstands einzuleiten.2 Ein Zusatzhonorar nach Zeitaufwand, das mit 65 Euro festgelegt ist, ist für allgemeine Gerichtsverfahren nicht, für bloße Inkassoangelegenheiten jedoch überhöht.3 Für die Information des Anwalts in Beschlussanfechtungsverfahren können die Pauschalen gleich bemessen werden und von der Höhe des Streitwerts unabhängig sein. Auch für Passivprozesse kann sich der Verwalter eine Sondervergütung ausbedingen.4 Die vereinbarte Klagepauschale kann der Verwalter auch dann berechnen, wenn er den Prozess nicht selbst führt, sondern einen Anwalt beauftragt.5 114

Auch ein Zusatzhonorar für Mahnschreiben kann wirksam vereinbart werden. Teilweise werden Bedenken angemeldet, weil die Anforderung der Kostenbeiträge zu den gesetzlichen Aufgaben des Verwalters gehöre.6 Dies überzeugt nicht, da es auch zu den gesetzlichen Aufgaben des Wohnungseigentümers gehört, pünktlich zu zahlen. Anfordern heißt eben nicht mahnen. Mahnkosten i.H.v. 12,50 Euro zzgl. MwSt. je Mahnschreiben sind angemessen.7 Da die Fälligkeit des Wohngelds in der Regel kalendermäßig bestimmt ist, bedarf es für den Verzug des Wohnungseigentümers keiner Mahnung. Dennoch sind Mahnungen nicht vollkommen überflüssig und die Erhebung einer „Mahngebühr“ nicht rechtsmissbräuchlich. Allerdings darf dieses Zusatzhonorar nur für eine Mahnung berechnet werden. Mahnt der Verwalter den gleichen Betrag mehrmals an, führt dies nicht zu einer Erhöhung der Sondervergütung je Schreiben.8

115

Grundsätzlich sind vom Grundhonorar auch Porto-, Telefon- und Telefaxkosten umfasst. Zu den Kardinalpflichten des Verwalters zählt auch die Einladung zur Eigentümerversammlung, sodass er sich die hiermit verbundenen Kosten nicht zusätzlich vergüten lassen kann. Gleiches gilt beispielsweise auch für die Kopierkosten im Zusammenhang mit der Verbreitung der Jahresabrechnung. Andererseits ist es zulässig, dass der Verwalter Kostenerstattung für die Aufwendungen vereinbart, die mit der Information der Wohnungseigentümer über ein gerichtliches Verfahren gem. § 27 Abs. 1 Nr. 7 verbunden sind. Auch kann sich der Verwalter wirksam Aufwandsentschädigungen ausbedingen, wenn ein Wohnungseigentümer Belege und Verwaltungsunterlagen als Kopie zugesandt haben möchte. Auch diesbezüglich muss die vereinbarte Aufwandsentschädigung üblich sein. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Verwalter hierbei an den Sätzen des RVG orientiert, die 0,50 Euro für die ersten 50 Kopien und 0,15 Euro ab der 51 Kopie vorsehen (Nr. 7000 RVG).9

115a

Auch die Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren kann der Verwalter mit einem Sonderhonorar vertraglich verknüpfen. Angemessen sind hierfür 2,50 E je Monat.10 1 BayObLG v. 3.3.1988 – BReg 2 Z 104/87, WuM 1988, 183. 2 Vgl. hierzu auch AG Fürth v. 19.4.2004 – 7 UR II 13/04, ZMR 2004, 540, wonach eine Kostenpauschale von ca. 150 Euro zulässig sei. 3 Insoweit nicht differenzierend: AG Hamburg-Blankenese v. 17.7.2007 – 506 II 23/07, ZMR 2010, 896. 4 So auch LG Stuttgart v. 3.3.2003 – 2 T 70/03, ZMR 2004, 216. 5 AG Nürnberg v. 25.4.2008 – 90 C 40246/07, ZMR 2008, 750. 6 Sauren in Handbuch WEG, § 8 Rz. 38; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 162. 7 Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, NZM 1999, 267. 8 Hierzu s.a. Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 377. 9 S. auch Kümmel, MietRB 2006, 272; 0,30 Euro nicht beanstandend AG Berlin-Schöneberg v. 14.4.2010 – 77 C 133/09, ZWE 2011, 53; 0,72 Euro als bedenklich ansehend: OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815. 10 OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193; 6 Euro nicht mehr für angemessen haltend: BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 101/95, MDR 1996, 143 = WuM 1996, 490.

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Fraglich ist, ob der Verwalter wirksam vereinbaren kann, dass ihm das Zusatzhonorar von demjenigen Wohnungseigentümer unmittelbar geschuldet wird, der diese Zusatzkosten (z.B. Kopierkosten) auslöst. Wird als Vertragspartner nur der rechtsfähige Verband angesehen, ist diese Frage zu verneinen. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt aber der Vertrag auch mit allen Wohnungseigentümern zustande, sodass sich jeder Wohnungseigentümer auch unmittelbar zu solchen Zusatzzahlungen verpflichten kann. Das Problem bleibt dann ohne große praktische Bedeutung, wenn die Wohnungseigentümer nach §§ 16 Abs. 3, 21 Abs. 7 mehrheitlich beschließen, dass diese Kosten der verursachende Wohnungseigentümer selbst zu tragen hat, sodass spätestens in der Jahresabrechnung eine entsprechende Einzelbelastung des betreffenden Wohnungseigentümers vorgesehen werden kann.

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Für die Erstellung einer Bescheinigung nach § 35a EStG (haushaltsnahe Dienstleistungen) ist ein Zusatzhonorar von 25 Euro angemessen.1 Es entspricht nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, die Kosten auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen, wenn auch alle diese Bescheinigung benötigen.2 Andernfalls handelt es sich um einen besonderen Verwaltungsaufwand gem. § 21 Abs. 7.

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Ist in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen, dass der Verwalter einem Eigentümerwechsel gem. § 12 Abs. 1 WEG zustimmt, kann er sich für die Zustimmungserklärung im Verwaltervertrag ein angemessenes Sonderhonorar ausbedingen.3 Allerdings kann er die Zustimmungserklärung nicht von der Zahlung des Sonderhonorars abhängig machen, da Schuldner ihm gegenüber nur die Eigentümergemeinschaft ist. Der Verwalter wird diesbezüglich nur für die Gesamtheit aller Wohnungseigentümer tätig, die ein Interesse daran hat, dass die Bonität des Erwerbers überprüft wird. Davon unbenommen bleibt die Frage des internen Verteilungsschlüssels (s. hierzu oben § 16 Rz. 144). Eine vertragliche Absprache, dass der Erwerber dieses Sonderhonorar schuldet, ist als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam. Aus gleichen Gründen kann dies auch nicht wirksam beschlossen werden.4

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3. Anfechtung des Beschlusses über den Verwaltervertrag Der Beschluss über den Verwaltervertrag kann insgesamt oder teilweise einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Werden nur einzelne Vertragsklauseln angegriffen, ist das gerichtliche Prüfungsrecht hierauf beschränkt. Entsprechend § 139 BGB wird das Urteil den Beschluss über den Verwaltervertrag nur teilweise für ungültig erklären. Betrifft die Anfechtung den Verwaltervertrag insgesamt, ist der Beschluss nur dann aufzuheben, wenn der Vertrag in seiner Gesamtwürdigung und insbesondere hinsichtlich seiner Kernaussagen einer Inhaltskontrolle nicht standhält.5 Ist die Summe der unwirksamen Klauseln so groß, dass nur ein leerer Vertragstorso zurückbleibt, ist der gesamte Beschluss über den Verwaltervertrag unwirksam. Dies wurde vom OLG Düsseldorf6 in einem Fall bejaht, in dem unzulässiger Weise das Selbstkontrahierungsverbot aufgehoben, eine unzulässige Haftungsbegrenzung vereinbart und unwirksame Zusatzvergütungen geregelt wurden.

119

Verstoßen einzelne Klauseln gegen AGB-rechtliche Vorschriften, sind sie nichtig. Wird insoweit der Beschluss über den Verwaltervertrag angefochten, hat das Ge-

120

1 LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, MietRB 2008, 210 = ZMR 2008, 484; 17 Euro für das erste Wirtschaftsjahr und 8,50 Euro für die weiteren als angemessen ansehend: KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, MietRB 2010, 203 = GE 2009, 723; ein Zusatzhonorar ebenfalls als zulässig ansehend, ohne zur Höhe Aussagen zu machen: AG Bremen v. 3.6.2007 – 111a II 89/07, DWE 2007, 108. 2 A.A. AG Öhringen v. 4.9.2009 – 1 C 239/09, ZMR 2010, 488. 3 Siehe auch Gottschalg, NZM 2009, 217 (221); Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 385; 175 Euro als angemessen ansehend: OLG Hamm v. 19.10.2000 – 12 W 133/00, ZMR 2001, 141; 300 Euro sollen ebenfalls vertretbar sein: KG v. 17.5.1989 – 24 W 1484/89, NJW-RR 1989, 975. 4 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 87; a.A. Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 87. 5 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZWE 2006, 396 = ZMR 2006, 870. 6 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZWE 2006, 396 = ZMR 2006, 870.

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richtsurteil nur feststellenden Charakter. Verletzen die Klauseln wohnungseigentumsrechtliche Grundsätze, ist ihre Rechtswidrigkeit nach fristgerechter Anfechtung auszusprechen. Durch die Beteiligung des Verwalters an dem gerichtlichen Verfahren wirkt das Urteil auch ihm gegenüber unmittelbar, § 48 Abs. 3 WEG. Die Unwirksamkeit des Verwaltervertrages führt aber nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Bestellung (s.o. Rz. 21). Allerdings kann ein vom Verwalter vorgelegter grob unwirksamer Vertrag Anhaltspunkte dafür liefern, dass der gewählte Verwalter untauglich ist, weil er die Grundzüge des Wohnungseigentumsrechts nicht beherrscht. Dies zu werten, bleibt einem Abwahlbeschluss vorbehalten. 121

Das Rechtsschutzinteresse des Wohnungseigentümers für die Anfechtung des Beschlusses über den Verwaltervertrag ist in der Klärung seiner Wirksamkeit zu sehen. Der Wohnungseigentümer muss wissen, ob der Verwaltervertrag insgesamt oder nur teilweise Bestand hat.

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Die Anfechtung der Beschlussfassung über den Verwaltervertrag kann nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass in der Einladung zur Eigentümerversammlung nur eine Beschlussfassung über die Verwalterwahl angekündigt war. Für jeden Wohnungseigentümer ist es erkennbar, dass hierunter auch die Abhandlung wesentlicher Vertragsinhalte zu erwarten ist.1 V. Haftung des Verwalters 1. Für Aufträge der Eigentümergemeinschaft

123

Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 verpflichtet, die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen.2 Hieraus folgt, dass der Verwalter für die Durchführung von Beschlüssen selbst dann nicht haftet, wenn sie angefochten und später für ungültig erklärt werden.3 Andererseits kann der Verwalter haften, wenn er die Beschlüsse der Wohnungseigentümer nicht unverzüglich umsetzt und hieraus ein Verzögerungsschaden entsteht.

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Hat der Verwalter aufgrund eines Instandsetzungsbeschlusses Aufträge im Außenverhältnis erteilt und wird später der Beschluss aufgehoben, so hat dies keine Auswirkungen auf den Vertragsabschluss. Ohne entsprechenden Beschluss handelt der Verwalter zwar grundsätzlich ohne Vertretungsmacht. Da er aber nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 verpflichtet ist, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und diese Pflicht auch durch Beschlussanfechtungen nicht tangiert wird, kann die spätere erfolgreiche Beschlussanfechtung auf die Wirksamkeit des Vertrages keine Relevanz haben. Der Verwalter hat im maßgebenden Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit Vertretungsmacht gehandelt. Die Annahme einer fehlenden Vertretungsmacht hätte für den Verwalter unübersehbare Risiken zur Folge und würde zu einem unüberbrückbaren Spannungsverhältnis zu den Pflichten des § 27 Abs. 1 Nr. 1 führen. Auch dem Vertragspartner kann das Risiko nicht zugemutet werden, dass durch eine ex tunc-Wirkung der Beschlussaufhebung nachträglich die Vertretungsmacht des Verwalters verloren gehen könnte.4

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Der Verwalter kann dann persönlich Dritten gegenüber haften, wenn er bei der Auftragserteilung nicht deutlich macht, dass er nicht im eigenen Namen, sondern nur für die Eigentümergemeinschaft den Auftrag erteilt.5 Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls. Ist für den Vertragspartner aus den Umständen erkennbar, dass der Verwalter nicht im eigenen Namen, sondern für die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft handelt, kommt der Vertrag nur mit Letzterer zustande. Solche Umstände können sich aus früheren Auftragserteilungen im Namen der Eigentümer1 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803. 2 Vgl. hierzu auch § 27 Rz. 168 ff. 3 BGH v. 22.12.1999 – XII ZR 339/97, MDR 2000, 323 = NZM 2000, 184; v. 3.2.2012 – V ZR 83/11, ZWE 2012, 281; Bauriedl, ZMR 2006, 252 ff. 4 Deshalb von einer ex-nunc-Wirkung ausgehend Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 129 ff. 5 OLG Saarbrücken v. 31.10.2006 – 4 U 612/05-232, MDR 2007, 582 = NZM 2007, 249.

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gemeinschaft oder aus einem Hinweis auf einen Beschluss der Eigentümerversammlung ergeben. Im Zweifel wird aber der Verwalter selbst für die Vertragserfüllung gegenüber dem Dritten haften, wenn sein Handeln als Vertreter beim Vertragsabschluss nicht deutlich wurde.1 Wird der Auftrag zwar im eigenen Namen erteilt, aber Rechnungsstellung an die Eigentümergemeinschaft erbeten, ist auch aus diesem Umstand heraus der Fremdgeschäftsführerwille hinreichend erkennbar.2 Soweit das KG3 im Zweifel von einer Auftragserteilung durch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft ausgeht, weil hierdurch der Vertragspartner mit der Eigentümergemeinschaft einen potenteren Vertragspartner erhalte und zudem die Möglichkeit erlange, eine Bauhandwerkerversicherungshypothek nach § 648 BGB eintragen zu lassen, überzeugt diese Entscheidung nicht. Sie ist ergebnisorientiert und stellt nicht deutlich genug auf die Umstände beim Vertragsabschluss ab. Der Verwalter kann auch dann Dritten gegenüber haften, wenn er trotz mangelnder Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft Aufträge im Außenverhältnis erteilt. Bei positiver Kenntnis, dass die Eigentümergemeinschaft nicht zahlen können wird, haftet der Verwalter aus Delikt, §§ 823 Abs. 2, 826 BGB. Eine schuldrechtliche Haftung des Verwalters dürfte hingegen die Ausnahme sein. Die Rechtsprechung zur Haftung des Geschäftsführers einer GmbH stellt darauf ab, ob dieser persönliches Vertrauen zum Vertragspartner in Anspruch genommen hat.4 Ebenso soll eine unmittelbare Haftung des Geschäftsführers in Betracht kommen, wenn er ein qualifiziertes Eigeninteresse am Vertragsabschluss besitzt. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Geschäftsführer den Auftrag nur deshalb erteilt, um einen eigenen Haftungstatbestand zu beseitigen.5 Übertragen auf die Rechtsperson des WEG-Verwalters bedeutet dies, dass die bloße Auftragserteilung bei mangelnder Zahlungsfähigkeit nicht ausreicht, um ein Verschulden bei Vertragsschluss zu bejahen. Sein etwaiges Eigeninteresse wird auch nicht dadurch begründet, dass er Miteigentümer ist. Das Eigeninteresse muss aus seiner Tätigkeit als WEG-Verwalter resultieren.

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2. Für Objektmängel Wird ein Mangel am Objekt gemeldet, hat der Verwalter dieser Meldung unverzüglich nachzugehen. Er hat dabei zunächst den Schaden und die möglichen Schadensursachen zu erforschen. Dies gilt erst recht bei auftretender Feuchtigkeit und Schimmelbildung, die immer ein gewisses Gefahrenpotential enthalten.6 Stellt sich dann heraus, dass die Schadensursache ausschließlich im Sondereigentum liegt, ist er für seine Beseitigung nicht zuständig. Die Entscheidung des OLG München,7 wonach sich der Verwalter auch dann schadenersatzpflichtig macht, wenn er einem gemeldeten Schaden nicht nachgeht und sich später herausstellt, dass die Schadensursachen im Sondereigentum lagen, überzeugt nicht. Der Senat ist der Auffassung, dass die Pflichtverletzung hier schon darin zu sehen sei, dass er der Schadensmeldung nicht nachgegangen ist. Die hierdurch verspätete Mängelbeseitigung im Sondereigentum habe sich der Verwalter zurechnen zu lassen und er müsse daher Schadensersatz für Mietausfall leisten. Eine unmittelbare Haftung gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer ist aber nur denkbar, wenn der Verwaltervertrag Schutzwirkung zugunsten des Einzelnen entfaltet.8 Zudem bestehen Zweifel an der Kausalitätsfrage. Den Verwalter würden die Risiken des Sondereigentums treffen. Im Sondereigentum kann der Verwalter nicht tätig werden. Der betreffende Wohnungseigentümer muss sich entgegenhalten lassen, dass er auch selbst die Schadensursache hätte aufklären 1 2 3 4 5

OLG Düsseldorf v. 7.1.2003 – 24 U 75/02, MDR 2003, 385 = ZMR 2003, 351. A.A. VerfGH Berlin v. 18.7.2006 – VerfGH 3/02, ZMR 2007, 548. KG v. 12.12.1995 – 7 U 5280/95, MDR 1996, 582 = NJW-RR 1996, 1523. BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, MDR 1992, 33 f. = ZIP 1991, 1142. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 184 = MDR 1994, 781 f.; s.a. Hommelhoff/Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rz. 51. 6 LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 = ZWE 2013, 270. 7 OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZMR 2006, 716. 8 S.a. § 27 Rz. 177 ff. sowie OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – 3 Wx 281/05, NZM 2007, 137.

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können und müssen. Dem ist spätestens bei der Frage des Mitverschuldens in erheblichem Umfange Rechnung zu tragen. 128

Bei festgestellten Baumängeln haftet der Verwalter für die Überwachung der Verjährungsfristen. Er hat Vorsorge dafür zu treffen, dass vor Ablauf dieser Fristen eine Eigentümerversammlung zeitgerecht einberufen wird, um die weiteren Maßnahmen beschließen zu lassen.1 Ohne Beschluss der Wohnungseigentümer ist er weder berechtigt noch verpflichtet einen Sachverständigen zu beauftragen.2

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Weiterhin kann der Verwalter haften, wenn er die Verkehrssicherungspflichten der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht erfüllt.3 Allerdings kann die Haftung des Verwalters entfallen, wenn die Verkehrssicherungspflicht wirksam auf einen Dritten, z.B. den Hausmeister, übertragen wurde. Dann muss der Verwalter Sorge dafür tragen, dass der Hausmeister zumindest in der Anfangszeit regelmäßig überwacht wird. Haben sich dann nach diesen regelmäßigen Kontrollen keine Unregelmäßigkeiten ergeben und besteht Anlass, von einer zuverlässigen Tätigkeitsausübung durch den Hausmeister auszugehen, kann der Verwalter weitere Kontrollen einstellen.4 3. Wegen mangelhafter Wirtschaftsführung

130

Überzieht der Verwalter das laufende Konto der Eigentümergemeinschaft, ohne durch Beschluss hierzu bevollmächtigt zu sein, liegt eine ungenehmigte Kreditaufnahme vor. Für diese Kreditaufnahme soll nach Auffassung des LG Köln5 dennoch die Eigentümergemeinschaft haften, wenn den Wohnungseigentümern im Rahmen der Jahresabrechnung der Kontostand mitgeteilt und die Jahresabrechnung dann beschlossen wurde. Dies überzeugt jedoch nicht, da die Richtigkeit der Jahresabrechnung auch dann uneingeschränkt gegeben ist, wenn das Konto überzogen wurde. Der Beschluss über die Jahresabrechnung entsprach daher in einem solchen Fall ordnungsmäßiger Verwaltung. Anders wäre aber das Ergebnis zu werten, wenn dem Verwalter für das betreffende Kalenderjahr Entlastung erteilt worden ist. Der Beschluss über die Entlastung enthält konkludent die Genehmigung solcher Handlungsweisen.

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Der Verwalter haftet, wenn er den Zahlungsverkehr unkontrolliert einem Mitarbeiter überlässt bzw. diesem einen unkontrollierten Zugang zur EC-Karte ermöglicht.6

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Der Verwalter haftet gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer nicht, wenn diesem Probleme bei der Betriebskostenabrechnung gegenüber seinem Mieter insbesondere wegen später Vorlegung der Jahresabrechnung entstehen. Einem solchen Schadensersatzanspruch stehen mehrere Bedenken entgegen. Der WEG-Verwalter ist nicht für Fragen der Betriebskostenabrechnung zuständig. Er ist auch nicht Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB im Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter, sodass sich der Vermieter eine etwaige Schlechtleistung des WEG-Verwalters nicht zurechnen lassen muss.7 Andererseits kann sich der Verwalter auch erst dann schadensersatzpflichtig machen, wenn er sich mit der Erstellung der Jahresabrechnung im Verzug befand. Allerdings kann der Verzug nicht vom einzelnen Wohnungseigentümer ausgelöst werden. Eine wirksame Mahnung kann nur vom Vertragspartner (Eigentümergemeinschaft und Summe der Wohnungseigentümer) und nicht vom einzelnen Wohnungseigentümer ausgesprochen werden (s.a. § 28 Rz. 140).8 Stellt sich erst nach Bestandskraft der Jahresabrechnung heraus, dass diese unvollständig ist, kann 1 OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 148/01, NZM 2002, 707. 2 OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, MietRB 2009, 297. 3 BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = ZMR 1993, 322; OLG Frankfurt v. 15.6.1981 – 20 W 365/81, OLGZ 1982, 16; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 291; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 280 ff. 4 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 082/05, MDR 2006, 807 = MietRB 2006, 41. 5 LG Köln v. 17.10.2002 – 29 O 207/01, MietRB 2004, 81. 6 OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 077/06, MDR 2007, 81 = MietRB 2006, 299. 7 S.a. AG Singen v. 24.2.2004 – 7 URWEG 48/03, MietRB 2004, 295. 8 Mahnung des einzelnen Wohnungseigentümers als ausreichend ansehend, OLG Düsseldorf v. 22.12.2006 – I-3 Wx 160/06, ZMR 2007, 287.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

einem vermietenden Wohnungseigentümer ebenfalls hieraus kein Schadensersatzanspruch gegen den WEG-Verwalter entstehen. Neben den vorstehend genannten Gründen der fehlenden Erfüllungsgehilfenstellung1 kommt nunmehr die Bestandskraft des Beschlusses hinzu. Der bestandskräftige Beschluss über die Jahresabrechnung lässt eine Schadensersatzverpflichtung wegen inhaltlicher Fehler und insbesondere wegen seiner Unvollständigkeit nicht mehr zu.2 Der Verwalter kann sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er rückständige Wohngeldbeträge nur verzögert beitreibt.3 Andererseits ist abzuwägen, ob neue kostenintensive Titel erstritten werden sollen, wenn bereits titulierte Forderungen bisher nicht beigetrieben werden konnten.4 Die verspätete Geltendmachung von Wohngeldrückständen kann auch zur Abwahl des Verwalters und Kündigung des Verwaltervertrags aus wichtigem Grund führen.5 Der Verwalter kann sich auch schadensersatzpflichtig machen, wenn er Wohngeldbeträge gerichtlich geltend macht, die nicht fällig oder schon erfüllt sind. Insbesondere in solchen Fällen kann das Gericht gem. § 49 Abs. 2 aussprechen, dass der Verwalter die Kosten des Verfahrens selbst dann zu tragen hat, wenn die Klageerhebung im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft erfolgte.6 Dass er sich auch schadensersatzpflichtig machen soll, wenn er ein Wohngeldverfahren einleiten lässt, ohne zu prüfen, ob über das Vermögen des Wohnungseigentümers ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde,7 geht zu weit.

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Zu weit geht eine Entscheidung des LG Mönchengladbach,8 wonach der Verwalter auch für unterlassene Fördermittelhinweise haftet. Der Verwalter ist kein Finanzberater.

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Hat sich der Verwalter gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern schadenersatzpflichtig gemacht, kann er nicht mit seiner Vergütungsforderung aus dem Verwaltervertrag aufrechnen. Letztere ist gegenüber der teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft geltend zu machen, sodass es an der Gegenseitigkeit der Forderungen für die Aufrechnung fehlt.9

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Der Verwalter kann auch haften, wenn er eine Veräußerungszustimmung zu spät erteilt. Bei zweifelhafter Rechtslage muss er unverzüglich eine Weisung der Wohnungseigentümer einholen.10

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Stets ist ein etwaiges Mitverschulden der Wohnungseigentümer zu prüfen. Dies ist dann gegeben, wenn die Eigentümerversammlung eine spekulative Anlage der Instandhaltungsrücklage beschließt. Trotz des Beschlusses bleibt der Verwalter in der Mithaftung, wenn er die speziellen Risiken erkennen musste und hierauf die Eigentümerversammlung nicht besonders hingewiesen hat.11 Er kann aber nicht haften, wenn die Wohnungseigentümer trotz bestehender Hinweise auf die Risiken die spekulative Anlage der Gelder beschließen.

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Die Haftung für mangelhafte Wirtschaftsführung wird nicht dadurch eingeschränkt, dass die handelnde Person nicht wirksam zum Verwalter bestellt wurde. Der Scheinverwalter haftet gleichermaßen wie der ordentlich bestellte Verwalter.12

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

LG Frankfurt IMR 2012, 200. LG Memmingen v. 6.9.2004 – 4 T 1691/03, MietRB 2005, 98. AG Idstein v. 30.10.2003 – 3 UR II 111/01, MietRB 2004, 82. LG Berlin v. 29.11.2005 – 55 T 152/04 WE, ZMR 2006, 393. OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 768. BayObLG v. 25.7.2005 – 2Z BR 230/04, ZMR 2006, 55 = NZM 2005, 786; KG v. 14.1.2005 – 24 W 77/04, MietRB 2005, 237. So AG Bonn v. 19.12.2011 – 101 C 274/11, NJW-RR 2012, 712. LG Mönchengladbach v. 29.9.2006 – 5 T 51/06, MietRB 2007, 99 = NZM 2007, 416 = ZMR 2007, 402. OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 109/05, ZMR 2006, 633. OLG Düsseldorf v. 10.5.2005 – 3 Wx 321/04, NZM 2005, 787. OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, NZM 2004, 426. OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, MietRB 2008, 79 = ZMR 2008, 161.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

VI. Abberufung und Kündigung des Verwalters 1. Ordentliche Abberufung 139

Der Verwalter kann jederzeit abberufen werden, wenn er auf unbestimmte Zeit bestellt und die Abberufungsmöglichkeit nicht auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt wurde. Ist der Verwalter in der Eigentümerversammlung anwesend, geht ihm der Abberufungsbeschluss unmittelbar zu, sodass keine weitere Willenserklärung notwendig ist. Ist der Verwalter hingegen nicht anwesend, muss ihm die Abberufungserklärung nach entsprechender Beschlussfassung erst zugehen.1 Im Beschluss, einen neuen Verwalter mit sofortiger Wirkung zu bestellen, ist nicht automatisch die Abberufung des bisherigen Verwalters zu sehen2 (Aufgabe gegenteiliger Meinung in der Vorauflage). Es ist zwar unbestritten, dass die Eigentümergemeinschaft nicht gleichzeitig zwei Verwalter haben kann (s.o. Rz. 21b). Dies spricht aber nicht zwingend für die Abberufung des bisherigen Verwalters.3 Es ist der Einzelfallwertung überlassen, ob mangels ausdrücklicher Abberufung des alten Verwalters die Bestellung des neuen Verwalters nichtig ist.

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Die Abberufung ist bedingungsfeindlich. Die Rechtssicherheit verlangt es, dass stets Klarheit darüber besteht, ob und ggf. welcher Verwalter noch im Amt ist.4

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Der Verwalter darf bei seiner eigenen Abwahl mit ihm erteilten Vollmachten abstimmen. Wie er sich selbst wählen darf, kann er die ordentliche Abwahl mit seinen Stimmen zu verhindern suchen.5 Auch beim Beschluss über die Kündigung des Verwaltervertrags darf der Verwalter mit abstimmen, sofern es sich um eine ordentliche Kündigung handelt. Zwar wird wiederum in der Kündigung ein Rechtsgeschäft i.S.v. § 25 Abs. 5 gesehen.6 Der daraus folgende Stimmrechtsausschluss soll auch dann greifen, wenn die Wohnungseigentümer gleichzeitig über Abberufung und Kündigung beschließen. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wenn der Verwalter bei seiner Wahl mit abstimmen darf, ist es nur folgerichtig, ihm ebenfalls ein Stimmrecht zu gewähren, wenn er ordentlich abberufen werden soll. Andernfalls müsste er die ordentliche Abberufung dulden und könnte sich anschließend mit seinen Stimmen wieder neu wählen. Der Verwalter kann somit gegen die Abberufung stimmen. Entsprechend muss es ihm auch möglich sein, gegen die Kündigung stimmen zu dürfen. Andernfalls würde der Verwalter zwar nicht abberufen, aber gekündigt werden können, wenn der Verwalter die Stimmenmehrheit besitzt. Die Abberufungsfrage steht im Vordergrund und überlagert die Kündigungsmöglichkeit.7 Das Stimmrecht des Verwalters gegen seine Kündigung ist Annex zum Stimmrecht gegen seine Abberufung, sodass Kündigung und Abberufung scheitern, wenn der Verwalter die Stimmenmehrheit auf sich vereinigt.

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Bevor das Gericht über die Abberufung des Verwalters entscheiden kann, muss sich zunächst eine Eigentümerversammlung mit dieser Thematik beschäftigt haben. Andernfalls fehlt es am notwendigen Rechtsschutzinteresse.8 Wenn die Eigentümerversammlung mehrheitlich eine Abberufung ablehnt, kommt ein Anfechtungsantrag in Betracht. Die unmittelbare Anrufung des Gerichts ist nur dann möglich, wenn die Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Verwalters nicht erwarten lassen oder der Verwalter sich weigert, die Abberufung zum Gegenstand der nächsten Eigentümer1 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, WuM 2003, 232 = DWE 2003, 97. 2 So aber BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, WuM 2003, 232 = DWE 2003, 97; BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NJW-RR 1999, 1390; OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, MietRB 2008, 180 = ZMR 2008, 64; LG Köln v. 31.1.2013 – 29 S 135/12, MietRB 2013, 335 = ZMR 2013, 379. 3 So auch Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 9. Teil Rz. 92. 4 So auch Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 405. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 = ZMR 2002, 930; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1412. 6 OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285. 7 Die Kündigung des Verwaltervertrags im Vordergrund sehend, OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285 = WuM 1999, 59. 8 KG v. 15.6.1988 – 24 W 5977/87, MDR 1988, 867 = WE 1988, 168.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

versammlung zu machen.1 Die Klage kann dann begründet sein, wenn ausschließlich die Abberufung in Betracht kommt, um den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung Rechnung zu tragen.2 2. Außerordentliche Abberufung a) Allgemeine Anforderungen Wurde der Verwalter für eine bestimmte Dauer bestellt, kann er währenddessen nur aus wichtigem Grund abberufen werden.3 Gleiches ist dann der Fall, wenn in der Gemeinschaftsordnung, im Bestellungsbeschluss oder im Verwaltervertrag4 geregelt wurde, dass die Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich ist. Hierdurch haben sich die Wohnungseigentümer gebunden.

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Wenn ein wichtiger Grund vorliegt, muss die Abberufung zeitnah betrieben werden, § 314 Abs. 3 BGB.5 Allerdings ist die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht anwendbar. Bei der Angemessenheit (Zeitnähe) ist aber zu berücksichtigen, dass es nicht auf das Wissen des einzelnen Wohnungseigentümers und auch nicht des Beirats ankommt. Der Beirat ist nicht Erfüllungsgehilfe oder Vertreter der Wohnungseigentümer.6 Die wichtigen Gründe, die eine Abberufung rechtfertigen könnten, müssen der Eigentümerversammlung vorgestellt werden. Ist die mögliche Abberufung nicht Gegenstand dieser Eigentümerversammlung, muss erst beschlossen werden, den Verwalter zur kurzfristigen Einladung einer weiteren Eigentümerversammlung aufzufordern. Ein solcher Beschluss ist als Organisationsakt auch ohne entsprechende Ankündigung in der Tagesordnung möglich, da er selbst keinen materiellen Inhalt hat. Reagiert die Eigentümerversammlung hingegen nicht und fordert keine Einberufung einer neuen Versammlung, kann der Abberufungsgrund verwirken.7

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Teilweise wird gefordert, dass einer wirksamen Abberufung eine Abmahnung vorausgehen müsse.8 Diesbezüglich ist aber zu berücksichtigen, dass die Abberufung aus wichtigem Grund meistens mit einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses begründet wird. In solchen Fällen ist eine Abmahnung entbehrlich, da sich auch durch Abmahnung ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis nicht wieder herstellen lässt.9 Allerdings genügt es nicht, die Zerrüttung zu behaupten. Sie muss sich durch objektive Tatbestände nachvollziehen lassen, was meistens besonders schwere Pflichtverletzungen erfordert. Den Wohnungseigentümern darf die Wiederholungsgefahr erst gar nicht mehr zumutbar sein. Wenn die Abberufung mit „einfachen“ Schlechtleistungen begründet werden soll, die Fehler im Tagesgeschäft betreffen, kann auf eine vorherige Abmahnung nicht verzichtet werden.10 Aber auch die Abmahnung muss von den

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1 BayObLG v. 4.7.2002 – 2Z BR 139/01, ZWE 2002, 577; OLG Köln v. 7.9.1998 – 16 Wx 73/98 u. 125/98, NZM 1998, 959; OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 345/91, NZM 1998, 517. 2 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 93. 3 LG Düsseldorf v. 28.2.2005 – 25 T 195/04, ZMR 2005, 740. 4 Die Regelung im Verwaltervertrag, dass nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, auch auf die Abberufung übertragend, OLG Düsseldorf v. 18.8.2005 – I-3 Wx 89/05, NZM 2005, 828. 5 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, ZWE 2000, 185 = WuM 2000, 266; LG Düsseldorf v. 27.1. 2010 – 16 S 45/09, ZWE 2011, 49, wonach bei 2,5-jähriger Untätigkeit bei der Verfolgung von Mängelrügen diese Pflichtverletzung des Verwalters nicht mehr „zeitnah“ abgemahnt werden kann. 6 A.A. OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 862; Gottschalg, Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 501. 7 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, ZWE 2000, 185 für eine Abberufung nach Ablauf von zwei Monaten seit Kenntnisnahme. 8 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NZM 2002, 788 = NJW 2003, 3240 = ZMR 2002, 766. 9 S.a. LG Hamburg v. 8.6.2011 – 318 S 149/10, ZMR 2012, 465; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1431; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 120, der grundsätzlich auf eine Abmahnung verzichtet. 10 So für die unterlassene Wahrnehmung von Instandsetzungsaufgaben LG Düsseldorf v. 27.1. 2010 – 16 S 45/09, ZWE 2011, 49.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Wohnungseigentümern zuvor mehrheitlich beschlossen werden. Ein einzelner Wohnungseigentümer kann nicht wirksam abmahnen,1 es sei denn, er wurde durch Mehrheitsbeschluss hierzu ermächtigt, § 27 Abs. 3 Satz 2. Abmahnungen können dann von Bedeutung sein, wenn sie Fehlverhalten des Verwalters kritisieren, das selbst noch nicht gewichtig genug ist, die Anforderungen an einen wichtigen Grund zu erfüllen. Mehrere Abmahnungen kleinerer Pflichtverletzungen können in ihrer Summe den wichtigen Grund ergeben. 146

Bei der Abberufung aus wichtigem Grund hat der Verwalter kein Stimmrecht. Er kann auch von Stimmrechtsvollmachten keinen Gebrauch machen.2 Andernfalls könnte der Verwalter selbst darüber entscheiden, ob die Wohnungseigentümer einen Vertrauensbruch empfinden oder nicht. Auch könnte der Verwalter im Extremfall eine strafbare Handlung begehen und dann mit den eigenen Stimmen seine Abberufung verhindern. Er kann aber Stimmrechtsvollmachten weiterreichen, also Untervollmacht erteilen. Diese darf er aber wiederum nicht mit Weisungen versehen3

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Im Kern laufen die meisten Abberufungsgründe auf eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses4 bzw. auf fehlende Zumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit hinaus.5 Diese Zerrüttung muss vom Verwalter verschuldet sein.6 Eine von den Wohnungseigentümern und insbesondere vom Beirat verursachte Zerrüttung kann nicht genügen, da es andernfalls die Wohnungseigentümer in der Hand hätten, den Abberufungsgrund selbst zu schaffen. Andererseits kann sich die Zerrüttung auch aus einer Summe kleinerer Pflichtverletzungen ergeben.7 Die Schwelle generell herabzusetzen, wenn der Verwalter vom Bauträger eingesetzt wurde,8 überzeugt jedoch nicht.

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Die Bewertung eines wichtigen Grundes setzt immer eine sorgfältige Interessenabwägung voraus. Es bietet sich ebenso wenig an, den Verwalter im Amt zu belassen, obwohl er erhebliche Interessen der Wohnungseigentümer verletzt oder nicht befolgt hat, wie ihm andererseits die zum Teil unklare gesetzliche Aufgabenstellung anzulasten. Die Pflichtverletzung ist ex ante zu bewerten.9

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Die Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund kann nur auf Tatsachen gestützt werden, die entweder nach dessen Bestellung entstanden oder jedenfalls der Wohnungseigentümergemeinschaft erst danach bekannt geworden sind.10 Die Abberufung ist unwirksam, wenn sie auf Gründe gestützt wird, die bei der vorhergehenden Wiederwahl bereits bekannt waren.11 Ebenso sind alle Gründe nicht mehr von Bedeutung, die zeitlich vor einem Entlastungsbeschluss lagen.12

1 KG v. 12.5.2003 – 24 W 279/02, MietRB 2003, 75. 2 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 123; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 829 f.; a.A. OLG München v. 15.9.2010 – 32 Wx 16/10, MDR 2011, 21 = MietRB 2010, 362 = ZWE 2010, 461 = ZMR 2011, 148, wonach Vollmachten wahrgenommen werden dürfen, da für die Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung auf die Person des Vollmachtgebers und nicht des Vertreters abzustellen sein. 3 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 4 W 40/98, WE 1998, 504 = NZM 1998, 671; BayObLG v. 21.4. 1998 – 2Z BR 36/98 u. 43/98, DWE 1999, 29 = NZM 1998, 668. 4 Vgl. AG Hannover v. 30.10.2003 – 71 II 376/03, ZMR 2005, 581; BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 97/99, WuM 2000, 268; OLG Köln v. 22.1.1999 – 16 Wx 218/98, WuM 1999, 299. 5 OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, MietRB 2003, 74. 6 A.A. LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZMR 2013, 978. 7 LG Hamburg v. 8.6.2011 – 318 S 149/10, ZMR 2012, 465. 8 So LG Hamburg v. 8.6.2011 – 318 S 149/10, ZMR 2012, 465. 9 LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZMR 2013, 978. 10 BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 066/04, ZMR 2004, 840. 11 OLG Frankfurt v. 26.4.2005 – 20 W 279/03, juris; OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, juris; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 107; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 206; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1416; Bärmann/Pick, § 26 WEG Rz. 36. 12 OLG Düsseldorf v. 3.5.2000 – 3 Wx 9/00, NZM 2000, 1019; OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, ZMR 2003, 703; Bärmann/Pick, § 26 WEG Rz. 38; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 206; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1416.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Liegen die Jahresabrechnungen bei der Wiederwahl des Verwalters noch nicht vor, kann dies dennoch später seine Abberufung rechtfertigen, wenn sie nach einem weiteren Zeitablauf immer noch nicht erstellt wurden.1 Nach der Abberufung hinzu kommende Gründe rechtfertigen die Abberufung nicht.2 Sie können nicht kausal für den Abberufungsbeschluss gewesen sein. Es kommt auf den Wissensstand der Wohnungseigentümer im Zeitpunkt der Eigentümerversammlung an.3 Spätere Gründe sind nur ausnahmsweise noch berücksichtigungsfähig, wenn es sich um besonders schwerwiegende neue Gründe handelt, die das Ermessen der Wohnungseigentümer zur Abberufung auf Null reduzieren oder es sich bei diesem Grund um einen Tatbestand im Fortsetzungszusammenhang handelt, der das bereits ausgeübte Ermessen nur bestätigt.

148a

Verweigern die Wohnungseigentümer durch einen entsprechenden Negativbeschluss die Abberufung des Verwalters, soll nach entsprechender Anfechtung das Gericht die Abberufung nur dann aussprechen können, wenn die Nichtabberufung mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung nicht mehr vereinbar ist. Dazu müssten besonders schwere Fehler des Verwalters festzustellen sein, die eine Fortsetzung der Verwaltungstätigkeit nicht mehr vertretbar erscheinen ließen.4 Das Gericht habe die demokratische Entscheidung der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen, den Verwalter nicht abberufen zu wollen. Diese Auffassung überzeugt nicht, da sich mit diesem Argument jeder Beschlussanfechtung begegnen ließe (s.a. oben Rz. 64). Andererseits darf nicht verkannt werden, dass die Wohnungseigentümer auch großzügig sein und über leichte Fehler hinwegsehen dürfen. Dennoch müssen nicht besonders schwere Fehler angeführt werden, um den Negativbeschluss rechtswidrig erscheinen zu lassen, sondern die Ermessensentscheidung darf objektiv nicht mehr vertretbar erscheinen.5 Die Abberufung muss in ihrer Wertung objektiv richtig sein, aber nicht die Ultima Ratio darstellen.

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Ein gerichtlicher Antrag auf Abberufung setzt voraus, dass sich die Eigentümerversammlung mit der Thematik beschäftigt hat.6 Dies ist nur dann entbehrlich, wenn die Anrufung der Eigentümerversammlung dem Wohnungseigentümer nicht zumutbar oder sein Versuch, diesbezüglich eine Eigentümerversammlung herbeizuführen, gescheitert ist.7 An der Zumutbarkeit fehlt es, wenn die Mehrheitsverhältnisse die Anrufung der Eigentümerversammlung als überflüssigen Formalismus erscheinen lassen.8 Es genügt nicht allein die vergebliche Aufforderung zur Einberufung, vor allem dann nicht, wenn die übrigen Wohnungseigentümer auf das Aufforderungsschreiben hin zu erkennen geben, dass sie an der außerordentlichen Eigentümerversammlung zwecks Abberufung des Verwalters nicht interessiert sind.9 Dann muss das Recht auf Durchführung einer Eigentümerversammlung bzw. die Aufnahme dieses Tagesordnungspunktes erst gerichtlich geltend gemacht werden.10 Ein Anspruch auf Verwalterabberufung besteht ohne Vorbefassung seitens der Wohnungseigentümer nur im Ausnahmefall, wenn das Ermessen der Wohnungseigentümer objektiv auf Null reduziert ist.11

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1 OLG Düsseldorf v. 17.4.2002 – 3 Wx 8/02, NZM 2002, 487. 2 BayObLG v. 20.10.2000 – 2Z BR 77/00, NJW-RR 2001, 446; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 189. 3 BayObLG v. 20.10.2000 – 2Z BR 77/00, NZM 2001, 104; OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 22; a.A. AG Hamburg-Blankenese v. 301.2013 – 539 C 18/12, ZMR 2013, 316, wonach Gründe noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeschoben werden können. 4 OLG Schleswig v. 8.11.2006 – 2 W 137/06, MietRB 2007, 179 = WuM 2007, 216 = ZMR 2007, 485. 5 Siehe hierzu BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NZM 2012, 347 = NJW 2012, 1884. 6 BayObLG v. 17.7.2003 – 2Z BR 108/03, NJW-RR 2004, 89 = NZM 2004, 110. 7 OLG Celle v. 19.5.1999 – 4 W 49/99, NZM 1999, 841. 8 BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 066/04, ZMR 2004, 840. 9 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NZM 2012, 347 = NJW 2012, 1884. 10 AG Saarbrücken v. 12.5.2009 – 1 WEG II 124/05, ZMR 2009, 961. 11 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NZM 2012, 347 = NJW 2012, 1884.

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§ 26 151

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Die Weigerung des Verwalters dem entsprechenden Begehren nachzukommen, kann dann schon für sich gesehen die Abberufung rechtfertigen (s.u. Rz. 152). Würde damit aber schon die Vorbefassungspflicht und das Vorbefassungsrecht der Wohnungseigentümer entfallen, hätte die Weigerungshaltung des Verwalters Auswirkungen auf das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer, was nicht vertretbar ist. b) Einzelne Abberufungsgründe

152

Wichtige Abberufungsgründe im Einzelnen: – Beleidigung eines Wohnungseigentümers;1 – Strafanzeigen gegen Wohnungseigentümer, die jeglicher Grundlage entbehren;2 – Führung eines Prozesses für einen Wohnungseigentümer innerhalb einer ZweierGemeinschaft (Verletzung der Neutralitätspflicht);3 – Betreiben der Abwahl des Beirats ohne triftigen Grund;4 – zerrüttetes Verhältnis zum Beirat, es sei denn, der Beirat hat das Zerwürfnis herbeigeführt;5 – verbale Angriffe auf den Beirat;6 – Aufforderung eines Beiratsmitglieds zum Rücktritt,7 was als Abberufungsgrund aber voraussetzt, dass das Beiratsmitglied keine Veranlassung für diese Aufforderung (z.B. durch sein querulatorisches Verhalten) gegeben hat. – Provozieren von Rechtsstreitigkeiten;8 – Missachtung der Wünsche zahlreicher Wohnungseigentümer;9 – offenkundige Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber den Wohnungseigentümern durch fehlerhafte Beschlussvorlagen und fehlenden Hinweis auf Risiken und Gefahren;10 – Weitergabe von Angelegenheiten der Wohnungseigentümer an die Tagespresse;11 – Verweigerung, einem Wohnungseigentümer oder dem Beirat Belegeinsicht zu gewähren;12 – schlechte Vermögensverhältnisse des Verwalters (Haftbefehl in der Zwangsvollstreckung,13 fehlendes pfändbares Vermögen)14; – Verurteilung des Verwalters wegen Vermögensdelikten; im Einzelfall ist aber zu untersuchen, ob das Vermögensdelikt in einem Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit steht oder aber zumindest befürchten lässt, dass der Verwalter auch in den Vermögensangelegenheiten der Eigentümergemeinschaft nicht ordentlich agieren wird; die Vorstrafen dürfen auch noch nicht getilgt sein;15 1 BayObLG v. 15.1.2004 – 2Z BR 240/03, ZMR 2004, 923, in dem der Verwalter den Beiratsvorsetzenden als klassisch-psychologischen Fall bezeichnet. 2 OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 349/97, NZM 1998, 517. 3 BayObLG v. 2.3.2001 – 2Z BR 16/01, ZMR 2001, 721. 4 BayObLG v. 27.11.1998 – 2Z BR 150/98, NZM 1999, 283; OLG Frankfurt v. 19.5.1988 – 20 W 206/87, MDR 1988, 780 = NJW-RR 1988, 1169. 5 BayObLG v. 27.11.1998 – 2Z BR 150/98, WuM 1999, 354 = NZM 1999, 283. 6 OLG Köln v. 30.3.2007 – 16 Wx 37/07, ZMR 2007, 717. 7 LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZMR 2013, 978. 8 OLG Frankfurt v. 18.8.2003 – 20 W 302/2001, ZfIR 2004, 444; OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, MietRB 2009, 325 = ZMR 2010, 223. 9 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, NZM 2000, 342. 10 OLG Oldenburg v. 21.12.2006 – 5 W 9/06, ZMR 2007, 306. 11 AG Kassel v. 7.12.2005 – 800 II 74/05, ZMR 2006, 322. 12 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg.1b Z 25/89, WuM 1990, 464. 13 OLG Oldenburg v. 21.12.2006 – 5 W 9/06, ZMR 2007, 306. 14 AG Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881. 15 BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 8/98, NJW-RR 1998, 1022; v. 21.10.1999 – 2Z BR 97/99, ZWE 2000, 77; KG v. 20.3.1989 – 24 W 4238/88, WuM 1989, 347; v. 6.9.1993 – 24 W 5948/92, WE 1994, 50; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, NZM 1999, 229.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

– der Verwalter beantwortet Fragen der Wohnungseigentümer nach nicht getilgten Vorstrafen falsch, ausweichend oder bagatellisierend;1 – Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Einstellung mangels Masse gegen den Verwalter;2 – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über Unternehmen, die mit dem Verwalter verflochten sind, und Weigerung des Verwalters, seine finanziellen Verhältnisse transparent zu machen;3 – keine getrennte Vermögensführung;4 – eigenmächtige Abänderung des Verteilungsschlüssels zugunsten eines Wohnungseigentümers;5 – unvollständige Ausgabendarstellung in der Jahresabrechnung;6 – fehlende oder wiederholt verspätete Aufstellung der Jahresabrechnung;7 werden die Jahresabrechnungen wiederholt erfolgreich angefochten, kann dies die Abberufung rechtfertigen. Allerdings sind dem Verwalter Fehler in der Heizkostenabrechnung nicht ohne weiteres zuzuweisen, insbesondere wenn er die notwendigen Daten ordnungsgemäß gemeldet hat und die Fehler entweder bei der zur Abrechnung beauftragten Gesellschaft verursacht wurden oder die Wohnungseigentümer selbst die Mängel der Abrechnung zu vertreten haben;8 – Nichtverfolgung von Beitragsrückständen und Verursachung von Liquiditätsengpässen der Eigentümergemeinschaft;9 – Auflaufenlassen von erheblichen Schulden der Gemeinschaft, ohne für eine rechtzeitige Bereitstellung der erforderlichen Mittel durch ausreichend kalkulierten Wirtschaftsplan zu sorgen;10 – Entnahme einer überhöhten Verwaltervergütung;11 – Entnahme von zweckgebundenen Geldern aus Instandhaltungsrücklage zur Befriedigung eigener Honoraransprüche;12 – Abschluss von Gebäudeversicherungen ohne Eigentümerbeschluss;13 – mehrmonatiger Nichtabschluss notwendiger Gebäudeversicherungen;14 – ungenehmigte Darlehensaufnahme;15 – Zahlung eines unberechtigten Honorars an sich selbst;16 – Vermittlung eines Wohnungsverkaufs als Makler bei gleichzeitigem Zustimmungsvorbehalt nach § 12 WEG;17 – keine Einberufung einer Eigentümerversammlung;18 – Einladung der Versammlung zu unvertretbarer Zeit und an unvertretbarem Ort;19 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

KG v. 6.9.1993 – 24 W 5948/92, WE 1994, 50. BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, MietRB 2005, 238. BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, MietRB 2005, 238. OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, MietRB 2009, 325 = ZMR 2010, 223. OLG Köln v. 25.11.1998 – 16 Wx 156/98, NZM 1999, 126; BayObLG v. 2.3.2001 – 2Z BR 16/01, ZMR 2001, 721. BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WE 1996, 237. BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 202/03, DWE 2004, 90; v. 7.10.1999 – 2Z BR 76/99, NZM 2000, 343. S.a. LG Nürnberg-Fürth v. 17.3.2010 – 14 S 5126/09, ZWE 2010, 233. OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, WE 1998, 189 = NZM 1998, 768. OLG Köln v. 7.5.1999 – 16 Wx 21/99, ZMR 1999, 789 = WuM 2000, 269. OLG Köln v. 18.2.2008 – 16 Wx 219/07, MDR 2008, 967 = MietRB 2008, 369 = ZMR 2008, 904. OLG Düsseldorf v. 4.6.1997 – 3 Wx 569/96, WE 1997, 426. BayObLG v. 9.8.1990 – 1b Z 25/89, WE 1991, 358. OLG Düsseldorf v. 18.8.2005 – I-3 Wx 89/05, NJW-RR 2005, 1606 = NZM 2005, 828. OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 769. OLG Köln v. 18.2.2008 – 16 Wx 219/07, MDR 2008, 967 = MietRB 2008, 369 = ZMR 2008, 904. BayObLG v. 7.5.1997 – 2Z BR 135/96, WuM 1997, 397. BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NZM 1999, 844. OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, NZM 2001, 297.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

– pflichtwidrige Verzögerung der Einberufung einer Eigentümerversammlung mit dem Ziel der sofortigen Abberufung des Verwalters;1 eine Verzögerung liegt nicht schon dann vor, wenn der Verwalter dem Wunschtermin des Beirats nicht folgt. Er hat ein eigenes Ermessen, das durch die Aufforderung nur eingeschränkt wird. Teilweise wird daher eine Einberufung innerhalb von 2,5 Monaten nicht als Weigerung gedeutet;2 – Verlassen der Eigentümerversammlung ohne triftigen Grund, insbesondere dann, wenn hierdurch die Beschlussunfähigkeit herbeigeführt wird;3 – Weigerung, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen, es sei denn, der Beschluss wurde angefochten4 oder Maßnahmen gegen den erklärten Willen der Wohnungseigentümer ergreifen.5 – Nichtbeachtung rechtskräftiger Gerichtsentscheidungen;6 – Nichterfüllung einer gerichtlich festgestellten Verpflichtung, eine Eigentümerversammlung mit dem Tagesordnungspunkt „Abwahl des Verwalters“ einzuberufen;7 – manipulierte Protokollführung;8 – erhebliche Verzögerung der Protokollversendung;9 – Verweigerung der Einsichtnahme in die Versammlungsniederschrift bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist;10 – willkürliches Abschneiden des Rederechts der Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung;11 – Auftragsvergabe erheblichen Umfangs ohne Beschluss der Wohnungseigentümer;12 – Nichtfeststellung des Instandsetzungsbedarfs;13 – wirtschaftliche Identität mit dem Bauträger, sodass Interessenkollision bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen besteht;14 – unterlassene Feststellung von Mängeln und Herbeiführung einer Entscheidung durch die Eigentümerversammlung;15 – Verletzung der Verkehrssicherungspflicht, indem der Verwalter einen Gaswartungsvertrag trotz entsprechender Beschlussfassung nicht abschließt16 oder Handläufe nicht anbringen lässt.17 – unterlassene Unterrichtung der Wohnungseigentümer über ein gerichtliches Verfahren gem. § 43 WEG, namentlich über eine Klage eines Dritten;18 – Verletzung der Objektivitäts- und Neutralitätspflicht;19 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, MietRB 2004, 45 = ZMR 2004, 692. LG München I v. 28.6.2012 – 36 S 17241/11, ZMR 2012, 819. BayObLG Rpfleger 1965, 224; LG Freiburg Rpfleger 1968, 93. BayObLG WE 1986, 65; OLG Düsseldorf v. 21.1.1998 – 3 Wx 492/97, NZM 1998, 487; AG Hamburg v. 7.11.2002 – 102a II 252/02, ZMR 2003, 301. LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZMR 2013, 978. OLG Oldenburg v. 21.12.2006 – 5 W 9/06, ZMR 2007, 306. AG Hannover v. 7.11.2005 – 70 II 242/05, ZMR 2007, 151. BayObLG WM 1980, 125. BayObLG WM 1980, 125. LG Frankfurt Rpfleger 1968, 93. Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 450; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 105. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 181/03, MietRB 2004, 175. LG Düsseldorf v. 13.12.2000 – 19 T 442/00, ZWE 2001, 501. OLG Hamm v. 8.4.2004 – 15 W 17/04, ZMR 2004, 702 = MietRB 2004, 296 = NZM 2004, 744. LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZWE 2011, 49; LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZWE 2013, 219. BayObLG WE 1986, 65. LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZMR 2013, 978. AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZWE 2010, 292. OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, MietRB 2009, 325 = ZMR 2010, 223.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

– Übertragung der Verwaltungstätigkeit auf eine andere Person ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer;1 – unzumutbare Selbstherrlichkeit des Verwalters.2 Die Aufzählung der vorstehenden Abberufungsbeispiele verdeutlicht, dass die überwiegende Anzahl der Abberufungsgründe abmahnfeindlich ist. Wenn beispielsweise über mehrere Monate kein Versicherungsschutz für das Gebäude bestand, erfahren die Wohnungseigentümer hiervon im Zweifel erst im Nachhinein, sodass für eine Abmahnung kein Raum ist. Durch den zeitweise fehlenden Versicherungsschutz ist aber eine erhebliche Vermögensgefährdung der Wohnungseigentümer eingetreten, die das Vertrauensverhältnis belastet und die Abberufung rechtfertigt. Hat der Verwalter irrtümlich die Gebäudeversicherung nicht nahtlos abgeschlossen, reicht dieser schwere Verwaltungsfehler nicht für eine Abberufung aus wichtigem Grund aus, wenn es insoweit am Vorsatz fehlt.3

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Kein wichtiger Grund ist es nach der Rechtsprechung, wenn der Verwalter Beiratsaufgaben an sich zieht, zumal wenn im Verhalten des Beirats eine Duldung gesehen werden kann;4 auch die nicht ständige Erreichbarkeit des Verwalters, z.B. an Sonntagen, rechtfertigt seine Abberufung nicht.5

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Die Anlage der Instandhaltungsrücklage in Form eines Bausparvertrags reicht für die Abberufung des Verwalters ebenfalls nicht aus, selbst wenn sie ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht.6 Zudem genügt für eine fristlose Abberufung eine fehlerhafte Information des Verwalters zur Höhe der Instandhaltungsrücklage und ihrer Einlagensicherung nicht.7

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c) Der besondere Abberufungsgrund des § 26 Abs. 1 Satz 4 Das Gesetz selbst kennt nur einen ausdrücklichen Abberufungsgrund: die nicht ordnungsmäßige Führung der Beschluss-Sammlung, § 26 Abs. 1 Satz 4. Die Beschluss-Sammlung ist mit Wirkung zum 1.7.2007 in § 24 Abs. 7 erstmalig in das Gesetz aufgenommen worden. Sie ist nach § 24 Abs. 8 vom Verwalter zu führen. Solange die Ordnungsmäßigkeit einer Beschluss-Sammlung nicht durch Rechtsprechung konkretisiert wurde, ist eine gewisse Großzügigkeit bei Streitfragen anzunehmen. Beispielsweise gehen die Meinungen auseinander, ob in die Beschluss-Sammlung auch gerichtliche Vergleiche aufgenommen werden müssen8 (s.a. § 24 Rz. 185 ff.). Es kann somit keinen Abberufungsgrund darstellen, wenn sich der Verwalter bis zu einer gesicherten Rechtslage in die eine oder andere Richtung entscheidet.

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Sicherlich liegt ein wichtiger Abberufungsgrund vor, wenn die Beschluss-Sammlung gar nicht geführt oder nicht alle Beschlüsse der Eigentümerversammlung aufgenommen worden sind, ebenso bei Aufnahme tatsächlich nicht gefasster Beschlüsse.9 Fraglich ist aber, ob von einer nicht ordnungsmäßigen Führung auch dann ausgegangen werden muss, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht unverzüglich führt. Die Frage ist zu bejahen, da der Wortlaut diese Verpflichtung ausdrücklich nennt. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern, was Elzer10 noch als gegeben

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1 OLG Hamm v. 3.5.1990 – 15 W 8/90, WuM 1991, 218; BayObLG v. 19.6.1998 – 2Z BR 35/97, ZMR 1998, 174. 2 BayObLG v. 8.8.1985 – 2Z 21/85, DWE 1985, 126 LS; v. 27.11.1998 – 2Z BR 150/98, NZM 1999, 283; v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, NZM 2000, 341. 3 AG Neuss v. 8.9.2006 – 72 II 124/06, ZMR 2007, 575. 4 OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974. 5 AG Hannover v. 30.10.2003 – 71 II 376/03, ZMR 2005, 581. 6 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240 = ZMR 2002, 766. 7 OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 118/05, MietRB 2006, 171 = NZM 2006, 593 = DWE 2006, 75. 8 Verneinend Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG, § 8 Rz. 29; bejahend Jennißen in Jennißen/ Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 591. 9 Z.B. über die eigene Entlastung AG Berlin-Charlottenburg v. 18.1.2013 – 73 C 98/12, MietRB 2013, 216 f. = ZWE 2013, 274. 10 Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 35; ebenso LG Karlsruhe v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, ZWE 2013, 36; einen Zeitraum von wenigen Tagen zulassend, Abramenko, Das neue

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

ansieht, wenn zwischen der Eigentümerversammlung und der Eintragung nicht mehr als drei Werktage vergangen sind. Teilweise wird sogar eine Woche als ausreichend angesehen (s.a. § 24 Rz. 194).1 Ob allerdings eine so großzügige Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ angezeigt ist, muss bezweifelt werden. Im Einzelfall wird der Verwalter kaum Gründe vortragen können, die es rechtfertigen, dass er die Eintragung in die Beschluss-Sammlung nicht am nächsten Werktag vorgenommen hat. Der Verwalter muss in der Eigentümerversammlung die Beschlüsse wörtlich protokollieren. Er darf sie nicht im Nachhinein abändern. Protokolliert er wörtlich, dürfte er nicht daran gehindert sein, am nächsten Werktag nach der Eigentümerversammlung die Eintragung vorzunehmen. Der Gesetzgeber will mit der Beschluss-Sammlung erreichen, dass sich die Wohnungseigentümer und auch potenzielle Erwerber jederzeit einen Überblick über den Beschlussstand verschaffen können.2 Dieser jederzeitige Überblick ist aber nur möglich, wenn die Eintragungen kurzfristig erfolgen, sodass eine Eintragung am nächsten Werktag zu verlangen ist. 158

Verstößt der Verwalter hiergegen, stellt sich die Frage, ob ein Abberufungsgrund erst dann gegeben ist, wenn er zuvor fruchtlos abgemahnt wurde. Diese Frage ist zu verneinen. Der Gesetzgeber führt selbst hierzu aus, dass ein wichtiger Abberufungsgrund in der Regel schon bei einer einmaligen Verletzung der Erfordernisse des § 24 Abs. 7 WEG vorliegt.3

158a

Der Gesetzgeber ist zudem der Auffassung, dass eine nicht ordnungsmäßig geführte Sammlung generell negative Rückschlüsse auf die Art der Verwaltung zulasse.4 Auch wenn geringste Fehler bei der Führung der Beschlusssammlung nicht ausreichen, um die Abberufung zu rechtfertigen, so kann doch nicht über bedeutende Fehler durch Abwägung aller Umstände hinweggesehen werden. Dass Beschlussanfechtungen in der Beschlusssammlung nicht vermerkt werden, ist stets ein wesentlicher Grund.5 Mit solch wichtigen Gründen ist es auch nicht zu vereinbaren, § 26 Abs. 1 Satz 4 lediglich als widerlegbares Regelbeispiel anzusehen, das eine umfassende Abwägung aller Umstände gebiete6 oder nur dann in Betracht zu ziehen wäre, wenn ein weiterer Abberufungsgrund hinzukommt.7 Wie bei allen Abberufungsgründen steht zwar den Wohnungseigentümern ein Ermessen zu, ob sie hierüber hinwegsehen wollen.8 Dieses entspricht aber nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die Wohnungseigentümer Gründe vorbringen, weshalb von dem „Regelgrund“ ausnahmsweise kein Gebrauch gemacht werden soll. Der gesetzgeberische Wille darf nicht einfach ignoriert und auf die Führung der Beschlusssammlung mehr oder weniger verzichtet werden. Auch lässt sich die fehlerhafte Beschlusssammlung nicht mit dem Hinweis abtun, die Beschlusssammlung habe in der Praxis keine Bedeutung erlangt. EDV-technische Probleme dürften heute als Rechtfertigungsgrund ebenfalls nicht mehr in Betracht kommen.9 Eine verspätete Ergänzung der Beschlusssammlung darf auch nicht als Rechtfertigung herangezogen werden.10 Die unterlassene Ab-

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WEG, § 2 Rz. 48; LG München v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, MietRB 2008, 146 = NZM 2008, 410 hält einen Zeitraum von einer Woche für zu lang. LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224. BT-Drucks. 16/887, 33. BT-Drucks. 16/887, 35; gleichermaßen LG Karlsruhe v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, ZWE 2013, 36. BT-Drucks. 16/887, 35. AG Wiesbaden v. 7.10.2011 – 92 C 2445/11, ZMR 2012, 66. So aber LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 24; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 209; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 102, der ebenfalls nur eine Widerlegung im Ausnahmefall zulässt. AG München v. 28.7.2008 – 485 C 602/07, ZMR 2009, 645. Von einem „Verzeihungsermessen“ sprechend: LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 208/09, ZMR 2012, 290; AG Hamburg-Blankenese v. 30.1.2013 – 539 C 18/12, ZMR 2013, 316. Anders noch BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, MDR 2012, 574 = MietRB 2012, 142 = NZM 2012, 347 für eine im Jahr 2009 fehlerhaft geführte Beschlusssammlung. LG Karlsruhe v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, ZWE 2013, 36.

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berufung muss bei Vorliegen einer erheblich fehlerhaften Beschlusssammlung, was auch bei einer Fülle kleinerer Mängel der Fall sein kann,1 die Ausnahme bleiben. d) Verfahrensfragen Nach überwiegender Auffassung kann der Verwalter den Abberufungsbeschluss selbständig anfechten (s. zum Meinungsstand u. § 46 Rz. 40 ff.). Dann stellt sich die Frage, ob sein Rechtschutzinteresse (s.o. Rz. 78) entfällt, wenn seine ordentliche Bestellungsdauer während des Prozesses endet.2 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach der Trennungstheorie (s.o. Rz. 19 ff.) die Vergütungsansprüche nicht von der Frage der Abberufung,3 sondern der Kündigung abhängig sind. Nach Ablauf der Verwalterbestellung kann der Verwalter nicht mehr ins Amt zurückkehren, so dass die Klage insoweit ins Leere läuft. Selbst die Frage der Rehabilitation kann innerhalb einer Zahlungsklage geklärt werden, sodass für die Anfechtung auch hierfür kein Grund mehr besteht. Das Rechtschutzinteresse geht auch für eine Anfechtung des Abberufungsbeschlusses durch einen Miteigentümer verloren.4 Der abberufene Verwalter hat auch kein Rechtsschutzinteresse, die Bestellung eines anderen Verwalters anzufechten.5

158b

3. Kündigung des Verwaltervertrags Korrespondierend mit der Abberufung des Verwalters kann der Verwaltervertrag jederzeit dann von den Wohnungseigentümern gekündigt werden, wenn der Vertrag nicht auf eine feste Laufzeit abgeschlossen wurde. Sieht der Vertrag eine bestimmte Kündigungsfrist vor, ist diese grundsätzlich einzuhalten. Hierauf kann nur dann verzichtet werden, wenn ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt.

159

Ist der Verwaltervertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen worden und enthält auch keine Kündigungsfrist, so kann die Kündigung bis spätestens zum 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats ausgesprochen werden, § 621 Nr. 3 BGB.6 Die Kündigungsfrist ist dann nicht einzuhalten, wenn der Fristablauf erst nach der höchstzulässigen Bestellungsdauer von fünf Jahren liegen würde. Mit Ablauf des fünften Jahres enden stets die Bestellung und damit auch der Verwaltervertrag, sofern keine Verlängerung beschlossen wurde. Ebenso wie die Abberufung muss die Kündigungserklärung innerhalb angemessener Frist seit Kenntnisnahme durch die Eigentümerversammlung vom Kündigungsgrund abgegeben werden (s.o. Rz. 144).7 Die Frage der angemessenen Frist stellt sich stets dann, wenn in der Eigentümerversammlung die Abberufung und Kündigung beschlossen wurde, ohne dass der Verwalter anwesend war. Dann ist ihm nach § 314 Abs. 3 BGB innerhalb angemessener Frist die Kündigung zuzustellen. Da im Zweifel keine Hinderungsgründe bestehen, wird zu verlangen sein, dass die Wohnungseigentümer spätestens analog der Zwei-WochenFrist des § 626 Abs. 2 BGB die Kündigungserklärung übermitteln. Die zeitnahe Abgabe der Kündigungserklärung nach erfolgter Abberufung ist von der Frage zu unter-

160

1 AG Wiesbaden v. 7.10.2011 – 92 C 2445/11, ZMR 2012, 66. 2 Bejahend: Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 29; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 878; kritisch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1470; verneinend: LG München I v. 28.6.2012 – 36 S 17241/11, ZMR 2012, 819. 3 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NZM 2002, 788 = ZMR 2002, 766; KG v. 30.7. 1997 – 24 W 2316/96, WE 1998, 66; OLG Celle v. 13.3.2006 – 4 W 2/06, ZWE 2006, 298; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9 Rz. 66; Merle, ZWE 2000, 9; a.A. LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 130. 4 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 130. 5 LG Landau v. 17.5.2013 – 3 S 134/12, ZWE 2014, 46; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77, ZMR 2011, 744. 6 So auch Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 607; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 387; eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende annehmend KG v. 20.3. 1989 – 24 W 5478/86, WE 1989, 132. 7 So auch BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NZM 1999, 844; v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, ZWE 2000, 185 = ZMR 2000, 321 = NZM 2000, 341; KG WE 1986, 140; OLG Hamm v. 27.11.2001 – 15 W 326/01, ZWE 2002, 234; OLG Karlsruhe v. 17.1.2003 – 10 U 143/02, ZMR 2004, 55; OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305; OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974.

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scheiden, wie schnell die Wohnungseigentümer reagieren können und müssen, wenn ihnen ein Kündigungsgrund bekannt wurde (hierzu s.o. Rz. 144). 160a

Die Kündigungserklärung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung zugehen. Der Verwalter muss sich hierzu grundsätzlich nicht erklären. Bietet er seine Tätigkeiten jedoch nicht weiter an, kann sein Vergütungsanspruch enden.1 Zum Angebot genügt es, wenn der Verwalter z.B. durch die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses zum Ausdruck bringt, dass er weiterhin an der Ausübung des Amtes interessiert ist.

161

Unter Anwendung der Trennungstheorie ist es konsequent, die Wirksamkeit der Kündigung nicht von einer vorherigen Abwahl des Verwalters abhängig zu machen.2 Im Zweifel wird aber die Kündigung ohne gleichzeitige Abberufung rechtsmissbräuchlich sein, da der Verwalter dann sein Amt weiterhin ausüben kann (s.u. Rz. 168 ff.).

162

Für die Kündigung aus wichtigem Grund kommen solche Umstände nicht mehr in Betracht, die im Zeitpunkt eines Entlastungs- oder Wiederwahlbeschlusses bekannt waren (s.o. Rz. 148). Entlastung und Wiederwahl enthalten die konkludente Erklärung, nicht nur auf etwaigen Schadensersatz, sondern auch aus diesen Gründen auf die Kündigung des Verwaltervertrags verzichten zu wollen.3 Voraussetzung ist, dass die Kündigungsgründe bekannt waren. Ebenfalls kommen keine Kündigungsgründe in Betracht, die zu bestandskräftigen Beschlüssen geführt haben. Wenn die Wohnungseigentümer beispielsweise in Kenntnis eines formalen Ladungsmangels dennoch Beschlüsse fassen und diese nicht angefochten werden, kann durch die eintretende Bestandskraft hieraus kein Kündigungsgrund mehr abgeleitet werden.4 4. Niederlegung des Verwalteramts/Kündigung durch den Verwalter

163

Auch der Verwalter kann den Verwaltervertrag kündigen. Eine fristlose Kündigung kommt in Betracht, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der ihm ein Festhalten am Verwaltervertrag unzumutbar macht.5 Auch der Verwalter kann sich darauf berufen, dass das Vertrauensverhältnis ihm gegenüber durch Handlungen oder Äußerungen der Wohnungseigentümer oder wegen erheblicher Honorarforderungen gestört wurde.

164

Ist eine Kündigungsfrist nicht vereinbart worden, gilt auch hier die Frist des § 621 Nr. 3 BGB.

165

Gleichermaßen kann der Verwalter sein Amt niederlegen, womit seine Organstellung endet. Auch hier ist entsprechend der Trennungstheorie zwischen Kündigung zur Beendigung der schuldrechtlichen Beziehungen und der Amtsniederlegung zu differenzieren.

166

Bei der Niederlegung des Verwalteramts wird nach herrschender Auffassung auf einen Kündigungsgrund verzichtet, sodass der Verwalter jederzeit die Niederlegung erklären kann. Sie wird sofort wirksam.6 Die h.M. ist überzeugend, weil ein Verwalter nicht gegen seinen Willen im Amt gehalten werden soll. Auch verlangt die Rechtssicherheit die sofortige Niederlegungsmöglichkeit. Von dieser Rechtssicherheit unbenommen ist die Frage, ob die Wohnungseigentümer und der rechtsfähige Verband einen Schadensersatzanspruch besitzen, wenn der Verwalter ohne wichtigen Grund niederlegt.7 Auch ist es nur konsequent, wenn die Wohnungseigentümer den Verwaltervertrag fristlos aufgrund der Amtsniederlegung kündigen.8 Legt der Verwalter un1 S. hierzu OLG Düsseldorf v. 28.8.2007 – I-3 Wx 163/07, ZMR 2008, 392. 2 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 392. 3 S. zur Wirkung der Wiederwahl OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, ZMR 2003, 703; BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 238/03, WuM 2004, 426. 4 OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, ZMR 2003, 703. 5 BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, NZM 2000, 48. 6 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 119; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 481; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 248; Sauren, § 26 WEG Rz. 41; Bogen, ZWE 2002, 153; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1474; a.A. Reichert, ZWE 2002, 438. 7 Vgl. auch hierzu die weiteren Ausführungen von Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 847 ff. 8 Ebenso Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 249.

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berechtigt sein Amt nieder, so kann die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen ihn Schadensersatzansprüche erheben. Schäden können dadurch entstehen, dass Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft nicht rechtzeitig umgesetzt werden, ein neuer Verwalter gesucht werden muss oder eine zusätzliche Eigentümerversammlung einzuberufen ist. In der Rechtsprechung und in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass der Verwalter seine Niederlegungserklärung allerdings allen Wohnungseigentümern zustellen müsste.1 Diese Auffassung hätte zur Folge, dass der Verwalter sein Amt nicht niederlegen könnte, wenn ein Wohnungseigentümer nicht auffindbar ist und ihm deshalb nicht zugestellt wird. Richtigerweise ist darauf abzustellen, dass die Niederlegungserklärung einer beschlussfähigen Eigentümerversammlung zugeht.2 Der Verwalter kann daher seine Erklärung in der Versammlung abgeben oder verlesen lassen. Andernfalls könnte der Verwalter in der Eigentümerversammlung mehrheitlich bestellt werden, aber nicht gegenüber der gleichen Mehrheit sein Amt niederlegen. Wenn aus Sicht der Wohnungseigentümer Bestellung und Abberufung mehrheitsfähig sind, müssen die gleichen Verhältnisse auch für den Zugang der Niederlegungserklärung des Verwalters genügen. Hier an die Zustellung der Erklärung gegenüber allen Wohnungseigentümern zu denken, würde ein Ungleichgewicht zwischen Bestellung und Niederlegung zur Folge haben.3

167

5. Verhältnis von Kündigung zur Abberufung Die Trennungstheorie (s.o. Rz. 19 ff.) bewirkt, dass zwischen Kündigung und Abberufung grundsätzlich zu differenzieren ist. Beschließen die Wohnungseigentümer, den Verwalter abzuberufen und ihm zu kündigen, hat die Trennungstheorie keine Auswirkungen. Ist im Beschluss hingegen nur von Abberufung die Rede, stellt sich die Frage, ob es dann an einer wirksamen Kündigungserklärung mangelt. Die Rechtsprechung ist hier großzügig und legt den Abberufungsbeschluss dahingehend aus, dass damit auch die Kündigung des Verwaltervertrags gemeint sei.4 Es wird argumentiert, dass die Wohnungseigentümer nicht hinreichend zwischen Kündigung und Abberufung zu differenzieren wüssten und daher die Trennungstheorie nicht streng angewendet werden könne.5 Gleichermaßen verfährt die Rechtsprechung, wenn nur die Kündigung beschlossen wurde. Dann soll diese im Zweifel auch die Abberufung umfassen.6

168

Der Rechtsprechung ist zuzubilligen, dass durch diese ergänzende Beschlussauslegung praktische Probleme vermieden werden. Solche können entstehen, wenn unter konsequenter Anwendung der Trennungstheorie der Verwaltervertrag weiter besteht,7 wenn nur die Abberufung ausgesprochen wurde. Würde dann der Verwaltervertrag fortbestehen, obschon der Verwalter nicht mehr als Organ bestellt ist und damit keine Tätigkeiten mehr ausüben kann, entstünde ein Vertragsverhältnis ohne Amt.

169

Es darf aber nicht verkannt werden, dass durch diese Gleichstellung von Abberufung und Kündigung die Trennungstheorie nahezu leerlaufen würde.8 Zu beachten

169a

1 So OLG München v. 6.9.2005 – 32 Wx 060/05, MietRB 2006, 106; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 479; Gottschalg in FS Wenzel, 2005, S. 159 (162); Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 247. 2 Ebenso Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 119; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1481. 3 Ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 121; Greiner, AHB Wohnungseigentumsrecht, Teil 11 Rz. 170; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 847; die Erklärung gegenüber der Eigentümerversammlung nicht als ausreichend ansehend: OLG München v. 6.9.2005 – 32 Wx 60/05, NZM 2005, 750; Gottschalg in FS Wenzel, 2005, S. 172; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 9 Rz. 67. 4 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NZM 1999, 844; KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, MietRB 2004, 296. 5 KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, MietRB 2004, 296 = NZM 2004, 913 = ZMR 2004, 858. 6 KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, MietRB 2004, 296 = NZM 2004, 913 = ZMR 2004, 858. 7 So OLG Köln v. 7.6.1988 – 19 W 22/88, WE 1989, 142. 8 Kritisch hierzu Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 19.

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sind auch die Folgen des Beschlussinhalts für das Anfechtungsrecht des Verwalters. Er kann nach allgemeiner Meinung die Abberufung anfechten, den Beschluss über die Kündigung jedoch nicht (s.u. Rz. 196 ff.). Diese Differenzierung wäre wiederum nicht begründbar, wenn auch in der Kündigung konkludent die Abberufung und umgekehrt liegen soll. Dann müsste immer der auch nicht ausdrücklich ausgesprochene Abberufungs- oder Kündigungsteil des Beschlusses anfechtbar sein, damit die Rechte des Verwalters nicht unzulässig beschnitten werden.1 Die Gleichstellung von Abberufung und Kündigung würde auch der dogmatischen Einordnung von Abberufung als körperschaftsrechtlichem Akt und der Kündigung als einseitiger Willenserklärung nicht gerecht,2 sodass diese Auffassung abzulehnen ist. 169b

Im Ergebnis wird es aber im Wesentlichen um den Vergütungsanspruch gehen (s.u. Rz. 185 ff.). Ob dem Verwalter nach seiner Abberufung ein solcher noch zusteht, kann durchaus davon abhängen, ob die Wohnungseigentümer ausdrücklich die Kündigung beschlossen und diese dem Verwalter gegenüber ausgesprochen haben. Die Auffassung, dass der Verwaltervertrag stets konkludent unter der auflösenden Bedingung steht, dass die Verwalterbestellung endet,3 wenn die Abberufung bestandskräftig oder die Verwalterwahl erfolgreich angefochten wurde, mag ergebnisorientiert sein, lässt sich aber dogmatisch nicht überzeugend begründen (s.o. Rz. 61, 85). Die Annahme, dass die Wohnungseigentümer mit der Abberufung auch konkludent die Kündigung aussprechen wollten oder umgekehrt, mag zwar im Einzelfall Anhaltspunkte finden, rechtfertigt aber keine großzügige Interpretation (Aufgabe gegenteiliger Meinung in der Vorauflage). Die Trennungstheorie steht auch hier im Vordergrund.4

169c

Ist im Verwaltervertrag nicht geregelt, dass dieser endet, wenn der Verwalter abberufen wurde, lässt sich zwar vertreten, dass die Wohnungseigentümer ein konkludentes Sonderkündigungsrecht für diesen Fall vereinbart haben.5 Dennoch darf auf den Ausspruch der Kündigung nicht verzichtet werden.

170

Abberufung und Kündigung können gegenüber dem Verwalter dann keine Wirkung entfalten, wenn die Willenserklärungen ihm nicht zugehen.

171

Die Trennungstheorie lässt sich dann nicht ganz konsequent umsetzen, wenn lediglich im Verwaltervertrag die Kündigungsmöglichkeit auf den wichtigen Grund beschränkt wurde, der Bestellungsbeschluss aber keine Aussage zu den Abberufungsmöglichkeiten trifft. Dann ist der Inhalt des Bestellungsbeschlusses durch die Vertragsregeln ergänzend auszulegen,6 um einen Gleichklang wiederherzustellen. 6. Folgen von Abberufung und Kündigung a) Herausgabe der Verwaltungsunterlagen

172

Mit der Beendigung des Verwalteramts ist der Verwalter verpflichtet, alles, was er zur Ausführung der Verwaltertätigkeit erhalten oder in Folge seiner Geschäftsbesorgung erlangt hat, gem. § 667 BGB herauszugeben. Dieser Herausgabeanspruch steht der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft zu.7 Dies folgt seit der WEG-Novelle aus § 10 Abs. 7 Satz 2, wonach zum Verwaltungsvermögen der Eigentümergemeinschaft alle Sachen gehören, die im Rahmen der gesamten Verwaltung erworben wurden. 1 So auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 19. 2 Siehe hierzu auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 107. 3 Wenzel, ZWE 2001, 513; Lüke in Weitnauer, § 26 WEG Rz. 35; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 412; die ausdrückliche Vereinbarung einer Bedingung fordernd, Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 107. 4 Ebenso OLG Hamm v. 2.9.1996 – 15 W 138/96, NJW-RR 1997, 523; Spielbauer in Spielbauer/ Then, § 26 WEG Rz. 18; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 107. 5 S. hierzu Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 852. 6 Im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf v. 18.8.2005 – I-3 Wx 89/05, ZMR 2006, 57. 7 OLG München v. 21.2.2006 – 32 Wx 014/06, NZM 2006, 349 = DWE 2006, 74; OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148.

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Hierunter lassen sich auch die vom Verwalter hergestellten Verwaltungsunterlagen subsumieren, auch wenn es sich nicht um „erworbene“ Sachen handelt. Der Herausgabeanspruch besteht unabhängig davon, ob die Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung oder Rechnungslegung bereits beschlossen haben. Diese Beschlüsse sind nicht vorrangig.1 Allerdings setzt die gerichtliche Geltendmachung einen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer voraus.2 Der Herausgabeanspruch kann auch dann verfolgt werden, wenn der Verwalter den Abberufungsbeschluss anfechten will.3 Kommt der Verwalter mit der Herausgabe in Verzug, hat er die Kosten eines daraufhin eingeleiteten Verfahrens zu tragen.4

173

Bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der herausgegebenen Unterlagen oder der abgegebenen Informationen, kann vom ausgeschiedenen Verwalter die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gem. §§ 260 Abs. 2 BGB, 889 ZPO verlangt werden. Diese kann im Wege der Stufenklage eingefordert werden.

174

Im Klageantrag müssen die einzelnen herauszugebenden Unterlagen nicht aufgezählt werden.5 Es genügt, „alle“ Unterlagen zu fordern. Eine Konkretisierung ist erforderlich, wenn nicht alle Unterlagen verlangt werden, weil beispielsweise der neue Verwalter oder der Beirat schon im Besitz von Unterlagen ist.6 Die Zwangsvollstreckung ist als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO durchzuführen.7 Gibt der Verwalter die Verwaltungsunterlagen verspätet heraus, kann er sich schadensersatzpflichtig machen.8 Dem Verwalter steht kein Zurückbehaltungsrecht zu, selbst dann nicht, wenn er noch offene Vergütungsansprüche besitzt.

175

Mit der Herausgabe der Verwaltungsunterlagen endet die Auskunftspflicht des Verwalters gegenüber der Eigentümergemeinschaft nicht. Wird der Verwalter auf Auskunftserteilung verklagt und erteilt er eine möglicherweise unvollständige Auskunft, ist dennoch der Auskunftsantrag erledigt. Die Auskunftserteilung erledigt das Verfahren und nicht erst die Richtigkeit der Auskunft. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft, kann nur Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die Richtigkeit der gemachten Angaben gem. § 259 Abs. 2 BGB gefordert werden.

176

Auch eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen kommt eingeschränkt in Betracht. Sie kann sich nur auf befristete Einsichtnahme durch den neuen Verwalter beziehen.9

177

b) Rechnungslegungspflicht Die Wohnungseigentümer können vom ausgeschiedenen Verwalter Rechnungslegung gem. § 28 Abs. 4 WEG fordern. Auch insoweit trifft den ausgeschiedenen Verwalter noch eine nachvertragliche Verpflichtung. Diese Verpflichtung entsteht aber erst dann, wenn die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss diese Forderung aufstellen und dem ausgeschiedenen Verwalter übermitteln. Ohne Mehrheitsbeschluss fehlt es an der Rechtsgrundlage für diese Forderung (vgl. § 28 Rz. 10 ff. und 191 ff.). Der eindeutige Wortlaut des § 28 Abs. 4 lässt keine Differenzierung zwischen der Rechnungslegungsforderung durch Beschluss für den noch amtierenden Verwalter und der gleichen Forderung ohne Beschluss für den ausgeschiedenen Verwalter zu.10 Dem 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = DWE 1997, 72. OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148. So auch Kalenberg, ZMR 1994, 237; OLG Celle v. 14.6.2005 – 4 W 114/05, NZM 2005, 748. LG Mainz v. 8.9.2005 – 3 T 211/04, MietRB 2006, 46 einen Fall vor der WEG-Novelle betreffend. OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148. Sauren, Handbuch WEG, § 8 Rz. 101. OLG Frankfurt v. 2.9.1988 – 20 W 49/97, WuM 1999, 61; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 130. 8 LG Mainz v. 8.9.2005 – 3 T 211/04, MietRB 2006, 46. 9 AG Kelheim v. 19.10.2007 – 5 C 0965/07, ZMR 2008, 83; Sauren, Handbuch WEG, § 8 Rz. 103. 10 A.A. AG Mettmann v. 26.5.2008 – 7 II a 96/06 WEG, ZMR 2008, 848.

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Rechnungslegungsanspruch steht es nicht entgegen, dass über das Verwaltungskonto auch Gelder Dritter geflossen sind.1 c) Erstellung der Jahresabrechnung 179

Nach noch herrschender Auffassung muss der Verwalter, wenn während des Kalenderjahres seine Verwaltertätigkeit endet, für das vorangegangene Kalenderjahr die Abrechnung erstellen, und zwar unabhängig davon, in welchem Monat sich der Verwalterwechsel vollzog. Endet hingegen zum Ende des Kalenderjahres (31.12.) sein Verwalteramt, sei die Jahresabrechnung für das ablaufende Jahr vom neuen Verwalter zu fertigen.2

180

Diese Auffassung wird inzwischen dahingehend modifiziert, dass die Abrechnungspflicht des abberufenen Verwalters für das abgelaufene Kalenderjahr nur dann entsteht, wenn sein Amt erst nach dem 30.4. des Folgejahres oder später endet.3 Diese Auffassung stellt ebenfalls auf den Fälligkeitsaspekt ab, berücksichtigt aber, dass die Abrechnung tatsächlich noch nicht am 1.1. des Folgejahres erstellt werden kann und daher zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig ist. Diese Fälligkeit sei auch unter Berücksichtigung der Heizkostenabrechnung erst drei bis vier Monate nach dem Jahreswechsel gegeben, so dass im Zweifel das alte Jahr derjenige abzurechnen habe, der am 1.5. des Folgejahres Verwalter sei.

181

Diese Auffassungen überzeugen nicht, da der Verwalter für die Erstellung der Abrechnung bereits bezahlt wurde. Wie er kalenderjährig eine Eigentümerversammlung durchzuführen hat, muss er auch jährlich eine Abrechnung erstellen, was mit seiner Grundvergütung abgegolten ist. Unabhängig vom Fälligkeitszeitpunkt ist deshalb nicht zu erkennen, warum der Verwalter die Jahresabrechnung, die gleichzeitig den Rechenschaftsbericht zu seiner wirtschaftlichen Verwaltungstätigkeit darstellt, nicht mehr abgeben muss.4 Dieser Rechenschaftsbericht kann nicht von einem Dritten (Nachfolgeverwalter) verlangt werden. Es handelt sich nach Vertragsablauf nicht lediglich um eine nachvertragliche Pflicht. Die Pflicht zur Erstellung einer Jahresabrechnung entsteht mit dem 31.12., auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch keine Fälligkeit dieser Verpflichtung begründet wird. Durch die hinausgeschobene Fälligkeit kann kein Schuldnerwechsel eintreten (s.u. § 28 Rz. 182). Dieser Anspruch wird auch nicht durch die Forderung nach Rechnungslegung befriedigt, da Rechnungslegung ein Minus gegenüber der Jahresabrechnung ist (s.u. § 28 Rz. 10 ff.). Zudem ist nicht verständlich, warum der Verwalter noch zur nachvertraglichen Rechnungslegung nicht aber zur nachvertraglichen Abrechnung gezwungen werden könnte.5 Diese ungerechtfertigte Differenzierung kann dahingestellt bleiben, da es sich bei der Erstellung der Jahresabrechnung tatsächlich nicht um eine nachvertragliche Pflicht handelt. Auch die Rechenschaftspflicht des Beauftragten gem. § 666 BGB sieht keinen Untergang der Verpflichtung mit Beendigung des Mandats vor.

182

Der während des Kalenderjahres ausscheidende Verwalter hat nach h.M. über das laufende Kalenderjahr nicht abzurechnen, da dieser Anspruch erst im nächsten Jahr entsteht und er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Amt ist. Für das laufende Kalenderjahr ist dem zu folgen. Allerdings ist die bessere Begründung darin zu sehen, dass nur eine Jahresabrechnung zu erstellen ist, die zum Jahresende der neue Verwalter schuldet. Schon rein faktisch lässt sich vor dem Jahresende keine Jahresabrechnung erstellen. 1 OLG Hamm v. 20.12.2007 – 15 W 41/07, MietRB 2008, 144 = ZMR 2008, 400. 2 OLG Köln v. 30.10.1985 – 16 Wx 88/05, NJW 1986, 328; OLG Hamburg v. 18.11.1986 – 2 W 61/86, WE 1987, 83; OLG Celle v. 8.6.2005 – 4 W 107/05, ZMR 2005, 718; LG Frankfurt v. 8.6.1984 – 2/9 T 586/83, MDR 1985, 59. 3 OLG Zweibrücken v. 11.5.2007 – 3 W 153/06, MDR 2007, 1067 = MietRB 2008, 82 = ZMR 2007, 887; ebenso Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 283; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1498; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 81. 4 Vgl. zur Gesamtproblematik § 28 Rz. 180 ff.; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 863 ff. 5 Kritisch auch Sauren, § 28 WEG Rz. 61.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters d) Kontoausgleich

Wie mit dem Verwaltungskonto bei Verwalterwechsel zu verfahren ist, ist davon abhängig, ob es sich um ein Treuhandkonto oder ein Fremdkonto handelt. Bei Letzterem ist die Eigentümergemeinschaft Kontoinhaberin, sodass der Verwalter mit Beendigung seiner Organstellung die Kontoführungsbefugnis verliert. Guthaben oder Fehlbeträge müssen auf die Eigentümergemeinschaft nicht übertragen werden, da sie sich bereits in ihrem Vermögen befinden.1

183

Wurde hingegen ein Treuhandkonto angelegt, ist Kontoinhaber der abberufene bzw. ausgeschiedene Verwalter. Dieses Konto ist im Zweifel nicht auf den neuen Verwalter übertragbar. Daher sind etwaige Guthabenbeträge auf das neue Verwaltungskonto zu überweisen.2 Die Herausgabe der gemeinschaftlichen Gelder setzt nicht voraus, dass die Wohnungseigentümer zuvor über die Jahresabrechnung oder über die Forderung, Rechnung zu legen, abgestimmt haben.3 Weist das Konto hingegen einen Soll-Saldo auf, kann der Verwalter einen Erstattungsanspruch gegen die Eigentümergemeinschaft geltend machen, wenn die Kontoüberziehung aus der ordnungsmäßigen Bewirtschaftung des Objektes resultiert, was der Verwalter zu beweisen hat.4 Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter zur Kontoüberziehung nicht legitimiert wurde. Dann kann allenfalls die Eigentümergemeinschaft die Ausgleichung der entstandenen Bankzinsen verweigern, wenn die Kontoüberziehung nicht vom mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer gedeckt war. Der Ausgleichsanspruch setzt voraus, dass der Verwalter das Treuhandkonto aus eigenen Mitteln glattstellt.5 Geschieht dies nicht, steht dem Verwalter nur ein Freistellungsanspruch zu. Die Ersatzansprüche des Verwalters verjähren in drei Jahren ab dem Jahresende, in dem das Verwalteramt endete.6

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e) Vergütungsansprüche Grundsätzlich entfallen mit der Beendigung des Verwaltervertrages auch die Vergütungsansprüche des Verwalters. Eine besondere Situation entsteht aber dann, wenn der Bestellungsbeschluss auf entsprechende Anfechtung gerichtlich aufgehoben wird. Nach der hier vertretenen Auffassung hat dies keine Auswirkungen auf die Vergütungsansprüche, da die Trennungstheorie keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis sieht und auch im Übrigen die Beschlussaufhebung nur Folgen ex nunc zeigt, sodass kein Zweifel an dem zwischenzeitlich entstandenen Vergütungsanspruch besteht.

185

Die Aussage, dass der Verwalter bis zur Beendigung seines Amtes grundsätzlich Anspruch auf sein Verwalterhonorar hat, findet dann eine Ausnahme, wenn es der Verwalter pflichtwidrig unterlässt, eine Eigentümerversammlung mit dem Ziel seiner sofortigen Abberufung anzuberaumen.7 Dann soll ihm für die Zwischenzeit, die zu dieser Verzögerung geführt hat, kein Anspruch auf das Verwalterhonorar zustehen.

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Wurde der Verwalter abberufen und der Beschluss erfolgreich angefochten, steht fest, dass die Abberufung rechtswidrig war. Liegen dann keine besonderen Gründe vor, die dennoch die Unwirksamkeit des Verwaltervertrags zur Folge hätten, behält der Verwalter bis zur ordentlichen Beendigung seines Verwalteramts den Vergütungsanspruch. Da er in der Zwischenzeit bis zur Aufhebung des Beschlusses daran gehindert war, seine Tätigkeit auszuüben, hat er auch für diese Zeit einen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB. Hierbei handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, der auf den entgangenen Gewinn beschränkt wäre, sondern

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1 2 3 4 5

Vgl. zu dieser Problematik auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 41 ff. Hierzu s.a. BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NZM 1999, 1148. BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106. Hierzu s.a. BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NZM 1999, 1148. OLG Hamburg v. 16.8.2004 – 2 Wx 55/02, ZMR 2004, 932; AG Hamburg-Blankenese v. 24.7.2002 – 506 II 10/02, ZMR 2003, 71. 6 Vgl. OLG Zweibrücken v. 26.1.2007 – 3 W 206/06, MDR 2007, 512 = MietRB 2007, 101 = ZMR 2007, 489. 7 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

weiterhin um einen Erfüllungsanspruch. Er muss sich allerdings die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, § 615 S. 2 BGB. Bei den ersparten Aufwendungen ist zu prüfen, ob durch den Wegfall des Objektes der Verwalter in der Lage war, fixe Kosten und insbesondere Personal einzusparen. Ist dies nicht der Fall, wird von der Rechtsprechung eine pauschale Ersparnis der variablen Kosten von lediglich 20 % angenommen, so dass der Vergütungsanspruch i.H.v. 80 % erhalten bleibt.1 188

Die Vergütungsansprüche kann der Verwalter auch dann geltend machen, wenn er seine Abberufung nicht angefochten hat.2 Andernfalls würde die Trennungstheorie bedeutungslos.3 Teilweise wird angenommen, dass er auch nicht seine Leistungen ausdrücklich anbieten und die Wohnungseigentümer bzw. Wohnungseigentümergemeinschaft in Annahmeverzug setzen muss.4 Hieran bestehen aber Zweifel. Der Verwalter muss deutlich machen, dass er vom Fortbestand des Verwaltervertrags ausgeht und deshalb die Vergütungsansprüche einfordert. Tut er dies nicht zeitnah nach seiner Abberufung, können die Ansprüche verwirken.5 Wenn der Verwalter keine Anstalten unternimmt, sein Tätigkeitsrecht geltend zu machen, was auch durch Anfechtung des Abberufungsbeschlusses erfolgen kann, kann er keine Vergütungsansprüche geltend machen. Wer an der Tätigkeit nicht interessiert ist, kann nur treuwidrig entgangenes Honorar fordern.

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Der Verwalter kann nach seiner Abberufung offene Vergütungsansprüche nicht mehr vom Konto der Gemeinschaft abbuchen.6 Wenn sein Amt endet, ist er auch nicht mehr verfügungsberechtigt, unabhängig davon, ob es sich um ein Treuhandkonto oder ein offenes Fremdkonto handelt. Erst recht kann er nicht mit Beträgen der Instandhaltungsrücklage aufrechnen, selbst wenn die Rücklage auf einem offenen Treuhandkonto geführt wurde.7 An die Zweckbindung dieser Beträge ist auch der abberufene Verwalter gebunden. 7. Anfechtung von Abberufung und Kündigung a) Anfechtung durch den Wohnungseigentümer

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Stimmen die Wohnungseigentümer über die Abberufung und Kündigung des Verwalters ab und entscheiden sich negativ, d.h. lehnen sie mehrheitlich das Abberufungsbegehren ab, so kann dieser Beschluss von einem Wohnungseigentümer grundsätzlich innerhalb der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 angefochten werden. Voraussetzung für ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse ist es nach Auffassung des BGH8 nicht mehr, dass mit dem Anfechtungsantrag ein Verpflichtungsantrag verbunden wird, den amtierenden Verwalter abzuberufen.9 Will ein Wohnungseigentümer die gerichtliche Abberufung des Verwalters betreiben, hat er grundsätzlich zuvor die Eigentümerversammlung anzurufen (sog. Vorbefassungsgebot). Dies ist nur dann entbehrlich, wenn ihm die Herbeiführung einer Eigentümerversammlung unzumutbar ist, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn die Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Verwalters nicht erwarten lassen. 1 OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974; OLG Köln v. 9.3.1994 – 16 Wx 201/93, DWE 1994, 110; v. 9.8.2000 – 16 Wx 67/00, NZM 2001, 429; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 110; a.A. KG v. 20.9.1993 – 24 W 188/93, ZMR 1994, 579, wonach 45 % Ersparnis pauschal anzurechnen seien. 2 OLG Hamm v. 5.6.2007–15 W 239/06, ZMR 2008, 64; OLG Köln v. 9.8.2000 – 16 Wx 67/00, WuM 2001, 42; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 265; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 111; a.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1471; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 111. 3 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 74. 4 So auch Kümmel, Anm. zu OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – 3 Wx 181/03, MietRB 2004, 80 f. 5 OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – 3 Wx 181/03, MietRB 2004, 80 wonach die Ansprüche nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ausgeschlossen sein sollen, wenn sie nicht zeitnah geltend gemacht werden. 6 AG Neustadt a. Rbge. v. 2.3.2012 – 20 C 236/11, ZMR 2013, 78. 7 A.A. OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, MietRB 2008, 180 = ZMR 2008, 64. 8 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = ZMR 2010, 542. 9 So die frühere Auffassung, s. u.a. Abramenko in Riecke/Schmid, § 46 WEG Rz. 10b.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren, mit dem die Abberufung des Verwalters betrieben wird, geht verloren, wenn während des Verfahrens der Bestellungszeitraum abläuft. Dies folgt daraus, dass die Ungültigkeitserklärung des Bestellungsbeschlusses nur ex nunc wirkt.1 Das Rechtsschutzinteresse geht ebenfalls verloren, wenn während des Verfahrens die Eigentümerversammlung den Verwalter erneut wählt. Dann ist der Wiederwahlbeschluss anzufechten. Für das bereits rechtshängige Verfahren entfällt das Rechtsschutzinteresse.2

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Geht ein Wohnungseigentümer gegen die Nichtabberufung des Verwalters durch die Wohnungseigentümerversammlung vor, hat das Gericht besonders zu prüfen, ob wesentliche Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung verletzt wurden und insbesondere die Nichtabberufung verwerflich war. Nur wenn der Grundsatz von Treu und Glauben verletzt wird, hat das Gericht die Mehrheitsverhältnisse zu ignorieren und den Verwalter abzuberufen.3 Die Wohnungseigentümer haben ein Ermessen, ob sie einen Abberufungsgrund für wichtig halten. Allerdings muss das Ermessen auch erkennbar ausgeübt worden sein und eine gewisse Lethargie der Wohnungseigentümer darf nicht die Oberhand behalten haben. Nur bei gravierenden Pflichtverletzungen ist der Verwalter gerichtlich abzuberufen,4 weil dann das Ermessen der Wohnungseigentümer eingeschränkt ist. Der Maßstab darf nicht überzogen werden. Es geht um die Prognose, ob von diesem Verwalter noch eine ordnungsgemäße Verwaltung erwartet werden kann (s.o. Rz. 64).

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Das Rechtsschutzinteresse für die Beschlussanfechtung durch einen Wohnungseigentümer kann auch dann fehlen, wenn die Wohnungseigentümerversammlung die Abberufung positiv beschließt. Kein Wohnungseigentümer hat Anspruch auf einen bestimmten Verwalter. Der anfechtende Wohnungseigentümer kann seinen Anfechtungsantrag daher nur damit begründen, dass er aus der vermeintlich rechtswidrigen Abberufung und Kündigung Schadensersatzansprüche des Verwalters befürchtet. Macht der abberufene Verwalter solche Ansprüche aber nicht geltend, entfällt das Rechtsschutzinteresse spätestens mit der Verjährung der Vergütungs- oder Schadensersatzansprüche. Zur Begründung des Rechtsschutzinteresses genügt es nicht, dass der anfechtende Wohnungseigentümer den abberufenen Verwalter für geeigneter hält als den neuen. Nur wenn der neue Verwalter objektiv für das Verwalteramt ungeeignet ist, ist das Rechtsschutzinteresse wiederum zu bejahen.

193

Die Anfechtung kann allerdings darauf gestützt werden, dass bei der Einladung und Durchführung der Versammlung formelle Fehler begangen wurden. Insbesondere kann der Anfechtungsantrag darauf gestützt werden, dass der Wohnungseigentümer nicht zur Eigentümerversammlung eingeladen wurde.

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Die Anfechtungs- und Verpflichtungsanträge des Wohnungseigentümers richten sich gegen die übrigen Wohnungseigentümer. Der Verwalter ist gem. § 48 Abs. 2 Satz 2 beizuladen.

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b) Anfechtung durch den Verwalter Der Verwalter kann gerichtlich gegen seine Abberufung vorgehen. Er besitzt ein subjektives Recht auf Fortbestand seiner Organstellung.5 Davon zu trennen ist der Beschluss über die Bestellung eines neuen Verwalters, den der abberufene nie anfechten kann,6 da ihn die Neubestellung selbst nicht in seinen Rechten betrifft. 1 OLG Düsseldorf v. 7.3.2006 – I-3 Wx 107/05, ZMR 2006, 544; LG Köln v. 24.4.2006 – 29 T 124/05, ZMR 2007, 403. 2 OLG Düsseldorf v. 7.3.2006 – I-3 Wx 107/05, MietRB 2006, 272 = ZWE 2006, 246. 3 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 428. 4 Vgl. auch OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, MietRB 2003, 74. 5 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, MDR 1989, 435 = NJW 1989, 1087; v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427 = NJW 2002, 3240 = ZMR 2002, 766 = NZM 2002, 788; ebenso Wenzel, ZWE 2001, 510; a.A. Suilmann, ZWE 2000, 106 (111). 6 LG Saarbrücken v. 23.7.2012 – 5 S 28/11, ZWE 2013, 90; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 268.

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Der Verwalter muss aber den Abberufungsbeschluss nicht anfechten, wenn er seine Rechte wahren will. Hierzu ist zu berücksichtigen, dass der Abberufungsbeschluss nur interne Wirkung hat. Er bindet zunächst nur die Wohnungseigentümer und hat erst dann Auswirkungen auf den Verwalter, wenn ihm die Abberufungserklärung zugeht.1 Der Verwalter kann gerichtlich gegen die Abberufung vorgehen, muss dies aber nicht im Wege der Anfechtung tun. Dabei ist schon fraglich, ob der Abberufungsbeschluss ihm gegenüber überhaupt bestandskräftig werden kann (s.a. § 46 Rz. 53 ff.). Die unterlassene Anfechtung lässt aber in der Regel seine vertraglichen Ansprüche unberührt, sodass die Anfechtung der Abberufung insoweit nicht vorgreiflich ist. Allerdings macht der Verwalter mit der Anfechtungsklage deutlich, dass er noch an seinem Amt interessiert ist (s. zu den Auswirkungen Rz. 188).

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Die Klage des Verwalters gegen seine Abberufung wird unzulässig, wenn während der Verfahrensdauer das Amt des Verwalters ohnehin endet.2 Nach Ablauf der Bestellungsdauer kommt ausnahmsweise noch ein Feststellungsantrag in Betracht, wenn der Verwalter darlegen kann, dass die aus seiner Sicht unwirksame Abberufung dazu geeignet war, seinen geschäftlichen Ruf zu beschädigen.3

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Erst recht kann und braucht der Verwalter einen Kündigungsbeschluss nicht anzufechten. Auch dieser Beschluss hat nur interne Wirkung. Die Kündigung betrifft nach der Trennungstheorie nicht seine Organstellung. Sie lässt lediglich seine Rechte und Pflichten aus dem Verwaltervertrag entfallen, wozu insbesondere die Vergütungsansprüche zählen. Diese Ansprüche kann der Verwalter gerichtlich durchsetzen wollen. Dann wird inzidenter geprüft, ob der Kündigungsbeschluss wirksam war.

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Selbst bei der Annahme, dass der Verwalter den Abberufungsbeschluss anfechten könne und müsse, entfaltet die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses keine vorgreifliche Wirkung auf die Wirksamkeit der Kündigung.4 Insbesondere werden die Vergütungsansprüche durch die Bestandskraft des Abberufungsbeschlusses nicht tangiert.5 Die Kündigung des Verwaltervertrags wird gegenüber dem Verwalter erst durch Zustellung der Kündigungserklärung wirksam. Durch die Kündigung entfällt nach der Trennungstheorie nicht seine Organstellung. Den Kündigungsbeschluss muss der Verwalter daher unter keinem Gesichtspunkt anfechten. Zur Klärung der Rechtslage sind allerdings Feststellungsanträge über die Wirksamkeit des Kündigungsbeschlusses denkbar.6

201

Der zu Unrecht abberufene und/oder gekündigte Verwalter hat ab gerichtlicher Wiedereinsetzung in sein Amt Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Verwalterhonorars. Für die Zwischenzeit steht ihm ebenfalls ein Vergütungsanspruch zu, weil ihm die Ausübung des Verwalteramts von den Wohnungseigentümern unmöglich gemacht wurde. Allerdings hat er sich für diesen Zeitraum die ersparten Aufwendungen abziehen zu lassen, die in der Rechtsprechung mit einem pauschalen Abschlag geschätzt werden (s.o. Rz. 187).

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Als Minus gegenüber einer Abberufung kann der Verwalter auch abgemahnt werden (s.o. Rz. 145), was auch Voraussetzung für die Feststellung eines wichtigen Abberufungsgrundes sein kann. Auch den Abmahnbeschluss kann der Verwalter anfech1 S. hierzu auch Becker, ZWE 2002, 211 f. 2 KG v. 30.7.1997 – 24 W 2316/96, WE 1998, 66; OLG Naumburg v. 10.1.2000 – 10 Wx 8/99, WuM 2001, 44; OLG Köln v. 13.5.2004 – 16 Wx 64/04, NZM 2004, 625; Wenzel, ZWE 2001, 510 (515); Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 110; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 9 Rz. 66; a.A. OLG München v. 15.12.2005 – 32 Wx 115/05, MietRB 2006, 133; OLG Hamburg v. 24.3.2010 – 2 Wx 6/08, MietRB 2010, 333 = ZMR 2010, 627. 3 Wenzel, ZWE 2001, 510 (515). 4 S. hierzu BGH v. 20.6.2002 – V ZB 30/01, MDR 2002, 1427 ff. = NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240 = ZMR 2002, 766; OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, MietRB 2008, 180 = ZMR 2008, 64; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 888 ff.; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 111. 5 A.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1471; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 111. 6 So auch Wenzel, ZWE 2001, 510 (515).

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

ten.1 Er muss den Anfängen wehren können und ist dabei nicht auf die Rüge formeller Mängel beschränkt.2 Der Streitwert eines Beschlussanfechtungsverfahrens richtet sich im Falle der Abberufung nach der Höhe der für die Restlaufzeit des Vertrages ausstehenden Vergütung, die nicht nach § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG herabzusetzen ist3 (s.u. § 49a GKG Rz. 19 ff.).

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VII. Nachweis der Verwaltereigenschaft, Abs. 3 Abs. 3 sieht für den Nachweis der Verwaltereigenschaft eine öffentlich beglaubigte Urkunde vor (s.a. § 27 Rz. 155 ff.). Die öffentliche Beglaubigung ist aber nur in Grundbuchangelegenheiten notwendig. Solche Grundbuchangelegenheiten hat der Verwalter dann zu erledigen, wenn die Gemeinschaftsordnung einen Zustimmungsvorbehalt für die Veräußerung i.S.v. § 12 Abs. 1 vorsieht oder der Verwalter eine Löschungsbewilligung für eine zugunsten der Eigentümergemeinschaft eingetragene Zwangssicherungshypothek erteilen muss. Für die Teilnahme am Rechtsverkehr benötigt der Verwalter im Übrigen nur eine privatschriftliche Vollmacht. Stellvertretend kann er sich auch durch den Verwaltervertrag legitimieren.

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Für die öffentliche Beglaubigung des Verwalternachweises genügt die Vorlage des Versammlungsprotokolls nebst Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen. Dies bedeutet, dass das Protokoll vom Versammlungsleiter und einem Wohnungseigentümer zu unterzeichnen ist. Ist ein Verwaltungsbeirat bestellt, hat zusätzlich noch der Beiratsvorsitzende oder sein Vertreter zu unterschreiben. Die Unterschrift eines Beirats kann nicht zugleich die als Wohnungseigentümer sein.4 Ist ein Wohnungseigentümer auch der Versammlungsleiter kann er ebenfalls das Protokoll nur einmal unterzeichnen. Diese Unterschriften sind öffentlich zu beglaubigen. Allerdings sind Vereinbarungen, die eine von § 24 Abs. 6 abweichende Regelung treffen und eine Reduzierung oder Erweiterung der Anzahl der Unterschriften vorsehen, wirksam.5

205

Wurde der Verwalter im schriftlichen Umlaufverfahren bestellt, müssen alle Unterschriften der Wohnungseigentümer öffentlich beglaubigt werden.6 Wurde der Verwalter durch Gerichtsbeschluss bestellt, sind Unterschriften i.S.v. § 24 Abs. 6 nicht nötig. Die Ausfertigung des Gerichtsbeschlusses ist öffentliche Urkunde.

206

Eine notariell beglaubigte Abschrift der Teilungserklärung genügt, wenn der Verwalter dort namentlich bestellt wurde. Ist in der Vollmachtsurkunde die Bestellungsdauer vermerkt, gilt die Vermutung, dass der Verwalter für diese beschlossene Dauer das Verwalteramt fortdauernd innehat. Während dieses Zeitraums muss der Verwalter seine Verwaltereigenschaft nicht für jede Eintragungsbewilligung i.S.v. § 12 Abs. 1 erneut nachweisen.7

207

Wenn der Verwalter auf unbestimmte Zeit bestellt worden ist, dann kann ebenfalls bis zum Ablauf der Höchstdauer von fünf Jahren bzw. drei Jahren für den Erstverwalter ab Beginn der Bestellung vermutet werden, dass seine Verwalterbestellung fortdauert.8 Nur wenn die konkrete und nicht lediglich die abstrakte Möglichkeit be1 LG Nürnberg-Fürth v. 18.3.2009 – 14 S 8312/08, ZMR 2009, 483; AG Siegburg v. 2.5.2008 – 150 C 68/07, ZMR 2009, 82. 2 So aber Merle, § 26 WEG Rz. 207. 3 LG Köln v. 22.12.2008 – 29 T 181/08, NZM 2009, 364. 4 OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZMR 2010, 548. 5 BayObLG v. 9.8.1989 – BReg.2 Z 60/89, WuM 1989, 534 = NJW-RR 1989, 1168 = MDR 1989, 1106. 6 BayObLG v. 23.1.1986 – BReg.2 Z 14/85, NJW-RR 1986, 565; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 521. 7 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg.2 Z 25/91, NJW-RR 1991, 978; Abramenko Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 98. 8 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg.2 Z 25/91, NJW-RR 1991, 978; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 518.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

steht, dass das Verwalteramt in der Person des Zustimmenden schon beendet ist, hat das Grundbuchamt dieser Frage von Amts wegen nachzugehen.1 208

Außerhalb von Grundbuchangelegenheiten kann sich der Verwalter auch durch das Bestellungsprotokoll, den Verwaltervertrag, eine privatschriftliche Vollmachtsurkunde oder im Falle gerichtlicher Bestellung durch Vorlage des Gerichtsurteils legitimieren.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters (1) Der Verwalter ist gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, 1. Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und für die Durchführung der Hausordnung zu sorgen; 2. die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen; 3. in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderliche Maßnahmen zu treffen; 4. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen, soweit es sich um gemeinschaftliche Angelegenheiten der Wohnungseigentümer handelt; 5. alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen; 6. eingenommene Gelder zu verwalten. 7. die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gemäß § 43 anhängig ist; 8. die Erklärungen abzugeben, die zur Vornahme der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 bezeichneten Maßnahmen erforderlich sind. (2) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen aller Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Wohnungseigentümer gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 3. Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, sofern er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss mit Stimmenmehrheit der Wohnungseigentümer ermächtigt ist; 4. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 zu vereinbaren, dass sich die Gebühren nach einem höheren als dem gesetzlichen Streitwert, höchstens nach einem gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes bestimmten Streitwert bemessen. (3) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Gemeinschaft gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 im Erkenntnisund Vollstreckungsverfahren zu führen: 3. die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung gemäß Absatz 1 Nr. 2 zu treffen; 4. die Maßnahmen gemäß Absatz 1 Nr. 3 bis Nr. 5 und Nr. 8 zu treffen; 5. im Rahmen der Verwaltung der eingenommenen Gelder gemäß Absatz 1 Nr. 6 Konten zu führen;

1 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg. 2 Z 25/91, NJW-RR 1991, 978.

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Heinemann

§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

6. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 eine Vergütung gemäß Absatz 2 Nr. 4 zu vereinbaren; 7. sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit ermächtigt ist. Fehlt ein Verwalter oder ist er zur Vertretung nicht berechtigt, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen oder mehrere Wohnungseigentümer zur Vertretung ermächtigen. (4) Die dem Verwalter nach den Absätzen 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Befugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (5) Der Verwalter ist verpflichtet, eingenommene Gelder von seinem Vermögen gesondert zu halten. Die Verfügung über solche Gelder kann durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten abhängig gemacht werden. (6) Der Verwalter kann von den Wohnungseigentümern die Ausstellung einer Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde verlangen, aus der der Umfang seiner Vertretungsmacht ersichtlich ist. I. Allgemeines 1. Normzweck . . . . . . . . . . . 2. Funktion des Verwalters a) Doppelstellung . . . . . . . b) Gewerbe- und Steuerrecht c) Tätigkeit als Makler . . . . 3. Norminhalt . . . . . . . . . . .

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1

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2 2a 3 4

II. Aufgaben des Verwalters (Abs. 1) . . . 1. Durchführung der Beschlüsse (Nr. 1) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Vornahme von Rechtsgeschäften c) Zeitpunkt der Vollziehung . . . . d) Vollziehung nichtiger Beschlüsse e) Vollziehung anfechtbarer Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vertretungsmacht im Falle erfolgreicher Beschlussanfechtung 2. Durchführung der Hausordnung (Nr. 1) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Vornahme von Rechtsgeschäften 3. Maßnahmen zur Instandhaltung und Instandsetzung (Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) a) Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zur Instandhaltungsund Instandsetzungspflicht der Miteigentümer . . . . . . . . . . . c) Feststellung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterrichtung der Wohnungseigentümer und Beschlussvorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . e) Vollziehung der Instandhaltung und Instandsetzung . . . . . . . . f) Eigenständige Maßnahmen des Verwalters zur Instandhaltung und Instandsetzung . . . . . . . .

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4. Dringende Erhaltungsmaßnahmen (Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Zulässige Maßnahmen . . . . . . c) Abschluss von Rechtsgeschäften d) Abwehr von Schäden des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . e) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . 5. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen (Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . . . c) Erweiterung der Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . d) Empfangszuständigkeit des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . f) Vertretungsmacht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bewirkung und Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen (Nr. 5, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . . . c) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . 7. Geldverwaltung (Nr. 6, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5, Abs. 5) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . . . c) Keine Befugnis zur Kreditaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Unterrichtung über Rechtsstreit (Nr. 7) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Unterrichtungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erfüllung der Unterrichtungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Fernsprech-, Rundfunk- und Fernsehanlagen (Nr. 8, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Weitere Aufgaben des Verwalters a) Weitere gesetzliche Aufgaben . . b) Rechtsgeschäftlich übernommene Aufgaben . . . . . . . . . . .

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III. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft (Abs. 2, 3 Satz 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Unwirksamkeit der Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Pflicht zum Tätigwerden?

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4. Vertretungsmacht bei Ausscheiden und Eintritt von Wohnungseigentümern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Delegation und Erteilung von Untervollmacht . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Vertretung der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Beschränkung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB . . . . . . . .

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IV. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer (Abs. 2) 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) . . 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Erforderlichkeit der Maßnahme c) Führung von Passivprozessen . d) Sonstige Abwehrmaßnahmen .

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3. Geltendmachung von Ansprüchen (Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Streitwertvereinbarung (Nr. 4) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . . . c) Berechnungsbeispiel . . . . . . .

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V. Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1) 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Zugang als Vertreter des Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entgegennahme von Zustellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss von der Zustellungsvertretung bei Interessenkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unterrichtungspflicht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Erforderlichkeit der Maßnahme . c) Führung von Passivprozessen . .

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3. Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Vertretungsmacht für laufende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . c) Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB . . . . . . d) Überschreiten der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Maßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und Nr. 8 (Nr. 4) . . . . . . . . . . . . 5. Kontenführung zur Geldverwaltung nach Abs. 1 Nr. 6 (Nr. 5, Abs. 5) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Vermögenstrennung c) Kein Eigenkonto . . . . . . . . . . d) Offenes Fremdkonto . . . . . . . e) Grundsätzlich kein Treuhandkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kein Anderkonto . . . . . . . . . g) Schutz des Verbandes bei Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . h) Sammel- und Unterkonten . . . i) Art und Weise der Geldanlage . j) Informations- und Herausgabepflichten des Verwalters . . k) Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Verwalters (Abs. 5 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vergütungsvereinbarung (Nr. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ermächtigung durch Vereinbarung oder Beschluss (Nr. 7) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Erteilung und Widerruf der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . c) Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen . . . . . . VI. Vertretung der Gemeinschaft durch die Wohnungseigentümer (Abs. 3 Satz 2, 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsvoraussetzungen . . 3. Umfang der Vertretungsmacht . . 4. Ermächtigung einzelner Wohnungseigentümer . . . . . . . . . .

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VII. Abdingbarkeit (Abs. 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang des Einschränkungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit von Weisungen und Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einschränkung der Verfügungsbefugnis über gemeinschaftliche Gelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abdingbarkeit von Abs. 6 (Vollmachtsurkunde) . . . . . . . . . . . .

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters VIII. Getrennte Vermögensverwaltung (Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IX. Vertretungsnachweis (Abs. 6) 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 2. WEG-Reform 2007 . . . . . . . . . . 3. Nachweis der gesetzlichen Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . 4. Nachweis der Blankett-Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . 5. Nachweis der gewillkürten Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer . . . . . . 6. Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Inhalt der Urkunde . . . . . . . . . . 8. Form der Urkunde . . . . . . . . . . 9. Wirkung der Urkunde . . . . . . . . 10. Durchsetzung des Anspruchs . . . 11. Vertretungsnachweis sonstiger Personen . . . . . . . . . . . . . . . .

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X. Pflichten des ausgeschiedenen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

XI. Haftungsfragen 1. Haftung des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft a) Anspruchsgrundlagen . . . . . . 168 b) Anspruchsberechtigte . . . . . . 169 c) Verschulden des Verwalters . . 170 d) Haftungsbegründende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 e) Deliktische Haftung . . . . . . . 172 f) Haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 g) Haftungsbeschränkung . . . . . 174 h) Entlastung und Verjährung . . 175 i) Beweislast . . . . . . . . . . . . . 176 j) Prozessuale Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . .176a 2. Haftung des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern . 177 3. Haftung des Verwalters gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Haftung der Gemeinschaft für den Verwalter . . . . . . . . . . . . . 179 5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . 181 6. Strafbarkeit/Ordnungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Literatur: Abramenko, Die öffentliche Beglaubigung von Vollmachten in Wohnungseigentumssachen, ZMR 2004, 166; Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft. Neue Möglichkeiten durch die Teilrechtsfähigkeit des Verbandes, ZMR 2006, 338; Abramenko, Die Eigentümergemeinschaft als Darlehensnehmerin, ZMR 2011, 173; Armbrüster, Der Verwalter als Geschäftsführer ohne Auftrag oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht, ZWE 2002, 548; Armbrüster, Der Verwalter als Organ der Gemeinschaft und Vertreter der Wohnungseigentümer, ZWE 2006, 470; Armbrüster, Aufgaben des Verwalters beim Abschluss von Versicherungsverträgen für die Gemeinschaft und bei der Abwicklung von Verträgen, ZWE 2012, 201; Bauriedl, Die Haftung des WEG-Verwalters für verzögerte, unterlassene und mangelhafte Instandsetzungsmaßnahmen, ZMR 2006, 252; Becker, Der Verwalter als Stellvertreter der Wohnungseigentümer, Diss. Dresden 2000; Briesemeister, Korrigenda zur WEG-Reform 2007, NZM 2007, 345; Briesemeister, Nochmals: WEG-Verwalter als Hilfssheriff der Ordnungsbehörde, ZWE 2011, 163; Casser, Nachwirkende Pflichten des ausgeschiedenen Verwalters, ZWE 2014, 157; Claussen, Die Haftung des WEG-Verwalters für die Beschluss-Sammlung, ZMR 2007, 711; Daute, Die Anlage der gemeinschaftlichen Gelder einer Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2006, 86; Deckert, Zur Führung der Konten einer Wohnungseigentümergemeinschaft (Wer ist Inhaber des Kontos? Bedarf es der Aushändigung von Eigentümerlisten?), ZMR 2007, 251; Dötsch, Der Vergleich in WEG-Sachen, NZM 2013, 625; Dötsch, Gebäudeversicherung der Wohnungseigentümer, ZMR 2014, 169; Donath, Compliance im Rahmen des WEG am Beispiel der Verkehrssicherungspflicht – Möglichkeiten für die Wohnungseigentümergemeinschaft und den Hausverwalter, ZWE 2013, 199; Drasdo, Zustellungsvollmacht des Verwalters im Zivilprozess gegenüber ausgeschiedenen Wohnungseigentümern, NZM 2003, 793; Drasdo, Die Kontoführung in der Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW-Spezial 2011, 609; Drasdo, Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung für die Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2011, 115; Drasdo, Die Anlage der Instandhaltungsrücklage, ZWE 2011, 388; Drasdo, Die Informationspflichten des Wohnungseigentumsverwalters, ZMR 2013, 81; Elzer, Welche Auswirkungen hat § 79 ZPO auf Wohnungseigentumsverwalter?, ZMR 2008, 772; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Elzer, Die Genehmigung eines Prozessvergleichs im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2009, 649; Elzer, Der Verband „Wohnungseigentümergemeinschaft“ als Verbraucher, MietRB 2009, 308; Elzer, Pflichten des Verwalters bei Beschädigung des gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2012, 163; Elzer, Informationspflichten des Verwalters, MietRB 2013, 193; Elzer, Die Wahrnehmung von Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2014, 195; Feuerborn, Kreditaufnahme für Wohnungseigentümergemeinschaften, ZIP 1998, 146; Frohne, Die Hauptund Nebenpflichten des Verwalters vor Amtsantritt und nach Amtsende, NZM 2002, 242; Furmans, Verwaltervertrag und AGB-Gesetz – nicht notwendig ein Widerspruch, NZM 2000, 985;

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Furmans, Verwaltungsvertrag und neues AGB-Recht, WE 2002, 77; Furmans, Klauselkontrolle von Verwalterverträgen, NZM 2004, 201; Gemballa, Zur Vertretungsmacht des WEG-Verwalters im Anfechtungsprozess, ZMR 2011, 525; Göhmann, Der WEG-Verwalter in der notariellen Praxis, RNotZ 2012, 251; Gottschalg, Die Übertragung von Kompetenzen der Wohnungseigentümer auf Verwalter und Verwaltungsbeirat, ZWE 2000, 50; Gottschalg, Verkehrssicherungspflichten des Wohnungseigentumsverwalters, NZM 2002, 590; Gottschlag, Notwendige Änderungen der Verwalterverträge als Folge des neuen AGB-Rechts, WE 2003, 41; Gottschlag, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl. 2009; Gottschlag, Informationspflichten und Haftungsrisiken des Verwalters, FS für Seuß zum 80. Geburtstag, 2007, S. 113; Gottschlag, Inhaltliche Gestaltung von Verwalterverträgen nach der WEG-Novelle, NZM 2009, 217; Greiner, Der Leitungswasserschaden in der Verwaltungspraxis, NZM 2013, 481; Greiner, Die Änderung der Gemeinschaftsordnung mit prozessualen Tricks, ZMR 2014, 430; Hadding, Die Rechtsstellung des Verwalters zwischen Verband und Wohnungseigentümern, ZWE 2012, 61; Häublein, Wohnungseigentum, quo vadis?, ZMR 2006, 1; Häublein, Anspruch des veräußernden Wohnungseigentümers auf Erteilung einer Hausgeldschuldenfreiheitsbescheinigung, ZMR 2011, 848; Heinemann, Verwalterverträge – Inhaltskontrolle einzelner Klauseln (Teil 2), MietRB 2008, 348; Heinemann, Das Recht des Miteigentümers auf Verwalterbestellung, MietRB 2013, 224; Heinemann, Vor- und Nachteile der Verwaltervollmacht, MietRB 2014, 188; Hogenschurz, Die Aufgaben des Verwalters bei Vermietung und Verkauf von Eigentumswohnungen, MietRB 2011, 269; Horst, Wohnungs- und nachbarrechtliche Folgefragen des Energiepasses, NZM 2008, 145; Hügel, Das neue Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 2007, 326; Hügel, Der Rest vom Schützenfest, ZMR 2011, 182; Hügel/Elzer, Zwei Jahre WEG – oder: Das Wohnungseigentum auf dem Weg vom Immobiliareigentum zur gesellschaftsrechtlichen Beteiligung?, NZM 2009, 457; Jacoby, Aufgaben/Befugnisse des Verwalters – § 27 Abs. 1 bis 3 WEG, ZWE 2012, 418; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Jennißen, Pflicht zur Ansammlung einer Instandhaltungsrückstellung, ZWE 2014, 199; Keuter, Vorbereitung der Beschlussfassung über größere Sanierungsmaßnahmen, ZWE 2010, 381; Lehmann-Richter, Verantwortlichkeit des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft für Fehlverhalten des Verwaltungsbeirats, ZWE 2011, 439; Lehmann-Richter, Öffentlich-rechtliche Verantwortung für den Zustand des Gemeinschafts- und Sondereigentums unter besonderer Berücksichtigung des Verwalters, ZWE 2012, 105; Lehmann-Richter, Ahndung des WEG-Verwalters wegen Ordnungswidrigkeiten – TrinkwV, EnEV und EichG, ZWE 2013, 341; Manger, Der Energieausweis für Gebäude, ZAP Fach 7, 375; Mansel, Zustellung an den Verwalter, FS Bärmann und Weitnauer, S. 471; Merle, Gemeinschaftsordnung und Rechtsstellung des Verwalters, ZWE 2001, 145; Merle, Zur Vertretungsmacht des Verwalters nach § 27 RegE-WEG, ZWE 2006, 365; Merle, Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Verwalters bei laufenden Maßnahmen, ZWE 2010, 2; Monschau, WEG-Verwalter – Anwaltliche Beratung bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum, MietRB 2009, 207; Müller, Die Vertragspartner des Verwalters, in: Festschrift für Seuß zum 80. Geburtstag, 2007, S. 211; Niedenführ, Zahlungsanspruch der Wohnungseigentümer gegen den früheren Verwalter bei ungeklärten Abhebungen vom Treuhandkonto, NZM 2000, 270; Reichert, Der Wohnungseigentümer als Zustellungsvertreter nach dem RegE-WEG, ZWE 2006, 477; Riecke, Einschränkungen der Verwaltung fremden (Wohnungs-)Eigentums durch das Rechtsberatungsgesetz, ZMR 2000, 493; Röll, Der Nachweis von Beschlüssen der Wohnungseigentümerversammlung gegenüber dem Grundbuchamt, Rpfleger 1986, 4; Sauren, Verwaltung unter dem Rechtsberatungsgesetz – Rechtsberatung bei WEG-, Sondermiet- und Hausverwalter, NZM 2003, 966; Sauren, Die WEG-Novelle 2007, DStR 2007, 1307; Sauren, Haushaltsnahe (Dienst-)Leistungen in der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine „Revolution“ für den Verwalter, NZM 2007, 23; Sauren, Sondermietverwaltervertrag, ZMR 2011, 349; Scheuer, Aufgaben des neuen Verwalters nach Übernahme einer Verwaltung, ZWE 2014, 152; Schmid, Prozessführung durch den Wohnungseigentumsverwalter, ZWE 2010, 305; Schmid, Kann der Verwalter durch einstweilige Verfügung die Durchführung eines Wohnungseigentümerbeschlusses stoppen?, WE 2010, 6; Schmid, Zur Haftung für Schäden wegen verzögerter Reparatur des Gemeinschaftseigentums, ZWE 2011, 202; Schmid, Vertretung der Wohnungseigentümer bei Instandsetzungsaufträgen, NJW 2012, 2545; Schmid, Müssen Wohnungseigentümerbeschlüsse wirklich sofort durchgeführt werden?, ZMR 2013, 93; Schmid, Beschluss über Baumaßnahmen – nach Ausführung für ungültig erklärt. Was dann?, ZWE 2013, 111; Schmid, Was hat der Immobilienverwalter mit dem Mieter eines Wohnungseigentümers zu tun?, ZfIR 2013, 718; Schmid, Die Hausordnung in Miete und Wohnungseigentum, NJW 2013, 2145; Schmid, Die Verstrickung des Wohnungseigentümers durch den Verwalter bei der Geltendmachung von Ansprüchen, ZfIR 2014, 589; Schmidt, Die Durchsetzung der WEG-Hausordnung gegenüber dem Mieter und dem Eigentümer durch den WEG-Verwalter, ZMR 2009, 325; Schreiner, Der Ausschluss des Verwalters als Zustellungsvertreter, NZM 2013, 64; Schultzky, Die Vermietung von Gemeinschaftseigentum, MietRB 2012, 61; Slomian, Verwaltervertrag und Beschluss der Eigentümerversammlung – welche Regelungen sind wo zu treffen?, ZfIR 2012, 732; Sittmann/Dietrich, Kontoeröffnung und Kreditvergabe zugunsten von Wohnungseigentümergemeinschaften, WM 1998, 1615; Suilmann, Vertretungsbefugnis des Verwalters in WEG-Ver-

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fahren, MietRB 2014, 156; Sühr, Eröffnung von Konten für Wohnungseigentümergemeinschaften, WM 1978, 806; Tank/Bringewat, Der Verwalter als Adressat einer bauordnungsrechtlichen Verfügung, ZWE 2012, 306; Vandenhouten, Die Haftung des Verwalters für unterlassene Erhaltungsmaßnahmen, ZWE 2012, 237; Wenderoth, Die Beschlussfassung der WEG über Instandsetzungsmaßnahmen, ZMR 2011, 851; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Die Teilrechtsfähigkeit und die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine Zwischenbilanz, ZWE 2006, 2; Zieschang, Haftung für Verwalter wegen Untreue, NZM 1999, 393.

I. Allgemeines 1. Normzweck Das Gesetz hat den Verwalter ursprünglich als ein unabdingbares (§ 20 Abs. 2) Vollzugsorgan der Wohnungseigentümer konzipiert,1 damit dieser für ein einvernehmliches und gedeihliches Zusammenleben der Eigentümer sorgen2 und nach außen hin deren Handlungsfähigkeit ermöglichen kann.3 Da die Wohnungseigentümergemeinschaft nunmehr teilrechtsfähig ist, benötigt sie zudem zwingend ein Vertretungsorgan.4 Zu diesen Zwecken hat der Gesetzgeber den Verwalter mit einer starken, aber keinesfalls beherrschenden Rechtsstellung ausgestattet.5 Seine starke Stellung kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die ihm zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nicht eingeschränkt oder beseitigt werden können (Abs. 4) und dass er zum umfassenden Vertreter der Gemeinschaft ermächtigt werden kann (Abs. 3 Satz 1 Nr. 7). Die Begrenzung der Verwalterstellung ergibt sich daraus, dass er von Gesetzes wegen nur im Rahmen eines enumerativen Katalogs zur Vertretung berechtigt und den Weisungen der Eigentümer unterworfen ist (Abs. 2, 3).6 Soweit ein Verwalter fehlt oder an der Vertretung der Gemeinschaft verhindert ist, bleibt die Gemeinschaft nach Maßgabe des Abs. 3 Satz 2, 3 handlungsfähig, so dass ein Beschluss, keinen Verwalter zu bestellen, nicht von vorneherein als rechtsmissbräuchlich oder als ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechend anzusehen ist.7 Eine entsprechende Anwendung des § 27 auf die einfache Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB kommt nicht in Betracht.8

1

2. Funktion des Verwalters a) Doppelstellung Der Verwalter wurde bislang als gesetzlicher Vertreter und Treuhänder (weisungsgebundener Sachwalter fremden Vermögens) der Wohnungseigentümer charakterisiert.9 Hieran hat sich auch nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und der WEG-Reform 2007 nichts geändert.10 Dem Verwalter kommt aber nunmehr eine Doppelrolle zu, was durch die Reform von 2007 verdeutlicht wird: Der Verwalter ist einerseits gesetzlicher Vertreter und Treuhänder der Wohnungseigentümer, andererseits echtes Organ der Gemein1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

BGH v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (226) = MDR 1989, 436 = ZMR 1989, 182 (185). Anschaulich Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 3; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 2. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1. BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 1; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 3. BayObLG v. 27.3.1972 – BReg 2Z 60/70, BayObLGZ 1972, 139 (142); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 5; Diester, § 27 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1; Pfeufler, NJW 1970, 2233 f. BayObLGZ 1975, 327 (330); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 2, 5; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1. A.A. AG Viersen v. 25.10.2012 – 30 C 31/10, MietRB 2013, 151 = ZWE 2013, 424 f. = NZM 2013, 688. AG Dresden v. 21.7.2008 – 150 C 1202/08, juris. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 3; Sauren, § 27 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1. Vgl. BT-Drucks. 16/887, 70; ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 6.

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schaft.1 Diese beiden Rechtskreise, die der Verwalter wahrnimmt, gilt es in der Zukunft deutlich voneinander zu unterscheiden.2 Zwar wird der Verwalter vorwiegend als Organ der Gemeinschaft handeln, da diese auch zur Ausübung gemeinschaftsbezogener Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer berufen ist (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 3).3 Dennoch unterscheidet auch der Gesetzgeber strikt zwischen der grundsätzlich beschränkten Vertretungsmacht des Verwalters als Vertreter der Eigentümer (Abs. 2) und der unbeschränkt erweiterbaren Vertretungsmacht des Verwalters als Organ der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1 Nr. 7).4 Ob gerade die letztgenannte Vorschrift ausreichend die Besonderheiten des teilrechtsfähigen Personenverbandes im Vergleich zur unternehmerisch tätigen Korporation berücksichtigt, darf bezweifelt werden.5 Die Doppelstellung des Verwalters wird ihm die Erfüllung seiner Aufgaben in Zukunft eher erschweren. b) Gewerbe- und Steuerrecht 2a

Die Tätigkeit als Wohnungseigentumsverwalter setzt keine behördliche Erlaubnis oder Genehmigung voraus. Nach § 14 Abs. 1 GewO ist die Aufnahme des Gewerbes jedoch der zuständigen Aufsichtsbehörde anzuzeigen. Diese kann bei Unzuverlässigkeit des Verwalters eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO anordnen.6 Eine Gewerbeuntersagung kann gerechtfertigt sein, wenn der Verwalter sich unter Berufung auf eine Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens aus den von ihm verwalteten gemeinschaftlichen Geldern ein „Darlehen“ gewährt hat.7 Die Unzuverlässigkeit als Wohnungseigentumsverwalter kann auch den Widerruf der Genehmigung zur Maklertätigkeit rechtfertigen.8

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Einkommensteuerrechtlich erzielt der gewerblich tätige Wohnungseigentumsverwalter Einkünfte aus Gewerbebetrieb, § 15 EStG.9 Die Tätigkeit ist bereits dann eine gewerbliche Tätigkeit, wenn der Umfang der vom Verwalter zu bewältigenden Aufgaben die ständige Beschäftigung dritter Personen als Mitarbeiter erfordert.10 Erfüllt der Verwalter seine Aufgaben nicht unter Einschaltung von Hilfspersonen, so erzielt er Einkünfte aus sonstiger selbständiger Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.11 Verwaltet er eine Ferienwohnanlage, so kann er zur Entrichtung von Fremdenverkehrsbeiträgen herangezogen werden.12 c) Tätigkeit als Makler

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Der (gewöhnliche) Verwalter ist grundsätzlich nicht als Verwalter i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermG anzusehen, so dass er Maklerprovision für den Nachweis/die Vermittlung eines Mietvertrags über eine Wohnung verlangen kann.13 Etwas anderes kann 1 BT-Drucks. 16/887, 69 (71); BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 27 WEG Rz. 1; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 1 („Geschäftsführer“), 21; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 4; Bub, NZM 2006, 841 (837); Demharter, NZM 2006, 489 (493 f.); Gottschalg in FS Seuß, S. 113 f.; Hadding, ZWE 2012, 61; Wenzel, ZWE 2006, 2 (8); a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 3; Armbrüster, ZWE 2006, 470 (475); Bork, ZIP 2005, 1205 (1207). 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 3; kritisch hierzu Bub, NZM 2006, 841 (846) und Köhler, Das neue WEG, Rz. 500, 501, die die gesetzliche Neuregelung für übereilt halten. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 26. 4 BT-Drucks. 16/887, 71. 5 Vgl. Häublein, ZMR 2006, 1 (5). 6 Marcks in Landmann/Rohmer, § 35 GewO, Rz. 34. 7 BVerwG v. 6.12.1994 – 1 B 234/94, NVwZ-RR 1995, 197. 8 BVerwG v. 6.12.1994 – 1 B 234/94, NVwZ-RR 1995, 197 f. 9 Fischl in Bärmann/Seuß, Rz. E 564. 10 BFH v. 25.11.1970 – I R 123/69, BFHE 101, 215 (217) = BStBl. II 1971, 239. 11 Fischl in Bärmann/Seuß, Rz. E 565. 12 OVG Lüneburg v. 18.10.2012 – 9 LA 151/11, ZMR 2013, 1007 f. 13 BGH v. 13.3.2003 – III ZR 299/02, MDR 2003, 678 = NZM 2003, 358 = ZMR 2003, 431 ff.; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1.

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gelten, soweit der Verwalter auch das Sondereigentum über gelegentliche Serviceleistungen hinaus verwaltet.1 Bei der Vermittlung eines Kaufvertrags oder eines Mietvertrags über Gewerberaum scheidet eine Maklerprovision aus, wenn seine Zustimmung zur Veräußerung/Vermietung erforderlich ist oder der Verwalter mit dem Eigentümer „verflochten“ ist,2 es sei denn, der Erwerber wurde über diesen Sachverhalt aufgeklärt und hat ein selbständiges Provisionsversprechen abgegeben.3 Soweit der Verwalter als Makler oder Bauträger tätig wird, hat er die Vorschriften der MaBV zu beachten. 3. Norminhalt § 27 trennt nunmehr eindeutig zwischen den Aufgaben des Verwalters (Abs. 1, s. Rz. 5), die also das Innenverhältnis zwischen ihm und den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft betreffen, und den Befugnissen des Verwalters (Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, s. Rz. 62), die ihm Vertretungsmacht nach außen verleihen.4 Weitere Aufgaben und Befugnisse des Verwalters können sich aus dem Gesetz ergeben (s. Rz. 59). Eine Einschränkung seiner Aufgaben und Befugnisse kommt grundsätzlich nicht in Betracht (Abs. 4, s. Rz. 136 ff.). Eine Erweiterung des Aufgabenbereichs ist dadurch möglich, dass die Wohnungseigentümer den Verwalter rechtsgeschäftlich im Verwaltervertrag zu ihrer Vertretung beauftragen und hierzu bevollmächtigen (s. Rz. 60 f.). Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ermöglicht es, den Verwalter durch Beschluss oder Vereinbarung (auch in der Gemeinschaftsordnung oder Teilungserklärung, vgl. §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 8 Abs. 2 Satz 2, 10 Abs. 4, 27 Abs. 3 Nr. 7) als umfassenden Vertreter der Gemeinschaft zu installieren (s. Rz. 117). Abs. 5 ordnet zum Schutz der gemeinschaftlichen Gelder an, dass der Verwalter diese getrennt von seinem Vermögen zu verwalten hat (s. Rz. 142 ff.). Aus Abs. 6 folgt schließlich das Recht des Verwalters, von den Eigentümern die Ausstellung einer Urkunde verlangen zu können, die er und Dritte benötigen, um auf seine Vertretungsmacht auch vertrauen zu dürfen (s. Rz. 144). Schließlich bestimmt sich eine mögliche Haftung des Verwalters nach seinen Aufgaben und Befugnissen (s. Rz. 168 ff.).

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II. Aufgaben des Verwalters (Abs. 1) Abs. 1 betrifft ausschließlich das Innenverhältnis des Verwalters „gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“. Mit der sprachlichen Neufassung hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass aus Abs. 1 keine Vertretungsmacht hergeleitet werden kann.5 Eine solche kann sich (zumindest im Rahmen des § 27) nur aus den Abs. 2 und 3 ergeben. Der zur früheren Rechtslage bestehende Streit,6 ob insbesondere bei dringenden Erhaltungsmaßnahmen der Verwalter auch zur Vertretung der Wohnungseigentümer ermächtigt ist,7 ist damit hinfällig geworden. Die in Abs. 1 aufgeführten Rechte und Pflichten des Verwalters bestehen in doppelter Hinsicht, gegenüber den Eigentümern und gegenüber dem Verband.8 Zuzugeben ist zwar, dass beispielsweise Nr. 7 (Unterrichtung der Wohnungseigentümer von Rechtsstreitigkeiten) nur gegenüber 1 2 3 4 5

Ausführlich Hogenschurz, MietRB 2011, 269 ff. m. Nachw. zur Rspr. BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240 = MDR 1991, 132. Vgl. die Nachweise DNotI-Report 2008, 57 f. LG Düsseldorf v. 2.10.2013 – 25 S 53/13, ZMR 2014, 389 (390). BT-Drucks. 16/887, 69 f.; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 21; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 10. 6 Ausführlich dazu Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 5 ff. 7 Vgl. OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 = ZMR 2001, 642 f.; BayObLG v. 27.3. 1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325; OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, MDR 1989, 456 = OLGZ 1989, 54 = NJW-RR 1989, 331; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379). 8 Anders Elzer, ZWE 2014, 195 (198), der insoweit ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vermutet, denn der Verwalter setze stets und nur den Willen der Wohnungseigentümer um; diese Auffassung kann nicht richtig sein, denn wieso wird dem Verwalter im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Vertretungsmacht für die Gemeinschaft eingeräumt, wenn nicht dazu, um deren Willen umzusetzen?

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den Eigentümern relevant werden wird, während Nr. 8 (Abgabe der für § 21 Abs. 5 Nr. 6 erforderlichen Erklärungen) nur den Verband betrifft.1 Daraus folgt aber angesichts des klaren Wortlauts, dass auch der Verband die Erfüllung der Verpflichtungen nach Nr. 7 und umgekehrt jeder Wohnungseigentümer die Erfüllung der Verpflichtungen nach Nr. 8 verlangen und ggf. durchsetzen kann.2 In jedem Fall regelt die Vorschrift nur die organschaftlichen Befugnisse des Verwalters, dieser kann hieraus keine Individualansprüche auf Einhaltung einer Gebrauchsregelung oder Zurückbehaltungsrechte herleiten.3 1. Durchführung der Beschlüsse (Nr. 1) a) Allgemeines 6

Die Wohnungseigentümer sind die eigentlichen „Herren der Verwaltung“4 und üben ihre Willensbildung im Regelfall durch Mehrheitsbeschluss aus. Der Verwalter hat als Vollzugsorgan5 der Wohnungseigentümer deren Beschlüsse und erst recht deren Vereinbarungen durchzuführen.6 Einem Verwalter steht es nicht frei, es zu unterlassen, Beschlüsse auszuführen; er kann nicht selbst bestimmen, ob er einen Beschluss ausführt oder nicht; eine Abweichung von Beschlüssen ohne vorherige Rücksprache ist nur bei Gefahr in Verzug möglich.7 Die Wohnungseigentümer bleiben deshalb auch über eine Beschlussfassung hinaus berechtigt, dem Verwalter Weisungen und Richtlinien zu erteilen (s. Rz. 138), es sei denn, der zugrunde liegende Beschluss ist nichtig (s. Rz. 10).8 Seine Vertretungsmacht können sie jedoch nur nach Maßgabe von Abs. 4 beschränken (s. Rz. 136 ff.). Besondere Bedeutung erlangt die Vorschrift im Hinblick auf Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, da nach beiden Vorschriften die Vertretungsmacht des Verwalters von einem Ermächtigungsbeschluss abhängt. Der Verwalter hat in eigener Verantwortung zu prüfen, ob die Eigentümergemeinschaft überhaupt einen vollziehungsbedürftigen Beschluss getroffen hat; ist er sich diesbezüglich unsicher, so muss er Erkundigungen einholen, ggf. eine Eigentümerversammlung einberufen, er darf jedoch nicht eigenmächtig handeln.9

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Die Vollzugshandlung kann entweder in der Vornahme einer tatsächlichen Maßnahme (z.B. Reparatur einer Sache, Schneeräumung),10 in der Vornahme einer geschäftsähnlichen Handlung (z.B. der Abmahnung nach § 18 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1)11 oder in der Vornahme eines Rechtsgeschäfts (z.B. Vertragsabschluss) liegen. b) Vornahme von Rechtsgeschäften

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Für die Vornahme eines Rechtsgeschäfts, das nicht den Verwalter selbst, sondern die Gemeinschaft oder die Wohnungseigentümer treffen soll, benötigt der Verwalter Vertretungsmacht. Den Streit, ob sich aus Abs. 1 Nr. 1 a.F. eine gesetzliche Vertretungsmacht ergibt,12 hat der Gesetzgeber abschlägig entschieden.13 Die Vertretungsbefugnis des Verwalters kann sich nunmehr unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (Abs. 2 Nr. 1, 2, 4; Abs. 3 Nr. 1 bis 6) oder auf einem Ermächtigungsbeschluss der 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 2. Ebenso Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 24 f. BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732 (735). OLG Hamm v. 3.5.1990 – 15 W 8/90, WuM 1991, 218 (220); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 9. BGH v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (226) = MDR 1989, 436 = ZMR 1989, 182 (185). Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 11; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 9. LG Hamburg v. 15.11.2012 – 318 S 225/10, ZWE 2013, 221 f.; AG Hamburg-St. Georg v. 2.10.2012 – 980 C 61/11, ZWE 2013, 276. AG Berlin-Neukölln v. 27.12.2001 – 70 II 161/01, ZMR 2002, 474 f. mit Anm. Häublein. AG Calw v. 21.10.2011 – 9 C 825/10, juris. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 12; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 14; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5. Vgl. die ausführliche Darstellung bei Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 17 ff. BT-Drucks. 16/887, 70.

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Wohnungseigentümer (Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) beruhen.1 Ist zur Durchführung eines Beschlusses eine Vertretung durch den Verwalter erforderlich, wird der Beschluss regelmäßig auch eine stillschweigende (konkludente) rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Verwalters zum Abschluss der notwendigen Verträge enthalten:2 Aus Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 folgt aber keine gesetzliche Befugnis, Beschlüsse, die der Instandsetzung und Instandhaltung dienen als „laufende“ Maßnahmen anzusehen.3 Ist beispielsweise eine bestimmte Maßnahme im Wirtschaftsplan vorgesehen, so ist der Verwalter stillschweigend zum Abschluss der erforderlichen Verträge bevollmächtigt, um diese Maßnahme durchzuführen. Jedenfalls in der Genehmigung der Jahresabrechnung ist auch die Genehmigung des Verwalterhandelns zu erblicken.4 Schließt der Verwalter solche Verträge nicht im Namen der Gemeinschaft, sondern im eigenen Namen ab, so wird er zwar Vertragspartner, hat jedoch gegen die Gemeinschaft einen Aufwendungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB).5 Tritt der Verwalter hingegen eindeutig als Vertreter der Gemeinschaft auf, so kommt der Arbeitsvertrag eines Hausmeisters nicht mit dem Verwalter, sondern mit der Gemeinschaft zustande.6 c) Zeitpunkt der Vollziehung Die Beschlüsse sind sofort (§ 271 Abs. 1 BGB),7 d.h. unverzüglich,8 also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), auszuführen, sofern die Wohnungseigentümer nicht eine Vollziehungsfrist gesetzt haben9 oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass eine sofortige Durchführung nicht möglich oder nicht gewollt ist.10 Die Wohnungseigentümer können die Beschlussdurchführung mittels Klage nach § 43 Abs. Nr. 3 erzwingen.11 Die Beschlüsse sind mit der dem Verwalter auch sonst gebotenen Sorgfalt eines vernünftigen Eigentümers auszuführen.12 Ist der Verwalter Kaufmann, hat er sie sogar mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu besorgen (s. Rz. 170).13

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d) Vollziehung nichtiger Beschlüsse Nichtige Beschlüsse sind von Anfang an und, ohne dass es einer gerichtlichen Feststellung bedürfte, unwirksam. Zur Durchführung nichtiger Beschlüsse ist der Verwalter nicht verpflichtet und sogar gehalten, deren Umsetzung zu unterlas1 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 8; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 6; vgl. Dötsch, ZMR 2013, 785 zum Abschluss von Versicherungsverträgen. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 10; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 33; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 5; vgl. auch BGH v. 21.10. 1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 = MDR 1977, 217 ff. = NJW 1977, 44; OLG Hamm v. 10.2. 1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 316; BAG v. 27.9.2012 – 2 AZR 838/11, NJW 2013, 1692 (1694) = ZWE 2013, 289 f. 3 A.A. Merle, ZWE 2010, 2 (4 f.). 4 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (316). 5 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 f.; BayObLG v. 14.5.1996 – 2Z BR 43/96, WE 1997, 76; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 314 (316); OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468. 6 BAG v. 27.9.2012 – 2 AZR 838/11, NJW 2013, 1692 (1694) = ZWE 2013, 289 f. 7 A.A. Schmid, ZMR 2013, 93 ff., der die Vollziehungsfrist nach § 21 Abs. 4 bestimmen will, dabei aber die allgemeine Bestimmung des § 271 Abs. 1 BGB übersieht. 8 BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, NZM 2000, 501 = ZMR 2000, 314 f.; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 2; Sauren, § 27 WEG Rz. 8. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 19. 10 Vgl. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 181/03, BayObLGZ 2004, 15 = ZMR 2004, 601 = ZWE 2005, 81; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 5. 11 Vgl. OLG Frankfurt v. 5.11.1979 – 20 W 279/79, OLGZ 1980, 78 ff.; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 11; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 16. 12 KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 f.; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 f. = WE 1997, 424 f.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 11. 13 BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 347 = MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1217; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 f.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 11.

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sen.1 Dies gilt auch, wenn die Eigentümerversammlung den Verwalter durch Beschluss anweist, einen nichtigen Beschluss dennoch auszuführen (sog. Anwendungsbeschluss).2 Vollzieht der Verwalter einen evident nichtigen Beschluss, ist er (anders als bei der Durchführung anfechtbarer Beschlüsse) sogar zu Schadensersatz verpflichtet.3 Unterlässt er die Vollziehung, weil er irrtümlicherweise von der Nichtigkeit des Beschlusses ausgegangen war, macht er sich ebenfalls schadensersatzpflichtig,4 es sei denn, er befand sich in einem beachtlichen Rechtsirrtum. Die Beurteilung, ob ein Beschluss unwirksam ist, hat der Verwalter zunächst in eigener Verantwortung zu prüfen, notfalls unter Inanspruchnahme von Rechtsrat.5 Soweit der Verwalter noch immer Zweifel an der Wirksamkeit eines Beschlusses hat, die Eigentümer aber auf dessen Vollziehung bestehen, kann er selbst eine gerichtliche Klärung herbeiführen, entweder durch Erhebung einer Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 Satz 1), in deren Rahmen auch etwaige Nichtigkeitsgründe von Amts wegen geprüft werden6 oder im Rahmen einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO).7 Entgegen der Ansicht von Abramenko8 ist die Klage auf Überprüfung, ob der Verwalter verpflichtet ist, den Beschluss durchzuführen (§ 43 Nr. 3), nicht der sicherste Weg, da die Nichtigkeit nur inzident festgestellt wird, also nicht in Rechtskraft erwächst. Eine Feststellung der Unwirksamkeit im Wege der einstweiligen Verfügung scheidet wohl aus;9 in Betracht kommt allenfalls ein Antrag nach §§ 935 ff. ZPO, die Vollziehung des Beschlusses auszusetzen, vgl. § 44 Abs. 3 WEG a.F.10 Allerdings setzt die Aussetzung der Beschlussvollziehung ein überwiegendes Aussetzungsinteresse voraus, das nur dann vorliegt, wenn irreversible Schäden drohen oder die Rechtswidrigkeit des Beschlusses evident ist.11 e) Vollziehung anfechtbarer Beschlüsse 11

Fehlerhafte Beschlüsse sind anfechtbar, bis zu ihrer Ungültigerklärung durch das Gericht aber voll wirksam. Da die Ungültigerklärung zurückwirkt, stellt sich die Frage, ob der Verwalter anfechtbare Beschlüsse auszuführen hat oder ob er diese selbst anfechten muss, wenn er Zweifel an deren Gültigkeit hat. Nach ganz überwiegender Ansicht ist der Verwalter verpflichtet, fehlerhafte Beschlüsse durchzuführen.12 Da 1 BayObLG v. 21.2.1990 – BReg.1b Z 43/88, WuM 1990, 366; v. 28.9.1995 – 2Z BR 11/95, FGPrax 1995, 231; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 8; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 15; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (120). 2 AG Berlin-Neukölln v. 27.12.2001 – 70 II 161/01, ZMR 2002, 474 f. mit Anm. Häublein; Geiben in jurisPK/BGB, § 27 WEG Rz. 6. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 15. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 15. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 15. 6 LG Frankfurt/Main v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (281); Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 12. 7 Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 27 WEG Rz. 6. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12. 9 Vgl. OLG Celle v. 9.10.1989 – 9 U 186/89, NJW 1990, 582 = ZIP 1989, 1552 ff.; Vollkommer in Zöller, § 940 ZPO Rz. 8 („Gesellschaftsrecht“). 10 LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 f.; vgl. den Rat von Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12, 15. 11 LG München I v. 9.12.2013 – 1 T 25152/13, ZMR 2014, 396 (397); LG München I v. 17.7.2008 – 36 S 9508/08, ZMR 2009, 146 f.; LG München I v. 8.8.2008 – 1 T 13169/08, ZMR 2009, 73; AG Kiel v. 17.6.2009 – 108 C 286/09, juris; AG München v. 5.12.2011 – 483 C 30952/11, ZMR 2014, 492; a.A. Schmid, WE 2010, 6: einstweilige Verfügung setzt voraus, dass der Beschluss in die Rechtsstellung des Verwalters eingreife; dies dürfte jedoch stets der Fall sein, da die Vollziehungspflicht immer eine rechtliche Verpflichtung des Verwalters mit sich bringt. 12 BayObLG v. 7.7.1972 – BReg 2 Z 16/72, BayObLGZ 1972, 246 = MDR 1972, 950; LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 f.; LG Itzehoe v. 12.4.2012 – 11 S 50/10, ZMR 2012, 724 f.; LG München I v. 9.12.2013 – 1 T 25152/13, ZMR 2014, 396 (397); LG NürnbergFürth v. 18.3.2009 – 14 S 8312/08, ZMR 2009, 483 f.; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 8; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 19; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 2; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 13; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 15; Sauren, § 27 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5; a.A. Gottschalg, Die

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die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hat, hat er auch angefochtene Beschlüsse zu vollziehen,1 es sei denn, das Gericht hat die Vollziehung im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesetzt.2 Da der Verwalter auch anfechtbare Beschlüsse unverzüglich (s.o. Rz. 9) auszuführen hat, kann er weder nach eigenem Ermessen die Bestandskraft des Beschlusses abwarten,3 noch auf einen Beschluss der Wohnungseigentümer zum Sofortvollzug vertrauen.4 Er haftet vielmehr auf Schadensersatz, wenn er den Beschluss nicht unverzüglich oder nicht ordnungsgemäß ausführt.5 Eine Möglichkeit zur Klarstellung könnte in einer eigenen Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 Satz 1) gesehen werden. Allerdings ist sehr zweifelhaft, ob dem Verwalter wegen seiner Weisungsgebundenheit ein altruistisches Anfechtungsrecht zusteht (vgl. hierzu § 46 Rz. 44 ff.);6 er hat den Wohnungseigentümern jedenfalls rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit des Beschlusses mitzuteilen.7 Da die erfolgreiche Anfechtung seitens eines Wohnungseigentümers den Beschluss mit anfänglicher Wirkung (ex tunc) vernichtet, entfällt zunächst die Durchführungsverpflichtung des Verwalters.8 Jeder Wohnungseigentümer hat gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer bzw. gegen die Gemeinschaft einen Anspruch auf Beseitigung der durch den unwirksamen Beschluss eingetretenen Folgen.9 Da der Verwalter selbst bei Anfechtbarkeit oder gar erfolgter Anfechtung zur Ausführung des Beschlusses verpflichtet ist (s. Rz. 11), schuldet er den Eigentümern und der Gemeinschaft keinen Schadensersatz, wenn der Beschluss nach Vollzug der Maßnahme für ungültig erklärt wird.10 Vollzieht er einen bestandskräftigen Beschluss, so handelt er nicht pflichtwidrig.11

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f) Vertretungsmacht im Falle erfolgreicher Beschlussanfechtung Mit der Anfechtung des Beschlusses entfällt aber auch rückwirkend die Vertretungsmacht des Verwalters, insbesondere im Rahmen von Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 7.12 Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall etwaige Rechtsgeschäfte wirksam sind, wer Vertragspartner des Dritten geworden ist (Wohnungseigentümer, Gemeinschaft oder Verwalter) und von wem der Dritte ggf. Schadensersatz verlangen kann.

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Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, Rz. 267 ff.; Bub, WE 1988, 184; Deckert, PiG 30, S. 37 (46); Ganten, WE 1992, 126. LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (280); LG München I v. 9.12.2013 – 1 T 25152/13, ZMR 2014, 396 (397); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 19; a.A. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 2. LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 f.; vgl. AG Bonn v. 22.5.2012 – 27 C 86/12, ZMR 2012, 735. LG München I v. 9.12.2013 – 1 T 25152/13, ZMR 2014, 396 (397); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 22; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 13; Wenzel, WE 1998, 455 f.; a.A. Müller, Praktische Fragen, Rz. 997; Bub, WE 1988, 184; Deckert, PiG 30, 37 (46); Ganten, WE 1992, 126. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 14; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 202. BayObLG v. 9.5.1997 – 2Z BR 18/97, WuM 1997, 577 = ZfIR 1997, 552; v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, ZWE 2000, 179. Gegen ein Anfechtungsrecht des Verwalters LG Itzehoe v. 12.4.2012 – 11 S 50/10, ZMR 2012, 724 f.; LG Nürnberg-Fürth v. 18.3.2009 – 14 S 8312/08, ZMR 2009, 483 f.; unklar bleibt, weshalb der Verwalter jedenfalls berechtigt sein soll, die Aussetzung der Vollziehung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes beantragen zu dürfen, vgl. Schmid, ZMR 2013, 93 (94). Merle in Bärmann, 11. Aufl., § 27 WEG Rz. 17; Müller, Praktische Fragen, Rz. 997; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (117 ff.). BayObLG v. 27.7.1976 – BReg 2 Z 21/76, BayObLGZ 1976, 211 (213) = MDR 1976, 1023 f. = ZMR 1977, 345 = Rpfleger 1976, 364 (bzgl. der Anfechtung der Verwalterbestellung); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 23. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 23; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (120). BayObLG WE 1991, 198 (199); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 20, 28. BGH v. 3.2.2012 – V ZR 83/11, ZWE 2012, 218 f. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 24; a.A. Becker, S. 102 f., die von einer ex-nunc-Wirkung ausgeht.

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Ist der Verwalter im eigenen Namen aufgetreten, so ist er Vertragspartner des Dritten geworden, das Rechtsgeschäft ist also wirksam.1 Der Verwalter kann gegen die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft einen Aufwendungsersatzanspruch geltend machen (§§ 675, 670 BGB) oder nach § 257 BGB Befreiung von den eingegangenen Verpflichtungen verlangen.2 Der BGH empfiehlt dem Verwalter sogar, auf diese Weise vorzugehen,3 womit der Verwalter jedoch ein erhebliches Vorleistungs- und Insolvenzrisiko eingeht.

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Hat der Verwalter hingegen im fremden Namen, also als Vertreter der Gemeinschaft oder der Wohnungseigentümer, gehandelt, so gilt Folgendes: Soweit der Verwalter eine Vollmachts- oder Ermächtigungsurkunde nach Abs. 6 vorgelegt hat, dürfen Dritte gem. § 172 Abs. 2 BGB auf dessen Vertretungsmacht vertrauen, die Wohnungseigentümer bzw. die Gemeinschaft werden unmittelbar Vertragspartner (s. Rz. 163). Darüber hinaus ist jedoch das Vertrauen Dritter in die Vertretungsbefugnis des Verwalters nicht geschützt, insbesondere bildet auch der vorgelegte Beschluss keine der Vollmachtsurkunde vergleichbare Vertrauensgrundlage (s. Rz. 153).4 Entgegen vielfach vertretener Ansicht ergibt sich eine Verpflichtung der Eigentümer/der Gemeinschaft auch nicht aus den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht,5 der analogen Anwendung von § 47 FamFG (= § 32 FGG a.F.)6 oder unmittelbar aus § 10 Abs. 4. Dritte werden hier nicht umfassender geschützt als bei einer unwirksamen Bestellung des Verwalters (s. zum Ganzen Rz. 63). Die h.M. überspielt auf diese Weise die vom Gesetz vorgesehene Wertung, wonach nur die Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde als Vertrauensgrundlage anzusehen ist. Die h.M. argumentiert letztlich nur mit Praktikabilitätserwägungen7 und „belohnt“ eine Praxis, die die Schutzwirkungen des Abs. 6 sehenden Auges ignoriert. Der Verwalter haftet somit nach einer wirksamen Anfechtung des Beschlusses dem Dritten als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB auf Erfüllung oder Schadensersatz.8 Der Verwalter kann aber ggf. Regress bei den Wohnungseigentümern oder der Gemeinschaft nehmen, entweder aufgrund des Verwaltervertrags (§§ 675, 670 BGB) oder aufgrund einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB). Es kann daher dem Verwalter und potenziellen Vertragspartnern der Wohnungseigentümer/der Gemeinschaft nur der nachhaltige Rat ausgesprochen werden, sich eine Vollmachtsurkunde nach Abs. 6 aushändigen bzw. vorlegen zu lassen.9 2. Durchführung der Hausordnung (Nr. 1) a) Allgemeines

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Der Verwalter hat die Ausführung und Einhaltung der Hausordnung (s. dazu § 21 Abs. 5 Nr. 1 und die Ausführungen dort Rz. 51 ff.) zu überwachen. Dies kann durch rein tatsächliche Maßnahmen, wie Ermahnungen und Verbote,10 Kehr- und Nut1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 29. 2 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 f. = NZM 2011, 454 f.; v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 f.; BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, WE 1996, 315; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 f. = WE 1997, 314 (316); OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 29. 3 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 (239) = MDR 1977, 217 ff. = NJW 1977, 44 (46). 4 Zustimmend KG v. 9.11.2010 – 21 U 133/09, BeckRS 2012, 14166; ebenso wohl auch VG Freiburg v. 19.3.2013 – 4 K 184/13, ZWE 2013, 294 f. 5 So aber LG München I v. 6.12.2010 – 1 S 11024/10, ZMR 2011, 324; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 25; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 15; Müller, Praktische Fragen, Rz. 999. 6 So wohl LG München I v. 6.12.2010 – 1 S 11024/10, ZMR 2011, 324. 7 Anschaulich Göhmann, RNotZ 2012, 251 (258). 8 Ebenso Ganten, PiG 36, S. 97 (109); Schmid, ZWE 2010, 305 (308); Schmid, NJW 2012, 2545 (2547); Schmid, ZWE 2013, 111 (114); a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 27; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 15; Armbrüster, ZWE 2002, 548; Keith, PiG 14, S. 21; Merle, PiG 6, S. 65 (76); Müller, Praktische Fragen, Rz. 999. 9 Wie hier Schmid, NJW 2012, 2545 (2547); Schmid, ZWE 2013, 111 (116). 10 Vgl. BayObLGZ v. 7.3.1972 – BReg 2 Z 59/71, BayObLGZ 1972, 90 f. = MDR 1972, 516 f.

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zungspläne, Aushänge, Räum-, Kehr- und Streupflichten etc. geschehen.1 Er ist zum Aufstellen von Verbots- und Warnschildern verpflichtet.2 Er hat die Einhaltung der Hausordnung stichprobenartig zu untersuchen.3 Dritten, insbesondere Mietern, gegenüber ist er weder berechtigt noch verpflichtet,4 er hat jedoch für die Einhaltung der Pflichten nach § 14 zu sorgen, so dass der Verwalter teilweise als zur Abmahnung nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 befugt angesehen wird.5 Dies gilt aber nur, sofern der Verwalter hierzu durch Beschluss oder Vereinbarung (ggf. im Verwaltervertrag) ermächtigt worden ist (s.o. Rz. 8 und § 18 Rz. 23). Einen eigenen Anspruch auf Durchsetzung der Hausordnung bzw. auf Unterlassung etwaiger Verstöße gegen die Hausordnung hat der Verwalter nicht.6 b) Vornahme von Rechtsgeschäften Die Vorschrift ermächtigt nicht zum Abschluss von Rechtsgeschäften und zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus einer Verletzung der Hausordnung; dies ist durch den klaren Wortlaut von Abs. 1, der nur das Innenverhältnis regelt, klargestellt. Der Verwalter benötigt hierzu also einen Beschluss der Wohnungseigentümer nach Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7,7 der aber auch konkludent erteilt worden sein kann (s.o. Rz. 8).8 Im eigenen Namen kann er im Verfahren nach § 43 Nr. 3 nur Klage auf Feststellung erheben, dass und welche Pflichten sich aus der Hausordnung für jeden einzelnen Wohnungseigentümer ergeben.9 Zur Aufstellung der Hausordnung ist er nur im Falle einer wirksamen Delegation durch die Wohnungseigentümer ermächtigt, die auch durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) erfolgen kann (s. § 21 Rz. 53 ff.).

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3. Maßnahmen zur Instandhaltung und Instandsetzung (Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) a) Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum Der Verwalter ist nach Abs. 1 Nr. 2 verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Hierzu zählen etwa Maßnahmen am Hausdach, einer gemeinschaftlichen Dachterrasse, den Außenseiten der Fenster usw.10 Hat die Gemeinschaft in zulässiger Weise die Instandhaltung und Instandsetzung von Teilen des Gemeinschaftseigentums einem Sondereigentümer auferlegt (s. § 21 Rz. 73), so besteht keine Handlungspflicht des Verwalters; hierin ist keine unzulässige Abbedingung nach Abs. 4 zu erblicken.11 Die Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums ist Sache des jeweiligen Wohnungseigentümers (vgl. § 14 Nr. 1).12 Auch wenn der Verwalter zur Durchführung von Notmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 berechtigterweise in 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 32; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 16. 2 BayObLG v. 2.6.1981 – BReg 2Z 46/80, MDR 1981, 937 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 43; Sauren, § 27 WEG Rz. 10. 3 Schmid, NJW 2013, 2145 f. 4 Schmidt, ZMR 2009, 325 (327); a.A. Schmid, ZfIR 2013, 718 f. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 33; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17 (jedenfalls, soweit die Hausordnung durch Beschluss genehmigt wurde); Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 5; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5; Suilmann, MietRB 2014, 60 (62). 6 Schmid, NJW 2013, 2145 (2147); Suilmann, MietRB 2014, 60 (62); a.A. BayObLG v. 7.3.1972 – BReg 2 Z 59/71, BayObLGZ 1972, 90 (93) = MDR 1972, 516 f.; OLG Hamm v. 15.12.1969 – 15 W 322/69, OLGZ 1970, 399 f. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17; Schmidt, ZMR 2009, 325 (327); a.A. AG Wiesbaden v. 14.9.2007 – 61 UR II 273/06, ZMR 2008, 164; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 35. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17. 9 KG v. 16.8.1956 – 1 W 591/657/56, NJW 1956, 1679 f.; vgl. BayObLG v. 7.3.1972 – BReg 2Z 59/71, BayObLGZ 1972, 90 (93) = MDR 1972, 516 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 36; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 14. 10 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 62. 11 LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399 (400). 12 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 6/00, WuM 2001, 208 = NZM 2000, 555; v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (86 f.) = NJW-RR 1996, 1298; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6.

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das Sondereigentum eingegriffen hat (s. Rz. 32), ist er zu weitergehenden Maßnahmen am Sondereigentum weder befugt noch verpflichtet.1 Eine Haftung des Verwalters scheidet also aus, wenn am Sondereigentum Schäden entstehen, die aufgrund der Maßnahme am Gemeinschaftseigentum offenbar werden oder die von einem anderen Sondereigentum ausgehen.2 Aus seiner Organstellung und dem Verwaltervertrag ergibt sich allenfalls die Nebenpflicht, den Wohnungseigentümer über etwaige Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungserfordernisse zu unterrichten.3 Dabei kann auch die Information des Mieters genügen, da dieser aufgrund des Mietvertrags verpflichtet ist, den Vermieter zu benachrichtigen.4 Ist die Abgrenzung zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum fragwürdig bzw. unmittelbar ineinander übergehend, darf der Verwalter zwar auf den Grundbuchinhalt vertrauen,5 muss aber die Miteigentümer dennoch über für ihn ohne weiteres ersichtlichen Instandsetzungsbedarf des Sondereigentums unterrichten.6 Erstreckt sich eine Versicherung nicht nur auf das gemeinschaftliche Eigentum, sondern auch auf das gesamte Sondereigentum, so folgt hieraus keine Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht des Verwalters bezüglich des mitversicherten Sondereigentums, sondern nur eine Informations- und Unterstützungspflicht zur Durchsetzung der Ansprüche aus der Versicherung.7 Geht ein Schaden allerdings, wenn auch nur möglicherweise, unmittelbar vom Gemeinschaftseigentum aus, so muss der Verwalter alles Erforderliche unternehmen, um die Ursache des Schadens unverzüglich festzustellen8 und ggf. zu beheben, soweit ihm dies unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht des Sondereigentümers möglich ist.9 Stellt sich nachträglich heraus, dass die Schadensursache im Sondereigentum lag, haftet der Verwalter dennoch, wenn er eine Feststellung des Schadens unterlassen hat.10 b) Verhältnis zur Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht der Miteigentümer 19

Die Vorschrift korrespondiert mit § 21 Abs. 5 Nr. 2, der die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums zur ordnungsgemäßen Verwaltung rechnet (s. § 21 Rz. 63 ff.). In ihrem Zusammenwirken dienen die Bestimmungen dazu, einen mangelfreien Zustand des Gemeinschaftseigentums zu gewährleisten.11 Wie im Rahmen von § 21 Abs. 5 Nr. 2 (s. § 21 Rz. 63 ff. m.w.N.) ist Instandhaltung die Aufrechterhaltung des ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustandes durch pflegende, erhaltende oder vorsorgende Maßnahmen und Instandsetzung die Wiederherstellung des ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustandes durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung rechnet auch die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zur Instandhaltung und Instandsetzung.12 1 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 6/00, WuM 2001, 208 = NZM 2000, 555; LG Saarbrücken v. 1.10. 2008 – 5 S 10/08, ZMR 2009, 641; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 62. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 62. 4 BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (88) = NJW-RR 1996, 1298; v. 29.3.2000 – 2Z BR 6/00, WuM 2001, 208 = NZM 2000, 555; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 62. 5 Unzutreffend insoweit AG Dippoldiswalde v. 25.4.2013 – 2 C 804/12, ZMR 2013, 837 f., das einen Vertrauensschutz in die notariell beurkundete Teilungserklärung annimmt; insoweit besteht kein gesetzlicher Gutglaubensschutz, dieser kann allein auf § 891 BGB gestützt werden. 6 A.A. AG Dippoldiswalde v. 25.4.2013 – 2 C 804/12, ZMR 2013, 837 f. 7 BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (88) = NJW-RR 1996, 1298; v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (359); KG v. 9.10.1991 – 24 W 1484/91, OLGZ 1992, 318 f. = NJW-RR 1992, 150; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 21. 8 BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (359); OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZWE 2007, 100 f. = ZMR 2006, 716 f.; LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 (Heinemann) = ZWE 2013, 270 f. = NZM 2013, 517 f.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 21; a.A. AG Hamburg-Blankenese v. 12.8.2009 – 539 C 50/08, ZMR 2011, 331 f. 9 AG Neustadt v. 11.2.2011 – 20 C 576/10, ZMR 2011, 517 f. 10 LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 f. 11 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 37. 12 OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = NZM 2009, 912 f.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Anders als in dringenden Fällen, wo sowohl von jedem Wohnungseigentümer als auch dem Verwalter Notmaßnahmen ergriffen werden dürfen (§ 21 Abs. 2 und § 27 Abs. 1 Nr. 3, s. Rz. 31), ergibt sich aus dem Gesetz für die Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten folgende Aufgabenteilung: während die Wohnungseigentümer in erster Linie berufen sind, über die zur Instandhaltung und Instandsetzung erforderlichen Maßnahmen zu beschließen (das „Ob“ und „Wie“),1 obliegt dem Verwalter die Vorbereitung und Durchführung dieser Maßnahmen. Die Wohnungseigentümer sind folglich nicht befugt, eigenmächtig Verwaltungsmaßnahmen durchzuführen,2 andererseits ist der Verwalter an ein beschlossenes Sanierungskonzept gebunden,3 auch wenn ihm dieses unzweckmäßig erscheint.4 Die Wohnungseigentümer können allerdings auch beschließen, wie die Instandhaltungsarbeiten durchzuführen sind, insbesondere, dass diese in Eigenleistung erbracht werden,5 wie z.B. zur Erfüllung der Streupflicht oder der Garten- und Treppenhauspflege.6 Aus der Aufgabenteilung folgt zudem, dass nicht der Verwalter, sondern die Gemeinschaft richtiger Anspruchsgegner ist, wenn es um die Entscheidung über Verwaltungsmaßnahmen geht.7

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Wegen der vorrangigen Pflicht der Wohnungseigentümer, die nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 erforderlichen Maßnahmen zur Instandhaltung und -setzung zu beschließen, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters grundsätzlich darauf, im Rahmen einer regelmäßigen Überprüfung festzustellen (Rz. 22), ob und welche Mängel behoben werden müssen, die Wohnungseigentümer hierüber zu unterrichten (Rz. 23) und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen vorzubereiten (Rz. 23) sowie schließlich die Ausführung dieser Maßnahmen zu überwachen (Rz. 24).8 Den Verwalter treffen also in erster Linie Kontroll-, Hinweis- und

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1 OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, MietRB 2009, 297 (Heinemann) = ZMR 2009, 861; OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 103/01, ZMR 2002, 453 f. = ZWE 2002, 479 f.; BayObLG v. 21.5. 1992 – 2Z BR 6/92, NJW-RR 1992, 1102 f. = ZMR 1992, 252; OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13 = ZMR 1997, 605; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – 3 Wx 281/05, NZM 2007, 136 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 38; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 18; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 6; Sauren, § 27 WEG Rz. 13. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 37. 3 Vgl. KG v. 1.10.1990 – 24 W 2161/90, NJW-RR 1991, 273 f. = ZMR 1991, 114; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 49. 4 BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 13/01, NJW-RR 2001, 1020 = ZMR 2001, 822 f.; OLG Celle v. 12.3. 2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 f. = NZM 2002, 169; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 3; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 19; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 18. 5 OLG Hamm v. 23.6.1994 – 15 W 76/94, WE 1995, 378 (380); KG v. 10.5.1991 – 24 W 5797/90, OLGZ 1991, 425 = NJW-RR 1991, 1235; v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223 = NJW-RR 1996, 526 f., auch zur Frage der angemessenen Vergütung solcher Eigenleistungen; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 50; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 20. 6 KG DWE 1994, 32 f.; BayObLG WE 1991, 291. 7 KG v. 1.10.1990 – 24 W 2161/90, NJW-RR 1991, 273 f.; KG v. 19.4.2000 – 24 W 1184/00, NJW-RR 2000, 1325 = ZMR 2000, 558; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 38; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 19; Lehmann-Richter, ZWE 2012, 105 (111); Tank/Bringewat, ZWE 2012, 306 (309); a.A. für Verwaltungsakte, insb. im Rahmen des Bauordnungsrechts OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 ff. = ZfIR 2011, 199 (201 ff.) mit abl. Anm. Becker; OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = NZM 2009, 912 f.; OVG Münster v. 3.3.1994 – 11 B 2566/93, n.v.; VGH Mannheim v. 8.8.1973 – VI 879/72, NJW 1974, 74. 8 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, BayObLGZ 1992, 146 (148 f.) = NJW-RR 1992, 1102 (1103) = ZMR 1992, 352; v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, ZMR 1999, 654 = NZM 1999, 840; v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, NZM 2002, 705 (706) = ZMR 2002, 843; OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304) = ZMR 2001, 642 (644); OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 148/01, ZMR 2002, 857 (858) = NJW-RR 2002, 1592; v. 6.8.2003 – 3 Wx 63/03, ZMR 2004, 365; v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (94) = NZM 2007, 137 (138); OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 (Heinemann) = ZWE 2013, 270 (271) = NZM 2013, 517 (518); AG Düsseldorf v. 7.3.2012 – 291a C 12023/11, ZMR 2012, 585 (586); AG München v. 25.3.2010 – 483 C 2/10, ZMR 2011, 760 (761); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 44; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Sauren, § 27 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6; ausführlich Elzer, ZWE 2012, 163 (164 ff.); Vandenhouten, ZWE 2012, 237 (238 ff.).

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Organisationspflichten1 und nur ausnahmsweise eigene Entscheidungspflichten und -befugnisse (s. Rz. 25 ff.). Diese Pflichten sind originäre Aufgabe des Verwalters, so dass er insoweit nicht als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) der Wohnungseigentümer oder Gemeinschaft anzusehen ist,2 wohl aber als das Organ der Gemeinschaft (§ 31 BGB), s.a. Rz. 179. c) Feststellung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarf 22

Um etwaige Mängel des Gemeinschaftseigentums feststellen zu können, hat der Verwalter dieses regelmäßig auf seinen ordnungsgemäßen Zustand hin zu kontrollieren.3 Zu diesem Zweck darf der Verwalter Fotografien anfertigen, auch vom Sondereigentum, sofern dieses ursächlich für eine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums ist; auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Wohnungseigentümers ist allerdings Rücksicht zu nehmen.4 Er muss Hinweisen der Eigentümer und Dritter (Mieter, Hausmeister, Handwerker etc.) auf etwaige Mängel nachgehen.5 Dies gilt auch für Mängel, die im Bereich des Sondereigentums auftreten, wenn nicht auszuschließen ist, dass sie ihre Ursache im Gemeinschaftseigentum haben.6 Vor allem aber hat der Verwalter die Gebäudeteile, insbesondere die konstruktiven Bauelemente, regelmäßig durch Begehungen zu untersuchen7 und diese zu seinem eigenen Schutz zu protokollieren, damit er den von der Rechtsprechung entwickelten Anscheinsbeweis einer Pflichtverletzung8 entkräften kann.9 Diese Untersuchungspflicht findet aber dort ihre Grenze, wo sie dem durchschnittlichen Verwalter unter Berücksichtigung seiner eigenen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht mehr zuzumuten ist.10 So ist der Verwalter nicht zur persönlichen Begehung des Daches verpflichtet, wenn er hierzu nicht in der Lage ist.11 Zu berücksichtigen sind auch der Umfang der Wohnanlage12 sowie die Erfahrung und eine besondere Sachkunde des Verwalters.13 Der Verwalter muss nicht mit eigenmächtigen baulichen Veränderungen einzelner Wohnungseigentümer rechnen.14 Kann er die Kontrollbegehungen nicht selbst oder durch Hilfskräfte, die er jederzeit einschalten darf,15 erledigen, so 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 44. 2 OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, ZMR 1995, 177 = NJW-RR 1995, 587; Bärmann/ Pick, § 27 WEG Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 7. 3 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, ZMR 1999, 654 = NZM 1999, 840; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, ZMR 2013, 922; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 45; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 16. 4 LG Köln v. 8.1.2009 – 29 S 67/08, NJW 2009, 1825 (1826). 5 BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (357); OLG Brandenburg v. 22.7.2010 – 5 Wx 27/09, BeckRS 2010, 21102; OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 45; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22. 6 LG Hamburg v. 8.4.2014 – 318 S 70/13, ZMR 2014, 664; LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 (Heinemann) = ZWE 2013, 270 (271) = NZM 2013, 517 (518). 7 BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = NJW 1993, 1782; OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550 f.); OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 45; Sauren, § 27 WEG Rz. 17. 8 Vgl. BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = NJW 1993, 1782; a.A. OLG Zweibrücken v. 29.1.2002 – 3 W 11/02, NJW-RR 2002, 749 = ZMR 2002, 783 (zumindest bei einem Orkan). 9 Sauren, § 27 WEG Rz. 17. 10 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, ZMR 2013, 922; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 16. 11 OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301. 12 BayObLG WE 1988, 31; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 46. 13 BayObLG v. 30.8.1989 – BReg 2 Z 40/89, MDR 1990, 157 = WE 1991, 22 = ZMR 1990, 65; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 46. 14 A.A. AG Wiesbaden v. 10.2.2012 – 92 C 5584/11 (81), MietRB 2012, 270 f. mit abl. Anm. Heinemann = ZMR 2012, 406 (407). 15 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840 = ZMR 1999, 655; KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6.

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hat er die Wohnungseigentümer hierauf und auf deren eigene Verantwortung für das Gemeinschaftseigentum hinzuweisen1 und anzuregen, dass sie den Abschluss eines Wartungsvertrags mit einer Fachfirma beschließen.2 Im Namen der Gemeinschaft kann er einen solchen Vertrag ohne Eigentümerbeschluss nur dann abschließen, wenn man diesen zur laufenden Verwaltung rechnet, was die Rechtsprechung wohl verneint.3 Sind die Kontrollen regel- und ordnungsgemäß durchgeführt worden, so besteht ohne besonderen Anlass keine Verpflichtung zu weitergehenden Untersuchungen (z.B. der Regenwasserfallrohre auf mögliche Verstopfungen4 oder des Gebäudes auf möglichen Schwammbefall)5. Hat der Verwalter den Hausmeister sowie Fachunternehmen mit einer Fehlerermittlung beauftragt, so kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, wenn sich die nicht ohne weiteres erkennbare Ursache erst Monate später finden und beheben lässt.6 Daneben bestehen vielfältige öffentlich-rechtliche Überwachungspflichten, die insb. aus dem Ordnungs- und Sicherheitsrecht der Länder folgen,7 die jedoch in erster Linie die Wohnungseigentümer treffen und nur ausnahmsweise drittschützend sind (vgl. auch unten Rz. 188). d) Unterrichtung der Wohnungseigentümer und Beschlussvorbereitung Hat der Verwalter Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsbedarf festgestellt, so muss er die Wohnungseigentümer hiervon unterrichten.8 Diese Pflicht entfällt nur dann, wenn alle Eigentümer den Mangel kennen bzw. hätten kennen müssen,9 was aber nicht schon dann der Fall ist, wenn einzelne Wohnungseigentümer über eine besondere Fachkunde verfügen oder der Verwaltungsbeirat das Vorgehen des Verwalters gebilligt hat.10 Er muss auch auf den drohenden Ablauf von Mängelrüge- und Gewährleistungsfristen hinweisen (ob er zur eigenständigen Geltendmachung von Mängelansprüchen verpflichtet ist, ist hingegen umstritten, s. Rz. 29).11 Zu seinen Hinweispflichten gehört es, für eine rechtzeitige, in dringenden Fällen (z.B. bei starken Feuchtigkeitsschäden) sogar eine beschleunigte Beschlussfassung der Wohnungseigentümer über das weitere Vorgehen zu sorgen.12 Hierzu ist die Beschlussfassung so vorzubereiten,13 dass sich die Wohnungseigentümer ein umfassendes Bild von dem Instandsetzungs-/-haltungsbedarf machen können (z.B. durch Aufstellung eines Sanierungsplans)14 und über die erforderlichen Maßnahmen (z.B. Beauftragung eines Sachverständigen)15 entscheiden können. Zu diesem Zweck hat er sich über die voraussichtlichen Kosten durch Einholung von Angeboten und Kostenanschlägen zu 1 LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 45. 2 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840 = ZMR 1999, 655; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 16. 3 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840 = ZMR 1999, 655; OLG München v. 20.3. 2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (551); OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; nach Innen- und Außenverhältnis differenziert Sauren, § 27 WEG Rz. 16. 4 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 46; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 5 LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 (498 f.). 6 LG Hamburg v. 8.4.2014 – 318 S 70/13, ZMR 2014, 664 (665); AG Hamburg-St. Georg v. 26.2. 2008 – 980 II 124/06, ZMR 2009, 322. 7 Vgl. Sauren, § 27 WEG Rz. 19. 8 LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, ZMR 2013, 922; LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 (501); LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502. 9 BayObLG WE 1991, 22; OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301 (1302). 10 BayObLG WE 1988, 31; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 47. 11 BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NJW-RR 2003, 78 = ZMR 2003, 216; BayObLG WE 1988, 31; BayObLG WE 1991, 23; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 55; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22. 12 BayObLG WE 1988, 74 (75). 13 Hierzu Keuter, ZWE 2010, 381. 14 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = NZM 2012, 421. 15 BayObLG WE 1988, 31.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

erkundigen (s. § 21 Rz. 77).1 Diese Aufgabe kann nicht auf einen Dritten (z.B. einen Architekten) delegiert werden, ein entsprechender Beschluss würde gegen Abs. 4 verstoßen (s. Rz. 137).2 e) Vollziehung der Instandhaltung und Instandsetzung 24

Haben die Wohnungseigentümer (die Zustimmung eines beratenden Bauausschusses genügt nicht!)3 eine Maßnahme beschlossen, so folgt bereits aus Abs. 1 Nr. 1, dass der Verwalter diese unverzüglich durchzuführen hat.4 Solange ihm die Gemeinschaft die nötigen Mittel nicht im Wege eines Vorschusses nach § 669 BGB – üblicherweise aus der Instandsetzungsrücklage oder aus einer zu beschließenden Sonderumlage – bereitstellt, darf er aber die Durchführung verweigern.5 Er muss die beschlossenen Arbeiten natürlich nicht in eigener Person erfüllen, sondern hat die entsprechenden Fachleute hierfür sorgfältig auszuwählen, zu beauftragen und zu überwachen. Wird der Verwalter nicht ausdrücklich im Beschluss zum Abschluss der entsprechenden Verträge ermächtigt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein entsprechender Wille der Gemeinschaft dem Instandhaltungsbeschluss entnommen werden kann; aus Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 folgt jedenfalls keine gesetzliche Ermächtigung zur Erledigung solcher Beschlüsse als „laufende“ Maßnahme.6 Unwirksam ist ein Beschluss, der die Auftragsvergabe nicht durch den Verwalter allein, sondern nur unter Mitwirkung eines Bauausschusses zulässt7 oder der die Auftragsvergabe auf den Verwaltungsbeirat delegiert.8 Bei der Auswahl des Werkunternehmers braucht der Verwalter dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht zu prüfen, es sei denn, der Einzelfall gebietet gerade dies.9 Dann genügt aber eine Überprüfung durch Einholung branchenüblicher Kreditauskünfte, zur laufenden Prüfung der Insolvenzbekanntmachungen besteht kein Anlass. Das beauftragte Unternehmen ist kein Erfüllungsgehilfe des Verwalters (§ 278 BGB).10

24a

Bei der Durchführung von Baumaßnahmen gehört die Bauleitung nicht zu seinen Aufgaben; vielmehr kann von ihm nur die Betreuung des Bauvorhabens verlangt werden, die der eines sonstigen Bauherrn entspricht.11 Er kann für diese Tätigkeit regelmäßig keine Sondervergütung beanspruchen.12 Soweit der Verwalter die Bauleitung übernimmt, kann er hierfür eine angemessene Vergütung beanspruchen.13 Nichtig ist 1 OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304) = ZMR 2001, 643; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 = ZMR 2002, 691; OLG Köln v. 2.4.2003 – 16 Wx 50/03, ZMR 2004, 148; AG Stade v. 16.1.2014 – 64 C 632/13, ZMR 2014, 494 (495); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 47. 2 AG Hannover v. 2.9.2008 – 483 C 9794/07, ZMR 2009, 151, das allerdings nur von einer Anfechtbarkeit dieses Beschlusses auszugehen scheint; a.A. Schmid, NJW 2012, 2545 (2546): nur Anfechtbarkeit des Beschlusses. 3 OLG Celle v. 12.3.2002 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304). 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 f. = NZM 2011, 454 f.; BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657 = WuM 1996, 498; v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, ZMR 2000, 314 f. = NZM 2000, 501 f. 5 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 f. = NZM 2011, 454 f. 6 A.A. Merle, ZWE 2010, 2 (4 f.). 7 AG Hamburg-Altona v. 10.7.2013 – 303b C 30/12, ZMR 2014, 57 (58). 8 AG Stade v. 16.1.2014 – 64 C 632/13, ZMR 2014, 494 (495). 9 OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 (491) = WE 1997, 424 (425); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 50. 10 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, BayObLGZ 1992, 146 (150 f.) = NJW-RR 1992, 1102; v. 11.4. 2002 – 2Z BR 85/01, ZMR 2002, 689 = NZM 2002, 564; OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, MietRB 2009, 297 (Heinemann) = ZMR 2009, 861; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 25. 11 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (456); OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; OLG Köln v. 6.3.2001 – 1 W 8009/00, NZM 2001, 470; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 = WE 1997, 424 (425); KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, OLGZ 1994, 35 = WuM 1993, 306; LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988 (989). 12 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (456); anders, wenn im Verwaltervertrag eine entsprechende Sondervergütung vereinbart worden ist; Greiner, NZM 2013, 481 (490 f.). 13 OLG Frankfurt v. 10.11.2010 – 20 W 309/07, MietRB 2011, 352 (Grziwotz) = ZWE 2011, 361.

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jedoch eine Vereinbarung, dass sich die Vergütung nach der HOAI richten soll.1 Er muss daher vor Zahlung des Werklohns oder von Abschlägen hierauf die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten, insbesondere deren Vollständigkeit sorgfältig prüfen,2 etwaige Mängel rügen3 und die Abnahme erklären.4 Der Verwalter hat für die unverzügliche Ausführung zu sorgen.5 Bei einem Verstoß hiergegen, kann er sich schadensersatzpflichtig machen; der Verband ist den einzelnen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, den Verwalter zur Durchführung der gefassten Beschlüsse anzuhalten.6 Soweit für einen durchschnittlichen Bauherrn ersichtlich ist, dass die beauftragten Arbeiten nicht vollständig oder möglicherweise mangelhaft ausgeführt wurden, muss der Verwalter die Eigentümer hierüber unterrichten und die Zuziehung eines Sachverständigen anregen.7 Nicht mehr zur Vollziehung der Instandhaltung oder Instandsetzung gehört eine Entschädigung von Miteigentümern nach § 14 Nr. 4 aufgrund durchgeführter Bauarbeiten.8 f) Eigenständige Maßnahmen des Verwalters zur Instandhaltung und Instandsetzung Auch nach der WEG-Reform 2007 bleibt umstritten, ob und in welchem Umfang der Verwalter berechtigt und verpflichtet ist, ohne vorherigen Eigentümerbeschluss Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu ergreifen. Eine Delegation der Entscheidungsbefugnis der Wohnungseigentümer auf den Verwalter durch Vereinbarung hält die Rechtsprechung für möglich,9 eine Kompetenzübertragung durch Mehrheitsbeschluss erachtet sie dagegen nur in engen Grenzen für zulässig. Erforderlich sei, dass das finanzielle Risiko beschränkt sei (z.B. durch ein festes Jahresbudget) und die grundsätzliche Entscheidungsbefugnis bei den Eigentümern verbleibe.10 Nicht ausreichend ist, wenn ab einer bestimmten Summe die Zustimmung des Verwaltungsbeirats vorgesehen ist.11 Besteht für einen eingetretenen Schaden Versicherungsschutz und hat die Versicherung eine Deckungszusage gemacht, so kann ein Ermächtigungsbeschluss für den Verwalter ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen.12 Umgekehrt können die Wohnungseigentümer die Entscheidungsbefugnis durch Vereinbarung oder Beschluss wieder an sich ziehen. Zu einer eigenmächtigen Entscheidung ist der Verwalter nicht befugt, wenn die Wohnungseigentümer die Vornahme bzw. Nichtvornahme einer bestimmten Maßnahme beschlossen haben oder 1 OLG Frankfurt v. 10.11.2010 – 20 W 309/07, MietRB 2011, 352 (Grziwotz) = ZWE 2011, 361. 2 OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 = WE 1997, 424 (425); KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988 (989). 3 OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 49; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22. 4 BGH v. 9.12.2010 – V ZB 190/10, NZM 2011, 409 (410); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 49; Sauren, § 27 WEG Rz. 23. 5 BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657. 6 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, NJW 2012, 2955 (2957) = NZM 2012, 685 (687). 7 LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988 (989); AG Kassel v. 25.10.2010 – 800 C 6608/09, ZMR 2013, 490. 8 LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 (146). 9 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, ZMR 2003, 126; AG Mainz v. 31.10.2013 – 73 C 67/12, ZMR 2014, 246 (247); vgl. auch OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188 und AG Hamburg-Altona v. 10.7.2013 – 303b C 30/12, ZMR 2014, 57 (58) zur Einrichtung eines Bauausschusses. 10 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; v. 8.11.2000 – 3 Wx 253/00, NJW-RR 2001, 660 = ZMR 2001, 304; LG Hamburg v. 18.1.2012 – 318 S 164/11, ZMR 2012, 388 (389) = ZWE 2012, 285 (286); LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43); eine Aufgabenverlagerung durch Beschluss allgemein ablehnend LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, ZMR 2013, 922. 11 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 41; a.A. AG Stade v. 16.1.2014 – 64 C 632/13, ZMR 2014, 494 (496): Instandsetzungsmaßnahmen bis zu einem Betrag von 1.000 E sind nicht zu beanstanden; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 29. 12 Greiner, NZM 2013, 481 (489) mit Formulierungsvorschlag.

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dem Verwalter Weisungen erteilt haben (s. Rz. 138).1 Fraglich ist, ob sich der Verwalter im Verwaltervertrag zur Übernahme weitergehender Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufgaben verpflichten kann.2 Zumindest im Formularvertrag verstößt eine solche Aufgabendelegation gegen § 308 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 26

Ungeklärt ist insbesondere, inwieweit Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 den Verwalter unmittelbar zu Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen ohne vorherigen Beschluss der Eigentümer berechtigen und verpflichten. Während zur alten Rechtslage teilweise vertreten wurde, der Verwalter dürfe auch Kleinreparaturen nicht selbst vornehmen,3 wird überwiegend differenziert, einmal danach, ob es sich um eine dringliche Maßnahme i.S.d. Abs. 1 Nr. 3 handelt,4 ob es sich um eine umfangreiche oder geringfügige Maßnahme handelt,5 ob es sich um eine Maßnahme handelt, die nach Auffassung der Eigentümer keine Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung rechtfertigt,6 ob es sich um eine wirtschaftlich bedeutsame oder unbedeutende Maßnahme handelt7 bzw. danach, ob es sich um eine außergewöhnliche oder um eine laufende Maßnahme handelt.8 Der zuletzt genannten Ansicht ist der Vorzug zu geben, denn sie fußt auf der neuen Gesetzeslage. Dürfte der Verwalter nur dringende, unaufschiebbare Maßnahmen ergreifen, wären Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 überflüssig, denn diese Aufgabe und Befugnis ergibt sich bereits aus Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4. Hingegen verleiht das Gesetz dem Verwalter nunmehr ausdrücklich Vertretungsmacht, um alle „laufenden Maßnahmen“ gem. Abs. 1 Nr. 2 zu treffen. Daraus folgt, dass er in diesem Rahmen auch eigenständig über die laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu entscheiden hat.9

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Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lediglich dahingehend auslegen wird, dass der Verwalter auch für laufende Maßnahmen weiterhin einen Beschluss benötigt, zu dessen Durchführung aber gesetzliche Vertretungsmacht besitzt, also nicht wie bei Abs. 1 Nr. 1 auf einen Ermächtigungsbeschluss nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 angewiesen ist. Bis zur Klärung dieser Rechtsfrage ist dem Verwalter dringend anzuraten, allenfalls Bagatellemaßnahmen (sofern diese laufende Erhaltung darstellen und nur mit geringem finanziellen Aufwand erfolgen)10 eigenmächtig durchzuführen, aber auf der anderen Seite die Wohnungseigentümer kontinuierlich auf Maßnahmen, die zur laufenden Instandhaltung und Instandsetzung zählen, hinzuweisen und auf eine Beschlussfassung hinzuwirken.11

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Beispiele für solche Kleinmaßnahmen sind: – Kleinreparaturen,12 z.B. der Dachrinne (Sauren, § 27 WEG Rz. 26); Einbau einer Doppeltür im Treppenhaus zum Schallschutz (BayObLG v. 11.5.1978 – BReg 2Z 1 Merle, ZWE 2010, 2 (3). 2 Bejahend LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988 (989); ablehnend Slomian, ZfIR 2012, 732 (734). 3 So noch Abramenko in Riecke/Schmid, 1. Aufl., § 27 WEG Rz. 14; ganz anders Abramenko in Riecke/Schmid, ab der 2. Aufl., § 27 WEG Rz. 20. 4 OLG Hamburg DWE 1993, 164 (165); BayObLG WE 1988, 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 5 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 30. 6 Jacoby, ZWE 2012, 418 (420 f.). 7 Lüke, ZWE 2009, 101 (106 f.). 8 Vgl. Merle, ZWE 2010, 2 (4 ff); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 20; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 42; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 30, 85. 9 So wohl auch Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 10; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 33 und Merle, ZWE 2006, 365 (368); a.A. Elzer, ZWE 2012, 163 (166). 10 Hierzu und zur Wertgrenze s. Sauren, § 27 WEG Rz. 26; dabei erscheint ein Kostenrahmen von mindestens 3 000 Euro bis höchstens 8 000 Euro, wie ihn Wenderoth, ZMR 2011, 851 (853) vorschlägt, als zu hoch. 11 Vandenhouten, ZWE 2012, 237 (243). 12 Selbst wenn Kleinreparaturen zu Betriebskosten nach § 16 Abs. 3 führen, muss daraus doch nicht auf eine fehlende Entscheidungskompetenz des Verwalters geschlossen werden; auch Kleinreparaturen sind Reparaturen; anders offenbar Elzer, ZWE 2012, 163 (166) Fn. 39.

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29/77, BayObLGZ 1978, 117 [120] = ZMR 1979, 56; Sauren, § 27 WEG Rz. 26); Versiegelung von Treppenhausfenstern in Gesamthöhe von 107 E (AG Stade v. 16.1. 2014 – 64 C 632/13, ZMR 2014, 494); – Auswechseln von Glühbirnen, gesprungenen Fensterscheiben oder defekten Heizungsteilen (Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 11; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 42); – Beschaffung von Ersatzteilen und Ersatzgeräten (BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 34/75, Rpfleger 1975, 349 LS; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 19; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 31; Sauren, § 27 WEG Rz. 26; a.A. OLG Hamburg v. 20.2.2006 – 2 Wx 131/02, ZMR 2006, 546); nicht jedoch Ersatzbeschaffung einer Mülltonne, die erst 4 Jahre zuvor angeschafft worden war (LG Essen ZMR 1966, 334 [335]; Sauren, § 27 WEG Rz. 27); – Herstellung des brandschutzgerechten Zustands und sonstige bauaufsichtliche Anordnungen (sehr zweifelhaft!; vgl. aber OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 mit abl. Anm. Hogenschurz, OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, MietRB 2011, 119 = ZfIR 2011, 199 (201 ff.) mit abl. Anm. Becker; VG Bayreuth v. 7.11.2013 – B 2 K 13.700, BeckRS 2013, 59749; VG Düsseldorf v. 20.8.2010 – 25 K 3682/10, ZfIR 2011, 195; a.A. Becker, ZfIR 2011, 205 ff.; Briesemeister, ZWE 2011, 25; Tank/Bringewat, ZWE 2012, 306). Zu außergewöhnlichen Maßnahmen ist der Verwalter weiterhin nicht ermächtigt, sofern nicht die Notzuständigkeit nach Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 4 gegeben ist. Hierzu zählen Instandsetzungsarbeiten größeren Umfangs (z.B. der Austausch des Boilers der Warmwasserversorgung),1 aber auch die Geltendmachung von Mängelund Gewährleistungsansprüchen.2 Haben die Wohnungseigentümer dem Verwalter zwar keine Kostenobergrenze gesetzt, aber im Sanierungsbeschluss eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sich die Instandsetzung in einem bestimmten Kostenrahmen bewegen soll, so darf der Verwalter nicht eigenmächtig darüber hinaus gehende Zusatzaufträge vergeben.3 Es genügt nicht, den Eigentümern die erforderlichen Zusatzarbeiten mitzuteilen, diese müssen über die weiter gehenden Maßnahmen entsprechend beschließen.4 Auch langfristige Verträge, insbesondere Versicherungsverträge,5 Fernwärmelieferungsverträge,6 Wartungsverträge (s.o. Rz. 22) und Hausmeisterverträge7 gehören sicherlich nicht zu den laufenden Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung, so dass der Verwalter ohne entsprechenden Beschluss zu deren Abschluss weder berechtigt noch verpflichtet ist.8 Zu baulichen Maßnahmen nach § 22, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung hinausgehen, ist der Verwalter nur aufgrund ordnungsgemäßer Ermächtigung befugt.9 Unzutreffend ist daher auch die Auffassung des OVG Münster, der Verwalter sei zur Erfüllung einer Be1 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 = MDR 1977, 217 ff. 2 Merle in Bärmann § 27 WEG Rz. 55; a.A. BGH v. 20.3.1986 – VII ZR 81/85, MDR 1986, 841 = ZMR 1986, 245 = NJW-RR 1986, 755; KG v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, NJW-RR 1993, 404; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 3 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NZM 2011, 454 (455). 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NZM 2011, 454 (455). 5 Ausführlich hierzu Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 59; Sauren, § 27 WEG Rz. 31 ff.; Armbrüster, ZWE 2012, 201 (202); Dötsch, ZMR 2013, 785; Dötsch, ZMR 2014, 169 (170); a.A. offenbar AG Offenbach v. 17.8.2011 – 310 C 106/10, ZMR 2013, 149. 6 Vgl. KG v. 31.3.2009 – 24 W 183/07, MietRB 2009, 326 = GE 2009, 1053; KG v. 7.7.2010 – 24 W 25/09, MietRB 2011, 122 (Drabek) = ZMR 2010, 974; offen gelassen von BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, MDR 2007, 899 = NJW 2007, 2987. 7 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550); OLG Brandenburg v. 19.3.2009 – 5 U 109/07, ZMR 2010, 213 (214). 8 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550); OLG Köln v. 26.11.2004 – 16 Wx 184/04, NZM 2005, 345; BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840; OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 9; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 60; unklar Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 30; a.A. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 19; Sauren, DStR 2007, 1307 (1310). 9 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 36; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 20; Sauren, § 27 WEG Rz. 26.

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seitigungsanordnung verpflichtet.1 Diese Verpflichtung trifft hinsichtlich einer vom gemeinschaftlichen Eigentum ausgehenden Störung nur die Gemeinschaft. Der Verwalter ist allenfalls als Organ bzw. Vertreter der Gemeinschaft richtiger Adressat des Verwaltungsaktes.2 30

Soweit der Verwalter zur Erfüllung der Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben muss, hat er die Wahl, diese im eigenen Namen oder im Namen der Gemeinschaft abzuschließen. Zur Frage, ob und inwieweit er hierzu ermächtigt ist, s. Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 (unten Rz. 95). 4. Dringende Erhaltungsmaßnahmen (Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines

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Der Verwalter ist berechtigt, in dringenden Fällen die zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen ohne vorherigen Beschluss der Eigentümer zu treffen.3 Diese Berechtigung zu Notmaßnahmen ähnelt § 21 Abs. 2 (s. dort Rz. 22 ff.), setzt jedoch im Unterschied zur Notgeschäftsführungsbefugnis der Eigentümer keinen unmittelbar drohenden Schaden voraus.4 Es genügt vielmehr, dass das Abwarten einer Entscheidung durch die Eigentümerversammlung zu einer Gefahr für das Gemeinschaftseigentum führen würde.5 Eine Gefährdung von Sondereigentum genügt nicht, kann aber eine Notgeschäftsführung nach § 683 BGB rechtfertigen.6 Ob ein dringender Fall vorliegt, beurteilt sich nach der subjektiven Einschätzung des Verwalters,7 nicht nach dem Drängen oder Bedürfnis einzelner Wohnungseigentümer.8 Ist die Notgeschäftsführung nicht gerechtfertigt, verbleibt es bei der alleinigen Entscheidungszuständigkeit der Eigentümerversammlung. Ein Wohnungseigentumsverwalter, der sich über die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung hinwegsetzt, verletzt seine Vertragspflichten. Im Übrigen haftet er nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Fehleinschätzung, vgl. § 680 BGB. Bei Vorliegen einer Notlage ist der Verwalter zur Notgeschäftsführung sogar verpflichtet.9 Die Befugnisse des Verwalters nach Abs. 1 Nr. 3 und jeden Eigentümers nach § 21 Abs. 2 schließen sich nicht aus,10 jedoch wird die Erforderlichkeit eines Tätigwerdens des einen Teils entfallen, wenn der andere Teil bereits tätig geworden ist und

1 OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 (426 ff.) = ZfIR 2011, 199 (201 ff.) mit abl. Anm. Becker; OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = NZM 2009, 912 (913). 2 Briesemeister, ZWE 2011, 25 (28 f.); Tank/Bringewat, ZWE 2012, 306; vgl. VG Köln v. 27.1.2009 – 14 K 1415/08, n.v., bzgl. Abgabenbescheid über Abfallentsorgungsgebühren. 3 Ausführlich hierzu Vandenhouten, ZWE 2012, 237 (241 f.). 4 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; AG München v. 25.3.2010 – 483 C 2/10, ZMR 2011, 760 (761); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 65; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 24; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21. 5 BayObLG v. 26.2.2004 – 2Z BR 266/03, ZMR 2004, 604; v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 (326); OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303; OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, OLGZ 1989, 54 (56) = NJW-RR 1989, 331; LG Hamburg v. 18.1.2012 – 318 S 164/11, ZMR 2012, 388 (389) = ZWE 2012, 285 (286); LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 24; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 40; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Sauren, § 27 WEG Rz. 24. 6 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NZM 2011, 454 f.; a.A. LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45 f. 7 So wohl auch Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 10; zu streng OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 (595); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 4, die auf die objektive Einschätzung der Sachlage durch einen sorgfältigen und erfahrenen Verwalter abstellen. 8 OLG Köln v. 18.5.1977 – 16 Wx 40/77, OLGZ 1978, 7 (10); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 66. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 65; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 24. 10 Vgl. BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 (240) = MDR 1977, 217 ff. = NJW 1977, 44 (46).

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die geeignete Maßnahme ergriffen hat.1 Ein Selbsthilferecht folgt aus der Vorschrift nicht, sondern allenfalls aus § 229 BGB.2 b) Zulässige Maßnahmen Zur Erhaltung des Gemeinschaftseigentums darf der Verwalter auch Maßnahmen treffen, die keine ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung i.S.d. § 21 Abs. 3 darstellen, z.B. den Abbruch einer Wand bei Einsturz- oder Brandgefahr.3 Auch Eingriffe in das Sondereigentum sind zur Abwehr von Gefahren statthaft (vgl. § 14 Nr. 4), soweit dies zur Erhaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlich ist, wie beispielsweise bei Wasserrohrbrüchen während Abwesenheit des Eigentümers.4 Bei der Auswahl der erforderlichen Maßnahme hat der Verwalter entsprechend § 665 BGB einen Ermessensspielraum.5 Zu einer dauerhaften Beseitigung der Schadensursache ist der Verwalter aber nicht befugt, er darf nur die unmittelbare Gefahrenlage beseitigen.6

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c) Abschluss von Rechtsgeschäften Durch die Neufassung von Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 hat der Gesetzgeber die Streitfrage geklärt,7 ob der Verwalter im Rahmen der Notgeschäftsführung auch Vertretungsmacht besitzt.8 Der Verwalter kann in diesen Fällen die Gemeinschaft (nicht aber die einzelnen Wohnungseigentümer) vertreten9 und die notwendigen Willenserklärungen (z.B. für Vertragsschlüsse) abgeben. Schließt der Verwalter dennoch die erforderlichen Rechtsgeschäfte im eigenen Namen ab, so kann er – wie bisher – Aufwendungsersatz gem. §§ 675, 670 BGB von der Gemeinschaft verlangen.10 Verletzt der Verwalter vorsätzlich oder grob fahrlässig (vgl. § 680 BGB) seine Pflicht bei der Übernahme oder Ausführung der Notgeschäftsführung, so ist er der Gemeinschaft zum Schadensersatz nach § 280 BGB verpflichtet.

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d) Abwehr von Schäden des Sondereigentums Über die in Abs. 1 Nr. 3 bestimmte Befugnis hinausgehend ist der Verwalter nach § 683 Satz 1, § 680 BGB zum Schutz des von ihm verwalteten Vermögens und zur Wahrung der Interessen der Wohnungseigentümer berechtigt, die Maßnahmen zu ergreifen, die zur Abwehr eines durch Arbeiten am Gemeinschaftseigentum unmittelbar drohenden Schadens am Sondereigentum notwendig sind.11

1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 65; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 7. 2 LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 219/09, ZWE 2012, 103. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 7. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 41; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a. 5 So wohl auch Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 10. 6 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 f. mit krit. Anm. Heinemann = NZM 2011, 454 (455); LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42; AG München v. 25.3.2010 – 483 C 2/10, ZMR 2011, 760 (761). 7 Vgl. ausführlich zum bisherigen Streitstand Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 77 ff. 8 BT-Drucks. 16/887, 71. 9 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 11, 29; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 25; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 70. 10 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 f. mit krit. Anm. Heinemann = NZM 2011, 454 f.; Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 9. 11 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 f. mit krit. Anm. Heinemann = NZM 2011, 454 f.; a.A. LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45 f.

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e) Beispiele 34a

Beispiele für dringende Fälle sind: – Zufall oder höhere Gewalt, wie Großbrand, Explosion oder Überschwemmung, Heizungsausfall (BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 [326]; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 68); – Wasserrohrbruch, Leitungsverstopfungen (OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, MDR 1989, 456 = OLGZ 1989, 54 [56] = NJW-RR 1989, 331; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 68; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 41; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a); – gefährliche Abnutzung der Stahlseile eines Aufzugs (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 67; Sauren, § 27 WEG Rz. 24); – Wetterschäden am Dach, an den Außenmauern (Sauren, § 27 WEG Rz. 24); – Kündigung der Feuerversicherung und Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags, wenn der bisherige Versicherer die Kündigung angedroht hat und die Teilungserklärung zum Abschluss von Versicherungsverträgen ermächtigt (so wohl AG Offenbach v. 17.8.2011 – 310 C 106/10, ZMR 2013, 149, allerdings ohne eindeutige Klarstellung der Ermächtigungsgrundlage); – Behebung von Baumängeln, selbst wenn der Verwalter als Architekt, Bauträger oder Bauunternehmer der Wohnanlage tätig war (OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, MDR 1989, 456 = OLGZ 1989, 54 = NJW-RR 1989, 331); – Herstellung des brandschutzgerechten Zustands (Becker, ZfIR 2011, 205 ff.; vgl. auch OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 mit abl. Anm. Hogenschurz); – Erhebung einer fristgebundenen verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage (VG München v. 12.2.2008 – M 8 SN 08 211; teilweise einschränkend VG Freiburg v. 19.3. 2013 – 4 K 184/13, ZWE 2013, 294 [295]).

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Beispiele für keine dringenden Fälle sind: – Normale Unterhaltungsarbeiten, wie Beleuchtung oder Reinigung des Aufzugs, Kaminkehren, Tünchen usw. (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 68; a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 168); – Weitergehender Reparaturbedarf im Rahmen einer Dachsanierung (KG v. 4.2.1998 – 24 U 8280/96, ZWE 2001, 278 [279]) oder im Rahmen von Pflasterarbeiten (LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327 [328]); – Ausfall der Warmwasserversorgung (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 68); – Langjähriger (Feuchtigkeits-)Schaden ohne akute Gefährdung des Gemeinschaftseigentums (OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NZM 2002, 169; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42); – Langjähriger Feuchtigkeitsschaden durch gebrochene 40 Jahre alte Tonrohre berechtigt nicht dazu, an der Baustelle einen Auftrag zur Legung einer Drainage und einer Außenisolierung zu vergeben, wenn eine kurzfristige Einberufung der Eigentümerversammlung und die Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich erscheinen (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595 f.]); – Eigentümerversammlung steht unmittelbar bevor (konkret 11 Tage nach Eintritt von Regenwasser über ein undichtes Dach) oder hätte kurzfristig einberufen werden können (LG Hamburg v. 18.1.2012 – 318 S 164/11, ZMR 2012, 388 [389] = ZWE 2012, 285 [286]). 5. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen (Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines

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Der Verwalter ist berechtigt und verpflichtet, im Namen der Gemeinschaft Lastenund Kostenbeiträge sowie Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen. Die Vorschrift dient der Erleichterung des Zah830

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

lungsverkehrs und sorgt so für schnelle Liquidität der Gemeinschaft.1 Die seinerzeit maßgebliche Intention, die Kreditinstitute zu entlasten,2 kann heutzutage vernachlässigt werden. b) Umfang der Befugnis Die Befugnis des Verwalters erfasst nur Forderungen, die sich auf eine gemeinschaftliche Angelegenheit beziehen. Insbesondere die Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen, wozu auch Grundschuldzinsen und alle sonstigen wiederkehrenden Leistungen zählen,3 müssen aus Verbindlichkeiten der Gemeinschaft herrühren. Hierzu zählen beispielsweise:

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– Lasten- und Kostenbeiträge i.S.d. § 16 Abs. 2 bis 4 (Gottschalg, NZM 2007, 860 [861]; Sauren, § 27 WEG Rz. 41); – Vorschüsse zur Erfüllung des Wirtschaftsplans (§ 28 Abs. 2) und Sonderumlagen (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27); – Verbindlichkeiten der Gemeinschaft, die durch Grundpfandrechte (in der Regel Gesamtrechte) abgesichert sind (KG v. 29.3.1974 – 1 W 811/72, OLGZ 1974, 411 = NJW 1975, 318 = MittBayNot 1975, 100; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76); befriedigt ein Wohnungseigentümer wegen Zahlungsunfähigkeit des persönlichen Schuldners zur Abwendung einer Zwangsversteigerung den Gläubiger einer solchen Gesamtgrundschuld, so können die erbrachten Zahlungen ausgleichspflichtige Lasten i.S.d. § 16 Abs. 2 sein, zu deren Einziehung der Verwalter berechtigt ist (vgl. BayObLG v. 28.5.1973 – BReg 2Z 14/73, BayObLGZ 1973, 142; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 43); – Auch für Erbbauzinsreallasten gilt, dass der Verwalter für deren Einziehung zuständig ist, wenn diese als Gesamtrecht an allen Wohnungserbbaurechten (was möglich ist)4 besteht (OLG Karlsruhe Justiz 1962, 89 [90]; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1017). 38

Keine gemeinschaftlichen Angelegenheiten stellen beispielsweise dar: – die Grundsteuer (OVG Magdeburg v. 16.2.2009 – 4 L 344/08, NVwZ-RR 2009, 577 f.; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 26; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13; a.A. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32), denn sie wird von jedem Wohnungseigentümer einzeln geschuldet (vgl. § 2 Nr. 2 GrStG i.V.m. §§ 68 Abs. 1 Nr. 3, 93 Abs. 1 Satz 1 BewG); – Zahlungsverpflichtungen einzelner Wohnungseigentümer, auch wenn sie durch Hypotheken oder Grundschulden abgesichert sind (BayObLG v. 8.2.1978 – 2Z 50/77, Rpfleger 1978, 256 [257]; KG v. 29.3.1974 – 1 W 811/72, OLGZ 1974, 411 = NJW 1975, 318 = MittBayNot 1975, 100; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13); – eine in mehrere Einzelreallasten aufgeteilte Erbbauzinsreallast. c) Erweiterung der Befugnisse des Verwalters Es steht den Wohnungseigentümern aber frei, den Verwalter auch insoweit zu beauftragen und zu bevollmächtigen.5 Für die Grundsteuer kann dies sinnvoll sein, eine 1 2 3 4

Diester, § 27 WEG Rz. 9. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 71. Diester, § 27 WEG Rz. 9. BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2 Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = Rpfleger 1978, 375 = DNotZ 1978, 626; Heinemann in NK/BGB, § 30 WEG Rz. 8; v. Oefele/Winkler, Rz. 3 119; a.A. Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (151); Pick in Bärmann, § 30 WEG Rz. 24. 5 BayObLG v. 8.2.1978 – 2Z 50/77, Rpfleger 1978, 256 (257); OLG Schleswig v. 19.4.1961 – 2 W 17/61, NJW 1961, 1870 (1872); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76; Augustin in RGRK, § 27

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Ermächtigung zur Einziehung und Abführung von Tilgungs- und Zinsbeträgen einzelner Eigentümer wird jedoch nur ausnahmsweise ratsam sein.1 d) Empfangszuständigkeit des Verwalters 40

Wegen dessen ausschließlicher Empfangszuständigkeit kann Zahlung der Beiträge nur an den Verwalter verlangt werden, auch wenn nicht der Verwalter, sondern ein Dritter zur gerichtlichen Geltendmachung ermächtigt worden ist2 oder wenn die Gemeinschaftsordnung eine andere Empfangszuständigkeit vorsieht.3 Eine unmittelbare Zahlung an den Gläubiger befreit den Wohnungseigentümer nicht von seiner Beitragspflicht gegenüber der Gemeinschaft.4 Durch Leistung an den Verwalter erlischt die Beitragspflicht,5 auch wenn die Einzahlung nicht auf ein Konto der Gemeinschaft, sondern auf ein Eigenkonto des Verwalters erfolgt.6 Die eingezogenen Beträge werden zunächst Gemeinschaftsvermögen, so dass Erfüllung gegenüber dem Gläubiger im Regelfall nicht mit Einziehung, sondern erst mit Weiterleitung der empfangenen Gelder an diesen eintritt.7 e) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters

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Die Einziehungsbefugnis schafft für den Verwalter keine Befugnis, die genannten Forderungen zu begründen8 oder durch Anerkenntnis oder Verzicht über diese zu verfügen.9 Durch die Einfügung von § 21 Abs. 7 ist nunmehr klargestellt, dass die Wohnungseigentümer die Art und Weise von Zahlungen durch Mehrheitsbeschluss festlegen können, insbesondere also eine Teilnahme am Lastschriftverfahren und die Erteilung von Einzugsermächtigungen für den Verwalter beschließen können.10 f) Vertretungsmacht des Verwalters

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Die erforderliche Vertretungsmacht zur außergerichtlichen Durchsetzung der Beitragspflichten im Wege der Zahlungsaufforderung, Mahnung etc. ergibt sich aus dem insoweit klarstellenden Abs. 3 Satz 1 Nr. 4.11 Der Verwalter vertritt, ohne dass es eines Beschlusses bedürfte, allein die Gemeinschaft, nicht die einzelnen Wohnungseigentümer (sofern sie ihn nicht besonders bevollmächtigt haben) und schon gar nicht die Gläubiger der Forderungen.12 Er ist ausschließlich zur außergerichtlichen Geltendmachung (im Wege der Zahlungsaufforderung, Mahnung etc.) vertretungsberechtigt. Da diese Befugnis auch nur dem Verwalter zusteht und wegen Abs. 4 we-

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WEG Rz. 32; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 8; zweifelnd Sauren, § 27 WEG Rz. 42; anders offenbar auch KG v. 29.3.1974 – 1 W 811/72, OLGZ 1974, 411 = NJW 1975, 318 = MittBayNot 1975, 100. Müller, Praktische Fragen, Rz. 1015; a.A. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13. OLG Köln v. 30.8.1990 – 16 Wx 81/90, WuM 1990, 613; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 74; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, NJW-RR 2008, 321 = ZMR 2007, 815. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 75; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Sauren, § 27 WEG Rz. 42. OLG Köln v. 7.5.2007 – 16 Wx 244/06, ZMR 2008, 71. OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815 (816); OLG Köln v. 24.11.1997 – 16 Wx 297/97, WE 1998, 193 = WuM 1998, 249; OLG Saarbrücken v. 12.10.1987 – 5 W 157/87, OLGZ 1988, 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 75; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 42. Sauren, § 27 WEG Rz. 45; differenzierend Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13, 14; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 25. OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (378) = WE 1997, 314 (315); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 = WuM 1997, 398 (399); v. 5.5.2004 – 2Z BR 66/04, ZMR 2004, 839 (840); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 24; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 97. BT-Drucks. 16/887, 27; Köhler, Das neue WEG, Rz. 306. BT-Drucks. 16/887, 70; vgl. auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, NZM 2007, 526 (527) = ZMR 2007, 478 (479). Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

der an Wohnungseigentümer oder Dritte delegiert werden kann,1 benötigt er zur Beauftragung und Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts eine Vereinbarung/einen Beschluss der Eigentümer, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7.2 Dasselbe gilt für die gerichtliche Durchsetzung der Beitragspflichten.3 6. Bewirkung und Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen (Nr. 5, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines Zur Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten, die aus der laufenden Verwaltung des Gemeinschaftseigentums herrühren, ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, alle diesbezüglichen Zahlungen und Leistungen zu bewirken. Die Vorschrift bezweckt wiederum die Erleichterung des gemeinschaftlichen Zahlungsverkehrs, da die Gläubiger nicht verpflichtet sind, Teilleistungen einzelner Wohnungseigentümer zu akzeptieren (§ 266 BGB).4

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Beispiele für Leistungspflichten der Gemeinschaft, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen, sind:

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– Versicherungsbeiträge (LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 [146]; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 28); – Entgelt für Hausmeister und Reinigungspersonal (LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 [146]; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80); – Kosten für Beleuchtung, Strom, Gas, Wasser und Lieferung von Heizmaterial (LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 [146]; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80); – öffentliche Gebühren, z.B. für Müllabfuhr und Schornsteinfeger (vgl. § 25 Abs. 4 Satz 1 SchfG und VG Darmstadt v. 7.12.2006 – 9 G 1892/06, NZM 2007, 417 [418]; BVerwG v. 11.11.2005 – 10 B 65/05, NJW 2006, 146 [147] = ZMR 2006, 242 [243]; VG Stuttgart v. 20.6.2007 – 2 K 3733/07, ZMR 2007, 738: Abfall-, Entwässerungs- und Straßenreinigungsgebühren; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44); – Werklohn für Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80); – Zahlungen für Verträge, die zur Durchführung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer abgeschlossen wurden (Merle in Bärmann § 27 Rz. 80). b) Umfang der Befugnis Bewirken der Leistung bedeutet, dass der Verwalter diese gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten durch Verfügung über die von ihm verwalteten Gelder der Gemeinschaft (s. hierzu Rz. 50) erfüllen darf.5 Er ist insbesondere auch nach außen hin berechtigt (Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Rz. 99),6 die erforderlichen Überweisungen von den Konten der Gemeinschaft (s. Rz. 100 ff.) aus zu tätigen. Er bedarf hierzu grundsätzlich 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 74. 2 KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223 = NJW-RR 1996, 526; OLG Düsseldorf v. 18.4. 2000 – 24 U 29/99, ZMR 2001, 298 = NZM 2001, 290; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 72; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. 3 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 42; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13; a.A. Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 8. 4 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 (241) = MDR 1977, 217 ff.; OLG Hamm v. 10.2. 1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 f. = WE 1997, 314 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 77; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 14. 5 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 14. 6 BT-Drucks. 16/887, 70 (71).

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

keines ermächtigenden Beschlusses der Eigentümergemeinschaft.1 Zu beachten ist allerdings eine mögliche Verfügungsbeschränkung nach Abs. 5 Satz 2 (s. Rz. 114). Ebenso wie Abs. 1 Nr. 4 berechtigt Abs. 1 Nr. 5 aber nicht zur Begründung von Verbindlichkeiten (z.B. durch Kreditaufnahme) oder zur Verfügung über nur möglicherweise bestehende Verbindlichkeiten (z.B. durch Verzicht oder Anerkenntnis).2 Keine Leistungsbewirkung im Rahmen der laufenden Verwaltung ist in einer Entnahme des Verwalters zu erblicken, die dieser vornimmt, um eigene Aufwendungen, die ihm aufgrund der Ausführung eines unwirksamen Beschlusses entstanden sind, auszugleichen.3 Ebenfalls nicht zur Bewirkung laufender Leistungen zählt eine Erfüllung von Entschädigungszahlungen nach § 14 Nr. 4 an einzelne Miteigentümer.4 46

Das Recht zur Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen bedeutet, dass Schuldner der Gemeinschaft mit schuldbefreiender Wirkung an den Verwalter leisten können. Damit dient die Vorschrift den berechtigten Interessen von Vertragspartnern der Gemeinschaft, die ihrerseits nicht zu Teilleistungen berechtigt sind, aber durch Leistung an den gesetzlichen Vertreter der Gemeinschaft ihre Verpflichtungen erfüllen können. c) Beispiele

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Beispiele für Ansprüche der Gemeinschaft, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen, sind: – Einziehung von Miet- und Pachtzins aus Nutzungsüberlassung des Gemeinschaftseigentums (OLG Köln DWE 1988, 106; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 79; Sauren, § 27 WEG Rz. 45; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3); – Entgegennahme einer Enteignungsentschädigung (Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 34); – Entgegennahme eines Erstattungsbetrags, den ein Wohnungseigentümer der Gemeinschaft aufgrund eines Kostenfestsetzungsbeschlusses zu leisten hat (BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, NJW-RR 1995, 852; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 28); – Einziehung von Versicherungsforderungen, die der Gemeinschaft zustehen (LG Köln RuS 1984, 200; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 19); – Erteilung von Quittungen (BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, NJW-RR 1995, 852: löschungsfähige Quittung zur Löschung einer Zwangssicherungshypothek; Sauren, § 27 WEG Rz. 45); zur Erteilung einer Löschungsbewilligung ist der Verwalter jedoch nicht berechtigt (OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, NZM 2011, 282 [283] = MietRB 2011, 182 [Heinemann]; LG Köln v. 18.10.2010 – 11 T 196/09, ZWE 2011, 289 [290]); – Erteilung einer „Hausgeldschuldenfreiheitsbescheinigung“, d.h. einer Quittung gegenüber einem Miteigentümer, dass er allen Zahlungsverpflichtungen nachgekommen ist (a.A. Häublein, ZMR 2011, 848); – Entgegennahme von Lieferungen (Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44); – Abnahme von Werkleistungen (§ 640 BGB) (KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 79; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 8; Sauren, § 27 WEG Rz. 45); 1 AG Charlottenburg v. 10.4.2013 – 73 C 163/12, ZMR 2013, 836; v. 23.10.2013 – 73 C 65/13, ZMR 2014, 241 f. 2 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (378) = WE 1997, 314 (315); BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 = WuM 1997, 398 (399); v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839 (840); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; Diester, § 27 WEG Rz. 10; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 97; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 9. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80. 4 LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 (146).

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– Fristsetzung, Erhebung von Mängelrügen (KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; BayObLG WE 1988, 31; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 79; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 8; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44). d) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters Zur Verfügung über Ansprüche ist der Verwalter ohne ermächtigenden Beschluss der Wohnungseigentümer jedoch nicht befugt. Er kann also weder Gestaltungsrechte (z.B. Rücktritt oder Kündigung) ausüben1 noch Mängelansprüche geltend machen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben.2 Er ist auch nicht zur Einräumung einer Stundung oder Ratenzahlung berechtigt.3 Er kann bei mangelhaften Lieferungen keine Mängelgewährleistungsansprüche geltend machen. Das gilt nicht nur für die Ausübung des Rücktritts- oder Minderungsrechts, sondern auch für Nachbesserungs- und Nacherfüllungsansprüche gem. §§ 437 Nr. 1, 634 Nr. 1 BGB. Soweit ein durch Zwangssicherungshypothek gesicherter Anspruch befriedigt ist, kann der Verwalter ohne besonderen Beschluss des Verbandes nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 keine Löschungsbewilligung erteilen, sondern allenfalls eine löschungsfähige Quittung ausstellen.4

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7. Geldverwaltung (Nr. 6, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5, Abs. 5) a) Allgemeines Nach Abs. 1 Nr. 6 hat der Verwalter die eingenommenen Gelder zu verwalten. Der Begriff der „eingenommenen Gelder“ ist gleichbedeutend mit dem der „gemeinschaftlichen Gelder“ in Abs. 1 Nr. 4 a.F. und dient in erster Linie der Verdeutlichung, dass Rechtsträger dieser Gelder nunmehr die Gemeinschaft ist.5 Zu den eingenommenen Geldern gehören alle baren und unbaren Zahlungsmittel.6 Zunächst zählen hierzu die von den Wohnungseigentümern aufgrund ihrer Pflicht zur Kosten- und Lastentragung eingezahlten Gelder (§ 16 Abs. 2), insbesondere Wohngeldvorschüsse (§ 28 Abs. 2), die Instandhaltungsrückstellung (§ 21 Abs. 5 Nr. 4), Sonderumlagen und Zahlungen aufgrund der Jahresabrechnung. Hinzu kommen Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung des Gemeinschaftseigentums7 sowie des von der Gemeinschaft erworbenen Sondereigentums,8 Zinsen aus der Anlage der Gelder der Wohnungseigentümergemeinschaft9 und gezahlter Schadensersatz.10 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 79; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44; Armbrüster, ZWE 2012, 201 (205); vgl. zu einer vom Verwalter ausgesprochenen Kündigung eines Hausmeistervertrags BAG v. 27.9.2012 – 2 AZR 838/11, NJW 2013, 1692 (1694) = ZWE 2013, 289 (290). 2 BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, MDR 2005, 1279 = NJW 2005, 2622 = NZM 2005, 626; Bärmann/ Pick, § 27 WEG Rz. 29; a.A. KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 186/95, ZMR 1997, 380; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 28. 3 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29. 4 OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, MietRB 2011, 182 (Heinemann) = NZM 2011, 282 (283). 5 BT-Drucks. 16/887, 70; BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156 = NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 12, 30. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 83. 7 Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung des Sondereigentums zählen nicht hierzu, auch wenn der Verwalter zur Einziehung dieser Gelder ermächtigt ist, Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 29. 8 Ähnlich Abramenko, MietRB 2010, 124 (128). 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 83; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 47. 10 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 12.

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b) Umfang der Befugnis 50

Unter der Verwaltung der eingenommenen Gelder ist in erster Linie die Verfügung des Verwalters über diese Gelder im Rahmen seiner Aufgaben nach Abs. 1 Nr. 1 bis 5 zu verstehen, insbesondere die Lasten- und Kostenbeiträge für die gemeinschaftlichen Angelegenheiten einzuziehen und abzuführen (Abs. 1 Nr. 4) sowie alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken, die mit der laufenden Verwaltung des Gemeinschaftseigentums zusammenhängen (Abs. 1 Nr. 5).1 Der Verwalter ist zur ordnungsgemäßen und für alle Wohnungseigentümer verständlichen Buchführung verpflichtet.2 Eine ordnungsgemäße Verwaltung umfasst aber auch die Anlage der eingenommenen Gelder3 und die Eröffnung bzw. Schließung entsprechender Konten (vgl. Abs. 3 Satz 1 Nr. 5, s. Rz. 100). Die eingenommenen Gelder sind nach Maßgabe von Abs. 5 getrennt anzulegen (s. Rz. 142 ff.), wobei für die Kontenführung Besonderheiten zu beachten sind (s. Rz. 101 ff.). Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 stellt nunmehr klar, dass der Verwalter diesbezüglich vertretungsberechtigt ist (s.a. Rz. 99, 104). c) Keine Befugnis zur Kreditaufnahme

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Zu einer Kreditaufnahme, auch in der Form der Inanspruchnahme einer Kreditlinie (sog. Dispositionskredit), ist der Verwalter weder berechtigt noch verpflichtet. Er hat auch keine entsprechende Vertretungsmacht (s. Rz. 100). Die Wohnungseigentümer können den Verwalter allerdings jetzt über Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur Kreditaufnahme ermächtigen.4 Wie bisher entspricht ein solcher Ermächtigungsbeschluss aber nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn der Darlehensvertrag von kurzer Dauer ist und in geringem Umfang zur Abdeckung kurzfristiger Liquiditätsengpässe dient.5 Als oberste Betragsgrenze wird dabei die Summe aller Hausgeldvorauszahlungen für 3 Monate angenommen (s. auch § 10 Rz. 93).6

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Der ohne Beschluss aufgenommene Kreditvertrag ist schwebend unwirksam,7 kann aber nach § 177 BGB genehmigt werden, was stillschweigend auch durch den Beschluss über die Jahresabrechnung erfolgen kann.8 Wird der Vertrag nicht genehmigt oder entspricht der Ermächtigungs-/Genehmigungsbeschluss nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, so haftet der Verwalter dem Kreditgeber als vollmachtloser Vertreter nach dessen Wahl auf Erfüllung oder Schadensersatz, § 179 BGB.9 Von den Wohnungseigentümern kann der Verwalter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Kreditaufnahme ordnungsgemäßer Verwaltung entsprach, §§ 675, 670 1 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44; Sauren, § 27 WEG Rz. 46. 2 Vgl. OLG Düsseldorf v. 20.4.2007 – 3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 (570); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 87. 3 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 13; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Sauren, § 27 WEG Rz. 46. 4 Abramenko, ZMR 2011, 173 (175); Elzer, NZM 2009, 57 (60). 5 BayObLG WE 1991, 111 f.; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = MDR 1992, 772 = NJW-RR 1992, 403; KG v. 21.5.1997 – 24 W 8575/96, ZMR 1997, 539; LG Bielefeld v. 14.12. 2010, ZMR 2011, 317; v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 ff. mit Anm. Abramenko; LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 241; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 51; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; Jennißen, NZM 2006, 203 (207); (teilweise) a.A. AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, BeckRS 2010, 24837; Abramenko, ZMR 2011, 173 ff; Feuerborn, ZIP 1988, 146 (150). 6 BayObLG WE 1991, 111 f.; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = MDR 1992, 772 = NJW-RR 1992, 403; LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 ff. mit Anm. Abramenko; LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1620); zu einer möglichen Änderung dieser restriktiven Rechtsprechung vgl. Jennißen, NZM 2006, 203 (207). 7 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1621 f.). 8 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 243. 9 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 243.

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BGB.1 Ansonsten kann er nur unter den Voraussetzungen der §§ 677, 683 BGB bzw. §§ 684, 812 ff. BGB Regress nehmen.2 Ersatz für Überziehungszinsen kann er nicht verlangen.3 8. Unterrichtung über Rechtsstreit (Nr. 7) a) Allgemeines Der Verwalter ist verpflichtet, die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gem. § 43 anhängig ist (Abs. 1 Nr. 7). Die Vorschrift dient nicht nur zu Informationszwecken, sondern soll den Wohnungseigentümern ermöglichen, sich frühzeitig an Rechtsstreitigkeiten, insbesondere Anfechtungsklagen zu beteiligen (vgl. auch § 48).4 Der Verwalter ist als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer (Abs. 2 Nr. 1, § 45 Abs. 1) und der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1) über Rechtsstreitigkeiten regelmäßig informiert (vgl. aber § 45 Abs. 1 2. HS, Abs. 2), so dass diese Pflicht leicht zu erfüllen sein dürfte. Die Informationspflicht obliegt dem Verwalter auch gegenüber ausgeschiedenen Wohnungseigentümern, soweit es sich um einen Rechtsstreit handelt, der den Zeitraum aus deren Zugehörigkeit zur Gemeinschaft betrifft.5

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b) Umfang der Unterrichtungspflicht Entgegen der Auffassung des Bundesrats6 ist die Unterrichtungspflicht jedoch nicht auf diejenigen Prozesslagen beschränkt, in denen der Verwalter Zustellungsvertreter der Eigentümer nach § 45 ist. Vielmehr hat er auch dann über einen Rechtsstreit zu informieren, wenn er nur zufällig hiervon erfährt. Abramenko will die Norm in Hinblick auf § 48 Abs. 1 und § 45 Abs. 2 teleologisch reduzieren, so dass den Verwalter dann keine Unterrichtungspflicht treffen soll, wenn eine Beiladung i.S.d. § 48 Abs. 1 nicht in Betracht kommt oder er wegen Interessenkollision als Zustellungsvertreter ausscheidet.7 In diesem Fall soll den Ersatzzustellungsvertreter die Informationspflicht treffen.8 Dem kann nicht zugestimmt werden. Schon zu seiner eigenen Absicherung (vgl. Rz. 57) sollte der Verwalter immer über anhängige Prozesse berichten, sobald er von diesen erfahren hat, auch wenn er wegen Interessenkollision von der Vertretung der Gemeinschaft oder der Wohnungseigentümer ausgeschlossen ist (s. Rz. 88).

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Er hat nicht nur über Passiv-, sondern auch über Aktivprozesse zu unterrichten,9 also auch über solche, die lediglich die Geltendmachung von Hausgeldansprüchen, auch im Wege des Mahnverfahrens (vgl. § 43 Nr. 6), betreffen. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich, dass der Verwalter insbesondere über die Anhängigkeit von Prozessen zu berichten hat, die gegen ihn gerichtet sind, § 43 Nr. 3.10 Keine Berichtspflicht trifft ihn aber hinsichtlich der Anhängigkeit von Verwaltungsprozessen und Verwaltungsverfahren, auch wenn hieran alle Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft beteiligt sind.11 Dennoch wird er – wie bisher – über Abs. 2 Nr. 1 und

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1 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 15; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 51. 2 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45 (46); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 243. 3 OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45. 4 BT-Drucks. 16/887, 35; BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858 = MietRB 2009, 231 = NZM 2009, 517 (519); AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZMR 2010, 320 = ZWE 2010, 292. 5 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 54. 6 BT-Drucks. 16/887, 50. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 31; ebenso LG München I v. 17.12.2009 – 36 S 4853/09, ZWE 2010, 219; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 11. 8 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 31. 9 Köhler, Das neue WEG, Rz. 514. 10 BT-Drucks. 16/887, 35. 11 A.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 52.

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Abs. 3 Nr. 1 verpflichtet sein, die Eigentümer bzw. die Gemeinschaft von solchen Zustellungen in Kenntnis zu setzen (s. Rz. 89). c) Erfüllung der Unterrichtungspflicht 56

Die Informationspflicht beginnt schon mit Anhängigkeit eines Prozesses, setzt also keine Rechtshängigkeit voraus, so dass der Verwalter bei Aktivprozessen unverzüglich nach Klageeinreichung hiervon zu unterrichten hat.1 Bei Passivprozessen wird der Verwalter erst nach Zustellung der Klageschrift Kenntnis von der Anhängigkeit der Klage erlangt haben, so dass er seiner Pflicht genügt, wenn er nach Rechtshängigkeit die Gemeinschaft von der Klage informiert.2 Unverzüglich ist i.S.d. § 121 Abs. 1 BGB zu verstehen.3 Da ein Klageverfahren nach § 43 immer eilbedürftig ist, ist eine Information in der nächsten Eigentümerversammlung nicht ausreichend.4 Die Unterrichtung ist auch verspätet, wenn bereits Gerichtstermine stattgefunden haben.5 Sofern die Gemeinschaft über ein allgemeines Bekanntmachungsorgan (insbesondere ein sog. „Schwarzes Brett“) verfügt, dürfte die Verkündung hierüber ausreichen.6 In dringenden Fällen muss schriftlich oder elektronisch (per E-Mail) unter Beifügung des Schriftsatzes informiert werden, eine Übersendung umfangreicher Anlagen ist aber nicht erforderlich.7 Die hierdurch anfallenden Kosten sind solche der laufenden Verwaltung.8 Inhaltlich hat der Verwalter darüber zu berichten, dass überhaupt ein Rechtsstreit anhängig ist, aber auch darüber, wer die beteiligten Parteien sind, was Gegenstand des Rechtsstreits ist und wann und wo ein etwaiger Verhandlungstermin anberaumt wurde.9 Über den weiteren Verlauf des Verfahrens/Prozesses braucht der Verwalter nicht zu informieren, es sei denn, er ist zur Führung des Verfahrens/Prozesses ermächtigt (z.B. durch Beauftragung eines Rechtsanwalts).10 Zu unterrichten sind die einzelnen Wohnungseigentümer, nicht der Verband. Die Erfüllung des Informationsanspruchs kann aber auch die Gemeinschaft im eigenen Namen geltend machen.11 Dem Verwalter entstandene Kosten sind ihm als Verhandlungskosten zu erstatten (s. Rz. 89). Eine Sondervergütung kann er nicht beanspruchen.12

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Verletzt der Verwalter seine Informationspflicht, so ist er, im Falle eines Schadenseintritts zum Ersatz verpflichtet, was aber wegen der Beiladungspflicht des Gerichts (§ 48 Abs. 1) nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte. Der Verstoß rechtfertigt jedoch die Abberufung des Verwalters.13 9. Fernsprech-, Rundfunk- und Fernsehanlagen (Nr. 8, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4)

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Die Vorschrift dient der Erleichterung der sich aus § 21 Abs. 5 Nr. 6 ergebenden Duldungspflicht der Wohnungseigentümer.14 Der Verwalter ist gegenüber den Woh1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 106; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 31; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 11, die stets auf die Rechtshängigkeit abstellen. 2 LG München I v. 17.12.2009 – 36 S 4853/09, ZWE 2010, 219 (220); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 106. 3 AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZMR 2010, 320 = ZWE 2010, 292; Geiben in jurisPK/BGB, § 27 WEG Rz. 29. 4 Vgl. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. 5 AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZMR 2010, 320 = ZWE 2010, 292. 6 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; ähnlich Sauren, DStR 2007, 1307 (1309); a.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 56. 7 BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858 = MietRB 2009, 231 = NZM 2009, 517 (519). 8 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 (173) = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858 = NZM 2009, 517 (519); Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 11; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; a.A. BayObLG v. 2.5.2001 – 2Z BR 133/00, ZWE 2001, 487 (489) = NJW-RR 2001, 1231. 9 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 56; Demharter, NZM 2006, 489 (494). 10 Schreiner, NZM 2013, 64 (65); Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 11. 11 A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 2, 13. 12 Teilweise a.A. LG München I v. 17.12.2009 – 36 S 4853/09, ZWE 2010, 219 (220). 13 Köhler, Das neue WEG, Rz. 514; Sauren, DStR 2007, 1307 (1309). 14 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 35.

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nungseigentümern und der Gemeinschaft berechtigt und verpflichtet,1 als Vertreter der Gemeinschaft die erforderlichen Erklärungen für die Vornahme der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 genannten Maßnahmen den entsprechenden Vertragspartner gegenüber abzugeben, Abs. 1 Nr. 8, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4. Hierzu zählen alle Erklärungen, die notwendig sind, um den Hausanschluss mit Telefon, Rundfunkempfang, Energieversorgung (also Strom, Gas, Wasser) und den sonstigen Versorgungsanlagen (z.B. Fernsehempfang, Kabelfernsehen)2 zu ermöglichen.3 Auf die Einräumung weiterer Gebrauchszulassungen (z.B. Nutzungsänderungen, Durchleitungsrechte, Abstandsflächenübernahmen und Baulasten) ist die Bestimmung jedoch nicht anwendbar.4 Die Vertretungsbefugnis erstreckt sich nur auf das Gemeinschaftseigentum;5 Erklärungen, die sich auf das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers beziehen, erfordern dessen Zustimmung und Ermächtigung.6 Der Verwalter bedarf keines ermächtigenden Beschlusses, soweit er sich im Rahmen des § 21 Abs. 5 Nr. 6 bewegt,7 bei Zweifeln hierüber kann sich jedoch eine vorsorgliche Beschlussfassung empfehlen.8 Es ist aber möglich und mit Abs. 4 vereinbar, wenn statt des Verwalters alle Wohnungseigentümer die erforderlichen Erklärungen abgeben. 10. Weitere Aufgaben des Verwalters a) Weitere gesetzliche Aufgaben 59

Weitere gesetzliche Aufgaben des Verwalters sind: – Einberufung und Leitung der Versammlung (§ 24 Abs. 1, 2 und 5; § 25 Abs. 4), Niederschrift des Versammlungsprotokolls (§ 24 Abs. 6) und Führung der BeschlussSammlung (§ 24 Abs. 8); – Aufstellung eines Wirtschaftsplans, Erstellung der Jahresabrechnung und Rechnungslegung (§ 28); – Zustellungsvertretung für die Wohnungseigentümer in Prozessen nach § 43 (§ 45 Abs. 1). b) Rechtsgeschäftlich übernommene Aufgaben Weiterhin kann der Verwalter zusätzlich auf rechtsgeschäftlichem Weg Aufgaben übernehmen,9 beispielsweise: – Information über einen Erwerbsinteressenten, wenn der Verwalter Zustimmungsberechtigter nach § 12 ist (OLG Hamburg v. 28.7.2004 – 2 Wx 92/98, ZMR 2004, 850); – Auskunft über Bestand der Wohnungseigentümer (OLG Frankfurt v. 16.2.1984 – 20 W 866/83, OLGZ 1984, 258; BayObLG v. 8.6.1984 – 2Z 7/84, BayObLGZ 1984, 133 = MDR 1984, 850; OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06, ZMR 2007, 141 [142]; LG Stuttgart v. 14.8.2008 – 19 T 299/08, NZM 2009, 165; AG Rostock v. 23.5.2008 – 54 C 16/07, GE 2009, 127; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten § 27 Rz. 107: Namen und Adressen der Eigentümer); zur Teilnahme am automatisierten Grundbuchverfahren ist der Verwalter deshalb allerdings nicht kraft Gesetzes ermächtigt (OLG Hamm v. 15.1.2008 – 15 VA 12/07, NJW 2008, 1891 [1892 f.]); – Auskunft über andere Verwaltungsangelegenheiten (BayObLG v. 3.5.1990 – BReg 1b Z 24/89, BayObLG v. 3.5.1990 – BReg.1b Z 24/89, WuM 1990, 369), z.B. die Ge1 2 3 4 5 6 7 8 9

Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 112; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 35. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 12. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 9; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 23. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 9. In diese Richtung auch BT-Drucks. 16/3843, 26 (Rechtsausschuss): es handelt sich um „gemeinschaftsbezogene“ Erklärungen. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 113. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 113; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 18; vgl. auch BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 13/01, NJW-RR 2001, 1020 = NZM 2001, 535. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 113. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 24.

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währung der Einsichtnahme in Verwaltungsunterlagen (BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = NZM 2011, 279 [280] = ZfIR 2011, 291 mit krit. Anm. Elzer) und deren Überlassung an die Wohnungseigentümer; in diesem Fall kommt ein Leihvertrag zustande, aus dem der Verwalter selbst berechtigt ist, jederzeit die Rückgabe der Unterlagen verlangen zu können (BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031 = ZWE 2011, 361); – Auskunft über die Vermögenslage der Gemeinschaft, auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 28 (Gottschalg in FS Seuß, S. 113 [115]; Jennißen, NZM 2006, 203 [207 f.]); – Auskunft darüber, ob der Verwalter eine ausreichende Haftpflichtdeckung des angestellten Hausmeisters überprüft hat; dieser Anspruch kann von einem geschädigten Wohnungseigentümer auch individuell geltend gemacht werden, wenn er zur Überprüfung eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Verwalter benötigt wird (AG Mainz v. 21.12.2012 – 73 C 53/12, MietRB 2013, 218 [Reichert]); – Auskunft über das Verhalten eines Wohnungseigentümers, das eine Entziehung seines Wohnungseigentums nach § 18 rechtfertigen würde (Elzer, MietRB 2013, 193 [195]; – Bescheinigung der Erfüllung aller Zahlungspflichten eines Wohnungseigentümers, der sein Sondereigentum veräußern möchte (sog. Hausgeldschuldenfreiheitsbescheinigung; a.A. Häublein, ZMR 2011, 848); – Abschluss von Hausmeister-/Reinigungskraft-/Wartungs- und Versicherungsverträgen (vgl. BGH v. 27.1.2011 – V ZB 255/10, NZM 2011, 367 [368]; AG Offenbach v. 17.8.2011 – 310 C 106/10, ZMR 2013, 149); allerdings verstößt eine formularmäßige Vereinbarung im Verwaltervertrag regelmäßig gegen § 307 BGB (OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 [550]). 60a

Soweit der Verwalter aufgrund des Verwaltervertrags zur Erteilung von Auskünften verpflichtet ist, besteht diese gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.1 Einen Auskunftsanspruch kann aber auch der einzelne Miteigentümer geltend machen, wenn sein Sondereigentum betroffen ist oder wenn eine Auskunftsverweigerung gegen Treu und Glauben verstoßen würde.2 Es bestehen keine allgemeinen Informationspflichten, vielmehr muss vom Verwalter eine konkrete Auskunft begehrt werden.3 Die Auskunft muss umfassend und unverzüglich erteilt werden, ggf. ist durch Vorlage von Verwaltungsunterlagen die Auskunft zu belegen.4 Bei Verletzung der Auskunftspflicht oder bei Erteilung unzutreffender Informationen kann sich der Verwalter schadensersatzpflichtig machen.5 Die Auskunft ist grundsätzlich kostenfrei, allerdings kann im Verwaltervertrag eine Sondervergütung vorgesehen werden,6 außerdem können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7 eine Kostenpauschale beschließen, die für eine Erteilung von Auskünften erhoben wird (s. § 21 Rz. 120).

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Die Übernahme der vorstehenden Aufgaben setzt allerdings eine vertragliche Vereinbarung voraus, die regelmäßig im Verwaltervertrag getroffen worden sein wird7 oder sich als aus dem Verwaltervertrag folgende Nebenpflicht darstellt. Möglich ist, dass sich der Verwalter (auch stillschweigend) verpflichtet hat, die ihm durch Beschluss oder Vereinbarung zugewiesenen Aufgaben zu übernehmen, z.B. die in der Teilungserklärung enthaltenen Aufgaben zu erfüllen, was allerdings nicht ohne weiteres unterstellt werden kann.8 Keinesfalls darf aus einer Befugnis des Verwalters auf eine Pflicht des Verwalters zur Aufgabenwahrnehmung geschlossen werden. Nur im 1 2 3 4 5 6 7 8

Drasdo, ZMR 2013, 81. AG Mainz v. 21.12.2012 – 73 C 53/12, MietRB 2013, 218 (Reichert); Drasdo, ZMR 2013, 81 (82). Drasdo, ZMR 2013, 81 (82 f.). Ausführlich Drasdo, ZMR 2013, 81 (82 ff.). Drasdo, ZMR 2013, 81 (86 f.). Drasdo, ZMR 2013, 81 (87). Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 24; Slomian, ZfIR 2012, 732 (733). Vgl. AG Essen v. 30.3.2007 – 195 II 269/06, NZM 2007, 573; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 45; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 30; Bub, NZM 2001, 503; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468); a.A. KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709; Merle, ZWE 2001, 145.

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Rahmen des Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kommt eine Verpflichtung zur Wahrnehmung dieser ihm durch Beschluss oder Vereinbarung zugestandenen Befugnisse kraft seiner Amtsübernahme, im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 außerdem kraft seiner Organstellung, jeweils i.V.m. dem Verwaltervertrag, in Betracht (s.a. Rz. 64, 177).1 Zur Frage, ob der Verwalter auch für die Verkehrssicherheit des gemeinschaftlichen Eigentums verantwortlich ist, s. Rz. 172. III. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft (Abs. 2, 3 Satz 1) 1. Allgemeines Während Abs. 1 das Innenverhältnis zwischen Verwalter und Wohnungseigentümern bzw. Gemeinschaft regelt, betreffen Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 das Außenverhältnis gegenüber Dritten. Abs. 2 räumt dem Verwalter in den dort abschließend genannten Fällen eine gesetzliche Vertretungsmacht für die Wohnungseigentümer ein.2 Abs. 3 Satz 1 regelt die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters für die teilrechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Auch diese Vertretungsmacht ist nur beschränkt gegeben,3 kann jedoch über Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 durch Mehrheitsbeschluss ganz erheblich, bis hin zur Generalvertretungsbefugnis, ausgeweitet werden (s. Rz. 117).4 Dadurch werden etwaige Unsicherheiten beseitigt, ob Abs. 2 a.F. entsprechend anzuwenden ist oder sich aus der Organstellung des Verwalters eine Handlungsbefugnis ergibt.5 Der Aufbau der Vorschriften wird zu Recht als störend empfunden.6 Während die Aufgaben des Verwalters sowohl gegenüber Wohnungseigentümern als auch Verband einheitlich in einem Absatz (Abs. 1) normiert sind, werden seine Befugnisse auf zwei Absätze (Abs. 2 und Abs. 3) verteilt, wobei es zu Doppelregelungen kommt (Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 2, 6), die das Verständnis der Norm erschweren.

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2. Unwirksamkeit der Verwalterbestellung Fraglich ist, welche Auswirkungen die Unwirksamkeit der Bestellung des Verwalters auf dessen gesetzliche Vertretungsmacht hat. Wird der Bestellungsbeschluss angefochten, so verliert der Verwalter rückwirkend seine Vertreter- bzw. Organstellung7 und damit auch seine Vertretungsmacht. Er handelt insofern als Vertreter ohne Vertretungsmacht und haftet damit nach § 179 BGB dem Dritten auf Erfüllung oder Schadensersatz. Von den Wohnungseigentümern kann er ggf. aus dem Verwaltervertrag (§§ 675, 670 BGB) oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) Aufwendungsersatz verlangen. Entgegen der h.M.8 werden Dritte nicht in ihr Vertrauen auf die Wirksamkeit des Bestellungsaktes geschützt, da es weder ein mit Rechtsschein ausgestattetes Register gibt, der Bestellungsbeschluss keinem gerichtlichen Zeugnis gleichsteht und § 47 FamFG (= § 32 FGG a.F.) weder unmittelbar (es liegt kein gerichtlicher Beschluss) noch entsprechend (das gesamte WEG-Verfahren unterliegt nunmehr dem streitigen Zivilprozess, ein Rückgriff auf die Grundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit kommt angesichts des klaren gesetzgeberischen Willens 1 BT-Drucks. 16/3843, 26; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 7; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (114 f.); a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 503; zweifelnd Merle, ZWE 2006, 365 (367). 2 BT-Drucks. 16/887, 69 (70); Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 104 mit umfassenden Nachweisen zur alten Rechtslage; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 20; Diester, § 27 WEG Rz. 7; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 66; Sauren, § 27 WEG Rz. 58; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 9. 3 Vgl. OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 71. 5 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156 = NJW 2005, 2061; dazu BTDrucks. 16/887, 71. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 3, 4. 7 BayObLG v. 27.7.1978 – BReg 2 Z 21/76, BayObLGZ 1976, 211 (213) = MDR 1976, 211 ff. = ZMR 1977, 345 = Rpfleger 1976, 364; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 24; a.A. Becker, S. 50 f., die der Anfechtung des Bestellungsbeschlusses nur ex nunc-Wirkung beimisst. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 24 f.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 16.

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nicht in Betracht) anwendbar ist (s. Rz. 15).1 Das Gesetz selbst sieht als wirksames Schutzinstrument für Dritte die Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde gem. Abs. 6 vor (s. Rz. 144 ff.), so dass auch ein Rückgriff auf die Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht ausscheidet.2 3. Pflicht zum Tätigwerden? 64

Die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage, ob sich aus Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 auch eine Verpflichtung des Verwalters zum Tätigwerden ergibt,3 ist auch im Rahmen der WEG-Reform 2007 nicht eindeutig beantwortet worden.4 Ohne weiteres besteht Tätigkeitspflicht gegenüber dem Verband in den Fällen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, 4 und 5, da diese auf Abs. 1 Nr. 2, 3 bis 5, 8 und 6 verweisen. In den übrigen Fällen dürfte eine Verpflichtung des Verwalters dann zu bejahen sein, wenn sich eine Tätigkeitspflicht aus dem Verwaltervertrag ergibt. Der BGH hat ohne Vertiefung der Problematik eine Pflicht des Verwalters zu Maßnahmen nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bejaht, nämlich zur Führung von Passivprozessen und zur Abgabe der eidensstattlichen Versicherung.5 Im Rahmen des Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kann sich die Tätigkeitspflicht auch aus der Übernahme des Amtes ergeben.6 4. Vertretungsmacht bei Ausscheiden und Eintritt von Wohnungseigentümern

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Die gesetzliche Vertretungsmacht beschränkt sich nicht auf die gegenwärtigen Wohnungseigentümer, sondern erstreckt sich unter Umständen auch noch auf bereits aus der Gemeinschaft ausgeschiedene Wohnungseigentümer, insofern und solange, als gemeinschaftliche Verpflichtungen der Wohnungseigentümer gegenüber Dritten aus der Zeit der Zugehörigkeit zur Gemeinschaft abzuwickeln sind.7 Hierzu zählt insbesondere die Entgegennahme von Zustellungen, auch wenn diese bereits ausgeschiedene Eigentümer betreffen.8 Sogar neu in die Gemeinschaft eingetretene Wohnungseigentümer kann der Verwalter vertreten, auch aufgrund von Beschlüssen, die vor dem Eintritt gefasst worden waren, denn in diese tritt der Sonderrechtsnachfolger ohne weiteres ein, § 10 Abs. 4.9 5. Delegation und Erteilung von Untervollmacht

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Die Frage, ob der Verwalter berechtigt ist, seine Befugnisse an Dritte zu delegieren, ist im Zusammenhang mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter bzw. Organ 1 A.A. BGH v. 21.6.2007 – V ZB 20/07, MDR 2007, 1247 = NJW 2007, 2776 f.; v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 f.; KG v. 13.11.1989 – 24 W 5042/89, MDR 1990, 249 = NJW-RR 1990, 153; KG v. 29.10.1990 – 24 W 6672/89, NJW-RR 1991, 274 (allerdings alle zum gerichtlich bestellten Notverwalter); OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63 = FGPrax 2003, 63; BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787; zumindest einschränkend KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = RNotZ 2009, 479 f.: keine Anwendung des § 32 FGG a.F. auf die Verwalterzustimmung nach § 12. 2 Ebenso zumindest für Grundbucherklärungen KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = RNotZ 2009, 479 f.; a.A. BayObLG v. 28.10.1987 – BReg.2 Z 124/87, NJW-RR 1988, 270. 3 Ebenso BT-Drucks. 16/3843, 26; OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, OLGZ 1993, 431; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 7; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 21; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 117; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 37, 38; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 13, 21; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 29; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 9. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/3843, 26; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 6; Köhler, Das neue WEG, Rz. 503. 5 BGH v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399 ff. = MietRB 2014, 108 f. = NZM 2014, 275 (278); BGH v. 22.9.2011 – I ZB 61/10, MDR 2012, 370 = MietRB 2012, 75 (Elzer) = NZM, 2012, 277; a.A. Suilmann, MietRB 2014, 156 (158). 6 Ebenso BT-Drucks. 16/3843, 26; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (114 f.); a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 503. 7 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 118; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 36; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 27; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 12. 8 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 12. 9 Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 22; a.A. OLG Düsseldorf v. 24.5.1996 – 22 U 245/95, NJW-MietR 1996, 273.

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der Gemeinschaft zu bewerten. Eine umfassende Delegation an einen Dritten stünde im Widerspruch zu § 26 Abs. 1 Satz 4 und ist deshalb unzulässig (s. ausführlich hierzu § 26 Rz. 10 ff.).1 Möglich ist jedoch, dass der Verwalter sich zur Erfüllung einzelner ihm obliegender Aufgaben dritter Personen (auch eines Wohnungseigentümers)2 bedient (vgl. § 278 BGB), sofern er nicht zur höchstpersönlichen Aufgabenerfüllung verpflichtet ist (vgl. §§ 675 Abs. 1, 664 Abs. 1 Satz 1, 613 Satz 1 BGB).3 Soweit der Verwalter befugt ist, Dritte in seine Aufgabenwahrnehmung einzuschalten, ist er auch berechtigt, abgeleitet aus seiner gesetzlichen Vertretungsbefugnis, den Erfüllungsgehilfen (Unter-)Vollmacht zu erteilen.4 Die Wohnungseigentümer können den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss auf die höchstpersönliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verpflichten und/oder seine Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten einschränken bzw. erweitern; Abs. 4 gilt hierfür nicht. Eine (formularmäßige) Einwilligung zur Erteilung von Untervollmacht verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB bzw. den Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung.5 6. Vertretung der Wohnungseigentümer Über den in Abs. 2 bezeichneten Umfang hinaus besitzt der Verwalter die Befugnis zur Zustellungsvertretung (§ 45 Abs. 1), im Übrigen jedoch keine gesetzliche Befugnis zur Vertretung der Wohnungseigentümer. Die Wohnungseigentümer können den Verwalter zu ihrer Vertretung nur auf rechtsgeschäftlichem Wege durch Erteilung einer Vollmacht ermächtigen,6 z.B. zum Hinzuerwerb, zur Veräußerung oder zur Auflassung von Grundstücksflächen des Gemeinschaftseigentums. Hierfür genügt aber kein Mehrheitsbeschluss, die Vollmacht muss vielmehr von allen Wohnungseigentümern erteilt werden.7 Dies ergibt sich nunmehr eindeutig aus der Neufassung des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, der eben eine „Bevollmächtigung“ durch den Verband mittels Mehrheitsbeschluss anerkennt, im Rahmen des Abs. 2 jedoch nur Nr. 3 eine solche eingeschränkte Option zur Anspruchsdurchsetzung enthält8 (zur Möglichkeit, dem Verwalter nach Maßgabe des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 weitere Vertretungsbefugnisse für den Verband einzuräumen, s. Rz. 117).

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7. Beschränkung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB Sowohl als gesetzlicher als auch als rechtsgeschäftlicher Vertreter der Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft hat der Verwalter § 181 BGB zu beachten, so dass er nicht als Vertreter der Wohnungseigentümer/der Gemeinschaft mit sich selbst (Verbot des Selbstkontrahierens, In-Sich-Geschäft) oder als Vertreter eines Dritten (Verbot der Mehrfachvertretung) ein Rechtsgeschäft abschließen darf, es sei denn, dieses besteht ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit.9 Ein solcher Fall liegt vor, wenn sich der Verwalter seinen Vergütungsanspruch oder einen Aufwendungsersatzanspruch von einem Hausgeldkonto (nicht aber von einem Rücklagenkonto, vgl. Rz. 112) der Gemeinschaft auf sein eigenes Konto überweist.10 Ist der Verwalter von der Vertretung ausgeschlossen, so müssen die Eigentümer selbst handeln oder dem Verwalter nachträglich Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB 1 Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 92 ff.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 4; Sauren, § 27 WEG Rz. 4. 2 KG v. 10.5.1991 – 24 W 5797/90, ZMR 1991, 355 = NJW-RR 1991, 1235; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 7; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 7; Sauren, § 27 WEG Rz. 5. 3 Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 96. 4 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 7; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 96; Sauren, § 27 WEG Rz. 6. 5 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550). 6 Hügel, ZMR 2011, 182 (185). 7 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, MietRB 2010, 142 (Heinemann) = NZM 2010, 247 (248); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 36; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 299. 8 BT-Drucks. 16/887, 71. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 67; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 28; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11. 10 Ebenso Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11.

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erteilen.1 Für die Vertretung der Gemeinschaft hält Abs. 3 Satz 2, 3 einige Erleichterungen parat (s. Rz. 129 ff.). Schließlich können die Wohnungseigentümer den Verwalter auch für den Einzelfall oder generell von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien, entweder in einem Beschluss (z.B. im Rahmen von Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) oder im Verwaltervertrag (auch im formularmäßig vereinbarten).2 IV. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer (Abs. 2) 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) 69

Nach Abs. 2 Nr. 1 ist der Verwalter berechtigt, als Vertreter der Wohnungseigentümer an sie gerichtete Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen. Für Willenserklärungen ist er damit Passivvertreter nach § 164 Abs. 3 BGB. Die Willenserklärung und die Zustellung müssen entgegen dem Wortlaut nicht alle Wohnungseigentümer betreffen. Es genügt nach dem Zweck der Vorschrift, wenn sie gegen alle Wohnungseigentümer gerichtet sein könnten, weil sie eine Gemeinschaftsangelegenheit betreffen.3 Die Vertretungsmacht des Verwalters gilt auch für einen aus der Gemeinschaft ausgeschiedenen Wohnungseigentümer fort, soweit gemeinschaftliche Verpflichtungen der Wohnungseigentümer gegenüber Dritten aus der Zeit seiner Zugehörigkeit zur Wohnungseigentümergemeinschaft abzuwickeln sind.4 Über entgegengenommene Willenserklärungen und Zustellungen hat der Verwalter die betroffenen Wohnungseigentümer zu unterrichten.5 In allen diesen Fällen wird jedoch regelmäßig die Gemeinschaft der richtige Adressat sein, entweder weil diese selbst Rechtsinhaber ist oder doch die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt (§ 10 Abs. 6 Satz 3).6 Die Empfangszuständigkeit der Wohnungseigentümer spielt wohl nur bei einer Rückdelegation durch die Gemeinschaft eine Rolle, weshalb für Einzelheiten auf die Ausführungen zur Passivvertretung der Gemeinschaft durch den Verwalter verwiesen werden kann, vgl. Rz. 84 ff.

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Als originäre Adressaten kommen die Wohnungseigentümer in Gemeinschaftsangelegenheiten wohl nur noch im Rahmen der Beschlussanfechtungsklage in Betracht, vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1. Für diesen Fall trifft § 45 besondere Regelungen für die Zustellungsvertretung durch den Verwalter oder einen Ersatzzustellungsvertreter.7 Siehe hierzu die Kommentierung bei § 45. 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) a) Allgemeines

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Der Verwalter hat gesetzliche Vertretungsmacht für Maßnahmen, die zur Fristwahrung oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind. Die Vorschrift entspricht § 27 Abs. 2 Nr. 4 a.F., hat jedoch wegen der umfassenden Zuständigkeit der Gemeinschaft und der entsprechenden Vertretungsmacht des Verwalters in Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 (s. Rz. 90 ff.) erheblich an Bedeutung verloren.8 1 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11. 2 OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106 = ZMR 2006, 157 (158); AG HamburgAltona v. 2.3.2010 – 303 C 27/09, ZMR 2011, 71 (72); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11; a.A. OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550); OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936 (937); OLG Karlsruhe v. 14.12.2007 – 11 Wx 40/06, BeckRS 2009, 26954; Furmans, NZM 2000, 985 (989). 3 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 20. 4 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; ausführlich hierzu Drasdo, NZM 2003, 793. 5 Elzer, MietRB 2013, 193 (194). 6 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 32; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 39. 7 AG Bernau v. 11.11.2008 – 34 C 2/07, BeckRS 2008, 26892; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 126; a.A. LG Stuttgart v. 14.8.2008 – 19 T 299/08, NZM 2009, 165 (166). 8 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 33.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters b) Erforderlichkeit der Maßnahme

Die Vorschrift setzt voraus, dass die Maßnahme erforderlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie bei objektiver Betrachtung zur Vermeidung von Rechtsnachteilen für alle oder einzelne Wohnungseigentümer geboten ist.1 Erforderlich ist die Maßnahme grundsätzlich nur dann, wenn keine vorherige Beschlussfassung der Wohnungseigentümer in dieser Sache möglich ist.2 Diese Einschränkung gilt jedoch nicht für die Führung von Passivprozessen, da das Gesetz insofern die Erforderlichkeit unwiderleglich vermutet (s. Rz. 74).3 Die Wohnungseigentümer sind als Träger der Verwaltungshoheit berechtigt, Maßnahmen des Verwalters aufzuheben oder abzuändern.4 Dass der Verwalter den drohenden Eintritt des Nachteils verursacht oder gar verschuldet hat, steht der Erforderlichkeit seines Tätigwerdens nicht entgegen.

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Die Berechtigung zur Wahrnehmung der gesetzlichen Vertretungsmacht hängt dabei nicht davon ab, ob im Einzelfall eine Interessenkollision vorliegt oder nicht.5 Von der Vertretung ausgeschlossen ist der Verwalter aber in allen Fällen des § 181 BGB (s. Rz. 68), beispielsweise wenn er selbst einen Beschluss mit der Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46) angreift oder wenn er als Vertreter eines Dritten gegen die Wohnungseigentümer klagt (§ 43 Nr. 5). In diesen Fällen sind ausschließlich die Wohnungseigentümer zur Vertretung berechtigt. Nur für Zustellungen ist der Ersatzzustellungsvertreter zuständig, § 45 Abs. 2.

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c) Führung von Passivprozessen Das Gesetz vermutet unwiderleglich, dass die Führung von Passivprozessen nach § 43 Nr. 1, 4 und 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren eine objektiv erforderliche Maßnahme zur Nachteilsabwehr darstellt.6 Da der Verband nach § 10 Abs. 6 Satz 3 auch die gemeinschaftsbezogenen Ansprüche und Pflichten der Wohnungseigentümer ausübt, hat die Vorschrift vor allem für solche Klagen Bedeutung, in denen die (übrigen) Wohnungseigentümer (und nicht der Verband) Beklagte sind, also insbesondere im Rahmen der Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46)7 und bei Klagen Dritter nach § 43 Nr. 5, die sich auf das Sondereigentum beziehen.8 Auch im Vollstreckungsverfahren erlangt die Vorschrift Bedeutung, da die Wohnungseigentümer, auch wenn der Verband für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten nach § 10 Abs. 6 Satz 3 ausübungsbefugt war, Vollstreckungsschuldner sind.9 Die Vertretungsbefugnis des Verwalters in Passivprozessen ist grundsätzlich umfassend zu verste1 BayObLG WE 1994, 375; OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520 = WuM 1994, 717; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 137. 2 OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520 = WuM 1994, 717; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 137; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 55; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 21; Schmid, ZWE 2010, 305 (306); a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 246. 3 BT-Drucks. 16/887, 70. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 55. 5 BayObLG WE 1994, 375; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 137. 6 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = MietRB 2013, 264 (Elzer) = NJW 2013, 3098 f. = NZM 2013, 653 f. = ZWE 2013, 368 (370) mit krit. Anm. Bonifacio = ZfIR 2013, 730 ff. mit zust. Anm. Hogenschurz; LG Düsseldorf v. 18.5.2010 – 16 S 26/09, ZMR 2013, 459 f.; LG Dortmund v. 10.9.2013 – 1 S 416/12, ZMR 2014, 386; LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZMR 2011, 588 f.; LG Karlsruhe v. 7.8.2012 – 11 S 180/11, MietRB 2012, 358 (Heinemann) = ZMR 2013, 376 f.; AG Heidelberg v. 9.4.2009 – 45 C 73/08, ZWE 2009, 266; AG Kaiserslautern v. 5.9.2012 – 5 C 55/11, ZMR 2013, 996 f.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 48; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 72; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468); a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 144, 145; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 15; Gemballa, ZMR 2011, 525: widerlegbares Regelbeispiel. 7 BT-Drucks. 16/3843, 27; BGH v. 27.9.2007 – V ZB 83/07, MDR 2007, 1413 = NZM 2007, 886; LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZMR 2011, 588 f.; AG Heidelberg v. 9.4.2009 – 45 C 73/08, ZWE 2009, 266. 8 BGH v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399 ff. = MietRB 2014, 108 f. = NZM 2014, 275 (277 f.); Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 33, 34; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 15. 9 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 34.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

hen, der Verwalter ist zustellungsbevollmächtigt und berechtigt, die Wohnungseigentümer im Rechtsstreit zu vertreten sowie befugt, einen Rechtsanwalt als Prozessvertreter zu beauftragen und zu bevollmächtigen (zu dessen Vollmachtsumfang s. Rz. 123).1 Daraus folgt aber nicht die Befugnis, einen Rechtsanwalt mit einem Dauermandat zur Prozessvertretung zu beauftragen.2 Zu einer Verfügung über den Streitgegenstand (z.B. zu einem Vergleichsschluss oder Anerkenntnis) oder zur Erhebung einer Widerklage ist er allerdings nur aufgrund besonderer Ermächtigung der Wohnungseigentümer berechtigt.3 Diese Ermächtigung kann durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 erfolgen.4 Die Wohnungseigentümer sind nicht gehindert, die Einberufung einer Eigentümerversammlung zu verlangen und dem Verwalter Weisungen zu erteilen.5 Zudem können einzelne Wohnungseigentümer (für sich) selbst auftreten oder einen eigenen Prozessbevollmächtigten bestellen.6 Zur Streitwertvereinbarung und den Kostenfolgen s. Rz. 79 ff. Entgegen dem (scheinbar) missverständlichen Wortlaut erfasst die Vorschrift allerdings keine Klagen Dritter gegen einzelne Wohnungseigentümer in Bezug auf deren Sondereigentum (z.B. Klage des Werkunternehmers oder Bauträgers gegen einen einzelnen Auftraggeber/Erwerber), weshalb dem Verwalter insoweit auch nicht die Aufgabe der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 807, 899 ZPO obliegt.7 Eine Sondervergütung für die Prozessführung kann der Verwalter nicht beanspruchen.8 d) Sonstige Abwehrmaßnahmen 75

Als weitere Maßnahme kommt die Wahrung von Fristen in Betracht. Dies ermöglicht nicht nur die Einhaltung oder Geltendmachung von materiellen (Verjährungsfristen,9 Anfechtungsfristen,10 Mängelrüge- und Gewährleistungsfristen,11 materiellrechtliche Ausschlussfristen),12 sondern auch von prozessualen Fristen (Klage- und Rechtsmittelfristen, Verteidigungsfristen),13 so dass der Verwalter im Notfall sogar einen Aktivprozess führen kann.14 Hier ist aber zu prüfen, ob dies wirklich erforder1 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = NJW 2013, 3098 f. = NZM 2013, 653 f. = ZWE 2013, 368 (370) mit krit. Anm. Bonifacio; BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858 = NJW 2009, 2135; v. 15.9.2011 – V ZB 39/11, NZM 2012, 31 = MietRB 2012, 15 (Ott); LG Dortmund v. 10.9.2013 – 1 S 416/12, ZMR 2014, 386; LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZWE 2012, 44; LG Frankfurt/M. v. 4.12.2013 – 2-13 S 94/12, ZMR 2014, 305; LG Frankfurt/M. v. 26.2. 2014 – 2-13 S 142/12, ZMR 2014, 476; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 48; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 66; Köhler, Das neue WEG, Rz. 515. 2 Anders offenbar LG Karlsruhe v. 7.8.2012 – 11 S 180/11, ZMR 2013, 376 = MietRB 2012, 358 (Heinemann); LG Düsseldorf v. 12.1.2009 – 25 T 554/08, ZMR 2009, 712. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 144; Dötsch, NZM 2013, 625 (628); Schmid, ZWE 2010, 305 (306); a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 48; Greiner, ZMR 2014, 430 (432). 4 Ausführlich zur Problematik Dötsch, NZM 2013, 625 (628 f.). 5 BGH v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399 ff. = MietRB 2014, 108 f. = NZM 2014, 275 (278). 6 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212 = NJW 2013, 3098 f. = NZM 2013, 653 f. = ZWE 2013, 368 (370) mit krit. Anm. Bonifacio; LG Frankfurt/M. v. 26.2.2014 – 2-13 S 142/12, ZMR 2014, 476. 7 BT-Drucks. 16/3842, 53; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 49; a.A. Briesemeister, NZM 2007, 345 (346); Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 21. 8 LG München I v. 8.3.2012 – 36 T 26007/11, ZMR 2012, 578 (579); a.A. LG Nürnberg-Fürth v. 8.4. 2010 – 14 T 614/10, ZWE 2010, 282 (283). 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 138. 10 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 138. 11 KG WE 1992, 197; OLG Düsseldorf v. 6.12.1991 – 22 U 114/91, NJW-RR 1993, 470; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 138. 12 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 138; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 71; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 38; a.A. LG Essen v. 3.5.1978 – 1 S 115/78, VersR 1979, 80 (81). 13 OLG Saarbrücken v. 12.1.1998 – 5 W 9/97-8, ZMR 1998, 310; LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZMR 2011, 588; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 138. 14 OLG Hamm v. 8.10.2007 – 15 W 385/06, MDR 2008, 558 = ZMR 2008, 228 = MietRB 2008, 111 (Heinemann); OLG Hamm v. 29.4.2004 – 15 W 121/04, ZMR 2004, 856 (ablehnend bzgl. Einlegung eines Rechtsmittels); KG v. 28.9.2009 – 14 U 74/08 (ablehnend bzgl. einer Klage nach dem AnfG); Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 15; Suilmann, MietRB 2014, 156 (158).

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

lich ist und ob nicht eine vorherige Beschlussfassung der Wohnungseigentümer möglich wäre.1 Der Verwalter kann alle zur Abwendung der Verjährung oder Wahrung einer Frist erforderlichen Maßnahmen ergreifen, insbesondere ein gerichtliches Mahnverfahren einleiten, Klage erheben oder Rechtsmittel2 einlegen. Mit der Durchführung der Maßnahmen kann er auch einen Rechtsanwalt beauftragen, wenn dies erforderlich ist.3 Unberührt bleibt die Möglichkeit der Wohnungseigentümer, dem Verwalter Weisungen zu erteilen (s. Rz. 138).4 Als Maßnahmen zur Abwendung sonstiger Rechtsnachteile kommen außerdem in Betracht: – Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Beweissicherung (BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; BayObLGZ 1976, 211 [213] = ZMR 1977, 345) und Verjährungshemmung (vgl. BGH v. 20.6.2103 – VII ZR 71/11, MDR 2013, 1155 = NZM 2013, 652 [653]); – Inanspruchnahme eines Gewährleistungsbürgen (OLG Düsseldorf v. 6.12.1991 – 22 U 114/91, NJW-RR 1993, 470); – Betreiben der Zwangsverwaltung zur Sicherung des künftigen Hausgeldeingangs (OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, ZMR 1993, 342 = OLGZ 1993, 431); – Grundbuch(berichtigungs-)anträge (OLG Karlsruhe Justiz 1973, 307); – Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschaft (AG Mönchengladbach v. 24.2.2006 – 32 IN 26/06, NJW 2006, 1071 f.; Geiben in jurisPK/BGB § 27 WEG Rz. 35); – Beantragung einer einstweiligen Verfügung gegen den alten Verwalter auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen (AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290); – Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO (OVG Lüneburg v. 17.1.1986 – 6 B 1/86, OVG Nds. v. 17.1.1986 – 6 B 1/86, BauR 1986, 684 = OVGE 39, 375; a.A. VG Freiburg v. 19.3.2013 – 4 K 184/13, ZWE 2013, 294 f.) und Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage (VG München v. 12.2.2008 – M 8 SN 08 211).

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3. Geltendmachung von Ansprüchen (Nr. 3) Der Verwalter kann nach Abs. 2 Nr. 3 durch Vereinbarung oder Beschluss allgemein oder auf den Einzelfall beschränkt dazu ermächtigt werden, die Ansprüche der Gesamtheit der Wohnungseigentümer außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. Die Vorschrift, der vor der WEG-Reform 2007 eine erhebliche Funktion zukam, hat nunmehr stark an Bedeutung eingebüßt. Soweit Ansprüche unmittelbar der rechtsfähigen Gemeinschaft zustehen, kann der Verwalter nicht mehr aufgrund Abs. 2 Nr. 3, sondern nur aufgrund Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zu deren Geltendmachung ermächtigt werden.5 Aber auch für gemeinschaftsbezogene Ansprüche der Wohnungseigentümer ist nunmehr ausschließlich die Gemeinschaft als gesetzlicher Prozessstandschafter ausübungsbefugt (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 3 und hierzu § 10 Rz. 62b ff.).6 Auch zu deren Geltendmachung wird der Verwalter also über Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, nicht aber über Abs. 2 Nr. 3 ermächtigt.7 Ob der Vorschrift damit überhaupt noch ein eigenständiger Regelungsgehalt innewohnt oder hätte aufgehoben werden können, ist fraglich.8 Jedenfalls dann, wenn die Gemeinschaft ihre Ausübungsbefugnis an die 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 138. 2 LG Dortmund v. 10.9.2013 – 1 S 416/12, ZMR 2014, 386 (387). 3 OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520 = WuM 1994, 717; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 137. 4 Schmid, ZWE 2010, 305 (306). 5 KG v. 9.11.2010 – 21 U 133/09, BeckRS 2012, 14166; Knop in Timme, § 27 WEG Rz. 183; unzutreffend hingegen OLG München v. 11.12.2007 – 9 U 2893/07, ZWE 2008, 351 (352); LG Bad Kreuznach v. 16.3.2011 – 1 T 38/11, ZWE 2011, 339. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 35, § 6 Rz. 10, 11. 7 Falsch daher AG Hamburg-Harburg v. 3.9.2010 – 648 C 106/10, ZMR 2012, 226 (227). 8 Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 151.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Wohnungseigentümer zurückgegeben hat, kann sie nach Abs. 2 Nr. 3 dem Verwalter Vertretungsbefugnis erteilen.1 Ein Beschluss der Wohnungseigentümer, der Verwalter solle gemeinschaftsbezogene Ansprüche im Namen der Wohnungseigentümer (und nicht im Namen der Gemeinschaft) geltend machen, ist nicht etwa anfechtbar, sondern als eine Rückdelegation an die Eigentümer verbunden mit einer Ermächtigung nach Abs. 2 Nr. 3 auszulegen.2 78

Keinesfalls kann aus der Vorschrift eine Kompetenz hergleitet werden, im Beschlusswege den Verwalter zu Handlungen zu ermächtigen, die die Wohnungseigentümer nur selbst oder durch einen von ihnen Bevollmächtigten vornehmen können. Insbesondere kann der Verwalter nicht zu Verfügungen über das Gemeinschaftseigentum ermächtigt werden.3 Soweit demzufolge eine Ermächtigung nach Abs. 2 Nr. 3 überhaupt noch in Betracht kommt bzw. angesichts der im Vergleich zu Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 engeren Fassung sinnvoll erscheint, gelten die Ausführungen bei Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur Geltendmachung von gemeinschaftlichen bzw. gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen entsprechend (s. Rz. 120 ff.). 4. Streitwertvereinbarung (Nr. 4) a) Allgemeines

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Die in § 49a GKG enthaltene Streitwertbegrenzung, die den Übergang von der preiswerten und bürgernahen freiwilligen Gerichtsbarkeit zum teuren Zivilprozess abmildern soll, kann nach Ansicht des Gesetzgebers dazu führen, dass die Wohnungseigentümer keinen zur ihrer Vertretung willigen Rechtsanwalt finden werden.4 Gerade bei Anfechtungsklagen kann nämlich die zu erwartende Vergütung den Arbeitsaufwand und das Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kaum angemessen entschädigen.5 Aus diesem Grund ist dem Verwalter in Abs. 2 Nr. 4 die gesetzliche Vertretungsmacht eingeräumt, mit einem Rechtsanwalt einen höheren als den gesetzlichen Streitwert zu vereinbaren. Damit benötigt der Verwalter keine vorherige Ermächtigung durch Vereinbarung oder Beschluss, die aus Zeitgründen oftmals nur schwer herbeizuführen sein wird.6 Auf der anderen Seite darf der Rechtsanwalt auf die Vertretungsmacht des Verwalters vertrauen, sofern ihm entsprechende Vollmacht vorgelegt wurde (Abs. 6, s. Rz. 163).7 b) Umfang der Befugnis

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Die Vertretungsmacht erstreckt sich allerdings nur auf die Vereinbarung eines Streitwerts bis zur Obergrenze des § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG, also höchstens 50 Prozent des Gesamtinteresses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung. Es handelt sich also nur um eine Streitwertvereinbarung. Zu einer echten Gebührenvereinbarung oder zu einer über § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG hinausgehenden Vereinbarung (z.B. einer Abrechnung nach Stundensätzen etc.) benötigt der Verwalter eine entsprechende Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer.8 Die Vereinbarung selbst muss inhaltlich den Vorgaben des § 3a RVG genügen.9 Auch eine Haftungs1 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 35. 2 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799 = NJW 2007, 1353 = NZM 2007, 290; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 50; anders noch Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 35. 3 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467 (1468): keine Beschlusskompetenz zur Erklärung der Auflassung; KG v. 11.10.2013 – 1 W 195-196/13, MDR 2013, 1391 = MietRB 2014, 46 (Heinemann): keine Beschlusskompetenz zur Löschung eines Verfügungsverbots (zweifelhaft mit Rücksicht auf §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 Satz 2); AG Berlin-Charlottenburg v. 8.12. 2010 – 72 C 100/10, ZWE 2011, 103: keine Beschlusskompetenz zur Löschung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des Wohnungseigentumsgrundstücks; Hügel, ZMR 2011, 182 (185); a.A. OLG Hamburg v. 18.1.2010 – 13 W 28/09, ZMR 2010, 466 (unhaltbar). 4 BT-Drucks. 16/887, 42, 54 (77). 5 BT-Drucks. 16/887, 42, 54 (77); Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 67. 6 BT-Drucks. 16/887, 77. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18. 8 Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 67, 68; Köhler, Das neue WEG, Rz. 517. 9 Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 68.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

beschränkung gem. § 52 BRAO kann der Verwalter nur aufgrund einer besonderen Ermächtigung für die Wohnungseigentümer vereinbaren.1 Die Vertretungsmacht besteht nur bei Prozessen i.S.d. § 43 Nr. 1, 4 und 5. Bei Passivprozessen kann der Verwalter also sowohl einen Rechtsanwalt beauftragen (vgl. Abs. 2 Nr. 2, s. Rz. 74) als auch dessen Streitwert vereinbaren.2 Selbst wenn der Rechtsanwalt seinen Auftrag ausschließlich vom Verwalter als Vertreter der Wohnungseigentümer erhält, kann er die Mehrvertretungsgebühr nach Nr. 1008 VV-RVG verlangen.3 In Aktivprozessen benötigt er für die Beauftragung des Rechtsanwalts ohnehin einen Beschluss der Wohnungseigentümer (vgl. Abs. 2 Nr. 3, s. Rz. 77), so dass es sich empfiehlt, die Wohnungseigentümer auch hinsichtlich einer Streitwertoder gar Gebührenvereinbarung entscheiden zu lassen.4 Der vorsichtige Verwalter wird sich ohnehin wegen einer möglichen Haftung im Innenverhältnis gegenüber den Wohnungseigentümern absichern, indem er sich zusätzlich zur Streitwertvereinbarung ermächtigen lässt.5

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Zu beachten ist, dass die Mehrkosten, die durch die Streitwertvereinbarung entstehen, selbst bei einem Obsiegen der Wohnungseigentümer nicht vom Gegner zu erstatten sind. § 16 Abs. 8 rechnet solche Kosten vielmehr zu denjenigen der laufenden Verwaltung, so dass sie anteilig von allen (also sowohl den obsiegenden als auch den unterlegenen) Wohnungseigentümern zu tragen sind.6 Auf diese Rechtsfolge hat der Rechtsanwalt auch ungefragt hinzuweisen, denn die Situation liegt hier nicht anders als im Falle des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG.7

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c) Berechnungsbeispiel Ein Berechnungsbeispiel für die Auswirkung der Gesetzesänderung und einer möglichen Streitwertvereinbarung im Rahmen einer Anfechtungsklage hat der Gesetzgeber geliefert8: Der Beschluss einer Gemeinschaft mit 100 Eigentümern, Sanierungsmaßnahmen im Umfang von 100 000 Euro durchzuführen, wird von einem Eigentümer angefochten, der sich mit 1 000 Euro an den Sanierungskosten zu beteiligen hätte. Der Regelstreitwert würde 50 000 Euro betragen (§ 49a Abs. 1 Satz 1 GKG). Allerdings darf der Streitwert das fünffache Interesse des Klägers nicht überschreiten, beträgt also 5 000 Euro (§ 49a Abs. 1 Satz 2 GKG). Auch der Anwalt der beklagten Wohnungseigentümer darf seine Kosten nur nach diesem Streitwert berechnen, obwohl das Interesse seiner Mandanten 100 000 Euro entspricht. Die Streitwertvereinbarung ermöglicht es nunmehr, den Gebührenstreitwert auf bis zu 50 000 Euro festzusetzen. Dieses Beispiel vermittelt den unrichtigen Eindruck, die Neuregelung würde zu einer erheblichen Benachteiligung der Rechtsanwälte und daher zu Versorgungslücken in der Rechtspflege führen. Beides ist unzutreffend. Auch nach alter Rechtslage wurde bei der Anfechtung von Sanierungsbeschlüssen der Streitwert ganz erheblich nach unten korrigiert: – von 1,9 Millionen DM Sanierungskosten, von denen der Antragsteller 20 000 DM hätte tragen müssen, auf damals 175 000 DM (BayObLG v. 12.10.2000 – 3Z BR 218/00, NZM 2001, 246 = ZWE 2001, 107), jetzt 50 000 Euro, möglich sind 475 000 Euro; – von 30 000 DM Sanierungskosten, von denen der Antragsteller 1 700 DM hätte tragen müssen, auf damals 8 500 DM (BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 96/00, NZM 2001, 713 = ZWE 2001, 154), jetzt 4 250 Euro (!), möglich sind 8 750 Euro; 1 Köhler, Das neue WEG, Rz. 516. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18; Köhler, Das neue WEG, Rz. 515. 3 BGH v. 15.9.2011 – V ZB 39/11, MietRB 2012, 15 f.; LG Bremen v. 3.2.2011 – 4 T 626/10, ZMR 2011, 566. 4 Ebenso Köhler, Das neue WEG, Rz. 519. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18, 36; § 7 Rz. 68; Köhler, Das neue WEG, Rz. 518. 6 BT-Drucks. 16/887, 77; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18; krit. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 76; falsch Köhler, Das neue WEG, Rz. 513. 7 Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 12 WEG Rz. 28; ebenso Köhler, Das neue WEG, Rz. 517, zweifelnd allerdings unter Rz. 258. 8 BT-Drucks. 16/887, 77.

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– von 200 000 DM Sanierungskosten, bei denen der Antragsteller 1 495,20 DM hätte tragen müssen, auf damals 18 000 Euro (BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 179/01, NZM 2002, 623), jetzt 7 500 Euro, möglich sind 60 000 Euro! Der befürchtete Gebührenverlust hält sich also in Grenzen,1 die vom Verwalter aushandelbare Gebührenerhöhung ist jedoch exponential. Den Interessen der Anwaltschaft kann ohne weiteres durch eine Gebührenvereinbarung nach §§ 3a, 4 Abs. 1 RVG und durch eine Haftungsvereinbarung (§ 52 BRAO) Rechnung getragen werden. Die gesetzliche Vertretungsmacht zur Streitwertvereinbarung erweist sich im Ergebnis als überflüssige und für den Verwalter haftungsträchtige Regelung, die ausschließlich der Bedienung anwaltlicher Interessen dient.2 V. Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1) 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) a) Allgemeines 84

Mit der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft ergibt sich die Notwendigkeit, dieser gegenüber Willenserklärungen und Prozesshandlungen abzugeben oder zuzustellen.3 Im Rahmen der WEG-Reform 2007 ist daher der Verwalter auch zum Empfangsvertreter der Gemeinschaft erhoben worden. Willenserklärungen, die dem Verwalter in dieser Eigenschaft zugegangen sind (§ 130 BGB), treffen gem. § 164 Abs. 3, Abs. 1 BGB unmittelbar die Gemeinschaft. Die Kündigung eines Mietvertrags über gemeinschaftliches Eigentum oder über eine auf dem gesamten Grundstück lastende Grundschuld oder Hypothek kann also ihm gegenüber mit Wirkung gegen den Verband erklärt werden.4 Auch geschäftsähnliche Handlungen (z.B. eine Mahnung) werden von der Vorschrift erfasst.5 Soweit es auf die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) von Tatsachen ankommt, ist ebenfalls die Person des Verwalters maßgeblich, § 166 Abs. 1 BGB.6 Die für den Beginn oder die Hemmung einer Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis des Verwalters wird der Eigentümergemeinschaft zugerechnet.7 Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn sich der Anspruch gegen den Verwalter selbst richtet oder zu befürchten ist, dass der Verwalter zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs nicht beitragen werde.8 Darüber hinaus ist der Verwalter auch Empfangsvertreter für Willenserklärungen, die der Gemeinschaft in ihrer Funktion als Ausübungsberechtigte der gemeinschaftsbezogenen Rechte zugehen (§ 10 Abs. 6 Satz 3). b) Zugang als Vertreter des Verbandes

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Stets erforderlich ist, dass die Willenserklärung dem Verwalter in seiner Eigenschaft als Vertreter und nicht als Wohnungseigentümer zugegangen ist.9 Auch die Adressierung an den Verwalter „als Vertreter der Wohnungseigentümer“ kann Anlass zu Zweifeln geben,10 sollte jedoch unformalistisch als Zustellung an die Gemeinschaft ausgelegt bzw. als heilbarer Mangel i.S.d. § 189 ZPO angesehen werden. In jedem Fall sollte stets an die „Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße, vertreten durch 1 A.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 517. 2 Vgl. die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins (Müller), NZM 2006, 767 (772 f.). 3 Vgl. zum Normzweck Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 191; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 15. 4 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 15. 5 Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3a. 6 BGH v. 23.1.2014 – III ZR 436/12, MDR 2014, 330 f. = MietRB 2014, 174 = NZM 2014, 355; OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, NZM 2007, 526 (527) = ZMR 2007, 478 (480). 7 BGH v. 23.1.2014 – III ZR 436/12, MDR 2014, 330 f. = MietRB 2014, 174 = NZM 2014, 355; KG v. 22.8.2012 – 21 U 84/11, BeckRS 2013, 02054. 8 BGH v. 23.1.2014 – III ZR 436/12, MDR 2014, 330 f. = MietRB 2014, 174 = NZM 2014, 355 (356). 9 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 15. 10 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 15; vgl. hierzu die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur Adressierung von Verwaltungsakten BVerwG v. 25.2.1994 – 8 C 2/92, NJW-RR 1995, 73; OVG Münster v. 20.6.1991 – 2 A 1236/89, NJW-RR 1992, 458; a.A. OVG Schleswig v. 20.8. 1991 – 2 L 142/91, NJW-RR 1992, 457 (458).

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den Verwalter“ adressiert werden. Hat der Verwalter Kenntnis von einer Willenserklärung/Verfahrenshandlung, die an alle Wohnungseigentümer gerichtet ist, so wird diese Kenntnis nicht ohne weiteres einem anderen Wohnungseigentümer zugerechnet.1 Eigene Willenserklärungen kann der Verwalter der Gemeinschaft nur übermitteln, wenn er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist,2 ansonsten sind die Wohnungseigentümer nach Abs. 3 Satz 2, 3 empfangszuständig (s. Rz. 130). c) Entgegennahme von Zustellungen Für Zustellungen ist der Verwalter ebenfalls empfangsberechtigt. Das bedeutet, dass der Verwalter sowohl zur Entgegennahme von rechtsgeschäftlichen (§ 132 BGB)3 als auch von prozessualen (§§ 166 ff. ZPO) und verfahrensrechtlichen Zustellungen (z.B. im Verwaltungsverfahren)4 zuständig ist. Die Streitfrage, ob der Verwalter auch für Zustellungen im Rahmen von Verfahren nach § 43 a.F. zuständig ist, die nur zwischen einzelnen Wohnungseigentümern geführt werden,5 ist nach der Gesetzesneufassung entschärft. Da die Gemeinschaft regelmäßig Kläger, Beklagter bzw. gesetzlicher Prozessstandschafter in den Streitsachen gem. § 43 Nr. 1, 2 und 5 sein wird, ist der Verwalter ohnehin über Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 berufen. Für alle übrigen Fälle, insbesondere für die Anfechtungsklage, trifft § 45 nunmehr eine Sonderregelung (s. die Kommentierung bei § 45).

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Der Verwalter ist gesetzlicher Zustellungsvertreter i.S.d. § 170 Abs. 1 ZPO,6 er ist aber nicht Prozessbevollmächtigter i.S. des § 172 ZPO.7 Es genügt deshalb die Zustellung einer Ausfertigung oder Abschrift des Schriftstücks an ihn als alleinigen Adressaten,8 dies gilt auch für die Zustellung der Terminsbestimmung im Zwangsversteigerungsverfahren (vgl. § 19 Rz. 39).9 Aus der Zustellung, wenigstens aus dem Rubrum des Schriftsatzes bzw. des Urteils etc.,10 muss sich ergeben, dass das Schriftstück dem Verwalter in seiner Eigenschaft als gesetzlichem Vertreter der Gemeinschaft und nicht in seiner Stellung als Wohnungseigentümer, Beklagten oder Streitverkündeten zugestellt wird.11 Ansonsten ist die Zustellung unwirksam;12 Gleiches gilt, wenn die Zustellung statt an den Verwalter an alle Wohnungseigentümer bewirkt wird.13 Heilung nach § 189 ZPO ist jedoch in Betracht zu ziehen (s. Rz. 85).

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d) Ausschluss von der Zustellungsvertretung bei Interessenkollision Der Verwalter ist von der Vertretung ausgeschlossen, wenn er Gegner der Gemeinschaft in demselben gerichtlichen Verfahren ist,14 also insbesondere in allen Verfah1 BGH v. 27.9.2002 – V ZR 320/01, MDR 2003, 259 = NJW 2003, 589, ZMR 2003, 211 (212); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40, 52. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 193; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 194. 4 OVG Münster v. 20.6.1991 – 2 A 1236/89, NJW-RR 1992, 458. 5 Vgl. BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 41; a.A. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 17. 6 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 195; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 16. 7 LG Dresden v. 22.5.2013 – 2 S 311/12, ZWE 2014, 54 (55). 8 Zu § 189 ZPO a.F. ebenso schon BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282. 9 OLG Stuttgart v. 27.8.1965 – 8 W 147/65, NJW 1966, 1036; LG Göttingen v. 19.6.2001 – 10 T 42/01, NZM 2001, 1141; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 30. 10 BayObLG v. 20.1.1983 – BReg 2 Z 20/82, BayObLGZ 1983, 14 (19); Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 11 BayObLG v. 26.7.1994 – 2Z BR 72/94, WE 1995, 251; OLG Hamm v. 12.3.1999 – 15 W 17/99, ZMR 1999, 507 (508). 12 BayObLG v. 20.1.1983 – BReg 2 Z 20/82, BayObLGZ 1983, 14 (18); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 197; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 13 Ebenso nunmehr Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 14 BayObLG v. 18.7.1989 – BReg.2 Z 107/88, MDR 1989, 1106 = NJW-RR 1989, 1167 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 198; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 43; Stöber in Zöller, § 170 ZPO Rz. 2, 3.

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ren nach § 43 Nr. 3. Darüber hinaus ist er in entsprechender Anwendung von § 178 Abs. 2 ZPO in allen Fällen eines echten Interessenkonfliktes zwischen sich und der Gemeinschaft oder sich und den Wohnungseigentümern (sofern die Gemeinschaft deren Rechte ausübt, § 10 Abs. 6 Satz 3) von der Vertretung ausgeschlossen. Die Streitfrage, ob zur Annahme eines solchen Interessenkonflikts die bloß abstrakte Gefahr einer Interessenkollision genügt oder ob konkrete Anhaltspunkte hierfür vorliegen müssen,1 ist durch die WEG-Reform 2007 teilweise dadurch entschärft, dass für die Hauptkollisionsfälle, nämlich die Anfechtungsklage, § 45 Abs. 1, 2 eine Spezialregelung enthält (s. § 45 Rz. 13 ff.). Besteht wegen des Streitgegenstandes die Gefahr, dass der Verwalter die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten werde, so darf nicht an ihn, sondern muss an einen von den Wohnungseigentümern zu bestellenden Ersatzzustellungsvertreter zugestellt werden. Der Ausschluss erstreckt sich auf alle Zustellungen während des Verfahrens, nicht nur auf die Zustellung der Klageschrift.2 Die Vorschrift kann zwar nicht auf Kollisionsfälle zwischen der Gemeinschaft und dem Verwalter erstreckt werden, deren Rechtsgedanke aber für die Auslegung von § 178 Abs. 2 ZPO herangezogen werden. Erforderlich ist daher, wie bei § 45 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 ZPO, dass die konkrete Gefahr besteht,3 der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht ausreichend unterrichten, insbesondere weil er seiner Pflicht nach Abs. 1 Nr. 7 nicht nachgekommen ist. In diesem Fall sind alle Wohnungseigentümer gesetzlicher Vertreter der Gemeinschaft, so dass die Zustellung einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift an einen Wohnungseigentümer genügt, § 170 Abs. 3 ZPO, freilich unter Beachtung der o.g. Grundsätze zur Interessenkollision. Die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten durch das Gericht kommt deshalb nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen (z.B. §§ 57, 184, 779 Abs. 2 ZPO) in Betracht. e) Unterrichtungspflicht des Verwalters 89

Der Verwalter hat nach Zugang einer Willenserklärung oder einer Zustellung die Wohnungseigentümer hiervon in geeigneter Weise zu unterrichten (vgl. §§ 675, 666 BGB), wobei ihm hierbei ein gewisses Auswahlermessen zuzubilligen ist.4 Nicht eilbedürftige Angelegenheiten können auf der nächsten Eigentümerversammlung mitgeteilt werden.5 Bei eilbedürftigen Sachen, die jedoch keine überragende Bedeutung für die Gemeinschaft haben, kann auch eine Mitteilung über die üblichen Bekanntmachungsorgane der Gemeinschaft („Schwarzes Brett“) erfolgen.6 In dringenden und bedeutsamen Angelegenheiten wird ein Rundschreiben notwendig sein,7 die hierdurch entstehenden Kosten sind Verwaltungskosten.8 Ist ein Rechtsstreit gegen die Gemeinschaft oder die Wohnungseigentümer anhängig, so enthält Abs. 1 Nr. 7 eine Sonderregelung (s. Rz. 53 ff.). So ist der Verwalter, auch soweit er wegen Interes1 Hierzu Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 130 ff.; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 43 ff. jeweils m. zahlr. N. 2 So aber LG Karlsruhe v. 7.8.2012 – 11 S 180/11, MietRB 2012, 358 (Heinemann) = ZMR 2013, 376 (377). 3 Ebenso BGH v. 9.3.2012 – V ZR 170/11, MDR 2012, 572 = MietRB 2012, 169 (Heinemann) = NJW 2012, 2040 (2041) = NZM 2012, 387 (388); LG Frankfurt/M. v. 4.12.2013 – 2-13 S 94/12, ZMR 2014, 305; Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 34; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 45, 53; Heinemann in NK/BGB, § 45 WEG Rz. 9; Stöber in Zöller, § 178 ZPO Rz. 23; so bereits KG v. 11.6.2003 – 24 W 77/03, ZMR 2004, 142 (143); v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, ZMR 2002, 532 (533); v. 23.4.1998 – 2Z 65/98, 1998, 513; v. 1.7.1997 – 2Z BR 23/97, ZMR 1997, 614; v. 9.8.1989 – BReg 2Z 60/89, NJW-RR 1989, 1168 zur alten Rechtslage; anders OLG München v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, ZMR 2008, 657 = MietRB 2008, 45 (Heinemann); AG Konstanz v. 17.7.2008 – 12 C 5/08, ZWE 2209, 327; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 199; Hogenschurz, ZMR 2005, 764 (765). 4 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 196; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; Elzer, MietRB 2013, 193 (194). 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. 6 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 196. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. 8 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = MDR 1981, 220 = NJW 1981, 282; v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858 = NZM 2009, 517 (518).

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senkollision (s. Rz. 88) nicht Zustellungsvertreter der Gemeinschaft ist, über Abs. 1 Nr. 7 zur Information der Wohnungseigentümer verpflichtet. In diesem Fall kommt auch eine Erstattung dieser Kosten durch den unterlegenen Prozessgegner in Betracht.1 Weitergehende Hinweispflichten bestehen aber nicht.2 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) a) Allgemeines Der Verwalter besitzt gesetzliche Vertretungsmacht, um Rechtsnachteile von der Gemeinschaft abzuwenden. Die Vorschrift entspricht damit Abs. 2 Nr. 2 (dazu s.a. Rz. 71 ff.) und zieht die folgerichtige Konsequenz aus der Rechts- und Prozessfähigkeit der Gemeinschaft.3 Da im Regelfall die Gemeinschaft auch zur Ausübung der gemeinschaftsbezogenen Ansprüche der Wohnungseigentümer zuständig ist (§ 10 Abs. 6 Satz 3), ist Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 weitaus bedeutender als Abs. 2 Nr. 2.4

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b) Erforderlichkeit der Maßnahme Die Voraussetzungen sind dieselben wie bei Abs. 2 Nr. 2 (s. Rz. 72). Erforderlichkeit verlangt, dass ein sofortiges Handeln des Verwalters objektiv geboten ist. Daher scheidet ein Verwalterhandeln dann aus, wenn eine vorherige Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer möglich ist. Im Rahmen der gerichtlichen Passivvertretung vermutet das Gesetz jedoch unwiderleglich, dass der Verwalter zur Vertretung berechtigt ist (s.o. Rz. 74). Zu beachten ist aber stets, dass § 181 BGB die Vertretungsmacht des Verwalters ausschließt (s. Rz. 73, 88). Die Vertretung der Gemeinschaft richtet sich dann nach Abs. 3 Satz 2, 3 (s. Rz. 129 ff.).

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c) Führung von Passivprozessen Der Verwalter ist insbesondere zur Führung von Passivprozessen i.S.d. § 43 Nr. 2 und 5 ermächtigt.5 Zu Aktivprozessen ist er nur bei Vorliegen einer entsprechenden Ermächtigung nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 befugt (s. Rz. 120 ff.), sofern dies nicht zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich ist (s. Rz. 75). Die Vorschrift stellt klar, dass der Verwalter auch im Rahmen der Vollstreckung eines Urteils i.S.d. § 43 Nr. 2 oder 5 die Gemeinschaft vertritt, insbesondere für diese die eidesstattliche Versicherung abgeben muss (§ 807 ZPO).6 Der Verwalter ist also auch zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu laden,7 auch nach Amtsniederlegung.8

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Zu weiteren Maßnahmen, die im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 in Betracht kommen, s. Rz. 76.

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BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858 = NZM 2009, 517 (518). So wohl auch Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 16. BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 17. Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 33. BGH v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399 ff. = MietRB 2014, 108 f. = NZM 2014, 275 (277 f.); LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338; Schmid, ZWE 2010, 305 (306 ff.). 6 BGH v. 22.9.2011 – I ZB 61/10, MDR 2012, 370 = MietRB 2012, 75 (Elzer) = NZM, 2012, 277; LG Berlin v. 4.10.2010 – 51 T 601/10, GE 2011, 1632; AG Berlin-Tiergarten v. 9.8.2010 – 34 M 291/10, GE 2011, 1632; BT-Drucks. 16/887, 70; BT-Drucks. 16/3843, 27; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 17; Drasdo, ZWE 2011, 115 ff.; a.A. LG Aurich v. 26.7.2010 – 4 T 237/10, NZM 2011, 41 = ZWE 2011, 41 (das allerdings eine Verpflichtung des Verwalters analog § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung annimmt); Köhler, Das neue WEG, Rz. 520. 7 Drasdo, ZWE 2011, 115 (117); a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 520. 8 Vgl. BGH v. 28.9.2006 – I ZB 35/06, MDR 2007, 543 = NJW-RR 2007, 185 (186) zum eingetragenen Verein.

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3. Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3) a) Allgemeines 94

Soweit der Verwalter als Maßnahme die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen, insbesondere zum Abschluss von Werkverträgen, treffen muss, hat er – wie bisher – die Möglichkeit, diese Verträge im eigenen Namen abzuschließen. Er kann dann seine Aufwendungen, die zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. § 16 Abs. 2 zählen, entweder nach Abs. 1 Nr. 4, § 257 Satz 1 BGB direkt aus der Instandhaltungsrücklage leisten oder seinen Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675, 670 BGB daraus entnehmen.1 Hat der Verwalter die Verträge freilich ohne Beschluss der Wohnungseigentümer geschlossen oder den Beschluss überschritten, so kann er nur Verwendungsersatz nach Maßgabe einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 684 Satz 1, 812 ff. BGB) verlangen. Haben die Wohnungseigentümer hierdurch allerdings später unvermeidbare Maßnahmen erspart, kann der Verwalter neben werterhöhenden auch werterhaltende Aufwendungen ersetzt verlangen.2 b) Vertretungsmacht für laufende Maßnahmen

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Die strittige Frage, ob und in welchem Umfang der Verwalter berechtigt ist, im Namen der Gemeinschaft Rechtsgeschäfte für Erhaltungsmaßnahmen abzuschließen,3 hat die WEG-Reform 2007 folgendermaßen entschieden: zur Abwendung des Vorleistungsrisikos des Verwalters4 und zur Gewährleistung der Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft5 ist dem Verwalter gesetzliche Vertretungsmacht eingeräumt worden, um zur Erledigung der laufenden Maßnahmen i.S.d. Abs. 1 Nr. 2 Rechtsgeschäfte im Namen der Gemeinschaft abzuschließen (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Hierfür bedarf der Verwalter nunmehr keines besonderen Ermächtigungsbeschlusses nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 mehr.6 Ob er freilich im Innenverhältnis gegenüber der Gemeinschaft berechtigt und verpflichtet ist, entsprechende Verträge abzuschließen, hängt von der Entscheidung der Streitfrage ab, ob er im Rahmen des Abs. 1 Nr. 2 das Recht und die Pflicht hat, eigenständig Erhaltungsmaßnahmen zu ergreifen (s.o. Rz. 26). Der Verwalter sollte daher im Zweifel – trotz der Vertretungsbefugnis für laufende Maßnahmen – Verträge im Namen der Gemeinschaft nur abschließen, wenn die Wohnungseigentümer einen entsprechenden Beschluss nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 getroffen haben. Für außergewöhnliche Maßnahmen bedarf der Verwalter zur Vertretung der Gemeinschaft weiterhin eines Ermächtigungsbeschlusses.7 Da die Abgrenzung zwischen laufenden und außergewöhnlichen Maßnahmen nicht immer leicht zu treffen sein wird (s. Rz. 29),8 sollte sich der Verwalter in Zweifelsfällen gem. Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur Vertretung ermächtigen lassen. Keine laufende Maßnahme stellt die Umsetzung eines Instandhaltungsbzw. Instandsetzungsbeschlusses dar: hier muss sich die Vertretungsmacht des Verwalters entweder aus einem separaten Beschluss ergeben oder im Wege der Auslegung aus dem Beschluss ermittelt werden (s. Rz. 24). c) Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB

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Haftet der Verwalter als Bauträger oder Werkunternehmer den Eigentümern oder der Gemeinschaft für etwaige Mängel, so muss ihm durch Beschluss Befreiung von 1 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 (235) = NJW 1977, 44; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 228. 2 BayObLG v. 17.4.2003 – 2Z BR 20/03, ZMR 2003, 759; OLG Düsseldorf v. 20.11.1995 – 3 Wx 447/93, NJW-RR 1996, 913 = WE 1996, 275; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 227; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 21. 3 Vgl. zum Streitstand Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 56 ff. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 228. 5 BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 10. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 27; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 214 ff; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 24. 7 Ebenso Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 31; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 27. 8 Um eine Abgrenzung bemüht sich Sauren, § 27 WEG Rz. 28 ff.

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den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden, wenn er diese Mängel selbst beseitigen soll.1 Für die Beauftragung eines Dritten im Namen der Gemeinschaft benötigt er in diesem Fall ebenfalls stets einen Beschluss der Eigentümer,2 auch wenn es sich um eine Notmaßnahme i.S.d. Abs. 1 Nr. 3 handelt.3 d) Überschreiten der Vertretungsmacht Bewegt sich der Verwalter im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht, so wird die Gemeinschaft unmittelbar Vertragspartner.4 Überschreitet er seine Vertretungsbefugnis oder handelt er gar ohne Vertretungsmacht, so gelten die §§ 177 ff. BGB. Genehmigen die Wohnungseigentümer den Vertrag nicht, so kann der Verwalter vom Vertragspartner wahlweise auf Erfüllung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Entsprach der Vertragsschluss dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Eigentümer, so kann er Aufwendungsersatz nach §§ 677, 683 BGB verlangen.5

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Anderenfalls liegt eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, die dem Verwalter allenfalls einen Verwendungsersatzanspruch nach Bereicherungsrecht gibt (§§ 677, 684, 812 ff. BGB).6 Schuldner dieser Ersatzansprüche ist die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer haften in jedem Fall nur nach Maßgabe des § 10 Abs. 8 Satz 1.7

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4. Maßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und Nr. 8 (Nr. 4) Da das Gesetz nunmehr strikt zwischen dem Innenverhältnis (Abs. 1) und dem Außenverhältnis (Abs. 3) trennt (s.o. Rz. 4), war es erforderlich, den Verwalter in Abs. 3 Nr. 4 für dringende Erhaltungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 (s. Rz. 31 ff.), zur Einziehung von Lasten- und Kostenbeiträgen usw. nach Abs. 1 Nr. 4 (s. Rz. 36 ff.), zur Bewirkung und Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen nach Abs. 1 Nr. 5 (s. Rz. 43 ff.) sowie zur Abgabe von Erklärungen nach Abs. 1 Nr. 8 (s. Rz. 58) auch mit der erforderlichen Vertretungsmacht8 auszustatten.

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5. Kontenführung zur Geldverwaltung nach Abs. 1 Nr. 6 (Nr. 5, Abs. 5) a) Allgemeines Das Gesetz stellt nunmehr klar, dass die Aufgabe der Geldverwaltung nach Abs. 1 Nr. 6 (s. Rz. 49 ff.) auch das Führen der entsprechenden Konten umfasst. Dies wird im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung stets geboten sein, da eine reine Bargeldverwaltung kaum möglich sein wird. Die Vertretungsmacht beschränkt sich dabei nicht nur auf Maßnahmen im Zusammenhang mit der laufenden Kontenverwaltung (Ein- und Auszahlung von Geldern),9 sondern berechtigt auch zum Eröffnen und Schließen eines Kontos.10 Zu weitergehenden Maßnahmen berechtigt die Vorschrift jedoch nicht, insbesondere nicht zur Kreditaufnahme (also zum Abschluss von Darlehensverträgen, s. Rz. 51), auch nicht zur Inanspruchnahme einer Kredit1 Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 19. 2 OLG Köln v. 18.5.1977 – 16 Wx 40/77, OLGZ 1978, 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2. 3 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6; a.A. OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, MDR 1989, 456 = NJW-RR 1989, 331, OLGZ 1989, 54; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 9. 5 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 314 (316); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 227. 6 BayOblG v. 17.4.2003 – 2Z BR 20/03, ZMR 2003, 759; OLG Düsseldorf v. 20.11.1995 – 3 Wx 447/93, NJW-RR 1996, 913 = WE 1996, 275; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 227. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 9; differenzierend zur alten Rechtslage Merle in Bärmann/ Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 63. 8 BT-Drucks. 16/887, 70, 71; BT-Drucks. 16/3843, 26. 9 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 9. 10 BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 12; damit ist die anders lautende früher h.M. obsolet, vgl. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239 m.w.N.; Sauren, § 27 WEG Rz. 47.

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linie (sog. Dispositionskredit),1 es sei denn, es handelt sich um ein (nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich unzulässiges) offenes Treuhandkonto (s. Rz. 104).2 Zur Möglichkeit, den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss zur Kreditaufnahme zu ermächtigen s.o. Rz. 51. b) Pflicht zur Vermögenstrennung 101

Die Art und Weise der Geldverwaltung regelt Abs. 5 (s. Rz. 142 ff.). Soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen ist (Mehrheitsbeschluss genügt also nicht, s. Rz. 110), hat der Verwalter nach Abs. 5 Satz 1 eingenommene Gelder, wozu auch unbare Einnahmen zählen,3 von seinem eigenen Vermögen „gesondert zu halten“. Sinn und Zweck dieser Vermögenstrennung ist der Schutz der Gemeinschaft vor Eigengläubigern des Verwalters, die auf die gemeinschaftlichen Gelder zugreifen könnten, z.B. durch Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten, durch Aufrechnung, im Wege der Pfändung oder bei Insolvenz des Verwalters.4 c) Kein Eigenkonto

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In Bezug auf die Kontenführung bedeutet dies, dass der Verwalter (sofern er nicht durch Vereinbarung hierzu ermächtigt ist) nicht berechtigt ist, eingenommene Gelder auf einem Eigenkonto (also einem auf seinen Namen lautenden Konto ohne Offenlegung seiner Treuhandstellung) zu führen,5 was bei einem „Hauskonto“ auf den Namen des Verwalters der Fall wäre.6 Allerdings haben Zahlungen auf ein solches entgegen Abs. 5 Satz 1 eingerichtetes Privatkonto des Verwalters zumindest für Wohngeldzahlungen der Eigentümer Erfüllungswirkung.7 Empfangene Gelder sind unverzüglich auf ein Konto der Gemeinschaft (s. Rz. 103) einzuzahlen.8 d) Offenes Fremdkonto

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Den besten Schutz der gemeinschaftlichen Gelder vor einem Zugriff von Eigengläubigern des Verwalters bietet ein sog. offenes Fremdkonto.9 Inhaber dieses Kontos ist die Wohnungseigentümergemeinschaft,10 der Verwalter ist aufgrund seiner gesetzlichen Vertretungsmacht (Abs. 3 Satz 1 Nr. 5) zur Eröffnung eines solchen Kontos für die Gemeinschaft ermächtigt (s. Rz. 100). Zum Nachweis der Vertretungs1 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 314 (316); OLG Koblenz v. 10.1.1979 – 1 U 1011/77, DB 1979, 788; OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); Feuerborn, ZIP 1998, 146 (147 f.); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239 m.w.N.; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 9; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 50; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 24; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1620); a.A. Müller, Praktische Fragen, Rz. 1012: kurzfristige Überziehung in geringer Höhe zulässig. 2 Feuerborn, ZIP 1998, 146 (147). 3 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 4 LG Itzehoe v. 12.7.2013 – 11 S 39/12, ZMR 2014, 665 (666 f.); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24; Sauren, § 27 WEG Rz. 47. 5 LG Frankfurt/M. v. 11.12.12013 – 2-13 S 6/11, ZWE 2014, 183 (184); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 52; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 6 BayObLG v. 5.4.1972 – BReg 2Z 95/71, BayObLGZ 1972, 139 (144); Pick, JR 1972, 99 (101); Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25. 7 OLG Köln v. 27.11.1997 – 16 Wx 297/97, WE 1998, 193; OLG Saarbrücken v. 12.10.1987 – 5 W 157/87, OLGZ 1988, 45; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 5, 24; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. 9 OLG Frankfurt v. 5.3.1980 – 20 W 791/79, OLGZ 1980, 413; OLG München v. 25.7.2000 – 18 U 6003/99, NJW-RR 2000, 1682; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239 m.w.N.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 54; Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 10 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 70; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Drasdo, NJW-Spezial 2011, 609.

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macht s. Rz. 146 ff.1 Das Konto ist gem. § 10 Abs. 6 Satz 4 auf die „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks zu führen.2 Soweit das Konto als reines Guthabenkonto geführt wird, was regelmäßig der Fall ist, da der Verwalter zur Kreditaufnahme nicht befugt ist (s. Rz. 100),3 darf das Kreditinstitut nicht auf einer Offenlegung (Benennung) aller Wohnungseigentümer bestehen.4 Soweit das Konto – entsprechend der bisherigen Rechtslage – auf den Namen aller Wohnungseigentümer eröffnet wurde, ist regelmäßig davon auszugehen, dass es dem rechtsfähigen Verband zustehen soll.5 Da allein die Gemeinschaft Gläubiger des Kreditinstituts ist, bestehen keine Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs- oder Pfandrechte des Kreditinstituts aus Forderungen gegen den Verwalter.6 Auch vor Zugriffen anderer Gläubiger ist die Gemeinschaft durch die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO bzw. das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO geschützt.7 e) Grundsätzlich kein Treuhandkonto Umstritten ist, ob der Verwalter auch berechtigt ist, ein sog. offenes (unechtes) Treuhandkonto zu eröffnen.8 Inhaber eines solchen Kontos ist der Verwalter selbst, er hat jedoch gegenüber dem Kreditinstitut offen gelegt, dass er dieses auf fremde Rechnung, nämlich treuhänderisch für die Gemeinschaft, führt.9 Unbestritten ist, dass das offene Fremdgeldkonto dem offenen Treuhandkonto gegenüber vorzugswürdig ist, da es erhöhte Sicherheit bietet und im Falle des Verwalterwechsels nur die Person des Verfügungsbefugten abgeändert werden muss.10 Daher entspricht nur das offene Fremdkonto ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 3), so dass entgegen der (noch) h.M. die Zulässigkeit von offenen Treuhandkonten ohne eine entsprechende Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Mehrheitsbeschluss genügt nicht),11 abzulehnen ist.12 Dies ergibt sich aus mehreren Gesichtspunkten: nur das 1 2 3 4 5 6 7 8

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Vgl. hierzu auch Deckert, ZMR 2007, 251. Vgl. Sühr, WM 1978, 806 (810). Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 241. Ebenso Deckert, ZMR 2007, 251 (252). Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 15. OLG Hamburg v. 24.9.1970 – 6 U 78/70, MDR 1970, 1008 (1009); vgl. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 ff. = NJW 1973, 1754; v. 14.3.1985 – III ZR 186/83, MDR 1985, 739 = NJW 1985, 1954; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 54; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25. Bejahend BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = MDR 1996, 86 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 11.4.1979 – 2Z 44/78, Rpfleger 1979, 266 f.; KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, MDR 1987, 938 = NJW-RR 1987, 1160; OLG Hamburg v. 26.9.2006 – 2 Wx 78/05, ZMR 2007, 59 f.; AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, ZMR 2012, 230 f.; Sühr, WM 1978, 806 (808 f.; 816 f.; 818); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27; offen lassend LG Frankfurt/M. v. 11.12.12013 – 2-13 S 6/11, ZWE 2014, 183 (184); verneinend Deckert, ZMR 2007, 251; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 5, 24; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 55; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 189. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 = NJW 1975, 1754; v. 22.6.1987 – III ZR 263/85, MDR 1988, 31 = NJW 1987, 3250; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. LG Frankfurt/M. v. 11.12.12013 – 2-13 S 6/11, ZWE 2014, 183 (184); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 239; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 54. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; a.A. LG Itzehoe v. 12.7.2013 – 11 S 39/12, ZMR 2014, 665 (666 f.); AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, DWE 2011, 37. Ebenso Casser, ZWE 2014, 157 (158); Deckert, ZMR 2007, 251; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Geiben in jurisPK/BGB, § 27 WEG, Rz. 26; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 55; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 189; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1011.

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offene Fremdkonto gewährleistet eine echte Vermögenstrennung i.S.d. Abs. 5 Satz 1.1 Auch die Zustimmungsbedürftigkeit zu Verfügungen, die gem. Abs. 5 Satz 2 vereinbart bzw. beschlossen werden kann, stellt offensichtlich darauf ab, dass der Verwalter nur Fremdkonten führen darf. Schließlich erleichtert die Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft nunmehr die Führung von Fremdkonten2 und auch der Gesetzgeber hat mit der ausdrücklichen Vertretungsmacht des Verwalters zur Eröffnung von Konten im Namen der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1 Nr. 5) bestätigt, dass die Fremdkontenverwaltung den Regelfall darstellt.3 Jeder Wohnungseigentümer kann verlangen, dass bislang als Treuhandkonten geführte Bankguthaben auf ein Eigenkonto des Verbandes umgestellt werden.4 Vor einer entsprechenden Klageerhebung muss jedoch eine Beschlussfassung der Gemeinschaft herbeigeführt werden.5 f) Kein Anderkonto 105

Aus den genannten Gründen kommt auch die Führung eines Anderkontos (echten Treuhandkontos) nicht in Betracht.6 Da ein solches Konto nur von bestimmten Berufsgruppen zu bestimmten Zwecken geführt werden darf (vgl. §§ 54a Abs. 1, 2; 54b BeurkG; § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO, § 4 BORA) scheidet die Nutzung eines Anderkontos aber ohnehin aus. Das Kreditinstitut ist von sich aus nicht verpflichtet, auf die Unzulässigkeit der Anlage von Eigen- und Treuhandkonten hinzuweisen.7 g) Schutz des Verbandes bei Treuhandkonten

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Bejaht man mit der (noch) h.M. die allgemeine Zulässigkeit von Treuhandkonten oder ist der Verwalter aufgrund einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer zur Führung eines Treuhandkontos ermächtigt, so ist Folgendes zu beachten: Beim Treuhandkonto ist der Verwalter Inhaber des Kontos, allerdings als Treuhänder der Gemeinschaft. Dies ist für die Identifizierungspflicht und die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten nach § 154 AO und §§ 2, 8 GwG zu beachten.8 Verfügungsund Auszahlungsberechtigter ist nur der Verwalter.9 Bei einem Verwalterwechsel darf der neue Verwalter erst dann über das Treuhandkonto verfügen, wenn es vom alten Verwalter auf diesen übertragen worden ist.10 Wegen der erheblichen Nachteile, die das Treuhandkonto für die Gemeinschaft birgt, ist eine deutliche Bezeichnung („Verwaltungskonto Eigentumswohnanlage X, Verwalter Y“ genügt nicht;11 „Verwalter Y, Hausgemeinschaft X-Str. Nr.“ und „Schlüssel-Nr. 09 Vermögens- und Verwaltungskosten“ genügt)12 als Treuhandkonto erforderlich, beispielsweise: „Treuhandkonto Wohnungseigentümergemeinschaft X-Straße Nr. Y“.13 Im Zweifelsfall ist von einem Fremdkonto auszugehen.14

1 Deckert, ZMR 2007, 251; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 91; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6. 2 Ebenso OLG Hamburg v. 26.9.2006 – 2 Wx 78/05, ZMR 2007, 59 f.; Merle, ZWE 2006, 365 (369); offen gelassen von Bielefeld, DWE 2005, 168; a.A. Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 15. 3 Ebenso Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 88; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 508. 4 Anders AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, ZMR 2012, 230 (231). 5 LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08, ZMR 2010, 470. 6 Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 89; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Merle, ZWE 2006, 365 (369). 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 89. 8 Ausführlich Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1617 ff.); Bielefeld, DWE 2002, 50. 9 Sauren, § 27 WEG Rz. 47. 10 Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1616). 11 Vgl. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 = NJW 1973, 1754. 12 BayObLG v. 11.4.1979 – 2Z 44/78, Rpfleger 1979, 266 (267). 13 Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1616). 14 OLG München v. 25.7.2000 – 18 U 6003/99, NJW-RR 2000, 1682; OLG Hamburg v. 24.9.1970 – 6 U 78/70, MDR 1970, 1008 (1009); a.A. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25: es entscheidet der Wille des Verwalters, im Zweifel liegt ein Eigenkonto des Verwalters vor.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Das Treuhandkonto unterliegt zwar nicht dem Zugriff des Kreditinstituts wegen dessen Forderungen gegen den Verwalter,1 wohl aber dem der Gläubiger des Verwalters. Hiergegen kann sich die Gemeinschaft nur mit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO)2 oder der Aussonderung nach § 47 InsO wehren.3 Da das Kreditinstitut jedoch nicht zur Information der Gemeinschaft über erfolgte Pfändungen4 und auch nicht zur Offenlegung des Treuhandkontos gegenüber Dritten verpflichtet ist, wird die Geltendmachung dieser Rechte beim Treuhandkonto erheblich erschwert,5 insbesondere deshalb weil die Wohnungseigentümer beweispflichtig sind.6 Dem Verwalter ist zu empfehlen, das Treuhandkonto nach dem Vorbild des § 6 Abs. 2 MaBV einzurichten, so dass das Kreditinstitut unter anderem zur Offenlegung von Pfändungen und Insolvenzen verpflichtet wird.7

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h) Sammel- und Unterkonten Aus dem Gebot der getrennten Vermögensverwaltung folgt auch, dass der Verwalter, sofern er für mehrere Gemeinschaften fungiert, deren Konten voneinander getrennt anlegen muss.8 Dasselbe gilt für Trennung der Wohnungsverwaltungs- von den Mietverwaltungskonten.9 Die Gefahr von unrechtmäßigen Zugriffen Dritter auf das Konto der jeweils anderen Gemeinschaft besteht bei Sammelkonten für mehrere Gemeinschaften in gleichem Maße wie bei einem Zugriff von Eigengläubigern des Verwalters.10

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Hingegen ist der Verwalter nicht verpflichtet, sofern keine anders lautende Vereinbarung bzw. kein anders lautender Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer vorliegt, getrennte Konten für den laufenden Zahlungsverkehr und für die Instandhaltungsrückstellung zu führen.11 Schon aus buchhalterischen Gründen, aber auch aus dem Erfordernis, die eingenommenen Gelder ordnungsgemäß anzulegen (s. Rz. 110), empfiehlt sich jedoch die Anlegung von mehreren Unterkonten.12

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i) Art und Weise der Geldanlage Da die Geldverwaltung auch die Anlage der eingenommenen Gelder umfasst (s. Rz. 50), hat der Verwalter gem. Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 auch hierüber mit der gebotenen

1 Vgl. BGH v. 5.11.1953 – IV ZR 95/53, BGHZ 11, 37 = NJW 1954, 190; BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 = NJW 1973, 1754; OLG Hamburg v. 24.9.1970 – 6 U 78/70, MDR 1970, 1008 (1009); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27; das Pfandrecht der Banken und Sparkassen gilt in einem solchen Fall als ausgeschlossen. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 54; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1616). 3 OLG Hamm v. 11.2.1999 – 27 U 283/98, NZM 1999, 1152 = ZIP 1999, 765 = EWiR 1999, 803 (Smid); AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, ZMR 2012, 230 (231); Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 55. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30. 5 Dazu OLG Hamm v. 11.2.1999 – 27 U 283/98, NZM 1999, 1152 = ZIP 1999, 765 = EWiR 1999, 803 (Smid). 6 OLG Jena v. 1.2.2006 – 4 U 851/05, ZMR 2007, 486 mit abl. Anm. von Münchhausen. 7 Ausführlich zu den Pflichten des Kreditinstituts nach § 6 Abs. 2 MaBV, Heinemann in Grziwotz, MaBV, § 6 Rz. 11 ff. 8 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 90; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 7; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 90. 10 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 90; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 7; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6. 11 KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, MDR 1987, 938 = ZMR 1988, 108 = NJW-RR 1987, 1160; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 90; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; a.A. Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 12 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10.

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Sorgfalt zu entscheiden.1 Vorrangig sind jedoch die Vereinbarungen oder Mehrheitsbeschlüsse der Wohnungseigentümer zu beachten, denn es ist mit Abs. 4 vereinbar, dass die Wohnungseigentümer dem Verwalter Richtlinien und Weisungen über die Art und Weise der Geldanlage erteilen (s. Rz. 138).2 Widerspricht die Anlageform ordnungsgemäßer Verwaltung, wie bei einer spekulativen Anlage (s. Rz. 111) der Fall, so ist eine Vereinbarung erforderlich, ein Mehrheitsbeschluss genügt nicht.3 Der Verwalter bleibt aber auch bei einem Beschluss der Wohnungseigentümer verpflichtet, die Wohnungseigentümer auf erkennbare Risiken der von ihnen beabsichtigten Anlageform hinzuweisen.4 111

Im Regelfall wird der Verwalter (mindestens) zwei Konten anlegen müssen, eines für die laufenden Ein- und Ausgaben und eines für die Instandhaltungsrückstellung.5 Die laufenden Einnahmen und Ausgaben sind über ein Girokonto abzuwickeln.6 Die Gelder der Instandhaltungsrückstellung können in der Regel langfristig und müssen daher verzinslich angelegt werden,7 wobei sich hier Sparkonten, Festgeldkonten oder Bundesschatzbriefe anbieten.8 Ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen allerdings riskante und unsachgemäße Anlageformen, wie spekulative Anlagen (also Aktien, Aktienfonds etc.)9 oder Bausparverträge.10

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Aus der Zweckgebundenheit der Instandhaltungsrückstellung folgt außerdem, dass der Verwalter Gelder, die für die Instandhaltungsrücklage bestimmt sind, auch nicht zur Vermeidung von Schuldzinsen auf dem Girokonto belassen11 oder zur Schließung von anderweitigen Deckungslücken verwenden darf,12 sondern diese spätestens zum Quartalsende auf geeignete verzinsliche Anlagekonten zu überweisen hat.13 Er darf diese Gelder auch nicht zur Befriedigung seiner eigenen Vergütungs-

1 BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; AG Köln v. 22.2.2001 – 202 II 252/00, ZMR 2001, 748; Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 16; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; a.A. Daute, NZM 2006, 86 (87), allerdings zur alten Rechtslage, vor Inkrafttreten von Abs. 3 Satz 1 Nr. 5. 2 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, ZMR 2004, 845 = NZM 2004, 426; Daute, NZM 2006, 86 (88); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 49; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 26: Anlage bei bestimmtem Kreditinstitut. 3 In diese Richtung Kümmel, ZWE 2001, 52 (55); Kümmel, ZWE 2001, 516 (518); noch strenger Daute, NZM 2006, 86 (88 f.). 4 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, NZM 2004, 426 = ZMR 2004, 845. 5 LG Berlin v. 26.11.2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (384); vgl. auch OLG Düsseldorf v. 20.4. 2007 – 3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 (570); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29; offen gelassen von BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = NJW 2010, 2127 (2128) = NZM 2010, 243 (245); a.A. Jennißen, ZWE 2014, 199 (201). 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 7 LG Berlin v. 26.11.2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (384). 8 Vgl. BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; Jennißen, ZWE 2014, 199 (201); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 48; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29; a.A. LG Bonn DWE 1985, 127; AG Hamburg DWE 1989, 76; differenzierend Daute, NZM 2006, 86 (90); unklar KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, MDR 1987, 938 f. = NJW-RR 1987, 1160; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48. 9 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, NZM 2004, 426 = ZMR 2004, 845; Daute, NZM 2006, 86 (88, 90). 10 OLG Düsseldorf v. 1.12.1995 – 3 Wx 322/95 u. 3 Wx 342/95, WE 1996, 275 = WuM 1996, 112 = FGPrax 1996, 51; differenzierend Jennißen, ZWE 2014, 199 (201); a.A. Daute, NZM 2006 (86, 89 f.); Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a. 11 BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; LG Berlin v. 26.11.2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (384). 12 LG Berlin v. 26.11.2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (385); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; Drasdo, ZWE 2011, 388 (389). 13 BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; LG Berlin v. 26.11.2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (384 f.); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85, 86; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 48; unklar Drasdo, ZWE 2011, 388 (390): „zeitnahe“ Anlage.

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ansprüche verwenden.1 Dies gilt auch für den abberufenen Verwalter.2 Soweit der Gemeinschaft hieraus ein Schaden entstanden ist, hat ihn der Verwalter zu ersetzen.3 j) Informations- und Herausgabepflichten des Verwalters Der Verwalter ist zur Auskunftserteilung über die Konten gegenüber der Gemeinschaft, aber auch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern verpflichtet, soweit ihm nicht Entlastung erteilt worden ist.4 Nach Beendigung der Verwaltertätigkeit hat die Gemeinschaft – auch bei Ungültigkeit der Verwalterbestellung5 – einen (vertraglichen) Anspruch gegen den Verwalter auf Herausgabe des Gegenwerts des auf einem offenen Treuhandkonto ausgewiesenen Guthabens.6 Zur Abtretung der Guthabenforderung ist er jedoch nicht verpflichtet.7 An einer Übertragung des Kontos auf den neuen Verwalter hat er jedoch mitzuwirken. Dafür, dass vom Verwalter vorgenommene Abhebungen im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlich waren, trägt der Verwalter die Darlegungs- und Beweislast. Bleibt die ordnungsgemäße Verwendung ungeklärt, so hat der Verwalter diese Abbuchungen herauszugeben bzw. auszugleichen.8 Der Verwalter ist nicht verpflichtet, den Schuldensaldo der Fremd- oder Treuhandkonten aus seinen eigenen Mitteln auszugleichen.9 Allein das Bestehen eines Saldos von Forderungen gegen die Eigentümer begründet noch keinen ersatzfähigen Schaden in gleicher Höhe.10 Anderes kann gelten, wenn Ausgaben zu Lasten der Gemeinschaft ohne Belege verbucht wurden.11 Gleicht er den Fehlbestand dennoch aus, so kann er von der Gemeinschaft Aufwendungsersatz und ggf. Verzugszinsen verlangen.12 Auf eine Verwirkung dieses Ersatzanspruchs kann sich die Gemeinschaft grundsätzlich nicht berufen.13 Hat der ausgeschiedene Verwalter das Guthaben eines Treuhandkontos an den neuen Verwalter ausgekehrt, so kann er verlangen, dass ihm solche Beträge erstattet werden, die er infolge des nachträglichen Widerrufs einer Lastschrift bzgl. Wohngeldern ausgleichen musste.14 Der ausgeschiedene Verwalter ist nicht berechtigt, sich aus dem Verwaltungsvermögen ein Honorar zu entnehmen, das ihm aufgrund einer faktischen Verwaltung oder aufgrund individueller Verwaltungsverträge mit einzelnen Wohnungs-

1 OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – 3 Wx 326/04, NZM 2005, 628 = ZMR 2005, 468; LG Berlin v. 26.11. 2013 – 55 S 69/11, ZMR 2014, 383 (385); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85. 2 Heinemann, MietRB 2008, 180; a.A. OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, ZMR 2008, 64; BayObLG v. 23.6.1976 – BReg 2Z 81/75, ZMR 1977, 85 = BB 1977, 31; OLG Stuttgart v. 1.6.1983 – 8 W 446/82, ZMR 1983, 422 = GE 1983, 661; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 3. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; vgl. aber OLG Hamm DWE 1986, 30. 4 OLG Karlsruhe v. 21.8.1969 – 3 W 97/69, NJW 1969, 1968; OLG Hamm v. 3.3.1975 – 15 W 183/73, OLGZ 1975, 157 (160); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 11. 5 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 = MDR 1997, 537 = ZMR 1997, 308; Bärmann/ Pick, § 27 WEG Rz. 13; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 6. 6 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 13. 7 BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NJW-RR 2000, 155 = ZMR 1999, 844 = NZM 1999, 1148; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 8 BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 93/00, NJW-RR 2001, 1018; v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NJW-RR 2000, 155 = ZMR 1999, 844 = NZM 1999, 1148 (1149); Niedenführ, NZM 2000, 270; Bärmann/ Pick, § 27 WEG Rz. 13; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 27 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 9 BayObLG v. 28.10.1997 – 2Z BR 77/97, WE 1998, 157 (158). 10 LG Köln v. 15.4.2010 – 29 S 175/09, ZMR 2010, 642; AG Bonn v. 8.9.2009 – 27 C 73/09, ZMR 2011, 66 (67). 11 OLG Oldenburg v. 18.10.2007 – 6 W 28/07, ZMR 2008, 238. 12 KG v. 21.5.1997 – 24 W 8575/96, ZMR 1997, 539 = WE 1998, 32 (33); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 13 BayObLG v. 4.9.1997 – 2Z BR 78/97, NJW-RR 1998, 157 = ZMR 1997, 658 = NZM 1998, 40; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 6. 14 AG Halle v. 30.11.2010 – 122 C 1716/10, ZMR 2011, 248.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

eigentümern zusteht.1 Entnimmt er dennoch Gelder, so ist er nach §§ 812 ff. BGB zur Herausgabe verpflichtet.2 k) Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Verwalters (Abs. 5 Satz 2) 114

Als weitere Schutzmaßnahme der Gemeinschaft vor unrechtmäßigen Verfügungen des Verwalters über die eingenommenen Gelder kann dessen Verfügungsbefugnis nach Abs. 5 Satz 2 eingeschränkt werden. Die Vorschrift stellt eine Ausnahme von der nach Abs. 4 im Übrigen unabdingbaren Vertretungsmacht des Verwalters dar.3 Die Gemeinschaft kann die Verfügungsmacht des Verwalters über die eingenommenen Gelder von der Zustimmung (§ 182 BGB, also Einwilligung oder Genehmigung, §§ 183, 184 Abs. 1 BGB) eines/mehrerer Wohnungseigentümer, des Verwaltungsbeirats oder eines Dritten abhängig machen. Möglich und empfehlenswert ist die Beschränkung der Verfügungsbefugnis für Verfügungen, die einen bestimmten Betrag (z.B. 2 000 Euro) übersteigen.4 Dem Zustimmungserfordernis kann bei Fremdkonten (s. Rz. 103) Außenwirkung zukommen, d.h. Verfügungen sind nur mit Zustimmung des Berechtigten wirksam.5 Bei (nicht mehr zulässigen) Treuhandkonten (s. Rz. 104) ist der Verwalter Inhaber der Konten, so dass seine Verfügungsberechtigung wegen § 137 Satz 1 BGB nicht mit Außenwirkung beschränkt werden kann.6 Eine vereinbarungswidrige Verfügung kann dann lediglich Schadensersatzansprüche oder das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund begründen (s. Rz. 143).

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Der Gesetzgeber hat mit der Reform von 2007 nunmehr die Streitfrage entschieden,7 dass die Gemeinschaft das Zustimmungserfordernis nicht nur durch Vereinbarung, sondern auch durch Mehrheitsbeschluss anordnen kann.8 Versäumt es der Verwaltungsbeirat, das Zustimmungserfordernis in den Verwaltervertrag aufzunehmen, obwohl er hierzu durch die Gemeinschaft angewiesen worden war, liegt hierin eine grob fahrlässige Pflichtverletzung, die zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der infolge von Veruntreuungen des Verwalters eingetreten ist.9 Bei offensichtlich treuwidriger Verfügung des Verwalters über Gelder der Gemeinschaft ist die dadurch begünstigte Bank verpflichtet, das Erlangte zurückzuerstatten.10 6. Vergütungsvereinbarung (Nr. 6)

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Die gesetzliche Vertretungsmacht zu einer streitwerterhöhenden Vereinbarung hat der Verwalter auch in Prozessen der Gemeinschaft i.S.d. § 43 Nr. 2 und 5. Es gelten sinngemäß die Ausführungen zu Abs. 2 Nr. 4 (s. Rz. 79 ff.).

1 LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984 (985). 2 LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984 (985). 3 OLG Karlsruhe in Diester, Rechtsprechung Nr. 65, S. 146 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 92; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 32. 4 Drasdo, NJW-Spezial 2011, 609 (610). 5 OLG Karlsruhe in Diester, Rechtsprechung Nr. 65, S. 146 f.; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 31; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 326. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 26. 7 Die Einschätzung von Köhler, Das neue WEG, Rz. 509, die Klarstellung sei überflüssig, ist daher unzutreffend. 8 BT-Drucks. 16/887, 72; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 57; unzutreffend daher AG Charlottenburg v. 10.4.2013 – 73 C 163/12, ZMR 2013, 836, das einen entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft, Gelder an einen Miteigentümer nicht auszuzahlen, als bloße Weisung auslegt bzw. für unwirksam hält. 9 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 m. Anm. von Rechenberg/Riecke = NZM 1998, 36 = ZMR 1998, 104; hierzu Gottschalg, Rz. 424 bis 429. 10 OLG München v. 25.7.2000 – 18 U 6003/99, NJW-RR 2000, 1682 = NZM 2000, 1023; OLG Koblenz v. 15.7.2004 – 5 U 1538/03, NZM 2004, 953; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 7. Ermächtigung durch Vereinbarung oder Beschluss (Nr. 7) a) Allgemeines

Die Wohnungseigentümer können dem Verwalter Vertretungsmacht für sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der Gemeinschaft nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 einräumen. Die Vorschrift lehnt sich an Abs. 2 Nr. 3 (= Abs. 2 Nr. 5 a.F.) an, so dass auf die dort entwickelten Auslegungsergebnisse zurückgegriffen werden kann, geht aber weit über dessen Anwendungsbereich hinaus.1 Es handelt sich um eine Öffnungsklausel (besser: Blankettnorm),2 die dem Verwalter gesetzliche und nicht etwa rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verleiht.3 Art und Umfang der Vertretungsmacht sind nicht begrenzt. Es ist deshalb möglich, dem Verwalter umfassendere Vertretungsmacht4 bis hin zur Generalvertretungsbefugnis für alle Rechtshandlungen der Gemeinschaft zu erteilen.5 Es ist aber auch möglich, das Tätigwerden des Verwalters von der Zustimmung eines Dritten (z.B. des Beirats) abhängig sein zu lassen.6 Denkbar und sinnvoll ist insbesondere die Ermächtigung, Aktivprozesse für die Gemeinschaft zu führen (s. Rz. 120 ff.).7 Aber auch für die Gemeinschaft riskante Ermächtigungen sind möglich und halten sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung,8 sind also allenfalls in Hinblick auf die Unwirksamkeit des Ermächtigungsbeschlusses (s. Rz. 119) selbst anfechtbar. In Betracht kommen z.B. – der Erwerb von Grundstückseigentum,9 insbesondere auch von Sondereigentum in der eigenen Anlage; der Verwalter kann diesbezüglich auch ermächtigt werden, von der Gemeinschaft beschlossenen Mietverträge für diese Einheit abzuschließen;10 hiervon zu unterscheiden ist eine Ermächtigung zum Erwerb, zur Veräußerung oder zur Vermietung11 von Gemeinschaftseigentum; – die Erteilung von Löschungsbewilligungen im Grundbuchverkehr (s. hierzu Rz. 48), soweit es sich um Rechte handelt, die dem Verband zustehen;12 handelt es sich hingegen um Gegenstände des gemeinschaftlichen Eigentums, so besteht keine Beschlusskompetenz der Gemeinschaft und keine Vertretungsmacht des Verwalters, z.B. zur Erklärung einer Auflassung von Gemeinschaftseigentum;13 – die Abgabe von Bürgschaftserklärungen, die Bestellung von Grundpfandrechten, die Abgabe von Schuldanerkenntnissen oder die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten; – die Kreditaufnahme (s. hierzu aber Rz. 51); 1 BT-Drucks. 16/887, 71. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 19. 3 Ebenso BGH v. 20.2.2014 – III ZR 443/13, MDR 2014, 452 = NJW 2014, 1587 (1588); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 253. 4 BT-Drucks. 16/887, 71. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 19; Hügel, DNotZ 2007, 326 (357); Merle, ZWE 2006, 365, 369; kritisch hierzu Häublein, ZMR 2006, 1 (5). 6 Vgl. OLG Zweibrücken WE 1987, 163. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 17; Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 35. 8 BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 20; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 268. 9 OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914. 10 Abramenko, MietRB 2010, 125 (127); ohne einen solchen Beschluss besteht aber keine Befugnis des Verwalters Mietverträge für die Gemeinschaft abzuschließen, LG München I v. 16.9. 2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 (146). 11 Hierzu Schultzky, MietRB 2012, 61 (63). 12 Vgl. OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, MietRB 2011, 182 (Heinemann) = NZM 2011, 282 (283); LG Köln v. 18.10.2010 – 11 T 196/09, ZWE 2011, 289 (290). 13 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467 (1468): keine Beschlusskompetenz zur Erklärung der Auflassung; KG v. 11.10.2013 – 1 W 195-196/13, MDR 2013, 1391 = MietRB 2014, 46 (Heinemann): keine Beschlusskompetenz zur Löschung eines Verfügungsverbots (zweifelhaft mit Rücksicht auf §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 Satz 2); AG Berlin-Charlottenburg v. 8.12.2010 – 72 C 100/10, ZWE 2011, 103: keine Beschlusskompetenz zur Löschung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des Wohnungseigentumsgrundstücks; a.A. OLG Hamburg v. 18.1. 2010 – 13 W 28/09, ZMR 2010, 466 (unhaltbar).

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– die Eingehung riskanter Vermögensanlagen (s. hierzu jedoch Rz. 111). b) Erteilung und Widerruf der Ermächtigung 118

Die Vertretungsmacht für die Gemeinschaft kann dem Verwalter durch Vereinbarung oder Beschluss eingeräumt werden. Der Beschluss muss hinreichend bestimmt sein, ermächtigt er dazu, „alle Ansprüche“ geltend zu machen, so umfasst dies auch eine Klageerhebung.1 Möglich ist auch die Ermächtigung in der Teilungserklärung, in der Gemeinschaftsordnung2 oder im Verwaltervertrag (Rz. 152).3 Ist der Verwalter dort zur Prozessführung „im Namen aller Wohnungseigentümer“ verpflichtet, schließt dies die Vertretung der Gemeinschaft ein, es sei denn, aus dem Vertragsinhalt ergibt sich etwas anderes.4 Die Ermächtigung kann widerrufen oder eingeschränkt werden, was ebenfalls durch actus contrarius, also Vereinbarung, Beschluss oder vertraglich zu geschehen hat.5 Allerdings kann auch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung nachträglich durch Mehrheitsbeschluss abgeändert oder aufgehoben werden.6 Die erteilte Ermächtigung wirkt im Zweifel auch für einen neuen Verwalter; anders ist es, wenn die Ermächtigung im Verwaltervertrag des Vorgängers geregelt ist.7

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Die Einräumung durch Beschluss ist sowohl für einen Einzelfall wie auch generell möglich.8 Sie kann den konkreten Verwalter oder dem jeweils bestellten Verwalter erteilt werden.9 Ob der Ermächtigungsbeschluss seinerseits ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, kann im Rahmen einer Anfechtungsklage überprüft werden, der Verwalter ist jedoch bis zu einer Ungültigerklärung zur Vollziehung verpflichtet, vgl. Abs. 1 Nr. 1 (ausführlich zu dieser Problematik s.o. Rz. 11).10 Zur Frage, ob eine Kreditaufnahme ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht s.o. Rz. 51. Notfalls muss dem Verwalter im Wege der einstweiligen Verfügung die weitere Vollziehung untersagt werden.11 Ein nichtiger Ermächtigungsbeschluss ist dagegen von Anfang an unwirksam und nicht zu vollziehen (s.o. Rz. 10). Nichtig wäre insbesondere ein Beschluss, der den Verwalter über Abs. 2 Nr. 3 hinaus zur Vertretung der Wohnungseigentümer ermächtigen würde.12 Handelt der Verwalter, obwohl ihm die Unwirksamkeit des Beschlusses bekannt war, entgegen der Ermächtigung oder begeht er sonst eine Pflichtverletzung, so kann er sich schadensersatzpflichtig machen (Rz. 10). c) Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen

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Am bedeutsamsten wird auch künftig der Ermächtigungsbeschluss zur gerichtlichen und außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinschaft oder von gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen (s. Rz. 121) sein. Zur Geltendmachung gehören insbesondere die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Anspruchs1 LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984 (985). 2 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 171/11, MDR 2012, 1023 = NZM 2012, 562 (563). 3 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 164, 197 = MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910; OLG Hamburg v. 18.1.2010 – 13 W 28/09, ZMR 2010, 466; OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, MietRB 2008, 303 (Heinemann) = NZM 2009, 90; OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, NJW-RR 2002, 84; Schmid, ZWE 2010, 305 (307); a.A. LG Rostock v. 27.6.2013 – 1 S 290/12, BeckRS 2013, 16959 (das aber die Bevollmächtigung eines Wohnungeigentümers zum Abschluss des Verwaltervertrags nach § 27 Abs. 3 Satz 3 außer Betracht lässt); Elzer, ZMR 2009, 649 (650): Bevollmächtigung im Verwaltervertrag nicht möglich. 4 OLG München v. 19.5.2006 – 32 Wx 58/06, MDR 2007, 26 = NZM 2006, 512 = ZMR 2006, 647. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 263; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 67; Schmid, ZWE 2010, 305 (307 f.). 6 A.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 263; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 68. 7 BayObLG v. 10.10.1996 – 2Z BR 76/96, ZMR 1997, 42. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 265, 268. 9 Schmid, ZfIR 2014, 590. 10 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 23; Demharter, NZM 2006, 489 (494); Merle, ZWE 2006, 365 (369); a.A. Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 36. 11 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 23. 12 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 21.

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durchsetzung,1 die Aufrechnung,2 die Mahnung, der Vergleichsabschluss,3 die Zwangsvollstreckung4 und die Stellung eines Insolvenzantrags.5 Zu weitergehenden Verfügungen über Ansprüche (insbesondere durch Ausübung von Gestaltungsrechten oder Kündigungen, Anerkenntnis oder Verzicht) ist er jedoch nur befugt, wenn er hierzu ausdrücklich ermächtigt ist.6 Soweit der Verwalter nicht schon von Gesetzes wegen zur Passivvertretung ermächtigt ist (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2), kann er auch hierzu ermächtigt werden, insbesondere um die Gemeinschaft in Verwaltungs- und Finanzrechtsstreitigkeiten sowohl auf der Aktiv- als auch der Passivseite zu vertreten.7 Gemeinschaftsbezogene Ansprüche gegen Dritte (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 3) sind vor allem solche, die gegen Bauträger und sonstige Werkunternehmer auf erstmalige ordnungsgemäße Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums gerichtet sind, vor allem der Anspruch auf Minderung und auf kleinen Schadensersatz.8 Auch zur Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen kann der Verwalter ermächtigt werden.9 Individualansprüche einzelner Wohnungseigentümer (z.B. aus deren Sondereigentum) kann er nicht aufgrund eines Beschlusses, sondern nur aufgrund besonderer Bevollmächtigung durch den betroffenen Wohnungseigentümer einfordern.10 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann aber im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen11 und zu deren Geltendmachung den Verwalter ermächtigen. Die Wohnungseigentümer sind dann an der individuellen Verfolgung ihrer Rechte gehindert.12 Ansprüche, die die sachenrechtlichen Grundlagen der Miteigentümergemeinschaft betreffen, gehören nunmehr auch zu den gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen, so dass der Verwalter auch insoweit ermächtigt werden kann.13 Auch Ansprüche gegen Mieter/Pächter des Gemeinschaftseigentums und gegen einen vormaligen Verwalter (z.B. wegen Veruntreuung des Verwaltungsvermögens) gehören hierher.14 Zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen sich selbst15 oder gegen die Wohnungseigentümer als deren Prozessvertreter im Rahmen der Anfechtungsklage (s. Rz. 74) ist er jedoch wegen § 181 BGB gehindert.

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Möglich ist auch die Ermächtigung für Verfahren aus Ansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer. Hierzu zählt insbesondere die Veräußerungsklage nach § 19 (s. ausführlich § 19 Rz. 10), vor allem aber die Geltendmachung von Wohngeldrück-

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1 BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519. 2 BayObLG WE 1986, 14. 3 Abramenko in Riecke/Schmid, 1. Aufl., § 27 WEG Rz. 41; ausführlich hierzu Dötsch, NZM 2013, 625 ff.; Elzer, ZMR 2009, 649. 4 OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, ZMR 1993, 342 = OLGZ 1993, 431. 5 LG Bad Kreuznach v. 16.3.2011 – 1 T 38/11, ZWE 2011, 339. 6 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 147/98, BayObLGZ 1998, 284 = NJW-RR 1999, 235; OLG Düsseldorf v. 8.2.1998 – 3 Wx 369/98, ZMR 1999, 423 = NZM 1999, 573; LG Bamberg v. 14.1.1972 – 2 S 81/71, NJW 1972, 1376; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 14; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 68; Sauren, § 27 WEG Rz. 67; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 22. 7 OVG Mecklenburg-Vorpommern v. 19.10.2011 – 9 K 10/10, RdL 2012, 167 (allerdings unter Nennung von § 27 Abs. 2 Nr. 5 a.F. als [falscher] Ermächtigungsgrundlage); VGH Kassel v. 25.6.1985 – IX OE 42/80, ZMR 1986, 68; Sauren, § 27 WEG Rz. 68. 8 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = NJW 2007, 1952 (1954); v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, MDR 2007, 830 = NJW 2007, 1957 f. 9 OLG Brandenburg v. 6.5.2008 – 2 U 20/02, BauR 2008, 1940. 10 BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, NJW-RR 1994, 527 = ZMR 1994, 234; KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 = ZMR 2004, 144; KG v. 7.3.2001 – 24 W 6265/00, NZM 2001, 528 = ZMR 2001, 660. 11 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = NJW 2007, 1952 (1954). 12 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, MDR 2007, 1006 = NJW 2007, 1952 (1954). 13 Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 10; a.A. KG v. 5.9.2001 – 24 W 7632/00, ZMR 2002, 73 = NZM 2002, 444 zur alten Rechtslage. 14 BayObLG v. 24.3.1994 – 2Z BR 18/94, ZMR 1994, 428 = WE 1995, 95; LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984 (985); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 13. 15 OLG Stuttgart v. 27.6.1975 – 8 W 383/74, OLGZ 1976, 8 (10).

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ständen (s. Rz. 37)1 und Sonderumlagen.2 Ein Beschluss, die entsprechenden Ansprüche geltend zu machen, ist dahin gehend auszulegen, dass er auch eine gerichtliche Geltendmachung umfasst.3 Die gerichtliche Durchsetzung erstreckt sich nicht nur auf die Klageerhebung, sondern auch auf die Zwangsvollstreckung und sogar die Stellung eines Insolvenzantrags gegen den säumigen Schuldner.4 Die Wohnungseigentümer können die Befugnisse des Verwalters jedoch einschränken, z.B. auf die Führung eines erstinstanzlichen Verfahrens begrenzen,5 oder durch Weisungen konkretisieren.6 Unterlassungsansprüche auf Beseitigung baulicher Veränderungen (§§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 i.V.m. § 1004 BGB) kann jeder Wohnungseigentümer individuell geltend machen. Wird dieser Anspruch aber durch Mehrheitsbeschluss zur Geltendmachung an den Verband gezogen, kann der Verwalter zu deren Durchsetzung ermächtigt werden.7 In diesen Fällen vertritt der Verwalter die Gemeinschaft, im Falle einer Rückdelegation an die Wohnungseigentümer (s. Rz. 77) vertritt er die Wohnungseigentümer mit Ausnahme des beklagten Eigentümers.8 123

Der Verwalter, der zur Durchsetzung der Ansprüche ermächtigt wurde, kann einen Rechtsanwalt beauftragen.9 Abzulehnen ist die Auffassung, der Rechtsanwalt habe aufgrund der ihm erteilten Prozessvollmacht eine weitergehende Vertretungsmacht als der Verwalter.10 Auch der prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt ist zu Verfügungen über den Streitgegenstand nur dann befugt, wenn der Verwalter durch Beschluss der Eigentümer entsprechend ermächtigt wurde. Ist der Verwalter selbst Rechtsanwalt, kann er sich das Mandat selbst erteilen, wenn die Ermächtigung unter Befreiung von § 181 BGB erfolgte.11 Da der Verwalter Organ der Gemeinschaft ist, stellt seine Tätigkeit keine fremde Rechtsbesorgung dar,12 sodass die Einschränkungen des § 79 Abs. 2 ZPO nicht zu beachten sind.13 Macht er die Ansprüche selbst geltend, stellt auch seine gerichtliche Tätigkeit wegen § 5 Abs. 2 Nr. 2 RDG (= Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG a.F.) keine unerlaubte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar.14 Auch § 157 ZPO findet auf ihn keine Anwendung.15 Im Zweifelsfall umfasst die Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen auch die Einlegung von Rechtsmitteln.16 Wird der Rechtsanwalt vom Verwalter im Namen der Gemeinschaft beauftragt, so ist er verpflichtet, ausschließlich die Interessen der Gemeinschaft wahrzunehmen, er darf gem. § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA einer Anregung

1 BayObLG v. 27.10.1971 – BReg 2Z 85/70, BayObLGZ 1971, 313; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5d. 2 BayObLG v. 2.4.1987 – BReg.2 Z 23/87, MDR 1987, 765 = NJW-RR 1987, 1039; OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, MietRB 2008, 303 (Heinemann) = NZM 2009, 90: die Ermächtigung zur Beitreibung von Wohngeldansprüchen umfasst auch die gerichtliche Durchsetzung einer Sonderumlagepflicht. 3 AG Halle v. 22.12.2009 – 120 C 2650/09, juris. 4 LG Bad Kreuznach v. 16.3.2011 – 1 T 38/11, ZWE 2011, 339. 5 Schmid, ZWE 2010, 305 (307). 6 Schmid, ZWE 2010, 305 (307). 7 OLG München v. 3.8.2009 – 21 U 2666/09, BauR 2010, 124; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 265, 268. 8 BGH v. 20.4.1990 – V ZB 1/90, BGHZ 111, 148 (151) = MDR 1991, 138 = NJW 1990, 2386. 9 BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 = MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519. 10 Greiner, ZMR 2014, 430 (433). 11 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 80/04, NJW 2005, 1587; OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 206 = ZMR 2006, 157 (158). 12 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 179; Knop in Timme, § 27 WEG Rz. 180, 284. 13 Elzer, ZMR 2008, 772; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468). 14 BT-Drucks. 16/3655 S. 56; BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 = MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924; v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NJW 2007, 1952 (1955); Engelhardt in MünchKomm/ BGB, § 27 WEG Rz. 22; Sauren, § 27 WEG Rz. 71; a.A. Riecke, ZMR 2000, 493 m.w.N. 15 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 70; a.A. Sauren, § 27 WEG Rz. 71. 16 BayObLG v. 11.5.1978 – BReg 2Z 29/77, ZMR 1979, 56; Sauren, § 27 WEG Rz. 72; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5a.

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nach § 49 Abs. 2 nicht entgegentreten, vielmehr muss er den Verwalter auf die Inanspruchnahme eigenen Rechtsrats verweisen.1 Auch der abberufene Verwalter kann ein gerichtliches Verfahren in Prozessstandschaft fortführen,2 sofern seine Ermächtigung nicht widerrufen wird. Von einem Widerruf der Einzugsermächtigung ist auszugehen, wenn der Verwalter wegen gravierender Pflichtverletzungen abberufen wurde; dabei spielt es keine Rolle, ob die Abberufung von der Gemeinschaft oder durch das Gericht nach § 21 Abs. 8 ausgesprochen wurde.3 Die Prozessvollmacht eines Rechtsanwalts ist von einem Wechsel des Verwalters unabhängig.4 Fehlt ein Ermächtigungsbeschluss, so ist die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts unwirksam5 und eine erhobene Klage unzulässig,6 die Prozesshandlungen des Verwalters können aber entsprechend § 89 Abs. 2 ZPO nachträglich genehmigt werden.7 Ein solcher Genehmigungsbeschluss ist auslegungsfähig, soweit dort das Handeln des „Verwalters“ genehmigt wird, ist hierunter auch der ehemalige Verwalter zu verstehen.8 Fehlt es hieran und an einem bestellten Verwalter, so kann eine Klage nur durch alle Wohnungseigentümer gemeinsam erhoben werden.9 Wird der Ermächtigungsbeschluss angefochten, so erlischt die Vertretungsbefugnis des Verwalters mit rückwirkender Kraft. Zu den Rechtsfolgen s. Rz. 12 ff., 63.

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Die Wohnungseigentümer können den Verwalter zur Geltendmachung von Ansprüchen im Namen der Gemeinschaft oder im eigenen Namen ermächtigen. Im Zweifel hat der Verwalter ein Wahlrecht, ob er als Prozessbevollmächtigter der Gemeinschaft oder im eigenen Namen in gewillkürter Prozessstandschaft vor den Gerichten auftritt.10 Das für die Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse des Verwalters ergibt sich schon daraus, dass ihm die Anspruchsdurchsetzung als Verwalterpflicht obliegt.11 Der BGH hingegen verneint nunmehr regelmäßig ein besonderes Eigeninteresse des Verwalters, dieses können weder aus seiner Aufgaben- und Pflichtenstellung noch aus seiner Organstellung hergeleitet werden.12

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Dabei wird verkannt, dass der Verwalter – anders als das Vertretungsorgan einer Gesellschaft – eben keine umfassende Vertretungsbefugnis besitzt, insbesondere ohne entsprechenden Eigentümerbeschluss keine Aktivprozesse für die Gemeinschaft führen kann. Im Verwaltungsprozess soll eine gewillkürte Prozessstandschaft nicht möglich sein.13 Eine gewillkürte passive Prozessstandschaft scheidet ebenfalls

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1 Ausführlich Köhler, MietRB 2013, 371 ff. 2 OLG Köln v. 3.5.2004 – 16 Wx 50/04, NJW-RR 2004, 1668; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 126/96, ZMR 1997, 199. 3 BGH v. 20.1.2012 – V ZR 55/11, MDR 2012, 337 = MietRB 2012, 108 (Schmid) = NJW 2012, 1207 f. = NZM 2012, 349 f. 4 BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 93/99, NZM 2000, 298. 5 LG Rostock v. 27.6.2013 – 1 S 290/12, BeckRS 2013, 16959; VG Freiburg v. 19.3.2013 – 4 K 184/13, ZWE 2013, 294 (296). 6 LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338; LG Rostock v. 27.6.2013 – 1 S 290/12, BeckRS 2013, 16959. 7 BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, NJW-RR 1994, 527; v. 4.3.2004 – 2Z BR 9/04, ZMR 2005, 63; OLG Düsseldorf v. 9.1.2007 – I-3 Wx 139/06, ZMR 2007, 550; LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338; VG Freiburg v. 19.3.2013 – 4 K 184/13, ZWE 2013, 294 (296). 8 Zu streng LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338. 9 LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338. 10 OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90; OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815 (816); BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 82/00, NZM 2001, 148; OLG Koblenz v. 24.3.2000 – 10 K 675/99, JurBüro 2000, 529; OLG Köln v. 20.8.1997 – 16 Wx 169, 180/97, NZM 1998, 865; KG v. 14.4.1993 – 24 W 829/93, ZMR 1993, 344; a.A. Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909): der Verwalter sei nunmehr Organ der Gemeinschaft, so dass es an einem Eigeninteresse fehle; zweifelnd auch Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 33. 11 So die bisherige Rspr., vgl. BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 = MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910; BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 122/97, NJW-RR 1998, 519; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 71; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 275; Knop in Timme, § 27 WEG Rz. 288. 12 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, MDR 2011, 534 = NJW 2011, 1361 = NZM 2011, 278 f. = ZMR 2011, 487; ebenso LG Duisburg v. 22.8.2013 – 8 O 22/13, ZWE 2014, 128. 13 VG Schleswig v. 2.10.1987 – 4 D 144/86, NJW-RR 1988, 845 f.

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aus.1 Der Hauptgrund für die gewillkürte Prozessstandschaft, nämlich die Vermeidung der anwaltlichen Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV-RVG (früher § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO),2 dürfte mit der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft jedoch entfallen sein.3 127

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Dem Verwalter steht für die Prozessführung im eigenen Namen eine Sondervergütung zu.4 Allerdings muss der Verwalter die Sondervergütung entweder im Namen der Gemeinschaft einfordern oder, wenn er im eigenen Namen klagt, die Erstattung gegen den Verband geltend machen; vom unterlegenen Wohnungseigentümer kann er im letztgenannten Fall keine Erstattung als Prozesskosten nach § 91 Abs. 1 ZPO geltend machen, auch nicht, wenn der Verwaltervertrag eine entsprechende Sondervergütung vorsieht.5 Er ist im Zweifel zur Fortführung des Prozesses ermächtigt, auch wenn er abberufen worden ist, es sei denn, die Ermächtigung wird ausdrücklich widerrufen.6 In diesem Fall kann der neue Verwalter den Prozess bei Sachdienlichkeit (§ 263 ZPO) sowohl in erster wie auch in zweiter Instanz aufnehmen.7 Ein vom abberufenen Verwalter in Prozessstandschaft erwirkter Titel kann nicht auf den neuen Verwalter „umgeschrieben“ werden, da keine Rechtsnachfolge i.S.d. § 727 ZPO vorliegt.8 Der alte Verwalter kann auch nicht den neuen Verwalter hierzu ermächtigen, da es keine isolierte Vollstreckungsstandschaft gibt.9 Erforderlich ist, entweder die Vollstreckungsklausel auf die Gemeinschaft auszustellen10 oder den titulierten Anspruch an den neuen Verwalter abzutreten.11 Zum Nachweis der Vertretungsmacht im Übrigen s. Rz. 146 ff. Zur Abdingbarkeit der Vorschrift s. Rz. 136. VI. Vertretung der Gemeinschaft durch die Wohnungseigentümer (Abs. 3 Satz 2, 3) 1. Allgemeines

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Als Kompensation für den Wegfall des Notverwalters (§ 26 Abs. 3 a.F.) und die fehlende Klagebefugnis Dritter auf Bestellung eines Verwalters (vgl. § 20 Abs. 2, § 21 Abs. 4)12 bestimmt das Gesetz, dass die Gemeinschaft subsidiär13 von allen Wohnungseigentümern vertreten wird, wenn ein Verwalter fehlt oder dieser nicht zur Vertretung berechtigt ist (Abs. 3 Satz 2). Die Norm behandelt nur die Vertretung der Gemeinschaft,14 die Verwaltungsbefugnis folgt schon aus § 21 Abs. 1.15 Auf die Vertretung der Wohnungseigentümer kann die Vorschrift nicht, auch nicht entsprechend angewandt werden, da sich in § 45 besondere Bestimmungen finden, die die Vertretung der Wohnungseigentümer bei Fehlen oder Verhinderung des Verwalters regeln.

1 BayObLG v. 24.6.1975 – BReg 2 Z 14/75, BayObLGZ 1975, 233 (238) = Rpfleger 1975, 311. 2 Vgl. Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5d. 3 KG v. 13.4.2006 – 1 W 108/06, NJW 2006, 1983 = ZWE 2006, 297 f.; v. 27.2.2007 – 1 W 244/06, MDR 2007, 922 = ZMR 2007, 637 f. 4 BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 = MDR 1993, 865 = NJW 1993, 1924. 5 BGH v. 17.11.2011 – V ZB 134/11, MDR 2012, 337 = MietRB 2012, 110 (Heinemann) = NJW 2012, 1152 = NZM 2012, 315. 6 BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 126/96, ZMR 1997, 199; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 21. 7 BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 126/96, ZMR 1997, 199. 8 LG Hannover v. 28.10.1969 – 8 T 355/96, NJW 1970, 436; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 71; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 43; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5d; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 41; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 101. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 202. 10 OLG Düsseldorf v. 29.1.1997 – 3 Wx 469/96, ZMR 1997, 315; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 202. 11 Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 180. 12 BT-Drucks. 16/887, 72; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 41. 13 BT-Drucks. 16/887, 71. 14 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 43. 15 OLG Saarbrücken v. 21.12.2011 – 1 U 2/11, NZM 2012, 839 (840).

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 2. Anwendungsvoraussetzungen

Die Vorschrift setzt voraus, dass entweder ein Verwalter fehlt oder dieser im Einzelfall nicht zur Vertretung berechtigt ist.1 Das Gesetz erläutert nicht, wann der Verwalter fehlt oder von der Vertretung ausgeschlossen ist. Der Verwalter fehlt, wenn er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen sein Amt nicht ausübt. Ein Fehlen aus rechtlichen Gründen liegt vor, wenn überhaupt kein Verwalter bestellt worden ist, sein Amt durch Zeitablauf oder Tod erloschen ist oder der Verwalter sein Amt niedergelegt hat. Aus tatsächlichen Gründen fehlt der Verwalter, wenn er trotz wirksamer Bestellung dauerhaft sein Amt nicht wahrnehmen kann, etwa wegen schwerer Erkrankung, längerem Auslandsaufenthalt oder vorsätzlicher Untätigkeit.2 Das ist unzweifelhaft immer dann der Fall, wenn der Verwalter mangels aus Abs. 3 Satz 1 (insbesondere Nr. 7) abzuleitender Kompetenz keine Vertretungsmacht besitzt3 und wenn das Verbot des § 181 BGB einschlägig ist (s. Rz. 68). Zusätzlich kann § 45 Abs. 1 (der aber nur die Zustellungsvertretung der Wohnungseigentümer, nicht diejenige der Gemeinschaft betrifft) als Auslegungshilfe herangezogen werden.4 Danach ist der Verwalter von der (Zustellungs-)Vertretung der Wohnungseigentümer ausgeschlossen, wenn „er als Gegner der Wohnungseigentümer an dem Verfahren beteiligt ist oder aufgrund des Streitgegenstandes die Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten“. Damit stellt das Gesetz nicht auf eine abstrakte, sondern auf eine konkrete Gefahr ab, verlangt also, dass im jeweiligen Einzelfall eine Interessenkollision zu befürchten sein muss.5 In Zweifelsfällen ist dazu zu raten, sowohl den Verwalter als auch die Wohnungseigentümer als Vertreter der Gemeinschaft zu behandeln.6

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3. Umfang der Vertretungsmacht Die Gemeinschaft wird von den Wohnungseigentümern als organschaftlichen Gesamtvertretern vertreten. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Abs. 3 Satz 2 und 3 sowie aus dem Zweck der Vorschrift, den Rechtsverkehr, insbesondere im Rahmen eines Prozesses gegen die Gemeinschaft, zu schützen.7 Das bedeutet, dass die Gemeinschaft aktiv nur durch alle Miteigentümer gemeinsam vertreten wird,8 jedoch im Rahmen der Passivvertretung jeder einzelne Wohnungseigentümer vertritt.9 Es genügt also entsprechend § 170 Abs. 3 ZPO, wenn die Klageschrift oder eine sonstige Willenserklärung, die der Gemeinschaft zugestellt oder gegenüber abgegeben werden muss, nur einem Wohnungseigentümer zugeht.10 Insbesondere wird eine Amtsniederlegung des Verwalters mit Zugang bei einem Wohnungseigentümer wirksam und kann nicht mehr widerrufen werden.11 Der Wohnungseigentümer, dem gegenüber eine Willenserklärung abgegeben oder eine Klageschrift zugestellt wurde, muss die anderen Wohnungseigentümer hierüber informieren. Ob hierfür der Aushang am „Schwarzen Brett“ genügt,12 erscheint zweifelhaft. Zu seinem eigenen Schutz sollte er unverzüglich auf die Bestellung eines Verwalters oder Vertreters nach Abs. 3 Satz 3 drängen. Verletzt der Wohnungseigentümer seine Mitteilungspflicht, treffen ihn gem. § 280 Abs. 1 BGB mögliche Schadensersatzansprüche der Gemeinschaft.13 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 278, 279. S. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 991. Bub, NZM 2006, 841 (847). Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 42. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 42. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 42. BT-Drucks. 16/887, 71 f.; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 44; Merle, ZWE 2006, 365 (369 f.). Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 47; Merle, ZWE 2006, 365 (369 f.). Vgl. Schramm in MünchKomm/BGB, § 164 Rz. 94. LG Karlsruhe v. 11.12.2012 – 11 S 231/11, ZWE 2013, 180; AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290; ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 44; Merle, ZWE 2006, 365 (370). 11 LG Karlsruhe v. 11.12.2012 – 11 S 231/11, ZWE 2013, 180. 12 So Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 45. 13 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 46; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 284.

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4. Ermächtigung einzelner Wohnungseigentümer 132

Da eine Gesamtvertretung durch alle Wohnungseigentümer selbst in kleineren Gemeinschaften die Vertretung der Gemeinschaft erheblich behindern kann, gestattet Abs. 3 Satz 3 die Ermächtigung durch Mehrheitsbeschluss eines oder mehrerer Wohnungseigentümer zur Vertretung der Gemeinschaft. Das bedeutet, dass die Wohnungseigentümer diese Ermächtigung erst recht durch Vereinbarung treffen können. Die Vorschrift steht der Bevollmächtigung eines Außenstehenden (Rechtsanwalt, Familienangehöriger etc.) keineswegs entgegen.1 Erforderlich ist hierfür allerdings eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer, Mehrheitsbeschluss genügt nicht.2

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Es handelt sich bei der Ermächtigung eines oder mehrerer Wohnungseigentümer um die erleichterte Form einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung, die aus der Organstellung der Wohnungseigentümer (s. Rz. 131) abgeleitet ist. Die Wohnungseigentümer haben es daher in der Hand, mehrere Wohnungseigentümer als Einzeloder Gesamtvertretungsberechtigte zu bestellen. Sie können den Bevollmächtigten nur für ein einzelnes Rechtsgeschäft oder aber allgemein ermächtigen.3 Die Eigentümer können einen Eigentümer ermächtigen, Ansprüche der Gemeinschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen.4 Die Bestellung kann auch nachträglich erfolgen.5 Auch der ermächtigte Wohnungseigentümer kann – wie der Verwalter – wegen eines konkreten Interessenkonflikts von der Vertretung ausgeschlossen sein.6 In diesem Fall lebt die Vertretungsregelung des Satz 1 wieder auf, sofern die Wohnungseigentümer keinen Ersatzbevollmächtigten bestellt haben. Die Vertretungsmacht des Verwalters darf durch Abs. 3 Satz 3 allerdings nicht ausgehöhlt werden, Abs. 4 steht einer Übertragung der Vertretungsbefugnisse des Verwalters auf Dritte (auch Wohnungseigentümer) entgegen.7 Fehlt allerdings ein Verwalter, weil die Wohnungseigentümer einen solchen nicht bestellen wollen, so können sie einen Miteigentümer als Bevollmächtigten installieren, der mit denselben Aufgaben und Befugnissen wie ein Verwalter ausgestattet ist.8 In diesem Fall treffen den „verwaltenden“ Miteigentümer dieselben Pflichten, die für den Verwalter gelten, insbesondere hinsichtlich der Vermögenstrennung.9 In kleineren Gemeinschaften kann eine „Eigenverwaltung“ sogar ordnungsgemäßer Verwaltung i.S.d. § 21 Abs. 4 entsprechen.10

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Da die erleichterte Bevollmächtigung nach Abs. 3 Satz 3 den Wohnungseigentümern nur die Vertretung nach außen erleichtern, nicht jedoch Dritten gegenüber erschweren soll, betrifft die Vorschrift ausschließlich die Aktivvertretung der Gemeinschaft. Da die Gesamtheit der Wohnungseigentümer weiterhin Träger der Vertretungsberechtigung ist, sind diese auch nach Ermächtigung eines Wohnungseigentümers befugt, die Aktivvertretung nach Abs. 3 Satz 2 auszuüben.11 Für die Passivvertretung sind unter den Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 2 in jedem Fall weiterhin alle Wohnungseigentümer vertretungsberechtigt.12 Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn dem Dritten die Bevollmächtigung bekannt war.

1 Anders Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 51; differenzierend Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 299. 2 Anders Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 299. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 49. 4 OLG Frankfurt v. 25.3.2013 – 20 W 121/12, ZMR 2013, 647 f.; LG Frankfurt/M. v. 8.6.2010 – 2-13 S 33/10, ZMR 2012, 120. 5 AG Hamburg-Blankenese v. 8.4.2009 – 539 C 27/08, ZMR 2009, 643 (644). 6 Vgl. AG Berlin-Lichtenberg v. 8.11.2007 – 12 C 240/07, ZMR 2008, 576. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 49; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 294, 295. 8 BT-Drucks. 16/887, 72; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 49, der in diesem Fall von einer „verkappten“ Verwalterbestellung ausgeht. 9 Vgl. zur alten Rechtslage OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NZM 2008, 89 (90). 10 Heinemann, MietRB 2013, 224 (225 f.). 11 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 302. 12 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 50; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 111; Reichert, ZWE 2006, 477, 478.

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Der nach Abs. 3 Satz 3 bevollmächtigte Wohnungseigentümer kann in entsprechender Anwendung von Abs. 6 die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde verlangen (s. Rz. 166).

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VII. Abdingbarkeit (Abs. 4) 1. Allgemeines Die dem Verwalter nach Abs. 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Vertretungsbefugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Insbesondere kann nicht anstelle des Verwalters ein anderes Organ (z.B. der Verwaltungsbeirat) oder gar ein Dritter mit den Aufgaben und Befugnissen eines Verwalters ausgestattet werden.1 Die Vorschrift bezweckt eine effektive Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und der Gemeinschaft und betont die selbständige Stellung des Verwalters. Außerdem soll das Vertrauen Dritter in die Vertretungsmacht des Verwalters gestärkt werden.2 Der letztgenannte Gesichtspunkt trifft auch auf die Vertretungsbefugnis der Wohnungseigentümer gem. Abs. 3 Satz 2, 3 zu, so dass diese ebenfalls nicht abbedungen werden kann.3 Auch die neue umfassende Ermächtigungsmöglichkeit im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kann weder ausgeschlossen noch inhaltlich eingeschränkt werden.4 Möglich ist es aber, das Mehrheitserfordernis abzuändern oder die Ermächtigung von einer Vereinbarung abhängig zu machen.5 Selbstverständlich können dem Verwalter im Rahmen von Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 eingeräumte Befugnisse jederzeit und ohne Verstoß gegen Abs. 4 wieder entzogen werden.6 Nicht eingeschränkt werden kann die Befugnis des Verwalters, laufende Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung selbstständig zu erfüllen.7 Hiervon zu unterscheiden ist die Situation, in der die Instandhaltungslast von Teilen des Gemeinschaftseigentums zulässigerweise auf einen Sondereigentümer übertragen worden ist, so dass die Aufgabenzuständigkeit des Verwalters insoweit erlischt (s. Rz. 18). Hierin ist kein Verstoß gegen Abs. 4 zu erblicken.8

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2. Umfang des Einschränkungsverbots Eine Einschränkung kann nicht durch Vereinbarung (auch nicht nach § 5 Abs. 4 innerhalb der „Gemeinschaftsordnung“)9 und erst recht nicht durch Beschluss erreicht werden10 und hat die Unwirksamkeit (Nichtigkeit) der Vereinbarung bzw. des Beschlusses zur Folge.11 Deshalb kommt auch die Entziehung bestimmter Aufgaben und Befugnisse mit Außenwirkung nicht in Betracht, nicht einmal bei Vorliegen eines wichtigen Grundes.12 Eine unzulässige Beschränkung stellt auch die Bestellung mehrerer Verwalter für die einzelnen Häuser einer Mehrhausanlage dar.13 Soweit eine unter die Vertretungsbefugnis des Verwalters fallende Handlung an die Zustimmung 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 303. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 53. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 25; a.A. Merle, ZWE 2006, 369. Ähnlich Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 24. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 112. LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399 (400); Merle, ZWE 2010, 2 (6 f.); a.A. Häublein, ZWE 2009, 189 (194 f.). LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399 (400). LG Düsseldorf v. 13.12.2011 – 16 S 72/10, BeckRS 2012, 01647. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 312; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72; vgl. AG Hannover v. 2.9.2008 – 483 C 9794/07, ZMR 2009, 151 (152). Vgl. BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216 f.; Merle, ZWE 2010, 2 (6 ff.). Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72; a.A. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 23; noch weitergehend Sauren, § 27 WEG Rz. 86: allgemeine Entziehung einzelner Aufgaben möglich. LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288; LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, n.v.; Häublein, NZM 2003, 785 (790); Deutsches Notarinstitut, Gutachten DNotIReport 2007, 113 f.

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eines Dritten (z.B. des Verwaltungsbeirats) geknüpft ist, ist die ohne Zustimmung abgegebene Erklärung (z.B. Kündigung eines Arbeitsverhältnisses) dennoch wirksam.1 Auch im Verwaltervertrag können die Aufgaben und Befugnisse nicht wirksam abbedungen oder eingeschränkt werden.2 3. Zulässigkeit von Weisungen und Richtlinien 138

Kein Verstoß gegen Abs. 4 liegt vor, wenn die Wohnungseigentümer im Einzelfall durch Beschluss Weisungen für die Ausübung der Aufgaben und Befugnisse erteilen (z.B. Einrichtung des Gemeinschaftskontos bei einem bestimmten Kreditinstitut)3 oder allgemeine Richtlinien für die Verwaltertätigkeit aufstellen.4 Will der Verwalter von einer durch Beschluss erteilten Weisung abweichen oder diese gar nicht ausführen, so kann er diesen Beschluss anfechten (§ 43 Nr. 4, § 46 Abs. 1 Satz 1).5 4. Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse

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Durch Vereinbarung, Beschluss oder vertragliche Vereinbarung mit dem Verwalter im Verwaltervertrag ist ohne weiteres eine Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse des Verwalters zulässig,6 was sich für die Wahrnehmung von Gemeinschaftsaufgaben bereits aus dem weiten Ermächtigungsspielraum nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ergibt. Aber auch den Wohnungseigentümern (sowohl allen als auch nur einigen von ihnen) steht es offen, den Verwalter über seinen in Abs. 1, 2 normierten Aufgaben- und Befugnisbereich hinaus zu bevollmächtigen. So kann dem Verwalter auch die Verwaltung des Sondereigentums übertragen werden,7 insbesondere eine Mietverwaltung desselben. Ohne eine entsprechende Vereinbarung schuldet der Verwalter keine mietrechtliche Betriebskostenabrechnung.8 5. Einschränkung der Verfügungsbefugnis über gemeinschaftliche Gelder

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Die Pflicht zur gesonderten Vermögenshaltung gem. Abs. 5 Satz 1 kann nur nach Maßgabe von Abs. 5 Satz 2 eingeschränkt werden (s. Rz. 114). Eine Übertragung der Vermögensverwaltung auf einen anderen Wohnungseigentümer, den Verwaltungsbeirat oder gar einen Dritten ist also nicht möglich,9 kann aber eventuell in eine zulässige Beschränkung nach Abs. 5 Satz 2 umgedeutet werden.10 Eine Befreiung des Verwalters von den Bestimmungen des Abs. 5 bis hin zum vollständigen Dispens von der getrennten Vermögensverwaltung (z.B. zur Führung der eingenommenen Gelder auf einem offenen Treuhandkonto oder einem Eigenkonto, s. Rz. 102, 104) ist zulässig, wie sich aus dem Umkehrschluss zu Abs. 4, Abs. 5 Satz 2 ergibt.11 Abs. 5 kann aller1 Vgl. LAG Düsseldorf v. 28.11.2001 – 17 Sa 1220/01, ZMR 2002, 303 (304); Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 29. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 315; Merle, ZWE 2010, 2 (8); Häublein, NZM 2003, 785 (790). 3 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 313; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 23; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 105; Merle, ZWE 2010, 2 (3). 4 LG Hamburg v. 11.2.1970 – 10 T 3/69, MDR 1970, 762 = GE 1971, 47; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 95; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 12. 5 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 6, 11; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 16. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 308; Diester, § 27 WEG Rz. 7, 15; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 73; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 105; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 12. 7 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 6; ausführlich hierzu Hogenschurz, MietRB 2011, 269 (270); Sauren, ZMR 2011, 349. 8 LG Frankfurt v. 14.10.2011 – 2-09 S 2/11, WE 2012, 132. 9 AG Berlin-Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 93. 10 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 93. 11 LG Köln v. 9.3.1987 – 21 O 545/86, NJW-RR 1987, 1365 (1366); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 1, 25; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; a.A. Pick, JZ 1972, 99 (101, 102); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24.

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dings nur durch Vereinbarung (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 2), nicht durch Mehrheitsbeschluss abbedungen werden.1 6. Abdingbarkeit von Abs. 6 (Vollmachtsurkunde) Nach überwiegender Ansicht soll auch Abs. 6 (Vollmachtsurkunde) abdingbar sein.2 Eine Einschränkung des Anspruchs des Verwalters auf Vollmachtserteilung ist jedoch unzulässig, da sonst dem Verwalter eine effektive Verwaltung nicht mehr möglich wäre. Erweiterungen, die dem Verwalter ein über Abs. 6 hinausgehendes Recht zum Nachweis seiner Verwalterstellung einräumen, sind hingegen möglich.

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VIII. Getrennte Vermögensverwaltung (Abs. 5) Der Verwalter hat eingenommene Gelder der Gemeinschaft (zum Begriff s. Rz. 49) von seinem eigenen Vermögen, vom Vermögen ihm nahe stehender Unternehmen3 und vom Vermögen anderer, ebenfalls von ihm verwalteter Gemeinschaften,4 gesondert zu halten. Das bedeutet, dass der Verwalter Bargeld und Wertpapiere (insbesondere solche i.S.d. § 1 Abs. 1 DepotG, vgl. § 6 Abs. 3 MaBV) der Gemeinschaft von seinen eigenen Geldscheinen und Wertpapieren getrennt aufzubewahren hat, um einer Vermischung nach § 948 BGB vorzubeugen.5 Es empfiehlt sich daher, eine eigene Kasse oder Ähnliches (Geldschrank, Tresor) für die Verwahrung von Geld und Wertpapieren zu führen.6 Besonders umstritten ist, ob der Verwalter in Bezug auf die unbare Vermögensverwaltung berechtigt ist, neben Fremdkonten auch Treuhandkonten zu führen. Dazu s.o. Rz. 104.

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Verletzt der Verwalter seine Pflicht zur gesonderten Vermögensverwaltung (indem er etwa Bargeld mit seinem Geld vermengt, Eigen- oder Treuhandkonten statt Fremdkonten führt), so handelt er pflichtwidrig und ist der Gemeinschaft möglicherweise zum Schadensersatz verpflichtet (§ 280 Abs. 1 BGB, s. Rz. 168 ff.).7 Außerdem rechtfertigt ein solches Verhalten die fristlose Kündigung des Verwaltervertrags und die sofortige Abberufung des Verwalters.8 Eine die Abberufung rechtfertigende Zerstörung des Vertrauensverhältnisses liegt auch dann vor, wenn der Verwalter die gemeinschaftlichen Gelder zwar auf einem Konto der Gemeinschaft anlegt, sich selbst aber keine Verfügungsbefugnis über dieses Konto einräumen lässt.9 Der Verstoß gegen Abs. 5 kann auch eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Verwalters begründen.10 Der Verstoß gegen die getrennte Vermögensverwaltung stellt bei Vorsatz Untreue nach § 266 StGB in der Form des Treubruchtatbestands dar, wenn der Gemeinschaft hieraus ein vermögensrechtlicher Nachteil entstanden ist.11

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1 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 52; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25. 2 Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 1; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7. 3 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WuM 1996, 118; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31. 5 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 52; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 6 Diester, § 27 WEG Rz. 16; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 52; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 7 Vgl. OLG Hamm DWE 1986, 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 49; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 8 OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, MietRB 2009, 325 (Heinemann); OLG Düsseldorf v. 4.6. 1997 – 3 Wx 569/96, WuM 1997, 572 = ZMR 1997, 485; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 49; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 9 AG Berlin-Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881. 10 BVerwG v. 6.12.1994 – 1 B 234/94, NVwZ-RR 1995, 197 = DÖV 1995, 643; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24. 11 BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = MDR 1996, 86 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 98/01, ZMR 2002, 141; OLG Köln v. 22.4.2002 – 16 Wx 55/02, MDR 2003, 111;

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IX. Vertretungsnachweis (Abs. 6) 1. Normzweck 144

Von der Vertretungsmacht nach außen ist der Nachweis1 dieser Vertretungsbefugnis gegenüber Dritten zu unterscheiden. Da sich der Gesetzgeber gegen die Schaffung eines Registers, das die Wohnungseigentümergemeinschaft und den Verwalter ausweist, entschieden hat,2 kommt ein Nachweis der Vertretungsbefugnis durch einen Registerauszug oder eine Registerbescheinigung, wie bei Vereinen, Gesellschaften und Genossenschaften, nicht in Betracht.3 Die fehlende Registerpublizität versucht Abs. 6 dadurch zu kompensieren, dass er dem Verwalter einen Anspruch auf Ausstellung einer Urkunde einräumt, aus der sich seine Vertretungsmacht ergibt.4 Zur Abdingbarkeit der Vorschrift s. Rz. 141. 2. WEG-Reform 2007

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Obwohl der Gesetzgeber im Zuge der WEG-Reform die Vorschrift in Hinblick auf die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft angepasst hat,5 ergeben sich weiterhin Auslegungsschwierigkeiten, die zum einen darauf beruhen, dass der Verwalter sowohl als Vertreter der Wohnungseigentümer als auch als Vertreter der Gemeinschaft auftreten kann. Zum anderen muss danach differenziert werden, ob der Verwalter aufgrund gesetzlicher Ermächtigung, aufgrund blankettausfüllender Vereinbarung (bzw. blankettausfüllenden Beschlusses) oder gar aufgrund erweiternder Vereinbarung (bzw. erweiternden Beschlusses) vertritt. Schließlich hat es der Reformgesetzgeber versäumt, einen Vertretungsnachweis für den nach Abs. 3 Satz 3 zur Vertretung ermächtigten Wohnungseigentümer und den Ersatzzustellungsvertreter nach § 45 Abs. 2 zu normieren. De lege ferenda sollte eine Registrierungsmöglichkeit der Person des Verwalters in einem Zentralgrundbuch eingeführt werden.6 3. Nachweis der gesetzlichen Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft

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Soweit der Verwalter im Rahmen des Abs. 2 und 3 auftritt, handelt er als gesetzlicher Vertreter der Wohnungseigentümer bzw. der Gemeinschaft. Es würde in diesen Fällen wegen der aus Abs. 4 folgenden Unabdingbarkeit seiner Vertretungsbefugnis genügen, wenn er seine Verwaltereigenschaft nachweisen könnte, eine besondere Vollmacht benötigt er eigentlich nicht.7

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Wurde der Verwalter vom Gericht als „Notverwalter“ gem. § 26 Abs. 3 a.F. bestellt, so genügte zum Nachweis der Verwaltereigenschaft die Vorlage des Gerichtsbeschlusses in Ausfertigung.8 Durch die WEG-Reform ist zwar § 26 Abs. 3 a.F. aufgehoben worden, die gerichtliche Bestellung eines Verwalters im Klagewege oder im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 940 ZPO ist aber noch immer möglich.9 In

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LG Krefeld v. 21.5.1999 – 26 StK 197/98, NZM 2000, 200; Zieschang, NZM 1999, 393; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24. Ausführlich zu den Vor- und Nachteilen der Verwaltervollmacht Heinemann, MietRB 2014, 188 ff. Diester, § 27 WEG Rz. 18; an eine Registrierung von Verwaltervollmachten hat man sicherlich noch weniger gedacht, so aber Sauren, § 27 WEG Rz. 100. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 50; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 316; Diester, § 27 WEG Rz. 18; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 30; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. Ebenso BGH v. 20.2.2014 – III ZR 443/13, MDR 2014, 452 = NJW 2014, 1587 (1588). Vgl. BT-Drucks. 16/887, 72. Heinemann, MietRB 2014, 188 (191 f.). Diester, § 27 WEG Rz. 18. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 316; Diester, § 27 WEG Rz. 18; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 31. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032 = MietRB 2011, 282 (Dötsch)= NJW 2011, 3025 (3026); BT-Drucks. 16/887, 35; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 41; Köhler, Das neue WEG, Rz. 470.

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diesem Fall kann sich der Verwalter weiterhin durch Vorlage einer Ausfertigung des Urteils bzw. Beschlusses legitimieren. Weiterhin kann sich der Verwalter durch eine Niederschrift des Bestellungsbeschlusses in der Form des § 26 Abs. 3 ausweisen. Wenn ein Bestellungsprotokoll, das die öffentlich beglaubigten Unterschriften des Verwalters, eines Wohnungseigentümers und des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats trägt, für den Nachweis der Verwaltereigenschaft gegenüber dem Grundbuchamt genügt, reicht dieses erst recht aus, um die Verwaltereigenschaft und die gesetzliche Vertretungsbefugnis im sonstigen Rechtsverkehr, insbesondere vor dem Vollstreckungsgericht (vgl. § 71 Abs. 2 ZVG), nachzuweisen.1

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Problematisch ist, inwieweit der Rechtsverkehr auf die gerichtliche Entscheidung über die Verwalterbestellung (Rz. 147) oder den Nachweis der Verwaltereigenschaft nach § 26 Abs. 3 (Rz. 148) vertrauen darf. Dies spielt vor allem dann eine Rolle, wenn der Bestellungsbeschluss wirksam angefochten worden ist. Eine entsprechende Anwendung der §§ 172 ff. BGB auf diese Urkunden kommt nicht in Betracht.2 Eine Anknüpfung an § 69 BGB, § 15 Abs. 2 HGB scheitert an der fehlenden Registerpublizität der Person des Verwalters. Auch eine entsprechende Anwendung der §§ 2368 Abs. 3, 2366 BGB kann mangels vergleichbarer Aussagekraft dieser Zeugnisse nicht befürwortet werden. Für den vom Gericht bestellten Verwalter galt jedoch § 32 FGG.3 Nach Überführung des WEG-Verfahrens in die ZPO können § 47 FamFG bzw. § 32 FGG aber keine Anwendung, auch keine entsprechende Anwendung mehr finden. Auf den gewählten Verwalter scheidet eine entsprechende Anwendung von § 47 FamFG bzw. § 32 FGG ohnehin aus.4 Zudem ist zu bedenken, dass auch der gute Glaube an den Fortbestand des Amts des Testamentsvollstreckers oder Insolvenzverwalters nicht geschützt wird.5 Im Ergebnis besteht daher kein Vertrauensschutz gutgläubiger Dritter auf den Fortbestand der Verwaltereigenschaft und der Vertretungsmacht, auch nicht nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen.6 Deshalb bildet auch das nur privatschriftlich unterzeichnete Protokoll über die Bestellung des Verwalters (§ 24 Abs. 6) keine ausreichende Grundlage für eine Vertrauens- oder Rechtsscheinhaftung.7

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Schließlich kann der Verwalter die Ausstellung einer Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde verlangen. Diese gibt lediglich deklaratorisch die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters wieder,8 dient aber dazu, die fehlende Publizität seiner Verwaltereigenschaft zu ersetzen. Weitaus bedeutsamer ist, dass die Vollmachtsurkunde die Anwendbarkeit der §§ 172 ff. BGB begründet,9 also das Vertrauen gutgläubiger Dritter auf die Vertretungsbefugnis des Verwalters schützt.

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Da umstritten ist, von wem diese Vollmachtsurkunde ausgestellt sein muss (s. Rz. 161), kann bei großen oder zerstrittenen Wohnanlagen die Ausstellung einer Voll-

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1 Ähnlich Abramenko, ZMR 2004, 166 (168); Abramenko, ZMR 2006, 338 (341). 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87; Schramm in MünchKomm/BGB, § 172 Rz. 18; Frensch in PWW, § 172 Rz. 1; a.A. Diester, DNotZ 1964, 724 (725); Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151). 3 BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787; Zimmermann in Keidel/Kuntze/ Winkler, 15. Aufl., FGG, § 32 WEG Rz. 6. 4 A.A. BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 f.; KG v. 13.11.1989 – 24 W 5042/89, MDR 1990, 249 = NJW-RR 1990, 153; KG v. 29.10.1990 – 24 W 6672/89, NJW-RR 1991, 274; OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63 = FGPrax 2003, 63; LG Karlsruhe v. 7.8.2012 – 11 S 180/11, MietRB 2012, 358 (Heinemann) = ZMR 2013, 376; Engelhardt in Keidel, § 47 FamFG Rz. 6. 5 Koller in Grziwotz/Heinemann/Koller, Grundstückskaufverträge, Rz. 398, 399. 6 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87. 8 Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 9 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 51; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 317; Diester, § 27 WEG Rz. 18; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 31; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34.

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machtsurkunde große Schwierigkeiten bereiten.1 Es empfiehlt sich daher aus Sicht der Wohnungseigentümer bzw. der Gemeinschaft, dem Verwalter auch eine Niederschrift des Bestellungsbeschlusses in der Form des § 26 Abs. 3 auszuhändigen.2 Der potentielle Vertragspartner der Wohnungseigentümer bzw. der Gemeinschaft sollte allerdings auf der Vorlage einer Vollmachtsurkunde bestehen, wenn ihm an einem Vertragsschluss mit den Miteigentümern bzw. der Gemeinschaft gelegen ist, da nur dann sein guter Glaube an die Vertretungsmacht des Verwalters geschützt wird (s. Rz. 163). Und der vorsichtige Verwalter wird zur Vermeidung einer Eigenhaftung (§§ 177 ff. BGB) ebenfalls auf der Ausstellung einer Urkunde bestehen. 4. Nachweis der Blankett-Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft 152

Umstritten ist, wie der Verwalter seine gesetzliche Vertretungsmacht nachweist, wenn diese eine die Blankettnorm des Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ausfüllende Vereinbarung oder einen solchen Beschluss voraussetzt. Nicht zugestimmt werden kann denjenigen Stimmen, die die Ausstellung einer umfassenden Blanko- oder Generalvollmacht, die den Verwalter zum Vollzug aller gefassten Beschlüsse ermächtigt, genügen lassen.3 Denn der Verwalter besitzt – anders als andere gesetzliche Vertreter – keine umfassende Vertretungsmacht.4 Seine Rechtsstellung ähnelt insoweit derjenigen des Bürgermeisters nach bayerischem Kommunalrecht, der die Gemeinde nur wirksam vertreten kann, wenn er aufgrund originärer Kompetenz oder aufgrund eines Stadt-/Gemeinderatsbeschlusses handelt.5 Dem Verwalter muss also zusätzlich zum Nachweis seiner Verwaltereigenschaft (durch Vollmachtsurkunde, Bestellungsbeschluss in der Form des § 26 Abs. 3 oder Gerichtsentscheidung) auch die Vereinbarung bzw. der Beschluss nach Abs. 2 Nr. 3 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 in Urschrift,6 Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift7 tatsächlich vorliegen.

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Auch hier taucht das Problem auf, inwieweit der Rechtsverkehr auf diese Vertretungsmacht vertrauen darf, insbesondere nachdem der blankettausfüllende Beschluss wirksam angefochten worden ist (s. Rz. 119). Die Anwendung der §§ 172 ff. BGB auf diesen Sachverhalt ist sehr zweifelhaft,8 denn der Beschluss selbst stellt ja keine Vollmachtsurkunde dar. Es besteht im Ergebnis kein Vertrauensschutz Dritter auf die Gültigkeit dieses Ausführungsbeschlusses, ebenso wenig wie das Vertrauen auf den Fortbestand der Verwaltereigenschaft im Falle der Vorlage des Bestellungsprotokolls geschützt wird (s.o. Rz. 149).9 Es liegt daher im Interesse des Verwalters und etwaiger Vertragspartner, dass in diesem Fall auch eine entsprechende Urkunde als Einzelvollmacht über die konkrete (im Fall des Abs. 2 Nr. 3) oder als Generalvollmacht über die allgemeine Vertretungsbefugnis (im Fall des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) erteilt wird, da nur dann die §§ 172 ff. BGB gelten.10

1 2 3 4 5 6 7

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Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 1. Koller in Grziwotz/Heinemann/Koller, Grundstückskaufverträge, Rz. 512; ähnlich nunmehr OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914 f.; das für einen Grundstückserwerb der Gemeinschaft eine Spezialvollmacht des Verwalters fordert. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318, der allerdings verkennt, dass die von ihm kritisierten Autoren nicht die Vorlage des Beschlusses in der Form des § 26 Abs. 3 fordern, sondern nur eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses verlangen. BayObLG v. 3.7.1964 – BReg 2Z 90/64, NJW 1964, 1962 (1963) = DNotZ 1964, 722 mit zust. Anm. Diester = Rpfleger 1964, 373 mit zust. Anm. Riedel; Abramenko, ZMR 2004, 166 (168); Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 28; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108; Armbrüster, ZWE 2012, 201 (205). Ebenso Abramenko, ZMR 2011, 173 (180); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87 für den Fall des Nachweises der Verwaltereigenschaft durch Vorlage der Beschlussniederschrift über dessen Bestellung; a.A. offenbar Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318. Schmid, ZfIR 2014, 590 (591); a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318. Ebenso Häublein, ZMR 2006, 1 (5).

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5. Nachweis der gewillkürten Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer Die Wohnungseigentümer haben die Möglichkeit, den Verwalter über Abs. 2 hinaus rechtsgeschäftlich zu bevollmächtigen. Auch in diesem Fall kann der Verwalter nach Abs. 6 die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde verlangen. Es handelt sich in diesem Fall aber um eine echte Vollmachtsurkunde, für die die §§ 172 ff. BGB sowie weitere Formerfordernisse, z.B. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, unmittelbar gelten.

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6. Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde Das Gesetz bezeichnet die Urkunde über die Vertretungsmacht des Verwalters reichlich ungenau. Der Begriff „Vollmachtsurkunde“ ist sogar teilweise unzutreffend, da die Urkunde eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Verwalters nur insofern ausweist, als der Verwalter über die gesetzliche Vertretungsbefugnis der Abs. 2 und 3 hinaus ermächtigt wurde.1 Mit der Bezeichnung der „Ermächtigungsurkunde“ will der Gesetzgeber die umfassend mögliche Ermächtigung des Verwalters zur Vertretung der Gemeinschaft nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kennzeichnen.2 Auch das ist missverständlich, da Abs. 2 Nr. 3 ebenfalls von einer „Ermächtigung“ des Verwalters handelt. Richtigerweise hätte der Gesetzgeber ganz auf eine Bezeichnung der Urkunde verzichten und durch eine Verweisung auf die §§ 172 ff. BGB den eigentlichen Sinn und Zweck der Vorschrift verdeutlichen sollen.

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7. Inhalt der Urkunde Der Inhalt der Urkunde kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Die Urkunde muss mindestens die Person des Verwalters3 und die gesetzliche Vertretungsmacht der Abs. 2 und 3 ausweisen, kann sich hierin aber auch erschöpfen.4 Eine wörtliche Wiedergabe des Gesetzeswortlauts ist dann nicht erforderlich, es genügt die Angabe der Verwaltereigenschaft und der Hinweis auf die gesetzliche Vertretungsmacht.5 Im Hinblick auf die noch darzustellenden Schwierigkeiten bei der Ausstellung der Vollmachtsurkunde nach Abs. 2 (s. Rz. 161 f.), empfiehlt es sich möglicherweise, zwei Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunden zu erstellen, eine, die die Vertretungsmacht für die Wohnungseigentümer (Abs. 2) und eine, die die Vertretungsbefugnis für die Gemeinschaft (Abs. 3) ausweist.

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Soweit die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalter darüber hinaus durch Vereinbarung oder Beschluss nach Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 erweitert worden ist, kann dies ebenfalls in dieser Urkunde oder in einer gesonderten Urkunde als Einzel- oder Spezialvollmacht ausgewiesen werden.6 Die daneben bestehende Möglichkeit, der allgemeinen Vollmachtsurkunde den Mehrheitsbeschluss beizufügen, genügt zwar als Vertretungsnachweis, bewirkt aber für sich allein – wie gezeigt – keinen Vertrauensschutz (s. Rz. 153). Gleiches gilt, soweit die Wohnungseigentümer den Verwalter über Abs. 2 hinaus durch Vereinbarung oder Beschluss bevollmächtigt haben (s. Rz. 154). Der sorgsame Verwalter und der vorsichtige Vertragspartner werden auch in diesen Fällen auf der Ausstellung bzw. Vorlage einer entsprechenden Vollmachtsurkunde bestehen.

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Denkbar ist auch die Ausstellung einer General- oder Blankovollmacht,7 insbesondere wenn die Gemeinschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verwalter nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 umfassend zu ermächtigen. Zu beachten ist aber, dass eine wirksame Vertretungsmacht immer auch das tatsächliche Vorliegen der Verein-

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1 Ähnlich Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 30. 2 BT-Drucks. 16/887, 72. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 317; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 5 So wohl auch Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 25. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88. 7 Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 25; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88.

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barung bzw. des Beschlusses erfordert (s. Rz. 152). Dritte werden im Fall des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 allerdings schon bei Vorlage einer Generalvollmacht in ihrem Vertrauen geschützt. 159

Die Urkunde kann, wie eine „echte“ Vollmacht auch, durch Bedingungen (z.B. Zustimmungserfordernisse Dritter) oder Befristungen (z.B. eine Geltungsdauer) beschränkt werden.1 Dabei ist jedoch zu bedenken, dass solche Einschränkungen auch die Verwendbarkeit der Urkunde im Rechtsverkehr erheblich behindern,2 so dass es sich empfiehlt, die Beschränkungen nicht im Außenverhältnis zu Dritten, sondern nur im Innenverhältnis anzuordnen.3 Soweit der Verwalter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, muss dies ebenfalls aus der Urkunde ersichtlich sein. 8. Form der Urkunde

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Die Urkunde ist in schriftlicher Form (§ 126 Abs. 1 BGB) zu erteilen, sofern der Verwalter im Einzelfall nicht sogar eine weitergehende Form benötigt.4 Für die Prozessführung kann er die Ausstellung einer Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) verlangen. Insbesondere im Hinblick auf die seit Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft bestehende Möglichkeit zum Erwerb von Grundbesitz ist hierfür die „Ermächtigungsurkunde“ wegen § 29 GBO in öffentlich-beglaubigter Form (§ 129 Abs. 1 BGB, vgl. z.B. § 71 Abs. 2 ZVG), wenn nicht sogar in Hinblick auf § 311b Abs. 1 BGB in beurkundeter Form zu erteilen.5 Abzuraten ist von dem Vorschlag, den Verwalter nur mit der Bestellungsniederschrift und dem Erwerbsbeschluss in der Form des § 26 Abs. 3 auszustatten,6 da in diesem Fall weder der gute Glaube des Vertragspartners noch der Verwalter vor einer Eigenhaftung geschützt sind. Es sollten entweder alle Wohnungseigentümer entsprechend Abs. 3 Satz 2 den Vertrag abschließen oder dem Verwalter eine „Ermächtigungsurkunde“ in öffentlich-beglaubigter Form erteilen. Als weitere, jedoch weniger sichere Möglichkeit kommt die Ermächtigung in öffentlichbeglaubigter Form durch einen Wohnungseigentümer aufgrund eines Beschlusses nach Abs. 3 Satz 3 in Betracht, der seinerseits dem Formerfordernis des § 26 Abs. 3 genügt.7 Für den sonstigen Grundbuchverkehr genügt es hingegen, den Bestellungsund den Ermächtigungsbeschluss in der Form des § 26 Abs. 3 vorzulegen.8

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Umstritten ist schließlich, wer die Urkunde ausstellen muss. Während die überwiegende Ansicht im Schrifttum die Unterzeichnung der Urkunde durch die Mehrheit der beschließenden Eigentümer ausreichen lässt,9 hat Abramenko darauf hingewiesen, dass eine „Vollmachtsurkunde“ der Ausstellung durch alle Miteigentümer bedarf.10 Erblickt man in der Vollmachtsurkunde die rechtsgeschäftliche Wiederholung der Gesetzeslage,11 kann die Geltung der Rechtsscheinwirkungen der §§ 172 ff. BGB nur auf eine Ausstellung der Urkunde durch alle Wohnungseigentümer gegründet 1 2 3 4 5 6 7

8 9

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Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88; Sauren, § 27 WEG Rz. 100. Sauren, § 27 WEG Rz. 100, der zugleich auf die damit verbundenen Risiken hinweist. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. Unklar AG Bremen-Blumenthal v. 4.10.2103 – 44 C 2012/13, ZMR 2014, 318 (319), das das Problem nur unzureichend erörtert. So aber Göhmann, RNotZ 2012, 251 (271); Schneider, Rpfleger 2007, 175 (177) und OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914 f. Vgl. zu dieser Möglichkeit LG Bielefeld v. 19.5.1981 – 3 T 186/81, Rpfleger 1981, 355 (356) mit Anm. Röll; Abramenko, ZMR 2011, 173 (179); Abramenko, ZMR 2006, 338 (341); Abramenko, ZMR 2004, 166 (168); Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151); Röll, Rpfleger 1986, 4; Schneider, Rpfleger 2007, 175 (177); Schneider, ZfIR 2002, 108 (119 f.); Wenzel, ZWE 2004, 130 (138); a.A. Staudinger/Bub § 26 WEG Rz. 524. Deutsches Notarinstitut, Gutachten, DNotI-Report 2013, 177. BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, NJW-RR 2000, 17 (19) = FGPrax 1999, 216; Diester, DNotZ 1964, 724 (725); Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151); Riedel, Rpfleger 1964, 374; Geiben in jurisPK/BGB § 27 WEG, Rz. 66; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 31; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34.

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werden.1 Auch der Gesetzeswortlaut gibt dem Verwalter einen Anspruch gegen die Wohnungseigentümer und nicht gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer. Für die Gemeinschaft schafft auch Abs. 3 Satz 2 Klarheit, als alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft vertreten, soweit der Verwalter nicht berechtigt ist, was hinsichtlich der Erteilung seiner Vollmachtsurkunde sicherlich der Fall sein wird. Zur Lösung dieses Problems empfiehlt Abramenko, im Rahmen der Beschlussfassung über die Bestellung des Verwalters einen Wohnungseigentümer zu bevollmächtigen, damit er die Vollmachtsurkunde alleine unterzeichnen kann, und anschließend die Urkunde und den Beschluss miteinander zu verbinden.2 Hierbei wird jedoch das Problem nur verlagert, denn schließlich muss auch der einzelne Wohnungseigentümer wirksam bevollmächtigt worden sein.3 Richtigerweise ist zu differenzieren. Die Gemeinschaft kann aufgrund Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer (s. Rz. 132) durch einen Miteigentümer vertreten werden, Abs. 3 Satz 3. Aufgrund eines solchen Beschlusses kann dann dieser Eigentümer in der Tat die Vollmachtsurkunde der Gemeinschaft für den Verwalter alleine ausstellen. Dieser Beschluss sollte zweckmäßigerweise mit der Vollmachtsurkunde verbunden werden. Für die Vollmachtsurkunde der Wohnungseigentümer an den Verwalter kann dies – mangels einer vergleichbaren Vorschrift in Abs. 2 – nicht gelten. Es verbleibt hier bei der Notwendigkeit, die Vollmachtsurkunde durch alle Wohnungseigentümer ausstellen zu lassen, sei es im Wege der gerichtlichen Ersetzung (Rz. 165).

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Denkbar ist außerdem, dass der Erwerber von Wohnungs- und Teileigentum im Rahmen des Erwerbsvertrags eine entsprechende Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde für den jeweiligen Verwalter erteilt und diesem einen eigenen Anspruch auf Erteilung einer auszugsweisen Ausfertigung nach § 51 Abs. 2, § 49 Abs. 5 BeurkG einräumt.4

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9. Wirkung der Urkunde Nur die Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde (s. Rz. 149 ff., 153, 155) zeitigt dieselbe Rechtswirkung wie eine Vollmachtsurkunde i.S.d. § 172 BGB.5 Der Verwalter ist aufgrund der ausgehändigten und dem Dritten vorgelegten Urkunde dem Dritten gegenüber zur Vertretung berechtigt, §§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB. Der Dritte darf also bis zur Rückgabe oder Kraftloserklärung der Urkunde (§ 172 Abs. 2 BGB) auf die Vertretungsmacht des Verwalters vertrauen, selbst wenn der Bestellungsbeschluss wirksam angefochten wurde oder eine rechtsgeschäftliche Vollmacht widerrufen worden ist, es sei denn, der Dritte kennt das Erlöschen der Vertretungsmacht oder hätte es kennen müssen, § 173 BGB.6 Einseitige Rechtsgeschäfte des Verwalters (z.B. eine Kündigung) sind unwirksam, wenn der Verwalter seine Vertretungsurkunde nicht vorlegt und der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist, § 174 Satz 1 BGB. Dies gilt auch, wenn der Verwalter aufgrund einer Vereinbarung oder eines Ermächtigungsbeschlusses gehandelt hat.7

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Der Verwalter hat die Urkunde(n) nach Erlöschen seiner Vertretungsmacht (z.B. wegen Abberufung, Zeitablaufs, Aufhebung eines Beschlusses nach Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, Widerrufs einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht) zurückzugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht, etwa wegen ausstehender Vergütung, steht dem Verwalter nicht zu, § 175 BGB. Gläubiger des Rückgabeanspruchs sind im Falle des Abs. 2 die Wohnungseigentümer, wobei jeder Miteigentümer gem. § 432 Abs. 1 BGB die

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1 S.a. LG Stuttgart in Diester, Rechtsprechung Nr. 65a, S. 148; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 50 („zuständig dafür ist die Gemeinschaft“); Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1621). 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87; in diese Richtung wohl auch Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151) Fn. 58; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108. 3 So nunmehr auch Abramenko, ZMR 2011, 173 (179). 4 Heinemann, MietRB 2014, 188 (191) mit Formulierungsvorschlag. 5 Ebenso BGH v. 20.2.2014 – III ZR 443/13, MDR 2014, 452 = NJW 2014, 1587 (1588). 6 Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 51; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 320; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 7 BGH v. 20.2.2014 – III ZR 443/13, MDR 2014, 452 = MietRB 2014, 143 f. = NJW 2014, 1587 (1588).

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Rückgabe an alle verlangen kann.1 Im Falle des Abs. 3 ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Gläubigerin.2 Wird oder kann die Urkunde nicht zurückgegeben werden, so kann sie durch öffentliche Bekanntmachung für kraftlos erklärt werden, § 176 BGB. Zuständig hierfür ist stets das AG nach § 43 Abs. 1 Nr. 3, das allerdings im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet.3 10. Durchsetzung des Anspruchs 165

Der Verwalter hat die Möglichkeit, seinen Anspruch auf Erteilung einer Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde gerichtlich vor dem nach § 43 Nr. 3 zuständigen AG einzuklagen. Der Anspruch ist gerichtet auf Erteilung der Urkunde mit dem konkreten Inhalt der Vertretungsbefugnis; ein Anspruch auf Ausstellung einer Blankooder Generalvollmacht besteht (grundsätzlich) nicht.4 Richtige Beklagte sind im Hinblick auf eine Vollmachtsurkunde nach Abs. 2 die Wohnungseigentümer; soweit sich nur einzelne Miteigentümer weigern, die Urkunde auszustellen, können auch nur diese allein verklagt werden. Obwohl der Gesetzeswortlaut die Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft nicht berücksichtigt, ist im Falle der Ermächtigungsurkunde nach Abs. 3 richtiger Beklagter allein die Gemeinschaft, auch wenn nur einzelne Wohnungseigentümer ihre Mitwirkung versagen. Da es sich bei der Ausstellung der Vollmacht (deren „Unterzeichnung“) um die Abgabe einer Willenserklärung und nicht um die Vornahme einer unvertretbaren Handlung handelt, ersetzt das Urteil die Vollmachtserteilung, § 894 Abs. 1 ZPO.5 11. Vertretungsnachweis sonstiger Personen

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Der Gesetzgeber hat es versäumt, zu bestimmen, welche Vertretungsnachweise andere Personen als der Verwalter verlangen können. Haben die Wohnungseigentümer einen oder mehrere Miteigentümer durch Mehrheitsbeschluss zum Vertreter der Gemeinschaft bestimmt (Abs. 3 Satz 3, s. Rz. 132), so hat er entsprechend Abs. 6 Anspruch auf Ausstellung einer „Ermächtigungsurkunde“.6 Auch § 26 Abs. 3 gilt entsprechend. Dasselbe gilt für den Ersatzzustellungsvertreter nach § 45 Abs. 2. Die entsprechende Anwendung ist deshalb gerechtfertigt, weil diese Personen den nicht vorhandenen oder nicht vertretungsberechtigten Verwalter ersetzen. Die vorstehenden Ausführungen zum Gutglaubensschutz Dritter gelten ebenfalls entsprechend. So können Dritte auf die Vertretungsmacht nur dann vertrauen, wenn sie sich die von allen Wohnungseigentümern ausgestellte Vollmachtsurkunde nach Abs. 6 in Original oder Ausfertigung vorlegen lassen. Ihr Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Bestellungsbeschlusses nach Abs. 3 Satz 3 oder § 45 Abs. 2 Satz 1 wird nicht geschützt.7 X. Pflichten des ausgeschiedenen Verwalters

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Auch den ausgeschiedenen Verwalter8 treffen noch nachvertragliche Pflichten bzw. Pflichten, die unmittelbar aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Verwalterstellung folgen.9 So ist der ausgeschiedene Verwalter der Gemeinschaft zur Rechnungslegung und zur Aufstellung der noch bestehenden Forderungen, Verbindlichkeiten und Kontostände verpflichtet (§§ 675, 666, 259, 260 BGB);10 dies schließt die verständliche und nachvollziehbare Darlegung aller Einnahmen und Ausgaben unter 1 2 3 4 5 6 7 8

Diester, § 27 WEG Rz. 18. Müller in PWW, § 432 Rz. 4. Schramm in MünchKomm/BGB, § 176 Rz. 3; Frensch in PWW, § 176 Rz. 1. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 25. Anders Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87, der § 888 ZPO anwendet. Ebenso Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 110. Anders Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 52. S.a. Casser, ZWE 2014, 157; zu den Pflichten des neuen Verwalters s. Scheuer, ZWE 2014, 152. 9 Frohne, NZM 2002, 242 (245). 10 OLG Frankfurt v. 25.3.2013 – 20 W 121/12, ZMR 2013, 647 (648) = ZWE 2013, 410; Casser, ZWE 2014, 157.

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Beifügung der entsprechenden Belege ein.1 Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf alle Kernaufgaben des Verwalters und erfasst alle Tätigkeiten bzw. Vorgänge mit Rücksicht auf das Gemeinschaftsvermögen.2 Der ausgeschiedene Verwalter kann sich insoweit nicht auf Unkenntnis berufen, als ihm die Gemeinschaft bzw. der neue Verwalter Einsicht in die übergebenen Verwaltungsunterlagen zu gewähren bereit ist.3 Er hat alle Verwaltungsunterlagen, insbesondere die Beschluss-Sammlung, die Buchhaltung, die Kontoauszüge, Verträge, seine Verwaltervollmachtsurkunde etc. gem. §§ 675, 667 BGB sowie alle Schlüssel an den neuen Verwalter oder die Wohnungseigentümer herauszugeben.4 Dazu gehören auch mittels EDV gespeicherte Verwaltungsunterlagen (insbesondere Computerdateien), soweit an diesen kein Urheberrecht besteht.5 Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an diese Unterlagen steht dem Verwalter wegen seiner Vergütungsansprüche jedenfalls dann nicht zu, wenn deren Berechtigung umstritten und schwer aufzuklären ist.6 Der neue Verwalter kann die Herausgabe dieser Unterlagen im Wege der einstweiligen Verfügung beantragen (siehe Rz. 76, 6. Spiegelstrich).7 Befinden sich die Unterlagen vorübergehend zur Einsichtnahme bei Dritten, z.B. bei einem Wohnungseigentümer, so kann der Verwalter aufgrund des bestehenden Leihvertrags jederzeit Rückgabe an sich oder Aushändigung an den neuen Verwalter verlangen.8 Zur Herausgabe eines Guthabens der Gemeinschaft bei einem Kreditinstitut s. Rz. 113. XI. Haftungsfragen 1. Haftung des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft a) Anspruchsgrundlagen Der Verwalter haftet der Wohnungseigentümergemeinschaft für eine Verletzung seiner gesetzlichen oder im Verwaltervertrag festgelegten vertraglichen Pflichten. Soweit ein wirksamer Verwaltervertrag besteht, ergibt sich diese Haftung aus einer Schlechterfüllung des Verwaltervertrags, §§ 280 ff., 286 BGB.9 Fehlt ein Verwaltervertrag oder ist dieser unwirksam, der Bestellungsakt aber rechtsgültig, so ergibt sich eine Haftung aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das aufgrund der organschaftlichen Stellung des Verwalters entsteht (sog. Trennungstheorie, s. zum Ganzen § 26 Rz. 17 ff.).10 Im umgekehrten Fall (Unwirksamkeit des Bestellungsaktes oder Erlöschen des Amtes durch Zeitablauf bei Vorhandensein eines rechtswirksamen Verwaltervertrags) bildet die Verletzung des Verwaltervertrags die Haftungsgrundlage. Fraglich ist, auf welcher Grundlage sich eine Haftung des Verwalters begründen lässt, wenn sowohl der Bestellungsakt als auch der Verwaltervertrag keine Wirkung entfalten. Entgegen der h.M., die in diesem Fall von einem gesetzlichen Schuldverhältnis kraft faktischer Amtsübernahme auszugehen scheint,11 kommt in dieser Konstella1 OLG München v. 20.7.2007 – 32 Wx 93/07, ZMR 2007, 814; LG Köln v. 15.4.2010 – 29 S 175/09, ZMR 2010, 642; AG Bonn v. 8.9.2009 – 27 C 73/09, ZMR 2011, 66 (67). 2 OLG Frankfurt v. 25.3.2013 – 20 W 121/12, ZMR 2013, 647 (648) = ZWE 2013, 410. 3 OLG Frankfurt v. 25.3.2013 – 20 W 121/12, ZMR 2013, 647 (648) = ZWE 2013, 410 (411). 4 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290 (291); Casser, ZWE 2014, 157 f.; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 44. 5 AG Oldenburg/Holnstein v. 23.8.2013 – 16 C 32/13, ZMR 2014, 159. 6 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 181/06, ZMR 2007, 982; OLG Frankfurt v. 19.5.1994 – 20 W 488/93, OLGZ 1994, 538 = ZMR 1994, 376; Casser, ZWE 2014, 157 (158); a.A. Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 3. 7 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290. 8 Vgl. BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031 = ZWE 2011, 361. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 322; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 109; Vandenhouten, ZWE 2012, 237. 10 LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 339; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 111; Gottschalg, Rz. 13; anders die h.M. auf der Grundlage der Vertragstheorie, die aber nach der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft wohl keine Geltung mehr beanspruchen kann, BayObLG v. 25.7. 1974 – BReg 2Z 25/74, BayObLGZ 1974, 305 (309); OLG Köln WE 1990, 171 (172). 11 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 111; Bub, PiG 30, S. 13, 29 f.

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tion allenfalls eine Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 ff. BGB) oder aus Delikt (§§ 823 ff. BGB) in Betracht.1 168a

Eine Haftung des Verwalters setzt eine Verletzung der ihm obliegenden Pflichten voraus. An einer solchen Pflichtverletzung fehlt es, wenn der Verwalter einen bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümer, der nicht nichtig ist, vollzieht (s. Rz. 12).2 b) Anspruchsberechtigte

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Die Ansprüche aus der Verletzung des Verwaltervertrags stehen nur der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu,3 sofern nicht eine Auslegung des Verwaltervertrags auch eine Berechtigung des einzelnen Wohnungseigentümers ergibt (s. Rz. 177). Der Verwalter kann die Gemeinschaft wegen Interessenkollision nicht vertreten (vgl. § 178 Abs. 2 ZPO und oben Rz. 121), selbst wenn er durch Beschluss ermächtigt sein sollte. Die Wohnungseigentümer sind gem. Abs. 3 Satz 2 als Gesamtvertreter zuständig, sofern sie nicht einen einzelnen Wohnungseigentümer zur Anspruchsdurchsetzung gem. Abs. 3 Satz 3 ermächtigt haben (s. Rz. 132). Kommt ein Ermächtigungsbeschluss nicht zustande, muss der einzelne Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 vorgehen.4 Der Wohnungseigentümer kann auch dann gegen den Verwalter ohne Ermächtigung vorgehen, wenn durch die Pflichtverletzung des Verwalters ein Schaden nur bei ihm entstanden ist.5 Sofern ihm kein vertraglicher oder deliktischer Anspruch zusteht (s. Rz. 172), kann die Gemeinschaft im Wege der Drittschadensliquidation vorgehen oder der Geschädigte Abtretung des Anspruchs an sich verlangen. c) Verschulden des Verwalters

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Der Verwalter hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Die dem Verwalter im Rahmen des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegende erforderliche Sorgfalt bemisst sich nach der Sorgfalt eines durchschnittlichen und gewissenhaften Verwalters.6 Er hat dabei dieselbe Sorgfalt walten zu lassen, die die Eigentümer in ihren eigenen Angelegenheiten aufwenden würden.7 Soweit er über besondere Sachkunde verfügt, hat er sich daran messen zu lassen.8 Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 HGB) zu beachten,9 ist er der teilende Bauträger, so hat er auch die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Bauträgers anzuwenden.10 Einem gewerblichen Verwalter müssen seine gesetzlichen und vertraglichen Pflichten bekannt sein.11 Auf Empfehlungen und Ratschläge eines Fachmanns darf er grundsätzlich vertrauen.12 Soweit Wartungsarbeiten des beauftragten Handwerksbetriebs abgeschlossen sind und der Hausmeister die Erledigung eines erbetenen Dichtigkeitstests mitgeteilt hat, darf der Verwalter davon ausgehen, dass keine weiteren 1 Ähnlich BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 f. = ZMR 1997, 308. 2 BGH v. 3.2.2012 – V ZR 83/11, ZWE 2012, 218 (219). 3 OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (99) = NZM 2007, 136 (137); OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 209/05, NZM 2006, 632. 4 BGH v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (228 f.) = MDR 1989, 436 = NJW 1989, 1091 f. 5 Vgl. BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253 = MDR 1992, 257 = NJW 1992, 182; KG v. 12.5.2003 – 24 W 279/02, NJW-RR 2003, 1168. 6 BayObLG WE 1988, 31; LG Hamburg v. 15.11.2012 – 318 S 225/10, ZWE 2013, 221 (222); LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 (147). 7 OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZWE 2007, 100 (102) = ZMR 2006, 716 (717). 8 BayObLG WE 1991, 22 (23) = ZMR 1990, 65 (67); LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503). 9 BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216 f.; LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988 f. 10 OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895. 11 OLG Frankfurt v. 20.12.2004 – 20 W 209/04, NZM 2005, 951; LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 (147). 12 OLG Düsseldorf v. 29.6.1998 – 3 Wx 190/98, ZMR 1998, 654 = NZM 1998, 721 = WuM 1998, 683 (684).

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Maßnahmen bzgl. eines Wassereintritts eingeleitet werden müssen.1 Die Entscheidung, ob ein Beschluss vollständig ausgeführt wurde oder nicht, darf der Verwalter aber nicht Dritten überlassen.2 Auch Rechtsirrtümer, die auf einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage beruhen, können entschuldigend wirken. Ob eine Weisung der Wohnungseigentümer das Verschulden des Verwalters entfallen lässt, hängt vom Einzelfall ab, insbesondere davon, ob der Verwalter gewerblich tätig ist, ob er für die in Frage stehende Tätigkeit eine Sondervergütung erhält und ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt.3 Es besteht kein Vertrauensschutz auf den Inhalt einer notariell beurkundeten Teilungserklärung, allenfalls auf den Inhalt des Grundbuchs (§ 891 BGB); den beurkundenden Notar treffen gegenüber dem nicht an der Urkunde beteiligten Verwalter keine Beratungs-, Belehrungs- oder Hinweispflichten, selbst wenn er Miteigentümer der Wohnanlage ist.4 Auch gegen den Geschäftsführer einer Verwalter-GmbH kommt eine Durchgriffshaftung in Betracht, wenn der Geschäftsführer in besonderem Maß persönliches Vertrauen (s. auch § 26 Rz. 176) in Anspruch genommen hat (§ 311 Abs. 2 BGB),5 ansonsten ist sein Verhalten der GmbH nach § 31 BGB zuzurechnen.6 Für ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen hat der Verwalter nach § 278 BGB einzustehen.7 Die Eigentümer sind keine Erfüllungsgehilfen des Verwalters.8 Die zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten beauftragten Unternehmen oder Architekten gehören ebenfalls nicht zu seinen Erfüllungsgehilfen, denn die Erfüllung dieser Arbeiten gehört nicht zu seinem Pflichtenkreis,9 er haftet allenfalls für eine unsachgemäße Auswahl des eingeschalteten Unternehmens. Hat der Verwalter das Unternehmen jedoch im Rahmen einer nicht vorliegenden Notgeschäftsführung beauftragt, so haftet er für deren Pflichtverletzungen wie für eigenes Verschulden.10 d) Haftungsbegründende Kausalität Für den konkreten Schadenseintritt muss die Pflichtverletzung des Verwalters ursächlich gewesen sein. Steht fest, dass die Wohnungseigentümer auch bei einem rechtzeitigen Hinweis des Verwalters auf eine drohende Verjährung von Mängelansprüchen nicht gegen den Bauträger vorgegangen wären, fehlt es an der Kausalität der Pflichtverletzung.11 Hat der Verwalter die Gemeinschaft nicht umfänglich informiert, kann davon ausgegangen werden, dass sich die Gemeinschaft aufklärungsgerecht verhalten hätte.12 An der Kausalität kann es fehlen, wenn die Gemeinschaft keine klare Entscheidung trifft und deshalb weitere Maßnahmen verzögert.13 Die Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Anzeigepflicht ist nicht ursächlich für eine bestandskräftig beschlossene und öffentlich-rechtlich genehmigte Maßnahme.14 Zugerechnet werden können dem Verwalter keine Schäden, die außerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. So soll die Anmeldung von Wohngeldforderungen im Zwangsversteigerungsverfahren den säumigen Wohnungseigentümer nicht 1 LG Lüneburg v. 3.11.2011 – 9 S 16/11, BeckRS 2012, 02781; v. 8.12.2011 – 9 S 16/11, ZMR 2012, 392. 2 LG Hamburg v. 15.11.2012 – 318 S 225/10, ZWE 2013, 221 (222). 3 Vgl. BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 1216 ff. = NJW 1996, 1216. 4 A.A. AG Dippoldiswalde v. 25.4.2013 – 2 C 804/12, ZMR 2013, 837 (838). 5 LG Krefeld v. 2.5.2006 – 5 O 233/05, ZMR 2007, 72 (73 f.). 6 LG München I v. 16.9.2013 – 1 S 21191/12, ZMR 2014, 145 (147 f.). 7 OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 77/06, ZMR 2006, 883 (884); Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 113. 8 AG München v. 28.4.2011 – 483 C 31891/10, ZMR 2012, 232 (233). 9 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, BayObLGZ 1992, 146 = NJW-RR 1992, 1102; v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, ZMR 2002, 689 = NZM 2002, 564 (567); OLG Düsseldorf v. 29.6.1998 – 3 Wx 190/98, ZMR 1998, 654 = NZM 1998, 721; LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 (501). 10 OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 (596). 11 OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 148/01, NJW-RR 2002, 1592 = ZMR 2002, 857 = NZM 2002, 707. 12 LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 (501). 13 AG Hamburg-Blankenese v. 12.8.2009 – 539 C 50/08, ZMR 2011, 331. 14 BGH v. 3.2.2012 – V ZR 83/11, ZWE 2012, 218 (219).

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davor schützen, wegen an sich vorrangiger Forderungen außerhalb des Verfahrens in Anspruch genommen werden zu können.1 e) Deliktische Haftung 172

Daneben haftet der Verwalter auch aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer der dort genannten Rechtsgutsverletzungen (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit und Eigentum) oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz, beispielsweise einer Straftat aus § 266 StGB wegen Veruntreuung gemeinschaftlicher Gelder (s. Rz. 143)2 oder aus § 263a StGB wegen Kreditkartenmissbrauchs.3 Weitere Schutzgesetze können sich auch aus dem öffentlichen Recht (z.B. dem Bauordnungsrecht) ergeben.4 Handelt es sich um eine unerlaubte Handlung gegen das Verwaltungsvermögen, so ist die Gemeinschaft als Geschädigte aktivlegitimiert. Handelt es sich um eine Verletzung des Gemeinschaftseigentums (das den Wohnungseigentümern zusteht), so übt die Gemeinschaft die hieraus entstehenden Rechte für die Eigentümer aus, ist also als aktiver Prozessstandschafter ebenfalls richtiger Kläger, § 10 Abs. 6 Satz 3. Die bisherige Rechtsprechung, wonach der Verwalter auch die Verkehrssicherungspflicht (also ausreichende Beleuchtung, Räumung von Schnee und Unrat, Sicherung von Baustellen etc.) für das Gemeinschaftseigentum (aber auch für einen öffentlichen Weg)5 trägt, weil ihm nach Abs. 1 Nr. 2 die Instandhaltung überantwortet ist,6 hat auch nach der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft Bestand.7 Zu einer dauerhaften Behebung von Schäden ist er jedoch weder berechtigt noch verpflichtet, er muss die Eigentümer aber auf den Instandsetzungsbedarf hinweisen (s. Rz. 23).8 Als Gebäudeunterhaltspflichtiger hat er nach §§ 838, 836 BGB auch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern für Verletzungen durch Einsturz oder Ablösung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Gebäudeteilen einzustehen.9 Zusätzlich ist es möglich, diese Pflicht dem Verwalter vertraglich zu übertragen.10 Zweifelhaft ist aber, ob die im Verwaltervertrag übernommene Pflicht, alles zu tun, „was zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung notwendig ist“, eine ausreichende Grundlage hierfür darstellt.11 Der Verwalter haftet jedoch auch ohne eine solche vertragliche Übernahme aus seiner organschaftlichen Stellung.12 Der Verwalter kann diese Verkehrssicherungspflicht wiederum auf einen Dritten übertragen (z.B. Hausmeister)13 und haftet dann nur für mangelnde Auswahl und Überwachung des Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB).14 Wurde das Handeln des Dritten über Jahre 1 LG Köln v. 5.9.2013 – 29 S 40/13, ZWE 2014, 135 (136). 2 BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = MDR 1996, 86 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 98/01, ZMR 2002, 141; OLG Köln v. 22.4.2002 – 16 Wx 55/02, MDR 2003, 111; LG Krefeld v. 8.12.2006 – 5 O 491/04, ZMR 2007, 311 f.; AG Hannover v. 21.4.2006 – 70 II 169/06, ZMR 2007, 75 (Haftung des veruntreuenden Geschäftsführers der Verwalter-GmbH); Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 41. 3 OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 77/06, ZMR 2006, 883 (884): Haftung für Angestellte, die Kreditkarte der Gemeinschaft missbräuchlich verwendet hat. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 342. 5 VGH München v. 11.5.2006 – 8 ZB 06 485, NZM 2006, 596 = ZMR 2006, 729 (730). 6 BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657; OLG Frankfurt v. 15.6.1981 – 20 W 365/81, OLGZ 1982, 16; LG Mannheim v. 18.9.1996 – 4 S 52/96, NJW-RR 1997, 921. 7 OLG Oldenburg v. 13.2.2014 – 1 U 77/13, NZM 2014, 591 (593); Demharter, ZWE 2006, 44 (45); Monschau, MietRB 2009, 207 (210); a.A. Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 41; Wenzel, NZM 2006, 321 (323); unklar OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1294); AG Rosenheim v. 8.6.2010 – 12 C 204/10, ZMR 2011, 79. 8 AG Rosenheim v. 8.6.2010 – 12 C 204/10, ZMR 2011, 79. 9 BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = NJW 1993, 1782; OLG Düsseldorf v. 12.12. 1994 – 3 Wx 619/94, ZMR 1995, 177 = NJW-RR 1995, 587; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 350. 10 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293; Jennißen, NZM 2006, 203 (205). 11 So aber OLG Karlsruhe v. 30.12.2008 – 14 U 107/07, NZM 2009, 452 (453) = MietRB 2009, 203 (Heinemann). 12 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 43; Donath, ZWE 2013, 199 (200); a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 352; Demharter, ZWE 2006, 44 (46); Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 13 Vgl. AG Hannover v. 5.4.2012 – 480 C 297/12, ZMR 2012, 738; AG Rosenheim v. 8.6.2010 – 12 C 204/10, ZMR 2011, 79. 14 Donath, ZWE 2013, 199 (201).

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hinweg nicht beanstandet, besteht keine besondere Überwachungspflicht der Verwaltung.1 f) Haftungsausfüllende Kausalität Der entstandene Schaden ist nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu ersetzen. Es gilt der Grundsatz der Naturalrestitution. Schmerzensgeld kann für eine Verletzung des Körpers, der Gesundheit, des Lebens und der sexuellen Selbstbestimmung gefordert werden, § 253 Abs. 2 BGB.2 Im Falle einer unerlaubten Handlung kommen auch Unterhaltsansprüche in Betracht, § 844 Abs. 2 BGB. Bei Persönlichkeitsverletzungen durch den Verwalter kann eine billige Entschädigung in Geld verlangt werden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG).3 Ein Schadensersatzanspruch lässt nicht etwa den Vergütungsanspruch des Verwalters entfallen, sondern ermöglicht den Wohnungseigentümern die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten und eine Aufrechnung.4 Führt ein vom Verwalter nicht rechtzeitig angezeigter Mangel zu einer Mietminderung oder einer Kündigung des Mietverhältnisses, so ist der Mietausfall zu ersetzen, allerdings erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die Gemeinschaft über eine Mängelbeseitigung bei rechtzeitiger Unterrichtung durch den Verwalter beschlossen hätte.5 Dabei muss ein angemessener Zeitraum für die einzelnen Sanierungsschritte einkalkuliert werden.6 Ersatzfähige Aufwendungen für eine unnötige Eigentümerversammlung sind anfallende Raumkosten, nicht jedoch etwaige Verpflegungskosten.7 Ein mitwirkendes Verhalten der Wohnungseigentümer oder des Verwaltungsbeirats kann als Mitverschulden die Höhe des Schadensersatzanspruchs mindern, § 254 BGB.8 Ein solches Mitverschulden liegt beispielsweise vor, wenn die Wohnungseigentümer ihrerseits ihre Überwachungspflichten verletzt haben9 oder dem Verwalter keine Mitteilung von etwaigen Schäden oder Mängeln gemacht haben.10 Bei einem überwiegenden Mitverschulden kann die Haftung des Verwalters sogar ganz entfallen, etwa dann, wenn er aufgrund der Pflicht nach Abs. 1 Nr. 1 einen fehlerhaften (und nicht offensichtlich nichtigen) Beschluss ausführt (s. Rz. 12).11 Hat die schädigende Handlung des Verwalters zu einem materiellen Vorteil der Gemeinschaft geführt, so ist dieser im Rahmen einer Vergleichsbetrachtung auszugleichen.12 Die eigenmächtige Anschaffung eines Gegenstands für die Gemeinschaft führt nicht zu einer Vorteilsausgleichung, weil es an einem Eigentumserwerb mangels Vertretungsbefugnis des Verwalters fehlt, zumindest aber, weil der Gemeinschaft der Gegenstand ohne Rechtsgrund aufgedrängt würde.13

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g) Haftungsbeschränkung Eine Haftungsbegrenzung bzw. ein Haftungsausschluss ist im Individualvertrag nur für fahrlässiges Verhalten möglich, da die Haftung für Vorsatz nicht im Voraus er1 AG Hannover v. 5.4.2012 – 480 C 297/12, ZMR 2012, 738 mit krit. Anm. Brinkmann. 2 BGH v. 17.1.1989 – VI ZR 186/88, MDR 1989, 532 = NJW-RR 1989, 394 f.; BayObLG v. 9.11.1995 – 2Z BR 106/95, WE 1996, 159 = FGPrax 1996, 20. 3 Vgl. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 349. 4 BayObLG v. 13.2.1997 – 2Z BR 132/96, FGPrax 1997, 136; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 27 WEG Rz. 40. 5 LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, ZWE 2013, 270 (272) = MietRB 2013, 179 (Heinemann). 6 AG Hamburg v. 18.6.2013 – 102d C 74/12, ZMR 2013, 839: ein Zeitraum von mehr als 1,5 Monaten kann hierfür durchaus erforderlich sein. 7 AG Bremen-Blumenthal v. 8.3.2013 – 44 C 2032/12, ZMR 2013, 663. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 344; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 118; Lehmann-Richter, ZWE 2011, 439 (441). 9 Vgl. BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 177/99, ZMR 2000, 470; OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1295). 10 BGH v. 17.1.1989 – VI ZR 186/88, MDR 1989, 532 = NJW-RR 1989, 394 f.; anders offenbar LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 (Heinemann) = ZWE 2013, 270 (272). 11 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 344; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 118. 12 LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327 (328). 13 AG Calw v. 21.10.2011 – 9 C 825/10, juris.

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lassen werden kann, §§ 276 Abs. 3, 278 Satz 2 BGB. Eine solche Haftungsbeschränkung widerspricht auch bei einem gewerblich tätigen Verwalter nicht dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung.1 Anders kann es sein, wenn einer zeitlichen und betragsmäßigen Beschränkung keine adäquate Gegenleistung des Verwalters gegenübersteht.2 Im Formular- und Verbrauchervertrag (die Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedenfalls dann als Verbraucher i.S. des § 13 BGB anzusehen, wenn an dieser nicht ausschließlich Unternehmer beteiligt sind)3 kann eine Freizeichnungsklausel für grob fahrlässiges Verhalten und für Verletzungen des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht wirksam vereinbart werden (§ 309 Nr. 7a, b BGB).4 Unwirksam ist eine summenmäßige Haftungsbeschränkung im Formularund Verbrauchervertrag für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten, in Betracht kommt eine Haftsummenbegrenzung allenfalls für fahrlässiges Verhalten.5 Auch für einfache Fahrlässigkeit darf sich der Verwalter hinsichtlich seiner Kardinalpflichten im Formularvertrag nicht freizeichnen, weil eine solche Klausel als unangemessen nach § 307 BGB anzusehen ist.6 Eine vertraglich zulässige Haftungsbeschränkung kann auch auf eine Haftung aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis aufgrund der Amtsübernahme erstreckt werden. Erforderlich ist aber, dass diese Haftungsbeschränkung auf einer Vereinbarung beruht.7 h) Entlastung und Verjährung 175

Die Entlastung des Verwalters wirkt hinsichtlich der bei Beschlussfassung bekannten oder erkennbaren Pflichtverletzungen wie ein negatives Schuldanerkenntnis, also anspruchsvernichtend.8 Die im Formular- oder Verbrauchervertrag enthaltene Genehmigungs-/Entlastungsfiktion des Verwalterhandelns, wenn gegen dieses nicht binnen einer bestimmten Frist Einwendungen erhoben werden, ist nach §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 308 Nr. 5 BGB unwirksam.9 Die Verjährung für vertragliche und gesetzliche Haftungsansprüche beträgt nach § 195 BGB regelmäßig drei Jahre, beginnt jedoch erst zu laufen, wenn der Gläubiger Kenntnis vom Anspruch und vom Schädiger hat (§ 199 Abs. 1 BGB); unabhängig davon verjähren Ansprüche spätestens nach 10 bzw. 30 Jahren (§ 199 Abs. 2, 3 BGB).10 Eine Vereinbarung über die Verjährung, insbesondere deren Verkürzung ist nach Maßgabe von § 202 Abs. 1 BGB möglich, darf je-

1 OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (53) (Klausel aber wegen der auf zwei Jahre verkürzten Verjährungsfrist unangemessen); OLG Frankfurt v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, ZMR 1997, 609 (Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 35. 2 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204 (205); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 35. 3 OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, NJW 2008, 3574; Elzer, MietRB 2009, 308 ff.; Gottschalg, NZM 2009, 217 (219); a.A. LG Rostock v. 15.2.2007 – 4 O 322/06, NZM 2007, 370. 4 Vgl. OLG Frankfurt v. 19.5.2008 – 20 W 169/07, ZMR 2008, 985 (988); LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 (499); Gottschalg, NZM 2009, 217 (219 f.); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 333; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 114. 5 Heinemann, MietRB 2008, 348 (351); vgl. aber BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204 (205). 6 OLG Frankfurt v. 19.5.2008 – 20 W 169/07, ZMR 2008, 985 (987); Heinemann, MietRB 2008, 348 (351). 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 339; Merle, ZWE 2001, 145 ff.; Merle, ZWE 2001, 196 (197). 8 BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534 = NZM 2011, 366 f.; BayObLG WE 1988, 31; OLG Frankfurt v. 11.7.1988 – 20 W 76/88, OLGZ 1989, 60 f.; OLG Celle v. 20.3.1991 – 4 W 335/90, OLGZ 1991, 309 f.; KG v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, NJW-RR 1993, 404; LG Düsseldorf v. 2.10. 2013 – 25 S 53/13, ZMR 2014, 389; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, ZMR 2013, 922; LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984 (987); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 338; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 119; ausführlich zur Entlastung Gottschalg, Rz. 274 ff.; a.A. AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724: Entlastung stets unwirksam, weil sie ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht. 9 OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, NJW 2008, 3574. 10 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 120.

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doch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung führen1 und insbesondere nicht die Wertung des § 309 Nr. 7 BGB vereiteln.2 i) Beweislast Für das Vorliegen einer Pflicht-/Rechtsgutsverletzung und die Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Schadenseintritt trägt der Anspruchsteller die Beweislast.3 Die Rechtsprechung gewährt dem Anspruchsteller jedoch einen Anscheinsbeweis, wenn eine Schadensfolge typischerweise durch eine bestimmte Pflichtverletzung hervorgerufen wird oder sich das Schadensereignis ausschließlich im Herrschaftsbereich des Verwalters abgespielt hat.4 Aus der Tatsache, dass Messgeräte ungeeicht sind, kann noch nicht auf eine falsche Abrechnung durch den Verwalter geschlossen werden.5 Die Pflicht- und Rechtswidrigkeit wird hingegen durch die Verletzungshandlung indiziert und für Ansprüche aus Schuldverhältnissen folgt aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, das der Verwalter die objektive Beweislast dafür trägt, dass er nicht schuldhaft gehandelt hat.6 Eine Verlagerung der Beweislast auf die Gemeinschaft im Formular- oder Verbrauchervertrag verstößt gegen §§ 307, 309 Nr. 12a BGB.7 Für deliktische Ansprüche trägt allerdings der Geschädigte die Beweislast, eine mögliche Exkulpation nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB hat hingegen der Verwalter zu führen. Für die Höhe des eingetretenen Schadens erleichtert § 287 ZPO die Beurteilung durch das Gericht.8 Allerdings trägt der Geschädigte die Beweislast dafür, zu welchem Zeitpunkt der Verwalter hätte tätig werden müssen, um einen Schaden effektiv abzuwenden.9 Die Beweislast für ein Mitverschulden des Geschädigten, eine mögliche Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss (z.B. durch Erteilung einer Entlastung)10 sowie für die Verjährung trägt der Verwalter.

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j) Prozessuale Anspruchsdurchsetzung Haftungsansprüche der Gemeinschaft gegen den Verwalter fallen in die Zuständigkeit des Wohnungseigentumsgerichts nach § 43 Nr.3, unabhängig davon, ob sie auf Vertrag oder Delikt beruhen.11 Dies gilt auch für die Durchsetzung eines Haftungsanspruchs gegen den mittlerweile ausgeschiedenen oder abberufenen Verwalter.12 Zu beachten ist die Beschränkung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 62 Nr. 2, die

1 OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92 (93) = ZMR 2007, 220 (221): Verkürzung der früheren 30-jährigen Verjährungsfrist auf drei Jahre, unabhängig von einer Kenntnis des Geschädigten von der Anspruchsentstehung. 2 Zu einer unangemessenen Verjährungsverkürzung s. BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204 (205); OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (53); OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 (596 f.). 3 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1296); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 37. 4 OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406; OLG Düsseldorf v. 21.4.1997 – 3 Wx 31/96, ZMR 1997, 432 (433); BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, NJW-RR 2000, 1033 = ZMR 2000, 314 = NZM 2000, 501 (502); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 324; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 116. 5 OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406. 6 LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 (Heinemann) = ZWE 2013, 270 f. = NZM 2013, 517 f.; AG Bremen-Blumenthal v. 8.3.2013 – 44 C 2032/12, ZMR 2013, 663. 7 Gottschalg, WE 2003, 41 (43). 8 OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (99) = NZM 2007, 137 f.; LG Hamburg v. 15.11.2012 – 318 S 225/10, ZWE 2013, 221 (223); LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, MietRB 2013, 179 (Heinemann) = ZWE 2013, 270 f. = NZM 2013, 517 f. 9 AG Hamburg v. 18.6.2013 – 102d C 74/12, ZMR 2013, 839. 10 LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984 (987 f.) mit Ausführungen zur Beweiskraft des Versammlungsprotokolls. 11 BGH v. 1.8.2011 – V ZR 259/10, GE 2011, 1317; BGH v. 9.12.2010 – V ZB 190/10, NZM 2011, 409 (410). 12 BGH v. 1.8.2011 – V ZR 259/10, GE 2011, 1317; BGH v. 9.12.2010 – V ZB 190/10, NZM 2011, 409 (410).

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

selbst dann eingreift, wenn anstelle des Landgerichts das OLG als Berufungsinstanz entschieden hat.1 2. Haftung des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern 177

Seit der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft stellt sich die Frage, ob neben der Gemeinschaft auch die einzelnen Wohnungseigentümer Partner des Verwaltervertrags mit der Gemeinschaft oder gar Partner eines eigenen Verwaltervertrags sind.2 Daneben wird auch vertreten, dass der Verwaltervertrag einen Vertrag zugunsten Dritter,3 nämlich zugunsten der einzelnen Wohnungseigentümer, darstellt. Andere sehen nur die Gemeinschaft als Vertragspartner.4 Für eine etwaige Haftung des Verwalters kommt also eine Verletzung eines Verwaltervertrags mit den Wohnungseigentümern oder eine Verletzung des Verwaltervertrags mit der Gemeinschaft, der entweder auch zugunsten der Eigentümer abgeschlossen ist oder zumindest Schutzwirkung zugunsten der Eigentümer entfaltet,5 in Betracht. In jedem Fall ergeben sich aus der Organstellung des Verwalters unzweifelhaft gesetzliche Pflichten gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern (§ 27 Abs. 1), die eine Haftung aus §§ 280 ff. BGB (auch gegenüber ausgeschiedenen Wohnungseigentümern)6 begründen können (zu den Voraussetzungen s.o. Rz. 168 ff.).7 Daneben kann auch eine Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) und aus Delikt (§§ 823 ff. BGB) bestehen (s.o. Rz. 172), insbesondere aus Verletzung von Verkehrssicherungspflichten8 oder wegen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht.9 Zur Drittschadensliquidation s. Rz. 169. 3. Haftung des Verwalters gegenüber Dritten

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Gegenüber Dritten haftet der Verwalter insbesondere unter dem Gesichtspunkt eines (Verwalter-)Vertrags zugunsten Dritter oder mit Schutzwirkung für Dritte (s.o. Rz. 177). So können Angehörige eines Wohnungseigentümers auch in den Schutzbereich des Verwaltervertrags einbezogen sein. Vertragspartnern haftet der Verwalter aus § 179 Abs. 1 BGB wahlweise auf Erfüllung oder Schadensersatz, wenn er ohne Vertretungsmacht gehandelt oder diese überschritten hat. Künftige Erwerber von Wohnungseigentum sind jedoch nicht in den Schutzbereich des Verwaltervertrags einbezogen und können so aus einer fehlerhaften Beschluss-Sammlung keine vertraglichen Haftungsansprüche herleiten.10 Dritten gegenüber spielt die deliktische Haftung eine überragende Rolle, insbesondere wegen einer Verletzung der auch ihm obliegenden Haftung für Grundstück und Gebäude (§§ 836, 837 BGB) sowie hinsichtlich einer Verletzung von Verkehrssicherungspflichten (s.o. Rz. 172).11 1 BGH v. 1.8.2011 – V ZR 259/10, GE 2011, 1317. 2 Vgl. Armbrüster, ZWE 2006, 470 (475); Briesemeister, ZWE 2007, 96; Müller in FS Seuß, S. 219 ff. 3 OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92 = NJW 2007, 227 (228); Abramenko, ZMR 2006, 6, 8; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 58, 85; Schultzky in NK/BGB, § 27 WEG Rz. 39. 4 Armbrüster, ZWE 2006, 470 (475). 5 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2957) = NZM 2012, 685 ff.; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (99) = NZM 2007, 137 f.; OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann); LG Hamburg v. 8.4.2014 – 318 S 70/13, ZMR 2014, 664; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 345; vgl. Wenzel, NZM 2006, 321 (322); Vandenhouten, ZWE 2012, 237; offen gelassen für einen Betreuungsvertrag mit einem Hausmeister von OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1295). 6 AG Bonn v. 7.6.2013 – 27 C 43/13, ZMR 2014, 316 = BeckRS 2014, 01677. 7 So wohl auch LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, ZWE 2013, 270 (271) = NZM 2013, 517 (518). 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 351, 352; vgl. OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1294). 9 LG Köln v. 8.1.2009 – 29 S 67/08, NJW 2009, 1825 (1826). 10 BT-Drucks. 16/887, 34; Abramenko, Das neue WEG, § 2, Rz. 87; teilweise a.A. Claussen, ZMR 2007, 711. 11 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 122; a.A. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (469).

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 4. Haftung der Gemeinschaft für den Verwalter

Eine Haftung der Wohnungseigentümergemeinschaft für schuldhafte Pflichtverletzung des Verwalters kommt im Bereich vertraglicher oder gesetzlicher Schuldverhältnisse in Betracht, wenn der Verwalter als Erfüllungsgehilfe der Gemeinschaft auftritt (§ 278 BGB), was insbesondere für die Abwicklung von Verträgen zur Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums (Abs. 1 Nr. 2) denkbar ist. Seine Verpflichtungen aus Abs. 1, insbesondere die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung, nimmt der Verwalter aber im Verhältnis zur Gemeinschaft als eigene Aufgabe wahr und ist insoweit weder deren Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfe.1 Allerdings können Schäden, die der Verwalter in diesem Zusammenhang verursacht, der Gemeinschaft nach § 31 BGB zugerechnet werden, denn der Verwalter handelt insoweit als organschaftlicher Vertreter der Gemeinschaft.2 Soweit dem Verwalter bei der Auswahl des Fachunternehmens ein Verschulden angelastet werden kann, hat hierfür die Gemeinschaft einzustehen, unabhängig davon, ob der Verwalter den Vertrag im eigenen oder im Namen der Gemeinschaft abgeschlossen hat. Im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung wird das Verhalten des Verwalters der Gemeinschaft ebenfalls über § 31 BGB zugerechnet.3 Nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft kann kein Zweifel mehr bestehen, dass der Verwalter Organ der Gemeinschaft ist (s. § 20 Rz. 5 ff.). Im Rahmen der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht haftet die Gemeinschaft neben dem Verwalter, sofern sie diese Pflicht nicht vollständig auf ihn oder einen Dritten delegiert hat.4 Im Fall einer zulässigen Delegation haftet sie nur wegen mangelhafter Auswahl oder Überwachung des Verpflichteten.5 Der Verwalter ist auch Repräsentant der Gemeinschaft i.S.d. Versicherungsrechts.6 Auch eine mögliche Gefährdungshaftung, insbesondere nach § 89 WHG, kann die Gemeinschaft für eine Schadensverursachung durch den Verwalter treffen.7

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Gemeinschaft und Verwalter haften Dritten gegenüber als Gesamtschuldner nach § 840 Abs. 1 BGB; für das interne Ausgleichsschuldverhältnis gilt § 426 BGB, wobei insbesondere auf die jeweiligen Verursachungsbeiträge und das Mitverschulden abzustellen ist.8 Die einzelnen Wohnungseigentümer haften nur akzessorisch und entsprechend ihrer Miteigentumsanteile, § 10 Abs. 8 Satz 1.

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5. Beispiele Mögliche Pflichtverletzungen bei Einberufung und Durchführung der Eigentümerversammlung: – falscher Versammlungsort (OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, MDR 1990, 343 = OLGZ 1990, 57: offener Gastraum einer Gaststätte mit erheblicher Lärmeinwirkung; AG Hannover v. 29.9.2006 – 70 II 619/06, ZMR 2007, 315 f.: anderes Bundesland); 1 Vgl. OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 177; OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann); LG Berlin v. 2.4.2013 – 85 S 179/12, ZMR 2013, 653; LG Frankfurt v. 14.10.2011 – 2-09 2/11, WE 2012, 132; LG Köln v. 10.3. 2011 – 29 S 60/10, ZWE 2011, 338; LG München I v. 14.12.2009 – 1 S 9716/09, ZMR 2011, 62; a.A. AG Wiesbaden v. 20.9.2013 – 92 C 2125/13, ZMR 2014, 72 (73). 2 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NJW 2012, 2955 (2957) = NZM 2012, 685 (687); KG v. 22.8.2012 – 21 U 84/11, BeckRS 2013, 02054 (Zurechnung von Kenntnissen des Verwalters); Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 58; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 359; Schmid, ZWE 2011, 202 (204). 3 KG v. 21.5.1986 – 24 W 3233/85, NJW-RR 1986, 1078; OLG Oldenburg v. 13.2.2014 – 1 U 77/13, NZM 2014, 591 (594); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 351, 359; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 41; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 128. 4 OLG Oldenburg v. 13.2.2014 – 1 U 77/13, NZM 2014, 591 (592); AG Hannover v. 5.4.2012 – 480 C 297/12, ZMR 2012, 738. 5 OLG Oldenburg v. 13.2.2014 – 1 U 77/13, NZM 2014, 591 (593 f.): Delegation der Räum- und Streupflicht auf eine 82-jährigen Rentner. 6 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 39. 7 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 44. 8 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 45.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

– falscher Versammlungszeitpunkt (an Werktagen nicht vor 17 bis 18 Uhr, an Samstagen nicht vor 16 Uhr, an Sonn- und Feiertagen nicht vor 11 Uhr: Gottschalg, Rz. 84); – fehlerhafte Tagesordnung (im Einzelnen Gottschalg, Rz. 85 ff.); – fehlerhafte Ladung (zur verspäteten Ladung s. AG Bremen-Blumenthal v. 8.3.2013 – 44 C 2032/12, ZMR 2013, 663) und fehlerhafte Abstimmung (im Einzelnen Gottschalg, Rz. 92 ff.; Gottschalg, NZM 2003, 458); – fehlerhafte Beschlussfeststellung (im Einzelnen Gottschalg, Rz. 122 ff.; Abramenko, ZWE 2004, 140); – fehlerhafte Führung der Beschluss-Sammlung (BT-Drucks. 16/887, 34; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 37); – ehrverletzende Äußerungen im Beschlussprotokoll (vgl. OLG Köln v. 4.2.2000 – 16 W 5/00, NZM 2000, 284 = ZWE 2000, 427; OLG Frankfurt v. 20.12.2005 – 20 W 298/04, ZWE 2006, 235). 182

Zu möglichen Pflichtverletzungen bei der Durchführung von Beschlüssen zunächst s.o. Rz. 9 ff.: – Verhinderung der Fassung von offensichtlich rechtswidrigen oder nichtigen Beschlüssen (LG Köln v. 10.3.2008 – 29 T 159/07, ZMR 2008, 485 = WuM 2008, 299); – Hinweis auf die Anfechtbarkeit von offensichtlich rechtswidrigen oder nichtigen Beschlüssen und das damit verbundene Kostenrisiko der Gemeinschaft (LG Köln v. 10.3.2008 – 29 T 159/07, ZMR 2008, 485 = WuM 2008, 299); – Aufstellen von unrichtigen Tatsachenbehauptungen ohne ausreichende Überprüfung in der Eigentümerversammlung, wenn aufgrund der unrichtigen Darstellung ein für die Eigentümer nachteiliger Beschluss gefasst wird (OLG München v. 13.1. 2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406 [407]); – Honorarvereinbarung mit einem Rechtsanwalt ohne Kostendeckelung, obwohl im Beschluss bestimmt war, dass die Kosten maximal 1.000 E betragen dürfen (AG München v. 11.4.2014 – 481 C 31813/13, ZWE 2014, 290 [291]).

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Mögliche Pflichtverletzungen bei der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums: – unterlassene Information der Wohnungseigentümer über einen Sachverständigenbericht, der Untersuchungen des Gebäudes auf Schwammbefall als eilbedürftig bezeichnet (LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 [501]); – verzögerte, unterlassene und mangelhafte Instandsetzungsmaßnahmen (Bauriedl, ZMR 2006, 252; Monschau, MietRB 2009, 207; LG Hamburg v. 10.4.2013 – 318 S 91/12, ZMR 2013, 922; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; AG Neustadt v. 11.2.2011 – 20 C 576/10, ZMR 2011, 517); – unterlassene vollständige Umsetzung eines Instandsetzungsbeschlusses (unvollständige Reparatur eines Aufzugs, LG Hamburg v. 15.11.2012 – 318 S 225/10, ZWE 2013, 221 [222]); – verspätete Ausführung von Reparaturen (BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NZM 2003, 31 [32]; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, NZM 2000, 501; BayObLG v. 29.12.1987 – BReg 2 Z 153/87, BayObLG v. 29.12.1987 – 3 ObOWi 153/87, NJW-RR 1988, 599; OLG Köln v. 29.4.1996 – 16 Wx 29/96, WE 1997, 198); – unvollständige Ausführung von Auftragsarbeiten (LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T 17/12, ZMR 2013, 988); – Vertragsschluss für Sanierungsmaßnahme ohne eindeutige Beschlussfassung (OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NZM 2002, 169; KG v. 26.11.2001 – 24 W 20/01, ZMR 20002, 546 = ZWE 2002, 226); – unterlassenes Einholen von Vergleichsangeboten (BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 [565]); – Beauftragung eines Werkunternehmers mit umfassenden Sanierungsarbeiten auf der Baustelle unter Berufung auf eine objektiv nicht vorliegende Notgeschäftsführung, obwohl die Möglichkeit bestanden hätte, eine Eigentümerversammlung ein890

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

zuberufen und ein Sachverständigengutachten einzuholen (OLG Hamm v. 19.7. 2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595 ff.]; LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327 [328]); – falsche Werklohnvereinbarung mit Werkunternehmer (Einzelabrechnung statt beschlossener Pauschalvergütung, vgl. BayObLG v. 9.5.1997 – 2Z BR 18/97, ZMR 1997, 431 = WE 1998, 39); – fehlerhafte Auskunft über Zustimmungsbedürftigkeit zu baulichen Änderungen (BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253, 258 = MDR 1992, 257 = NJW 1992, 182 [183]); – unterlassener Hinweis auf Fördermöglichkeiten bei der Heizungsumstellung (LG Mönchengladbach v. 29.9.2006 – 5 T 51/06, NZM 2007, 416 = ZMR 2007, 402; a.A. AG Oberhausen v. 7.5.2013 – 34 C 79/12, ZWE 2013, 463 [464] mit der wenig überzeugenden Begründung, dem Verwalter sei wegen § 5 Abs. 2 Nr. 3 RDG eine solche Förderberatung verboten); – unterlassener Hinweis auf Einbrüche in das Gemeinschaftseigentum, die zu einer Schädigung der Wohnungseigentümer führen (LG Saarbrücken v. 1.10.2008 – 5 S 10/08, ZMR 2009, 641); – unterlassener Hinweis auf die Pflicht zur Erstellung bzw. Beschaffung des nach § 17 Abs. 3 EnEV erforderlichen Energieausweises (zur Beschaffung des Ausweises ist der Verwalter jedoch nicht kraft Gesetzes verpflichtet, Horst, NZM 2008, 145 [150 f.]; a.A. Manger, ZAP Fach 7, 375 [379]). 184

Mögliche Pflichtverletzungen bei der Wirtschafts- und Vermögensverwaltung: – nachlässige Buchführung (BayObLG DWE 1985, 60); – falsch kalkulierter Wirtschaftsplan und dadurch ausgelöster Zinsschaden (AG Waiblingen v. 14.12.1995 – 1 GR I 76/95, WuM 1996, 115); – mangelhafte Jahresabrechnung (BayObLG v. 6.10.1975 – BReg 2Z 67/75, MDR 1976, 225: Einschaltung eines Sachverständigen erforderlich; OLG Düsseldorf v. 4.11.2002 – 3 Wx 194/02, NZM 2003, 907: Neuerstellung durch einen Dritten erforderlich; ausführlich Gottschalg, Rz. 185 ff.); – verspätete Jahresabrechnung infolge Fehlens von Abrechnungsdaten (OLG Brandenburg v. 22.11.2006 – 13 Wx 4/06, NZM 2007, 773); allerdings schuldet der Verwalter ohne besondere vertragliche Vereinbarung nicht eine fristgerechte Betriebskostenabrechnung nach mietrechtlichen Grundsätzen (LG Frankfurt v. 14.10.2011 – 2-09 S 2/11, Wohnungseigentümer 2012, 132); – unzulässige Entnahmen aus der Instandhaltungsrückstellung (BGH v. 5.6.1972 – VII ZR 35/70, BGHZ 59, 58 = NJW 1972, 1318); – eigenmächtige Anschaffung einer Solaranlage ohne Beschluss der Gemeinschaft und Bezahlung aus der Instandhaltungsrücklage (AG Calw v. 21.10.2011 – 9 C 825/10, n.v.); – Überzahlung von Lohn eines Hausmeisters (BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 122/97, NJW-RR 1998, 519); – Gefährdung von bestehenden Mietverhältnissen (OLG Koblenz v. 11.5.2006 – 5 U 1805/05, ZMR 2006, 531); – unterlassene Einziehung von Mietzinsen (OLG Köln WE 1989, 31); zu einer Prüfung, ob Garagen überhaupt im Gemeinschaftseigentum stehen, ob und an wen diese vermietet sind, soll der Verwalter aber nicht von sich aus verpflichtet sein (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595]); – unterlassene Einziehung der Kosten- und Lastenbeiträge (s. ausführlich Gottschalg, Rz. 169 ff.); – es besteht keine Verpflichtung des Verwalters, zu überprüfen, ob die Einzugsermächtigung eines Eigentümers durch Eigentumswechsel endet bzw. ob diese sinnvollerweise widerrufen werden sollte; dies ist Aufgabe des jeweiligen Eigentümers (AG Bonn v. 7.6.2013 – 27 C 43/13, ZMR 2014, 316); Heinemann

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

– unterlassene Bescheinigung von steuerlich relevanten Tatsachen (Zinsabschlag, haushaltsnahe Dienstleistungen, hierzu Sauren, NZM 2007, 23); allerdings müssen diese Nachweise nicht unentgeltlich erbracht werden (LG Bremen v. 19.5.2008 – 4 T 437/07, NZM 2009, 750; a.A. Sauren, NZM 2007, 23 [26 f.]); – unterlassene erstmalige Überprüfung städtischer Gebührenbescheide, wobei keine Verpflichtung besteht, gleichbleibende Bescheide bei unveränderter Sachlage jährlich auf deren Berechtigung zu überprüfen (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595]); – unterlassene Überprüfung der Müllgebühren, insbesondere darauf, ob die vorhandenen Müllgefäße erforderlich bzw. ausreichend sind, um die Müllentsorgung für alle Bewohner zu gewährleisten (a.A. OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595]); – unterlassene Einberufung der Eigentümerversammlung zum Vorgehen gegen säumigen Wohngeldschuldner (BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 122/97, NJW-RR 1998, 519); – unterlassene Zwangsverwaltung einer vermieteten Eigentumswohnung zur Beitreibung von Wohngeldrückständen (OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, OLGZ 1993, 431 = ZMR 1993, 342); – unterlassene Anmeldung von Wohngeldforderungen im Zwangsversteigerungsverfahren (LG Köln v. 5.9.2013 – 29 S 40/13, ZWE 2014, 135). – Zahlung auf erkennbar mangelhafte Werkleistung und spätere Undurchsetzbarkeit von Mängelansprüchen (OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 [307]; OLG Düsseldorf v. 2.6. 1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 [491] = WE 1997, 345); – unterlassener Austausch von Sicherheiten (LG Hamburg v. 8.9.2006 – 318 T 206/05, ZMR 2007, 70: zu § 17 Abs. 3 VOB/B); – unterlassene Mängelrüge (OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 [491] = WE 1997, 345); – Verjährenlassen von Ansprüchen, deren Geltendmachung ihm obliegt oder die er übernommen hat (BayObLG WEZ 1988, 127 [131 f.], z.B. von Wohngeldforderungen AG Hamburg-St. Georg v. 20.12.2012 – 980b C 42/12, ZWE 2014, 231); – unterlassener Hinweis auf Ablauf der Verjährungsfrist bei Baumängeln (BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NZM 2003, 31; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 122/00, NZM 2001, 388 [389]; AG Kassel v. 25.10.2010 – 800 C 6608/09, ZMR 2013, 490). 185

Mögliche Pflichtverletzungen bei Zustimmungserfordernissen: – erforderliche Zustimmung zur Veräußerung (§ 12) oder Vermietung wird zu spät erteilt (BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280); – Zustimmung wird vom nicht mehr amtierenden Verwalter erteilt (KG v. 22.10. 1998 – 22 U 4407/97, NZM 1999, 255); – keine Hinweispflicht gegenüber Erwerber einer Wohnung auf zu erwartende Sonderumlagen (OLG Köln v. 4.11.1998 – 16 Wx 154/98, NZM 1999, 174).

186

Mögliche Verletzung von Verkehrssicherungspflichten: – spielendes Kind fällt auf gemeinschaftliche Dornenhecke (OLG Frankfurt v. 15.6. 1981 – 20 W 365/81, OLGZ 1982, 16; anders OLG Frankfurt DWE 1984, 29); – spielendes Kind wird von Garagenrolltor verletzt (Gottschalg, Rz. 246 f.); – fehlende Anbringung eines Treppengeländers (BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657); – fehlende/mangelhafte Räum- und Streupflicht (Gottschalg, Rz. 241 ff.); – herabfallende Bauteile (Dachziegel, Dachteile etc., BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = NJW 1993, 1782; OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 177). 892

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Heinemann

§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung 6. Strafbarkeit/Ordnungswidrigkeit

Der Wohnungseigentumsverwalter ist kraft des Bestellungsaktes befugt, über fremde Vermögenswerte. nämlich über das Verbandsvermögen, zu verfügen. Er kann sich deshalb bei einer Benachteiligung der Eigentümergemeinschaft der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB strafbar machen.1 Weitere denkbare Straftatbestände, die der Verwalter im Rahmen seiner Tätigkeit verwirklichen kann sind Hausfriedensbruch (§ 123 StGB), Beleidigungen (§§ 185 ff. StGB), Unterschlagungen (§ 246 StGB), Betrug (§§ 263, 263a StGB)2 und Urkundenfälschung (§ 267 StGB).3

187

Nur soweit der Verwalter Adressat einer bußgeldbewehrten Handlungs- bzw. Unterlassungspflicht ist, kann er als Täter einer Ordnungswidrigkeit in Frage kommen. Im Regelfall wird der Verwalter als Beteiligter einer fremden Ordnungswidrigkeit (§ 14 OWiG) oder als Vertreter der Gemeinschaft (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 OWiG) belangt werden können.4 Verstoßen die Eigentümer vorsätzlich gegen die nach bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften (z.B. der EnEV oder dem EichG) aufgestellten Pflichten, so kann der Verwalter als Beteiligter belangt werden, z.B. weil er eine gebotene Beschlussfassung der Gemeinschaft nicht herbeigeführt hat.5 Ordnungswidrig handelt der Verwalter selbst, wenn er die nach § 16 Abs. 7 TrinkwV vorgeschriebene Gefährdungsanalyse nicht von der Eigentümergemeinschaft beschließen lässt.6

188

28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung (1) Der Verwalter hat jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält: 1. die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 2. die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; 3. die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 vorgesehenen Instandhaltungsrückstellung. (2) Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, nach Abruf durch den Verwalter dem beschlossenen Wirtschaftsplan entsprechende Vorschüsse zu leisten. (3) Der Verwalter hat nach Ablauf des Kalenderjahres eine Abrechnung aufzustellen. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss jederzeit von dem Verwalter Rechnungslegung verlangen. (5) Über den Wirtschaftsplan, die Abrechnung und die Rechnungslegung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . .

I. Überblick

VI. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Betriebskostenabrechnung

5

1. Unterschiedliche Zielrichtungen . . 25

III. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . .

10

2. Umlage- und nicht umlagefähige Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

IV. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Sonderumlage . . . . . . . . . . . . . . .

16

4. Bedeutung der Beschlussfassung

V. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Abrechnungszeitraum

. . . . . . . . 28 . 29

VII. Wirtschaftsplan, Abs. 1 20

1. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . 34

1 BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = MDR 1996, 86 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 98/01, ZMR 2002, 141; OLG Köln v. 22.4.2002 – 16 Wx 55/02, MDR 2003, 111; LG Krefeld v. 21.5.1999 – 26 StK 197/98, NZM 2000, 200. 2 OLG Celle v. 20.3.1991 – 4 W 335/90, OLGZ 1991, 309 (311); OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 77/06, ZMR 2006, 883 (884); AG Neumarkt i.d.OPf. v. 30.09.2008 – 20 Ds 305 Js 15651/07, ZMR 2009, 487. 3 OLG Celle v. 20.3.1991 – 4 W 335/90, OLGZ 1991, 309 (311). 4 Lehmann-Richter, ZWE 2013, 341 (342 f.). 5 Lehmann-Richter, ZWE 2013, 341 (344 ff.). 6 Lehmann-Richter, ZWE 2013, 341 (343 f.).

Jennißen

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltungsdauer . . . . . . . . . . . . 4. Gerichtliche Aufstellung des Wirtschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . 5. Abweichen vom Wirtschaftsplan . 6. Sonderumlage . . . . . . . . . . . . . 7. Beschluss über den Wirtschaftsplan, Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . . . 8. Anfechtung des Wirtschaftsplans

. .

37 46

. . .

49 52 55

. .

61 68

VIII. Jahresabrechnung, Abs. 3 1. Inhalt und Zweck a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Abgrenzungspositionen . . . . . . 79 c) Vorträge, Forderungen und Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . 90 d) Sonstige Anforderungen . . . . . 92 2. Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . . 96b 3. Haushaltsnahe Dienstleistungen . . 97 4. Umsatzsteuerausweis . . . . . . . . . 98 5. Bestandteile ordnungsmäßiger Abrechnung a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Einzelabrechnung aa) Kostenverteilung . . . . . . . 106 bb) Abrechnungsergebnis . . . . 107 c) Heizkostenabrechnung . . . . . . 109 d) Instandhaltungsrücklage aa) Zweckbindung . . . . . . . .112a bb) Mehrhausanlagen . . . . . . 112f cc) Soll- und Ist-Rücklage . . . . 113 dd) Zuführung zur Rücklage . . 115 ee) Entnahme aus der Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . .120b ff) Verfahrensfragen . . . . . . . 123 e) Bankkontenentwicklung . . . . . 124 f) Status . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 g) Saldenliste . . . . . . . . . . . . . . 129 6. Adressat der Jahresabrechnung a) Eigentümerwechsel . . . . . . . . 130 b) Insolvenzverwalter . . . . . . . . . 135 c) Zwangsverwalter . . . . . . . . . . 136 7. Frist zur Aufstellung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . 137 8. Beschluss über die Jahresabrechnung, Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . . . 142 9. Anfechtung der Jahresabrechnung a) Umfang der Anfechtung . . . . . 151

b) Aufhebung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . d) Verfahrensfragen . . . . . . . . 10. Prüfung der Jahresabrechnung a) Der Prüfungsberechtigte . . . b) Der Auskunftsanspruch . . . . c) Umfang des Prüfungsrechts . d) Prüfungsort . . . . . . . . . . . e) Belegkopien . . . . . . . . . . . 11. Verwalterwechsel . . . . . . . . . . 12. Erzwingung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 153 . . 161 . .162c . . . . . .

. . . . . .

163 168 170 172 174 180

. .182a

IX. Entlastung 1. Verwalterentlastung . . . . . . . . . . 183 2. Beiratsentlastung . . . . . . . . . . .190a X. Rechnungslegung, Abs. 4

. . . . . . . . 191

XI. Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge 1. Vollmacht zur Geltendmachung . . 196 2. Materielle Voraussetzungen . . . . . 201 3. Art der Ansprüche . . . . . . . . . . .204a 4. Verfahrensvoraussetzungen . . . . . 205 5. Einwendungen/Einreden des Zahlungspflichtigen a) Unwirksamkeit des Erwerbsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . .207b b) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . 208 c) Zurückbehaltungsrecht . . . . . . 214 d) Erfüllungseinwand . . . . . . . . . 218 e) Verjährungseinrede . . . . . . . . 220 6. Zwangsvollstreckung a) Forderungspfändung . . . . . . .223b b) Immobiliarvollstreckung aa) Überblick . . . . . . . . . . . . 224 bb) Wertgrenzen der privilegierten Zwangsversteigerung . . 228 cc) Berechnung der privilegierten Ansprüche . . . . . . . . . 236 dd) Taktik . . . . . . . . . . . . . . 240 c) Zwangssicherungshypothek . . .243a d) Zwangsverwaltung . . . . . . . . . 244 e) Insolvenzverwaltung . . . . . . . .249a f) Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . 250 7. Versorgungssperre . . . . . . . . . . . 251

Schrifttum: Abramenko, Zur Abgrenzung zwischen teilweiser und gänzlicher Ungültigkeitserklärung von Jahresabrechnungen, ZMR 2003, 402; Alff, Zwangsvollstreckung in Wohnungseigentum, ZWE 2010, 105; Armbrüster, Beschlüsse über die Abrechnung, ZWE 2005, 267; Armbrüster, Sanktionsmöglichkeiten bei Zahlungsverzug von Wohnungseigentümern, WE 1998, 14; Blankenstein, Konsequenzen der BGH-Entscheidung v. 4.12.2009, ZWE 2010, 318; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft (Finanz- und Rechnungswesen), 2. Aufl. 1996; Casser/Schultheis, Musterabrechnung für Wohnungseigentümergemeinschaften, ZMR 2011, 85 ff.; Drasdo, Neues zu Darstellung und Behandlung der Instandhaltungsrücklage in der Jahresabrechnung, NZM 2010, 217; Demharter, Jahresabrechnung des Verwalters, ZWE 2001, 416; Elzer, Die Gebundenheit des Mieters eines Sondereigentums, MietRB 2006, 75; Gaier, Versorgungssperre bei Beitragsrückständen des vermietenden Wohnungseigentümers, ZWE 2004, 109; Gottschalg, Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, NJW 2003, 1293; Haarmeyer/Wutzke/ Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, 2. Aufl. 2005; Häublein, Schutz der Gemeinschaft vor zahlungsunfähigen Miteigentümern, ZWE 2004, 48; Häublein, Von Abrechungsspitzen

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

und Soll-Rücklagen, ZWE 2010, 237; Häublein, Darstellung rücklagenfinanzierter Baumaßnahmen in der Jahresabrechnung, ZMR 2010, 577; Hogenschurz, Verwalterentlastung aus Sicht einzelner Wohnungseigentümer, NZM 2003, 630; Hogenschurz, Die Zwangsvollstreckung von Wohngeldforderungen, DWE 2004, 124; Jennißen, Leitet die Rechtsprechung zu fehlerhafter Erstellung wohnungseigentumsrechtlicher Jahresabrechnungen an?, MietRB 2004, 307; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz (Verwalterabrechnung), 6. Aufl. 2009; Jennißen, Rechnungsabgrenzungen in der Verwalterabrechnung, ZWE 2002, 19; Jennißen, Rechtsprechungsüberblick zur Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, MietRB 2003, 91; Jennißen, Abhängigkeit der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung von der wohnungseigentumsrechtlichen Jahresabrechnung, NZM 2002, 236; Jennißen, Erstellung einer wohnungseigentumsrechtlichen Jahresabrechnung nach dem Abflussprinzip, MietRB 2006, 203; Jennißen, Die Einführung einer verbrauchsabhängigen Heizkostenabrechnung bei Eigentümergemeinschaften, MietRB 2005, 21; Jennißen/Kümmel/Schmidt, Einzel- und Gesamtabrechnung in der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2012, 758; Lammel, Heizkostenverordnung (HeizkV), Kommentar, 3. Aufl. 2010; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete (Betriebskostenrecht), 6. Aufl. 2012; Ludley, Haushaltsnahe Dienst- und Handwerkerleistungen und deren Auswirkungen auf Betriebskostenabrechnungen und Jahresabrechnungen, ZMR 2007, 331; Niedenführ, Verwalterentlastung niemals ordnungsgemäße Verwaltung?, NZM 2003, 305; Niedenführ, Jahresabgrenzungen in der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft?, DWE 2005, 58; Riecke/Schmidt/Elzer, Die erfolgreiche Eigentümerversammlung, 4. Aufl. 2006; Riecke, Besonderheiten bei Betriebskostenabrechnungen für vermietetes Wohnungseigentum, ZMR 2001, 77; Rühlicke, Die Entlastung des Verwalters, ZWE 2003, 54; Sauren, Haushaltsnahe (Dienst-)Leistungen in der Wohnungseigentümergemeinschaft eine „Revolution“ für Verwalter, NZM 2007, 23; Schmidberger/Slomian, Die Dinglichkeit des Hausgeldes, ZMR 2010, 579; Schneider, Anordnung der Zwangsverwaltung gegen den werdenden Wohnungseigentümer wegen rückständiger Hausgelder, ZWE 2010, 204; Schultzky, Das Verhältnis von Wirtschaftsplan, Sonderumlage und Jahresabrechnung, ZMR 2008, 757; Stähling/Jennißen, Die Darstellung der Instandhaltungsrücklage in der Jahresabrechnung, MietRB 2005, 27; Wenzel, Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Recht des Wohnungseigentums, ZWE 2000, 550; Wenzel, Die Zahlungspflichten des Zwangsverwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 277.

I. Überblick Die Finanzverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft basiert auf Wirtschaftsplan (Abs. 1) und Jahresabrechnung (Abs. 3). Daneben sieht das Gesetz noch eine besondere Rechenschaftspflicht in Abs. 4 vor, nämlich die Rechnungslegung. Darüber hinaus ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümer auch eine Sonderumlage beschließen können, obschon diese nicht im Gesetz erwähnt wird.

1

Das Gesetz enthält selbst keine Hinweise, wie Wirtschaftsplan, Jahresabrechnung und Rechnungslegung zu gestalten sind. Auch hier ist auf den unbestimmten Rechtsbegriff der ordnungsmäßigen Verwaltung gem. § 21 Abs. 3 in der besonderen Form der ordnungsgemäßen Abrechnung zurückzugreifen. Rechtsprechung und Literatur haben in den zurückliegenden Jahren die inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Jahresabrechnung deutlich erhöht. Es wurde erkannt, dass nur ein komplexes Zahlenwerk Auskunft über das Vermögen der Eigentümergemeinschaft geben kann und erst dann eine qualifizierte Kontrolle des Verwalters und seines wirtschaftlichen Handelns möglich ist.

2

Ein Beschluss gem. § 28 Abs. 2 löst die Zahlungsverpflichtung des Wohnungseigentümers und ihre Fälligkeit aus. Es gilt der Grundsatz „ohne Beschluss keine Zahlungsverpflichtung“. Demgegenüber regelt § 16 Abs. 2 nur die grundsätzliche Verpflichtung zur Übernahme anteiliger Kosten und die Frage des Verteilungsschlüssels.

3

Auf Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung kann nur durch Vereinbarung verzichtet werden.1 Ist dies der Fall, kann der Verwalter die Ausgaben nur durch Einzelumlage nach entsprechender Beschlussfassung decken. Dies kann in der Praxis nur bei Kleinstgemeinschaften in Betracht kommen.

4

1 H.M. KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 = NZM 1998, 520; Bassenge in Palandt, BGB, § 28 WEG Rz. 20; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 27; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 6; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 28 WEG Rz. 1; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 6.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

II. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Jahresabrechnung 5

Der Wirtschaftsplan stellt die Kostenkalkulation dar. Der Verwalter hat hierzu eine Jahresplanung aufzustellen. Nach Ablauf des Kalenderjahrs hat er die tatsächlichen Kosten und Einnahmen in der Jahresabrechnung nachzuweisen. Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung sind Bestandteile eines einheitlichen Abrechnungssystems. Der Wirtschaftsplan ist Durchgangsstadium. Er dient zunächst der Liquiditätserhaltung und stellt den finanziellen Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung fest. Die Jahresabrechnung ist gleichzeitig der wirtschaftliche Rechenschaftsbericht des Verwalters.1

6

Der BGH2 hat zu dem Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Jahresabrechnung die Feststellung getroffen, dass der Beschluss über die Jahresabrechnung lediglich die Wirkung des Beschlusses über den Wirtschaftsplan verstärke und für die darüber hinausgehende Abrechnungsspitze eine neue Rechtsgrundlage darstelle. Eine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation sei mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung nicht verbunden, d.h. der Wirtschaftsplan wird nicht vollständig durch die Jahresabrechnung ersetzt. Diese Klarstellung war notwendig, um gegen einen ausgeschiedenen Wohnungseigentümer, der mit Wohngeldbeträgen säumig geblieben ist, auch dann weiterhin vorgehen zu können, wenn die Jahresabrechnung beschlossen ist. Würde der Wirtschaftsplan seine Wirkung verlieren, würde auch der Veräußerer von seiner Zahlungspflicht befreit. Das gleiche Problem tritt auch auf, wenn über die Wohnung die Zwangsverwaltung oder über das Vermögen des Wohnungseigentümers die Insolvenzverwaltung eröffnet wurde. Außerhalb dieser Fälle hat der Wirtschaftsplan nach bestandskräftiger Beschlussfassung über die Jahresabrechnung nur noch dann faktische Bedeutung, wenn die Jahresabrechnung zulässigerweise nicht die tatsächlichen Wohngeldzahlungen des Wohnungseigentümers enthält, sondern die Sollstellungen laut Wirtschaftsplan.3 Dann kann der Zahlungsrückstand weiterhin gemäß Wirtschaftsplan gefordert werden.

6a

Wurde nicht in der Jahresabrechnung mit Sollstellungen gearbeitet, sind die geltend zu machenden Ansprüche der Höhe nach auf das Abrechnungsergebnis beschränkt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft verliert ihr Rechtschutzinteresse für die Differenz, die als Ergebnis der Jahresabrechnung hinter der Kostenkalkulation des Wirtschaftsplans zurückbleibt. Durch die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung wird der Wirtschaftsplan somit nicht aufgehoben, sondern bestätigt und die Ansprüche der Gemeinschaft der Höhe nach beschränkt.4 Sind die tatsächlichen Kosten niedriger als die im Wirtschaftsplan kalkulierten, muss die Eigentümergemeinschaft in einem Wohngeldverfahren hinsichtlich der Differenz den Rechtsstreit für erledigt erklären. Führt hingegen die Jahresabrechnung zu einer höheren Zahllast, als dies der Wirtschaftsplan vorsieht, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Verfahren ihre Ansprüche erhöhen. Allerdings wird ein weiterhin auf den Wirtschaftsplan gestützter (reduzierter) Anspruch nicht unzulässig oder unbegründet.

7

Berücksichtigt die Jahresabrechnung die tatsächlichen Wohngeldzahlungen, hat der Beschluss über die Jahresabrechnung auch hinsichtlich der bestehenden Wohngeldrückstände anspruchsbegründende Wirkung.5 Unzulässig ist es, wenn Beträge gemäß Wirtschaftsplan ausgegeben wurden, über diese in der Jahresabrechnung dann keine Rechenschaft abzulegen. In der Jahresabrechnung müssen alle Einnahmen und Ausgaben (Kosten) erscheinen. Andernfalls würde die Jahresabrechnung nicht der umfassende Rechenschaftsbericht des Verwalters sein. Im Wirtschaftsplan können keine Beträge „hängen“ bleiben. Das einheit1 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 514 ff. 2 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NZM 1999, 1101 = DWE 1999, 164 = ZMR 1999, 834; so auch OLG Brandenburg v. 27.11.2007 – 13 Wx 9/07, MietRB 2008, 174 = ZMR 2008, 386. 3 Zur Zulässigkeit der Sollstellung s. LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236 = ZMR 2007, 652. 4 So auch BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, NZM 1998, 334 = NJW-RR 1998, 1624. 5 OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, ZMR 2009, 467 = NZM 2009, 820.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

liche Abrechnungssystem, bei dem der Wirtschaftsplan nur ein Durchgangsstadium der Jahresabrechnung ist, würde in zwei selbständige Teile zerschlagen. Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung würden nicht miteinander vergleichbar sein. Dies entspräche nicht dem System des § 28 WEG. Wenn die Jahresabrechnung nicht alle Beträge enthielte, die der Verwalter vereinnahmt oder verausgabt hat, entstünde eine unzulässige Schattenwirtschaft. Die Jahresabrechnung würde nicht die wirtschaftliche Situation der Eigentümergemeinschaft vollständig wiedergeben. Der Wirtschaftsplan ist nur Durchgangsstadium zur Jahresabrechnung. Die Planung verliert ihre Bedeutung, wenn die tatsächlichen Jahreskosten feststehen. Deshalb ist es auch eine Überbewertung, den Wirtschaftsplan als das zentrale Finanzierungsinstrument der Eigentümergemeinschaft anzusehen.1 Die Eigentümergemeinschaft finanziert sich letztendlich immer über die konkrete Kostenverteilung, so dass der Wirtschaftsplan nur als das zentrale Vorfinanzierungsinstrument bezeichnet werden könnte.

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Ist im bestandskräftig beschlossenen Wirtschaftsplan ein unzutreffender Verteilungsschlüssel enthalten, so hat dies keine Duldungswirkungen auf die Jahresabrechnung.2 Der Wirtschaftsplan kann auch dann beschlossen werden, wenn die Jahresabrechnung des Vorjahres noch nicht genehmigt ist.3 Die Höhe der Instandhaltungsrücklage und der sonstigen Vermögenspositionen werden mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung festgestellt.

9

III. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Rechnungslegung Der Gesetzgeber formuliert in Abs. 3 die Verpflichtung des Verwalters, eine Abrechnung aufzustellen, und in Abs. 4 die Verpflichtung, Rechnung zu legen. Beide Begriffe unterscheiden sich nicht nur sprachlich voneinander, sondern haben auch inhaltlich unterschiedliche Ziele.4 Bei der Jahresabrechnung handelt es sich um den umfassenden Wirtschaftsbericht des Verwalters, der mehrere Ziele verfolgt. Eine aussagekräftige Jahresabrechnung soll Auskunft darüber geben, wie viel Geld der Verwalter im Laufe des Kalenderjahres eingenommen und ausgegeben hat, und auch wofür. Daraus ist ein Ergebnis für den einzelnen Wohnungseigentümer zu errechnen. Die kumulierten Ergebnisse aller Wohnungseigentümer führen zum Etatausgleich. Der Nachweis, wie viel Geld der Verwalter zum Jahresende noch in Verwahrung hat, spiegelt die Vermögenslage der Eigentümergemeinschaft wider. Die Abrechnung muss eine schlüssige Prüfung der wirtschaftlichen Handlungen des Verwalters ermöglichen (s.u. Rz. 75 ff.).

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Demgegenüber dient die Rechnungslegung (s.u. Rz. 191 ff.) ausschließlich der Kontrolle der Zahlungsvorgänge des Verwalters. Sie liefert keine Abrechnungsergebnisse, keine Entwicklung der Instandhaltungsrücklage, keine Heizkostenermittlung und lässt eine umfassende Kontrolle des wirtschaftlichen Handelns des Verwalters nicht zu. Die Rechnungslegung ist auch nicht mit der Gesamtabrechnung identisch,5 sondern hat allenfalls Parallelen zu der Bankkontenentwicklung als Teil der Gesamtabrechnung. Dabei genügt es für die Bankkontenentwicklung innerhalb der Jahresabrechnung, dass dort die Kosten und Einnahmen summenmäßig zusammengefasst werden. Bei der Rechnungslegung sind alle Kontenbewegungen darzustellen, so dass dies dem Ausdruck des Buchungskontos (Bankkontos) des Verwalters gleichkommt.

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1 So aber Schultzky, ZMR 2008, 757; ebenso Häublein, ZWE 2010, 237 (240); Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 9. 2 Ebenso Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 21; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 38. 3 Ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 11; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 21. 4 Unzutreffend eine Identität annehmend OLG Düsseldorf v. 4.11.2002 – 3 Wx 194/02, NZM 2003, 907; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 33; von „fast identisch“ sprechend: Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1499. 5 So aber Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1499; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 91; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 473.

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Die Rechnungslegung findet ihre Parallele in den Vorschriften §§ 259, 675, 666 BGB. Demgegenüber hat die Jahresabrechnung im allgemeinen Zivilrecht keine Parallele. Auch mit der Betriebskostenabrechnung im Mietrecht besteht nur geringe Übereinstimmung. Die Besonderheit der Rechnungslegung nach § 28 Abs. 4 besteht darin, dass die Wohnungseigentümer jederzeit die Rechnungslegung durch Mehrheitsbeschluss verlangen können. Demgegenüber setzt die Jahresabrechnung voraus, dass das Kalenderjahr abgeschlossen ist. Nach Abschluss des Kalenderjahres ist der Rechnungslegungsanspruch auch nicht generell untergegangen, obschon nun die Erstellung der Jahresabrechnung verlangt werden kann. Besteht Anlass, dem Verwalter zu misstrauen, kann ein Mehrheitsbeschluss auf Rechnungslegung auch nach Ablauf des Kalenderjahres ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn die Erstellung der Jahresabrechnung aus technischen Gründen und insbesondere wegen Vorlage der Heizkostenabrechnung noch einige Zeit in Anspruch nehmen wird. Bei einem begründeten Misstrauen gegen den Verwalter ist es den Wohnungseigentümern dann nicht zumutbar, auf die Erstellung der Jahresabrechnung zu warten, zumal der Verwalter über die Unterlagen zur Rechnungslegung bei zeitnaher Buchführung jederzeit verfügen können muss. Kann die Jahresabrechnung ohne weiteres erstellt werden, ist die Forderung nach Rechnungslegung überflüssig und im Zweifel schikanös.

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Die Rechnungslegung enthält eine Aneinanderreihung sämtlicher Zahlungseingänge und -ausgänge im Sinne einer chronologisch geordneten Gegenüberstellung.1 Sie spiegelt alle Buchungen wider, die über das Bankkonto oder bar bezahlt wurden. Alle Bewegungen sind fortlaufend wiederzugeben. Die Rechnungslegung ist somit eine reine Einzahlungs-/Auszahlungsrechnung. Sie ist eine verlängerte Bankkontenentwicklung und ist in diesem Teilbereich mit der Gesamtabrechnung vergleichbar.2 Demgegenüber hat die Jahresabrechnung keine Rechtsgrundlage in § 259 Abs. 1 BGB.3 Indem die Jahresabrechnung ein umfassender Wirtschaftsbericht des Verwalters ist, der dazu dienen soll, über die Ermittlung der Abrechnungsergebnisse für einen ausgeglichenen Jahreshaushalt zu sorgen, kann sich die Jahresabrechnung nicht auf ein Aneinanderreihen von baren und unbaren Zahlungsvorgängen beschränken. In der Jahresabrechnung können die Zahlungsvorgänge zusammengefasst werden und müssen nur so überblickartig dargestellt werden, dass eine Schlüssigkeitsprüfung möglich ist.

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Die Jahresabrechnung hat die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eigentümergemeinschaft wiederzugeben, wozu auch die Darstellung der Forderungen und Verbindlichkeiten zum jeweiligen Jahresende sinnvoll sein kann, selbst wenn diese nicht in der Jahresabrechnung als Kosten verteilt,4 sondern allenfalls im Wirtschaftsplan des nächsten Jahres berücksichtigt werden. Die Wohnungseigentümer können auch beschließen, dass der Verwalter im Rahmen der Rechnungslegung die offenen Forderungen und Verbindlichkeiten darstellt, um insbesondere einem Nachfolgeverwalter den Einstieg zu erleichtern.

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Gläubiger des Rechnungslegungsanspruchs ist der Verband der Wohnungseigentümer,5 da es um den Verwendungsnachweis über das Geldvermögen des Verbands gem. § 10 Abs. 7 WEG geht. Hingegen sind die Wohnungseigentümer Gläubiger des Anspruchs auf Erstellung der Jahresabrechnung, da die daraus folgenden Rechte und Pflichten hinsichtlich der errechneten Abrechnungsspitzen Ausfluss ihres Mitgliedschaftsrechts sind.

1 BGH v. 4.7.1985 – III ZR 144/84, MDR 1986, 32 = NJW 1985, 2699. 2 OLG Düsseldorf v. 4.11.2002 – 3 Wx 194/02, WuM 2003, 112; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 91. 3 A.A. Armbrüster, ZWE 2005, 267, der unzutreffend für den Inhalt der Jahresabrechnung auf § 259 BGB verweist. 4 Tendenziell ebenfalls KG v. 30.11.1992 – 24 W 6947/91, NJW-RR 1993, 1105, wonach die Jahresabrechnung als Einnahmen-/Ausgabenrechnung nur eine Mindestanforderung darstelle. 5 Ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1501; von einem Anspruch der Gesamtheit der Wohnungseigentümer ausgehend: Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 187; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 89; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 134.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung IV. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Sonderumlage

§ 28 sieht für das Finanzsystem der Eigentümergemeinschaft und für die Erhebung der Kostenanteile nur Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung vor. Der Begriff der Sonderumlage (s. hierzu auch unten Rz. 55) ist im WEG nicht geregelt. Dennoch ist allgemein anerkannt, dass die Wohnungseigentümer Sonderumlagen beschließen können.1 Einer gesetzlichen Regelung zur Sonderumlage bedarf es deshalb nicht, weil die Sonderumlage ein unselbständiger Bestandteil des Wirtschaftsplans ist. Sie stellt eine nachgeschobene Ergänzung des Wirtschaftsplans dar.2 Stellt sich während des Kalenderjahres heraus, dass der bereits beschlossene Wirtschaftsplan unzureichend ist, weil einige Kosten höher ausfallen als geplant3 oder Wohngeldausfall zu verzeichnen ist, muss der Verwalter versuchen, kurzfristig diese Finanzlücke zu schließen. Auch hierzu bedarf es eines Beschlusses, da der Verwalter ohne Beschlussfassung keine Zahlungsvorschüsse anfordern kann. Für die Sonderumlage gilt nichts anderes als für den Wirtschaftsplan selbst, sodass auch insoweit § 28 Abs. 2 einschlägig ist.

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Da die Sonderumlage unselbständiger Bestandteil des Wirtschaftsplans ist, müssen ihre Zahlungen ebenso in der Jahresabrechnung Berücksichtigung finden.4 Wirtschaftsplan und Sonderumlage gehen in der Jahresabrechnung auf. Unzutreffend ist daher die Auffassung, dass die Umlage von Wohngeldrückständen nicht in die Jahresabrechnung eingestellt werden dürfe, sondern per Sonderumlage erhoben werden müsse.5 Diese Auffassung geht von dem Irrtum aus, dass in der Jahresabrechnung nur Einnahmen und Ausgaben dargestellt werden dürften. Zuzubilligen ist, dass ein Wohngeldausfall keine Ausgabe, sondern eine Forderung darstellt. Einigkeit besteht auch darin, dass solche Fehlbeträge umgelegt werden können und müssen, um einen ausgeglichenen Etat herzustellen. Wenn sie per Sonderumlage erhoben werden dürfen, können sie alternativ auch in den Wirtschaftsplan eingestellt werden, da die Sonderumlage unselbständiger Bestandteil des Wirtschaftsplans ist. Der Wirtschaftsplan geht wiederum in der Jahresabrechnung auf. Der Wirtschaftsplan ist gegenüber der Jahresabrechnung Durchgangsstation. Dies macht deutlich, dass Wohngeldausfall gleichermaßen per Sonderumlage, per Wirtschaftsplan oder per Jahresabrechnung ausgeglichen werden kann. Andernfalls würde über die Einnahmen der Sonderumlage nicht abgerechnet. Die Jahresabrechnung muss einen umfassenden Rechenschaftsbericht über die wirtschaftliche Lage der Eigentümergemeinschaft abgeben. Daneben kann keine „Schattenwirtschaft“ in Form von Sonderumlagen bestehen, die in der Jahresabrechnung keinen Niederschlag finden.

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In der Regel verbietet es sich, dass der Verwalter in ein und derselben Eigentümerversammlung über den Wirtschaftsplan und über die Erhebung einer Sonderumlage beschließen lässt.6 Da die Sonderumlage ein nachgeschobener Wirtschaftsplan ist, ist es grundsätzlich widersprüchlich, in der gleichen Versammlung Wirtschaftsplan und Sonderumlage zu behandeln. Dies würde verdeutlichen, dass der Wirtschaftsplan nicht ausreichend bemessen ist. Etwas anderes kann dann gelten, wenn die Fälligkeit der Sonderumlage bereits für einen Zeitpunkt beschlossen werden soll, der nach dem Zeitraum des Wirtschaftsplans liegt. Unabhängig hiervon ist es nicht zu beanstanden, wenn die Wohnungseigentümer die laufenden Bewirtschaftungskosten als monatlich gleichbleibende Zahlungen erheben und die Beiträge zur Deckung einer grö-

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1 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, MDR 1989, 898 = NJW 1989, 3018; BayObLG v. 11.3.1998 – 2Z BR 7/98, NJW-RR 1998, 1386 = NZM 1998, 337; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 162/97, NZM 1998, 918; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 33; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 34; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 5; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 41. 2 LG Saarbrücken v. 21.6.2013 – 5 S 141/12, MietRB 2013, 301 = ZWE 2013, 37; KG Berlin v. 22.11. 2004 – 24 W 233/03, WuM 2005, 145; ebenso Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 24. 3 LG Wuppertal v. 25.11.2002 – 6 T 781/99, ZMR 2003, 298. 4 Einschränkend Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 41 5 So aber BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NZM 2002, 531 = NJW-RR 2002, 1093; AG Bonn v. 11.7.2003 – 28 II 126/02, ZMR 2004, 303; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 39. 6 A.A. BayObLG v. 18.3.1993 – 2Z BR 108/92, WuM 1993, 486.

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ßeren Instandsetzungsmaßnahme als Einmalbetrag. Die Praxis erfordert eine großzügige Handhabung.1 18a

Alles, was im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan erkennbar ist, muss auch in diesem berücksichtigt werden. Der Beschluss über den Wirtschaftsplan entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn anschließend bereits eine Korrektur bzw. Ergänzung beschlossen wird. Wenn die Wohnungseigentümer einen kurzfristigen Finanzbedarf sehen, der eben nicht, wie beim Wirtschaftsplan üblich, über 12 Monatsraten zu verteilen ist, können sie eine entsprechend anderslautende Fälligkeitsregelung treffen, wie es § 21 Abs. 7 ermöglicht. So wäre es beispielsweise zulässig, den Wirtschaftsplan mit der Maßgabe zu beschließen, dass vom Jahreswohngeld ein anteiliger Betrag sofort fällig und das restliche Wohngeld in 12 gleichen Monatsraten angefordert wird. Es bedarf dann keiner separaten Sonderumlage.

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Über die Beträge der Sonderumlage ist, gleichfalls wie über den Wirtschaftsplan, in der Jahresabrechnung abzurechnen.2 Die Jahresabrechnung muss alle Einnahmen enthalten, so dass die Jahresabrechnung niemals schlüssig sein kann, wenn Zahlungen auf Sonderumlagen nicht erscheinen. Dabei ist auch keine Ausnahme bei mehrjährigen Maßnahmen zulässig.3 V. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Entlastung

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Die Entlastung des Verwalters (siehe. auch unten Rz. 183) ist ebenfalls im WEG nicht erwähnt. Der Verwalter hat nur dann einen Anspruch auf Entlastung, wenn er sich dies im Verwaltervertrag ausbedungen hat oder eine Entlastung in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist.4 Ein weiterer Anspruch des Verwalters auf Entlastung wird dann angenommen, wenn sich die Wohnungseigentümer zu Unrecht konkreter Ansprüche gegen den Verwalter berühmen. Dann hat der Verwalter Anspruch auf negative Feststellung.5

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Besteht nach den vorstehenden Kriterien kein Anspruch des Verwalters auf Entlastung, so bedeutet dies nicht, dass ein Entlastungsbeschluss ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht.6 Diese Annahme würde den fehlenden Anspruch des Verwalters mit dem Recht der Wohnungseigentümer, eine Entlastung erteilen zu dürfen, auf die der Verwalter keinen Anspruch hat, verwechseln. Deshalb hat der BGH7 die Meinung vertreten, dass es den Wohnungseigentümern möglich sein muss, durch Entlastungsbeschluss das Vertrauen in die Person des Verwalters kundzutun.8 Verweigern die Wohnungseigentümer die Entlastung des Verwalters, kann dieser sie gerichtlich nicht einfordern, es sei denn, er besitze aus oben stehenden Gründen einen Anspruch auf Entlastung.

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Der Entlastungsbeschluss ist anfechtbar, wenn nicht vollständig auszuschließen ist, dass Ansprüche gegen den Verwalter geltend gemacht werden können,9 insbesondere wenn die Jahresabrechnung fehlerhaft ist.

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So auch Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 24. KG v. 22.11.2004 – 24 W 233/03, ZMR 2005, 309. A.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 41. OLG Düsseldorf v. 19.8.1996 – 3 Wx 581/94, NJW-RR 1997, 525; Niedenführ, NZM 2003, 305. S. OLG Düsseldorf v. 19.8.1996 – 3 Wx 581/94, NJW-RR 1997, 525. So aber BayObLG v. 19.12.2002 – 2Z BR 104/02, ZMR 2003, 280 = NZM 2003, 154 = WuM 2003, 168 = NJW 2003, 1238; BayObLG v. 12.1.2000 – 2Z BR 166/99, ZWE 2000, 183; ebenso Riecke, ZMR 2003, 256. 7 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = ZMR 2003, 750 = NZM 2003, 764 = NJW 2003, 3124; ebenso OLG Schleswig v. 23.1.2002 – 2 W 137/01, ZMR 2002, 382. 8 So auch Gottschalg, Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 343; Gottschalg, NJW 2003, 1293; Rühlicke, ZWE 2003, 54; Niedenführ, NZM 2003, 305. 9 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = NJW 2003, 3124 = NZM 2003, 764 = ZMR 2003, 750; AG Hannover v. 5.6.2003 – 71 II 154/03, ZMR 2004, 947.

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Überwiegend wird angenommen, dass der Beschluss über die Gesamtabrechnung gleichzeitig konkludent die Beschlussfassung über die Entlastung enthalte.1 Werden lediglich die Einzelabrechnungen beschlossen, soll hieraus allerdings keine Entlastung herzuleiten sein.2 Teilweise wird auch angenommen, dass sich die Entlastung nur auf Tätigkeiten bezieht, die in der Jahresabrechnung ihren Niederschlag gefunden haben.3 Dabei wird übersehen, dass Entlastung und Jahresabrechnung vollkommen unterschiedliche Ausrichtungen haben. Der Verwalter ist nach herrschender Auffassung verpflichtet, in die Jahresabrechnung auch solche Beträge einzustellen und ggf. zur Verteilung zu bringen, über die er nicht verfügen durfte. Die Abrechnung hat über alle Ausgaben vollständig zu berichten, unabhängig von ihrer Rechtfertigung.4 Somit kann die Entlastung nicht mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung identisch sein.5 Wenn der Verwalter unberechtigte Ausgaben in die Jahresabrechnung eingestellt hat, ist die Jahresabrechnung richtig.6 Dem Verwalter ist in diesem Fall aber keine Entlastung zu erteilen.7 Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung bestandskräftig, hat dies keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Entlastung des Verwalters.8 Allerdings kann es treuwidrig sein, eine fehlerhafte Jahresabrechnung in Kenntnis des Fehlers zu beschließen und dann dem Verwalter die Entlastung wegen des Abrechnungsfehlers zu verweigern.9 Dies ist aber immer eine Frage des Einzelfalls. Auch können dem Verwalter keine Abrechnungsfehler mehr entgegengehalten werden. Unbenommen bleiben Vorwürfe wegen verspäteter Abrechnung oder fehlerhafter Wirtschaftsführung.

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Der Entlastungsbeschluss ist rechtswidrig, wenn für den Entlastungszeitraum noch nicht abgerechnet wurde oder die Jahresabrechnung fehlerhaft oder zumindest angefochten ist.10

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Der Entlastungsbeschluss kann auch nicht konkludent die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung enthalten.11 Beide Beschlüsse haben einen vollkommen unterschiedlichen Inhalt und können nicht stillschweigend miteinander verbunden werden. Die Entlastung als negatives Schuldanerkenntnis hat für die Wohnungseigentümer wegen ihres Verzichts auf etwaige Haftungsansprüche weitreichende Bedeutung.

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1 OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, ZWE 2002, 82; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, NZM 2001, 537; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 122/00, NZM 2001, 388; KG v. 15.10.1986 – 24 W 910/86, MDR 1987, 237 = NJW-RR 1987, 79; OLG Hamburg v. 25.6.2003 – 2 Wx 138/99, ZMR 2003, 772; OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, NZM 2001, 862; OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, MDR 2007, 828 = MietRB 2007, 98 = wonach auf eine Genehmigung der Jahresabrechnung nicht zu schließen sei, wenn lediglich der Beirat entlastet wurde; Hogenschurz, NZM 2003, 630; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 20. 2 OLG Düsseldorf v. 22.12.2000 – 3 Wx 378/00, ZMR 2001, 375 = NZM 2001, 546. 3 So Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 25. 4 BayObLG v. 25.5.2001 – 2Z BR 133/00, NJW-RR 2001, 1231; BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, MietRB 2003, 42 = NJW-RR 2002, 1093; OLG Hamburg v. 21.10.2002 – 2 Wx 71/02, MietRB 2003, 45 = WuM 2003, 104; BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 (2108) = WuM 1997, 294; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715 = WuM 1997, 234. 5 So im Ergebnis auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, MDR 2007, 828 = MietRB 2007, 98 = NJW-RR 2007, 1094 = ZMR 2007, 988; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 18; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 31; a.A. AG Hannover v. 5.6.2003 – 71 II 154/03, ZMR 2004, 947. 6 So auch BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 146 = NZM 2011, 366 = ZWE 2011, 256. 7 So auch BayObLG v. 31.10.1989 – BReg.2 Z 93/89, WuM 1990, 175. 8 A.A. OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, ZWE 2002, 82; OLG Düsseldorf v. 19.5.1999 – 3 Wx 69/99, ZMR 1999, 655. 9 LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZMR 2010, 713. 10 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300, zwar die Entlastung des Beirats betreffend. Die Argumente sind gleichermaßen auf den Verwalter übertragbar. 11 A.A. BayObLG v. 7.7.1988 – 2Z BR 82/97, WE 1989, 144; OLG Düsseldorf v. 2.1.1995 – 3 Wx 195/92, WE 1995, 287; einschränkend KG v. 18.6.1986 – 24 W 4940/85, NJW-RR 1986, 1337; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 19.

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Deshalb muss den Wohnungseigentümern klar sein, welchen Verzicht sie hiermit verbinden, was mit einer konkludenten Beschlussfassung im Rahmen eines Beschlusses über die Jahresabrechnung nicht vereinbar ist. Umgekehrt kann der Entlastungsbeschluss nicht die Inhalte der Jahresabrechnung und ihre Fälligkeit bestimmen. Die Entlastung bezieht sich auf ein Vertragsverhältnis mit einem externen Dritten, auch wenn dieser das Organ der Eigentümergemeinschaft ist. Der Beschluss über die Jahresabrechnung betrifft in erster Linie das Innenverhältnis der Wohnungseigentümer, sodass es sich schon aus diesem Grunde verbietet, von identischen Themen auszugehen. 24a

Die ausdrücklich ausgesprochene Entlastung kann sich allerdings dann nur auf die wirtschaftlichen Vorgänge beschränken, wenn aufgrund des engen Zusammenhangs der Beschlussfassungen über die Jahresabrechnung und der Entlastung anzunehmen ist, dass die Wohnungseigentümer von keiner umfassenden Entlastung ausgegangen sind.1 Dies ist aber nur in engen Grenzen anzunehmen, um keine Rechtsunsicherheit für den Verwalter entstehen zu lassen.

24b

Der Entlastungsbeschluss bezieht sich auf alle den Wohnungseigentümern bekannten Vorgänge. Sie müssen keinen Niederschlag in der Jahresabrechnung gefunden haben. Wenn der Verwalter Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung nicht oder nicht weisungsgemäß ausführt, ist ihm die Entlastung zu verweigern, auch wenn diese Beschlüsse keine Auswirkungen auf die Jahresabrechnung haben. VI. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Betriebskostenabrechnung 1. Unterschiedliche Zielrichtungen

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Die wohnungseigentumsrechtliche Jahresabrechnung ist grundsätzlich mit der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung nicht vergleichbar. Die Jahresabrechnung ist wesentlich umfangreicher und dient eben nicht nur der Errechnung der Abrechnungsergebnisse. Bei der Betriebskostenabrechnung ist zu fragen, welche Objektkosten auf die betreffende Wohnung des Mieters entfallen und welche Anteile der Mieter hiervon unter Abzug seiner Vorauszahlungen noch nach zu leisten hat oder erstattet bekommt. Ein Wirtschaftsbericht, wie der Verwalter ihn bei der Jahresabrechnung erstatten muss, ist für die Betriebskostenabrechnung nicht relevant. 2. Umlage- und nicht umlagefähige Kosten

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Die im Mietrecht bedeutsame Unterscheidung zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten spielte bis zum 1.7.2007 im Wohnungseigentumsrecht keine Rolle. Diese kategorische Aussage ist seit der Gesetzesnovelle insoweit einzuschränken, als § 16 Abs. 3 eine erweiterte Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zur Abänderung des Verteilungsschlüssels bei Betriebskosten im Sinne von § 556 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 BetrKV gewährt. Da für Instandhaltung und Instandsetzung demgegenüber § 16 Abs. 4 nur eine eingeschränkte Möglichkeit eröffnet, den Verteilungsschlüssel zu verändern, hat der WEG-Verwalter in der Jahresabrechnung verstärkt zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten zu differenzieren. So schafft er die Basis, damit die Wohnungseigentümer erkennen können, welche Relevanz der Beschluss über die Abänderung eines Verteilungsschlüssels hat und welche Mehrheitsanforderungen (einfache oder qualifizierte Mehrheit) bestehen. Insbesondere bei Aufzugskosten hat der Verwalter zwischen Betriebskosten i.S.v. umlagefähigen Kosten und Instandhaltung bzw. Instandsetzung i.S.v. nicht umlagefähigen Betriebskosten zu differenzieren, wenn die Wohnungseigentümer den Verteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 3 oder gem. § 16 Abs. 4 verändern wollen.

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Die Differenzierung muss der Verwalter aber nicht aus mietrechtlichen Gründen vornehmen, zumal ihm die einzelnen Mietverträge im Zweifel nicht bekannt sind und er daher gar nicht wissen kann, welche Kostenpositionen konkret für den jeweiligen Eigentümer umlagefähig sind. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass die vermieten1 OLG Hamburg v. 25.6.2003 – 2 Wx 138/99, ZMR 2003, 772.

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den Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung benötigen, um auf dieser Basis eine Betriebskostenabrechnung entwickeln zu können. Der Wunsch, der auch im Verwaltervertrag festgelegt werden kann, dass der Verwalter die Buchführung so einzurichten hat, dass zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten differenziert wird, kann auch wirksam beschlossen werden. Dies folgt aus dem Recht der Wohnungseigentümer, über die Maßstäbe ordnungsmäßiger Verwaltung und somit über den Inhalt der Jahresabrechnung mehrheitlich entscheiden zu können. Ohne eine solche Regelung ist der Verwalter nicht verpflichtet, die Jahresabrechnung an den mietrechtlichen Anforderungen einer Nebenkostenabrechnung auszurichten.1 3. Abrechnungszeitraum Nach § 28 Abs. 3 WEG hat der Verwalter zwingend für das Kalenderjahr eine Abrechnung aufzustellen. Demgegenüber bestimmt § 556 Abs. 3 BGB, dass der Vermieter jährlich abzurechnen hat. Nur mietrechtlich ist also ein abweichendes Wirtschaftsjahr zulässig.2 Wird wohnungseigentumsrechtlich nach einem abweichenden Wirtschaftsjahr abgerechnet, ist dies grundsätzlich auch dann fehlerhaft, wenn dies auf den insoweit abweichenden Abrechnungszeitraum des Versorgungsunternehmens zurückzuführen ist. Um in die kalenderjahresbezogene Abrechnungszeit übergehen zu können, ist dann ein verkürztes oder ein verlängertes Abrechnungsjahr zugrunde zu legen (s.u. Rz. 48 u. 162a). Da sich das Problem nicht anders lösen lässt, ist es einmalig zulässig, keinen 12 monatigen Abrechnungszeitraum zu wählen. Kann der Versorger nicht zum Jahresende abrechnen, ist von ihm eine Simulationsabrechnung zu verlangen.

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4. Bedeutung der Beschlussfassung Der Vermieter hat die Betriebskostenabrechnung spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes dem Mieter mitzuteilen. Es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist gem. § 556 Abs. 3 BGB, sodass der Vermieter nach Ablauf dieser Frist mit Nachforderungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, es sei denn, er hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Während im Wohnungseigentumsrecht die Einwendungen der Wohnungseigentümer nach Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung ausgeschlossen sind, kann der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Zugang der Abrechnung Einwendungen mitteilen. Bei dieser Frist handelt es sich ebenfalls um eine Ausschlussfrist, jetzt allerdings zu Lasten des Mieters.

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Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Betriebskostenabrechnung des Vermieters einer Eigentumswohnung gegenüber dem Mieter nicht fällig werden könne, solange die Eigentümergemeinschaft noch nicht die wohnungseigentumsrechtliche Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen habe.3 Das Abstellen auf die Bestandskraft überzeugt nicht. Der Beschluss über die Jahresabrechnung kann aus Gründen angefochten werden, die für die Umsetzung der Jahresabrechnung in eine Betriebskostenabrechnung ohne Bedeutung sind. So sind beispielsweise die Anfechtungsgründe einer fehlerhaften Einberufung oder Durchführung der Jahresabrechnung mietrechtlich irrelevant. Auch können Fehler in den Teilen der Jahresabrechnung zur Anfechtung geführt haben, die sich mietrechtlich nicht auswirken. Hierbei ist insbesondere an Fehlern in der Entwicklung der Instandhaltungsrücklage oder der Bankkontenentwicklung zu denken. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass die Anfechtung der Jahresabrechnung zu einem mehrjährigen Gerichtsverfahren führen kann und deshalb auch aus praktischen Erwägungen im Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter nicht auf die Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung abgestellt werden sollte.4

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1 Siehe hierzu AG Erfurt v. 14.8.2013 – 5 C (WEG) 51/12, IMR 2014, 77 = MietRB 2013, 336. 2 Weidenkaff in Palandt, BGB, § 556 BGB Rz. 10 m.w.N. 3 OLG Düsseldorf v. 23.3.2000 – 10 U 160/97, NZM 2001, 48 = NJW-RR 2001, 299; Geldmacher, DWW 1997, 165. 4 So auch LG Itzehoe v. 19.9.2002 – 4 S 61/02, ZMR 2003, 38; Langenberg, Betriebskostenrecht, G Rz. 175.

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Wird die Bestandskraft des Beschlusses nicht als maßgebend angesehen, so stellt sich dennoch die Frage, ob der Beschluss der Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung überhaupt mietrechtlich relevant ist. Hierzu wird vertreten, dass ohne Beschluss die anteilmäßigen Kosten des vermietenden Wohnungseigentümers nicht feststünden und daher nicht i.S.v. § 1 BetrKV tatsächlich angefallen seien.1 Da nach der herrschenden wohnungseigentumsrechtlichen Auffassung eine Jahresabrechnung nach dem Abflussprinzip zu erstellen ist (s.u. Rz. 79 ff.), während mietrechtlich das Leistungsprinzip überwiegend angewendet wird,2 können die Abrechnungsbeträge auch bei den Betriebskosten unterschiedlich sein. Der vermietende Wohnungseigentümer hat nach diesen unterschiedlichen Prinzipien Beträge in der Betriebskostenabrechnung anzusetzen, die nicht seiner Jahresabrechnung entsprechen müssen. Zudem sind noch nicht sämtliche Kosten, die die Jahresabrechnung enthält, vom vermietenden Wohnungseigentümer bezahlt worden und somit entstanden, wenn die Jahresabrechnung für den betreffenden Wohnungseigentümer mit einem Nachzahlungsbetrag endet. Diesen Nachzahlungsbetrag hat der vermietende Wohnungseigentümer naturgemäß vor der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung noch nicht entrichtet. Er kann diesen dennoch in der Betriebskostenabrechnung nach dem Leistungsprinzip ansetzen.

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Die wohnungseigentumsrechtliche Jahresabrechnung ist gegenüber der Betriebskostenabrechnung ein Aliud.3 Der vermietende Wohnungseigentümer ist daher nicht auf den Beschluss über die Jahresabrechnung zu verweisen, zumal dieser Beschluss nichtig oder rechtswidrig sein kann. Der Mieter wird vom vermietenden Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung verlangen können, wenn der WEG-Verwalter die Jahresabrechnung erstellt hat. Dann ist es dem vermietenden Wohnungseigentümer möglich, aus diesem Zahlenmaterial eine Betriebskostenabrechnung unter Einsichtnahme in die Belege des Verwalters zu fertigen. Für die Entstehung der Kosten ist es nicht maßgebend, ob der vermietende Wohnungseigentümer bereits seine Jahresspitze gezahlt hat. Entscheidend ist, dass die Kosten bei der Wohnungseigentümergemeinschaft angefallen sind und der vermietende Wohnungseigentümer hierfür anteilig haftet. Tatsächlich entstanden sind die Betriebskosten, wenn sie vom Konto der Eigentümergemeinschaft bezahlt wurden.4 Zwar beginnt die mietrechtliche 12-Monats-Frist mit dem Kalenderjahresende. Dennoch kann der vermietende Wohnungseigentümer erst abrechnen, wenn er die wohnungseigentumsrechtliche Abrechnung erhalten hat. Der vermietende Wohnungseigentümer ist daher gem. § 556 Abs. 3 BGB auch dann noch zu Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Mieter berechtigt, wenn der 12-Monats-Zeitraum abgelaufen ist und der WEGVerwalter die Jahresabrechnung noch nicht erstellt hat. Ein etwaiges Fristversäumnis des WEG-Verwalters hat sich der Vermieter nicht zurechnen zu lassen, da der WEGVerwalter nicht Erfüllungsgehilfe des Vermieters im Rechtsverhältnis zum Mieter ist.5 Allerdings darf der vermietende Wohnungseigentümer nicht einfach untätig bleiben. Er muss beim WEG-Verwalter nachfassen und ihn zur Vorlage der Abrechnung und Einberufung einer Eigentümerversammlung auffordern.6 Die Einsichtnahme in die Belege des Verwalters und gegebenenfalls Erstellung einer eigenen Abrechnung kann man vom vermietenden Wohnungseigentümer insbesondere bei größeren Wohnanlagen nicht verlangen.7 Gegenteilige Meinungen dürften praxisfremd sein.

33

Wurde die Jahresabrechnung vorgelegt, hat der vermietende Wohnungseigentümer noch drei Monate Zeit, um hieraus eine Betriebskostenabrechnung zu ent1 OLG Düsseldorf v. 23.3.2000 – 10 U 160/97, NZM 2001, 48 = NJW-RR 2001, 299. 2 LG Hamburg v. 27.6.2000 – 316 S 15/00, NZM 2001, 806; Lammel, Wohnraummietrecht, § 556 BGB Rz. 132 m.w.N.; dem Vermieter die Anwendung der unterschiedlichen Prinzipien freistellend: BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 49/07, MDR 2008, 556 = MietRB 2008, 129 = ZMR 2008, 444 = NJW 2008, 1310 = WuM 2008, 223. 3 Drasdo, NZM 2001, 13 (16); Riecke, ZMR 2001, 77 (79); Jennißen, NZM 2002, 236 (237). 4 So auch LG Itzehoe v. 19.9.2002 – 4 S 61/02, ZMR 2003, 38. 5 So auch AG Singen v. 24.2.2004 – 7 URWEG 48/03, MietRB 2004, 295. 6 Ebenso Langenberg, Betriebskostenrecht, G Rz. 59. 7 So auch Langenberg, Betriebskostenrecht, G Rz. 59; a.A. Riecke, WuM 2003, 309.

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wickeln.1 Erst wenn auch dieser Zeitraum abgelaufen ist, hat der Vermieter die verspätete Geltendmachung zu vertreten. VII. Wirtschaftsplan, Abs. 1 1. Abdingbarkeit Nur durch Vereinbarung ist es denkbar, dass der Verwalter von der Pflicht zur Aufstellung eines Wirtschaftsplans wirksam befreit wird. Für den Verzicht auf einen Wirtschaftsplan fehlt die Beschlusskompetenz.2 Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 28 Abs. 1 ist auch Abs. 2 von Bedeutung, da bei einem Verzicht auf den Wirtschaftsplan die Wohnungseigentümer gleichzeitig auf die Vorschusspflicht verzichten würden. Die Vorschusspflicht ist aber wesentlicher Bestandteil der Finanzverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Nur für kleinere Eigentümergemeinschaften ist es denkbar, durch Vereinbarung auf die Aufstellung eines Wirtschaftsplans zu verzichten. Dann könnte der Verwalter bevollmächtigt werden, die Wohngeldzahlungen je nach Kostenanfall anzufordern. Hierzu ist eine eindeutige Vereinbarung erforderlich. Bei größeren Eigentümergemeinschaften wird hingegen eine solche Regelung nichtig sein, da sie zur Unverwaltbarkeit der Gemeinschaft führt. Die Grenze dürfte bei maximal vier Wohneinheiten liegen und erfordern, dass alle Wohnungseigentümer im Objekt wohnen. Andernfalls ließe sich die Vereinbarung nicht praktizieren.

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Von der Frage, ob auf die Aufstellung eines Wirtschaftsplans generell verzichtet werden kann, ist die Fortschreibung des Wirtschaftsplans zu unterscheiden. Bei Fortschreibung wird lediglich auf die formelle Erstellung eines neuen Wirtschaftsplans verzichtet und der bisherige Wirtschaftsplan übernommen. Die Wohnungseigentümer beschließen dann jedes Jahr, dass der bisherige Wirtschaftsplan weiter gilt. Beschließen die Wohnungseigentümer hingegen die generelle Fortgeltung eines beschlossenen Wirtschaftsplans bis zum Beschluss über einen neuen Wirtschaftsplan, ist der Beschluss nichtig3 (vgl. Rz. 63b ff.).

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Weil der Wirtschaftsplan grundsätzlich – solange keine gegenteilige Vereinbarung vorliegt – nicht abdingbar ist, hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Vorlage4 und Beschlussfassung, der nach § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG gerichtlich durchsetzbar ist.

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2. Inhalt Nach Abs. 1 stellt der Wirtschaftsplan die Schätzung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dar, wobei der hiervon zu übernehmende Anteil des einzelnen Wohnungseigentümers und die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zur Instandhaltungsrücklage zu berechnen sind. Die Kostenkalkulation bezieht sich dabei auf das Kalenderjahr (s.o. Rz. 28), wie Satz 1 verdeutlicht.

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Der Wirtschaftsplan hat im Wesentlichen nur das Ziel, die voraussichtlichen Kosten der Eigentümergemeinschaft im Kalenderjahr zu schätzen und hiermit korrespondierend die Beiträge der Wohnungseigentümer zur Deckung dieser Kosten festzulegen. Beschränkt auf diese Aufgabe muss der Wirtschaftsplan keine Vermögensübersicht enthalten.5 Er verkörpert eine Etatplanung.

37a

1 BGH v. 5.7.2006 – VIII ZR 220/05, MDR 2007, 204 = MietRB 2007, 1 = WuM 2006, 516 = NZM 2006, 740 = ZMR 2006, 847. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = ZMR 2005, 547 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543 = ZWE 2005, 134; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 16; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 37. 3 OLG Düsseldorf v. 11.7.2003 – 3 Wx 77/03, NZM 2003, 810; KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; Wenzel, ZWE 2000, 556; Merle, ZWE 2005, 287. 4 BayObLG v. 15.3.1990 – BReg 2Z 18/90, NJW-RR 1990, 659. 5 So auch Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 25.

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Der Verwalter hat die Gesamteinnahmen und -ausgaben zu kalkulieren und diese Beträge anteilmäßig auf die einzelnen Wohnungseigentümer zu verteilen. Ersteres wird als Gesamtwirtschaftsplan bezeichnet, während die Kostenverteilung zum Einzelwirtschaftsplan führt. Allerdings kann beides zusammengefasst werden. Beide Bestandteile sind unverzichtbar.1

39

Eine großzügige Kostenschätzung ist nicht nur zulässig, sondern notwendig, um Nachforderungen und unterjährige Liquiditätsengpässe möglichst zu vermeiden. Entsprechend besitzen die Wohnungseigentümer ein weites Ermessen bei der Beschlussfassung.2 Zu knapp kalkulierte Wirtschaftspläne verstoßen gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung und sind anfechtbar. Ist mit Wohngeldausfällen zu rechnen, darf nicht die Einnahmenseite gekürzt werden, da dies nicht zu einer ausgeglichenen Liquiditätsplanung führen würde. Insbesondere muss auch unabhängig von der Zahlungsfähigkeit einem insolventen Wohnungseigentümer ein Wirtschaftsplan aufgemacht werden, da er andernfalls erst gar nicht zur Zahlung des Wohngeldes verpflichtet würde. Im Wirtschaftsplan kann den zu befürchtenden Wohngeldausfällen Rechnung getragen werden, indem die Kostenseite sehr großzügig geschätzt wird, voraussichtliche Wohngeldausfälle als Kosten kalkuliert werden3 oder eine Liquiditätsrücklage (s.u. Rz. 112e) angespart wird.

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Im Rahmen des Wirtschaftsplans ist es zulässig, die voraussichtlichen Heizkosten verbrauchsunabhängig nach Miteigentumsanteilen zu verteilen.4 Gleichermaßen ist es zulässig, die Verbrauchswerte des Vorjahres anzusetzen.

41

Der Wirtschaftsplan muss die geplanten Kostenarten, den Verteilungsschlüssel und die Kostenanteile bei jeder Kostenposition je Eigentümer enthalten. Die Kostenarten und ihre Bezeichnung sollten der Jahresabrechnung entsprechen. Neben den voraussichtlichen Wohngeldzahlungen kann die Einnahmenseite noch durch Mietoder Zinseinnahmen geprägt sein. Zinserträge aus der Instandhaltungsrücklage sind nur dann in den Wirtschaftsplan aufzunehmen, wenn sie den laufenden Kosten gegenübergestellt werden. Sollen sie hingegen der Instandhaltungsrücklage zugeführt werden, ist der Ausweis des geplanten Zinsertrags zwar von informatorischer Bedeutung, nicht aber für den Haushaltsausgleich notwendig.5 Die voraussichtliche Rücklagenentwicklung erfordert der Wirtschaftsplan nicht.6 Der Wirtschaftsplan dient nicht der Vermögensdarstellung der Eigentümergemeinschaft, sondern nur der Berechnung der Beträge, die notwendig sind, um voraussichtlich eine Kostendeckung im nächsten Kalenderjahr zu erzielen. Beträge, die die Wohngeldlast senken (z.B. Einnahmen aus einer Mobilfunkantenne), sind zu berücksichtigen, nicht aber Beträge, die die Wohnungseigentümer weder einzahlen noch zur Deckung des laufenden Etats verwendet werden, also lediglich vermögenserhöhend wirken.

41a

Die Ansparung von Zinsen auf der Rücklage soll auch dem Inflationsausgleich dienen und nicht der Senkung der laufenden Beiträge zu den Betriebskosten. Umgekehrt stellt die voraussichtliche Entnahme von Beträgen aus der Instandhaltungsrücklage keine Einnahme dar.7 Es handelt sich nur um eine Umbuchung, die allerdings das aufzubringende Wohngeld nicht belasten darf. Dies ist im Wirtschaftsplan 1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061 = ZMR 2005, 547 = DWE 2005, 134; BayObLG v. 17.8.2005 – 2Z BR 229/04, NZM 2006, 62; BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, ZMR 2005, 384. 2 Ebenso LG München I v. 21.1.2013 – 1 S 3378/22, ZMR 2014, 66; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 20. 3 So auch BGH v. 7.6.2013 – V ZR 211/12, MDR 2013, 1090 = MietRB 2013, 298 = NZM 2013, 650 = ZMR 2014, 49. 4 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221. 5 Bub, Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, Rz. 28. 6 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; nicht hinreichend differenzierend OLG Hamburg v. 2.2.2004 – 2 Wx 133/01, ZMR 2004, 45; OLG Köln v. 5.5.2008 – 16 Wx 47/08, MietRB 2008, 367 = NZM 2008, 652; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 20; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 19; Zinsen wegen ihrer Geringfügigkeit als nicht zwingend ausweisbar ansehend: OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, NZM 2009, 821. 7 A.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 19.

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zu verdeutlichen (s. zur Darstellung der Rücklagenentnahme in der Jahresabrechnung u. Rz. 120 b ff.). Liegen keine Sondereinnahmen vor, entsprechen die Gesamtkosten den gesamten Wohngeldforderungen, da die angesetzten Wohngeldzahlungen immer zu einer Kostendeckung führen müssen. Deshalb ist es auch überflüssig, im Gesamtwirtschaftsplan die künftigen Wohngeldvorschüsse der Wohnungseigentümer aufzuführen.1 Ein ordnungsmäßiger Wirtschaftsplan kann nicht mit einem Überschuss oder einer Unterdeckung zwischen voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben enden. Dabei darf der Verwalter unterstellen, dass die Wohnungseigentümer bei Fälligkeit das Wohngeld entrichten. Zeigt die Erfahrung, dass ein Wohnungseigentümer häufiger verspätet zahlt, ist dem im Wirtschaftsplan nicht derart Rechnung zu tragen, dass die Säumnis gerechtfertigt wird. Dies kann aber wiederum einen großzügigeren Kostenansatz erfordern, um die Liquiditätsspielräume zu verbessern.

42

Da die voraussichtlichen Einnahmen (besser Einzahlungen) zu planen sind, ist die Diskussion verfehlt, ob auch Forderungen auf der Einnahmenseite eingestellt werden dürfen.2 Die gesamte Einnahmenseite besteht zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan aus Forderungen. Somit kommt es nur darauf an, ob und in welcher Höhe mit Einnahmen, d.h. mit der Realisierung der Forderungen, im zugrunde liegenden Kalenderjahr zu rechnen ist. Im Zweifel gebietet schon das Vorsichtsprinzip die Außerachtlassung einer Einnahme, wenn ihre Realisierung im laufenden Kalenderjahr nicht zu erwarten ist (Ausnahme zu erwartende Wohngeldausfälle).3

42a

Es sind alle Kosten aufzunehmen, die voraussichtlich im Planungszeitraum anfallen, auch wenn ihre Höhe noch nicht feststeht. Dies gebietet das Vorsichtsprinzip.4 Sie sind auch dann zu schätzen, wenn keine Vergleichswerte oder Kostenangebote vorliegen. Das Vorsichtsprinzip führt zu einem Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer bei der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan, der nach oben weit und nach unten eng ist. Da die voraussichtlichen Ausgaben im Zeitpunkt der Erstellung des Wirtschaftsplans schon dann Verbindlichkeiten der Eigentümergemeinschaft darstellen, wenn der zugrunde liegende Verpflichtungstatbestand bereits erfüllt ist, ist auch die Diskussion verfehlt, ob Verbindlichkeiten in den Wirtschaftsplan eingestellt werden dürfen.5 Entscheidend ist doch nur, ob der Verwalter damit rechnen muss, dass er diese Beträge im zu kalkulierenden Wirtschaftsjahr bezahlen wird.

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Die kalkulierten Jahreskosten werden gleichmäßig auf die Monate verteilt. Andernfalls würde der Wirtschaftsplan zu wechselnden monatlichen Wohngeldbeträgen führen, was nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.6 Fließen die Kosten nicht gleichmäßig monatlich ab (z.B. Versicherungsprämien am Jahresanfang), so ist diesem Problem durch eine großzügige Kostenschätzung Rechnung zu tragen. Auch diesbezüglich kann sich die Bildung einer Liquiditätsrücklage (s.u. Rz. 53a) anbieten. Das Argument, eine solche sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher unzulässig,7 überzeugt nicht.

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Die Wohnungseigentümer können alles beschließen, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, § 21 Abs. 3 WEG. So können die Wohnungseigentümer auch Sonder-

45

1 BGH v. 7.6.2013 – V ZR 211/12, MDR 2013, 1090 = MietRB 2013, 298 = NZM 2013, 650 = ZMR 2014, 49. 2 S. hierzu Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 22; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 19. 3 Vgl. hierzu auch BayObLG v. 20.1.2005 – 2Z BR 117/04, ZMR 2005, 563; BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, ZMR 2005, 384; BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, NZM 1999, 868; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 19; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 99. 4 A.A. LG Berlin v. 29.11.2005 – 55 T 152/04 WEG, ZMR 2006, 393, wonach der Höhe nach noch nicht bekannte Beträge nicht anzusetzen seien. 5 S. hierzu Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 15. 6 LG Frankfurt v. 4.3.1992 – 2/9 T 580/91, DWE 1992, 85. 7 So OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446.

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umlagen festlegen, obschon diese im Gesetz ebenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen sind (s.o. Rz. 16 ff.). 45a

Der Wirtschaftsplan ist für jede Einheit aufzustellen. Dies gilt auch für Tiefgaragenplätze, wenn für diese selbständige Miteigentumsanteile gebildet wurden.1 3. Geltungsdauer

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Nach Abs. 1 ist der Wirtschaftsplan für das Kalenderjahr aufzustellen. Da die ordentlichen Eigentümerversammlungen in der Regel Mitte des Jahres stattfinden, ist ein Teil des laufenden Kalenderjahres, für das der neue Wirtschaftsplan aufgestellt wird, bereits abgelaufen. Andererseits kann der aufzustellende Wirtschaftsplan noch in das folgende Jahr hineinwirken. Wird aufgrund des neuen Wirtschaftsplans eine Wohngelderhöhung für das laufende Kalenderjahr beschlossen, muss im Beschluss deutlich werden, ob die Wohngelderhöhung auch rückwirkend zum 1. Januar gilt. Dann ist gleichzeitig klarzustellen, ob die noch fehlende Differenz nacherhoben wird und wenn ja, mit welcher Fälligkeit. Bei ausreichender Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft ist es aber auch nicht zu beanstanden, wenn das erhöhte Wohngeld erst ab dem nächsten Ersten nach der Eigentümerversammlung fällig wird und somit eine Nacherhebung unterbleibt.

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Grundsätzlich gilt ein Wirtschaftsplan, der für ein bestimmtes Jahr verabschiedet wurde, auch nur für dieses Jahr.2 Damit der Wirtschaftsplan über das laufende Kalenderjahr hinaus Wirkung behält, kann seine Fortgeltung für das Folgejahr beschlossen werden (s.u. Rz. 63b).3 Der Beschluss über die Fortgeltung muss sich stets auf einen konkreten Wirtschaftsplan beziehen und kann nur bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung gelten. Er ersetzt damit die vermeidbare Formalität, in der Eigentümerversammlung für das laufende und für das nächste Kalenderjahr zwei Wirtschaftspläne gleichzeitig beschließen zu müssen. Da im Zweifel keine neuen Erkenntnisse dafür vorliegen, dass im nächsten Kalenderjahr die Kostenkalkulation eine andere sein wird, können die Wohnungseigentümer auch die Fortgeltung des Wirtschaftsplans über das Kalenderjahresende hinaus beschließen.4 Wird hingegen beschlossen, dass der Wirtschaftsplan stets fortgelten soll, bis ein neuer Wirtschaftsplan aufgestellt wird, ist ein solcher Beschluss nichtig,5 da er einem zeitweiligen Verzicht auf Aufstellung des Wirtschaftsplans gleichkommt. Hieran ändert auch die Vorschrift des § 21 Abs. 7 nichts, die nur die Fälligkeit des Wohngeldes und nicht das Aufstellen des Wirtschaftsplans zum Gegenstand hat.6 Es genügt auch nicht die Annahme, dass jeder Wirtschaftsplan, im Zweifel konkludent, bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung fortgelten soll.7 Eine solche Auffassung trägt dem zwingenden Inhalt der Abs. 1 und 2 nicht hinreichend Rechnung.

47a

Im Einzelfall ist es denkbar, dass ein Wirtschaftsplan eines bereits abgelaufenen Kalenderjahres durch Beschluss Fortgeltung erhält,8 insbesondere wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Finanzierung der Eigentümergemeinschaft nicht anders (z.B. durch Erstellung der Jahresabrechnung) sichergestellt werden kann (s.u. Rz. 51). Im Zweifel enthält ein solcher Beschluss die Aufstellung eines Wirtschafts1 S. zu dieser Problematik AG Hamburg-St. Georg v. 25.7.2013 – 980b C 98/12, ZMR 2014, 61. 2 BayObLG v. 29.12.1987 – BReg 2 Z 93/87, WE 1988, 141; KG v. 15.6.1988 – 24 W 1434/88, DWE 1989, 18. 3 KG v. 11.7.1990 – 24 W 379/90, WE 1990, 210; KG v. 27.2.2002 – 24 W 16/02, NJW 2002, 3482 = WuM 2002, 392; BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 117/02, WuM 2003, 293; OLG Hamburg v. 23.8. 2002 – 2 Wx 4/99, MietRB 2003, 42 = NZM 2003, 203; OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 75/03, ZMR 2003, 767. 4 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221. 5 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; OLG Düsseldorf v. 11.7.2003 – 3 Wx 77/03, ZMR 2003, 862; OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 75/03, ZMR 2003, 767. 6 Anders die h.M. Spielbauer in Spielbauer/Then, § 21 WEG Rz. 78; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 175; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 9. 7 BayObLG v. 16.6.2004 – 2Z BR 085/04, DWE 2005, 26; a.A. OLG Hamburg v. 23.8.2002 – 2 Wx 4/99, MietRB 2003, 42 = NZM 2003, 203. 8 LG Saarbrücken v. 21.6.2013 – 5 S 141/12, MietRB 2013, 301 = ZWE 2013, 379.

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plans nur unter Bezugnahme auf den alten, was mit diesem Beschlussinhalt nicht zu beanstanden ist. Haben die Wohnungseigentümer bisher ein abweichendes Wirtschaftsjahr praktiziert, muss auf das Kalenderjahr umgestellt werden (s.o. Rz. 28). Dazu ist in einem Jahr ein Rumpfwirtschaftsjahr (beispielsweise für sechs Monate) zu beschließen. Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung betreffen dann nur dieses Rumpfwirtschaftsjahr, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, da anders das erforderliche Kalenderjahr nicht eingeführt werden kann. Wurde in einer langjährigen Übung der Wirtschaftsplan immer für ein abweichendes Wirtschaftsjahr aufgestellt, kann der Verwalter dennoch zur Umstellung verpflichtet werden; der Beschluss über den betreffenden Wirtschaftsplan für das Rumpfwirtschaftsjahr kann dann naturgemäß nicht mit dem Argument angefochten werden, er umfasse keine 12 Monate, wenn die Abweichung gerade der Umstellung auf das Kalenderjahr dient.1

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4. Gerichtliche Aufstellung des Wirtschaftsplans Der einzelne Wohnungseigentümer hat Anspruch auf positive Beschlussfassung über einen ordnungsgemäßen Wirtschaftsplan. Die Ablehnung des Wirtschaftsplans verhindert die Fälligkeit von Wohngeldbeträgen und entzieht damit der Wohnungseigentümergemeinschaft die wirtschaftliche Basis. Jeder Wohnungseigentümer hat aber Anspruch auf ordnungsmäßige Finanzausstattung der Eigentümergemeinschaft.

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Kommt der Beschluss der Wohnungseigentümer über den Wirtschaftsplan nicht zustande, handelt es sich um einen Negativbeschluss, der anfechtbar ist.2 Damit das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung aber nicht fehlt, wurde weitgehend angenommen, dass der Antragsteller gleichzeitig den Verpflichtungsantrag stellen muss, den abgelehnten Wirtschaftsplan aufzustellen.3 Der BGH4 ist dieser Meinung nicht gefolgt und lässt die bloße Anfechtung eines Negativbeschlusses zu. Dem kann für den Bereich des Wirtschaftsplans für den relativ unrealistischen Fall uneingeschränkt gefolgt werden, als sich die Wohnungseigentümer mehrheitlich einem ordnungsgemäßen Wirtschaftsplan verschließen. Lehnen hingegen die Wohnungseigentümer den vorgelegten Wirtschaftsplan als unzureichend ab, ist zunächst auf eine Neuaufstellung und erneute Beschlussfassung in einer weiteren Eigentümerversammlung hinzuwirken. Andernfalls würde das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer unzulässig eingeschränkt. Ein Antrag nach § 21 Abs. 8 WEG kommt erst dann in Betracht, wenn mit einer zeitnahen Neuerstellung des Wirtschaftsplans durch den Verwalter und anschließender Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümerversammlung nicht zu rechnen ist. Dann kann das Gericht anstelle der Wohnungseigentümer die unterlassene Maßnahme nach billigem Ermessen nachholen und somit selbst einen Wirtschaftsplan aufstellen. Das Rechtsschutzinteresse für einen solchen Antrag kann beispielsweise gegeben sein, wenn der Mehrheitseigentümer die Beschlussfassung treuwidrig verhindert, um sich seiner grundsätzlich bestehenden Zahlungspflicht zu entziehen oder wenn in einer zerstrittenen Eigentümergemeinschaft bei gleichzeitig bestehender Pattsituation mit einer positiven Beschlussfassung nicht zu rechnen ist.

49a

Wenn das Gericht um Aufstellung eines Wirtschaftsplans nach § 21 Abs. 8 WEG nachgesucht wird, muss der Antrag selbst keinen konkreten Wirtschaftsplan enthalten. Darin liegt die Besonderheit dieser Vorschrift. Erstellt das Gericht den Wirtschaftsplan, ist es ausreichend, die voraussichtliche Summe der Bewirtschaftungskosten zu schätzen und hieraus den Anteil für jeden Wohnungseigentümer zu errech-

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1 OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, NZM 2009, 821; LG München I v. 4.5.2009 – 1 S 237/09, NZM 2009, 822. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339 (3343). 3 S. zur früheren Auffassung zum Rechtschutzinteresse bei einem Negativbeschluss: Abramenko in Riecke/Schmid, § 46 WEG Rz. 10b; Wenzel, ZWE 2000, 382 (386). 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 = MietRB 2010, 74 = NZM 2010, 205 = ZWE 2010, 175.

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nen.1 Vom Gericht kann nicht die Aufteilung der geschätzten Gesamtkosten auf einzelne Kostengruppen und die Verteilung dieser Beträge verlangt werden. Der Antrag ist auf Feststellung des Wirtschaftsplans zu richten. Damit wird auch die Zahllast des Antragstellers selbst festgestellt. 51

Auch nach Ablauf des Kalenderjahres kann vom Gericht noch die Aufstellung eines Wirtschaftsplans für das zurückliegende Jahr verlangt werden, wenn mit der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung noch nicht zu rechnen ist2 und anders die notwendige Finanzausstattung der Eigentümergemeinschaft nicht sichergestellt werden kann (s.o. Rz. 47a). Ebenfalls kann das Rechtsschutzinteresse für die rückwirkende Aufstellung des Wirtschaftsplans daraus entstehen, dass ein Zahlungsanspruch gegen einen Veräußerer bei anstehendem Eigentümerwechsel fällig werden soll, sofern man der herrschenden Fälligkeitstheorie folgt (vgl. § 16 Rz. 173 ff.). Auch ist zu berücksichtigen, dass die zu erstellende Jahresabrechnung angefochten und durch Gerichtsbeschluss aufgehoben werden könnte. Dann würde keine Rechtsgrundlage für die Anforderung von Vorschüssen mehr bestehen.3 5. Abweichen vom Wirtschaftsplan

52

Der Wirtschaftsplan bestimmt den wirtschaftlichen Handlungsspielraum des Verwalters. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verwalter an die einzelnen Wertvorgaben streng gebunden ist und beispielsweise Stromrechnungen nur bis zur Höhe des kalkulierten Betrages bezahlen dürfe. In erster Linie wird das Handeln des Verwalters durch die geplanten Gesamteinnahmen bestimmt. Solange die Einnahmen ausreichen, kann er die Kosten bedienen. Die Aufteilung der Gesamtkosten auf einzelne Kostengruppen im Wirtschaftsplan dient nur der Überprüfbarkeit des Beschlussvorschlags seitens des Verwalters und legt nicht die einzelne Ausgabenhöhe fest. Das Handeln des Verwalters wird durch die Höhe des Gesamtetats bestimmt.

53

Dass der Verwalter innerhalb der kalkulierten Gesamtkosten variieren darf, gilt aber nur eingeschränkt für die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage. Aus der Entscheidung des BGH v. 4.12.20094 folgt die Feststellung, dass die Anteile des laufenden Wohngeldes, die der Rücklagenzuführung dienen, schon unterjährig mit Eingang auf dem Gemeinschaftskonto der Zweckbindung unterliegen. Dies engt den Handlungsspielraum des Verwalters ein. Aus diesem Grunde sind Mehrheitsbeschlüsse, die dem Verwalter unterjährig das Recht geben, die Zuführungsbeträge der Rücklage zur Liquiditätsstärkung und zur Begleichung von Betriebskosten zu verwenden, rechtmäßig.5 Um diese Beschlüsse einer regelmäßigen Kontrolle zu unterziehen, ist es notwendig, die Verwendungsbeschlüsse jährlich mit dem Beschluss über den Wirtschaftsplan zu wiederholen.

53a

Um den Liquiditätsspielraum des Verwalters zu vergrößern, kommt auch die Bildung einer Liquiditätsrücklage in Betracht, die mehrheitlich beschlossen werden kann.6 Ebenso steht den Wohnungseigentümern das Ermessen zu, dem Verwalter die kurzfristige Verfügung über Beträge der Rücklage zur Deckung von Liquiditätsengpässen zu genehmigen, wenn die Rücklage baldmöglichst wieder entsprechend aufgefüllt wird und eine eiserne Reserve unangetastet bleibt, die durch einen Mindestbetrag bestimmt werden kann.7

54

Zeigt sich während des Kalenderjahres, dass die Kostenkalkulation zu niedrig war und ist Spielraum zu Lasten der Rücklage eingeräumt worden, muss entweder ein neuer Wirtschaftsplan oder eine Sonderumlage (s.u. Rz. 55 ff.) beschlossen werden. 1 2 3 4 5 6

S. hierzu auch KG v. 22.10.1990 – 24 W 4800/90, WE 1991, 104. Ebenso KG v. 22.10.1999 – 24 W 4800/90, WE 1991, 104 (105). So auch Bub, Finanz- und Rechnungswesen, S. 41; a.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 44. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, MietRB 2011, 219 = ZMR 2011, 756. A.A. OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZMR 2001, 1001, wonach ein Beschluss über eine Liquiditätsrücklage rechtswidrig sei, da diese im Gesetz nicht vorgehen wäre. 7 Siehe hierzu LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 111/11, MietRB 2012, 114 = ZWE 2012, 279; v. 9.2.2012 – 29 S 181/11, MietRB 2012, 147 = ZWE 2012, 280; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 555.

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Ausnahmsweise kann auch ein Beschluss über eine Kreditaufnahme in Betracht kommen. Die Rechtsprechung lässt eine solche Kreditaufnahme nur als Ausnahme zu, wenn der Ermächtigungsbeschluss die Höhe bis zur Summe von drei Monatswohngeldbeträgen limitiert und die kurzfristige Rückzahlung aus dem Wirtschaftsplan sichergestellt wird.1 Diese Auffassung ist jedoch zu eng. Sie berücksichtigt nicht, dass es Situationen unvorhergesehener Instandsetzungsnotwendigkeiten geben kann, für die selbst bei ordnungsmäßiger Wirtschaftsplanung keine ausreichenden Finanzmittel vorhanden sind (z.B. Sturmschaden über die Regulierungsverpflichtung der Versicherung hinaus). Müssten in einer solchen Situation die Wohnungseigentümer zwingend eine Sonderumlage beschließen, würden einzelne Wohnungseigentümer wirtschaftlich überfordert und zum Verkauf der Wohnung gezwungen. Zur Vermeidung eines so weitgehenden Eingriffs kann im Einzelfall die Kreditaufnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn dem einzelnen Wohnungseigentümer die Wahlmöglichkeit eingeräumt wird, seine anteilige Haftung gem. § 10 Abs. 8 gegenüber dem Kreditinstitut durch Zahlung einer entsprechenden Sonderumlage abzuwenden (s.o. § 10 Rz. 93 ff.).2 6. Sonderumlage Die Sonderumlage ist ein nachgeschobener und ergänzender Teil des Wirtschaftsplans. Demzufolge sind an den Inhalt eines entsprechenden Beschlusses die gleichen Anforderungen zu stellen, wie an einen Beschluss über den Wirtschaftsplan selbst (s.o. Rz. 16 ff.). Existiert kein Wirtschaftsplan, verstößt der Sonderumlagebeschluss i.d.R. gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung und ist deshalb rechtswidrig,3 wenn deshalb die Aufstellung des Wirtschaftsplans nicht nachgeholt wird. Eine rechtmäßige Ausnahme kann dann vorliegen, wenn der Beschluss über den Wirtschaftsplan sich als rechtswidrig erwiesen hat und nur durch einen Sonderumlagebeschluss die entstehende Liquiditätsenge kurzfristig beseitigt werden kann.

55

Der Beschluss über die Sonderumlage ist auch nur dann rechtmäßig, wenn der Beschluss neben der Summe des insgesamt zu erhebenden Betrages auch den Anteil eines jeden Wohnungseigentümers enthält.4 Jeder Wohnungseigentümer muss erkennen können, welche Belastungsfolge der Beschluss hat. Ein Beschluss, der den anteiligen Betrag je Eigentümer nicht enthält, kann ausnahmsweise dann wirksam sein, wenn die Summe der zu erhebenden Sonderumlage der Summe der Verteilungsschlüssel (z.B. 10 000 Euro Sonderumlage bei insgesamt 10 000 Miteigentumsanteilen) entspricht. Sobald ein weitergehender Rechenvorgang erforderlich ist, kommt es auf den Einzelfall an und es ist maßgebend, ob der Rechenvorgang im Einzelnen einfacher oder schwieriger ist.5 Auf keinen Fall darf ein Zweifel an dem Verteilungsschlüssel bestehen. Bei einer Mehrhausanlage muss die Bezugsgröße genannt werden, wenn gem. Gemeinschaftsordnung die Sonderumlage nur von den Eigentümern eines Hauses erbracht werden soll (Summe der Miteigentumsanteile des Hauses = 100 %). Abweichungen gegenüber der Beschlussvorlage können unerheblich sein, wenn sich der Umlagebetrag für den einzelnen Wohnungseigentümer nur innerhalb weniger Euro verändert.

56

Wird im Beschluss zum Verteilungsschlüssel keine Aussage getroffen, gilt der vereinbarte. Ist hingegen die Angabe des Verteilungsschlüssels wegen inhaltlicher Unklarheit notwendig und fehlt dieser, tritt keine Fälligkeit der Sonderumlage ein. Der

56a

1 BayObLG v. 9.8.1990 – 2Z 82/90, WE 1991, 111; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, MDR 1992, 772 = WE 1992, 136. 2 Vgl. hierzu Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 492, 465; Gottschalg, NZM 2007, 864 ff. 3 So auch AG Rendsburg v. 12.3.2010 – 18 C 675/09, ZWE 2011, 59. 4 BayObLG v. 7.11.2002 – 2Z BR 97/02, WuM 2003, 103; BayObLG v. 18.8.2004 – 2Z BR 114/04, DWE 2004, 138; BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 247/03, DWE 2004, 140; a.A. LG München I v. 29.1. 2007 – 1 T 11666/06, ZMR 2007, 495. 5 Unter Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der 2. Aufl.; ebenso BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, NZM 2003, 66 = WuM 2003, 101; KG v. 21.8.2002 – 24 W 366/01, WuM 2002, 565; OLG Braunschweig v. 29.5.2006 – 3 W 9/06, ZMR 2006, 787.

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Beschluss über eine solche Sonderumlage muss nicht angefochten werden, da er die die Fälligkeit auslösenden Beschlussbestandteile erst gar nicht enthält.1 Ebenso wenig tritt Fälligkeit ein, wenn der Beschluss unklar abgefasst ist oder an nicht näher definierte Bedingungen geknüpft ist.2 Der Beschluss über die Sonderumlage setzt voraus, dass die Fälligkeit eindeutig geregelt wird.3 Er ist allerdings wie jeder Beschluss der Auslegung zugänglich, so dass diese zu einer Verteilung nach Miteigentumsanteilen auch ohne ausdrückliche Klarstellung führen kann. Bestehen aber Zweifel, ob alle Miteigentumsanteile oder nur die von Teilgebäuden gemeint sind, kommt Nichtigkeit der Beschlussfassung in Betracht.4 57

Bei der Ermittlung der Sonderumlage ist grundsätzlich der Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung zugrunde zu legen, es sei denn, die Wohnungseigentümer hätten gem. § 16 Abs. 3 und 4 einen anderen Schlüssel für die konkrete Maßnahme beschlossen. Der Beschluss über die Sonderumlage unter Ansatz eines falschen Verteilungsschlüssels ist anfechtbar.5

58

Die Wohnungseigentümer können eine Instandsetzungsmaßnahme auch dann durch Sonderumlagen finanzieren, wenn eine ausreichend hohe Rücklage vorhanden ist.6 Die Wohnungseigentümer haben einen weiten Ermessensspielraum in der Frage, wie notwendige Instandsetzungsmaßnahmen finanziert werden.7

58a

Zumindest seit der WEG-Novelle darf eine Sonderumlage auch für die Kostenvorschüsse eines Beschlussanfechtungsverfahrens auf Antragsgegnerseite beschlossen werden.8 Die Rechtmäßigkeit des Beschlusses folgt aus § 27 Abs. 2 Nr. 2, wonach der Verwalter das Verfahren auf der Passivseite zu führen hat. Dann muss er auch mit den notwendigen Finanzmitteln ausgestattet werden (s.o. § 16 Rz. 169).

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Wird eine Sonderumlage erhoben, um die Liquidität der Eigentümergemeinschaft zu stärken, insbesondere wenn Wohnungseigentümer mit ihren Wohngeldbeträgen rückständig sind, sind auch Erwerber oder Ersteher hieran zu beteiligen.9 Die Erhebung der Sonderumlage befreit die säumigen Eigentümer nicht von den Zahlungsverpflichtungen. Für die Zahlungspflichten von Erwerber und Ersteher ist nach h.M. maßgebend, dass die Sonderumlage nach Eigentumsübergang fällig wird.10 Der Beschlusszeitpunkt ist nur maßgebend,11 wenn die Fälligkeit hiermit zusammenfällt.

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Die Zahlungen auf Sonderumlagen sind in der Jahresabrechnung wie lfd. Wohngeldzahlungen zu berücksichtigen.12 Soll die hierdurch geschöpfte Liquidität erhalten bleiben, muss eine Position (z.B. Rücklagenzuführung) dagegengestellt werden. Wurden die per Sonderumlage erhobenen Mittel hingegen verwendet, ist dies in der Jahresabrechnung (Kostenverteilung) darzustellen. Die Mittelverwendung erscheint

1 BayObLG v. 18.8.2004 – 2Z BR 114/04, DWE 2004, 138. 2 BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 161/04, NZM 2005, 788 für den Fall, dass die Fälligkeit von einer nicht näher bestimmten Bankbestätigung abhängig sein soll. 3 Vgl. hierzu BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 161/04, ZMR 2005, 140, wonach ein Beschluss, der die Fälligkeit einer Sonderumlage von der Vorlage einer Bankbestätigung abhängig macht, wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig ist. 4 LG München I v. 29.3.2010 – 1 T 5340/10, ZWE 2010, 415. 5 BayObLG v. 13.11.2003 – 2Z BR 165/03, DWE 2004, 28; BayObLG v. 17.11.2004 – 2Z BR 127/04, DWE 2005, 27; OLG Köln v. 8.2.2002 – 16 Wx 6/02, DWE 2004, 69; LG München v. 11.1.2006 – 1 T 13749/05, ZMR 2006, 648, wonach Anfechtbarkeit auch dann besteht, wenn verschiedene Verteilungsschlüssel in Betracht kommen. 6 BayObLG v. 3.4.2003 – 2Z BR 29/02, ZMR 2003, 694. 7 LG Berlin v. 25.9.2001 – 85 T 81/01, ZMR 2003, 63. 8 A.A. BayObLG v. 29.4.2004 – 2Z BR 004/04, ZMR 2004, 763 auf Basis der alten Rechtslage. 9 OLG Celle v. 5.1.2004 – 4 W 217/03, MietRB 2004, 111 = ZMR 2004, 526. 10 Die h.M. wendet die sog. Fälligkeitstheorie an, wonach nur das zu zahlen ist, was während der Zugehörigkeitsdauer fällig geworden ist, s.o. § 16 Rz. 173 ff. 11 OLG Düsseldorf v. 17.8.2001 – 3 Wx 187/01, NZM 2001, 1039; OLG Karlsruhe v. 17.11.2004 – 14 Wx 82/03, MietRB 2005, 127 = ZMR 2005, 310. 12 KG v. 22.11.2004 – 24 W 233/03, ZMR 2005, 309.

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als Kosten (z.B. „Dachreparatur) und die Zahlung der Sonderumlage als Einnahme. Eine Zuführung zur Rücklage kommt dann nicht in Betracht.1 7. Beschluss über den Wirtschaftsplan, Abs. 5 Nach Abs. 5 beschließen die Wohnungseigentümer über den Wirtschaftsplan durch Stimmenmehrheit. Durch den Beschluss über den Wirtschaftsplan wird der Jahresetat der Eigentümergemeinschaft festgelegt, die Höhe der Vorauszahlungen der Eigentümer bestimmt und der wirtschaftliche Handlungsspielraum des Verwalters vorgegeben.2 Gemäß Abs. 2 entstehen ohne Beschluss über den Wirtschaftsplan keine Wohngeldverpflichtungen der Wohnungseigentümer.

61

Der Wirtschaftsplan besteht aus einem Gesamtwirtschaftsplan, der die Kosten der Eigentümergemeinschaft für das betreffende Kalenderjahr schätzt, und aus Einzelwirtschaftsplänen, bei denen die einzelnen Kostengruppen auf den jeweiligen Wohnungseigentümer umgelegt werden und hieraus das monatliche Wohngeld errechnet wird. Somit entspricht ein Beschluss über den Wirtschaftsplan nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Wirtschaftsplan aus Gesamt- und Einzelplänen besteht und zumindest konkludent erkennbar ist, dass sich der Beschluss auf beide Teile bezieht.3

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Dem Beschluss muss unmittelbar entnommen werden können, welche Vorschüsse die einzelnen Wohnungseigentümer zu leisten haben, was aus den Einzelwirtschaftsplänen hervorgeht. Eine bloße Errechenbarkeit genügt nicht.4 Dabei kann es auf den Schwierigkeitsgrad der Errechenbarkeit nicht ankommen.5 Der Grundsatz, dass ohne Beschluss über die Wohngeldhöhe keine Zahlungsverpflichtung der Wohnungseigentümer entstehen kann, gilt stets und ist nicht von der Größe der Eigentümergemeinschaft abhängig. Ohne Beschluss über die Einzelwirtschaftspläne entsteht keine Zahlungsverpflichtung.6

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Ein Beschluss über „den Wirtschaftsplan“ erfasst im Zweifel auch die Einzelwirtschaftspläne, wenn diese bei der Beschlussfassung vorlagen.

63a

Stimmen die Wohnungseigentümer nur über den Gesamtwirtschaftsplan ab, kann sich die Zahlungsverpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers auch nicht mehr nach den alten Einzelwirtschaftsplänen richten, selbst wenn die Wohnungseigentümer die Fortgeltung des alten Wirtschaftsplans beschlossen hatten (s.o. Rz. 47). Der Beschluss über den neuen Gesamtwirtschaftsplan tritt nicht an die Stelle der Einzelwirtschaftspläne. Letztere haben aber durch bloßen Zeitablauf ihre Bedeutung verloren, sofern keine wirksame Verlängerung beschlossen oder vereinbart wurde. Dieser Fortgeltungsbeschluss kann immer nur bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung gelten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gemeinschaftsordnung eine Fortgeltungsklausel enthält, wonach der Wirtschaftsplan so lange Bestand hat, bis ein neuer Wirtschaftsplan aufgestellt wird. Eine solche Regelung durch Vereinbarung ist wirksam7 (s.o. Rz. 34 ff.). Die Wohnungseigentümer können von Jahr zu Jahr die Fortgeltung des bisherigen Wirtschaftsplans beschlie-

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1 OLG München v. 21.5.2007 – 34 Wx 148/06, MietRB 2007, 205 = ZMR 2007, 723 = NZM 2007, 734; s. zur Gesamtproblematik auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz.437. 2 S. hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 491 ff. 3 BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, ZMR 2005, 64; zweifelhaft LG Karlsruhe v. 26.3.2010 – 11 S 140/09, ZMR 2010, 640, wonach über Einzelwirtschaftspläne nicht gesondert abgestimmt werden müsse. 4 A.A. BayObLG v. 11.1.1990 – BReg.1b Z 5/89, NJW-RR 1990, 720, wonach im Einzelfall der Wirtschaftsplan auch dann ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn er die einzelnen Wohngeldbeträge nicht ausweist, dafür aber diese durch einfache Rechenvorgänge für die Wohnungseigentümer unschwer zu ermitteln wären. 5 So aber BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, ZMR 2005, 64. 6 S. auch OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 96/08, MietRB 2009, 263 f. = ZWE 2009, 328. 7 OLG Düsseldorf v. 24.1.2003 – 3 Wx 398/02, WuM 2003, 167 mit kritischer Anm. von Drasdo.

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ßen, was auch dadurch konkludent geschehen kann, dass ein neuer Wirtschaftsplan mehrheitlich abgelehnt wird.1 64

Ein Beschluss, der den Verwalter von der Pflicht zur Aufstellung von Einzelwirtschaftsplänen befreit, ist nichtig.2 Ein Beschluss, der die Erstellung des Wirtschaftsplans und die Feststellung seiner Verbindlichkeit für die Wohnungseigentümer auf den Verwaltungsbeirat überträgt, ist als Dauerbeschluss nichtig, weil sich die Wohnungseigentümer eines Kernrechts begeben.3 Als Einzelfallbeschluss ist er hingegen nur anfechtbar. Ebenso ist eine Vereinbarung, die die Aufstellung des Wirtschaftsplans durch den Verwalter ohne weiteren Beschluss der Wohnungseigentümer für verbindlich erklärt, nichtig.4

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Das Gesetz schweigt zu der Frage, ob es sich um monatliche oder jährliche Vorschüsse handelt. Im Zweifel ist von monatlichen Vorschüssen auszugehen, weil für die gleichmäßige Verteilung der Beiträge in Raten ein praktisches Bedürfnis besteht. Die Fälligkeit können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7 WEG durch Mehrheitsbeschluss bestimmen. Somit ist es auch nicht unzulässig, das Jahreswohngeld fällig zu stellen. Verfallklauseln oder Vorfälligkeitsregelungen sind per Mehrheitsbeschluss zulässig. Dies war vor der WEG-Novelle zweifelhaft. Der BGH5 hatte schon vor der WEG-Novelle den Beschluss über eine Verfallklausel als Einzelfallregelung ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend angesehen. Bei der Verfallklausel wird das Jahreswohngeld durch Beschluss sofort fällig gestellt und es den Wohnungseigentümern nachgelassen, dieses Jahreswohngeld in 12 gleichen Monatsraten zu leisten. Kommt ein Wohnungseigentümer mit zwei Monatsraten in Zahlungsverzug, verfällt das Recht auf Ratenzahlung.

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Demgegenüber stellt eine Vorfälligkeitsregelung auf das monatliche Wohngeld ab. Kommt ein Wohnungseigentümer mit zwei Monatsraten in Zahlungsverzug, wird der gesamte Jahreswohngeldbetrag sofort in einer Summe fällig. Im Ergebnis wollen beide Regelungen das Gleiche bewirken. Dogmatisch kommt aber die Vorfälligkeitsregelung einer Art Vertragsstrafe gleich. Deshalb wurde teilweise angenommen, dass die Vorfälligkeitsregelung nichtig sei.6 Aufgrund der Neuregelung in § 21 Abs. 7 WEG kann die Differenzierung dahingestellt bleiben. Der Gesetzgeber will diese Differenzierung verhindern und die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer stärken.7 Die Wohnungseigentümer können somit seit dem 1.7.2007 das Jahreswohngeld in jeder Form beschließen.

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Wird ein Wirtschaftsplan noch kurz vor Ablauf des Kalenderjahres beschlossen, ist zu differenzieren.8 Ein Wirtschaftsplan, der gegen Ende des Kalenderjahres aufgestellt und beschlossen wird, verfolgt nicht mehr den Zweck vorausschauender Kostenkalkulationen. Dennoch kann ein solcher Beschluss Sinn machen, um die nachträgliche Rechtsgrundlage zur Abforderung von Wohngeldbeträgen herzustellen. Sollte allerdings mit diesem neuen Wirtschaftsplan eine Wohngelderhöhung verbunden sein, entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, die Differenz seit Beginn des 1 LG Stuttgart v. 14.12.2009 – 19 S 18/09, ZMR 2010, 319. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543; BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, ZMR 2005, 384. 3 A.A. OLG Köln v. 17.12.1997 – 16 Wx 291/97, WuM 1998, 179. 4 LG Berlin v. 8.8.1984 – 191 T 40/83, ZMR 1984, 424. 5 BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, NZM 2003, 946 = ZMR 2003, 943 auf Vorlage des KG v. 28.4.2003 – 24 W 326/01, NZM 2003, 557 = ZMR 2003, 778. 6 OLG Zweibrücken v. 4.6.2002 – 3 W 46/02, ZMR 2003, 135; Wenzel, ZWE 2001, 226; ausführlich hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 501ff.; Riecke/Schmidt/Elzer, Eigentümerversammlung, Rz. 151; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rz. 32. 7 Amtliche Begründung, BT-Drucks. 16/887 in Bärmann/Pick, WEG Ergänzungsband zur 17. Aufl., S. 64. 8 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 509; KG v. 10.2.1986 – 24 W 1925/85, NJW-RR 1986, 644, wonach, solange das Kalenderjahr nicht abgelaufen ist, ein Beschluss über den Wirtschaftsplan noch in Betracht kommt; a.A. BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, DWE 2002, 137 = ZWE 2002, 360, das einen erst im Dezember aufgestellten Wirtschaftsplan für rechtswidrig hält.

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Kalenderjahres als Einmalbetrag nach zu erheben. Auch nach Ablauf des Kalenderjahres ist der rückwirkende Beschluss über einen Wirtschaftsplan nicht nichtig.1 Er kann ausnahmsweise ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn er der Heilung rechtswidriger Tatbestände dient, z.B. bei bisher fehlendem Wirtschaftsplan (s.o. Rz. 49 ff.). 8. Anfechtung des Wirtschaftsplans Der Beschluss über den Wirtschaftsplan kann binnen Monatsfrist seit der Beschlussfassung gem. § 46 Abs. 1 WEG angefochten werden. Das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung fehlt nicht deshalb, weil die endgültige Zahlungslast erst durch die Jahresabrechnung festgestellt wird. Das Rechtsschutzbedürfnis erlischt auch nicht mit Ablauf des zugrunde gelegten Kalenderjahres. Es geht in der Regel aber verloren, wenn die Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen wurde.2 Dann hat sich der Rechtsstreit über die Gültigkeit des Wirtschaftsplans erledigt.3 Durch den bestandskräftigen Beschluss über die Jahresabrechnung steht nun fest, welche tatsächlichen Kosten entstanden sind und wie hoch hieran die einzelnen Anteile des Wohnungseigentümers sind. Die Kostenkalkulation im Wirtschaftsplan ist durch die Abrechnung der tatsächlichen Kosten in der Jahresabrechnung ersetzt worden. Die in Betracht kommenden Einwendungen, die Verteilungsschlüssel des Wirtschaftsplans würden nicht stimmen oder der Wirtschaftsplan sei ganz oder teilweise zu hoch oder zu niedrig kalkuliert worden, werden bedeutungslos, wenn die tatsächlichen Kosten feststehen und in der Jahresabrechnung der richtige Verteilungsschlüssel zur Anwendung kommt. Der Wirtschaftsplan hat nur noch Bedeutung, wenn im zurückliegenden Kalenderjahr ein Eigentümerwechsel stattfand oder über das Vermögen eines Wohnungseigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet oder über die Eigentumswohnung die Zwangsverwaltung angeordnet wurde.4 In diesen Fällen ist es rechtsmissbräuchlich, den Wirtschaftsplan mit dem Ziel anzufechten, durch seine Ungültigkeit die Zahlungsverpflichtung auf den Nachfolger übergehen zu lassen.

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An das Rechtschutzinteresse einer Beschlussanfechtung über den Wirtschaftsplan sind erhöhte Anforderungen zu stellen, da Ungenauigkeiten und Unvollständigkeiten durch die Jahresabrechnung ausgeglichen werden5 und solche Ungenauigkeiten einer Kostenschätzung immer immanent sind. Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die Kostenschätzung vollkommen unzureichend ist, um einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Objekts Rechnung zu tragen. Hierfür ist nicht maßgebend, dass die Klage schließlich zu höheren Belastungen des Klägers führen kann. Das Rechtschutzinteresse fehlt vielmehr für diese Vorgehensweise dann, wenn die Klage an die Stelle von zu niedrigen Beträgen keine neuen Beträge setzt. Deshalb wird mit Recht angenommen, dass dieser Anfechtungsantrag mit einem Ergänzungsantrag (Gestaltungsklage) verbunden werden muss.6 Dazu ist § 21 Abs. 8 nicht einschlägig, da die Wohnungseigentümer nicht die Aufstellung des Wirtschaftsplans insgesamt unterlassen haben, sondern nur einzelne oder mehrere Positionen zu gering geschätzt wurden.7 In diesem Fall muss der Kläger die konkrete Erhöhung des Wirtschaftsplans beantragen, da er auch begründen muss, in welcher Höhe beispielsweise die Instandsetzungskosten zu gering geschätzt wurden.

68a

1 AG Saarbrücken v. 2.8.2004 – 1 WEG II 84/04, ZMR 2005, 319, wonach auch wenig sinnvolle Beschlüsse nicht nichtig sind. 2 OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550. 3 OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550; a.A. BayObLG v. 18.12.1998 – 2Z BR 134/97, WE 1998, 403 = NJW-RR 1998, 1624; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 51. 4 BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715; OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, NZM 2009, 820; a.A. BGH v. 1.6.2012 – V ZR 171/11, MDR 2012, 1023 = MietRB 2012, 233 = NZM 2012, 562 = ZMR 2012, 976; nicht differenzierend BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NZM 1999, 1101; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 19. 5 OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, DWE 2009, 102. 6 Aufgabe gegenläufiger Auffassung in der Vorauflage; so auch Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 50; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 30; BayObLG v. 9.8.1990 – 2 Z 83/90, WE 1991, 360. 7 Insoweit a.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 50 u. 52.

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69

Macht die Wohnungseigentümergemeinschaft Zahlungsansprüche gegen einen säumigen Wohnungseigentümer aufgrund des Wirtschaftsplans geltend, ist dieser der Höhe nach zu beschränken, wenn inzwischen die niedrigere Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen wurde (s. auch oben Rz. 6a).

70

Die Anfechtung des Wirtschaftsplans kann auf einzelne Positionen beschränkt werden. Hierdurch werden der Streitwert und der Prüfungsumfang seitens des Gerichts bestimmt. Eine hieraus folgende Teilaufhebung des Wirtschaftsplans kommt nur für selbständige Teile in Betracht. Der Wirtschaftsplan besteht aber nur aus zwei Teilen, dem Gesamtwirtschaftsplan und den Einzelwirtschaftsplänen. Werden mit der Anfechtung einzelne Kosten des Gesamtwirtschaftsplans angegriffen, führt sie im Erfolgsfalle zur Aufhebung von Gesamtwirtschaftsplan und Einzelwirtschaftsplänen, da sich hierdurch alle Summen und schließlich das Wohngeld verändern werden. In diesem Fall werden auch die Einzelwirtschaftspläne aufgehoben und das Wohngeld nicht fällig. Ein mangelfreier Teil der Einzelwirtschaftspläne kann entgegen der h.M. nicht bestehen bleiben.1 Es genügt auch nicht, dass bei fehlerhafter Berechnung einer einzelnen Position die Korrektur des Wirtschaftsplans leicht errechenbar wäre. Die Anfechtung kassiert den Beschluss über die Einzelwirtschaftspläne, sodass zur Fälligkeit der Wohngeldbeträge an seine Stelle ein neuer Beschluss gestellt werden muss. Zu beachten ist aber, dass die erfolgreiche Anfechtung des Wirtschaftsplans wegen zu niedriger Kostenansätze zu seiner Aufhebung führt und damit zunächst jede Zahlungspflicht entfallen lässt.

70a

Die Sonderumlage als nachgeschobene Ergänzung des Wirtschaftsplans kann nur insgesamt der Anfechtungsklage unterworfen werden. Eine Reduktion der Sonderumlage auf einen bestimmten Betrag ist kein selbständiger Teil des Beschlusses und kann daher nicht mit dieser Klageform erreicht werden.2

71

Davon zu trennen ist ein Antrag, das Gericht möge einen Wirtschaftsplan aufstellen. Dies ist nur dann zulässig, wenn die Wohnungseigentümer einen Wirtschaftsplan nicht erstellt haben, § 21 Abs. 8 WEG. Die fehlerhafte Erstellung des Wirtschaftsplans rechtfertigt keinen Verpflichtungsantrag an das Gericht, sondern nur den konkret vorgegebenen Ergänzungsantrag (s.o. Rz. 68). Werden hingegen unrichtige Verteilungsschlüssel gerügt, müssen sich die Wohnungseigentümer nach Aufhebung des Wirtschaftsplans erneut mit dieser Thematik in einer Eigentümerversammlung befassen. In diesem Fall ist es nicht Aufgabe des Klägers und des Gerichts, die neuen Wohngeldbeträge aller Wohnungseigentümer zu berechnen. Die Anfechtung der Verteilungsschlüssel, hat nur Auswirkungen auf die Einzelwirtschaftspläne, so dass der Gesamtwirtschaftsplan in Bestandskraft erwächst.

72

Auch über einen bestandskräftigen Wirtschaftsplan können die Wohnungseigentümer jederzeit durch Zweitbeschluss erneut entscheiden und eine Abänderung vornehmen.3 Durch den Zweitbeschluss werden die Wohnungseigentümer nicht in ihren Rechten betroffen.

73

Die Anfechtung des Wirtschaftsplans bewirkt nicht, dass die Zahlungsverpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers hieraus entfällt. Der beschlossene Wirtschaftsplan ist bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils gültig und für den Verwalter durchführbar.4 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann einen säumigen Wohnungseigentümer weiterhin auf Zahlung des Wohngeldes gerichtlich in Anspruch nehmen. Keines der beiden Verfahren ist dann vorrangig und bis zum Abschluss des anderen Verfahrens auszusetzen.5 Bis zur rechtskräftigen Aufhebung des Beschlusses 1 A.A. KG v. 24.4.1991 – 24 W 6358/90, MDR 1991, 1171 = WE 1991, 323; BayObLG v. 9.6.1988 – BReg 2Z 40/88, WuM 1988, 329 = WE 1989, 64; Batschari in Timme, § 28 WEG Rz. 20; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 245. 2 BGH v. 19.10.2012 – V ZR 233/11, MDR 2013, 83 = MietRB 2013, 15 = ZWE 2013, 47. 3 Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 51. 4 OLG Frankfurt v. 27.1.1984 – 20 W 697/83, DWE 1984, 126; BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 143/93, WE 1995, 93; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 114/99, ZWE 2000, 128 = NZM 2000, 390 LS. 5 OLG Karlsruhe v. 8.9.1992 – 11 W 34/92, NJW-RR 1992, 1494; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 125/95, WE 1996, 239.

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über den Wirtschaftsplan hat der Wohnungseigentümer das festgelegte Wohngeld zu zahlen, § 23 Abs. 4 Satz 2. Er befand sich im Verzug und hat daher die Kosten der Zahlungsklage auch dann zu tragen, wenn der Beschluss über den Wirtschaftsplan gerichtlich aufgehoben wird.1 Es besteht selbst dann kein Zurückbehaltungsrecht, wenn der Wirtschaftsplan voraussichtlich rechtswidrig ist. Leistet demzufolge der Wohnungseigentümer aufgrund des angefochtenen Wirtschaftsplans die dort ausgewiesenen Vorschüsse, kann er bei späterer gerichtlicher Aufhebung des Wirtschaftsplans die geleisteten Beträge in der Regel nicht zurückfordern. Dem wird der Entreicherungstatbestand gem. § 818 Abs. 3 BGB entgegenstehen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die eingenommenen Beträge zur Bewirtschaftung des Objektes eingesetzt hat.2 Die Entreicherung wird nur dann nicht anzunehmen sein, wenn sich die Anfechtung des Wirtschaftsplans auf die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage richtet. Insoweit bleibt dann das Rechtsschutzinteresse erhalten.

74

VIII. Jahresabrechnung, Abs. 3 1. Inhalt und Zweck a) Überblick Inhalt und Form der Jahresabrechnung werden im Gesetz nicht geregelt. Eine ordnungsgemäße Abrechnung hat drei wesentliche Ziele: Darstellung der Abrechnungsergebnisse je Wohnungseigentümer, Vermittlung eines Vermögensüberblicks der Eigentümergemeinschaft und Eröffnung einer Kontrollfunktion des Verwalters. Die Berechnung der Abrechnungsergebnisse muss erfolgen, um einen ausgeglichenen Jahresetat herzustellen. Die Eigentümergemeinschaft erwirtschaftet keine Überschüsse. Das Ziel lautet Kostendeckung unter Einbeziehung einer ausreichenden Vermögensvorsorge in Form der Instandhaltungsrücklage.

75

Die h.M. spricht von einer Abrechnung, die aus einer Einzel- und einer Gesamtabrechnung bestehen muss.3 Dabei besteht die Gesamtabrechnung nicht nur aus einer Nennung der Gesamtkosten.4 Vielmehr muss die Gesamtabrechnung die Prüfung der Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft und der vollständigen Erfassung aller Buchungsvorgänge zulassen (vgl. zu den Bestandteilen unten Rz. 102 ff.). Teile der Gesamtabrechnung, nämlich die sog. Bankkontenentwicklung (s.u. Rz. 124 ff.), sind als Einnahmen- und Ausgabenrechnung zu verstehen. Soweit die Jahresabrechnung insgesamt ohne weitere Differenzierung als Einnahmen- und Ausgabenrechnung bezeichnet wird,5 ist dies ungenau.

75a

Die Jahresabrechnung muss aus sich heraus verständlich und zumindest insoweit nachprüfbar sein, als eine Schlüssigkeitsprüfung hieraus ableitbar ist.6 Diese Schlüssigkeit ist nicht gegeben, wenn sich der Wohnungseigentümer für das Verständnis der Abrechnung erst Zusatzinformationen beschaffen muss oder die Bankkontenentwicklung nicht mit der Einnahmen- und Ausgabendarstellung (Kostenverteilung) in Einklang zu bringen ist.7 Die Jahresabrechnung muss für die Wohnungseigentümer nachvollziehbar8 und ohne Zuziehung eines Sachverständigen verständlich sein.9 Es

75b

1 OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – 3 Wx 254/06, NZM 2007, 690. 2 Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 246. 3 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4964/84, DWE 1986, 27; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 22; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 390; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 100 f.; Sauren, § 28 WEG Rz. 18; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 983. 4 So auch OLG Düsseldorf v. 3.8.2007 – 3 Wx 84/07, NZM 2007, 811; OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, MietRB 2008, 173 = ZWE 2008, 242, 244. 5 BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 51. 6 S. hierzu auch OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, DWE 1997, 37. 7 LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZMR 2010, 554. 8 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 151/04, MietRB 2005, 182 = NZM 2005, 750. 9 OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, DWE 1997, 37.

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ist auf den Horizont eines kaufmännisch und insbesondere buchhalterisch vorgebildeten Eigentümers abzustellen. 75c

Aus der Jahresabrechnung müssen die Gesamteinnahmen und Gesamtausgaben erkennbar werden. Bei den Gesamteinnahmen muss zwischen den Wohngeldzahlungen und den sonstigen Einnahmen (z.B. aus Miete) differenziert werden. Es dient der Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit der Jahresabrechnung, wenn Zahlungen der Wohnungseigentümer auf frühere Kalenderjahre in der Gesamtabrechnung hervorgehoben werden. Die anders lautende Entscheidung des BGH1 übersieht die Konsequenzen. So lässt sich die Ist-Rücklage (s.u. Rz. 113 ff.) nur entwickeln, wenn Fehlbeträge früherer Jahre gepflegt und Zahlungseingänge periodengerecht zugeordnet werden. Bei den Gesamtausgaben sind auch möglicherweise zu Unrecht getätigte Ausgaben des Verwalters aufzuführen.2 Ob der Verwalter die Ausgaben tätigen durfte oder die Kosten angemessen sind, hat nichts mit der Richtigkeit der Jahresabrechnung zu tun. Extrem formuliert: Die Jahresabrechnung ist auch dann richtig, wenn der Verwalter Geld der Eigentümergemeinschaft veruntreut, vorausgesetzt, über diese Beträge wird abgerechnet. Die materielle Erläuterung der einzelnen Ausgaben ist nicht Gegenstand der Jahresabrechnung. Dennoch dient die Jahresabrechnung auch der Kontrolle des Verwalters.3 Sind Regressansprüche gegen den Verwalter geltend zu machen, sind die in Betracht kommenden Beträge zunächst allerdings auf die Wohnungseigentümer zu verteilen. Die Inregressnahme ist separat zu beschließen. Im Erfolgsfalle können dann später die Einnahmen hieraus zur Verteilung gebracht werden.

75d

Da die Einnahmen und Ausgaben darzustellen sind, ist ihre Saldierung unzulässig.4 Hierdurch würde die Abrechnung zweckwidrig verkürzt und die Prüfungsfähigkeit leiden.

76

Bei jeder einzelnen Ausgabenposition ist der Verteilungsschlüssel auszuweisen und ggf. in einer Schlüsseltabelle zu erklären. Die Jahresabrechnung hat das Abrechnungsergebnis als den Betrag auszuweisen, der für einen ausgeglichenen Haushalt notwendig ist.

77

Die Jahresabrechnung entspricht nicht einem kaufmännischen Jahresabschluss im Sinne einer Bilanz nebst Gewinn und Verlustrechnung.5 Bei der Jahresabrechnung geht es nicht um die Feststellung eines Ergebnisses als Gewinn oder Verlust6 und die Eigentümergemeinschaft besitzt kein Eigenkapital i.S.v. § 272 HGB. Die Jahresabrechnung dient – anders als eine Bilanz – zwar auch, nicht aber in erster Linie der Vermögensdarstellung der Wohnungseigentümergemeinschaft.7 Dies folgt schon daraus, dass die Eigentümergemeinschaft nicht insolvenzfähig ist, § 11 Abs. 3 WEG. Fragen der Überschuldung spielen somit keine Rolle. Da sie keine Bilanz ist, ist die Jahresabrechnung auch nicht i.S.d. §§ 266, 275 HGB zu gliedern. Soweit die Wohnungseigentümer allerdings dem Verwalter aufgeben, im Rahmen der Jahresabrechnung einen Status zu erstellen (s. unten Rz. 126 ff.), dient dieser Status als Teil der Jahresabrechnung der Darstellung der Vermögensübersicht und kommt einer Bilanz schon nahe. Dies scheint der BGH8 auch vor Augen gehabt zu haben, als er als zwingenden Bestandteil der Jahresabrechnung die Darstellung der von den Wohnungs1 A.A. BGH v. 11.10.2013 - V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12 = DWE 2013, 165 = NJW 2014, 145. 2 BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 146 = NZM 2011, 366; OLG Düsseldorf v. 26.6.1991 – 3 Wx 182/91, WuM 1991, 619; KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845 = WuM 1992, 327. 3 So auch Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 100; a.A. Schmid, NZM 2014, 848. 4 LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747. 5 OLG Zweibrücken v. 3.11.1998 – 3 W 224/98, NZM 1999, 276; OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 768; BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, NJW-RR 1993, 1166; Jennißen, ZWE 2002, 19; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 24. 6 So auch LG Düsseldorf v. 18.5.2011 – 25 S 79/10, MietRB 2012, 81 = ZMR 2011, 987. 7 So auch OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 278/03, IMR 2007, 1068. 8 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300.

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eigentümern auf die Rücklage gezahlten Beträge forderte. Trotzdem müssten auch die Rückstände der Wohnungseigentümer offenbart werden. Rückstände der Wohnungseigentümer sind Forderungen der Eigentümergemeinschaft. Der Ausweis von Forderungen führt zu einer Art Status und verdeutlicht gleichzeitig die Aufgabe der bisher h.M.,1 dass die Jahresabrechnung eine reine Einnahmen und Ausgabenrechnung sei (s. hierzu u. Rz. 79 ff.). Bei größeren Eigentümergemeinschaften und bei sog. Mehrhausanlagen (s.u. Rz. 96 a ff.) kann die Abrechnung sehr komplex werden. Für die Verständlichkeit der Jahresabrechnung ist deshalb auf den Kenntnishorizont eines in Wohnungseigentumssachen vorgebildeten Laien abzustellen.2 Dass die Jahresabrechnung für einen Wohnungseigentümer ohne jegliche Buchführungskenntnisse nicht auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen ist, macht die Abrechnung nicht fehlerhaft. Eine knapp gestaltete Jahresabrechnung, die insbesondere die Bankkontenentwicklung nicht enthält, wirkt nur optisch verständlich, lässt aber eine Plausibilitätskontrolle tatsächlich nicht zu und ist deshalb fehlerhaft. Sie ist hingegen so dezidiert darzustellen, dass die Wohnungseigentümer überschlägig prüfen können, ob dem Verwalter zu vertrauen ist.3

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b) Abgrenzungspositionen Entgegen der h.M4 ist die Jahresabrechnung in Gänze keine reine Einnahmenund Ausgabenrechnung.5 Es ist zu differenzieren: Die Bankkontenentwicklung kann als eine solche verstanden werden, weil sie eine Liquiditätsbetrachtung ist (s.u. Rz. 124 ff.), hingegen ist die Kostenverteilung zur Errechnung des persönlichen Abrechnungsergebnisses nicht nach diesem Prinzip zu erstellen. Für die Kostenverteilung als Bestandteil der Einzelabrechnung sind nur die verteilungsrelevanten Ausgaben maßgebend.6 Einer reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung stehen in den Einzelabrechnungen die Beträge entgegen, die nicht zur Verteilung gebracht werden dürfen, weil sie das Vorjahr betreffen (z.B. die Abrechnungsergebnisse oder die Nachzahlung säumiger Beträge). Diese Beträge werden als sog. Abgrenzungspositionen verstanden. Sie führen dazu, dass die in der Gesamtabrechnung (Bankkontenentwicklung) aufgeführten Beträge nicht mit den in der Einzelabrechnung verteilten Summen vollkommen übereinstimmen. Dies ist systemimmanent und dennoch werden Abgrenzungspositionen von der h.M. als unzulässig abgelehnt. Zur Begründung wird angeführt, dass Abgrenzungspositionen spezifische Buchführungskenntnisse voraussetzten, die Übersichtlichkeit der Abrechnung leiden und die einfache Abrechnung eher der gesetzlichen Regelung der §§ 675, 666, 259 BGB entsprechen würden.7

1 S. u.a. BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 115 m.w.N. 2 Teilweise wird auf einen durchschnittlichen Eigentümer abgestellt, LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZMR 2010, 554, was allerdings ohne nähere Kriterien eine Leerformel darstellt. 3 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 514. 4 Abrenzungen generell ablehnend: BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12 = ZWE 2014, 36 = NJW 2014, 145; v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372; BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, NJW-RR 1993, 1166 = WE 1994, 181; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, MDR 1987, 938 = NJW-RR 1987, 1160; KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845; OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 768; OLG Zweibrücken v. 3.11.1998 – 3 W 224/98, NZM 1999, 276; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282; OLG Köln v. 8.6. 2005 – 16 Wx 53/05, MietRB 2006, 104; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 115; Seuß, WE 1993, 12; Sauren, WE 1993, 62; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 24; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 735; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 48. 5 LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236; LG Nürnberg-Fürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74; AG Kerpen v. 24.6.2005 – 15 II 43/04, ZMR 2006, 238; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 994. 6 Siehe die Musterabrechnungen von Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 und Jennißen, Verwalterabrechnung, S. 372 ff. 7 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, DWE 2001, 32.

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Der BGH1 vertritt hierzu eine widersprüchliche Position, indem er einerseits hervorhebt, dass keine Deckungsgleichheit zwischen Einzel- und Gesamtabrechnung besteht, die dahinführenden Abgrenzungen aber ablehnt. 79a

Abgrenzungsbuchungen ordnen Geschäftsvorfälle der Periode zu, in die sie wirtschaftlich gehören, der Mittelabfluss aber zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt. In der Jahresabrechnung bewirken sie, dass nicht alle Einnahmen und Ausgaben des betreffenden Kalenderjahres Niederschlag in der Kostenverteilung (s.u. Rz. 106) und somit im Abrechnungsergebnis finden. Dazu steht eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung in Widerspruch, die nur liquide Vorgänge des abzurechnenden Kalenderjahres berücksichtigen will.

80

Die h.M. ist inkonsequent und verzichtet trotz gegenteiliger Behauptung nicht auf Abgrenzungsbuchungen. So räumt sie selbst ein, dass bei der Abrechnung der Heizkosten (Einzelabrechnungen) nicht die tatsächlich bezahlten Rechnungen, sondern die tatsächlich verbrauchten Brennstoffwerte maßgebend sind, was aus § 6 Abs. 1 HeizkV folgt (s.u. Rz. 86).2 Auch bei den Wasser- und Abwasserkosten wird teilweise erkannt, dass die Abrechnung des tatsächlichen Wasserverbrauchs maßgebend ist, wenn Wasserzähler in den Wohnungen eingebaut sind.3 Obschon der Kaltwasserverbrauch nicht von der Heizkostenverordnung erfasst ist, ist nicht einzusehen, warum die Warmwasserkosten nach dem tatsächlichen Verbrauch abgerechnet werden, nicht aber der Kaltwasserbezug. Mit dem Verbrauch des Kaltwassers korrespondiert dann der Verbrauchswert für die Abwasserkosten, so dass diese gleichermaßen abzugrenzen sind.4

81

Soweit die h.M. die Bildung von Abgrenzungspositionen für unzulässig erklärt, wird sie ihrer eigenen Auffassung teilweise auch dann untreu, wenn Abgrenzungen eigentlich gar nicht angezeigt sind. Soweit das Kammergericht5 beispielsweise die Auffassung vertritt, dass es ordnungsmäßiger Jahresabrechnung entspräche, wenn die Wohnungseigentümer mehrjährige Bauarbeiten erst am Schluss jahresübergreifend abrechnen würden, besteht für so weitreichende Abgrenzungen kein sachlicher Grund.6 Hingegen wären dann die Abrechnungen zwischenjährlich unvollständig und nicht prüfbar.

82

Eine weitere Durchbrechung des reinen Einnahmen-/Ausgabenprinzips nimmt das OLG Frankfurt bei Kosten eines Beschlussanfechtungsverfahrens vor.7 Ein Wohnungseigentümer bleibt auch dann Partei des Rechtsstreits, wenn er zwischenzeitlich aus der Eigentümergemeinschaft ausgeschieden ist. Wird der Rechtsstreit gewonnen und die Kosten vom unterliegenden Wohnungseigentümer der Eigentümergemeinschaft erstattet, sind die anteiligen Beträge dem ausgeschiedenen Wohnungseigentümer nachträglich wieder auszuzahlen. Auch in diesem Fall kommt dieser Einnahmenanteil nicht zur Verteilung.

83

Teilweise wurde erkannt, dass auch die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage wie eine Kostenposition in der Jahresabrechnung behandelt werden müssen, obschon die Beträge noch gar nicht ausgegeben, sondern lediglich auf ein separates Rücklagenkonto umgeschichtet wurden.8 Der BGH9 hat nun den Standpunkt 1 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, ZMR 2012, 372 m. Anm. Casser/Schultheis; s. auch die kritischen Anmerkungen von Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758. 2 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WuM 1994, 230; AG Kerpen v. 24.6.2005 – 15 II 43/04 ZMR 2006, 238; OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 125 f.; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 25; Häublein, ZWE 2010, 237, 245; kritisch Drasdo, NZM 2010, 681. 3 So auch OLG Köln v. 20.12.2004 – 16 Wx 110/04, MietRB 2005, 209; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 77/02, WuM 2002, 333, obwohl sonst Abgrenzungen ablehnend. 4 So auch OLG Köln v. 20.12.2004 – 16 Wx 110/04, MietRB 2005, 209. 5 KG v. 26.1.2004 – 24 W 182/02, NZM 2004, 263. 6 Kritisch auch Müller, ZWE 2011, 200 f. 7 OLG Frankfurt v. 11.8.2005 – 20 W 56/03, NZM 2006, 302. 8 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg.2 Z 79/90, NJW-RR 1991, 15; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236 = ZMR 2007, 652; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 25. 9 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300.

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vertreten, dass diese Zuführungsbeträge in der Kostenverteilung nicht mehr erscheinen dürften, weil es sich aus Sicht der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht um Kosten, sondern um Einnahmen handeln würde. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich aus dem Blickwinkel der Wohnungseigentümer durchaus um Kosten handelt, müssen diese die Beträge genauso wie beispielsweise Stromkosten aufbringen. Diese unterschiedliche Sichtweise bleibt jedoch ohne Konsequenzen, lässt der BGH eine Verteilung dieser Beträge ebenfalls zu, sofern sie nicht als Kosten überschrieben werden. Damit werden sie aus Sicht des Wohnungseigentümers wie Kosten behandelt, ohne sie jedoch so zu bezeichnen. Die Zuführungsbeträge zur Rücklage gemäß Wirtschaftsplan dürfen im Ergebnis der Jahresabrechnung den Wohnungseigentümern nicht wieder ausgeschüttet werden. Dies ist durch die Buchung einer Art von Abgrenzungsposition möglich, indem eine Einnahme der Gemeinschaft wie eine Ausgabe zur Bestimmung des Ergebnisses der Einzelabrechnung behandelt wird, ohne sie jedoch so zu bezeichnen. Es ist widersprüchlich, von einer reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung zu sprechen und dann selbst mehrere Abweichungen zuzulassen. Die Ausnahmen verdeutlichen die Unrichtigkeit der These, dass es sich um eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung handeln soll. Dabei kann die h.M. auch nicht das Problem lösen, wie die Wohngeldsalden des Vorjahres zu behandeln wären. Da sie im laufenden bzw. abzurechnenden Kalenderjahr zu- bzw. abgeflossen sind, müssten sie von der h.M. konsequenterweise wieder als Einnahmen oder Ausgaben berücksichtigt werden, was ebenfalls zu einem Zirkelschluss führen würde. Deshalb sind auch diese Beträge zwingend abzugrenzen, damit sie im Rahmen der Kostenverteilung nicht erneut entbzw. belastend wirken.1

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Die h.M. verkennt, dass die Jahresabrechnung aus mehreren Bestandteilen besteht und dass die Bankkontenentwicklung (s.u. Rz. 124 ff.) als Bestandteil der Jahresabrechnung eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung ist. Dort wird die Liquiditätsentwicklung der Eigentümergemeinschaft wiedergegeben. Somit sind in diesem Teilbereich alle Einnahmen und Ausgaben enthalten. Im Bereich der Kostenverteilung handelt es sich hingegen nicht um eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung. Bei der Kostenverteilung soll die Abrechnungsspitze errechnet werden, die eine periodengerechte Kostenzuordnung erfordert. Sowohl die verteilten Einzelkosten als auch die korrespondierenden Gesamtkosten enthalten die gleichen periodengerechten Beträge.2 Die Kostenverteilung wird aus den dem Abrechnungszeitraum zugeordneten Gesamtkosten entwickelt (s. Rz. 106 ff.). Die Abgrenzungen bewirken somit eine Divergenz zwischen der Gesamtberechnung und den verteilten Kosten der Einzelabrechnung. Wenn der BGH genau von dieser Divergenz spricht, sie für notwendig hält und dann dennoch Abgrenzungen ablehnt, handelt es sich um einen Zirkelschluss, der sich nur durch Definitionsprobleme erklären lässt.3 Allerdings müssen die vorgenommenen Abgrenzungen in der Bankkontenentwicklung in nachvollziehbarer Weise ausgewiesen,4 d.h. neutralisiert werden. Hierdurch werden die Abgrenzungen transparent gemacht und die Bankkontenentwicklung geht auf (s.u. Rz. 124). Die Frage ist daher nicht, ob Abgrenzungen vorgenommen werden dürfen, sondern in welchem Teil der Jahresabrechnung sie darzustellen sind. Die Bankkontenentwicklung ist Teil der Gesamtabrechnung. Bei der Errechnung der Abrechnungsspitze als Ergebnis der Kostenverteilung sind Abgrenzungen im Sinne einer leistungsbezogenen Periodenzuordnung zu berücksichtigen.5

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Auch auf der Einnahmenseite sind Abgrenzungen angezeigt. Neben der Zahlung des negativen Abrechnungssaldos für das Vorjahr, die den betreffenden Wohnungs-

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LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236 = ZMR 2007, 652. Das Problem verkennend Niedenführ, DWE 2005, 58 (61). S. hierzu Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758. Ebenso LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236 = ZMR 2007, 652; LG NürnbergFürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74. 5 Vgl. Häublein, ZWE 2010, 237, der ebenfalls darauf hinweist, dass die zur Verteilung gebrachten Beträge der Einzelabrechnung von den Beträgen der Gesamtabrechnung abweichen.

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eigentümer nicht wieder als Wohngeldvorauszahlung des laufenden Jahres gutgebracht werden darf, ist auch eine Tilgungsbestimmung zu berücksichtigen. Zahlt ein Wohnungseigentümer im Dezember unter Angabe des Verwendungszwecks „Wohngeld Januar“, ist seine Zahlung erst im nächsten Jahr zu berücksichtigen. Dies folgt aus § 366 Abs. 1 BGB.1 Ebenfalls sind Abgrenzungen vorzunehmen, wenn ein säumiger Wohnungseigentümer auf einen Zahlungstitel zahlt, der seine Wohngeldverpflichtung beispielsweise aus dem vorletzten Jahr betrifft.2 Die Auffassung von Niedenführ,3 dass periodenabweichende Zahlungen nur in der Einzel- und nicht in der Gesamtabrechnung berücksichtigt werden dürften, überzeugt nicht. Sie lässt eine Definition des Begriffs „Gesamtabrechnung“ vermissen. Selbstverständlich können Zahlungseingänge in einer anderen Periode den Liquiditätsbestand des Abrechnungsjahres nicht beeinflusst haben. Deshalb sind sie in der Bankkontenentwicklung als Bestandteile der Gesamtabrechnung zu neutralisieren (s.u. Rz. 124 ff.). Neutralisieren bedeutet aber nicht ignorieren. Auch der BGH4 nimmt Abgrenzungen vor, ohne sie so zu bezeichnen. Im Rahmen der Heizkostenabrechnung hält er den bezahlten, aber noch nicht verbrauchten Ölbestand ebenso für verteilungsrelevant, wie zu viel geleistete Vorschüsse an den Versorgungsträger (Gas). Er übersieht aber, dass diese Vorgehensweise dazu führt, dass im Folgejahr eine Gutschrift vorgenommen werden muss, ohne dass der Gemeinschaft entsprechende Geldmittel zugeflossen sind, damit es nicht zu einer Doppelbelastung der Wohnungseigentümer kommt. Bei diesen auch als Pseudogutschriften zu bezeichnenden Beträgen handelt es sich aber ebenfalls um eine Art Abgrenzungsbuchung.5 87

Der Gesetzgeber verwendet in § 16 Abs. 3 WEG nunmehr den Begriff der Betriebskosten. Dieser Begriff stammt aus dem Mietrecht. Mietrechtlich ist es anerkannt, dass über die Betriebskosten periodengerecht abzurechnen ist und somit das Leistungsprinzip gilt. Die mietrechtliche Rechtsprechung stellt die Pflicht zur periodengerechten Abgrenzung nicht in Frage, sondern streitet darüber, ob der Vermieter alternativ auch nach dem reinen Abflussprinzip abrechnen dürfe.6

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Dogmatisch folgt die Pflicht zur Bildung von Abgrenzungspositionen aus dem Kostenbegriff.7 Beim betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff ist es nicht relevant, ob die zugrunde liegenden Rechnungen bereits bezahlt wurden. Kosten sind Aufwendungen für Leistungen, die noch nicht bezahlt sein müssen (s. auch oben § 16 Rz. 8a). Auch bei Ausgaben kann es sich sowohl um Barzahlungen als auch um Verbindlichkeiten handeln.8 Lediglich unter dem Begriff „Auszahlungen“ wird der reine Zahlungsmittelabgang erfasst. Somit müsste die h.M. von einer reinen Einzahlungs- und Auszahlungsrechnung sprechen. Der Kostenbegriff in § 16 Abs. 2 und als Betriebskosten in Abs. 3 verdeutlicht aber, dass es nicht auf den Zeitpunkt der Bezahlung ankommt. Sonst hätte der Gesetzgeber von der Beteiligungspflicht an Auszahlungen sprechen müssen. Im Wirtschaftsplan werden die Beiträge der Wohnungseigentümer zu den noch nicht ausgezahlten Kosten erhoben. Wenn Teile dieser Kosten noch nicht bis zum 31.12. des Abrechnungsjahrs abgeflossen sind, sondern erst am 2.1. des Folgejahres bezahlt werden, ist nicht einzusehen, warum die Überschüsse aus dem 1 Zur Anwendbarkeit von § 366 BGB im Wohnungseigentumsrecht LG München v. 30.11.2009 – 1 S 5342/09, DWE 2010, 68. 2 Ebenso LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236 = ZMR 2007, 652; AG Kerpen v. 24.6. 2005 – 15 II 43/04, ZMR 2006, 238. 3 Niedenführ, DWE 2005, 58. 4 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 f. = ZMR 2012, 372. 5 S. Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758; das Problem ebenfalls erkennend: Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 126. 6 BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 49/07, MDR 2008, 556 = MietRB 2008, 129 = ZMR 2008, 444 = NJW 2008, 1300 = WuM 2008, 223; AG Hannover v. 29.9.1993 – 552 C 7291/93, WuM 1994, 435; AG Tübingen v. 17.7.1990 – 8 C 1743/89, WuM 1991, 122; AG Leipzig v. 23.11.2001 – 9908415/01, WuM 2002, 376; LG Wiesbaden v. 19.10.2001 – 3 S 65/01, NZM 2002, 944; OLG Schleswig v. 4.10.1990 – 4 REMiet 1/88, WuM 1991, 333; Langenberg, Betriebskostenrecht, G. Rz. 105. 7 So auch für die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung Langenberg, Betriebskostenrecht, Rz. 109. 8 Baumbach/Hopt, HGB, § 250 Rz. 1; Langenberg, Betriebskostenrecht, G. Rz. 107 ff.

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Wirtschaftsplan als Guthaben der Jahresabrechnung auszuschütten sind und dann im nächsten Jahr wieder nacherhoben werden müssen. Solche zufälligen und unpraktikablen Ergebnisse lassen sich durch die Bildung von Abgrenzungen vermeiden. Auch kann vermieden werden, dass eine im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresabrechnung bereits wieder erstattete Fehlzahlung des Vorjahres oder ein Irrläufer unnötigerweise mit umgelegt wird.1 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der inzwischen erstattete Betrag sehr wohl in der Bankkontenentwicklung berücksichtigt werden muss. An dieser Stelle handelt es sich um eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung, sodass auch dieser Betrag Erwähnung finden, nicht aber in der Kostenverteilung angesetzt werden muss.

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c) Vorträge, Forderungen und Verbindlichkeiten Mit der Bildung von Jahresabgrenzungspositionen ist nicht die Buchung von Forderungen und Verbindlichkeiten zu verwechseln. Diese sind aber gleichermaßen nicht verboten, werden aber i.d.R. bei der Berechnung des Abrechnungsergebnisses noch nicht berücksichtigt. Sie können im Status dargestellt werden. In die Bankkontenentwicklung gehören Forderungen und Verbindlichkeiten ebenso wenig hinein, wie in die Kostenverteilung. Die Rechtsprechung differenziert insoweit nicht hinreichend.2 Es ist nicht die Frage zu stellen, ob insbesondere Wohngeldforderungen ausgewiesen werden dürfen, sondern an welcher Stelle. So spricht auch der BGH von der Pflicht zum Ausweis der geschuldeten Zahlungen im Zusammenhang mit der Instandhaltungsrücklage3 oder fordert, dass schon bezahlte aber noch nicht verbrauchte Brennstoffe (Gas) zur Verteilung gebracht werden.4 Bei letzteren Beträgen liegt zwar ein Mittelabfluss vor, der aber tatsächlich eine Forderung verkörpert, weil in dieser Höhe der Versorger noch keine Gegenleistung erbracht hat. Wurde zu wenig an den Versorger vorausgezahlt, ist der Mehrverbrauch zu verteilen, ohne dass schon ein Mittelabfluss insoweit stattgefunden hat, der somit wirtschaftlich eine Verbindlichkeit darstellt.

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Forderungen stellen auch die negativen Abrechnungssalden aus den Vorjahren dar. Diese dürfen bei der Ermittlung des neuen Abrechnungssaldos des abzurechnenden Kalenderjahres nicht wieder berücksichtigt und mit einbezogen werden. Abzurechnen und zu beschließen ist über die Abrechnung des Kalenderjahres und nicht über Vorträge. Wird hiergegen verstoßen, ist die Abrechnung allerdings entgegen der h.M nicht nichtig (auch nicht teilnichtig),5 sondern nur anfechtbar.6 Die insoweit anderslautende Rechtsprechung7 überzeugt nicht. Diese geht von fehlender Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer über Altforderungen aus, was aber nicht mit § 28 Abs. 5 WEG vereinbar ist. Die Wohnungseigentümer dürfen über Abrechnungen beschließen und damit auch ungeachtet ihrer Anfechtbarkeit über fehlerhafte. Dabei kann der Ursprung eines Fehlers nicht maßgebend sein. Es macht keinen Unterschied, ob die laufenden Wohngeldzahlungen oder die Salden des Vorjahres falsch be-

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A.A. LG Bonn v. 13.11.2003 – 8 T 80/03, ZMR 2004, 302. Vgl. OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372. So aber BGH v. 14.12.2012 – V ZR 162/11, MDR 2013, 325 = MietRB 2013, 79 = NZM 2013, 126 = ZMR 2013, 291; LG Nürnberg-Fürth v. 18.11.2009 – 14 S 5724/09, NZM 2010, 791 = ZWE 2010, 134 mit zustimmender Anmerkung Häublein; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 98. 6 BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 164/03, MietRB 2004, 211 = ZMR 2004, 355; BayObLG v. 28.3. 2001 – 2Z BR 52/00, ZWE 2001, 375; OLG Düsseldorf v. 30.4.2004 – I-3 Wx 65/04, DWE 2005, 42 = ZMR 2005, 642; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 97 f. vermeidet dieses Ergebnis, indem sich der Beschluss durch Auslegung regelmäßig nicht auf den Vorjahressaldo beziehen soll. 7 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 162/11, MDR 2013, 325 = MietRB 2013, 79 = NZM 2013, 126 = ZMR 2013, 291; v. 9.3.2012 – V ZR 147/11, NZM 2012, 565 = ZMR 2012, 642; LG Nürnberg-Fürth v. 30.11.2009 – 14 S 5724/09, NZM 2010, 791; offen lassend Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 91.

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rücksichtigt wurden. Da falsche Vorjahressalden den Vermögensstatus der Eigentümergemeinschaft beeinträchtigen, führt dieser Fehler auch nach Bestandskraft des Beschlusses zu einem Anspruch auf Korrektur der Abrechnung mit erneuter Beschlussfassung. Weil nach hier vertretener Auffassung, die Zahlungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen ihre Mitglieder nicht verjähren (s.u. Rz. 220 ff.), bleibt die Aufnahme von Vorjahressalden auch diesbezüglich ohne Wirkung. 90b

Die praktischen Unterschiede zwischen diesen Meinungen bleiben gering, da die Rechtsprechung auch nur eine Teilnichtigkeit bezogen auf die Vorjahressalden angenommen hat. Zudem wird im Zweifel anzunehmen sein, dass der Verwalter diese Beträge nur informativ mit aufführt, um dem Wohnungseigentümer Hinweise auf sein Personenkonto zu geben und damit keinen neuen Rechtsgrund schaffen will, der an der Beschlussfassung teilnimmt, was nicht zu beanstanden wäre.1

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Je nachdem, ob der Verwalter bei der Errechnung des Ergebnisses der Einzelabrechnung die Sollvorauszahlungen des Wohngeldes gem. Wirtschaftsplan oder die tatsächlich geleisteten ansetzt, können bei Säumnis eines Wohnungseigentümers unterschiedliche Ergebnisse entstehen. Begrifflich werden die Sollstellungsergebnisse Spitzen und die Ist-Ergebnisse Salden genannt. Der Ausweis der Spitzen stellt einen Systembruch dar.2 Dadurch entfernt sich die Jahresabrechnung immer weiter von einer Einnahmen-/Ausgabenrechnung. Es würde nicht nur in den Saldenlisten und im Status, sondern auch in den Einzelabrechnungen mit Forderungen gearbeitet. Der Ansatz der Sollzahlungen zur Errechnung des Abrechnungsergebnisses passt auch nicht mit der Anforderung zusammen, die tatsächlich auf die Rücklage gezahlten Beträge auszuweisen,3 weil hierzu die effektiven Wohngeldzahlungen maßgebend sind. Abrechnungsspitzen verwirren auch die Wohnungseigentümer, da das ausgewiesene Ergebnis nicht der tatsächlich zu zahlende Betrag sein muss. Solche Beschlüsse leiden daher an ihrer Unklarheit. Schließlich spielt der Wirtschaftsplan nach Beschlussfassung über die Jahresabrechnung selbst bei Anwendung der Fälligkeitstheorie nur noch bei Eigentümerwechseln eine Rolle (s. hierzu § 16 Rz. 173). In allen anderen Fällen verdrängen die tatsächlichen Beträge der Jahresabrechnung die Sollansätze des Wirtschaftsplans. d) Sonstige Anforderungen

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Die Jahresabrechnung ist eine Kalenderjahresrechnung. Es entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, vier Quartalsabrechnungen zur Beschlussfassung zu stellen.4 Wurden bisher abweichende Wirtschaftsjahre zugrunde gelegt, ist auf das Kalenderjahr umzustellen. Dies ist durch ein einmaliges verkürztes Abrechnungsjahr möglich. Die Anfechtung ist insoweit ausgeschlossen.5

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Die Jahresabrechnung ist nicht mit der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung identisch. Differenziert der Verwalter bei seinem Kontenplan zwischen umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten, wozu er nur bei entsprechender Vereinbarung (Verwaltervertrag) verpflichtet ist,6 kann der umlagefähige Teil der Kostenverteilung mietrechtlich verwandt werden.

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Bei den Gesamteinnahmen und Ausgaben sind die tatsächlich geleisteten Zahlungen anzugeben. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob sie zu Recht oder zu Unrecht 1 Siehe auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 636; so auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 97. 2 Ebenfalls Sollstellungen bei Berechnung des Abrechnungsergebnisses ablehnend: Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 87; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 62 a; Spielbauer, ZWE 2011, 149; die Sollstellung hingegen zu Grunde legend: Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1173; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 95; ähnlich auch Häublein, ZWE 2010, 237; Casser, ZMR 2011, 85. 3 So BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 4 OLG Düsseldorf v. 26.9.2006 – I-3 Wx 120/06, MietRB 2007, 18 = NZM 2007, 165. 5 LG München I v. 4.5.2009 – 1 S 237/09, NZM 2009, 822. 6 BayObLG v. 4.4.2005 – 2Z BR 198/04, ZMR 2005, 564.

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(s.o. Rz. 23 u. 75c) getätigt worden sind.1 Die Jahresabrechnung hat im Bereich der Bankkontenentwicklung alle Einzahlungen und Auszahlungen zu erfassen. Ob die einzelne Auszahlung ordnungsmäßiger Verwaltung entsprach, ist für die Frage der Richtigkeit und Vollständigkeit der Jahresabrechnung unerheblich.2 Handelt es sich um eine Auszahlung, die den Verwalter bereichert, hat er auch diese Auszahlung bei der Bankkontenentwicklung darzustellen. Im Zweifel hat der Verwalter jede Kostenposition in der Kostenverteilung zu berücksichtigen und diese nach dem jeweils geltenden Verteilungsschlüssel zu verteilen. Durch die Kostenverteilung wird zunächst sichergestellt, dass der Etat der Eigentümergemeinschaft ausgeglichen ist. Davon unbenommen bleibt der Beschluss der Wohnungseigentümer, Regress nehmen zu wollen. Nimmt der Verwalter hingegen nicht alle Auszahlungen des betreffenden Jahres in die Bankkontenentwicklung auf, so stellt dies einen wichtigen Abberufungsgrund gegen den Verwalter dar.3 Zumindest ist ihm die Entlastung zu verweigern.4

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Einnahmen und Ausgaben dürfen in der Jahresabrechnung nicht saldiert werden, da hierdurch die Prüfbarkeit der Jahresabrechnung leidet.5

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Die Jahresabrechnung muss nicht unterschrieben werden.6

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2. Mehrhausanlage Die Gesamtabrechnung einer Mehrhausanlage hat sämtliche Kosten zu enthalten.7 Dies gilt auch für die Kosten, die nur in einem Haus angefallen und nur diesem zuzuordnen sind.

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Bei einer Mehrhausanlage kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass bei der Kostenverteilung eine Vorerfassung stattfinden muss. Dies bewirkt zunächst, dass in der Gesamtabrechnung die Kosten soweit als möglich den einzelnen Häusern zugeordnet werden. Nach dieser Zuordnung findet dann eine Kostenverteilung nur auf die Eigentümer des jeweiligen Hauses statt. Sind die Kosten nach Miteigentumsanteilen zu verteilen, dann ist die Summe der Miteigentumsanteile des jeweiligen Hauses gleich 100 % zu setzen (s. zur Kostenverteilung bei Mehrhausanlagen auch § 16 Rz. 26a f. und 128 ff.). In der Gesamtabrechnung sind alle Kosten auszuweisen, damit die Aufteilung zwischen den Häusern für jeden Wohnungseigentümer transparent wird.8 Bei der Einzelabrechnung werden dann dem jeweiligen Wohnungseigentümer nur bei seinem Haus Kosten zugerechnet, sofern es sich nicht um Kosten handelt, die ohnehin über alle Miteigentumsanteile verteilt werden.

96c

Selbst wenn die Kosten je Haus weitgehend separat erfasst und nach der Gemeinschaftsordnung auch so verteilt werden, ist stets eine Jahresabrechnung für die Gesamtanlage zu erstellen.9 Dies folgt zum einen daraus, dass nur die Gesamtgemeinschaft rechtsfähig ist und die Jahresabrechnung Aufschluss über das Vermögen der Eigentümergemeinschaft geben muss. Zum anderen ist nach § 28 Abs. 3 eine Jahresabrechnung zu erstellen und nicht mehrere. Alle Kosten, die nicht verbrauchsabhängig

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1 BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 146 = ZWE 2011, 256 = ZMR 2011, 573; BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537 = NJW 1997, 2106 = WuM 1997, 294; BayObLG v. 25.5.2001 – 2Z BR 133/00, NJW-RR 2001, 1231; BayObLG v. 10.4.2001 – 2Z BR 70/01, NJW-RR 2002, 1093; OLG Hamburg v. 21.10.2002 – 2 Wx 71/02, MietRB 2003, 45 = WuM 2003, 104; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715 = WuM 1997, 234; a.A. Sauren, § 28 WEG Rz. 32 f. 2 OLG München v. 25.7.2006 – 32 Wx 076/06, ZMR 2006, 949. 3 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WE 1996, 237; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 398. 4 KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, WE 1992, 284 = DWE 1992, 811. 5 LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747; Sauren, § 28 WEG Rz. 26. 6 KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223. 7 Vgl. KG v. 1.11.2004 – 24 W 221/03, ZMR 2005, 568; einschränkend Sauren, § 28 WEG Rz. 30. 8 So auch Armbrüster, ZWE 2011, 110 (111). 9 A.A. BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11, MietRB 2012, 324 = ZWE 2012, 494 mit kritischer Anm. Rüscher; AG Saarbrücken v. 3.3.2011 – 121 C 413/09, ZMR 2013, 153.

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entstehen, lassen sich im Zweifel auch nicht eindeutig nur einem Haus zuordnen.1 Dies gilt insbesondere für Kosten der Verwaltung im weiteren Sinne (Kontoführungskosten, Kosten der Eigentümerversammlung etc.). Sieht ausnahmsweise die Gemeinschaftsordnung vor, dass je Haus eine Jahresabrechnung zu erstellen ist, ist dennoch eine übergelagerte Abrechnung zu erstellen, aus der sich dann die Hausabrechnungen ableiten lassen.2 Über diese entscheiden alle Wohnungseigentümer nach Stimmenmehrheit.3 Nur durch Vorlage der übergelagerten Abrechnung der Gesamtgemeinschaft ist eine umfassende Kontrolle des Verwalters möglich und lässt sich prüfen, ob die Kosten richtig zugeordnet wurden. Die Beschlusskompetenz einer Untergemeinschaft über die nur sie betreffenden Positionen der Jahresabrechnung führt zu unüberbrückbaren Abgrenzungs- und Kompetenzproblemen zwischen den einzelnen Gruppen. 3. Haushaltsnahe Dienstleistungen 97

Der Verwalter hat die Jahresabrechnung so zu erbringen, dass dem Wunsch der Wohnungseigentümer nach Abschöpfung von Steuervorteilen Rechnung getragen wird. Dazu zählt insbesondere die Steuerermäßigung für haushaltsnahe Dienstleistungen gem. § 35a EStG. Dem Steuerabzug unterliegen bestimmte Dienst- und Handwerkerleistungen. Es können im Wesentlichen nur Arbeitslöhne berücksichtigt werden. Deshalb hat der Verwalter die Buchführung so einzurichten, dass die Eingangsrechnungen in Lohn- und Materialanteile aufgeteilt werden. Die Anwendbarkeit von § 35a EStG auf Wohnungseigentümergemeinschaften ist durch ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen4 klargestellt worden. Dabei leistet der Verwalter keine verbotene Steuerberatung, da er nur die Voraussetzungen für die steuerliche Abzugsfähigkeit schafft.5 Seine dementsprechende Treuepflicht steht aber nicht der Forderung nach einem angemessenen Zusatzentgelt entgegen.6

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Die Abrechnung der haushaltsnahen Dienstleistungen ist kein unmittelbarer Bestandteil der Jahresabrechnung und nimmt auch nicht an der Beschlussfassung hierüber teil.7 4. Umsatzsteuerausweis

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Sind im Objekt Teileigentumseinheiten vorhanden, die zu gewerblichen Zwecken vermietet sind, kommt ein Umsatzsteuerausweis hinsichtlich dieser Einheiten in der Jahresabrechnung in Betracht. Dies darf aber nur bei diesen Einheiten und nicht bei Wohnungen geschehen. Somit hat der Verwalter bei der Erstellung der Jahresabrechnung zwischen Wohnungs- und Teileigentum zu differenzieren.

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Voraussetzung ist, dass die Teileigentümer auf die grundsätzlich bestehende Steuerfreiheit der Vermietungseinnahmen verzichten, also zur Umsatzsteuer optieren (§§ 4 Nr. 12, 9 UStG). Die Eigentümergemeinschaft muss dann gleichlautend eine Optionserklärung beschließen. Der Beschluss entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, da die das Teileigentum vermietenden Wohnungseigentümer einen Anspruch darauf haben, die Abrechnung so erstellt zu bekommen, dass ihnen keine umsatzsteuerlichen Nachteile entstehen.8 Die Optionserklärung der Eigentümergemeinschaft ist formfrei und kann konkludent mit Abgabe einer Umsatzsteuererklärung gegenüber 1 Ebenso OLG Zweibrücken v. 30.6.2004 – 3 W 64/04, MietRB 2004, 356 = ZMR 2005, 909; BayObLG v. 27.10.1993 – 2Z BR 17/93, ZMR 1994, 338; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 55. 2 S. hierzu LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 8436/10, MietRB 2011, 218 = NZM 2011, 125; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1858, der sinnvollerweise die Abrechnung der Untergemeinschaft innerhalb der „Hauptabrechnung“ der Gesamtgemeinschaft vorschlägt. 3 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 50. 4 BMF IV C 4 – S 2296b – 60/06. 5 Ebenso Sauren, NZM 2007, 23; a.A. Ludley, ZMR 2007, 331 (335). 6 Vgl. Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 647 ff.; AG Neuss v. 29.6.2007 – 74 II 106/07 WEG, ZMR 2007, 898 = NZM 2007, 736; LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, MietRB 2008, 210 = ZMR 2008, 484. 7 Ebenso Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 149; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1076. 8 Vgl. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 687 ff.; Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 306 ff.

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dem Finanzamt eingereicht werden. Die Optionserklärung bewirkt, dass die Eigentümergemeinschaft die Kostenanteile gegenüber den Teileigentümern, und nur diesen gegenüber, mit Umsatzsteuer zu berechnen hat. Da die Abgabe einer Umsatzsteuererklärung steuerberatende Tätigkeit ist, müssen die Wohnungseigentümer gleichzeitig die Beauftragung eines Steuerberaters beschließen. Es entspricht wiederum ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die hiermit verbundenen Kosten als Kosten der Verwaltung i.S.v. § 16 Abs. 3 WEG nur den Eigentümern per Mehrheitsbeschluss angelastet werden, die die Abrechnungen unter Umsatzsteuerausweis erhalten.

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Nicht geklärt ist die Frage, ob im Falle der Option für die gewerblich vermietenden Teileigentümer bei allen Kosten die Umsatzsteuer auszuweisen ist oder nur bei solchen Kostenpositionen, die auch tatsächlich sog. Vorsteuer enthalten. Nach Ansicht des BMF1 ist auf allen Kostenpositionen Umsatzsteuer auszuweisen und somit auch auf solchen, die vom Leistenden gegenüber der Eigentümergemeinschaft selbst nicht mit Umsatzsteuer berechnet wurden. Das BMF stellt darauf ab, dass zwischen der Eigentümergemeinschaft und dem einzelnen Wohnungseigentümer ein Leistungsaustausch stattfindet, der alle Kostengruppen erfasst, unabhängig davon, ob sie selbst mit Vorsteuern versehen wurden. Demgegenüber lässt die Finanzverwaltung einen Umsatzsteuerausweis nur bei solchen Kosten zu, die aus der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums oder der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen resultieren.2 Die Auffassung der Finanzverwaltung folgt dem Gesetzestext des § 4 Nr. 13 UStG. Diese Auffassung bekam wohnungseigentumsrechtlich zeitweise Unterstützung, als zwischen den Kosten des Gemeinschafts- und des Sondereigentums differenziert wurde.3 Diese Differenzierung hat aber § 16 Abs. 3 WEG ausdrücklich aufgegeben. Somit besteht keine Veranlassung mehr, zwischen Kosten des Gemeinschafts- und des Sondereigentums zu differenzieren. Im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung kann umsatzsteuerrechtlich nichts anderes gelten. Daher ist der Auffassung des BMF zu folgen, dass sämtliche Kosten mit Umsatzsteuer ausgewiesen werden dürfen. Dies führt bei den Kosten zu einer Erhöhung der Beträge, die in der Eingangsrechnung keine Umsatzsteuer enthalten. Diese Erhöhungsbeträge führen aber bei der Eigentümergemeinschaft zu keinem Liquiditätszuwachs, weil in gleicher Höhe, wie die Teileigentümer Zahlungen leisten müssen, eine Abführungspflicht an die Finanzverwaltung besteht. In der Jahresabrechnung sind diese zusätzlichen Beträge, die über die Eingangsrechnungen hinausgehen, zwingend abzugrenzen.

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5. Bestandteile ordnungsmäßiger Abrechnung a) Überblick Die Aussage, dass die Jahresabrechnung aus einer Einzel- und einer Gesamtabrechnung bestehe, ist richtig und unvollständig zugleich. Zu einer vollständigen Jahresabrechnung gehören die Kostenverteilung, die Heizkostenabrechnung, die Bankkontenentwicklung, die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage und eine Saldenliste. Darüber hinaus können die Wohnungseigentümer auch beschließen, dass ein Status zu erstellen ist. Erstellt der Verwalter einen Status freiwillig, muss dieser stimmen und darf keine Widersprüche zu den übrigen Teilen der Jahresabrechnung offenbaren. Ein Status kann durch einfachen Mehrheitsbeschluss gefordert werden.4 1 BStBl. I 1987, 228. 2 R 87 Abs. 2 S. 3 UStR. 3 Vgl. BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 (19) = ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952. 4 A.A. BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, NJW-RR 1993, 1166; BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZWE 2000, 407 = NJW-RR 2000, 1466; OLG Zweibrücken v. 3.11.1998 – 3 W 224/98, NZM 1999, 276; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 132; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 51, wonach die Erstellung eines Status eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung erfordere.

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Einen diesbezüglichen Mehrheitsbeschluss als nichtig anzusehen, würde bedeuten, es den Wohnungseigentümern zu verbieten, umfassende Informationen vom Verwalter über den wirtschaftlichen Stand der Eigentümergemeinschaft fordern zu dürfen. 103

§ 28 Abs. 3 WEG schweigt über Form und Inhalt der Jahresabrechnung ebenso wie über ihre Bestandteile. Dennoch können die Wohnungseigentümer nicht uneingeschränkt über das Abrechnungssystem mit Stimmenmehrheit beschließen. Dieses muss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, was insbesondere zu bejahen ist, wenn die Abrechnung mit den vorstehend genannten Bestandteilen erstellt wurde. Der Beschluss über die einzelne unvollständige Abrechnung ist anfechtbar, der Beschluss, der dauerhaft zu einem Verzicht auf die Mindestbestandteile einer Jahresabrechnung führt, ist nichtig, da die Wohnungseigentümer nicht die Beschlusskompetenz haben, auf ordnungsmäßige Abrechnungen zu verzichten. Eine Erweiterung der Standards (z.B. schriftlicher Erläuterungsbericht) setzt nicht nur voraus, dass der Beschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, die Erweiterung also Sinn macht und ein berechtigtes Informationsinteresse deckt, sondern auch der Verwalter zustimmt. Sein Aufgabenbereich kann für die Erstellung der Jahresabrechnung ebenfalls nur mit seiner Einwilligung im Sinne einer schuldrechtlichen Ausdehnung seiner Pflichten geregelt werden.

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Bei der Kostenverteilung werden alle die Positionen erwähnt, die zur Verteilung im betreffenden Kalenderjahr gebracht werden. Diese Kostenverteilung enthält die Einzelabrechnung, während die Kostenübersicht Bestandteil der Gesamtabrechnung ist.

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Die Bankkontenentwicklung ist notwendig, um die Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft zu verdeutlichen und die Plausibilitätskontrolle der Jahresabrechnung zu ermöglichen. Sie wird teilweise als Herzstück der Jahresabrechnung angesehen.1 b) Einzelabrechnung aa) Kostenverteilung

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Die Kostenverteilung steht im Mittelpunkt des Interesses der Wohnungseigentümer. Dort werden die zur Verteilung zu bringenden Gesamtkosten, ihre Verteilungsschlüssel und der daraus resultierende Kostenanteil je Wohnung ausgewiesen. Unter Berücksichtigung der Wohngeldvorauszahlungen des betreffenden Wohnungseigentümers errechnet sich hieraus das Abrechnungsergebnis, also der Betrag, der vom betreffenden Wohnungseigentümer zur Kostendeckung nachzuentrichten oder ihm als Überschuss auszuschütten ist (sog. Saldo, s.o. Rz. 91a und u. Rz. 107). Immer dann, wenn Kosten auf die einzelne Wohnung heruntergebrochen werden, lässt sich von Einzelabrechnung reden. Einzel- und Gesamtabrechnung sind aber Bestandteil eines einheitlichen Ganzen und können bei der Beschlussfassung nicht verselbständigt werden. Da die Einzelabrechnungen aus der Gesamtabrechnung abgeleitet werden, sind beide zwingende Bestandteile der Jahresabrechnung. Eine ohne Vorlage der Gesamtabrechnung beschlossene Einzelabrechnung ist rechtswidrig.2 bb) Abrechnungsergebnis

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Uneinheitlich ist die Praxis bei der Frage, ob bei der Kostenverteilung zur Ermittlung des Abrechnungsergebnisses die tatsächlichen Wohngeldzahlungen des betreffenden Wohnungseigentümers (sog. Abrechnungssaldo)3 oder die Sollstellung gem. Wirtschaftsplan (sog. Abrechnungsspitze) zu berücksichtigen ist. Teilweise wird auch von denjenigen, die Abgrenzungsposten in der Jahresabrechnung für unwirksam halten, die Berücksichtigung der gem. Wirtschaftsplan geschuldeten Vorschüsse gefordert, um die über den Wirtschaftsplan hinausgehende Abrechnungsspitze als 1 S. Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 ff. 2 AG Hildesheim v. 13.11.2012 – 44 C 26/12, ZMR 2013, 751. 3 So Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 146; Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 110.

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neue Schuld entstehen zu lassen.1 Die Auffassung verkennt den eigenen Systembruch, wenn auf der anderen Seite von einer reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung gesprochen wird. Mit einer solchen Abrechnungsform sind aber Abrechnungsergebnisse, die unter Anwendung von Sollstellungen zustande kommen, nicht zu vereinbaren. Es darf nicht verkannt werden, dass der Ansatz des Soll-Wohngeldes in der Einzelabrechnung die Buchung von Abgrenzungspositionen voraussetzt und es insoweit zu einer Abweichung zur Gesamtabrechnung kommt. Die Auffassung, es dürfe nur die Sollstellung des Wohngeldes berücksichtigt werden, stützt sich darauf, dass nach Auffassung des BGH2 die Jahresabrechnung gegenüber dem Wirtschaftsplan keine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation ist und somit den Wirtschaftsplan nicht vollständig ersetzt. Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass der BGH nur die Fragen klären wollte, ob die Wohnungseigentümer trotz Beschlussfassung über die Jahresabrechnung noch aus dem Wirtschaftsplan gegen den Veräußerer vorgehen können und wann die Verjährung der Abrechnungsergebnisse eintritt (s.u. Rz. 220 ff.). Damit ist eine grundsätzliche Entscheidung in dieser Frage nicht getroffen worden, zumal der BGH an anderer Stelle3 selbst fordert, dass nicht die geschuldeten, sondern die tatsächlich gezahlten Beträge des Wohnungseigentümers zu berücksichtigen seien. Findet ein Eigentümerwechsel nicht statt, kann es sinnvoller sein, in der Jahresabrechnung (Kostenverteilung) die tatsächlichen Vorauszahlungen zu berücksichtigen,4 da dann der Eigentümer sein konkretes Abrechnungsergebnis ablesen kann. Im Falle des Eigentümerwechsels ist anders zu verfahren, wenn der Fälligkeitstheorie (s.o. § 16 Rz. 173 ff. sowie u. Rz. 130) und nicht der hier vertretenen Aufteilungstheorie (s.o. § 16 Rz. 181 ff. sowie u. Rz. 133) gefolgt werden soll. Dann ist das Wohngeldsoll zu berücksichtigen, damit dem Erwerber nicht Zahlungsrückstände des Veräußerers aufgegeben werden. Die Differenz zwischen Soll und Ist ist dann aber wiederum in der Bankkontenentwicklung darzustellen,5 indem verdeutlicht wird, weshalb weniger Einnahmen zugeflossen sind, als Wohngeldbeträge berücksichtigt wurden. Neben dem Schuldnerwechsel gibt es keinen zwingenden Grund, der für den Ansatz des Wohngeldsolls spricht, sodass die Entscheidung dem Ermessen des Verwalters obliegt. Allerdings darf kein Zweifel für den Wohnungseigentümer entstehen, ob es sich um die Abrechnungsspitze oder den Abrechnungssaldo handelt, sodass das Ergebnis entsprechend verdeutlicht werden muss. Werden, wie hier vertreten,6 die tatsächlichen Wohngeldvorauszahlungen des Wohnungseigentümers seinen Kostenanteilen gegenübergestellt, nimmt das so errechnete Ergebnis an der Beschlussfassung teil (s.u. Rz. 149 ff.). Die fehlerhafte Berücksichtigung einer tatsächlich nicht geleisteten Wohngeldzahlung hat bei Bestandskraft der Jahresabrechnung Tilgungswirkung.7 Sind nicht alle Zahlungen des Wohnungseigentümers vollständig berücksichtigt worden, wird dennoch der insoweit falsche Saldo bestandskräftig,8 wenn er nicht angefochten wurde. Allerdings kann der betroffene Wohnungseigentümer einen Anpassungsanspruch in Form des Zweitbeschlusses haben. Ebenso kommen Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter in Betracht.9 Die Einzelabrechnung muss auf jeden Fall mit einem Abrechnungsergebnis enden. 1 BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 20/97, WE 1998, 316; BayObLG v. 3.12.1998 – 2Z BR 129/98, NZM 1999, 281; OLG Zweibrücken v. 4.3.1996 – 3 W 250/95, WE 1996, 277; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, S. 174. 2 BGH v. 30.11.1995 – V ZB 16/95, MDR 1996, 897 = NJW 1996, 725 = WE 1996, 144; v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke = NZM 1999, 1101 = DWE 1999, 164 = ZMR 1999, 834; v. 1.6.2012 – V ZR 171/11, MDR 2012, 1023 = MietRB 2012, 233 = NZM 2012, 562 3 BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12 = ZWE 2014, 36. 4 So auch OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, WuM 2009, 319 = NJW-RR 2009, 1388. 5 OLG Hamm v. 8.7.2003 – 15 W 48/03, ZMR 2004, 54. 6 Ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1006; Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 87. 7 S. auch LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 5342/09, ZMR 2010, 716 = ZWE 2010, 229. 8 A.A. AG Kerpen v. 22.10.2007 – 15 II 36/06, MietRB 2008, 82 = ZMR 2008, 84; OLG München v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = ZWE 2012, 497. 9 LG Wuppertal v. 5.2.2009 – 6 T 468/08, ZMR 2009, 556.

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c) Heizkostenabrechnung 109

Die Heizkostenabrechnung ist Bestandteil der Kostenverteilung. Sie erläutert, wie Heiz- und Warmwasserkosten ermittelt und zugeordnet wurden. Die Ergebnisse der Heizkostenabrechnung fließen in die Kostenverteilung ein, sodass die Heizkostenabrechnung nur ergänzender Bestandteil der Kostenverteilung ist. Neben der Jahresabrechnung ist für eine gesonderte Heizkostenabrechnung kein Raum.1

109a

Die Vorschriften der HeizkV gelten stets. Sie müssen nicht durch Beschluss eingeführt werden.2 Der Verordnung entgegenstehende Beschlüsse und Vereinbarungen sind nichtig.3

110

Handelt es sich um eine Gasheizung, kann der Verbrauch nach Kubikmetern oder nach Kilowattstunden ausgewiesen werden. Beide Berechnungseinheiten sind grundsätzlich zulässig.4

111

Der Verwalter muss die Heizkostenabrechnung nicht zusätzlich erläutern. Insbesondere muss er nicht die der Heizkostenabrechnung zugrunde liegende Berechnungsformeln verständlich machen. Der Grundsatz, dass der Verwalter eine verständliche Abrechnung zu erstellen hat, wird hier eingeschränkt, da der Verwalter die gesetzlich vorgesehene Abrechnungsweise anwenden muss und die sich hieraus ergebenden Verständnisprobleme nicht veranlasst hat.5 Auch genügt die summenmäßige Angabe der Verbrauchswerte und der dafür angefallenen Kosten. Eine vollständige Überprüfbarkeit dieser Angaben ist nicht der Abrechnung selbst, sondern der zu gewährenden Belegeinsicht vorbehalten.6 Der Verwalter muss auch nicht jeden einzelnen der Heizkostenabrechnung zugrunde gelegten Verbrauchswert überprüfen. Dies würde den Verwalter nicht nur überfordern, sondern auch unberücksichtigt lassen, dass der Verwalter zum Heizkostenabrechnungsunternehmen in keinem eigenen Vertragsverhältnis steht.7

112

Der anfechtende Kläger hat die Mängel der Heizkostenabrechnung zu beweisen. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Eichgültigkeit der Messgeräte abgelaufen ist.8 Sind die Verbrauchswerte gegenüber den Vorjahreswerten untypisch verändert und kann der Kläger darlegen, dass keine Anhaltspunkte für eine Veränderung der Verbrauchsgewohnheiten ersichtlich sind (z.B. Mieterwechsel), muss die Eigentümergemeinschaft die Ablesewerte überprüfen lassen. Dazu kann eine nochmalige Kontrollablesung notwendig sein. Bestätigen sich dann die Ablesewerte, liegt die Beweislast für Fehler der Heizkostenabrechnung wieder beim Kläger. Wird die Jahresabrechnung nicht angefochten, wird diese mit allen Bestandteilen und somit einschließlich Heizkostenabrechnung bestandskräftig.9 d) Instandhaltungsrücklage aa) Zweckbindung

112a

Die Instandhaltungsrücklage dient der finanziellen Vorsorge für spätere Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Die Wohnungseigentümer haben einen weiten Ermessensspielraum, ob sie eine konkrete Instandsetzungsmaßnahme aus der Rück1 LG München I v. 8.8.2011 – 1 S 4470/11, MietRB 2011, 385 = NZM 2012, 568. 2 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = NZM 2012, 344 = ZMR 2012, 372. 3 LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747. 4 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 371/04, MDR 2006, 196 = MietRB 2006, 30 ff. 5 S. auch Lammel, Heizkostenverordnung, § 6 Rz. 35; BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 371/04, MietRB 2006, 30 ff. = MDR 2006, 196 = NJW 2005, 3135 (196), der gleichermaßen die Aufklärungspflichten des Vermieters gegenüber den Mietern einschränkt. 6 So für die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung BGH v. 25.11.2009 – VIII ZR 322/08, MietRB 2010, 103 f. = MDR 2010, 377. 7 AG Halle v. 16.10.2012 – 120 C 1995/12, ZMR 2013, 221. 8 OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, MietRB 2011, 119 = ZMR 2011, 406; v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = ZWE 2012, 497. 9 OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379.

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lage finanzieren oder die Mittel per Wirtschaftsplan bzw. Sonderumlage erheben.1 Dabei dient die Rücklage der finanziellen Absicherung aller Reparaturen, unabhängig von ihrer Größe. Dass aus der Instandhaltungsrücklage nur größere Instandhaltungen oder Instandsetzungen finanziert werden dürfen, gibt der Wortlaut des § 21 Abs. 5 Ziff. 4 WEG nicht her.2 Die Finanzierung aus der Rücklage muss grundsätzlich zusammen mit dem Instandsetzungsbeschluss gefasst werden. Keinesfalls ist anzunehmen, dass die Wohnungseigentümer die Entnahme aus der Rücklage (s.u. Rz. 120b ff.) konkludent mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung genehmigen wollen. Auch hat eine Entnahme aus der Rücklage nichts mit einem tatsächlichen Mittelabfluss zu tun, da die Rücklagenentwicklung nur ein Buchungskonto und nicht zwingend ein Bankkonto darstellt.3 Auch ist die Mittelverwendung nicht der Wahl des Verwalters überlassen.4 Die Mittel der Instandhaltungsrücklage unterliegen schon dann der Zweckbindung, wenn der Wohnungseigentümer seine Zuführungsanteile mit dem Wohngeld an die Eigentümergemeinschaft überwiesen hat.5 Ab diesem Zeitpunkt darf der Verwalter die Instandhaltungsrücklage nicht mehr für reparaturfremde Vorgänge oder zur Stärkung der allgemeinen Liquidität der Eigentümergemeinschaft verwenden, es sei denn die Wohnungseigentümer beschließen mehrheitlich, die Zweckbindung erst später (z.B. mit Beschlussfassung über die Jahresabrechnung) eintreten zu lassen. Unabhängig von der Zweckbindung kann er Umbuchungen zwischen dem laufenden Verwaltungskonto und dem Rücklagenkonto vornehmen, um Zinsgewinne zu erzielen.6 Ebenso ist es zulässig, nach entsprechender Beschlussfassung die Zuführungsbeträge zunächst für die Bezahlung der laufenden Betriebskosten zu verwenden. Ein solcher Beschluss entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, da es widersinnig wäre, die Bewirtschaftung des Objektes nicht sicherzustellen, obwohl ausreichende Rücklagenbeträge vorhanden sind. Damit aber kein unbeschränkter Freibrief erteilt wird, der einer vollkommenen Aufhebung der Zweckbindung oder gar der vollständigen Auflösung der Rücklage gleichkäme, muss klargestellt werden, dass diese nur temporär und der Höhe nach limitiert aufgehoben wird.7

112b

Eine „eiserne Reserve“ muss gewährleistet sein.8 Ein Dauerbeschluss wird selten ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Die Wohnungseigentümer sollen jährlich überprüfen, ob und in welchem Umfang erneut die Freigabe von zweckgebundenen Mitteln notwendig ist. Ob dazu die betragsmäßige Beschränkung notwendig ist (z.B. 50 % des Zuführungsbetrages) ist zweifelhaft. Dafür spricht, dass dem Verwalter kein Freibrief gegeben werden soll, die Instandhaltungsrücklage uneingeschränkt angreifen zu dürfen. Überzeugender ist aber das Gegenargument, dass auch bei Einräumung einer „Finanzierungslinie“ die gleichen Probleme der Liquiditätsklemme entstehen können, wie ohne. Das Problem wird nur hinausgeschoben.9

112c

Auch ein Beschluss der Wohnungseigentümer, der Verwalter solle eingehende Wohngeldzahlungen zunächst gegen die Instandhaltungsrücklage und dann erst gegen die Betriebskostenmittel buchen, widerspricht ordnungsmäßiger Verwaltung,

112d

1 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 092/04, NZM 2004, 745; BayObLG v. 27.3.2003 – 2Z BR 37/03, ZMR 2003, 694. 2 So auch Sauren, § 21 WEG Rz. 12 (S. 235). 3 Insoweit verkennend LG Köln v. 19.1.2012 – 29 S 190/11. 4 LG Hamburg v. 15.2.2012 – 318 S 119/11, ZMR 2012, 474. 5 Aufgabe gegenteiliger Meinung in der 2. Aufl. wegen BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300; a.A. KG v. 19.7.2004 – 24 W 305/02, MietRB 2005, 75. 6 KG v. 19.7.2004 – 24 W 305/02, MietRB 2005, 75. 7 So auch LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 111/11, MietRB 2012, 114 = ZWE 2012, 279; AG Brühl v. 7.4. 2011 – 23 C 583/10, MietRB 2011, 219 = ZMR 2011, 756; Deckert, ZMR 2010, 729 (735). 8 LG Köln v.24.11.2011 – 29 S 111/11, MietRB 2012, 114 = ZWE 2012, 279; v. 9.2.2012 – 29 S 181/11, MietRB 2012, 147 = ZWE 2012, 280. 9 S. zur Problemlösung durch eine Liquiditätsrücklage Jennißen, Die Verwalterabrechnung, Rz. 564; Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758 (762); Casser/Schultheis, ZMR 2012, 377.

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weil dann die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Objektes nicht mehr sichergestellt werden könnte.1 112e

Der Liquiditätsspielraum der Eigentümergemeinschaft kann auch durch die Bildung einer Liquiditätsrücklage vergrößert werden. Diese ist zwar im Gesetz nicht erwähnt, was aber ihrer Zulässigkeit nicht im Wege steht,2 da sie ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen kann. Wenn sie durch Umbuchung aus der Instandhaltungsrücklage gebildet wird, muss der Beschluss ebenfalls berücksichtigen, dass die Instandhaltungsrücklage nicht ausgehöhlt wird, sondern in angemessener Höhe bestehen bleiben muss. Die Liquiditätsrücklage steht dann auch zur Vorfinanzierung von Heizölbeständen zur Verfügung (s.o. § 16 Rz. 121 a).3 Sie ist selbstverständlich in einem etwaigen Vermögensstatus (s.u. Rz. 126) der Eigentümergemeinschaft zu berücksichtigen. bb) Mehrhausanlagen

112f

Bei Mehrhausanlagen ist je Haus eine separate Instandhaltungsrücklage zu bilden, wenn dies in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist. Diese Verpflichtung besteht schon dann, wenn die Gemeinschaftsordnung die Instandhaltungsverpflichtung den Sondereigentümern des betreffenden Gebäudes zuordnet4 oder getrennte Abrechnungskreise vorgesehen sind.5 Da sich Instandhaltungs- und Rücklagenverpflichtung decken, ist in einem solchen Fall für jedes Haus eine separate Rücklage anzulegen. Darüber hinaus kann es in Betracht kommen, eine weitere allgemeine Rücklage zu bilden, wenn Gemeinschaftseigentum instand zu halten ist, das nicht einem Haus alleine zugeordnet werden kann. Die Höhe der Ist-Rücklage der einzelnen Häuser ist nur vorläufig von der ordnungsgemäßen Wohngeldzahlung ihrer Mitglieder abhängig. Fallen Wohngeldbeträge endgültig aus, dann steht gleichzeitig fest, dass auch nicht alle Zuführungsbeträge gem. Wirtschaftsplan eingegangen sind. Dies hat zur Folge, dass alle Ist-Rücklagen auf die einzelnen Häuser nach den gesamten Miteigentumsanteilen aufzuteilen sind, da andernfalls die Ausfallhaftung den jeweiligen Hauseigentümern angelastet würde, anstatt das Risiko auf alle zu verteilen. Deshalb ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Rücklage auf die einzelnen Häuser erst dann aufgeteilt wird, wenn Entnahmen anstehen.6 Wird das ausfallende Wohngeld per Mehrheitsbeschluss auf alle übrigen Wohnungseigentümer umgelegt, gehen auch die Fehlbeträge der Rücklage ein, so dass diese an die Sollstellung angepasst werden können.

112g

Bei einer Mehrhausanlage mit vereinbarter Kostentrennung entscheiden die Wohnungseigentümer des jeweiligen Hauses auch alleine über die Höhe der angemessenen Zuführungsbeträge zur Rücklage.7 Allerdings können die übrigen Wohnungseigentümer einen Beschluss anfechten, der die Auflösung der Rücklage eines Hauses ganz oder teilweise zum Gegenstand hat, so dass ihre Rücklage nicht mehr der Vermögensvorsorge dient und für die anderen Wohnungseigentümer Haftungsrisiken entstehen können. cc) Soll- und Ist-Rücklage

113

Die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage ist ebenfalls notwendiger Bestandteil der Jahresabrechnung.8 Ihr Fehlen führt nicht lediglich zu einem Ergänzungs1 LG Köln v. 9.2.2012 – 29 S 181/11, MietRB 2012, 147 = ZMR 2012, 662. 2 Casser/Schultheis, ZMR 2012, 377; Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 126; a.A. OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446. 3 S. hierzu auch Casser/Schultheis, ZMR 2012, 377; Jennißen/Kümmel/Schmidt, ZMR 2012, 758. 4 BayObLG v. 10.9.1987 – BReg 2Z 52/87, WE 1988, 71. 5 KG v. 26.9.2007 – 24 W 183/06, MietRB 2008, 306 = MietRB 2008, 307 = ZMR 2008, 67. 6 So im Ergebnis auch OLG München v. 2.2.2006 – 32 Wx 143/05, MietRB 2006, 189 = NZM 2006, 382. 7 AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZMR 2011, 752. 8 BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, MietRB 2004, 358 = DWE 2005, 24; KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 222.

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anspruch,1 sondern zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses über die Jahresabrechnung. Die Rücklagenentwicklung ist Bestandteil der Vermögensdarstellung der Eigentümergemeinschaft. Die Verprobung der Jahresabrechnung über die Bankkonten kann nicht erfolgen, wenn der wesentliche Teilbereich des Rücklagenkontos nicht dargestellt wird. Bei der Darstellung der Instandhaltungsrücklage ist zwischen Soll- und Ist-Rücklage zu unterscheiden.2 Die Soll-Rücklage ist der Betrag, der vorhanden wäre, wenn alle Wohnungseigentümer ordnungsgemäß ihrer Wohngeldverpflichtung nachgekommen sind. Die Angabe der Sollwerte ist erforderlich, um die Differenzen zu den tatsächlich auf die Rücklage gezahlten Beträgen abgleichen zu können.3 Bei der IstRücklage ist wiederum zwischen den tatsächlich von den Wohnungseigentümern auf die Rücklage gezahlten Wohngeldanteilen und den liquiditätsmäßig separierten Beträgen zu differenzieren. Zur besseren Abgrenzung ist letzteres als Bankkontenrücklage zu bezeichnen. Für die Instandhaltungsrücklage muss aber nicht zwingend ein separates Bankkonto angelegt werden.4 Daher decken sich die Beträge zwischen IstRücklage und Bankkontenrücklage nicht stets. Um dem Rechnung zu tragen, müssen die Abweichungen in der Abrechnung verdeutlicht werden. Im Zweifel ist die IstRücklage wie die Soll-Rücklage nur buchhalterisch feststellbar.

113a

Die tatsächlich auf die Rücklage gezahlten Beträge sind auch für die Vergangenheit zu ermitteln.5 Die diesbezüglichen Feststellungen des BGH6 wirken zurück. Die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage ist keine für das Abrechnungsjahr isoliert anzustellende Betrachtung, sondern eine Vermögensentwicklung, die von Anfang an (historisch) fortzuschreiben ist. Bei Eigentümergemeinschaften, die seit vielen Jahren bestehen, möglicherweise durch mehrere Verwalterwechsel und höhere Wohngeldausfälle gekennzeichnet sind, wird diese Ermittlung nachträglich kaum herstellbar oder gar unmöglich sein. Der amtierende Verwalter benötigt dafür nicht nur einen zuverlässigen Überblick über die Wohngeldrückstände der Vergangenheit, sondern auch über alle historischen Wirtschaftspläne der Anlage. Soweit diese fehlen, ist der Verwalter nicht mehr in der Lage, nachträglich die Rücklage in diesem Sinne zu entwickeln. Dann muss der Verwalter Annäherungswerte schlüssig entwickeln, die die Wohnungseigentümer mehrheitlich als Ausgangspunkt für die weitere Rücklagenentwicklung beschließen können.

113b

Die laufende Separierung der Rücklagenbeträge auf ein zinsbringendes Anlagekonto wird in der Regel ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Ist die Instandhaltungsrücklage nicht vollständig auf einem Bankkonto separiert worden, entsteht eine Divergenz zwischen Soll-, Ist- und Bankkontenrücklage. Entnimmt der Verwalter dem laufenden Konto nur die durch Wohngeldzahlungen tatsächlich eingegangenen Rücklagenanteile, kann er die Bankrücklage möglicherweise nicht in der Höhe auffüllen, wie es im Wirtschaftsplan vorgesehen war. Dies kann darin begründet sein, dass der Verwalter diese Überweisung im betreffenden Kalenderjahr nicht vollständig tätigen kann, weil die Kosten unvorhergesehen höher ausgefallenen sind als geplant. Auch wirken sich säumige Wohngeldzahlungen aus. Ebenso ist es denkbar, dass der Verwalter die Überweisung des Zuführungsbetrags einfach übersieht und nicht durchführt. Während des Kalenderjahres stellt der Zuführungsbetrag zur Instandhaltungsrücklage gem. Wirtschaftsplan ein Liquiditätspuffer dar, der nicht zwingend am Jahresende schon separiert sein muss,7 soweit hierzu ein genehmigender Beschluss der Wohnungseigentümer vorliegt (s.o. Rz. 112b).

113c

1 So aber OLG Hamm v. 25.8.2009 – I-15 Wx 16/09, MietRB 2010, 15 = ZMR 2010, 131. 2 LG Köln v. 9.8.2004 – 29 T 96/03, ZMR 2005, 151; AG Bergisch Gladbach v. 24.8.2006 – 35 II 153/05, MietRB 2006, 324; Stähling/Jennißen, MietRB 2005, 27. 3 Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1093; Batschari in Timme, § 28 WEG Rz. 68. 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZB 44/09, NZM 2010, 243 = ZMR 2010, 300. 5 So auch AG Hannover v. 1.6.2010 – 484 C 13827/09, ZMR 2010, 811. 6 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300 = NZM 2010, 243. 7 S. auch hierzu AG Bergisch Gladbach v. 24.8.2006 – 35 II 153/05, MietRB 2006, 324.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

113d

Die Darstellung von allen drei Rücklagenentwicklungen ist grundsätzlich in der Jahresabrechnung unumgänglich und nur dann entbehrlich, wenn ausnahmsweise alle Wohnungseigentümer das Wohngeld in voller Höhe gezahlt haben, so dass Sollund Ist-Rücklage einander entsprechen und der Verwalter dann auch noch das Rücklagenbankkonto in gleicher Höhe geführt hat.1 Dass dies so ist, muss aber aus der Abrechnung deutlich werden.

114

Auf die Darstellung der Sollrücklage kann i.d.R. nicht verzichtet werden,2 weil nur so der Überblick erhalten bleibt, wie hoch die Zielgröße ist und ob durch Minderzahlungen der Wohnungseigentümer Differenzen entstanden sind. dd) Zuführung zur Rücklage

115

Die Zuführungsbeträge sind in der Jahresabrechnung nach Auffassung des BGH3 nicht als Kosten zu verteilen (s.o. Rz. 83). Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass es sich bei den Zuführungsbeträgen aus Sicht der Gemeinschaft um Einnahmen und nicht um Kosten handelt. Dies ist zwar richtig. Aus Sicht der Wohnungseigentümer, die diesen Betrag wie Kosten aufbringen müssen, hätte es aber dieser veränderten Sichtweise nicht bedurft.

116

Konsequenz ist es, dass die Zuführungsbeträge in der Einzelabrechnung nicht unter der Überschrift der Kostenverteilung, sondern separat angesetzt werden müssen.4 Hat ein Wohnungseigentümer nur Teilzahlungen geleistet, müssen weiterhin die Zuführungsbeträge laut Wirtschaftsplan zur Verteilung gebracht werden, damit keine Entlastung des säumigen Wohnungseigentümers aufgrund seiner Nichtzahlung eintritt.

117

Bei der Darstellung der Ist-Rücklage, entstehen dann Abweichungen, weil hier nur die tatsächlich gezahlten Beträge berücksichtigt werden. Bei größeren Wohngeldfehlbeträgen kann die Darstellung der Ist-Rücklage sehr aufwendig sein. Auch die Verbuchung von Teilzahlungen erhöht den Buchungsaufwand. Den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss zur Vermeidung dieses Aufwands zu ermächtigen, Teilzahlungen der Wohnungseigentümer zunächst in voller Höhe gegen die Rücklage zu buchen und erst überschießende Beträge als Betriebs- und Verwaltungskostenanteile anzusehen, entspricht keiner ordnungsgemäßen Verwaltung, da dies die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Objekts gefährden würde.5 Teilzahlungen sind zunächst gegen die Bewirtschaftungs- und Verwaltungskosten zu buchen. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 366 Abs. 2 BGB, wonach Teilzahlungen immer zunächst gegen die lästigere Schuld zu buchen sind.6 Wenn die Bewirtschaftungs- und Verwaltungskosten aus den Mitteln der Eigentümergemeinschaft gedeckt werden können, erlischt die anteilige Haftung des Wohnungseigentümers nach § 10 Abs. 8 WEG. Deshalb ist die Aufbringung der Zuführungsbeträge zur Rücklage aus Sicht des Wohnungseigentümers eher sekundär.

118

Die Überweisung der Zuführungsbeträge auf ein zinsbringendes Anlagekonto ist bei der Entwicklung des laufenden Bankkontos (s.u. Rz. 124 f.) zu berücksichtigen. Diese Überweisung dient nur der Zinserzielung und hat sonst keine weitere Funktion. Wird das laufende Verwaltungskonto gleich hoch verzinst, kann die Überweisung auf ein separates Anlagekonto unterbleiben.

119

Als Einnahmen sind bei der Rücklagenentwicklung die Zuführungsbeträge sowie Zinserträge auszuweisen.7 Die Zinserträge werden dann wiederum durch Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag gemindert. 1 S. hierzu Jennißen, ZMR 2010, 302 ff., Anm. zu BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435. 2 Die Sollrücklage zulassend: OLG Saarbrücken v. 19.12.2005 – 5 W 166/05, NZM 2006, 228; LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236 = ZMR 2007, 652; a.A. AG Saarbrücken v. 25.3.2004 – 1 II 26/01 WEG, ZMR 2005, 409; AG Saarbrücken v. 5.6.2008 – 1 WEG C 155/07, ZMR 2008, 925. 3 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 4 So BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 5 LG Köln v. 9.2.2012 – 29 S 181/11, ZWE 2012, 280. 6 So auch Häublein, ZWE 2010, 237 (244); ihm folgend Deckert, ZMR 2010, 729 (736). 7 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4964/84, DWE 1986, 27.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Der im Wirtschaftsplan kalkulierte Zuführungsbetrag zur Instandhaltungsrücklage ist nicht vorgreiflich für die Jahresabrechnung, so dass auch ein anderer Betrag beschlossen werden kann.1

120

Die Zuführungsbeträge sind nach dem geltenden Verteilungsschlüssel anzusammeln. Nichtig ist ein Beschluss, der die Guthaben aus der Jahresabrechnung der Rücklage zuführt.2 Folge eines solchen Beschlusses wäre es, dass die energie- und wassersparenden Eigentümer mehr als die anderen in die Rücklage zahlen. Das widerspricht Sinn und Zweck der HeizkV und dem Gleichheitsgrundsatz. Ebenso nichtig ist eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, wonach Fehlbeträge aus einer Jahresabrechnung der Instandhaltungsrücklage entnommen werden dürfen.3 Hierdurch würden über den Umweg der Instandhaltungsrücklage Fehlbeträge sozialisiert und damit eine Einstandspflicht für fremde Schulden entstehen.

120a

ee) Entnahme aus der Rücklage Instandsetzungskosten sind auch dann als Kosten zu verteilen, wenn sie aus der Rücklage gedeckt werden sollen.4 Die Kostenverteilung ist von der Frage ihrer Finanzierung zu unterscheiden. Die Instandsetzungskosten sind also stets zur Verteilung zu bringen, selbst wenn sie sich im Abrechnungsergebnis nicht auswirken sollen. Die Entnahme aus der Rücklage ist dazu bei der Kostenverteilung wie eine Einnahme den Ausgaben gegenüberzustellen, so dass sich die Beträge neutralisieren. Zudem ist der Mittelabfluss bei der Rücklagenentwicklung zu verdeutlichen. Sie sind für den vermietenden Wohnungseigentümer Werbungskosten, da nach Auffassung der Finanzverwaltung erst jetzt ein Vermögensverlust eintritt5 Im Ergebnis heben sich dann die aufgewandten Instandsetzungskosten und die gleich hohen Abflüsse aus der Instandhaltungsrücklage auf,6 so dass es zu keiner weiteren Belastung der Wohnungseigentümer kommt. Während es sich bei der Zuführung zur Instandhaltungsrücklage nur um eine Einnahme aus Sicht der Wohnungseigentümergemeinschaft handelt, stellt die Ausgabe aus der Rücklage eine Kostenposition dar, die der Wohnungseigentümer anteilig zu tragen hat. Sie ist daher in der Einzelabrechnung zu berücksichtigen, was konsequenterweise aus BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09 folgt.7

120b

Nicht zulässig ist es, den rechnerischen Anteil eines Wohnungseigentümers an der Instandhaltungsrücklage zur Deckung seiner Wohngeldrückstände heranzuziehen.8 Eine solche Vorgehensweise widerspräche ebenfalls der Zweckbindung der Rücklage. Auch würde die Verrechnung übersehen, dass die Instandhaltungsrücklage der Eigentümergemeinschaft gehört und der einzelne Wohnungseigentümer daran keine unmittelbaren Rechte besitzt. Somit wird tatsächlich nicht der säumige Wohnungseigentümer, sondern die gesamte Eigentümergemeinschaft belastet. Auch wird die fehlende Liquidität nicht geschöpft, sondern durch eine Umbuchung nur scheinbar ausgeglichen. Die Ausbuchung gegen die Instandhaltungsrücklage kommt der bilanzmäßigen Ausgleichung von Verlusten durch das Eigenkapital der Gesellschaft gleich, so dass hier systemwidrig bilanztechnische Ansätze gewählt würden.9

120c

1 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, MietRB 2004, 358 = DWE 2005, 24. 2 Im Ergebnis ebenso LG Hamburg v. 25.6.2003 – 318 T 132/02, ZMR 2003, 787. 3 A.A. BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, ZMR 2005, 64. 4 LG München v. 9.11.2006 – 1 T 6490/06, ZMR 2007, 567; v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138; v. 18.8.2010 – 1 S 1874/10, ZMR 2011, 64; AG Hannover v. 26.5.2009 – 484 C 15729/08, ZMR 2009, 958. 5 BFH v. 26.1.1988 – IX R 119/83, BB 1988, 1165; ausführlich hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 583 ff. 6 S. hierzu das Beispiel bei Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 595. 7 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 8 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, MDR 1989, 898 = WE 1989, 197; OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NJW 2008, 1679 = ZMR 2008, 410 = DWE 2008, 29; ebenso OLG Saarbrücken v. 20.7. 1998 – 5 W 110/98–35, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198. 9 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 558.

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121

Da § 16 Abs. 4 eine Kostenverteilung nach Gebrauch oder Gebrauchsmöglichkeit zulässt, können die Wohnungseigentümer nicht die Mittel der Instandhaltungsrücklage verwenden, wenn der Verteilungsschlüssel bei der Zuführung zur Rücklage und ihrem Mittelabfluss nicht identisch ist.1 So können beispielsweise die Wohnungseigentümer nicht eine Instandsetzung aus der Rücklage finanzieren, wenn die Zuführungsbeträge nach Miteigentumsanteilen erhoben wurden und für die konkrete Instandsetzungsmaßnahme beschlossen wurde, diese nach der Gebrauchsmöglichkeit zu verteilen. Dann hätte die Entnahme aus der Rücklage zur Konsequenz, dass der Beschluss über die Kostenverteilung nach der Gebrauchsmöglichkeit tatsächlich nicht umgesetzt wird.

121a

Da in diesem Fall die übrigen Wohnungseigentümer, die möglicherweise sogar von den Kosten freigestellt werden sollten, vermögensmäßig belastet würden, wäre ein solcher Beschluss nichtig. Er enthielte einen unüberbrückbaren Widerspruch. Allenfalls denkbar wäre die kurzfristige Zwischenfinanzierung aus der Rücklage, um diese sodann nach dem neuen Verteilungsschlüssel für die konkrete Instandsetzungsmaßnahme wieder aufzufüllen. Die Auswirkungen des § 16 Abs. 4 auf die Instandhaltungsrücklage hat der Gesetzgeber nicht erkannt.

122

Der Verwalter darf ohne entsprechenden Beschluss der Wohnungseigentümer keine Instandsetzungskosten aus der Rücklage bedienen. Tut er es trotzdem, ist der Mittelabfluss beim (Rücklagen-) Bankkonto darzustellen, aber nicht gegen die buchhalterische Rücklage zu buchen, damit das Geld über das Abrechnungsergebnis wieder generiert wird. Diesbezügliche Fehler in der Abrechnung können erfolgreich angefochten werden.2 ff) Verfahrensfragen

123

Fehler in der Darstellung der Instandhaltungsrücklage können die Schlüssigkeit der Gesamtabrechnung tangieren. Lässt sich dies ausschließen, kommt nur eine Teilanfechtung der Gesamtabrechnung in Betracht.3 e) Bankkontenentwicklung

124

Auch nach h.M. ist die Angabe des Bankanfangs- und des Bankendbestands für eine ordnungsmäßige Jahresabrechnung erforderlich.4 Die Angabe dieser Bankkontenstände soll nicht nur Informationen über das Geldvermögen der Eigentümergemeinschaft geben, sondern auch eine Schlüssigkeitsprüfung zulassen.5 Eine solche Schlüssigkeitsprüfung lässt sich aber nicht mit einer Bankkontenentwicklung vornehmen, die nur Bankanfangsbestand zum 1.1. des Kalenderjahres zzgl. Einnahmen (Wohngeldvorauszahlungen) abzgl. Ausgaben gem. Kostenverteilung und Bankendbestand zum 31.12. des Kalenderjahres darstellt.6 Einnahmen und Ausgaben sind um Abgrenzungspositionen zu bereichern. Wie bereits oben (Rz. 79 ff.) dargestellt wurde, kann auch die h.M. auf solche Abgrenzungspositionen nicht verzichten, auch wenn sie dies gelegentlich anders darstellt.7 Sie müssen daher, je nachdem ob es sich um aktive oder passive Rechnungsabgrenzungen handelt, hinzugefügt oder abgesetzt 1 So auch LG München I v. 18.8.2010 – 1 S 1874/10, ZMR 2011, 64. 2 A.A. LG Köln v. 19.1.2012 – 29 S 190/11, MietRB 2012, 78 = IMR 2012, 199; die Entscheidung führt zu einem Zirkelschluss, indem angenommen wird, dass der Beschluss über die Jahresabrechnung diesen Fehler heile und daher die Jahresabrechnung diesbezüglich nicht erfolgreich angefochten werden könnte. 3 LG München I v. 21.1.2013 – 1 S 3378/22 ZMR 2014, 65. 4 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 79/99, ZMR 2000, 238; OLG Zweibrücken v. 1.3.2000 – 3 W 270/99, ZMR 2000, 868; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282; AG Kerpen v. 18.12.1996 – 15 II 27/96, ZMR 1998, 376. 5 OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZMR 2001, 1001; ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 939; hinsichtlich der Schlüssigkeitsprüfung nicht von einer Bankkontenentwicklung, sondern von einer „Zusatzrechnung“ sprechend, Niedenführ, DWE 2005, 58 (62). 6 Insoweit unzutreffend Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 741 sowie Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 143. 7 So z.B. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510 = MietRB 2012, 141 = ZMR 2012, 372 = NZM 2012, 344.

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werden.1 In keiner Jahresabrechnung können die verteilten Kosten mit den Abflüssen von den Bankkonten der Eigentümergemeinschaft vollständig identisch sein. Dies ist systemimmanent. Die Divergenzen müssen aber verdeutlicht werden.2 Auch die Gesamteinnahmen der Eigentümergemeinschaft müssen in der Bankkontenentwicklung präsentiert werden, und zwar aufgeschlüsselt nach laufenden Wohngeldzahlungen für das Abrechnungsjahr, Zahlungen für Vorjahre3 und sonstigen Einnahmen. Erst dann lässt sich der Bankkontenstand nachvollziehen. Es müssen somit über die Beträge hinaus, die in der Kostenverteilung erwähnt werden, auch die Abrechnungsergebnisse aufgeführt werden, die für das Vorjahr an die Wohnungseigentümer ausgezahlt oder von diesen nachentrichtet wurden. Auch die weiteren Abgrenzungen, z.B. im Bereich der Heizkosten (s.o. Rz. 84), müssen in der Bankkontenentwicklung aufgelöst werden, um zum richtigen Kontenendbestand zu gelangen. Ebenso müssen die Überweisungen auf das Festgeldkonto ausgewiesen werden. Wegen dieser Ergänzungen ist von einer qualifizierten Bankkontenentwicklung zu sprechen.4 Die Bankkontenentwicklung dient auch dem Verwalter zur eigenen Kontrolle, ob alle Buchungsvorgänge erfasst und Soll und Haben richtig zugeordnet wurden. Stimmt die Bankkontenentwicklung am Ende mit dem tatsächlichen Banksaldo zum 31.12. nicht überein, ist die Buchführung fehlerhaft und der die Jahresabrechnung genehmigende Beschluss rechtswidrig.5 Dies gilt auch, wenn das Bankkonto tatsächlich einen höheren Betrag ausweist, als er sich nach der Bankkontenentwicklung darstellt. Ein zu hoher Betrag ist ebenfalls ein falscher, der gleichermaßen belegt, dass die Buchführung nicht stimmt. Ebenso sind keine Kleinstbeträge unerheblich, da diese nur die Folge mehrerer sich teilweise neutralisierender Fehlbuchungen sein können (Fehler im Soll und im Haben), die jeweils für sich betrachtet erheblich sind.

124a

Die Bankkontenentwicklung ist eine Liquiditätsbetrachtung, die in diesem und nur in diesem Teilbereich der reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung entspricht. Die Einnahmen und Ausgaben müssen sich anhand der Kontenentwicklung nachvollziehen lassen. Jegliche Diskrepanz steht der Schlüssigkeit der Abrechnung entgegen und führt zur Rechtswidrigkeit der gesamten Abrechnung.6 Die Musterabrechnung von Casser und Schultheis7 stellt die besondere Bedeutung der Bankkontenentwicklung heraus und macht diese zum zentralen Bestandteil einer jeden Jahresabrechnung. Durch Hervorhebung der verteilungsrelevanten Beträge werden dann die Einzelabrechnungen hieraus abgeleitet. Dies ist nicht zwingend. Genauso vertretbar ist, die Bankkontenentwicklung als Kontrollrechnung anzusehen, die die Liquiditätsentwicklung verdeutlichen soll. Sie ist aber auf jeden Fall unverzichtbarer Bestandteil einer jeden Jahresabrechnung und verkörpert gleichzeitig die Einnahmen- und Ausgabenrechnung.

124b

Das Fehlen der Bankkontenentwicklung macht den Beschluss über die Jahresabrechnung anfechtbar.8 Sie ist wesentlicher Bestandteil der Gesamtabrechnung. Die

125

1 LG Nürnberg-Fürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74; LG Düsseldorf v. 18.5.2011 – 25 S 79/10, MietRB 2012, 81 = ZMR 2011, 987; s. hierzu das Muster einer ordnungsmäßigen Bankkontenentwicklung bei Jennißen, Verwalterabrechnung, XVIII Anhang, Muster 4 a sowie Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1082; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 58. 2 LG Düsseldorf v. 18.5.2011 – 25 S 79/10, MietRB 2012, 81 = ZMR 2011, 987. 3 Allerdings einschränkend BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12 = WuM 2013, 757. 4 Teilweise wird sie auch als Kontenabgleich bezeichnet: Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 741. 5 Das System der ordnungsgemäßen Buchführung verkennend und einen Überschuss als unschädlich ansehend LG Köln IMR 2012, 199. 6 Überzeugend LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZMR 2010, 554. 7 Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 ff. 8 LG Hamburg v. 3.11.2010 – 318 S 110/10, ZWE 2011, 129; LG Nürnberg-Fürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74; AG Köln v. 24.4.2008 – 202 C 159/07, MietRB 2008, 211; Abramenko, ZMR 2003, 402 (405); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 118; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1083; a.A. BayObLG v. 7.5.1992 – 2Z BR 26/92, NJW-RR 1992, 1169; BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 12/03, ZMR 2003, 692; OLG Schleswig v. 26.4.2007 – 2 W 216/06, MietRB 2008, 2; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 11 Rz. 89, die nur einen Ergänzungsanspruch annehmen.

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Abrechnung kann keiner Schlüssigkeitsprüfung unterzogen werden und leidet daher an einem erheblichen Mangel. Es genügt auch nicht die Bankkontenentwicklung später nachzureichen, da alle maßgebenden Unterlagen im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegen müssen. Den Wohnungseigentümern ist nicht das Risiko zumutbar, dass die später nachgereichte Übersicht nicht schlüssig ist oder sogar Ungereimtheiten zutage treten und der Beschluss dann durch Zeitablauf nicht mehr anfechtbar ist. Auch könnten Korrekturen der Gesamtabrechnung (Bankkontenentwicklung) Auswirkungen auf die Einzelabrechnungsergebnisse haben. Wird die Jahresabrechnung mit Bankkontenentwicklung während des Anfechtungsverfahrens neu erstellt und beschlossen, tritt mit Bestandskraft des Beschlusses Erledigung des Anfechtungsverfahrens ein und den Beklagten (ggfs. Verwalter) sind die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.1 f) Status 126

Der Verwalter kann in einer Vermögensübersicht (Status) u.a. Forderungen und Verbindlichkeiten der Eigentümergemeinschaft zum Kalenderjahresende darstellen. Dabei werden keine Forderungen und Verbindlichkeiten zur Verteilung gebracht. Er dient der Vermögensdarstellung und nicht der Ermittlung des Abrechnungsergebnisses. Etwaige Kreditaufnahmen seitens der Eigentümergemeinschaft sind auszuweisen.2 Bei genauer Betrachtung ist die Saldenliste (s.u. Rz. 129 ff.), die die Abrechnungsergebnisse gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern enthält, ein Teil dieser Vermögensdarstellung.

126a

Der Status hat durch die Entscheidung des BGH v. 4.12.20093 größere Bedeutung erlangt, ohne schon als Pflichtbestandteil angesehen zu werden.4 Ein ordnungsgemäßer Status dient auch der Eigenkontrolle des Verwalters. Er kann hierdurch überprüfen, ob alle wirtschaftlichen Vorgänge erfasst wurden. Gleichzeitig ist er Basis für den nächsten Wirtschaftsplan.5 Notwendiger Bestandteil der Jahresabrechnung wird der Status nur dann, wenn die Wohnungseigentümer diesen durch Mehrheitsbeschluss fordern. Eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung ist hierfür nicht erforderlich,6 da die Wohnungseigentümer bei der Ausdehnung der Kontrollmechanismen der Jahresabrechnung ein weites Ermessen besitzen. Für den Verwalter ist die Erstellung eines Status zumutbar, da er sich aus der Buchhaltung ohne größeren Aufwand entwickeln lässt und insoweit nicht als einseitige Ausdehnung vertraglicher Pflichten gewertet werden kann.

126b

Der Status ist zwar keine Bilanz, sondern allenfalls eine Vorstufe hiervon. Neben den Forderungen und Verbindlichkeiten werden nochmals die Bankbestände (ohne Entwicklung) und sonstigen Vermögensgegenstände, wie beispielsweise der Restölbestand im Tank der Zentralheizung, aufgenommen. Bei den Verbindlichkeiten sind ebenso nicht bezahlte Rechnungen Dritter wie noch auszuzahlende Guthabenbeträge der Wohnungseigentümer aus den Jahresabrechnungen zu erwähnen. Forderungen werden sich hingegen im Wesentlichen aus Wohngeldrückständen oder Nachzahlungsforderungen aus Jahresabrechnungen ergeben. Ebenso können ausstehende Versicherungsleistungen aus Schadensabwicklungen die Forderungen prägen.

127

Wird der Status vorgelegt, umfasst der Beschluss über die Jahresabrechnung diesen Teil im Zweifel nicht.7 Eine andere Auffassung würde dem bloßen Informations1 2 3 4

LG München I ZMR 2012, 480 = NZM 2012, 425. Siehe hierzu Casser/Schultheis, ZMR 2013, 788. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12 = ZMR 2014, 228 = NZM 2014, 79; OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 278/03, IMR 2007, 1068; Deckert, ZMR 2010, 729 (733); Blankenstein, ZWE 2010, 318 (322); Drasdo, NZM 2010, 217 (220). 5 Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 624; Drasdo, NZM 2010, 217 (220). 6 Ebenso Drasdo, NZM 2010, 217, 223, der allerdings von einem Pflichtbestandteil ausgeht; a.A. OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 278/03, IMR 2007, 1068; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 132. 7 BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143 = MietRB 2014, 12 = ZMR 2014, 228 = NZM 2014, 79;so auch Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 131.

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charakter des Status nicht gerecht. Allerdings kann der Status Indizien gegen die Schlüssigkeit der Abrechnung liefern, so dass er insoweit Anfechtungsgrund sein kann.1 Der Status ermöglicht den Wohnungseigentümern, sich im Zusammenhang mit der Kostenverteilung von der Angemessenheit des vorgelegten Wirtschaftsplans zu überzeugen. Die Kenntnis von Zahlungsrückständen der Wohnungseigentümer ist wesentlich, um erkennen zu können, ob der Verwalter alles Notwendige zu ihrer Beitreibung veranlasst hat. Die zum Teil geäußerte Auffassung, die Abrechnung dürfte über bestehende Forderungen nicht informieren,2 nennt keinen plausiblen Grund, ist ungenau und differenziert nicht zwischen den einzelnen Abrechnungsbestandteilen.

128

g) Saldenliste Zum unverzichtbaren Bestandteil der Jahresabrechnung ist auch eine Saldenliste zu zählen, aus der alle Abrechnungsergebnisse der vorgelegten Jahresabrechnung aller Wohnungseigentümer abzulesen sind.3 Die Bedeutung einer solchen Saldenliste beschränkte sich zunächst nur auf eine Aneinanderreihung der Abrechnungsergebnisse. Sie lieferte damit nur die Erkenntnis, welche Abrechnungsergebnisse für die übrigen Wohnungseigentümer errechnet wurden und ließ damit eine Prüfung von sog. Ausreißern zu. Damit war ihr Informationsinhalt gering.

129

Nachdem der BGH4 die Ermittlung der tatsächlich von den Wohnungseigentümern auf die Rücklage geleisteten Beträge fordert, sind in diese Saldenliste die von den Wohnungseigentümern tatsächlich gezahlten Wohngeldbeträge (sog. Ist) einzustellen und auf die Betriebskostenanteile und die Rücklagenzuführungen aufzuteilen. Nur so können die bei der Rücklagenentwicklung entstehenden Divergenzen zwischen Sollrücklage und tatsächlich eingezahlter Rücklage erklärt werden.5 Die Liste verdeutlicht damit auch, welche Wohngeldbeträge fehlen und dient der Forderungskontrolle (sog. offene Posten-Buchhaltung).6 Sie ist Vorstufe eines Status, in dem die Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber den einzelnen Eigentümern näher aufgeschlüsselt werden.7

129a

6. Adressat der Jahresabrechnung a) Eigentümerwechsel Nach der herrschenden Fälligkeitstheorie (s. hierzu § 16 Rz. 173 ff.) ist die Jahresabrechnung an den Wohnungseigentümer zu adressieren, der im Zeitpunkt der beschlussfassenden Eigentümerversammlung Wohnungseigentümer ist. Somit ist für das abzurechnende Kalenderjahr nur eine Jahresabrechnung nach h.M. zu erstellen (a.A. die hier vertretene Aufteilungstheorie, s. § 16 Rz. 181).

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Das Abrechnungsergebnis hat dann der im Zeitpunkt der Eigentümerversammlung im Grundbuch eingetragene Wohnungseigentümer zu tragen. Das LG Köln8 kommt zu dem gleichen Ergebnis auch dann, wenn die Verwaltung für das Jahr des Eigentümerwechsels zwei Abrechnungen zeitanteilig erstellt, die erste an den Veräußerer und die zweite an den Erwerber adressiert, beide aber dem Erwerber zusendet.

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Dem kann unter Anwendung der herrschenden Meinung aber nur dann gefolgt werden, wenn für den Erwerber unzweifelhaft erkennbar wird, dass er beide Abrech-

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1 Ebenso Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 58; a.A. Batschari in Timme, § 28 WEG Rz. 70. 2 S. KG v. 1.11.2004 – 24 W 221/03, ZMR 2005, 568. 3 AG Köln v. 24.4.2008 – 202 C 159/07, MietRB 2008, 211; inkonsequent OLG Köln v. 11.12.2006 – 16 Wx 200/06, ZMR 2007, 986, das zwar auch die Erstellung einer Saldenliste fordert, die der Verwalter aber den Wohnungseigentümern nicht mit zusenden müsste. 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZB 44/09, NZM 2010, 243 = ZMR 2010, 300. 5 S. hierzu die Musterabrechnung von Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 ff. 6 Ausführlich hierzu Drasdo, NZM 2010, 217. 7 Drasdo, NZM 2010, 217 (223 f.). 8 LG Köln v. 7.10.2010 – 29 S 57/10, MietRB 2011, 21 = ZMR 2011, 165.

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nungsteile zu zahlen hat. Der Bestimmtheitsgrundsatz eines Beschlusses lässt es nicht genügen, dass der Schuldner der Jahresabrechnung danach festzustellen ist, wen es angeht.1 Erst recht kann die Schuld gegenüber dem Erwerber nicht fällig werden, wenn die Jahresabrechnung für einen Zeitraum erstellt wird, in dem er noch nicht Eigentümer war und die Abrechnung ihm nicht nachweisbar zugeht. Der Schuldner muss nicht nur zweifelfrei feststehen, sondern die Schuld muss gerade für den Erwerber erkennbar sein. 133

Zu anderen Ergebnissen führt die Aufteilungstheorie (s. oben § 16 Rz. 181 ff.). Unter Anwendung der Aufteilungstheorie hat der Verwalter für das abzurechnende Kalenderjahr, in dem der Eigentümerwechsel stattgefunden hat, zwei Einzelabrechnungen für die betreffende Wohnung zu erstellen. Dies hat zur Folge, dass zur Vermeidung einer Zahlungspflicht des Erwerbers für Wohngeldrückstände vor dem Eigentumsübergang keine Sollstellungen in die Jahresabrechnung eingestellt werden müssen. Unter Anwendung der Aufteilungstheorie können die jeweils gezahlten Beträge berücksichtigt werden und die Einzelabrechnungen weisen im Ergebnis die Abrechnungssalden aus, die noch vom Veräußerer bzw. Schuldner für die Dauer seiner Mitgliedschaft in der Eigentümergemeinschaft persönlich zu erbringen sind.

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Auch wenn nach der Aufteilungstheorie zwei Einzelabrechnungen für das betreffende Kalenderjahr zu erstellen sind, so stimmt dennoch in der Eigentümerversammlung nur der Erwerber ab, wenn inzwischen der Eigentumswechsel stattgefunden hat. Die Beschlussfassung über die Einzelabrechnung, die noch den Veräußerer betrifft, hat unmittelbar keine Auswirkungen für diese Person. Andernfalls würde es sich um einen Beschluss zu Lasten Dritter handeln, der nichtig wäre. Ebenso wenig ist es möglich, dem Veräußerer nach Eigentumsübergang noch ein Stimmrecht einzuräumen, weil er kein Mitglied der Eigentümergemeinschaft mehr ist. Der Veräußerer erleidet hierdurch keinen Nachteil. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft aufgrund dieses Einzelabrechnungsanteils von ihm Zahlung verlangt, kann er sämtliche Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Abrechnung führen, selbst wenn inzwischen Bestandskraft des Beschlusses eingetreten sein sollte. Ein Beschluss, der ihm gegenüber keine Wirkung entfaltet, kann auch ihm gegenüber nicht in Bestandskraft erwachsen.2 Wird dann die Zahlungsklage der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer wegen fehlerhafter Jahresabrechnung abgewiesen, haben die Wohnungseigentümer die Möglichkeit, die Jahresabrechnung nachbessern zu lassen und hierüber einen Zweitbeschluss herbeizuführen.3 Sodann könnte erneut gegen den säumigen Veräußerer geklagt werden. Gelingt dies nicht, weil etwa die Ansprüche verjährt sind (s. zur Verjährungseinrede Rz. 220 ff.) oder eine Korrektur der Jahresabrechnung nicht in Betracht kommt, fällt die Forderung gegen den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer aus. Die Eigentümer haben dann darüber zu beschließen, ob ein Regressanspruch gegen den Verwalter geltend zu machen ist.4 b) Insolvenzverwalter

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Gegenüber dem Insolvenzverwalter führt die Aufteilungstheorie ebenfalls dazu, dass zwei Abrechnungen zu erstellen sind. Die Aufteilung hat die Kosten bis zur Beschlagnahme sowie danach getrennt zu erfassen. Die erste Abrechnung führt bis zur Höhe von 5 % des Verkehrswertes zu Ansprüchen, die ein Absonderungsrecht eröffnen,5 darüber hinaus zu einfachen Insolvenzforderungen. Ab Beschlagnahme stellen die Ergebnisse der zweiten Abrechnung Masseverbindlichkeiten dar. Allerdings stimmt der Insolvenzverwalter über beide Abrechnungen ab, da dem Schuldner inso1 Insoweit nicht überzeugend BGH v. 2.12.2011 – V ZR 113/11, ZWE 2012, 90. 2 Vgl. hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 829. 3 Zur Zulässigkeit des Zweitbeschlusses bei fehlerhafter Jahresabrechnung OLG Düsseldorf v. 20.10.1999 – 3 Wx 141/99, ZMR 2000, 40 = ZWE 2000, 475. 4 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 829; für den Fall der Zwangsverwaltung zum gleichen Ergebnis kommend: Wenzel, ZWE 2005, 277 (282). 5 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 = MietRB 2011, 346.

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weit sämtliche Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse nach §§ 35, 80 InsO entzogen sind.1 c) Zwangsverwalter Teilweise anders verhält es sich bei der Zwangsverwaltung. Auch hier sind zwar nach der Aufteilungstheorie zwei Abrechnungen zu erstellen, die jeweils den Zeitpunkt der Beschlagnahme berücksichtigen. Grundsätzlich übt auch der Zwangsverwalter das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung aus. Dies gilt auch für die nach der Aufteilungstheorie erstellte Abrechnung, die den Zeitraum vor der Beschlagnahme und somit weiterhin den Wohnungseigentümer betrifft. Insoweit kommt zwar eine „Spaltung“ des Stimmrechts in Betracht, die nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist.2 Da die Schulden vor der Beschlagnahme weiterhin vom Schuldner unmittelbar zu regulieren sind, könnte die Aufteilungstheorie im Falle der Zwangsverwaltung zur Aufspaltung des Stimmrechts über die Jahresabrechnung führen. Dies scheitert aber daran, dass auch die Aufteilungstheorie nicht zu zwei Beschlüssen über die Jahresabrechnung, sondern ebenso wie die Fälligkeitstheorie nur zu einem einzigen Beschluss führt. Die Aufspaltung der Jahresabrechnung hat nicht zwei getrennte Abstimmungen zur Folge. Vielmehr ist in analoger Anwendung von § 25 Abs. 2 Satz 2 das Stimmrecht von Zwangsverwalter und Schuldner nur einheitlich auszuüben. Diese müssen sich somit auf eine einheitliche Stimmabgabe einigen. Erscheint nur der Zwangsverwalter, übt er das Stimmrecht alleine aus. Anders verhält es sich, wenn über Jahresabrechnungen abgestimmt wird, die ausschließlich den Zeitraum vor der Beschlagnahme betreffen. Dann hat nur der Schuldner Stimmrecht.

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Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass im Falle der Zwangsverwaltung der Schuldner weiterhin zahlungsverpflichtet bleibt,3 sodass die Trennung nur notwendig ist, um dem Zwangsverwalter die aus den Einnahmen zu befriedigenden Beträge aufzugeben. Gegenüber dem Schuldner wirken beide Abrechnungsteile.

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Demgegenüber ist nach der herrschenden Fälligkeitstheorie auch für den Zwangsverwalter nur eine Jahresabrechnung zu erstellen.4 Maßgebender Zeitpunkt ist dann das Datum der Beschlagnahme. Der Zwangsverwalter muss erst ab diesem Zeitpunkt das lfd. Wohngeld bedienen (vgl. § 16 Rz. 192 ff.). Da aber der Zwangsverwalter nicht aus den Einnahmen (Masse) die Rückstände des Schuldners ausgleichen muss, wird von den Vertretern der Fälligkeitstheorie in der Jahresabrechnung bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme das Wohngeldsoll angesetzt.5 Durch den Ausweis der Sollstellung gem. Wirtschaftsplan soll erreicht werden, dass Zahlungsrückstände des Schuldners vor der Beschlagnahme nicht durch den Beschluss über die Jahresabrechnung zu bevorrechtigten Beträgen werden. Das Ergebnis ist dann die erste Abrechnungsspitze, die vom Zwangsverwalter auszugleichen ist. Diese Vorgehensweise wird auch von den Vertretern vorgeschlagen, die sonst die Jahresabrechnung als eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung definieren,6 ohne zu erkennen, dass dies widersprüchlich ist.

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Wird dem Zwangsverwalter fälschlicherweise die gesamte Jahresabrechnung einschließlich der Fehlbeträge vor der Beschlagnahme in Rechnung gestellt und zahlt er diese nach entsprechender Beschlussfassung, so soll nach Auffassung des BayObLG7 dennoch ein Rückzahlungsanspruch des Zwangsverwalters aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehen.

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1 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, MDR 2003, 43 = ZMR 2002, 941. 2 KG v. 9.11.2005 – 24 W 60 und 67/05, ZMR 2006, 221; BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121. 3 OLG Zweibrücken v. 27.7.2005 – 3 W 167/04, MietRB 2006, 198. 4 OLG München v. 12.3.2007 – 34 Wx 114/06, MietRB 2007, 145 = NZM 2007, 452. 5 So Armbrüster, WE 1999, 14; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 217. 6 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 33/99, NZM 1999, 715 = NJW-RR 1999, 1458; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 175. 7 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 33/99, NJW-RR 1999, 1458 = NZM 1999, 715.

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7. Frist zur Aufstellung der Jahresabrechnung 137

Das Gesetz schweigt dazu, wann die Jahresabrechnung vorzulegen ist. Dass dies frühestens nach Ablauf des Kalenderjahres, über das abgerechnet werden soll, geschehen kann, liegt in der Natur der Sache und hätte im Wortlaut des Abs. 3 nicht hervorgehoben werden müssen.

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Die Frist zur Vorlage der Jahresabrechnung kann mit dem Verwalter im Verwaltervertrag vereinbart werden. Ist eine solche Frist vereinbart, kann der Verwalter mit Fristablauf in Verzug kommen, da die Leistungszeit kalendermäßig bestimmt ist, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Haben hingegen die Wohnungseigentümer mit dem Verwalter keine entsprechende Vereinbarung getroffen, richtet sich die Leistungszeit nach § 271 BGB. Dabei können die Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung vom WEG-Verwalter nicht sofort, also am 1. Januar des Folgejahres, fordern, weil zu diesem Zeitpunkt kein Verwalter in der Lage ist, die Abrechnung zu erstellen. Es müssen noch die letzten Belege verbucht und das gesamte Rechenwerk abgestimmt werden. Zudem kann die Abrechnung erst erstellt werden, wenn alle Abrechnungsunterlagen und insbesondere die Schlussrechnungen der Versorgungsträger vorliegen.

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Üblicherweise ist damit zu rechnen, dass der Verwalter in den ersten drei Monaten des Folgejahres über alle Informationen verfügt, die er zur Erstellung der Jahresabrechnung benötigt. Es lässt sich somit i.S.v. § 271 Abs. 1 BGB annehmen, dass aus den Umständen folgt, dass frühestens zum 31.3. des Folgejahres die Jahresabrechnung erstellt werden kann. Damit ist aber die Leistungszeit noch nicht bestimmt, da dem Verwalter noch eine Zeit eingeräumt werden muss, in der er aus den Abrechnungsdaten die Jahresabrechnung entwickeln kann. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass erhebliche Teile der Jahresabrechnung nicht einfach auf „Knopfdruck“ abzurufen sind. Bankkontenentwicklung, Entwicklung der Instandhaltungsrücklage, Saldenliste und auch der fakultativ mögliche Status müssen möglicherweise erst errechnet und überprüft werden. Deshalb ist dem Verwalter i.S.d. mietrechtlichen Rechtsprechung des BGH1 eine weitere Frist von drei Monaten einzuräumen, in der er die Abrechnung zu entwickeln hat. Somit kann als Leistungszeit der 30.6. des Folgejahres angenommen werden. Diese 6-Monats-Frist lässt sich auch durch eine Analogie zu § 264 Abs. 1 HGB begründen. Dort hat der Gesetzgeber für die Erstellung von Jahresabschlüssen bei Kapitalgesellschaften ebenfalls eine sechsmonatige Frist verankert. Zwar dienen die kurzen Vorlagefristen des HGB dem Gläubigerschutz, was wohnungseigentumsrechtlich eher von untergeordneter Bedeutung ist. Auch wenn in diesem Zusammenhang die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 6) und der ebenfalls daraus folgende Gläubigerschutzgedanke eine Rolle spielen können, so ist doch wohnungseigentumsrechtlich in erster Linie von Bedeutung, dass die Wohnungseigentümer den WEG-Verwalter zeitnah kontrollieren und die vermietenden Wohnungseigentümer möglichst innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 BGB aus der Jahresabrechnung eine Betriebskostenabrechnung entwickeln können.

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Die Anwendung einer 6-Monats-Frist setzt allerdings voraus, dass bis zu diesem Zeitpunkt alle Abrechnungsunterlagen vorliegen, sodass der Verwalter zur Abrechnung in der Lage ist. Fehlen ihm beispielsweise unverschuldet die Abrechnungsunterlagen für die Heizkostenabrechnung, tritt kein Verzug ein. Dann kann sich der WEG-Verwalter keiner Schadensersatzverpflichtung aussetzen, sofern er alles in seiner Macht Stehende unternimmt, um die fehlenden Abrechnungsunterlagen zu beschaffen.2 Ein Verschulden des Heizkosten-Abrechnungsunternehmens hat sich der Verwalter nicht zurechnen zu lassen, da dieses Unternehmen nicht sein Erfüllungsgehilfe ist.3 1 BGH v. 5.7.2006 – VIII ZR 220/05, MDR 2007, 204 = MietRB 2007, 1 = WuM 2006, 516 = NZM 2006, 740 = ZMR 2006, 847. 2 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 705 ff; AG Bonn v. 19.10.2012 – 27 C 127/12, ZMR 2013, 219. 3 OLG Brandenburg v. 22.11.2006 – 13 Wx 4/06, NZM 2007, 773.

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Die Wohnungseigentümer können allerdings nicht durch bloßen Mehrheitsbeschluss die Leistungszeit verkürzen. Wenn sie die Leistungszeit auf ein Datum vor dem 30.6. verkürzen wollen, ist dies nur durch Vereinbarung mit dem Verwalter und nicht durch einseitigen Mehrheitsbeschluss möglich. Auch kann nicht der einzelne Wohnungseigentümer den Verwalter zwischen dem 30.6. und 31.12 in Verzug setzen. Der einzelne Wohnungseigentümer steht mit dem Verwalter in keinem direkten Rechtsverhältnis, sodass die Wohnungseigentümer über den Ausspruch der Mahnung erst mehrheitlich beschließen müssen.1 Etwas anderes gilt, wenn der Beschluss über die Jahresabrechnung für ungültig erklärt wurde, weil die Jahresabrechnung fehlerhaft ist. Dann folgt aus dieser Feststellung das Recht des Einzelnen, die entsprechende Korrektur und Neuerstellung der Abrechnung fordern zu können. Nach dem 31.12. des Folgejahres tritt der Verzug des Verwalters durch Fristablauf ein, weil § 28 Abs. 3 seinem Sinn und Zweck nach die Erstellungsfrist auf das Folgejahr beschränkt.

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Beschließen die Wohnungseigentümer, den Verwalter zur Erstellung der Jahresabrechnung anzumahnen, geht diese Mahnung dem Verwalter mit der Beschlussfassung selbst zu, wenn er in der Eigentümerversammlung anwesend ist. Dann kann sich der Verwalter dem Verzug nur noch entziehen, wenn er die verspätete Erstellung der Jahresabrechnung nicht zu vertreten hat. Ist er in der Versammlung nicht anwesend, müssen die Wohnungseigentümer beschließen, wer i.S.d. § 27 Abs. 3 Satz 3 berechtigt ist, die Mahnung gegenüber dem Verwalter auszusprechen.

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Es ist eine Frage der Einzelfallwertung, ob die wiederholt verspätete Vorlage der Jahresabrechnung einen wichtigen Abberufungsgrund darstellt. Erhalten die vermietenden Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung jeweils noch so zeitig, dass die Entwicklung einer Betriebskostenabrechnung vor Fristablauf ohne weiteres möglich ist, wird die verspätete Vorlage der Abrechnung ohne Folgen bleiben. Ebenfalls ist nicht zu übersehen, dass mit der Vorlagefrist nicht die Verpflichtung einhergeht, auch im ersten Halbjahr die Eigentümerversammlung abhalten zu müssen. Dies kann sich wiederum aus vielen Gründen verzögern, bis hin zu dem Umstand, dass größere Verwaltungsgesellschaften schon rein faktisch nicht in der Lage sind, alle Eigentümerversammlungen im ersten Halbjahr abhalten zu können.

141a

8. Beschluss über die Jahresabrechnung, Abs. 5 Nach Abs. 5 beschließen die Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung mit Stimmenmehrheit. Auf den Beschluss über die Jahresabrechnung kann nicht verzichtet werden. Hierüber haben die Wohnungseigentümer entweder im Rahmen einer Eigentümerversammlung nach § 23 Abs. 1 oder im schriftlichen Umlaufverfahren nach § 23 Abs. 3 zu beschließen. Teilweise wird es als zulässig angesehen, auf den Beschluss über die Jahresabrechnung durch Vereinbarung zu verzichten.2 Der Verzicht auf die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung würde aber dem Verwalter das einseitige Recht einräumen, die Jahresabrechnungen ohne Beschluss fällig stellen zu können. Auch bliebe die Feststellung von Fehlern ohne Folgen, da mangels Beschlussfassung die Wohnungseigentümer auch nicht negativ die Unrichtigkeit der Abrechnung feststellen könnten.

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Eine Klausel in der Gemeinschaftsordnung, wonach die Jahresabrechnung als anerkannt gilt, wenn ihr nicht innerhalb von 4 Wochen nach Absendung schriftlich widersprochen wird, ist daher nichtig.3 Eine solche Regelung ist zu unbestimmt, da Fristbeginn und Fristende nicht zweifelsfrei festzustellen sind. Ebenso bleibt unklar, wann die Beschlussfiktion eintreten soll und somit die Anfechtungsfrist des § 46 be-

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1 A.A. OLG Düsseldorf v. 22.12.2006 – I – Wx 160/06, ZMR 2007, 287; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, III Rz. 11, der die Mahnung eines einzigen Wohnungseigentümers für ausreichend hält. 2 Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 173 ff.; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 59. 3 KG v. 4.7.1990 – 24 W 1434/90, ZMR 1990, 428; Wolicki in Handbuch WEG, § 7 Rz. 176; Sauren, § 28 WEG Rz. 78; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 144 u.991; offenlassend Spielbauer/ Then, § 28 WEG Rz. 78; a.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 170 eine Umkehr der Beweislast annehmend: Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 97.

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ginnt.1 Auch ist ein Beschluss durch bloßes Schweigen dem Wohnungseigentumsgesetz unbekannt. Eine Beschlussfiktion ist systemwidrig.2 Der Beschluss über die Jahresabrechnung und die darin liegende Prüfung der wirtschaftlichen Verwaltungstätigkeit ist Kernrecht eines jeden Wohnungseigentümers, so dass auf die Erörterung der Jahresabrechnung und ihre Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung nicht wirksam verzichtet werden kann. 143

Der Beschluss über die Jahresabrechnung ist bedingungsfeindlich.3 Ein Beschluss über die Jahresabrechnung unter der Bedingung, dass sie richtig ist, ist wegen der ausgesprochenen Bedingung und seiner inhaltlichen Unklarheit nichtig.4 Ebenso nichtig ist ein Beschluss unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Jahresabrechnung durch den Verwaltungsbeirat geprüft und gebilligt wird.5 Auch bei diesem Beschluss wird nicht deutlich, wann die Anfechtungsfrist beginnt, zumal das Prüfungsrecht jederzeit besteht und auch durch eine beschlossene Jahresabrechnung nicht eingeschränkt wird. In der faktischen Konsequenz haben die Wohnungseigentümer ihre Beschlusskompetenz auf den Beirat übertragen. Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die die Anerkennung der Jahresabrechnung von einem Beschluss des Beirats abhängig macht, ist nichtig. Der Beschluss über die Jahresabrechnung und die damit verbundenen Zahlungsverpflichtungen sind ein Kernrecht, das nicht übertragen werden kann. Da Beschlüsse des Beirats nicht angefochten werden können, verlieren die Wohnungseigentümer ein weiteres Kernrecht. Es genügt auch nicht, nur fehlerhafte Beschlüsse des Beirats als nichtig anzusehen,6 weil hierdurch Rechtsunsicherheit entsteht. Der Beirat ist auch nicht in der Lage, die vollständige Berücksichtigung aller Wohngeldzahlungen der Wohnungseigentümer zu prüfen. Ein Beschluss über die Jahresabrechnung unter der Bedingung, dass der Verwalter eine Position der Abrechnung überprüft und gegebenenfalls abändert, ist ebenfalls rechtswidrig.7 Sind die Positionen nicht einmal klar festgelegt, ist der Beschluss wiederum wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig.

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Zu einer unzulässigen Verquickung von Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung und schriftlichem Beschlussverfahren führt es, wenn ein Wohnungseigentümer in der Versammlung keine Stimme abgibt und sich die spätere schriftliche Zustimmung vorbehält.8 Fehlt es in der Versammlung an der Stimmenmehrheit, ist der Beschluss nicht zustande gekommen, was auch aus der konstitutiven Wirkung der Beschlussverkündung in der Versammlung folgt.9

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Der Beschluss über die Jahresabrechnung bewirkt, dass diese ihrem Inhalt nach festgestellt wird und die ausgewiesenen Abrechnungssalden fällig werden.10 Er billigt nur die formelle und zahlenmäßige Richtigkeit des Abrechnungswerks.11 Eine Entlastungswirkung des Verwalters hat der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht (s.o. Rz. 20 ff.).

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Ohne Beschluss über die Jahresabrechnung werden die Abrechnungsergebnisse nicht fällig.12 Der Beschluss erstreckt sich auf alle Bestandteile der Jahresabrech1 So auch KG v. 4.7.1990 – 24 W 1434/90, WE 1990, 209. 2 So auch Sauren, § 28 WEG Rz. 78. 3 A.A. BayObLG v. 14.8.1996 – 2Z BR 77/96, WuM 1996, 722 = WE 1997, 153; OLG Köln v. 22.9. 2004 – 16 Wx 142/04, MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = WuM 2005, 23. 4 Lediglich Anfechtbarkeit annehmend BayObLG v. 27.4.1989 – BReg 2Z 28/89, WuM 1989, 531. 5 Ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 Rz. 146; Wenzel, ZWE 2001, 226, 235; a.A. BayObLG v. 14.8.1996 – 2Z BR 77/96, WuM 1996, 722 = WE 1997, 153. 6 So OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 430/06, ZMR 2008, 63. 7 AG Tostedt v. 26.8.2009 – 5 C 204/08, ZMR 2010, 326. 8 A.A. OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = ZMR 2005, 227 = NZM 2005, 23. 9 Zur Maßgeblichkeit der Beschlussverkündung BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339 = ZWE 2001, 527. 10 OLG Hamm v. 15.2.2011 – I-15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656. 11 LG Hamburg v. 6.4.2005 – 318 T 239/04, ZMR 2006, 77. 12 BayObLG v. 23.7.1987 – BReg 2Z 117/86, WE 1988, 35; BGH v. 12.7.1984 – VII ZB 1/84, MDR 1985, 315 = NJW 1985, 912.

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nung, sofern diese nicht lediglich rein informatorischer Natur sind (z.B. Status oder Wirtschaftsbericht). So bezieht sich der Eigentümerbeschluss auch auf die Heizkostenabrechnung,1 auf die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage2 und auf die Entwicklung des Bankkontos. Wird nur über die Gesamtabrechnung abgestimmt, werden die Einzelabrechnungen nicht fällig.3 Bei einer Mehrhausanlage ist ebenfalls eine einheitliche Jahresabrechnung vorzulegen, über die grundsätzlich alle Wohnungs- und Teileigentümer abstimmen.4 Sollen nach dem Inhalt der Gemeinschaftsordnung die Kosten weitgehend hausweise zugeordnet werden, ist dies eine Frage des Verteilungsschlüssels bzw. der Kostenvorerfassung (s.o. § 16 Rz. 128 ff. u. § 28 Rz. 96b ff.). Die Jahresabrechnung muss dennoch Aufschluss über sämtliche Kosten und über sämtliche Einnahmen geben, sodass über diese einheitliche Abrechnung auch alle Wohnungseigentümer abzustimmen haben. Sieht die Gemeinschaftsordnung ausdrücklich separate Jahresabrechnungen für die Untergemeinschaft vor, ist dennoch eine Jahresabrechnung für die Gesamtanlage zu erstellen. Dies folgt schon daraus, dass es immer überschneidende Kostenbereiche gibt und auch nur die Gesamtgemeinschaft als rechtsfähiges Subjekt Bankkonten anlegen kann. Die Darstellung der Bankkontenentwicklung ist somit immer gemeinschaftsbezogen. Die Untergemeinschaft kann dann bei entsprechender Regelung in der Gemeinschaftsordnung nur über die Kostenzuordnung zwischen ihren „Mitgliedern“ befinden.5 Wird über die Gesamtabrechnung hausweise abgestimmt, ist der Beschluss nur anfechtbar und nicht nichtig. An der Anfechtbarkeit fehlt es auch dann nicht, wenn über die Jahresabrechnung einer Untergemeinschaft abgestimmt wird, während die übrigen Abrechnungsbeschlüsse der anderen Untergemeinschaften bereits bestandskräftig geworden sind.6 Alle Abrechnungen der Untergemeinschaften bedingen zwar einander. Das Anfechtungsrecht der Untergemeinschaft bzw. ihrer Mitglieder kann nicht eingeschränkt werden. Inkonsequent erscheint die Auffassung des BGH, wonach eine Beschlussfassung durch die Untergemeinschaft in Betracht kommt, wenn die Gemeinschaftsordnung dies entsprechend vorsieht, die anschließende Anfechtungsklage dennoch gegen alle Wohnungseigentümer zu richten sei.7

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Auch die Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung hindert die Wohnungseigentümer nicht daran, später erneut über die Jahresabrechnung abzustimmen und einen ablehnenden Zweitbeschluss herbeizuführen.8 Ein Vertrauensschutz, dass eine einmal bestandskräftig beschlossene Jahresabrechnung nicht mehr durch einen Zweitbeschluss aufgehoben werden kann, besteht grundsätzlich nicht.9 Den Wohnungseigentümern ist es unbenommen, im Nachhinein die Fehlerhaftigkeit der Abrechnung festzustellen und eine neue ordnungsmäßige Abrechnung anzustreben. Der Aufhebungsbeschluss über die Jahresabrechnung hat Auswirkungen auf die Entlastung des Verwalters, weil ohne ordnungsgemäße Abrechnung ein Entlastungsbeschluss ebenfalls nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Zudem muss der Verwalter die Jahresabrechnung neu erstellen, was mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden sein kann. Daher kann der Verwalter den Zweitbeschluss genauso

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BayObLG v. 14.6.1985 – BReg 2Z 103, 104/84, WuM 1985, 303. BayObLG v. 18.7.1989 – BReg.2 Z 66/89, WuM 1989, 530. A.A. AG Hannover v. 8.8.2003 – 71 II 198/03, ZMR 2004, 545. OLG Zweibrücken v. 23.6.2004 – 3 W 64/04, MietRB 2004, 356 = NZM 2005, 751 = ZMR 2005, 908; BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, MDR 1994, 581 = WuM 1994, 567; AG Saarbrücken v. 25.3. 2004 – 1 II 26/01 WEG, ZMR 2005, 409; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 165; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 77. S. hierzu LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 8436/10, MietRB 2011, 218 = NZM 2011, 125. A.A. BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, MDR 1994, 581 = WuM 1994, 567. BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11, MietRB 2012, 324 f. = ZMR 2012, 979 = NZM 2012, 766. OLG Düsseldorf v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZWE 2000, 368; OLG Düsseldorf v. 22.10.1999 – 3 Wx 141799, ZWE 2000, 475. OLG Frankfurt v. 22.9.2004 – 20 W 428/01, juris; OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379; Drabek in Riecke/Schmid, § 23 WEG Rz. 25.

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anfechten wie den ablehnenden Erstbeschluss, wenn sich die Wohnungseigentümer einer richtigen Abrechnung verweigern. 149

Die nicht angefochtene Jahresabrechnung wird bestandskräftig, sodass grundsätzlich Einwendungen nicht mehr geltend gemacht werden können. Teilweise wird angenommen, dass die Bestandskraft nicht die Wohngeldvorauszahlungen des einzelnen Wohnungseigentümers erfasse. Zur Begründung wird angeführt, dass die Wohnungseigentümer die Zahlungen des Einzelnen nicht prüfen könnten1 oder dass die Jahresabrechnung ohnehin nur das Wohngeldsoll gem. Wirtschaftsplan enthalten dürfe2 (s.o. Rz. 107 f.).Teilweise wird sogar angenommen, dass ein Beschluss über die Jahresabrechnung, die Feststellungen über die geleisteten Vorschüsse enthält, nichtig sei.3 Überzeugender dürfte das Problem durch einen Anspruch auf Zweitbeschluss über die Jahresabrechnung zu lösen sein.4 Dies bedeutet, dass die geleisteten Vorschüsse in die Einzelabrechnung gehören und an der Beschlussfassung teilnehmen. Die Bestandskraft des Beschlusses steht einer späteren Korrektur im Rahmen eines Zweitbeschlusses nicht entgegen. Auch Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter sind denkbar,5 bei denen allerdings ein Mitverschulden wegen unterlassener Prüfung und Anfechtung zu berücksichtigen ist.6 Auch kommt ein Verrechnungsanspruch mit späteren Zahlungsverpflichtungen des Wohnungseigentümers in Betracht.7 Zu berücksichtigen ist aber, dass die falsche Verbuchung von Wohngeldzahlungen i.d.R. weitere Fehler nach sich zieht, so dass nur die Neuerstellung der Jahresabrechnung mit nachfolgendem Zweitbeschluss Klarheit verschafft. Die gegenteilige Auffassung agiert mit Abrechnungsspitzen, die nur die Wohlgeld-Sollstellung gem. Wirtschaftsplan berücksichtigt (s. hierzu auch oben Rz. 107 f.). Neben dem praktischen Problem, dass dann das Abrechnungsergebnis nicht mehr die tatsächliche Schuld des Wohnungseigentümers feststellt, sind die Argumente nicht systemkonform. Nach h.M. ist die Jahresabrechnung eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung. Damit ist es nicht vereinbar, wenn die tatsächlichen Zahlungen der Wohnungseigentümer und somit der wesentliche Teil der Einnahmen nicht angegeben bzw. nicht auf die einzelnen Wohnungseigentümer heruntergebrochen wird. Auch sollen lt. BGH8 zur Entwicklung der Instandhaltungsrücklage die von den Wohnungseigentümern hierauf tatsächlich gezahlten Beträge dargestellt werden. Dies ist mit einer Abrechnung nach dem Wohngeldsoll nicht in Einklang zu bringen.

150

Es ist nicht anzunehmen, dass mit dem Entlastungsbeschluss gleichzeitig konkludent die Jahresabrechnung beschlossen werden sollte.9 Eine Gleichstellung verbietet sich wegen der unterschiedlichen Zielrichtung (s.o. Rz. 20 ff.). 9. Anfechtung der Jahresabrechnung a) Umfang der Anfechtung

151

Der Beschluss über die Jahresabrechnung kann im Rahmen der gerichtlichen Anfechtung auf die Jahresabrechnung insgesamt oder auf Teile hiervon gestützt werden.10 Wird aus dem Klageantrag nicht ersichtlich, dass der Wohnungseigentümer nur einzelne Positionen zur Überprüfung stellen will, ist im Zweifel die gesamte Jahresabrechnung, bestehend aus Einzel- und Gesamtabrechnung, im Streit. Maßgebend ist der Klageantrag. Begründet der Wohnungseigentümer seinen Antrag nur 1 AG Kerpen v. 22.10.2007 – 15 II 36/06, MietRB 2008, 82 = ZMR 2008, 84. 2 Streitig: bejahend OLG München v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = ZWE 2012, 497, verneinend OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, NJW-RR 2009, 1388. 3 OLG München v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = ZMR 2013, 130. 4 So auch LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 5342/09, ZWE 2010, 229 m. Anm. Becker. 5 LG Wuppertal v. 5.2.2009 – 6 T 468/08, ZMR 2009, 556. 6 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 545. 7 So BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 124/02, ZMR 2003, 587. 8 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 9 A.A. OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, ZMR 2002, 294 = ZWE 2002, 82; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1432. 10 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 77/01, WuM 2002, 333.

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hinsichtlich einzelner Posten der Abrechnung, so folgt hieraus nicht eine Beschränkung des Klageumfanges.1 Allerdings kann das Gericht nur solche vermeintlichen Fehler prüfen, die innerhalb der Begründungsfrist dem Kern nach vorgetragen werden. Beschränkt der anfechtende Wohnungseigentümer seinen Klageantrag nur auf einzelne Positionen, kann er nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 die Anfechtung nicht mehr auf weitere Positionen ausdehnen.2 Allerdings können die Anfechtungsgründe noch bis zum Ablauf der Begründungsfrist in sich ausgedehnt werden. Danach können keine neuen Gründe mehr vorgetragen, sondern nur im Kern schon erwähnte weiter ausgeführt werden. Für Altverfahren vor dem 1.7.2007 spielte die mögliche Verspätung keine Rolle, da der Amtsermittlungsgrundsatz galt und das Gericht daher auch Ungültigkeitsgründe prüfen konnte und musste, die nicht vorgetragen wurden, aber die angefochtenen Positionen betrafen.3 Greift der Wohnungseigentümer über die Anfechtung der Jahresabrechnung nur den unzutreffenden Verteilungsschlüssel an, sind die Gesamtkosten nicht Prüfungsgegenstand. Ebenso haben etwaige Fehler der Heizkostenabrechnung nur Auswirkung auf die Einzelabrechnungen.4

152

Wird die Jahresabrechnung in einzelnen Teilen durch Gerichtsurteil als unrichtig angesehen, kommt eine Teilaufhebung der Jahresabrechnung in Betracht, wenn selbständige Teile zur Disposition stehen.5 Als selbständige Teile können die Gesamtabrechnung auf der einen und die Einzelabrechnungen (Kostenverteilung) auf der anderen Seite angesehen werden.6 Wird die Richtigkeit der Höhe einer Kostenposition angezweifelt, ist die Gesamtabrechnung betroffen und im positiven Fall die gesamte Jahresabrechnung aufzuheben. Richtet sich die Anfechtung gegen den Kostenverteilungsschlüssel, hat dies nur Auswirkungen auf die Einzelabrechnungen, und die Gesamtabrechnung wird bestandskräftig7 (s.a. o. für Wirtschaftsplan Rz. 70 ff.). Alle Einzelabrechnungen sind dann aufzuheben, weil sich die Abrechnungsergebnisse verändern und diese nicht fällig werden können. Niemals kann ausschließlich die Einzelabrechnung des Klägers aufgehoben werden, da sich nicht nur ein Ergebnis verändert, sondern zwangsweise alle.8 Fehler bei einzelnen Kostenverteilungsschlüsseln führt nach Auffassung des BGH9 zur Bestandskraft der übrigen Kostenpositionen. Dennoch muss nicht nur die Teilunwirksamkeit der Einzelabrechnungen bezogen auf die fehlerhaften Kostenpositionen, sondern die umfassende Unwirksamkeit aller Einzelabrechnungen ausgesprochen werden, weil wiederum jetzt die Abrechnungsergebnisse nicht mehr feststehen.10 Die Auffassung, wonach das Gericht einen weiten Ermessensspielraum hat, ob bei den festgestellten Fehlern wegen ihrer Schwere oder ihrer Vielzahl die Jahresabrechnung insgesamt für ungültig zu erklären sei oder nur eine Teilungültigkeitserklärung zu erfolgen habe,11 überzeugt nicht. Ein Fehler in der Gesamtabrechnung genügt, um die Jahresabrechnung insgesamt fehlerhaft zu ma-

152a

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BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 12/03, MietRB 2003, 78 f. = WuM 2003, 413 = ZMR 2003, 692. BayObLG v. 7.5.1992 – 2Z BR 26/92, WuM 1992, 395. BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 77/01, WuM 2002, 333. OLG München v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = ZWE 2012, 497. BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879 = MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 358; BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; KG v. 26.9.2005 – 24 W 123/04, NJW-RR 2006, 383; OLG Saarbrücken v. 19.12.2005 – 5 W 166/05, NZM 2006, 228; OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 178/03. A.A. AG Syke v. 18.1.2013 – 10 C 748/12, ZMR 2013, 427. KG v. 25.2.1998 – 24 W 2608/97, WE 1998, 225. AG Saarbrücken v. 28.4.2011 – 121 C 263/09, ZMR 2012, 489; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 Rz. 135. BGH v. 11.5.2012 – V ZR 193/11, MDR 2012, 957 = MietRB 2012, 238 = NJW 2012, 2648 = NZM 2012, 566. A.A. BGH v. 11.5.2012 – V ZR 193/11, MDR 2012, 957 = MietRB 2012, 238 = NJW 2012, 2648 = NZM 2012, 566. Ebenso Sauren, § 28 WEG Rz. 67; kritisch auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 99; a.A. KG v. 17.6.1998 – 24 W 9047/97, ZWE 2001, 334.

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chen, während ein Fehler in den Einzelabrechnungen nur dazu führt, diese aufzuheben und die Gesamtabrechnung in Bestandskraft erwachsen zu lassen.1 b) Aufhebung der Jahresabrechnung 153

Der Beschluss über die Jahresabrechnung ist nach entsprechender Anfechtung aufzuheben, wenn er an formellen oder materiellen Mängeln leidet. Allerdings ist der Einwand, die in Ansatz gebrachten Kosten seien unberechtigterweise aufgewendet worden, nicht erheblich. Dies ist eine Frage der Entlastung, nicht aber der Richtigkeit der Abrechnung. Allerdings hat der Beschluss über die Jahresabrechnung auch konstitutive Wirkung. Sind darin Kosten enthalten, die der einzelne Wohnungseigentümer nach der Gemeinschaftsordnung nicht tragen muss, entsteht die Zahlungsverpflichtung, wenn er den Abrechnungsbeschluss nicht anficht.2 Dies gilt nur für das Abrechnungsjahr und hat keine Folgewirkung.

153a

Grundsätzlich führt jeder Fehler in der Jahresabrechnung zur Aufhebbarkeit der Beschlussfassung, und zwar unabhängig von seinem Umfang. Dem kann der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall entgegenstehen.3 Hierbei ist aber wiederum zwischen Gesamt- und Einzelabrechnung zu differenzieren. Auch bei fehlerhaften Kleinstbeträgen geht die Gesamtabrechnung nicht mehr auf. Stimmt die Bankkontenabstimmung i.H. weniger Cent nicht, können sich dahinter mehrere größere Fehler verbergen, die nur im Saldo gering wirken. Anders ist die Frage zu beurteilen, wenn es sich um Kleinstbeträge bei den Einzelabrechnungen handelt. So sind beispielsweise Rundungsdifferenzen bei Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen Wohnungseigentümer systemimmanent. Nicht akzeptabel ist hingegen die Auffassung des KG,4 wonach die Anfechtung auch dann ausgeschlossenen sei, wenn Einnahmen i.H.v. 4.000 DM nicht verteilt wurden. Hierbei handelt es sich weder um einen Kleinstbetrag, noch ist die Nichtberücksichtigung von Einnahmen hinnehmbar. Die Einnahmen müssen vollständig verbucht und entweder der Rücklage zugeführt oder mit den Kosten verrechnet werden.

153b

Wann ein Kleinstbetrag der Anfechtung der Einzelabrechnung nach Treu und Glauben entgegensteht, ist auch von der Größe der Wohnanlage abhängig. In der Regel dürfte die Anfechtung der Einzelabrechnung wegen einer durch einen unzutreffenden Verteilungsschlüssel ausgelösten Mehrbelastung, die nur wenigen Euro entspricht, treuwidrig sein.5

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Gegen den Zahlungsantrag der Wohnungseigentümergemeinschaft kann der einzelne Wohnungseigentümer nicht einwenden, der in der Jahresabrechnung zugrunde gelegte Verteilungsschlüssel sei unbillig. Fehlerhaft eingesetzte Verteilungsschlüssel kann der Wohnungseigentümer hingegen mit der Anfechtung der Jahresabrechnung verfolgen. Hinsichtlich eines unbilligen Verteilungsschlüssels kann er nur für die Zukunft beantragen, diesen abzuändern. Dies kann bei ablehnender Haltung der Wohnungseigentümer gem. § 10 Abs. 2 Satz 3 gerichtlich überprüft werden. Die Unbilligkeit kann auch dann nicht gegen die Jahresabrechnung eingewandt werden, wenn der Antrag nach § 10 Abs. 2 Satz 3 Aussicht auf Erfolg hätte.

155

Bis zur WEG-Novelle entsprach es der h.A., dass der Wohnungseigentümer den Beschluss über die Jahresabrechnung auch dann anfechten könne, wenn er selbst in der Eigentümerversammlung dieser zugestimmt hat.6 Da im Gerichtsverfahren die unterliegende Partei seit der WEG-Novelle die Kosten des gerichtlichen Verfahrens nach § 91 ZPO zu tragen hat, könnte sich ein Wohnungseigentümer selbst für den Beschluss über eine fehlerhafte Jahresabrechnung stark machen, um diesen dann „un1 2 3 4 5 6

Jennißen, NZM 2007, 510. LG Nürnberg-Fürth v. 14.8.2012 – 14 S 4162/12, ZMR 2013, 307. BayObLG v. 11.11.1988 – BReg 2Z 92/88, WE 1989, 218; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 180. KG v. 30.11.1992 – 24 W 6947/91, WE 1993, 195. BayObLG v. 11.11.1988 – BReg 2Z 92/88, WE 1989, 218; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 180. So OLG Karlsruhe v. 5.12.2002 – 11 W x 6/02, ZMR 2003, 290; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715; OLG Hamm v. 24.3.1997 – 15 W 314/96, NJW-RR 1997, 970.

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gestraft“ anzufechten. Es ist daher die Frage des individuellen Rechtsmissbrauchs stärker zu prüfen. Wird im Rahmen der Anfechtung einer Jahresabrechnung festgestellt, dass diese fehlerhaft ist, hat der Verwalter eine neue Abrechnung zu erstellen. Eine gerichtliche Korrektur der Jahresabrechnung kommt so lange nicht in Betracht, als nach Behebung der Mängel eine erneute Beschlussfassung in der Gemeinschaft zu erwarten ist (Vorbefassungspflicht).1 Auch die korrigierte Jahresabrechnung muss den Wohnungseigentümern vor der Versammlung zugänglich gemacht werden.2 Korrigiert der Verwalter die gerichtlich aufgehobene Jahresabrechnung nicht, besteht ein wichtiger Abberufungsgrund.

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Ebenso verhält es sich bei einer unvollständigen Jahresabrechnung. Diese ist aufzuheben, weil auch hier die Plausibilität nur dann geprüft werden kann, wenn das komplette Abrechnungswerk vorliegt.3 Fehlt ein Teil der Jahresabrechnung, widerspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, den Beschluss über die Jahresabrechnung für rechtmäßig anzusehen und darauf zu verweisen, dass die fehlenden Bestandteile vom Verwalter nachgereicht werden könnten.4 Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die Jahresabrechnung auch dann bestandskräftig würde, wenn die nachgereichten Angaben zu der Feststellung führen würden, dass nicht alle Kosten abgerechnet sind. Auch eine unvollständige Abrechnung ist eine falsche Abrechnung, die zumindest einer Richtigkeitsprüfung nicht zugänglich ist. Dies gilt insbesondere, wenn die Gesamteinnahmen nicht dargestellt werden5, die Bankkontenentwicklung6 oder die Entwicklung der Rücklagen7 fehlt. Auch die unvollständige Darstellung der Instandhaltungsrücklage führt zur Anfechtbarkeit.8 Gleiches gilt auch, wenn nur über die Gesamtabrechnung und in einer späteren Versammlung über die Einzelabrechnungen abgestimmt wird.9 Nur bei Vorlage des Gesamtwerks ist eine Plausibilitätsprüfung möglich. Die Wohnungseigentümer können meist nur anhand der Einzelabrechnungen ein Gefühl dafür entwickeln, ob sich die Kostenentwicklung im Rahmen hält oder wie sich Abweichungen gegenüber dem Wirtschaftsplan auswirken. Ein wirksamer Beschluss über die Jahresabrechnung setzt stets voraus, dass über beides gleichzeitig abgestimmt wird.10 Werden die unvollständigen Bestandteile der Jahresabrechnung im Prozess vom Verwalter vorgelegt und ist die Jahresabrechnung nun schlüssig, ist der Rechtsstreit für erledigt zu erklären bei entsprechender Kostenlast der Beklagten11 oder des Verwalters nach § 49 Abs. 2 WEG.

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Jeder Beschluss über die Jahresabrechnung ist anfechtbar, wenn die Abrechnung erst in der Versammlung präsentiert wird und somit keine Prüfungsmöglichkeit be-

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KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZWE 2000, 40. AG Hannover v. 9.12.2003 – 71 II 288/03, ZMR 2005, 233. So auch LG Hamburg v. 3.11.2010 – 318 S 110/10, ZMR 2011, 163. LG Hamburg v. 3.11.2010 – 318 S 110/10, ZWE 2011, 129; LG München I v. 6.10.2011 – 36 S 17150/10, MietRB 2012, 148 = ZMR 2012, 480; Abramenko, ZMR 2003, 302; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 734; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1135; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 88; a.A. KG v. 27.6.1997 – 24 W 2353/96, WE 1998, 64 = DWE 1998, 33; BayObLG v. 18.7.1989 – BReg.2 Z 66/89, NJW-RR 1989, 1163; BayObLG v. 7.5.1992 – 2Z BR 26/92, NJW-RR 1992, 1169; BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 12/03, MietRB 2003, 78 f. = ZMR 2003, 692; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, MietRB 2004, 358 = DWE 2005, 24; OLG Hamm v. 25.4.1998 – 15 W 13/98, NZM 1998, 923; OLG Frankfurt v. 7.4.2003 – 20 W 209/2001, ZMR 2003, 594; BayObLG v. 12.3.2003 – 20 W 283/01, ZMR 2003, 769; differenzierend Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 130; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 556. LG Berlin v. 20.11.2009 – 85 S 5/09 WEG, ZMR 2010, 711. Ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1135. AG Hamburg-St. Georg v. 20.12.2012 – 980b C 42/12, ZMR 2013, 388. Allerdings nur von Teilrechtswidrigkeit ausgehend, BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. BayObLG v. 3.3.1994 – 2Z BR 129/93, WuM 1994, 56. A.A. Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 169. So auch Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 88; LG München I v. 6.10.2011 – 36 S 17150/10, MietRB 2012, 148 = ZMR 2012, 480, wonach allerdings eine Erledigung voraussetzt, dass die Ergänzungen während des Prozesses bestandskräftig beschlossen wurden.

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stand. Der Versand der Abrechnung mit der Einladung unter Wahrung der Einladungsfrist genügt. Keine Anfechtbarkeit besteht, wenn der Beirat von seinem Prüfungsrecht keinen oder noch keinen Gebrauch gemacht hat.1 § 29 Abs. 3 enthält nur eine Sollvorschrift. Die Anfechtbarkeit ist wiederum zu bejahen, wenn dem Beirat das Prüfungsrecht verweigert wurde. Ob die Beiratswahl wirksam war, ist unerheblich.2 159

Aus der Möglichkeit, Teile der Jahresabrechnung selbständig anzufechten, folgt das Risiko, dass eine uneingeschränkte Beschlussanfechtung zu einem Kostenrisiko führt, wenn das Gericht den Beschluss nur teilweise aufhebt.3 Der Kläger unterliegt überwiegend, wenn er den Beschluss über die gesamte Jahresabrechnung anficht, aber nur hinsichtlich eines Verteilungsschlüssels, der demzufolge ausschließlich die Einzelabrechnung betrifft, obsiegt.

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Ein ausgeschiedener Wohnungseigentümer kann die nach seinem Ausscheiden beschlossene Jahresabrechnung nicht anfechten. Soweit eine gegenteilige Auffassung vertreten wird,4 verkennt diese, dass der spätere Beschluss den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer unter keinem Gesichtspunkt binden kann. Beschlüsse binden immer nur die jeweils im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer. Auswirkungen auf Dritte oder ausgeschiedene Wohnungseigentümer können Beschlüsse nicht haben. Daher scheidet auch ein Anfechtungsrecht aus.

160a

Die Aufhebung der Jahresabrechnung bewirkt, dass die Abrechnungsergebnisse ihre Fälligkeit verlieren. Dies gilt auch für Guthaben der Eigentümer, die ohne Beschluss über die Jahresabrechnung auch nicht bereicherungsrechtlich weiterverfolgt werden können.5 Ohne Beschluss können weder positive noch negative Zahlungsansprüche entstehen. c) Einzelfälle

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Der Zwangsverwalter kann die Jahresabrechnung insbesondere mit dem Argument anfechten, die Abrechnung differenziere nicht zwischen den Kostenanteilen vor und nach der Beschlagnahme.6

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Die Anfechtung der Jahresabrechnung ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsteller durch die Richtigstellung der Fehler nur Nachteile erleiden würde.7 Etwas anderes gilt dann, wenn nicht alle Kosten verteilt wurden. Dann führt zwar die Anfechtung im Zweifel auch nur zu einer Schlechterstellung des anfechtenden Wohnungseigentümers. Die Anfechtung ist in diesem Fall aber nicht rechtsmissbräuchlich, weil eine unvollständige Kostenverteilung die Abrechnung unstimmig macht, der Jahresetat nicht ausgeglichen und der Wohnungseigentümer dem Risiko der Inanspruchnahme Dritter gem. § 10 Abs. 8 ausgesetzt wird. Die Anwendung eines falschen Verteilungsschlüssels kann hinzunehmen sein, wenn sich dies bei dem einzelnen Wohnungseigentümer nur im Rahmen von Kleinstbeträgen auswirkt oder dieser sogar zu einer Besserstellung des Anfechtenden führt. Allerdings darf der fehlerhafte Verteilungsschlüssel keine weitergehenden Auswirkungen haben, z.B. auf die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung oder generelle Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnung.8 Auch ist die Anfechtung nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil über Jahre hinweg ein falscher Verteilungsschlüssel angewandt wurde. Das dauerhafte Missachten der Vorgaben der Teilungserklärung schränkt das Anfechtungsrecht nicht ein.9 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BayObLG v. 23.12.2000 – 2Z BR 185/03, DWE 2004, 93. BayObLG v. 23.12.2000 – 2Z BR 185/03, DWE 2004, 93. LG Berlin v. 18.9.2009 – 85 S 17/09 WEG, MietRB 2010, 303. OLG Düsseldorf v. 6.6.1997 – 3 Wx 420/96, WE 1997, 470 = DWE 1998, 86. AG Augsburg v. 17.4.2013 – 30 C 5735/12 WEG, MietRB 2013, 216; a.A. AG Neuss v. 19.12.2012 – 91 C 3589/12, ZMR 2013, 392. Vgl. KG v. 9.11.2005 – 24 W 60/05 u. 67/05, NZM 2006, 383. So auch BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 195/03, ZMR 2004, 358; AG Salzgitter v. 21.12.2009 – 26 C 20/09, ZMR 2010, 650. OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262 = ZMR 2011, 738. LG Regensburg v. 1.10.2008 – 7 T 309/07, ZWE 2009, 322.

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Rechtswidrig ist auch eine Jahresabrechnung, die nicht das Kalenderjahr berücksichtigt, § 28 Abs. 3. Die Anfechtung ist aber rechtsmissbräuchlich, wenn der Anfechtende nicht zuvor die Änderung des Abrechnungszeitraums einfordert und die Periodenabweichung für ihn keine materiellen Nachteile hat.1 Die Umstellung auf das Kalenderjahr hat dann in einem Jahr zwingend zur Folge, dass ein Rumpfwirtschaftsjahr abzurechnen ist, so dass dieses ausnahmsweise ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (s.o. Rz. 28).2

162a

Ist in der Gemeinschaftsordnung dem Beirat das Recht zur Genehmigung der Jahresabrechnung übertragen worden, kann die entsprechende Erklärung des Beirats nicht angefochten werden, da es sich nicht um einen Beschluss der Wohnungseigentümer insgesamt handelt. Ein fehlerhafter Beschluss des Beirats kann mit dem Feststellungsantrag angegriffen werden, dass dieser nichtig ist. Der Beschluss des Beirats kann mangels Anfechtbarkeit nicht in Bestandskraft erwachsen, so dass seine Fehlerhaftigkeit ausnahmsweise dem Zahlungsanspruch der Eigentümergemeinschaft entgegengehalten werden kann.3

162b

d) Verfahrensfragen Der den Beschluss über die Jahresabrechnung Anfechtende muss die Unrichtigkeit beweisen. Dies erfordert es häufig in der Praxis, dass der Anfechtende innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist die Belege beim Verwalter einsieht. Auch bei Verbrauchswerten (Wasser, Heizenergie) genügt nicht lediglich das bloße Bestreiten des abgerechneten Verbrauchs. Der Kläger muss konkret vortragen, welche Werte seiner Ansicht nach in die Jahresabrechnung hätten eingestellt werden müssen4 (vgl. zur Beweislast auch § 46 Rz. 144 ff.). Der Kläger darf die Anfechtungsklage auch nicht zur Auskunftsklage missbrauchen. Alles was er durch Belegeinsicht überprüfen kann, darf er nicht lediglich mit Nichtwissen bestreiten oder lediglich behaupten, Ausgaben seien nicht angefallen. Er muss vielmehr darlegen, dass bei einer Einsichtnahme der Buchführung keine entsprechenden Belege vorgefunden wurden.5 Erst dann, wenn er den tatsächlichen Anfall der Kosten oder ihre richtige Kostenverteilung substantiiert bestreitet, müssen die beklagten Wohnungseigentümer näher vortragen.6

162c

Eine Zahlungsklage gegen den aus der Abrechnungsschuld säumigen Wohnungseigentümer wird nicht unzulässig durch eine den Beschluss über die Jahresabrechnung anfechtende Klage. Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung für ungültig erklärt, bevor der Zahlungsanspruch zugesprochen wurde, ist die Zahlungsklage für erledigt zu erklären, weil ihr die Rechtsgrundlage abhanden gekommen ist. Dennoch hat der beklagte Wohnungseigentümer die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil er sich im Verzug befand. Die Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung, § 23 Abs. 4.7

162d

10. Prüfung der Jahresabrechnung a) Der Prüfungsberechtigte Das Gesetz sieht lediglich in § 29 Abs. 3 das Prüfungsrecht des Verwaltungsbeirats vor. Damit werden aber die Kontrollrechte der übrigen Wohnungseigentümer nicht berührt. Diese bestehen unabhängig davon, ob der Beirat seinerseits eine Prüfung vorgenommen hat. Da das Prüfungsrecht des Beirats nur eine Sollvorschrift ist, ist eine ungeprüfte und dennoch beschlossene Jahresabrechnung nicht nichtig und 1 2 3 4

OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, DWE 2009, 102. LG München v. 4.5.2009 – 1 S 237/09, DWE 2009, 104 = ZMR 2009, 947. OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238 = ZMR 2008, 62. So auch für die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung LG Berlin v. 12.11.2010 – 63 S 150/10, NJW-RR 2011, 812. 5 S. hierzu auch AG Bonn v. 8.9.2009 – 27 C 73/09, ZMR 2011, 66. 6 LG Dortmund v. 17.3.2011 – 11 S 251/10, ZMR 2011, 660. 7 Siehe hierzu OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – 3 Wx 254/06, NZM 2007, 690; AG Neuss v. 19.12.2012 – 91 C 3589/12, ZMR 2013, 392.

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auch nicht deshalb anfechtbar.1 Weshalb die Prüfung nicht stattgefunden hat, ist ohne Bedeutung,2 es sei denn, der Verwalter hat sie treuwidrig verhindert. 164

Das Prüfungsrecht des einzelnen Wohnungseigentümers wird auch nicht durch den Beschluss über die Jahresabrechnung oder die Entlastung des Verwalters tangiert.3

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Anspruchsgrundlage ist § 259 BGB i.V.m. § 666 BGB. Das Recht umfasst die Einsichtnahme in die Belege und die Fertigung von Abschriften.4 Jeder Wohnungseigentümer kann alle Einzelabrechnungen prüfen.5 Das Einsichtnahmerecht des einzelnen Wohnungseigentümers kann nicht durch Mehrheitsbeschluss ausgeschlossen oder auf andere Personen übertragen werden.6 Es wird nur durch das Schikaneverbot beschränkt.7

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Das Einsichtnahmerecht steht auch dem ausgeschiedenen Wohnungseigentümer weiterhin zu.8 Auch können Dritte zur Einsichtnahme berechtigt sein, wenn sie ein berechtigtes Interesse daran haben, was für den Mieter oder einen Kaufinteressenten nach entsprechender Bevollmächtigung durch den jeweiligen Eigentümer anzunehmen ist.9

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Verweigert der Verwalter dem Eigentümer die Einsicht in die Belege, kann dies einen wichtigen Grund zu seiner Abberufung darstellen.10 b) Der Auskunftsanspruch

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Vom Belegeinsichtsrecht zu unterscheiden ist der Anspruch auf Auskunftserteilung über die vorgelegte Jahresabrechnung. Es handelt sich hierbei nicht um einen individuellen Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers,11 sondern um einen Anspruch, der allen Wohnungseigentümern als unteilbare Leistung zusteht.12 Daher kann der Wohnungseigentümer zunächst die Auskunft nur innerhalb der Eigentümerversammlung fordern. Macht die Gemeinschaft von ihrem Recht auf Auskunftserteilung dann keinen Gebrauch, kann der einzelne Wohnungseigentümer die Auskunft verlangen, wenn er ein berechtigtes Interesse nach den Grundsätzen von Treu und Glauben vorweisen kann.13 In diesem Fall ist die Auskunft nur an den einzelnen Wohnungseigentümer zu erteilen, da die übrigen Wohnungseigentümer durch ihren abschlägigen Beschluss zu erkennen gegeben haben, dass sie an dieser Auskunft nicht interessiert sind. Den Auskunftsanspruch kann der einzelne Wohnungseigentü1 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144; LG Berlin v. 19.4.2013 – 55 S 170/12, ZMR 2013, 735; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 29 WEG Rz. 16; Bub in Staudinger, BGB, § 29 WEG Rz. 109; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 WEG Rz. 16. 2 BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, ZMR 2004, 358. 3 OLG Hamm v. 9.10.1985 – 15 W 134/85, DWE 1985, 127; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 275. 4 OLG München v. 29.5.2006 – 34 Wx 27/06, MietRB 2006, 271 = NZM 2006, 512; OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722; KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, NZM 2000, 828. 5 LG Karlsruhe v. 17.2.2009 – 11 S 13/07, ZWE 2009, 325. 6 OLG Hamm v. 29.10.1987 – 15 W 200/87, MDR 1988, 321 = NJW-RR 1988, 597; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 158. 7 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZWE 2000, 407 = NJW-RR 2000, 1466; BayObLG v. 4.7. 2002 – 2Z BR 139/01, ZWE 2002, 577; OLG Hamm v. 29.10.1987 – 15 W 200/87, MDR 1988, 321 = NJW-RR 1988, 597; OLG Hamm v. 9.2.1998 – 15 W 124/97, NZM 1998, 724 = WE 1998, 496. 8 KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, ZMR 2000, 401; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 11, Rz. 75. 9 Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 611; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 11, Rz. 76; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 159. 10 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg.1b Z 25/89, WuM 1990, 464. 11 KG v. 22.12.1986 – 24 W 5516/86, NJW-RR 1987, 462; AG Dortmund v. 5.2.2009 – 513 C 58/08, NZM 2009, 324. 12 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = ZWE 2011, 212 = NZM 2011, 279; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 583; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 162, der allerdings von Individualansprüchen des einzelnen Wohnungseigentümers spricht; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 275. 13 So auch Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 586.

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mer ausnahmsweise unmittelbar geltend machen, wenn es um die Herausgabe einer aktuellen Anschriftenliste der Miteigentümer1 oder um die Klärung solcher Fragen geht, die nur seine Einzelabrechnung betreffen.2 Der Auskunftsanspruch der Gesamtheit der Wohnungseigentümer über Vorgänge, die Gegenstand der Abrechnung waren, endet auch nicht durch Beschlussfassung über die Jahresabrechnung oder über die Entlastung des Verwalters.3 Auch nach der bestandskräftigen Jahresabrechnung können die Wohnungseigentümer noch Fragen zum Inhalt der Abrechnung haben, um beispielsweise einen späteren Zweitbeschluss über die Jahresabrechnung vorzubereiten. Auch ist die Entlastung für den weiter bestehenden Auskunftsanspruch unerheblich. Durch die Entlastung sprechen die Wohnungseigentümer ein negatives Schuldanerkenntnis aus und verlieren hierdurch im Zweifel Regressansprüche gegen den Verwalter (s. hierzu auch unten Rz. 187 ff.). Nicht ausgeschlossen sind aber Schadensersatzansprüche aus strafbaren Handlungen oder aus Vorgängen, die den Wohnungseigentümern nicht bekannt und bei sorgfältiger Prüfung auch nicht erkennbar waren.4 Da aber die weitergehenden Auskunftsansprüche nicht nur die Entlastung des Verwalters und etwaige Schadensersatzansprüche betreffen können, können sie durch den Entlastungsbeschluss nicht untergehen. Der Auskunftsanspruch muss daher nicht mit dem Vorwurf begründet werden, bisher unbekannte Vorgänge aufklären oder einen möglichen Straftatbestand prüfen zu wollen. Der Verwalter wird hierdurch auch nicht unverhältnismäßig belastet, da die Auskunftsansprüche schon faktisch dadurch eingeschränkt sind, indem sie nur gegenüber der Gesamtheit der Wohnungseigentümer zu erteilen sind5 und vom Verwalter verweigert werden dürfen, wenn sie schikanös sind oder sachfremden Zwecken dienen.

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c) Umfang des Prüfungsrechts Zur Beleg- und Abrechnungsprüfung, die jeder einzelne Wohnungseigentümer durchführen kann, gehört auch der Anspruch auf Einsichtnahme in sämtliche Einzelabrechnungen.6 Dazu ist es nicht erforderlich, sämtliche Einzelabrechnungen vor der Eigentümerversammlung allen Wohnungseigentümern zuzusenden.7 Auch ist der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht deshalb anfechtbar, weil nicht unmittelbar vor und auch während der Eigentümerversammlung den Wohnungseigentümern uneingeschränkt Gelegenheit gegeben wurde, die Einzelabrechnungen sämtlicher Wohnungseigentümer einsehen zu können.8 Es würde jeden ordnungsmäßigen Ablauf einer Eigentümerversammlung sprengen, wenn die Wohnungseigentümer während der Versammlung Einsicht in die Belege und Abrechnungen nehmen würden. Die Abrechnungsergebnisse können ohnehin aus der zu erstellenden Saldenliste entnommen werden (s.o. Rz. 129). Auch hat der Vergleich der Einzelabrechnungen nur geringe informatorische Bedeutung. Durch die Einsichtnahme in sämtliche Einzelabrechnungen kann lediglich sichergestellt werden, dass der Verwalter konsequent durchgängig die gleichen Verteilungsschlüssel angesetzt hat. Andernfalls kann aber die Abrechnung nicht aufgehen, sodass sich solche Missstände auch schon durch eine allgemeine Schlüssigkeitsprüfung offenbaren lassen. 1 OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06 – 26, ZMR 2007, 141. 2 Ebenso Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 162. 3 A.A. BayObLG v. 3.3.1994 – 2Z BR 129/93, WuM 1994, 568, wenn mit dem Auskunftsanspruch ein Schadensersatzanspruch vorbereitet werden soll; den Auskunftsanspruch nach Beschlussfassung ebenfalls weitgehend verneinend Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 445. 4 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = NJW 2003, 3124 (3127). 5 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = ZWE 2011, 212 = NZM 2011, 279. 6 OLG Köln v. 4.6.1997 – 16 Wx 87/97, WuM 1998, 50; LG Karlsruhe v. 17.2.2009 – 11 S 13/07, ZWE 2009, 325. 7 OLG Köln v. 24.9.1996 – 16 Wx 86/96, WE 1997, 232 = DWE 1997, 78 unter Aufgabe gegenteiliger Auffassung; OLG Köln v. 29.3.1995 – 16 Wx 36/95, NJW-RR 1995, 1295 = WE 1995, 222 = DWE 1995, 74. 8 LG Itzehoe v. 9.9.2008 – 11 S 6/08, ZMR 2009, 142; a.A. aber OLG Köln v. 11.12.2006 – 16 Wx 200/06, NZM 2007, 366.

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Richtig ist hingegen, dass die Jahresabrechnung so zeitig vor der Eigentümerversammlung versandt werden muss, dass eine Prüfungsmöglichkeit der Wohnungseigentümer vor der Versammlung besteht. Dazu genügt der Versand unter Einhaltung der Ladungsfrist. Auch kann es für entfernt wohnende Wohnungseigentümer eine besondere Serviceleistung sein, wenn Stunden vor der Eigentümerversammlung am Versammlungsort Belegeinsicht gewährt wird, damit die Wohnungseigentümer hierfür nicht ein zweites Mal anreisen müssen. Das Recht auf Einsichtnahme ist nicht beschränkt. Der Wohnungseigentümer kann alle Belege und Kontoauszüge prüfen und in sämtliche Jahresabrechnungen Einblick nehmen. Datenschutzbestimmungen stehen nicht entgegen, §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 45 Nr. 8 BDSG.1

171a

Das Recht auf Einsichtnahme kann zwar eingeschränkt, aber nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt auch für einen Ausschluss durch Vereinbarung. Eine solche Regelung ist nichtig, da das Prüfungsrecht des Wohnungseigentümers ein Kernrecht ist, auf das nicht wirksam verzichtet werden kann, und es nicht zu rechtfertigen ist, jegliche Kontrolle des Verwalters zu unterbinden.2 d) Prüfungsort

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Das Einsichtsrecht ist am Leistungsort gem. § 269 BGB und somit am Sitz des Verwalters auszuüben.3 Zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern kann ein anderer Ort der Präsentationspflicht vereinbart werden. Auch muss der Verwalter die Unterlagen am Versammlungsort präsentieren, wenn dies gewünscht wird.4

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Das OLG Köln5 ist der Auffassung, dass dann die Präsentationspflicht vom Sitz des Verwalters an den Ort der Wohnanlage wechselt, wenn das Prüfungsrecht des Wohnungseigentümers durch eine große Entfernung (vorliegend 700 km) zwischen dem Sitz des Verwalters und dem Ort der Wohnanlage unangemessen beeinträchtigt würde.6 Der Begriff der großen Entfernung ist relativ und enthält eine Rechtsunsicherheit. Unabhängig davon differenziert § 269 BGB nicht nach der Entfernung. Wenn Leistungsort der Sitz des Verwalters ist, gilt dies allgemein. Die Wohnungseigentümer haben es in der Hand, einen Verwalter zu wählen, der am Ort der Wohnanlage seinen Sitz unterhält, oder sie können bei größerer Entfernung mit dem Verwalter die Präsentation der Belege am Ort der Wohnanlage vereinbaren. Weitergehender Schutz ist nicht erforderlich. Da jeder Wohnungseigentümer sein Einsichtsrecht auch selbständig wahrnehmen kann, würde die wiederholte Präsentation der Belege am Ort der Wohnanlage den Verwalter vor unüberbrückbare Schwierigkeiten stellen.7 e) Belegkopien

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Neben dem Einsichtsrecht kann sich auch ein Recht auf Herstellung von Ablichtungen der Belege und ihren Versand ergeben. Zwar schweigt zu dieser Frage ebenfalls das Wohnungseigentumsgesetz. Der Anspruch auf Belegversand kann aber aus 1 OLG Karlsruhe v. 5.12.2002 – 11 Wx 6/02, MDR 2003, 621 = ZMR 2003, 290; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 615. 2 Ausführlich hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 915; a.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 158. 3 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413 = MietRB 2011, 116 = ZWE 2011, 212 = ZMR 2011, 489; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 154; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 164. 4 LG Karlsruhe v. 17.2.2009 – 11 S 13/07, ZWE 2009, 325. 5 OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NZM 2002, 221 = NJW-RR 2002, 375; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1675; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 154. 6 Zum gleichen Ergebnis (mietrechtlich) bei einer Entfernung von 400 km gelangend, LG Freiburg v. 24.3.2011- 3 S 348/10, MietRB 2011, 171 = NJW-RR 2011, 1096; siehe auch OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 67. 7 S. ausführlich hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 918 f.

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dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleiten sein.1 Stets sind die widerstreitenden Interessen zwischen Verwalter und dem informationssuchenden Wohnungseigentümer im Einzelfall abzuwägen. Immer dann, wenn der Wohnungseigentümer weit entfernt vom Sitz des Verwalters wohnt, ist ihm ein Anspruch auf Belegversand einzuräumen. Auch wenn der Wohnungseigentümer am Sitz des Verwalters die Belege prüft, muss ihm ein Kopierrecht gewährt werden, um Beweise sichern zu können. Der Wohnungseigentümer kann aber nicht pauschal Kopien aller Belege fordern. Dies würde das Schikane- und Missbrauchsverbot verletzen. Deshalb muss der Wohnungseigentümer die zu kopierenden Belege hinreichend genau bezeichnen.2 Der vermietende Wohnungseigentümer muss mietrechtlich die Belege am Ort der Mietsache (nicht im Mietobjekt) präsentieren.3 In diesem Fall muss der Verwalter dem vermietenden Wohnungseigentümer anbieten, Kopien der Belege zu versenden. Stets ist aber das berechtigte Interesse des Verwalters mit zu berücksichtigen, den Wohnungseigentümer auf die Einsichtnahme in die Rechnungsbelege zu verweisen, um den durch die Anfertigung von Fotokopien entstehenden zusätzlichen Aufwand zu vermeiden. Gegenüber diesem Interesse des Verwalters ist das Interesse des Wohnungseigentümers nur dann vorrangig, wenn ihm die Einsichtnahme in den Räumen des Verwalters wegen der großen räumlichen Entfernung nicht zugemutet werden kann oder die Übergabe von Fotokopien an den Mieter erforderlich ist. Der Verwalter kann aber verlangen, dass zuvor der Wohnungseigentümer die zu kopierenden Belege benennt, damit eine vollständige Kopierung der zum Teil sehr umfangreichen Belege vermieden werden kann.4

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Ein Anspruch auf Herausgabe von Originalbelegen besteht auch dann nicht,5 wenn sich der Wohnungseigentümer selbst hiervon Kopien fertigen will. Andererseits darf er Kopien aller Einzelabrechnungen im Büro des Verwalters erstellen.6

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Für das Fertigen der Kopien kann der Verwalter Kostenerstattung verlangen. Dieser Anspruch kann Zug um Zug gegen Fertigung der Kopien geltend gemacht werden.7 Der Kostenerstattungsanspruch besteht auch dann, wenn sich der Verwalter diesen nicht ausdrücklich im Verwaltervertrag vorbehalten hat. Da die Fertigung von Fotokopien nicht zu seinem gesetzlichen Aufgabengebiet gehört, hat er Anspruch auf angemessene Vergütung. Diese kann analog GKG (Nr. 9000 des Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2) und Anm. 1d zu Nr. 7000 VV RVG für die ersten 50 Kopien 0,50 Euro und für jede weitere 0,15 Euro zzgl. Mehrwertsteuer betragen.8 Grundsätzlich können höhere Entgelte vereinbart werden. Allerdings ist ein Entgeltanspruch von 0,72 E je Kopie AGB-rechtlich unangemessen.9

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Verweigert der Verwalter die Übersendung von Kopien aus den Verwaltungsunterlagen, obschon nach Treu und Glauben hierauf ein Anspruch besteht, kann der einzelne Wohnungseigentümer dies gerichtlich geltend machen. Die übrigen Wohnungseigentümer sind an einem solchen Verfahren nicht zu beteiligen.10

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1 OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, MDR 2007, 769 = MietRB 2007, 233 f. = WuM 2007, 215; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 152; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 619; für das Mietrecht BGH v. 8.3.2006 – VIII ZR 78/05, MDR 2006, 802 m. Anm. Walter = MietRB 2006, 156 f. = NZM 2006, 340. 2 OLG München v. 29.5.2006 – 34 Wx 27/06, MietRB 2006, 271 = ZMR 2006, 881 = NZM 2006, 512. 3 LG Hannover v. 2.2.1983 – 11 S 392/82, WuM 1985, 346; AG Weißwasser v. 6.9.2001 – 6 C 0375/01, WuM 2002, 233; AG Langenfeld v. 7.3.1996 – 23 C 547/95, WuM 1996, 426; Langenberg, Betriebskostenrecht, Teil H Rz. 295 ff. 4 Vgl. auch hierzu die mietrechtliche Entscheidung des BGH v. 8.3.2006 – VIII ZR 78/05, MDR 2006, 802 m. Anm. Walter = MietRB 2006, 156 f. = NZM 2006, 340 = NJW 2006, 1419. 5 OLG München v. 29.5.2006 – 34 Wx 27/06, MietRB 2006, 271 = NZM 2006, 512. 6 OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, MDR 2007, 769 = MietRB 2007, 233 f. = ZMR 2007, 720. 7 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, NZM 2000, 873; OLG Hamm v. 9.2.1988 – 15 W 124/97, NZM 1998, 724; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 619. 8 OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NJW-RR 2001, 226 (229); Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 11, Rz. 79; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 619. 9 OLG München v. 20.7.2007 – 32 Wx 93/07, ZMR 2007, 815. 10 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 140/02, WuM 2003, 235.

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Das Prüfungs- und Einsichtsrecht endet, wenn der Verwalter die Verwaltungsunterlagen berechtigterweise vernichtet hat. Die Aufbewahrungsdauer beträgt nach §§ 44 HGB, 147 Abs. 1 und 3 AO 10 Jahre. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Jahresabrechnung beschlossen wurde.1 11. Verwalterwechsel

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Soweit Gemeinschaftsordnung oder Verwaltervertrag nichts anderes bestimmen, muss nach h. A. der Verwalter die Jahresabrechnung erstellen, der bei Fälligkeit der Abrechnung Amtsinhaber ist. Dabei stellt die herrschende Auffassung darauf ab, dass die Fälligkeit frühestens am 1. Januar des Folgejahres eintreten könne, sodass der zum 31.12. ausscheidende Verwalter nicht mehr zur Erstellung der Jahresabrechnung verpflichtet ist.2 Müller3 weitet die herrschende Auffassung auch auf den Fall aus, dass der Verwalterwechsel bis zum 31.3. des Folgejahres stattfindet. Selbst dann müsse der neue Verwalter die Jahresabrechnung erstellen, weil die Erstellungspflicht erst nach Ablauf von drei Monaten fällig würde, so dass der alte Verwalter selbst dann nicht mehr abrechnen müsse, wenn sein Amt beispielsweise im Februar endet. Dem folgt teilweise die jüngere Rechtsprechung.4

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Die herrschende Auffassung überzeugt nicht. Die Jahresabrechnung stellt den umfassenden Rechenschaftsbericht des Verwalters über seine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Sie geht über die Rechnungslegung hinaus (s.u. Rz. 191). Es ist nicht erkennbar, warum vom ausgeschiedenen Verwalter dieser Rechenschaftsbericht nicht mehr verlangt werden könnte. Gerade hinsichtlich des ausgeschiedenen Verwalters wollen doch die Wohnungseigentümer wissen, wie er gewirtschaftet hat, was er umfassend nur durch die Jahresabrechnung beantworten kann. Auch aus dem Wortlaut der Abs. 3 und 4 ist keine Differenzierung ableitbar. Beide Tatbestände sprechen nur von dem Verwalter und differenzieren somit nicht zwischen dem abberufenen und dem neu bestellten Verwalter. Deshalb ist es auch nicht überzeugend, dass vom abberufenen Verwalter nur noch die Rechnungslegung gem. Abs. 4 und nicht mehr die Jahresabrechnung gem. Abs. 3 verlangt werden könne.5 Rechnungslegung ist gegenüber der Jahresabrechnung zwar ein minus. Trotzdem sind beides im Gesetz vorgesehene Verpflichtungen des Verwalters, die nicht unterschiedlich gewertet werden können. Der Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung entsteht mit dem 31.12., auch wenn er noch nicht fällig sein ist.6 Warum aber zwischen Anspruchsentstehung und seiner Fälligkeit ein Schuldnerwechsel eintreten sollte, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechend sieht auch die Rechenschaftspflicht des Beauftragten gem. § 666 BGB keinen Untergang der Verpflichtung mit Beendigung des Amtes vor.

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Auch mit dem Ende des Verwalteramts treffen den Verwalter noch nachvertragliche (Neben-)Pflichten (s. hierzu auch § 26 Rz. 172 ff.). Neben den Herausgabepflichten für die Verwaltungsunterlagen steht die Auskunftspflicht. Die Abrechnungspflicht ist zwar demgegenüber eine Hauptpflicht, die aber schon während und nicht erst nach dem Ende des Vertragsverhältnisses entsteht. Hierfür ist der Verwalter im zurückliegenden Kalenderjahr bereits von den Wohnungseigentümern bezahlt worden. Die Jahresvergütung beinhaltet ebenfalls das Entgelt für die zu erstellende Jahresabrechnung. Die Rechenschaftspflicht, die der Verwalter schuldet, wird auch nicht 1 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 935; s.a. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 168. 2 OLG Hamm v. 17.3.1993 – 15 W 260/92, NJW-RR 1993, 847; BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, WuM 1995, 341 = NJW-RR 1995, 530; OLG Düsseldorf v. 22.12.2000 – 3 Wx 378/00, NZM 2001, 546; OLG Köln v. 30.10.1985 – 16 Wx 88/85, NJW 1986, 328; OLG Hamburg v. 18.11.1986 – 2 W 61/86, WE 1987, 83; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 162; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 37; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1498. 3 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 283. 4 OLG Zweibrücken v. 11.5.2007 – 3 W 153/06, MDR 2007, 1067 = MietRB 2008, 82 = ZMR 2007, 887; ebenso Wolicki in Handbuch-WEG, § 7 Rz. 386 ff. 5 So Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 162; differenzierend Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 110. 6 Ähnlich Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 110.

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durch die Rechnungslegung nach Abs. 4 erfüllt. Die Rechnungslegung erfüllt die Informationsinteressen der Wohnungseigentümer nur teilweise. Die Wohnungseigentümer können diese zusätzlich vom Verwalter verlangen, was aber einen Beschluss der Wohnungseigentümer voraussetzt, § 28 Abs. 4. Ohne Beschluss entsteht die Rechnungslegungspflicht nicht.1 Die Jahresabrechnung ist hingegen eine gesetzliche Pflicht. Es ist nicht einzusehen, warum die Wohnungseigentümer nach Beendigung des Verwalteramts von diesem noch die Rechnungslegung nicht aber die Jahresabrechnung fordern können. Die Frage der Fälligkeit bestimmt nur den Leistungszeitpunkt, aber nicht die leistungspflichtige Person. Die herrschende Gegenmeinung differenziert nicht zwischen der Entstehung des Anspruchs und seiner Fälligkeit,2 weshalb der alte Verwalter verpflichtet bleibt. Gegen gesonderte Vergütung kann der neue Verwalter allerdings auch zur Erstellung der Jahresabrechnung verpflichtet werden. In diesem Fall würde der ausgeschiedene Verwalter von den Leistungspflichten befreit. 12. Erzwingung der Jahresabrechnung Jeder Wohnungseigentümer kann die Erstellung einer Jahresabrechnung (ebenso den Wirtschaftsplan) durch den Verwalter gerichtlich durchsetzen.3 Dieses Recht des Einzelnen folgt aus § 21 Abs. 4 WEG. Es handelt sich um einen Individualanspruch, der keines besonderen Eigentümerbeschlusses zuvor bedarf. Voraussetzung ist allerdings, dass sich der Verwalter mit der Vorlage der Jahresabrechnung im Verzug befindet. Ist das Folgejahr abgelaufen kann durch Zeitablauf Verzug angenommen werden, weil spätestens bis zum 31.12. des Folgejahres die Abrechnung zu erstellen ist, wenn nichts anderes vertraglich geregelt wurde. Ebenso tritt Verzug mit dem Anspruch auf Neuerstellung ein, wenn die Unrichtigkeit der Abrechnung durch Urteil ausgesprochen wurde.4

182a

Wenn der Verwalter eine im Wesentlichen formell ordnungsgemäße Jahresabrechnung vorlegt, haben hierüber die Wohnungseigentümer zu beschließen. Solange dieser Beschluss nicht gefasst wurde, kann kein Wohnungseigentümer vom Verwalter eine neue Abrechnung beanspruchen. Es liegt zunächst im Ermessen der Wohnungseigentümer darüber zu entscheiden, ob sie die vorgelegte Abrechnung als formell und sachlich richtig ansehen wollen.5 Danach stellt sich ggf. die Anfechtungsmöglichkeit für den einzelnen Wohnungseigentümer.

182b

Die Vollstreckung aus einem Urteil auf Erstellung der Jahresabrechnung ist als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO vorzunehmen.6

182c

IX. Entlastung 1. Verwalterentlastung Der Entlastungsbeschluss ist eine Vertrauenskundgabe der Wohnungseigentümer an den Verwalter7 (vgl. zur Entlastung auch o. Rz. 20). Die Entlastung hat die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses i.S.v. § 397 Abs. 2 BGB.8 Ein Anspruch 1 A.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 193; Casser, ZWE 2014, 157. 2 So aber OLG Zweibrücken v. 11.5.2007 – 3 W 153/06, MDR 2007, 1067 f. = MietRB 2008, 82 = ZMR 2007, 887; OLG Celle v. 8.6.2005 – 4 W 107/05, ZMR 2005, 718; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1369; Scheuer, ZWE 2014, 152 (156); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 148. 3 OLG Saarbrücken v. 9.11.2009 – 5 W 204/09–70, MietRB 2011, 20 = ZMR 2010, 708; BayObLG v. 15.3.1990 – 2 Z 18/90, WE 1991, 223. 4 AG Saarbrücken v. 11.9.2006 – 1 WEG II 1/06, ZMR 2007, 406. 5 OLG München v. 22.11.2006 – 34 Wx 055/06, MietRB 2007, 41 = NZM 2007, 293. 6 Siehe hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 945 ff. 7 Gottschalg, NJW 2003, 1293; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 432. 8 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222 = MietRB 2003, 74 = ZMR 2003, 750 = NZM 2003, 764; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, NZM 1999, 504; ZWE 2000, 71; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 195; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9, Rz. 151; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 31.

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auf Entlastung besteht für den Verwalter nur dann, wenn dieser in der Gemeinschaftsordnung oder im Verwaltervertrag vorgesehen ist.1 Im Übrigen kann der Verwalter dann Entlastung begehren, wenn er von den Wohnungseigentümern zu Unrecht belastet wird.2 Die Wohnungseigentümer können über die Entlastung des Verwalters mit Mehrheit beschließen. Die zum Teil geäußerte Auffassung,3 ein Entlastungsbeschluss sei stets rechtswidrig, ist dogmatisch unzutreffend, da sie einen fehlenden Anspruch des Verwalters einem Verbot der Wohnungseigentümer gleichstellt, über die Entlastung beschließen zu dürfen. Deshalb entspricht ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer, der die Entlastung des Verwalters ausspricht, dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn keine Anhaltspunkte für einen Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter erkennbar sind.4 183a

Der Beschluss über die Entlastung kann angefochten werden, wenn zum Zeitpunkt des Entlastungsbeschlusses die Jahresabrechnung noch nicht erstellt, fehlerhaft5 oder unvollständig ist.6 Da die Bestandskraft des Abrechnungsbeschlusses die Fehler der Jahresabrechnung heilt, kann erst dann der Entlastungsbeschluss risikolos gefasst werden. Billigen die Wohnungseigentümer bewusst eine unzutreffende Jahresabrechnung, können sie den Verwalter nicht deshalb aus wichtigem Grund abberufen oder ihm die Entlastung verweigern.7 Ebenfalls ist die Entlastung aufzuheben, wenn Regressansprüche gegen den Verwalter in Betracht kommen,8 ohne dass diese im Anfechtungsverfahren schon bewiesen werden müssten. Alle Tatsachen, die für eine Abberufung des Verwalters sprechen, hindern gleichzeitig seine Entlastung.9 Solange die Jahresabrechnung nicht beschlossen wurde oder diesbezüglich ein Anfechtungsverfahren läuft, ist der Entlastungsbeschluss rechtswidrig.10

184

Der Verwalter darf bei seiner Entlastung nicht mit abstimmen.11 Dies gilt sowohl für ein eigenes Stimmrecht, wenn er gleichzeitig Wohnungseigentümer ist, als auch für ein durch Vollmacht auszuübendes fremdes Stimmrecht. Hat der vollmachtgebende Wohnungseigentümer aber die Weisung erteilt, für die Entlastung zu stimmen, kann der Verwalter diese Stimme entsprechend abgeben, da kein eigener Entscheidungsspielraum besteht. Der Verwalter übermittelt dann wie ein Bote eine fremde Willenserklärung. Der Verwalter kann auch die ihm erteilten Vollmachten weiter übertragen. Dann kann die dritte Person bei der Entlastung mit abstimmen, wenn der Verwalter die Übertragung des Stimmrechts nicht mit Weisungen versieht.

185

Wird in einem Beschluss über Jahresabrechnung und Entlastung abgestimmt, ist der Verwalter bei der gesamten Beschlussfassung mit dem Stimmrecht ausgeschlossen.

186

Über die Entlastung muss ausdrücklich abgestimmt werden. Da die Entlastungswirkung als negatives Schuldanerkenntnis weitreichende Bedeutung hat, gebietet es die Warnfunktion, dass die Wohnungseigentümer ausdrücklich über die Entlastung abstimmen. Es ist somit nicht von einer konkludenten Entlastung durch Abstimmung über die Jahresabrechnung (s. auch oben Rz. 24 ff.) auszugehen. Die Auffas1 AG Köln v. 19.3.2002 – 202 II 132/01, ZMR 2002, 793. 2 OLG Düsseldorf v. 19.8.1996 – 3 Wx 581/94, NJW-RR 1997, 525. 3 BayObLG v. 19.12.2002 – 2Z BR 104/02, ZMR 2003, 280 = NZM 2003, 154; AG Kerpen v. 20.5. 2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. 4 OLG Frankfurt v. 7.4.2003 – 20 W 209/2001, ZMR 2003, 594; BayObLG v. 7.3.2005 – 2Z BR 182/04, ZMR 2006, 137. 5 KG v. 15.6.1988 – 24 W 817/88, WE 1988, 167; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, MietRB 2006, 73 = ZMR 2006, 68. 6 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, ZMR 2006, 68 = MietRB 2006, 74; OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, ZMR 2006, 144. 7 LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZMR 2010, 713. 8 OLG Düsseldorf v. 2.1.1995 – 3 Wx 195/92, WE 1995, 278; LG Köln v. 8.1.2013 – 29 S 183/12, ZWE 2013, 412. 9 AG Hamburg v. 7.11.2002 – 102a II 252/02 WEG, ZMR 2003, 301. 10 LG Berlin v. 20.11.2009 – 85 S 5/09 WEG, ZMR 2010, 710. 11 BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410 = WuM 1987, 101; KG v. 12.9.1988 – 24 W 5887/87, WE 1989, 134.

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sung, dass mit der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung im Zweifel auch die Entlastung ausgesprochen werden sollte, geht zu weit.1 Durch die Erteilung der Entlastung sind alle Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümer oder des Verbands gegen den Verwalter aus Sachverhalten ausgeschlossen, die zum Zeitpunkt der Entlastung bekannt oder erkennbar waren.2 Kennen einzelne Wohnungseigentümer und insbesondere der Beirat die den Schadensersatz begründenden Sachverhalte und wird dennoch von der Wohnungseigentümerversammlung mehrheitlich die Entlastung beschlossen, weil die betreffenden Wohnungseigentümer ihr Wissen nicht kundtun, können Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sein. Dabei überzeugt die Begründung des OLG Köln3 nicht, wonach sich die Wohnungseigentümer das Wissen des Beirats zurechnen lassen müssen. Der Auffassung ist nicht zu folgen, weil der Beirat nicht Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der übrigen Wohnungseigentümer oder der Eigentümergemeinschaft ist. Dennoch werden in der Regel die Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sein, weil das Wissen einzelner Wohnungseigentümer zeigt, dass die eine mögliche Haftung begründenden Tatbestände erkennbar waren.

187

Durch den bestandskräftigen Beschluss scheiden auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Verwalter aus, es sei denn, der die Rückzahlung begründende Sachverhalt ist nicht erkennbar gewesen.4 Allerdings sollen trotz Bestandskraft des Entlastungsbeschlusses Ansprüche aus strafbaren Handlungen weiterhin geltend gemacht werden können,5 insbesondere dann, wenn der Tatbestand bei sorgfältiger Prüfung nicht erkennbar war und nicht anzunehmen ist, dass die Wohnungseigentümer eine Entlastung „im weitesten Sinne“ aussprechen wollten.6

188

Grundsätzlich kann der Verwalter einen negativen Beschluss, mit dem ihm die Entlastung verweigert wurde, nicht anfechten. Ein Anfechtungsrecht ist auch nicht erforderlich, da der Beschluss ihm gegenüber nicht in Bestandskraft erwächst. Der Verwalter kann aber seine Entlastung einklagen, wenn er einen vertraglichen Anspruch hierauf hat oder wenn ihm die Entlastung verweigert wurde, weil ihm fehlerhaftes Verhalten zu Unrecht zur Last gelegt wird. Dann hat der Verwalter ein Recht auf Entlastung. Der Klageanspruch ist erforderlich, damit der Verwalter seinen geschäftlichen Ruf nicht ungeschützt beschädigen lassen muss.

189

Ein bestandskräftiger Entlastungsbeschluss kann nicht durch einen Zweitbeschluss der Wohnungseigentümer widerrufen werden.7 Ein solcher Zweitbeschluss würde in die Rechte des Verwalters eingreifen, die sich durch den Erstbeschluss bereits manifestiert haben.

190

2. Beiratsentlastung Der BGH8 vertritt die Auffassung, dass dem Beirat keine Entlastung erteilt werden dürfe, wenn die Jahresabrechnung fehlerhaft ist. Dies überzeugt nicht, da der Beirat nur die Belege prüfen kann, aber nicht für die Aufstellung der Jahresabrechnung zuständig ist. Es ist nicht Aufgabe des Beirats, die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Abrechnungsmethode zu überprüfen9 oder gar den Verwalter zu einer besseren Abrechnung anzuhalten, was voraussetzen würde, dass die Beiratsmitglieder Rechnungswesen und Abrechnungstechnik beherrschen. 1 So aber OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, ZWE 2001, 270 = WuM 2001, 149 = ZMR 2001, 301. 2 KG v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, WuM 1993, 140 = NJW-RR 1993, 404; OLG Karlsruhe v. 3.12. 1999 – 11 Wx 76/99, ZWE 2000, 426. 3 OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, juris. 4 OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, ZWE 2001, 270 = WuM 2001, 149 = ZMR 2001, 301. 5 OLG Celle v. 20.3.1991 – 4 W 335/90, DWE 1992, 84. 6 LG Hamburg v. 30.1.2013 – 318 S 127/11, ZMR 2013, 984. 7 OLG Köln v. 3.11.1999 – 16 Wx 144/99, ZMR 2000, 485. 8 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 9 AG Hamburg-St. Georg v. 27.11.2012 – 980a C 28/12, ZMR 2013, 389.

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X. Rechnungslegung, Abs. 4 191

Die Wohnungseigentümer können nach Abs. 4 jederzeit mit Mehrheit beschließen, dass der Verwalter Rechnung zu legen hat. Der Beschluss ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift auch für den Rechnungslegungsanspruch gegen den ausgeschiedenen Verwalter erforderlich.1 Ein Grund, weshalb der ausgeschiedene Verwalter stets Rechnung zu legen habe, auch wenn er nicht durch Beschluss der Wohnungseigentümer hierzu aufgefordert wurde, ist nicht zu erkennen. Diese Verpflichtung hat dann der Verwalter gegenüber dem Verband zu erfüllen,2 der bei dieser Frage von allen Wohnungseigentümern vertreten wird, § 27 Abs. 3 Satz 2. Lehnen die Wohnungseigentümer einen Rechnungslegungsantrag durch Beschluss ab, kann ein Wohnungseigentümer diesen Beschluss anfechten, wenn die Ablehnung ordnungsmäßiger Verwaltung widersprach. Die Wohnungseigentümer können zwar ohne Angabe von Gründen die Rechnungslegung verlangen, wie das Wort „jederzeit“ verdeutlicht. Machen die Wohnungseigentümer aber von ihrem Rechnungslegungsanspruch keinen Gebrauch, erfordert der Anfechtungsantrag die Darlegung, warum der Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht und eine Rechnungslegung vom Verwalter jetzt zu fordern ist.

192

Der Anspruch auf Rechnungslegung ist nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt, wenn über das Konto des Verwalters nicht nur Gelder der Eigentümergemeinschaft, sondern auch Dritter geflossen sind.3

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In der Regel wird die Vorlage von Belegen bei der Rechnungslegung nicht erforderlich sein, da die Rechnungslegung den Auskunfts- und Einsichtsanspruch der Wohnungseigentümer unberührt lässt. Ist das Verwalteramt beendet, folgt der Belegherausgabeanspruch daraus, dass die Verwaltungsunterlagen zum Vermögen des rechtsfähigen Verbands gehören, § 10 Abs. 7 WEG. Ist das Organverhältnis mit dem Verwalter noch nicht beendet, benötigt der Verwalter die Belege zur Ausübung seiner Tätigkeit. In diesem Fall sind die Belege nicht herauszugeben, sondern die Ansprüche beschränken sich auf Einsichtnahme.

194

Um die Zwangsvollstreckung auf Rechnungslegung gegen den Verwalter betreiben zu können, ist ein Titel erforderlich. Der einzelne Wohnungseigentümer kann diesen Titel nur dann beantragen, wenn er hierzu durch Beschluss bevollmächtigt wurde.4 Der Titel ermöglicht eine Vollstreckung gem. § 887 ZPO für vertretbare Handlungen.5 Da die Rechnungslegung eine Gesamtschau aller Einnahmen und Ausgaben des laufenden Wirtschaftsjahres enthält,6 kann diese auch von einem Dritten erstellt werden. Dafür sind nur die Kontenbewegungen und nicht privates Wissen des Verwalters maßgebend. Die Vertreter einer Vollstreckungsmöglichkeit nach § 888 ZPO für unvertretbare Handlungen sind inkonsequent, weil sie demgegenüber die Durchsetzung der Erstellung einer Jahresabrechnung ebenfalls als vertretbare Handlung ansehen,7 obschon die Rechnungslegung gegenüber der Jahresabrechnung ein Minus ist. 1 OLG Frankfurt v. 25.3.2013 – 20 W 121/12, ZWE 2013, 410; ebenso Sauren, § 28 WEG Rz. 74; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 126; a.A. Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 193. 2 OLG München v. 20.7.2007 – 32 Wx 93/07, ZMR 2007, 814; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1501; alle Wohnungseigentümer insgesamt als Anspruchsinhaber ansehend: Spielbauer in Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 91; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 187. 3 OLG Hamm v. 20.12.2007 – 15 W 41/07, MietRB 2008, 144 = ZMR 2008, 399. 4 BayObLG v. 3.5.1990 – 1b Z 24/89, WE 1991, 253; BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 79/99, NJW-RR 2000 = NZM 2000, 280; kritisch Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 34. 5 OLG Düsseldorf v. 8.3.1999 – 3 Wx 33/99, ZMR 1999, 425; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 472; Sauren, § 28 WEG Rz. 74; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 130; eine Vollstreckung nach § 888 ZPO für nicht vertretbare Handlungen annehmend, BGH v. 11.5.2006 – I ZB 94/05, MDR 2007, 81 = MietRB 2006, 261 = ZMR 2006, 608 (Mietrecht); OLG Köln v. 2.3.1998 – 2 W 201/97, WuM 1998, 375; BayObLG v. 18.4.2002 – 2Z BR 9/02, MDR 2002, 1028 = NZM 2002, 489; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 239; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1505; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 188. 6 So Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 395. 7 So Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 113.

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Nach § 259 Abs. 2 BGB kann die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vom Verwalter gefordert werden, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die in der Rechnungslegung enthaltenen Angaben nicht sorgfältig erstellt wurden, sie also zumindest unvollständig sein können.

194a

Der Beschluss über die Rechnungslegung kommt dann nicht mehr in Betracht, wenn die Abrechnung erstellt wurde (s. hierzu auch oben Rz. 10 ff.), es sei denn, sie enthält so viele formale und materielle Fehler, dass sie nicht genehmigungsfähig ist. Wird die Abrechnung allerdings mit Fehlern beschlossen, scheidet der Rechnungslegungsanspruch für diesen Zeitraum aus. Dann beschränkt sich der Rechnungslegungsanspruch nur noch auf das laufende Jahr.1

195

XI. Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge 1. Vollmacht zur Geltendmachung Befindet sich ein Wohnungseigentümer mit seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem rechtsfähigen Verband der Wohnungseigentümer in Zahlungsverzug, kann der Verwalter die Rückstände gerichtlich geltend machen. Hierzu ist er jedoch nicht von Gesetzes wegen bevollmächtigt, § 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG. Die Vollmacht kann ihm durch Beschluss, Vereinbarung oder Verwaltervertrag2 erteilt worden sein (s.o. § 26 Rz. 103). Sieht der Verwaltervertrag das Recht zur Beitreibung rückständiger Wohngeldzahlungen vor, umfasst dies auch die Geltendmachung von Sonderumlagen.3

196

In Betracht kommt ein Klageverfahren oder ein Mahnverfahren, für das das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, § 43 Nr. 2 und Nr. 6. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Mahnbescheid nicht im Namen des rechtsfähigen Verbands, sondern im Namen des Verwalters in sog. Verfahrensstandschaft beantragt wurde (siehe hierzu nachfolgende Rz.). Dann ist mit Inkrafttreten der Novelle der Mahnbescheidantrag am Ort des Verwaltersitzes zu beantragen (Umkehrschluss aus § 43 Nr. 6 WEG).

197

Haben die Wohnungseigentümer den Verwalter ermächtigt, die Zahlungsansprüche im eigenen Namen geltend machen zu können, bestand bis zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft schon Einigkeit, dass der Verwalter dennoch von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch machen musste.4 Seitdem ist aber davon auszugehen, dass für eine Prozessstandschaft das schutzwürdige Eigeninteresse des Verwalters und damit die Prozessführungsbefugnis fehlt.5 Ohnehin würde auch die weitere Anerkennung der gewillkürten Prozessstandschaft für den Verwalter keine Vorteile mehr aufweisen.

198

Hat der Verwalter dennoch in gewillkürter Verfahrensstandschaft einen Vollstreckungstitel gegen einen Wohnungseigentümer erwirkt und will nach einem Wechsel im Verwalteramt der neue Verwalter aus dem Titel vollstrecken, so kommt eine Titelumschreibung auf den neuen Verwalter nicht in Betracht. Der neue Verwalter ist nicht Rechtsnachfolger seines Vorgängers. Formal ist weiterhin der Vorgänger berechtigt, auch wenn sein Verwalteramt endete. Materiell berechtigt ist der Verband der Wohnungseigentümer. Die Wohnungseigentümer können daher mit Mehrheitsbeschluss die Zwangsvollstreckung dem Verband übertragen. Dann kommt eine Titelumschreibung auf den Verband in Betracht.6 Andernfalls ist weiterhin im Namen des Vorverwalters zu vollstrecken.

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1 2 3 4 5

Vgl. KG v. 13.11.1987 – 24 W 5670/86, MDR 1988, 234 = WE 1988, 17. OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90 = NJW 2009, 924. OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90 = NJW 2009, 924. OLG München v. 11.11.2002 – 11 W 2448/02, ZMR 2003, 451. BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 116 = NZM 2011, 278, gleichzeitig Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der 2. Aufl., s. auch oben § 27 Rz. 125. 6 OLG Düsseldorf v. 29.1.1997 – 3 Wx 469/96, DWE 1997, 125.

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Der einzelne Wohnungseigentümer ist nur dann befugt, den Anspruch auf Zahlung rückständiger Wohngeldbeträge gegen den säumigen Wohnungseigentümer gerichtlich geltend zu machen, wenn er hierzu durch Beschluss bevollmächtigt wurde.1 Der fehlende Ermächtigungsbeschluss kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass der Antrag im Namen aller Wohnungseigentümer mit Ausnahme des Schuldners gestellt wird.2 Zudem sind Forderungsinhaber nicht die Wohnungseigentümer, sondern der rechtsfähige Verband. Ohne Ermächtigungsbeschluss kann die Zahlungsklage erhoben werden, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft nur aus zwei Parteien besteht und der nicht säumige Wohnungseigentümer der Klageerhebung zustimmt. In diesem Fall die Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft herbeizuführen zu müssen, wäre ein überflüssiger Formalismus. Hat bei einer Zweiergemeinschaft ein Wohnungseigentümer Kosten aus seinem Privatvermögen vorgelegt, kann ausnahmsweise auch unmittelbare Erstattung des Anteils an ihn verlangt werden.3 Ist der einzelne Wohnungseigentümer entsprechend bevollmächtigt, kann er allerdings nur Zahlung an den rechtsfähigen Verband verlangen.4 Gleichermaßen ist es möglich, die Ansprüche im Namen des Verbands geltend zu machen, wenn im Einzelfall der Verband nicht durch den Verwalter, sondern durch einen Wohnungseigentümer aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses vertreten wird. Diese Möglichkeit folgt aus § 27 Abs. 3 Satz 3 WEG und setzt eine Interessenkollision des Verwalters voraus.

200a

Hat der Verwalter aus einem Titel gegen einen säumigen Wohnungseigentümer im Namen der Eigentümergemeinschaft die Zwangsvollstreckung durch Eintragung einer Zwangshypothek betrieben, soll nach Auffassung des OLG München5 die Erteilung einer Löschungsbewilligung einen Beschluss der Wohnungseigentümer erfordern. Dies überzeugt nicht. Wenn der Verwalter zur gerichtlichen Beitreibung rückständiger Wohngelder bevollmächtigt wurde, umfasst dies auch das Recht der Zwangsvollstreckung. Es ist dann aber widersinnig, wenn der Verwalter die Zwangshypothek zwar beantragen, nach Erledigung aber nicht löschen lassen könnte. 2. Materielle Voraussetzungen

201

Die gerichtliche Geltendmachung von Beitragsleistungen setzt voraus, dass die Wohnungseigentümer die Beiträge durch Beschluss fällig gestellt haben. Davon kann ausnahmsweise bei einer Zweiergemeinschaft abgewichen werden. Dort kann ein vorleistender Wohnungseigentümer auch unmittelbar von dem anderen anteilige Kostenerstattung verlangen (s.a. vorstehende Rz. 200). Das Beschlusserfordernis nach § 28 Abs. 5 stellt in diesem Ausnahmefall eine vermeidbare Förmelei dar.6

201a

Die Einzelabrechnung ist zwar je Wohnung zu erstellen. Sie wirkt aber hinsichtlich ihrer Fälligkeit nicht objektbezogen, so dass es durchaus darauf ankommt, wer in ihr benannt ist.7 Nur diesem Wohnungseigentümer gegenüber wird die Abrechnung fällig. Andernfalls könnte Fälligkeit eintreten, ohne dass der Wohnungseigentümer erkennen kann, dass er gemeint ist (s.o. Rz. 132). Eine Beschlussfassung über die Jahresabrechnung zu Lasten derer, „die es angeht“, ist dem formalen Wohnungseigentumsrecht und insbesondere der Rechtssicherheit nicht zugänglich. Sie ist auch mit dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 WEG nicht vereinbar.

1 BGH v. 20.4.1990 – V ZB 1/90, WE 1990, 202 = NJW 1990, 2386 = ZMR 1990, 389 = MDR 1991, 138; OLG Köln v. 9.8.2000 – 16 Wx 67/00, OLGReport Köln 2001, 43; a.A. KG v. 24.1.1990 – 24 W 1408/89, NJW-RR 1990, 395. 2 OLG Düsseldorf v. 7.1.1998 – 3 Wx 503/97, WuM 1998, 248. 3 BayObLG v. 6.9.2001 – 2Z BR 86/01, WuM 2002, 41 = ZWE 2002, 357. 4 KG v. 9.4.2001 – 24 W 6844/00, ZWE 2001, 438. 5 OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, MietRB 2011, 182 = NZM 2011, 282. 6 So auch LG München I v. 2.2.2009 – 1 S 10225/08, DWE 2009, 105; einen unmittelbaren Zahlungsanspruch bei einer Dreiergemeinschaft ohne Verwalter ablehnend: AG Berlin-Charlottenburg v. 30.4.2009 – 74 C 11/09, ZMR 2009, 954. 7 A.A. LG Köln v. 7.10.2010 – 29 S 57/10, MietRB 2011, 21 = ZWE 2011, 136.

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Zudem muss sich der säumige Wohnungseigentümer im Verzug befinden. Dazu bedarf es in der Regel einer Mahnung nicht, da die Wohngeldverpflichtungen nach dem Kalender bestimmt sind, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Wurde beim Beschluss über den Wirtschaftsplan ein monatliches Wohngeld festgelegt, ist dieses zu Beginn des Monats fällig, da § 28 Abs. 2 von Vorschüssen spricht. Zahlungsverzug tritt somit bereits am zweiten Werktag eines jeden Monats ein. Die Wohnungseigentümer können auch gem. § 21 Abs. 7 WEG die Folgen des Verzugs mit Verfallklauseln oder Vorfälligkeitsregelungen belasten.1 Aufgrund solcher nach dem 1.7.2007 gefasster Beschlüsse kann ein Wohnungseigentümer auch mit dem Jahreswohngeld in Zahlungsverzug geraten, wenn er beispielsweise mit zwei oder mehr Wohngeldraten säumig ist. Ist der Beschluss über die Sanktionswirkung des Jahreswohngeldes vor dem 1.7.2007 gefasst worden, ist dieser nichtig2 und stellt daher keine Rechtsgrundlage für die Zahlungsklage dar. Mit dem Jahreswohngeld kann der Wohnungseigentümer nur dann in Verzug geraten, wenn er hinsichtlich dieses Betrages zuvor gemahnt wurde. Der Eintritt der Fälligkeit des Jahreswohngeldes ist zwar an die Bedingung der Säumnis mit mehreren Teilbeträgen gebunden, aber nicht hinsichtlich der Fälligkeit kalendermäßig bestimmt. Gleiches gilt auch für die Abrechnungsspitzen aus der Jahresabrechnung. Wird im Beschluss hierzu kein Fälligkeitsdatum gesetzt, ist für die Auslösung des Zahlungsverzugs zuvor eine Mahnung notwendig. Wurde nur der Gesamtwirtschaftsplan beschlossen, so ist dieser Beschluss nicht nur fehlerhaft, sondern er kann auch keine Fälligkeit des Wohngeldes auslösen, da sich die Abrechnungspflichten immer nur aus den Einzelwirtschaftsplänen ergeben können.

201b

Wird der Zahlungsanspruch auf den Abrechnungssaldo der Jahresabrechnung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Wohngeldzahlungen gestützt, ist der Beschluss hierüber maßgebend. Die Eigentümergemeinschaft kann keinen von diesem Beschluss abweichenden Zahlungsanspruch geltend machen.3 Der Ausweis der Abrechnungsspitze unter Verwendung des Wohngeldsolls gem. Wirtschaftsplan ist alternativ ebenfalls zulässig.4 Die Zahllast muss dann aber erst unter Verwendung des Wirtschaftsplans errechnet werden, was zu unklaren Beschlüssen führen kann (s. zum Gegenstand der Beschlussfassung oben Rz. 145 f.). Die Berücksichtigung des Wohngeldsolls ist zwar mit dem Prinzip der Einnahmen-/Ausgabenrechnung nicht vereinbar. Dennoch spricht für die Berücksichtigung des Wohngeldsolls und somit für die Berechnung der Abrechnungsspitze die bessere Verwendbarkeit der Abrechnung nach der Fälligkeitstheorie im Falle des Eigentümerwechsels (s. § 16 Rz. 173 ff.) und die Notwendigkeit, das Rücklagensoll (s.u. Rz. 113 ff.) zu entwickeln.

202

Die Zahlungsklage kann auch alternativ auf den Wirtschaftsplan gestützt werden. Der BGH5 meint, dass die Jahresabrechnung nur für die über den Wirtschaftsplan hinausgehenden Zahlungsverpflichtungen eine neue Rechtsgrundlage darstellt, so dass die Zahlungsansprüche gegebenenfalls auf zwei Beschlüsse gestützt werden müssen und damit zwei getrennte Grundlagen haben. Dies ist schon deshalb bedenklich, weil damit der Verwalter zu einer Soll-Abrechnung gezwungen würde, die unter Berücksichtigung des Wohngeldsolls dem sonst postulierten Prinzip der Einnahmen-/Ausgabenrechnung widerspricht. Zudem kann über den Wirtschaftsplan nie mehr gefordert werden, als tatsächlich für die Wohnung anteilig ausgegeben und in die Jahresabrechnung an Kosten eingestellt wurde.6

202a

Die Zahlungsansprüche sind immer auf den Einzelwirtschaftsplan oder die Einzelabrechnung zu stützen. Gesamtwirtschaftsplan und Gesamtabrechnung reichen

202b

1 Durch die Neuregelung ist die in der Rechtsprechung und Literatur vorgenommene Differenzierung zwischen Vorfälligkeitsregelung und Verfallklausel obsolet geworden, vgl. zu der früher notwendigen Differenzierung: BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, ZMR 2003, 943 = NZM 2003, 946. 2 OLG Zweibrücken v. 4.6.2002 – 3 W 46/02, ZWE 2002, 543 = ZMR 2003, 136. 3 KG v. 26.7.2004 – 24 W 87/03, MietRB 2005, 11 = DWE 2005, 38 = NZM 2005, 22. 4 Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in der Vorauflage. 5 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 ff m. Anm. Riecke = NZM 1999, 1101. 6 So auch LG Frankfurt/O. v. 23.12.2011 – 6 a S 75/11, ZWE 2012, 433.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

hierzu nicht aus.1 Wenn die Abrechnungssalden die Ist-Wohngeldzahlungen des Wohnungseigentümers berücksichtigen, kommt es auch nicht mehr auf die Frage an, ob der Wirtschaftsplan wirksam beschlossen wurde.2 202c

Wohngeldansprüche oder Abrechnungssalden eignen sich nicht für Vergleiche. Entweder ist die Forderung der Eigentümergemeinschaft begründet oder unbegründet, wobei die Bestandskraft des Beschlusses klarstellende Wirkung hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es, dass einzelnen Wohnungseigentümern Nachlässe eingeräumt werden. Das Solidaritätsprinzip hätte dann zur Folge, dass die nachgelassenen Beträge von den übrigen Wohnungseigentümern zu tragen wären, damit der Haushalt wieder ausgeglichen ist. Da Kläger der Verband ist, hätte ein solcher Vergleich indirekt drittbelastende Wirkung, was zur Nichtigkeit führen kann.

203

Die Zahlungsansprüche können selbst dann erfolgreich verfolgt werden, wenn der zugrunde liegende Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung noch nicht bestandskräftig ist. Ficht der betreffende Wohnungseigentümer seinerseits Wirtschaftsplan und/oder Jahresabrechnung an und wird über seinen Anfechtungsantrag erst nach Entscheidung über den Zahlungsantrag entschieden, kann er die Aufhebung von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung in einem Vollstreckungsabwehrantrag entsprechend § 767 ZPO geltend machen. Wird nur die Jahresabrechnung für ungültig erklärt, bleibt die Zwangsvollstreckung auf Basis des Wirtschaftsplans wegen rückständiger Wohngeldlasten zulässig.3 Wegen der Anfechtung des Beschlusses über die Jahresabrechnung ist das Wohngeldverfahren auch nicht auszusetzen.4 Der Verwalter hat nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen, und zwar auch dann, wenn sie noch nicht bestandskräftig sind.5 Somit muss der Wohnungseigentümer trotz eigener Anfechtung der Beschlüsse zahlen. Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung aufgehoben, bevor der Wohnungseigentümer zur Zahlung verurteilt wurde, ist die Zahlungsklage als unbegründet abzuweisen.6 Allerdings hat der säumige Wohnungseigentümer die Kosten des Verfahrens auch dann zu tragen, weil er durch seine Säumnis Anlass zur Klageerhebung gegeben hat. Er hat auch bei zu erwartender Unwirksamkeit der Beschlussfassung kein Zurückbehaltungsrecht.7

204

Der Zahlungsanspruch kann mit dem gesetzlichen Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB versehen werden. Ein höherer Verzugszins kommt nur dann in Betracht, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft einen höheren Verzugsschaden darlegen kann oder nach dem 1.7.2007 ein höherer Verzugszins gem. § 21 Abs. 7 WEG beschlossen wurde. Wurde ein solcher Beschluss vor dem 1.7.2007 gefasst, ist der Beschluss nichtig und liefert keine Rechtsgrundlage für einen über § 288 Abs. 1 BGB hinausgehenden Zinssatz.8 3. Art der Ansprüche

204a

Von wesentlicher Bedeutung ist die Frage, ob Wohngeldforderungen als persönliche oder dingliche Ansprüche anzusehen sind. Teilweise wird ein dinglicher Anspruch bejaht9 1 BayObLG v. 28.6.2002 – 2Z BR 52/02, WuM 2002, 515; BayObLG v. 18.7.2002 – 2Z BR 148/01, NZM 2002, 874; OLG Frankfurt v. 18.11.1996 – 20 W 534/95, DWE 1997, 80. 2 S. hierzu LG Saarbrücken v. 2.3.2009 – 5 T 114/08, ZMR 2009, 953. 3 OLG Düsseldorf v. 16.5.1997 – 3 Wx 211/97, WE 1997, 423. 4 BayObLG v. 27.9.1989 – 1b Z 24/88, WE 1991, 26; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 125/95, WE 1996, 239. 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 Rz. 13; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 11; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 19; BayObLG v. 21.2.1990 – 1b Z 43/88, WE 1991, 198. 6 OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – I-3 Wx 254/06, juris. 7 OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – I-3 Wx 254/06, juris. 8 BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, ZMR 2003, 365. 9 Schneider, ZMR 2009, 165; Hintzen, ZInsO 2008, 480; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 220; LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, MietRB 2011, 81 = ZMR 2011, 156; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; LG Heilbronn v. 21.12.2012 – 1 T 231/12, ZMR 2013, 304; offenlassend LG Stuttgart v. 1.12.2009 – 10 S 51/09, ZMR 2010, 558 = ZWE 2010, 276; a.A. LG Ellwangen v. 4.4.2008 – 2 T 3/08, ZMR 2010, 634.

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und zur Begründung auf § 10 Abs. 1 Ziff. 2 ZVG verwiesen.1 Andere wollen die dingliche Wirkung darin begründet sehen, dass der Eigentümergemeinschaft ein Absonderungsrecht in der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers zustehe.2 Soweit angenommen wird, dass die Hausgeldansprüche „verdinglicht“ worden seien, soll dies zur Folge haben. dass diese „Verdinglichung“ auch außerhalb von Zwangsversteigerung und Insolvenz wirke und zu einer sachenrechtlichen Pflichtennachfolge zu Lasten des Rechtsnachfolgers in das Wohnungseigentum führe.3 Für diese Auffassung fehlt es jedoch an einer gesetzlichen Grundlage. Durch die Regelung des § 10 Abs. 1 Ziff. 2 ZVG ist nicht der Rechtscharakter der in der Zwangsversteigerung privilegierten Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft verändert worden, sondern nur ihre Rangfolge.4 Zudem verweist § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG auf § 16 Abs. 2 WEG, der wiederum nur von einer Zahlungsverpflichtung des Wohnungseigentümers spricht, die mit dem Nutzungsrecht des § 16 Abs. 1 WEG korrespondiert. Auch insolvenzrechtlich hat der BGH5 ebenfalls nicht von dinglichen Rechten gesprochen, sondern von einem Recht, das seinem Inhaber kraft seines gesetzlichen Inhalts ein Absonderungsrecht nach § 49 InsO verschafft. Ebenfalls würde die Verdinglichung der Ansprüche der herrschenden Fälligkeitstheorie widersprechen. Diese bestimmt den Schuldner ausschließlich nach dem Zeitpunkt der Beschlussfassung bzw. nach fälligkeitsauslösenden Merkmalen. Würden Wohngeldschulden nicht als persönliche Verpflichtungen angesehen, wirken sie wie eine nicht eingetragene Reallast. Hierdurch würde die Verkehrsfähigkeit des Wohnungseigentums leiden, was mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG nicht vereinbar wäre. Ein Eintritt des Erwerbers für die Schulden des Vorgängers wäre auch nicht mit § 38 WEG vereinbar. Diese Vorschrift ist als Ausnahmeregelung konzipiert und regelt den Eintritt des Erwerbers in ein vom Veräußerer bestelltes Dauerwohnrecht. Dieser Ausnahmeregelung hätte es nicht bedurft, wenn nach dem Willen des Gesetzgebers der Erwerber stets in die Rechtsposition des Veräußerers wohnungseigentumsrechtlich ganz oder teilweise eintreten würde (siehe auch oben § 16 Rz. 173). Aus den vorgenannten Gründen hat der BGH6 der gegenteiligen Auffassung eine Absage erteilt und überzeugend den dinglichen Charakter der Wohngeldverpflichtungen ebenfalls verneint.

204b

4. Verfahrensvoraussetzungen Der Zahlungsantrag ist im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft zu stellen. Sie ist Inhaberin der Forderungen, wie § 10 Abs. 6, Abs. 7 feststellt. Die Eigentümergemeinschaft ist gem. § 10 Abs. 6 Satz 4 mit ihrer postalischen Adresse zu bezeichnen. Die namentliche Bezeichnung der einzelnen Wohnungseigentümer ist weder erforderlich noch angebracht. Für die Wohngeldklage ist unabhängig von der Höhe des Streitwerts das AG gem. § 43 Nr. 2 WEG zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück liegt.

205

Der Verwalter kann auch den Wohngeldbetrag im Mahnverfahren geltend machen. Ist Antragsteller die Eigentümergemeinschaft, ist hinsichtlich der Gerichtszuständigkeit nichts Besonderes zu beachten. Sofern für den Gerichtsbezirk ein zentrales Mahngericht eingerichtet ist, ist dieses zuständig. Geht der Verwalter hingegen in

206

1 AG Heilbronn v. 28.10.2009 – 17 C 3135/09, ZMR 2010, 241. 2 AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; LG Ellwangen v. 4.4.2008 – 2 T 3/08, ZMR 2010, 634. 3 LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, MietRB 2011, 81 = ZMR 2011, 156; Bassenge in Palandt, BGB, § 16 WEG Rz. 29; Schneider, ZMR 2009, 165. 4 Ausführlich Jennißen/Kemm, NZM 2012, 630; a.A. LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, MietRB 2011, 81 = ZMR 2011, 156; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; offenlassend LG Stuttgart v. 1.12.2009 – 10 S 51/09, ZMR 2010, 558 = ZWE 2010, 276; Schneider, ZMR 2009, 165. 5 BGH v. 12.2.2009 – IX ZB 112/09, MDR 2011, 1382 = NZM 2009, 439. 6 BGH v. 13.9.2013 – V ZR 209/12, MDR 2013, 1309 = MietRB 2013, 327; ebenso die Vorinstanz LG Landau i.d. Pfalz v. 17.8.2012 – 3 S 11/12, MietRB 2013, 121 = ZMR 2012, 813.

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Verfahrensstandschaft vor, auch wenn diese mehr als bedenklich wäre (s.o. Rz. 198), und beantragt den Mahnbescheid im eigenen Namen, ist § 43 Nr. 6 WEG nicht einschlägig, sodass das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Verwalter seinen Geschäftssitz hat. 207

Durch die Anwendung des ZPO-Verfahrens ist jetzt auch § 15a EGZPO anwendbar, wonach die Länder Schlichtungsverfahren für Zahlungsansprüche bis zu einem Betrag von 750 Euro vorsehen können. Einzelne Bundesländer haben von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Bei Zahlungsansprüchen bis zu einer solchen Höhe muss vor Klageerhebung eine Güte- und Schlichtungsstelle angerufen werden und ein fruchtloser Schlichtungsversuch durchgeführt worden sein. Dies lässt sich nur durch ein gerichtliches Mahnverfahren umgehen, bei dem ein vorgeschaltetes Schlichtungsverfahren nicht erforderlich ist.1 Der Gesetzgeber hätte gut daran getan, im Wohnungseigentumsrecht das Schlichtungsverfahren auszuschließen. Die Zahlungsansprüche stehen im Zweifel durch beschlossene Wirtschaftspläne oder Jahresabrechnungen fest, sodass Schlichtungsversuche wenig Sinn machen. Zudem besteht das Bestreben, die Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft zeitnah aufrechtzuerhalten, was durch den Umweg über die Schlichtungsstelle konterkariert wird.

207a

Es ist zwar praktisch von Vorteil, wird aber als rechtsmissbräuchlich angesehen,2 gegen einen Wohnungseigentümer, der mehrere Wohnungen in der Wohnanlage besitzt, die einzelnen Wohngeldforderungen getrennt für jede Wohnung geltend zu machen, obwohl dies die spätere Zwangsvollstreckung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erleichtert.3 5. Einwendungen/Einreden des Zahlungspflichtigen a) Unwirksamkeit des Erwerbsvertrags

207b

Grundsätzlich ist der eingetragene Wohnungseigentümer gegenüber der Eigentümergemeinschaft zahlungsverpflichtet. Er kann allerdings im Wohngeldprozess die Nichtigkeit des Erwerbsvertrags einwenden. Voraussetzung ist, dass konkrete Anhaltspunkte für die Nichtigkeit des Eigentumserwerbs schlüssig vorgetragen werden. Wird die Sittenwidrigkeit des Kaufpreises eingewandt, muss dies durch ein Verkehrswertgutachten belegt sein.4 Das WEG-Gericht ist hingegen im Wohngeldprozess nicht gehalten, die Sittenwidrigkeit durch Beweisbeschluss selbst festzustellen, da andernfalls die schuldrechtlichen Beziehungen der Kaufvertragsparteien in den Prozess der Eigentümergemeinschaft gegen den Erwerber verlagert würden und widersprechende Entscheidungen nicht auszuschließen wären. Zudem hat der Verband ein Bedürfnis, seine eigenen Zahlungspflichten kurzfristig und nicht erst nach einer längeren Beweisaufnahme erfüllen zu können.5 Allerdings darf sich der Erwerber nicht treuwidrig verhalten. Zur Treuwidrigkeit soll die widerspruchlose Zahlung des Wohngeldes über einen längeren Zeitraum oder die Anerkennung der Jahresabrechnung aber nicht genügen.6 b) Aufrechnung

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Die Aufrechnung mit Gegenforderungen durch den Wohnungseigentümer ist nur eingeschränkt zulässig. Sie setzt entweder anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen oder Anspruch aus Notgeschäftsführung voraus.7 Eben1 2 3 4 5 6

S. auch Köhler, Das neue WEG, Rz. 538 f. BGH v. 18.10.2012 – V ZB 58/12, NZM 2013, 238 = ZMR 2013, 552. LG Itzehoe v. 28.7.2008 – 11 T 11/08, ZMR 2008, 913. AG Kassel v. 17.6.2010 – 800 C 353/08, ZMR 2011, 516. LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, MietRB 2011, 153 = NZM 2011, 283. OLG Düsseldorf v. 7.8.2002 – I-3 Wx 182/02, ZMR 2005, 719; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 196; a.A. Schultz, ZMR 2011, 516 f. 7 Allgemeine Meinung: OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, MietRB 2009, 263 = ZWE 2009, 369; OLG Düsseldorf v. 8.2.1999 – 3 Wx 369/98, NZM 1999, 573; OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, NJW-RR 1989, 841; KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 93; Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 7 Rz. 406 ff.; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 764.

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falls ist die Aufrechnung mit unstreitigen Erstattungsansprüchen wegen Bezahlung von gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten gegenüber Versorgungsträgern zulässig.1 Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag genügen nur dann, wenn sie eine Notmaßnahme betrafen.2 Der Auffassung des Kammergerichts,3 wonach die Aufrechnung mit Guthabenbeträgen aus der beschlossenen Jahresabrechnung zulässig ist, wenn hierdurch die laufende Wirtschaftsführung der Eigentümergemeinschaft nicht beeinträchtigt wird, ist zwar grundsätzlich zu folgen. Zusätzliche Voraussetzung ist aber, dass die Wohnungseigentümer die Abrechnungsergebnisse überhaupt fällig gestellt haben. Ist die Jahresabrechnung zwar beschlossen, sind aber die Guthabenbeträge erst zu einem späteren Zeitpunkt auszahlbar, kann in der Zwischenzeit nicht aufgerechnet werden. Die ebenfalls vom Kammergericht vertretene Auffassung, dass der Aufrechnung mit bestandskräftig festgestellten Abrechnungsguthaben der Umstand entgegenstünde, dass diese vorrangig aus den gleichzeitig festgestellten Nachzahlungsforderungen bedient werden müssten,4 geht von der unrichtigen Annahme aus, dass sich die Guthabenbeträge einer Jahresabrechnung mit den Nachzahlungsbeträgen decken. Tatsächlich sind aber Guthaben und Nachzahlungsbeträge nicht voneinander abhängig. Jahresabrechnungen können durchgängig zu Guthaben oder auch durchgängig zu Nachzahlungsbeträgen führen. Eine Aufrechnung ist mit bestrittenen Gegenforderungen auf Schadensersatz gem. § 14 Nr. 4 WEG unzulässig.5 Wird aufgrund einer streitigen Behauptung, der Gegenanspruch sei anerkannt worden, eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, greift schon deshalb die Aufrechnung nicht durch. Im Interesse einer geordneten Verwaltung und der Erhaltung der Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft müssen Wohngeldbeitreibungsverfahren zu schnellen Ergebnissen führen.6 Somit müssen Gegenforderungen auch dann, wenn ihre Unstreitigkeit gerade nicht feststeht, in einem separaten Verfahren geltend gemacht werden. Dies gilt auch dann, wenn die aufzurechnende Sonderumlage im Zusammenhang mit dem Aufopferungsanspruch steht.7

209

Die Aufrechnung ist ebenso ausgeschlossen, wenn der Wohnungseigentümer mit Gegenforderungen aufrechnen will, die er nicht als Miteigentümer, sondern als gleichzeitiger Alleineigentümer des Nachbarhauses erworben hat.8

210

Allerdings kann der Wohnungseigentümer, dem die Aufrechnung verwehrt ist, seine Gegenansprüche mit der Widerklage verfolgen. Entscheidet dann das Gericht über Klage und Widerklage gleichzeitig, ist im Ergebnis die Aufrechnung möglich, wenn die Gegenforderung durch gerichtliches Urteil festgestellt wird. Da Gläubiger der Wohngeldforderung der rechtsfähige Verband ist, kann ein Wohnungseigentümer auch nicht mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die gegen den Verwalter bestehen, selbst wenn diese rechtskräftig festgestellt wurden.9 Andererseits kann ein Verwalter seine eigenen Honoraransprüche nicht an einen Eigentümer abtreten, damit dieser mit Wohngeldlasten aufrechnet.10

211

Während der einzelne Wohnungseigentümer nur eingeschränkt aufrechnen kann, ist das Aufrechnungsrecht des Verbands der Wohnungseigentümer nicht auszuschließen. Der Verwalter darf zu Lasten des Verbands auf dieses Aufrechnungsrecht nicht verzichten.11

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1 KG v. 29.3.1995 – 24 W 4812/94, NJW-RR 1995, 975 = DWE 1995, 78; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, MDR 2002, 1186 = WuM 2002, 391 = ZWE 2002, 363 = NZM 2003, 686. 2 OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, MietRB 2009, 263 = ZWE 2009, 369 = WuM 2009, 603. 3 KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465. 4 KG v. 29.4.2002 – 24 W 26/01, WuM 2002, 389 = NJW-RR 2002, 1379 = ZWE 2002, 413 = DWE 2003, 22. 5 OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 128/06, NZM 2007, 335 = ZMR 2007, 397. 6 OLG Frankfurt/M. v. 30.3.2006 – 20 W 189/05, NZM 2007, 367. 7 OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 128/06, NZM 2007, 335 = ZMR 2007, 397. 8 OLG Düsseldorf v. 18.4.2007 – 3 Wx 53/07, ZMR 2008, 56. 9 Vgl. AG Aachen v. 24.8.1983 – 12 UR II 17/82 WEG, WuM 1985, 359. 10 BayObLG Rpfleger 1976, 422. 11 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839.

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§ 28 213

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Es kann ausnahmsweise der Billigkeit entsprechen, den Zahlungsanspruch der Eigentümergemeinschaft zurückzuweisen, wenn er unberechtigt auf bestrittene Vorschüsse gestützt wurde, ohne dass die zur Klärung des Anspruchs nahe bevorstehende Eigentümerversammlung abgewartet wurde.1 Ebenso kann es im Einzelfall gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn ein Eigentümer auf erhebliche Nachzahlungsbeträge aus dem Wirtschaftsplan in Anspruch genommen wird, während die von der Verwaltung inzwischen vorgelegte Jahresabrechnung keine nennenswerten Nachzahlungsbeträge ausweist und die Eigentümergemeinschaft sich weigert, über die Jahresabrechnung zu beschließen bzw. die Jahresabrechnung aus unwesentlichen Gründen ablehnt. c) Zurückbehaltungsrecht

214

Nach herrschender Auffassung ist ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht des Wohnungseigentümers gegenüber laufenden Wohngeldlasten ausgeschlossen.2 Auch in der Gemeinschaftsordnung kann das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen werden,3 was aber wegen des allgemeinen Zurückbehaltungsverbots nicht Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Erst recht ist ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Argument ausgeschlossen, in der Jahresabrechnung sei ein falscher oder unbilliger Verteilungsschlüssel zugrunde gelegt worden.4 Die Anfechtung des Beschlusses über die Jahresabrechnung hat für die hieraus resultierende Zahlungsverpflichtung keine aufschiebende Wirkung, was aus § 23 Abs. 4 folgt.

215

Ausnahmsweise wird ein Zurückbehaltungsrecht dann zu bejahen sein, wenn der auf Nachzahlungsbeträge aus dem Wirtschaftsplan in Anspruch genommene Wohnungseigentümer auf die bereits vorgelegte Jahresabrechnung verweisen kann, die trotz der Säumnis ein Abrechnungsguthaben ausweist. Dann reduziert sich der Zahlungsanspruch der Eigentümergemeinschaft auf den Verzugsschaden, der durch die Säumnis mit Wohngeldbeträgen eingetreten ist.

216

Ebenso ist eine Ausnahme vom Zurückbehaltungsverbot denkbar, wenn die Jahresabrechnung aufgrund einer entsprechenden Regelung in der Gemeinschaftsordnung nur vom Beirat zu genehmigen ist. Dann kann sich ein Wohnungseigentümer mit dem Einwand der Fehlerhaftigkeit des Beiratsbeschlusses gegen den Zahlungsanspruch wehren (s. hierzu auch oben Rz. 143).5

217

Die Eigentümergemeinschaft kann hingegen ein Zurückbehaltungsrecht an beschlossenen Guthabenbeträgen geltend machen, wenn die Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft zur Auszahlung nicht ausreicht. d) Erfüllungseinwand

218

Der Schuldner kann im Wohngeldverfahren grundsätzlich einwenden, dass er nach dem Beschluss über die zugrunde liegende Jahresabrechnung Zahlungen geleistet hat. Unterschiedlich wird aber die Frage beantwortet, ob dieser Erfüllungseinwand auch noch für solche Zahlungen geführt werden kann, die der Schuldner vor der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung geleistet haben will. Werden in der Jahresabrechnung als Einnahmen nur die kalkulierten Sollstellungen6 gem. Wirtschaftsplan (geforderte Wohngeldzahlungen) berücksichtigt und auf dieser Basis die Abrechnungsspitze errechnet, ist der Erfüllungseinwand weiterhin zulässig, da die tat1 BayObLG v. 25.4.1986 – BReg 2Z 3/86, WuM 1987, 39 LS. 2 OLG Köln v. 8.11.1996 – 16 W x 215/96, WE 1997, 427; AG Lübeck v. 15.3.2006 – 2 II 6/06, ZMR 2006, 651; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 96; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 214; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 28. 3 BayObLG v. 27.6.2001 – 2Z BR 24/01, NZM 2001, 766. 4 Nicht überzeugend OLG Celle v. 26.1.1998 – 4 W 228/97, NZM 1998, 577. 5 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238 = ZMR 2008, 63. 6 Die Jahresabrechnung unter Ansatz von Soll-Wohngeld für zulässig haltend, LG Köln v. 7.5. 2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236.

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sächlichen Wohngeldzahlungen nicht Gegenstand des Beschlusses über die Jahresabrechnung waren.1 Ist aber in der Jahresabrechnung die vermeintliche Ist-Vorauszahlung des Schuldners enthalten und auf dieser Basis der Abrechnungssaldo errechnet worden, ist der Einwand, die Vorauszahlungen seien unvollständig berücksichtigt worden, nach Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung unzulässig.2 Zulässig ist es aber, diese Beträge nachträglich mit einer Tilgungsbestimmung zu versehen, die sich auf einen nicht bestandskräftigen Zeitraum bezieht,3 oder die nachträgliche Korrektur der Abrechnung nebst Zweitbeschluss zu verlangen (siehe auch zur Frage des Schadensersatzanspruchs gegen den Verwalter, oben Rz. 148).

219

e) Verjährungseinrede Das WEG enthält keine Regelung, wann die Wohngeldforderungen verjähren. Der BGH4 geht beim Wohngeld von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen aus. Er hatte zunächst auf Basis von § 197 BGB a.F. zu entscheiden und eine 4-jährige Verjährungsfrist angenommen. Korrespondierend hiermit hat er dann § 195 BGB n.F. angewandt, der eine verkürzte Verjährungsfrist von drei Jahren vorsieht.5 Auch nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur finden die Verjährungsregeln im Wohnungseigentumsrecht Anwendung.6 Dabei kann die Verjährung frühestens mit dem 31.12. des Jahres beginnen, in dem die Jahresabrechnung oder der Wirtschaftsplan beschlossen wurde. Durch den Beschluss über die Jahresabrechnung entsteht nach Auffassung des OLG Hamm7 auch hinsichtlich möglicher Vorschussrückstände eine anspruchsbegründende Wirkung, die die Verjährungsfrist neu beginnen lässt. Nur für den inzwischen ausgeschiedenen Wohnungsveräußerer läuft die Verjährungsfrist auf Basis des Wirtschaftsplanbeschlusses nach dieser Auffassung weiter. Dem hat sich der BGH nicht angeschlossen. Nach seiner Auffassung verjähren die Forderungen aus der Jahresabrechnung und dem Wirtschaftsplan unterschiedlich.8 Der Beschluss über die Jahresabrechnung würde nur die Fälligkeit der Abrechnungsspitze begründen und diesbezüglich die Verjährungsfrist neu beginnen lassen.

220

Die h.M. überzeugt jedoch nicht. Die Verjährung der Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen einzelne Wohnungseigentümer bewirkt, dass der Etat der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr ausgeglichen ist. Demzufolge müssen die Fehlbeträge wie ausfallendes Wohngeld auf die übrigen Wohnungseigentümer umgelegt werden. Für diese Umlage ist ein neuer Beschluss notwendig, sodass den übrigen Eigentümern gegenüber erstmalig insoweit die Fälligkeit eintritt und ihre Verjährungsfrist neu zu laufen beginnt. Dies führt zu unbilligen Ergebnissen, da der redliche Wohnungseigentümer schlechter steht als der unredliche. Zahlen dann aber die übri-

221

1 LG Hamburg v. 6.4.2005 – 318 T 239/04, ZMR 2006, 77. 2 S. auch BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 193/03, ZMR 2005, 65; LG Köln v. 13.5.2008 – 29 T 294/07, ZMR 2008, 830; ebenso für den umgekehrten Fall, dass trotz Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung die Eigentümergemeinschaft behauptet, wegen unzutreffender Verbuchung der Zahlungen des Wohnungseigentümers noch höhere Ansprüche zu besitzen, KG v. 26.7.2004 – 24 W 87/03, MietRB 2005, 11 = NZM 2005, 22; Becker in Bärmann, § 28 WEG Rz. 91; a.A. AG Kerpen v. 22.10.2007 – 15 II 36/06, MietRB 2008, 82 = ZMR 2008, 84; OLG München v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, MietRB 2012, 357 = DWE 2012, 173; Häublein, ZWE 2010, 237. 3 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 124/02, ZMR 2003, 587. 4 BGH v. 24.6.2005 – V ZR 350/03, MDR 2006, 85 = NJW 2005, 3146 = ZMR 2005, 884 mit kritischer Auswertung Elzer = NZM 2005, 747 = MietRB 2006, 44. 5 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 171/11, MDR 2012, 1023 = MietRB 2012, 233 = NZM 2012, 562 = ZMR 2012, 976; ebenso OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791; OLG München v. 7.2. 2007 – 34 Wx 129/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 478. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 16 WEG Rz. 15; Sauren, § 16 WEG Rz. 64; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 203; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 426; Schoch, ZMR 2007, 427 (428); Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 193; Müller, Praktische Fragen, 6. Teil Rz. 105; kritisch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1179. 7 Überzeugend OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, WuM 2009, 319 = NZM 2009, 820. 8 BGH v. 1.6.2012 – V ZR 171/11, MDR 2012, 1023 = MietRB 2012, 233 = NZM 2012, 562 = ZWE 2012, 373.

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gen Wohnungseigentümer ebenfalls nicht, verjährt nach herrschender Auffassung ihnen gegenüber die Forderung ebenfalls in drei Jahren. Wegen der fehlenden Insolvenzfähigkeit der Eigentümergemeinschaft (§ 11 Abs. 3 WEG) wird dann nur noch ein Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter in Betracht kommen. Scheidet auch dieser im Einzelfall aus, wird die systematische Lücke der herrschenden Meinung deutlich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Verjährungsregeln den Zweck verfolgen, Beweisschwierigkeiten des Schuldners durch Zeitablauf verhindern zu wollen.1 Die Fälligkeit der Jahresabrechnung setzt einen Beschluss voraus. Die Bestandskraft des Beschlusses tritt nach Ablauf eines Monats ein, § 46 Abs. 1 WEG. Damit steht die Forderung fest. Der Beschluss über die Jahresabrechnung ist in die BeschlussSammlung einzutragen, § 24 Abs. 7 WEG. Diese Beschluss-Sammlung ist ewig aufzubewahren, sodass Beweisschwierigkeiten, ob die Jahresabrechnung beschlossen wurde, nicht zu erwarten sind. Auch über die Person des Schuldners entsteht keine Unklarheit. Die Person ist aus dem Grundbuch erkennbar. Ebenfalls dem Argument, dass die kurze Verjährungsfrist dem Schutz des Schuldners (Wohnungseigentümer) dient, der sich nach mehreren Jahren nicht mehr auf eine Zahlungspflicht einstellen könne oder müsse, ist nicht zu folgen. Der Wohnungseigentümer weiß doch, wann er zusammen mit den anderen Wohnungseigentümern Wirtschaftsplan oder Jahresabrechnung beschlossen hat. Er kennt seitdem seine Schuld. Warum soll der säumige Wohnungseigentümer daher schutzwürdig sein?2 Die Geltendmachung der Wohngeldforderungen entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung. Auch nach Auffassung des BGH3 verjährt der Anspruch auf Durchführung einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht. Es ist nicht erkennbar, warum dann bei der Verpflichtung zur Wohngeldzahlung eine andere Sichtweise bestehen sollte. 222

Es ist somit entgegen der h.M. anzunehmen, dass Unverjährbarkeit der Zahlungsansprüche des Verbands gegen die Wohnungseigentümer aus beschlossenen Jahresabrechnungen besteht. Eine solche Unverjährbarkeit ist im Zivilrecht nicht generell unbekannt. So verjähren beispielsweise nachbarrechtliche Ansprüche gem. § 924 BGB ebenso wenig wie im Grundbuch eingetragene Rechte, § 902 BGB. Wohnungseigentumsrechtlich ist daher entgegen der h.M. der Verjährungseinwand auszuschließen.

223

Folgt man trotz der aufgezeigten Bedenken der h.M., ist zusätzlich für den Verjährungsbeginn zu prüfen, wann der Verwalter als Organ der Eigentümergemeinschaft von der Wohngeldschuld und der Person des Schuldners Kenntnis hatte oder grob fahrlässig nicht hatte, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.4 Da der Verwalter das Grundbuch regelmäßig einsehen muss, um den Kreis der Miteigentümer auch im Hinblick auf die einzuladenden Personen bestimmen zu können, wird sich der Verwalter kaum auf eine etwaige Unkenntnis der Person des Schuldners berufen können.

223a

Bei Anwendung der Verjährungsregeln verstößt die Einrede gegen Treu und Glauben, wenn der Schuldner selbst in unverjährter Zeit als Geschäftsführer der Verwalterin die Geltendmachung der Ansprüche unterlassen hat.5 Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss über die Jahresabrechnung die Verjährung wieder neu in Gang setzt, auch wenn in der Jahresabrechnung Wohngeldrückstände gem. Wirtschaftsplan enthalten sind.6 Die bereits eingetretene Verjährung einer bestandskräftig beschlossenen Jahresabrechnung kann nicht durch einen Zweitbeschluss umgangen werden. Es ist der Verfügungsbefugnis der übrigen Wohnungseigentümer entzogen, die in die Rechtszuständigkeit eines Wohnungseigentümers fallenden Einwendungen durch Beschluss zu zerstören.7 1 Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, Überbl. v. § 194 Rz. 8. 2 Ebenfalls die Verjährung kritisch sehend: Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1179; Elzer, NZM 2005, 747. 3 BGH v. 27.4.2012 – V ZR 177/11, MDR 2012, 834 = MietRB 2012, 198 = NJW-RR 2012, 910. 4 Vgl. auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 478. 5 OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 96/08, MietRB 2009, 263 f. = ZWE 2009, 328 = ZMR 2009, 865. 6 OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, WuM 2009, 319 = NZM 2009, 820. 7 Zu Recht von Nichtigkeit eines solchen Beschlusses ausgehend AG Pankow/Weißensee v. 23.9. 2009 – 100 C 167/09 WEG, ZMR 2010, 155.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung 6. Zwangsvollstreckung a) Forderungspfändung

Der Hauptanwendungsfall der Forderungspfändung stellt bei Eigentumswohnungen die Mietpfändung dar. Mietrechtlich wird vertreten, dass die Pfändung nur die Nettomiete ohne Nebenkostenvorauszahlungen erfasse, da diese als zweckgebundene Forderungen unpfändbar sind.1 Dies gilt jedoch nicht für Pfändungen seitens der Eigentümergemeinschaft, da mit den Nebenkostenvorauszahlungen an die Eigentümergemeinschaft gerade ihr Zweck erfüllt wird.2 Die Mietpfändung wird durch die Anordnung der Zwangsverwaltung durchbrochen,3 so dass die Forderungspfändung aufgehoben wird.

223b

Weiterhin kommt eine Forderungspfändung in Betracht, wenn der Schuldner seine Eigentumswohnung veräußert. Der Kaufpreis kann aber nur dann erfolgreich gepfändet werden, wenn er nicht zu Gunsten eines anderen Gläubigers (z.B. Bank) im Kaufvertrag abgetreten wurde oder die Zahlung des Kaufpreises unter die Zweckbindung der Ablösung der bestehenden Belastungen gestellt wurde.4

223c

b) Immobiliarvollstreckung aa) Überblick Zahlungstitel kann die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den einzelnen Wohnungseigentümer vollstrecken. Neben den üblichen Vollstreckungsmöglichkeiten sind wegen ihrer besonderen Regelungen Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung hervorzuheben.

224

Diese Vollstreckungsmittel setzen voraus, dass sich die Ansprüche gegen den Eigentümer richten, was nur für den anerkannten Bereich der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft hervorzuheben ist. In dieser Anlaufphase haften zwar schon ihre Mitglieder (s.o. § 16 Rz. 172). Eine Immobiliarvollstreckung ist aber noch nicht möglich,5 da der Schuldner noch kein Eigentümer ist.

224a

Im Zuge der WEG-Novelle hat der Gesetzgeber auch § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG reformiert. Zutreffend hatte der Gesetzgeber erkannt, dass immer mehr Wohnungseigentümergemeinschaften in Zahlungsschwierigkeiten geraten, weil gegen säumige Wohnungseigentümer nicht wirkungsvoll vollstreckt werden konnte. Die Titel konnten häufig nicht zur Befriedigung der Eigentümergemeinschaft eingesetzt werden, weil diese weder in der Zwangsversteigerung noch in der Zwangsverwaltung vorrangig waren. Im Zuge der Reform hat der Gesetzgeber gewisse Wohngeldforderungen in die zweite Rangklasse des § 10 Abs. 1 ZVG gehoben und sie damit insbesondere vorrangig vor den in Rangklasse 4 zu bedienenden Forderungen der Realgläubiger gemacht.

225

Da der Gesetzgeber sich richtigerweise gegen die Möglichkeit, ein Insolvenzverfahren gegen die Eigentümergemeinschaft einleiten zu können, ausgesprochen hat (§ 11 Abs. 3), mussten auch deshalb die Mittel der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung verbessert werden, um dem zunehmenden Ausfall von Wohngeldansprüchen entgegenzuwirken. Wohnungseigentumsanlagen, in denen die Mehrheit der Wohnungseigentümer zahlungsunfähig ist, sind nicht unbekannt. Wenn der Gesetzgeber die Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten bei gleichzeitig fehlender Insolvenzfähigkeit nicht verbessert hätte, würden zunehmend verwaltungsunfähige Wohnungseigentumsanlagen drohen. Wohnanlagen würden verfallen oder zumindest erheblich an Wert einbüßen. In solchen Fällen würde die Veräußerbarkeit der

226

1 OLG Celle v. 13.4.1999 – 4 W 48/99, ZMR 1999, 679; a.A. Langenberg, Betriebskostenrecht, I Rz. 30 m.w.N. 2 LG Chemnitz v. 17.12.2010 – 6 S 261/10, IMR 2011, 77. 3 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, Kap. 1 Rz. 24. 4 LG Köln v. 9.12.2010 – 14 O 590/10, MietRB 2011, 50 = ZMR 2011, 320 unter Verweis auf BGH v. 20.11.1997 – IX ZR 152/96, MDR 1998, 237 = NJW 1998, 746. 5 BGH v. 23.9.2009 – V ZB19/09, ZMR 2010, 125; Schneider, ZWE 2010, 341.

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betroffenen Wohnungen zur Theorie.1 Zudem weist der Gesetzgeber mit Recht darauf hin, dass sich die Wohnungseigentümer die übrigen Miteigentümer nicht aussuchen könnten und auch kaum Möglichkeiten besäßen, ihre Kapitalkraft zu prüfen oder wegen möglicherweise nicht ausreichender Bonität einen Käufer zurückzuweisen.2 227

Da die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Zwangsversteigerung mit Teilbeträgen vorrangig behandelt wird, leidet in gewissem Umfang die Beleihungsfähigkeit der Objekte. Da aber die vorrangigen Beträge der Höhe nach auf 5 % des Verkehrswertes gedeckelt sind, sind die Risiken für die dinglichen Gläubiger überschaubar. Gleichzeitig führt dies dazu, dass Banken häufig die Anschaffung von Wohnungseigentum nicht mehr zu 100 % finanzieren. Häublein3 sieht hierin einen positiven Nebeneffekt, da er äußerst knappe Finanzierungen im Einzelfall weder für den Erwerber noch für die Wohnungseigentümergemeinschaft als begrüßenswert ansieht. bb) Wertgrenzen der privilegierten Zwangsversteigerung

228

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG berücksichtigt die Rückstände in der Rangklasse 2, die im Jahr der Beschlagnahme und in den letzten 2 Jahren davor rückständig waren. Die privilegierten Ansprüche sind jedoch der Höhe nach auf 5 % des Verkehrswertes beschränkt. Sie müssen einen Mindestwert von 3 % des Einheitswertes überschreiten (§ 10 Abs. 3 ZVG), wenn die Eigentümergemeinschaft die Zwangsversteigerung betreibt.

229

Die höhenmäßige Beschränkung auf 5 % des Verkehrswertes bewirkt, dass die Realgläubiger allenfalls 95 % des Verkehrswertes besichern können. Da aber die Zwangsversteigerungsverfahren zeigen, dass in der Regel nicht der Verkehrswert erzielt wird, wirken die vorrangigen 5 % des Verkehrswertes zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft faktisch höher. Wird beispielsweise der Zuschlag bei 50 % des Verkehrswertes erteilt, wirken die vorrangigen 5 % der Eigentümergemeinschaft faktisch wie 10 %. Deshalb setzen die Banken häufig einen deutlich höheren Abschlag als 5 % des Verkehrswertes bei ihren Beleihungsgrenzen an.

230

Der Mindestzahlungsrückstand von 3 % des Einheitswertes muss beim Zwangsversteigerungsantrag vorliegen. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 10 Abs. 3, wonach zur Vollstreckung mit dem Rang nach Abs. 1 Nr. 2 die Verzugsbeträge gem. § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG übertroffen sein müssen. Somit müssen höhere Werte als 3 % des Einheitswertes bei der Antragstellung vorliegen. Ist dieser Wert erreicht, kann der Schuldner durch spätere Teilzahlungen die Zwangsversteigerung nicht unzulässig machen. Die Teilzahlung bewirkt auch keine Rangverschiebung von Klasse 2 in 5.4

230a

Der Einheitswert ist beim Wohnsitzfinanzamt des Schuldners anzufordern, das sich nicht auf das Steuergeheimnis berufen kann, § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG i.V.m. § 30 AO. Durch diese Gesetzesänderung ist die Frage, wie gegebenenfalls der Zwangsversteigerungsantrag zu behandeln ist, wenn der Einheitswert nicht beigebracht werden kann, obsolet geworden.5

231

Die Höchstgrenze von 5 % des Verkehrswertes ist für den Versteigerungstermin zu errechnen, sodass sich der zu berücksichtigende Zahlungsrückstand von 3 % des Einheitswertes auf 5 % des Verkehrswertes schon während der Verfahrensdauer erhöhen 1 2 3 4 5

So auch die amtl. Ausführungen in BT-Drucks. 16/887, S. 43. So auch die amtl. Ausführungen in BT-Drucks. 16/887, S. 43. Häublein, ZWE 2004, 48 (63). Alff, ZWE 2010, 105 (111). Bei fehlendem Einheitswert den Antrag als unzulässig abweisend: LG Düsseldorf v. 23.9.2008 – 25 T 602/08 (n.v.); es genügen lassend, wenn die Forderung über 3 % des Verkehrswertes liegt: BGH v. 7.5.2009 – V ZB 142/08, MDR 2009, 950 = MietRB 2009, 232 = NZM 2009, 486; eine Verpflichtung der Finanzbehörden annehmend, dem Vollstreckungsgericht den Einheitswert zu offenbaren: BGH v. 17.4.2008 – V ZB 13/08, MDR 2008, 829 = MietRB 2008, 206 = NZM 2008, 450; a.A. FG Düsseldorf v. 12.11.2008 – 4 K 170/08, ZWE 2009, 81.

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kann. Dieser Wert ist im geringsten Gebot zu berücksichtigen, wenn beispielsweise das Verfahren aus Rangklasse 4 betrieben wird. Belaufen sich die im Verteilungstermin anzumeldenden Forderungen auf über 5 % des Verkehrswertes, sind die überschießenden Beträge in der Rangklasse 5 zu berücksichtigen und fallen in der Praxis regelmäßig aus.

232

Die Mindestgrenze von 3 % des Einheitswertes gilt für die Eigentümergemeinschaft dann nicht, wenn ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt. Dann können die Wohnungseigentümer zum Verteilungstermin auch geringere Beträge als 3 % des Einheitswertes in Rangklasse 2 anmelden.1

233

Die Besserstellung durch die neue Rangklasse für die Wohnungseigentümergemeinschaft gilt für alle Zwangsversteigerungsanträge, die ab 1.7.2007 gestellt werden. Wird aus einem Titel die Zwangsversteigerung betrieben, kommt es nicht darauf an, wann das gerichtliche Verfahren anhängig war und der Titel ergangen ist. Somit kann auch aus Alttiteln vorrangig die Zwangsversteigerung betrieben werden, sofern der Zwangsversteigerungsantrag erst ab 1.7.2007 gestellt wurde. § 62 WEG verdeutlicht, dass es auf den Zeitpunkt des Zwangsversteigerungsantrags und nicht eines etwa zuvor geführten Streitverfahrens ankommt.2 Unerheblich ist ebenfalls, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft vor dem 1.7. bereits andere Zwangsvollstreckungsversuche unternommen hat. Es darf sich nur nicht um einen Antrag auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung gehandelt haben.

234

Die Privilegierung gem. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG kann die Eigentümergemeinschaft auch dann nicht mehr erreichen, wenn zuvor ein Zwangsversteigerungsantrag gestellt und vor dem 1.7. zurückgenommen wurde. Wird dann nach dem 1.7. erneut ein Antrag auf Zwangsversteigerung gestellt, eröffnet dies nicht die Privilegierung. Um sachgerechte Ergebnisse zu erhalten und Umgehungen zu vermeiden, ist § 62 Abs. 1 WEG dahingehend zu verstehen, dass es auf den Zeitpunkt des ersten Zwangsversteigerungs- bzw. Zwangsverwaltungsantrags der Eigentümergemeinschaft ankommt. Hat aber ein anderer Gläubiger vor dem 1.7.2007 einen Zwangsversteigerungsantrag gestellt und zurückgenommen, ist ein privilegierter Antrag der Eigentümergemeinschaft möglich.

235

cc) Berechnung der privilegierten Ansprüche § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG betont, dass die Vorrangigkeit für die Vollstreckung in ein Wohnungseigentum für die daraus fälligen Ansprüche bestehen soll. Die fälligen Beträge können sich aus Wirtschaftsplan, Sonderumlage oder Jahresabrechnung ergeben.3 Hieraus folgt, dass die Wohnungseigentümer fällige Beträge aus anderen Wohnungen desselben Eigentümers nicht einbeziehen dürfen.4 Hat ein Wohnungseigentümer mehrere Wohnungen und ist er jeweils säumig, könnte es demzufolge Sinn machen, einzelne Titel zu beantragen.5 Dem hat der BGH6 eine Absage erteilt. Er hält dies für rechtsmissbräuchlich und verweist darauf, dass der Zahlungsantrag zwischen den einzelnen Wohnungen differenzieren könne, so dass der anschließende Titel ebenfalls eine Zuordnung der Beträge je Wohnung ermögliche.

236

Wird aus dem Tenor des Urteils nicht deutlich, welchen Zeitraum die ausgesprochenen Zahlungsansprüche betreffen, kann die nähere Aufteilung der Forderung auf den gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 maßgebenden Zeitraum zunächst durch die Urteilsbegründung dargelegt werden. Enthält der Titel, z.B. Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid, keine näheren Angaben über die Zusammensetzung der Forderung, kann die Art der Forderung und der Berechnungszeitraum auch durch andere Schriftstü-

237

1 2 3 4 5

Amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, S. 45. Unklar insoweit Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 18 Rz. 4. So auch Alff/Hintzen, Rpfleger 2008, 166. BT-Drucks. 16/887, S. 45. Mehrere Titel gegen denselben Schuldner als Eigentümer mehrerer Wohnungen nicht als rechtsmissbräuchlich ansehend LG Itzehoe v. 28.7.2008 – 11 T 11/08, ZMR 2008, 913. 6 BGH v. 18.10.2012 – V ZB 58/12, MietRB 2013, 46 f. = NZM 2013, 238.

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cke, z.B. Klageschrift, Beschluss-Sammlung, Jahresabrechnung etc., glaubhaft gemacht werden, § 10 Abs. 3 ZVG. 238

Die gleichen Grundsätze gelten auch dann, wenn ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt. Dann können die Zahlungsansprüche der Eigentümergemeinschaft auch zum Versteigerungstermin angemeldet werden, und zwar unabhängig davon, ob eine Zwangssicherungshypothek eingetragen wurde oder ein Titel besteht. Die Forderungen der Eigentümergemeinschaft sind auch in diesem Fall in Rangklasse 2 zu berücksichtigen. Sie sind glaubhaft zu machen, was durch einen Titel oder in sonstiger Weise geschehen kann. Liegt kein Titel vor, muss durch Vorlage der Protokolle und Jahresabrechnungen die Erklärung glaubhaft gemacht werden, dass sich der Wohnungseigentümer mit bestimmten Beträgen im Rückstand befindet. Hierzu genügt die Versicherung der Richtigkeit durch den Verwalter. Die Angaben sind vom Rechtspfleger zu prüfen. Hält der Rechtspfleger die eingereichten Unterlagen nicht für ausreichend, kann er von Amts wegen die Eigentümergemeinschaft oder den Verwalter zur Nachbesserung auffordern. Reicht die Nachbesserung immer noch nicht aus, kann er die Aufnahme des Betrags in das geringste Gebot verweigern. Gegen die Nichtaufnahme in das geringste Gebot besteht unmittelbar kein Rechtsbehelf, da es sich bei der Aufstellung des geringsten Gebots um eine unselbständige Zwischenentscheidung zur Vorbereitung des Zuschlags handelt. Allerdings kann später eine Anfechtung des Zuschlags wegen unrichtiger Feststellung des geringsten Gebots erfolgen oder ein Widerspruch gegen den Zahlungsplan eingelegt werden.

239

Bei der Berechnung der Zahlungsrückstände sind die Wohngeldbeträge oder die Jahresabrechnungen der letzten beiden Jahre vor der Beschlagnahme zu berücksichtigen. Dabei ist nach dem Willen des Gesetzgebers unerheblich, wann die Jahresabrechnungen beschlossen wurden.1 Werden Jahresabrechnungen nach der Beschlagnahme beschlossen, die vor dem 2-Jahres-Zeitraum liegen, sind sie nicht zu berücksichtigen. Zu den Rückständen zählen auch die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage oder Regressansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen den säumigen Wohnungseigentümer. Die Ansprüche müssen durch Beschluss festgestellt sein.2 Zwar weist der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung auf den Fall hin, dass ein Mehrheitsbeschluss über Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung deshalb nicht zustande kommt, weil der Schuldner diese Beschlüsse mit seinen Stimmen verhindert.3 Dies kann aber wegen treuwidrigen Verhaltens nur ausnahmsweise die die Fälligkeit auslösende Beschlussfassung entbehrlich machen.

239a

Die Beschlagnahme wird mit dem Zeitpunkt wirksam, in welchem der Beschluss über die Anordnung der Zwangsversteigerung dem Schuldner zugestellt wird oder in welchem das Ersuchen um die Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht, sofern die anschließende Eintragung demnächst erfolgt.4 Wenn zuerst die Beschlagnahme im Rahmen eines Zwangsverwaltungsverfahrens angeordnet wird und anschließend im Zwangsversteigerungsverfahren, während die erste noch fortwirkt, ist für die Berechnung des zweijährigen Zeitraums die erste Beschlagnahme maßgebend.5

239b

Der privilegierte Anspruch aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 besteht nach Auffassung des BGH6 nur einmal. Löst ein Gläubiger die bevorrechtigten Ansprüche der Eigentümergemeinschaft ab, könne diese den Antrag aus der Rangklasse 2 nicht wieder neu wegen anderer Forderung stellen. Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG gibt für eine solch restriktive Anwendung keine Anhaltspunkte. Zwar mögen kreditpolitische Argumente im Raum stehen. Dennoch ist es nicht überzeugend, wenn ein Gläubiger ei1 2 3 4 5 6

BT-Drucks. 16/887, S. 45. Aufgabe gegenteiliger Auffassung der 2. Aufl. BT-Drucks. 16/887, S. 44. BGH v. 22.7.2010 – V ZB 178/09, MDR 2010, 1214 = MietRB 2010, 298 = ZMR 2011, 51. Stöber, ZVG, § 10 Anm. 4.5. BGH v. 4.2.2010 – V ZB 129/09, MDR 2010, 620 = MietRB 2010, 139 = NZM 2010, 324 = ZMR 2010, 383 = NJW 2010, 383.

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nes Wohnungseigentümers der vorrangigen Eigentümergemeinschaft auch gegen ihren Willen ihre privilegierte Position für alle Zeit zu Fall bringen kann.1 Einigkeit besteht mit dem BGH,2 dass das Recht nicht erlischt, wenn der Schuldner selbst 5 % des Verkehrswertes zahlt, auch wenn er sie aus Fremdmitteln bestreitet. Ebenso sind bloße Teilzahlungen unerheblich, selbst wenn hierdurch der verfahrensrechtliche Mindestrückstand von 3 % des Einheitswertes unterschritten würde. Die Teilzahlung bewirkt auch keine Rangverschiebung von Klasse 2 in Klasse 5.3 Das Vorrecht bezieht sich auch auf Nebenleistungen, wozu Prozesskosten zur Erwirkung des Titels gehören.4 Wird die Hauptforderung beglichen, kann aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss die privilegierte Zwangsversteigerung allerdings nicht mehr betrieben werden, da die Wohngeldrückstände einschließlich der Abrechnungsergebnisse mindestens 3 % des Einheitswerts betragen müssen, § 10 Abs. 3 ZVG.5

239c

dd) Taktik Die aktive Zwangsvollstreckung durch Schaffung eines Titels ist für die Wohnungseigentümergemeinschaft vorteilhaft, weil sie sich selbst dann, wenn bereits ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt, dem Versteigerungsantrag anschließen kann. Dieser Anschluss wird wie ein selbständiger Antrag gewertet. Nimmt der andere Gläubiger seinen Antrag zurück, bleibt der Antrag der Wohnungseigentümergemeinschaft im Raum, sodass die Zwangsversteigerung Fortsetzung findet, § 27 Abs. 2 ZVG.

240

Will ein anderer Gläubiger die Vorrangigkeit der Eigentümergemeinschaft in Rangklasse 2 verhindern, kann er die Wohnungseigentümergemeinschaft in Höhe dieser Forderung befriedigen. Dies wird der Gläubiger vor allem dann anstreben, wenn aus dem Versteigerungsantrag der Wohnungseigentümergemeinschaft nur mit geringen Erlösen zu rechnen ist und der weitere Gläubiger daher befürchten muss, überwiegend auszufallen (s.o. Rz. 239b).

241

Betreibt die Eigentümergemeinschaft die Zwangsversteigerung, kann im ersten Versteigerungstermin der im Grundbuch eingetragene Gläubiger den Zuschlag abwenden, indem er einen Antrag nach § 74a ZVG stellt. Der Zuschlag wird dann versagt, wenn das Meistgebot unter 70 % des Verkehrswertes liegt.

242

Wenn im ersten Versteigerungstermin ein Gebot abgegeben und der Zuschlag nach § 85a Abs. 1 oder § 74a Abs. 1 ZVG versagt wurde, hat dies zur Folge, dass von Amts wegen ein neuer Versteigerungstermin zu bestimmen ist. Der Zeitraum zwischen den beiden Terminen soll mindestens drei Monate betragen, darf aber sechs Monate nicht übersteigen, § 74a Abs. 3 ZVG. Weiterhin bewirkt das Gebot, dass im zweiten Versteigerungstermin die Hälfte des Grundstückswertes nicht mehr erreicht werden muss. Wenn das Meistgebot unter 50 % des Verkehrswertes liegt, ist im zweiten Termin der Zuschlag nur dann zu versagen, wenn im ersten Versteigerungstermin überhaupt kein Gebot abgegeben wurde, §§ 85a Abs. 1, 74a Abs. 4 ZVG. Gebote in der Zwangsversteigerung, die der Bieter nur deshalb abgibt, um die Rechtsfolgen des § 85a Abs. 1 und 2 ZVG herbeizuführen, sind rechtsmissbräuchlich und deshalb unwirksam.6

243

c) Zwangssicherungshypothek Um die Zwangsversteigerung aktiv betreiben zu können, ist die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nicht mehr erforderlich, die im Übrigen nur für Beträge über 750 Euro zulässig ist, § 866 Abs. 3 ZPO. Die Zwangssicherungshypothek macht aber noch Sinn, um im Falle eines freihändigen Verkaufs Sicherheiten zu besitzen, 1 Kritisch auch Schneider, ZMR 2012, 721. 2 BGH v. 14.6.2012 – V ZB 194/11, MDR 2012, 1251 f. = MietRB 2012, 263 f. = ZMR 2012, 798 = NZM 2012, 771. 3 Alff, ZWE 2010, 105, 111. 4 So auch Schneider, ZMR 2011, 421; a.A. AG Bonn v. 4.3.2011 – 104 C 351/10, ZMR 2011, 421. 5 LG Berlin v. 26.3.2010 – 82 T 236/10, ZMR 2010, 629. 6 BGH v. 10.5.2007 – V ZB 83/06, MDR 2007, 1453 = NJW 2007, 3279.

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die im Zweifel aus dem Kaufpreis bedient werden, da der Käufer auf lastenfreien Erwerb bestehen wird. Für die Eintragung der Zwangssicherungshypothek fehlt somit nicht das Rechtsschutzinteresse.1 Es liegt auch kein Fall der unberechtigten Doppelsicherung vor.2 Die Eintragung kann nur für den Titelgläubiger erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter als Prozessstandschafter den Titel erwirkt hat3 (zur Frage der Erteilung der Löschungsbewilligung durch den Verwalter, s.o. § 27 Rz. 47). Ein für die „übrigen Wohnungseigentümer“ erwirkter Titel kann nicht zu einer Eintragung einer Zwangshypothek zu Gunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft führen.4 243b

Die Zwangssicherungshypothek ist unbedingt einzutragen. Eines Vorbehalts, dass diese nur hinter den Vorrechten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wirken soll, bedarf es nicht.5 d) Zwangsverwaltung

244

Im Zwangsverwaltungsverfahren gelten gegenüber der Zwangsversteigerung nicht vollkommen die gleichen Grundsätze. Die Rückstände werden zunächst nicht abgetragen. Nach § 155 Abs. 2 ZVG sind die laufenden Beträge aus den Einnahmen zu bestreiten, worunter auch Sonderumlagen und Abrechnungsspitzen fallen6 (s.o. § 16 Rz. 195 m.w.N.). Dies wird durch § 156 Abs. 1 untermauert, der ebenfalls nur von den laufenden Beträgen spricht. Somit hat in der Zwangsverwaltung der Zwangsverwalter von den Einnahmen vorrangig keine Rückstände zu bedienen.7 Nur dann, wenn aus den laufenden Einnahmen nach Abzug des laufenden Wohngelds, der laufenden Zinsen und der Tilgungsbeträge Überschüsse verbleiben, sind diese in den Teilungsplan einzustellen und dann nach den Rangklassen des § 10 ZVG zu verteilen. In einem solchen Fall würden Rückstände des säumigen Wohnungseigentümers nur in Rangklasse 5 berücksichtigt, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die betreibende Gläubigerin ist. Damit fallen diese Ansprüche praktisch aus. Zahlt der Zwangsverwalter unberechtigter Weise Beträge auf offene Zahlungspflichten des Wohnungseigentümers vor der Beschlagnahme, hat dies auf die Verjährung der Ansprüche im Übrigen keine Auswirkungen.8

245

Die Zwangsverwaltung erfolgt objektbezogen. Einnahmen und Ausgaben sind für die jeweilige Wohnung abzurechnen. Eine „Querfinanzierung“ ist nicht zulässig.9 Dies rechtfertigt es auch, die Wohngeldansprüche wegen unterschiedlicher Wohneinheiten desselben Eigentümers getrennt geltend zu machen. Dies ist trotz der damit verbundenen Mehrkosten nicht rechtsmissbräuchlich.10 Die Anordnung der Zwangsverwaltung setzt voraus, dass Schuldner des Wohngeldes der Wohnungseigentümer ist. Diese scheinbar selbstverständliche Feststellung erlangt bei einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Bedeutung (s. hierzu oben § 10 Rz. 96 ff.). Das Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft schuldet zwar schon gegenüber der Gemeinschaft das Wohngeld. Die Zwangsverwaltung kann gegen ihn aber nicht beantragt werden, da seine dingliche Verpflichtung nicht aus dem Grundbuch erkennbar ist und eine materiell-rechtliche Prüfung seitens des Vollstreckungsorgans voraussetzt. Dies ist mit Sinn und Zweck des § 147 ZVG nicht vereinbar.11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

LG Düsseldorf v. 16.7.2008 – 19 T 113/08, MietRB 2009, 16 = NJW 2008, 3150. OLG Stuttgart v. 4.11.2010 – 8 W 83/10, MietRB 2011, 48 = ZWE 2011, 39. OLG München v. 13.1.2010 – 34 Wx 117/09, MDR 2010, 436 = MietRB 2010, 143 = NZM 2010, 478. OLG München v. 25.4.2013 – 34 Wx 146/13, MDR 2013, 812 = MietRB 2013, 209 = ZWE 2013, 425. OLG Frankfurt v. 28.10.2010 – 20 W 354/10, ZMR 2011, 401; die Bedingung sogar als unzulässig ansehend, OLG Stuttgart v. 4.11.2010 – 8 W 83/10, MietRB 2011, 48 = IMR 2011, 115. BGH v. 15.10.2009 – V ZB 43/09, MDR 2010, 107 = MietRB 2009, 355 = ZWE 2010, 81= ZMR 2010, 296; Schneider, ZWE 2010, 77. BGH v. 9.12.2011 – V ZR 131/11, MDR 2012, 248 = ZMR 2012, 460 = NZM 2012, 423. BGH v. 9.12.2011 – V ZB 131/11, ZMR 2012, 460 = NZM 2012, 423. BGH v. 20.11.2008 – V ZB 81/08, MietRB 2009, 75 = NZM 2009, 129 = WuM 2009, 192 = ZMR 2009, 294. LG Itzehoe v. 28.7.2008 – 11 T 11/08, ZMR 2008, 913. BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, MDR 2009, 1415 = MietRB 2009, 357 = ZWE 2010, 215 = ZMR 2010, 125; a.A. Schneider, ZWE 2010, 204.

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Hinsichtlich der laufenden Wohngeldbeträge gelten die betragsmäßigen Beschränkungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 nicht, sodass auch noch dann zu regulieren ist, wenn 5 % des Verkehrswertes überschritten sind.

246

In der Rangklasse 1 werden die Ansprüche des die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers vorrangig berücksichtigt, die aus seinen Ausgaben zur Erhaltung und nötigen Verbesserung des Grundstücks resultieren. Steht die Eigentumswohnung leer oder wird sie vom Schuldner selbst genutzt, erzielt der Zwangsverwalter keine Einnahmen, aus denen er die laufenden Wohngeldansprüche der Eigentümergemeinschaft befriedigen könnte. In solchen Fällen war es üblich, dass der Zwangsverwalter von der Eigentümergemeinschaft einen Vorschuss anforderte, aus dem er dann das laufende Wohngeld bestreiten konnte. Diese Maßnahme führte für die Eigentümergemeinschaft nicht unmittelbar zu einer Befriedigung ihrer Forderungen. Sie finanzierte gewissermaßen die Wohngeldzahlungen des Zwangsverwalters selbst. Die Maßnahme hatte aber den Sinn, dass die an den Zwangsverwalter gezahlten Vorschüsse im Zwangsversteigerungsverfahren vorschüssig behandelt wurden, und zwar mit der Rangfolge Nr. 1.

247

Diese Praxis hat der BGH mit Entscheidung vom 10.4.20031 jedoch nicht zugelassen. Der BGH stellt fest, dass die an den Zwangsverwalter gezahlten Vorschüsse zur Bedienung des laufenden Wohngeldes nicht der Erhaltung und Verbesserung des Objektes dienen. Es würde sich ausnahmsweise nur dann um solche Kosten handeln, die vorrangig zu berücksichtigen wären, wenn in den Wohngeldzahlungen Anteile zur Sicherung des Sondereigentums des Schuldners oder der allgemeinen Erhaltung und Verbesserung des Versteigerungsobjektes durch Reparaturen oder Zahlung der Feuerversicherungsprämien enthalten wären. Somit können nach dieser Entscheidung die laufenden Wohngeldanteile beispielsweise für Kosten der Straßenreinigung, Verwalterhonorar, Kontoführungsgebühren etc. nicht in der Rangklasse 1 berücksichtigt werden. Durch die Entscheidung des BGH ist daher die Zwangsverwaltung bei leer stehenden Wohnungen kein geeignetes Vollstreckungsmittel mehr, es sei denn, die Zwangsverwaltung wird von dritter Seite betrieben (s. hierzu o. § 16 Rz. 194 m.w.N.).

248

Zu berücksichtigen ist aber, dass die Zwangsverwaltung der Forderungspfändung bzw. der Abtretung der Mietzinsansprüche vorgeht.2 Sind also vom säumigen Wohnungseigentümer Mietzinsansprüche an die finanzierende Bank abgetreten worden, so wird die Abtretung durch die Zwangsverwaltung unterbrochen. Durch die Rücknahme des Zwangsverwaltungsantrags lebt die frühere Abtretung der Mietzinsansprüche auch nicht wieder auf.3

249

e) Insolvenzverwaltung Bei Insolvenz eines Wohnungseigentümers ist zwischen den laufenden Wohngeldlasten seit Insolvenzeröffnung und solchen Beträge, die bereits vor Insolvenzeröffnung fällig waren, zu differenzieren. Letztere stellen gewöhnliche Insolvenzforderungen dar, die allerdings bis zu 5 % des Verkehrswertes privilegiert sind, § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG, was insolvenzrechtlich zu einem Absonderungsrecht führt (s.o. § 16 Rz. 198, § 28 Rz. 204 a).4 Dieses Absonderungsrecht geht durch freihändige Veräußerung der Wohnung durch den Insolvenzverwalter unter.5

249a

Die laufenden Lasten und Kosten seit Insolvenzeröffnung stellen sonstige Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2 InsO dar. Für Masseverbindlichkeiten greift die Privilegierung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nicht, so dass auch insoweit kein Absonde-

249b

1 BGH v. 10.4.2003 – IX ZR 106/02, MietRB 2003, 76 = MDR 2003, 1074 = NJW 2003, 2162 = NZM 2003, 602. 2 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch der Zwangsverwaltung, S. 26. 3 BGH v. 13.10.2011 – IX ZR 188/10, MDR 2012, 120 = NJW-RR 2012, 263 = NZM 2012, 503. 4 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160 ff. = MietRB 2011, 346 = ZMR 2012, 788 = NZM 2011, 712; OLG Düsseldorf v. 27.9.1995 – 3 Wx 197/94, WuM 1996, 173. 5 LG Landau/Pfalz v. 17.8.2012 – 3 S 11/12, MietRB 2013, 121 = ZMR 2012, 813; Jennißen/Kemm, NZM 2012, 630.

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rungsrecht besteht.1 Gibt der Insolvenzverwalter die Wohnung frei, entstehen keine neuen Zahlungsverpflichtungen mehr zu Lasten der Masse.2 Die neu entstandenen Wohngeldverpflichtungen können daher im Rahmen der Zwangsversteigerung beigetrieben werden. Der insoweit erforderliche Titel ist gegen den Grundstückseigentümer und somit im Zweifel gegen den Schuldner des Insolvenzverfahrens zu erwirken. Das Vollstreckungsverbot gilt nach Freigabe der Wohnung nicht mehr.3 f) Rechtsmittel 250

Ist der säumige Wohnungseigentümer der Auffassung, dass die Zwangsvollstreckung unrechtmäßig gegen ihn betrieben wird, kommen die Rechtsmittel der ZPO in Betracht, und zwar Vollstreckungsgegenklage oder Vollstreckungserinnerung. Auch vor dem 1.7.2007 war die Rechtslage hierzu keine andere. 7. Versorgungssperre

251

Die Versorgungssperre ist keine direkte Form der Zwangsvollstreckung, sondern übt nur faktischen Druck auf den säumigen Wohnungseigentümer aus. In der Rechtsprechung wird in einigen Entscheidungen eine Befugnis der Eigentümergemeinschaft angenommen, einen mit erheblichen Wohngeldrückständen im Verzug befindlichen Wohnungseigentümer von der Belieferung mit Wasser und Heizenergie ausschließen zu können.4 Auch die Stromzufuhr kann unterbunden werden, selbst wenn der Miteigentümer den Strom direkt vom Stromversorgungsunternehmen bezieht.5 Aufwendungsersatzansprüche einzelner Wohnungseigentümer berechtigen hingegen nicht zur Verhängung einer Versorgungssperre.6 Vor Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft nach § 23 Abs. 1 WEG herbeizuführen. Nur ausnahmsweise wird auf einen Beschluss verzichtet werden können, wenn eine besondere Pattsituation besteht und ein Teil der Wohnungseigentümer die Zustimmung zur Versorgungssperre treuwidrig verweigert.7 Der bestandskräftige Beschluss, eine Versorgungssperre zu verlangen und Absperrvorrichtungen in der Wohnung oder im Keller anzubringen, kann gerichtlich durchgesetzt werden. Der Tatrichter hat dann die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts trotz Bestandskraft des Beschlusses und die Verhältnismäßigkeit der begehrten Maßnahme zu prüfen.8

252

Damit die Versorgungssperre auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, muss ein Mindestrückstand von mehr als sechs Monatsbeträgen bestehen.9 Da die Versorgungssperre immer nur das letzte Mittel der Gemeinschaft darstellen soll, ist Voraussetzung, dass aus dem Titel über die Hausgeldrückstände bereits erfolglos vollstreckt wurde.10 Zudem muss die Versorgungssperre angedroht werden.11 Gaier12 ist der Auffassung, dass nach Androhung der Versorgungssperre nochmals zwei Wochen 1 2 3 4 5 6 7 8 9

10 11 12

BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/12, ZMR 2012, 788 = NZM 2011, 712. KG v. 20.8.2003 – 24 W 142/02, NZM 2004, 383. Ebenso Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 16 WEG Rz. 197. OLG Celle v. 9.11.1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118; BayObLG v. 16.1.1992 – BReg.2 Z 162/91, MDR 1992, 967 = WuM 1992, 207; v. 31.3.2004 – 2Z BR 224/03, NZM 2004, 556; OLG Hamm v. 11.10.1993 – 15 W 79/93, MDR 1994, 164 = WE 1994, 84. LG München v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZMR 2011, 326 = DWE 2011, 32. LG Frankfurt v. 20.7.2009 – 2-13 S 19/09, ZMR 2010, 396. Das LG Frankfurt v. 20.7.2009 – 2-13 S 19/09, ZMR 2010, 396 hält den Verzicht auf einen Beschluss auch bei einer Zweiergemeinschaft für denkbar; dort ist aber eine Pattsituation nicht möglich, da der säumige Wohnungseigentümer kein Stimmrecht hat, § 25 Abs. 5 WEG. OLG München v. 23.2.2005 – 34 Wx 5/05, ZMR 2005, 311 = NZM 2005, 304. BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, MDR 2005, 1279 = MietRB 2006, 45 = NZM 2005, 626 = NJW 2005, 2622 = ZMR 2005, 880; LG München v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZMR 2011, 326 = DWE 2011, 32; einen Jahresbetrag zugrunde legend AG Peine v. 28.12.1999 – 19 UR – II 7/99, NZM 2001, 534. BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, MDR 2005, 1279 = MietRB 2006, 45 = NZM 2005, 626 = NJW 2005, 2622 = ZMR 2005, 880. BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, MDR 2005, 1279 = MietRB 2006, 45 = NZM 2005, 626 = NJW 2005, 2622 = ZMR 2005, 880. Gaier, ZWE 2004, 109.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

abgewartet werden muss, um dem Schuldner Gelegenheit zum Zahlungsausgleich zu geben. Zur Durchsetzung der Versorgungssperre besteht beim vom Schuldner selbst bewohnten Wohnungseigentum ein Anspruch auf Wohnungszutritt, der aus § 14 Nr. 4 WEG folgt.1 Umstritten ist die Frage, ob die Wohnungseigentümer die Versorgungssperre auch dann beschließen können, wenn das Wohnungseigentum vermietet ist. Das OLG Köln2 hat dies im Vermietungsfall als verbotene Eigenmacht angesehen. Dies ist jedoch zu verneinen, da der betroffene Wohnungseigentümer ebenfalls keine verbotene Eigenmacht einwenden kann und die Rechte des Mieters nicht weitergehen können.3 Müssen allerdings die Wohnungseigentümer zur Durchsetzung der Versorgungssperre das vermietete Wohnungseigentum betreten, kann der Mieter das Zutrittsrecht verweigern.4 Somit ist beim vermieteten Wohnungseigentum, wenn die Absperrung in der Wohnung vorgenommen werden muss, die Versorgungssperre praktisch unmöglich.

253

Die Versorgungssperre wird unzulässig, wenn der Schuldner den Rückstand bis auf einen unmerklichen Rest zurückführt.5 Nicht ausreichend ist, dass der Rückstand geringfügig unter den Mindestrückstand von sechs Monatsbeträgen abgetragen wird.

254

Nach Veräußerung der Wohnung ist die Versorgungssperre ebenfalls unverzüglich zu beseitigen.

255

29

Verwaltungsbeirat (1) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit die Bestellung eines Verwaltungsbeirats beschließen. Der Verwaltungsbeirat besteht aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern. (2) Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben. (3) Der Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegungen und Kostenanschläge sollen, bevor über sie die Wohnungseigentümerversammlung beschließt, vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit dessen Stellungnahme versehen werden. (4) Der Verwaltungsbeirat wird von dem Vorsitzenden nach Bedarf einberufen. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einrichtung eines Verwaltungsbeirats und Bestellung seiner Mitglieder, § 29 Abs. 1 WEG . . . . . . . . . . . 1. Einrichtung und Abschaffung eines Verwaltungsbeirats . . . . . . 2. Bestellung und Abberufung der Verwaltungsbeiratsmitglieder a) Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . b) Wählbarkeit, insbesondere Wahl Außenstehender . . . . . . c) Bestellungsdauer, Abberufung, Niederlegung . . . . . . . . . . . . d) Grundlage der Bestellung . . . 3. Zusammensetzung und Vorsitz . . III. Aufgaben und Befugnisse

1

5

1. Unterstützung des Verwalters, § 29 Abs. 2 WEG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Unterstützungsaufgaben 3. Prüfung des Rechnungswesens, § 29 Abs. 3 WEG . . . . . . . . . . . . 4. Aufgaben kraft besonderer Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwalterbestellung und Abschluss des Verwaltervertrags . . .

8

IV. Innere Organisation, § 29 Abs. 4 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

12 15 16

VI. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

2 3

. . . . . . . 17a

18 19 20 22 24

V. Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . 26 VII. Verfahrensrecht

. . . . . . . . . . . . . 33

VIII. Sonstige Ausschüsse

. . . . . . . . . . 35

1 2 3 4

OLG Frankfurt v. 21.6.2006 – 20 W 56/06, ZWE 2006, 492. OLG Köln v. 15.3.2000 – 2 U 74/99, ZWE 2000, 543 = NJW-RR 2001, 301. S. auch KG v. 26.11.2001 – 24 W 7/01, MDR 2002, 574 = ZWE 2002, 182; Gaier, ZWE 2004, 109. KG v. 26.1.2006 – 8 U 208/05, NZM 2006, 297; Gaier, ZWE 2004, 109; Häublein, MietRB 2006, 45; a.A. OLG München v. 23.2.2005 – 34 Wx 005/05, ZMR 2005, 311. 5 Hogenschurz, DWE 2004, 124 (127); Gaier, ZWE 2004, 109 (118).

Hogenschurz

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Verwaltungsbeirat

Schrifttum: Abramenko, Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Verwaltungsbeirat und Wohnungseigentümergemeinschaft nach Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit, ZWE 2006, 273 ff.; Armbrüster, Bestellung der Mitglieder des Verwaltungsbeirats, ZWE 2001, 355 ff.; Armbrüster, Beendigung der Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat, insbesondere: Abberufung, ZWE 2001, 412 ff.; Armbrüster, Willensbildung und Beschlussfassung im Verwaltungsbeirat, ZWE 2001, 463 ff.; Armbrüster, Haftpflicht- und Vermögensschadenversicherung für Verwalter und Beiträte, ZWE 2010, 117; Bub, Verwalter und Verwaltungsbeirat im Überblick, ZWE 2002, 7 ff.; Derleder, Das Verhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungsbeirat – Gesetzliches Leitbild und Alltagspraxis, PiG 61 (2001), S. 163 ff.; Dippel/Wolicki, Auflösung oder Fortbestand des Verwaltungsbeirats bei Wegfall eines seiner Mitglieder, NZM 1999, 603 ff.; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, 4. Auflage 2012; Drasdo, Zur Zulässigkeit einer Blockwahl bei der Bestellung der Mitglieder eines Verwaltungsbeirates, WuM 1997, 641 ff.; Drasdo, Haftung der Verwaltungsbeiratsmitglieder für pflichtgemäße Aufgabenerfüllung, NZM 1998, 15 ff.; Drasdo, Die Vergütung der Verwaltungsbeiratsmitglieder, ZMR 1998, 130 ff.; Drasdo, Die gesetzlichen Aufgaben und Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirats, PiG 61 (2001), S. 63 ff.; Drasdo, Die Haftung der Wohnungseigentümer für Handlungen des Verwaltungsbeirats bei Schadensersatzansprüchen des Verwalters, ZWE 2001, 522 ff.; Drasdo, Die Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder, ZMR 2005, 596 ff.; Drasdo, Ist die Bestellung eines Verwaltungsbeirats notwendig?, Wohnungseigentümer 2005, 77 ff.; Elzer, Die zu erreichenden Mehrheiten bei der Bestellung des Verwalters und der Bestellung eines Verwaltungsbeiratsmitglieds, ZMR 2014, 104; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl. 2009; Gottschalg, Die Übertragung von Kompetenzen der Wohnungseigentümer auf Verwalter und Verwaltungsbeirat, ZWE 2000, 50 ff.; Gottschalg, Haftung des Verwaltungsbeirats, ZWE 2001, 185 ff.; Gottschalg, Die Haftung der Wohnungseigentümer für den Verwaltungsbeirat, ZWE 2001, 360 ff.; Gottschalg, Beiratstätigkeit in der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2004, 81 ff.; Gottschalg, Die Stellung des Verwaltungsbeirats in der teilrechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Bub zum 60. Geburtstag, Berlin 2007, S. 73 ff.; Häublein, Haftungsbeschränkungen zugunsten der Mitglieder des Verwaltungsbeirats im Wohnungseigentumsrecht, ZflR 2001, 939 ff.; Häublein, Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233 ff.; Köhler, Verwalterentlastung, Beiratsprüfung und ähnlich gefährliche Handlungen, ZMR 2001, 865 ff.; Kümmel, Die Mitgliedschaft von Personenvereinigungen im Verwaltungsbeirat, NZM 2003, 303 ff.; Maas, Der Verwaltungsbeirat als Organ der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, 2000; Niedenführ, Vollmacht des Verwaltungsbeirats zum Abschluss des Verwaltervertrags, NZM 2001, 517 ff.; Slomian, Verwaltervertrag und Beschluss der Eigentümerversammlung - welche Regelungen sind wo zutreffen?, ZfIR 2012, 732; M. J. Schmid, Der Verwaltungsbeirat – Repräsentant der Wohnungseigentümer(-gemeinschaft)?, MietRB 2010, 8; M. J. Schmid, Zur Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates, ZMR 2010, 667; F. Schmidt, Erweiterung der Kompetenzen des Verwaltungsbeirats, ZWE 2001, 137 ff.; F. Schmidt, Outsourcing im WEG? Zum Problem von Nichteigentümern im Verwaltungsbeirat, NotBZ 2003, 374 = ZWE 2004, 18 ff.; F. Schmidt, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft und das Wohnungseigentum, ZWE 2011, 297; Scheuer, (Mit-)Versicherung des Beirats in der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung, ZWE 2012, 115.

I. Einleitung 1

Die in der Wohnungseigentümergemeinschaft zusammengeschlossenen Wohnungseigentümer bedürfen gegenüber dem Verwalter und zur Vorbereitung der Wohnungseigentümerversammlung eines Gremiums, das ihre Interessen wahrnimmt. Denn die Mehrzahl der Wohnungseigentümer ist nicht in der Lage oder willens, alle Einzelheiten zu überprüfen, die mit der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft verbunden sind. Für bestimmte, nicht alle damit verbundenen Aufgaben sieht das Gesetz in § 29 WEG den Verwaltungsbeirat1 vor. Gerade bei größeren Gemeinschaften hat sich die Bestellung eines Verwaltungsbeirats in der Praxis bewährt. Dabei ist die Bestellung eines Verwaltungsbeirats fakultativ; die Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage sollte tatsächlich ohne Verwaltungsbeirat auskommen. § 29 WEG ist umfassend abdingbar.2 Insbesondere kann die Bestellung eines

1 Zur fehlenden Rechtspersönlichkeit des Verwaltungsbeirats vgl. OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 2 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 45 = ZMR 1994, 69; KG v. 21.12.1988 – 24 W 1435/88, NJW-RR 1989, 460 = ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32.

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Verwaltungsbeirats ausgeschlossen werden.1 Für Regelungen durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer ist ein großer Gestaltungsspielraum eröffnet, der bei der Bearbeitung des Einzelfalls zunächst die Prüfung von Vereinbarungen im Einzelfall, insbesondere in der Gemeinschaftsordnung, erfordert. Auch die im Gesetz nur skizzierten Aufgaben eröffnen den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats einerseits ein weites Betätigungsfeld als Stelle, bei der die einzelnen Wohnungseigentümer Wünsche und Kritik an der Verwaltung einbringen können und die damit der Moderation der unterschiedlichen Interessen und ihrem Ausgleich dient, führen andererseits den Verwaltungsbeirat manchmal in die Versuchung, bei der durchaus sinnvollen Meinungsführerschaft die Interessen einer Gruppe innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Kosten anderer durchsetzen zu wollen oder faktisch als „Aufsichtsrat“ oder „Hauptausschuss mit Entscheidungskompetenz“ aufzutreten. Der Verwalter wiederum führt ein Einvernehmen des Verwaltungsbeirats statt eines Eigentümerbeschlusses herbei und wähnt sich deshalb zu Unrecht abgesichert, denn die Zustimmung des Verwaltungsbeirats ist regelmäßig ohne rechtliche Bedeutung.2 Die Komplexität der Aufgabe gerade in großen Wohnungseigentumsgemeinschaften führt in der Praxis vermehrt zu dem Wunsch, den Verwaltungsbeirat mit besonders qualifizierten Dritten, etwa Rechtsanwälten oder Steuerberatern, zu besetzen, selbst wenn diese selbst gar nicht Wohnungseigentümer sind. Das Wohnungseigentumsgesetz hat diese Entwicklung der Anforderungen an die Qualifikation von Verwaltungsbeiräten nicht vorhergesehen; die Reform des Wohnungseigentumsgesetzes hat keine Änderungen und Anpassungen vorgenommen. II. Einrichtung eines Verwaltungsbeirats und Bestellung seiner Mitglieder, § 29 Abs. 1 WEG Zwischen der Frage, ob überhaupt ein Verwaltungsbeirat eingerichtet wird oder besteht, und der Bestellung seiner Mitglieder muss unterschieden werden.

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1. Einrichtung und Abschaffung eines Verwaltungsbeirats Die Wohnungseigentümer können durch einfache Stimmenmehrheit die Einrichtung und ebenso die Abschaffung eines Verwaltungsbeirats beschließen, wo nicht in der Teilungserklärung eine ausdrücklich abweichende Regelung3 getroffen worden ist. Die Einrichtung eines Verwaltungsbeirats kann auch stillschweigend in der Weise geschehen, dass die erforderlichen Mitglieder gewählt werden.4 Wenn die Bestellung eines Verwaltungsbeirats in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist, was sich nicht schon aus der Wiedergabe des Gesetzestextes oder aus einem Verweis auf § 29 WEG ergibt,5 hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Bestellung von Verwaltungsbeiräten aus § 21 Abs. 4 WEG.6 Ansonsten besteht ein Anspruch auf Einrichtung eines Verwaltungsbeirats grundsätzlich nicht.7 Für jede Wohnungseigentümergemeinschaft kann nur ein Verwaltungsbeirat bestellt werden, nicht aber Verwaltungsbeiräte im Sinne von § 29 WEG für die Untergemeinschaften eingerichtet werden;8 das schließt die Bildung besonderer Hausausschüsse nicht aus (vgl. Rz. 35). 1 Vgl. BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 339 = ZMR 1994, 69: Den Wohnungseigentümern ist es auch dann nicht verwehrt, einzelne Wohnungseigentümer mit der Überprüfung von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung usw. zu beauftragen. 2 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 4. 3 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 338 = ZMR 1994, 69; BayObLG v. 31.3. 2004 – 2Z BR 11/04, NZM 2004, 587 = ZMR 2005, 380; vgl. auch BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NJW-RR 2002, 1092 = WuM 2002, 449; zur Rechtsfolge der Nichtigkeit der Verwalterbestellung in diesem Fall wegen fehlender Beschlusskompetenz vgl. LG München I v. 12.4.2010 – 36 S 16624/09, juris, nachgehend zu AG München v. 30.7.2009 – 483 C 393/09, ZMR 2010, 811. 4 BayObLG v. 19.2.1999 – 2Z BR 162/98, WuM 2000, 148. 5 BayObLG v. 19.2.1999 – 2Z BR 162/98, WuM 2000, 148 = ZfIR 1999, 375. 6 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Teil 9, Rz. 341. 7 OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32. 8 Vgl. zum Verwalter LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, juris; LG Düsseldorf v. 22.10. 2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205 = NZM 2010, 288.

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Anders als die Frage, ob ein Verwaltungsbeirat eingerichtet wird, kann über die Anzahl seiner Mitglieder nicht durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden, sondern nur durch Vereinbarung.1 4

Haben die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit die Einrichtung eines Verwaltungsbeirats beschlossen, führt auch das Ausscheiden aller seiner Mitglieder grundsätzlich nicht zur Auflösung des Organs. Das Organ bleibt bestehen und muss nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung durch Wahl neuer Mitglieder ergänzt werden.2 Allerdings steht es den Wohnungseigentümern – vorbehaltlich einer anderslautenden Vereinbarung – frei, den Verwaltungsbeirat durch Mehrheitsbeschluss abzuschaffen; dies kann auch konkludent durch die Abberufung aller seiner Mitglieder geschehen. 2. Bestellung und Abberufung der Verwaltungsbeiratsmitglieder a) Auswahl

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Die Bestellung der einzelnen Beiratsmitglieder und des Vorsitzenden erfolgt durch Mehrheitsbeschluss mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, nur im schriftlichen Verfahren nach § 23 Abs. 3 WEG durch allstimmigen Beschluss. Bei dieser förmlichen Beschlussfassung3 bedarf es der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, Enthaltungen sind also wie auch sonst bei Abstimmungen nach dem Wohnungseigentumsrecht nicht zu berücksichtigen.4 Dies entspricht dem Wortlaut des Gesetzes, dass eine „Bestellung“ vorsieht. Die Bestellung setzt eine Auswahl voraus; eine „Wahl“, bei der eine relative Mehrheit ausreichend ist und entscheidend ist, wer die meisten Stimmen auf sich vereint, erfolgt aber nicht.5 Kann keiner der Kandidaten die nach dem Gesetz erforderliche Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen, ist die Wahl gescheitert; es gibt keinen Rechtsgrundsatz, dass ab einem bestimmten Wahlgang die (einfache) Mehrheit der Stimmen ausreicht und ebenso wenig gibt es eine Grundlage dafür, bei Stimmengleichheit einen Losentscheid durchzuführen.6 Bei der Abstimmung über seine Bestellung ist der zu bestellende Wohnungseigentümer nicht gem. § 25 Abs. 5 WEG von der Abstimmung ausgeschlossen.7 Weithin üblich ist es, den Verwaltungsbeirat als „ein Team“ zu wählen bzw. im Amt zu bestätigen; diese „Blockwahl“ widerspricht nur dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Einzelabstimmung von keinem Wohnungseigentümer verlangt wird.8 Zur Ankündigung der Beschlussfassung über die Neuwahl von Verwaltungsbeiratsmitgliedern begegnet die schlagwortartige Kurzbezeichnung „Neuwahl des Verwaltungsbeirats“ Bedenken, wenn nicht auf Anhieb ersichtlich ist, welches Mitglied neu zu bestellen ist.9 Alternativ zur Wahl kommt im Ausnahmefall auch eine gerichtliche Bestellung der 1 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168. 2 BayObLG v. 16.6.1988 – BReg.2 Z 46/88, BayObLGZ 1988, 214 = MDR 1988, 968; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 (39) = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32 (33); Dippel/Wolicki, NZM 1999, 603. 3 Die bloße Erörterung reicht nicht aus, vgl. LG Dortmund v. 19.11.2013 - 1 S 296/12, ZWE 2014, 127. 4 Elzer, ZMR 2014, 104, 105; a.A. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 40. 5 AG Riesa v. 29.11.2013 - 6 C 779/12, ZMR 2014, 578 zur Verwalterbestellung; a.A. Lüke in Weitnauer, 9. Aufl., § 29 WEG Rz. 2. 6 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 43 mit dem zutreffenden Hinweis, dass ein trotz Fehlens der Mehrheit als zustande gekommen verkündeter Eigentümerbeschluss bestandskräftig werden kann. 7 BGH v. 19.9.2006 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, MietRB 2006, 322. 8 KG v. 29.3.2004 – 24 W 194/02, NZM 2005, 107 = ZMR 2004, 775; OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, MietRB 2005, 266 = ZMR 2005, 396; LG Schweinfurt v. 28.7.1997 – 44 T 79/97, WuM 1997, 641; vgl. auch BGH v. 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 = MDR 2003, 1428 = NJW 2003, 3412 zur Blockabstimmung in der Hauptversammlung von Aktiengesellschaften; Timme/ Munzig, § 29 WEG, Rz. 30; a.A. und für generelle Unzulässigkeit LG Düsseldorf v. 6.5.2004 – 19 T 42/04, NZM 2004, 468; Drasdo, ZMR 2005, 596; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 48 ff.; s.a. Rz. 7. 9 Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 5.

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Beiratsmitglieder gem. § 21 Abs. 8 WEG in Betracht. Eine Bestellung der (ersten) Beiratsmitglieder bereits in der Teilungserklärung ist wie auch beim Verwalter (s.a. § 26 Rz. 22 ff.) denkbar, aber nicht üblich. Die Gemeinschaftsordnung kann auch einen allstimmigen Beschluss als Voraussetzung für die Bestellung vorsehen;1 diese Regelung ist regelmäßig nicht sinnvoll. Die jahrelange Übung, den Verwaltungsbeirat durch unangefochten gebliebenen Mehrheitsbeschluss zu bestellen, führt nur dann zu einer stillschweigenden Änderung einer derartigen Vereinbarung, wenn angenommen werden kann, dass alle Wohnungseigentümer damit auch künftig einen Mehrheitsbeschluss ausreichen lassen wollen, also den Wohnungseigentümern die abweichende Regelung der Gemeinschaftsordnung bekannt ist;2 überdies muss bei einem Eigentumswechsel durch Singularsukzession der Erwerber in die schuldrechtliche Vereinbarung eingetreten sein.3

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Weitere Voraussetzung der Bestellung ist die Annahme des Amts durch den Gewählten. In der Kandidatur liegt keine vorweggenommene Annahme; dies gilt gerade dann, wenn die Bedingungen, insbesondere der Kreis der neben dem Gesetz übertragenen Aufgaben, bei der Wahl noch nicht feststehen. Deshalb erfordert auch die spätere Übertragung von weiteren Aufgaben auf den Verwaltungsbeirat die Zustimmung bereits bestellter Beiratsmitglieder. Durch die Androhung der Ablehnung des Amtes können die Kandidaten praktisch auf eine Blockwahl ihres „Teams“ hinwirken.

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b) Wählbarkeit, insbesondere Wahl Außenstehender Wählbar ist jeder Wohnungseigentümer, der in seiner Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt ist. Seine Absicht, das Wohnungseigentum zu verkaufen, hindert nicht seine Wahl zum Verwaltungsbeirat.4 Auch Mitglieder der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft5 können zu Beiräten bestellt werden. Wählbar sind nach der Intention des Gesetzes nur natürliche Personen. Bei juristischen Personen oder Personengesellschaften können deren Vertretungsberechtigte zu Verwaltungsbeiräten bestellt werden.6 Denn die Tätigkeit im Verwaltungsbeirat ist höchstpersönlicher Natur und schließt eine Stellvertretung aus.7 Auch nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts darf diese selbst nicht zum Verwaltungsbeirat bestellt werden,8 sondern – unabhängig von einer Eintragung im Grundbuch und ei1 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 338 = ZMR 1994, 69; BayObLG v. 31.3. 2004 – 2Z BR 11/04, NZM 2004, 587 = ZMR 2005, 380; ein Mehrheitsbeschluss über die Bestellung ist nicht nichtig, vgl. BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NZM 2002, 529. 2 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 338 f. = ZMR 1994, 69; BayObLG v. 31.3. 2004 – 2Z BR 011/04, NZM 2004, 587; AG Tiergarten v. 8.10.2009 – 10 C 127/09 WEG, Grundeigentum 2009, 1439. 3 Vgl. OLG Hamburg v. 20.9.2001 – 2 Wx 35/98, ZMR 2002, 216; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404. 4 BayObLG v. 7.8.2001 – 2Z BR 38/01, NZM 2001, 990 = ZMR 2001, 996. 5 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 = MDR 2008, 1088 = NJW 2008, 2639. 6 OLG Frankfurt v. 18.7.1986 – 20 W 361/85, OLGZ 1986, 432 für den Geschäftsführer einer KG; Merle in Bärmann, § 29 WEG, Rz. 12; F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303); a.A. OLG Köln v. 24.11. 1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. Wenn Kümmel, NZM 2003, 304 und Häublein, ZMR 2003, 238 die Bestellung juristischer Personen selbst zum Verwaltungsbeirat zulassen wollen, bei denen dann die vertretungsberechtigten Organe tatsächlich die Beiratsaufgaben wahrnehmen, ergeben sich zur hier vertretenen Auffassung Abweichungen nicht nur im Falle des Wechsels in der organschaftlichen Vertretung der juristischen Person, die zu einer Störung der kontinuierlichen Zusammenarbeit des Verwaltungsbeirats führen kann. Zutreffend weist F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303), darauf hin, dass bei der Bestellung von juristischen Personen zum Verwaltungsbeirat unklar bliebe, welche und wie viele Vertreter für diese als Verwaltungsbeirat auftreten. Der Geschäftsführer einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft erscheint nicht als grundsätzlich zum Verwaltungsbeirat ungeeignet; vgl. BGH v. 22.6.2012 – V ZR 190/11, MDR 2012, 955 = NJW 2012, 3175. 7 F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303) m.w.N. in Fn. 99. 8 Die Erwägungen, die eine Bestellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Verwalter ausschließen, vgl. BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (272) = NJW 1989, 2059 = MDR 1989, 897; BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, MDR 2006, 981 = MietRB 2006, 170 = NJW 2006, 2189, dürften auf die Bestellung zum Beirat im Ergebnis übertragbar sein; insbesondere fehlt bei der

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ner Vertretungsmacht für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts – nur deren Gesellschafter bzw. deren gesetzlichen Vertreter, soweit es sich bei den Gesellschaftern ihrerseits um juristische Personen handelt.1 Ebenso wenig darf eine Bruchteils- oder Erbengemeinschaft zum Verwaltungsbeirat bestellt werden.2 Die Frage, ob gesetzliche Vertreter eines Wohnungseigentümers (Eltern, Betreuer) oder Amtswalter (Testamentsvollstrecker, Zwangs- oder Insolvenzverwalter) zum Verwaltungsbeirat bestellt werden können, dürfte zu bejahen sein,3 ist aber in der Rechtsprechung nicht gesichert. Dieses Ergebnis erscheint ebenso sinnvoll für die Bestellung von Nießbrauchs-, Wohnungs- oder Dauerwohnberechtigten an einem Wohnungseigentum zu Verwaltungsbeiräten.4 9

Die Wahl Außenstehender kann nur durch Vereinbarung zugelassen werden.5 Nach der gesetzlichen Regelung ist die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft Voraussetzung für die Bestellung zum Verwaltungsbeirat. Die der im Wortlaut des § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG eindeutigen gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Absicht, dass zum Verwaltungsbeirat nur gewählt werden soll, wer auf Grund seiner Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft den übrigen Wohnungseigentümern bekannt ist und einen besonderen Bezug zu deren Problemen aufweist, stößt in der Rechtswirklichkeit dort an Grenzen, wo die Aufgaben des Verwaltungsbeirats durch die Größe der Wohnungseigentümergemeinschaft besondere Qualifikationen erfordern. Die Erwartung des Gesetzgebers bei Schaffung des Wohnungseigentumsgesetzes, es würden sich in genügender Zahl Wohnungseigentümer insbesondere zur Aufsicht über den Verwalter bei Einnahmen und Ausgaben bereitfinden, muss dort enttäuscht werden, wo die Ausübung des Amtes als Verwaltungsbeirat nur noch mit erheblichem Zeitaufwand „professionell“ wahrgenommen werden kann. Gerade bei Fragen der Abrechnung sowie bei Kostenanschlägen für Instandsetzungsmaßnahmen soll der Verwaltungsbeirat zudem in großen Wohnungseigentümergemeinschaften regelmäßig eine Vorentscheidung über wirtschaftlich bedeutende Fragen treffen; seine Mitglieder können für diese Entscheidung oder Empfehlung haftbar (vgl. Rz. 28 ff.) gemacht werden. Auch bei der Vorauswahl, wer denn ein geeigneter Verwalter für eine große Wohnungseigentumsanlage ist, stößt der „einfache“ Wohnungseigentümer an die Grenze der Leistungsfähigkeit. Die Reform des Wohnungseigentumsgesetzes hat den hier bestehenden Änderungsbedarf nicht gesehen.

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Wird ein Außenstehender bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung zum Verwaltungsbeirat gewählt, wird der Bestellungsbeschluss nach Ablauf der Anfechtungsfrist bestandskräftig.6 Bei einer Bestellung auf unbestimmte Zeit kommt aber ein An-

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Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Register, das über den Bestand ihrer Mitglieder verlässlich Auskunft gibt; daran hat die Einführung des § 899a BGB nichts geändert. Zudem besteht bei einer Gesamtvertretung durch mehrere Gesellschafter die Gefahr, dass die höchstzulässige Zahl der Verwaltungsbeiräte überschritten wird. I. E. ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 31; F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303). F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303 f.), der zutreffend eine Beendigung des Amts mit dem Ausscheiden als Gesellschafter annimmt. Kümmel, NZM 2003, 303. Ebenso Deckert, DWE 2005, 12. A.A. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 103, der formell auf die fehlende Eigentümerstellung abstellt. Dass etwa dem Nießbraucher kein Stimmrecht in der Wohnungseigentümerversammlung zusteht, vgl. BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647, muss der hier befürworteten vorsichtigen Ausweitung des Kreises geeigneter Kandidaten nicht zwingend entgegenstehen. BayObLG v. 15.10.1991 – BReg.2 Z 136/91, BayObLGZ 1991, 356 = MDR 1992, 479 = NJW-RR 1992, 210; OLG Köln v. 21.9.1998 – 16 Wx 126/98, NZM 1998, 961; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60; a.A. F. Schmidt, ZWE 2004, 18 (28), der einen unzulässigen Eingriff in den unentziehbaren Kernbereich annimmt. BayObLG v. 15.10.1991 – BReg.2 Z 136/91, BayObLGZ 1991, 356 = MDR 1992, 479 = NJW-RR 1992, 210; BayObLG v. 25.5.1998 – 2Z BR 21/98, NJW-RR 1998, 961; BayObLG v. 8.5.2003 – 2Z BR 8/03, ZMR 2003, 760 (761); LG Konstanz v. 6.5.2002 – 62 T 109/00, NZM 2003, 812; LG Karlsruhe v. 13.3.2009 – 11 S 22/09, ZWE 2009, 168; vgl. auch KG v. 21.12.1988 – 24 W 1435/88, NJW-RR 1989, 460 = ZMR 1989, 186; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 82; Häublein, ZMR 2003, 233 (237); Wenzel, ZWE 2001, 226 (233).

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spruch aus § 23 Abs. 4 WEG auf ordnungsgemäße Neubesetzung des Verwaltungsbeirats in Betracht. Wenn ein Außenstehender zum Mitglied des Verwaltungsbeirats bestellt ist, so ist er berechtigt, an der Wohnungseigentümerversammlung teilzunehmen;1 unterbleibt seine Ladung, sind Eigentümerbeschlüsse nicht aus diesem Grunde anfechtbar.2 Eine besondere Qualifikation neben der Stellung als Wohnungseigentümer müssen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats grundsätzlich nicht haben. Das Amt des Verwalters und des Verwaltungsbeirats sind jedoch inkompatibel; die Bestellung des Verwalters zum Verwaltungsbeirat ist nichtig,3 ebenso die Bestellung des Alleingeschäftsführers der Verwaltergesellschaft4 und von leitenden Angestellten des Verwalters und von die Verwaltungsgesellschaft beherrschenden Personen.5 Die Bestellung eines Wohnungseigentümers widerspricht im Übrigen den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn das Zustandekommen eines Vertrauensverhältnisses von vornherein als ausgeschlossen erscheint.6 An die Eignung eines Verwaltungsbeirats können nicht die gleichen strengen Anforderungen gestellt werden wie an die Eignung für das Amt des Verwalters.7 Dass ein Wohnungseigentümer mit einem anderen im Streit lebt, nimmt ihm nicht von vornherein die Eignung, Mitglied des Verwaltungsbeirates werden zu können,8 ebenso wenig die Absicht des Wohnungsverkaufs.9 Selbst das Übersehen von Fehlern bei früherer Beiratstätigkeit, die später zur gerichtlichen Beanstandung von Wohnungseigentümerbeschlüssen führen, reicht grundsätzlich nicht aus, die Eignung zukünftig zu verneinen.10 Die Wahl eines Wohnungseigentümers widerspricht aber dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn schwerwiegende Gründe gegen seine Person sprechen,11 etwa Vorstrafen seine Eignung in Frage stellen.12 Auch die Wahl eines Wohnungseigentümers, in dessen Person die Voraussetzungen für die Entziehung des Wohnungseigentums gem. §§ 18, 19 WEG verwirklicht sind, widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung.13

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Die Wohnungseigentümer haben bei der Auswahl der Verwaltungsbeiräte ein weites Ermessen. Niemand hat einen Anspruch darauf, dass er zum Verwaltungsbeirat bestellt wird oder die Aufgabe reihum von allen Wohnungseigentümern ausgeübt wird; ordnungsgemäße Verwaltung gebietet nur, dass das Ermessen bei der Auswahl der Verwaltungsbeiräte ordnungsgemäß betätigt wird.

11a

c) Bestellungsdauer, Abberufung, Niederlegung Die Bestellung kann unbefristet erfolgen oder aber auf eine bestimmte Zeitdauer befristet werden. Bei einer Befristung sollte ein Gleichlauf mit der Amtszeit des Verwalters vermieden werden, um einen reibungslosen Übergang und eine Einberufung der Eigentümerversammlung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats gem. § 24 Abs. 3 WEG zu ermöglichen. Eine Höchstdauer der Bestellung gibt es 1 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95 = ZMR 2007, 133 (134): jedenfalls soweit der Aufgabenbereich des Beirats betroffen ist; offen gelassen in BayObLG v. 28.10.1987 – BReg.2 Z 124/87, NJW-RR 1988, 270 = ZMR 1988, 70. 2 BayObLG v. 28.10.1987 – BReg.2 Z 124/87, NJW-RR 1988, 270 = ZMR 1988, 70. 3 OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188; OLG Zweibrücken v. 22.9.1983 – 3 W 76/83, OLGZ 1983, 438. 4 OLG Zweibrücken v. 22.9.1983 – 3 W 76/83, OLGZ 1983, 438. 5 Bub, ZWE 2002, 7 (10). 6 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 127/02, ZMR 2003, 438; OLG Frankfurt v. 12.4.2001 – 20 W 234/00, NZM 2001, 627. 7 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, MietRB 2006, 322. 8 BayObLG v. 30.3.1990 – BReg 2Z 22/90, WuM 1990, 322; KG v. 28.1.2004 – 24 W 3/02, ZMR 2004, 458; KG v. 29.8.2004 – 24 W 194/02, ZMR 2004, 775; OLG Köln v. 30.8.1999 – 16 Wx 123/99, NZM 1999, 1155 = ZMR 2000, 563. 9 BayObLG v. 7.8.2001 – 2Z BR 38/01, NZM 2001, 990 = ZMR 2001, 996. 10 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, MietRB 2006, 322. 11 BayObLG v. 30.3.1990 – BReg 2Z 22/90, WuM 1990, 322; BayObLG v. 7.8.2001 – 2Z BR 38/01, NZM 2001, 990 = ZMR 2001, 996; BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 127/02, ZMR 2003, 438 (439). 12 OLG Frankfurt v. 11.3.1976 – 16 U 255/75, NJW 1976, 1410. 13 A.A. LG Baden-Baden v. 12.2.2009 – 3 T 87/07, ZMR 2009, 473 mit abl. Anm. Abramenko.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

nicht,1 kann aber – auch in der Gemeinschaftsordnung – vereinbart sein. Eine Befristung ist nicht zwingend erforderlich.2 Die Empfehlung, die Verwaltungsbeiratsmitglieder regelmäßig nach einigen Jahren zu wechseln,3 dürfte in der Praxis vielfach daran scheitern, dass eine genügende Zahl von anderen Kandidaten fehlt. Wird der Verwaltungsbeirat ohne nähere Bestimmung gewählt, erfolgt die Berufung auf unbestimmte Zeit.4 Ebenso zulässig ist die vorsorgliche Bestellung von Ersatzmitgliedern (Nachrückern),5 insbesondere wenn absehbar ist, dass vor der nächsten Eigentümerversammlung ein Verwaltungsbeirat ausscheiden wird. Das Amt des Verwaltungsbeirats endet ohne weiteres bei Ablauf der für die Bestellung gesetzten Frist oder bei Wegfall der persönlichen Voraussetzungen. Dazu gehört auch der Verlust der Stellung als Wohnungseigentümer,6 wenn nicht durch Vereinbarung die Bestellung von Nichteigentümern zugelassen ist. Wer Verwaltungsbeirat war, aber sein Eigentum an der Wohnung verloren hat, tritt bei späterem erneuten Eigentumserwerb nicht ohne weiteres ohne besondere Bestellung wieder in den Verwaltungsbeirat ein.7 13

Die Bestellung ist frei widerruflich, das heißt ein Verwaltungsbeirat oder auch der gesamte Verwaltungsbeirat kann jederzeit8 ohne Angabe von Gründen9 aus seinem Amt mit Stimmenmehrheit in der Eigentümerversammlung abberufen werden10 oder auch ein neuer Verwaltungsbeirat unter stillschweigender Abberufung des bisherigen bestellt werden.11 Dies hat zur Folge, dass eine Klage auf Ungültigerklärung des Abberufungsbeschluss gem. § 43 Nr. 4 WEG nur mit der Rüge formeller Fehler Erfolg verspricht.12 Mit der Beschlussfassung verliert der Verwaltungsbeirat sein Amt.13 Wird an Stelle eines Verwaltungsbeirats ein anderer Wohnungseigentümer zum Verwaltungsbeirat berufen, liegt darin regelmäßig die Abberufung des bisherigen Verwaltungsbeirats.14 Die Abberufung aus wichtigem Grund ist stets möglich; nur in diesem Fall – nicht auch bei der grundsätzlich jederzeit möglichen ordentlichen Abberufung – ist der abzuberufende Verwaltungsbeirat gem. § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, die Einhaltung der Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB analog und das Vorliegen formeller Mängel kann gerichtlich überprüft werden. Die Unterscheidung zwischen einer ordentlichen und einer außerordentlichen Abberufung ist aber regelmäßig nur hinsichtlich des Fortbestehens von Entgeltansprüchen von Bedeutung, wenn Grundlage der Bestellung ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis ist.15 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

11 12 13 14 15

OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 114. OLG Hamm v. 28.1.1999 – 15 W 77/98, NZM 1999, 227 = ZMR 1999, 281; OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. AG Hannover v. 22.6.2006 – 71 II 262/06, ZMR 2007, 405; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 134. BayObLG v. 5.11.1992 – 2Z BR 77/92, BayObLGZ 1992, 336 = ZMR 1993, 127 (129); Armbrüster, ZWE 2001, 412. BayObLG v. 5.11.1992 – 2Z BR 77/92, BayObLGZ 1992, 336 (340) = ZMR 1993, 127. Nur wenn für die Bestellung eine Mindestdauer vorgesehen ist, bedarf die Abwahl eines wichtigen Grundes, vgl. Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 9. Im Einzelfall kann die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt sein, vgl. OLG Hamm v. 18.1.1999 – 15 W 77/98, NZM 1999, 227 = ZMR 1999, 281. KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544; OLG Hamm v. 18.1.1999 – 15 W 77/98, NZM 1999, 227 (229) = ZMR 1999, 281. Liegt der Bestellung (ausnahmsweise) ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis zugrunde, ist dieses regelmäßig nur aus wichtigem Grunde nach § 314 BGB vorzeitig kündbar, vgl. LG Nürnberg-Fürth v. 15.1.2001 – 14 T 7427/00, ZMR 2001, 746. Missverständlich AG Koblenz v. 22.11.2011 – 133 C 1623711 WEG, WuM 2012, 118 (120). Fehlt ein wichtiger Grund zur Abberufung kann das Fortbestehen einer Vergütungspflicht gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung verstoßen, vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 412. OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232 = ZMR 1997, 433 (435). Vgl. OLG München v. 31.7.2007 – 34 Wx 069/07, MietRB 2007, 265 = ZMR 2007, 996 (997); zum Verwalter BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, NZM 2003, 243; KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, MietRB 2004, 296 = NZM 2004, 913. Vgl. LG Nürnberg-Fürth v. 15.1.2001 – 14 T 7427/00, ZMR 2001, 746.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

Der Verwaltungsbeirat kann seinerseits das Amt jederzeit niederlegen,1 was im Fall der Unzeit allerdings Schadensersatzansprüche begründen kann. Adressat der Niederlegung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft vertreten durch den Verwalter,2 der die Wohnungseigentümer unterrichten muss. Die Niederlegung des Amts durch ein Mitglied des Verwaltungsbeirats oder auch sein Ausscheiden bedeutet nicht notwendig, dass der Verwaltungsbeirat insgesamt aufgelöst wäre;3 dabei wird man im Regelfall den Willen der bestellenden Wohnungseigentümergemeinschaft annehmen können, dass die verbleibenden Beiratsmitglieder zumindest bis zu einer Nachwahl oder Neuwahl im Amt bleiben sollen. Allerdings darf die Möglichkeit der Niederlegung nicht zur Umgehung der gesetzlichen Vorgabe missbraucht werden, dass drei Verwaltungsbeiratsmitglieder zu bestellen sind (vgl. Rz. 16);4 spätestens in der nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung muss also eine Nach- oder Neubesetzung des Verwaltungsbeirats erfolgen. Unterbleibt eine Nachbesetzung dann wegen Fehlens eines Kandidaten, hat dies für die bestandskräftig bestellten verbliebenen Mitglieder keine Konsequenzen.5

13a

Die Bestellung zum Verwaltungsbeirat kann auch durch gerichtliche Entscheidung enden. Hat die Anfechtung des Eigentümerbeschlusses über die Beiratsbestellung Erfolg, verliert auch ein nachgerücktes Mitglied automatisch seine Beiratsstellung.6 Ein Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Verwaltungsbeirats setzt die vorherige Anrufung der Wohnungseigentümerversammlung voraus, es sei denn, die Ablehnung eines entsprechenden Antrags stünde fest.7 Nur von theoretischem Interesse ist die Frage, ob die gerichtliche Aufhebung ex tunc oder ex nunc wirkt, denn anders als bei der erfolgreichen Anfechtung der Verwalterbestellung (vgl. § 26 Rz. 73 ff.) stellt sich nicht das Problem der wirksamen Vertretung gegenüber Dritten, weil der Verwaltungsbeirat ohne besondere Bevollmächtigung keine Vertretungsmacht hat.

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d) Grundlage der Bestellung Für den Verwaltungsbeirat ist ebenso wie für den Verwalter (vgl. § 26 Rz. 19 ff.) zwischen der Bestellung als Organisationsakt und dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verhältnis zu trennen.8 Beim Verwaltungsbeirat wird der Bestellung regelmäßig ein unentgeltliches Auftragsverhältnis zugrunde liegen.9 Vertragspartner der Beiratsmitglieder ist nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft der Verband, wobei der Vertrag zugleich mit Schutzwirkung zugunsten der Wohnungseigentümer geschlossen wird.10

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3. Zusammensetzung und Vorsitz Der Verwaltungsbeirat besteht gem. § 29 Abs. 1 S. 2 WEG aus drei Mitgliedern, sofern keine abweichende Regelungen in der Gemeinschaftsordnung erfolgt

1 KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544 (545). 2 Munzig in Timme, § 29 WEG Rz. 38. 3 Dippel/Wolicki, NZM 1999, 603; a.A. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 122, der aus dem Fehlen einer § 104 AktG vergleichbaren Regelung im WEG eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen einen „Schrumpf-Verwaltungsbeirat“ konstruiert. 4 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168. 5 Häublein, AnwZert MietR 4/2012, Anm. 2. 6 A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 10 für nachgewählte Mitglieder. Dagegen spricht, dass die Wohnungseigentümer regelmäßig nicht – rechtswidrig und anfechtbar – mehr als die gesetzlich oder durch Vereinbarung vorgesehene Zahl von Beiratsmitgliedern bestellen wollen. 7 OLG München v. 28.9.2006 – 32 Wx 115/06, MDR 2007, 265 = NZM 2007, 132 = ZMR 2006, 962. 8 Vgl. auch BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 = ZMR 2002, 930. 9 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13, 15; BayObLG v. 12.6.1991 – BReg.2 Z 49/91, WuM 1991, 443 = NJW-RR 1991, 1360; OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 10 Abramenko, ZWE 2006, 273 (275 f.).

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Verwaltungsbeirat

sind.1 Dies hat zur Folge, dass ein Verwaltungsbeirat überhaupt nicht gewählt werden darf, wenn sich nicht Kandidaten in der nach dem Gesetz vorgeschriebenen bzw. vereinbarten Anzahl finden, sondern nur vorbereitende, beratende Sonderausschüsse für einzelne Fragen ohne eigene Kompetenzen.2 Werden vereinbarungswidrig im Einzelfall mehr oder weniger als drei Mitglieder bestellt, so entspricht der Eigentümerbeschluss nicht ordnungsgemäßer Verwaltung und ist anfechtbar, aber nicht nichtig.3 Der Verwaltungsbeirat hat, wenn nicht anderes vereinbart ist, auch keine „beratenden Mitglieder“, was auch immer damit im Einzelfall gemeint oder beabsichtigt sein mag; das wohl angestrebte Ziel kann über die Bestellung eines beratenden Sonderausschusses erreicht werden, dem auch Nichtwohnungseigentümer angehören können. Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats kann durch die Wohnungseigentümerversammlung oder von den Beiratsmitgliedern selbst bestimmt werden. 17

In der Gemeinschaftsordnung kann eine größere Zahl von Mitgliedern vorgesehen werden, ebenso eine kleinere Zahl.4 Durch eine Öffnungsklausel kann die Festlegung der Zahl der Beiratsmitglieder auch der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss zugewiesen werden.5 Ohne eine solche Öffnungsklausel fehlt für eine generelle Änderung der Zahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirats die Beschlusskompetenz, so dass Eigentümerbeschlüsse mit diesem Inhalt nichtig sind. Abweichende Regelungen betreffend die Mitgliederzahl des Verwaltungsbeirats sind sinnvoll, in kleinen Anlagen eine Reduzierung, in größeren eine Erhöhung der Mitgliederzahl. Dabei sollte eine ungerade Mitgliederzahl oder ein Stichentscheid des Vorsitzenden vorgesehen werden, um unentschiedene Abstimmungen zu verhindern.6 Eine abweichende Vereinbarung ergibt sich allerdings nicht schon aus seiner langjährigen Übung.7 Wird durch einen Eigentümerbeschluss nicht die erforderliche Zahl der Mitglieder bestellt, werden etwa nur zwei statt drei Wohnungseigentümer zu Verwaltungsbeiräten berufen, ist ein solcher Eigentümerbeschluss anfechtbar, aber nicht nichtig.8 Gleiches gilt, wenn mehr als die vorgesehene Zahl von Mitgliedern gewählt wird.9 Wenn eine besondere Zusammensetzung des Verwaltungsbeirats vereinbart ist,10 hängt die wirksame Bestellung des Verwaltungsbeirats von der Regelung in der Gemeinschaftsordnung ab: Wo eine bestimmte Zusammensetzung vorgesehen ist, wird ein abweichender Beschluss lediglich anfechtbar sein. Wo ein Entsenderecht, etwa jeder „Untergemeinschaft“ bei einer Mehrhausanlage, vorgeschrieben ist, wird der Verwaltungsbeirat erst mit der Entsendung wirksam gebildet.11 III. Aufgaben und Befugnisse

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Eine rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirats, die über die Bezeichnung hinausgeht, der Verwaltungsbeirat sei ein Organ der Wohnungseigentümergemein1 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168; KG v. 21.12.1998 – 24 W 1435/88, ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32 (33). 2 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168; ausführlich Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 508 ff. 3 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168; LG Köln v. 9.6.2011 – 29 S 219/10, juris; AG Hannover v. 9.10.2007 – 483 C 9800/07, ZMR 2009, 150. 4 OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32. 5 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168. 6 Bub, ZWE 2002, 7 (18). 7 BayObLG v. 8.5.2003 – 2Z BR 8/03, ZMR 2003, 760 (761). 8 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168; LG Konstanz v. 6.5.2002 – 62 T 109/00, NZM 2003, 812. 9 BayObLG v. 8.5.2003 – 2Z BR 8/03, ZMR 2003, 760. 10 Sinnvoll kann es bei Mehrhausanlagen sein, dass jedes Haus einen Vertreter im Verwaltungsbeirat stellen darf. Wo gewerbliche Nutzung und Wohnnutzung in einer Anlage erfolgen sollen, kann ein Entsenderecht für jede Gruppe, Wohnungseigentümer und Teileigentümer, vorgesehen werden. 11 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355 (357) m.w.N.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

schaft, erscheint weder möglich noch sinnvoll. Die folgende Darstellung der im Gesetz besonders zugeschnittenen Aufgaben und Befugnisse des Verwaltungsbeirats und seiner Mitglieder zeigt vielmehr, dass der Vergleich mit anderen Gremien – Aufsichtsrat, Sachverständigenrat, Rechnungsprüfungsgremium, Gesellschaftsbeirat, Gläubigerausschuss (§§ 67 ff. InsO) usw.1 – zu dem Ergebnis führen muss, was der Verwaltungsbeirat jedenfalls nicht ist: Der Verwaltungsbeirat entspricht insbesondere nicht dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft im Sinne der §§ 95 ff. AktG.2 Alle diese Etikettierungen, etwa als Sachverständigenrat oder Treuhänder, bergen vielmehr die Gefahr, von der Bezeichnung auf die Aufgaben und Befugnisse zu schließen; dies kann anders als eine Analyse der gesetzlichen Regelungen nicht überzeugen.3 Mit der Erkenntnis, dass der Verwaltungsbeirat ein Organ „eigener Art“4 ist, wird diese Gefahr vermieden; der Bezeichnung des Verwaltungsbeirats als Organ „eigener Art“ bedarf es gerade deshalb aber nicht. Einigkeit besteht, dass der Verwaltungsbeirat kein Organ im Sinne von § 31 BGB ist.5 1. Unterstützung des Verwalters, § 29 Abs. 2 WEG Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben, § 29 Abs. 2 WEG. Der Verwaltungsbeirat ist also nicht dafür verantwortlich, dass der Verwalter allen seinen Aufgaben nachkommt.6 Diese Unterstützung, insbesondere durch Beratung des Verwalters und Vermittlung zwischen den Wohnungseigentümern und dem Verwalter, ist durch das Gesetz nicht näher definiert und wird in der Praxis gerade von der Größe und Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft (vermietende/selbst bewohnende Wohnungseigentümer) abhängen. Der Unterstützung stehen die Kontrollaufgaben des Verwaltungsbeirats gem. § 29 Abs. 3 WEG gegenüber: Danach soll er den Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegung und Kostenanschläge prüfen und mit seiner Stellungnahme versehen, bevor über sie in der Wohnungseigentümerversammlung beschlossen werden. Nach dem Gesetz stehen dem Verwaltungsbeirat also keine eigenen Entscheidungsbefugnisse zu. Der Verwaltungsbeirat ist vielmehr ein Organ zur Unterstützung des Verwalters und zur Vorbereitung der Eigentümerversammlung.7 Der Verwaltungsbeirat ist gegenüber dem Verwalter nicht weisungsbefugt. Dementsprechend darf der Verwalter den Verwaltungsbeirat nicht zu (verbindlichen) Weisungen auffordern; dass der Verwaltungsbeirat auf solche Anfragen nicht antwortet, entlastet den Verwalter deshalb nicht.8 Der Verwaltungsbeirat ist weder berechtigt noch befugt, die laufende Verwaltung ohne besonderen Auftrag zu kontrollieren,9 die Rechenschaftslegung zu verlangen10 oder Rügen der Verwaltung auszusprechen.11 Der Beirat hat auch nicht die Pflicht, Aktivprozesse auf ihre rechtliche Haltbarkeit zu prüfen.12 Es gehört auch nicht zu den Aufgaben oder Befugnissen des Verwaltungsbeirats, eine dem Verwalter erteilte Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen, § 27 Abs. 2 Nr. 4 WEG, zu erweitern oder einzuschrän1 Vertiefend m.w.N. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 7 ff. 2 BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234 (236); OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36 = ZMR 1998, 104. 3 Vertiefend die Analyse bei Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 10 ff. 4 Ebenso Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 19. 5 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377; Jennißen/ Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl., Rz. B 9. 6 AG Düsseldorf v. 5.7.2010 - 292a C 16167/09, juris = BeckRS 2010, 26910. 7 Wie jeder einfache Wohnungseigentümer kann er Einsicht in die dem Verwalter von Wohnungseigentümern erteilten Vollmachten verlangen; OLG München v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, ZMR 2008, 657. 8 A.A. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497. 9 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377; BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234 (236). 10 Vgl. AG Trier v. 21.6.1999 – 8 UR II 12/99 WEG, WuM 1999, 482. 11 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 S 160/10, juris – Rz. 49, für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Jahresabrechnung. 12 LG Düsseldorf v. 2.10.2013 - 25 S 53/13, ZMR 2014, 389.

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ken.1 Der Verwaltungsbeirat kann auch nicht dem Verwalter kündigen; eine solche Kündigung ist wirkungslos, selbst wenn der Verwaltungsbeirat im Einverständnis mit der Mehrheit der Wohnungseigentümer gehandelt hat. Schließlich ist der Verwaltungsbeirat auch nicht Vertreter der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verwalter.2 Überhaupt sind der Verwaltungsbeirat und erst recht nicht sein Vorsitzender ohne besondere Ermächtigung oder Vollmacht zur Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft oder der übrigen Wohnungseigentümer berechtigt.3 Dem Verwaltungsbeirat kann ebenso wenig die Entscheidung über Inhalt und Umfang von Reparaturarbeiten ohne Vereinbarung zwischen den Wohnungseigentümern übertragen werden.4 Der Verwaltungsbeirat ist auch nicht für die Anschaffung von Gartengeräten und Pflanzen oder Baumaterialien zuständig.5 Über die gesetzlich ausdrücklichen Zuständigkeiten hinaus wird nur das Recht angenommen, dass der Verwalter sachlich berechtigten Tagesordnungswünschen des Verwaltungsbeirats entsprechen muss.6 2. Sonstige Unterstützungsaufgaben 19

Zu den weiteren Aufgaben des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats oder seines Vertreters zählt es, das Protokoll der Eigentümerversammlung mit zu unterzeichnen, § 24 Abs. 6 Satz 2 WEG (vgl. § 24 Rz. 141), falls er bei der Eigentümerversammlung anwesend ist. Die daneben erforderliche Unterschrift eines weiteren Wohnungseigentümers kann auch von einem anderen Mitglied des Verwaltungsbeirates geleistet werden; auch die Beifügung des Zusatzes „Beirat“ zur Unterschrift ändert in diesem Fall nichts daran, dass es sich um die Unterschrift eines Miteigentümers handelt.7

19a

Daneben kommt dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats, seinem Vertreter oder dem Verwaltungsbeirat insgesamt8 das Recht zu, eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wo ein Verwalter fehlt oder die Einberufung pflichtwidrig verweigert, § 24 Abs. 3 WEG (vgl. § 24 Rz. 24 ff.). Gleiches gilt, wo der Verwalter pflichtwidrig die Aufnahme von Tagesordnungspunkten verweigert.9 Wenn dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats in diesen Fällen nach § 24 Abs. 5 WEG der Vorsitz in der Eigentümerversammlung übertragen wird, obliegen ihm die Aufgaben des Versammlungsleiters, also insbesondere die Feststellung des Zustandekommens von Beschlüssen und nach § 24 Abs. 8 Satz 2 WEG grundsätzlich die Führung der Beschluss-Sammlung.

19b

Schließlich können Verfügungen des Verwalters über Gelder der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich oder ab einer bestimmten Höhe gem. § 27 Abs. 5 S. 2 WEG von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder einer dritten Person abhängig gemacht werden; diese Aufgabe kann auch an den Verwaltungsbeirat oder eines seiner Mitglieder übertragen werden.10

19c

Weder der Verwaltungsbeirat, sein Vorsitzender oder seine Mitglieder sind jedoch „geborene“ Ersatzzustellungsvertreter gem. § 45 Abs. 2 WEG.11

1 BayObLG v. 15.10.1979 – BReg 2Z 56/78, Rpfleger 1980, 23; OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NZM 2002, 169 = ZMR 2001, 643. 2 OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232 = ZMR 1997, 433 (434). 3 OLG Düsseldorf v. 17.7.2006 – 3 Wx 241/05, NZM 2007, 253 = ZMR 2006, 942, zur Genehmigung der Verfahrensführung des Beiratsvorsitzenden nach § 89 Abs. 2 ZPO. 4 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605. 5 LG Köln v. 9.12.2010 – 29 S 114/10, juris – Rz. 9. 6 BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2Z 22/69, BayObLGZ 1970, 1 (4) = NJW 1970, 1136; BayObLG v. 16.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 212. 7 OLG Hamm v. 8.7.2011 – I-15 W 183/11, MietRB 2011, 384 = WuM 2011, 535; a.A. OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – 3 Ws 263/09, FGPrax 2010, 174 = ZMR 2010, 548. 8 OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/99, NZM 2000, 675; OLG Zweibrücken v. 11.2.1990 – 3 W 255/98, NZM 1999, 858. 9 OLG Frankfurt/M. v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, MietRB 2009, 43 = ZMR 2009, 133. 10 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 253. 11 Köhler, ZfIR 2010, 85.

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Verwaltungsbeirat 3. Prüfung des Rechnungswesens, § 29 Abs. 3 WEG

Die in § 29 Abs. 3 WEG geregelte Vorprüfung und Stellungnahme des Verwaltungsbeirats zu Wirtschaftsplan, Jahresrechnung und Rechnungslegung des Verwalters ist durch das Gesetz nicht näher ausgestaltet. Die Aufgabe obliegt dem Verwaltungsbeirat als Gremium, nicht seinen einzelnen Mitgliedern je für sich.1 Eine Delegation von Hilfstätigkeiten an Dritte darf die verantwortliche Prüfung durch den Verwaltungsbeirat nicht ersetzen. Weil der Verwaltungsbeirat keinen Anspruch auf Überlassung der Originalunterlagen hat, wird die Rechnungsprüfung regelmäßig in den Räumen des Verwalters stattfinden. Die Stellungnahme des Verwaltungsbeirats kann mündlich in der Wohnungseigentümerversammlung erfolgen oder auch schriftlich; dann sollte sie vorbereitend mit der Einladung zur Eigentümerversammlung, in der über die Abrechnung beschlossen werden soll, übersandt werden. Inhaltlich umfasst die Prüfungspflicht der Jahresabrechnung als Mindestanforderung die Überprüfung der rechnerischen Schlüssigkeit der gesamten Abrechnung, des Verteilungsschlüssels,2 die Kontrolle der Kontenbelege3 und die stichprobenartige Belegprüfung.4 Ein besonderes Augenmerk sollte auf die als kritisch bekannten Ausgaben gelegt werden, das die vereinbarte Höhe übersteigende Verwalterhonorar mit dem Problem unberechtigter Sondervergütungen, die Kosten des Zahlungsverkehrs mit Sollzinsen als Indiz für Mängel der Beitreibung der Wohngelder, ebenso für die regelmäßige Wohngeldzahlung der Wohnungseigentümer, schließlich Instandhaltungskosten im Vergleich zu beschlossenen Kostenobergrenzen oder gebilligten Kostenvoranschlägen und die Nutzung eingeräumter Skontoabzüge. Wenn der Verwaltungsbeirat Unregelmäßigkeiten entdeckt, ist er zu weiteren Nachforschungen oder zur Anzeige gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern verpflichtet. Bezüglich der Ausgaben ist zunächst die richtige rechnerische Darstellung (Schlüssigkeit) zu prüfen5 und darüber hinaus auch ihre Berechtigung.6 - Aufgabe des Verwaltungsbeirats ist es also, die der Abrechnung zu Grunde liegenden Tatsachen zu prüfen; nicht zu seinen Aufgaben gehört es, die Darstellung der Abrechnung auf die Übereinstimmung mit der neusten höchstrichterlichen Rechtsprechung hin zu prüfen und zu bewerten.7 Nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsbeirats gehört es auch, dem Verwalter eine Rüge zu erteilen, wenn dieser entgegen einer Bestimmung der Gemeinschaftsordnung die Jahresabrechnung nicht fristgerecht fertiggestellt hat.8

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Den Wirtschaftsplanentwurf soll der Verwaltungsbeirat auf rechnerische Schlüssigkeit, Vollständigkeit der Einnahmen und Ausgaben sowie auf Richtigkeit des Verteilungsschlüssels – auch bezüglich der Zuordnung zu einzelnen Kostenpositionen – überprüfen.9

20a

Das Gesetz weist dem Verwaltungsbeirat damit eine dienende Aufgabe vor, die Entscheidung der Eigentümerversammlung vorzubereiten. Die Genehmigung der Jahresabrechnung widerspricht auch nicht allein deshalb ordnungsgemäßer Verwaltung, weil der Verwaltungsbeirat die Ablehnung empfohlen hat.10 Eine nachträgliche Prüfung des Rechenwerks durch den Verwaltungsbeirat ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Eigentümerversammlung kann die endgültige Billigung der Jahresabrech-

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1 Vgl. BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NJW-RR 2002, 1092 = WuM 2002, 448. 2 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 3 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36 gelangt für diesen Fall zu einer Haftung wegen grober Fahrlässigkeit. 4 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 5 OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, MDR 2007, 828 = MietRB 2007, 98 = NZM 2007, 488. 6 Denn unberechtigte Ausgaben sind in der Abrechnung als Ausgaben darzustellen, die entsprechenden Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter müssen aber als Einnahmen im Wirtschaftsplan aufgeführt werden. 7 Vgl. AG Hamburg-St. Georg v. 27.11.2012 – 980a C 28/12, ZMR 2013, 389 bei Abweichung der Darstellung der Jahresabrechnung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung. 8 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 S 160/10, juris – Rz. 49. 9 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 10 Vgl. LG Berlin v. 19.4.2013 - 55 S 170/12 WEG, MietRB 2013, 357 = ZMR 2013, 735 = ZWE 2013, 333.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

nung nicht generell dem Verwaltungsbeirat übertragen.1 Bei einer solchen Beschlussfassung "vorbehaltlich der Nachprüfung durch den Verwaltungsbeirat" kommt es zudem häufig zu einer inhaltlichen Unbestimmtheit der Formulierung, die den Beschluss anfechtbar macht.2 21

Es besteht kein durchsetzbarer Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats auf Erstellung eines Prüfberichts.3 Sind die übrigen Wohnungseigentümer mit der Wahrnehmung der Aufgabe durch den Verwaltungsbeirat unzufrieden, bleibt ihnen die Möglichkeit der Abberufung. Weil das Erfordernis der Vorprüfungen der Stellungnahme im Gesetz als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, ist der Beschluss der Eigentümerversammlung über den Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung nicht deshalb anfechtbar, weil Vorprüfung oder Stellungnahme nicht erfolgt sind.4 Nichts anderes gilt, wo die Prüfung und Stellungnahme durch einen nicht wirksam bestellten Verwaltungsbeirat erfolgt ist.5 Der einzelne Wohnungseigentümer kann schließlich seine Kontrollrechte unabhängig davon geltend machen, ob der Beirat seine Kontrollrechte ausgeübt hat.6 4. Aufgaben kraft besonderer Regelung

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Die gesetzlichen Aufgaben des Verwaltungsbeirats sind beschränkt, wo nicht besondere Regelungen für die Aufgaben bestehen. Durch Mehrheitsbeschluss können die Aufgaben des Verwaltungsbeirats bei der Unterstützung des Verwalters nach § 29 Abs. 2 WEG ausgestaltet werden, etwa wenn für die Vergabe eines Sanierungsauftrags durch Eigentümerbeschluss die Eckpunkte geregelt und die Umsetzung im Detail dem Verwaltungsbeirat übertragen wird. Für die Praxis problematisch sind dabei Formulierung wie „in Abstimmung mit dem Verwaltungsbeirat“, denn diese werden zurecht als inhaltsleer, unbestimmt und deshalb nichtig angesehen;7 vielmehr muss die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsbeirats möglichst konkret geregelt werden.

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Durch Vereinbarung können die Aufgaben des Verwaltungsbeirats in den Grenzen entgegenstehender gesetzlicher Regelungen erweitert oder eingeschränkt werden.8 Abweichend von der gesetzlichen Regelung können dem Verwaltungsbeirat weitergehende Befugnisse und Pflichten übertragen werden. Insbesondere kann dem Verwaltungsbeirat aufgegeben werden, die laufende Tätigkeit des Verwalters zu überwachen.9 Dem Verwaltungsbeirat kann auch die Entscheidung über den vom Verwalter aufgestellten Wirtschaftsplan übertragen werden.10 Dem Verwaltungsbeirat oder seinem Vorsitzenden kann die Veräußerungszustimmung gem. § 12 Abs. 1 WEG zugewiesen werden.11 Dem Verwaltungsbeirat kann auch die Aufgabe des Entwurfs oder 1 BayObLG v. 7.4.1988 – BReg.2 Z 156/87, NJW-RR 1988, 1168; s.a. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 727; anders für Vereinbarung OLG Hamburg v. 9.7.2003 – 2 Wx 134/99, ZMR 2003, 773; OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238. 2 Vgl. Hogenschurz, ZMR 2011, 928; Hogenschurz, NZM 2010, 500. 3 KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544. 4 BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 186/03, NZM 2004, 235; BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, NZM 2004, 623 = ZMR 2004, 358; KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901. 5 BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 186/03, NZM 2004, 235; BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 185/03, NZM 2004, 261; BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, ZMR 2004, 358. 6 Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 886. 7 AG Hamburg-Blankenese v. 24.2.2010 – 539 C 43/09, ZMR 2010, 563, wo allerdings zu Unrecht beanstandet wird, dass unklar bleibe, ob für die interne Willensbildung des Verwaltungsbeirats eine Mehrheitsentscheidung oder Einstimmigkeit erforderlich ist, denn der Verwaltungsbeirat entscheidet grundsätzlich mit Mehrheit (vgl. Rz. 25). 8 OLG Frankfurt v. 23.8.1975 – 22 U 255/73, NJW 1975, 2297. 9 BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234; ansonsten besteht eine solche Pflicht nicht, BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 165 = MDR 1972, 262 = NJW 1972, 1377. 10 OLG Naumburg v. 10.01.2000 – 11 Wx 2/99, WuM 2001, 38. 11 Vgl. OLG Hamm v. 13.3.2013 – I-15 W 311/12, FGPrax 2013, 196 = Rpfleger 2013, 512 auch zum Nachweis der Bestellung der Erklärenden zu Beiratsmitgliedern entsprechend § 26 Abs. 3 WEG.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

der Aufstellung einer Hausordnung übertragen werden. Nach Genehmigung einer baulichen Veränderung durch Eigentümerbeschluss (vgl. § 22 Rz. 16) kann die Billigung der Detailplanung im Einzelfall auch dem Verwalter und/oder dem Verwaltungsbeirat angetragen werden.1 Nichtig wäre aber ein vereinbarungsersetzender Eigentümerbeschluss, mit dem die Billigung baulicher Veränderungen für alle Fälle dem Verwaltungsbeirat übertragen wird.2 Die Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirats zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung dürfte zulässig sein,3 erscheint aber als nicht tunlich, weil er mit dieser Aufgabe regelmäßig überfordert und einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Grenzen für eine Aufgabenübertragung durch Eigentümerbeschluss ziehen die zwingenden Vorschriften des WEG, insbesondere die unentziehbaren Aufgaben und Befugnisse des Verwalters, § 27 Abs. 1 bis 4 WEG,4 und die anderen grundsätzlichen Aufgabenzuweisungen im Gesetz, etwa an die Eigentümerversammlung über die Bestellung und Abberufung des Verwalters oder gar zur Aufhebung oder Abänderung von Eigentümerbeschlüssen.5 Dem Verwaltungsbeirat kann deshalb nicht gesetzeswidrig (und deshalb nichtig) generell6 durch Mehrheitsbeschluss, sondern allenfalls für den Einzelfall die alleinige Entscheidung über Sanierungsarbeiten,7 den Abschluss des Verwaltervertrags8 (s. hierzu Rz. 24), die Aufstellung des Wirtschaftsplans, die gem. § 28 Abs. 1 WEG dem Verwalter vorbehalten ist,9 oder zur endgültigen Entlastung des Verwalters und Billigung der Jahresabrechnung übertragen werden,10 ebenso wenig die Aufstellung der Hausordnung.11 Dem Verwaltungsbeirat kann nicht die Entscheidung über Inhalt und Umfang von Reparaturarbeiten ohne Vereinbarung zwischen den Wohnungseigentümern übertragen werden.12 Auch der Abschluss eines Vergleichs mit einem Wohnungseigentümer über die Zahlung von Wohngeldrückständen kann nicht dem Verwaltungsbeirat übertragen werden, weil diese Entscheidung zu den ureigensten Aufgaben der Eigentümerversammlung gem. § 21 Abs. 1 und 3 WEG gehört.13 Der Entziehungsbeschluss gem. § 18 Abs. 3 WEG kann dem Verwaltungsbeirat ebenfalls nicht übertragen werden, weil das Gesetz einen Eigentümerbeschluss zwingend vorschreibt. Ebenso wenig ist eine generelle Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirats zur Vertretung der Wohnungseigentümer oder Wohnungseigentümergemeinschaft zulässig, soweit damit in die unabdingbaren Befugnisse des Verwalters eingegriffen wird.14 1 Vgl. zur Auswahl des Standorts einer Parabolantenne BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 051/04, WuM 2004, 358; zu den Grenzen LG München I v. 10.11.2008 – 1 T 4472/08, ZMR 2009, 398. 2 Vgl. KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, NZM 2001, 1085 = NJW-RR 2002, 11 = WuM 2001, 622 = ZMR 2002, 149 = ZWE 2002, 37 für Pergola. 3 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13; Merle in Bärmann, § 29 WEG Rz. 23; vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 142. 4 OLG Zweibrücken v. 10.6.1987 – 3 W 53/87, MDR 1987, 938 = ZMR 1988, 24. 5 BayObLG v. 15.10.1979 – BReg 2Z 56/78, Rpfleger 1980, 23. 6 KG v. 10.9.2003 – 24 W 141/02, ZMR 2004, 623; OLG Düsseldorf v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, ZMR 2003, 126 für Bauausschuss. 7 Für die Auswahl unter verschiedenen Angeboten bei vorgegebenem Kostenrahmen im Einzelfall KG v. 10.9.2003 – 24 W 141/02, ZMR 2004, 623; für Bauausschuss OLG Düsseldorf v. 30.8. 2002 – 3 Wx 213/02, ZMR 2003, 126; vgl. auch BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 640; vgl. auch AG Freiburg v. 9.6.2008 – 1 UR II 143/06, ZWE 2008, 355. 8 OLG Hamburg v. 25.7.2003 – 2 Wx 112/02, ZMR 2003, 864; OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36; OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (51) = ZMR 2001, 138 (140); OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, NZM 2001, 991 = ZMR 2002, 155. 9 Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 496; i.E. auch OLG Köln v. 17.12.1997 - 16 Wx 291/97, WuM 1998, 179 = ZMR 1998, 374. 10 BayObLG v. 7.4.1988 – BReg.2 Z 156/87, NJW-RR 1988, 1168; s.a. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 727; anders für Vereinbarung OLG Hamburg v. 9.7.2003 – 2 Wx 134/99, ZMR 2003, 773; OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238. 11 Vgl. LG Frankfurt/M. v. 21.5.2014 – 2-13 S 168/13, WuM 2014, 504. 12 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605. 13 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 110/02, juris. 14 OLG Hamm v. 23.10.2008 – 15 W 335/07, MietRB 2009, 298 = ZMR 2009, 310.

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§ 29 23b

Verwaltungsbeirat

Eine weitere Grenze der Aufgabenübertragung ergibt sich daraus, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats bereit sein müssen, die weiteren Aufgaben zu übernehmen. Wer neu zum Verwaltungsbeirat bestellt werden soll, wird die dem Verwaltungsbeirat als Organ bereits übertragenen Zusatzaufgaben bedenken, wenn er das Amt annimmt; nimmt er das Amt an, haftet er auch für die Erfüllung der übertragenen nach allgemeinen Regeln (vgl. Rz. 28 ff.). Dies muss sich vor Augen führen, wer die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vom Bauträger oder die Überwachung von Handwerkern und Hausmeister übernimmt. Werden demgegenüber dem Verwaltungsbeirat als Organ neue Aufgaben zugewiesen, können und sollten die bestellten Verwaltungsbeiräte das Amts aus wichtigem Grund niederlegen, wenn sie sich zur Erfüllung der Aufgabe nicht in der Lage sehen. Auch dann, wenn ein Verwaltungsbeirat als Fachmann über besondere Kenntnisse verfügt, ist es sinnvoll, dessen Kenntnisse aufgrund besonderer vertraglicher Vereinbarung und Honorierung zu nutzen; dann ist er wie jeder andere Sonderfachmann für seine Tätigkeit verantwortlich. 5. Verwalterbestellung und Abschluss des Verwaltervertrags

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Auch die Kompetenzen des Verwaltungsbeirats bei der Auswahl des Verwalters sind beschränkt. Eine Vorauswahl geeigneter Kandidaten ist zulässig,1 aber für die Eigentümerversammlung nicht bindend. Eine Wahlempfehlung ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, soweit sie nicht einer Nötigung gleichkommt.2 Der Verwaltungsbeirat ist nicht ohne besondere Bevollmächtigung zur Vertretung der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verwalter berechtigt.3 Beim Abschluss des Verwaltervertrags durch den Verwaltungsbeirat in Vollmacht der Wohnungseigentümergemeinschaft können nur Regelungen vereinbart werden, die nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffen und die nicht ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen.4 Der Verwaltungsbeirat kann durch Mehrheitsbeschluss für den Einzelfall zum Abschluss des Verwaltervertrags ermächtigt werden, sofern dadurch der vorangegangene Eigentümerbeschluss mit dem Inhalt eines vorliegenden Verwalterangebots bestätigt werden soll,5 ihm aber nicht das Aushandeln der wesentlichen Regelungen des Verwaltervertrags übertragen werden.6 Weitergehende Regelungen, etwa die Zubilligung eines Sonderhonorars für Leistungen, die nach dem Gesetz zur Tätigkeit des Verwalters gehören, wie etwa die Abhaltung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung, kann der Verwaltungsbeirat ohne besonderes Mandat durch Mehrheitsbeschluss nicht wirksam vereinbaren;7 er handelt insoweit als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Ebenso kann der Verwaltungsbeirat nicht den Verwalter im Verwaltervertrag zur Führung von Aktivprozessen für die Wohnungseigentümergemeinschaft bevollmächtigen, wenn dies nicht durch einen Mehrheitsbeschluss gedeckt ist; erhebt der Verwalter gleichwohl vollmachtlos Klage, ist die Klage unzulässig und dem vollmachtlosen Verwalter droht die Kostentragungspflicht.8 Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft den Verwaltungsbeirat zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt, ist also die Vorgabe der wesentlichen Vertragsbestandteile oder Eckdaten erforderlich,9 ins-

1 OLG Düsseldorf v. 14.9.2001 – 3 Wx 202/01, NZM 2002, 267 = ZMR 2002, 214. 2 Vgl. die Sachverhalte zu AG Offenbach v. 4.7.2012 - 310 C 145/11, ZMR 2013, 146, sowie AG Offenbach v. 6.5.2011 – 320 C 181/09, ZMR 2013, 150. 3 Vgl. AG Trier v. 21.6.1999 – 8 UR II 12/99 WEG, WuM 1999, 482. 4 Vgl. OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (51) = ZMR 2001, 138 (141); OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, NZM 2002, 1002; enger Bub, ZWE 2002, 7 (16). 5 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936 = ZMR 2006, 870. 6 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 7 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, NZM 2001, 537 = ZMR 2001, 301; OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188; OLG Hamburg v. 17.7.2003 – 2 Wx 147/00, juris; vgl. auch OLG Hamburg v. 25.7.2003 – 2 Wx 112/02, juris; OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232; OLG Köln v. 9.7.1990 – 16 Wx 173/89, NJW 1991, 1302. 8 LG Rostock v. 27.6.2013 – 1 S 290/12, juris = BeckRS 2013, 16959. 9 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36; enger OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, NZM 2001, 991 = ZMR 2002, 155.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

besondere von Laufzeit und Verwaltervergütung.1 Ein Ermächtigungsbeschluss, der keine Vorgaben enthält, wird aber bestandskräftig und ein auf seiner Grundlage abgeschlossener Verwaltervertrag ist wirksam.2 Wird der Beschluss über die Ermächtigung des Verwaltungsbeirats zum Abschluss des Verwaltervertrags angefochten, so erfolgt inzident eine Kontrolle des Verwaltervertrags auf Verstöße gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung und Widersprüche zu entgegenstehenden Vereinbarungen, schließlich auch – soweit die Voraussetzungen dafür vorliegen – eine Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB.3 IV. Innere Organisation, § 29 Abs. 4 WEG Das Gesetz unterscheidet sorgfältig zwischen den dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats zugewiesenen Aufgaben nach § 24 Abs. 3 und 6 WEG und den übrigen Aufgaben des (gesamten) Verwaltungsbeirats, der bei seinen Aufgaben nicht vom Vorsitzenden vertreten wird.4 Im Gesetz ist zur inneren Organisation nur geregelt, dass der Verwaltungsbeirat zu seinen Sitzungen durch dessen Vorsitzenden einberufen wird. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Verwaltungsbeirat seine Beschlüsse mit der Mehrheit der Mitglieder5 fasst. Weil es sich dabei nicht um Eigentümerbeschlüsse handelt, sind diese Beschlüsse nicht in der Beschluss-Sammlung aufzunehmen. Ebenso wenig können Beiratsbeschlüsse mit der Anfechtungsklage gemäß §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 WEG angefochten werden.6 Beschlussfähigkeit ist bei Anwesenheit von mehr als der Hälfte der Mitglieder gegeben. Eine Vertretung ist zulässig.7 Eine pauschale Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die Eigentümerversammlung in § 24 WEG ist abzulehnen.8 Um einen geordneten Ablauf der Tätigkeit des Verwaltungsbeirats zu gewährleisten, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft dem Verwaltungsbeirat eine Geschäftsordnung vorgeben, die etwa die Aufnahme einer Niederschrift über die Sitzungen des Verwaltungsbeirats vorsieht; fehlt eine solche Vorgabe, kann sich der Verwaltungsbeirat auch selber eine Geschäftsordnung zur Ausgestaltung des Arbeitsablaufs geben.9 Verstöße gegen die Geschäftsordnung begründen zwar kein Anfechtungsrecht für einzelne Wohnungseigentümer (vgl. zur Jahresabrechnung ohne Vorprüfung schon Rz. 21), können aber im Einzelfall Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft begründen.

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V. Rechte und Pflichten Der Verwaltungsbeirat ist der Gesamtheit der Wohnungseigentümer zur Auskunft über seine Tätigkeit verpflichtet, § 666 BGB. Ebenso wie der Verwalter ist der Verwaltungsbeirat grundsätzlich aber nicht verpflichtet, einzelnen Wohnungseigentümern außerhalb der Wohnungseigentümerversammlung Auskünfte zu erteilen, sondern nur der Wohnungseigentümergemeinschaft (nach Beschlussfassung)10 bzw. einem hierzu durch Mehrheitsbeschluss ermächtigten Miteigentümer.11 Anderes kann sich durch eine abweichende vertragliche Abrede oder nach Treu und Glauben im Einzelfall ergeben.12 Nach Beendigung seiner Tätigkeit ist das Mitglied des Verwaltungsbei-

1 LG Köln v. 31.1.2013 – 29 S 135/12, MietRB 2013, 335 = NZM 2013, 585 = ZMR 2013, 379. 2 OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, NJW-RR 2003, 8; OLG Frankfurt v. 19.5.2008 – 20 W 169/07, MietRB 2009, 14 = ZMR 2008, 985 = ZWE 2008, 470. 3 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (549 f.) auch zu den Rechtsfolgen von Verstößen. 4 BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NZM 2002, 529. 5 OLG Zweibrücken v. 10.6.1987 – 3 W 53/87, MDR 1987, 938 = ZMR 1988, 24 (25). 6 OLG Hamm v. 19.3.2007 - 15 W 340/06, ZMR 2008, 63. 7 Armbrüster, ZWE 2001, 463. 8 Ausführlich Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 33. 9 Ausführlich Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 552 mit Muster. 10 BayObLG v. 9.6.1994 – 2Z BR 27/94, WuM 1995, 66 = ZMR 1994, 575. 11 BayObLG v. 9.6.1994 – 2Z BR 27/94, WuM 1995, 66 = ZMR 1994, 575; KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544. 12 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377.

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rats zur Herausgabe von Akten und der sonstigen Unterlagen verpflichtet, § 667 BGB.1 27

Dem Verwaltungsbeirat sind angemessene Aufwendungen für seine Tätigkeit – nicht für die Aufwendungen, die ihm wie jedem Wohnungseigentümer entstehen – nach Auftragsgrundsätzen zu erstatten, § 670 BGB. Dazu zählen insbesondere die ihm tatsächlich entstandenen Kosten für Telefon, Kopien und Briefmarken, die er für erforderlich halten durfte.2 Dazu gehören bei einer größeren Wohnanlage auch die Übernahme der Kosten für die Teilnahme an einem Seminar und die Anschaffung eines Fachbuchs.3 Zu erstatten sind auch bei auswärtigen Verwaltungsbeiräten die Kosten für die Übernachtung einschließlich Parkgebühren,4 allerdings nur soweit sie zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Verwaltungsbeirat und nicht als Wohnungseigentümer erforderlich werden. Der Aufwendungsersatz kann auch jährlich pauschaliert erstattet werden.5 Ein generelles Verbot der Gewährung einer Vergütung besteht nicht; die unentgeltliche Tätigkeit ist jedoch der Regelfall.6 Im Einzelfall kann der Abschluss einer Vergütungs- oder Aufwandsentschädigungsvereinbarung sinnvoll sein,7 die neben der Höhe der Vergütung oder Aufwandsentschädigung regelt und Pflichten der Verwaltungsbeiräte, etwa die jährliche Vorlage eines schriftlichen Tätigkeitsberichts oder die steuerliche/sozialversicherungsrechtliche Selbstverantwortlichkeit der Verwaltungsbeiräte, vorsehen kann; zum Abschluss der Vereinbarung für die Wohnungseigentümergemeinschaft bedarf der Verwalter einer besonderen Ermächtigung durch Beschluss, § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG. Beim Beschluss über die Vergütung ist der begünstigte Verwaltungsbeirat anders als bei der Entscheidung über seine Bestellung gem. § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt. Falls sich ein Verwaltungsbeirat Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben sollte, steht ihm ein Freistellungsanspruch gegen die Gemeinschaft zu, wenn ihm nicht grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.8 VI. Haftung

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Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats haben die dem Verwaltungsbeirat obliegenden Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Mitglieds zu erfüllen. Die Nichtoder Schlechterfüllung der Verpflichtung gem. § 29 Abs. 3 WEG kann Schadensersatzansprüche gegen die Beiratsmitglieder auslösen.9

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Stets haften – nach § 280 BGB wegen einer Verletzung der Pflichten im Auftrags-10 oder Geschäftsbesorgungsverhältnis – die einzelnen Beiratsmitglieder für individuelles Verschulden, nicht der Verwaltungsbeirat, dem eine eigene Rechtspersönlichkeit fehlt, als solches. Wegen der unterschiedlichen Aufgaben kommt eine Analogie zu Vorschriften des Gesellschaftsrechts nicht in Betracht; insbesondere ist der Verwaltungsbeirat nicht dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft vergleichbar. Die Verletzung der gesetzlichen Pflichten führt zur gesamtschuldnerischen Haftung der Beiratsmitglieder gem. §§ 421 ff. BGB, weil alle Beiräte für deren Erfüllung zu sorgen ha1 OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232 = ZMR 1997, 433 (434). 2 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 865. 3 BayObLG v. 30.6.1983 – BReg 2Z 76/82, Wohnungseigentümer 1983, 123; kritisch Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 15. 4 AG Dresden v. 25.8.2008 – 440 UR II 162/05 WEG, juris. 5 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 862 (865); KG v. 29.3.2004 – 24 W 194/02, NZM 2005, 107 = ZMR 2004, 458; OLG Schleswig v. 13.12.2004 – 2 W 124/03, NZM 2005, 588 billigt 20 DM pro Sitzung und Fahrkostenerstattung analog der Erstattung für Dienstreisen; LG Hannover v. 10.1.2006 – 4 T 78/05, ZMR 2006, 398 (399) zu 3 579,04 Euro für drei Beiratsmitglieder bei 340 Einheiten; AG Hatingen v. 23.1.2014 - 28 C 30/13, ZMR 2014, 576 für 200 EUR pauschal jährlich pro Beiratsmitglied in Mehrhausanlage. 6 KG v. 29.3.2004 – 24 W 194/02, NZM 2005, 107 = ZMR 2004, 458. 7 Muster bei Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 556. 8 Vgl. BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 = MDR 1984, 469 = NJW 1984, 789. 9 KG v. 28.1.2004 – 24 W 3/02, ZMR 2004, 458. 10 Vgl. OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36 bei unentgeltlicher Tätigkeit; vgl. auch BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NZM 2000, 48, 51 = WuM 2000, 272.

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ben.1 Falls sich ein Verwaltungsbeirat schließlich Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben sollte, steht ihm ein Freistellungsanspruch gegen die Gemeinschaft zu, wenn ihm nicht grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.2 Für den Verschuldensmaßstab gilt, dass die Haftung grundsätzlich nicht auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist. Durch Mehrheitsbeschluss für bestimmte Mitglieder oder generell durch Vereinbarung kann eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit erfolgen.3 Ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit dürfte nach dem Maßstab des § 309 Nr. 7 lit. b) BGB nicht zulässig sein.4 Allein aus dem Umstand der unentgeltlichen Tätigkeit ergibt sich keine Minderung des Verschuldensmaßstabs.5 Eine analoge Anwendung des § 31a BGB kommt nicht in Betracht, denn die Ausnahmevorschrift ist vom Gesetzgeber in Kenntnis der allgemeinen Haftungsproblematik bei unentgeltlichem, ehrenamtlichem Engagement auf den Bereich des Vereins- und Stiftungsrechts beschränkt worden.6 Daran hat der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 31a BGB und der Einfügung des (nur) für Vereinsmitglieder geltenden § 31b BGB durch das Gemeinnützigkeitsentbürokratisierungsgesetz7 festgehalten; dies belegt den fortbestehenden unausgesprochenen Willen des Gesetzgebers, diesen Haftungsabmilderungen außerhalb des vereinsförmigen Ehrenamts keinen Raum zu geben.8 Allerdings bleibt es möglich, auf die Tätigkeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirats den in der Rechtsprechung9 für das Vereinsrecht entwickelten Rechtsgedanken anzuwenden, dass der unentgeltlich Tätige vom Verband grundsätzlich von der Haftung gegenüber Dritten ganz oder teilweise freizustellen ist,10 wenn sich bei Durchführung satzungsmäßiger Aufgaben eine damit verbundene typische Gefahr verwirklicht und ihm weder Vorsatz noch grober Fahrlässigkeit vorzuwerfen sind;11 dies muss unabhängig vom Bestehen einer freiwillig durch den Verwaltungsbeirat abgeschlossenen Haftpflichtversicherung gelten.12

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Daraus ergibt sich ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats. Denn grobe Fahrlässigkeit ist schon bei Verletzung der Prüfpflichten (vgl. Rz. 20) und der Nichtberücksichtigung von Sicherungsvoraussetzungen bei Kontoverfügungen anzunehmen.13 Dementsprechend ist dem Verwaltungsbeirat der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung anzuraten; diese für eigene Rechnung abzuschließen, steht jedem Verwaltungsbeirat frei. Eine solche Versicherung darf aber auch auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses betreffend den konkret amtierenden Verwaltungsbeirat auf Kosten der Gemeinschaft abgeschlossen werden, denn diese ermöglicht es erst, geeignete Beiratsmitglieder zu finden, die sich nicht noch durch Haftungsrisiken abschrecken las-

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1 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36; zu abweichenden Regelungen Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 23. 2 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 = MDR 1984, 469 = NJW 1984, 789. 3 OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188; vertiefend Scheuer, ZWE 2012, 115 (117); a.A. Elzer/Riecke, ZMR 2012, 171. 4 Munzig in Timme, WEG, § 29 WEG, Rz. 133; zur Leitbildfunktion des § 309 Nr. 7 lit. b) BGB vgl. BGH v. 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1 = MDR 2008, 16 = NJW 2007, 3774. 5 Vgl. zum Vereinsrecht vor Schaffung von § 31b BGB BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, MDR 1984, 469 = NJW 1984, 789. 6 Elzer/Riecke, ZMR 2012, 171. 7 BR-Drucks. 663/12, 23 f. 8 Zu den Hintergründen Leuschner, NZG 2014, 281 (287). 9 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82; BGHZ 89, 153 = MDR 1984, 469 = NJW 1984, 789; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 17/03, MDR 2005, 629 = NJW 2005, 981; BGH v. 15.11.2011 – II ZR 304/09, MDR 2012, 149 = NJW-RR 2012, 280. 10 Vgl. BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 = MDR 1984, 469 = NJW 1984, 789; zu den Grundsätzen vertiefend Richardi/Fischinger in Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, § 619a BGB Rz. 70 f. 11 Elzer/Riecke, ZMR 2012, 171 (172). 12 OLG Schleswig v. 24.9.2009 – 11 U 156/08, NJW-RR 2010, 957 in Abgrenzung zur haftungsbegründenden Berücksichtigung einer Haftpflichtversicherung bei der Billigkeitshaftung gem. § 829 BGB. 13 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36.

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sen.1 Wichtig ist, dass der Versicherungsschutz den dem Verwaltungsbeirat jeweils obliegenden Aufgaben entspricht, d.h. bei besonderen Aufgaben des Verwaltungsbeirats, die wie etwa die Auftragsvergabe meist haftungsträchtig sind, müssen diese Tätigkeiten in den Versicherungsschutz ausdrücklich eingeschlossen werden. Die Frage, ob diese Versicherung auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft einen Selbstbehalt des versicherten Verwaltungsbeirat entsprechend § 93 Abs. 2 S. 3 AktG enthalten muss,2 wird sich tatsächlich kaum stellen, denn die Versicherungsbedingungen sehen regelmäßig einen Selbstbehalt in einer Höhe vor, der dem Kostentragungs- bzw. Miteigentumsanteil des versicherten Verwaltungsbeiratsmitglieds entspricht. 30b

Soweit ein Beirat besondere Qualifikationen besitzt, etwa als Anwalt oder Architekt, ist von ihm die berufliche Sorgfalt zu erwarten. Höhere Sorgfaltsanforderungen gelten auch für den berufsmäßig entgeltlich tätigen Verwaltungsbeirat; die Verdienstgrenze von 720 EUR jährlich gem. § 31a Abs. 1 S. 1 BGB und § 31b Abs. 1 S. 1 BGB ist dabei einer Analogie nicht zugänglich (vgl. Rz. 30 a.E.).

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Verletzt der Verwaltungsbeirat schuldhaft Pflichten, kommt eine Zurechnung seines Fehlverhaltens zur Wohnungseigentümergemeinschaft in Betracht. Die Wohnungseigentümergemeinschaft haftet Dritten gegenüber wie für eigene Pflichtverletzungen unter den Voraussetzungen des § 278 BGB,3 auch gegenüber dem Verwalter,4 nicht jedoch untereinander.5 Dabei bedarf die Annahme der Erfüllungsgehilfeneigenschaft im Sinne von § 278 BGB der sorgfältigen Bestimmung der Pflichten des Verwaltungsbeirats (vgl. Rz. 18), denn wo keine Aufgaben oder Pflichten des Verwaltungsbeirats bestehen, kann kein zurechenbares Fehlverhalten vorliegen.6 Wird der Verwaltungsbeirat von der Wohnungseigentümergemeinschaft mit der Vorbereitung von Eigentümerbeschlüssen beauftragt, etwa bei Baumaßnahmen oder der Bestellung eines neuen Verwalters, so ist der Verwaltungsbeirat zugleich Verhandlungsgehilfe der Wohnungseigentümergemeinschaft, dessen Wissen sich die Wohnungseigentümergemeinschaft gem. § 166 BGB zurechnen lassen muss.7 Im deliktischen Bereich findet § 831 BGB, nicht aber § 31 BGB analoge Anwendung, denn der Verwaltungsbeirat ist zwar ein Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft, übt aber keine dem Vorstand einer juristischen Person vergleichbare Tätigkeit mit umfassender Vertretungsbefugnis aus.8 Schließlich kommt eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB zur Wohnungseigentümergemeinschaft insbesondere bei der fristlosen Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund9 und bei der Verwalterentlastung in 1 KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, NZM 2004, 743; Armbrüster, ZMR 2003, 1 (4); Armbrüster, ZWE 2010, 117 (121); Gottschalg, NZM 2004, 83 (84); Häublein, ZMR 2003, 233 (240); a.A. AG Linz v. 23.9.2002 – 5 UR II 46/02 WEG, ZMR 2003, 459; AG Hamburg-Wandsbek v. 11.10.2007 – 702 II 58/06, ZMR 2008, 335 (LS); Köhler, ZMR 2002, 891 (892 f.); vgl. a. BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168. 2 Scheuer, ZWE 2012, 115 (118). 3 Drasdo, WE 2001, 522 (524); Bub, ZWE 2002, 7, 18 f.; anders BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NJW 2000, 48 = ZMR 2000, 46 (49) für den Bereich der Aufgaben nach § 29 Abs. 2 und 3 WEG als abschließende Sonderregelung. 4 Nichts anderes ergibt sich aus BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NZM 2000, 48 (51), wo für Beleidigungen des Beirats gegenüber dem Verwalter ein Handeln im Pflichtenkreis der Wohnungseigentümer als Voraussetzung der Erfüllungsgehilfenhaftung gem. § 278 BGB verneint wird. Zur Anwendung von § 278 BGB vgl. § 27 WEG Rz. 173; s.a. Lehmann-Richter, AnwZert MietR 9/2011, Anm. 2. 5 OLG Düsseldorf v. 8.2.1998 – 3 Wx 369/98, NZM 1999, 573 (575) = ZMR 1999, 423 (425); OLG Hamburg v. 4.11.2002 – 2 Wx 32/02, ZMR 2003, 133. 6 Zutreffend etwa BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NZM 2000, 48 (51); unzutreffend zum Aufgabenkreis des Verwalters bei der Unterstützung des Verwalters gem. § 29 Abs. 2 WEG daher LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 für die Nichtfortsetzung einer unbegrenzten Schwamm- und Hausbockversicherung durch den Verwalter nach Prämienerhöhung und vergeblicher Bitte an den – nicht weisungsbefugten – Verwaltungsbeirat um Erteilung einer Weisung. S. auch M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (9). 7 M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (10). 8 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377; zum Verwalter vgl. § 27 WEG Rz. 179. 9 KG v. 31.3.2009 – 24 W 183/07, MietRB 2009, 326.

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Betracht,1 allerdings nur soweit zu den Aufgaben des Verwaltungsbeirats gehörende Bereiche der Verwaltung, insbesondere das Rechnungswesen, betroffen sind. Dabei genügt für die Zurechnung des Wissens des Verwaltungsbeirats die Kenntnis nur eines seiner Mitglieder.2 Die Wissenszurechnung wird aber dort ihre Grenzen finden, wo die Befürchtung besteht, der Verwaltungsbeirat werde nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen.3 Die Wissenszurechnung betrifft auch das Kennenmüssen: Soweit der Verwaltungsbeirat seine Kontrollpflicht nach § 29 Abs. 3 WEG überhaupt nicht oder nur oberflächlich, ohne den Verwalter um die Vorlage aussagekräftiger Unterlagen zu ersuchen und daher unzureichend ausübt und deshalb keine Kenntnis davon erlangt, für welche Leistungen der Verwalter Sonderhonorare beansprucht, vereinnahmt und als Kosten in die Jahresabrechnung eingestellt hat, so muss sich die Eigentümerversammlung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB so behandeln lassen, als hätte sie vor ihrer Beschlussfassung Kenntnis von diesen Vorgängen gehabt und die Jahresabrechnung mit diesem Kenntnisstand gebilligt.4 Auch soweit der Verwaltungsbeirat bzw. seine Mitglieder im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft Verträge mit Dritten aushandelt, kommt eine Zurechnung des Wissens über Informationen aus den Gesprächen zur Wohnungseigentümergemeinschaft in Betracht, wenn der Verwaltungsbeirat als Verhandlungsgehilfe auftritt.5 Die Entlastung des Verwaltungsbeirats durch die Wohnungseigentümergemeinschaft enthält den Verzicht auf entstandene und erkennbare Schadensersatzansprüche. Dieser Verzicht erstreckt sich wohl auf alle Aufgaben des Verwaltungsbeirats, nicht nur die Prüfung der Jahresrechnung.6 Hier gilt nichts anderes wie bei der Entlastung des Verwalters.7 Ein Anspruch der Mitglieder des Verwaltungsbeirats auf Entlastung besteht ohne besondere Vereinbarung nicht. Die Entlastung des Verwaltungsbeirats entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn Ansprüche gegen den Verwaltungsbeirat in Betracht kommen und kein Grund ersichtlich ist, auf diese Ansprüche zu verzichten,8 etwa wenn die von dem Beirat geprüfte Abrechnung - nicht nur geringfügig9 - fehlerhaft ist und geändert werden muss,10 wenn der Verwaltungsbeirat die Annahme einer unübersichtlichen oder unvollständigen Jahres1 OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, NZM 2002, 264; OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 914; im Ergebnis ebenso Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl., Rz. A 813, B 10 f., der zu Unrecht die allein relevanten Voraussetzungen der Wissenszurechnung gem. § 166 BGB mit der Einordnung des Verwaltungsbeirats als „Mittler“ zwischen Verwalter und Wohnungseigentümer verknüpft; M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (9); einschränkend auch LG Berlin v. 31.8.2007 – 85 T 327/06, Grundeigentum 2008, 611 (613). 2 OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 914. 3 BGH v. 23.01.2014 – III ZR 436/12 – Rz. 21, MDR 2014, 330, allerdings nur zur Wissenszurechnung von den An Anspruch begründenden Umständen bei § 199 Abs. 1 S. 2 BGB. 4 OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, NZM 2002, 264; OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 914; a.A. Jennißen, Der WEG-Verwalter, Rz. 343; einschränkend auch LG Berlin v. 31.8.2007 – 85 T 327/06, Grundeigentum 2008, 611 (613). 5 M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (10). 6 Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 29 a.E. 7 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = NJW 2010, 2127 = ZMR 2010, 300; BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 150/03, MietRB 2004, 47 = MietRB 2004, 48 = ZMR 2004, 739; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, MietRB 2004, 358; BayObLG v. 7.3.2005 – 2Z BR 182/04, ZMR 2006, 137 jeweils für den ehrenamtlichen Beirat; vgl. auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, MDR 2007, 828 = MietRB 2007, 98 = ZMR 2007, 988; OLG München v. 1.4.2011 – 32 Wx 1/11, WuM 2011, 592 = ZMR 2011, 738; für eine unterschiedliche Behandlung von Verwalter und Verwaltungsbeirat hinsichtlich der Entlastung jedoch AG Kerpen v. 20.5. 2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. 8 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = NJW 2010, 2127 = ZMR 2010, 300; LG Köln v. 9.12.2010 – 29 S 114/10, juris. 9 AG Traunstein v. 24.6.2011 – 319 C 1783/10, ZMR 2012, 63 (65) für eine Unrichtigkeit der Jahresabrechnung, die zu keiner finanziellen Belastung der Wohnungseigentümergemeinschaft führt; AG Hamburg-St. Georg v. 27.11.2012 – 980a C 28/12, ZMR 2013, 389 bei Abweichung der Darstellung der Jahresabrechnung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung; s.a. AG Schwerin v. 13.12.2013 - 14 C 20/11, ZMR 2014, 410. 10 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = NJW 2010, 2127 = ZMR 2010, 300; kritisch dazu Jennißen, ZMR 2010, 30 (304); M. J. Schmidt, ZMR 2010, 667.

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abrechnung empfiehlt1 oder wenn dem Verwalter im Zusammenhang mit der Aufstellung der Jahresabrechnung die Entlastung zu verweigern ist, weil der Verwaltungsbeirat die Pflicht gehabt hätte, die Jahresabrechnung zu überprüfen.2 Für die Frage der Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses ist ohne Bedeutung, ob die objektiv vorliegende Pflichtverletzung auf einem Verschulden beruht.3 Bei der Abstimmung über seine Entlastung ist ein Beiratsmitglied vom Stimmrecht und auch der Ausübung von Vollmachten anderer Wohnungseigentümer ausgeschlossen.4 – Keine Pflichtverletzung des Verwaltungsbeirats liegt vor, wenn er sich seine Auslagen vom Verwalter erstatten lässt, die ihm durch die Anschaffung von Verwaltungsgegenständen entstanden sind, soweit es dabei nicht zu einer Bereicherung auf Kosten der Eigentümergemeinschaft kommt.5 VII. Verfahrensrecht 33

Dem Verwaltungsbeirat kann durch die Gemeinschaftsordnung oder sonstige Vereinbarung die Aufgabe einer Schlichtungsstelle zugewiesen werden, die vor der Einleitung eines Gerichtsverfahrens nach §§ 43 ff. WEG angerufen werden muss.6 Solche Vereinbarungen können die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Anfechtungsund Begründungsfrist der Anfechtungsklage, § 46 WEG, wegen der damit angestrebten Rechtssicherheit für alle Beteiligten nicht abändern.7

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Streitigkeiten über die Bestellung, die Aufgaben oder die Befugnisse des Verwaltungsbeirats sind Streitigkeiten aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, § 43 Nr. 1 WEG. Dies gilt auch dort, wo dem Verwaltungsbeirat ein außenstehender Dritter angehört.8 Für eine Anfechtung der Wahl von Verwaltungsbeiräten entfällt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn die gewählten Beiratsmitglieder durch bestandskräftigen Zweitbeschluss bestätigt werden.9

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Weil dem Verwaltungsbeirat Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich nicht zukommen, kommt allein die Anfechtung der auf die Stellungnahmen des Veraltungsbeirats hin getroffenen Eigentümerbeschlüsse in Betracht, nicht aber die Anfechtung der Empfehlungen des Verwaltungsbeirats. Wo durch die Gemeinschaftsordnung dem Verwaltungsbeirat ausnahmsweise Entscheidungsbefugnisse verliehen sind, kann die Entscheidung des Verwaltungsbeirats entsprechend §§ 43 Nr. 5, 46 WEG angefochten werden. Eine Bestandskraft der Entscheidungen des Verwaltungsbeirats in analoger Anwendung des § 23 Abs. 4 WEG tritt nicht ein.10 VIII. Sonstige Ausschüsse

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Nicht durch § 29 WEG geregelt sind sonstige Ausschüsse, derer sich die Wohnungseigentümer bei der Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage bedienen. Dass sich die Wohnungseigentümer nach Belieben auch unter Teilnahme von Dritten in 1 OLG Düsseldorf v. 26.6.1991 – 3 Wx 182/91, WuM 1991, 619; s. a. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09 – Rz. 19, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 116 = ZMR 2010, 300. 2 OLG Hamburg v. 25.6.2003 – 2 Wx 138/99, ZMR 2003, 772. 3 BayObLG v. 12.6.1991 – BReg.2 Z 49/91, WuM 1991, 443 = NJW-RR 1991, 1360. 4 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, NZM 2002, 345. 5 LG Köln v. 9.12.2010 – 29 S 114/10, juris – Rz. 9. 6 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 69/95, NJW-RR 1996, 910; OLG Frankfurt v. 1.6.1987 – 20 W 23/87, OLGZ 1988, 61 (63); OLG Frankfurt v. 11.6.2007 – 20 W 108/07, NZM 2008, 290: LG Stralsund v. 6.12.2001 – 2 T 51/00, NZM 2003, 327 = ZMR 2003, 68. 7 LG München I v. 14.6.2012 – 36 S 19228/11, ZMR 2012, 815 = ZWE 2013, 185; AG Merseburg v. 25.4.2008 – 21 C 4/07, ZMR 2008, 747; ebenso Timme/Elzer, BeckOK WEG, Edition 19 (01.11. 2013), § 43 WEG Rz. 81; a.A. Zwickel, NZM 2014, 18 f., der die Versäumung der Fristen wegen des vereinbarten Prozesshindernisses zwingend als unverschuldet ansieht und deshalb eine Wiedereinsetzung in deren Versäumung gewähren will. 8 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = MDR 1972, 691 = NJW 1972, 1377 zu § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG a.F. 9 LG Dresden v. 22.5.2013 – 2 S 311/12, ZWE 2014, 54 (57) = juris – Rz. 56. 10 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238 = ZMR 2008, 63; Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 35.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

Gruppen versammeln können, um sich über die Angelegenheiten der Wohnungseigentumsanlage oder auch andere Themen austauschen, erscheint rechtlich als unproblematisch. Es kann allerdings schnell Probleme bei der Verwaltung zur Folge haben kann, wenn sich einer der Wohnungseigentümer – berechtigt oder unberechtigt – ausgeschlossen fühlt oder es zur Bildung von Lagern mit widerstreitenden Ansichten kommt. Durch Vereinbarung können Ausschüsse – auch neben dem Verwaltungsbeirat – geschaffen und ihnen eigene Aufgaben zugewiesen werden, soweit nicht der unentziehbare Kompetenzbereich des Verwalters oder der Eigentümerversammlung betroffen ist (vgl. Rz. 23a). Daraus ergeben sich Konsequenzen insbesondere in der Mehrhausanlage bei der Bildung von Untergemeinschaften.

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Aber auch durch Mehrheitsbeschluss können und dürfen Ausschüsse begründet werden, so lange ihnen keine Entscheidungsbefugnisse übertragen werden. So besteht die Möglichkeit, die Entscheidung der Eigentümerversammlung durch Ausschüsse vorbereiten zu lassen, etwa einen Gartenausschuss1 oder einen Bauausschuss2 sowie in der Mehrhausanlage Hausausschüsse. Die Haftung der Ausschussmitglieder für Fahrlässigkeit kann ausgeschlossen werden.3 Ebenso wie die Mitglieder des Verwaltungsbeirats können die Ausschussmitglieder Aufwendungsersatz verlangen (vgl. Rz. 27).4 Durch die Einrichtung dieser Ausschüsse können besonderer Sachverstand und besondere Interessen in die Entscheidungsfindung einfließen, ohne dass sich weniger interessierte Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung mit allen Details beschäftigen müssten. Was rechtlich unproblematisch ist, kann allerdings tatsächlich schnell zu Streit führen, etwa weil ein „Liebhaber“ oder „Experte“ nicht in den Ausschuss aufgenommen wird. Im Gartenausschuss etwa sollten bestehende unterschiedliche Positionen angemessen vertreten sein, damit die verschiedenen Gestaltungsvorstellungen angemessen vertreten und alternative Gestaltungsvorschläge erarbeitet werden.

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1 LG Hamburg v. 15.2.2012 – 318 S 119/11, ZMR 2012, 474 = ZWE 2013, 31. 2 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = NJW 2010, 3168; OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188. 3 OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188. 4 OLG Schleswig v. 13.12.2004 – 2 W 124/03, NZM 2005, 588.

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4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht

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Wohnungserbbaurecht (1) Steht ein Erbbaurecht mehreren gemeinschaftlich nach Bruchteilen zu, so können die Anteile in der Weise beschränkt werden, dass jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf Grund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird (Wohnungserbbaurecht, Teilerbbaurecht). (2) Ein Erbbauberechtigter kann das Erbbaurecht in entsprechender Anwendung des § 8 teilen. (3) Für jeden Anteil wird von Amts wegen ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt (Wohnungserbbaugrundbuch, Teilerbbaugrundbuch). Im Übrigen gelten für das Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Begründung des Wohnungs- und Teilerbbaurechts (Abs. 1 und 2) 1. Vertrag und Vorratsteilung . . . . . 2. Bestehen eines Gebäudes . . . . . . 3. Eigentum des Erbbauberechtigten 4. Sondernutzungsrechte . . . . . . . .

2 5 6 9

I. Überblick

III. Genehmigungserfordernisse

1. Zustimmung des Grundstückseigentümers und der dinglich Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2. Behördliche Zustimmung . . . . . . 11 IV. Aufteilung im Grundbuch (Abs. 3 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 V. Analoge Anwendung der Vorschriften für das Wohnungseigentum (Abs. 3 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Schrifttum: Abramenko, Handbuch WEG, 2. Aufl. 2014, § 10; Freckmann/Frings/Grziwotz, Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, 2. Aufl. 2009; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 9. Aufl. 2010; Lemke, Immobilienrecht, 2012; Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, 3. Aufl. 2001; Limmer, Erbbaurecht, 2001; Lutter, DNotZ 1960, 80; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008; Rapp, Zur Möglichkeit der Umwandlung eines Wohnungserbbaurechts in Wohnungseigentum, MittBayNot 1999, 376; Rapp, in Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rz. 206; Rethmeier, Rechtsfragen des Wohnungserbbaurechts, MittRhNotK 1993, 145; Schneider, Das vernachlässigte Wohnungserbbaurecht, ZMR 2006, 660; Schneider, Das neue WEG – Handlungsbedarf für Erbbaurechtsherausgeber, ZfIR 2007, 168.

I. Überblick 1

Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass Wohnungs- und Teileigentum auch an Erbbaurechten gebildet werden kann.1 In Anlehnung an § 3 erfolgt dies gem. Abs. 1 bei mehreren Bruchteilsberechtigten durch Vertrag. Demgegenüber enthält Abs. 2 die Vorratsaufteilung entsprechend § 8. Abs. 3 Satz 1 regelt die grundbuchmäßige Behandlung. In § 3 Abs. 3 Satz 2 wird im Übrigen die entsprechende Anwendung der Vorschrift für das Wohnungs- und Teilerbbaurecht angeordnet. II. Begründung des Wohnungs- und Teilerbbaurechts (Abs. 1 und 2) 1. Vertrag und Vorratsteilung

2

Bei einem Erbbaurecht erfolgt die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum durch die Mitberechtigten am Erbbaurecht, die an die Stelle der Miteigentümer am Grundstück treten. Ihre Anteile können vertraglich in der Weise beschränkt werden, 1 Weitergehend Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 30 WEG Rz. 2, der von einer gesetzlichen Erweiterung des Anwendungsbereichs ausgeht.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

dass in dem aufgrund des Erbbaurechts errichteten Gebäude Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung (Wohnungserbbaurecht) oder an nicht zu Wohnzwecken bestimmten Räumen (Teilerbbaurecht) gebildet wird. Dies ist auch an einem Gesamterbbaurecht möglich.1 Gleiches gilt für die Aufteilung eines Untererbbaurechts.2 Zulässig ist auch die Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte, wenn aufgrund eines Erbbaurechts die Errichtung mehrerer Gebäude zulässig ist.3 Unzulässig ist dagegen die Bildung eines Wohnungs- oder Teilerbbaurechts an mehreren selbständigen Erbbaurechten (§ 1 Abs. 4). Die Begründung durch Vertrag erfordert eine Einigung in Form der Auflassung (§ 4 Abs. 2). § 11 Abs. 1 ErbbauRG, der hiervon eine Ausnahme vorsieht, ist insoweit nicht anzuwenden.4 Unstrittig bedarf der schuldrechtliche Vertrag, der den Mitberechtigten zur Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte verpflichtet, der notariellen Beurkundung (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 3, § 311b Abs. 1 BGB).

3

Neben der Bildung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten durch Vereinbarung ist auch die Bildung durch einseitige Erklärung des Erbbauberechtigten möglich (§ 30 Abs. 2).5 Weiterhin erforderlich ist die Eintragung im Grundbuch.6

4

2. Bestehen eines Gebäudes Die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten setzt das Bestehen eines Gebäudes voraus, das im Eigentum eines Erbbauberechtigten steht. Gebäude sind selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können. Dies entspricht dem bauaufsichts- und bauplanungsrechtlichen Begriff des Gebäudes,7 nicht aber dem bürgerlich-rechtlichen, der auch Brücken umfasst.8 An Bauwerken, die keine Gebäude sind, kann keine Aufteilung in Wohnungsund Teilerbbaurechte erfolgen. Beispiele für Bauwerke, die keine Gebäude sind, bilden Masten, Funkanlagen, Mauern, Windkraftanlagen etc.

5

3. Eigentum des Erbbauberechtigten Die Aufteilung setzt das Eigentum des Erbbauberechtigten am aufzuteilenden Gebäude voraus. Kein Eigentum des Erbbauberechtigten am Gebäude kann teilweise noch bei vor dem 22.1.1919 bestellten Erbbaurechten gegeben sein;9 praktisch relevant sind diese Fälle jedoch kaum noch. Von größerer Bedeutung sind Gebäude, die nicht aufgrund des Erbbaurechts errichtet wurden, sondern Scheinbestandteile sind, da sie entweder nur zu einem vorübergehenden Zweck oder aufgrund eines zeitlich begrenzten dinglichen Nutzungsrechts errichtet wurden (§ 95 BGB).

6

Neben der Aufteilung entsprechend § 8 WEG durch einen Alleineigentümer ist auch die einseitige Aufteilung durch Gesamthandsberechtigte möglich. Auch Bruchteilsberechtigte können eine Aufteilung nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 8 WEG vornehmen, wenn sie an den neugebildeten Wohnungs- und Teilerbbaurechten im bisherigen

7

1 BayObLG v. 30.8.1989 – BReg.2 Z 95/89, MDR 1990, 53 = BayObLGZ 1989, 354 = MittBayNot 1989, 315 = MittRhNotK 1989, 268 = Rpfleger 1989, 503; LG Wiesbaden v. 16.12.1985 – 4 T 623/85, MittBayNot 1986, 28; vgl. auch Demharter, DNotZ 1986, 457; Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (147); krit. Mansel in Weitnauer, § 30 WEG Rz. 21. 2 Str., wie hier Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 30 WEG Rz. 3; Spielbauer/Then, § 30 WEG Rz. 8 und Rapp in Staudinger, BGB, § 30 WEG Rz. 15; tlw. abw. Mansel in Weitnauer, § 30 WEG Rz. 20. 3 OLG Frankfurt v. 9.11.1963 – W 256/62, NJW 1963, 814. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 30 WEG Rz. 1; Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 30 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 30 WEG Rz. 2 und v. Oefele/Winkler, Hdb. ErbbauR, Rz. 3 108; a.A. Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (149); Mansel in Weitnauer, § 30 WEG Rz. 14 und Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 30 WEG Rz. 14. Offen Heinemann in NK/BGB, § 30 WEG Rz. 5 und Pick in Bärmann, § 30 WEG Rz. 34. 5 BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626. 6 BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, NZM 2004, 780 = ZMR 2004, 64. 7 S. nur Lechner in Simon/Busse, BayBO 2008, Stand: Dez. 2013, Art. 2 Rz. 484 ff. 8 Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, § 94 Rz. 3. 9 Augustin in BGB/RGRK, § 30 WEG Rz. 9.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

Bruchteilsverhältnis eingetragen bleiben. Ebenso ist die Aufteilung eines Eigentümererbbaurechtes in Wohn- und Teilerbbaurechte möglich. Die Aufteilung bedarf grundbuchrechtlich in sämtlichen Fällen der Form des § 29 GBO. 8

Die vertragliche Aufteilung setzt voraus, dass das Erbbaurecht den Aufteilenden nach Bruchteilen zusteht.1 Im Falle einer Gesamthandsberechtigung ist deshalb nur eine Aufteilung nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 8 WEG möglich, wenn nicht das Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum umgewandelt wird. Gleiches gilt bei Alleineigentum, bei dem eine Übertragung eines Mitberechtigungsanteils an eine weitere natürliche oder juristische Person erfolgen muss. Besteht ein Zustimmungserfordernis für die Veräußerung des Erbbaurechts (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG), so ist für die Einräumung der Mitberechtigung (nicht für die spätere vertragliche Aufteilung) die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich. 4. Sondernutzungsrechte

9

Sondernutzungsrechte können auf Flächen vereinbart werden, auf die sich das Erbbaurecht erstreckt (§ 1 Abs. 2 ErbbauRG).2 III. Genehmigungserfordernisse 1. Zustimmung des Grundstückseigentümers und der dinglich Berechtigten

10

Die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten ist nicht von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig. Dies gilt auch dann, wenn ein Zustimmungserfordernis gem. § 5 Abs. 1 ErbbauRG besteht. Bei der Aufteilung des Erbbaurechts nach § 30 WEG handelt es sich um keine Veräußerung und keine Belastung i.S.v. § 5 ErbbauRG. Dies gilt sowohl bei der Aufteilung durch Vertrag als auch bei der Vorratsteilung.3 Auch die dinglich Berechtigten müssen der Aufteilung trotz der Rangklassenprivilegierung der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG) nicht zustimmen.4 Insbesondere muss der am Erbbaurecht eingetragene Grundstückseigentümer als Erbbauzinsberechtigter (Reallastgläubiger) ebenfalls nicht zustimmen.5 § 5 ErbbauRG soll jedoch anwendbar sein, wenn dies bei Begründung des Erbbaurechts vereinbart wurde.6 Allerdings gilt die Verfügungsbeschränkung nur schuldrechtlich; sie hat keine dingliche Wirkung.7 In diesem Fall ist allerdings auch die Zustimmungspflicht des § 7 ErbbauRG entsprechend anwendbar. Als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts ist die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses für die Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte nicht zulässig. 2. Behördliche Zustimmung

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Ebenso wie bei der Aufteilung eines Grundstücks in Wohnungs- und Teileigentum kann eine Genehmigungspflicht in Gebieten mit Fremdenverkehrsfunktionen bestehen (§ 22 Abs. 1 Satz 2 BauGB). Demgegenüber gilt der Genehmigungsvorbehalt 1 Abramenko, Handbuch WEG, § 10 Rz. 2. 2 S. nur Rapp in Staudinger, BGB, § 30 WEG Rz. 18. 3 BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626; LG Augsburg v. 6.4.1979 – 5 T 408/79, MittBayNot 1979, 68; Lemke/Müller, § 30 WEG Rz. 1; teilw. abw. Hustedt in Ingenstau/Hustedt, § 1 Rz 116 (analoge Anwendung); vgl. auch Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (149). 4 Ebenso BGH v. 9.2.2012 – V ZB 95/11, MDR 2012, 396 = MietRB 2012, 107 = NJW 2012, 1226; OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588; KG v. 30.11.2010 – 1 W 455/10, MietRB 2011, 47 = ZfIR 2011, 254; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254; a.A. noch OLG Frankfurt v. 11.4.2011 – 20 W 69/11, MietRB 2011, 349 = ZfIR 2011, 573 und Kesseler, NJOZ 2010, 1466. 5 So bereits BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626; LG Augsburg v. 6.4.1979 – 5 T 408/79, MittBayNot 1979, 68 und Lutter, DNotZ 1960, 80 (83). 6 Vgl. OLG Celle v. 22.7.1980 – 4 Wx 20/80, Rpfleger 1981, 22 = MittBayNot 1981, 131; OLG Frankfurt v. 28.8.1978 – 29 W 615/78, Rpfleger 1979, 24. 7 OLG Celle v. 22.7.1980 – 4 Wx 20/80, Rpfleger 1981, 22 = MittBayNot 1981, 131; Bassenge in Palandt, BGB, § 30 WEG Rz. 1 und Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 30 WEG Rz. 6.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

nach § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB im Bereich einer Milieuschutzsatzung und einer entsprechenden Rechtsverordnung des Landes1 nur für die Begründung von Wohnungsund Teileigentum, nicht jedoch für die Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungsund Teilerbbaurechte nach § 30.2 Dies mag zwar dem Erhaltungsziel der Milieuschutzsatzung widersprechen, ergibt sich aber aufgrund des klaren Wortlauts von § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB im Vergleich zu § 22 Abs. 1 Satz 2 BauGB. In Umgehungsfällen, in denen zunächst ein Erbbaurecht zugunsten einer „Sanierungsgesellschaft“ begründet wird, das später in Wohnungs- und Teilerbbaurechte aufgeteilt wird, kann der Genehmigungsvorbehalt bei Bestehen einer Rechtsverordnung entsprechend angewandt werden. In diesem Fall besteht auch ein relatives Verfügungsverbot entsprechend § 172 Abs. 1 Satz 5 BauGB. Das Grundbuchamt kann dann zur Überwindung der ebenfalls analog anwendbaren Grundbuchsperre (§ 172 Abs. 1 Satz 6 BauGB) ein Negativattest fordern. IV. Aufteilung im Grundbuch (Abs. 3 Satz 1) Die Anlegung von Wohnungs- und Teilerbbaugrundbüchern erfolgt ebenso wie bei der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum von Amts wegen (§ 8 WGV).3 Der dingliche Inhalt des Erbbaurechts wird mit Eintragung der Wohnungs- und Teilerbbaurechte im Grundbuch deren dinglicher Inhalt.4

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Bestehen bleibt das Grundbuch des Grundstücks, in dem in Abteilung II das Erbbaurecht als Belastung eingetragen ist. Nicht zwingend, aber in der Praxis üblich ist es, den Pauschalverweis anzupassen, also zu vermerken, dass das Erbbaurecht in Wohnungs- und Teilerbbaurechte aufgeteilt ist, die in den Blättern … vorgetragen sind.

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Die Führung des Erbbaugrundbuchs als gemeinschaftliches Wohnungs- und Teilerbbaugrundbuch, von der in der Praxis allerdings selten Gebrauch gemacht wurde, ist nicht mehr zulässig.5 Mit Anlegung der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher wird das Erbbaugrundbuch geschlossen (§§ 30 Abs. 3 Satz 2, 7 Abs. 1 Satz 3). Die Funktion des Erbbaugrundbuchs übernimmt gem. § 14 ErbbauRG die Summe der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher.6 Im Bestandsverzeichnis wird zunächst der Anteil am Erbbaurecht unter Angabe des Bruchteils sowie des erbbaubelasteten Grundstücks bezeichnet und sodann der Erbbaurechtsinhalt entsprechend der Eintragung im bisherigen Erbbaugrundbuch vermerkt. Im Anschluss daran erfolgt die Eintragung des mit dem Anteil verbundenen Sondereigentums entsprechend der Eintragung beim Wohnungs- und Teileigentum.

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Mit Anlegung der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher werden die Belastungen, die Inhalt des Erbbaurechts sind, Gesamtbelastungen an den einzelnen Wohnungs- und Teilerbbaurechten. Dies gilt insbesondere für den nicht aufgeteilten Erbbauzins. Die Erbbauzinsreallast wird als Gesamtbelastung der Wohnungs- und Teilerbbaurechte auf die neuen Blätter übertragen.7 Eine Aufteilung des Erbbauzinses können die Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten mit Wirkung gegenüber dem Grundstückseigentümer nur mit dessen Zustimmung vereinbaren.8

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1 So nach der UmwandVO in Hamburg, HmbGVBl. 2013, 492 und in Bayern (Verordnung zur Stärkung des städtebaulichen Milieuschutzes, BayGVBl. 2014, 39). 2 Ebenso Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 172 Rz. 121. 3 Vgl. das Eintragungsbeispiel in Anlage 3 zur WGV; abgedruckt bei Böttcher in Meikel, Grundbuchrecht, 10. Aufl. 2009, § 8 WGV Anlage 3 zu § 9. 4 S. nur Limmer, Erbbaurecht, 2001, Rz. 236. 5 Art. 4 Abs. 6 DaBaGG (BGBl. 2013 I, 3719). 6 Vgl. Böttcher in Meikel, Grundbuchrecht, 10. Aufl. 2009, § 8 WGV Rz. 6. 7 S. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2998; OLG Düsseldorf v. 14.4.1976 – 3 W 78/76, DNotZ 1977, 305; BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626. 8 OLG Düsseldorf v. 14.4.1976 – 3 W 78/76, DNotZ 1977, 305; vgl. auch die Spezialregelung des § 40 Abs. 3 SachenRBerG, wonach jeder Nutzer von den anderen den Abschluss einer Vereinbarung über den Erbbauzins verlangen kann, nach der die Nutzer nach der Größe ihrer Erbbaurechtsanteile dem Grundstückseigentümer allein zur Zahlung des Erbbauzinses verpflichtet sind.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

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Probleme können sich dadurch ergeben, dass Hausgeldforderungen in dem gesetzlich geregelten Umfang nunmehr in die Rangklasse des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG fallen und damit dem Erbbauzins vorgehen, sofern nicht bei neuen Erbbaurechten oder nunmehr nachträglich eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG getroffen wird. Die faktische Rangverschlechterung des Erbbauzinses, d.h. sein Entfallen bei einer Versteigerung aus den nunmehr privilegierten Hausgeldforderungen, ist rechtlich bedenklich.1 Dementsprechend wird man dem Grundstückseigentümer einen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG bei alten Erbbaurechten zugestehen müssen, wenn er die hierfür anfallenden Kosten übernimmt.

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Die Verfügungsbeschränkungen nach §§ 5, 7 ErbbauRG und die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG können nebeneinander gelten.2 Es besteht somit ein doppeltes Zustimmungserfordernis, das unterschiedliche Voraussetzungen hat. Sind die Veräußerung und die Belastung des Erbbaurechts sowie die Veräußerung des Wohnungserbbaurechts von der Zustimmung des Eigentümers abhängig, so kann sich sogar ein dreifaches Zustimmungserfordernis ergeben.3 Der gem. § 12 WEG Zustimmungsberechtigte darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern; demgegenüber kann die Zustimmung nach § 7 ErbbauRG bereits bei Vorliegen eines ausreichenden Grundes versagt werden.

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Die Verfügungsbeschränkungen nach §§ 5 ff. ErbbauRG können für jedes einzelne Wohnungs- und Teilerbbaurecht durch Vereinbarung zwischen dessen Inhaber und dem Grundstückseigentümer sowie Eintragung in das Grundbuch aufgehoben werden. Die Zustimmung der übrigen Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten und der an dem Wohnungserbbaurecht oder am Grundstück dinglich Berechtigten ist dazu nicht erforderlich.4 Die Aufhebung des Zustimmungserfordernisses nach § 12 Abs. 4 WEG betrifft nicht das Zustimmungsrecht nach §§ 5 ff. ErbbauRG.5

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Die Umwandlung eines Wohnungs- und Teilerbbaurechts in Wohnungs- und Teileigentum bedarf der Aufhebung des Erbbaurechts und der Neuaufteilung.6

20

Die Schließung der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher erfolgt wegen Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf, wegen Aufhebung des Erbbaurechts sowie bei der Umwandlung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten in Wohnungs- und Teileigentum. Im ersten Fall geht das Erbbaurecht kraft Gesetzes unter; mit ihm entfallen auch die Wohnungs- und Teilerbbaurechte. Die Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher sind im Wege der Grundbuchberichtigung zu schließen; das Erbbaurecht ist im Grundstücksgrundbuch als Belastung zu löschen.7 Die Aufhebung des Erbbaurechts bedarf der Aufhebungserklärung aller Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten, der Zustimmung des Eigentümers und gegebenenfalls dinglicher Berechtigter.8 Bei einer Vereinigung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten gelten § 890

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Zusammenfassend zum Wohnungserbbaurecht nach dem SachenRBerG Linde/Richter, Rz. 275a. Vgl. Schneider, ZMR 2006, 660 (662) und Schneider, ZfIR 2007, 168, der von einer Verfassungswidrigkeit ausgeht. BayObLG v. 30.8.1989 – 2Z 95/89, BayOblGZ 1989, 354 = MittBayNot 1989, 315 = MittRhNotK 1989, 268 = Rpfleger 1989, 503. S. auch OLG Hamm v. 24.7.2013 – 15 W 199/12, ZWE 2013, 404. Vgl. BGH v. 2.6.2005 – III ZR 306/04, MietRB 2005, 260 = NJW 2005, 3495 = DNotZ 2005, 847 = MittBayNot 2005, 514 = NZM 2005, 877 = RNotZ 2005, 493 = WM 2005, 1482 = ZfIR 2005, 728 zur gespaltenen Eigentümerzustimmung. S. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2998. Vgl. auch Spielbauer/Then, § 30 WEG Rz. 6. Zutr. OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 70/10, MietRB 2010, 330; Rapp, MittBayNot 1999, 376 (377); offen BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 24/99, MittBayNot 1999, 375 (evtl. Bestandteilszuschreibung und Aufhebung des Erbbaurechts). Zum Erfordernis der Eintragung der Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten s. BGH v. 11.4.2013 – V ZB 109/12, MDR 2013, 768 = ZfIR 2013, 550. S. nur OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 70/10, MietRB 2010, 330 = NJOZ 2011, 342.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

BGB und § 5 GBO entsprechend.1 Eine unterschiedliche Belastung der Rechte auch im Hinblick auf eine auf die jeweiligen Wohnungs- bzw. Teilerbbaurechte aufgeteilte Erbbauzinsreallast steht der Vereinigung entgegen.2 V. Analoge Anwendung der Vorschriften für das Wohnungseigentum (Abs. 3 Satz 2) Bei der Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten entstehen doppelte Rechtsbeziehungen, nämlich einerseits zwischen dem Grundstückseigentümer und den Erbbauberechtigten sowie andererseits zwischen den Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten untereinander. § 30 Abs. 3 Satz 2 betrifft nur das Rechtsverhältnis der Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten untereinander. Die Verweisung auf die Vorschriften des WEG bezieht sich insbesondere auf die Regelung des Gemeinschaftsrechts (§§ 10 ff.), der Verwaltung (§§ 20 ff.) und des Prozessrechts (§§ 43 ff.). In diesem Verhältnis ist der Eigentümer grundsätzlich nicht beteiligt. Auch die prozessrechtlichen Sondervorschriften gelten im Verhältnis zu ihm nicht.

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Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Grundstückseigentümer und den Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten gelten das Gesetz über das Erbbaurecht und der Erbbaurechtsvertrag. Der dingliche Inhalt des Erbbaurechts wird mit Eintragung des Wohnungs- und Teilerbbaurechts dessen dinglicher Inhalt (s.o. Rz. 12).

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Das Erbbaurecht und mit ihm der Erbbaurechtsvertrag als Basis für die Sondereigentumsbildung gehen der WEG-Aufteilung samt Gemeinschaftsordnung vor.3 Spätere Änderungen des Erbbaurechts mit dem Grundstückseigentümer bedürfen der Genehmigung aller Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten, gegebenenfalls der Zustimmung dinglich Berechtigter, und der Eintragung im Grundbuch.

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Bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf steht nach Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte die zu entrichtende Entschädigung (§§ 27 ff. ErbbauRG) den Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten gemeinschaftlich zu. Die Verteilung hat entsprechend § 17 WEG zu erfolgen. Die Verlängerungsmöglichkeit, die dem Grundstückseigentümer zur Abwendung der Entschädigungszahlung zusteht (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG), kann nur allen Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten gemeinsam angeboten werden. Diese können hiervon auch nur einheitlich Gebrauch machen. Besteht ein Vorrecht auf Erneuerung (§ 31 ErbbauRG), so kann dieses ebenfalls von sämtlichen Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten nur einheitlich ausgeübt werden. Üben es einzelne nicht aus, so ist § 472 Satz 2 BGB anwendbar (§ 31 Abs. 3 ErbbauRG).

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Bei einem Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) besteht, sofern bei der Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte mit dem Eigentümer keine abweichende Regelung getroffen wird, der Heimfallanspruch insgesamt, auch wenn nur hinsichtlich einer Wohnungs- und Teilerbbaurechtseinheit die Voraussetzungen für den Heimfall vorliegen. Der Eigentümer hat sodann die Wahl, ob er den Heimfallanspruch bezüglich der betroffenen Wohnungs- oder Teilerbbaurechtseinheit oder bezüglich sämtlicher Einheiten (Gesamtheimfall) ausüben will.4 Etwas anderes gilt nur, wenn der Heimfall für einzelne Einheiten unterschiedlich geregelt ist; der Heimfall kann dann auch nur in der Person eines oder einzelner Wohnungs- bzw. Teilerbbauberechtigten eintreten.5

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1 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212 und OLG Hamm v. 27.7.2006 – 15 W 202/05, MittBayNot 2007, 490. 2 § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GBO; anders noch OLG Hamm v. 27.7.2006 – 15 W 202/05, MittBayNot 2007, 490. 3 S. nur Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (146); Hustedt in Ingenstau/Hustedt, § 1 Rz. 120; v. Oefele/Winkler, Hdb. ErbbauR, Rz. 3 118. 4 S. nur Rapp in Staudinger, BGB, § 30 WEG Rz. 8; Mansel in Weitnauer, WEG, § 30 Rz. 13; Augustin in BGB-RGRK, § 30 WEG Rz. 31; Heinemann in NK/BGB, § 30 WEG Rz. 8; tlw. abw. v. Oefele/Winkler, Hdb. ErbbauR, Rz. 3 127 und Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (147). 5 Pick in Bärmann, § 30 WEG Rz. 54.

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§ 30 26

Wohnungserbbaurecht

Auch wenn Abs. 3 Satz 2 nicht umfassend auf alle Rechtsvorschriften in sämtlichen Gesetzen verweist, die sich mit Wohnungs- und Teileigentum befassen, ist das Vorkaufsrecht des Mieters nach § 577 BGB zumindest entsprechend auf Wohnungserbbaurechte anwendbar.1

1 H.M., ebenso Blank, WuM 1993, 573 (577); Brambring, ZAP 1993, 965 (966); Häublein in MünchKomm/BGB, § 577 Rz. 6; Krauß, Immobilienkaufverträge, Rz. 1909; a.A. Rolfs in Staudinger, BGB, § 577 Rz. 27.

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II. Teil Dauerwohnrecht

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Begriffsbestimmungen (1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluss des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern die Wohnung wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. (2) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluss des Eigentümers nicht zu Wohnzwecken dienende bestimmte Räume in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu nutzen (Dauernutzungsrecht). (3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend. I. Überblick

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (Abs. 1 und Abs. 2) 1. Dauerwohnrecht – Legaldefinition . 2. Dauernutzungsrecht – Legaldefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umwandlung und Kombination . . 4. Erstreckung auf unbebaute Teile (Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . III. Wesen und Bestellung 1. Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

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2. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . .

8

a) Schuldrechtsverhältnis und gesetzliches Schuldverhältnis . . .

9

b) Dingliche Bestellung . . . . . . . . 12 c) Belastungsgegenstand d) Gebäude

. . . . . . 14

. . . . . . . . . . . . . . . 15

e) Berechtigter . . . . . . . . . . . . . 18 f) Genehmigung . . . . . . . . . . . . 20 IV. Änderung und Beendigung . . . . . . . 22

Schrifttum: Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 10; Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 254 ff.; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 14; Dammertz, Wohnungsrecht und Dauerwohnrecht, MittRhNotK 1970, 73; Hilmes/ Krüger, Das Schattendasein des Dauernutzungsrechts, ZfIR 2009, 184; Lehmann, Dauerwohnund Dauernutzungsrechte nach dem WEG, RNotZ 2011, 1 ff.; Lotter, Aktuelle Fragen des Dauerwohnrechts, MittBayNot 1999, 354; Maaß/Oprée, Die dingliche Sicherung des Mieters, ZNotP 1997, 8 ff.; J. Mayer, Zur Störfallvorsorge beim Dauerwohnrecht: Heimfallanspruch bei Tod des Berechtigten oder Veräußerung des Rechts, DNotZ 2003, 908; U. Mayer, Dauerwohnrecht statt Wohnungsrecht – unentdeckte Gestaltungsmöglichkeiten beim Übergabevertrag, ZNotP 2000, 354; Spiegelberger, Der aktuelle Anwendungsbereich des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts, in FS Bärmann und Weitnauer, 1990, S. 647; Spiegelberger, Der Anwendungsbereich des Dauernutzungsrechtes, in FS Merle, 2000, S. 301; Spiegelberger/Wälzholz, Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht nach § 31 WEG, in Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht, 2008, Kap. 9; Schmidt, Dauerwohnrecht und Dauernutzungsrecht für mehrere Personen, WEZ 1987, 119; Stapenhorst/Voß, Mieterdienstbarkeit als dingliche Absicherung gewerblicher Mietverträge, NZM 2003, 873; Wortberg, Die Mieterdienstbarkeit, ZfIR 2011, 591.

I. Überblick § 31 enthält entsprechend § 1 ErbbauRG die Legaldefinition des Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrechts (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2). Entsprechend § 1 Abs. 2 ErbbauRG wird die Erstreckung auf außerhalb des Gebäudes liegende Teile des Grundstücks zugelassen (Abs. 1 Satz 2). Schließlich werden hinsichtlich der rechtlichen Behandlung das Dauerwohn- bzw. das Dauernutzungsrecht gleichgestellt (Abs. 3).

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§ 31 2

Begriffsbestimmungen

Die Bedeutung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts ist in der Praxis bisher gering geblieben.1 Das Dauerwohnrecht kann als „verdinglichte Miete“ dazu dienen, das Abwohnen von Baukostenzuschüssen im Grundbuch zu sichern.2 Als Eigentumsersatz3 hat es insbesondere im Bereich der vorweggenommenen Erbfolge4 und im Rahmen der abgeschafften Eigenheimzulagenförderung5 eine rudimentäre praktische Bedeutung bekommen. Allerdings genügte im Rahmen der Eigenheimförderung „wirtschaftliches Eigentum“, so dass in vielen Fällen die Bestellung eines Dauerwohnrechts im Grundbuch nicht erfolgte.6 Bei der sog. Riester-Rente ist durch das Eigenheimrentengesetz (EigRentG)7 auch die eigengenutzte Wohnimmobilie Fördergegenstand geworden; ein Dauerwohnrecht ist hierfür ausreichend.8 Auch beim „Time-Sharing“ hat sich das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht als Gestaltungsmittel nicht durchgesetzt;9 gleiches gilt für das Boarding-House-System.10 Das Dauernutzungsrecht wird teilweise alternativ zur Dienstbarkeit11 als Sicherung für gewerbliche Mieter und alternativ zum Erbbaurecht bei Sportvereinen (z.B. Golfplatz) verwendet.12 Durch die Streichung der §§ 57c und d ZVG hätte die Bedeutung des Dauerwohnrechts bei Mieterausbauten und Mieterdarlehen wieder zunehmen können; dies ist aber nicht der Fall. II. Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (Abs. 1 und Abs. 2) 1. Dauerwohnrecht – Legaldefinition

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Das Dauerwohnrecht ist das veräußerliche und vererbliche dingliche Nutzungsrecht an einer bestimmten Wohnung. Gegenstand sind das eigene Bewohnen und die sonstige Nutzung. Als Nutzungsrecht berechtigt es zur Nutzung i.S.d. § 100 BGB. Anders als das Wohnungsrecht i.S.d. § 1093 BGB, dessen Überlassung an Dritte nicht ausdrücklich in der Bewilligung gestattet ist, kann es auch durch Vermietung oder Verpachtung genutzt werden. Sach- und Rechtsfrüchte kann der Berechtigte ziehen. Dem Berechtigten ist jedoch nicht die Verwertung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Räume des betroffenen Gebäudes gestattet.13 2. Dauernutzungsrecht – Legaldefinition

4

Das Dauernutzungsrecht unterscheidet sich vom Dauerwohnrecht lediglich hinsichtlich der unterschiedlichen Raumnutzung. Anders als das Dauerwohnrecht be1 Ähnlich Spiegelberger in FS Bärmann/Weitnauer, S. 647 ff.; van Randenborgh, DNotZ 2000, 86 und Mayer, DNotZ 2003, 908; tlw. abw. Heinemann in NK/BGB, § 31 WEG Rz. 2 hinsichtlich des eigentumsähnlichen Dauerwohnrechts. 2 S. nur Engelhardt in MünchKomm/BGB, § 31 WEG Rz. 2 und Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 10 Rz. 5. 3 Ein eigentumsähnliches Dauerwohnrecht soll bei einem Recht von mehr als zehn Jahren (so Spielbauer/Then, § 31 WEG Rz. 7) bzw. wohl zutreffend bei einer Mindestlaufzeit von 50 Jahren (so Spiegelberger/Wälzholz in Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht, 2008, Kap. 9 Rz. 28) vorliegen. Vgl. auch Spiegelberger in FS Merle, S. 301 (308). 4 Vgl. Spiegelberger, Vermögensnachfolge 2. Aufl. 2009, § 5 Rz. 30. 5 Ähnl. Lotter, MittBayNot 1999, 354. 6 BFH v. 18.7.2001 – X R 15/01, BFHE 196, 151 = NJW 2002, 2272 = DB 2001, 2694 = DStR 2001, 2019 = NZM 2002, 357 und Wacker, EigZulG, 3. Aufl. 2001, § 2 Rz. 66. 7 BGBl. I 2008, S. 1509. 8 § 92a Abs. 1 Satz 6 EStG; vgl. zur Fassung bis VZ 2014 Nachreiner, MittBayNot 2009, 121 (122). Es muss sich um ein eigentumsähnliches Dauerwohnrecht handeln; ferner müssen Vereinbarungen nach § 39 getroffen werden. 9 Vgl. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150 = MDR 1995, 1113 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543; Drasdo, NJW-Spezial 2005, 289; Gralka, NJW 1987, 1997; Hoffmann, MittBayNot 1987, 177; Schmidt, WE 1987, 119; Tonner/Tonner, WM 1998, 313; tlw. abw. OLG Stuttgart v. 28.11.1986 – 8 W 421/85, DNotZ 1987, 631. 10 Vgl. dazu nur Drasdo, NJW-Spezial 2007, 561. 11 Vgl. Stapenhorst/Voß, NZM 2003, 873; zur Mieterdienstbarkeit s. auch Wortberg, ZfIR 2011, 591 ff. 12 Vgl. Maaß/Oprée, ZNotP 1997, 8 ff. und Hilmes/Krüger, ZfIR 2009, 184 ff. 13 BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/1956, BayObLGZ 1957, 102 (111).

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§ 31

Begriffsbestimmungen

trifft es nicht Wohnzwecke, sondern sonstige Nutzungen. Die Abgrenzung ist allerdings praktisch unbedeutend, da das Gesetz das Dauernutzungsrecht den Vorschriften des Dauerwohnrechts unterstellt (§ 31 Abs. 3). Praktisch relevante Beispiele sind eine Tankstelle1 und ein U-Bahn-Bahnhof.2 Da das Dauernutzungsrecht – anders als das Erbbaurecht – nicht zwingend an erster Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden muss und mit den Inhabern von Verwertungsrechten eine Bestehenbleibensvereinbarung getroffen werden kann (§ 39), bietet es sich zudem als dingliche Sicherung für gewerblich genutzte Gebäude („Mietersicherheit“) an.3 Soll, insbesondere bei einer öffentlichen Aufgabenerfüllung oder der Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks, eine Beleihung ausgeschlossen sein, kann das Dauernutzungsrecht eine Alternative zum Erbbaurecht darstellen. 3. Umwandlung und Kombination Eine Umwandlung ist als Inhaltsänderung (§ 877 BGB) zulässig. Eine Vermischung aus Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht ist ebenfalls möglich. Die Eintragung hat in diesem Fall als „Dauerwohnrecht und Dauernutzungsrecht“ zu erfolgen.4 Nicht ausreichend ist die Bezeichnung als „Dauerwohnrecht nach § 31 WEG“.5

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4. Erstreckung auf unbebaute Teile (Abs. 1 Satz 2) Das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht können als Nebenzweck auf nicht bebaute Grundstücksteile erstreckt werden (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). Die Nutzung der Räume muss aber die Hauptsache bleiben. Beispiel ist die Außenreklame beim Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht.6 Insofern enthalten das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht auch Elemente eines Nießbrauchs. § 954 BGB, der den Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen einer Sache durch den dinglichen Berechtigten vorsieht, gilt auch für den Dauerwohn- und den Dauernutzungsberechtigten.

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III. Wesen und Bestellung 1. Wesen Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht sind nach h.M. dienstbarkeitsartige Rechte.7 Richtigerweise wird man von einem erbbaurechtsähnlichen, aber keinem grundstücksgleichen Recht auszugehen ha