Wohnungseigentumsgesetz [3. neu bearbeitete Auflage] 9783504382018

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Jennißen . WEG . Wohnungseigentumsgesetz

WEG

Wohnungseigentumsgesetz herausgegeben von

Rechtsanwalt

Dr. Georg Jennißen Köln bearbeitet von

RiKG Dr. Oliver Elzer, Berlin Notar Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen Notar Dr. Jörn Heinemann, Neumarkt i.d. OPf. RiLG Dr. Johannes Hogenschurz, Köln RA Dr. Georg Jennißen, Köln Notar Thomas Krause, Staßfurt RegDir Dr. Hendrik Schultzky, Fürth RiLG Dr. Martin Suilmann, Berlin RA Bernd Weise, Hannover Notar Prof. Dr. Maximilian Zimmer, Wernigerode 3. neu bearbeitete Auflage

2012

Zitierempfehlung: Bearbeiter in Jennißen (Hrsg.), WEG, 3. Aufl., § ... Rz....

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 0221/93738-01, Fax 0221/937 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-45074-8 ©2012 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfiiltigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Bonn Druckund Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort zur 3. Auflage Wiederum nach etwas mehr als zwei Jahren erscheint die 3. Auflage dieses immer noch jungen Kommentars. Die relativ schnelle Abfolge der Neuauflage hat es ermöglicht, die Kommentierung weiter zu vertiefen und die zum Teil umfangreiche Rechtsprechung einzuarbeiten. Das novellierte Wohnungseigentumsgesetz blickt nun auf einen fast 5-jährigen Erfahrungsschatz zurück. Rechtsprechung und Literatur haben inzwischen den einzelnen Vorschriften Konturen gegeben. Auch wenn der Gesetzgeber die Nichtzulassungsbeschwerde bisher ausgesetzt hat, so war es doch erfreulich, dass die Landgerichte bei vielen Entscheidungen die Revision zuließen, wovon die Praxis dann auch regen Gebrauch gemacht hat. So war der für WEG-Angelegenheiten zuständige 5. Zivilsenat des BGH insbesondere in den zurückliegenden zwei Jahren sehr intensiv mit wohnungseigentumsrechtlichen Fragen beschäftigt, so intensiv sogar, dass von Beschwerden des Senats gegenüber den Landgerichten zu hören war, diese mögen die Voraussetzungen der Revisionszulassung sorgfältiger prüfen. Dies scheint nun wiederum den Landgerichten Veranlassung zu geben, die Revision jetzt nur noch in seltenen Ausnahmefällen zuzulassen, was der Fortentwicklung des Rechts nicht guttun wird. Das Bessere ist der Feind des Guten. Nach diesem Motto versucht das Autorenteam diesen Kommentar weiterzuentwickeln und etwaige Schwachstellen auszumerzen. Ab dieser Auflage können wir Hendrik Schultzky als neuen Autor begrüßen, der die Kommentierung der §§ 13 und 15 übernommen hat, ausgeschieden ist Matthias Löffler, dem an dieser Stelle für seine Mitarbeit gedankt sei. Köln, im Mai 2012

Georg Jennißen

V

Vorwort zur 1. Auflage Wer einen Kommentar zu einem Rechtsgebiet herausgibt, das bereits mehrfach kommentiert wurde, riskiert den Vorhalt „dass schon alles gesagt ist – nur nicht von jedem“. Mit diesem Einwand ist hier schon deshalb nicht zu rechnen, weil das Werk anlässlich der WEG-Novelle erstellt wurde und deshalb, zumindest soweit die neuen Vorschriften betroffen sind, auf keine vergleichbaren Ausführungen zurückgegriffen werden konnte. Es mag nicht die erste Kommentierung sein, die auf aktuellem Rechtsstand am Markt verfügbar ist – zum Zeitpunkt des Erscheinens ist es vermutlich aber die umfangreichste. Welchen Stellenwert dieser Kommentar über sein Volumen hinaus erlangen wird, haben Herausgeber und Autoren nicht zu beurteilen. Indes haben wir die einzelnen Vorschriften mit dem erforderlichen Tiefgang bearbeitet, um gerade auch dort, wo neue Argumentationslinien nach der Reform besonders wichtig sind, dem Leser praktikable Lösungen anbieten zu können. Wir hoffen deshalb, dass die Ausführungen gleichermaßen für Verwalter, Rechtsanwälte, Richter und für die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung Bedeutung haben werden. Zum Redaktionsschluss – Herbst 2007 – gab es naturgemäß noch keine Rechtsprechung und noch wenig praktische Erfahrungen mit den novellierten Vorschriften. Soweit das Gesetz unverändert blieb, wurden Rechtsprechung und Literatur umfangreich ausgewertet. Wenn „alte“ Rechtsprechungslinien auf neue Normen anwendbar oder zumindest argumentativ relevant blieben, haben wir Wert darauf gelegt, dies herauszuarbeiten. Schließlich, in den Bereichen der Terra incognita des neuen Wohnungseigentumsrechts, haben Herausgeber und Autorenteam versucht, sich möglichst deutlich zu positionieren, um auch die weitere Rechtsentwicklung (mit) voranzutreiben. Köln, im Oktober 2007

VI

Georg Jennißen

Inhaltsübersicht Seite

Vorworte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Allgemeine Literaturübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Wohnungseigentumsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

I. Teil Wohnungseigentum § 1 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums § 2 Arten der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

§ 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . . .

52

§ 4 Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

§ 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums. . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

§ 6 Unselbständigkeit des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120

§ 7 Grundbuchvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

§ 8 Teilung durch den Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150

§ 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164

2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172

§ 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

§ 12 Veräußerungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237

§ 13 Rechte des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

§ 14 Pflichten des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295

§ 15 Gebrauchsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

326

§ 16 Nutzungen, Lasten und Kosten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

§ 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

451

§ 18 Entziehung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

460

§ 19 Wirkung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

493

VII

Inhaltsübersicht

3. Abschnitt Verwaltung Seite

§ 20 Gliederung der Verwaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

521

§ 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer. . . . . . . . . . . . . . . . . .

525

§ 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

605

Vor §§ 23 bis 25 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

687

§ 23 Wohnungseigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

769

§ 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

829

§ 25 Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

931

§ 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

992

§ 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058 § 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1155 § 29 Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1252 4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30 Wohnungserbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1277

II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1285 § 32 Voraussetzungen der Eintragung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1293 § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1297 § 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten . . . . . 1307 § 35 Veräußerungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1311 § 36 Heimfallanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1313 § 37 Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1318 § 38 Eintritt in das Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1321 § 39 Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1324 § 40 Haftung des Entgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1329 § 41 Besondere Vorschriften für langfristige Dauerwohnrechte . . . . . . . . 1331 § 42 Belastung eines Erbbaurechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1335

VIII

Inhaltsübersicht

III. Teil Verfahrensvorschriften Seite

§ 43 Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1339 § 44 Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift . . . . . . . 1361 § 45 Zustellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1371 § 46 Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1390 § 47 Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1464 § 48 Beiladung, Wirkung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1470 § 49 Kostenentscheidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1486 § 50 Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1503 §§ 51–58 weggefallen

IV. Teil Ergänzende Bestimmungen §§ 59, 60 weggefallen § 61 Veräußerung ohne Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1515 § 62 Übergangsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1516 § 63 Überleitung bestehender Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1519 § 64 Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1519

Gerichtskostengesetz (Auszug) § 49a GKG (Wohnungseigentumssachen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1521

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1533

IX

X

Abkürzungsverzeichnis (Für hier nicht aufgeführte Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Aufl., 2008)

AO

Abgabenordnung

BAnz. BauGB BayObLGZ BB BDSG BeckOK BeUrkG BewG BGB BGBl. BGH BlGBW BNotO BWNotZ

Bundesanzeiger Baugesetzbuch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesdatenschutzgesetz Beck Online-Kommentar Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesnotarordnung Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DNotZ DV DWE

Deutsche Notar-Zeitschrift Durchführungsverordnung Zeitschrift „Der Wohnungseigentümer“

EigZulG EStDV EStG EStR

Eigenheimzulagengesetz Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien

FGPrax

Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit

GBO GmbHG GrEStG GVBl.

Grundbuchordnung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grunderwerbsteuergesetz Gesetz- und Verordnungsblatt

HeizkV h.M.

Heizkosten-Verordnung herrschende Meinung

InsO

Insolvenzordnung

JR Justiz JZ

Juristische Rundschau Die Justiz Juristen-Zeitschrift XI

Abkürzungsverzeichnis

KG Komm.

Kammergericht (Oberlandesgericht für Berlin) Kommentar

MaBV MDR MHRG MietRB MittBayNot

Makler- und Bauträgerverordnung Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz zur Regelung der Miethöhe Der Mietrechts-Berater Mitteilungen des Bayer. Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar zum BGB

MittRhNotK MünchKomm NJW NJW-RR NotBZ NZM

Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Mietrecht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

PiG PuR

Partner im Gespräch (Schriftenreihe) Zeitschrift „Praxis und Recht“

RG Rpfleger

Reichsgericht Der Deutsche Rechtspfleger

UStG

Umsatzsteuergesetz

VerwG VGH VOB

Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verdingungsordnung für Bauleistungen

WE WEM WiStG WKSchG WuH WuM

Zeitschrift „Wohnungseigentum“ Zeitschrift „Wohnungseigentümer-Magazin“ Wirtschaftsgesetz Wohnraumkündigungsschutzgesetz Zeitschrift „Wohnung und Haus“ Wohnungswirtschaft und Mietrecht

ZMR ZPO ZRP ZVG ZWE

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Zeitschrift für Wohnungseigentum

XII

Allgemeine Literaturübersicht Abramenko, Handbuch WEG, Bonn 2009 Abramenko, Das neue WEG in der anwaltlichen Praxis, Bonn 2007 Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., München 2010 Bärmann, Kommentar zum WEG, 11. Aufl., München 2010 Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums mit Mustern und Formularen, 5. Aufl., München 2010 Belz, Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Stuttgart 1996 Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Grundlagen – Systematik – Praxis, 2. Aufl., Köln 2010 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl., München 2002 Deckert, Die Eigentumswohnung, Planegg 2007, Loseblattsammlung Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 4. Aufl., München 2009 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Köln 2011 Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2010 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, 1. Aufl., München 2007 Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., Münster 2011 Jennißen, Die Verwalterabrechung nach dem WEG, 6. Aufl., München 2009 Jennißen, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl., München 2010 Köhler, Das neue WEG, Köln 2007 Köhler/Bassenge (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Köln 2009 Lützenkirchen (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Mietrecht, 4. Aufl., Köln 2010 Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Kommentar, 17. Aufl., Köln 2009 Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, Berlin 1977 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl., München 2010 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Handbuch und Kommentar zum WEG, 9. Aufl., Heidelberg 2010 Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Köln 2001 Röll, Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, Köln 1975 Riecke/Schmid, Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Köln 2010 Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 9. Aufl., Köln 2008 Sauren, Wohnungseigentumsgesetz, Textausgabe mit Erläuterungen, 5. Aufl., München 2008 XIII

Allgemeine Literaturübersicht

Sauren, WEG-Verwalter, 4. Aufl., München 2009 Seuß, Die Eigentumswohnung, 12. Aufl. 2008 (dtv-Taschenbuch) Staudinger, BGB, Band 1 und 2 zum WEG, 2005 Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl. Berlin 2011 Timme, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, München 2010 Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 9. Aufl., München 2004 Zöller, Zivilprozessordnung, 29. Aufl., Köln 2012

XIV

Wohnungseigentumsgesetz1 I. Teil Wohnungseigentum § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, daß das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. (5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. (6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend.

1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums § 2 Arten der Begründung

Wohnungseigentum wird durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3) oder durch Teilung (§ 8) begründet. § 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

(1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, daß jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuchs das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. 1 BGBl. I 1951, 175, 209, zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes zur Reform des Kontopfändungsschutzes (KtoPfRefG) vom 7.7.2009, BGBl. I S. 1707.

1

§§ 3–5

Gesetzestext

(2) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind. Garagenstellplätze gelten als abgeschlossene Räume, wenn ihre Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. (3) (weggefallen) § 4 Formvorschriften

(1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. (3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. § 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

(1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne daß dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, daß Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnitts zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird. Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Dritten nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. 2

§§ 6–7

Gesetzestext

§ 6 Unselbständigkeit des Sondereigentums

(1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. § 7 Grundbuchvorschriften

(1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) Von der Anlegung besonderer Grundbuchblätter kann abgesehen werden, wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen ist. In diesem Fall ist das Grundbuchblatt als gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch (Teileigentumsgrundbuch) zu bezeichnen. (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, daß die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. 3

§§ 7–10

Gesetzestext

(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend. § 8 Teilung durch den Eigentümer

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, daß mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. (2) Im Falle des Absatzes 1 gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 2 und der §§ 5, 6, § 7 Abs. 1, 3 bis 5 entsprechend. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. § 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher

(1) Die Wohnungsgrundbücher werden geschlossen: 1. von Amts wegen, wenn die Sondereigentumsrechte gemäß § 4 aufgehoben werden; 2. auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist; 3. auf Antrag des Eigentümers, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. (2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so werden die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch Absatz 1 nicht berührt. (3) Werden die Wohnungsgrundbücher geschlossen, so wird für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt; die Sondereigentumsrechte erlöschen, soweit sie nicht bereits aufgehoben sind, mit der Anlegung des Grundbuchblatts.

2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze

(1) Inhaber der Rechte und Pflichten nach den Vorschriften dieses Gesetzes, insbesondere des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, sind die Wohnungseigentümer, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. (2) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Be4

Gesetzestext

§ 10

stimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. (3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, sowie die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. (4) Beschlüsse der Wohnungseigentümer gemäß § 23 und gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt auch für die gemäß § 23 Abs. 1 aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. (5) Rechtshandlungen in Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschlossen werden kann, wirken, wenn sie auf Grund eines mit solcher Mehrheit gefaßten Beschlusses vorgenommen werden, auch für und gegen die Wohnungseigentümer, die gegen den Beschluß gestimmt oder an der Beschlußfassung nicht mitgewirkt haben. (6) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über. 5

§§ 10–12

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(8) Jeder Wohnungseigentümer haftet einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind; für die Haftung nach Veräußerung des Wohnungseigentums ist § 160 des Handelsgesetzbuches entsprechend anzuwenden. Er kann gegenüber einem Gläubiger neben den in seiner Person begründeten auch die der Gemeinschaft zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen, nicht aber seine Einwendungen und Einreden gegenüber der Gemeinschaft. Für die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ist § 770 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Die Haftung eines Wohnungseigentümers gegenüber der Gemeinschaft wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung bestimmt sich nach Satz 1. § 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

(1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, daß das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. § 12 Veräußerungsbeschränkung

(1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, daß ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. (3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Diese Befugnis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. Der Be6

§§ 12–15

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willigung gemäß § 19 der Grundbuchordnung bedarf es nicht, wenn der Beschluss gemäß Satz 1 nachgewiesen wird. Für diesen Nachweis ist § 26 Abs. 3 entsprechend anzuwenden. § 13 Rechte des Wohnungseigentümers

(1) Jeder Wohnungseigentümer kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 14, 15 berechtigt. An den sonstigen Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil nach Maßgabe des § 16. § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers

Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet: 1. die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, daß dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst; 2. für die Einhaltung der in Nummer 1 bezeichneten Pflichten durch Personen zu sorgen, die seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb angehören oder denen er sonst die Benutzung der im Sonder- oder Miteigentum stehenden Grundstücks- oder Gebäudeteile überläßt; 3. Einwirkungen auf die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, soweit sie auf einem nach Nummer 1, 2 zulässigen Gebrauch beruhen; 4. das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen. § 15 Gebrauchsregelung

(1) Die Wohnungseigentümer können den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung regeln. (2) Soweit nicht eine Vereinbarung nach Absatz 1 entgegensteht, können die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit einen der Beschaffenheit der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden ordnungsmäßigen Gebrauch beschließen. (3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Rege7

§§ 15–16

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lung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. § 16 Nutzungen, Lasten und Kosten

(1) Jedem Wohnungseigentümer gebührt ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Anteil bestimmt sich nach dem gemäß § 47 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragenen Verhältnis der Miteigentumsanteile. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist den anderen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils (Absatz 1 Satz 2) zu tragen. (3) Die Wohnungseigentümer können abweichend von Absatz 2 durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums im Sinne des § 556 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, und die Kosten der Verwaltung nach Verbrauch oder Verursachung erfasst und nach diesem oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. (4) Die Wohnungseigentümer können im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder zu baulichen Veränderungen oder Aufwendungen im Sinne des § 22 Abs. 1 und 2 durch Beschluss die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Der Beschluss zur Regelung der Kostenverteilung nach Satz 1 bedarf einer Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. (5) Die Befugnisse im Sinne der Absätze 3 und 4 können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (6) Ein Wohnungseigentümer, der einer Maßnahme nach § 22 Abs. 1 nicht zugestimmt hat, ist nicht berechtigt, einen Anteil an Nutzungen, die auf einer solchen Maßnahme beruhen, zu beanspruchen; er ist nicht verpflichtet, Kosten, die durch eine solche Maßnahme verursacht sind, zu tragen. Satz 1 ist bei einer Kostenverteilung gemäß Absatz 4 nicht anzuwenden. (7) Zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2 gehören insbesondere Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 18 und der Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4. (8) Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 43 gehören nur dann zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2, wenn es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung (§ 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6) handelt. 8

§§ 17–19

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§ 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

Im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft. Hat sich der Wert eines Miteigentumsanteils durch Maßnahmen verändert, deren Kosten der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt eine solche Veränderung bei der Berechnung des Wertes dieses Anteils außer Betracht. § 18 Entziehung des Wohnungseigentums

(1) Hat ein Wohnungseigentümer sich einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht, daß diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann, so können die anderen Wohnungseigentümer von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangen. Die Ausübung des Entziehungsrechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 liegen insbesondere vor, wenn 1. der Wohnungseigentümer trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 obliegenden Pflichten verstößt; 2. der Wohnungseigentümer sich mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung (§ 16 Abs. 2) in Höhe eines Betrags, der drei vom Hundert des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet; in diesem Fall steht § 30 der Abgabenordnung einer Mitteilung des Einheitswerts an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder, soweit die Gemeinschaft nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, an den anderen Wohnungseigentümer nicht entgegen. (3) Über das Verlangen nach Absatz 1 beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mehr als der Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Die Vorschriften des § 25 Abs. 3, 4 sind in diesem Fall nicht anzuwenden. (4) Der in Absatz 1 bestimmte Anspruch kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. § 19 Wirkung des Urteils

(1) Das Urteil, durch das ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt wird, berechtigt jeden Miteigentümer zur Zwangsvollstreckung entsprechend den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Ausübung dieses Rechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. 9

§§ 19–21

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(2) Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 bis zur Erteilung des Zuschlags die in Absatz 1 bezeichnete Wirkung des Urteils dadurch abwenden, daß er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. (3) Ein gerichtlicher oder vor einer Gütestelle geschlossener Vergleich, durch den sich der Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verpflichtet, steht dem in Absatz 1 bezeichneten Urteil gleich.

3. Abschnitt Verwaltung § 20 Gliederung der Verwaltung

(1) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach Maßgabe der §§ 21 bis 25 und dem Verwalter nach Maßgabe der §§ 26 bis 28, im Falle der Bestellung eines Verwaltungsbeirats auch diesem nach Maßgabe des § 29. (2) Die Bestellung eines Verwalters kann nicht ausgeschlossen werden. § 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

(1) Soweit nicht in diesem Gesetz oder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer etwas anderes bestimmt ist, steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens notwendig sind. (3) Soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt ist, können die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen. (4) Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. (5) Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere: 1. die Aufstellung einer Hausordnung; 2. die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums; 3. die Feuerversicherung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Neuwert sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Hausund Grundbesitzerhaftpflicht; 10

§§ 21–22

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4. die Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung; 5. die Aufstellung eines Wirtschaftsplans (§ 28); 6. die Duldung aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. (6) Der Wohnungseigentümer, zu dessen Gunsten eine Maßnahme der in Absatz 5 Nr. 6 bezeichneten Art getroffen wird, ist zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. (7) Die Wohnungseigentümer können die Regelung der Art und Weise von Zahlungen, der Fälligkeit und der Folgen des Verzugs sowie der Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für einen besonderen Verwaltungsaufwand mit Stimmenmehrheit beschließen. (8) Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht, so kann an ihrer Stelle das Gericht in einem Rechtsstreit gemäß § 43 nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt. § 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

(1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahmen über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die Rechte eines Wohnungseigentümers nicht in der in Satz 1 bezeichneten Weise beeinträchtigt werden. (2) Maßnahmen gemäß Absatz 1 Satz 1, die der Modernisierung entsprechend § 559 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik dienen, die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen, können abweichend von Absatz 1 durch eine Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden. Die Befugnis im Sinne des Satzes 1 kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (3) Für Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 verbleibt es bei den Vorschriften des § 21 Abs. 3 und 4. (4) Ist das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und ist der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt, so kann der Wiederaufbau nicht gemäß § 21 Abs. 3 beschlossen oder gemäß § 21 Abs. 4 verlangt werden.

11

§§ 23–24

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§ 23 Wohnungseigentümerversammlung

(1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden können, werden durch Beschlußfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. (2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, daß der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist. (3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluß gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluß schriftlich erklären. (4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. § 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

(1) Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahr einberufen. (2) Die Versammlung der Wohnungseigentümer muß von dem Verwalter in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen, im übrigen dann einberufen werden, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. (3) Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden. (4) Die Einberufung erfolgt in Textform. Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen. (5) Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter. (6) Über die in der Versammlung gefaßten Beschlüsse ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften einzusehen. (7) Es ist eine Beschluss-Sammlung zu führen. Die Beschluss-Sammlung enthält nur den Wortlaut 1. der in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung, 2. der schriftlichen Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung und 12

§§ 24–26

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3. der Urteilsformeln der gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 mit Angabe ihres Datums, des Gerichts und der Parteien, soweit diese Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen nach dem 1. Juli 2007 ergangen sind. Die Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen sind fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Sind sie angefochten oder aufgehoben worden, so ist dies anzumerken. Im Falle einer Aufhebung kann von einer Anmerkung abgesehen und die Eintragung gelöscht werden. Eine Eintragung kann auch gelöscht werden, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Die Eintragungen, Vermerke und Löschungen gemäß den Sätzen 3 bis 6 sind unverzüglich zu erledigen und mit Datum zu versehen. Einem Wohnungseigentümer oder einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer ermächtigt hat, ist auf sein Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. (8) Die Beschluss-Sammlung ist von dem Verwalter zu führen. Fehlt ein Verwalter, so ist der Vorsitzende der Wohnungseigentümerversammlung verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen, sofern die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit keinen anderen für diese Aufgabe bestellt haben. § 25 Mehrheitsbeschluß

(1) Für die Beschlußfassung in Angelegenheiten, über die die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen, gelten die Vorschriften der Absätze 2 bis 5. (2) Jeder Wohnungseigentümer hat eine Stimme. Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie das Stimmrecht nur einheitlich ausüben. (3) Die Versammlung ist nur beschlußfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten. (4) Ist eine Versammlung nicht gemäß Absatz 3 beschlußfähig, so beruft der Verwalter eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand ein. Diese Versammlung ist ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlußfähig; hierauf ist bei der Einberufung hinzuweisen. (5) Ein Wohnungseigentümer ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlußfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezüglichen Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft oder wenn er nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist. § 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters

(1) Über die Bestellung und Abberufung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit. Die Bestellung darf auf höchstens fünf Jahre vorgenommen werden, im Falle der ersten Bestellung nach der Be13

§§ 26–27

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gründung von Wohnungseigentum aber auf höchstens drei Jahre. Die Abberufung des Verwalters kann auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig vor, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig führt. Andere Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung des Verwalters sind nicht zulässig. (2) Die wiederholte Bestellung ist zulässig; sie bedarf eines erneuten Beschlusses der Wohnungseigentümer, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefaßt werden kann. (3) Soweit die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muß, genügt die Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluß, bei der die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind. § 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

(1) Der Verwalter ist gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, 1. Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und für die Durchführung der Hausordnung zu sorgen; 2. die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen; 3. in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderliche Maßnahmen zu treffen; 4. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen, soweit es sich um gemeinschaftliche Angelegenheiten der Wohnungseigentümer handelt; 5. alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen; 6. eingenommene Gelder zu verwalten; 7. die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gemäß § 43 anhängig ist; 8. die Erklärungen abzugeben, die zur Vornahme der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 bezeichneten Maßnahmen erforderlich sind. (2) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen aller Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Wohnungseigentümer gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 14

Gesetzestext

§ 27

3. Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, sofern er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss mit Stimmenmehrheit der Wohnungseigentümer ermächtigt ist; 4. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 zu vereinbaren, dass sich die Gebühren nach einem höheren als dem gesetzlichen Streitwert, höchstens nach einem gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes bestimmten Streitwert bemessen. (3) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Gemeinschaft gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 3. die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung gemäß Absatz 1 Nr. 2 zu treffen; 4. die Maßnahmen gemäß Absatz 1 Nr. 3 bis 5 und 8 zu treffen; 5. im Rahmen der Verwaltung der eingenommenen Gelder gemäß Absatz 1 Nr. 6 Konten zu führen; 6. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 eine Vergütung gemäß Absatz 2 Nr. 4 zu vereinbaren; 7. sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit ermächtigt ist. Fehlt ein Verwalter oder ist er zur Vertretung nicht berechtigt, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen oder mehrere Wohnungseigentümer zur Vertretung ermächtigen. (4) Die dem Verwalter nach den Absätzen 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Befugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (5) Der Verwalter ist verpflichtet, eingenommene Gelder von seinem Vermögen gesondert zu halten. Die Verfügung über solche Gelder kann durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten abhängig gemacht werden. (6) Der Verwalter kann von den Wohnungseigentümern die Ausstellung einer Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde verlangen, aus der der Umfang seiner Vertretungsmacht ersichtlich ist.

15

§§ 28–30

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§ 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

(1) Der Verwalter hat jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält: 1. die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 2. die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; 3. die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 vorgesehenen Instandhaltungsrückstellung. (2) Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, nach Abruf durch den Verwalter dem beschlossenen Wirtschaftsplan entsprechende Vorschüsse zu leisten. (3) Der Verwalter hat nach Ablauf des Kalenderjahrs eine Abrechnung aufzustellen. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluß jederzeit von dem Verwalter Rechnungslegung verlangen. (5) Über den Wirtschaftsplan, die Abrechnung und die Rechnungslegung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. § 29 Verwaltungsbeirat

(1) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit die Bestellung eines Verwaltungsbeirats beschließen. Der Verwaltungsbeirat besteht aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern. (2) Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben. (3) Der Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegungen und Kostenanschläge sollen, bevor über sie die Wohnungseigentümerversammlung beschließt, vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit dessen Stellungnahme versehen werden. (4) Der Verwaltungsbeirat wird von dem Vorsitzenden nach Bedarf einberufen.

4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30

(1) Steht ein Erbbaurecht mehreren gemeinschaftlich nach Bruchteilen zu, so können die Anteile in der Weise beschränkt werden, daß jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf Grund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird (Wohnungserbbaurecht, Teilerbbaurecht). 16

§§ 30–32

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(2) Ein Erbbauberechtigter kann das Erbbaurecht in entsprechender Anwendung des § 8 teilen. (3) Für jeden Anteil wird von Amts wegen ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt (Wohnungserbbaugrundbuch, Teilerbbaugrundbuch). Im übrigen gelten für das Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend.

II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluß des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern die Wohnung wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. (2) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluß des Eigentümers nicht zu Wohnzwecken dienende bestimmte Räume in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu nutzen (Dauernutzungsrecht). (3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend. § 32 Voraussetzungen der Eintragung

(1) Das Dauerwohnrecht soll nur bestellt werden, wenn die Wohnung in sich abgeschlossen ist. (2) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Dauerwohnrechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Dauerwohnrecht gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, daß die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Dauerwohnrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans überein17

§§ 32–34

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stimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 2 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 2 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (3) Das Grundbuchamt soll die Eintragung des Dauerwohnrechts ablehnen, wenn über die in § 33 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 bezeichneten Angelegenheiten, über die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs (§ 36 Abs. 1) und über die Entschädigung beim Heimfall (§ 36 Abs. 4) keine Vereinbarungen getroffen sind. § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden. (2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden. (3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über: 1. Art und Umfang der Nutzungen; 2. Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile; 3. die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks; 4. die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 5. das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen. § 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten

(1) Auf die Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen sowie auf die Ansprüche der Dauerwohnberechtigten auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung sind die §§ 1049, 1057 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. 18

§§ 34–37

Gesetzestext

(2) Wird das Dauerwohnrecht beeinträchtigt, so sind auf die Ansprüche des Berechtigten die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. § 35 Veräußerungsbeschränkung

Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte zur Veräußerung des Dauerwohnrechts der Zustimmung des Eigentümers oder eines Dritten bedarf. Die Vorschriften des § 12 gelten in diesem Fall entsprechend. § 36 Heimfallanspruch

(1) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte verpflichtet ist, das Dauerwohnrecht beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer oder einen von diesem zu bezeichnenden Dritten zu übertragen (Heimfallanspruch). Der Heimfallanspruch kann nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden. (2) Bezieht sich das Dauerwohnrecht auf Räume, die dem Mieterschutz unterliegen, so kann der Eigentümer von dem Heimfallanspruch nur Gebrauch machen, wenn ein Grund vorliegt, aus dem ein Vermieter die Aufhebung des Mietverhältnisses verlangen oder kündigen kann. (3) Der Heimfallanspruch verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer von dem Eintritt der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren von dem Eintritt der Voraussetzungen an. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Eigentümer dem Berechtigten eine Entschädigung zu gewähren hat, wenn er von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht. Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen über die Berechnung oder Höhe der Entschädigung oder die Art ihrer Zahlung getroffen werden. § 37 Vermietung

(1) Hat der Dauerwohnberechtigte die dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäude- oder Grundstücksteile vermietet oder verpachtet, so erlischt das Mietoder Pachtverhältnis, wenn das Dauerwohnrecht erlischt. (2) Macht der Eigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, so tritt er oder derjenige, auf den das Dauerwohnrecht zu übertragen ist, in das Miet- oder Pachtverhältnis ein; die Vorschriften der §§ 566 bis 566e des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn das Dauerwohnrecht veräußert wird. Wird das Dauerwohnrecht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert, so steht dem Erwerber ein Kündigungsrecht in entsprechender Anwendung des § 57a des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zu. 19

§§ 38–40

Gesetzestext

§ 38 Eintritt in das Rechtsverhältnis

(1) Wird das Dauerwohnrecht veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die sich während der Dauer seiner Berechtigung aus dem Rechtsverhältnis zu dem Eigentümer ergebenden Verpflichtungen ein. (2) Wird das Grundstück veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Rechtsverhältnis zu dem Dauerwohnberechtigten ergebenden Rechte ein. Das gleiche gilt für den Erwerb auf Grund Zuschlages in der Zwangsversteigerung, wenn das Dauerwohnrecht durch den Zuschlag nicht erlischt. § 39 Zwangsversteigerung

(1) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß das Dauerwohnrecht im Falle der Zwangsversteigerung des Grundstücks abweichend von § 44 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung auch dann bestehen bleiben soll, wenn der Gläubiger einer dem Dauerwohnrecht im Range vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast die Zwangsversteigerung in das Grundstück betreibt. (2) Eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung derjenigen, denen eine dem Dauerwohnrecht im Range vorgehende oder gleichstehende Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast zusteht. (3) Eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 ist nur wirksam für den Fall, daß der Dauerwohnberechtigte im Zeitpunkt der Feststellung der Versteigerungsbedingungen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Eigentümer erfüllt hat; in Ergänzung einer Vereinbarung nach Absatz 1 kann vereinbart werden, daß das Fortbestehen des Dauerwohnrechts vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig ist. § 40 Haftung des Entgelts

(1) Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten, die dem Dauerwohnrecht im Range vorgehen oder gleichstehen, sowie öffentliche Lasten, die in wiederkehrenden Leistungen bestehen, erstrecken sich auf den Anspruch auf das Entgelt für das Dauerwohnrecht in gleicher Weise wie auf eine Mietforderung, soweit nicht in Absatz 2 etwas Abweichendes bestimmt ist. Im übrigen sind die für Mietforderungen geltenden Vorschriften nicht entsprechend anzuwenden. (2) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß Verfügungen über den Anspruch auf das Entgelt, wenn es in wiederkehrenden Leistungen ausbedungen ist, gegenüber dem Gläubiger einer dem Dauerwohnrecht im Range vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast wirksam sind. Für eine solche Vereinbarung gilt § 39 Abs. 2 entsprechend. 20

§§ 41–43

Gesetzestext

§ 41 Besondere Vorschriften für langfristige Dauerwohnrechte

(1) Für Dauerwohnrechte, die zeitlich unbegrenzt oder für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren eingeräumt sind, gelten die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3. (2) Der Eigentümer ist, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, dem Dauerwohnberechtigten gegenüber verpflichtet, eine dem Dauerwohnrecht im Range vorgehende oder gleichstehende Hypothek löschen zu lassen für den Fall, daß sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, und die Eintragung einer entsprechenden Löschungsvormerkung in das Grundbuch zu bewilligen. (3) Der Eigentümer ist verpflichtet, dem Dauerwohnberechtigten eine angemessene Entschädigung zu gewähren, wenn er von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht. § 42 Belastung eines Erbbaurechts

(1) Die Vorschriften der §§ 31 bis 41 gelten für die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht entsprechend. (2) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen.

III. Teil Verfahrensvorschriften § 43 Zuständigkeit

Das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, ist ausschließlich zuständig für 1. Streitigkeiten über die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander; 2. Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten zwischen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümern; 3. Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des Verwalters bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 4. Streitigkeiten über die Gültigkeit von Beschlüssen der Wohnungseigentümer; 5. Klagen Dritter, die sich gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder gegen Wohnungseigentümer richten und sich auf das gemeinschaftliche Eigentum, seine Verwaltung oder das Sondereigentum beziehen; 6. Mahnverfahren, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Antragstellerin ist. Insoweit ist § 689 Abs. 2 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden. 21

§§ 44–46

Gesetzestext

§ 44 Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift

(1) Wird die Klage durch oder gegen alle Wohnungseigentümer mit Ausnahme des Gegners erhoben, so genügt für ihre nähere Bezeichnung in der Klageschrift die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks; wenn die Wohnungseigentümer Beklagte sind, sind in der Klageschrift außerdem der Verwalter und der gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 bestellte Ersatzzustellungsvertreter zu bezeichnen. Die namentliche Bezeichnung der Wohnungseigentümer hat spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu erfolgen. (2) Sind an dem Rechtsstreit nicht alle Wohnungseigentümer als Partei beteiligt, so sind die übrigen Wohnungseigentümer entsprechend Absatz 1 von dem Kläger zu bezeichnen. Der namentlichen Bezeichnung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf es nicht, wenn das Gericht von ihrer Beiladung gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 absieht. § 45 Zustellung

(1) Der Verwalter ist Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer, wenn diese Beklagte oder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 beizuladen sind, es sei denn, dass er als Gegner der Wohnungseigentümer an dem Verfahren beteiligt ist oder aufgrund des Streitgegenstandes die Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten. (2) Die Wohnungseigentümer haben für den Fall, dass der Verwalter als Zustellungsvertreter ausgeschlossen ist, durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen Ersatzzustellungsvertreter sowie dessen Vertreter zu bestellen, auch wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist. Der Ersatzzustellungsvertreter tritt in die dem Verwalter als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer zustehenden Aufgaben und Befugnisse ein, sofern das Gericht die Zustellung an ihn anordnet; Absatz 1 gilt entsprechend. (3) Haben die Wohnungseigentümer entgegen Absatz 2 Satz 1 keinen Ersatzzustellungsvertreter bestellt oder ist die Zustellung nach den Absätzen 1 und 2 aus sonstigen Gründen nicht ausführbar, kann das Gericht einen Ersatzzustellungsvertreter bestellen. § 46 Anfechtungsklage

(1) Die Klage eines oder mehrerer Wohnungseigentümer auf Erklärung der Ungültigkeit eines Beschlusses der Wohnungseigentümer ist gegen die übrigen Wohnungseigentümer und die Klage des Verwalters ist gegen die Wohnungseigentümer zu richten. Sie muss innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben und innerhalb zweier Monate nach der Beschlussfassung begründet werden. Die §§ 233 bis 238 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. (2) Hat der Kläger erkennbar eine Tatsache übersehen, aus der sich ergibt, dass der Beschluss nichtig ist, so hat das Gericht darauf hinzuweisen. 22

§§ 47–58

Gesetzestext

§ 47 Prozessverbindung

Mehrere Prozesse, in denen Klagen auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit desselben Beschlusses der Wohnungseigentümer erhoben werden, sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Die Verbindung bewirkt, dass die Kläger der vorher selbständigen Prozesse als Streitgenossen anzusehen sind. § 48 Beiladung, Wirkung des Urteils

(1) Richtet sich die Klage eines Wohnungseigentümers, der in einem Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1 oder Nr. 3 einen ihm allein zustehenden Anspruch geltend macht, nur gegen einen oder einzelne Wohnungseigentümer oder nur gegen den Verwalter, so sind die übrigen Wohnungseigentümer beizuladen, es sei denn, dass ihre rechtlichen Interessen erkennbar nicht betroffen sind. Soweit in einem Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 3 oder Nr. 4 der Verwalter nicht Partei ist, ist er ebenfalls beizuladen. (2) Die Beiladung erfolgt durch Zustellung der Klageschrift, der die Verfügungen des Vorsitzenden beizufügen sind. Die Beigeladenen können der einen oder anderen Partei zu deren Unterstützung beitreten. Veräußert ein beigeladener Wohnungseigentümer während des Prozesses sein Wohnungseigentum, ist § 265 Abs. 2 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (3) Über die in § 325 der Zivilprozessordnung angeordneten Wirkungen hinaus wirkt das rechtskräftige Urteil auch für und gegen alle beigeladenen Wohnungseigentümer und ihre Rechtsnachfolger sowie den beigeladenen Verwalter. (4) Wird durch das Urteil eine Anfechtungsklage als unbegründet abgewiesen, so kann auch nicht mehr geltend gemacht werden, der Beschluss sei nichtig. § 49 Kostenentscheidung

(1) Wird gemäß § 21 Abs. 8 nach billigem Ermessen entschieden, so können auch die Prozesskosten nach billigem Ermessen verteilt werden. (2) Dem Verwalter können Prozesskosten auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft, auch wenn er nicht Partei des Rechtsstreits ist. § 50 Kostenerstattung

Den Wohnungseigentümern sind als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendige Kosten nur die Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts zu erstatten, wenn nicht aus Gründen, die mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängen, eine Vertretung durch mehrere bevollmächtigte Rechtsanwälte geboten war. §§ 51 bis 58

(weggefallen) 23

§§ 59–64

Gesetzestext

IV. Teil Ergänzende Bestimmungen §§ 59 u. 60 (weggefallen) § 61

Fehlt eine nach § 12 erforderliche Zustimmung, so sind die Veräußerung und das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen wirksam, wenn die Eintragung der Veräußerung oder einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch vor dem 15. Januar 1994 erfolgt ist und es sich um die erstmalige Veräußerung dieses Wohnungseigentums nach seiner Begründung handelt, es sei denn, daß eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung entgegensteht. Das Fehlen der Zustimmung steht in diesen Fällen dem Eintritt der Rechtsfolgen des § 878 Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht entgegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen der §§ 30 und 35 des Wohnungseigentumsgesetzes. § 62 Übergangsvorschrift

(1) Für die am 1. Juli 2007 bei Gericht anhängigen Verfahren in Wohnungseigentums- oder in Zwangsversteigerungssachen oder für die bei einem Notar beantragten freiwilligen Versteigerungen sind die durch die Artikel 1 und 2 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 370) geänderten Vorschriften des III. Teils dieses Gesetzes sowie die des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. (2) In Wohnungseigentumssachen nach § 43 Nr. 1 bis 4 finden die Bestimmungen über die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 543 Abs. 1 Nr. 2, § 544 der Zivilprozessordnung) keine Anwendung, soweit die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Juli 2012 verkündet worden ist1. § 63 Überleitung bestehender Rechtsverhältnisse

(1) Werden Rechtsverhältnisse, mit denen ein Rechtserfolg bezweckt wird, der den durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtsformen entspricht, in solche Rechtsformen umgewandelt, so ist als Geschäftswert für die Berechnung der hierdurch veranlaßten Gebühren der Gerichte und Notare im Falle des Wohnungseigentums ein Fünfundzwanzigstel des Einheitswerts des Grundstücks, im Falle des Dauerwohnrechts ein Fünfundzwanzigstel des Wertes des Rechts anzunehmen. (2) (gegenstandslos) (3) Durch Landesgesetz können Vorschriften zur Überleitung bestehender, auf Landesrecht beruhender Rechtsverhältnisse in die durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtsformen getroffen werden. § 64 Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft. 1 Die Übergangszeit wird durch das Gesetz zur Änderung des BGB zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr und zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes bis zum 31.12.2014 verlängert werden (BR-Drucks. 116/12 v. 9.3.2012).

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Gerichtskostengesetz (Auszug) § 49a GKG (Wohnungseigentumssachen)

(1) Der Streitwert ist auf 50 Prozent des Interesses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung festzusetzen. Er darf das Interesse des Klägers und der auf seiner Seite Beigetretenen an der Entscheidung nicht unterschreiten und das Fünffache des Wertes ihres Interesses nicht überschreiten. Der Wert darf in keinem Fall den Verkehrswert des Wohnungseigentums des Klägers und der auf seiner Seite Beigetretenen übersteigen. (2) Richtet sich eine Klage gegen einzelne Wohnungseigentümer, darf der Streitwert das Fünffache des Wertes ihres Interesses sowie des Interesses der auf ihrer Seite Beigetretenen nicht übersteigen. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

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I. Teil Wohnungseigentum §1 Begriffsbestimmungen (1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. (5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. (6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 1. Wohnungs- und Teileigentum . a) Wohnungs- und Teileigentum als Eigentum . . . . . . . . . . . b) Miteigentum, Sondereigentum und Gemeinschaft . . . . 2. Rechtsnatur des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . b) Folgen für die Praxis . . . . . . 3. Das gesellschaftsrechtliche Element beim Wohnungs- und Teileigentum . . . . . . . . . . . . 4. Untrennbarkeit von Sondereigentum, Miteigentumsanteil und Verwaltungsvermögen . . . . II. Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wohnungseigentum (Abs. 2) . . .

Rz. 1 2 3 7 8 8 10 16 18 19 19

2. Teileigentum (Abs. 3) . . . . . . . 3. Gemischtes Wohnungs- und Teileigentum . . . . . . . . . . . . 4. Zweckbestimmungswidriger Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . 6. Gemeinschaftliches Eigentum . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftlicher Gebrauch . . . . . . . . . . . . . aa) Das Grundstück . . . . . . bb) Überbau . . . . . . . . . . . cc) Veräußerung von realen Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . 7. Verwaltungsvermögen, sonstiges Vermögen . . . . . . . . . . .

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Rz. 22 23 24 25 26 26 27 28 29 31 32

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§1

Begriffsbestimmungen

Schrifttum: Armbrüster, Änderungsvorbehalte und -vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; H. Blank, Tierhaltung in Eigentums- und Mietwohnungen, NJW 2007, 729; Basty, Erwerb von Wohnungseigentum durch die Gemeinschaft, ZWE 2009, 253; Böhringer, Der WEG-Personenverband als Teilnehmer am Grundstücksverkehr, NotBZ 2008, 179; Bub, Das Verwaltungsvermögen, ZWE 2007, 15; Bub, Rechtsfähigkeit und Vermögenszuordnung, ZWE 2006, 253; Derleder, Gemeinschaftsnutzung in Mietshäusern und Wohnungseigentumsanlagen, NJW 2007, 812; Einhorn, Sondereigentum und/oder Gemeinschaftseigentum?, WE 2004, 58; Gröhn/Hellmann-Stieg, Der Wohnungsgeigentümer als Nachbar im Sinne des öffentlichen Baurechts, BauR 2010, 400; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und deren Auswirkungen auf die Gestaltung von Gemeinschaftsordnung im Bauträgervertrag, BTR 2005, 229; Hügel, Zuordnung eines Sondernutzungsrechts zum Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung, NZM 2004, 766; Hügel, Die Umwandlung von Teileigentum zu Wohnungseigentum und umgekehrt, ZWE 2008, 120;Klühs, Dingliche und grundbuchverfahrensrechtliche Auswirkungen des Nichterrichtung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, NZM 2010, 730; Köster/Sankol, Die Insolvenzfähigkeit der Eigentümergemeinschaft, ZfIR 2006, 741; Riecke, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum im Wohnungseigentumsrecht, BTR 2003, 11; F. Schmidt, Roma locuta – Gedanken über die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nach dem Beschluss des BGH vom 2.6.2005, NotBZ 2005, 309; F. Schmidt, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche beim Wohnungseigentum: wer gegen wen?, Wohnungseigentümer 2009, 78; W. Schneider, Die sachenrechtliche Zuordnung von Rauchwarnmeldern in Eigentumswohnungsanlagen, ZMR 2010, 822; F. Schmidt, Erläuterungen zum Begriff des Sondereigentums, ZWE 2007, 206; W. Schneider, Das neue WEG-Handlungsbedarf für Erbbaurechtsausgeber, ZfIR 2007, 168; W. Schneider, Das vernachlässigte Wohnungserbbaurecht, ZMR 2006, 660; D. Schultz, Zur Anbringung von Rauchwarnmeldern im Wohnungseigentum, ZW 2009, 383; Wenzel, Die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Durchsetzung von Mängelrechten beim Ersterwerber, NJW 2007, 1905; Wicke, Das WEG-Verwaltungsvermögen: Bruchteilseigentum, Gesamthandsvermögen, Gemeinschaftseigentum, ZfIR 2005, 301.

I. Allgemeines 1

Die Überschrift des I. Teils („Wohnungseigentum“) ist insoweit missverständlich, als dieser Teil nicht nur das Wohnungseigentum, sondern auch das Teileigentum, das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht umfasst. Die Vorschrift des § 1 bietet neben der (überflüssigen) Anordnung der Zulässigkeit in Abs. 1 eine Reihe von Begriffsbestimmungen, die für das Wohnungs- und Teileigentum von zentraler Bedeutung sind. 1. Wohnungs- und Teileigentum

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Wohnungseigentum einerseits und Teileigentum andererseits unterscheiden sich nur in der Zwecksetzung (näher unter Rz. 22), sodass die nachfolgenden Ausführungen über Wohnungseigentum auch für das Teileigentum gelten, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt ist. Wohnungseigentum einerseits und Teileigentum andererseits unterscheiden sich lediglich in der vom teilenden Eigentümer in der Teilungserklärung bzw. dieser angeschlossenen Gemeinschaftsordnung oder von den Miteigentümern durch Vereinbarung getroffenen Zweckbestimmung und meist in der baulichen Ausgestaltung der betroffenen Räume1. 1 KG Berlin v. 3.12.2007 – 24 U 71/07; vgl. MittBayNot 2008, 209.

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§1

Begriffsbestimmungen

Bei einer gemischten Nutzung für Wohnzwecke und andere Zwecke hat das Grundbuchamt unter Berücksichtigung der überwiegenden Nutzung zu entscheiden, ob Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbücher angelegt werden1. Zur zweckwidrigen Nutzung vgl. Rz. 24. a) Wohnungs- und Teileigentum als Eigentum Das Wohnungs- und Teileigentum ist dem Eigentum an einem Grundstück grundsätzlich gleichgestellt. Es besteht aus dem Sondereigentum und dem Miteigentum an einem Grundstück. Das Sondereigentum ist als Alleineigentum ausgestaltet, das aus der gemeinschaftlichen Berechtigung der Miteigentümer des Grundstücks gelöst ist. Zu dessen Abgrenzung tritt der Aufteilungsplan an die Stelle der Vermessung und katastermäßigen Erfassung2.Wohnungs- und Teileigentum ist dabei zunächst echtes – wenn auch durch die erforderliche Rücksichtnahme der Wohnungseigentümer aufeinander eingegrenztes – Eigentum i.S.d. BGB3 und nicht etwa, wie das Erbbaurecht (vgl. § 1 Abs. 1 ErbbauVO), ein grundstücksgleiches Recht4 an einem Grundstück. Auch handelt es sich nicht um ein bloßes Recht an einem Grundstück, wie etwa das Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) oder das Dauerwohnrecht (§ 31 Abs. 1). An der Einordnung als Eigentum hat auch die Stärkung des gesellschaftsrechtlichen Elements durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den BGH in der Entscheidung vom 2.6.20055 und nunmehr die Anerkennung durch den Gesetzgeber mit der WEG-Novelle nichts geändert6 (im Einzelnen § 10 Rz. 56 ff.).

3

Wohnungseigentum umfasst nicht nur das Alleineigentum des Wohnungseigentümers an bestimmten Räumen, sondern (zwingend) auch einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück und den Gebäudeteilen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (nachf. Rz. 26).

4

Es treffen beim Wohnungseigentum also das Alleineigentum des einzelnen Wohnungseigentümers an den ihm gehörigen Räumen und sein Bruchteilseigentum an dem im Miteigentum aller Wohnungseigentümer stehenden Grundstück und den Gebäudeteilen zusammen.

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Das gemeinschaftliche Eigentum ist dabei eine besonders ausgestaltete Form des Bruchteilseigentums (§§ 1008 ff. BGB)7. Ebenso wie der Miteigentümer für

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1 KG Berlin v. 3.12.2007 – 24 U 71/07; vgl. MittBayNot 2008, 209. 2 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, NJW 2008, 2982. 3 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 395; Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 15 (dort auch zu abweichenden Auffassungen). 4 Abweichend etwa Grziwotz in Erman, BGB, § 1 WEG Rz. 3. 5 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156. 6 Wie hier Heinemann in NK-BGB, § 1 WEG Rz. 1. 7 BGH v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, NJW 1989, 2354 (2355); BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, NJW 2002, 1647 (1648), zu abweichenden Theorien, etwa Bärmann, NJW 1989, 1057; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 5 ff., einen gesellschaftsrechtlichen Ansatz wählt Junker, Die Gesellschaft nach dem WEG, 1993; zu den verschiedenen Auffassungen ausführlich Rapp in Staudinger, BGB, Einl. zum WEG, Rz. 5 ff.; zuletzt BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NJW 2007, 2547.

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§1

Begriffsbestimmungen

das Bruchtteilseigentum nicht isoliert auf sein Eigentum verzichten kann1 (vgl. § 928 BGB), kann auch der Wohnungseigentümer nicht auf das Wohnungseigentum verzichten2, zumal § 11 WEG die Möglichkeit der Aufhebung der Gemeinschaft noch weiter einschränkt als bei der Bruchtteilsgemeinschaft (vgl. § 11 WEG). Eine Dereliktion würde schließlich auch eine einseitige und unzulässige Verfügung über das Gesamthandvermögen darstellen3. b) Miteigentum, Sondereigentum und Gemeinschaft 7

Während in der Vergangenheit Wohnungseigentum in der Regel in erster Linie, wenn auch nicht ausschließlich, als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums (Bruchteilseigentum) aufgefasst wurde4, muss nunmehr davon ausgegangen werden, dass das Rechtsinstitut des Wohnungseigentums dreigliedrig aufzufassen ist, nämlich bestehend aus der unauflöslichen Verbindung von Bruchteilsmiteigentum am Gemeinschaftseigentum (nachf. Rz. 26), dem Sondereigentum an Räumen (nachf. Rz. 19) und der Teilhabe an der Gemeinschaft (gesellschaftsrechtliches Element)5 (nachf. Rz. 17). Diese Bestandteile sind dabei akzessorisch und untrennbar miteinander verbunden6. 2. Rechtsnatur des Wohnungseigentums a) Grundsatz

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Trotz der Bezeichnung „Wohnungseigentum“ oder „Teileigentum“ in § 1 Abs. 2 und 3 als erstes Glied der Verbindung von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum, steht bei juristischer Betrachtung der Miteigentumsanteil im Vordergrund. Das Wohnungseigentum zeichnet sich durch die Möglichkeit aus, das Miteigentum mehrerer Personen am Grundstück in der Weise zu beschränken, dass jedem Miteigentümer abweichend von § 93 BGB das Sondereigentum an bestimmten Räumen eines auf dem Grundstück errichteten (oder zu errichtenden) Gebäudes eingeräumt wird (§ 3 Abs. 1). Folgerichtig bezeichnet § 6 Abs. 1 das Sondereigentum als zu dem Miteigentum gehörend. Werden die Sondereigentumsrechte aufgehoben, verbleibt es beim Miteigentum i.S.d. §§ 1008 ff. BGB (vgl. § 4 Rz. 23). Die Verbindung von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum bedeutet mithin die Stärkung des Miteigentums am (eigenen) Sondereigentum und die Schwächung des Miteigentums an dem Sondereigentum der anderen Miteigentümer7.

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Wohnungs- und Teileigentum ist danach zunächst als modifiziertes Miteigentum aufzufassen. Modifiziert deshalb, weil bei Wohnungseigentum zunächst die Vorschriften des WEG Anwendung finden und nach § 10 Abs. 2 Satz 1 WEG 1 BGH v. 10.5.2007 – V ZB 06/07, NJW 2007, 2254. 2 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, DNotZ 2007, 845; vgl. auch Zimmer, NotBZ 2009, 397; ein solches Bedürfnis besteht mitunter bei sogen. „Schrottimmobilien“, vgl. etwa Rapp in Becksches Notarhandbuch, A III 1. 3 Im Einzelnen Zimmer, NotBZ 2009, 398. 4 Etwa Augustin in RGRK-BGB, § 1 WEG Rz. 8. 5 So bereits Bärmann, NJW 1989, 1057; Röll in MünchKomm-BGB, Vor § 1 WEG Rz. 21. 6 Bärmann/Pick, Einl. WEG Rz. 8. 7 Augustin in RGRK-BGB, § 1 WEG Rz. 9.

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§1

Begriffsbestimmungen

erst bei Fehlen einer Regelung im WEG die Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) greifen. b) Folgen für die Praxis Aus der oben genannten Bewertung des Wohnungs- und Teileigentums als echtes Eigentum ergibt sich Folgendes:

10

Der Wohnungseigentümer hat im Hinblick auf sein Sondereigentum Alleinbesitz, ihm stehen Besitzschutzansprüche und, im Hinblick auf seine Eigentümerstellung, auch die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB zu. Hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums bestehen die Ansprüche aus § 1011 BGB. Für Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gegenüber Nichtwohnungseigentümer auf Aktiv- und Passivseite kann sowohl die Zuständigkeit des einzelnen Wohnungseigentümers bestehen, nicht selten aber auch die Eigentümergemeinschaft als solche in Betracht kommen.

11

Der Wohnungseigentümer hat die öffentlich-rechtlichen Befugnisse des Eigentümers, er ist also (ohne Ermächtigung der weiteren Wohnungseigentümer) befugt, gegen nachbarrechtliche Bauvorhaben vorzugehen1.

11a

Wohnungseigentum ist veräußerlich2. Mit der Veräußerung gehen die Anteile am Gemeinschaftsvermögen auf den Erwerber über, ohne dass dies einer gesonderten Erklärung bedarf oder abweichende Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber möglich wären. Der schuldrechtliche Veräußerungs- und Erwerbsvertrag muss notariell beurkundet werden (§ 311b BGB). Der dingliche Vollzug bedarf der Auflassung nach § 925 BGB und der Eintragung im Grundbuch nach § 873 BGB.

12

Besonderheiten sind dort zu beachten, wo die Veräußerung auf noch zu errichtendes Wohnungseigentum gerichtet ist. Neben dem eigentlichen Kaufvertrag unterliegt auch die Baubeschreibung dem Beurkundungserfordernis des § 311b BGB3. Insoweit wird nicht selten von der Erleichterung des § 13a BeurkG Gebrauch gemacht, dh der Kaufvertrag verweist auf eine bereits anderweitig beurkundete Urkunde, die die Baubeschreibung zum Inhalt hat. In diesem Fall können die Beteiligten auf ein erneutes Verlesen und Beifügen der Baubeschreibung verzichten.

12a

Bei noch zu errichtendem Wohnungseigentum bedarf neben der Baubeschreibung auch die Gemeinschaftsordnung der notariellen Beurkundung, soweit sie selbst noch nicht im Grundbuch vollzogen ist und weitere im Kaufvertrag selbst nicht genannte Pflichten enthält und die über die gesetzlichen Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander hinausgeht4 oder von dem gesetzlichen Inhalt abweicht.

12b

1 OVG Hamburg v. 29.4.2004 – 2 Bf 132/00, NVwZ-RR 2005, 707; im Einzelnen Gröhn/ Hellmann-Sieg, BauR 2010, 400. 2 Zur unentgeltlichen Überlassung von Wohnungseigentum an einen Minderjährigen vgl. etwa BGH v. 9.7.1980 – V ZB 16/79, NJW 1981, 109 = BGHZ 78, 28. 3 BGH v. 23.9.1977 – VZR 90/75, NJW 1978, 102. 4 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 79.

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§1

Begriffsbestimmungen

12c

Soll Wohnungseigentum zu einem Zeitpunkt veräußert werden, in dem noch keine Teilungserklärung in notarieller Form vorliegt und die auch nicht mit der Veräußerung beurkundet werden soll, ist darauf zu achten, dass der Gegenstand der Veräußerung hinreichend bestimmt ist.

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Bei der Veräußerung und Belastung von Wohnungs- und Teileigentum in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet bedarf es der sanierungsrechtlichen Genehmigung nach § 144 BauGB, auch wenn das Wohnungseigentum in diesem Zusammenhang nicht gesondert erwähnt ist1. Der Erwerb von Wohnungseigentum stellt ferner einen Eigentumserwerb an einem „Grundstück“ i.S.v. § 1 Abs. 1 und § 2 GrEStG dar. Dass der Erwerb des Wohnungseigentums auch zugleich die Mitgliedschaft an einer Personenvereinigung vermittelt (Rz. 17), ändert daran nichts. Der Nießbrauch an Wohnungseigentum ist der Nießbrauch an einer Sache und nicht etwa, wie der Nießbrauch an einer Gesellschaftsbeteiligung, ein Nießbrauch an einem Recht2. Besonderheiten gelten beim Erwerb von Wohnungseigentum durch einen Minderjährigen. Auch bei einer Schenkung an einen Minderjährigen bedarf es der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nach §§ 107, 108 BGB. Zwar sind die gesetzlichen Verpflichtungen, etwa zur Tragung der Grundsteuer nicht rechtlich nachteilig, allerdings übernimmt der Minderjährige mit dem Erwerb des Wohnungseigentums auch die Verpflichtungen im Rahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft, was im Hinblick auf die damit einhergehenden Pflichten bereits als rechtlich nachteilig anzusehen ist3.

14

Wohnungseigentum ist in gleicher Weise wie ein Grundstück belastbar, etwa mit Grundpfandrechten (vgl. § 1114 BGB) und Vormerkungen (aber nicht hinsichtlich des Anspruchs auf Einräumung von Gemeinschaftseigentum an einer einzelnen Wohnung4); bei Dienstbarkeiten gilt Folgendes: Wohnungs- und Teileigentum kann herrschendes Grundstück (§ 1018 BGB), aber auch dienendes Grundstück einer Grunddienstbarkeit sein5. Als dienendes Grundstück kommt ein einzelnesWohnungseigentum aber nur dann in Betracht, wenn die Belastung sich auf die rechtlichen und tatsächlichen Befugnisse beschränkt, die dem jeweiligen Sondereigentümer allein zustehen6. War das Grundstück vor Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum bereits mit Dienstbarkeiten oder Grundpfandrechten belastet, werden diese mit Aufteilung zu Gesamtrechten7; im Grundbuch sind diese mit einem Mithaftvermerk (§ 48 GBO) einzutragen8. Aber auch nach Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum kann das Grundstück mit Gesamtrechten belastet werden, dies ist insbesondere von Bedeutung 1 LG Berlin v. 9.6.1995 – 85 T 136/95, Rpfleger 1996, 342; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3890; das gesetzliche Vorkaufsrecht der Gemeinde nach § 24 BauGB gilt zwar auch für den Verkauf von Miteigentumsanteilen, dagegen aufgrund ausdrücklicher Anordnung in § 24 Abs. 2 BauGB nicht für den „Kauf von Rechten nach dem WEG“. 2 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, NJW 2002, 1647. 3 BGH v. 30.9.2010 – V ZB 206/10, NJW 2010, 3643. 4 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 166/01, MittBayNot 2002, 189. 5 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, NJW 1989, 2391 (auch zugunsten einer anderen Wohnung derselben Anlage); OLG Hamm v. 7.10.1980 – 15 W 187/80, Rpfleger 1980, 469. 6 OLG Hamm v. 10.1.2006 – 15 W 437/04. 7 BGH v. 30.1.1992 – V ZR 274/90, NJW 1992, 1390. 8 BayObLG v. 27.4.1995 – 2Z BR 31/95, Rpfleger 1995, 455.

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§1

Begriffsbestimmungen

für Dienstbarkeiten, die zu ihrer Wirksamkeit der Gesamtbelastung des Grundstücks bedürfen. Die Gesamtbelastung muss dabei nach § 4 Abs 2 WGV in der Weise eingetragen werden, dass sie als Gesamtbelastung erkennbar ist1. Zur Begründung der Dienstbarkeit ist die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich2. Für die rechtsgeschäftliche Löschung der Dienstbarkeit bedarf es ebenfalls der Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer, der einzelne Wohnungseigentümer verliert insoweit seine alleinige Verfügungsbefugnis3. Das Erlöschen einer Dienstbarkeit, die zu ihrer Wirksamkeit die Bestellung an allen Wohn- und Teileigentumsrechten bedarf, etwa bei Belastung aller Wohnungseigentumseinheiten mit einem Wegerecht zugunsten eines Dritten, im Rahmen der Zwangsvollstreckung führt aber zugleich zum Erlöschen des Rechts an allen Wohnungseigentumseinheiten. Das Wohnungseigentum kann Gegenstand der Immobiliarvollstreckung (Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung und Zwangshypothek) sein. An die Stelle des Grundstücks (vgl § 1113 BGB) tritt bei Wohnungs- und Teileigentum der dem Wohnungs- oder Teileigentum unterliegende Raum und seine Bestandteile (vgl § 5). Hinzu kommt als Grundstück im Sinne des § 1113 BGB die anteilige Mitberechtigung am Grundstück. Für die im Rahmen der Zwangsvollstreckung bedeutsame Frage der Zubehöreigenschaft (§ 1120 ff. BGB) können neben den Erzeugnissen des Gemeinschaftseigentums die § 1120 ff. BGB für die dem Wohnungseigentum unterliegenden Räume entsprechend gelten. Für die zum Haftungsverband des Grundpfandrechts zählenden Ansprüche gehören auch auf das Wohnungseigentum entfallende Abrechnungsguthaben des einzelnen Wohnungseigentümers nach dem Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses der Wohnungseigentümer. Ebenfalls zum Zubehör des Sondereigentums zählen die nach zahlreichen Landesbauordnungen anzubringenden Rauchwarnmelder, soweit diese jedoch in den Gemeinschaftseigentum unterliegenden Flächen angebracht sind, handelt es sich um Zubehör des Gemeinschaftseigentums4.

15

Eine Vollstreckung in das Verwaltungsvermögen wegen Forderungen gegen den einzelnen Wohnungseigentümer ist nicht zulässig5. Zur Frage der Pfändung des Verwaltungsvermögens wegen Forderungen gegen den Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft, vgl. § 10 Rz. 107 ff., § 11 Rz. 16 ff. Zur Unzulässigkeit der Aufhebungsklage und der Pfändung des Aufhebungsanspruchs, § 11 Rz. 3 ff.

15a

3. Das gesellschaftsrechtliche Element beim Wohnungs- und Teileigentum Mit § 10 Abs. 6 Satz 1 und 2 WEG und der darin enthaltenen ausdrücklichen Anerkennung der Eigentümergemeinschaft als teilrechtsfähige Vereinigung ist nunmehr auch gesetzlich anerkannt, dass das Wohnungseigentum „mehr“ ist, als eine besondere Form des Bruchteilseigentums, auf das die Vorschriften des WEG und ergänzend die über die Gemeinschaft (§ 10 Abs. 2 Satz 1 WEG i.V.m. 1 Vgl. Elzer, ZWE 2011, 19. 2 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 151. 3 BayObLG v. 30.6.1983 – Breg 2 Z 47/83, Rpfleger 1983, 434; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 150. 4 Im Einzelnen Schultz, ZWE 2009, 383; Schneider, ZMR 2010, 822. 5 Schultzky in NK-BGB, § 10 WEG Rz. 49.

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§1

Begriffsbestimmungen

§§ 741 ff. i.V.m. §§ 1008 ff. BGB) anwendbar sind. Auf die sich daraus im Einzelnen ergebenden Konsequenzen wird näher in § 10 (dort Rz. 56 ff.) eingegangen. 17

Jeder Wohnungseigentümer ist zugleich Mitglied der Eigentümergemeinschaft und damit auch Mitglied eines personenrechtlichen Verbands („Verband eigener Art“)1. Daneben besteht aber auch die Teilnahme an der Bruchteilsgemeinschaft, die ihre Daseinsberechtigung durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht etwa verloren hat. Folglich bleiben die bisherigen Grundsätze des Wohnungseigentums, soweit nicht Teilrechtsfähigkeit vorliegt, weiterhin anwendbar. Der Gesetzgeber bringt diese Differenzierung zwischen Bruchteilsgemeinschaft und teilrechtsfähiger Gemeinschaft dadurch zum Ausdruck, dass die teilrechtsfähige Wohnungsgemeinschaft als „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ bezeichnet wird, während dort, wo die Teilrechtsfähigkeit nicht vorliegt, sondern die oder der Wohnungseigentümer nach den Grundsätzen der (modifizierten) Gemeinschaft aufgefasst werden, die Bezeichnung „Wohnungseigentümer“ verwendet wird. Ungeachtet der seit der Entscheidung des BGH2 und der WEG-Novelle in der Literatur geführten Diskussion um die gesellschaftsrechtlichen Elemente der Wohnungseigentümergemeinschaft ist Wohnungseigentum aus Sicht des Wohnungseigentümers zunächst und in erster Linie Eigentum. Die damit verbundenen Mitgliedschaftsrechte sind aus Sicht des Wohnungseigentümers in der Regel von untergeordneter Bedeutung. Allerdings ergibt sich aus der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auch, dass diese grundbuchfähig ist, sie kann also selbst Grundbesitz innerhalb3, etwa eine Hausmeisterwohnung, und außerhalb der eigenen Gemeinschaft, etwa zusätzliche Stellplätze, erwerben4, soweit dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich ist. Auch die Kreditaufnahme, soweit im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung, kann durch die Gemeinschaft der Eigentümer vorgenommen werden5. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer wird bei Rechtsgeschäften durch den Verwalter vertreten (§ 27 Abs 3 S. 1 Nr. 7). Für Grundbuchzwecke genügt auch hier die Vorlage des Ermächtigungsbeschlusses i.S. des § 26 Abs 36. Für eine sichere Gestaltung wird allerdings die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung durch alle Wohnungseigentümer vorgeschlagen7.

17a

Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist zudem nicht etwa Schuldner grundstücksbezogener Kosten und Gebühren nach den Kommunalabgabengesetzen der Länder. Sehen einschlägige Vorschriften eine gesamtschuldnerische Haftung der Miteigentümer vor, schulden die Miteigentümer (nicht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer) als Gesamtschuldner (z.B. § 6 KAG NW 1 So Heinmann in NK-BGB, § 1 WEG Rz. 1. So ist etwa die von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossene Gebäudeversicherung eine „Fremdversicherung“ i.S. der §§ 74 ff. VVG, soweit sie sich auf das Sondereigentum erstreckt, vgl. OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 420/06, ZMR 2008, 401. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156. 3 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, ZMR 2008, 210. 4 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, ZWE 2010, 270; Abramenko, ZWE 2010, 193. 5 Vgl. Pick in Bärmann, Einl. WEG Rz. 35; Elzer, NZM 2009, 57; Derleder, ZWE 2010, 10. 6 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, ZWE 2010, 270. 7 Heinemann in NK-BGB, § 1 WEG Rz. 11.

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§1

Begriffsbestimmungen

iVm § 44). Eine nur quotale Haftung des einzelnen Wohnungseigentümers nach § 10 Abs. 8 scheidet aus1. 4. Untrennbarkeit von Sondereigentum, Miteigentumsanteil und Verwaltungsvermögen Die Verbindung von Sondereigentum und Miteigentumsanteil sowie die Beteiligung am Verwaltungsvermögen bilden ein untrennbares Ganzes und können nicht in ihre Bestandteile aufgelöst werden2. Die rechtsgeschäftliche Begründung eines isolierten Miteigentumsanteils, der nicht mit einem Sonder- oder Teileigentum verbunden ist, ist damit unzulässig3. Allerdings kann sich ein isolierter Miteigentumsanteil ausnahmsweise bei sogen Begründungsmängeln im Rahmen der Begründung des Wohnungseigentums (dazu § 2 Rz. 15) ergeben.

18

II. Begriffe 1. Wohnungseigentum (Abs. 2) Wohnungseigentum ist nach § 1 Abs. 2 WEG das Sondereigentum an einer Wohnung i.V.m. dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. Von dem Teileigentum unterscheidet es sich dadurch, dass Teileigentum an „nicht zu Wohnzwecken“ dienenden Räumen begründet werden kann (nachf. Rz. 22). Maßgebend für die Unterscheidung ist nicht etwa die tatsächliche Nutzung, sondern die bauliche Ausgestaltung der Räume und die vorgenommene Zweckbestimmung in der Teilungserklärung. Die Einordnung als Wohnungs- oder Teileigentum hat dabei dinglichen Charakter und bedeutet damit zugleich die Festlegung des gesetzlichen Inhalts des Eigentums4. Nach anderer Ansicht handelt es sich dabei um eine Regelung der Wohnungseigentümer untereinander mit Vereinbarungscharakter (§§ 5 Abs. 4 Satz 1, 10 Abs. 3)5.

19

Eine gesetzliche Begriffsbestimmung für das Merkmal „Wohnung“ enthält weder das WEG noch das BGB. Gewöhnlich wird die Wohnung als die Summe der Räume, welche die Führung eines Haushalts ermöglichen, aufgefasst6. Daher kann etwa an einer Toilette allein kein Wohnungseigentum begründet werden7, auch wenn sie zu Wohnzwecken dienen mag. Zu dem sogen. Kellermodell s. Rz. 24. Für die Annahme einer Wohnung ist es daher erforderlich, dass eine Haushaltsführung möglich ist, wozu Wasserversorgung, Kochgelegenheit und Toilette vorhanden sein müssen8. Unproblematisch ist auch die Begründung

20

1 VG Gelsenkirchen v. 16.9.2009 – 13 K 711/08, ZMR 2010, 410. 2 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NJW 2007, 2547. 3 BGH v. 3.11.1989 – VZR 143787, BGHZ 109, 179; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, ZWE 2010, 459. 4 Rapp in Staudiner, BGB, § 1 WEG Rz. 1. 5 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 27; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG, zum Streitstand Rz. 26; OLG Hamm, NZM 2007, 294, 295. 6 Hügel in Würzburger Notarhandbuch, S. 991; Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 2. 7 OLG Düsseldorf v. 4.2.1976 – 3 W 315/75, NJW 1976, 1458; Bärmann/Pick, § 1 WEG Rz. 2 m.w.N. 8 OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, Rpfleger 1986, 374.

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§1

Begriffsbestimmungen

von Wohnungseigentum an Doppelhaushälften oder sogar freistehenden Häusern als Ganzen1. Im Übrigen wird auf die Kommentierung zu § 5 verwiesen. Zur Abgeschlossenheit s. § 3 Rz. 21 ff. 21

Der Begriff „Wohnung“ setzt den Begriff eines Gebäudes voraus. Zum Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum muss das Gebäude (§ 3) noch nicht fertig gestellt sein, es muss noch nicht einmal mit dem Bau begonnen sein. Wohnungseigentum kann auch aufgrund des genehmigten und mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung versehenen Bauplans begründet werden. 2. Teileigentum (Abs. 3)

22

Teileigentum ist das Sondereigentum an den Räumen, die nicht zu Wohnzwecken dienen, i.V.m. dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem das Sondereigentum gehört (Abs. 3). Mit dieser negativen Inhaltsbestimmung ist bei Teileigentum jede nicht wohnungsmäßige Nutzung denkbar. Teileigentum wird in der Regel dort gebildet, wo das Gebäude allein gewerblichen Zwecken dienen soll, etwa Bürogebäuden oder aber eine gemischte Nutzung vorgesehen ist, wie etwa bei Ladengeschäften im Erdgeschoss und Wohnraumnutzung in den darüber liegenden Geschossen. Anders als bei Wohnungseigentum ist das Vorhandensein einer Toilette oder Waschgelegenheit hier nicht erforderlich2. Daher kann Teileigentum etwa auch an einem Hotelzimmer begründet werden, selbst wenn zur Nutzung weitere Einrichtungen eines Hotels, etwa der Frühstücksraum, erforderlich sind3. 3. Gemischtes Wohnungs- und Teileigentum

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Neben der häufiger vorkommenden gemischten Nutzung einer Wohnungseigentumsanlage für Wohn- und andere Nutzungszwecke ist auch die gemischte Nutzung einer Sondereigentumseinheit4 möglich und auch im Grundbuch einzutragen, wenn eine Nutzung sowohl zu Wohnzwecken als auch zu anderen Zwecken in der Teilungserklärung bestimmt ist. Damit ist bei einer alternativen Nutzung der Räume zu Wohn- oder anderen Zwecken auch möglich die Nutzung gänzlich offen zu lassen. Für die Grundbucheintragung (Wohnungsoder Teileigentum) hat das Grundbuchamt im Sinne des überwiegenden Nutzungszwecks zu entscheiden; auf die Bezeichnung in der Teilungserklärung kommt es dabei nicht an5. Bei der Veräußerung kann allerdings die Veräußerung eines zu Wohnzwecken dienenden Raumes, für den eine andere Nutzungsart in der Teilungserklärung bestimmt ist, ein Rechtsmangel sein6.

1 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 – die konstruktiven Teile können jedoch kein Sondereigentum sein. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 3; OLG Naumburg, NotBZ 2005, 231. 3 Ebenso LG München II v. 21.2.2008 – 6 T 6592/07; abw. LG Halle v. 2.3.2004 – 2 T 78/03, NotBZ 2004, 242; wie hier etwa Häublein, NotBZ 2004, 243, Böttcher, Rpfleger 2005, 649. 4 Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 11. 5 BGH v. 5.3.2010 – V ZR 62/09, NZM 2010, 407. 6 BGH v. 28.2.1997 – V ZR 27/96, NJW 1997, 1778.

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§1

Begriffsbestimmungen

4. Zweckbestimmungswidriger Gebrauch Nach § 15 WEG können die Wohnungseigentümer den Gebrauch des Sondereigentums regeln. Es handelt sich dann um eine Nutzungsbeschränkung (z.B. „Hobbyraum“) mit Vereinbarungscharakter, die eine abweichende Nutzung nur zulässt, wenn diese abweichende Nutzung bei „typisierender Betrachtung“ nicht mehr störe, als die vorgesehene Nutzung. So darf etwa ein in der Teilungserklärung als Teileigentum und „Hobbyraum“ ausgewiesener Rarum nicht zu Wohnzwecken (soweit nicht nur vorübergehend) genutzt werden, weil die Wohnnutzung eine intensive Nutzung bedeuten würde1. Liegt eine solche Regelung, etwa die Bestimmung zur Nutzung als Ferienwohnung oder für betreutes Wohnen2, nicht vor, stellt sich die Frage, ob die in der Teilungserklärung vorgenommene Bestimmung als Wohnungseigentum bereits dann zu einer zweckwidrigen Verwendung führt, wenn das Wohnungseigentum für gewerbliche Zwecke genutzt und umgekehrt Teileigentum für Wohnzwecke genutzt wird. Dies ist zu bejahen3. Eine zweckwidrige Nutzung einer Wohnung für gewerbliche Zwecke oder umgekehrt kann zu Unterlassungsansprüchen der anderen Wohnungseigentümer führen. Allerdings ist zu beachten, dass hierfür eine Beeinträchtigung erforderlich ist. Bei Teileigentum ist der Gebrauch als Wohnung grundsätzlich unzulässig4. Etwas anderes kann gelten, wenn die Zweckbestimmung des Teileigentums einen Gebrauch zulässt, der nicht weniger störend ist, als der Gebrauch zu Wohnzwecken5. Nutzungsrechte sind der Auslegung zugänglich. Eine anderweitige Nutzung ist jedenfalls dann erlaubt, wenn diese das Gemeinschaftsverhältnis nicht mehr als die vereinbarte Nutzung beeinträchtigt. Auch der im Wohnungseigentum ausgeübte Betrieb eines Gewerbes führt nicht zwangsläufig zu einer solchen Beeinträchtigung6. Maßgeblich ist allein, ob die Ausübung eine wesentlich höhere Beeinträchtigung zur Folge hat als in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen7.

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5. Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum und umgekehrt Die Umwandlung des Wohnungseigentums in Teileigentum und umgekehrt ist eine Gebrauchsregelung i.S.d. § 15 WEG und erfordert die Vereinbarung durch alle Eigentümer8 (§§ 5 Abs 4, 10 Abs 3), die bloße Änderung der tatsächlichen Nutzung oder auch bauliche Veränderungen führen nicht zu einer Umwandlung9. Ob die Eintragung der Zweckänderung im Grundbuch zur Wirksamkeit 1 2 3 4 5 6 7 8

9

BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZfIR 2011, 757. Zu den Grenzen vgl. BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05 (Betreutes Wohnen). BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, FGPrax 2005, 11 = NZM 2005, 263. BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 925 = BayObLGR 2005, 47; OLG Zweibrücken v. 14.12.2005 – 3 W 196/05, MDR 2006, 744 (Nutzung eines als Keller bezeichneten Teileigentums als Wohnung). BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, FGPrax 2005, 11 = NZM 2005, 263. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – I 3 Wx 40/07, BeckRS 2007, 19186. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – I 3 Wx 40/07, BeckRS 2007, 19186; vgl. NJW-Spezial 2008, 35. Vgl. etwa BGH v. 26.9.2003 – V ZR 217/02, DNotZ 2004, 145 = MDR 2004, 84; Armbrüster, ZMR 2005, 244; OLG Celle v. 30.5.2000 – 4 W 53/00, ZWE 2001, 33, zur Frage, ob ein neuer Aufteilungsplan erforderlich ist, vgl. OLG Bremen v. 27.11.2001 – 3 W 52/01, ZWE 2002, 184 = NZM 2002, 610 (verneinend). KG v. 1.3.2004 – 24 W 158/02, FGPrax 2004, 216.

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§1

Begriffsbestimmungen

erforderlich ist oder ob die Eintragung nur zur Herbeiführung der Wirkungen des § 10 Abs. 3 erforderlich ist, ist streitig (vgl. § 10 Rz. 43). Möglich ist auch eine vorweggenommene Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Umwandlung, die stillschweigend erfolgen kann, etwa durch (ausdrückliche) Zustimmung zu Umbaumaßnahmen, wie dem Umbau des im Teileigentum stehenden Speichers zu Wohnzwecken1. Die Einhaltung der Form des § 4 ist nicht erforderlich. Auch bedarf es im Hinblick auf § 5 Abs 4 S 2 keiner Zustimmung dinglich gesicherter Gläubiger nach §§ 876, 877 BGB2. Es bedarf auch keines geänderten Aufteilungsplanes oder einer neuen Abgeschlossenheitsbescheinigung3. 6. Gemeinschaftliches Eigentum a) Grundsatz 26

Nach § 1 Abs. 5 ist gemeinschaftliches Eigentum das Grundstück sowie alle Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Sondereigentum“ fehlt. Der Begriff lässt sich jedoch aus der Gegenüberstellung zum gemeinschaftlichen Eigentum erklären4. Gegenstand des Sondereigentums sind die durch Vertrag oder Teilungserklärung bestimmten Räume sowie die dazu gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum unzulässig beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird (§ 5 Abs. 1). Damit kann gemeinschaftliches Eigentum als all das aufgefasst werden, was nicht Sondereigentum ist. Dabei besteht eine Vermutung für das Gemeinschaftseigentum5. Lässt sich also nicht sicher feststellen, ob eine bestimmte Einrichtung oder „Sache“ im Sondereigentum des einzelnen Wohnungseigentümers oder im Gemeinschaftseigentum steht, gilt nach Abs 5 die Vermutung für das Vorliegen von Gemeinschaftseigentum.

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Zu beachten ist auch § 5 Abs. 2, wonach bestimmte Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes nicht im Sondereigentum stehen können und damit zwingend gemeinschaftliches Eigentum sind. In der Regel handelt es sich dabei um solche Teile, die für den Bestand oder die Sicherheit des Gebäudes von besonderer Wichtigkeit sind. b) Gemeinschaftlicher Gebrauch

27

Gemeinschaftliches Eigentum sind zunächst alle Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die zwingend dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen. Teile eines Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums 1 Vgl aber KG v. 1.3.2004 – 24 W 158/02, FGPrax 2004, 216. 2 KG v. 29.11.2010 – 1 W 325/10, ZWE 2011, 84. 3 Str., wie hier etwa Heinemann in NK-BGB, § 1 WEG Rz. 3; a. A etwa Hügel, RNotZ 2005, 149. 4 Hügel in Bamberger/Roth, § 1 WEG Rz. 7; Merle in Bärmann, § 1 WEG Rz. 10. 5 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447.

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§1

Begriffsbestimmungen

sein1. Dies sind etwa Bestandteile des Gebäudes, die für die Sicherheit und Standfestigkeit des Gebäudes erforderlich sind, Treppenaufgänge in Mehrfamilienhäusern, Zufahrtswege usw. (vgl. im Einzelnen § 5 Rz. 22 ff.). Auch wenn Gemeinschaftseigentum in den Räumen des Sondereigentums anbzw. untergebracht ist, handelt es sich dabei um Gemeinschaftseigentum2. Räume, die der gemeinschaftlichen Versorgung bzw. dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner dienen und damit wesentlicher Bestandteil des Gebäudes sind, sind deshalb nicht zwingend gemeinschaftliches Eigentum. Die Sondereigentumsfähigkeit kommt dann in Betracht, wenn die Räumlichkeit nicht ausschließlich demselben Zweck wie die gemeinschaftliche Anlage dient3. Ob die Räumlichkeit auch anderen Zwecken zu dienen bestimmt ist, richtet sich in erster Linie nach den Nutzungsangaben im Aufteilungsplan4. Eine sekundäre zweckfremde Nutzung ist damit nicht ausgeschlossen. Maßgebend ist allein, ob die Räumlichkeit nach ihrer Art, Lage und Beschaffenheit, insbesondere auch ihrer Größe, objektiv geeignet ist, noch andere, zumindest annähernd gleichwertige Nutzungszwecke zu erfüllen; untergeordnete oder lediglich periphere Nutzungsmöglichkeiten müssen indes außer Betracht bleiben5.

27a

Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören weiterhin die Sondernutzungsrechte i.S.d. §§ 15 Abs. 1, 10 Abs. 3. Teilweise wird neben Sonder- und Teileigentum einerseits und Gemeinschaftseigentum andererseits (abgesehen vom Verbandsvermögen der Gemeinschaft) noch eine weitere Form des Eigentums in Gestalt eines sogen. Mitsondereigentums für zulässig gehalten6. Danach soll bestimmtes Sondereigentum mehreren (aber nicht allen) Wohnungseigentümern nebeneinander aber als Einzelberechtigung zustehen. Abgesehen von den begrifflich abgeschlossenen Möglichkeiten der besonderen Eigentumsformen des WEG also Ausnahme vom Eigentumsbegriff des BGB, fehlt es auch an der praktischen Notwendigkeit einer derartigen Eigentumsform. Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung in ausreichendem Maße Nutzungsbefugnisse für einzelne Wohnungseigentümer begründen7.

27b

Eine besondere Form des Eigentums wird aber ganz überwiegend für das sogen. Nachbareigentum anerkannt. Das Nachbareigentum ist zwar im Gesetz ebenfalls nicht vorgesehen, wird aber dann anerkannt, wenn an sondereigentumsfähigen Gegenständen Miteigentum mehrerer Personen besteht. Dies soll etwa bei nicht tragenden (damit nicht zwingend Gemeinschaftseigentum) Trennwänden zwischen zwei Wohnungseigentumseinheiten bestehen8. Die Anerkennung

27c

1 AG Schwäbisch Hall v. 18.7.2008 – 5 GR 33/06, Zum Gemeinschaftseigentum an einer freistehenden Garage; vgl auch § 5 Rz. 51, 73, 82 mit weiteren Beispielen Rz. 61 ff. 2 AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78. 3 BayObLG DNotZ 2004, 386, 387. 4 BGH-Beschl. v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68. 5 OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2006, 504 (spezifische Charakter eines Kellerraumes mit zentraler Heizungsanlage geht nicht dadurch verloren, dass er auch sekundär als Abstell- oder Lagerraum genutzt wird). 6 Erstmals Hurst, DNotZ 1986, 131 ff. 7 Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 29. 8 Vgl. ausführlich Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 30.

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§1

Begriffsbestimmungen

eines derartigen Miteigentums käme vor allem dem praktischen Bedürfnis der Wohnungseigentümer entgegen, denn nur so kann etwa eine Trennwand der Gemeinschaft entzogen und der gemeinsamen Nutzung der betroffenen Miteigentümer zugewiesen werden. Der BGH1 lehnt eine solche Form des Eigentums jedoch mit Recht ab, weil hierfür jede gesetzliche Grundlage fehlt. Auf derartige (im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer) stehenden Einrichtungen (vor allem Trennwände) finden die §§ 921, 922 S 3 BGB entsprechende Anwendung. aa) Das Grundstück 28

Das Grundstück steht (zwingend) im Eigentum der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören damit auch die Früchte des Grundstücks, also etwa das Obst der Gartenbäume (§ 953 BGB).

28a

Ein Wohnungseigentümer kann nicht vom Miteigentum an dem Grundstück ausgeschlossen sein. Grundstück in diesem Sinne ist das Grundstück i.S.d. GBO (§ 3 Abs. 1 GBO), mithin auch die unbebaute Fläche des Grundstücks. Soll auf mehreren Grundstücken (Flurstücken), die im Grundbuch nicht unter einer laufenden Nummer eingetragen sind, eine Wohnungseigentumsanlage errichtet werden, so müssen diese Grundstücke gem. § 890 Abs. 1 BGB vereinigt werden2 oder ein Grundstück dem anderen als Bestandteil zugeschrieben werden (§ 890 Abs. 2 BGB)3. Die Vereinigung setzt nicht zwingend voraus, dass die zu vereinigenden Grundstücke aneinander angrenzen müssen, sie müssen jedoch demselben Eigentümer gehören (§ 5 GBO). Die Verbindung von Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken ist aufgrund ausdrücklicher Anordnung in § 1 Abs. 4 BGB ausgeschlossen4. Eine katastermäßige Verschmelzung der Grundstücke ist in keinem Falle erforderlich. Die Buchung im gleichen Grundbuchblatt genügt jedoch nicht. bb) Überbau

29

Besondere Probleme stellen sich dann, wenn Wohnungseigentum Gegenstand eines Überbaus ist. Handelt es sich um einen entschuldigten (§ 912 BGB) oder rechtmäßigen Überbau, gilt der Überbau als wesentlicher Bestandteil des Stammgrundstücks (§§ 93 f. BGB). Dem steht auch Abs. 4 nicht entgegen5. Kein Wohnungseigentum kann hingegen bei unrechtmäßigem Überbau auf dem überbauten Grundstück entstehen6, sodass eine Realteilung des Gebäudes auf der Grundstückslinie erfolgt.

1 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17 = NJW-RR 2012, 85 (Hebevorrichtung eines Duplexparkers). 2 OLG Saarbrücken v. 29.6.1988 – 5 W 143/88, Rpfleger 1988, 479. 3 Commichau in MünchKomm-BGB, § 1 WEG Rz. 18. 4 Zur Problematik bei Wohnungseigentumsanlagen die vor Schaffung des § 1 Abs. 4 auf mehreren Grundstücken errichtet wurde, vgl. etwa Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 28. 5 Etwa Heinemann in NK-BGB, § 1 WEG Rz. 6. 6 OLG Hamm v. 28.11.1983 – 15 W 172/83, OLGZ 1984, 54; Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 7.

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§1

Begriffsbestimmungen

Nach §§ 93 f. BGB ist der Eigentümer des Grundstücks auch der des darauf errichteten Gebäudes. Dies gilt im Hinblick auf Abs. 4 auch für den Überbau bei Wohnungseigentum1. Der Überbau gilt vielmehr als wesentlicher Bestandteil des Stammgrundstücks, so dass rechtlich Wohnungseigentum nur an einem Grundstück begründet wird. Ob das Stammgrundstück von Größe und Wert bedeutend ist, ist dabei nicht maßgebend2.

30

cc) Veräußerung von realen Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums Eine Verfügung über reale Teile des gemeinschaftlichen Grundstücks kann nur von allen Wohnungseigentümern insgesamt durch Auflassung vorgenommen werden (§ 10 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 747 Satz 2 BGB). Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung hat dabei auf allen Wohnungsgrundbüchern gleichzeitig zu erfolgen3. Sofern auf der abzutrennenden Fläche Sondereigentum besteht, muss dieses zunächst aufgehoben werden4. Zur Zustimmung dinglich Berechtigter, vgl. § 5 Rz. 40 ff. Wollen die Wohnnungseigentümer in dieser Weise eine Teilfläche veräußern, bedarf es allerdings nicht der Aufhebung und Neubegründung aller Sondereigentumsrechte, sondern nur der Aufhebung derjenigen Sondereigentumsrechte, die auf der zu veräußerenden Teilfläche ruhen. Dabei entstehende isolierte Miteigentumsanteile müssen mit einem oder mehreren Miteigentumsanteilen am Restgrundstück verbunden werden5. Die Veräußerung einer Teilfläche des Grundstücks kann dabei nur durch alle Wohnungseigentümer erfolgen, diese können allerdings den Verwalter bevollmächtigen, die Veräußerung vorzunehmen, allerdings nicht durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung, sondern durch rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung durch die einzelnen Wohnungseigentümer6.

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7. Verwaltungsvermögen, sonstiges Vermögen Nicht zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt hingegen aufgrund der ausdrücklichen Anordnung in § 10 Abs. 7 das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft, also die Gesamtheit der im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erworbenen Vermögensgegenstände einschließlich der Verbindlichkeiten, da ansonsten diese Vorschrift überflüssig wäre. Entsprechendes gilt für sonstiges gemeinschaftliches Vermögen, wie etwa Gartengerätschaften. Das Verwaltungsvermögen „gehört“ nach dieser Vorschrift der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Seine Verwendung sowie Fragen der Sonderrechtsnachfolge, Pfändung usw. sind in § 10 Abs. 7 geregelt (vgl. im Einzelnen § 10 Rz. 92 ff.). Frühere Auffassungen, die dieses Vermögen den § 741 ff. BGB oder den Regelungen über

1 Wicke, DNotZ 2006, 252. 2 OLG Stuttgart v. 5.7.2011 – 8 W 229/11, ZWE 2011, 410. 3 Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 38; dort auch zu abweichenden Auffassungen bei Verfügungen über Straßengrund. 4 LG Düsseldorf, MitRhNotK 1980, 77. 5 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 6 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467.

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§1

Begriffsbestimmungen

gemeinschaftliches Eigentum nach § 1 Abs. 5 WEG unterwerfen wollten1, sind damit überholt. Das Verwaltungsvermögen ist damit der Wohnungseigentümergemeinschaft als Rechtssubjekt zugewiesen. Unabhängig vom Erwerb des Sondereigentums hat der einzelne Wohnungseigentümer an dem Verwaltungsvermögen keinen selbständigen Anteil. Der Wohnungseigentümer kann etwaige Rechte und Auseinandersetzungsansprüche an dem Verwaltungsvermögen nicht selbstständig übertragen. Der „Anteil“ des Wohnungseigentümers am Verwaltungsvermögen kann damit auch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet werden. Zur Pfändung des Verwaltungsvermögens bedarf es eines Titels gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft.

1 Vgl. etwa Commichau in MünchKomm-BGB, § 1 WEG Rz. 35 m.w.N.

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1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums §2 Arten der Begründung Wohnungseigentum wird durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3) oder durch Teilung (§ 8) begründet. Inhaltsübersicht I. Begründungsmöglichkeiten . . 1. Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum . . . . . . . 2. Begründung des Wohnungseigentums durch vertragliche Einräumung nach § 3 . . . . . . 3. Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8 . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kombination beider Arten der Begründung . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt . . . .

.

Rz. 1

.

4a

.

5

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8

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11

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11a

II. Dingliche Belastung . . . . . . . . III. Vorkaufsrechte und Genehmigungserfordernisse . . . . . . 1. Nach BauGB . . . . . . . . . . . . 2. Nach § 577 BGB . . . . . . . . . 3. Genehmigungserfordernisse a) Nach dem BauGB . . . . . . b) Familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen . . . . . . . . . . . .

Rz. 12

. . .

13 13 14

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14a

.

14c

IV. Begründungsmängel . . . . . . . . 1. Willensmängel . . . . . . . . . . . 2. Von der Erklärung abweichende Bauausführung . . . . . . . . . . .

15 16 17

Schrifttum: Abramenko, Nochmals zu Aufteilungsplan und abweichender Bauausführung, ZMR 1998, 741; Armbrüster, Abweichungen der Bauausführung von Bauträgervertrag und Aufteilungsplan, ZWE 2005, 182; Armbüster, Änderungsvorbehalte und – vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; Becker/Schneider, Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft und Zustimmung Drittberechtigter, ZfIR 2011, 545; Belz, Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, FS Merle, 2000, 51; Dötsch, (analoge) Anwendung des § 12 WEG in der werdenden Eigentümergemeinschaft?, ZWE 2011, 385; Dreyer, Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum, DNotZ 2007, 594; Köller, Der Genehmigungsvorbehalt für die Begründung von Wohn- und Teileigentum, ZfBR 2009, 130; Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141; Vogel, Probleme bei der Änderung von der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung beim Erwerb vom Bauträger, ZMR 2008, 270.

I. Begründungsmöglichkeiten Die Vorschrift benennt zwei Möglichkeiten der Begründung von Wohnungseigentum, zum einen durch vertragliche Einräumung nach § 3, zum anderen durch Teilung nach § 8. Die Begründungsurkunde hat dabei in der Regel neben den in § 2 genannten dinglichen Begründungsakten (die „Teilungserklärung“) auch einen schuldrechtlichen Vereinbarungsteil (die „Gemeinschaftsordnung“). Zimmer

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1

§2 2

Arten der Begründung

Die Vorschrift enthält einen numerus clausus der Begründungsmöglichkeiten. Die Begründung von Wohnungseigentum kann danach entweder durch Vertrag der Mitglieder einer bestehenden Eigentümergemeinschaft oder aber durch einseitige Erklärung des Eigentümers erfolgen. Ausgeschlossen ist damit insbesondere eine Begründung von Sondereigentum in der Form des Wohnungseigentums durch eine Verfügung von Todes wegen1. Der Erblasser hat jedoch die Möglichkeit, durch Teilungsanordnung nach § 2048 BGB, Vermächtnis oder Auflage nach § 2192 BGB die Erben zur Bestellung von Wohnungseigentum zu verpflichten2, dies hat jedoch lediglich schuldrechtliche Wirkung3 und macht eine vertragliche Einräumung nach § 3 nicht überflüssig. Ausgeschlossen ist ferner die Begründung von Wohnungseigentum durch richterliche Anordnung, etwa nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG.

3

Die Begründung von Wohnungseigentum sowohl nach § 3 als auch nach § 8 setzt nach dem gesetzlichen Wortlaut nicht voraus, dass das betreffende Gebäude bereits errichtet ist. Ist das Gebäude noch nicht errichtet, ist der Miteigentumsanteil an dem Grundstück mit den Anwartschaften für das künftige Gemeinschafts- und Sondereigentum verbunden4. Auch eine Vermietung der Wohnungseinheiten, an denen Sondereigentum entstehen soll, steht einer Begründung des Sondereigentums nicht entgegen. Eine Begrenzung der Anzahl der Wohnungseinheiten einer Anlage besteht nicht5.

4

Bei Vollzug der Teilung im Grundbuch wird das Grundstücksgrundbuch geschlossen und an seine Stelle treten Wohnungseigentumsgrundbücher. 1. Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum

4a

Maßgeblich für das Entstehen von Wohnungseigentum ist unabhängig von der Art und Weise der Begründung der Zeitpunkt der Eintragung der dinglichen Rechtsänderung in das Grundbuch. Ob das Gebäude zu diesem Zeitpunkt bereits errichtet ist, ist insoweit ohne Bedeutung6. Ist das Gebäude noch nicht errichtet, fehlt es zwar an einem Gegenstand des Sondereigentums, der Inhaber dieses „substanzlosen“ Sondereigentums ist aber Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft und hat damit etwa das volle Stimmrecht7. Zweifelhat erscheint, ob es sich bei der bereits im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümergemeinschaft bis zur Errichtung des Gebäudes um Miteigentumsanteile der einzelnen Miteigentümer, verbunden mit einer Anwartschaft auf das Sondereigentum handelt8. Die Annahme einer Anwartschaft ist deshalb zutreffend, weil das Wohnungseigentum bereits vor Errichtung des Gebäudes übertragen 1 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 1. 2 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 3; Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 1. 3 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 2 WEG Rz. 3. 4 Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 2 m.w.N.; bei der Berechnung der stimmberechtigten Wohnungsanteile sind noch nicht errichtete Wohnungen jedoch zu berücksichtigen, OLG Hamm v. 10.11.2005 – 15 W 256/2005. 5 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 4. 6 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, NJW 1990, 1111. 7 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60. 8 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, NJW 1990, 1111; zweifelnd Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 38.

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§2

Arten der Begründung

und belastet werden kann1. Ebenso wie bei der Anwartschaft richtet sich die Veräußerung und Belastung nach den Vorschriften über das Vollrecht. Allerdings unterscheidet sich das hier angenommene Anwartschaftsrecht von anderen Anwartschaftsrechten dadurch, dass das Mitglied der Miteigentümergemeinschaft nicht zwingend einen Anspruch auf Errichtung des Gebäudes haben muss, zumindest ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus dem WEG2. Ein Anspruch auf Errichtung des Gebäudes kann sich vor allem aus dem Bauträgervertrag ergeben. 2. Begründung des Wohnungseigentums durch vertragliche Einräumung nach § 3 Die Begründung von Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 erfolgt in der Weise, dass sich mehrere Miteigentümer gegenseitig vertraglich Sondereigentum einräumen, wobei für diesen dinglichen Vertrag die Formvorschrift des § 4 Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 BGB gilt. Vorausgesetzt wird damit, dass das Grundstück im Miteigentum mehrerer Personen steht, d.h. bereits formgerecht Miteigentum an dem Grundstück gebildet wurde3. Liegt Gesamthandseigentum vor, muss dieses zunächst in Bruchteilseigentum umgewandelt werden, und zwar durch Auflassung und Eintragung4 (vgl. § 3 Rz. 6). Das Miteigentum kann jedoch gleichzeitig mit dem Sondereigentum begründet werden, also mit der Einräumung des Sondereigentums zeitlich verbunden werden5. Eine praktische Bedeutung erlangt die vertragliche Einräumung nach § 3 bei den sog. „Bauherrenmodellen“6. Bei der vertraglichen Einräumung nach § 3 entsteht eine vollgültige Wohnungseigentümergemeinschaft mit Begründung des Wohnungseigentums durch Grundbucheintragung7. Eine sog. werdende (faktische) Wohnungseigentümergemeinschaft kommt nach bisher überwiegender Ansicht bei der Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 nicht in Betracht8; zur Problematik der „werdenden Gemeinschaft“ bei Teilung nach § 3 vgl. dort Rz. 4.

5

Praktische Relevanz erlangt die vertragliche Einräumung von Wohnungseigentum auch für den Fall, dass eine Erbengemeinschaft durch Teilung in Natur nach den §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB aufgehoben werden soll. So bietet die vertragliche Begründung nach § 3 (nach vorheriger Schaffung von Bruchteilseigentum) den Miterben eine Möglichkeit zur Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundvermögens durch Begründung von Wohnungseigentum9, jedoch nur, so-

6

1 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 10; Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 2; OLG München v. 6.7.2010, ZWE 2010, 459. 2 Röll, NJW 1978, 1507; OLG Hamm, ZMR 2006, 60. 3 Augustin in BGB-RGRK, § 2 WEG Rz. 1. 4 Stürner in Soergel, BGB, § 3 WEG Rz. 2. 5 Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 1; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. 6 Ausführlich dazu: Weitnauer in Weitnauer, Anh. zu § 3 WEG. 7 Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 2 m.w.N.; a.A. etwa Augustin in BGB-RGRK, § 8 WEG Rz. 37. 8 A.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 10; wie hier BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 22/00, NJW-RR 2000, 1540 = NZM 2000, 665. 9 Augustin in BGB-RGRK, § 2 WEG Rz. 2. Zur Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß einer Teilungsanordnung des Erblassers, wenn unter den Erben Streit über die Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung besteht: BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, NJW 2002, 2712.

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§2

Arten der Begründung

fern dies freiwillig erfolgt1. Eine Begründung von Wohnungseigentum durch gerichtliches Teilungsurteil im Rahmen der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft ist hingegen unzulässig2. Nach zum Teil vertretener Ansicht soll dies ausnahmsweise dann möglich sein, wenn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Naturalteilung nach dem WEG erforderlich ist3. Zum Verzicht des Wohnungseigentümers auf das Wohnungseigentum nach § 928 BGB, vgl. § 1 Rz. 6. 7

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung von Sondereigentum durch vertragliche Einräumung wird auf die Ausführungen zu § 3 verwiesen. 3. Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8

8

Die Begründung von Wohnungseigentum durch Teilung nach § 8 setzt das Bestehen von Alleineigentum an dem Grundstück voraus. Die Begründung des Wohnungseigentums erfolgt durch einseitige Teilungserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO und hat sich in der Praxis zum Regelfall entwickelt. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann im Falle der Teilung nach § 8 jedoch solange nicht zur Entstehung gelangen, wie der teilende Eigentümer alleiniger Eigentümer aller Wohnungseinheiten bleibt, woran auch der Umstand, dass für die Erwerber bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen und eine Besitzübergabe an diese erfolgt ist, nichts ändert4. Allerdings kommt es in diesen Fällen zur Entstehung einer sog. werdenden (faktischen) Wohnungseigentümergemeinschaft. Dabei besteht ein Bedürfnis für eine vorverlagerte Anwendung der Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes auf das sog. Anlauf- oder Gründungsstadium einer Wohnungseigentümergemeinschaft jedenfalls im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Erwerbern5. Vor Entstehen einer Wohnungseigentümergemeinschaft bilden die Erwerber, für die eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen und denen der Besitz an der erworbenen Wohnung übergeben worden ist, damit eine solche „werdende Gemeinschaft“6 (dazu § 8 Rz. 22).

8a

Besondere Bedeutung hat die Frage, ob § 10 auch für die werdende Eigentümergemeinschaft Anwendung finden (dazu auch § 10 Rz. 96 ff.). Dies ist mit dem BGH7 zu bejahen. Die werdende Eigentümergemeinschaft entsteht, wenn wenigstens ein auf den Erwerb von Wohnungseigentum gerichteter Vertrag geschlossen ist und zusätzlich der Erwerb durch Eintragung (nach z.T. vertretener Ansicht auch nur beantragter) einer Eigentumsverschaffungsvormerkung gesi1 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 1. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 1; Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 1; OLG München v. 20.10.1952 – 5 W 1415/52, NJW 1952, 1297. 3 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 5. 4 Rapp in Staudinger, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 5 BGH NJW 2008, 2639; nicht jedoch etwa im Zwangsversteigerungsverfahren, vgl. BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09. 6 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639, MittBayNot 2009, 132 = Rpfleger 2008, 564. 7 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, NJW 2004, 1798; BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639.

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§2

Arten der Begründung

chert ist und zudem der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist1 oder zumindest Mitbesitz des Grundstücks besteht. Verhalten sich die Beteiligten bereits vor Entstehen der vorgenannten Anwartschaft entsprechend der Gemeinschaftsordnung kann zudem eine vereinbarte Gemeinschaft vorliegen2, auf die die Grundsätze der werdenden Gemeinschaft entsprechende Anwendung findet. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft kann damit nicht nur die Rechte der Wohnungseigentümergemeinschaft ausüben, ebenso kann die werdende Eigentümergemeinschaft auch für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft nach § 10 Abs. 8 haften3. Zur Frage der Befugnis zur Zustimmung nach § 12 WEG vgl. dort Rz. 2)4. Die Begründung von Wohnungseigentum durch eine Erbengemeinschaft im Wege der Teilung nach § 8 kann nur dann erfolgen, wenn die Wohnungs- und Teileigentumsrechte, die durch die Aufteilung entstehen, verbleiben im Eigentum der Erbengemeinschaft. Soll hingegen jeder Miterbe ein oder mehrere Wohnungseigentumsrechte zu Allein- oder Miteigentum erhalten, also eine Teilung zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erfolgen, setzt dies neben der Aufteilung in Wohnungseigentum nach § 8 in jedem Fall eine vertragliche Einräumung nach § 3 durch eine Einigung in Form der Auflassung voraus5 (zur Kombination beider Begründungsmöglichkeiten auch nachfolgend Rz. 11).

9

Soll die Teilung nach § 8 durch eine Personengesellschaft erfolgen, hat dies zur Voraussetzung, dass die entstehenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte der Gesellschaft nach der Aufteilung zum Alleineigentum zustehen6.

10

Über den Bereich freiwilliger Auseinandersetzung hinaus, kann die Aufhebung einer Miteigentümergemeinschaft dann ausnahmsweise durch Bildung von Wohnungseigentum anstelle der in § 753 BGB vorgesehenen Teilungsversteigerung verlangt werden, wenn sonst einem Miteigentümer eine besondere Härte entstünde7. 4. Kombination beider Arten der Begründung Zulässig ist die Verbindung der Begründungsmöglichkeiten nach § 3 und § 8. Wird zunächst Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 gebildet und dabei vereinbart, dass ein Miteigentumsanteil mit mehreren Sondereigentumsrechten (z.B. an mehreren in sich abgeschlossenen Wohnungen) verbunden sein soll, so kann dessen Eigentümer diese dann durch einseitige Teilungserklärung nach § 8 in selbständige Wohnungseigentumsrechte teilen und damit neue Wohnungseigentumsrechte schaffen8. 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 16. Wenzel, NZM 2008, 625. Dazu neuerdings auch Dötsch, ZWE 2011, 385. Commichau in MünchKomm-BGB, § 2 WEG Rz. 9. Commichau in MünchKomm-BGB, § 2 WEG Rz. 10. OLG Frankfurt v. 30.11.2006 – 16 U 34/06, DStR 2007, 868; Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 5 m.w.N. 8 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 2.

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§2

Arten der Begründung

5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt 11a

Die Umwandlung des Gemeinschafteigentums in Sondereigentum ist mit den Formerfordernissen des § 4 verbunden, da es sich letztlich um die Einräumung von Sondereigentum handelt und damit das sachenrechtliche Grundverhältnis betroffen ist. Damit bedarf es der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung und Grundbucheintragung. Ein Verzicht auf die Mitwirkung aller Eigentümer und auch Sonderrechtsnachfolger im Rahmen der Teilungsvereinbarung (vgl. § 3 Rz. 18) ist möglich, auch wenn die damit einhergehende Änderung sachenrechtlicher Art ist. Die dogmatischen Bedenken1 lassen sich durch Annahme einer (widerruflichen) Änderungsvollmacht, die auch vom jeweiligen Erwerber durch Eintritt in die Eigentümergemeinschaft übernommen wird, ausräumen.

11b

Eine Umwandlung bzw. Rückführung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum bedarf ebenfalls der Form nach § 42 (vgl. § 4 Rz. 24). Anders verhält es sich etwa bei einer Umwandlung in ein Sondernutzungsrecht3 oder der Vereinigung zweier einem Eigentümer zustehender Wohnungseigentumseinheiten4. Unter Umständen besteht die Mitwirkungspflicht aller Wohnungseigentümer, wenn mit der Änderung eine Anpassung der rechtlichen Beschreibung im Aufteilungsplan an die tatsächlichen Verhältnisse bezweckt wird5.

II. Dingliche Belastung 12

Die Bildung von Wohnungseigentum wird nicht dadurch behindert, dass das Grundstück dinglich belastet ist bzw. eine gleichartige Belastung aller Miteigentumsanteile vorliegt. Aus dem zunächst einheitlichen Grundpfandrecht entsteht ein wirtschaftlich gleichwertiges Gesamtpfandrecht an den Wohnungseigentumsrechten6 (vgl. im Einzelnen § 3 Rz. 12 f.). Dies gilt auch vor dem Hintergrund des Rangklassenprivilegs nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG der Eigentümergemeinschaft (vgl. § 3 Rz. 12 f.). Bestand bis zur WEG-Novelle weitgehend Einigkeit darüber, dass zur Begründung von Wohnungseigentum eine Gläubigerzustimmung nach §§ 877, 876 BGB nicht erforderlich war und daher auch vom Grundbuchamt keine Zustimmung des Gläubigers verlangt werden durfte7, wurde diese Auffassung im Hinblick auf den neu gefassten § 10 Abs. 1 ZVG in Frage gestellt. Durch die Rangklassenprivilegierung der Eigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wird die Gläubigerzustimmung nunmehr

1 2 3 4

Etwa Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 47. BGH 139, 352, aA BayObLG, DNotZ 1999, 665. BayObLG 2001, 73. OLG Hamm, ZfIR 2000, 52; abw. BayObLG, MittBayNot 1997, 366 bei erforderlichem Mauerdurchbruch. 5 OLG München, DNotZ 2007, 946 (Vorflur); KG, NZM 2001, 1127; Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 92; zur Mitwirkung der Wohnungseigentümer BGHZ NJW 1998, 3711. Zum Erfordenis eines Aufteilungsplans vgl. auch BayObLGZ 1997, 347. 6 Grziwotz in Erman, BGB, § 2 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 6. 7 Vgl. nur BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250.

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Arten der Begründung

teilweise verlangt1. Der Gläubiger befinde sich durch die Aufteilung in einer vollstreckungsrechtlich nachteiligen Position, er müsse nämlich nunmehr im Rahmen der Zwangsversteigerung auch damit rechnen, dass sich sein zu erwartender Versteigerungserlös verringere, weil zu berücksichtigende Forderungen bestehen, die zwischen den Miteigentümern der Wohnungseigentumsgemeinschaft begründet seien. Damit sind seine Rechte unmittelbar durch die Begründung von Wohnungseigentum beeinträchtigt. Diese Auffassung überzeugt nicht. Mit der Rechtsprechung der Obergerichte2 ist davon auszugehen, dass sich die Stellung des eingetragenen Grundpfandrechtsgläubigers durch die Aufteilung in Wohnungseigentum nur tatsächlich und nicht rechtlich verändert. Eine solche rechtliche Änderung wäre aber für die Notwendigkeit der Gläubigerzustimmung erforderlich. Das als Haftungsgrundlage für den Gläubiger zur Verfügung stehende Eigentum erfährt durch die Aufteilung in Wohnungseigentum keine Schmälerung, vielmehr ist die Summe der Teile mit dem Volleigentum identisch. Allein die auf dem Gesetz beruhende Rangklassenänderung, aber nicht die Aufteilung selbst, kann zu einer Beeinträchtigung des eingetragenen Gläubigers führen3.

III. Vorkaufsrechte und Genehmigungserfordernisse 1. Nach BauGB Wie sich aus § 24 Abs. 2 BauGB ergibt, besteht weder bei der Begründung noch bei der Veräußerung von Wohnungseigentum ein gemeindliches Vorkaufsrecht.

13

2. Nach § 577 BGB Bei vermieteten Wohnräumen, an denen nach der Gebrauchsüberlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll, steht dem Mieter im Verkaufsfall ein gesetzliches Vorkaufsrecht aus § 577 BGB zu. Ferner bestehen Kündigungsbeschränkungen nach § 577a BGB gegenüber dem Mieter4.

14

3. Genehmigungserfordernisse a) Nach dem BauGB Die Aufteilung in Wohnungseigentum unterfällt zunächst nicht § 19 BauGB und den nach Landesrecht erforderlichen Teilungsgenehmigungen. Allerdings bedarf in Gebieten mit Fremdenverkehrsfunktion die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum der Genehmigung der Bauaufsichtsbehörde, wenn dies durch Satzung angeordnet ist (§ 22 Abs. 1 und 5 BauGB). Zweck des Genehmigungsverfahrens ist die Vermeidung unerwünschter Zweitwohnun1 Etwa Kessler, ZNotP 2010, 335, OLG Frankfurt v. 10.4.2011 – 20 W 69/11, ZfIR 2011, 573. 2 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254, ebenso Schneider, ZNotP 2010, 299; Schneider, ZNotP 2010, 387; Heinemann, ZfIR 2011, 255. 3 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588. 4 Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 6.

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14a

§2

Arten der Begründung

gen1. Die Genehmigung darf daher auch nur dann versagt werden, wenn durch die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum tatsächlich die Zweckbestimmung des Gebiets für den Fremdenverkehr beeinträchtigt wird. Zu beachten ist für diese Gebiete jedoch die grundbuchrechtliche Sperrwirkung; das Grundbuchamt darf die Aufteilung erst im Grundbuch vollziehen, wenn ihr eine Genehmigung oder ein Negativzeugnis vorgelegt wird2; das Vorliegen einer das Genehmigungserfordernis begründenden Satzung hat das Grundbuchamt jedoch von Amts wegen zu prüfen. 14b

Die Gemeinden dürfen weiter durch Erhaltungssatzung die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum von einer Genehmigung abhängig machen (§ 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2), soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen wurde3. b) Familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen

14c

Die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum stellt stets eine Inhaltsänderung des Eigentums dar und bedarf daher bei der Beteiligung Minderjähriger oder der Vertretung durch einen Betreuer der familien- oder betreuungsgerichtlichen Genehmigung4.

IV. Begründungsmängel 15

Die Begründung von Wohnungseigentum kann unter Mängeln leiden. Diese können zunächts in einer fehlerhaften Willensbildung liegen oder aber in einer fehlerhaften, von der rechtsgeschäftlichen Erkärung abweichenden Bauausführung. 1. Willensmängel

16

Die Begründung von Wohnungseigentum, sei es durch einander korrespondierende Willenserklärungen im Rahmen der vertraglichen Einräumung nach § 3 oder durch einseitige, gegenüber dem Grundbuchamt abzugebende empfangsbedürftige Willenserklärung des Alleineigentümers nach § 8, unterliegt den Bestimmungen über Willenserklärungen nach den §§ 104 ff. BGB, insbesondere den Regelungen über Willensmängel. Liegen Mängel unmittelbar bei der Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 oder § 8 vor, haben diese die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung bzw. der Teilungserklärung zur Folge5. Dazu zählen etwa die Zuordnung von nicht sondereigentumsfähigen Räumen an einen Miteigentumsanteil6 (§ 5 Rz. 9 ff., 28), die Unbestimmtheit eines Miteigentumsanteils (§ 7 Rz. 18) oder auch die vom Aufteilungsplan abweichende Bauausführung7. 1 2 3 4

BVerwG v. 27.9.1995 – 4c 12/94, MittBayNot 1996, 237. Grziwotz, DNotZ 2004, 674. Derzeit Hamburg, vgl. Köller, ZfBR 2009, 130. Str., wie hier Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 6; Stöber in Schöner, Rz. 2580; a.A. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 33. 5 Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 7. 6 Zur Zuordnung von Räumen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen BGH, ZMR 2005, 59. 7 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 59 ff.

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§2

Arten der Begründung

Dies gilt insbesondere für die Fälle der mangelnden Geschäftsfähigkeit, der Nichteinhaltung der erforderlichen Form (z.B. nach §§ 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 925 BGB)1 und im Fall der Anfechtung der abgegebenen Willenserklärungen, die insoweit eine Erklärung gegenüber allen Wohnungseigentümern erfordert2. Eine Heilung der Mängel, die unmittelbar beim Begründungsakt auftreten, tritt jedoch insgesamt dann ein, wenn ein Erwerber gutgläubig Wohnungseigentum erwirbt, denn dieses kann nicht nur an einer Wohnung entstehen3. Diese Folge ergibt sich aus Gründen des Verkehrsschutzes; insoweit kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die sogen. fehlerhafte Gesellschaft entwickelt worden sind4. Auch vor Erwerb einer Wohnung durch einen gutgläubigen Erwerber kann auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dort zurückgegriffenen werden, wo Verwaltungsvermögen und damit Verbandsvermögen (§ 10 Abs. 7) gebildet worden ist. Eine Auflösung dieser faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft kann daher grds. nur „ex nunc“ erfolgen. 2. Von der Erklärung abweichende Bauausführung Nicht selten liegen Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum dann vor, wenn die tatsächliche Bauausführung von den Vereinbarungen oder Erklärungen in dem Aufteilungsplan abweicht. Die möglichen Abweichungen können vielgestaltig sein, sodass stets im Einzelfall zu prüfen ist, wie schwerwiegend die Abweichung ist und welche rechtlichen Folgen die Abweichung nach sich zieht. Liegt eine Abweichung nur innerhalb des Sondereigentums vor, etwa durch vom Plan abweichende Raumaufteilung, entsteht das Sondereigentum entsprechend dem Aufteilungsplan5.

17

Die Errichtung weiterer Räume, die im Plan nicht vorgesehen sind, führt ohne weiteres zur Begründung von gemeinschaftlichem Eigentum der Wohnungseigentümer6. Problematisch ist das Unterbleiben der Errichtung von Räumen. Hier entsteht, soweit es sich nach dem Plan um Sondereigentum handeln soll, sogen. isoliertes Miteigentum, dass nicht etwa den weiteren Miteigentümern nach § 738 BGB anwachsen könnte, da es an einer gesamthänderische Bindung fehlt7. Dieses unerwünschte Miteigentum ist durch Änderung des Gründungsakts in der Weise zu beseitigen, dass das Sondereigentum an diesem Miteigentumsanteil aufgehoben, der Anteil in gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt und der Miteigentumsanteil einem bestehenden Wohnungseigentum zugewiesen wird, wobei dingliche Rechte an dem isolierten Miteigentumsanteil erlöschen8. Zu dieser Änderung des Gründungsakts bedarf es allerdings der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer und der dinglich Berechtigten an allen Wohnungeigentumsrechten9.

18

1 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447. 2 OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 75/00, ZMR 2003, 525. 3 Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 7; BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447; Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 4 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 56. 5 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 5. 6 OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2007, 69. 7 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459; BGH v. 3.11.1989 – V ZR 1443/87, NJW 1990, 447; str. vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 63 m.w.N. 8 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459. 9 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459.

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§2

Arten der Begründung

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Erfolgt die vom Plan abweichende Bauausführung, lässt sich die Abgrenzung von gemeinschaftlichem und Sondereigentum aber noch erkennen, entsteht das Sondereigentum entsprechend der tatsächlichen Bauausführung. Es sollte allerdings das Grundbuch berichtigt werden, worauf der einzelne Wohnungseigentümer gegenüber den anderen Miteigentümern einen Anspruch auf Mitwirkung hat.

20

Lässt der Vergleich von Plan und tatsächlicher Bauausführung nicht sicher die Abgrenzung des gemeinschaftlichen Eigentums vom Sondereigentum oder von verschiedenen Sondereigentumseinheiten erkennen, entsteht zunächst gemeinschaftliches Eigentum. Die Eigentümer haben hier auf Begründung eines der Bauausführung entsprechenden Sondereigentums durch Änderung des Gründungsakts hinzuwirken. Hierauf hat der einzelne Miteigentümer einen Anspruch, der sich aus seinem Anwartschaftsrecht auf Begründung von Sondereigentum ergibt. Bis zur Änderung der Teilungserklärung liegen insoweit „isolierte Miteigentumsanteile“ vor1. Wurde in Abweichung vom Plan, die Abgrenzung zweier Sondereigentumseinheiten vorgenommen, entsteht jedoch Sondereigentum nach Maßgabe des Planes (sogen. „Luftschranken“)2. Der Anspruch auf Anpassung der Teilungserklärung ggü. den weiteren Miteigentümern, kann sich aus § 242 BGB ergeben (ggf. Zug- um Zug gegen eine Ausgleichszahlung3.

§3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum (1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuches) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, dass jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuches das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. (2) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind. Garagenstellplätze gelten als abgeschlossene Räume, wenn ihre Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. (3) weggefallen Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 1. Abweichung von § 93 BGB . . . .

Rz. 1 2

Rz. 2. Praktische Bedeutung der Teilung nach § 3 . . . . . . . . . .

3

1 Vgl. BGH 5.12.2003 – V ZR 447/01, NJW 2004, 1798; OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 – 3 W 246/05, NZM 2006, 586; abw. OLG Dresden v. 5.6.2008 – 3 W 231/08, ZMR 2008, 812. 2 Vgl. BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, NJW 2008, 2982. 3 Vgl. BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, NJW 2004, 1798.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

II. Teilungsvereinbarung (Abs. 1) . 1. Miteigentum . . . . . . . . . . . . a) Aufteilung durch Gesellschaften oder Gesamthandsgemeinschaften . . . . . . . . b) Quoten und Anteile . . . . . c) Miteigentumsanteil ohne dazugehöriges Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmung Dritter zur Aufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpfandrechte . . . . . . b) Dienstbarkeiten . . . . . . . . c) Vorkaufsrechte . . . . . . . . 3. Form der Erklärung nach § 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

Rz. 4 5

. .

6 7

.

10

. . . .

11 12 14 15

.

16

Rz. 4. Änderung bestehender Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt . . . . . . . . 6. Fehlerhafte Teilungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 19 20b

Abgeschlossenheit (Abs. 2) . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . Räume . . . . . . . . . . . . . . . . Garagen, Stellplätze, Terrassen und Ähnliches . . . . . . . . . . .

21 21 23

IV. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . .

25

III. 1. 2. 3.

24

Schrifttum: Basty, Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung, NotBZ 1999, 233; Böttcher, Entwicklungen beim Erbbaurecht und Wohnungseigentum seit 2007, Rpfleger 2009, 550; Herrmann, Zum Vollzug der Veräußerung oder des Zuerwerbs von in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilten Teilflächen, DNotZ 1991, 607; Gottwald/Schiffner, Die Befreiungsvorschrift des § 7 GrEStG unter besonderer Berücksichtigung der Begründung und Aufhebung von Wohnungseigentum, MittBayNot 2006, 125, Hügel, Das unvollendete oder substanzlose Sondereigentum, ZMR 2004, 549; A. Schäfer, Von der Abstellkammer zum Fahrstuhl, Rpfleger 2001, 67; F. Schmidt, Balkone als Sondereigentum, MittBay 2001, 442; J. Schmidt, Die sukzessive Begründung von Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, ZWE 2005, 58; von Proff, Kein Vermieterwechsel bei Aufteilung vermieteter Immobilien in Wohnungs- oder Teileigentum nach § 3 WEG, ZNotP 2009, 345; Schüller, Änderungen von Gemeinschaftsordnungen und Teilungserklärungen, RNotZ 2011, 203, Thoma, Rechtsprobleme bei der Aufteilung von Grundbesitz in Wohnungseigentum, RNotZ 2008, 121.

I. Allgemeines Die Vorschrift gehört neben § 8 zu den zentralen Vorschriften über die Begründung von Wohnungseigentum. Während § 8 die Begründung durch den (Allein-)Eigentümer regelt, enthält § 3 die Voraussetzungen für die Begründung durch (mehrere) Bruchteilsmiteigentümer. Der Vertrag über die Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 entfaltet dabei denselben verbindlichen Charakter wie die Teilung nach § 81.

1

1. Abweichung von § 93 BGB Die Vorschrift regelt für das Wohnungseigentum die Ausnahme vom Grundsatz des § 93 BGB. Nach § 93 BGB können Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass die eine oder andere zerstört oder in seinem Wesen verändert werden, nicht Gegenstand besonderer Rechte sein. Demgegenüber gestattet § 3 Abs. 1, abweichend von § 93 BGB, dass Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken die1 OLG Celle v. 21.4.2008 – 4 W 216/07, ZMR 2009, 214.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

nenden Räumen eingeräumt werden kann. Der Grundsatz des § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach das Gebäude wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist und daher als Ganzes nicht Gegenstand anderer als am Grundstück bestehender Rechte sein kann, wird jedoch durch § 3 WEG nicht beseitigt. Durch die Aufteilung werden die Miteigentumsanteile an dem Grundstück mit dem Sondereigentum an den abgeschlossenen Sondereigentumseinheiten verbunden. Wohnungseigentum ist aber echtes Eigentum i.S. des § 903 BGB1, es kann mithin veräußert, belastet werden und ist vererblich. 2. Praktische Bedeutung der Teilung nach § 3 3

Die praktische Bedeutung der vertraglichen Aufteilung nach § 3 ist im Verhältnis zur Aufteilung nach § 8 eher gering. Die Aufteilung nach § 3 bietet sich etwa dann an, wenn bereits mit Gebäuden bebaute Grundstücke aufgeteilt werden sollen. Im Gegensatz zu § 8, wo der Eigentümer eine einseitige Erklärung zur Aufteilung vornimmt, setzt § 3 eine Vereinbarung der Miteigentümer voraus. Dies hat insbesondere höhere Notarkosten nach § 36 Abs. 2 KostO zur Folge2 (vgl. Rz. 25).

II. Teilungsvereinbarung (Abs. 1) 4

Die Teilungsvereinbarung hat dafür zu sorgen, dass Klarheit darüber besteht, wie Gemeinschafts- und Sondereigentum voneinander abgegrenzt sind. Weiter besteht die Aufgabe der Teilungsvereinbarung darin, die Höhe und Anzahl der Miteigentumsrechte zu bestimmen.

4a

Sobald die Aufteilung durch mehrere (genauer die Gesamtheit aller) Miteigentümer i.S.d. §§ 1008 ff. BGB vorliegt, handelt es sich um eine Teilungsvereinbarung i.S.d. § 3. Steht das aufzuteilende Grundstück im Eigentum einer Personengesellschaft, einer GbR oder einer Gesamthandsgemeinschaft, fehlt es am Miteigentum i.S. des § 3, die Aufteilung hat hier nach § 8 zu erfolgen3. Möglich ist jedoch die in derselben Urkunde vorgenommene Auseiandersetzung der Gesellschaft oder Gemeinschaft und Umwandlung (durch Auflassung nach § 925 BGB) in Bruchtteilseigentum (Rz. 6)4. Ob die Aufteilung entsprechend den bisherigen Miteigentumsanteilen erfolgt oder aber von den bis dahin bestehenden Miteigentumsanteilen abweicht, ist dabei unerheblich5 (vgl. Rz. 7 ff.). Die Teilungsvereinbarung nach § 3 ändert durch die Einräumung von Wohnungseigentum das dingliche Recht des Miteigentümers und ist daher ein dinglicher und nicht etwa ein schuldrechtlicher6 Vertrag, insbesondere auch kein Gesell1 BGH 2.6.2005 – V ZB 32/05 – BGHZ 163, 154; BGH v. 18.7.2008 – V ZB 97/07, BGHZ, 177, 338. 2 Im Einzelnen etwa Kersten in Zimmer/Kersten/Krause, Rz. 585 ff. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 4. 4 Vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 4, der eine „Zwischeneintragung“ der Bruchtteilseigentümer in das Grundbuch für überflüssig hält. Die Auflassung wäre jedoch in jedem Fall im Grundbuch zu dokumentieren, sodass eine Zwischeneintragung m.E. nicht verzichtbar ist. 5 Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 4. 6 BGH v. 10.2.1983 – V ZB 18/82, NJW 1983, 1672.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

schaftsvertrag, der im Übrigen von der regelmäßig gleichzeitig vereinbarten Gemeinschaftsordnung, die schuldrechtlichen Charakter besitzt, zu unterscheiden ist, insbesondere kann insoweit § 10 Abs. 2 keine Anwendung finden. Gegenstand des Teilungsvertrages ist eine Einigung nach § 873 Abs. 1, 925 BGB, die sich als Inhaltsänderung des Bruchtteilseigentums erklären lässt. Der Teilungsvertrag bedarf der Mitwirkung und Zustimmung aller Miteigentümer; insbesondere sind die Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft (z.B. § 745 BGB) nicht entsprechend anwendbar. Damit ist auch die Aufteilung durch eine Mehrheit der Miteigentümer ausgeschlossen1. Eine Verfügung i.S. des § 23 ZVG liegt in der Aufteilung jedoch nicht, so dass die Aufteilung auch nach Beschlagnahme2 des Grundstücks möglich bleibt3. Der sich aus der Vereinbarung zur Teilung ergebende Anspruch auf Einräumung von Sondereigentum kann durch Vormerkung (§ 883 BGB) gesichert werden, sobald das zu errichtende Gebäude und die zu übertragenden Räume bestimmt oder bestimmbar sind4. Auch führt die Aufteilung nach § 3 nicht zu einem Wechsel des Vermieters nach § 566 BGB5. Im Zeitraum zwischen vertraglicher Begründung des Wohnungseigentums und der Eintragung des Wohnungseigentums in das Grundbuch kann eine sogen. „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ bestehen (vgl. im Einzelnen § 8 Rz. 22). Der BGH6 nimmt an, bereits im Gründungsstadium der Wohnungseigentümergemeinschaft seien die zukünftigen Wohnungseigentümer verpflichtet die Kosten und Lasten des künftigen gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Die Mitglieder der werdenden Eigentümergemeinschaft haben damit die gleichen Rechte und Pflichten, als wären sie bereits als Wohnungseigentümer eingetragen. Der BGH hat ein Bedürfnis für die Vorverlagerung der Rechte und Pflichten dieser „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“ allerdings damit begründet, dass bei der Teilung nach § 8 WEG, bei der es naturgemäß zunächst noch keine Eigentümergemeinschaft geben kann und bis zur Eintragung des Wohnungsgrundbuchs in das Grundbuch mitunter Jahre vergehen können. Diese Überlegungen mögen auf das nach § 8 begründete Wohnungseigentum zutreffen, für das nach § 3 begründete Wohnungseigentum fehlt es aber bereits an einer Regelungslücke. Anders als bei der Begründung nach § 8 WEG ist hier bereits vor der Teilungsvereinbarung eine Gemeinschaft vorhanden, auf die die §§ 741, 1008 ff., BGB und ggf. vertragliche Vereinbarungen Anwendung finden. Es besteht daher kein Grund, etwa für die Lastenverteilung bereits vor Eintragung die Teilungsvereinbarung heranzuziehen. Im Übrigen haben es anders als bei der Teilung nach § 8 WEG und anschließender Veräußerung die teilenden Eigentümer in der Hand die Wirkungen der Teilung schuldrechtlich auf einen früheren Zeitpunkt zu vereinbaren, es handelt sich dann um eine Miteigentümervereinbarung. Die Grundsätze der werdenden Eigentümergemeinschaft sind also auf die nach § 3 gebildete Wohnungseigentümergemeinschaft nicht anwendbar7. 1 2 3 4 5 6 7

LG Aachen v. 22.12.2009 – 12 O 101/09, ZMR 2011, 819. Dazu Zimmer in NK-BGB, § 1121 BGB Rz. 2. Heinemann in NK-BGB, § 13 WEG Rz. 1; Stöber, § 23 ZVG Rz. 2. BayObLG v. 13.2.1992 – 2Z BR 3/92, DNotZ 1992, 426. Im Einzelnen von Proff, ZNotP 2009, 345. BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53. Str., wie hier etwa BayObLG, NJW-RR 1992, 597; a.A. etwa Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 19.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

1. Miteigentum 5

Unter Miteigentum i.S.d. § 3 ist allein das Bruchteilseigentum am Grundstück (§§ 1008 ff. BGB) zu verstehen. a) Aufteilung durch Gesellschaften oder Gesamthandsgemeinschaften

6

Kein Miteigentum in diesem Sinne ist zunächst das Alleineigentum, auch nicht das einer Personengesellschaft, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Grundstück1 oder das Alleineigentum einer Erbengemeinschaft. Sofern eine Gesamthandsgemeinschaft oder eine Personengesellschaft eine Aufteilung vornehmen will, bestehen zwei Möglichkeiten. Zunächst kann die Aufteilung nach § 8 vorgenommen werden (vgl. § 8 Rz. 4). Im Unterschied zur Begründung nach § 3 stehen dann alle neu gebildeten Wohnungseigentumsrechte den Beteiligten in dem gleichen Verhältnis zu, in dem sie bisher Eigentümer des Grundstücks waren. Möglich ist aber auch die Umwandlung in Bruchteilseigentum und Aufteilung nach § 3 durch die Bruchteilsmiteigentümer2. Die Bildung des Miteigentums muss aber im Zeitpunkt der Vereinbarung nach § 3 noch nicht im Grundbuch vollzogen sein, es genügt die Auflassung in der Teilungserklärung. Spätestens im Zeitpunkt der Anlegung der Wohnungsgrundbücher muss das Bruchteilseigentum jedoch vorhanden sein3. Wurde etwa die Bildung von Wohnungseigentum durch testamentarische Teilungsanordnung (§ 2042 BGB) bestimmt, hat die Erbengemeinschaft zunächst Miteigentum und im Anschluss daran das Wohnungseigentum zu bilden4. Möglich ist auch eine Teilung durch die Erbengemeinschaft nach § 8 (mit späterer Auseinandersetzung). b) Quoten und Anteile

7

§ 3 geht zunächst davon aus, dass das Wohnungseigentum den bereits bestehenden (oder gebildeten) Miteigentumsanteilen zugeordnet wird. Soll jedoch das Wohnungseigentum veränderten Miteigentumsanteilen zugeordnet werden, etwa die Zahl der Miteigentumsanteile verändert werden, z.B. Bildung von zwei Sondereigentumseinheiten (mit zwei Miteigentumsanteilen) bei vorherigem Miteigentum von je 1/4, sind zunächst die Miteigentumsanteile auf die Zahl der geplanten Sondereigentumseinheiten zurückzuführen. Dies setzt eine Vereinbarung der Miteigentümer voraus, ein Vollzug im (zu schließenden) Grundbuch ist jedoch nicht erforderlich5. In den anzulegenden Wohnungsgrundbüchern werden die zusammengefassten Miteigentumsanteile eingetragen.

8

Sofern die Miteigentumsanteile sich gegenüber den zuvor bestehenden Quoten ändern sollen, bedarf es einer vorherigen Auflassung, die aber nicht vor der Anlegung der Wohnungsgrundbücher vollzogen werden muss (vgl. Rz. 6), die Bruchteilsmiteigentümer können die Quoten mithin beliebig bestimmen6. 1 2 3 4 5 6

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Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 6. BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, NJW 2002, 2712. Hügel in Würzburger Notarhandbuch, S. 1003. BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, NJW 2002, 2712. BGH v. 10.2.1983 – V ZB 18/82, NJW 1983, 1672. BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, NJW 1976, 1976; ausf. DNotI-Report 2002, 81.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

Für das Verhältnis des Miteigentumsanteils untereinander oder das Verhältnis der Größe der Nutzfläche des Sondereigentums zum damit verbundenen Miteigentum gibt es keine gesetzlichen Vorgaben, sodass auch hier grundsätzlich beliebige Vereinbarungen der Miteigentümer zulässig sind. Allerdings erscheint es im Hinblick auf die Kostenverteilung nach § 16 Abs. 2, das Stimmenverhältnis in der Eigentümerversammlung (sofern es sich abweichend vom Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile richtet) und die Erlösquote bei Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 752, 753 BGB) ratsam, die Größe des Miteigentumsanteils an dem Verhältnis der Nutzfläche des Wohnungseigentums zur Gesamtnutzfläche aller Wohnungs- und Teileigentumseinheiten auszurichten. Bei grob unbilliger Aufteilung kann dem Wohnungseigentümer ausnahmsweise ein Anspruch aus § 242 BGB auf Anpassung der Miteigentumsanteile zustehen, wenn das Festhalten an den gewählten Anteilen grob unbillig wäre1. Dagegen scheidet eine Anwendung von § 10 Abs. 2 Satz 3 aus, weil diese Vorschrift allein für schuldrechtliche Vereinbarungen gilt, hier aber eine dingliche Vereinbarung der Zuweisung der Anteile und des Sondereigentums zugrunde liegt (§ 10 Rz. 27 ff.)2.

9

c) Miteigentumsanteil ohne dazugehöriges Sondereigentum Die vertragliche Vereinbarung eines isolierten Miteigentumsanteils am Grundstück ohne dazugehöriges Sondereigentum ist nicht möglich. Ein solcher isolierter Miteigentumsanteil kann aber ausnahmsweise kraft Gesetzes entstehen. Dies ist etwa dann möglich, wenn die Begründung von Sondereigentum an den gewählten Gebäudeteilen aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist3, oder aber das Sondereigentum wegen Widerspruchs zwischen wörtlicher Beschreibung und Aufteilungsplan nicht ermittelt werden kann4. In einem solchen Fall findet keine Anwachsung nach § 738 BGB statt, die Miteigentümer sind vielmehr verpflichtet, die Teilungserklärung in der Weise zu ändern, dass die isolierten Miteigentumsanteile beseitigt werden (dazu auch § 10 Rz. 27 ff.; § 11 Rz. 9)5. Die Beseitigung des Miteigentumsanteils hat in der Weise zu erfolgen, dass er – im Zweifel zu gleichen Anteilen – durch Vereinigung oder Zuschreibung (§ 890 BGB) auf die anderen Miteigentumsanteile übertragen wird. Kann Sondereigntum infolge der „Vertauschung“ des Aufteilungsplans nicht entstehen, so hat jeder Miteigentümer einen Anspruch gegenüber den weiteren Miteigentümern auf Mitwirkung bei der Begründung von Sondereigentum an seiner Wohnung6.

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2. Zustimmung Dritter zur Aufteilung Die Zustimmung dinglicher Berechtigter am aufzuteilenden Grundstück ist für die Bildung von Wohnungseigentum grundsätzlich nicht erforderlich, sofern die 1 BGHZ 95, 137; Heinemann in NK-BGB, § 3 WEG Rz. 4 m.w.N., der zu Recht davon ausgeht, dass zunächst eine Änderung des Verteilungsschlüssels vorzunehmen wäre. 2 Heinemann in NK-BGB, § 3 WEG Rz. 4. 3 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, NJW 1990, 447. 4 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 11 118/94, NJW 1995, 2851. 5 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 11 118/94, NJW 1995, 2851, im Zweifel ist der isolierte Miteigentumsanteil durch Vereinigung oder Zuschreibung auf die anderen Anteile zu übertragen. 6 OLG München v. 14.7.2008 – 34 Wx 37/08, ZMR 2008, 905.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

dinglichen Rechte am gesamten Grundstück lasten1. Die Belastungen sind mit Anlegung der Wohnungsgrundbücher in alle Wohnungsgrundbücher zu übertragen2. Etwas anderes gilt dann, wenn die Belastung nur auf einem Miteigentumsanteil lastet (vgl. etwa § 1114 BGB). a) Grundpfandrechte 12

Grundpfandrechte (§§ 1113 ff. BGB), die vor Vollzug der Teilung auf dem Grundstück (insgesamt) lasten, setzen sich nach Vollzug der Teilung im Grundbuch (Anlegung der Wohnungsgrundbücher) als Gesamtrechte (vgl. § 1132 BGB)3 an allen entstehenden Sondereigentumseinheiten fort. Die Zustimmung des Grundpfandgläubigers ist ebenso wenig erforderlich, wie die Vorlage des Grundschuldbriefes (vgl. § 41 Abs. 2 GBO). Dies gilt auch im Hinblick auf das Rangklassenprivileg des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (im Einzelnen § 2 Rz. 12).

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Ist das Grundstück vor Vollzug der Aufteilung nicht vollständig mit einem Grundpfandrecht belastet, sondern nur ein ideeller Miteigentumsanteil (§ 1114 BGB), während die oder der andere Miteigentumsanteil nicht oder nicht in gleicher Weise belastet ist4, bedarf es jedoch der Zustimmung des Gläubigers, da sich der Belastungsgegenstand ändert5. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Einschränkung der Möglichkeit des Gläubigers, die Teilungsversteigerung nach § 180 ZVG zu betreiben6 oder zumindest den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§ 751 Satz 2 BGB) geltend zu machen, auch dann wenn der Miteigentumsanteil sich bei Aufteilung nicht ändert. b) Dienstbarkeiten

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Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Dienstbarkeiten, die auf dem Grundstück vor Vollzug der Teilungserklärung begründet sind. Ist jedoch ein dingliches Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) für eine bestimmte Wohnung eingeräumt und wird diese Wohnung durch Teilungserklärung zu Sondereigentum, so setzt sich das Wohnungsrecht nur an diesem Sondereigentum fort, mit der Folge, dass eine Übertragung in die weiteren, nicht vom Wohnungsrecht umfassten Wohnungsgrundbücher nicht erfolgt (vgl. § 46 Abs. 2 GBO)7. c) Vorkaufsrechte

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Ein am gesamten Grundstück vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher bestehendes dingliches Vorkaufsrecht setzt sich ebenfalls an den begründeten Wohnungs- und Teileigentumsrechten fort8. 1 Nunmehr einhellige Meinung, vgl. nur Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 7. 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 23. 3 Zu den Folgen der Entstehung als Gesamtrecht vgl. Zimmer in NK-BGB, § 1132 BGB Rz. 9 ff. 4 Vgl. etwa Zimmer in NK-BGB, § 1114 BGB Rz. 3 f. 5 Weitnauer in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 75, Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 6. 6 Vgl. dazu Zimmer in NK-BGB, § 1114 BGB Rz. 10 ff. 7 OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, DNotZ 2001, 216 mit Anm. v. Oefele. 8 Zur Ausübung des Vorkaufsrechtes bei Verkauf einer Eigentumswohnung in diesen Fällen, vgl. Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 26 m.w.N.

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3. Form der Erklärung nach § 3 WEG Die rechtsgeschäftliche Form der Teilungserklärung bestimmt sich nach § 4 Abs. 3 WEG (vgl. im Einzelnen § 4 Rz. 28 ff.). Da es sich im Gegensatz zur Aufteilung nach § 8 WEG bei der Verpflichtung zur Einräumung von Sondereigentum um eine vertragliche Vereinbarung zwischen mehreren Grundstückseigentümern handelt, ist die Form des § 311b Abs. 1 BGB zu beachten. Sollen die entstehenden Sondereigentumseinheiten in das Alleineigentum einzelner Miteigentümer überführt werden, ist auch die Form des § 925 BGB zu beachten, da sich damit auch die Eigentumsverhältnisse am Grundstück ändern1. Für die Gemeinschaftsordnung selbst ist eine besondere Form jedoch nicht vorgesehen. Sie wird jedoch in der Regel in der gleichen Urkunde wie die Aufteilung erklärt und wird im Grundbuch (durch Bezugnahme) eingetragen, damit sie Wirkung auch gegen den Rechtsnachfolger der aufteilenden Miteigentümer entfaltet2. Eine Verbindung von Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung ist aber nicht zwingend3.

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4. Änderung bestehender Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung Nicht selten besteht das Bedürfnis, die vereinbarte Teilungserklärung zu ändern. Dieser Änderungsbedarf kann sich zunächst daraus ergeben, dass die Teilungserklärung von vornherein nicht vollziehbar ist, oder aber, dass sich im Laufe der Zeit die Notwendigkeit der Änderung aufgrund geänderter äußerer Umstände ergibt. Musterbeispiel ist hier die „Umwidmung“ des Kinderspielplatzes in zusätzliche Stellplätze aufgrund geänderter Sozial- und Altersstruktur der Bewohner. Auch der nachträgliche An-, Aus- und Umbau erfordert mitunter die Änderung der Teilungserklärung, etwa der Ausbau eines Spitzbodens, der im Gemeinschaftseigentum steht, durch einen Wohnungseigentümer.

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Bereits bei Begründung des Wohnungseigentums vereinbarte Änderungsvorbehalte, die es dem Bauträger (vgl. § 8 Rz. 23 f.) oder bei § 3 WEG einem Vertragsschließenden ermöglichen, Änderungen der Teilungserklärung (und der Gemeinschaftsordnung) vorzunehmen, sind zulässig4 und sinnvoll, derartige Vollmachten müssen aber zumindest im Anwendungsbereich der MaBV und bei Verbraucherverträgen5 begrenzt und möglichst konkret sein. Davon zu unterscheiden ist jedoch eine sogen. „verdinglichte Ermächtigung“ des teilenden Eigentümers etwa in der Gemeinschaftsordnung, in der der Bauträger es sich vorbehält, selbst für vorhandene Wohnungseigentümer nachträglich das dingliche Grundverhältnis zu ändern. Eine derartige Vereinbarung ist keine Vereinbarung i.S.d. § 10 Abs. 2 WEG und daher unzulässig6.

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Die Eigentümer können die Teilungsvereinbarung durch Vertrag ändern. Soweit es um die Umwandlung von gemeinschaftlichen Eigentum in Sondereigentum oder um die Umwidmung von Wohn- und Teileigentum in Gemeinschafts-

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Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 17. Vgl. KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, ZWE 2001, 275 = WuM 2001, 352. BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, NJW 2002, 2712. BGH v. 8.11.1985 – V ZR 113/84, NJW 1986, 845. Vgl. BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 2007/04, DNotZ 2006, 174; ausführlich Basty, Bauträgervertrag, Rz. 200 ff. 6 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, NJW 2003, 2165.

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Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

eigentum geht, ist nicht allein das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander (vgl. § 4 Abs. 4, § 10 Abs. 2 S. 2) betroffen, sondern das Grundverhältnis der Mitglieder der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume1. Es bedarf daher nicht nur der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer, sondern zudem der Eintragung der Änderung in das Grundbuch und der Zustimmung dinglich Berechtigter (§§ 876, 877 BGB)2. Allerdings ist die Zustimmung dinglich Berechtigter dort nicht erforderlich, wo der Gläubiger in seiner dinglichen Rechtstellung nicht betroffen ist3. Eine Änderung der Teilungsvereinbarung durch Beschluss der Wohnungseigentümer ist nicht möglich und daher nichtig, weil eine solche Beschlusskompetenz nicht, auch nicht durch Öffnungsklausel, vereinbart werden kann4. 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt 19

Die nachträgliche Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum bedarf der Form des § 925 BGB und der Eintragung in das Grundbuch (vgl. § 4 Rz. 5). Zur Umwandlung von Teil- in Sondereigentum und umgekehrt, vgl. § 1 Rz. 25.

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Die nachträgliche Aufspaltung eines Miteigentumsanteils in zwei oder mehrere Anteile bedarf der einseitigen Erklärung des Wohnungseigentümers und ggf. der Zustimmung im Grundbuch eingetragener dinglicher Berechtigter (§§ 876, 877 BGB).

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Mitunter kann es erforderlich sein, Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum umzuwandeln. Dies ist etwa dann nötig, wenn ein nach der Teilungserklärung vorgesehenes (zu errichtendes) Gebäude endgültig nicht mehr errichtet wird. Eine Umwandlung in einen isolierten Miteigentumsanteil ist hier jedoch ausgeschlossen5. Vielmehr bedarf es hier der Bestandteilszuschreibung. 6. Fehlerhafte Teilungsvereinbarung

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Wie jeder Vertrag kann die Teilungsvereinbarung unter Mängeln leiden. Derartige Mängel können die Teilungsvereinbarung insgesamt umfassen, oder aber nur einzelne oder mehrere Sondereigentumseinheiten. Ist der Teilungsvertrag insgesamt fehlerhaft, können die Vorschriften über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§§ 105 ff. BGB) nicht uneingeschränkt angewandt werden; es bedarf vielmehr einer für die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts angemessenen Beseitigung der Gründungsmängel (vgl. § 2 Rz. 15). Mängel des Teilungsvertrages, die sich nur auf einzelne Sondereigentumseinheiten beschränken, lassen die Wirksamkeit der Aufteilung insgesamt jedoch unberührt6. Dies trifft 1 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/07, NJW 2007, 2003, 2165. 2 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/07, NJW 2007, 2003, 2165 zu etwa erforderlichen Zustimmungen dinglich Berechtigter, vgl. § 2 Rz. 12. 3 OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, NotBZ 2011, 405. 4 Vgl. etwa Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 50. 5 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, NZM 2010, 749. 6 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01; Elzer in Riecke/Schmid, § 2 WEG Rz. 37.

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insbesondere auch für den Fall der fehlerhaften Unterteilung zu, bei dem nur einzelne Sondereigentumseinheiten nicht wirksam entstanden sind. Hier haben die Wohnungseigentümer ein Interesse daran, dass die Folgen der fehlerhaften Begründung nicht auch auf die weiteren Wohnungseigentumseinheiten übergreifen. Liegt ein Gründungsmangel vor, kann dieser Fehler auch ohne die Beseitigung durch erneuter Vereinbarung durch den gutgläubigen Erwerb durch den Rechtsnachfolger des Gründungsmitglieds erfolgen1. In diesem Zusammenhang kann der Erwerber auch durch gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB) Räume erwerben, die fehlerhaft dem von ihm erworbenen Miteigentumsanteilen zugeordnet sind2.

20c

III. Abgeschlossenheit (Abs. 2) 1. Allgemeines Die Einräumung von Sondereigentum setzt die Abgeschlossenheit der mit dem Sondereigentum zu verbindenden Raumeinheiten voraus. Das Grundbuchamt hat hinsichtlich vorgelegter Abgeschlossenheitsbescheinigungen eine eigene Prüfungskompetenz3. Ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass eine Abgeschlossenheit tatsächlich nicht vorliegt, darf das Grundbuchamt den Antrag auf Anlegung von Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern ablehnen. Allerdings berechtigen bloße Zweifel nicht zur Zurückweisung des Antrags oder zum Erlass einer Zwischenverfügung.

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Mit dem Begriff „in sich abgeschlossen“ (Abgeschlossenheit) sollen Streitigkeiten vermieden werden, wie sie unter der Geltung des früheren Stockwerkseigentums als Folge unklarer rechtlicher Verhältnisse entstanden waren. Das Erfordernis der Abgeschlossenheit ist dabei keine begriffliche Voraussetzung für die Entstehung von Wohnungs- und Teileigentum, sondern eine aus praktischen Erwägungen geschaffene Sollvorschrift. Durch sie soll gewährleistet werden, dass jeder Sondereigentumsbereich von demjenigen der anderen Wohnungseigentümer und vom Gemeinschaftseigentum eindeutig abgegrenzt ist4. Eine nähere Erläuterung findet die Abgeschlossenheit in der Verwaltungsvorschrift in der zu § 7 Abs. 4 Nr. 2 ergangenen Verwaltungsvorschrift vom 19.3.19745. Nach Ziff. 5 der vorgenannten Verwaltungsvorschrift liegt die Abgeschlossenheit dann vor, wenn eine Raumeinheit baulich vollkommen von anderen Wohnungen abgeschlossen ist und einen eigenen, abschließbaren Zugang vom Freien, über ein Treppenhaus oder über einen Vorraum besitzt6. Es handelt sich jedoch hierbei

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1 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179; Elzer in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 37. 2 OLG Saarbrücken v. 9.6.2011 – 4 U 153/10, ZWE 2011, 411. 3 OLG Düsseldorf v. 15.9.1997 – 3 Wx 313/97, FGPrax 1998, 12 = ZMR 1997, 662. 4 BayObLG v. 20.6.1990 – BReg. 2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = MDR 1990, 1017 = WuM 1990, 400; BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = DNotZ 1990, 259. 5 BAnz Nr. 58 v. 23.3.1974. 6 Vgl. Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 65; freier Zugang als Voraussetzung der Abgeschlossenheit vgl. LG Bamberg, MittBayNot 2006, 418, im vorliegenden Fall war der Zugang nur über das Nachbargrundstück möglich; zur Sicherung des Erfordernisses der Abgeschlossenheit durch eine Grunddienstbarkeit vgl. Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 66 mit Beispielen.

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zunächst nur um eine Auslegungshilfe. Die Abgeschlossenheit bei Wohnungseigentum entspricht gleichsam der katastermäßigen Grenze bei Grundstücken. Zur Streitfrage, ob es zur Entstehung von Sondereigentum notwendig ist, dass dieses gegen das Gemeinschaftseigentum oder anderes Sondereigentum räumlich abgeschlossen ist, wird einerseits vertreten, dass Sondereigentum nicht an durch sog. bloße Luftschranken begrenzten Teilräumen entstehen kann1. Nach überwiegender Meinung reicht es zur Entstehung von Sondereigentum jedoch aus, dass dieses gegen sonstiges Sondereigentum und gegen das Gemeinschaftseigentum eindeutig abgrenzbar ist2. Danach kann Sondereigentum auch an unterschiedlichen Teilen eines Raumes bestehen3 (vgl § 1 Rz. 27a). Das Erfordernis der Abgeschlossenheit bedeutet nach § 3 Abs. 2 Satz 1 ebenso wenig eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen von Sondereigentum wie die zum Vollzug der Teilung im Grundbuch notwendige Bescheinigung der Abgeschlossenheit des Sondereigentums durch die Baubehörde4. Die von Anfang an fehlende Abgeschlossenheit oder aber der spätere Wegfall der Abgeschlossenheit hindern weder das Entstehen des Wohnungseigentums, noch fällt das Wohnungseigentum nachträglich weg5. Bei sogen. gefangenen Räumen, bei denen ein Zugang zum Sondereigentum nicht möglich ist, kann in entsprechender Anwendung des § 917 BGB ein Notwegerecht bestehen6. 2. Räume 23

Die Abgeschlossenheit der Wohnung bzw. des Teileigentums erfordert mithin einen eigenen verschließbaren Zugang vom Gemeinschaftseigentum oder aber vom Nachbargrundstück7. Die Abgeschlossenheit zum Nachbargrundstück kann jedoch nicht gefordert werden8. Abgeschlossenheit liegt aber auch dann vor, wenn ein Durchgangsrecht für Dritte besteht, etwa die Befugnis, die Dachluke zum Spitzboden zu nutzen, um Wartungsarbeiten durchzuführen. Auch die Benutzung der Wohnung als Fluchtweg steht der Abgeschlossenheit nicht entgegen9. Allerdings kann ein Stellplatz und Verbindungsflur nicht Gegenstand von Sondereigentum sein, wenn es sich um den einzigen Zugang zu den zentralen Versorgungseinrichtungen des Gebäudes handelt10. Errichtet ein Wohnungseigentümer Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt werden können, so führt dies ohne anderweitige Vereinbarung nicht dazu, dass er an diesen Räumen Sondereigentum erwirbt11.

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Lutter, AcP 1964, 122, 148. OLG Zweibrücken, FGPrax 2006, 103, 104; Armbrüster, ZWE 2005, 182, 188, 190. BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, NJW 2008, 2982, 2983 (sog. Luftschranken). BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, NJW 2008, 2982. Vgl. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 7. OLG München v. 2.6.2008 – 32 Wx 044/08, MietRB 2009, 108. LG Bielefeld v. 8.5.2000 – 25 T 237/00, Rpfleger 2000, 387; Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 65; Elzer in Riecke/Schmidt, § 3 WEG Rz. 96. Heinemann in NK-BGB, § 3 WEG Rz. 6. Heinemann in NK-BGB, § 3 WEG Rz. 6. BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, NJW 1990, 2109. OLG Celle v. 28.5.2008 – 4 W 33/08, ZWE 2009, 128, im vorliegenden Fall ging es gleichfalls darum, dass es nicht darauf ankomme, vom wem die Anbauten finanziert wurden.

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3. Garagen, Stellplätze, Terrassen und Ähnliches1 In sich abgeschlossene Garagen können ohne weiteres als Teileigentum ausgestaltet werden. Abs. 2 Satz 2 erlaubt es aber auch, dort Teileigentum zu begründen, wo Garagenstellplätze die Anforderungen an die Abgeschlossenheit nicht erfüllen. Voraussetzung für die Fiktion als abgeschlossen ist jedoch, dass die Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. Ausreichend für eine derartige Markierung kann auch ein Farbanstrich sein2, da auch hier eine „dauerhafte Markierung“ dem Wortsinne nach vorliegt. Ein „einfacher Farbanstrich“ soll demgegenüber keine ausreichende Markierung darstellen3. Auch ein Schild oder ein Schriftzug auf dem Boden sind nicht geeignet, eine dauerhafte Markierung herbeizuführen. Ausreichend sind jedoch Markierungsssteine, Markierungsnägel, fest in den Boden eingelassene Begrenzungsschwellen und ähnliche Vorrichtungen.

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Unzulässig ist die Begründung von Sondereigentum an Stellplätzen außerhalb von „Räumen“ etwa auf Grundstücksfreiflächen, weil es sich hierbei zwingend um Gemeinschaftseigentum handelt4. Entsprechendes gilt für ebenerdige Terrassen, Carports oder seitenoffene Stellplätze5. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig den Ausschluss der Sonderrechtsfähigkeit nicht überdachter Gebäudeflächen. § 3 Abs. 2 Satz 2 setzt nicht voraus, dass die markierten Stellplätze (oder Dachterrassen u. Ä.) auch innerhalb umschlossener Räume liegen müssen, damit sie sondereigentumsfähig sind. So ist etwa die Sondereigentumsfähigkeit markierter Stellplätze auf einem Dach zu bejahen6. Dachterrassen können damit auch insofern sondereigentumsfähig sein, wenn sie nur über die (abgeschlossene) Wohnung zu erreichen sind und damit aus diesem Grunde ihrerseits die Abgeschlossenheit mit dieser Wohnung teilen7. An einer Doppelstockgarage („Duplexparker“) kann Sondereigentum begründet werden, jedoch nur an der Doppelstockgarage im Ganzen8, sodass die Eigentümer insoweit eine Regelung nach § 1010 BGB treffen können. Ob darüber hinaus auch der einzelne Stellplatz innerhalb einer Doppelstockgarage sondereigentumsfähig ist, ist umstritten9. Die Sondereigentumsfähigkeit wird teilweise mit dem Hinweis verneint, es fehle an einer klaren Trennung von Raum und Decke, sodass der einzelne Stell-

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1 Allgemein zu Fragen des Stellplatzes bei Begründung von Wohnungseigentum: Heitmann, ZNotP 1998, 415. 2 Str., wie hier Grziwotz in Erman, BGB, § 3 WEG Rz. 6; Heinemann in NK-BGB, § 3 WEG Rz. 8; a.A. etwa Merle in Bärmann, § 3 WEG Rz. 24. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 74. 4 OLG Jena v. 20.12.2004 – 9 W 654/03, Rpfleger 2005, 309; Böttcher, Rpfleger 2005, 649. 5 Heinemann in NK-BGB, § 3 WEG Rz. 8; für Balkone vgl. LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223/08, RnotZ 2008, 48 mit Anm. Hügel; zur nachträglichen Errichtung von Balkonen, vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 82. 6 OLG Frankfurt v. 26.4.1977 – 20 W 307/77; a.A. etwa Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 20; OLG Hamm v. 26.1.1998 – 15 W 502/97, ZMR 1998, 456; wie hier etwa Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 3 WEG Rz. 8; KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, ZMR 1996, 216. 7 LG Schwerin v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, ZMR, 2009, 35. 8 OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, ZMR 1999, 500. 9 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 65; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 71 jeweils m.w.N.

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§3

Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

platz kein sondereigentumsfähiger Raum sei1. Eine räumliche Umgrenztheit und mithin auch ein sondereigentumsfähiger Raum ist jedoch zu verneinen, da eine Abgrenzung nicht möglich ist und damit das Fehlen einer Umgrenztheit nach oben zur Verneinung der Sondereigentumsfähigkeit führt2. Wollte man die Sondereigentumsfähigkeit bejahen, müsste man das Vorhandensein von zwei Sondereigentumseinheiten an demselben Raum bejahen, bewegen sich mehrere „Duplexparker“ doch durch die mechanische Vorrichtung in demselben „Raum“. Die Hebevorrichtung selbst – soweit sie mehreren „Duplexparkern“ dient – ist jedoch zwingend Gemeinschaftseigentum, weil sie dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dient3. Die Hebevorrichtung kann nur dann sondereigentumsfähig sein, wenn sie allein einer „DuplexparkerEinheit“ dient.

IV. Kosten 25

Für die notarielle Beurkundung gilt die Vorschrift des § 36 Abs. 2 KostO (20/ 10 -Gebühr) aus dem halben Wert des bebauten Grundstücks (§ 21 Abs. 2 KostO). Das Grundbuchamt erhebt ebenfalls aus demselben Wert eine 5/ 10 -Gebühr nach § 76 Abs. 1 KostO.

§4 Formvorschriften (1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. (3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Anwendungsbereich . . . . . . . .

2

III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) . .

8

1. Einräumung . . . . . . . . . . . . a) Einigung . . . . . . . . . . . . aa) Form (Abs. 2) . . . . . . . bb) Anwendung des § 925a BGB . . . . . . . . . . . . .

. . .

Rz. 9 10 11

.

13

1 LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 715/08, ZNR 2010, 979. 2 AA etwa Hügel, NotBZ 2000, 349; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 71; offen gelassen in BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17; vgl. auch OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, NotBZ 2012, 55 zur Unzulässigkeit der Übertragung des Sondernutzungsrechts an einem Doppelparker an einen Bruchteilseigentümer. 3 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17.

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§4

Formvorschriften Rz. cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . dd) Bindung an die Einigung . b) Eintragung . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte . . . . . . . . . . . . b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt . . . . . . 3. Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Schuldrechtlicher Vertrag . . . . 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vormerkung . . . . . . . . . . . . . V. Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse . . . . . . 1. Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO . . . . . . . . . . 2. Familiengerichtliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . 3. § 22 BauGB . . . . . . . . . . . 4. § 172 BauGB . . . . . . . . . . . 5. Grunderwerbsteuer . . . . . . 6. Zustimmung dinglicher Berechtigter . . . . . . . . . . .

Rz. 27 28 32

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. .

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VI. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum: Elzer, Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum, MietRB 2007, 78; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen; DNotZ 2000, 442; Hügel, Der nachträgliche Ausbau von Dachgeschossen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung, RNotZ 2005, 149; Kreuzer, Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, ZWE 2002, 285; Rapp, Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung – zugleich Besprechung des Beschlusses des BayObLG vom 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, MittBayNot, 1998, 77; Röll, Die Errichtung einer Eigentumswohnanlage in mehreren Bauabschnitten, MittBayNot 1993, 5; Röll, Die Aufhebung von Wohnungseigentum an Doppelhäusern – Bemerkungen zum Beschluss des OLG Frankfurt vom 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 749; Schüller, Änderungen von Gemeinschaftsordnungen und Teilungserklärungen, RNotZ 2011, 203.

I. Allgemeines Die Vorschrift des § 4 regelt zum einen in Abs. 1 und 2 die Formvoraussetzungen für den dinglichen Vertrag über die Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum, zum anderen in Abs. 3 die formellen Voraussetzungen für den schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag auf Einräumung, Erwerb oder Aufhebung von Sondereigentum. Die Vorschrift gilt darüber hinaus auch für spätere Änderungen bei bereits begründeten Wohnungs- und Teileigentum. Darüber hinaus kann die Vorschrift auch dort Anwendung finden, wo (räumliche) Änderungen nur einzelne Räume betreffen. Allerdings findet die Vorschrift dort keine Anwendung, wo es nicht um Einräumung und Aufhebung des Sondereigentums geht, sondern um die Inhaltsänderung beim bestehenden Sondereigentum etwa nach § 5 Abs. 4, § 10 Abs. 2 oder 11 Abs. 1 S. 2 (zur Umwandlung von Teil- in Wohnungseigentum vgl. Rz. 5 f.).

1

II. Anwendungsbereich Wird Sondereigentum begründet, ist dabei zunächst zwischen dem Erwerb des Miteigentumsanteils bzw. der Begründung des Miteigentums nach §§ 1008, 925, 873 BGB und der eigentlichen Einräumung des Sondereigentums zu diffeZimmer

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§4

Formvorschriften

renzieren. Nur für Letztere greift die Vorschrift des § 4 ein, d.h. das Bestehen des Miteigentums am Grundstück wird bereits vorausgesetzt. Miteigentum und Sondereigentum können dabei auch gleichzeitig begründet werden, allerdings unter der Voraussetzung, dass jeder Miteigentümer auch Sondereigentum erhält1. 3

Die Vorschrift gilt nur für die vertragliche Begründung von Sondereigentum (§ 3), nicht aber für die Begründung durch Teilung nach § 8. Ebenfalls nicht unter die Regelung des § 4 fallen auch spätere Änderungen von Vereinbarungen i.S.d. §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 über den Inhalt des Sondereigentums.

4

Für die Veräußerung bereits begründeten Wohnungseigentums sind die allgemeinen Vorschriften über die Veräußerung von Miteigentum (insbesondere § 311b Abs. 1 BGB) direkt heranzuziehen2. Soll eine Teilfläche des in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks abgetrennt und veräußert werden, so müssen alle Wohnungseigentümer mitwirken3.

5

Die Vorschrift betrifft sowohl die erstmalige als auch die nachträgliche Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum4. Vom Anwendungsbereich mitumfasst sind damit auch alle nachträglichen Umwandlungen von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt, da es sich hierbei nur um eine Kombination aus (teilweiser) Aufhebung und (teilweiser) Einräumung von Sonder- bzw. Gemeinschaftseigentum handelt5 und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume betroffen ist.

6

Wird demnach Sondereigentum nachträglich ohne Änderung der Miteigentumsanteile in der Weise eingeräumt, dass eine Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum erfolgt, bedarf es der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung und der Eintragung ins Grundbuch, da eine derartige Umwandlung nicht den Regelbereich des § 10 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 WEG betrifft, sondern das sachenrechtliche Grundverhältnis6. Dies gilt auch dann, wenn einem Wohnungseigentümer bereits ein Sondernutzungsrecht an den Gemeinschaftsräumen zustand7. Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln und umgekehrt, oder nach denen die vorweggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt wird, unterfallen nicht § 10 Abs. 3 und können damit nicht mit einer die Sonderrechtsnachfolger bindenden Wirkung als Inhalt des Sondereigentums vereinbart und daher auch nicht im Grundbuch eingetragen werden8. Das Gleiche gilt,

1 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. 2 Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 1; Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 4; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 10. 3 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 1. 5 Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 1. 6 OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04 m.w.N. 7 OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04 m.w.N. 8 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, NJW 2003, 2165 m.w.N.

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§4

Formvorschriften

wenn die Vereinbarung nur eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Eigentumsumwandlung beinhaltet1. Die Vorschrift des § 4 erlangt damit in praktischer Hinsicht vor allem Geltung für die Fälle, in denen z.B. ein im gemeinschaftlichen Eigentum stehender Raum in Sondereigentum umgewandelt und einem bereits vorhandenen Wohnungseigentum zugeschlagen werden soll, aber auch umgekehrt für die Fälle, in denen z.B. ein Teil des mit einem Miteigentumsanteil verbundenen Sondereigentums aufgehoben und in Gemeinschaftseigentum umgewandelt (dazu unter Rz. 24 f.) oder abgetrennt und einem anderen Wohnungseigentum zugeschlagen werden soll2.

7

III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) Die Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum erfolgt nach Abs. 1 wie bei § 873 Abs. 1 BGB durch die dingliche Einigung der Beteiligten über die Rechtsänderung und die Eintragung ins Grundbuch.

8

1. Einräumung Streitig ist, wie die dingliche Einräumung von Sondereigentum (wenn schon Miteigentum nach BGB besteht) zu behandeln ist. Die überwiegende Auffassung nimmt hier lediglich eine Inhaltsänderung des (Mit-)Eigentums, aber keinen Eigentumsübergang an3, wohingegen andere hierin eine dingliche Neuzuordnung von Eigentum erblicken4. Ähnlich verhält es sich in den Fällen der Zuordnung von Räumen bestehenden Sondereigentums eines Wohnungseigentümers zu Sondereigentum eines anderen Wohnungseigentümers (sog. Neuzuteilung), hier fehlt ebenfalls eine gesetzliche Regelung. Es handelt sich dabei nicht um die Übertragung von Sondereigentum i.S.d. § 873 BGB, da Verfügungsobjekt hier die jeweiligen wohnungseigentumsrechtlich gebundenen Miteigentumsteile sind5. Bei der Neuzuteilung von Sondereigentum handelt es sich damit ebenfalls um eine Inhaltsänderung der beteiligten Miteigentumsanteile, die der Form des § 4 Abs. 1 und 2 bedarf6.

9

Um Einräumung von Sondereigentum i.S.d. § 4 Abs. 1 handelt es sich auch bei der Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum7. a) Einigung Durch die dingliche Einigung über die Einräumung von Sondereigentum wird bestimmt, welche Bestandteile des Gebäudes vom Miteigentum in Sondereigen1 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, NJW 2003, 2165 = DNotZ 2003, 536. 2 Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 3. 3 Augustin in RGRK-BGB, § 4 WEG Rz. 2; Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 2; Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 2. 4 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 3. 5 Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 11. 6 OLG Köln v. 31.7.2006 – 16 Wx 98/06, FGPrax 2007, 19 = ZMR 2007, 137; für eine analoge Anwendung Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 11. 7 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, NJW-RR 2005, 10.

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§4

Formvorschriften

tum überführt werden, wobei die grundbuchmäßige Beschreibung anhand der Abgeschlossenheitsbescheinigung vorzunehmen ist1. Für den Fall, dass die Beschreibung der in Sondereigentum zu überführenden Räumlichkeiten in den beurkundeten Erklärungen über die Einräumung des Sondereigentums mit dem in Bezug genommenen Aufteilungsplan nicht übereinstimmt, kann aufgrund des Vorliegens von widersprüchlichen Erklärungen ein Sondereigentum nicht entstehen. Etwas anderes gilt nur, wenn sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt, welche der beiden Möglichkeiten tatsächlich gewollt ist2. aa) Form (Abs. 2) 11

Nach § 4 Abs. 2 bedarf die zur Rechtsänderung erforderliche Einigung der Beteiligten der Form der Auflassung nach § 925 BGB, wonach die entsprechenden Erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden müssen. Zuständige Stelle in diesem Sinne ist zunächst jeder Notar (§ 925 Abs. 1 Satz 2 BGB), darüber hinaus können die Erklärungen auch in einem gerichtlichen Vergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan (§§ 248, 254 Abs. 1 Satz 2 InsO) abgegeben werden (§ 925 Abs. 1 Satz 3 BGB).

12

Eine Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB ist zulässig. Im Falle der Abgabe der entsprechenden Erklärung durch einen Nichtberechtigten ist eine Nachgenehmigung nach § 185 BGB möglich3. Bei Vorliegen einer formunwirksamen Einräumung von Sondereigentum besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht, wenn dieses mit einem Miteigentumsanteil verbunden ist4. Der Form des § 4 Abs. 2 i.V.m. §§ 873, 925, 311b BGB bedarf es auch, wenn etwa ein Wohnungseigentümer, dem zwei Wohnungen gehören, Räume des einen Sondereigentums dem anderen zuordnet5. Wohnungseigentümer sind unter den formellen Voraussetzungen nicht gehindert, untereinander den Gegenstand ihres Sondereigentums ohne gleichzeitige Änderung der Miteigentumsanteile zu verändern6. bb) Anwendung des § 925a BGB

13

Eine Anwendbarkeit des § 925a BGB scheidet aus, mit der Folge, dass es einer Vorlage oder gleichzeitiger Errichtung der Urkunde über den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag bei Abgabe der Erklärungen über die Einräumung von Sondereigentum nicht bedarf7. 1 Zur Bestimmung und Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums ausführlich Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 6 und 7. 2 Weitnauer in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 1. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 925 BGB Rz. 5. 4 KG v. 16.9.1999 – 24 W 8886/97, Grundeigentum 1999, 1361. 5 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, ZWE 2009, 25; OLG Köln v. 31.7.2006 – 16 Wx 98/06, FGPrax 2007, 19. 6 BGH, NJW 1986, 2759. 7 Wie hier etwa Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 2; Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 4; Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 7; a.A. etwa Heinemann in NKBGB, § 4 WEG Rz. 3; Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2.

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§4

Formvorschriften

cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2) § 4 Abs. 2 Satz 2 bestimmt, dass Sondereigentum nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden kann.

14

Eine Unwirksamkeit nach Abs. 2 tritt dabei sowohl dann ein, wenn die Bedingung oder Zeitbestimmung für alle Sondereigentumsrechte gelten soll, als auch für die Fälle, dass sie sich nur auf ein einzelnes oder einzelne Sondereigentumsrechte bezieht. Ausgeschlossen wird durch die Regelung in Abs. 2 Satz 2 damit auch die Möglichkeit eines zeitlich begrenzten Erwerbs von Wohnungseigentum i.S.d. „Time-sharing“1.

15

Als unzulässige Bedingung i.S.d. Abs. 2 gilt u.a. auch die Vereinbarung über die Errichtung eines Gebäudes zu einem bestimmten Zeitpunkt2.

16

Zulässig ist es hingegen, die Auflassung von einer Rechtsbedingung, wie etwa der Erteilung behördlicher bzw. gerichtlicher Genehmigungen, abhängig zu machen3. dd) Bindung an die Einigung Eine Bindung an die Einigung erfolgt in den in § 873 Abs. 2 BGB genannten Fallgruppen, und zwar in direkter Anwendung dieser Norm, sofern man in der Einräumung von Sondereigentum eine Neuzuordnung von Eigentum erblickt, ansonsten über die in § 877 BGB enthaltene Verweisung.

17

b) Eintragung Nach Abs. 1 erfordert die Einräumung von Sondereigentum neben der Einigung der Beteiligten auch die Eintragung ins Grundbuch. Im Regelfall wird die Einigung dabei der Eintragung zeitlich vorausgehen, sie kann ihr aber auch nachfolgen4.

18

Für die Eintragung im Grundbuch ist nach hier vertretener Auffassung entsprechend dem formellen Konsensprinzip die Bewilligung aller Miteigentümer (§ 19 GBO) in der Form des § 29 GBO erforderlich; § 20 erlangt keine Geltung5. Dies begründet sich daraus, dass es sich bei der Einräumung von Sondereigentum gerade nicht um eine echte Auflassung handelt. Ansonsten wäre die Bedingungsund Befristungsfeindlichkeit, wie sie in Abs. 2 Satz 2 festgehalten ist, überflüssig.

19

Aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht anwendbar ist die Regelung des § 22 Abs. 2 GBO über das Zustimmungserfordernis des Eigentümers im Falle der Grundbuchberichtigung. 1 2 3 4 5

Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 6. Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 7. Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 3. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 4. Wie hier etwa Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 5; Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 4; a.A. etwa Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 4.

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§4 20

Formvorschriften

Im Falle der Ersteinräumung von Wohnungseigentum entsteht dieses erst, wenn sämtliche gebildete Wohnungseinheiten im Grundbuch eingetragen sind, mithin alle Wohnungsgrundbücher vollständig angelegt sind1. Das Grundbuchamt hat bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung keine Inhaltskontrolle, insbesondere nicht im Hinblick auf § 305c ff BGB vorzunehmen2.

21

Ein gutgläubiger Erwerb am einzelnen eingetragenen, wenn auch nicht entstandenen Wohnungseigentum ist möglich3, da der Gute Glaube nur an dem einzelnen Wohnungs-Grundbuch-Blatt bestehen muss. 2. Aufhebung

22

Die Aufhebung von Sondereigentum erfordert ebenso wie dessen Einräumung eine Einigung in der Form des § 925 BGB (Auflassung) und die Eintragung im Grundbuch. Für die Aufhebung erlangen die obigen Ausführungen zur Einräumung von Sondereigentum mithin entsprechende Geltung. Die Aufhebung des Sondereigentums erlangt ihre Wirksamkeit mit der Eintragung im Grundbuch4. Eine Aufhebung von Sondereigentum durch einseitigen Verzicht entsprechend § 928 BGB gegenüber dem Grundbuchamt ist jedoch ausgeschlossen5. a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte

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Im Fall der Aufhebung aller vorhandenen Sondereigentumsrechte kommt es zur Entstehung einer Miteigentümergemeinschaft nach §§ 741 ff., 1008 BGB. Beispiel: Werden sämtliche Wohnungseigentumsrechte aufgehoben, wandelt sich die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zurück in die gewöhnliche Bruchteilsgemeinschaft der Miteigentümer des Grundstücks, was eine Schließung der Wohnungsgrundbücher von Amts wegen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 nach sich zieht6. b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum

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Bei der teilweisen Aufhebung von Sondereigentum handelt es sich um die Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum7. Zum einen kann ein einzelnes Sondereigentum insgesamt aufgehoben werden. Beispiel: Kommt es zur Aufhebung des Sondereigentums an einer Wohnungseinheit, was einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer bedarf, hat dies das Ausscheiden des Sondereigentümers aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die Entstehung gemeinschaftlichen Eigentums der übrigen Woh1 2 3 4 5

Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 3; Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 1. Vgl. im Einzelnen Zimmer in Lemke, Immobilienrecht, § 19 GBO, Rz. 6. Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 48. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 11. Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 5; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, ZWE 2001, 36 = NJW-RR 2001, 233; BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NZM 2007, 600 = ZfIR 2008, 17. 6 Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 19. 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 2.

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§4

Formvorschriften

nungseigentümer an dem bisherigen Gegenstand des Sondereigentums zur Folge1. In diesem Fall, sowie auch bei der Unterteilung von Sondereigentum mit der Folge der Entstehung neuen Gemeinschaftseigentums, bedarf es zur Wirksamkeit der Unterteilung der Auflassung des neuen Gemeinschaftseigentums unter Mitwirkung aller im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer und der Eintragung in das Grundbuch; eine entgegen diesen Grundsätzen eingetragene Unterteilung ist inhaltlich unzulässig und damit nichtig2. Zudem entsteht nach überwiegender Ansicht ein isolierter Miteigentumsanteil, den die Miteigentümer durch Vereinigung oder Zuschreibung zu beseitigen haben3; nach a.A. fällt den übrigen Wohnungseigentümern der bisherige Miteigentumsanteil des ausgeschiedenen Wohnungseigentümers anteilmäßig an4. Vorzugswürdig ist die erstgenannte Lösung, da für eine „Anwachsung“ jede gesetzliche Grundlage fehlt. Zum anderen ist es möglich, das Sondereigentum auch nur an einzelnen Gegenständen bzw. Teilen des Sondereigentums, z.B. an einzelnen Räumen (Keller) oder Einrichtungen, aufzuheben und in gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer umzuwandeln, was eine Vereinbarung i.S.d. § 5 Abs. 3 darstellt5. Hierfür ist ebenfalls eine Einigung aller Raumeigentümer und die Eintragung in allen Wohnungsgrundbüchern erforderlich6. Soll eine abzuschreibende Teilfläche veräußert werden, bedarf es nicht der Aufhebung aller Sondereigentumsrechte, sondern nur derjenigen, die von der Veräußerung „betroffen“ sind7.

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c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt Die Umwandlung eines Teileigentums in ein Wohnungseigentum oder umgekehrt bedarf hingegen nicht der Form des § 4 Abs. 1, Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 Abs. 1 BGB, da hier weder die Miteigentumsanteile noch die Grenzen von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum verändert werden, sondern lediglich die Zweckbestimmung8. Sie stellt eine Inhaltsänderung des jeweiligen Sondereigentums der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer im Sinne von §§ 873, 877 BGB dar und bedarf daher der Mitwirkung aller Wohnungs- und Teileigentümer und der Eintragung in das Grundbuch9. Die Mitwirkung von Sonderrechtsnachfolgern ist nur dann entbehrlich, wenn sie in der in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung ausgeschlossen ist10 (vgl. § 3 Rz. 25). 1 Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 23. 2 OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, ZfIR 2008, 115 mit Anm. Böttcher. 3 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447; Heinemann in NKBGB, § 4 WEG Rz. 7 m.w.N. 4 Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 23; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 13. 5 Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 12. 6 Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 24. 7 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 8 Schneider in Riecke/Schmid, § 4 Rz. 34. 9 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MittBayNot 2005, 140 = NJW-RR 2005, 10, BayOblGZ 1974, 217/219; Elzer, MietRB 2007, 78, 80. 10 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, NJW-RR 2005, 10.

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§4

Formvorschriften

3. Verzicht 26a

Die Eintragung eines Verzichts auf das Wohnungs- oder Teileigentum ist unzulässig1. Der verzichtswillige Eigentümer ist ausreichend geschützt, da der Ausschluss des Rechts, die Aufhebung der Eigentümergemeinschaft zu verlangen, nicht ihre Unauflöslichkeit zur Folge hat, da diese durch die Aufhebung des Sondereigentums nach § 4, durch Aufhebungsvereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer und durch das einseitige Aufhebungsverlangen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 aufgelöst werden kann2.

IV. Schuldrechtlicher Vertrag 27

Den Rechtsgrund für die Einräumung oder Aufhebung des Sondereigentums bildet der schuldrechtliche Vertrag i.S.d. § 3 Abs. 1, durch den sich der eine Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben. Dieser Vertrag ist zu unterscheiden von den Verträgen über die Verpflichtung zur Einräumung von Miteigentum und zur Veräußerung von bereits begründetem Wohnungseigentum (s. bereits oben Rz. 2 und 4). 1. Form

28

§ 4 Abs. 3 bestimmt, dass für diesen gem. § 3 Abs. 1 zwischen den Beteiligten geschlossenen schuldrechtlichen Vertrag die Vorschrift des § 311b Abs. 1 BGB entsprechend gilt, mit der Folge, dass der Vertrag der notariellen Beurkundung bedarf. Ein ohne Beachtung der erforderlichen Form geschlossener Vertrag wird wirksam (Heilung der Nichteinhaltung der erforderlichen Form), wenn die Auflassung und die Eintragung in das Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch (§ 7) erfolgen. Der Umfang der mitzubeurkundenden Erklärungen der Beteiligten bestimmt sich nach den für § 311b Abs. 1 BGB festgehaltenen Grundsätzen3.

29

Ebenfalls beurkundungspflichtig ist ein entsprechender Vorvertrag, wobei ein formnichtiger Vorvertrag entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch formgültigen Abschluss des Hauptvertrages geheilt werden kann4.

30

Im Falle der Formnichtigkeit einer Verpflichtung zur Übertragung eines Miteigentumsanteils bei gleichzeitiger Einräumung von Sondereigentum kann diese u.U. in eine formlos gültige Verpflichtung zur Einräumung eines Dauerwohnrechts umgedeutet werden5.

31

Die Berufung auf einen Formmangel ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH immer dann erfolglos, wenn dies mit Treu und Glauben nicht mehr zu vereinbarende, untragbare Ergebnisse zur Folge hätte6. 1 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, ZfIR 2008, 17 (insb. zu den Besonderheiten bei einer „Schrottimmobilie“); vgl. auch § 1 Rz. 6 m.w.N.; Zimmer, NotBZ 2009, 398. 2 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NJW 2007, 2547 = ZfIR 2008, 17. 3 Vgl. etwa Grüneberg in Palandt, BGB, § 311b Rz. 25 ff.; Zimmer, VertragsRKomm, § 311b BGB Rz. 11 ff. 4 Heinemann in NK-BGB, § 4 WEG Rz. 9 m.w.N. 5 BGH v. 28.11.1962 – V ZR 127/61, NJW 1963, 339; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 6 Augustin in BGB-RGRK, § 4 WEG Rz. 13; BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396 = NJW 1968, 39.

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§4

Formvorschriften

2. Vormerkung Der schuldrechtliche Anspruch auf Einräumung von Sondereigentum ist im Grundbuch des im einfachen Miteigentum oder noch im Alleineigentum eines zukünftigen Miteigentümers stehenden Grundstücks durch Vormerkung sicherbar, allerdings nur, soweit ein Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1) vorliegt, durch den das beanspruchte Recht hinreichend genau beschrieben wird1. Der Anspruch auf Aufhebung des Sondereigentums ist durch Vormerkung in allen Wohnungsgrundbüchern sicherbar2.

32

Ausführlich zur Sondereigentumsvormerkung Rapp in Staudinger § 4 WEG, Rz. 13 ff.

V. Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse 1. Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO Die vertragliche Begründung von Wohnungseigentum in den neuen Bundesländern erfordert nach wohl überwiegender Ansicht eine Genehmigung nach § 2 Grundstücksverkehrsordnung, da die dingliche Rechtsänderung auch eine Veränderung des Restitutionsanspruches mit sich bringe3.

33

2. Familiengerichtliche Genehmigung Sowohl die Begründung von Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 als auch die einseitige Aufteilung eines Grundstückes in Wohnungs- oder Teileigentum durch den Alleineigentümer nach § 8 bedürfen als Verfügung über ein Grundstück gem. §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, 1643 Abs. 1 BGB bei Mitwirkung eines Minderjährigen der Genehmigung des Familiengerichts4.

34

3. § 22 BauGB § 22 BauGB enthält zum Zwecke der Erhaltung der Siedlungsstruktur von Gemeinden, die durch den Fremdenverkehr bestimmt sind (Fremdenverkehrsgebiete), eine Ermächtigung für die betreffenden Gemeinden, in einem Bebauungsplan oder durch Satzung zu regeln, dass die Begründung oder Teilung von Wohnungseigentum oder Teileigentum der Genehmigung bedarf. Besteht eine Genehmigungspflicht, darf eine Eintragung von Wohnungseigentum nur und erst dann erfolgen, wenn zusammen mit der entsprechenden Urkunde der Genehmigungsbescheid vorgelegt wird, wobei die Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung eine Genehmigung nach § 22 BauGB nicht ersetzen kann5. Ist eine Genehmigung erforderlich, wird diese jedoch nicht erteilt, besteht für die

1 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 5. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 3 Hügel in Bamberg/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 9 m.w.N.; Krauß in Beck’sches Notarhandbuch, A IX Rz. 109. 4 Bärmann/Pick, § 4 WEG Rz. 15; Hügel in Bamberg/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 7; Heinemann in NK-BGB, § 2 WEG Rz. 4. 5 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 20.

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§4

Formvorschriften

Miteigentümer lediglich die Möglichkeit, eine verbindliche Nutzungsregelung mit einer Miteigentümervereinbarung nach § 1010 BGB herbeizuführen1. 4. § 172 BauGB 36

Eine Genehmigung nach § 172 BauGB kann dann für die Aufteilung eines Grundstücks in Wohnungs- oder Teileigentum erforderlich sein, wenn die jeweilige Landesregierung durch Rechtsverordnung eine Genehmigungspflicht für ein solches Gebiet (soziales Erhaltungsgebiet) eingeführt hat, für das die Gemeinde eine Erhaltungssatzung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 BauGB (Milieuschutz) erlässt2. 5. Grunderwerbsteuer

37

Steuerrechtlich ist bei der Begründung von Sondereigentum eine Unterscheidung danach vorzunehmen, wie das Sondereigentum begründet wird.

38

Die Begründung des Sondereigentums durch Teilung gem. § 8, für die § 4 nicht gilt, ist erwerbsteuerfrei. Hier fehlt es bereits an einem Eigentumswechsel und damit an einem Erwerbsvorgang i.S.d. § 1 GrEStG. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes ist nicht erforderlich.

39

Erfolgt die Begründung von Sondereigentum durch vertragliche Einräumung gem. § 3 in der Form des § 4, so handelt es sich in jedem Fall um einen gegenüber der Grunderwerbsteuerstelle anzeigepflichtigen Vorgang3. Bei der Bildung von Sondereigentum durch Vertrag gem. § 3 erfolgt eine Befreiung von der grundsätzlich bestehenden Steuerpflicht gem. § 7 Abs. 1 GrEStG, wenn der Erwerb dem bisherigen Miteigentumsanteil entspricht, so dass die Steuer in diesem Fall nicht erhoben wird4.

40

Wird Sondereigentum nachträglich ohne Änderung der Miteigentumsanteile in der Form eingeräumt, dass eine Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum erfolgt, gilt § 6 GrEStG, d.h., der Vorgang ist grunderwerbsteuerfrei, es sei denn, dass ein Miteigentümer gegen Entgelt zusätzliches Miteigentum erwirbt, das mit Sondereigentum verbunden wird5.

41

Ob im Falle der vertraglichen Einräumung nach §§ 3, 4 zum Grundbuchvollzug eine grunderwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes erforderlich ist, wird unterschiedlich beurteilt6.

1 2 3 4

Commichau in MünchKomm-BGB, § 4 WEG Rz. 18. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 8 m.w.N. Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 23. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 138; Spiegelberger in Staudinger, BGB, Anh. zum WEG Rz. 204. 5 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 23. 6 Dafür etwa Commichau in MünchKomm-BGB, § 4 WEG Rz. 21; Rapp in Staudinger, § 4 WEG Rz. 23; dagegen etwa Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 47; im Grundsatz auch: LG Marburg v. 9.6.1995 – 3 T 98/95, DNotI-Rep 1996, 207.

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§4

Formvorschriften

Die Aufhebung von Sondereigentum ist grundsätzlich erwerbsteuerfrei. Dies lässt sich zum einen damit begründen, dass man in der Aufhebung schon keinen Eigentumswechsel sieht, andernfalls kommt es entsprechend der obigen Ausführungen zu einer Anwendung der Befreiungsvorschrift des §§ 7 Abs. 1, 5 Abs. 2 GrEStG1, sofern keine Zahlung eines Wertausgleiches erfolgt.

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6. Zustimmung dinglicher Berechtigter Die Begründung von Sondereigentum bedarf grundsätzlich dann nicht der Zustimmung dinglicher Berechtigter in der Form des § 29 GBO, wenn das Grundstück als Ganzes oder alle Miteigentumsanteile mit einem Gesamtrecht belastet sind (dazu bereits § 2 Rz 12; § 3 Rz. 11 ff.)2, dies gilt auch im Hinblick auf dasRangklasseenprivilegs nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Beispiel: Eine am ganzen Grundstück bestehende Grundschuld wandelt sich bei einer vertraglichen Begründung von Wohnungs- und Teileigentum in eine Gesamtgrundschuld an allen Anteilen um (§§ 1192 Abs. 1, 1132, 1114 BGB)3. Dem Gläubiger bleibt damit die Haftungsgrundlage erhalten.

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Etwas anderes gilt damit, sofern die Belastungen nicht das Grundstück im Ganzen erfassen4. Beispiel: Sollte vor der Aufteilung ein Grundpfandrecht ausnahmsweise nur an einem Miteigentumsanteil bestehen, bedarf es der Zustimmung des Gläubigers dieses Miteigentumsanteils nach §§ 876, 877 BGB5.

44

Zu bestehenden Dienstbarkeiten an einem Miteigentumsanteil, z.B. Wohnungsrecht, Vorkaufsrechte vgl. bereits § 3 Rz. 14 f.

45

Zur Zustimmung dinglicher Berechtigter bei Aufhebung von Wohnungseigentum s. auch OLG Frankfurt v. 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 778 und Röll, DNotZ 2000, 749–752 (Entscheidungsbesprechung).

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VI. Kosten Der für den Erwerb, die Aufhebung oder Löschung von Sondereigentum zugrunde zu legende Geschäftswert bestimmt sich nach § 21 Abs. 2 KostO und beträgt einen halben Grundstückswert gem. § 19 KostO. Für die Beurkundung des schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrages ist eine doppelte Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO anzusetzen. Wird die dingliche Einigung im Zusammenhang mit dem schuldrechtlichen Vertrag erklärt, wird diese kostenrechtlich als Nebengeschäft von der doppelten Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO umfasst. Für den Fall der gesonderten Erklärung gelten §§ 38 Abs. 2 Nr. 2b, 145 Abs. 1 Satz 1 KostO, wonach eine halbe Gebühr zu entrichten ist.

1 Spiegelberger in Staudinger, BGB, Anh. zum WEG Rz. 204. 2 BGHZ 49, 250 = NJW 1968, 499; Commichau in MünchKomm-BGB, § 3 WEG Rz. 8 und § 4 WEG Rz. 23; im Übrigen die Hinweise bei § 3 WEG Rz. 11 ff. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 29 m.w.N. 4 Commichau in MünchKomm-BGB, § 4 WEG Rz. 23. 5 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 30 m.w.N.

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§4 48

Formvorschriften

Für die Eintragung der vertraglichen Einräumung und Aufhebung durch das Grundbuchamt fallen ebenfalls Kosten an, die sich nach den §§ 76, 64 KostO richten und jeweils die Hälfte der vollen Gebühr betragen.

§5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums (1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne daß dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, daß Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnittes zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird. Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Dritten nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . 2. Zwingender Charakter . . . . . . II. Gegenstand des Sondereigentums (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . 1. Räume (Abs. 1, 1. Alt.) . . . . . . . 2. Gebäudebestandteile der Räume (Abs. 1, 2. Alt.) . . . . . . . . . . . . 3. Entstehung des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Rz. 1 1 6 9 9 14 17

Rz. III. Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums (Abs. 3 und § 1 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Grundstück (§ 1 Abs. 5) . . 2. Konstruktive und sicherheitsrelevante Teile (Abs. 2) . . . . . . 3. Äußere Gestaltung des Gebäudes (Abs. 1, letzter Halbs.) . . . . . . 4. Gemeinschaftseigentum kraft gemeinschaftlichen Gebrauchs (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . .

22 22 24 26 27

§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums Rz. 5. Gemeinschaftseigentum kraft Vereinbarung (Abs. 3) . . . . . . . IV. Inhalt des Sondereigentums (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums (Satz 1) . . 2. Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen (Satz 2 u. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 35 35

Rz. 3. Mit-Sondereigentum, abgesondertes Miteigentum und Nachbareigentum . . . . . . . . . . . . . 4. Sondernutzungsrechte . . . . . .

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V. Übersicht zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . .

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40

Schrifttum: Bielefeld, Verbrauchszähler im Wohnungseigentum: Sonder- oder Gemeinschaftseigentum?, NZM 1998, 249; Brambring, Die Zustimmung von Drittberechtigten zur Änderung der Gemeinschaftsordnung nach der Novelle zum WEG, DNotZ 1979, 155; Conitz, Ist die Heizungszentrale einer Wohnungseigentümergemeinschaft bei Mitversorgung fremder Wohngebäude sondereigentumsfähig?, Rpfleger 1973, 390; Deckert, FensterEigentum nach wie vor häufig im Streit, WE 1992, 90; Drasdo, Das Sondernutzungsrecht, 2011, 225; Eichhorn, Sondereigentum und/oder Gemeinschaftseigentum, WE 2004, 58; Gaier, Unterteilung von Wohnungseigentum, FS für Wenzel, 2005, S. 145; Gleichmann, Sondereigentumsfähigkeit von Doppelstockgaragen, Rpfleger 1988, 10; Grziwotz, Die Heizungsanlage – Wärmelieferungsvertrag statt Gemeinschaftseigentum, MietRB 2010, 152; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517; Hügel, Die Mehrhausanlage nach der Reform des WEG, NZM 2010, 8; Hügel/Elzer, Vereinbarungen zum Sondereigentum?, DNotZ 2012, 4; Hurst, „Mit-Sondereigentum“ und „-abgesondertes Miteigentum“, noch ungelöste Probleme des Wohnungseigentumsgesetzes, DNotZ 1968, 131; Hurst, Das Eigentum an der Heizungsanlage, DNotZ 1984, 66; Kahlen, Balkone in Wohnungseigentumsanlagen, ZMR 1989, 168; Kruse, Wärmelieferungsverträge (Contracting) in der notariellen Praxis, RNotZ 2011, 65; Meffert, Entbehrlichkeit der Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen der Wohnungseigentümer gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 und 3 WEG n.F., ZMR 2007, 517; Merle, Die Sondereigentumsfähigkeit von Garagenstellplätzen auf dem nicht überdachten Oberdeck eines Gebäudes, Rpfleger 1977, 196; Ott, Die Abgrenzung von Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum, MietRB 2004, 126; Rapp, Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung, MittBayNot 1998, 77; Rastätter, Aktuelle Probleme bei der Beurkundung von Teilungserklärungen, BWNotZ 1988, 134; Reinold, Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei der Veräußerung von nicht sondereigentumsfähigen Stellplätzen, MittBayNot 2001, 540; Riecke, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum im Wohnungseigentumsrecht, BTR 2003, 11; Roll, Vereinbarungen über Änderung der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluß, DNotZ 1982, 731; Röll, Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, 1975; Röll, Rechtsfragen bei der Errichtung von Eigentumswohnungen in mehreren Bauabschnitten, DNotZ 1977, 69; Röll, Sondereigentum an Heizungsräumen und deren Zugangsflächen, DNotZ 1986, 706; Röll, Zum Sondereigentum an Eingangsfluren, DNotZ 1987, 238; Röll, Das Eingangsflurproblem und der gutgläubige Erwerb von Wohnungseigentum, MittBayNot 1988, 22; Röll, Zur Frage der Begründung von Sondereigentum an Tiefgaragenstellplätzen, DNotZ 1988, 323; Röll, Garagenstellplätze und Gebäudeeigenschaft, DNotZ 1992, 221; Röll, Sondereigentum an zentralen Versorgungsanlagen und ihren Zugangsräumen, Rpfleger 1992, 94; Röll, Das Eingangsflurproblem bei der Unterteilung von Eigentumswohnungen, DNotZ 1998, 345; Röll, Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechts, ZWE 2000, 343; Röll, Ermächtigung zur Begründung von Sondereigentum in der Gemeinschaftsordnung, ZWE 2000, 446; Sauren, Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums, FS für Bärmann/Weitnauer 1985, S. 37; Hügel/Elzer, Vereinbarungen zum Sondereigentum?, DNotZ 2012, 4; Sauren, Mit-Sondereigentum – eine Bilanz, DNotZ 1988, 667; Sauren, Die Sondereigentumsfähigkeit nicht überdachter Garagenstellplätze eines Gebäudes,

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Rpfleger 1999, 14; Sauren, Sind Beschlüsse, die Vereinbarungen abändern, ohne Zustimmung der dinglich Berechtigten unwirksam (§ 5 Abs. 4 WEG)?, ZMR 2008, 514; Schäfer, Von der Abstellkammer zum Fahrstuhl, Rpfleger 2001, 67; Schmid, Wärmecontracting in der Wohnungseigentümergemeinschaft, CuR 2004, 45; Schmid, Die Heizung und ihre Peripherie, ZMR 2008, 862; Schmid, Heizkörper als Sondereigentum, MDR 2011, 1081; Schmidt, Sondereigentum an Stellplätzen auf dem Garagenoberdeck, DNotZ 1984, 704; Schmidt, Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, BWNotZ 1989, 49; Schmidt F., Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums, FS für Bärmann/Weitnauer, 1985, u. MittBayNot 1985, 237; Schmidt F., Balkone als Sondereigentum, MittBayNot 2001, 442; Schmidt, Sichere Gestaltung einer Mehrhausanlage, ZWE 2002, 118; Schmidt, Rohrsanierungen auf Druck der Gebäudeversicherung – Eingriffe in das Sondereigentum, ZMR 2005, 669; Schneider, Sondernutzungsrechte im Grundbuch, Rpfleger 1998, 9; Schneider, Die sachenrechtliche Zuordnung von Rauchwarnmeldern in Eigentumswohnanlagen, ZMR 2010, 822; Schropp, Gemeinschafts- oder Sondereigentum am Heizwerk sowie an Heizungssträngen und -anlagen, Rpfleger 1974, 91; Schüller, Änderungen von Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen, RNotZ 2011, 203; Schultz, Der Einbau von Rauchwarnmeldern in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2011, 21; Weitnauer, Begründung von Wohnungseigentum und isolierter Miteigentumsanteil, MittBayNot 1991, 143; Weitnauer, Zur Entstehung des WEG, ZWE 2001, 126.

I. Überblick 1. Regelungsinhalt 1

Die Vorschrift regelt Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums unter verschiedenen Aspekten. Während sich die ersten beiden Absätze, insoweit im Zusammenhang mit § 1 Abs. 5, mit der Abgrenzung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum befassen und hierbei auf die baulichen und technischen Voraussetzungen abstellen, enthalten die Abs. 3 und 4 die Möglichkeit, Gemeinschafts- und Sondereigentum sowie den Inhalt des Sondereigentums durch Vereinbarung zu bestimmen.

2

Abs. 1 definiert das Sondereigentum in Anknüpfung an die Raumeigenschaft gem. § 3 Abs. 1 und i.V.m. dem Bestandteilsbegriff (§ 93 BGB), wobei im Hinblick auf die Gemeinschaftsbezogenheit des Wohnungs- und Teileigentums der Begriff des Sondereigentums durch das Gemeinschaftseigentum, das Sondereigentum der anderen Eigentümer und die Gesamtgestaltung des Gebäudes zusätzlich begrenzt wird.

3

Abs. 2 führt zu einer weiteren Beschränkung der Möglichkeit von Sondereigentum, indem in Ergänzung zu § 1 Abs. 5 das zwingende Gemeinschaftseigentum festgelegt wird. Dies erfolgt einerseits durch Bezugnahme auf bautechnische und baupolizeiliche Kriterien sowie andererseits im Hinblick auf die Notwendigkeit des gemeinschaftlichen Gebrauchs. Aus der ersten Komponente kann gefolgert werden, dass diesbezüglich wohl keine auf Dauer festgelegten, unabänderlichen Notwendigkeiten bestehen. Vielmehr erweist sich die Vorschrift im Hinblick auf technische Neuerungen und Änderungen der Sicherheitsstandards offen für einen insoweit „dynamischen“ Begriff des Gemeinschaftseigentums.

4

Abs. 3 stellt klar, dass nicht nur Sondereigentum begründet werden kann, sondern dass dies auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum durch Vereinbarung möglich ist. Zugleich zeigt diese Bestimmung, dass es nicht nur, wie dies häufig wiederholt wird, eine Vermutung für das Gemeinschaftseigentum 78

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

gibt1, sondern auch in begrenztem Umfang eine Vermutung für Sondereigentum besteht, die nur durch die ausdrückliche Vereinbarung von Gemeinschaftseigentum wiederum umgekehrt werden kann. Abs. 4 lässt es – ähnlich wie beim Erbbaurecht (vgl. § 2 ErbbauRG) – zu, dass durch Vereinbarung der Inhalt des Sondereigentums festgelegt wird. Auf diese Weise können die Wohnungs- und Teileigentümer mit dinglicher Wirkung ihr körperschaftliches Verhältnis im Sachenrecht festlegen. Anders als beim Erbbaurecht ist nicht das Rechtsverhältnis zwischen (Grund-)Eigentümer und Erbbauberechtigtem (= Gebäudeeigentümer), also eine zweiseitige Vertragsbeziehung betroffen, sondern das Verhältnis der Sondereigentümer, die gleichzeitig Miteigentümer am Gemeinschaftseigentum sind, untereinander, also ein mehrseitiges Rechtsverhältnis. Ferner hat der Gesetzgeber im Rahmen der WEG-Novelle zu Vereinbarungen das Zustimmungserfordernis Dritter, denen am Wohnungs- bzw. Teileigentum Rechte zustehen, geregelt.

5

2. Zwingender Charakter § 5 ist eine sachenrechtliche Norm und unterliegt deshalb dem sachenrechtlichen numerus clausus und Typenzwang. Die Vorschrift ist zwingend unabdingbar und kann auch aus Billigkeitserwägungen nicht relativiert werden2. Allerdings enthält Abs. 3 von diesem strengen sachenrechtlichen Grundsatz eine Ausnahme. Zudem lässt Abs. 4 die Festlegung des Inhalts des Sondereigentums durch Vereinbarung zu. Es kann deshalb nicht pauschal gesagt werden, dass die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum3 unabdingbar ist. Auch die in Abs. 2 enthaltene Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum ist mit gewissen Unschärfen verbunden. Was für die Sicherheit eines Gebäudes erforderlich ist, unterliegt nämlich, wie die zahlreichen Novellierungen der Bauordnungen gezeigt haben, einem Anschauungswandel, so dass die diesbezüglichen Grenzen nicht „versteinert“ sind.

6

Bedeutung hat die vorstehende Streitfrage (Rz. 6) bei (freistehenden) Einfamilienhäusern, bei Reihenhäusern einschließlich Doppelhäusern und bei Mehrhausanlagen. Bei ihnen sind nach herrschender Meinung alle tragenden Teile des Gebäudes wie Fundamente, statisch wesentliche Mauern, Balken- und Trägerkonstruktion, Dach, Schornstein, Bodenplatten und Isolierung der Balkone

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1 S. nur BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = DNotZ 1996, 289 = NJW 1995, 2851; OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, Rpfleger 1986, 131; OLG Düsseldorf v. 5.4.2000 – 3 Wx 334/99, NZM 2000, 765; BayObLG v. 28.9.1981 – 2 Z 68/81, DNotZ 1982, 244; OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = NZM 2006, 635; Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 1; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 5 WEG Rz. 7; Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 4; Augustin in BGB-RGRK, § 5 WEG Rz. 3 und 6; einschränkend bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 5 WEG Rz. 2. 2 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230 und OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = OLGR Celle 2006, 666; Heinemann in NKBGB, § 5 WEG Rz. 1; Commichau in MünchKomm-BGB, § 5 WEG Rz. 1; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 3; Sauren, § 5 WEG Rz. 1. 3 Augustin in BGB-RGRK, § 5 WEG Rz. 1.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

zwingend Gemeinschaftseigentum1. Jedenfalls bei freistehenden Häusern, bei denen die jeweiligen Gebäude ausschließlich der Nutzung eines Eigentümers dienen, ist die herrschende Meinung jedoch wenig überzeugend. Die Teile des jeweiligen Gebäudes sind für Bestand und Sicherheit des anderen Gebäudes nicht erforderlich; sie dienen auch nicht dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer. Insofern steht der Gesetzeswortlaut, jedenfalls bei einer teleologischen Einschränkung, der Sondereigentumsbildung an den einzelnen Gebäuden nicht entgegen2. Folgt man dieser, der h.M. widersprechenden Auffassung, wirken die Vereinbarung von Sondernutzungsrechten an den gesamten Häusern und die Regelungen über das Stimmrecht, die (scheinbar) getrennten Versammlungen sowie die Gebrauchs- und Kostentragung gekünstelt3. Das Gemeinschaftseigentum besteht nach dieser Auffassung noch am Grundstück, gemeinsamen Zufahrtsflächen und sonstigen Gemeinschaftseinrichtungen wie z.B. einem Spielplatz. 8

Für die Abgrenzung von Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum ist die Grundbucheintragung in Verbindung mit den in den Grundakten befindlichen, in Bezug genommenen Unterlagen maßgeblich. Eine abweichende Rechtsauffassung der Beteiligten oder des Urkundsnotars ist nicht von Bedeutung4. Ist im Aufteilungsplan ein Sondereigentum ausgewiesen, obwohl es sich kraft Gesetzes um zwingendes Gemeinschaftseigentum handelt, so entsteht Gemeinschaftseigentum; das Grundbuch ist insoweit unrichtig, so dass ihm auch diesbezüglich kein guter Glaube zukommt5.

1 So BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230; BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, BauR 2001, 798 = MittBayNot 2001, 479 = NJW-RR 2001, 800 = NZBau 2001, 265 = NZM 2001, 435; OLG Karlsruhe v. 28.12.1977 – 3 W 15/77, OLGZ 1978, 175; OLG Schleswig v. 15.8.1967 – 2 W 87/67, NJW 1967, 2080; BayObLG v. 21.7.1980 – BReg. 2 Z 33/80, DNotZ 1982, 250; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, ZfIR 2000, 376; BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; OLG Düsseldorf v. 5.11.2003 – 3 Wx 235/240/03, DNotZ 2004, 630 = WuM 2004, 111 = ZMR 2004, 280; OLG Düsseldorf v. 2.7.2004 – I-3 Wx 318/03, ZfIR 2004, 778; vgl. auch Rastätter, BWNotZ 1988, 134 (136); Stürner in Soergel, BGB, § 5 WEG Rz. 1a (anders noch 1. Aufl.); Ruge/Röll in Schreiber, Hdb. Immobilienrecht, 3. Aufl. 2011, Kap. 9 Rz. 117. 2 Ebenso Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 15; Pick in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl. 2003, § 5 WEG Rz. 42 (a.A. nunmehr Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 31 unter unzutreffendem Hinweis darauf, dass Pick eine ältere Rechtsprechung herangezogen hätte) und bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 5 WEG Rz. 8. Ebenso früher OLG Köln v. 17.7.1961 – 8 W 188/60, NJW 1962, 156 und OLG Frankfurt/M. v. 9.1.1963 – W 256/62, NJW 1963, 814. 3 S. dazu Hügel, NZM 2010, 8 ff. Vgl. BGH v. 23.6.2010 – VIII ZR 227/09, NJW 2010, 3228 = NZM 2010, 781 = ZMR 2010, 933 und LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, MietRB 2010, 270 = IMR 2010, 60. 4 BayObLG v. 23.5.1991 – 2 Z 55/91, NJW-RR 1991, 1356. 5 OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, Rpfleger 1986, 131 und OLG München v. 26.9.2005 – 34 Wx 74/05, NJW-RR 2006, 87 = NZM 2006, 704 = OLGReport München 2005, 869; teilw. abw. OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220 (insoweit Nichtigkeit der Aufteilung). Zur Möglichkeit einer Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht und eine Kostentragungsregelung s. nur OLG Hamm v. 30.5.1996 – 15 W 412/55, ZMR 1996, 503.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

II. Gegenstand des Sondereigentums (Abs. 1) 1. Räume (Abs. 1, 1. Alt.) Das Gesetz nennt als Gegenstand des Sondereigentums als erstes „die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume“. Die Verweisung betrifft sämtliche Räume, aus denen eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit gebildet wird. Die zahlreichen Versuche, den Raum eigentumsrechtlich zu definieren, sind in der Sache zutreffend, aber überflüssig. Dies gilt für die Ansicht, dass es sich um den Luftraum innerhalb einer Ummauerung handle1, aber auch für die Abgrenzung des Raums durch seine Dreidimensionalität, wobei alle Wände von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität gekennzeichnet sein müssen und die Zugänge abschließbar2. Bei dieser Begriffsbestimmung vermischen sich der Raum und die Frage der Abgeschlossenheit. Auch der Hinweis auf den allgemeinen Sprachgebrauch der „eigenen vier Wände“ ist wenig hilfreich, da der Raum in Form eines Kegels durch zwei Wände, beim Zylinder durch drei Wände und beim Quader durch sechs Seiten abgeschlossen wird. Wie im Baurecht genügt es, den Raum als Teil eines Gebäudes zu kennzeichnen. Es handelt sich um einen allgemein gebräuchlichen Begriff, der nicht näher definiert werden muss3.

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Entscheidend ist, dass die Raumeigenschaft nicht mit der Frage der Abgeschlossenheit identisch ist. Einzelne Räume in der Wohnung, die über keine abschließbare Tür verfügen, sind in ihrer Gesamtheit sondereigentumsfähig. Auch der in den Begriff hineininterpretierte Bestandteil, dass die Begrenzungen der Räume „eine gewisse Dauerhaftigkeit und Stabilität aufweisen müssen“4, vermischt wiederum die Frage der Abgeschlossenheit und der Raumeigenschaft. Es ist deshalb unerheblich, ob es sich bei den Wänden, die Räume abschließen, um Schiebewände handelt. Dies zeigt sich bereits darin, dass sogar die Abgeschlossenheit nicht deshalb zu verneinen wäre, weil mittels einer Schiebewand der Raum nach einer Seite bestimmte Zeiträume geöffnet, aber danach auch wieder mittels eines Schlosses abgesperrt werden könnte5.

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Das Verhältnis von Raumeigenschaft und Abgeschlossenheit hat Bedeutung für eine vom Aufteilungsplan abweichende Bauausführung sowie für die Sondereigentumsfähigkeit von Balkonräumen und Dachterrassen6. Wenn § 3 Abs. 2 Satz 2 die Abgeschlossenheit und – unsystematisch – auch die Raumeigenschaft von Garagenstellplätzen fingiert, darf daraus allerdings nicht geschlossen werden, dass generell für den Begriff des Raumes auf eine Abgeschlossenheit verzichtet werden kann. § 3 Abs. 2 Satz 2 stellt nach der hier vertretenen Auffas-

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1 So Röll, DNotZ 1977, 69 (70). Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 4.2.1994 – 3 Wx 382/93, DNotZ 1995, 82; Augustin in BGB-RGRK, § 5 WEG Rz. 11 („lichter Raum“) und Spielbauer/Then, § 5 WEG Rz. 2 („lichter Raum“). 2 So Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 5. 3 S. nur Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiß, BayBO, Art. 2 Rz. 158. 4 So Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 7 unter unzutreffendem Hinweis auf BGH v. 14.2.1991 – V ZB 12/90, NJW 1991, 1611 (1612) = DNotZ 1991, 474, wo es bei der Vorlagefrage an den GmS-OGB allein um die Frage der Abgeschlossenheit im Wohnungseigentumsrecht und im Baurecht ging. 5 Ähnlich Armbrüster, ZWE 2005, 182 (190) im Anschluss an Merle, WE 1992, 11 (12); vgl. auch Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 11, 13 und 15. 6 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 16.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

sung eine Fiktion dar, die eine Sondereigentumsfähigkeit der Garagenstellplätze durch die Fiktion der Raumeigenschaft herstellt1. 12

Räume sind auch Nebenräume. Diese können in dem Bauwerk liegen, in dem sich auch die abgeschlossene Wohnungs- oder Teileigentumseinheit befindet wie z.B. Kellerräume, Hobbyräume, Abstellräume etc. Sie können aber auch außerhalb des vorbezeichneten Gebäudes liegen wie z.B. eine (Einzel-)Garage, ein Geräteraum, ein Gewächshaus, eine Blockhütte für eine Sauna, ein Gebäude für ein Schwimmbad, eine Lagerhalle etc. Sie können sich bei einer Mehrhausanlage, auch in einem anderen Gebäude als die Wohnungs- und Teileigentumseinheit befinden (z.B. Keller im weiteren Haus, Garage im Garagengebäude).

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In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge2: – Sondereigentum an Räumen ist nur möglich, wenn die Wohnungs- und Teileigentümer nicht zwingend auf die Benutzung des Raumes angewiesen sind, andernfalls liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Sind die Bewohner nicht zwingend auf die gemeinschaftliche Benützung des Raumes angewiesen, setzt Sondereigentum eine diesbezügliche Erklärung in der Aufteilung (§§ 3, 8) voraus, da andernfalls Gemeinschaftseigentum vorliegt. 2. Gebäudebestandteile der Räume (Abs. 1, 2. Alt.)

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Als weitere Durchbrechung der in §§ 93 und 94 BGB ausgesprochenen Grundsätze können auch Gebäudeteile der Räume Sondereigentum sein. Dies erfolgt – anders als bei Abs. 3 – nicht durch Erklärung der Eigentümer, sondern durch eigentumsrechtliche Zuordnung kraft Gesetzes. Dies spielt allerdings nur eine Rolle, sofern Bestandteile wesentliche sind. Einfache (unwesentliche) Bestandteile können ohnehin Gegenstand besonderer Rechte sein. Insofern ist die Gesetzesformulierung ungenau, wenn lediglich von den zu den Räumen gehörenden Bestandteilen gesprochen wird, die durch den Relativsatz weiterhin eingeschränkt werden. Sie knüpft allerdings teilweise an den Gebäudebestandteilsbegriff nach § 94 Abs. 2 BGB an. Nach diesem Sondertatbestand kommt es nicht darauf an, ob die Bestandteile zur Herstellung einer Baulichkeit notwendig sind; ausreichend ist, dass die Bestandteile durch ihre Verbindung gerade mit dem Gebäude diesem eine besondere Eigenart, ein bestimmtes Gepräge geben. Auch Zubehör (§ 97 BGB) scheidet aus, da bei ihm bereits die Bestandteilseigenschaft fehlt. Nicht sondereigentumsfähig sind auch Scheinbestandteile (§ 95 BGB). Bei einfachen Bestandteilen, Scheinbestandteilen und dem Zubehör besteht normales, das heißt vom Wohnungs- und Teileigentum und dessen Unterteilung in Gemeinschafts- und Sondereigentum unabhängiges Eigentum, das in den normalen („gewöhnliches Eigentum“) Eigentumsformen des Gesamthandseigentums, des Miteigentums und des Alleineigentums bestehen kann3. 1 Nach a.A. setzt § 3 Abs. 2 Satz 2 keine Raumeigenschaft voraus. Wäre dies richtig, müssten Garagenstellplätze auf dem Grundstück ebenfalls sondereigentumsfähig sein. 2 Nach Becker/Kümmel/Ott, WEG, 2. Aufl. 2010, Rz. 12 ff. 3 OLG Düsseldorf v. 1.7.1994 – 3 Wx 334/94, NJW-RR 1995, 206; Bassenge in Palandt, BGB, § 5 WEG Rz. 1 und Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 7.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Voraussetzungen für die Bejahung der Sondereigentumsfähigkeit von Gebäudeteilen der Räume sind somit: – Es muss sich nach allgemeinen Kriterien um einen wesentlichen Bestandteil eines Raumes handeln, der seinerseits Sondereigentum einer bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheit ist. Zusätzlich muss ein besonderer Zusammenhang („gehörender“) des Bestandteils zu dem Raum vorliegen. Hierzu ist ein räumlicher, nicht nur ein funktionaler Zusammenhang1 erforderlich. Fehlt es nach der hier vertretenen Auffassung an einem konkreten räumlichen Zusammenhang, so liegt ein Bestandteil des Raumes nicht vor. Würde man hierauf verzichten und einen rein funktionalen Zusammenhang genügen lassen, wäre abweichend von sonstigen sachenrechtlichen Kriterien eine Sondereigentumsfähigkeit zu bejahen, die zu einem eigenständigen Bestandteilsbegriff führen würde. Bedeutung hat diese Abgrenzung für diejenigen Bestandteile, die sich außerhalb der Wohnungs- und Teileigentumseinheit befinden, der betreffenden Einheit jedoch dienen. Als Beispiele hierfür werden die Abwasserhebeanlage2, die Klingelanlage und der eingemauerte Briefkasten genannt. Der enge räumliche Zusammenhang kann freilich auch durch eine Leitung zu den Räumen des Wohnungs- und Teileigentums vermittelt werden. Anders dürfte dies nur sein, wenn keine körperliche Leitung, sondern lediglich z.B. Funksignale den engen räumlichen Zusammenhang herstellen. – Nicht Sondereigentum können Raumbestandteile sein, wenn es sich um zwingendes Gemeinschaftseigentum nach Abs. 2 handelt. Geht man davon aus, dass auch im Rahmen des Abs. 1 die Eigentümer kein Bestimmungsrecht haben, so handelt es sich sowohl bei Abs. 1 als auch bei Abs. 2 um zwingende Vorschriften, bei denen keine Vorrang vor der anderen beanspruchen kann3; beide Normen schließen sich begrifflich voraussetzungsgemäß aus. Insofern handelt es sich um eine weitere Prüfungsvoraussetzung, dass es sich bei den Gebäudebestandteilen nicht um Gemeinschaftseigentum handelt. – Weitere Voraussetzung ist, dass die Veränderung, Beseitigung oder Einfügung das Gemeinschaftseigentum oder das Sondereigentum eines anderen Wohnungs- oder Teileigentümers nicht über das in § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestalt des Gebäudes verändert. Einfügen ist dabei die Einpassung des Bestandteils. Die Vereinigung erfolgt in der Weise, dass mit den eingefügten Bestandteilen und dem Raum eine Einheit entsteht. Umgekehrt betrifft die Beseitigung die Aufhebung der Einfügung. Diese Vorgänge dürfen sowohl das Gemeinschaftseigentum als auch anderes Sondereigentum nur im gewöhnlichen Umfang beeinträchtigen. Zusätzlich darf die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht verändert werden, wobei auch hier nicht jede minimale Änderung ausreicht, sondern auch insoweit eine wertende Betrachtung maßgeblich ist. Entscheidend ist in sämtlichen Fällen wie auch sonst im Rahmen der §§ 93 ff. BGB die Verkehrsauffassung. Nicht maßgebend ist, ob durch die Einführung eine feste Verbindung geschaffen wird. Gleichgültig ist ferner, ob eine Einfügung erforderlich ist oder nicht. 1 Abw. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 22 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 22. 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 22 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 22. 3 A.A. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 24.

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§5 16

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge1. – Handelt es sich um Bestandteile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, dann liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Handelt es sich um Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer dienen, so liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Handelt es sich um einen Bestandteil des Gebäudes, bei dessen Veränderung auch die äußere Gestalt des Gebäudes verändert würde, liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Wird durch die Veränderung, Beseitigung oder Einfügung des Gebäudebestandteils das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das in § 14 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt, liegt wiederum Gemeinschaftseigentum vor. – Ist der Bestandteil im Rahmen der Aufteilung (§§ 3, 8) ausdrücklich zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt worden, tritt auf diese Weise Gemeinschaftseigentum ein. Falls sämtliche Prüfungen dazu führen, dass kein Gemeinschaftseigentum vorliegt, besteht Sondereigentum an den Gebäudebestandteilen, die zu einem Raum gehören, der im Sondereigentum steht. 3. Entstehung des Sondereigentums

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Die Einräumung von Sondereigentum erfordert die Bewilligung bzw. Einigung darüber sowie ferner die Eintragung in das Grundbuch (§ 4 Abs. 1). Mit dem grundbuchamtlichen Vollzug ist der rechtliche Begründungsvorgang abgeschlossen. Damit sind nicht zwingend sämtliche Komponenten des Wohnungsund Teileigentums bereits vorhanden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei der Aufteilung nach § 8 erst, wenn neben dem aufteilenden Eigentümer der erste Wohnungseigentümer in das Grundbuch eingetragen ist, und bei der Aufteilung nach § 3 bereits mit Eintragung der Aufteilung (s. § 10 Rz. 96). Dieser Zeitpunkt wird, um die Anwendbarkeit der WEG-Vorschriften zu erreichen, vorverlagert auf den Zeitpunkt der gesicherten Erwerbsposition durch Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung am gebildeten oder noch zu bildenden Wohnungseigentum sowie der Besitzübergabe an der bereits bewohnbaren Wohnungs- oder Teileigentumseinheit (s. § 10 Rz. 97).

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Sachenrechtlich entsteht Gemeinschafts- und Sondereigentum unabhängig davon, ob eine Eigentümergemeinschaft besteht. Sachenrechtlich ist nämlich erforderlich, dass sich das Alleineigentum des aufteilenden Eigentümers oder das schlichte Miteigentum mehrerer Eigentümer in die beiden Komponenten des Gemeinschafts- und Sondereigentums „aufteilt“. Durch den bestätigten Aufteilungsplan und die Eintragung im Grundbuch liegen beide Komponenten eigentlich fest. Miteigentum, das mit dem Sondereigentum an einer Wohnung verbunden ist, bliebe, würde man allein abstrakt auf die Pläne abstellen, mangels eines Gegenstandes, nämlich des Gebäudes, lediglich eine theoretische Konstruktion. 1 Nach Becker/Kümmel/Ott, WEG, 2. Aufl. 2010, Rz. 16 ff.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Deshalb wird teilweise davon ausgegangen, dass bis zur Errichtung eines Gebäudes lediglich Miteigentum am Grundstück und eventuell weiteren Komponenten des werdenden Gebäudes (z.B. Fundament etc.) besteht1. Vertritt man die Ansicht, dass Sondereigentum das Bestehen eines Gebäudes voraussetzt, entsteht Sondereigentum erst mit Errichtung des Gebäudes und sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten. Nach dieser so genannten Fertigstellungstheorie2 entsteht Sondereigentum erst mit Bezugsfertigkeit der letzten gemäß dem bestätigten Aufteilungsplan zu errichtenden Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheit einschließlich sämtlicher dazugehöriger Räume. Dies hat zur Konsequenz, dass bei einem steckengebliebenen Bauvorhaben oder bei Entfallen einzelner zu Wohnungs- und Teileigentum gehörender Räume (z.B. Speicherräume, Garagen) Sondereigentum bis zur Änderung der Aufteilung im Grundbuch nicht entstanden ist. Dies gilt auch für diejenigen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, die bereits fertiggestellt sind. Bis zum Entstehen von Wohnungs- und Teileigentum existiert lediglich eine Miteigentümergemeinschaft am Grundstück und dem „Gebäudetorso“, die jederzeit auseinandergesetzt werden könnte. Dies führt insbesondere beim Kauf vom Bauträger zu unerfreulichen Ergebnissen, wenn Erwerber von Erdgeschoßwohnungen nach Baufortschritt bereits den Großteil ihrer Wohnungseigentumseinheiten bezahlt haben, aber nach der Fertigstellungstheorie nicht Sondereigentümer sind. Allerdings beruht die „Gefahrengemeinschaft der Käufer der Eigentumswohnungen“ die „zugunsten der Bauträger und ihrer Gläubiger“3 entsteht, nicht in erster Linie auf der Fertigstellungstheorie, sondern auf der „Baufortschrittszahlung“ beim Bauträgerkauf. Gleichwohl ist die Fertigstellungstheorie abzulehnen, da sie auch mit dem Wortlaut von § 5 nicht übereinstimmt. Dieser stellt hinsichtlich des Sondereigentums allein auf „die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume“ ab, nicht auf die Gesamtheit sämtlicher sondereigentumsfähiger Räume. Somit sprechen Wortlaut und Schutzzweck für die h.M., die von einer sukzessiven Entstehung des Sondereigentums ausgeht. Sondereigentum entsteht danach bereits, wenn die Räume der einzelnen Wohnungs- und Teileigentumseinheit im Rohbau einschließlich der zum Gemeinschaftseigentum abgrenzenden Wände anhand des bestätigten Aufteilungsplans einwandfrei identifizierbar erstellt sind4. Dabei entsteht das Sondereigentum einer bestimmten Wohnungsund Teileigentumseinheit bereits mit deren eigentumsrechtlich erforderlicher (nicht kompletter) Fertigstellung, also unabhängig vom Entstehen weiteren Son-

1 Ausführlich Röll, DNotZ 1977, 69 ff. 2 Diester in Staudinger, BGB, 10./11. Aufl., § 3 WEG Rz. 14a, b; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, NJW-RR 1986, 300 = MittRhNotK 1986, 123 = Rpfleger 1986, 131, wonach der Rohbau insgesamt fertiggestellt sein muss. 3 So Röll, DNotZ 1977, 69 (70) und ihm folgend Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 47. 4 Ebenso BGH v. 6.6.1986 – V ZR 264/84, NJW 1986, 2759 = DNotZ 1987, 208 = MittBayNot 1986, 251 = MittRhNotK 1987, 79; BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = NJW 1990, 1111 = DNotZ 1990, 259 = MittBayNot 1990, 106 = IBR 1990, 186; BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MietRB 2011, 250 = MDR 2011, 972 = NJW 2011, 3237 = NZM 2011, 779 = ZfIR 2011, 623 = ZMR 2011, 809; Röll, MittBayNot 1991, 240; Commichau in MünchKomm-BGB, § 1 WEG Rz. 50; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 3 WEG Rz. 14; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 48; Klühs, NZM 2010, 730 f.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

dereigentums. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht eine Anwartschaft1. Diese Anwartschaft dient ebenso wie die Konstruktion der „werdenden Eigentümergemeinschaft“ dazu, die Risiken der Bruchteilseigentümergemeinschaft, die während dieser Phase nicht mehr passt, zu begrenzen. Die sachenrechtliche Anwartschaft hinsichtlich des Miteigentumsanteils am künftigen Gemeinschaftseigentum des Gebäudes und des alleinigen Eigentums an seinem Sondereigentum entsprechend dem bestätigten Aufteilungsplan führt dazu, dass bis zum endgültigen Scheitern der Errichtung des Gebäudes – die Auseinandersetzung der Gemeinschaft gemäß § 11 ausgeschlossen ist, – jeder Miteigentümer selbst die Herstellung entsprechend den Aufteilungsplänen durchführen kann und dies die anderen Miteigentümer nicht ablehnen können sowie ferner – bereits diejenigen weiteren Regeln des WEG gelten, die nicht zwingend das Bestehen des gesamten Sondereigentums voraussetzen. 20

Besondere Bedeutung hat die Streitfrage über die Entstehung des Sondereigentums bei so genannten Mehrhausanlagen, insbesondere wenn ein Bauträger mehrere Gebäude in zeitlichem Abstand errichtet2. Werden sämtliche Wohnungen entsprechend der Planung aufgeteilt und nur die Gebäude abschnittsweise errichtet, so ergibt sich gegenüber den oben dargestellten Ansichten keine Besonderheit. Nach h.M. entsteht Sondereigentum jeweils hinsichtlich der bereits hergestellten Wohnungs- und Teileigentumseinheit. Gleiches gilt, wenn zunächst nur die Aufteilungspläne für ein Gebäude vorliegen, dieses im Grundbuch so eingetragen und gebaut wird. Erst bei einer späteren weiteren Unterteilung durch Abspaltung von Miteigentumsanteilen und einer Verbindung mit Sondereigentum an Einheiten im zweiten Gebäude kann dann wiederum sukzessiv Sondereigentum an den entsprechenden Einheiten des zeitlich später errichteten Gebäudes entstehen. Wird zunächst die Aufteilung für das erste Gebäude im Grundbuch eingetragen, aber ein so genannter überproportionaler Miteigentumsanteil gebildet, setzt die weitere Aufteilung eine Einigung der bisherigen Wohnungs- und Teileigentümer voraus3, da eine verdinglichte Vollmacht zu Gunsten des Eigentümers des überproportionalen Miteigentumsanteils nicht zulässig ist4. 1 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = NJW 1990, 1111 = DNotZ 1990, 259 = MittBayNot 1990, 106 = IBR 1990, 186; Wenzel, DNotZ 1993, 297 (299) und Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 49. 2 Gaier in FS für Wenzel, 2005, S. 145 (152 ff.). 3 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, DNotZ 2003, 538 = NJW 2003, 2165 = NZM 2003, 480 = MDR 2003, 864 = ZfIR 2003, 518 = ZMR 2003, 748 und BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, BayObLGZ 1997, 233 = DNotZ 1998, 379 = Rpfleger 1998, 19 = MittBayNot 1998, 99 = MittRhNotK 1997, 360 = WuM 1997, 512; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, BayObLGZ 2000, 1 = DNotZ 2000, 466 = FGPrax 2000, 60 = MittBayNot 2000, 228 = MittRhNotK 2000, 166 = NZM 2000, 668 = WuM 2001, 87 = ZfIR 2000, 718 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 182; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, BayObLGZ 2001, 279 = DNotZ 2002, 149 = NJW-RR 2002, 443 = NZM 2002, 70 = Rpfleger 2002, 140 = RNotZ 2002, 107 = ZfIR 2002, 141 = ZMR 2002, 283 = ZWE 2002, 124. 4 So noch Rapp, MittBayNot 1998, 77 (79); vgl. auch Hügel, DNotZ 2003, 517 ff., der die Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 von der Erteilung einer entsprechenden Vollmacht abhängig machen möchte, was jedoch im Hinblick auf den zwingenden Charakter von § 12 Bedenken begegnet (ebenso Armbrüster, ZMR 2005, 249). Vgl. auch § 12 Rz. 28.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Wird ein Gebäude oder bei mehreren Gebäuden eines oder einzelne nicht gebaut, so bleibt bereits entstandenes Sondereigentum bestehen. Die weiteren Miteigentumsanteile sind rechtlich mit einer Anwartschaft auf Entstehung von Sondereigentum „verbunden“, auch wenn Sondereigentum mangels Errichtung der entsprechenden Räume noch nicht entstanden ist. Sämtliche Wohnungsund Teileigentümer sind in dieser Lage verpflichtet, sofern die Fertigstellung des Gebäudes bzw. der Bau der weiteren Gebäude endgültig aufgegeben wird, die Aufteilung entsprechend anzupassen. Die Mittragung von Lasten und Kosten ist den Eigentümern der noch nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteile nur insoweit zuzumuten, als noch die Anwartschaft auf die zu errichtenden Sondereigentumseinheiten besteht. Ist dies nicht mehr der Fall, entfällt ab diesem Zeitpunkt ihre diesbezügliche Mitbeteiligung. Haben sie diesbezügliche Kosten und Lasten bereits getragen (z.B. Erschließungs- und Anliegerkosten), steht ihnen ein etwaiger diesbezüglicher Erstattungsanspruch gegenüber dem Gläubiger zu. Erfolgt keine Erstattung ist wohl darauf abzustellen, wer wirtschaftlich den Vorteil von der Zahlung der entsprechenden Kosten hat1.

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III. Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums (Abs. 3 und § 1 Abs. 5) 1. Das Grundstück (§ 1 Abs. 5) Zwingendes Gemeinschaftseigentum ist das Grundstück, auch wenn dieses nur zu einem kleinen Teil von dem in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilten Gebäude überbaut ist. Aber auch der überbaute Teil bildet kein Sondereigentum2. Zum Grundstück gehören auch Bäume und Pflanzen, ebenerdige Terrassen, Stellplätze, auch wenn diese mit Carports überbaut sind, Gartenanteile, Kinderspielplätze etc3. Bleiben die bebauten Grundstücksflächen im Gemeinschaftseigentum, so gilt dies erst recht für künftig zu bebauende Grundstücksflächen4.

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Das Gemeinschaftseigentum schließt es nicht aus, an Grundstücksflächen Sondernutzungsrechte für einzelne Wohnungs- und Teileigentümer zu bestellen. Dies gilt auch dann, wenn es sich um Flächen handelt, die von sämtlichen Eigentümern gemeinsam genutzt werden müssen, wie z.B. für Rettungswege. In diesem Fall sind die jeweiligen Sondernutzungsrechte, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt ist, entsprechend eingeschränkt, da nur ein nicht notwendig gemeinschaftlicher Gebrauch zur Sondernutzung für einzelne Wohnungs- und Teileigentümer zur Verfügung stehen kann.

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2. Konstruktive und sicherheitsrelevante Teile (Abs. 2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sind zwingend Gemeinschaftseigentum. Es handelt sich dabei zunächst um die konstruktiven Teile des Gebäudes, an denen kein Sondereigentum begründet 1 Vgl. BGH v. 2.7.1993 – V ZR 157/92, DNotZ 1994, 52 = NJW 1993, 2796 = MDR 1993, 1203 allg. zum sog. Erschließungsvorteil. 2 Vgl. OLG Hamm v. 27.3.1998 – 15 W 332/97, NZM 1999, 179 = NJW-RR 1999, 234 = ZMR 1998, 590. 3 LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554 = NJW-RR 2011, 1029. 4 Vgl. auch LG Landau v. 23.3.2011 – 3 S 4/11, BeckRS 2011, 10680.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

werden kann. Dazu gehören die Fundamente, tragende Innen- und Außenmauern, die Geschoßdecken, die Isolierschichten und das Dach samt Schornstein1. Es handelt sich um die konstitutiven Teile des Gebäudes2. Diejenigen Teile des Gebäudes, an denen sämtliche Mitglieder der Gemeinschaft naturgegeben ein schutzwürdiges hohes Interesse haben, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers auch rechtlich der Gemeinschaft der Miteigentümer zustehen. Dies gilt nach h.M. auch für mehrere Gebäude auf einem Grundstück (sog. Mehrhausanlagen), die in Wohnungseigentum aufgeteilt sind (vgl. Rz. 7). 25

Zum zwingenden Sondereigentum gehören diejenigen Teile des Gebäudes, die zu dessen Sicherheit erforderlich sind wie z.B. eine Rettungstreppe, auch wenn es sich bei ihr nicht um ein konstruktiv zwingendes Gebäudeteil handelt, dessen Fehlen zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Gebäudes führen würde. Hinsichtlich der für die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Einrichtungen kommt es nicht darauf an, ob diese auch öffentlich-rechtlich zwingend vorgeschrieben sind. Ausreichend ist, wenn eine Sicherheitseinrichtung nicht nur einem Eigentümer, sondern allen oder zumindest mehreren Eigentümern dient. Dies ist beispielsweise auch bei einem Blitzableiter der Fall, den die Eigentümer auf eigenen Wunsch installieren lassen. Gleiches gilt für ein Feuerlöschgerät, Rettungsleitern, Schneefanggitter und Alarmanlagen. 3. Äußere Gestaltung des Gebäudes (Abs. 1, letzter Halbs.)

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Bestandteile des Gebäudes, bei deren Veränderung, Beseitigung oder Einfügung die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird, sind zwingendes Gemeinschaftseigentum. Hierzu gehören auch Teile, die keine konstruktiven Bestandteile des Gebäudes sind. Entscheidend ist vielmehr, dass der äußere Eindruck, dh. das Gesamtbild der Anlage für einen außenstehenden Betrachter und somit auch der wirtschaftliche Wert verändert werden. Der Immobilienverkehr wird nämlich hierauf reagieren. Zur äußeren Gestaltung gehören deshalb vor allem die Außenfassade einschließlich Zieranbringungen (z.B. Holzverkleidungen, Schnitzereien, Malereien), Außenputz und Außenanstrich, die Fenster samt Fensterstock und Rolläden, die Außentüren des Gebäudes (Hauseingangstüre samt Schließanlage, Balkon- und Terrassentüren), Erker, Wintergärten und Balkone hinsichtlich der Außenwände und –brüstungen sowie sonstige die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffende Anbringungen (z.B. Markisen, Außenleuchten, an den Außenwänden angebrachte Pflanzgitter, Schilder, Leuchtschriften etc.). Da das Gesetz nur auf die Veränderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes abstellt, ist es für die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum auch unerheblich, ob die entsprechenden Teile verschönernd oder verunstaltend wirken. Eine Ausnahme von der Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum gilt allerdings, soweit der betreffende Gebäudebestandteil im Eigentum eines Dritten steht. Dies ist dann möglich, wenn es sich um keinen we-

1 S. nur AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg v. 11.12.2009 – 72 II 73/07, BeckRS 2010, 02044. 2 So BGH v. 3.4.1968 – 5 ZB 14/67, NJW 1968, 1230 (1231). Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 1.7.1994 – 3 Wx 334/94, NJW-RR 1995, 206, wonach es sich um wesentliche Grundstücksbestandteile handeln muss. S. ferner LG München I v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZfIR 2011, 114.

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sentlichen Bestandteil handelt. Beispiel ist die von einem benachbarten Eigentümer auf Grund einer Dienstbarkeit an der Außenfassade angebrachte Werbung. 4. Gemeinschaftseigentum kraft gemeinschaftlichen Gebrauchs (Abs. 2) Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein, sind also zwingend Gemeinschaftseigentum. Dies soll selbst dann gelten, wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. Nach überwiegender Ansicht dient eine Anlage oder Einrichtung dann dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung darauf gerichtet ist, der Gesamtheit der Wohnungs- und Teileigentümer einen ungestörten Gebrauch ihrer Wohnungen und der Gemeinschaftsräume zu ermöglichen und zu erhalten1. Kommt es auf die Zweckbestimmung der Anlage oder Einrichtung an, enthält die Abgrenzung insofern ein Element der Vereinbarung. Ferner ist zu beachten, dass es für die Bejahung von zwingendem Gemeinschaftseigentum nicht ausreicht, dass eine Anlage oder Einrichtung dem Wohnungs- oder Teileigentümer nur nutzt. Entscheidend ist, dass sich diese im Rahmen des Bedarfs hält, der sich aus dem Interesse der Wohnungs- und Teileigentümer an einem zweckgerechten Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentumseinheiten oder des Gemeinschaftseigentums ergibt2. Der gemeinschaftliche Gebrauch muss dabei nicht zugunsten der Gesamtheit3 der Wohnungs- und Teileigentümer vorliegen; ausreichend ist, wenn mindestens zwei Wohnungs- oder Teileigentümer auf die Nutzung der Anlage oder Einrichtung angewiesen sind und deshalb die Bildung von Sondereigentum ihren Interessen zuwider laufen würde.

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Zu Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, gehören auch Räume4. Neben Räumen sollen auch Flächen und Flure, die als Zugang zu den Gemeinschaftsräumen bestimmt sind oder die zur Bewirtschaftung und Versorgung der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums dienen, weil sich in ihrem Bereich die zentralen Zähl-, Schalt-, Sicherungs- oder Beschickungseinrichtungen der gemeinschaftlichen Wasser-, Wärme- und Energieversorgungsanlagen des Gebäudes befinden, zwingend Gemeinschaftseigentum sein5. Gleiches soll für einen Durchgang zu einem Hinterhaus gelten6.

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1 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, NJW 1981, 455 (456) = DNotZ 1981, 565. 2 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, NJW 1981, 455 (456) = DNotZ 1981, 565. 3 Missverständlich BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909. 4 BGH v. 2.2.1979 – V ZR 14/77, BGHZ 73, 302 (311) = NJW 1979, 2391 und BGH v. 5.7. 1991 – V ZR 222/90, DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909; BayObLG v. 25.3.1992 – 2Z BR 1/92, MittBayNot 1992, 331 = DNotZ 1992, 490. 5 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909; BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 = MittBayNot 2004, 192 = RNotZ 2004, 34; BayObLG v. 7.8.1980 – 2 Z 46/79, DNotZ 1981, 123; BayObLG v. 1.10.1980 – 2 Z 43/79, MDR 1981, 145; BayObLG v. 6.2.1986 – 2 Z 12/85, DNotZ 1986, 494 = MittBayNot 1986, 78; OLG Oldenburg v. 6.2.1989 – 5 W 9/89, RPfleger 1989, 365; BayObLG v. 16.3.1995 – 2Z BR 12/95, NJW-RR 1996, 12 = DNotZ 1995, 631 = MittBayNot 1995, 204; OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, DNotZ 1987, 225 = NJW-RR 1986, 1275 =

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Eine Ausnahme gilt allerdings für Spitzböden. Bei diesen hat es die Rechtsprechung ausreichen lassen, dass sie nur über die darunterliegende Wohnung erreichbar sind, obwohl sie im Gemeinschaftseigentum stehen, wenn eine Benutzung lediglich durch diesen Sondereigentümer denkbar ist1.

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Eine weitere Ausnahme wird von der Rechtsprechung dann gemacht, wenn die Anlagen und Einrichtungen neben der Versorgung der Wohnungs- und Teileigentümer auch von außenstehenden Dritten genutzt werden. Beispiel ist die Heizungsanlage. Dient sie allein der Versorgung der Wohnungs- und Teileigentümer ist sie nach h.M. zwingendes Gemeinschaftseigentum2. Nur das Gemeinschaftseigentum kann nach dieser Auffassung das Mitbenutzungsrecht gewährleisten; ferner beugt die Annahme von Gemeinschaftseigentum einer Monopolisierung und Atomisierung der Nutzungsmöglichkeiten vor3. Eine Ausnahme soll nach überwiegender Ansicht nur gelten, wenn die Heizungsanlage auch dazu bestimmt ist, über die Einheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft hinaus weitere Gebäude mit Heizwärme zu versorgen4. Die Gegenansicht nimmt auch hier Gemeinschaftseigentum an und deutet Abs. 2 als Schutzvorschrift zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft, die auf Gewinnerzielung gerichteten Eigeninteressen einzelner Wohnungseigentümer entgegenstehen würde5. Schwierigkeiten bereitet schließlich die Fallgestaltung, in der die Heizungsanlage nicht sämtliche Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, sondern nur einzelne versorgt. Die strengste Auffassung geht davon aus, dass eine Heizungsanlage auch dann Gemeinschaftseigentum ist, wenn sie nur eine Einheit versorgt6. Nach einer wei-

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MittRhNotK 1987, 50; OLG Hamm v. 27.2.2001 – 15 W 17/01, NJW-RR 2002, 12 = NZM 2002, 253 = RNotZ 2001, 281; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NotBZ 2006, 27 = OLGReport Hamm 2005, 701 = NZM 2006, 142 = ZMR 2006, 60; OLG Naumburg v. 27.10.1998 – 11 U 148/98, ZMR 2000, 251; OLG Düsseldorf v. 12.3.1995 – 3 Wx 72/99, NZM 1999, 772 = WuM 1999, 425 = ZMR 1999, 499. OLG Frankfurt/M. v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, ZWE 2011, 414. BayObLG v. 8.5.1991 – BReg. 2 Z 33/91, BayObLGZ 1991, 165 = NJW-RR 1992, 81; BayObLG v. 27.4.1995 – 2Z BR 125/94, NJW-RR 1995, 908 = DNotZ 1996, 27 = MittBayNot 1995, 206; BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 3/01, BayObLGZ 2001, 25 = NJW-RR 2001, 801 = NZM 2001, 384 = MittBayNot 2001, 480 = ZfIR 2001, 564 = ZMR 2001, 562; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = NJW-RR 2006, 1022 = NZM 2006, 635 = OLGReport München 2006, 286 = ZMR 2006, 388; AG Bremen v. 18.2.2011 – 29 C 62/10, BeckRS 2011, 08938. Vgl. auch OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2007, 69 = OLGReport München 2007, 39 und BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = NJW 2010, 3296 = NZM 2010, 624 = ZfIR 2010, 684. BGH v. 2.2.1979 – V ZR 14/77, BGHZ 73, 302 (309) = NJW 1979, 2391; KG v. 18.9.2002 – 24 W 89/01, NJOZ 2003, 72 = WuM 2002, 678 = ZMR 2003, 375; OLG Zweibrücken v. 21.9.1983 – 2 U 31/93, ZMR 1984, 33; OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = OLGReport Celle 2006, 666 = ZMR 2006, 886 (887); Commichau in MünchKomm-BGB, § 5 WEG Rz. 25; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 36; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 37; Bärmann/Pick § 5 WEG Rz. 22; Augustin in BGBRGRK, § 5 WEG Rz. 30. Vgl. auch Schmid, ZMR 2008, 862 f. So ausdrücklich Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 39 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, BGB, § 5 WEG Rz. 37 a.E. BGH v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, NJW 1975, 688 und dem folgend Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 37; ebenso Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 5 WEG Rz. 15. So Commichau in MünchKomm-BGB, § 5 WEG Rz. 25 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 40. So noch BayObLG v. 20.8.1998 – 2Z BR 44/98, NZM 1999, 28 = ZMR 1999, 50.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

teren Ansicht muss die Anlage zumindest zwei Einheiten versorgen, damit die Annahme von Gemeinschaftseigentum gerechtfertigt ist1. Eine andere Ansicht geht davon aus, dass zwingend Gemeinschaftseigentum anzunehmen ist, wenn die Mehrheit der Einheiten durch die Anlage versorgt wird2. Allerdings soll davon wiederum bei Mehrhausanlagen im Rahmen einer „Gesamtbetrachtung“ eine Ausnahme gelten3. Eine davon abweichende Ansicht geht schließlich von der Sondereigentumsfähigkeit von Heizungsanlagen aus, wenn diese nur einem oder mehreren, nicht aber allen Wohnungseigentümern dient4. Ähnliche Probleme ergeben sich bei einer Antennenanlage. Hinsichtlich der Versorgungsanlagen- und einrichtungen bestehen gegen die herrschende Ansicht, die danach differenziert, ob lediglich Wohnungs- und Teileigentümer oder auch außenstehende Dritte versorgt werden, erhebliche dogmatische Bedenken. Die dingliche Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum hängt danach vom Kreis der Bezugsberechtigten, der sich stets ändern kann, ab. Dies gilt selbst dann, wenn man nicht auf die Bezugsberechtigung, sondern auf die diesbezügliche Zweckbestimmung abstellt. Auch dann würde die dingliche Zuordnung von der Zweckbestimmung abhängen und ein Wechsel vom Sonder- zum Gemeinschaftseigentum ohne die üblicherweise sachenrechtlichen Erfordernisse, nämlich Einigung und Eintragung, vonstatten gehen. Aber auch die Gegenansicht, die Gemeinschaftseigentum annimmt, aber bei Mehrhausanlagen dann wiederum eine sachenrechtlich nicht begründbare Unterausnahme machen will, kann nicht überzeugen. Insofern ist Weitnauer5 zuzustimmen, der die sachenrechtliche Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum nicht davon abhängig macht, ob außenstehende Dritte mitversorgt werden oder ausnahmsweise eine Mehrhausanlage mit getrennten Heizanlagen vorliegt. Es kann keinen Unterschied machen, ob sich die Heizungsanlage auf dem WEG-Grundstück in einem separaten Gebäude befindet oder auf Grund eines dinglichen Rechts errichtet und benutzt wird oder ob sich die Anlage zufällig im gemeinschaftlichen Gebäude befindet. Unstreitig kann aufgrund eines dinglichen Rechts zugunsten eines Dritten an der Anlage dessen Eigentum an ihr begründet werden, so dass entsprechend § 1 Abs. 5 auch kein gemeinschaftliches Eigentum entstehen kann. Handelt es sich bei dem Dritten um den Bauträger, so ist kaum einsichtig, wieso ein Unterschied bestehen soll, wenn er sämtliche Einheiten der Anlage veräußert hat und auf Grund des dinglichen Rechts hinsichtlich der Versorgungseinrichtung weiterhin nutzungsberechtigter Eigentümer ist oder wenn er als Teileigentümer die Einrichtung 1 So Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 40; Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 12 und Schmidt, ZMR 2000, 669 (670); vgl. OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527 (528). 2 So Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 43. 3 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 44 und wohl auch Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 40. 4 BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, NJW-RR 2000, 1032 = MittBayNot 2000, 558 = ZMR 2000, 622 = ZWE 2000, 213; LG Frankfurt/M. v. 1.3.1989 – 2/9 T 1212/88, NJW-RR 1989, 1166 und Commichau in MünchKomm-BGB, § 5 WEG Rz. 27 f. 5 Weitnauer, MittBayNot 1991, 144 und ihm folgend Briesemeister in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 24. Vgl. auch BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, MittBayNot 2000, 558 = NJW-RR 2000, 1032 = NZM 2000, 516 = ZMR 2000, 622 = ZfIR 2000, 798 = ZWE 2000, 213; Spielbauer/Then, § 5 WEG Rz. 4 Fn. 30.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

nutzt und in beiden Fällen die (übrigen) Wohnungs- und Teileigentümer mitversorgt. Es ist deshalb nicht nötig, dass die Heizungsanlage Scheinbestandteil wird1. Auch die mitunter gemachten, mehr wirtschaftlichen als eigentumsrechtlichen Erwägungen („Schutzbedürfnis“, „Atomisierung“, „Monopolisierung“) haben keinen Einfluss auf die eigentumsrechtliche Lage, sondern müssen bei der Gestaltung der vereinbarten Gemeinschaftsordnung oder bei Sondernutzungsrechten Berücksichtigung finden. 32

Es bestehen zusätzliche Bedenken hinsichtlich der Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum im Hinblick auf das Dienen für den gemeinschaftlichen Gebrauch gegenüber der herrschenden Meinung. Die Unterausnahme der Spitzböden (vgl. oben Rz. 29) zeigt, dass schlüssige Abgrenzungskriterien bisher nicht gefunden wurden2. Allerdings ergibt sich aus Abs. 2 nicht die nahezu zum Dogma erhobene Notwendigkeit, dass gemeinschaftliche Räume nur über Gemeinschaftseigentum zugänglich sein müssen. Hinsichtlich des bestimmungsgemäßen Gebrauchs würde es ausreichen, dass eine Grunddienstbarkeit die Zugangsmöglichkeit für die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer sichert3. Dies zeigt sich am Beispiel des gemeinsamen Heizungskellers. Endet der Eingang an der Grundstücksgrenze zum Nachbargrundstück, so bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Zugang mittels einer Grunddienstbarkeit sichergestellt wird. Anders soll dies sein, wenn sich davor noch ein zwei Quadratmeter großer Abstellraum einer angrenzenden Garage auf dem Wohnungseigentumsgrundstück befindet. Dieser muss nach der h.M. im Gemeinschaftseigentum stehen, ohne dass ersichtlich wird, welchen Grund dies hat, wenn die Zugangsmöglichkeit in anderer Weise sichergestellt ist und dadurch der bestimmungsgemäße Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer gewährleistet ist. Soll § 5 Abs. 2 für die Bildung von Sondereigentum eine absolute Grenze enthalten, die nicht durch Billigkeitserwägungen relativiert werden darf4, so kann auch die wiederum von der h.M. gemachte Unterausnahme hinsichtlich des zwingenden Gemeinschaftseigentums von Räumen und Anlagen des gemeinschaftlichen Gebrauchs nicht aufrecht erhalten werden, wonach Sondereigentum gegeben sein kann, wenn der Raum auch noch anderen Zwecken dient. Maßgeblich soll danach sein, ob der Raum nach seiner Art, Lage und Beschaffenheit, insbesondere auch nach seiner Größe, objektiv geeignet ist, neben der Unterbringung der dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienenden Anlage (z.B. Beheizungsanlage) noch andere, zumindest annähernd gleichwertige Nutzungszwecke zu erfüllen5. Sollte diese Ansicht zutreffen, so bestünde Sondereigentum an einem Raum, wenn dieser neben der Heizung zu 51 % als Lagerraum benützt würde, in diesem Fall würde wohl eine Grunddienstbarkeit als Sicherung der Unterbringung und des Zu1 So aber noch Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 29, wobei beim Scheinbestandteil entgegen seiner Ansicht kein Sondereigentum sondern eigenständiges Eigentum bestünde. 2 Krit. diesbezüglich auch Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 13. 3 Ähnlich LG Mönchengladbach v. 21.11.2001 – 5 T 158/01, Rpfleger 2002, 201 = ZMR 2002, 703; vgl. auch OLG Saarbrücken v. 15.4.1998 – 5 W 145/97-50, MittRhNotK 1998, 361. 4 So OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = NJOZ 2006, 2586 = ZMR 2006, 886 = OLGReport Celle 2006, 666. 5 So aber OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = NJOZ 2006, 2586 = ZMR 2006, 886 = OLGReport Celle 2006, 666.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

gangs für die gemeinschaftliche Einrichtung ausreichen. Auch hier liegt wieder keine eindeutige eigentumsmäßige Abgrenzung vor. Stellt man auf die bestimmungsgemäße Nutzung ab, so kommt es allein darauf an, ob diese insgesamt sichergestellt ist. Ist dies der Fall, so bestehen gegen die Begründung von Sondereigentum und die Einräumung von Sondernutzungsrechten entgegen der h.M. auch bei Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen, keine Bedenken, wenn dieser Gebrauch dinglich sichergestellt ist. 5. Gemeinschaftseigentum kraft Vereinbarung (Abs. 3) Das Gesetz gestattet es den Wohnungseigentümern, Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum zu erklären. Es handelt sich um eine Ausnahme zu Abs. 1, wonach die zu sondereigentumsfähigen Räumen gehörenden Bestandteile mit diesen Sondereigentum werden1. Dies schließt es allerdings nicht aus, Abs. 3 in einem weiteren Umfang zu verstehen und auch die Räume insgesamt in den Anwendungsbereich einzubeziehen, so dass an sondereigentumsfähigen Räumen Gemeinschaftseigentum begründet werden kann2. Abs. 1 geht davon aus, dass an Räumen in abgeschlossenen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten Sondereigentum besteht. Abs. 3 zeigt, dass hiervon eine Ausnahme gemacht werden kann. Geht man davon aus, dass Räume in der Wohnungs- und Teileigentumseinheit Gemeinschaftseigentum sein können, wie das oben erwähnte Beispiel der Spitzböden zeigt (vgl. Rz. 29), so kann nicht davon gesprochen werden, dass Abs. 3 nur für Bestandteile des Sondereigentums Bedeutung hat.

33

Die Möglichkeit, Bestandteile des Sondereigentums durch Vereinbarung zum Gemeinschaftseigentum zu erklären, bedeutet allerdings nicht, dass hierfür eine Vereinbarung iSv Abs. 4 Satz 1 ausreichend wäre. Diesbezügliche Vereinbarungen betreffen nur den Inhalt des Sondereigentums, nicht die dingliche Zuordnung, also den Gegenstand des Sondereigentums. Erforderlich ist deshalb die Beachtung der Form des § 4, nämlich die in Abs. 3 als „Vereinbarung“ bezeichnete Einigung in Auflassungsform und die Eintragung. In der Praxis ist die Erklärung, dass sondereigentumsfähige Bestandteile der Räume Gemeinschaftseigentum sein sollen, äußerst selten. Praktisch relevant wird dies vor allem bei Nebenräumen des Sondereigentums wie beim Hobbyraum und seiner Überführung in Gemeinschaftseigentum.

34

IV. Inhalt des Sondereigentums (Abs. 4) 1. Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums (Satz 1) Sondereigentum ist echtes Eigentum, dessen Inhalt allerdings – ebenso wie beim Erbbaurecht – mit dinglicher Wirkung ausgestaltet werden kann. Das Sondereigentum beschränkt sich somit nicht auf die in Abschnitt 1 genannten 1 Ebenso Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 45. 2 Ebenso Augustin in BGB-RGRK, § 5 WEG Rz. 33; Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 13; a.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 45; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 124; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 5 WEG Rz. 47 und Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 62.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Räume und die dazugehörigen Bestandteile, sondern schließt weitere Regeln der Gemeinschaft mit ein, die durch ihre Verdinglichung auch gegenüber Dritten, insbesondere Sonderrechtsnachfolgern der Wohnungs- und Teileigentümer, wirken1. Unter Abweichung vom Belastungssystem des § 1010 BGB werden Gemeinschaftsregeln verdinglicht und damit zum Inhalt des Sondereigentums2. Allerdings beschränkt sich die Möglichkeit der vereinbarungsmäßigen Ausgestaltung des Sondereigentums auf Regelungen zu Vorschriften, die zum 2. Abschnitt gehören, der sich mit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer befasst (§ 10 ff.), und zum 3. Abschnitt, der die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft (§ 20 ff.). Andere Vereinbarungen können nicht zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden3. Allerdings sind damit nahezu alle Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes umfasst, bis auf diejenigen, die die Begründung des Wohnungseigentums, das Wohnungserbbaurecht, das Dauerwohnrecht und die Verfahrensvorschriften regeln. Vereinbarungen iSv. Abs. 4 Satz 1 können deshalb nicht die sachenrechtliche Zuordnung zum Sonder- und Gemeinschaftseigentum verändern. Deshalb ist eine Ermächtigung für den aufteilenden Bauträger, Gemeinschaftseigentum umzuwandeln, als Inhalt des Sondereigentums nicht möglich4. 36

Die Gemeinschaftsregeln haben prinzipiell schuldrechtlichen Charakter. Hierbei verbleibt es, wenn sie nicht zum Inhalt des Sondereigentums gemacht, also in das Grundbuch eingetragen werden5. Aber auch wenn der Vereinbarung eine dingliche Wirkung erst mit Eintragung im Grundbuch zukommt, gelten für sie bereits vorher bestimmte sachenrechtliche Bestimmungen: So ist für die Rechtsübertragung § 873 Abs. 1 BGB zu beachten6. Eine Bindung unter den Wohnungs- und Teileigentümern kann auf Grund der Anwendung der §§ 873 Abs. 2, 875 BGB bereits vor Grundbucheintragung vorliegen7. Da die Vereinbarungen Inhalt des Sondereigentums werden, ist § 925 BGB anwendbar. Bei Grundbuchunrichtigkeit ist nach § 894 BGB vorzugehen. Bedenken bestehen hinsichtlich der Anwendung der §§ 891, 892 BGB; sie sollen wegen der überwiegenden Registerfunktion des Grundbuchs hinsichtlich der Verdinglichung von Vereinbarungen ausscheiden8. Eine isolierte Belastung der verdinglichten Ge-

1 S. nur Ertl, DNotZ 1988, 4 ff.; Röll, Rpfleger 1980, 90 f. 2 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MittBayNot 1978, 206 = NJW 1979, 548 und Lüke in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 34. 3 Zutr. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 56. 4 BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, BayObLGZ 1997, 233 = DNotZ 1998, 379 = Rpfleger 1998, 19 = MittBayNot 1998, 99 = WuM 1997, 512 und BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, BayObLGZ 2000, 1 = DNotZ 2000, 466 = NJW-RR 2000, 824 = NZM 2000, 668 = WuM 2001, 87 = ZfIR 2000, 718 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 182; OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, DNotZ 2007, 946 = ZfIR 2008, 115 = OLGReport München 2007, 551; anders noch Rapp, MittBayNot 1998, 77 ff.; wie hier nunmehr Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 56. 5 KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, NZM 2002, 252 = WuM 2001, 352 = ZMR 2001, 656 = ZWE 2001, 275. 6 So wohl auch BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = NJW 1979, 548; a.A. Ertl, DNotZ 1979, 267 (277 f.). 7 Vgl. Tasche, DNotZ 1973, 453 (454 f.). 8 So Ertl, DNotZ 1979, 268 ff.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

meinschaftsrechte ist nicht möglich1. Bei der Verdinglichung der Vereinbarungen handelt es sich um keine Belastung des jeweiligen Wohnungs- und Teileigentums, sondern um eine Gestaltung des Inhalts des Eigentums. Entsprechenden Vereinbarungen kommt deshalb kein Rang zu. Zu einer Vereinbarung ist die Zustimmung sämtlicher Wohnungs- und Teileigentümer erforderlich (§ 10 Abs. 2 Satz 2)2. Da es sich um die Inhaltsbestimmung hinsichtlich des Sondereigentums handelt, gilt § 4 Abs. 1, der die Änderungen zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum betrifft, nicht. Der Vereinbarung sämtlicher Eigentümer stehen die vom aufteilenden Eigentümer getroffenen Bestimmungen, die ebenso zum dinglichen Inhalt des Sondereigentums werden, gleich3. Bei Beteiligung Minderjähriger bzw. unter Betreuung stehender Personen ist die Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts erforderlich (§§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB), wenn eine verdinglichte Vereinbarung geändert wird.

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Die „Verdinglichung“ betrifft Vereinbarungen unterschiedlichen Inhalts hinsichtlich der im Gesetz genannten Bereiche4. Sie wird regelmäßig als „Gemeinschaftsordnung“ bezeichnet und enthält somit die körperschaftliche Verfassung des verdinglichten Mitgliedschaftsrechtes5. Anders als bei einer Miteigentümervereinbarung wird das Mitgliedschaftsrecht gleichsam verdinglicht und nicht lediglich als Belastung des Eigentums geregelt. Häufige Inhalte sind die Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens, die Bestimmung und die Kompetenzen des Verwalters, die Festlegung einer Nutzungsart, Gebrauchsregelungen einschließlich Sondernutzungsrechte, die Erbringung von Dienstleistungen6 und Stimmrechtsregelungen.

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Das Gesetz ermöglicht es den Wohnungs- und Teileigentümern, den dinglichen Inhalt des Sondereigentums durch Vereinbarungen zu bestimmen. Allerdings ist dies nicht notwendig7. Die Eigentümer können sich auch der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum beschränken, ohne Vereinbarungen hinsichtlich der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und zur Verwaltung zu treffen.

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1 BayObLG v. 24.10.1974 – 2 Z 51/74, BayObLGZ 1974, 396 = NJW 1975, 59 und OLG Karlsruhe v. 28.4.1975 – 11 W 7/75, Rpfleger 1975, 356. 2 S. nur LG Wuppertal v. 19.12.1985 – 6 T 858/85, NJW-RR 1986, 1074. 3 Vgl. nur BayObLG v. 20.3.2002 – 2 Z BR 84/01, NZM 2002, 609 = ZMR 2002, 607 = ZfIR 2002, 554 = ZWE 2002, 357. 4 Nicht jedoch Vorkaufsrechte (vgl. OLG Celle v. 7.4.1955 – 4 Wx 1/55, NJW 1955, 953). Zur Streitfrage, ob die Benutzung eines Nachbargrundstücks Inhalt der Vereinbarung sein kann, s. BayObLG v. 10.5.1990 – 2 Z 33/90, NJW-RR 1990, 1043; OLG Hamm v. 5.12.1996 – 15 W 390/96, DNotZ 1997, 972 = NJW-RR 1997, 522 = MittRhNotK 1997, 140 = ZfIR 1997, 303 = ZMR 1997, 150 und LG Kassel v. 3.9.2002 – 3 T 359, 365/02, MittBayNot 2003, 222 = RNotZ 2003, 253. Offen, aber wohl zu verneinen, ist die Frage der Zulässigkeit von Vereinbarungen zu Gunsten Dritter (BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732). 5 Ähnlich Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 125. 6 Vgl. KG v. 17.12.2001 – 24 W 55/01, NZM 2002, 123 = ZfIR 2002, 559 = ZMR 2002, 300 = ZWE 2002, 273. 7 Vgl. LG Koblenz v. 31.3.1998 – 2 T 107/98, NZM 1998, 676 = MittBayNot 1998, 348 = MittRhNotK 1998, 134.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

In diesem Fall gelten die gesetzlichen Bestimmungen des Wohnungseigentumsrechts1. 2. Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen (Satz 2 u. 3) 40

Zur Wirksamkeit einer Vereinbarung, die im Grundbuch eingetragen werden soll, ist sachenrechtlich grundsätzlich die Zustimmung der an den betroffenen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten dinglich Berechtigten erforderlich (§§ 876, 877 BGB)2. Eine Ausnahme bestand bereits bisher nach allgemeinen grundbuchrechtlichen Grundsätzen dann, wenn jede rechtliche Beeinträchtigung des am einzelnen Wohnungs- und Teileigentum eingetragenen dinglich Berechtigten ausgeschlossen war3. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung, die zur Bejahung des Zustimmungserfordernisses ausreichte, war nicht nur bei Grundpfandrechten und Reallasten, sondern auch bei Dienstbarkeiten und Nießbrauchsrechten, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten, Vormerkungsberechtigten, aber auch bei Vorkaufsberechtigten denkbar4. War die Vereinbarung, die Inhalt des Sondereigentums werden sollte, auf eine Einschränkung des Mitgebrauchs des Gemeinschaftseigentums gerichtet, war eine rechtliche Beeinträchtigung selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das mit dem Recht des Dritten belastete Wohnungs- und Teileigentum seinerseits begünstigt wurde und sich die Vereinbarung somit im Ergebnis sogar wertsteigernd auswirkte (z.B. Zuteilung von Kfz-Stellplätzen an alle Wohnungs- und Teileigentumseinheiten). Keine Zustimmung war lediglich zu einer Vereinbarung erforderlich, die auf Grund einer „Öffnungsklausel“, wonach über Angelegenheiten, die eigentlich durch Vereinbarung entschieden werden müssen, mehrheitlich ein Beschluss gefasst werden kann (vgl. § 10 Rz. 21 ff. u. § 23 Rz. 6 ff.). Öffnungsklauseln bedürfen nicht der Zustimmung Drittberechtigter, da es sich nur um eine Verfahrensregelung handelt5. Das Erfordernis der Zustimmung Drittberechtigter wurde deshalb auf die auf Grund der Öffnungsklausel gefassten Beschlüsse bezogen6.

1 Vgl. BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 = BauR 1999, 1032 = MDR 1999, 924 = NJW 1999, 2108 = NZM 1999, 562 = ZfIR 1999, 528 = ZMR 1999, 647 = ZWE 2000, 23; BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, DNotZ 2003, 56 = MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712 = NZM 2002, 663 = ZfIR 2002, 826 = ZMR 2002, 762 = ZWE 2002, 461. 2 BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = DNotZ 1984, 695 = MittBayNot 1984, 129 = NJW 1984, 2409; BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = MittBayNot 2002, 397 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = RNotZ 2003, 46 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773; a.A. Ertl, DNotZ 1979, 267 (283). 3 BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = DNotZ 1984, 695 = MittBayNot 1984, 129 = NJW 1984, 2409. 4 Vgl. nur BayObLG v. 15.10.1998 – 2Z BR 42/98, BayObLGZ 1998, 255 = DNotZ 1999, 667 = NZM 1999, 126 = ZfIR 1999, 40 = ZMR 1999, 115; BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = MittBayNot 2002, 397 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = RNotZ 2003, 46 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773. 5 Ebenso Wenzel, ZWE 2004, 130 (131) und Hügel, ZWE 2002, 503 (505); a.A. Becker, ZWE 2002, 341 (345). 6 S. nur Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 19; Armbrüster in Bärmann, § 10 WEG Rz. 127 f. und Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 20 f. Zur Nichteintragungsfähigkeit von derartigen Beschlüssen s. OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, MietRB 2010, 14.

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Abs. 4 Satz 2 und 3 differenzieren nunmehr hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit zu einer Vereinbarung nach Abs. 4 Satz 1. Die Unterscheidung erfolgt nach der Art der eingetragenen Rechte:

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– Die Zustimmung von Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldgläubigern sowie Reallastberechtigten ist grundsätzlich nicht erforderlich1. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn Sondernutzungsrechte begründet, aufgehoben, geändert oder übertragen werden2. Von dieser Ausnahme besteht eine Unterausnahme, wenn bei einer Verfügung über Sondernutzungsrechte gleichzeitig zugunsten des mit dem Drittrecht belasteten Wohnungs- oder Teileigentums ein Sondernutzungsrecht begründet wird. – Hinsichtlich der übrigen Drittberechtigten, also insbesondere Dienstbarkeits-, Nießbrauchs-, Dauerwohn-, Dauernutzungs-, Vorkaufs- und Vormerkungsberechtigten, bleibt es beim Zustimmungserfordernis, wenn eine rechtliche Beeinträchtigung nicht von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Regelung enthält eine Ausnahme von den §§ 876, 877 BGB, deren unbeschränkte Anwendung nach Meinung des Reformgesetzgebers zu einer Überdehnung des Schutzes der dinglich Berechtigten führen würde3.

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Der Zustimmung der Gläubiger von Verwertungsrechten am betroffenen Wohnungs- und Teileigentum bedarf es nach der gesetzlichen Regelung nur noch bei der „punktuellen“ Verfügung über Sondernutzungsrechte. Vereinbarungen, die keine Sondernutzungsrechte betreffen, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit und zur Eintragung im Grundbuch nicht der Zustimmung der Berechtigten von Grundpfandrechten und Reallasten. Diese gesetzliche Anordnung ist unabhängig davon, ob tatsächlich eine rechtliche Beeinträchtigung gegeben sein kann. So bedarf die Nutzungsänderung (z.B. Luxuswohnung in Sozialwohnung, allgemeine Wohnnutzung in eingeschränkte Nutzung z.B. als Studentenappartements), obwohl sowohl eine rechtliche als auch wirtschaftliche Beeinträchtigung vorliegt, keiner Zustimmung der Drittberechtigten4. Das diesbezügliche Zustimmungserfordernis kann auch, um die Beleihbarkeit eines Objektes herzustellen, nicht durch Vereinbarung eingeführt werden5. Eine Zustimmung der Verwertungsgläubiger ist nur bei der Verfügung über Sondernutzungsrechte erforderlich. Werden diese begründet, geändert oder aufgehoben, so ist damit jeweils auch eine Beeinträchtigung des Sondereigentums der belasteten Wohnungs- oder Teileigentumseinheit möglich. Gleiches gilt, wenn die Vereinbarung dazu führt, dass das Sondernutzungsrecht ohne das bisher berechtigte Wohnungsund Teileigentum, das mit Rechten Dritter belastet ist, übertragen wird6. Eine Unterausnahme gilt nur, wenn gleichzeitig zugunsten des mit Drittrechten belasteten Wohnungs- und Teileigentums ein Sondernutzungsrecht begründet

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1 Vgl. auch KG v. 29.11.2010 – 1 W 325/10, BeckRS 2010, 30439. 2 Zur (verneinten) Analogiefähigkeit dieser Vorschrift OLG Düsseldorf v. 17.12.2009 – 3 Wx 225/09, RNotZ 2010, 198 (200). 3 Vgl. BT-Drs. 16/887, S. 14 f.; ähnlich bereits Armbrüster, DNotZ 2003, 493 (507) und Stiller, ZWE 2005, 3 (4). 4 Teilw. vom Gesetzgeber verkannt; vgl. BT-Drs. 16/887, S. 15, wonach es sich um praktisch bedeutungslose Fälle handeln soll. 5 Ähnlich Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 22. 6 Ebenso Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 22.

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wird. In diesem Fall wird die fehlende rechtliche Beeinträchtigung vom Gesetzgeber fingiert1. Allerdings stellt der Gesetzgeber nicht darauf ab, dass ein gleichartiges Sondernutzungsrecht übertragen werden muss, mit der Konsequenz, dass die rechtliche Beeinträchtigung nur dann ausscheiden würde, wenn beispielsweise zugunsten sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten Sondernutzungsrechte an Pkw-Stellplätzen oder Kellerräumen nachträglich zugeordnet würden. Da nicht auf eine Gleichartigkeit abgestellt wird2, kommt es nur auf die gleichzeitige Begründung von Sondernutzungsrechten an. Deshalb können werthaltige und wertlose Sondernutzungsrechte zugewiesen werden („Sondernutzungsrecht an der Klingel“), um das Zustimmungserfordernis auszuschließen3. Eine diesbezügliche Einschränkung des ausdrücklichem Wortlauts ist kaum möglich. Auch eine teleologische Reduktion der Vorschrift ist unzulässig4. Es bleiben somit nur Schadensersatzansprüche der betroffenen Drittberechtigten, wenn eine Änderung in Beeinträchtigungsabsicht erfolgt. In den Fällen einer „Benachteiligungsänderung zur Verhinderung einer Versteigerung“ werden derartige Schadensersatzansprüche allerdings kaum realisierbar sein. Denkbar wäre es, eine Dienstbarkeit für den Grundpfandrechtsgläubiger oder Reallastberechtigten einzuräumen, die nur mit dessen Zustimmung geändert werden könnte. Allerdings würde diese Lösung komplizierter sein als die frühere der Zustimmungsbedürftigkeit nach den §§ 876, 877 BGB. 44

Für die übrigen Drittberechtigten ist im Gesetz keine Ausnahme enthalten. Insofern besteht für sie das Zustimmungserfordernis (§§ 876, 877 BGB), sofern die Möglichkeit der rechtlichen Beeinträchtigung durch eine Vereinbarung gegeben ist. Dies dürfte in den meisten Fällen der Fall sein, so dass ihre Zustimmung weiterhin erforderlich ist. Dienstbarkeiten, Nießbrauchsrechte, Dauerwohnund Dauernutzungsrechte sowie Vorkaufsrechte sind jedenfalls dann rechtlich beeinträchtigt, wenn sie sich auch auf das Sondereigentum beziehen, was überwiegend gegeben ist. Die Wertung des Gesetzgebers, dass diese Rechte ohnehin nicht zahlreich wären und eine Rechtsbeeinträchtigung regelmäßig ausscheide5, ist unzutreffend. Gleichwohl kann die gesetzgeberische Fehlentscheidung nicht durch eine analoge Anwendung von Abs. 4 Satz 3 und 4 korrigiert werden. Dies würde dazu führen, dass eine ebenfalls auf unzutreffenden Prämissen beruhende gesetzgeberische Fiktion im Wege der Analogie nochmals erweitert würde. Diese Situation gilt entsprechend auch für Vormerkungen6. Auch diese werden sich überwiegend entweder auf die Verschaffung von Sondereigentum richten oder auf Rechte, die auch Sondereigentum betreffen. Lediglich wenn Vormerkungen auf Bestellung oder Löschung von Grundpfandrechten und Reallasten gerichtet sind, kann Abs. 4 Satz 2 und 3 angewandt werden, da der schuldrecht1 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94, 95, 96/10, MietRB 2011, 216 = NJW-RR 2011, 519. 2 Krit. Demharter, NZM 2006, 489 (490) und Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 22. 3 Bei der Aufhebung und Neubegründung soll die Zustimmungsbedürftigkeit bestehen; vgl. OLG München v. 19.5.2009 – 34 Wx 36/09, Rpfleger 2009, 562 = MittBayNot 2009, 372 = OLGReport München 2009, 611 = RNotZ 2009, 541 = ZMR 2009, 870. 4 Ebenso Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 137; teilw. abw. Abramenko, Das neue WEG, 2007, § 1 Rz. 14. 5 BT-Drs. 16/887, S. 16. 6 Ebenso Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 24; vgl. auch BT-Drs. 16/887, S. 16.

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liche Anspruch auf Bestellung eines dinglichen Rechts nicht weitergehend geschützt sein kann als das dingliche Recht selbst. In sämtlichen Fällen, in denen nicht bereits Abs. 4 Satz 2 und 3 die Fiktion der fehlenden Beeinträchtigung enthalten, ist zu prüfen, ob durch eine Vereinbarung iSv. Satz 1 eine rechtliche Beeinträchtigung eintritt. Eine Beeinträchtigung liegt nur vor, wenn die Rechtsstellung des Drittberechtigten durch die Vereinbarung rechtlich, dh. nicht nur wirtschaftlich, unmittelbar oder mittelbar nachteilig berührt werden kann1. Eine rechtliche Betroffenheit scheidet aus, wenn lediglich wirtschaftliche Nachteile vorliegen. Allerdings fällt die Abgrenzung schwer. Bei den hierfür angeführten Beispielen der Änderung des Kostenverteilungsschlüssels und der Gestattung der Errichtung einer Garage oder eines Carports auf einem Stellplatzsondernutzungsrecht ist bereits höchst fraglich, ob wirklich keine rechtliche Beeinträchtigung vorliegt. Die Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels betrifft beispielsweise den Nießbrauchsberechtigten rechtlich nachteilig2. Die Errichtung einer Garage oder eines Carports auf einem bisher nur als Stellplatz genutzten Teil des gemeinschaftlichen Grundstücks beeinträchtigt beispielsweise einen Dienstbarkeitsberechtigten, dem am betroffenen Grundstücksteil ein „Mistwegerecht“ zusteht, aber nach der Wertung des Gesetzgebers wohl auch einen Grundpfandrechtsgläubiger an einer nicht begünstigten Wohnungs- und Teileigentumseinheit. Eine lediglich wirtschaftliche Beeinträchtigung wird deshalb in den seltensten Fällen bei einer Vereinbarung, die das Sondereigentum ausgestaltet, vorliegen. Beispiel ist ein Geh- und Fahrtrecht oder ein Leitungsrecht, das durch eine Nutzungsänderung von Appartements (z.B. Studentenwohnheim in Betreutes Wohnen) nicht betroffen wird. Auch Verwaltungsregeln wirken sich auf das Recht von Dienstbarkeitsberechtigten, deren Rechte am Grundstück lasten, regelmäßig nicht aus3. Anders ist dies, wenn Dienstbarkeiten ein Sondereigentum betreffen (z.B. Wohnrecht) und beispielsweise durch eine Änderung der Nutzungsbefugnis das Wohnrecht nicht mehr ausgeübt werden könnte.

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Zusätzlich muss geprüft werden, ob durch die rechtliche Betroffenheit ein Nachteil eintritt. Wird der Drittberechtigte durch eine Änderung rechtlich begünstigt, besteht das Zustimmungserfordernis nicht. Allerdings darf auch hier die rechtliche Begünstigung nicht mit der wirtschaftlichen verwechselt werden. Deshalb war nach früherer Rechtslage bei der Zuordnung von Sondernutzungsrechten trotz eines möglichen wirtschaftlichen Vorteils die Zustimmung von Grundpfandrechtsgläubigern als Drittberechtigten erforderlich. Ein rechtlicher Nachteil scheidet beispielsweise aus, wenn in einem vom Ausübungsbereich ei-

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1 S. nur BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 (136) = DNotZ 2001, 381 = MDR 2001, 80 = NJW 2000, 3643 = NZM 2000, 1187 = WuM 2000, 682 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; BGH v. 20.1.2006 – V ZR 214/04, NJW-RR 2006, 888 (889) = DNotZ 2006, 520 = MDR 2006, 1163 = Rpfleger 2006, 316; BayObLG v. 5.9.1991 – 2 Z 95/91, BayObLGZ 1991, 313 (317) = NJW-RR 1992, 208 (209) = MittRhNotK 1991, 287; BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 99/95, DNotZ 1996, 297 (301) = MittBayNot 1996, 27 und OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, BeckRS 2011, 25066; vgl. ausführlich Böttcher/ Hintzen, ZfIR 2003, 445 ff. 2 Ebenso Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 3 Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449) und ihm folgend Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 25; vgl. BT-Drs. 16/887, S. 16.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

ner Dienstbarkeit nicht betroffenen Grundstücksteil Sondernutzungsrechte beliebiger Art begründet werden. Gleiches gilt aber auch, wenn im Ausübungsbereich der Dienstbarkeit Sondernutzungsrechte ganz oder teilweise aufgehoben werden. Beispiel ist die vereinbarungsgemäße Untersagung der Errichtung von Garagen und Carports auf Kfz-Stellplätzen. Auch Nutzungsregelungen führen meist bei Dienstbarkeiten, die am Gesamtgrundstück lasten, jedenfalls zu keiner nachteiligen Beeinträchtigung. Anders ist dies bei Nießbrauchsrechten, die Teile des Gesamtgrundstücks oder ein bestimmtes Wohnungs- oder Teileigentum betreffen. Bei ihnen wirken sich geänderte Nutzungsregelungen und eine Veränderung der Lastenverteilungsregelung stets nachteilig auf den Berechtigten aus. Dies gilt auch dann, wenn die Änderung sogar wirtschaftlich positiv für das mit dem Nießbrauch belastete Wohnungs- oder Teileigentum ist. Beispiel ist die Erhöhung des verbrauchsabhängigen Anteils an den Heizkosten, die zunächst eine wesentliche Einsparung der Heizkosten für die nießbrauchsbelastete Einheit bewirkt1. Hinsichtlich des Vormerkungsberechtigten ist danach zu entscheiden, ob eine Zustimmung als späterer Eigentümer oder Inhaber eines dinglichen Rechts erforderlich wäre2. Umstritten ist, inwieweit der Inhaber eines dinglichen Vorkaufsrechts durch eine Vereinbarung nachteilig betroffen sein kann. Hierzu wird die Ansicht vertreten, dass er regelmäßig nicht nachteilig beeinträchtigt ist, da sich sein Vorkaufsrecht auf das Wohnungs- oder Teileigentum in dem Zustand bezieht, in dem es sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, der den Vorkaufsfall auslöst, befindet3. Diese Ansicht wäre zutreffend, wenn man auch für die Vormerkungswirkung des § 1098 Abs. 2 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über den vorkaufsrechtsauslösenden Drittkauf abstellen würde4. Demgegenüber kommt es nach h.M.5 hinsichtlich der Eintragung des Eigentums auf den Zeitpunkt des Entstehens des Vorkaufsrechtes, also auf die dingliche Einigung und Eintragung in das Grundbuch (§ 873 BGB) an. Die Vormerkungswirkung des dinglichen Vorkaufsrechts ist nach dieser Ansicht zeitraumbezogen mit derjenigen nach § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB identisch. Lediglich bei beeinträchtigenden Belastungen soll der Vertragsschluss über den vorkaufsrechtsauslösenden Drittkauf maßgeblich sein. Da die Vereinbarung Inhalt des Sondereigentums wird, betrifft sie den Vormerkungsberechtigten, wenn man der h.M. folgt, nachteilig. § 1098 Abs. 2 BGB zeigt nach der h.M. gerade, dass der Vormerkungsberechtigte Eigentum nicht mit dem Inhalt erwerben muss, in dem es sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Drittkaufs befindet6. Dieser Zeitpunkt betrifft lediglich den tatsächlichen Zustand und die Belastungen im Grundbuch, nicht jedoch den Inhalt des Eigentums selbst7. 1 Ebenso wohl Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449) und Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 25. 2 Unklar BT-Drs. 16/887, S. 16; wie hier Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 3 So BT-Drs. 16/887, S. 16 und ebenso bereits Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 4 So Reetz in NK-BGB, § 1098 Rz. 27. 5 BGH v. 26.1.1973 – V ZR 2/71, BGHZ 60, 275 (294) = NJW 1973, 1278; Westermann in MünchKommBGB, § 1098 WEG Rz. 9; Stürner in Soergel, BGB, § 1098 WEG Rz. 4 und Bassenge in Palandt, BGB, § 1098 WEG Rz. 5 und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 1426. 6 So aber BT-Drs. 16/887 S. 16 und bereits Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 7 Ebenso Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 25.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Mit einem Unschädlichkeitszeugnis nach Art. 120 Abs. 1 EGBGB, das landesrechtlich zugelassen ist1, kann eine Vereinbarung, die Inhalt des Sondereigentums wird, ohne Zustimmung des betroffenen Drittberechtigten im Grundbuch eingetragen werden. Zuständig für die Erteilung des Unschädlichkeitszeugnisses ist jeweils die landesrechtlich bestimmte Behörde. Ob die Unschädlichkeit mit Wirkung gegen die zustimmungsbedürftigen Drittberechtigten festgestellt werden kann, hängt von der jeweiligen landesrechtlichen Vorschrift ab. Dass für Wohnungs- und Teileigentum die Zustimmung dinglicher Berechtigter zu einer Vereinbarung i.S.d. Abs. 4 Satz 1 nicht erforderlich ist, bestimmt sich ebenfalls nach Landesrecht, wobei auch ohne ausdrückliche Nennung die Rechtsprechung dies teilweise analog zu den entsprechenden Vorschriften zugelassen hat2. Ausdrücklich erwähnt wird die Anwendbarkeit des Unschädlichkeitszeugnisses auf Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums in Art. 1 Abs. 2 BayAGBGB, § 23 BbgAGBGB, § 27 Abs. 1 Nr. 2 HessVGG und § 49 SächsJG.

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3. Mit-Sondereigentum, abgesondertes Miteigentum und Nachbareigentum Das Wohnungseigentumsgesetz kennt als wohnungseigentumsrechtliche Eigentumsformen nur das Gemeinschafts- und das Sondereigentum. Eine weitere besondere Eigentumsform ist darin nicht enthalten. Dies schließt freilich nicht aus, dass an Einzelräumen Teileigentum begründet wird und hieran Miteigentum oder Gesamthandseigentum besteht.

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Unzulässig ist dagegen nach h.M. das so genannte Mit-Sondereigentum. Es betrifft eine sachenrechtliche Untergemeinschaft an den im Sondereigentum stehenden Räumen oder zu den Räumen gehörenden Bestandteilen des Gebäudes. Betroffen sind vor allem Eingangsflure zwischen zwei Einheiten, die nicht MitSondereigentum der Eigentümer dieser Einheiten sein können3.

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Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit von Mit-Sondereigentum soll beim Nachbareigentum gelten. In diesem Fall lässt es die h.M. zu, dass Sondereigentum nicht nur mit einem Miteigentumsanteil verbunden ist. An nicht tragen-

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1 Vgl. nur §§ 22 ff. AGBGB BW; Art. 1 ff. BayGUZ; §§ 20 ff. BbgAGBGB; § 23 BremAGBGB; § 35 HmbAGBGB; §§ 27 ff. HessVGG; §§ 1 ff. NdsG über Unschädlichkeitszeugnisse; §§ 1 ff. NRWG über Unschädlichkeitszeugnisse; §§ 1 ff. RhPf UZLG; §§ 1 ff. SaarlG über Unschädlichkeitszeugnisse (vgl. auch VV-ZU); §§ 46 ff. SächsJG; §§ 1 ff. G über Unschädlichkeitszeugnisse LSA; §§ 14 ff. AGBGB SH und §§ 1 ff. ThürGUZ. S. dazu nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 739. 2 S. nur BayObLG v. 14.1.1988 – 2 Z 160/87, BayObLGZ 1988, 1 = NJW-RR 1988, 592 = MittBayNot 1988, 75; BayObLG v. 8.7.1993 – 2Z BR 45/93, MittBayNot 1993, 368 (370); BayObLG v. 3.7.2003 – 2Z BR 107/03, BayObLGZ 2003, 161 = DNotZ 2003, 936 = NJW-RR 2003, 1523 = NZM 2003, 853 = ZfIR 2003, 781 = ZMR 2004, 683; OLG Hamburg v. 26.3.2002 – 2 Wx 78–102/00, MittBayNot 2002, 399 = NZM 2003, 999; LG München I v. 27.2.2006 – 13 T 201 41/05, NJOZ 2006, 2003; unzulässig nach OLG Köln v. 28.5.1993 – 2 Wx 11/93, ZMR 1993, 428. 3 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 (168) = NJW 1995, 2851 = DNotZ 1996, 289; BayObLG v. 10.11.1987 – 2 Z 75/86, BayObLGZ 1987, 390 (396) = DNotZ 1988, 316 = MittBayNot 1988, 35 = Rpfleger 1988, 102; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, MittBayNot 2000, 588 = NJW-RR 2000, 1032 = NZM 2000, 516 = ZfIR 2000, 798 (800) = ZMR 2000, 622 = ZWE 2000, 213; OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, DNotZ 2007, 620 = RNotZ 2007, 279 = WuM 2007, 285 = ZMR 2007, 726; vgl. auch Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 31 und Röll, DNotZ 1998, 345 (347). Ausführlich Hurst, DNotZ 1968, 131 ff.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

den Zwischenwänden zwischen zwei Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten soll Miteigentum der jeweils angrenzenden Wohnungs- und Teileigentumseinheiten in Form des Mit-Sondereigentums bestehen1. Allerdings ist die überwiegende Ansicht nicht konsequent, wenn sie auch zu praktisch vernünftigen Ergebnissen führt. Nach aA ist bei nichttragenden Zwischenwänden zwischen zwei Einheiten „normales“ Miteigentum der Nachbarn anzunehmen, da es sich um unwesentliche Bestandteile oder Scheinbestandteile handelt2. 51

Von den vorstehend genannten Fällen zu unterscheiden ist das abgesonderte Miteigentum, bei dem es sich um eine gemeinschaftliche Berechtigung am Gemeinschaftseigentum handelt3. Es geht somit um eine Mitberechtigung einzelner Wohnungs- und Teileigentümer am Gemeinschaftseigentum. Betroffen sind z.B. Fahrstuhlanlagen zu bestimmten Wohneinheiten, wenn diese nur bestimmten Einheiten zugeordnet sind. Durch die Zulassung von abgesondertem Miteigentum würden jedoch relative Miteigentumsquoten entstehen, die dem Konzept der §§ 1, 3 und 6 widersprechen; deshalb ist „abgesondertes Mitgemeinschaftseigentum“ nach überwiegender Ansicht insoweit nicht zulässig4. Probleme können sich ferner bei einer Auseinandersetzung und hinsichtlich der Verwaltung dieses abgesonderten Miteigentums ergeben. Praktisch auftretende Probleme hinsichtlich der Verwaltung, Lastentragung und der Stimmrechte, können durch entsprechende Regelung der Gemeinschaftsordnung gelöst werden, so dass sie auf diese Weise auch verdinglichter Inhalt des Sondereigentums werden. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit abgesonderten Miteigentums kann bei Mehrhausanlagen anerkannt werden, da sich die vorstehend genannten Probleme dort nicht oder jedenfalls nicht in größerem Umfang als bei den diesbezüglichen Regelungen der Gemeinschaftsordnung ergeben (vgl. Rz. 7). 4. Sondernutzungsrechte

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Der Begriff „Sondernutzungsrecht“ ist in Abs. 4 erstmals im Gesetz enthalten, wird allerdings nicht legal definiert5. Es handelt sich um kein Sondereigentum; in der Praxis wird allerdings häufig von (wirtschaftlichem) Eigentum ausgegan1 S. nur BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, BGHZ 78, 225 = DNotZ 1981, 565 = MittBayNot 1981, 78 = NJW 1981, 455; BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = DNotZ 2002, 127 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314; OLG München v. 13.9.2005 – 32 Wx 71/05, ZMR 2006, 300 = MDR 2006, 258 = NZM 2006, 344 = NJW-RR 2006, 297 = OLGReport München 2005, 870; OLG Zweibrücken v. 7.11.1996 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332; BayObLG v. 10.11.1987 – BReg. 2 Z 75/86, BayObLGZ 1987, 390 (396) = DNotZ 1988, 316 = MittBayNot 1988, 35 = Rpfleger 1988, 102; OLG Düsseldorf v. 5.5.1975 – 3 W 33/75, Rpfleger 1975, 308; OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, WuM 2007, 285 = OLGReport Celle 2007, 350 = RNotZ 2007, 279 = ZMR 2007, 726; vgl. auch Sauren, DNotZ 1988, 667 (673) und Stürner in Soergel, BGB, § 5 WEG Rz. 4. 2 So Heinemann in NK-BGB, § 5 WEG Rz. 27. 3 Vgl. dazu Hurst, DNotZ 1968, 131. 4 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230; BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = NJW 1995, 2851 = DNotZ 1996, 289; BayObLG v. 21.7.1980 – BReg. 2 Z 33/80, BayObLGZ 1981, 407 = DNotZ 1982, 250 = MittBayNot 1980, 209; OLG Düsseldorf v. 5.5.1975 – 3 W 33/75, Rpfleger 1975, 308; OLG Köln v. 2.6.1982 – 2 Wx 3/82, DNotZ 1983, 106 = NJW 1983, 248; OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, NJW-RR 1986, 1275 = DNotZ 1987, 228 = OLGZ 1986, 415. 5 BT-Drs. 16/887, S. 16; s. auch Drasdo, NJW-Spezial 2011, 225.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

gen1. Dogmatisch liegt eine Sondernutzungsbefugnis vor. Nach § 13 Abs. 3 steht jedem Wohnungs- und Teileigentümer der Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums zu, desgleichen die sonstigen Nutzungen. Der sondernutzungsberechtigte Wohnungs- oder Teileigentümer erhält die Befugnis, einen Teil des gemeinschaftlichen Eigentums unter Ausschluss der anderen Wohnungs- und Teileigentümer zu nutzen2. Das Sondernutzungsrecht enthält somit eine negative und eine positive Komponente, nämlich den Ausschluss der übrigen Eigentümer vom gemeinschaftlichen Gebrauch und die Zuweisung eines exklusiven Nutzungsrechtes an einen oder mehrere Wohnungs- und Teileigentümer. Anders als die Regelung des ordnungsgemäßen Gebrauchs durch sämtliche Eigentümer, für den eine Regelung durch Mehrheitsbeschluss ausreichend ist (§ 15 Abs. 2), bedarf die Zuweisung eines Sondernutzungsrechtes der Vereinbarung unter Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer3. Der Vereinbarung steht die einseitige Begründung durch den teilenden Eigentümer (§ 8 Abs. 2) gleich4. Die Einräumung durch Mehrheitsbeschluss ist nichtig, sofern nicht eine diesbezügliche Öffnungsklausel besteht. Sachenrechtlich setzt die Begründung von Sondernutzungsrechten voraus, dass diese klar und eindeutig bezeichnet werden, insbesondere Sondernutzungsflächen mit Hilfe von Plänen und Skizzen, die maßstabsgetreu sein sollten, klar gekennzeichnet werden, wenn das Sondernutzungsrecht im Grundbuch eingetragen wird5. Eine bestimmte Nutzungsart muss dagegen nicht angegeben werden6. Bei einem Widerspruch 1 So auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 40 a.E. und Becker/Kümmel/Ott, WEG, 2. Aufl. 2010, Rz. 281. Zur Umdeutung der unwirksamen Sondereigentumseinräumung in ein Sondernutzungsrecht KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, GE 1999, 1361 = NZM 1999, 258 = ZfIR 1999, 127. 2 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 (147) = NJW 1979, 548; BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157 = MietRB 2012, 73; BayObLG v. 5.3.1987 – 2Z BR 50/86, NJW-RR 1987, 846; KG v. 4.7.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 385 (386). 3 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = DNotZ 2000, 854 = MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = NZBau 2001, 19 = NZM 2000, 1184 = ZfIR 2000, 877 = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518 und BayObLG v. 19.8.1999 – 2Z BR 62/99, NZM 2000, 350 = ZWE 2000, 261. Zur späteren Änderung s. BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, BayObLGZ 2001, 73 = DNotZ 2002, 142 = NJW-RR 2001, 1164 = NZM 2001, 529 = ZMR 2001, 638 = ZWE 2001, 430 = ZfIR 2001, 480. 4 OLG Düsseldorf v. 2.5.2001 – 3 Wx 101, 123/01, DNotZ 2002, 157 = MittBayNot 2001, 396 = NJW-RR 2002, 1379 = NZM 2002, 73 = ZMR 2001, 838 = ZWE 2001, 443 = ZfIR 2002, 146. Zur Aufhebung durch ein Vermächtnis s. BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 223/04, BayObLGZ 2004, 387 = DNotZ 2005, 695 = NJW-RR 2005, 886 = NZM 2005, 344 = OLGReport München 2005, 530 = Rpfleger 2005, 420 = ZMR 2005, 464. 5 BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334 = DNotZ 2002, 937 = MDR 2002, 1001 = NJW 2002, 2247 = NZM 2002, 606 = ZfIR 2002, 550 = ZMR 2002, 763 = ZWE 2002, 518; BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, DNotZ 1994, 244. OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, DNotZ 2000, 211 = NZM 2000, 662 = ZMR 2000, 123 = ZWE 2000, 80; KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331; OLG Frankfurt/M. v. 5.9.2006 – 20 W 83/04, DNotZ 2007, 470; BayObLG v. 24.1.2005 – 2Z BR 225/04, NotBZ 2005, 263 = NJOZ 2005, 3203 und OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = ZWE 2011, 264; vgl. auch OLG Saarbrücken v. 20.4.2004 – 5 W 208/03-50, MittBayNot 2005, 43 = ZMR 2005, 981. Dies betrifft nicht die Nutzungsvereinbarungen unter mehreren gemeinsam Nutzungsberechtigten (OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – 3 Wx 54/10, MietRB 2010, 301 = NJOZ 2011, 339 = RNotZ 2010, 573. 6 BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672 = MittBayNot 1999, 180 = NZM 1999, 426.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

zwischen der textlichen Beschreibung und dem Lageplan entsteht das Sondernutzungsrecht nicht1. Möglich ist auch die Begründung eines Sondernutzungsrechts durch nicht im Grundbuch eingetragene Vereinbarung der Wohnungseigentümer2. Ein derartiges schuldrechtliches Sondernutzungsrecht hat allerdings keine Wirkung gegen die Sondernachfolger der von der Nutzung ausgeschlossenen Wohnungseigentümer3. Zu ihren Lasten gilt das Sondernutzungsrecht auch dann nicht, wenn sie beim Erwerb des Wohnungs- oder Teileigentums pauschal „in alle Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer“ eintreten4. 53

Das Sondernutzungsrecht ist Inhalt des Sondereigentums. Es besteht auch dann, wenn es nicht ausdrücklich im Grundbuch eingetragen ist5. Es genügt die Bezugnahme auf die in den Grundakten befindliche Bewilligungsurkunde. Allerdings ist eine ausdrückliche Eintragung nicht unzulässig; sie wird sich in vielen Fällen empfehlen.

54

Die Begründung von Sondernutzungsrechten kann entsprechend den beiden Komponenten (vgl. Rz. 52) gleichzeitig oder sukzessive erfolgen6. Werden der Ausschluss der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer und die Zuweisung gleichzeitig vorgenommen, wird das Sondernutzungsrecht unmittelbar mit einer oder mehreren Wohnungs- und Teileigentumseinheiten verbunden. Dies 1 OLG Frankfurt/M. v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707 = NZM 1998, 409 = MittBayNot 1998, 443 = ZfIR 1998, 235 = ZMR 1998, 365; OLG Frankfurt/M. v. 23.1. 2006 – 20 W 195/03, OLGReport Frankfurt 2006, 664; OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/99, NJW-RR 2001, 84 = NZM 2000, 659 = Rpfleger 2000, 385 = ZfIR 2001, 61 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 316 und BayObLG v. 25.2.2005 – 2Z BR 184/04, NotBZ 2005, 158 = OLGReport München 2005, 365. Vgl. aber BayObLG v. 30.5.2003 – 2Z BR 50/03, ZMR 2004, 48. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = DNotZ 2000, 854 = NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184; vgl. auch BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 10/04, DNotZ 2004, 931 = ZfIR 2004, 814 = ZMR 2005, 382 und BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9 = NZM 2002, 747 = ZfIR 2002, 645 = ZMR 2002, 849 = ZWE 2002, 583. Durch Beschluss kann auch kein faktisches „Sondernutzungsrecht“ begründet werden (OLG München v. 9.5.2007 – 32 Wx 31, 34/07, ZMR 2008, 560). Auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergibt sich kein Sondernutzungsrecht (OLG Düsseldorf v. 25.7. 2003 – 3 Wx 133/03, NJW-RR 2003, 1378 = NZM 2003, 787 = WuM 2003, 585 = ZMR 2003, 955). 3 OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, DNotZ 2002, 223 = MDR 2001, 1404 = NZM 2001, 1135 = ZfIR 2001, 1012 = ZMR 2002, 73. Allerdings handelt es sich bei dem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht ebenfalls nicht um ein dingliches Recht, sondern um ein Nutzungsrecht, das dem begünstigten Eigentümer einen Anspruch auf Gewährung der ausschließenden Gebrauchs- und Nutzungsbefugnis gibt, die gemäß § 10 Abs. 3 gegen Sondernachfolger wirkt und dadurch „verdinglicht“ ist. 4 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, NZM 2005, 343 = FGPrax 2005, 149; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, DNotZ 2002, 223 = MDR 2001, 1404 = NZM 2001, 1135 = RNotZ 2001, 519 = ZfIR 2001, 1012 = ZMR 2002, 73. 5 OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47 = NZM 2006, 867 = Rpfleger 2007, 70; OLG Frankfurt/M. v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, NotBZ 2007, 330 = NZM 2008, 214; KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, OLGReport KG 2007, 254 = RNotZ 2007, 151 = ZMR 2007, 384. 6 Vgl. OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, DNotZ 2009, 383 = OLGReport Hamm 2009, 130 = RNotZ 2009, 391.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

kann auch unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgen1. Bis zum Eintritt der Bedingung besteht die gemeinschaftliche Gebrauchsregelung gemäß § 13 Abs. 2. Dies ist nicht der Fall, wenn zunächst zeitlich vorab der Ausschluss sämtlicher Eigentümer vom Mitgebrauch erfolgt (negative Komponente) und dem aufteilenden Eigentümer oder einem Wohnungs- und Teileigentümer das Recht eingeräumt wird, ausschließliche oder gemeinschaftliche Sondernutzungsrechte bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheiten zuzuordnen2. Umstritten ist, ob die Zuweisungsbefugnis daran gebunden ist, dass der Ermächtigte auch Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft ist3. Auch wenn einzelne Wohnungs- und Teileigentümer begünstigt werden, bedarf die Zuweisung des Rechts nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer oder dinglich Berechtigter, da sie auf Grund des Ausschlusses (negative Komponente) schon vorher nicht zur Nutzung berechtigt waren4. Eine Nummerierung der Sondernutzungsrechte ist nicht erforderlich; insbesondere müssen diese nicht die gleiche Nummer wie das Wohnungs- und Teileigentum erhalten, dem sie zugeordnet sind5. Bei fehlerhafter Zuordnung hat der begünstigte Eigentümer einen Anspruch darauf, dass eine nachträgliche Eintragung der Sondernutzungsrechte in der erforderlichen Form erfolgt6.

55

Der Umfang des Sondernutzungsrechtes bestimmt sich nach dem zulässigen Gebrauch für die Wohnungseigentümer, der nur einem bestimmten oder mehreren gemeinsam unter Ausschluss der übrigen zugeordnet wird7. Deshalb kann das Sondernutzungsrecht nie weiter gehen als der gemeinschaftliche Mitgebrauch nach § 13 Abs. 2. So darf beispielsweise der Sondernutzungsberechtigte einen Abstellraum nicht zu Wohnzwecken nutzen oder eine an das Haus

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1 OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, DNotZ 2008, 531 = NJW-RR 2008, 1395 = OLGReport Frankfurt 2008, 373 = Rpfleger 2008, 358 = RNotZ 2008, 348 = ZMR 2008, 667 und LG Koblenz v. 10.2.2003 – 2 T 590/02, NJOZ 2003, 1015 = Rpfleger 2003, 416. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 5.4.2000 – 3 Wx 334/99, NZM 2000, 765 = WuM 2000, 372 = ZMR 2000, 551 = ZWE 2000, 421. 2 Vgl. OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, BeckRS 2011, 16190 und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2913. 3 So Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 48; a.A. LG München II v. 11.3.2004 – 6 T 4956/03, MittBayNot 2004, 366. 4 OLG Frankfurt/M. v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707 = NZM 1998, 409 = MittBayNot 1998, 443 = ZfIR 1998, 235 = ZMR 1998, 365; vgl. BayObLG v. 12.11. 1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672 = MittBayNot 1999, 180 = NZM 1999, 426 und BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 150/04, BayObLGZ 2004, 306 = DNotZ 2005, 390 = NJW 2005, 444 = NZM 2005, 105 = ZfIR 2005, 325 = ZMR 2005, 300. 5 Ebenso Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 51; a.A. wohl OLG Düsseldorf v. 12.12.2003 – 3 Wx 323/03, WuM 2004, 110 = ZMR 2004, 611. 6 OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/90, NJW-RR 2001, 84 = NZM 2000, 659 = ZfIR 2001, 61 = ZMR 2000, 691 = ZWE 2000, 316. 7 OLG Frankfurt/M. v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, NJOZ 2004, 315; BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 136/04, NJOZ 2004, 4347; OLG Frankfurt/M. v. 23.11.2005 – 20 W 432/03, OLGReport Frankfurt 2006, 524; BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 53/04, ZMR 2005, 889; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524 und KG v. 20.10.1999 – 24 W 9855/98, GE 2000, 131 = NZM 2000, 511 = WuM 2000, 84 = ZMR 2000, 192 = ZWE 2000, 189 = ZfIR 2000, 139. Vgl. auch OLG Hamm v. 6.5.1998 – 15 W 82/98, NZM 1998, 921 = ZMR 1998, 716.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

angebaute Garage als Küche. Eine weitere Beschränkung ergibt sich aus § 14 Nr. 1, wonach auch ein Sondernutzungsrecht nur in der Weise ausgeübt werden darf, dass dadurch keinem anderen Wohnungs- oder Teileigentümer sowie einem anderen Sondernutzungsberechtigten ein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. Hieraus können sich auch Einschränkungen hinsichtlich der alleinigen Nutzungsbefugnis ergeben, wenn beispielsweise eine im Rahmen eines Sondernutzungsrechtes als Nutz- und Ziergarten zugeordnete Grundstücksfläche als Rettungsweg benötigt wird1. Gleiches gilt, wenn sich unter der betroffenen Fläche (z.B. Pkw-Abstellplatz) Ver- und Entsorgungsleitungen befinden und diese erneuert oder repariert werden müssen2. Umgekehrt bedeutet dies, dass die Bestellung eines Sondernutzungsrechts nicht ausscheidet, wenn die betreffende Fläche bzw. der betroffene Gebäudeteil auch von anderen Eigentümern z.B. als Zugang benutzt werden muss; vielmehr ist das Sondernutzungsrecht insoweit eingeschränkt3. Die Nutzungsbefugnis besteht ferner nur in dem eingeräumten Rahmen. Ohne ausdrückliche diesbezügliche Gestattung ist eine Umgestaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht zulässig, sofern sich diese nicht im Rahmen der ohnehin erlaubten Sondernutzung hält. Beispiele sind bauliche Veränderungen wie z.B. die Errichtung eines Carports auf einem Kfz-Stellplatz oder einer Holzwand in einer parkartigen Anlage4 und die Umgestaltung einer Hangfläche in einen Steingarten5. Diese sind nur erlaubt, wenn sie ausdrücklich gestattet sind. Die Sondernutzung zur Nutzung als Ziergarten beinhaltet kein Recht zur Einzäunung, wohl aber zur Bepflanzung, wobei, sofern keine Betretungsnotwendigkeit besteht, durch eine entsprechende Bepflanzung ein „lebendiger“ Zaun entstehen kann. Das Verbot der Umgestaltung betrifft auch spätere Veränderungen, soweit durch diese die einheitliche Gestaltung des Gebäudes einschließlich der Außenanlagen beeinträchtigt würde. Beispiele sind das Abholzen eines auf einer Nutzungsfläche befindlichen Baumes6 und der Abriss eines Carports, wenn sämtliche sondernutzungsberechtigten Stellplatznutzer einen Carport errichtet haben. Die Sondernutzungsbefugnis kann mit der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung, zur Instandsetzung und Instandhaltung der dem Sondernutzungsrecht unterliegenden Teile des Gemeinschaftseigentums und der Kostentragung

1 OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, NJOZ 2004, 315 und OLG Stuttgart v. 20.2. 2001 – 8 W 555/00, WuM 2001, 293 = ZMR 2001, 730. Vgl. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03, ZMR 2004, 446 zum Verschließen eines Treppenhauses. 2 Teilw. abw. BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = WuM 2002, 440 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773. 3 OLG Zweibrücken v. 17.1.2011 – 3 W 196/10, MietRB 2011, 183 = IMR 2011, 337 = ZWE 2011, 179. 4 OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621; vgl. auch OLG Köln v. 18.1. 2002 – 16 Wx 247/01, NZM 2002, 458; BayObLG v. 30.6.1989 – 2 Z 47/89, DNotZ 1990, 381 und BayObLG v. 1.8.2000 – 2Z BR 41/00, BWNotZ 2002, 154 = NZM 2000, 1235 = ZMR 2000, 779 = ZfIR 2000, 970. S. aber auch BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, NZM 1998, 443 = ZMR 1998, 503. 5 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 53/00, NZM 2001, 200 = ZMR 2001, 122 = ZWE 2001, 109. 6 BayObLG v. 27.7.2000 – 2Z BR 112/99, NZM 2001, 672 = ZMR 2000, 846 = ZWE 2001, 22. Anders LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, NZM 2011, 590 zur üblichen gärtnerischen Pflege.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

verbunden werden1. Fehlt eine diesbezügliche Regelung, können sich die entsprechenden Pflichten durch eine Auslegung der Gemeinschaftsordnung ergeben2. Allerdings ist dies nicht zwingend, da es im Rahmen des Wohnungseigentumsrechts keinen Grundsatz gibt, dass jemand, der ein bestimmtes Gemeinschaftseigentum nicht nutzt oder nicht nutzen darf, auch von der Kostentragungspflicht ausgeschlossen sein muss. Dies zeigen die Beispiele des Treppenhauses und des Aufzugs bei Erdgeschoßwohnungen und des autolosen Wohnungseigentümers hinsichtlich der gemeinschaftlich genutzten Parkplätze3. Ergibt die Auslegung keine Kostentragungspflicht des Sondernutzungsberechtigten, so verbleibt es beim Grundsatz des § 16 Abs. 24. Eine diesbezügliche Beschlussfassung ist mangels Beschlusskompetenz nicht zulässig5. Aus dem Wesen des Sondernutzungsrechts als interne Vereinbarung der Wohnungs- und Teileigentümer über ein grundsätzlich gemeinschaftsbezogenes Nutzungsrecht ergibt sich, dass Berechtigter eines Sondernutzungsrechtes nur ein Wohnungs- und Teileigentümer sein kann, kein außenstehender Dritter6. Gleichzeitig folgt daraus, dass Sondernutzungsrechte auch für mehrere Wohnungs- und Teileigentümer gemeinsam bestellt werden können. Dies erfolgt häufig für einzelne Gebäude und die dazugehörigen Außenflächen bei Mehrhausanlagen, hinsichtlich gemeinschaftlicher Eingangsflure und für KfzStellplätze, Lagerräume sowie Saunen. Wird diesbezüglich kein Berechtigungsverhältnis geregelt, so kommt es auf die Art des Sondernutzungsrechtes hinsichtlich des Verhältnisses mehrerer Sondernutzungsberechtigter an. In einem Gebäude in einer Mehrhausanlage dürften die Miteigentumsanteile der in diesem Haus befindlichen Sondereigentumseinheiten maßgeblich sein. Anders ist dies, wenn Stellplätze oder Lagerräume gemeinschaftlich genutzt werden dürfen. In diesem Fall wird man eher davon ausgehen können, dass es auf die Zahl der Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten ankommt und auf jede ein gleicher Nutzanteil entfällt. Umstritten ist, ob ein Sondernutzungsrecht auch dem Bruchteil eines Wohnungs- oder Teileigentums zugeordnet werden kann; die entsprechende Regelungsmöglichkeit beim Miteigentum spricht dafür7.

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Umstritten ist, ob an denjenigen Teilen des zwingenden Gemeinschaftseigentums gemäß Abs. 2, 2. Alt., an denen kein Sondereigentum begründet werden kann, ein Sondernutzungsrecht zulässig ist. Bedeutung hat dies insbesondere im Hinblick auf moderne Formen der Beheizung von Wohnanlagen. Hierzu steht die herrschende Meinung auf dem Standpunkt, dass an der gemeinsamen Heizanlage kein Sondernutzungsrecht begründet werden kann. Sie macht allerdings

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1 BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004, 357. Vgl. auch BayObLG v. 27.4. 2001 – 2Z BR 70/00, NZM 2001, 1138 = ZMR 2001, 829 = ZWE 2001, 424. 2 S. einerseits BayObLG v. 22.3.2001 – 2Z BR 20/01, NZM 2002, 259 = ZMR 2001, 819 = ZWE 2001, 612 und andererseits OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WE 1994, 374. 3 Vgl. BGH v. 28.6.1984 – VII ZB 15/83, BGHZ 92, 18 = NJW 1984, 2576. 4 KG v. 7.2.2005 – 24 W 81/03, ZMR 2005, 569. 5 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 244/03, NZM 2004, 659 = WuM 2004, 425 = ZMR 2004, 605. 6 OLG Zweibrücken v. 5.6.1986 – 3 W 96/86, NJW-RR 1986, 1338. 7 Ebenso OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 144 = MittBayNot 2012, 42; a.A. KG v. 30.12.2003 – 1 W 64/03, 1 W 65/03, MietRB 2004, 235 und OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Ausnahmen, wenn mittels der gemeinsamen Heizungsanlage nicht nur die Wohnungs- und Teileigentümer des betroffenen Grundstücks, sondern auch externe Dritte versorgt werden (vgl. Rz. 30). Dies ist allerdings inkonsequent. Der Umstand, dass zusätzlich Dritte versorgt werden, ändert nichts daran, dass das gemeinschaftliche Eigentum insoweit dem gemeinschaftlichen Gebrauch dient. Der Umstand, dass auch Dritte mitversorgt werden, ändert nichts an der Notwendigkeit, dass die Wohnungs- und Teileigentümer des betroffenen Objektes auf die Heizung angewiesen sind. Nach der hier (vgl. Rz. 31) vertretenen Ansicht schließt die Notwendigkeit des gemeinsamen Gebrauchs ein Sondernutzungsrecht nicht aus, da dieses, selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, nur in dem Umfang besteht, als der sondernutzungsberechtigte Wohnungs- oder Teileigentümer die Versorgung sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten im Rahmen der in der betreffenden Gemeinde üblichen Versorgungsbedingungen, insbesondere auch zu dem diesbezüglichen Preis, durchführt. Der gemeinschaftliche Gebrauch der Heizungsanlage, der für die Wohnungs- und Teileigentümer notwendig ist und deshalb diese grundsätzlich zum zwingenden Gemeinschaftseigentum macht, besteht nämlich in der Nutzung dieser Anlage durch den Bezug von Wärme, nicht jedoch in der Möglichkeit, selbst „die Kohlen einzulegen“. Demzufolge kann die Wohnungseigentümergemeinschaft mit einem sondernutzungsberechtigten Wohnungs- und Teileigentümer einen Liefervertrag abschließen, ebenso wie dies mit einem außenstehenden Dritten möglich ist. 59

Aus der Einschränkung des Kreises der Berechtigten ergibt sich, dass auch eine Übertragung von Sondernutzungsrechten nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft möglich ist1. Besteht für das Sondereigentum eine Veräußerungsbeschränkung nach § 12, gilt diese nicht automatisch auch bei der bloßen Veräußerung eines Sondernutzungsrechtes. Allerdings kann die Einräumung des Sondernutzungsrechtes auch dahingehend beschränkt werden, dass seine Übertragung nur mit Zustimmung entsprechend § 12 möglich ist. Da das im Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrecht verdinglicht ist, ist zur Übertragung eine Einigung bzw. eine einseitige Bewilligung, wenn Eigentümer beider betroffenen Einheiten dieselbe Person ist, und die Eintragung im Grundbuch erforderlich2. Grundbuchrechtlich ist für die Einigung die Beurkundung oder die öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben (§ 29 GBO). Die Übertragung kann durch eine Vormerkung auf Erwerb des Nutzungsrechtes gesichert werden3. Ein gutgläubiger Erwerb ist möglich4. Da es sich nur um eine Gebrauchsregelung handelt, kann das Sondernutzungsrecht nicht belastet werden, insbesondere nicht mit dinglichen Rechten. Umstritten ist, ob eine Belastung des Wohnungsund Teileigentums, mit dem das Sondernutzungsrecht verbunden ist, mit einer Dienstbarkeit möglich ist, wenn der Ausübungsbereich der Dienstbarkeit ausschließlich das Sondernutzungsrecht betrifft. Dies wird von der h.M. verneint5. 1 S. nur BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732. 2 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MittBayNot 1978, 206 = NJW 1979, 548. Zur bloßen obligatorischen Nutzungseinräumung s. OLG Schleswig v. 12.9.2001 – 4 U 110/00, ZWE 2002, 427. 3 BayObLG v. 22.1.1979 – 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307. 4 LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10, MietRB 2011, 217 = IMR 2011, 201. 5 Str., s. BayObLG v. 30.4.1997 – 2Z BR 5/97, DNotZ 1998, 125 = MittBayNot 1997, 292 = NJW-RR 1997, 1236 = WuM 1997, 386 = ZfIR 1997, 546; BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Mit einer Dienstbarkeit kann nämlich nur Eigentum, nicht jedoch eine verdinglichte Gebrauchsbefugnis belastet werden. Hiervon zu unterscheiden ist die Berechtigung eines Dienstbarkeitsberechtigten, dessen Recht das Wohnungs- oder Teileigentum betrifft (z.B. Wohnungsrecht, Mitbenutzungsrecht, Nießbrauchsrecht), im Rahmen der eingeräumten Nutzungsbefugnis auch die entsprechende Gebrauchsregelung (z.B. Kfz-Stellplatz) mitzunutzen1. Die Löschung eines eingetragenen Sondernutzungsrechts bedarf grundbuchrechtlich lediglich der Bewilligung des betreffenden Wohnungs- und Teileigentümers gemäß § 29 GBO2. Ggf. müssen die an dem betreffenden Wohnungs- und Teileigentum dinglich Berechtigten der Aufhebung zustimmen. Materiell-rechtlich bedarf die Aufhebung der Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer und der Eintragung im Grundbuch3. Sie bedarf – anders als die Bewilligung der Löschung (§ 29 GBO) – keiner Form.

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Von der Löschung ist der teilweise Entzug eines Sondernutzungsrechts zu unterscheiden. Es handelt sich um den Fall, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten (z.B. Stellplatznachweis, Kinderspielplatz, Besucherparkplätze) einen Teil des Sondernutzungsbereichs benötigt. Ist der betroffene Eigentümer nach Treu und Glauben zur Zustimmung verpflichtet, steht ihm ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs zu4. Allerdings kommt es hinsichtlich der Höhe des Geldausgleichs auf den Zweck der Nutzung (z.B. Gartenfläche) und nicht die allgemeine baurechtliche Qualität des Grundstücks an5.

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V. Übersicht zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum Die nachfolgende Übersicht folgt der h.M. zur Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Sofern man mit der neueren Literatur (vgl. Rz. 48 ff.) die Unterscheidungen von Nachbarwänden, Mit-Sondereigentum und abgesondertem Gemeinschaftseigentum, der Sondereigentumsfähigkeit von Mehrhausanlagen, der Behandlung der Spitzböden und der Sondereigentumsfähigkeit von

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120/97, BayObLGZ 1997, 282 = DNotZ 1998, 384 = MittBayNot 1998, 34 (35); OLG Schleswig v. 3.8.2011 – 2 W 2/11, NotBZ 2011, 408 = FGPrax 2011, 283. Nicht allerdings mit dem ausschließlichen Inhalt der Nutzung des Ausübungsbereichs des Sondernutzungsrechts (OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/98, MittBayNot 1999, 378 = MittRhNotK 1999, 240 = NJW-RR 1999, 1389 = NZM 1999, 771 = ZfIR 1999, 524). BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = DNotZ 2001, 381 = MDR 2001, 80 = NJW 2000, 3644 = NZM 2000, 1187 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 18/00, BayObLGZ 2000, 96 = MittBayNot 2000, 318 = MDR 2000, 757 = ZfIR 2000, 401; vgl. auch Röll, ZWE 2000, 343 ff. Eine Verwirkung tritt nicht ein (OLG Hamburg v. 12.2.2003 – 2 Wx 41/01, ZMR 2003, 522). BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = DNotZ 2001, 381 = MDR 2001, 80 = NJW 2000, 3644 = NZM 2000, 1187 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; a.A. BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 18/00, BayObLGZ 2000, 96 = MDR 2000, 757 = MittBayNot 2000, 318 = ZfIR 2000, 401 und Streblow, MittRhNotK 1987, 141 (157). KG v. 25.1.1999 – 24 W 1354/98, ZMR 1999, 356 = ZWE 2000, 138; BayOblG v. 5.12.2001 – 2Z BR 126/01, NZM 2002, 259 = ZMR 2002, 368 = ZWE 2002, 270. BGH v. 25.1.1999 – 24 W 1394/98, WuM 1999, 714 = ZMR 1999, 356 = ZWE 2000, 138; KG v. 21.5.2001 – 2 U 6221/00, MDR 2001, 1109 = WuM 2001, 352 = NZM 2001, 1138 = ZMR 2001, 847 = ZfIR 2001, 482.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Versorgungseinrichtungen für wenig schlüssig hält, ergeben sich Abweichungen, die bei besonders wichtigen Beispielen kurz erwähnt werden. 62

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Eine Abwasserhebeanlage, die mehreren Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten dient, ist Gemeinschaftseigentum. Ein Mit-Sondereigentum der nutzenden Eigentümer wird hieran nicht anerkannt1. Sondereigentum ist sie, wenn sie nur der Abwasserentsorgung einer einzelnen Einheit dient und zusätzlich zu dieser gehört bzw. Bestandteil i.S.d. Abs. 12 ist.

Eine Abwasserleitung zweier benachbarter Eigentumswohnungen als gemeinsame Leitung, die zur Hauptleitung führt, steht im Nachbareigentum der benachbarten Wohnungs- und Teileigentümer3. Auf wessen Wandseite die gemeinsam benutzte Rohrleitung verlegt ist, soll unerheblich sein4. Leitungen, die sich lediglich im Bereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit befinden und diese versorgen, können ab der Abzweigung vom gemeinsamen Strang, Sondereigentum sein (Abs. 1)5. (Haupt-)Versorgungsleitungen sind Gemeinschaftseigentum, auch wenn sie sich in einer Wohnung befinden (Abs. 2)6. Rückstausicherungen (Ventile) von Waschmaschinen gehören zum Gemeinschaftseigentum, sofern sie sich im gemeinsamen Waschmaschinenkeller befinden7. Steckdosen und Lichtschalter sind innerhalb der Wohnung Sondereigentum. Diese Unterscheidung gilt entsprechend auch für andere Leitungen (wie z.B. Wasser-, Strom-, Lüftungs-, Heizungsleitungen) sowie für Kabel. Eine Alarmanlage, die mehreren Einheiten dient, ist Gemeinschaftseigentum. Eine Ausnahme gilt, wenn sie nur eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit sichert und Bestandteil i.S.d. Abs. 1 ist, also insbesondere auch die äußere Gestalt des Gebäudes nicht berührt wird8.

1 OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, DNotZ 2007, 620 = FGPrax 2007, 169 = RNotZ 2007, 279 = ZMR 2007, 726; OLG Hamm v. 23.12.2004 – 15 W 107/04, ZMR 2005, 806 = OLGReport Hamm 2005, 463 und OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 276/00, NZM 2001, 752 = ZMR 2001, 216 = ZWE 2001, 223. 2 BayObLG v. 15.1.2003 – 2Z BR 101/02, NJW-RR 2003, 587 = NZM 2003, 239 = WuM 2003, 292 = ZMR 2003, 433 (434); weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 47, wonach ein funktionaler Zusammenhang für die Bejahung von Sondereigentum genügen soll, auch wenn sich die Anlage im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums befindet. 3 OLG Zweibrücken v. 7.11.1986 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332. 4 OLG Zweibrücken v. 7.11.1986 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332. Zu einem Lüftungsrohr s. OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527. 5 BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WuM 1993, 79; BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 68/01, NJOZ 2002, 568; AG Hannover v. 23.4.2007 – 72 II 89/07, ZMR 2008, 670; a.A. noch Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 33. Teilw. einschränkend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 90 (nur soweit Verlegung ohne Eingriff in Gemeinschaftseigentum möglich ist). Zur Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum s. OLG Düsseldorf v. 25.5.1998 – 3 Wx 29/98, NJW-RR 1999, 94 = NZM 1998, 864 = WuM 1998, 737 = ZMR 1998, 652. 6 BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WuM 1993, 79 und OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, BeckRS 2003, 09084 = ZMR 2003, 927; noch enger LG München I v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZfIR 2011, 114. 7 OLG Köln v. 19.12.1997 – 16 Wx 293/97, WuM 1998, 308; a.A. AG Hannover v. 20.4.2004 – 7 T II 548/03, ZMR 2004, 786. 8 Wohl weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 49, der wiederum einen funktionalen Zusammenhang ausreichen lässt.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

Beim Anstrich ist wie beim Putz zwischen Außen- und Innenanstrich zu unterscheiden. Der Außenanstrich betrifft die äußere Gestaltung und ist deshalb Gemeinschaftseigentum (Abs. 1). Dagegen ist der Innenanstrich als Bestandteil von Räumen des Sondereigentums auch selbst Sondereigentum (Abs. 1).

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Für Antennenanlagen gelten nach h.M. dieselben Grundsätze wie zu Heizungsanlagen, die allerdings auch hier wenig konsequent sind. Im Sondereigentum kann sie deshalb nur stehen, wenn sie nur einer Einheit dient und sie ferner Bestandteil iSv. Abs. 1 ist, was regelmäßig wegen der Beeinträchtigung der äußeren Gestalt des Gebäudes nicht der Fall sein wird. Sondereigentum soll sie ferner dann sein können, wenn sie auch der „Versorgung“ benachbarter Häuser dient; auch hier müssen aber die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen, so dass auch insoweit wegen der Beeinträchtigung der äußeren Gestalt kaum Sondereigentum anzunehmen sein wird1. Eine mehrere Einheiten des Gebäudes versorgende Antennenanlage, an die nicht auch Nachbargrundstücke angeschlossen sind, steht nach h.M. im Gemeinschaftseigentum.

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Aufzugsanlagen sind nach h.M. grundsätzlich Gemeinschaftseigentum, und zwar auch dann, wenn jedes Haus über eine eigene Aufzugsanlage verfügt. Eine Abweichung soll dann gelten, wenn der Aufzug nur einer einzigen Wohnungsoder Teileigentumseinheit dient. In diesem Fall können der Raum (Aufzugskabine) sowie die ihm zugeordneten Bestandteile sondereigentumsfähig sein2. Nach der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rz. 7) ist Sondereigentum bei Mehrhausanlagen jeweils getrennt möglich.

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Umstritten ist die Zuordnung von Balkonen. Teilweise3 wird die Sondereigentumsfähigkeit von Balkonen generell verneint. Die h.M. geht davon aus, dass Teile der Balkone sondereigentumsfähig sind. Allerdings setzt das Vorliegen von Sondereigentum voraus, dass es gemäß Abs. 1 begründet wird4. Selbst wenn Gemeinschaftseigentum vorliegt, soll kein Mitgebrauch der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer bestehen5, da ein faktisches oder stillschweigendes Sondernutzungsrecht desjenigen Eigentümers anzunehmen wäre, der die allei-

1 Weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 50; enger BGH v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, NJW 1975, 688. 2 Zur Auslegung einer diesbezüglichen Vereinbarung vgl. Dt. SchiedsG WEG Berlin, Beschl. v. 16.7.2003 – Sch/S/VIII, ZWE 2004, 186. 3 Vgl. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 8. Vgl. auch BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, NJW-RR 2001, 800 = NZM 2001, 435 = BauR 2001, 798. Nach LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223, 225-241/08, RNotZ 2009, 48 besteht bei fehlender Zuordnung Gemeinschaftseigentum. Zur Umdeutung in eine Kostentragungsregelung s. LG Düsseldorf v. 18.5.2001 – 19 T 81/01, NZM 2002, 126. 4 AA Sondereigentum kraft Zuordnung zur betreffenden Wohnungs- und Teileigentumseinheit, vgl. OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = RNotZ 2012, 41 und Schmidt, MittBayNot 2001, 442 (446). Dagegen spricht, dass eine diesbezügliche Vermutung nur für Bestandteile besteht, die nicht Räume sind (so Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 55). Allerdings kann hiergegen wiederum eingewandt werden, dass einzelne Teile des Balkons durchaus Bestandteile der angrenzenden Wohnungsund Teileigentumseinheit sind und die Frage des Vorliegens eines Raumes streitig ist. 5 S. nur Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 55.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

nige Zugangsmöglichkeit zu dem Balkon über sein Sondereigentum hat1. Die konstruktiven Teile des Balkons, zu denen die Bodenplatte, die Isolierschicht, die Balkonbrüstung und die Decke gehören, stehen im Gemeinschaftseigentum2. Dies gilt auch für Balkontüren. Dagegen können der Innenputz und der Balkonbelag, sofern es sich nicht um die Isolierschicht handelt, Sondereigentum sein3. Die Balkontrennwand wird teilweise für gemeinschaftliches Eigentum gehalten4; allerdings ist unklar, welcher Unterschied zur Nachbarwand besteht.

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Der Bodenbelag (Fliesen, Linoleum, Parkett, Teppich) in einem im Sondereigentum stehenden Raum gehört ebenfalls als Bestandteil zum Sondereigentum5. Eine Isolierung gegen Schall, Feuchtigkeit und Wärmeverlust gehört dagegen zum Gemeinschaftseigentum (Abs. 2)6. Zum Estrich s. dort.

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Ein Carport (auch Remise), also eine Holz-, Stahl-, Aluminium- oder Kunststoffkonstruktion mit einem Dach, die meist nach allen Seiten offen ist, bei der aber auch die Seiten bis auf die Einfahrt geschlossen sind7, ist kein Raum und kann deshalb nicht als solcher sondereigentumsfähig sein. In der Praxis werden meist Sondernutzungsrechte, welche die Fläche und den Aufbau betreffen, begründet.

1 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, NJW-RR 2004, 1240 = NZM 2004, 384 = ZMR 2004, 132. Vgl. Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003, S. 27. Anders für eine Dachfläche BayObLG v. 23.11.1999 – 2Z BR 142/99, NZM 2000, 504 = ZWE 2000, 78. 2 BayObLG v. 27.7.1989 – 2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = NZM 1998, 269 = ZMR 1998, 304; OLG Hamm v. 16.9. 1988 – 26 U 57/88, ZMR 1989, 98; BayObLG v. 1.10.1998 – 2Z BR 144/98, NZM 1999, 27 = ZMR 1999, 59 = MittBayNot 1999, 288 = ZfIR 1999, 197; OLG Düsseldorf v. 21.12.1998 – 3 Wx 418/98, NZM 1999, 507 = ZMR 1999, 350; OLG Hamburg v. 19.9.2000 – 2 Wx 35/96, ZMR 2001, 133; OLG Düsseldorf v. 25.7.2003 – 23 U 78/02, BauR 2004, 514; OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 116/06, DNotZ 2007, 690 = NZM 2007, 369 = OLGReport München 2007, 331; OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, BeckRS 2011, 24266. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 9.8.1991 – 22 U 20/91, ZMR 1991, 486, das dies auch auf den Anstrich dieser Teile, insbesondere auch der Innenseiten der Balkonbrüstung, annimmt. S. ferner LG Düsseldorf v. 18.5.2001 – 19 T 81/01, NZM 2002, 126 und BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 114/03, NJW-RR 2004, 375 = NZM 2004, 106 zu einer Umdeutung bzw. Auslegung. Ausführlich Bielefeld, DWE 1982, 72 ff. Zur Gestaltung der Verglasung s. OLG Düsseldorf v. 20.9.1999 – 3 Wx 230/99, ZWE 2001, 79. 3 Vgl. BayObLG v. 20.3.1991 – 2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976 und BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, WuM 1993, 488. 4 So BayObLG v. 15.2.1984 – BReg. 2 Z 111/83, WuM 1985, 31 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 58. 5 BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598 = ZMR 1994, 167; OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, NJW-RR 2002, 805 = NZM 2002, 443 = WuM 2002, 276 = ZMR 2002, 613 (614) = ZWE 2002, 420. 6 OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125 = ZMR 2002, 377 und OLG Düsseldorf v. 7.6.1999 – 3 Wx 131/99, NZM 1999, 1860 = ZfIR 1995, 854; OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, NJWE-MietR 1997, 114 = ZMR 1997, 193; OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125 = ZMR 2002, 377; BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598 = ZMR 1994, 167; BayObLG v. 30.4.1982 – 2 Z 67/81, Rpfleger 1982, 278. 7 Unklar Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 60.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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Das Dach ist gemäß Abs. 2 gemeinschaftliches Eigentum, und zwar unabhängig von der Dachform1. Auch ein Flachdach ist deshalb Gemeinschaftseigentum.

71

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Zu ihm gehören die konstruktiven Teile, aber auch die Dachabdeckung wie z.B. Ziegel, Platten, Blech etc., jedenfalls soweit sie Schutz- bzw. Isolierungsfunktion hat2.

Bei Dachterrassen ist umstritten, ob diese sondereigentumsfähig sind. Dies lässt sich nur bejahen, wenn man auf eine feste allseitige Abgrenzung für einen Raum verzichtet3. Allerdings ist es dann wenig konsequent, beim Carport die Raumeigenschaft zu verneinen4. Jedenfalls gehören der Abdichtungsanschluss zwischen Dachterrasse und Gebäude sowie die Isolierschicht zum Gemeinschaftseigentum5; Gleiches gilt für ein Eisenrohr der Brüstung6. Anders ist dies hinsichtlich des Terrassenbelags7.

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72

Dielen, Eingangsräume, Korridore, Flure sind nach h.M., auch wenn sie nur zwei Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten dienen (Vorflur), Gemeinschaftseigentum8. Gleiches gilt nach h.M. für Flure, die die einzige Verbindung zu zentralen Versorgungseinrichtungen darstellen (vgl. Rz. 32)9.

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73

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73a

Bei Doppelstock-/Duplexgaragen ist es umstritten, ob jeder einzelne Stellplatz einzeln oder nur die Garage insgesamt sondereigentumsfähig ist. Die h.M.10 geht davon aus, dass nur die „Garage“ insgesamt Teileigentum sein kann, nicht jedoch der Einzelstellplatz in Ermangelung der erforderlichen Raumeigenschaft. Nach h.M. ist die Raumeigenschaft hinsichtlich der gesam1 BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, BauR 2001, 798 = MittBayNot 2001, 479 = NJW-RR 2001, 800 = NZBau 2001, 265 = NZM 2001, 435; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, NJW-RR 2000, 1179 = NZM 2000, 674 = WuM 2001, 89 = ZfIR 2000, 376 = ZMR 2000, 471 = ZWE 2000, 308. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 11.4.2003 – 3 Wx 254/07, OLGReport Hamm 2008, 663 = ZMR 2009, 53. 2 OLG Frankfurt/M. v. 9.7.1986 – 20 W 357/85, OLGZ 1987, 23. 3 So OLG Frankfurt v. 9.1.1975 – 20 W 561/74, Rpfleger 1975, 178 und wohl auch LG Köln v. 10.10.2001 – 29 T 321/00, ZMR 2003, 66; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 63 und Commichau in MünchKomm-BGB, § 5 WEG Rz. 26. 4 Gegen die Raumeigenschaft von Dachterrassen OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, OLGZ 1982, 413; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 7 und Briesemeister in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 10. 5 BayObLG v. 27.7.1989 – 2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; BayObLG v. 20.3.1991 – 2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976; BayObLG v. 17.12.1993 – 2Z BR 105/93, WuM 1994, 152; BayObLG v. 27.4.2000 – 2Z BR 7/00, NJW-RR 2001, 305 = NZM 2000, 867 = ZWE 2001, 31. Zu „Abgrenzungspflanztrögen“ s. BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 170/97, NZM 1998, 818. 6 LG Stuttgart v. 8.5.2003 – 10 T 495/02, NJOZ 2004, 61. 7 OLG Celle v. 10.10.2006 – 4 W 136/06, ZMR 2007, 55 = OLGReport Celle 2007, 396. 8 BayObLG v. 1.10.1980 – 2 Z 43/79, MDR 1981, 145 und OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, NJW-RR 1986, 1275 = DNotZ 1987, 228. 9 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, NJW 1991, 2909 und BayObLG v. 6.2.1986 – 2 Z 12/85, MittBayNot 1986, 78 = DNotZ 1986, 494; BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 = MittBayNot 2004, 192 = RNotZ 2004, 34. Vgl. auch OLG Frankfurt/M. v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, ZWE 2011, 414 für einen Durchgang zu einem Gebäude. 10 So BayObLG v. 9.2.1995 – 2Z BR 4/95, BayObLGZ 1995, 53 = DNotZ 1995, 622 = MDR 1995, 568 = NJW-RR 1995, 783; OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, NZM 1999, 571 = MittBayNot 2000, 110 = WuM 1999, 426 = ZMR 1999, 500; OLG Jena v.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

ten Doppelstockgarage zu bejahen1 bzw. wird gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 fingiert2. Lässt man Sondereigentum an der Doppelgarage zu, besteht an der Hebebühne und den weiteren konstruktiven Teilen der Doppelgarage ebenfalls Sondereigentum und nicht, wovon die früher überwiegende Auffassung ausging, Gemeinschaftseigentum gemäß Abs. 2 als Gebäudebestandteil3. Strittig ist, ob bei Sondereigentum an der ganzen „Garage“, die im Bruchteilseigentum mehrerer Wohnungs- bzw. Miteigentümer steht, Sondernutzungsrechte an den Einzelstellplätzen begründet werden können4. Diese Lösung hat den Vorteil, dass sie „versteigerungsfest“ ist. Demgegenüber kann bei einer im Grundbuch der Doppelstockgarage eingetragenen Miteigentümervereinbarung mit einer Nutzungsregelung, die auch einen Sonderrechtsnachfolger hinsichtlich des Miteigentumsanteils bindet (§ 1010 BGB), die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilungsversteigerung aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden (§ 749 Abs. 2 BGB). 74

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Einbaumöbel und Einbauküchen sind nur dann sondereigentumsfähig, wenn sie wesentliche Bestandteile des Gebäudes und damit des entsprechenden Wohnungs- oder Teileigentums sind; handelt es sich nur um Zubehör, liegt gewöhnliches Eigentum vor.

Der Estrich ist, da er regelmäßig der Trittschall- und sonstigen Geräuschdämmung sowie als Isolierung dient, Gemeinschaftseigentum5. Farbe s. Anstrich.

Fenster stehen wie Außenmauern grundsätzlich im Gemeinschaftseigentum6. Inwieweit einzelne Teile dem Sondereigentum zugeordnet werden kön-

1 2 3

4

5 6

20.12.2004 – 9 W 654/03, NotBZ 2005, 219 = Rpfleger 2005, 309. Offen gelassen von BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = BeckRS 2011, 27182 = BWNotZ 2011, 212. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 65. Hügel in Hügel/Scheel, Hdb. WEG, Teil 1 Rz. 40 und Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 8. So BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = BeckRS 2011, 27182 = NJW-RR 2012, 85 = BWNotZ 2011, 212; für Gemeinschaftseigentum noch OLG Celle v. 19.8. 2005 – 4 W 162/05, NJW-RR 2005, 1682 = NZM 2005, 871 = OLGReport Celle 2005, 63; OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, MittBayNot 2000, 110 = NZM 1999, 571 = WuM 1999, 426 = ZMR 1999, 500; BayObLG v. 29.11.1974 – 2 Z 54/74, NJW 1975, 740; LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 T 715/08, IMR 2011, 370 und Commichau in MünchKomm-BGB, § 5 WEG Rz. 19; für Sondereigentum Häublein, MittBayNot 2000, 112; anders Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 65 (Gemeinschaftseigentum, Sondereigentum oder gewöhnliches Alleineigentum). Bejahend OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, MittBayNot 2000, 443 = MittRhNotK 2000, 71 = ZWE 2000, 232 und bereits BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 56/94, NJW-RR 1994, 1427 = DNotZ 1995, 70; a.A. Schöner, Rpfleger 1997, 416 ff.; s. auch Hügel, NotBZ 2000, 349 ff. OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, NJW-RR 2001, 1594 = NZM 2001, 958 = ZWE 2001, 616 = ZMR 2002, 69 und OLG München v. 12.3.1985 – 9 U 4773/84, Rpfleger 1985, 437; teilw. abw. Happ, WE 2001, 47 ff. OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220; OLG Hamm v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, NJW-RR 1992, 148 = MDR 1992, 258 und OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = ZMR 1998, 304. Zur Instandhaltung s. BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 145/03, ZfIR 2004, 23 und AG Berlin-Wedding v. 25.8.2011 – 9 C 221/11, BeckRS 2011, 24014.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

nen oder eine einheitliche Betrachtung erfolgen muss, ist umstritten. Jedenfalls bei echten Doppelfenstern (Zweifachfenster) mit zwei Rahmen kann der Innenflügel zum Sondereigentum erklärt werden1. Bei Einfachfenstern, insbesondere Isolier- bzw. Verbundglasfenstern und thermoverglasten Fenstern sind die Fenster insgesamt Gemeinschaftseigentum2. Ob beim Fensterrahmen hinsichtlich „innen“ und „außen“ in Sonder- und Gemeinschaftseigentum getrennt werden kann, ist fraglich; die wohl h.M. lehnt dies ab3. Außenfensterbänke-, -simse, -bretter stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen; anders ist dies bei Innenfensterbänken-, -simsen, -brettern. Fenstergitter, die außen vor dem Fenster als Ein- oder Ausbruchsschutz angebracht werden, sind ebenfalls Gemeinschaftseigentum. Zwingendes Gemeinschaftseigentum sind Geschoss- und Zwischendecken einschließlich der Isolierschichten gegen Trittschall und Feuchtigkeit, auch wenn sich diese zwischen zwei Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten befinden4.

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• • • •

Flure s. Dielen.

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Das Fundament eines Gebäudes ist Gemeinschaftseigentum (Abs. 2).

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Fußboden s. Bodenbelag.

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An Garagen kann Sondereigentum begründet werden. Sie können aber auch im Gemeinschaftseigentum verbleiben. Stellplätze in einer Sammelgarage können entweder wegen der Bejahung der Raumeigenschaft oder wegen der Fiktion des § 3 Abs. 2 Satz 2 Sondereigentum sein5. Die Nutzung einer Sammelgarage kann durch eine im Grundbuch eingetragene Miteigentümervereinbarung (§ 1010 BGB), durch Dienstbarkeiten, wenn die Garage eine Teileigentumseinheit bildet, und entsprechend der Regelung von Doppelparkern wohl auch durch eine Gebrauchsregelung mit Sondernutzungsrechten geregelt werden. Die Zufahrtswege und das Tor einer Sammelgarage, in der sich Teileigentumseinheiten befinden, sind nach h.M. auch bei einem eigenen Gebäude Gemeinschaftseigentum6. 1 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 115/99, ZWE 2000, 177 (178) = ZfIR 2000, 132 und OLG Hamm v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, NJW-RR 1992, 148 = MDR 1992, 258; wohl teilw. abw. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 71 (automat. Sondereigentum). 2 BayObLG v. 3.8.2000 – 2Z BR 184/99, NZM 2001, 1081 = WuM 2000, 560; BayObLG v. 14.8.2003 – 2Z BR 112/03, ZMR 2003, 951 = ZWE 2004, 171 und OLG Karlsruhe v. 7.7. 2010 – 11 Wx 115/08, ZWE 2011, 38. 3 S. nur OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = NZM 1998, 269 = ZMR 1998, 304; LG Lübeck v. 1.7.1985 – 7 T 365/85, NJW 1986, 2514; AG Hannover v. 25.11.2003 – 71 II 302/03, ZMR 2004, 383. 4 OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, NJWE-MietR 1997, 114 = ZMR 1997, 193 und OLG Köln v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, ZMR 2002, 77; vgl. auch zur Geschossdecke einer Tiefgarage OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, OLGR 2007, 973 = NZM 2008, 493 = ZMR 2008, 232. 5 BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 141/00, NZM 2001, 893 = ZMR 2001, 820 = ZWE 2001, 372. 6 BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, ZMR 2008, 232 = NZM 2008, 493 = OLGR München 2007, 973 und OLG Frankfurt/M. v. 19.12.1994 – 20 W 313/93, ZMR 1995, 166. Vgl. auch OLG Hamm v. 20.5.1976 – 15 W 255/72, NJW 1976, 1752.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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Das Grundstück und einzelne Grundstücksflächen sind zwingendes Gemeinschaftseigentum (§ 1 Abs. 5)1. Dies gilt auch für ebenerdige Terrassen2.

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Der Grundstücks- bzw. Hausanschluss, der die Verbindung der öffentlichen Anschlussstelle zu den einzelnen Versorgungsleitungen darstellt, steht im gemeinschaftlichen Eigentum. Eine Ausnahme gilt nach der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rz. 7) bei Mehrhausanlagen, wenn jedes Haus über einen eigenen Grundstücks- bzw. Hausanschluss verfügt; die h.M. nimmt auch hier zwingendes Gemeinschaftseigentum an.

Die Heizungsanlage, die mehrere Einheiten versorgt, ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum; zu Sondereigentum kann sie danach nur erklärt werden, wenn sie auch fremde Eigentümer versorgt. Sondereigentum ist ferner an einer Anlage möglich, die nur einer Einheit dient (z.B. Etagenheizung für eine Einheit; s. Rz. 30). Auch wenn die Heizungsanlage im Gemeinschaftseigentum steht, bedeutet dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht, dass nicht einzelne Teile Sondereigentum sein können. So können danach die Heizkörper in einer Einheit samt den Zuleitungen zu Sondereigentum erklärt werden3. Gleiches soll für das Rohrsystem der Fußbodenheizung gelten4. Auch die Heizungs- und Thermostatventile an den Heizkörpern, die zur Erfassung des Verbrauchs dienen, sind zwar Gemeinschaftseigentum, da ihr Einbau vorgeschrieben ist (§ 7 Abs. 2 HeizungsanlagenVO; § 12 Abs. 2 EnEV) und sie für die Funktionstüchtigkeit der Anlage erforderlich sind5; sie können aber nach dieser Ansicht ebenfalls durch die Teilungserklärung oder durch nachträgliche Vereinbarung dem Sondereigentum zugeordnet werden6. Auch ein Kamin soll grundsätzlich selbst dann im Gemeinschaftseigentum stehen, wenn er nur von einer Einheit genutzt wird7; dies ist allerdings nur dann richtig, wenn der Kamin von weiteren Einheiten genutzt werden kann. Gegen die Ansicht, die die dingliche Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum hinsichtlich der gesamten Heizungsanlage von wechselnden Benutzungsrechten abhängig macht, bestehen Bedenken. Sie ist in sich nicht schlüssig. Ist die Heizung Gemeinschaftseigentum, müsste dies für die gesamte Anlage gelten. Bei Heizungsrohren kann insoweit auf die Heizungsanlagen-Verordnung und die Energieeinsparverordnung verwiesen werden, wonach „Rohrleitungszubehör“ ebenso zur Heizungsanlage selbst gehört wie andere im funktionalen Zusammenhang stehende Bauteile. Daher erstrecken sich die Be-

1 Vgl. BayObLG v. 30.4.1987 – 2 Z 30/87, ZMR 1987, 310 und Augustin in BGB-RGRK, § 5 WEG Rz. 22. 2 OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757; LG Frankfurt/M. v. 4.3.1992 – 2/9 T 142/92, ZMR 1993, 184; AG Hannover v. 14.3.2006 – 71 II 55/06, ZMR 2007, 152. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 313 = DNotZ 2012, 58 = ZfIR 2011, 893. Vgl. auch LG Frankfurt v. 1.3.1989 – 2/9 T 1212/88, MDR 1990, 57. 4 AG Mettmann v. 30.6.2005 – 7 II a 20/05, WE, ZMR 2006, 240. 5 So OLG Hamm v. 6.3.2001 – 15 W 320/00, NJW-RR 2002, 156 = NZM 2001, 1130 = ZMR 2001, 839 = ZWE 2001, 393; OLG Stuttgart v. 13.11.2007 – 8 W 404/07, OLGReport München 2008, 169 = ZMR 2008, 243 = NJOZ 2008, 1075 und Riecke, BTR 2003, 11 (13); a.A. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 107. 6 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 319 = DNotZ 2012, 58 = ZfIR 2011, 893. S. auch Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4 ff.; Grziwotz, MietRB 2010, 152 ff. und Schmid, MDR 2011, 1081 f. 7 BayObLG v. 20.8.1998 – 2Z BR 44/98, NZM 1999, 28 = ZMR 1999, 50 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 87.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

treiberpflichten auch auf die Heizungsrohre. Diesen Verpflichtungen kann die Eigentümergemeinschaft, sofern sie diese selbst übernimmt, aber nur nachkommen, wenn die Rohre im Gemeinschaftseigentum stehen. Zudem ist schwer nachvollziehbar, aus welchem Grund sowohl die Heizungsanlage selbst als auch die Heizkörper und die Thermostatventile nach der Ansicht des BGH, nicht aber die dazwischengeschalteten Heizungsrohre, im Gemeinschaftseigentum stehen sollen. Hierdurch würde die Heizungsanlage als einheitliche Versorgungsanlage unnatürlicherweise aufgespalten. Sie hätte überdies die Konsequenz, dass ein Wohnungseigentümer zwar nicht den Heizkörper, aber die Heizungsrohre entfernen dürfte und auf diese Weise unter Umständen eine Beeinträchtigung des Heizungskreislaufs sowie der Thermostatventile herbeiführen könnte. Steht die Heizungsanlage im Gemeinschaftseigentum, was sie nach der hier vertretenen Auffassung nicht muss, ist es inkonsequent, einzelne Bestandteile zum Sondereigentum zu erklären1.

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Ein Innenhof ist, auch wenn er von Mauern umgeben ist, nicht Sondereigentum2. Auch hier tritt wieder ein Widerspruch auf, wenn man an einer Dachterrasse Sondereigentum zulässt.

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87

Isolierung s. Bodenbelag.

Bei Jalousien ist zu unterscheiden, ob es sich um Außen- oder Innenjalousien handelt. Außenjalousien stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen3. Dies gilt nicht für Innenjalousien, selbst wenn sie am Fenster innen angebracht und nach außen sichtbar sind. Bei ihnen gilt nichts anderes als bei Vorhängen. Sie sind regelmäßig nicht einmal Bestandteil und stehen deshalb außerhalb der Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, nämlich in gewöhnlichem Allein- bzw. Miteigentum. Jalousienkästen stehen, wenn sie außen angebracht sind, im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2)4. Dies gilt dann auch für die Gurtführung, wobei nach Ansicht des BGH5 wohl an ihnen Sondereigentum begründet werden könnte.

88

Kfz-Stellplätze im Freien können nicht Sondereigentum sein6; Sondernutzungsrechte sind hingegen möglich und üblich. Für Stellplätze auf dem Dach eines Gebäudes (z.B. Garagenhaus) bejaht die h.M.7 die Sondereigentumsfähigkeit.

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89

• •

Leitungen s. Abwasserleitung.

90

Loggia s. Balkon.

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1 So auch Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 33 und Jennißen, ZMR 2011, 974 f.; vgl. auch Schmid, MDR 2011, 1081 ff. 2 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 85 und Riecke/Schmid/Schneider, § 5 WEG Rz. 54. 3 KG v. 19.6.1985 – 24 W 4020/84, ZMR 1985, 344 (345). 4 OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31. 5 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 319 = DNotZ 2012, 58 = ZfIR 2011, 893. Zur Kritik s. Rz. 85. 6 S. nur BayObLG v. 30.4.1987 – 2 Z 90/87, ZMR 1987, 310. 7 OLG Hamm v. 26.10.1998 – 15 W 502/97, NJW-RR 1998, 516 = NZM 1998, 267 = DNotZ 1999, 216 = MittBayNot 1998, 186 = MittRhNotK 1998, 241 und Merle, Rpfleger 1977, 196 (197); a.A. KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, NJW-RR 1996, 587 = NJWE-MietR 1996, 132 = ZMR 1996, 216.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

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•

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Mülltonnen sind Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), wenn sie sämtlichen Einheiten dienen. Die Mülltonne, die lediglich eine Einheit nutzt (z.B. zusätzliche Papiertonne für Büroeinheit), ist deren gewöhnliches Alleineigentum. Für Sondereigentum fehlt die Bestandteilseigenschaft. Ein im Gebäude eingebauter Müllschlucker ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn er nur ein Gebäude „entsorgt“.

Eine Markise, die die Außenfront des Gebäudes kennzeichnet, gehört als fassadengestaltendes Element zum Gemeinschaftseigentum (Abs. 1), und zwar unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem sie angebracht wurde, sowie ferner, ob sie im Zusammenhang mit einem Sondereigentum (Balkon, Dachterrassenwohnung) steht1.

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93b

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Pflanzen stehen, auch wenn sie im Bereich von Sondernutzungsflächen in das Erdreich eingepflanzt sind, im Gemeinschaftseigentum2. Bei Putz gilt Gleiches wie bei Außen- und Innenwänden. S. Wände.

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Rauchwarnmelder sind für die Sicherheit des Gebäudes erforderlich, deshalb handelt es sich nach h.M. um Gemeinschaftseigentum3.

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Räume können nach Abs. 1 Sondereigentum sein. Dies gilt auch für Nebenräume (z.B. Keller, Speicher, Abstellkammer, Geräteraum, Garage), die nicht in der abgeschlossenen Einheit liegen. Umgekehrt soll der Umstand, dass ein Raum nur über eine Wohnungs-/Teileigentumseinheit zugänglich ist, dem Bestehen von Gemeinschaftseigentum nach h.M. nicht entgegenstehen (vgl. Rz. 29, 101 zu Spitzböden). Inwieweit Räume, in denen sich Gemeinschaftseinrichtungen befinden (z.B. Heizung, Messgeräte) und die Zugänge zwingendes Gemeinschaftseigentum sind, ist umstritten (vgl. Rz. 28 ff., 32). Rohre s. Abwasserleitung. Rollläden s. Jalousien.

Grundsätzlich handelt es sich bei Sanitärgegenständen, nämlich WC, Waschbecken, Bidet, Duschwanne, Badewanne etc., häufig um Zubehör, so dass gewöhnliches Eigentum vorliegt. Sind diese Gegenstände wesentliche Bestandteile, so gehören sie zum Sondereigentum der jeweiligen Wohnungs- oder Teileigentumseinheit.

1 OLG Frankfurt v. 17.8.2006 – 20 W 205/06, NJW-RR 2007, 807 = DNotZ 2007, 469 = NZM 2007, 523. 2 LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554 = NJW-RR 2011, 1029; LG Landau v. 23.3.2011 – 3 S 4/11, BeckRS 2011, 10680. 3 OLG Frankfurt/M. v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, BeckRS 2009, 29947 = ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZWE 2011, 380; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZWE 2011, 380; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZWE 2011, 143; differenzierend Schultz, ZWE 2011, 21 (22) und Schneider, ZMR 2010, 822 ff., die von Zubehör und damit einer Sondereigentumsfähigkeit ausgehen, jedenfalls wenn ein befristetes Nutzungsverhältnis besteht und kein Einbau bereits bei der Gebäudeerrichtung (so Schneider, ZMR 2010, 822 ff.); offen LG Hamburg v. 5.10.2011 – 318 S 245/10, BeckRS 2011, 25689.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

• •

Satellitenanlage s. Antennenanlage.

Sauna und Schwimmbad können bei Abgeschlossenheit zum Sondereigentum erklärt werden1. Ob dies auch gilt, wenn sie wegen der Funktion des Gebäudes (z.B. Wellnesshotel) erforderlich sind, ist bisher offen.

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• •

Spitzboden vgl. Rz. 29, 95.

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Bei der Sprechanlage ist zwischen den Sprechstellen in der jeweiligen Wohnungs-/Teileigentumseinheit, die im Sondereigentum stehen (Abs. 1), und der Hausanlage, die im Gemeinschaftseigentum steht, zu unterscheiden2.

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Ebenerdige Terrassen sind nicht sondereigentumsfähig, sondern können nur Gemeinschaftseigentum sein3. Dies gilt unabhängig davon, ob sie sich am Gebäude befinden4.

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Das Treppenhaus samt Zubehör (Stufen, Geländer, Behindertenlift) ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum, sofern es mehr als einer Einheit dient, und zwar auch bei Mehrhausanlagen5. Sondereigentum ist es nur, wenn es sich in einer Einheit befindet6.

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Türen im Innenbereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit sind Sondereigentum (Abs. 1). Dagegen gehören Wohnungsabschlusstüren einschließlich Terrassentüren zum Gemeinschaftseigentum7. Türöffner und die an der Haustüre angebrachte Sprecheinrichtung sind Gemeinschaftseigentum8. Dagegen sind die Sprechstellen der Sprechanlage in der jeweiligen Einheit Sondereigentum9.

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Bei Wänden ist zwischen Außen- und Innenwänden sowie bei Letzteren wiederum zwischen tragende und nichttragenden Wänden zu unterscheiden. Außenwände sind gemeinschaftliches Eigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen. Gleiches gilt für tragende Innenwände, da sie Bestand und Sicherheit des Gebäudes betreffen. Nur wenn man der Minderansicht folgt (vgl. Rz. 7) kann sich bei Mehrhausanlagen hiervon eine Abweichung ergeben. Nicht tragende Innenwände sind, sofern sie sich im Bereich eines Sonder- oder Teil-

1 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, BGHZ 78, 225 = NJW 1981, 455. 2 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378. 3 OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757; LG Frankfurt v. 4.3.1992 – 2/9 T 142/92, ZMR 1993, 184; LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554; AG Hannover v. 14.3.2006 – 71 II 55/06, ZMR 2007, 152; AG Landau v. 15.12.2010 – 1 C 41/10, BeckRS 2011, 10661; abw. Commichau in MünchKommBGB, § 5 WEG Rz. 21. 4 Abw. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 106. 5 BayObLG v. 15.12.1981 – 2 Z 89/81, DNotZ 1982, 246 und BayObLG v. 6.2.1986 – 2 Z 12/85, DNotZ 1986, 706 = ZMR 1986, 209. 6 Vgl. auch OLG Hamm v. 22.6.1992 – 15 W 252/91, NJW-RR 1992, 1296. Weitergehend Armbrüster in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 112, wonach es nur auf die Erschließungsfunktion, nicht auf die Einbeziehung in die Einheit ankommt. 7 OLG Düsseldorf v. 10.9.1999 – 22 U 35/00, NZM 2000, 193; OLG Düsseldorf v. 4.1.2002 – 3 Wx 293/01, NZM 2002, 571 = ZMR 2002, 445 = ZWE 2002, 279 und OLG Stuttgart v. 20.1.2005 – 2 U 133/04, BauR 2005, 1490. 8 AG Bobingen v. 4.7.1996 – 11 GR 35/96 WEG, NJW-RR 1996, 1297. 9 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378.

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§5

Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums

eigentums befinden, Sondereigentum. Sofern sie nur Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten trennen, handelt es sich um Nachbareigentum. 107

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Zähler sowie sonstige Messeinrichtungen, sind Sondereigentum, wenn sie sich in einer Einheit befinden und nur dieser dienen (Abs. 1). Ob dies auch bei einer lediglich funktionalen Zuordnung für im Keller befindliche Geräte gilt, ist fraglich. Sind derartige Einrichtungen für mehrere Einheiten oder für alle notwendig, stehen sie im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn sie sich in einer Einheit befinden1.

§6 Unselbständigkeit des Sondereigentums (1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . 1. Untrennbarkeit von Sondereigentum und Miteigentumsanteil (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . a) Veräußerung . . . . . . . . . . . b) Belastung . . . . . . . . . . . . . c) Verbindung von Wohnungseigentumsrechten . . . . . . . . aa) Vereinigung . . . . . . . . . bb) Bestandteilszuschreibung d) Verbindung mit Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . e) Reale Teilung . . . . . . . . . . 2. Rechtseinheit Miteigentumsanteil/Sondereigentum (Abs. 2) . III. Weitere praktische Hinweise . . 1. Änderung der Miteigentumsanteilsgröße . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1 3 3 4 9 11 12 14 17 18 20 21 21

Rz. 2. Übertragung von Sondereigentum innerhalb der Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . 22 3. Isolierte Miteigentumsanteile . 23 4. Kein isoliertes Sondereigentum 25 5. Kein Mitsondereigentum . . . . 26 6. Kein isoliertes Sondernutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26a 7. Zwangsvollstreckung . . . . . . . 27 8. Kein Verzicht auf Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . 28 9. Kein Aufgebotsverfahren gem. § 927 BGB hinsichtlich einzelner Räume einer Wohnungseigentumsanlage . . . . . . . . . . . . . 28a 10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . . . 28b

Schrifttum: Böttcher, Veränderungen beim Wohnungseigentum, BWNotZ 1996, 80; Briesemeister, Das Stimmrecht bei unterteiltem Wohnungseigentum in FS Seuß, 2007, S. 39; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen, DNotZ 2000, 442; Hügel, Der nachträgliche Ausbau von Dachgeschossen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung, RNotZ 1 OLG Hamburg v. 30.12.2003 – 2 Wx 73/01, WuM 2004, 360 = ZMR 2004, 291. Ohne Differenzierung Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 92.

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§6

Unselbständigkeit des Sondereigentums

2005, 149; Lingk, Die Regelung der Lasten- und Kostentragung im Wohnungseigentumsrecht, RNotZ 2001, 421; Röll, Veräußerung und Zuerwerb von Teilflächen bei Eigentumswohnanlagen, Rpfleger 1990, 277; Schmidt, Balkone als Sondereigentum, MittBayNot 201, 73; Tasche, Kellertausch unter Wohnungseigentümern und verwandte Probleme, DNotZ 1972, 710; Weikart, Bestandsänderungen von Sondereigentumsgrundstücken, NotBZ 1997, 89; Wiedemeyer, Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 638.

I. Allgemeines Miteigentumsanteil und Sondereigentum bilden eine rechtliche Einheit. Diese Untrennbarkeit wird durch § 6 dokumentiert und bildet einen der Hauptgrundsätze des WEG. Gemäß § 6 Abs. 1 kann das Sondereigentum ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. Dies hat zur Konsequenz, dass Verfügungen über das Sondereigentum nur durch gleichzeitiges Verfügen über den mit ihm verbundenen Miteigentumsanteil möglich sind. Darüber hinaus erstrecken sich gem. § 6 Abs. 2 die Rechte an dem Miteigentumsanteil auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. Wird der Miteigentumsanteil belastet, wird von dieser Rechtsänderung stets auch das Sondereigentum erfasst.

1

Eine von § 6 abweichende Verfügung, also z.B. Übertragung von nur Sondereigentum oder von nur Miteigentumsanteil, ist unwirksam1. Anders verhält es sich dagegen bei nicht wesentlichen Bestandteilen und Scheinbestandteilen. Da es sich hierbei nicht um Sondereigentum handelt, kann über diese uneingeschränkt verfügt werden2.

2

II. Regelungsgehalt 1. Untrennbarkeit von Sondereigentum und Miteigentumsanteil (Abs. 1) Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, weder veräußert noch belastet werden. Das Sondereigentum kann also insbesondere nicht von seinem Miteigentumsanteil getrennt werden und rechtlich selbständig sein.

3

a) Veräußerung Das Wohnungseigentum ist echtes Eigentum i.S.d. BGB. Es kann daher ebenso wie Grundstücksmiteigentumsanteile rechtsgeschäftlich veräußert werden. Von der Veräußerung des Wohnungseigentums werden neben dem Sondereigentum auch etwaige Sondernutzungsrechte und der Anteil am Verwaltungsvermögen erfasst. Für das Verpflichtungsgeschäft gilt § 311b Abs. 1 BGB. Es bedarf also der notariellen Beurkundung. Dinglich erfolgt die Übertragung des Wohnungseigentums durch Erklärung der Auflassung vor einem Notar (§ 925 BGB) und Eintragung in das Grundbuch.

1 BayObLGZ 1986, 86. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 6 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 6 WEG Rz. 1.

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§6

Unselbständigkeit des Sondereigentums

5

Auch über ein mangels Grundbuchvollzug noch nicht entstandenes Wohnungseigentum kann bereits ein Veräußerungsvertrag geschlossen werden. Der Vertragsgegenstand ist in diesem Fall hinreichend bestimmt zu bezeichnen (vgl. § 28 GBO). Dies kann auch durch Verweisung nach Maßgabe des § 13a BeurkG auf die notariell beurkundete Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung erfolgen. Auf eine lediglich der Unterschrift nach beglaubigte Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung kann nicht gem. § 13a BeurkG verwiesen werden1. Diese ist gegebenenfalls als Bestandteil des Veräußerungsvertrages mit zu beurkunden.

6

Zu unterscheiden von der Veräußerung des Wohnungseigentums ist die Veräußerung von Grundstücksteilflächen. Diese ist nur durch alle Wohnungseigentümer möglich. Die Verfügung einzelner Miteigentümer reicht nicht aus2. Die Veräußerung einer Grundstücksteilfläche setzt Auflassung, Aufhebung des Wohnungseigentums an der vermessenen und katasteramtlich fortgeschriebenen Teilfläche, Schließung der Wohnungsgrundbücher hinsichtlich der Teilfläche sowie gegebenenfalls Zustimmung und Freigabe durch dingliche Berechtigte voraus. Eine Vormerkung kann nur gleichzeitig in allen Wohnungsgrundbüchern eingetragen werden3.

7

Unberührt von § 6 Abs. 1 bleibt die Möglichkeit, ideelle Anteile an einem Miteigentumsanteil, der mit einem Sondereigentumsrecht verbunden ist, zu erwerben oder zu veräußern. Wohnungseigentum kann in jeder Rechtsgemeinschaft begründet werden, also z.B. auch in Bruchteilsgemeinschaft4. Voraussetzung ist hierfür lediglich, dass der mit dem Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteil durch den Anteilserwerb nicht geändert wird. Das Sondereigentum kann stets nur mit einem Miteigentumsanteil verbunden sein5. Der Erwerber eines ideellen Anteils an einem Wohnungseigentum wird ideeller Miteigentümer an dem mit dem Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteil.

8

Steht ein eintragungsfähiges Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so soll die Grundbucheintragung gem. § 47 GBO in der Weise erfolgen, dass entweder die Anteile der Berechtigten in Bruchteilen angegeben werden oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird. Da die Verfügungsbefugnis des einzelnen Beteiligten bei den unterschiedlichen Gemeinschaftsarten verschieden sind, dient die Sollvorschrift des § 47 GBO der Verwirklichung des Bestimmtheitsgrundsatzes6. Als Gemeinschaftsverhältnis für die Erwerber von Wohnungseigentum kommen insbesondere in Frage: (1) Miteigentum (Mitberechtigung) nach Bruchteilen. Die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff., 1008 ff. BGB) ist bei allen Rechten einschließlich Eigentum möglich. Erforderlich ist stets die genaue Angabe der Bruchteile (z.B. zu je 1/ 2 Anteil, je zu 1/ 3 Anteil, etc.). 1 BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, NJW 1979, 1496. 2 OLG Zweibrücken v. 8.11.1985 – 3 W 210/85, Rpfleger 1986, 93. 3 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 166/01, MittBayNot 2002, 189; a.A. Hoffmann, MittBayNot 2002, 155. 4 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 3. 5 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 6 BGH v. 11.9.1997 – V ZB 11/97, NJW 1997, 3235; OLG Hamm, Rpfleger 1973, 250.

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§6

Unselbständigkeit des Sondereigentums

(2) Gesamthandsgemeinschaft. Der Kreis der Gesamthandsgemeinschaften ist im Gesetz abschließend geregelt. Als solche kommen insbesondere in Betracht: BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB), OHG (§§ 105 ff. HGB) und KG (§§ 161 ff. HGB), nicht rechtsfähiger Verein (§ 54 BGB), Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB), eheliche Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB), fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 ff. BGB). Umstritten ist, ob bei Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR der Nachweis ihres Bestehens, ihres aktuellen Gesellschafterbestandes sowie die Identität mit der bereits bestehenden GbR in einer den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO genügenden Form nachzuweisen ist. Eine Ansicht verneint die Nachweiseignung einer Erklärung der Gesellschafter über die rechtlichen Verhältnisse der GbR. Existenz und Identität der Gesellschaft sowie die Vertretungsberechtigung der handelnden Personen seien in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Dieser Nachweis könne durch eine in dem notariellen Kaufvertrag enthaltene Erklärung der für die GbR Handelnden nicht geführt werden, da dieser lediglich die Abgabe der Erklärung, nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit beweise1. Eine zweite Auffassung geht ebenfalls von der Anwendbarkeit der Regelung des § 29 GBO aus. Sie meint aber in Anlehnung an die Grundsätze zur Vollmachtsbestätigung, dass eine anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrags erteilte Bestätigung der Existenz, des Gesellschafterbestands und der Vertretungsverhältnisse der GbR durch die für sie Handelnden regelmäßig ausreichend sei, um die Eintragungsvoraussetzungen in der gebotenen Form nachzuweisen2. Demgegenüber hält Reymann3 einen in der Form des § 29 GBO zu führenden Nachweis der rechtlichen Verhältnisse der GbR nicht für erforderlich4. Zwar müssten die für die Gesellschaft handelnden Personen bei der Auflassung Erklärungen zur Existenz, Identität und Vertretung der GbR abgeben. Ein Nachweis, dass diese Angaben richtig sind, könne das Grundbuchamt aber grundsätzlich nicht verlangen. Das sei eine Folge der Regelung des § 47 Abs. 2 GBO, auf Grund derer das Recht der GbR grundbuchrechtlich durch 1 OLG München v. 20.7.2010 – 34 Wx 63/10, ZIP 2010, 1496, 1497; OLG Nürnberg v. 8.4.2010 – 10 W 277/10, ZIP 2010, 1344, 1345; OLG Hamm v. 2.11.2010 – 15 W 440/10, ZIP 2010, 2245, 2247; OLG Rostock v. 14.9.2010 – 3 W 100/10, NotBZ 2011, 64, 66; OLG Köln v. 13.12.2010 – 2 Wx 137/10, FGPrax 2011, 13, 16; KG v. 25.11.2010 – 1 W 417/10, Rpfleger 2011, 200 f.; OLG Bamberg v. 9.2.2011 – 3 W 176/10; OLG Karlsruhe v. 8.4.2011 – 11 Wx 127/10; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 182; Heinze, ZNotP 2010, 409, 414 (großzügiger RNotZ 2010, 289, 303); Lautner, DNotZ 2009, 650, 658; Lautner, MittBayNot 2010, 286, 289; Lautner, MittBayNot 2011, 32, 33; Demharter, EWiR 2010, 489, 490; Schneider, ZfIR 2010, 728, 729; wohl auch Hügel/Knobloch, DB 2010, 2433, 2436. 2 OLG Saarbrücken v. 26.2.2010 – 5 W 371/09, DNotZ 2010, 301, 303; OLG Oldenburg v. 19.7.2010 – 12 W 133/10, ZIP 2010, 1846 f.; OLG Brandenburg v. 7.10.2010 – 5 Wx 77/10, NJW-RR 2011, 166, 168; OLG Dresden v. 21.10.2010 – 17 W 1065/10, NotBZ 2010, 463, 464; Reetz in Hügel, § 47 Rz. 112; Albers, ZfIR 2010, 705, 708; Böttcher, ZfIR 2009, 613, 618; Böttcher, NJW 2010, 1647, 1655; Böttcher, ZNotP 2010, 173, 176 f.; Böttcher, AnwBl. 2011, 1, 5; Böttcher, NJW 2011, 822, 830; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 286 (strenger aber notar 2009, 429, 437 und notar 2010, 360, 363); Miras, DStR 2010, 604, 608; Werner, MDR 2010, 721, 723; Zimmer, ZfIR 2010, 332 f.; wohl auch Böhringer, NotBZ 2009, 86, 88 f.; Weimer, NotBZ 2010, 195, 196. 3 ZNotP 2011, 84, 101 ff. 4 Im Ergebnis ebenso Ruhwinkel, DNotZ 2010, 304, 305; Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 177, 180; Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 421, 424.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums

die Gesellschafter „mediatisiert“ werde, weshalb es eines auf die GbR bezogenen Nachweises nicht bedürfe. Anders sei es nur dann, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Unrichtigwerden des Grundbuchs vorlägen. Dieser Auffassung hat sich auch der BGH angeschlossen1. Er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bei Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch ausreicht, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige Gesellschafter sind; weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR bedürfe es gegenüber dem Grundbuchamt nicht. b) Belastung 9

Wohnungseigentum ist wie ein Miteigentumsanteil am Grundstück belastbar. In Betracht kommt insbesondere die Bestellung von Grundpfandrechten (§§ 1113 ff. BGB), dinglichen Vorkaufsrechten (§§ 1094 ff. BGB), Reallasten (§§ 1105 ff. BGB), Nießbrauchrechten (§§ 1030 ff. BGB), Dienstbarkeiten (§§ 1018 ff., §§ 1090 ff. BGB) und Dauerwohnrechten (§§ 31 ff.). Mit einem Unterwohnungseigentum kann ein Wohnungseigentum nicht belastet werden2. Ebenso nicht möglich ist die Bestellung eines Erbbaurechtes, wohl aber die Aufteilung eines Erbbaurechtes in Wohnungs- und/oder Teilerbbaurechte (vgl. § 30)

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Eine Dienstbarkeit kann zu Lasten eines einzelnen Wohnungseigentums nur bestellt werden, wenn sie sich auf das Sondereigentum beschränkt und nicht Rechte betrifft, die der Gemeinschaft in ihrer Gesamtheit zustehen3. Ist das gemeinschaftliche Eigentum betroffen, z.B. das Gesamtgrundstück, kann die Dienstbarkeit nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer bestellt werden4. Dies gilt auch, wenn das Recht nur auf einen realen Grundstücksteil oder auf ein Sondernutzungsrecht beschränkt ist5. c) Verbindung von Wohnungseigentumsrechten

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Zwei oder mehrere Wohnungseigentumsrechte können rechtlich miteinander verbunden werden, indem sie entweder vereinigt werden (§ 890 Abs. 1 BGB) oder ein Wohnungseigentumsrecht einem anderen als Bestandteil zugeschrieben wird (§ 890 Abs. 2 BGB)6. Formell-rechtlich ist beides nur zulässig, wenn 1 BGH v. 28.4.2011 – V ZB 194/10, DB 2011, 1323 = DNotI-Report 2011, 92 = DStR 2011, 1041 = EWiR 2011, 347 = GWR 2011, 257 = NJW 2011, 1958 = NJW-Spezial 2011, 366 = NotBZ 2011, 219 = NWB 2011, 2112 = StBW 2011, 621 = WM 2011, 1145 = ZIP 2011, 1003. 2 OLG Köln v. 20.2.1984 – 2 Wx 29/83, Rpfleger 1984, 268. 3 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, BGHZ 107, 289; OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, NZM 2000, 831. 4 Vgl. OLG Hamm v. 10.1.2006 – 15 W 437/04, DNotZ 2006, 623. 5 BayObLG v. 24.10.1974 – BReg. 2 Z 51/74, NJW 1975, 59; OLG Zweibrücken, FGPrax 1999, 44. 6 BayObLG v. 24.11.1998 – 2Z BR 152/98, DNotZ 1999, 674; BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 167/99, MittBayNot 2000, 319; OLG Hamm v. 10.6.1999 – 15 W 11/99, MittRhNotK 1999, 344; OLG Hamburg v. 18.3.2004 – 2 Wx 2/03, MittBayNot 2004, 361; KG v. 27.6. 1989 – 1 W 2309/89, NJW-RR 1989, 1360.

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keine Verwirrung1 zu besorgen ist (§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 GBO). Dies wäre der Fall, wenn mit Eintragung der Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung der Grundbuchstand derart unübersichtlich und schwer verständlich würde, dass der gesamte grundbuchrechtliche Rechtszustand nicht mehr mit der für den Grundbuchverkehr notwendigen Klarheit und Bestimmtheit erkennbar wäre und die Gefahr von Streitigkeiten und Verwicklungen, vor allem im Falle einer Zwangsversteigerung, bestünde2. Nicht erforderlich ist, dass die Räumlichkeiten neben- oder übereinander liegen; § 5 Abs. 2 Satz 1 GBO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar3. Sowohl die Vereinigung wie auch die Bestandteilszuschreibung bedürfen eines notariell beglaubigten Antrages des Grundstückseigentümers (§ 29 GBO). Die Zustimmung der übrigen Miteigentümer, des Verwalters oder eines Dritten ist, sofern nicht gem. § 12 vereinbart4, grundsätzlich nicht erforderlich5. Da durch die Vereinigung keine Beeinträchtigung der dinglich Berechtigten verbunden sein kann, müssen diese nicht zustimmen6. Erfordert die Vereinigung eine bauliche Veränderung, insbesondere einen Mauerdurchbruch, so ist zu differenzieren: Ein nichttragendes Gebäudeteil kann ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer beseitigt werden7. Eine tragende Wand darf als Eingriff in das Gemeinschaftseigentum grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer beseitigt oder verändert werden, §§ 14 Nr. 1, 22 Abs. 18. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn eine Beeinträchtigung der anderen Wohnungseigentümer ausgeschlossen ist, weil es etwa an einem Eingriff in die Standsicherheit fehlt.

11a

aa) Vereinigung Die nach der Vereinigung entstandenen Räumlichkeiten müssen nicht den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 genügen, also nicht abgeschlossen sein9. Sofern die Teilungserklärung keine anderweitige Regelung enthält, ist eine Zu1 Siehe hierzu Stöber, MittBayNot 2001, 281 sowie OLG Düsseldorf v. 19.1.2000 – 3 Wx 438/99, MittBayNot 2001, 74; LG München I v. 19.8.2003 – 13 T 15066/03, MittBayNot 2004, 131. 2 Vgl. KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, Rpfleger 1989, 500; OLG Hamm, Rpfleger 1968, 121; OLG Düsseldorf, DNotZ 1971, 479; BayObLG v. 18.11.1993 – 2Z BR 108/93, DNotZ 1994, 242. 3 Heinemann in NK-BGB, § 6 WEG Rz. 17; a.A. BayObLG v. 5.12.2002 – 2Z BR 73/02, DNotZ 2003, 352. 4 Fritsch in Köhler/Bassenge, Teil 17 Rz. 19; a.A. Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz 262. 5 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = ZMR 2001, 289; OLG Hamburg v. 19.1.2004 – 2 Wx 78/01, ZMR 2004, 366, 367; OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, ZWE 2009, 25. 6 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 261 m.w.N. 7 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = ZMR 2001, 289. 8 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392, 396 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 125/98, FGPrax 1999, 53 = ZMR 1999, 273. 9 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, NJW 2001, 1212; BayObLGZ 1971, 102; BayObLG v. 24.11.1998 – 2Z BR 152/98, ZMR 1999, 266; BayObLG v. 23.2.2000 – 2Z BR 167/99, ZMR 2000, 468; KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, NJW-RR 1989, 1360; KG v. 19.2. 1993 – 24 W 3563/92, NJW-RR 1993, 909; OLG Hamburg v. 19.1.2004 – 2 Wx 78/01, ZMR 2004, 366.

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stimmung der übrigen Wohnungseigentümer nicht erforderlich1. Dies gilt auch, wenn in der Wohnungseigentümerversammlung eine Stimme entfällt2. Voraussetzung der Vereinigung sind allerdings gleiche Eigentumsverhältnisse3. 13

Die vereinigten Wohnungseigentumsrechte verlieren ihre Selbständigkeit und werden nichtwesentliche Bestandteile des einheitlichen Wohnungseigentumsrechts4. Die bisherigen Belastungen der einzelnen Wohnungseigentumsrechte bleiben jedoch an den entsprechenden Teilwohnungseigentumsrechten bestehen. Sie greifen nicht auf die anderen Wohnungseigentumsteile über5. In einem solchen Fall ist der Gläubiger des Rechts, das auf dem früheren selbständigen Wohnungseigentum gelastet hat, nicht gehindert, einem Zwangsversteigerungsverfahren beizutreten, das das vereinigte neue Wohnungseigentum betrifft. Nach der Vereinigung aufgenommene Belastungen erfassen das ganze – neue – Wohnungseigentum. bb) Bestandteilszuschreibung

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Die Bestandteilszuschreibung führt dazu, dass das zugeschriebene Wohnungseigentum unter Verlust seiner rechtlichen Selbständigkeit nichtwesentlicher Bestandteil des einheitlichen Wohnungseigentums wird. Auf dem Hauptwohnungseigentum lastende Grundpfandrechte erstrecken sich gem. §§ 1192 Abs. 1, 1131 BGB auf das zugeschriebene Wohnungseigentum, gehen aber den bereits auf dem zugeschriebenen Wohnungseigentum eingetragenen Belastungen im Rang nach. Die Pfanderstreckung tritt kraft Gesetzes ein, ohne dass es einer rechtsgeschäftlichen Nachverpfändung bedarf, und erfasst auch die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach § 800 ZPO.

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Der Antrag auf Bestandteilszuschreibung löst beim Notar eine halbe Gebühr nach § 38 Abs. 2 Nr. 5a KostO aus einem Teilwert (20–25 %) des zugeschriebenen Wohnungseigentums aus. Die Bestandteilszuschreibung ist daher wesentlich kostengünstiger als eine Vereinigung und Nachverpfändung etwaiger Grundpfandrechte. Für die Vereinigung würde eine halbe Gebühr nach § 38 Abs. 2 Nr. 5a KostO aus einem Teilwert der zusammengerechneten Werte der Wohnungseigentumsrechte und für die Nachverpfändung vollstreckbarer Grundschulden eine volle Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO aus dem Grundschuldwert bzw. dem geringeren Wert des Wohnungseigentums anfallen.

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Grundpfandrechte, die auf dem zugeschriebenen Wohnungseigentum lasten, erfassen nicht das Hauptwohnungseigentum6. Ebenso bleiben die anderen Rechte, wie etwa Reallasten, Vorkaufsrechte, Dienstbarkeiten, in ihrem bisherigen Umfang bestehen. Neue Belastungen erstrecken sich auf das einheitliche Wohnungseigentum. 1 Commichau in MünchKomm-BGB, § 6 WEG Rz. 5; Rapp in Staudinger, BGB, § 6 WEG Rz. 13. 2 OLG Stuttgart v. 6.6.1977 – 8 W 357/76, OLGZ 77, 431. 3 OLG Zweibrücken v. 8.2.1990 – 3 W 163/89, NJW-RR 1990, 782. 4 Vgl. OLG Saarbrücken, OLGZ 1972, 137; BGH, Rpfleger 1978, 52. 5 Vgl. BGH v. 24.11.2005 – V ZB 23/05, MittBayNot 2006, 227; OLG Saarbrücken, OLGZ 1972, 137; s. auch BayObLG v. 5.12.2002 – 2Z BR 73/02, DNotZ 2003, 352; OLG Hamm v. 21.1.2003 – 15 W 461/02, DNotZ 2003, 355. 6 Vgl. BayObLG, Rpfleger 1995, 151.

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d) Verbindung mit Grundstücken Ein ganzes Grundstück kann mit einem Wohnungseigentumsrecht vereinigt oder diesem als Bestandteil zugeschrieben werden1. Gleiches gilt für die Verbindung eines Grundstücks mit dem Wohnungseigentumsgrundstück2. Nicht möglich ist dagegen die Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit bzw. zu einem Wohnungseigentumsrecht3.

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e) Reale Teilung Ein Grundstück kann in der Weise geteilt werden, dass ein Teil im Grundbuch abgeschrieben und als selbständiges Grundstück eingetragen wird. Anerkannt ist, dass eine entsprechende Realteilung auch bei Wohnungseigentumsrechten möglich ist, sofern in sich geschlossene Raumeinheiten entstehen. Die Realteilung ist entsprechend § 8 wie eine Aufteilung durch den Alleineigentümer zu behandeln4. Es bedarf dementsprechend neben des Antrags des Eigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO) eines Aufteilungsplans und einer Abgeschlossenheitsbescheinigung5. Die Pflicht zur Vorlage eines aktualisierten Unterteilungsplanes und einer Abgeschlossenheitsbescheinigung für die neu zu bildenden Einheiten folgt aus einer analogen Anwendung des § 8 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 46. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn von vornherein bereits in sich abgeschlossene Räume durch Unterteilung getrennt werden. Sonst kann von der Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht abgesehen werden, auch wenn das Grundbuchamt durch die Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht gebunden ist und die Voraussetzungen der Abgeschlossenheit (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1) selbst überprüfen kann7. Sofern die Teilungserklärung keine anderweitige Regelung enthält, ist eine Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zur Teilung nicht erforderlich8. Gleiches gilt für die Weiterveräußerung solcher Teile9. Dinglich Berechtigte müssen ebenfalls nicht zustimmen10.

18

Erfordert die Unterteilung eine bauliche Veränderung, die sich auf das Gemeinschaftseigentum (§ 22 Abs. 1) oder das Sondereigentum anderer Miteigentümer auswirkt, ist deren Zustimmung nach den allgemeinen Grundsätzen erforderlich, wenn ein über das in § 14 Nr. 1 bezeichnete Maß hinausgehender Nachteil

18a

1 OLG Hamm v. 12.10.1995 – 15 W 260/95, NJW-RR 1996, 1100; BayObLG v. 23.7.1993 – 2Z BR 69/93, NJW-RR 1994, 403; a.A. OLG Zweibrücken v. 8.2.1990 – 3 W 163/89, DNotZ 1991, 605. 2 OLG Oldenburg v. 27.10.1976 – 5 Wx 44/76, Rpfleger 1977, 22. 3 Heinemann in NK-BGB, § 6 WEG Rz. 20. 4 Commichau in MünchKomm-BGB, § 6 WEG Rz. 6; Rapp in Staudinger, BGB, § 6 WEG Rz. 3. 5 BayObLG v. 24.2.1994 – 2Z BR 122/93, NJW-RR 1994, 716; OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, ZWE 2001, 395. 6 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 93. 7 OLG München v. 27.5.2011 – 34 Wx 161/10, MietRB 2011, 321 = ZfIR 2011, 584; BayObLG v. 20.10.1988 – 2 Z 94/88, Rpfleger 1989, 99. 8 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 9 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, NJW 1979, 870; BayObLG v. 5.12.1985 – BReg. 2 Z 67/85, NJW-RR 1986, 244. 10 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 2.

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vorliegt1. Ob etwa erforderliche bauliche Veränderungen mit Zustimmung der betroffenen Wohnungseigentümer vorgenommen wurden, hat das Grundbuchamt nicht zu prüfen2. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ist nicht erforderlich, u.U. aber eine Genehmigung gem. §§ 22, 172 BauGB. 19

Die Teilung führt nicht zu einer Vermehrung des Stimmrechts, weder bei einem Kopf-3 oder Objektstimmrecht4 noch bei der Geltung des Wertprinzips5. Belastungen setzen sich nach der Unterteilung an den neuen Einheiten als Gesamtrecht fort6. Ein der unterteilten Wohnung zustehendes Sondernutzungsrecht steht den beiden Wohnungen gemeinschaftlich entsprechend §§ 741 ff. BGB zu, es sei denn, das Sondernutzungsrecht wurde einer der Wohnungen ausschließlich zugewiesen7. 2. Rechtseinheit Miteigentumsanteil/Sondereigentum (Abs. 2)

20

Rechte am Miteigentumsanteil erstrecken sich gem. § 6 Abs. 2 auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. Dies bedeutet, dass eine Belastung des Miteigentumsanteils stets eine Belastung des Sondereigentums nach sich zieht.

III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Miteigentumsanteilsgröße 21

Die Größe der Miteigentumsanteile kann durch Vereinbarung der beteiligten Miteigentümer ohne Änderung des Sondereigentums verändert werden (Quotenänderung)8. Eine Beteiligung der Miteigentümer, deren Anteile keine Änderung erfahren, ist nicht erforderlich9. Die Übertragung erfolgt durch Auflassung (§ 925 BGB) und Eintragung in das Grundbuch. Die Grundbucheintragung der Quotenänderung darf nur bei Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfolgen, § 22 GrEStG. Das Verpflichtungsgeschäft ist gem. § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkunden. Es bedarf der Zustimmung der dinglich Berechtigten am verlierenden Miteigentumsanteil10. Die am erwerbenden Miteigentumsanteil 1 OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, ZMR 2006, 643. 2 BayObLG v. 15.1.1998 – 2Z BR 30/97, DNotZ 1999, 210. 3 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NJW 2004, 3413; BGH v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, NJW 1979, 870; OLG Stuttgart v. 23.2.2004 – 8 W 475/03, ZMR 2005, 478; Wedemeyer, NZM 2000, 638; a.A. KG v. 15.9.1999 – 25 W 9353/97, NZM 2000, 671; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696. 4 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NJW 2004, 3413; OLG Hamm v. 12.3.2002 – 15 W 358/01, ZMR 2002, 859; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, NZM 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 24.1.1990 – 3 Wx 571/89, MDR 1990, 633; Wedemeyer, NZM 2000, 638; a.A. Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 44. 5 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG, Rz. 71; Wedemeyer, NZM 2000, 638. 6 Heinemann in NK-BGB, § 6 WEG Rz. 16. 7 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 250. 8 BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, NJW 1976, 1976; BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290. 9 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 4. 10 BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290.

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lastenden Grundpfandrechte und Reallasten müssen auf den hinzuerworbenen Anteil erstreckt werden1, wobei in der Zustimmung zur Quotenänderung regelmäßig auch die Pfanderstreckungserklärung erblickt werden kann2. Ein Sondernutzungsrecht verbleibt – sofern kein anderweitiger rechtsgeschäftlicher Wille geäußert wurde – beim verlierenden Miteigentumsanteil. 2. Übertragung von Sondereigentum innerhalb der Eigentümergemeinschaft Kein Fall des § 6 Abs. 1 ist es, wenn ein Wohnungseigentümer unter Beibehaltung seines Miteigentumsanteils Gegenstände des Sondereigentums an einen anderen Wohnungseigentümer überträgt oder zwei Wohnungseigentümer unter Beibehaltung ihres jeweiligen Miteigentumsanteils das Sondereigentum vollständig tauschen3. Zur dinglichen Rechtsänderung sind Auflassung (§ 925 BGB) und Grundbucheintragung erforderlich. Für das Verpflichtungsgeschäft gilt § 311b Abs. 1 BGB. Die am aufnehmenden Miteigentumsanteil lastenden Rechte erstrecken sich kraft Gesetzes auf das hinzugekommne Sondereigentum (§ 6 Abs. 2). Einer Nachverpfändung bedarf es daher nicht4. Ein Wohnungseigentümer, dem zwei Wohnungen gehören, kann ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer Räume des einen Sondereigentums dem anderen Sondereigentum zuordnen. Das Erfordernis der Abgeschlossenheit und der etwaige Nachweis gegenüder dem Grundbuchamt sind keine Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Ab- bzw. der Zuschreibung5. Das Grundbuchamt kann nicht verlangen, dass die neu zugeordneten Räume so umbenannt werden, dass nicht Räume mit gleicher Nummer zu unterschiedlichen Einheiten gehören6. Die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ist erforderlich. Bestehen an der Einheit, von der Sondereigentum übertragen werden soll, Sondernutzungsrechte, so gehen diese nur über, wenn eine entsprechende Einigung der beteiligten Wohnungseigentümer erklärt wurde (vgl. § 13 Rn 24)7.

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3. Isolierte Miteigentumsanteile Das WEG sieht isolierte Miteigentumsanteile nicht vor8. Solche können jedoch entstehen, falls das mit einem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum nicht entsteht oder untergeht9. Die Existenz der isolierten Miteigentumsanteile rechtfertigt sich dadurch, dass ansonsten die Teilungserklärung unwirksam wäre.

1 BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290; a.A. Streuer, Rpfleger 1992, 181. 2 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 6 WEG Rz. 9. 3 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg. 2 Z 125/83, DNotZ 1984, 381; Armbrüster in Bärmann, § 6 WEG Rz. 7. 4 LG Düsseldorf v. 9.1.1986 – 25 T 461 u. 462/85, MittRhNotK 1986, 78. 5 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 049/08, RNotZ 2009, 46. 6 Grziwotz, DNotZ 2009, 405; a.A. OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, ZWE 2010, 421. 7 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rn 275. 8 Vgl. Röll, WE 1991, 340; Ertl, WE 1992, 219. 9 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, NJW 1990, 447; BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159.

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Ein isolierter Miteigentumsanteil wächst den übrigen Miteigentümern nicht entsprechend § 738 Abs. 1 BGB zu, da sie nicht gesamthänderisch verbunden sind. Vielmehr sind alle Miteigentümer in einem solchen Fall aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses verpflichtet, an einer Änderung der Teilungserklärung dergestalt mitzuwirken, dass die Miteigentumsanteile mit den für sie zur Verbindung vorgesehenen Sondereigentumseinheiten verbunden oder auf die übrigen Miteigentumsanteile verteilt werden1.

24a

Ein einzelnes Teileigentum kann dadurch aufgehoben werden, dass das Sondereigentum in gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt und der Miteigentumsanteil einem bestehenden Wohnungseigentum zugeschlagen wird. Dingliche Rechte an dem aufgehobenen Teileigentum erlöschen2. § 5 Abs. 4 spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil es nicht um Sondernutzungsrechte, sondern um Sondereigentum geht. Weil die Aufhebung von Teileigentum zu einer Inhaltsänderung der übrigen Wohnungseigentumsrechte führt, ist dazu die Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und 2) und die Eintragung in das Grundbuch aufgrund Bewilligung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Ein Wohnungseigentümer kann den übrigen Wohnungseigentümern nicht einen Teil seines Sondereigentums als Gemeinschaftseigentum „aufdrängen“3. Ferner bedarf es der Zustimmung der dinglich Berechtigten an allen Wohnungseigentumsrechten und deren grundbuchrechtlicher Bewilligung4. 4. Kein isoliertes Sondereigentum

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Isoliertes Sondereigentum kann infolge der Unselbständigkeit des Sondereigentums bei der Begründung von Wohnungseigentum nicht entstehen. Räume, die keinem Miteigentumsanteil zugeordnet werden, verbleiben Gemeinschaftseigentum (§ 1 Abs. 5)5. 5. Kein Mitsondereigentum

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Auch Mitsondereigentumsrecht existiert nicht. Verschiedene Miteigentumsanteile können nicht mit demselben Sondereigentum verbunden werden6 (vgl. aber § 5 Rz. 49 ff.). 6. Kein isoliertes Sondernutzungsrecht

26a

Eine – isolierte – Übertragung von Sondernutzungsrechten auf außenstehende Dritte, d.h. losgelöst vom Sondereigentum, dem sie zugeordnet sind, verstößt

1 Vgl. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159; OLG Hamm v. 14.8.1990 – 15 W 87/89, NJW-RR 1991, 335; OLG München v. 14.7.2008 – 34 Wx 37/08, NZM 2008, 810; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = NJW-RR 2010, 1525 = NZM 2010, 749–750. 2 Demharter, GBO, Anh. zu § 3 Rz. 94. 3 Demharter, NZM 2000, 1196. 4 Demharter, GBO, Anh. zu § 3 Rz. 94; siehe auch Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 233. 5 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, NJW 2004, 1798. 6 BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 75/98, MittBayNot 2000, 230.

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gegen den wohnungseigentumsrechtlichen Grundsatz der zwingenden Verbindung des Sondereigentums mit einem Miteigentumsanteil1. In der Teilungserklärung (§ 8) kann dem alleinteilenden Eigentümer die Befugnis eingeräumt werden, nachträglich Sondernutzungsrechte an bestimmten Räumen zugunsten einzelner Sondereigentumseinheiten zuzuordnen2. Für den Umfang der Befugnis sind die für Grundbucherklärungen geltenden Grundsätze anzuwenden, es ist auf den Wortlaut und Sinn der Teilungserklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Die Auslegung muss im Übrigen zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führen3.

26b

7. Zwangsvollstreckung Die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum findet wie bei einem gewöhnlichen Grundstücksmiteigentumsanteil statt (vgl. § 864 Abs. 2 ZPO)4. Sie erfolgt gem. § 866 Abs. 1 ZPO durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung. Gläubiger einer Zwangshypothek kann auch die teilrechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sein5, zu deren Bezeichnung die in § 10 Abs. 6 S. 4 geforderten Angaben genügen. Soweit den Wohnungseigentümern daneben überhaupt noch eigene Ansprüche zustehen können, müssen diese namentlich als Gläubiger ins Grundbuch eingetragen werden6. Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung richten sich nach dem ZVG. Hausgeldansprüche werden dort nach Maßgabe der §§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 156 ZVG privilegiert. Die Untrennbarkeit von Miteigentumsanteil und Sondereigentum hat zur Folge, dass nicht isoliert der Miteigentumsanteil oder das Sondereigentum gepfändet werden können7. Auch der „Anteil“ am Verwaltungsvermögen ist nicht selbstständig pfändbar8, er zählt vielmehr zum Verwaltungsvermögen und kann daher nur durch Zwangsvollstreckung aus einem Titel gegen die Gemeinschaft erfasst werden.

1 BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732; siehe auch LG Schwerin v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, NotBZ 2009, 35. 2 S. etwa OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, FGPrax 2009, 57/58. 3 OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = ZWE 2011, 264; vgl. auch BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, BayObLGZ 1993, 259. 4 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 204; Bassenge in Palandt, BGB, § 6 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 1 WEG Rz. 3; a.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz 64; Stöber in Zöller, § 864 ZPO Rz. 2: Zwangsvollstreckung wie in Grundstück. 5 Vgl. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; BT-Drucks. 16/887 S. 56. 6 Vgl. BT-Drucks. 16/887 S. 36. 7 Schneider in Riecke/Schmid, § 6 WEG Rz. 43. 8 KG v. 15.2.1988 – 24 W 3007/1987, NJW-RR 1988, 844; NJW-RR 1995, 975; a.A. BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = DNotZ 1995, 627 = NJW-RR 1995, 852; BayObLG v. 25.7.1984 – BReg. 2 Z 108/83, BayObLGZ 1984, 198 = DNotZ 1985, 416 = Rpfleger 1984, 428.

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§6

Unselbständigkeit des Sondereigentums

8. Kein Verzicht auf Wohnungseigentum 28

Ein einzelner Eigentümer kann sein Wohnungs- oder Teileigentum nicht durch Verzicht aufgeben1. Möglich ist aber ein Verzicht aller Wohnungseigentümer auf das ganze Grundstück. 9. Kein Aufgebotsverfahren gem. § 927 BGB hinsichtlich einzelner Räume einer Wohnungseigentumsanlage

28a

Nach § 927 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks, wenn das Grundstück seit 30 Jahren im Eigenbesitz eines anderen ist, im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden. Ob Wohnungseigentum als der zwingend mit einem Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteil einem Aufgebotsverfahren zugänglich ist, ist noch nicht abschließend geklärt2. Keinesfalls möglich ist dies an Teilen des Sondereigentums allein, etwa eines Kellerraums. Ein solcher Raum stellt für sich genommen weder einen realen Grundstücksteil noch einen Miteigentumsanteil dar. Er kann, sofern er nach der maßgeblichen Teilungserklärung nicht zum Gemeinschaftseigentum gehören soll (§ 5 Abs. 3), unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots dem Sondereigentum einer bestimmten Wohnung zugeordnet werden (§ 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1). § 6 schreibt die untrennbare Verknüpfung von Miteigentumsanteil und Sondereigentum gesetzlich fest. Verfügungen über Teile des Sondereigentums ohne gleichzeitiges Verfügen über den damit verbundenen Miteigentumsanteil sind zwar in bestimmten Fällen nicht ausgeschlossen (vgl. Rz. 22). Jedoch würde die Anwendung von § 927 BGB zunächst die Herrenlosigkeit bewirken und erst in zweiter Linie ein Aneignungsrecht (§ 927 Abs. 2 BGB) des Besitzers schaffen, der zudem nicht zwingend Wohnungseigentümer sein müsste. Dies verträgt sich nicht mit dem Wesen der Eigentümergemeinschaft und widerspricht auch dem Verbot isolierten Sondereigentums3. 10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken

28b

Wohnungseigentum und Teileigentum können nach § 1 Abs. 4 nicht in der Weise begründet werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. Soll das Wohnungs- und Teileigentum an mehreren bislang rechtlich selbständigen Grundstücken, begründet werden, bedarf es der vorherigen Zusammenführung zu einem Grundstück im Rechtssinne; dies geschieht entweder durch Vereinigung gemäß § 890 Abs. 1 BGB oder Bestandteilszuschreibung gemäß § 890 Abs. 2 BGB4. Ein Grundstück im Rechtssinne ist ein im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs unter einer selbständigen laufenden Nummer gebuchter, räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche5.

1 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NJW 2007, 2547; a.A. Kanzleiter, NJW 1996, 905. 2 Bejahend Grün in Bamberger/Roth, BGB, § 927 BGB Rz. 3; Bärmann/Pick, § 3 WEG Rz. 30; zweifelnd Pfeifer in Staudinger, BGB, § 927 Rz. 4 m.w.N.; auch Bassenge in Palandt, BGB, § 927 BGB Rz. 1, § 6 WEG Rz. 8. 3 OLG München v. 29.7.2010 – 34 Wx 022/10, FGPrax 2010, 263 = MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 29. 4 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 186. 5 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 185.

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§7

Grundbuchvorschriften

§7 Grundbuchvorschriften (1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) Von der Anlegung besonderer Grundbuchblätter kann abgesehen werden, wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen ist. In diesem Falle ist das Grundbuchblatt als gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch (Teileigentumsgrundbuch) zu bezeichnen. (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.

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§7

Grundbuchvorschriften Inhaltsübersicht

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . 1. Anlegung eines besonderen Grundbuchblattes (Abs. 1) . . . . a) Besonderes Grundbuchblatt . b) Schließung des Grundstücksgrundbuchblattes . . . . . . . . 2. Gemeinschaftliches Wohnungsbzw. Teileigentumsgrundbuch (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Abs. 3) . . . . . . . . 4. Der Eintragungsbewilligung beizufügende Anlagen (Abs. 4) . . . a) Eintragungsvoraussetzungen b) Aufteilungsplan . . . . . . . . .

Rz. 1 4 4 4 11 12 14 15 15 17

Rz. c) Abgeschlossenheitsbescheinigung . . . . . . . . . . . d) Ausfertigung des Aufteilungsplanes und Bescheinigung der Abgeschlossenheit durch einen Sachverständigen . . . . e) Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan . . . . . . . . . . . f) Prüfungsumfang des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . 5. Entsprechende Anwendung (Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere praktische Hinweise . . 1. Grundbucheinsicht . . . . . . . . 2. Kein Zentralgrundbuch . . . . .

19

21 27 28 29 30 30 33

Schrifttum: Abramenko, Nochmals zu Aufteilungsplan und abweichender Bauausführung, ZMR 1998, 741; Amann, Amtslöschung on Dientbarkeiten am Gemeinschaftseigentum?, MittBayNot 1995, 267; Becker, Die Rechtsnatur der Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem WEG und das Prüfungsrecht des Grundbuchamtes, NJW 1991, 2742; Bertram, Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486; Bielefeld, Abgeschlossenheitsbescheinigung, DWE 1991, 55; Bielefeld, Wider eine Abschaffung der Abgeschlossenheitsbescheinigung bzw. einen Verzicht auf staatliche Mitwirkung beim Aufteilungsplan, NZM 2004, 521; Böhringer, Inhaltlich unzulässige Grundbucheintragungen und Umdeutung von Grundbucherklärungen, MittBayNot 1990, 12; Böhringer, Veränderungen des Wohnungseigentums in Rechtsprechung und Grundbuchpraxis, NotBZ 1999, 154; Böttcher, Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486; Bub, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung, WE 1991, 124; Demharter, Rechtsprechungsübersicht zum Grundbuchrecht, FGPrax 2002, 139; Demharter, Das Zentralgrundbuch – mehr Licht als Schatten?, Rpfleger 2007, 121; Diester, Die Aufgaben der Grundbuchämter nach dem WEG, Rpfleger 1965, 209; Eickmann, Formalverfahren oder Rechtsverwirklichung? Ein Beitrag zu den Fragen um Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Grundbuchamtes, Rpfleger 1973, 341; Ertl, AGB-Kontrolle von Gemeinschaftsordnungen der Wohnungseigentümer durch das Grundbuchamt?, DNotZ 1981, 149; Ertl, Eintragung von Sondernutzungsrechten im Sinne des § 15 WEG, Rpfleger 1979, 81; Ertl, Isoliertes Miteigentum?, WE 1992, 219; Feldhahn, Der Begriff der Abgeschlossenheit nach dem Wohnungseigentumsgesetz und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 8.5.1989, BayVerwBl 1991, 233; Ganter, Aktuelle Rechtsprechung zum Notarhaftungsrecht, DNotZ 2009, 173; Grziwotz, Pro Raum eine Nummer? – Anforderungen an den Aufteilungsplan, DNotZ 2009, 405; Lotter, Zum Inhalt des Aufteilungsplanes nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG, MittBayNot 1993, 144; Meyer-Stolte, Zur Frage der rechtlichen Selbständigkeit in einer Hand vereinigter Wohnungseigentumsrechte und zur Besorgnis der Verwirrung des Grundbuchs, Rpfleger 1989, 502; von Oefele, Das Zentral-Grundbuch: welche Vorteile hätte eine Einführung im Rahmen der WEG-Reform?, WE 2002, 196; von Oefele/Schneider, Zur Einführung des Zentralgrundbuches durch die WE-Reform, DNotZ 2004, 740; von Oefele/Schneider, Noch einmal: Das Zentralgrundbuch – bei Licht betrachtet, ZMR 2007, 753; Pause, Umwandlung von Altbauten: Bruchteilseigentum statt Wohnungseigentum?, NJW 1990, 807; Pause, Begründung von Wohnungseigentum an Altbauten ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung?, NJW 1990, 3178; Peter, Verbindung von Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung mit der Teilungserklärung – zur Auslegung von „als Anlage beifügen“ in § 7 IV

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§7

Grundbuchvorschriften

WEG, BWNotZ 1991, 87; Pfleilschifter/Wüstenberg, Wohnungseigentum ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung?, WuM 2004, 635; Röll, Teilungsplanwidrige Errichtung von Eigentumswohnanlagen, MittBayNot 1991, 240; Röll, Sondereigentum an Räumen mit zentralen Versorgungsanlagen und ihren Zugangsräumen, Rpfleger 1992, 94; Röll, Rechenfehler bei der Aufteilung zu Wohnungseigentum, MittBayNot 1996, 175; Röll, Widerspruch zwischen Aufteilungsplan und Teilungserklärung, ZWE 2000, 67; Schmenger, Begründung, Änderung, Übertragung und Erlöschen von dinglichen und schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten, BWNotZ 2003, 73; Schmidt, Teilungserklärung als AGB?, MittBayNot 1979, 139; Schmidt, Zur Frage, ob auch bei Altbauten die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung mit der Begründung verweigert werden darf, Trennwände und Trenndecken entsprächen nicht den derzeitigen bauordnungsrechtlichen Anforderungen, ZfBR 1990, 109; Schmidt, Zur Funktion der Abgeschlossenheitserklärung gem. § 7 Abs. 3 Wohnungseigentumsgesetz, MittBayNot 1990, 306; Schmidt, Teilungsplanwidrige Errichtung von Eigentumswohnanlagen, MittBayNot 1991, 240; Schmidt, Widerspruch zwischen Aufteilungsplan und Teilungserklärung, ZWE 2000, 67; Schmitz, Rückblick auf ein Jahr neues WEG, ZNotP 2008, 482; Schneider, Sondernutzungsrechte im Grundbuch, Rpfleger 1998, 9, 53; Schneider, Überlegungen zur Einführung eines „Zentralgrundbuchs“, Rpfleger 2003, 70; Schneider, Beschlussbuch statt Grundbuch, ZMR 2005, 15; Seidl, Zur Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, BWNotZ 1990, 95; Stiller, Der Referentenentwurf zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, ZWE 2005, 3; Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141; Trautmann, Die Abgeschlossenheit von Wohnungen in Neubauten nach §§ 3 II 1, 7 IV Nr. 2 WEG seit der Privatisierung bauaufsichtlicher Verwaltungsaufgaben, FS Merle 2000, 313; Trautmann, Zur Reform der Abgeschlossenheitsbescheinigung, ZWE 2004, 318; Trendel, Die Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, BauR 1984, 215; Ulmer, AGBG und einseitig gesetzte Gemeinschaftsordnungen von Wohnungseigentümern, FS Weitnauer 1980, 205.

I. Allgemeines Das Grundbuch ist ein öffentliches Buch über die Rechtsverhältnisse an Grundstücken. Seine Hauptaufgabe besteht darin, dem Immobiliarverkehr eine zuverlässige Grundlage zu bieten. Es ist im Wesentlichen dazu bestimmt, klar und übersichtlich über den dinglichen Rechtszustand an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten Auskunft zu geben1. Das Grundstücks- und Grundbuchrecht unterteilt sich in materielles und formelles Recht. Das materielle Grundstücksrecht findet sich im Sachenrecht des BGB (§§ 873–1203) sowie in Nebengesetzen (z.B. WEG, ErbbauVO). Es regelt den Inhalt, die Entstehung, die Änderung und die Aufhebung der Rechte an Grundstücken. Demgegenüber enthält das formelle Grundbuchrecht die Vorschriften über die Einrichtung der Grundbücher, die Voraussetzungen der Eintragung und das Eintragungsverfahren. Das formelle Grundbuchrecht ist insbesondere in der Grundbuchordnung (GBO) sowie der Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung (Grundbuchverfügung – GBV) vom 24.1.19952 normiert.

1

Materielles Grundstücksrecht und formelles Grundbuchrecht sind eng aufeinander abgestimmt und ergänzen sich gegenseitig. Das Sachenrecht des BGB setzt voraus, dass Grundstücke zu buchen und die an den einzelnen Grundstücken bestehenden privaten Rechte durch das Grundbuch nachzuweisen sind

2

1 Vgl. OLG Hamm v. 27.6.1986 – 15 W 10/86, DNotZ 1986, 626. 2 BGBl. I, 114.

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§7

Grundbuchvorschriften

(Grundbuchsystem). In der Regel ist der Erwerb, die Veränderung oder Aufhebung von Eigentum und sonstigen Rechten an Grundstücken nach materiellem Recht ohne Eintragung in das Grundbuch nicht möglich (vgl. §§ 873, 875, 877, 925 BGB, § 867 I ZPO, § 4). Darüber hinaus ist der Inhalt des Grundbuchs für die Beweisvermutung der eingetragenen Rechte (§ 891 BGB) und zur Sicherung des redlichen Rechtsverkehrs als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs (§§ 892, 893 BGB) von Bedeutung. 3

Das Wohnungs- bzw. Teileigentum nach WEG ist echtes Eigentum und kein grundstücksgleiches Recht. Für die Buchung der Rechtsverhältnisse an ihm werden gem. § 7 Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuchblätter angelegt. § 7 ist eine Vorschrift des formellen Grundbuchrechts. Durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20071 neu eingefügt wurden die Sätze 3 bis 6 des § 7 Abs. 4 (vgl. Rz. 21 ff.). Die Besonderheiten der Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher finden sich in der Verordnung über die Anlegung und Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher (Wohnungsgrundbuchverfügung – WGV) vom 24.1. 19952, die ihrerseits die GBV ergänzt.

II. Regelungsgehalt 1. Anlegung eines besonderen Grundbuchblattes (Abs. 1) a) Besonderes Grundbuchblatt 4

In Abweichung zu § 3 Abs. 1 GBO, nach dem grundsätzlich nur ganze Grundstücke ein eigenes Grundbuchblatt erhalten, normiert § 7 Abs. 1 Satz 1, dass auch im Falle des § 3 Abs. 1 für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt angelegt wird. Auf dem Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch ist gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Jedes Grundbuch gliedert sich in Aufschrift, Bestandsblatt und drei Abteilungen, insgesamt also fünf Teile. § 7 gilt für den Teilungsvertrag (§ 3), ist aber auch – bis auf § 7 Abs. 2 – auf die Teilungserklärung anwendbar, § 8 Abs. 2. Ferner ist § 7 für später einzutragende Veränderungen anzuwenden.

5

In der Aufschrift werden das Amtsgericht, der Grundbuchbezirk sowie die Nummer des Bandes und des Blattes vermerkt (§ 4 GBV). Je nachdem, ob sich das Sondereigentum auf eine Wohnung oder auf nicht zu Wohnzwecken dienende Räume bezieht, setzt das Grundbuchamt in der Aufschrift des Grundbuchblattes unter die Blattnummer in Klammern das Wort „Wohnungsgrundbuch“ oder „Teileigentumsgrundbuch“ (§ 2 Satz 1 WGV)3. Ist mit dem Miteigentumsanteil Sondereigentum sowohl an einer Wohnung als auch an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen verbunden und überwiegt nicht einer dieser Zwecke offensichtlich, so wird das Grundbuchblatt als „Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch“ bezeichnet (§ 2 Satz 2 WGV). 1 BGBl. I, 370. 2 BGBl. I, 134. 3 Vgl. LG Koblenz v. 31.3.1998 – 2 T 107/98, NZM 1998, 676.

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§7

Grundbuchvorschriften

Im Bestandsverzeichnis sind gem. § 3 Abs. 1 WGV das Grundstück, der Miteigentumsanteil nach Bruchteilen (§ 47 GBO) sowie das mit dem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum an bestimmten Räumen und die Beschränkung des Miteigentums durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen; dabei sind die Grundbuchblätter der übrigen Miteigentumsanteile anzugeben. Wegen des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann gem. § 7 Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (vgl. Rz. 14); vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) sind gem. § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 WGV jedoch ausdrücklich einzutragen. Bei Einräumung von Sondernutzungsrechten genügt ebenfalls die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung im Bestandsverzeichnis1. Zweckmäßigerweise sollten diese, insbesondere wenn sie nicht von ganz unbedeutendem Wert sind, im Bestandsverzeichnis unter schlagwortartiger Umschreibung ihres Inhalts (z.B. PkwStellplatzbenutzungsrecht, Gartenbenutzungsrecht) mitvermerkt werden2.

6

In der Abteilung I des Grundbuchs sind der Eigentümer und die Grundlage des Erwerbs eingetragen (§ 9 GBV), z.B. Auflassung, Erbschein, öffentliches Testament, Erbvertrag, Erbteilsübertragungsvertrag, Zuschlagsbeschluss, Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs, Ersuchen der zuständigen Behörde usw. Steht das Eigentum mehreren gemeinschaftlich zu, ist auch das Gemeinschaftsverhältnis (§ 47 GBO) angegeben (z.B. Miteigentum zu je 1/ 2 Anteil, in Erbengemeinschaft, in Gütergemeinschaft).

7

Nach der Anerkennung der Rechts-, Partei- und Grunderwerbsfähigkeit der BGB-Gesellschaft hatte der BGH in seinem Beschluss vom 4.12.20083 auch die Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft bejaht. Sie wurde als „großes Unglück“4 und „praktisch untauglich“5 kommentiert6. Der Ruf nach dem Gesetzgeber wurde immer lauter. Mit dem am 18.8.2009 in Kraft getretenen Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie der Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) vom 11.8.20097 hat der Gesetzgeber das Problem gelöst, in dem er im Wesentlichen zu einem Rechtszustand wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft zurückgekehrt ist. Gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO sind auch die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft in das Grundbuch einzutragen, wenn für die BGB-Gesellschaft ein Recht eingetragen werden soll. Die zusätzliche Eintragung der Gesellschafter erfüllt eine Doppelfunktion. Einerseits gewährleistet sie eine Identifizierung der berechtigten Gesellschafter, andererseits ist die Eintragung der Gesellschafter Grundbuchinhalt mit materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Konsequenzen. Zum Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR s. § 6 Rz. 8a.

7a

1 Vgl. KG v. 5.6.1996 – 24 W 2592/95, NJW-RR 1997, 205; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168. 2 Vgl. OLG Hamm v. 27.9.1984 – 15 W 34/83, OLGZ 85, 19; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168; Ertl, Rpfleger 1979, 81; Röll, MittBayNot 1979, 218. 3 BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, DNotZ 2009, 115. 4 Volmer, ZfIR 2009, 97. 5 Kessler, NZM 2009, 190. 6 Krit. etwa auch Hertel, DNotZ 2009, 121. 7 BGBl. I, 2713.

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§7

Grundbuchvorschriften

7b

Der Einzelkaufmann wird mit seinem bürgerlichen Namen, nicht mit seiner Firma eingetragen1. Ist der Eintragung in Abteilung I zu entnehmen, dass der Verkäufer das Eigentum innerhalb der zehnjährigen Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 EStG durch Rechtsgeschäft erworben hat, sollte der Frage einer etwa anfallenden Steuer nachgegangen werden.

8

In Abteilung II des Grundbuches werden bestimmte Belastungen und Beschränkungen eingetragen (§ 10 GBV). Dabei handelt es sich insbesondere um alle Lasten und Beschränkungen des Eigentums mit Ausnahme der Grundpfandrechte (z.B. Grunddienstbarkeiten, Nießbrauchrechte, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten), die Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigentümers, z.B. Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsvermerk (§§ 19 Abs. 1, 146 Abs. 1 ZVG), Insolvenzvermerk (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 23 Abs. 3, 32 InsO)2, Nacherbenvermerk (§ 51 GBO), Testamentsvollstreckervermerk (§ 52 GBO), Umlegungsvermerk (§ 54 Abs. 1 BauGB), Sanierungsvermerk (§ 143 Abs. 4 BauGB), die das Eigentum betreffenden Vormerkungen und Widersprüche (§ 12 Abs. 1a, 2 GBV), Vormerkungen und Widersprüche, die ein in Abteilung II eingetragenes oder einzutragendes Recht betreffen (§ 12 Abs. 1b, c GBV), Pfändungsvermerke, soweit das eingetragene Recht gepfändet ist, Vermerke über Veränderungen der vorstehend genannten Eintragungen, wie z.B. Abtretungen, Verpfändungen und die Löschungsvermerke betreffend die in Abteilung II eingetragenen Rechte. Rechte, die ihrer Natur nach nicht an dem Wohnungseigentum als solchem bestehen können (wie z.B. Wegerechte) sind in der Weise einzutragen, dass die Belastung des ganzen Grundstücks erkennbar ist. Die Belastung ist in sämtlichen für die Miteigentumsanteile an dem belasteten Grundstück angelegten Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern einzutragen, wobei jeweils auf die übrigen Eintragungen zu verweisen ist (§ 4 Abs. 1 WGV).

9

In Abteilung III des Grundbuches werden eingetragen die Grundpfandrechte (Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden), die sich auf die Grundpfandrechte beziehenden Vormerkungen und Widersprüche, die Veränderungen der Grundpfandrechte, wie z.B. Teilungen, Abtretungen und die Löschungen und Teillöschungen von Grundpfandrechten sowie die Freigaben aus der Mithaft von Gesamtgrundpfandrechten. Bei der Bildung von Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefen ist kenntlich zu machen, dass der belastete Gegenstand ein Wohnungseigentum (Teileigentum) ist (§ 5 WGV).

10

Die Löschung aller in Abteilung II und III eingetragenen Rechte und Verfügungsbeschränkungen erfolgt in der Regel durch Eintragung eines Löschungsvermerks und „Rötung“ (Rotunterstreichung der gelöschten Eintragung), §§ 46 Abs. 1 GBO, 17 Abs. 2 GBV. Die „Rötung“ allein führt nicht zur Löschung des Rechts. Sie ist lediglich ein buchungstechnisches Hilfsmittel, um das Grundbuch übersichtlich zu machen. Es ist daher stets sorgfältig zu überprüfen, ob ein Löschungsvermerk vorhanden ist. Bei Teillöschungen eines Grundpfandrechts 1 BayObLG v. 23.12.1980 – 2 Z 67/80, Rpfleger 1981, 192. 2 Bei Insolvenz eines GbR-Gesellschafters erfolgt keine Eintragung eines Insolvenzvermerks im Grundbuch der grundbesitzenden GbR; vgl. OLG Dresden v. 17.9.2002 – 3 W 1149/02, NotBZ 2003, 159.

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erfolgt keine „Rötung“. Es wird nur der gelöschte Betrag in Spalte 3 (Betrag) von dem bisherigen abgeschrieben. Wird ein Grundpfandrecht in vollem Umfang abgetreten, wird der bisherige Gläubiger gerötet und dies in der Veränderungsspalte unter Angabe des neuen Gläubigers eingetragen. Bei Teilabtretungen erfolgt dagegen keine „Rötung“. Es werden lediglich der neue Gläubiger und der abgetretene Betrag in der Veränderungsspalte unter der lfd. Nr. des Hauptrechts vermerkt. b) Schließung des Grundstücksgrundbuchblattes Das für das Grundstück ursprünglich angelegte Grundbuchblatt wird gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 mit Anlegung der Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbücher von Amts wegen geschlossen. Trotz der Schließung des Grundbuchblattes besteht das Grundstück im Rechtssinne fort1. Es kann auch Gegenstand rechtsgeschäftlicher Verfügungen sein, z.B. bei der Bestellung von Dienstbarkeiten2. Verfügungsbeschränkungen und Grundstücksrechte, die das Grundstück als Ganzes belasten, sind in allen neu angelegten Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbüchern einzutragen3. Die Schließung des Grundbuchblattes gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 unterbleibt, wenn auf dem Grundbuchblatt von der Aufteilung nicht betroffene Grundstücke eingetragen sind (§ 6 Satz 2 WGV).

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2. Gemeinschaftliches Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch (Abs. 2) Von der Anlegung besonderer Grundbuchblätter kann gem. § 7 Abs. 2 Satz 1 abgesehen werden, wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen ist. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 ist in diesem Fall das Grundbuchblatt als gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch (Teileigentumsgrundbuch) zu bezeichnen. In der Aufschrift unter die Blattnummer werden gem. § 7 WGV in Klammern die Worte „Gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch“, „Gemeinschaftliches Teileigentumsgrundbuch“ oder „Gemeinschaftliches Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch“ gesetzt (vgl. Rz. 5). Diese Möglichkeit besteht nur bei der Aufteilung nach § 3. § 8 verweist nicht auf § 7 Abs. 2.

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Ob Verwirrung zu besorgen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Das Grundbuchamt entscheidet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen4. Verwirrung wäre etwa anzunehmen, wenn mit Verbleib des gemeinschaftlichen Grundbuchblattes der Grundbuchstand derart unübersichtlich und schwer verständlich würde, dass der gesamte grundbuchrechtliche Rechtszustand nicht mehr mit der für den Grundbuchverkehr notwendigen Klarheit und Bestimmtheit erkennbar wäre und die Gefahr von Streitigkeiten und Verwicklungen, vor allem im Falle einer Zwangsversteigerung, bestünde (vgl. § 6 Rz. 11). Bei mehreren Eigentü-

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1 OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, DNotZ 2001, 216; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 22; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 14. 2 OLG Oldenburg v. 27.10.1976 – 5 Wx 44/76, Rpfleger 1977, 22. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 9. 4 Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 70; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 23.

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mern und unterschiedlichen Belastungen dürfte dies stets anzunehmen sein1. In der Praxis spielt § 7 Abs. 2 daher auch nahezu keine Rolle2. 3. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Abs. 3) 14

Um die Überfüllung und Übersichtlichkeit des Grundbuchs zu vermeiden, lässt § 7 Abs. 3 zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums eine Bezugnahme auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung zu. Der Inhalt der Eintragungsbewilligung gilt damit ebenfalls als im Grundbuch eingetragen und nimmt dementsprechend am öffentlichen Glauben des Grundbuches teil3. Dasselbe gilt für den Aufteilungsplan, sofern auf diesen in der Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird4.

14a

Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 nicht zulässig5.

14b

Auch dann, wenn die tatsächliche bauliche Ausführung in wesentlichem Umfang vom Aufteilungsplan abweicht, erfolgt die Abgrenzung von Sondereigentum untereinander und gegenüber dem gemeinschaftlichen Eigentum nach dem durch die Bezugnahme nach § 7 Abs. 3 WEG zum Grundbuchinhalt gewordenen Aufteilungsplan, denn Ausgangspunkt für die Begründung von Sondereigentum sind nicht die tatsächlich bestehenden Raumverhältnisse, sondern der Grundbuchinhalt6.

14c

Vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen i.S.v. § 12 sind wegen § 3 Abs. 2 WGV ausdrücklich einzutragen. Für die Eintragung eines Sondernutzungsrechts genügt die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung7. Praktische Gründe sprechen dafür, sie durch einen aussagekräftigen Eintragungsvermerk im Bestandsverzeichnis anzudeuten. Ein Anspruch der im Grundbuch eingetragenen oder einzutragenden Berechtigten auf einen solchen Eintrag gibt es jedoch nicht8.

14d

Werden Sondernutzungsrechte begründet und sollen diese im Grundbuch eingetragen werden, so müssen diese in allen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern eingetragen werden; zu deren genauerer Bezeichnung kann nach Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung verwiesen werden9. Es genügt der Vermerk 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 70. Commichau in MünchKomm-BGB, § 7 WEG Rz. 23. BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, ZfIR 2004, 1006. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, ZMR 1995, 521; OLG Frankfurt v. 3.4.1997 – 20 W 90/97, ZMR 1997, 367; Commichau in MünchKomm-BGB, § 7 WEG Rz. 26; Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 21. BGH v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, NJW 2007, 3777. OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 - 3 W 246/05, NZM 2006, 586; OLG Frankfurt/M. v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, ZWE 2011, 414. OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47. OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47. OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, NZM 2008, 214; BayObLG v. 25.9.1996 – 2Z BR 55/96, NJW-RR 1997, 206; OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, FGPrax 2006, 245; KG v. 5.6.1996 – 24 W 2592/95, FGPrax 1996, 178; KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 384.

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„Sondernutzungsrechte sind vereinbart“. Eine nachträgliche Änderung, Übertragung oder Aufhebung eines Sondernutzungsrechts ist dann nur noch im Grundbuchblatt des betroffenen Wohnungseigentums einzutragen, an dessen Inhalt sich etwas verändert1. 4. Der Eintragungsbewilligung beizufügende Anlagen (Abs. 4) a) Eintragungsvoraussetzungen Die Voraussetzungen für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher richten sich zunächst nach den allgemeinen Grundbuchverfahrensvorschriften. Es bedarf somit eines Antrages nach § 13 GBO und einer Eintragungsbewilligung i.S.d. § 19 GBO. Antragsberechtigt ist jeder einzelne Miteigentümer2. Die Eintragungsbewilligung ist dagegen von allen Eigentümern abzugeben3. Im Falle der vertraglichen Aufteilung nach § 4 bedarf es darüber hinaus der materiell-rechtlichen Einigung der Miteigentümer (§ 20 GBO)4. Während der Eintragungsantrag formlos gestellt werden kann, bedürfen Eintragungsbewilligung und Einigung der Form des § 29 GBO. Im Übrigen müssen die teilenden Eigentümer voreingetragen sein (§ 39 GBO).

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Der Eintragungsbewilligung sind gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 als Anlagen der Aufteilungsplan sowie die Abgeschlossenheitsbescheinigung beizufügen. Unter Beifügen der Anlagen in diesem Sinne ist nicht eine Mitbeurkundung i.S.d. §§ 9 Abs. 1 Satz 3, 44 BeurkG gemeint5. Der Begriff der Anlage im Sinne von § 7 Abs. 4 bedeutet lediglich, dass dem Eintragungsantrag zusammengehörende Urkunden – Eintragungsbewilligung, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung – beizufügen sind, das heißt, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung müssen zur Eintragung vorgelegt und die Zusammengehörigkeit mit der Eintragungsbewilligung deutlich werden6. Eine irgendwie geartete körperliche Verbindung mit der Teilungserklärung ist somit nicht erforderlich. Es genügt, wenn sie als „andere Voraussetzung der Eintragung“ im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO mit dem Antrag auf Eintragung vorgelegt werden7. Der Aufteilungsplan (Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist) steht somit als eigenständiges Element neben der Eintragungsbewilligung des Eigentümers und ist

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1 2 3 4

OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, NZM 2008, 214. Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 2; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 3. Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 3. Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 17; Grziwotz in Erman, BGB, § 4 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 6; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2; a.A. OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 263; Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 3. 5 AA. Rapp in Staudinger, BGB, § 74 WEG Rz. 15. 6 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, FGPrax 2011, 8 = MietRB 2010, 301 = ZMR 2010, 975; OLG Zweibrücken v. 9.9.1983 – 3 W 84/83, MittBayNot 1983, 242; BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 112/02, DNotZ 2003, 275 m. Anm. Schmidt; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 93; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 7; Hügel, NotBZ 2003, 149; Peter, BWNotZ 1991, 87; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 83; Demharter, GBO, Anh. § 3 GBO Rz. 43. 7 Demharter, GBO, Anh. § 3 GBO Rz. 43.

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nicht ihr Bestandteil1. Andere Voraussetzungen im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO sind – soweit nicht offenkundig – durch öffentliche Urkunden, nicht deren beglaubigte Abschrift, nachzuweisen. Der Nachweis nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung bereits mit der Teilungserklärung zugleich beurkundet werden (§§ 9 Abs. 1 Satz 3, 44 BeurkG). Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben (§ 9 Abs. 1 Satz 3 BeurkG). Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden (§ 44 Satz 1 BeurkG), was ebenfalls für Schriftstücke sowie Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gilt, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind. In diesem Fall bedarf es nicht des Nachweises von Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung durch öffentliche Urkunden, weil der Nachweis nicht „andere Voraussetzungen der Eintragung“ betrifft (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO), sondern die Schriftstücke durch Einbeziehung im Wege der Mitbeurkundung Teil der Urkunde geworden sind und der Nachweis deshalb nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO geführt ist. b) Aufteilungsplan 17

Ein Aufteilungsplan ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist; alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind im Aufteilungsplan mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen. Die Nummern müssen nicht fortlaufend sein, sondern können sich z.B. auch durch Beifügung eines Buchstabens unterscheiden2. Es kann ausreichen, dass die zu einer Einheit gehörenden Räume farbig umrandet und mit einer Nummer versehen sind3. Erforderlich ist ein Planmaßstab von mindestens 1:1 000.

17a

Ein zu einer Wohnung gehörender Balkon soll zum Gemeinschaftseigentum gehören, wenn er in der Teilungserklärung nicht ausdrücklich mit dem Sondereigentum an der Wohnung verbunden wird und er im Aufteilungsplan nicht mit derselbem Nummer bezeichnet ist wie die Wohnung4. Das OLG München5 geht hingegen mit einer im Vordringen begriffenen Meinung6 davon aus, dass ein Balkon (nicht hingegen dessen Bauteile) als Raum zu der ihm zuordnungsfähigen abgeschlossenen Wohnung der Alleinnutzung dieses Wohnungseigentümers diene und kraft der gesetzlichen Verbundenheit des § 94 BGB auch ohne entsprechende Nummerierung zum Sondereigentum der Wohnung gehöre. 1 2 3 4 5 6

Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 7. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; siehe auch Grziwotz, DNotZ 2009, 405. BayObLG v. 28.9.1981 – BReg. 2 Z 68/81, DNotZ 82, 244. LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223, 225 bis 241/08, RNotZ 2009, 48 mit Anm. Hügel. OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, JurionRS 2011, 25890. Schmidt, MittBayNot 2001, 442; Krahl in Hügel, GBO, Wohnungseigentum Rz. 26; Schneider in Riecke/Schmid, § 5 WEG Rz. 37; § 7 WEG Rz. 94.

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Der Aufteilungsplan sichert den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz1. Durch seine Beifügung wird sichergestellt, dass das Sondereigentum vom gemeinschaftlichen Eigentum klar abgegrenzt wird. Daher muss aus dem Aufteilungsplan die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich sein. Der Aufteilungsplan hat regelmäßig Grundrisse der einzelnen Stockwerke einschließlich Keller und Dachgeschoss sowie Schnitte und Ansichten des Gebäudes zu enthalten2. Nicht erforderlich ist eine Detaildarstellung der inneren Ausgestaltung der Räume3. Ein Gesamtplan des Grundstücks ist regelmäßig nur dann erforderlich, wenn sich der Standort des Gebäudes nicht anderweitig hinreichend bestimmt angeben lässt, z.B. mehrere Gebäude auf einem Grundstück aufgeteilt werden4. Ist die Begrenzung des Sondereigentums nach dem Aufteilungsplan und der Bauausführung eindeutig, kann Sondereigentum an einem Raum auch dann entstehen, wenn es an einer tatsächlichen Abgrenzung des Raums gegen fremdes Sondereigentum fehlt5.

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Aufgabe des Aufteilungsplans ist es nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG, die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe des Sondereigentums und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich zu machen6, und nicht, die Rechte der Wohnungs- und Teileigentümer über die Bestimmung der Grenzen des jeweiligen Eigentums hinaus zu erweitern oder zu beschränken7. Werden Genehmigungspläne als Grundlage der Darstellung der Aufteilung des Gebäudes benutzt, kommt Eintragungen des planenden Architekten in diese Pläne daher grundsätzlich nicht die Bedeutung einer Nutzungsbeschränkung zu8.

18a

Werden nach Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. Kelleroder Garagenräume getauscht, verneint die inzwischen ganz herrschende Meinung9 die Notwendigkeit, einen Aufteilungsplan mit neuer Nummerierung vor-

18b

1 Commichau in MünchKomm-BGB, § 7 WEG Rz. 32; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 16. 2 BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 71/97, DNotZ 1998, 377. 3 BayObLG, DNotZ 1980, 747. 4 Commichau in MünchKomm-BGB, § 7 WEG Rz. 33; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 16. 5 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, NJW 2008, 2982. 6 BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZfIR 2000, 554, 555. 7 Vgl. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 9. 8 St. Rechtspr., vgl. OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, NZM 1999, 79, 80; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZfIR 2000, 554, 555; OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, NJW-RR 2000, 1400, 1401; OLG Hamburg v. 12.2.2003 – 2 Wx 141/01, ZMR 2003, 446; OLG Zweibrücken v. 11.8.2005 – 3 W 21/05, NJW-RR 2005, 1540; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, NZM 2007, 294, 295; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, DNotZ 2010, 782 = JZ 2010, 224 = MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = NJW-RR 2010, 667, NotBZ 2010, 147, NZBau 2010, 708 = NZM 2010, 407 = ZfIR 2010, 199 = ZMR 2010, 461. 9 OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, IWR 2010, 66 = MietRB 2011, 19 = MittBayNot 2011, 229 = NJW-RR 2010, 1598 = NotBZ 2010, 469 = NZM 2011, 157 = ZfIR 2010, 742; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 21; Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl., A III Rz. 99; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 91; Kral in Timme, § 7 WEG Rz. 58; Kral in Hügel, GBO, Wohnungseigentum Rz. 61; von Oefele in

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zulegen. Dafür spricht zunächst das formale Argument, dass § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG nur die (Erst-)Begründung von Wohnungseigentum betrifft. Dies folgt aus § 7 Abs. 1 Satz 1 WEG, der die (erstmalige) vertragliche Einräumung von Sondereigentum regelt. Aber auch der Sache nach bedarf es keines geänderten Aufteilungsplans. Bei späteren Veränderungen tritt das Erfordernis des § 7 Abs. 4 WEG hinter den Grundsatz zurück, dass es möglich sein muss, aus dem Grundbuch alle Veränderungen des Gegenstands und des Umfangs des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums nachzuvollziehen1. Dies erfordert keinen geänderten Aufteilungsplan, wenn Keller- oder Garagenräume ausgetauscht werden2. Denn bei derartigen Übertragungen verändern sich die Grenzen nicht. Die neue Zuteilung lässt die Abgrenzung des jeweiligen Sondereigentums vom anderen Sondereigentum sowie vom Gemeinschaftseigentum unberührt3. Die dingliche Zuordnung ergibt sich aus der Beschreibung in der geänderten Teilungserklärung4. Der ursprüngliche Aufteilungsplan mag damit zwar an Aussagekraft verlieren, weil er durch Nachträge Veränderungen erfahren hat; andererseits ist der Bestimmtheitsgrundsatz nicht berührt, weil die neue Zuordnung sich aus der Änderungsurkunde in Verbindung mit den dortigen Anlagen zu ergeben hat, die ihrerseits dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitserfordernis genügen müssen. 18c

Die Behandlung von Sondernutzungsrechten ist nicht die Aufgabe des Aufteilungsplanes. Gleichwohl kann auf den Aufteilungsplan Bezug genommen werden. Sondernutzungsrechte sind eintragungsfähig, ohne dass hierdurch ein dingliches Recht entsteht. Der Eintragung ins Grundbuch bedürfen sie nur um die Erstreckungswirkung des § 10 Abs. 2 WEG zu erzielen5. Allerdings sind die räumlichen Ausübungsbereiche von Sondernutzungsrechten im Aufteilungsplan oder in einem gesonderten Sondernutzungsplan nach dem Bestimmtheitsgrundsatz darzustellen, wie sie für Grunddienstbarkeiten verlangt werden6. Dieser Grundsatz verlangt klare und eindeutige Eintragungen und damit als Eintragungsgrundlage ebenso eindeutige Erklärungen hinsichtlich des betreffenden Grundstücks, des Berechtigten und des Umfangs sowie des Inhalts des einzutragenden Rechts7. Mangels Bestimmtheit entsteht kein Sondernutzungsrecht8. Dem steht die Begründung gemeinschaftlicher Sondernutzungsrechte zugunsten von zwei oder mehreren Sondereigentümern nicht entgegen, sofern die mit dem Sondernutzungsrecht belegten Gemeinschaftsflächen von diesen gemeinsam genutzt werden sollen9. In diesen Fällen bezieht sich das Erfordernis

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Bauer/von Oefele, GBO, V Rz. 348; Grziwotz, DNotZ 2009, 405/407; siehe schon OLG Celle v. 29.3.1974 – 4 Wx 2/74, DNotZ 1975, 42/44. Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 21. OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, IWR 2010, 66 = MietRB 2011, 19 = MittBayNot 2011, 229 = NJW-RR 2010, 1598 = NotBZ 2010, 469 = NZM 2011, 157 = ZfIR 2010, 742; vgl. auch OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, MittBayNot 2001, 318. Vgl. auch Westermeier, MittBayNot 2004, 265. Vgl. Grziwotz, DNotZ 2009, 405, 408. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, ZMR 2000, 771. Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 19. BayObLG v. 13.12.1988 – 2Z 120/88, RPfleger 1989, 194; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 178. BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, DNotZ 1994, 244. Commichau in MünchKomm, BGB, § 10 WEG Rz. 36; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 27.

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der Bestimmtheit des Umfangs und des Inhalts des einzutragenden Rechts nur auf die erforderliche Abgrenzung zum übrigen Gemeinschaftseigentum und zum Sonder- bzw. Teileigentum der übrigen Gemeinschafter, nicht aber auf etwaige schuldrechtliche Nutzungsvereinbarungen unter den Sondernutzungsberechtigten für die Handhabung des Sondernutzungsrechts1. c) Abgeschlossenheitsbescheinigung Als weitere Anlage ist der Eintragungsbewilligung gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 die Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen, beizufügen. Zweck des Abgeschlossenheitserfordernisses ist es, eine eindeutige räumliche Abgrenzung der Sondereigentumsbereiche untereinander sowie zum gemeinschaftlichen Eigentum zu gewährleisten und dadurch Streitigkeiten zu vermeiden. Eine Pflicht des Notars, ohne Vorliegen besonderer Umstände, die inhaltliche Richtigkeit einer ihm vorgelegten Abgeschlossenheitsbescheinigung zu überprüfen, besteht nicht2. Verfahrensrechtlicher Zweck der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist es, dem Grundbuchamt die Prüfung bautechnischer Fragen zu erleichtern3. Da sich die Abgeschlossenheit aufgrund der sonstigen in der Grundbuchordnung vorgesehenen Beweismittel (vgl. § 29 GBO) kaum feststellen lässt, sieht § 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 neben dem beizufügenden Aufteilungsplan die Vorlage einer Abgeschlossenheitsbescheinigung der Baubehörde vor4. Diese Bescheinigung stellt von Rechts wegen lediglich eine Arbeitserleichterung für das Grundbuchamt dar, die diesem „im Regelfall eine weitere Nachprüfung ersparen“ wird5.

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Bei der Abgeschlossenheitsbescheinigung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt6, sondern um schlicht hoheitliches Handeln7. Ihre Erteilung beruht auf der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.19748. Die Verwaltungsvorschrift besitzt keine Rechtsnormqualität9, sondern dient nur zur verwaltungstechnischen Umsetzung der Gesetzesbestimmung. Sie kann den gesetzlich vorgegebenen Abgeschlossenheitsbegriff nicht abändern, sondern muss sich ihrerseits an ihm messen und sich nach ihm auslegen lassen10. Die Zuständigkeit der Behörde richtet

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1 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, FGPrax 2011, 8 = MietRB 2010, 301 = ZMR 2010, 975. 2 LG Mainz v. 8.8.2000 – 4 O 106/99, MittRhNotK 2000, 394. 3 Vgl. nur Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 7 m.w.N. 4 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574; BayOblG v. 20.6.1990 – BReg. 2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477; BayVGH v. 20.11.1997 – 2 B 94.3258, ZMR 1998, 469 = WuM 1998, 423 = NZM 1999, 260. 5 Begründung des Entwurfs des WEG zu § 7 Abs. 4, BR-Drucks. 75/1951 Anl. 2 S. 14. 6 So aber Becker, NJW 1991, 2742. 7 BVerwG v. 11.12.1987 – 8 C 55/85, DNotZ 1988, 702; VG Berlin v. 26.2.1997 – 19 A 766.95, NZM 1998, 732. 8 BAnz. Nr. 58 v. 23.3.1974. 9 Schmidt, DNotZ 1990, 251, 252; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2822; Rapp in Staudinger, BGB, § 59 WEG Rz. 3; offen gelassen von GmsOGB v. 30.6.1992 – GmSOGB 1/91, BGHZ 119, 42 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48 = MDR 1993, 344. 10 GmsOGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48 = MDR 1993, 344.

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sich nach Landesrecht. Die Baubehörde darf die Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht von der Einhaltung bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Vorschriften abhängig machen1. Gegen die Nichterteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist die allgemeine Leistungsklage statthaft2. Auch nach Erledigung der Leistungsklage kann die Rechtswidrigkeit der Nichterteilung/ Rücknahme der Bescheinigung festgestellt werden (§ 43 Abs. 1 VwGO), wenn ein berechtigtes Feststellungsinteresse besteht, beispielsweise zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Staat3. Die Abgeschlossenheitsbescheinigung kann von der ausstellenden Baubehörde ohne Bindung an die §§ 48 ff. VwVfG aufgehoben werden, wenn der zugrundeliegende Aufteilungsplan durch bauliche Veränderungen des Gebäudes unrichtig geworden ist und den Umfang des Sondereigentums sowie des Gemeinschaftseigentums und der zulässigen Nutzung nicht mehr zutreffend darstellt4. Andererseits darf die Bescheinigung auch nicht beliebig wieder beseitigt werden. Ist die Erklärung richtig, so ist kein rechtlich beachtlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, die Erklärung, an die sich Rechtswirkungen knüpfen, wieder zu beseitigen. Ein Bedürfnis zur Beseitigung einer solchen Erklärung ist nur dann anzuerkennen, wenn und soweit sie inhaltlich falsch ist5. In der Bescheinigung müssen Grundstücke, die aus dem Aufteilungsplan ersichtlich nicht zur Bebauung vorgesehen sind, nicht benannt werden6. 20a

Das Wohnungseigentumsgesetz sieht als einzige Form des Nachweises für die Abgeschlossenheit die Bescheinigung nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 vor. Andere Formen des Nachweises über das Vorliegen einer Abgeschlossenheit, z.B. Ermittlungen oder Beweiserhebungen durch das Grundbuchamt, sind diesem versagt7. d) Ausfertigung des Aufteilungsplanes und Bescheinigung der Abgeschlossenheit durch einen Sachverständigen

21

Im Rahmen der WEG-Reform neu eingefügt wurde eine Öffnungsklausel für die Landesregierungen, wonach diese durch Rechtsverordnung bestimmen können, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden (§ 7 Abs. 4 Satz 3). Diese Aufgabenübertragung kann generell oder nur für bestimmte Fälle geschehen, etwa bei der Umwand1 GmsOGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48; BGH v. 10.12.1992 – V ZB 12/90, NJW 1993, 592; BayOblG v. 20.6.1990 – BReg. 2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477; BayObLG v. 23.11.1989 – BReg. 2 Z 108/89, BayObLGZ 1989, 447, 451 = NJW-RR 1990, 212 = DNotZ 1990, 260. 2 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574. 3 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574. 4 BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 7. 5 BayOblG v. 20.6.1990 – BReg. 2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477. 6 LG Duisburg v. 22.6.2007 – 7 T 125/07, ZMR 2007, 888. 7 OLG Frankfurt/M. v. 7.4.2011 – 20 W 156/11, JurionRS 2011, 25569.

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lung von Miet- in Eigentumswohnungen oder bei genehmigungsfreien Bauvorhaben1. § 7 Abs. 4 Satz 3 stellt auf einen „öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen“ ab, und zwar insbesondere wegen dessen Unabhängigkeit gegenüber dem teilenden Eigentümer. Diese Unabhängigkeit ist nach Auffassung des Gesetzgebers erforderlich, damit die Genauigkeit der Angaben im Aufteilungsplan hinreichend sicher geprüft werden kann. Sie wäre nicht gewahrt, wenn der Bauvorlageberechtigte den Aufteilungsplan ausfertigen oder wenn er die Abgeschlossenheit bescheinigen könnte. Es wäre zu befürchten, dass es bei den Arbeiten vermehrt zu Ungenauigkeiten bei der Kennzeichnung der Eigentumsverhältnisse käme und dass damit auch die Zahl der Streitigkeiten der Wohnungseigentümer und letztlich die Belastung der Gerichte zunähme2. Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht zwischen öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen. Die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen richtet sich nach § 36 GewO, die öffentliche Anerkennung nach den landesrechtlichen Bauvorschriften.

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Der neue § 7 Abs. 4 Satz 4 regelt, dass bei einer Wahrnehmung der bisherigen Aufgaben der Baubehörde durch einen Sachverständigen die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974 entsprechend gelten. Dies hat auch zur Folge, dass der Sachverständige eine Abgeschlossenheitsbescheinigung über ein genehmigungsfreies Bauvorhaben erst erteilen darf, wenn die Unterlagen bei der Baubehörde eingegangen sind und mit dem Bauvorhaben nach Ablauf der Wartefrist begonnen werden darf. Vorher lässt sich nicht feststellen, ob die Voraussetzungen der Genehmigungsfreiheit gegeben sind3.

23

Auf Veranlassung des Rechtsausschusses stellt § 7 Abs. 4 Satz 5 klar, dass die vom Sachverständigen erstellten Anlagen nicht der Form des § 29 GBO bedürfen4. Ihre Form richtet sich allein nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974, d.h. Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung müssen lediglich vom Sachverständigen unterschrieben und mit seinem Stempel versehen und einheitlich bezeichnet sein.

24

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 6 können die Landesregierungen die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. Hiervon hat bisher nur Berlin Gebrauch gemacht und die für das Bauwesen zuständige Senatsverwaltung als die für den Erlass von Rechtsverordnungen gem. § 7 Abs. 4 zuständige Stelle bestimmt5.

25

Ob und in welchem Umfang die Landesregierungen von der Öffnungsklausel Gebrauch machen, bleibt abzuwarten. Bisher ist dies jedenfalls noch nicht ge-

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1 2 3 4 5

BT-Drucks. 16/887, 17. BT-Drucks. 16/887, 17. BT-Drucks. 16/887, 17; kritisch hierzu Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 15. BT-Drucks. 16/3843, 20. Verordnung zur Bestimmung der für den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 7 Abs. 4 WEG zuständigen Stelle v. 11.12.2007, GVBl. S. 682.

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schehen. Gleiches gilt für die Frage, ob sie tatsächlich zu einer Verwaltungsvereinfachung führt1. e) Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan 27

Teilungserklärung und Aufteilungsplan sind untereinander gleichrangig. Stimmen die textliche Beschreibung des Sondereigentums in der Teilungserklärung und die Angaben im Aufteilungsplan nicht überein und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung (§ 133 BGB) ausräumen, ist Sondereigentum nicht entstanden (vgl. § 8 Rz. 19). f) Prüfungsumfang des Grundbuchamts

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Das Grundbuchamt hat nicht die baurechtliche Zulässigkeit des Gebäudes zu prüfen2, sondern ob die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind und ob Inhaltsmängel vorliegen3. Zu den vom Grundbuchamt zu prüfenden Voraussetzungen gehört etwa neben einer Kontrolle nach §§ 134, 138, 242 BGB4 auch das Vorliegen eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Aufteilungsplanes. Die Prüfungspflicht des Grundbuchamtes erstreckt sich insbesondere darauf, ob der Aufteilungsplan den Anforderungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 entspricht. Übertriebene Anforderungen an die Genauigkeit darf das Grundbuchamt aber nicht stellen5. Eine Pflicht zur Prüfung der Abgeschlossenheitsbescheinigung besteht in der Regel nicht. Das Grundbuchamt ist jedoch bei Zweifeln an der Richtigkeit der Abgeschlossenheitsbescheinigung berechtigt, diese im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens selbständig zu überprüfen6.

28a

Die beantragte Eintragung ist nur zu vollziehen, wenn Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung keine offensichtliche Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit enthalten. Das Grundbuchamt hat keine Ermittlungen darüber anzustellen, ob die technischen Voraussetzungen für die Richtigkeit vorliegen, sondern offenbare Irrtümer und Abweichungen zu beanstanden7. Das Abgeschlossenheitserfordernis des § 3 Abs. 2 hat dabei den Sinn, die Eigentums- und Benutzungsverhältnisse innerhalb des in Wohnungseigentum aufgeteilten Gebäudes klar zu stellen und langwierige und kostenintensive Streitigkeiten vorzubeugen, die sich aus einer Unklarheit dieser Beziehungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht innerhalb eines Gebäudes ergeben können8. 1 Kritisch zur Neuregelung Köhler, Das neue WEG, Rz. 43; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 16. 2 Vgl. BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, NJW 1990, 1111. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 7; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 18; zum Verfahren des Grundbuchamtes bei unheilbar fehlenden rechtlichen Voraussetzungen der beantragten Eintragung s. OLG München v. 20.9.2011 – 34 Wx 373/11, JurionRS 2011, 26139. 4 Vgl. Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 6; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 18. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 12. 6 Vgl. BGH v. 14.2.1991 – V ZB 12/90, NJW 1991, 1611; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 75; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 124. 7 Vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2856; OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, FGPrax 2001; OLG Frankfurt/M. v. 7.4.2011 – 20 W 156/11, JurionRS 2011, 25569. 8 Vgl. dazu OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, FGPrax 2001.

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5. Entsprechende Anwendung (Abs. 5) § 7 Abs. 5 stellt klar, dass für Teileigentumsgrundbücher die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend gelten. Für Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher gelten die Vorschriften der §§ 2 bis 7 WGV entsprechend (§ 8 WGV).

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III. Weitere praktische Hinweise 1. Grundbucheinsicht Die Richtigkeitsvermutung (§ 891 BGB) und der öffentliche Glaube (§ 892 BGB) des Grundbuches setzen die Kenntnis des Grundbuchinhalts voraus. Dieser muss dem Betroffenen jederzeit zugänglich sein (formelles Publizitätsprinzip). Gleichwohl ist das Grundbuch kein öffentliches Register wie etwa das Handels-, Genossenschafts-, Vereins- oder Güterrechtsregister, die jedermann zur Einsicht offen stehen. Die Einsicht in das Grundbuch und die Grundakten ist gem. § 12 Abs. 1 GBO vielmehr nur demjenigen gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt. Der Begriff des berechtigten Interesses umfasst auch wirtschaftliche Interessen und ist damit weiter zu verstehen als der des rechtlichen Interesses. Nicht erforderlich ist, dass sich das Interesse auf ein bereits vorhandenes Recht stützt. Es genügt jedes verständliche durch die Sachlage gerechtfertigte Interesse1. So hat ein Gläubiger des Eigentümers ein Einsichtsrecht in das Grundbuch bei Vorliegen eines vollstreckbaren Titels2. Die finanzierende Bank ist im Rahmen der Verhandlungen über eine Kreditgewährung zur Grundbucheinsicht berechtigt. Ein Kaufinteressent des Wohnungseigentums ist während konkreter Vertragsverhandlungen einsichtsberechtigt, vorher jedoch nicht. Die engere Familie (Ehegatten, Eltern, Kinder, Lebenspartner) kann unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie (§ 1365 BGB) ein Einsichtsrecht haben. Auch ein öffentliches Interesse kann zur Einsicht berechtigen, wenn der Antragsteller (z.B. Journalist) zu seiner Wahrnehmung befugt ist3. Die Einsicht ist zu verweigern, wenn sie zu unbefugten Zwecken oder lediglich aus Neugierde begehrt wird. In die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher kann jeder Wohnungs- und Teileigentümer Einsicht nehmen, auch hinsichtlich der anderen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher4. Ebenso steht dem Verwalter ein unbeschränktes Einsichtsrecht in die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher zu5.

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Notare und Rechtsanwälte, die im nachgewiesenen Auftrag eines Notars das Grundbuch einsehen wollen, sind von der Darlegung eines berechtigten Interesses befreit (§ 43 Abs. 2 GBV). Rechtsanwälten steht im Übrigen ein Einsichtsrecht nur zu, wenn sie ein berechtigtes Interesse ihrer Mandanten darlegen kön-

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1 S. BayObLG v. 25.3.1998 – 2Z BR 171/97, NJW-RR 1998, 1241; BayObLG v. 3.12.1998 – 2Z BR 174/98, DNotZ 1999, 739. 2 Vgl. OLG Zweibrücken v. 18.10.1988 – 3 W 115/88, NJW 1989, 531. 3 OLG Düsseldorf v. 12.6.1991 – 3 Wx 195/91, NJW-RR 1992, 695; s. aber auch KG v. 12.6.2001 – 1 W 132/01, NJW 2002, 223. 4 OLG Düsseldorf v. 15.10.1986 – 3 Wx 340/86, NJW 1987, 1651; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 2; einschränkend Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 2. 5 Heinemann in NK-BGB, § 7 WEG Rz. 2.

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nen. Den Notar trifft bei Grundstücksgeschäften nicht nur die Pflicht, das Grundbuch einzusehen (§ 21 BeurkG), er muss auch die rechtliche Bedeutung der festgestellten Eintragungen erkennen und die Gestaltung des Vertrages darauf ausrichten. Er darf das Grundbuch auch durch sachkundige Mitarbeiter einsehen lassen. Soweit dem Notar oder seinem Mitarbeiter dabei ein Fehler unterläuft, etwa ein Recht übersehen wird, können sich daraus Schadensersatzansprüche ergeben. Der Notar haftet für ein Verschulden seiner Mitarbeiter. Ob eine Verpflichtung zur Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches besteht, hängt von der Art der vorzunehmenden Beurkundung ab. Eine Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches ist jedoch immer sinnvoll, um zu erfahren, ob unerledigte Anträge vorliegen. 31a

Mit Urteil vom 4.12.2008 hat der BGH1 entschieden, dass ein Notar beim Verkauf einer Eigentumswohnung ohne besondere Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen, nicht in die Grundakten Einsicht zu nehmen braucht, selbst wenn in dem von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf nach Ansicht des BGH in einem solchen Fall auch keines Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme oder darauf, dass sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln lasse.

32

Wer das Recht zur Grundbucheinsicht hat, kann auch Grundbuchauszüge und Abschriften von Urkunden in den Grundakten (gegen Kostenerstattung) verlangen (§ 12 Abs. 2 GBO). 2. Kein Zentralgrundbuch

33

Die Einführung eines Zentralgrundbuches2 anlässlich der WEG-Reform hat der Gesetzgeber aus wirtschaftlichen und rechtspolitischen Gründen abgelehnt3.

§8 Teilung durch den Eigentümer (1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. (2) Im Falle des Absatzes 1 gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 2 und der §§ 5, 6, § 7 Abs. 1, 3 bis 5 entsprechend. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. 1 BGH v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, NJW 2009, 516. 2 Vgl. hierzu Armbrüster, DNotZ 2003, 493; Armbrüster, ZWE 2003, 355; Kreuzer, ZWE 2003, 145; v. Oefele, WE 2002, 196; v. Oefele/Schneider, DNotZ 2004, 740; Schneider, Rpfleger 2003, 70; Schneider, ZMR 2005, 15; Demharter, Rpfleger 2007, 121. 3 BT-Drucks. 16/887, 13.

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Teilung durch den Eigentümer Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . 1. Teilungserklärung (Abs. 1) . . . a) Teilung durch den Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . b) Einseitige Willenserklärung gegenüber dem Grundbuchamt . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintragungsbewilligung . . . d) Form . . . . . . . . . . . . . . . e) Auslegung der Teilungserklärung . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

. .

3 3

.

3

. . .

6 7 12

.

16

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Rz. 17

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18b

. .

19

. .

20

Weitere praktische Hinweise . . Änderung der Teilungserklärung Unterteilung . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 25 26

f) Gemeinschaftsordnung . . g) Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern . . . 2. Entsprechende Anwendung (Abs. 2 Satz 1) . . . . . . . . . . 3. Wirksamwerden der Teilung (Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . III. 1. 2. 3.

Schrifttum: Armbrüster, Änderungsvorbehalte und –vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; Becker, Die Einpersonen-Eigentümergemeinschaft, FS Seuß 2007, 19; Bielefeld, Unterteilung und Veräußerung von Wohnungseigentum, FS Merle 2000, 75; Blum, Anmerkungen zum „Kellermodell“, MittRhNotK 1992, 109; Bub, Gestaltung der Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung, WE 1993, 185 und 212; Ertl, Alte und neue Probleme der Gemeinschaftsregelungen des WEG, DNotZ 1979, 267; Frenz, Rechtliche Probleme der Wohnungsprivatisierung, PiG 1995, S. 99; Galster, Vorstellung und Kommentierung der Teilungserklärung, WE 1995, 290; Gersterkamp, Einzelne Formen der Mieterprivatisierung, WE 1998, 56; Gersterkamp, Das Zwischenerwerbsmodell, WE 1998, 168; Grebe, Die rechtsgeschäftlichen Änderungsvorbehalte im Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 1987, 5; Gottschalg, Stimmrechtsfragen in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 88; Gütter, Die Folgen der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen, WuM 1992, 455; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen, DNotZ 2000, 442; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Hügel, Begründung von Wohnungseigentum mittels eines vorläufigen Aufteilungsplans, NotBZ 2003, 147; Kern, Erfahrungen mit mieternahen Modellen, WE 1998, 133; Kessler, Grundpfandrechte und Reallasten als Aufteilungshindernisse, NJW 2010, 2317; Kluge, Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen, Grundeigentum 1991, 268; Lechner, Inhalt und Schranken des Eigentumsrechts der Sondereigentümer und Sondernutzungsberechtigten, NZM 2005, 604; Merle, Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts, 1979; Merle, Die Mehrhausanlage – Bauträgervertrag und Gemeinschaftsordnung, ZWE 2005, 164; Meyer-Stolte, Zu den Auswirkungen auf das Zwangsversteigerungsverfahren, wenn der Schuldner während des Verfahrens das beschlagnahmte Grundstück in Wohnungs- oder Teileigentum aufteilt, Rpfleger 1989, 118; Müller, Der Übergang von der Bauherrengemeinschaft zur Wohnungseigentümergemeinschaft, FS Seuß 2007, 211; Müller, Eintragungsfähigkeit von Öffnungsklausel-Beschlüssen, ZMR 2011, 103; Pauly, Betreutes Wohnen – notwendige Problembewältigung einer neuen Wohnform, ZMR 2008, 864; Pause, „Kellereigentum“ – eine Antwort auf die Rechtsprechung des BVerwG zur Abgeschlossenheitsbescheinigung, NJW 1992, 671; v. Proff, Kein Vermieterwechsel bei Aufteilung vermieteter Immobilien in Wohnungsoder Teileigentum nach § 3 WEG, ZNotP 2009, 345; Rastätter, Aktuelle Probleme bei der Beurkundung von Teilungserklärungen, BWNotZ 1988, 134; Röll, Die Bezugnahme auf Baubeschreibungen, Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen in Grundstückskaufverträgen, NJW 1976, 167; Röll, Rechtsfragen bei der Errichtung von Eigentumswohnanlagen in mehreren Bauabschnitten, DNotZ 1977, 69; Röll, Die Teilungserklärung und das BeurkÄndG, MittBayNot 1980, 1; Röll, Errichtung einer Wohnanlage in mehreren Bauabschnitten, WE 1993, 16; Röll, Das Eingangsflurproblem bei der Unterteilung von Eigentumswohnungen, DNotZ 1998, 345; Sandweg, Die Teilungserklärung als Mittel

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Teilung durch den Eigentümer

zur Rechtsfortbildung, BWNotZ 1996, 73; Schmidt, Teilungserklärung als AGB?, BauR 1979, 187; Schmidt, Das neue Vorkaufsrecht bei der Umwandlung in Eigentumswohnungen, DWW 1994, 65; Schmidt, Die sukzessive Begründung von Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, ZWE 2005, 58; Schmidt, (Un)zeitgemäße Betrachtungen. § 8 WEG im Wandel der Zeiten, FS Bub 2007, 221; Schneider, Zustimmungen Drittberechtigter bei der Begründung von Wohnungseigentum, ZNotP 2010, 299; Schneider, Noch einmal: Keine Zustimmungen Drittberechtigter zur einseitigen Begründung von Wohnungseigentum, ZNotP 2010, 387; Sonnenschein, Mieterschutz bei Bildung von Wohnungseigentum und Reform des Mietrechts, ZWE 2000, 285; Thoma, Rechtsprobleme bei der Aufteilung von Grundbesitz in Wohnungseigentum, RNotZ 2008, 121; Teitge, Rechtsfragen zur umgewandelten Eigentumswohnung, ZMR 1987, 281; Wellkamp, Musterverträge zum Wohnungseigentum, BuW 1998, 346; Werhahn, Bedarf die Begründung des wohnungseigentums nach § 8 WEG der Bewilligung dinglich Berechtigter?, JZ 1953, 498; Wilsch, weitere Unterteilung und Grundbuchgebühr, JurBüro 2008, 455; Zimmermann, Zum Mieterschutz bei Umwandlungen, WuM 1995, 81.

I. Allgemeines 1

Gemäß § 8 Abs. 1 kann der Eigentümer eines Grundstücks durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. § 8 lässt damit die Aufteilung des Grundstücks in Wohnungs- und Teileigentum durch den Alleineigentümer zu, ohne dass eine Miteigentümergemeinschaft entsteht (sog. Vorratsteilung)1. Die Vorratsteilung nach § 8 ähnelt der Parzellierung eines Grundstücks und stellt dementsprechend auch keinen systematischen Bruch im Sachenrecht dar2. Sie ermöglicht in Abweichung zu § 1114 BGB die Verbindung verschiedener Miteigentumsanteile eines Eigentümers mit einzelnen Raumeinheiten eines Grundstücks3. Die Teilung nach § 8 ist keine inhaltliche Änderung des Alleineigentums, sondern eine Teilung des Vollrechts. Auf diese finden die §§ 873 ff. BGB und § 23 ZVG keine Anwendung4. Das einem bestimmten Miteigentumsanteil zugeordnete Sondereigentum an einem bestimmten Raum entsteht allerdings erst mit der Fertigstellung des Raumes5. Solange der zu Sondereigentum bestimmte Raum aber noch nicht gebaut ist und damit noch nicht vorhanden ist, befindet sich das Sondereigentum in einem Zustand, der dem

1 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; zum gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts nach Vorratsteilung s. OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, DNotZ 2009, 383. 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 3 Vgl. Commichau in MünchKomm-BGB, § 8 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 1. 4 Vgl. BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/56, NJW 1957, 1840; OLG Stuttgart v. 19.3.1954 – 7 W 38/54, NJW 1954, 682; OLG Frankfurt v. 22.7.1959 – 6 W 417/58, NJW 1959, 1977; Weitnauer, DNotZ 1960, 115; Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 24; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 1. 5 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323.

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Teilung durch den Eigentümer

einer Anwartschaft ähnelt1. Der Sondereigentümer hat dann eine gesicherte Rechtsposition2. In der Praxis hat sich die Vorratsteilung nach § 8 durchgesetzt. Ihre wirtschaftliche Bedeutung liegt vor allem im Bauträgerbereich3. Im Wege der Teilung nach § 8 kann der Bauträger zunächst das Objekt aufteilen und sodann das künftige Wohnungseigentum veräußern, ohne dass die einzelnen Erwerber zuvor Miteigentum am Grundstück erwerben müssten.

2

II. Regelungsgehalt 1. Teilungserklärung (Abs. 1) a) Teilung durch den Eigentümer Aufteilender Eigentümer i.S.d. § 8 kann eine natürliche oder eine juristische Person sein. Voraussetzung ist, dass der aufteilende Eigentümer im Zeitpunkt der Anlegung der Wohnungsgrundbücher als Eigentümer des betroffenen Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist4. Ist der Eigentümer in der Verfügung über das Grundstück beschränkt, ist die Teilungserklärung durch den zu diesem Zeitpunkt Verfügungsberechtigten, z.B. Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker, abzugeben5. § 878 BGB ist auf die Teilungserklärung nach § 8 entsprechend anzuwenden6.

3

Aufteilender Eigentümer kann auch eine Personenmehrheit sein (Bruchteilsgemeinschaft oder Gesamthandsgemeinschaft). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 8 ist in diesen Fällen, dass bei der Aufteilung keine Übertragung einzelner Wohnungseigentumseinheiten auf einzelne Berechtigte erfolgen soll. Ansonsten liegt ein Fall des § 3 Abs. 1 vor. Erfolgt die Teilung nach § 8 setzt sich die Gemeinschaft an allen gebildeten Wohnungseigentumseinheiten fort.

4

Eine Kombination der Teilungsformen nach § 3 und § 8 ist möglich7.

5

b) Einseitige Willenserklärung gegenüber dem Grundbuchamt Die Teilungserklärung ist materiell-rechtlich die einseitige gegenüber dem Grundbuchamt abzugebende Willenserklärung, dass das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise geteilt wird, dass mit jedem Miteigentumsanteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung bzw. 1 OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 94/01, WuM 2002, 561; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 2 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 3 Vgl. Mäule, ZNotP 1998, 481; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 1. 4 OLG Düsseldorf, DNotZ 1976, 168. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 2. 6 LG Leipzig v. 13.1.2000 – 14 T 2901/99, MittBayNot 2000, 324; a.A. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 113. 7 Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 12; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK-BGB, § 8 WEG Rz. 4.

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in Teileigentumsfällen an nicht zu Wohnzwecken dienenden genau bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück bereits errichteten oder – im Regelfall – noch zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Als einseitige Willenserklärung unterliegt die Teilungserklärung den entsprechenden allgemeinen Regeln des BGB (§§ 104 ff. BGB), insbesondere den §§ 111, 180 BGB1. Für die Praxis besonders wichtig ist die Beachtung der Vorschrift des § 180 BGB. Die von einem Nichtberechtigten (z.B. von einem vollmachtlosen Vertreter) abgegebene Teilungserklärung ist danach nichtig und nicht genehmigungsfähig. Kein Fall des § 180 BGB liegt dagegen vor, wenn die Teilung in Abwesenheit des Eigentümers durch einen mündlich Bevollmächtigten (vgl. § 167 Abs. 2 BGB) erklärt wird und anschließend eine Vollmachtsbestätigung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO (vgl. Rz. 12 ff.) vorgelegt wird. c) Eintragungsbewilligung 7

Im Grundbuchverfahrensrecht gilt gem. § 19 GBO das formelle Konsensprinzip, d.h. zur Eintragung einer Rechtsänderung (Begründung, Inhaltsänderung oder Belastung), Löschung oder Grundbuchberichtigung genügt grundsätzlich als Nachweis die einseitige Bewilligung des von der Eintragung Betroffenen. Gemäß § 19 GBO hat derjenige die Eintragungsbewilligung abzugeben, der von dem Recht betroffen wird. Betroffen in diesem Sinne ist, wessen Rechtsstellung durch die bewilligte Eintragung rechtlich unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt wird oder werden kann (verlierender Teil)2. Im Falle der Teilungserklärung nach § 8 ist dies der Eigentümer bzw. der Verfügungsbefugte (vgl. Rz. 3).

8

Als Eintragungsgrundlage muss die Bewilligung einen klaren und bestimmten Inhalt haben. Ihr muss unzweideutig zu entnehmen sein, dass eine bestimmte Eintragung in das Grundbuch gewollt ist, an welchem Grundstück diese eingetragen werden soll, wer die Bewilligung abgibt und welchen Inhalt diese haben soll. Es müssen also insbesondere auch die zu bildenden Miteigentumsanteile angegeben werden3. Nach der Ordnungsvorschrift des § 28 Satz 1 GBO ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Unzureichend ist etwa nur die Angabe der Straße und Hausnummer.

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Handelt sich bei dem in Wohnungseigentum aufzuteilenden Grundstück um eine noch zu vermessende Grundstücksteilfläche, steht der Wirksamkeit der Teilungserklärung nach § 8 nicht entgegen, dass die Teilfläche noch nicht katastermäßig bezeichnet ist4, wie dies § 28 GBO vorschreibt. Für den Grundbuchvollzug bedarf es dann jedoch einer Ergänzungsurkunde in der Form des § 29 1 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 21; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 3; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 8 WEG Rz. 12; Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 4; Weitnauer, § 8 WEG Rz. 4; Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 19. 2 BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, DNotZ 1984, 695; BayObLG v. 7.5.1981 – BReg. 2 Z 1/81, MittBayNot 1981, 122. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 3. 4 Zur Bezeichnung einer Teilfläche durch einen nicht maßstabsgerechten Lageplan s. BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, DNotZ 2002, 937; s. auch v. Campe, NotBZ 2003, 41; BGH v. 30.1.2004 – V ZR 92/03, NotBZ 2004, 189.

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GBO (vgl. Rz. 12 ff.), in der das Grundstück entsprechend dem Veränderungsnachweis unter Angabe des neuen Flurstücks bezeichnet wird, sog. Identitätserklärung1. Zur Abgabe dieser Identitätserklärung kann der Eigentümer gegebenenfalls auch einen Mitarbeiter des Notars bzw. den Urkundsnotar bevollmächtigen. Ist der Urkundsnotar bevollmächtigt, genügt insoweit eine notarielle Eigenurkunde (Unterschrift mit Dienstsiegel). Die Teilungserklärung kann auch bereits vor Vorliegen der bestätigten Aufteilungspläne mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung abgegeben werden. Ausreichend ist in diesem Fall die Aufteilung unter Zugrundelegung eines vorläufigen Planes und eine spätere Verdeutlichung der Zusammengehörigkeit von Eintragungsbewilligung und bestätigtem Aufteilungsplan. Das Grundbuchamt hat die Übereinstimmung zu prüfen. Allein die Abgabe einer Identitätserklärung durch den Notar genügt bei einem Widerspruch nicht2.

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Unwirksam sind bedingte, befristete oder sonst an Vorbehalte gebundene Bewilligungen, sofern der Eintritt der Bedingung oder Anfangstermin nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird3.

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d) Form § 8 erklärt § 4 nicht für entsprechend anwendbar. Die Teilung nach § 8 kann somit materiell-rechtlich formfrei erklärt werden. Formell-rechtlich bedarf sie jedoch der Form des § 29 GBO. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO soll eine Eintragung in das Grundbuch nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden. § 29 Abs. 1 GBO schränkt somit im Grundbuchantragsverfahren die Beweismittel auf einen speziellen Urkundenbeweis ein (Grundsatz der Beweismittelbeschränkung). Alle sonstigen Beweismittel sind ausgeschlossen, soweit nicht durch Gesetz oder Rechtsprechung hiervon Ausnahmen zugelassen sind4.

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Öffentliche Urkunden sind solche, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (§ 415 Abs. 1 ZPO). Auch notarielle Eigenurkunden sind öffentliche Urkunden i.S.d. § 29 GBO, wenn es um die durch Vollmacht der Beteiligten gedeckte Ergänzung, Berichtigung oder Anpassung verfahrensrechtlicher Erklärungen geht und eine Beurkundung vorangegangen ist und die Urkunde vom Notar unterschrieben und mit Dienstsiegel versehen

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1 Vgl. OLG Saarbrücken v. 8.7.1971 – 5 W 59/71, NJW 1972, 691; OLG Düsseldorf v. 29.10.1974 – VI ZR 168/73, NJW 1975, 168. 2 BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 112/02, ZfIR 2003, 382; s. auch Hügel, NotBZ 2003, 147. 3 OLG Frankfurt v. 10.4.1980 – 20 W 152/80, Rpfleger 1980, 291; OLG Frankfurt, Rpfleger 1975, 177; OLG Frankfurt v. 29.8.1995 – 20 W 351/95, Rpfleger 1996, 151. 4 OLG Frankfurt v. 17.8.1987 – 20 W 262/87, NJW-RR 1988, 225.

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ist. Die Voraussetzungen des § 29 GBO erfüllt auch ein Prozessvergleich, der seinem Inhalt und der Form nach den Vorschriften nach §§ 159 ff. ZPO entspricht. Eine Notarbestätigung ist mangels Beweiskraft nach §§ 415, 418 ZPO als Nachweis für einen Bedingungseintritt nicht ausreichend. Eine nachträgliche Grundstücksbezeichnung durch notarielle Klarstellungserklärung (Unterschrift und Dienstsiegel) ist jedoch formgerecht1. Ebenso ist die Beurkundung einer vom Notar amtlich wahrgenommenen Tatsache gem. § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO öffentliche Urkunde2. Zum Nachweis der Auflassung eignen sich nur öffentliche Urkunden, die den zwingenden Formerfordernissen des Beurkundungsgesetzes genügen3. 13a

Unter öffentlich beglaubigten Urkunden sind schriftlich abgefasste Erklärungen zu verstehen, bei denen die Unterschrift oder das Handzeichen des Erklärenden von einem Notar beglaubigt ist (§ 129 BGB). Die Form der öffentlichen Beglaubigung richtet sich nach §§ 39, 40 BeurkG. Auch eine nach der Unterschriftsbeglaubigung erfolgte Textänderung erfüllt die Form der öffentlichen Beglaubigung. Jedoch unterliegt es der freien Beweiswürdigung des Grundbuchamtes, ob die Textergänzung mit dem Willen des Unterzeichnenden vorgenommen wurde4. Eine öffentlich beglaubigte Urkunde ist keine öffentliche Urkunde nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO5.

13b

Gem. § 438 Abs. 2 ZPO wird der Nachweis der Echtheit einer ausländischen öffentlichen Urkunde durch die Legalisation erbracht. Jedoch bestehen auf Grund zwei- oder mehrseitiger Staatsverträge Befreiungs- bzw. Vereinfachungstatbestände (z.B. Haager Übereinkommen v. 5.10.1961: Echtheitsbeweis durch „Apostille“). Die Legalisation ist verzichtbar, wenn anderweitig ein eindeutiger Nachweis geführt werden kann. Steht die Echtheit einer Beglaubigung anderweitig fest und bestehen keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Errichtung, kann ein weiterer förmlicher Echtheitsnachweis nicht verlangt werden6.

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Die Urkunden können dem Grundbuchamt in Urschrift, in Ausfertigung oder in beglaubigter Abschrift – auch die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift – vorgelegt werden. Bei einer Vollmachtsurkunde genügt die Vorlage einer beglaubigten Abschrift allein nicht, wenn der Besitz der Vollmachtsurkunde nach materiellem Recht (z.B. § 172 BGB) zum Nachweis erforderlich ist. Die beglaubigte Abschrift kann in diesem Fall durch eine notarielle Bescheinigung des Inhalts, dass dem Notar die Vollmachtsurkunde im Original oder in Ausfertigung zu einem bestimmten Zeitpunkt vom Bevollmächtigten vorgelegt wurde, ergänzt werden7. § 29 GBO ist eine Ordnungsvorschrift8. Seine Verletzung macht die Grundbucheintragung daher nicht unwirksam, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung vorliegen. 1 2 3 4 5

BayObLG v. 6.8.1987 – 2 Z 124/8, Rpfleger 1988, 60. BayObLG v. 30.9.1999 – 2Z BR 146/99, NJW-RR 2000, 161. BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 129/00, NJW-RR 2001, 734. OLG Frankfurt v. 8.3.2006 – 20 W 21/05, DNotI-Report 2006, 114. BGH v. 14.7.1983 – V ZB 7/83, DNotZ 1985, 367; zur Blankettbeglaubigung nach § 40 Abs. 5 BeurkG und § 29 GBO s. Hornig, DNotZ 1971, 69. 6 OLG Zweibrücken v. 22.1.1999 – 3 W 246/98, Rpfleger 1999, 326. 7 BayObLG v. 27.12.2001 – 2Z BR 185/01, DNotI-Report 2002, 38. 8 BGH, DNotZ 1963, 313.

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Soll auf die Teilungserklärung in späteren Veräußerungsverträgen verwiesen werden, bietet sich im Hinblick auf § 13a Abs. 1 BeurkG die Beurkundungsform an. Auf eine lediglich der Unterschrift nach beglaubigte Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung kann nicht gem. § 13a BeurkG verwiesen werden1. Diese wäre gegebenenfalls als Bestandteil des jeweiligen Veräußerungsvertrages mit zu beurkunden.

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e) Auslegung der Teilungserklärung Für die Auslegung einer Teilungserklärung sind die für Grundbucheintragungen anzuwendenden Grundsätze maßgebend2. Grundbucherklärungen sind als Willenserklärungen grundsätzlich gem. §§ 133, 157 BGB der Auslegung fähig3. Der Auslegung durch das Grundbuchamt sind jedoch durch den Bestimmtheitsgrundsatz, den Grundsatz der Beweismittelbeschränkung, den Beibringungsgrundsatz und den Öffentlichkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt. Für die Auslegung gilt der Grundsatz, dass auf den Wortlaut und Sinn der Grundbucherklärung abzustellen ist, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt4. Die Auslegung muss im Hinblick auf die Anforderungen des Grundbuchverfahrens an Klarheit und Bestimmtheit des objektiven Inhalts einer Grundbucherklärung zu einem dieser Bestimmtheit entsprechenden eindeutigen Ergebnis führen5.

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f) Gemeinschaftsordnung Das WEG enthält in den §§ 10 ff. Bestimmungen zur Gemeinschaftsordnung. Die Teilungserklärung bedarf daher an sich selbst keiner eigenen Regelungen. Gleichwohl wird in der Praxis in der Regel die Gemeinschaftsordnung in der Teilungserklärung niedergelegt. Da der teilende Eigentümer den Inhalt der Gemeinschaftsordnung einseitig vorgibt, enthält diese genau genommen keine Vereinbarungen bzw. Beschlüsse i.S.d. § 10 Abs. 3 und 4. Soweit dem das zwingende Recht nicht entgegensteht, kann der Eigentümer gleichwohl im Rahmen der Teilungserklärung nach Maßgabe der §§ 8 Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 4 und 10 Abs. 2 Satz 2 von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Regelungen treffen6. Im Einzelfall ist zu ermitteln, ob die jeweilige Regelung Vereinbarungs- oder Beschlusscharakter hat. Hiervon hängt ab, ob die Regelung durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer oder im Beschlusswege geändert werden kann7. 1 BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, NJW 1979, 1496. 2 Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 24. 3 Vgl. BGH v. 16.3.1984 – V ZR 206/82, NJW 1984, 1959; BayObLG v. 5.3.1987 – BReg. 2 Z 18/87, MittBayNot 1987, 140; BayObLG v. 9.10.1991 – BReg. 2 Z 131 und 132/91, DNotZ 1992, 306; OLG Köln, Rpfleger 1981, 440. 4 Vgl. BGH, WM 1969, 661; BGH, DNotZ 1973, 20; BGH, DNotZ 1973, 367; BayObLG, DNotZ 1978, 238; BayObLG v. 5.3.1987 – BReg. 2 Z 18/87, NJW-RR 1987, 792; BayObLG v. 17.2.1994 – 2Z BR 138/98, DNotZ 1995, 56; OLG Celle v. 21.4.2008 – 4 W 216/07, NJOZ 2009, 812. 5 Vgl. BayObLG, DNotZ 1980, 100; BayObLG, DNotZ 1980, 230; BayObLG v. 5.8.1990 – BReg. 2 Z 69/80, DNotZ 1982, 254. 6 BayObLG v. 23.9.1988 – BReg. 2 Z 97/87, DNotZ 1989, 428. 7 Vgl. BayObLG v. 23.5.1997 – 2Z BR 44/97, MittBayNot 1997, 369; OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, ZWE 2000, 537.

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Teilung durch den Eigentümer

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Die vom Eigentümer einseitig vorgegebene Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung unterliegen regelmäßig keiner Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB1. Das Grundbuchamt hat diese jedoch an Hand der §§ 134, 138 und 242 BGB auf ihre Übereinstimmung mit den zwingenden gesetzlichen Vorschriften zu überprüfen2. Im Übrigen wird der Erwerber einer Eigentumswohnung von einem Bauträger durch die Inhaltskontrolle des Erwerbsvertrages geschützt3. Die Regelung einer Teilungserklärung, die für den Mehraufwand des Verwalters im Fall der Säumnis eines Wohnungseigentümers die doppelte, bei gerichtlichen Maßnahmen die dreifache jährliche Verwaltergebühr bestimmt, ist nichtig4.

18a

Unter Beachtung der Grundsätze für die Auslegung einer Grundbucheintragung ist eine ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung nicht ausgeschlossen. Die Auslegung von Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung unterliegt den allgemeinen Grundsätzen für Eintragungsbewilligungen und Grundbucheintragungen. Es ist nur auf den Wortlaut und Sinn des Eingetragenen abzustellen, und zwar so, wie es sich für den unbefangenen Beobachter als nächstliegende Bedeutung der Gemeinschaftsordnung ergibt. Damit kommt es bei der Auslegung nicht auf den Willen des Erklärenden an, sondern auf das, was jeder gegenwärtige und zukünftige Betrachter als objektiven Sinn der Erklärung ansehen muss. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind5. Eine Auslegung kann im Einzelfall zu einem Anspruch auf Abänderung des in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Kostenverteilungsschlüssels führen6. g) Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern

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Bis zum Inkrafttreten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (in der Fassung durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes vom 26.3.20077) war es herrschende Meinung, dass die Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern bei der Aufteilung in Wohnungseigentum gemäß § 8 WEG nicht erforderlich ist8. Denn die Aufteilung in Wohnungseigentum lässt das Haftungsobjekt als Ganzes unverändert. Die 1 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg. 2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; OLG Hamburg v. 14.2.1996 – 2 Wx 16/94, FGPrax 1996, 132; offen gelassen durch BGH v. 11.11.1996 – V ZB 1/86, NJW 1987, 650; s. auch Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 62; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 5; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 125; Augustin in RGRK-BGB, § 8 WEG Rz. 23, 29; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 8 WEG Rz. 3; differenzierend Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 2 Vgl. OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg. 2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 53/95, NJW-RR 1996, 1037. 3 Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 5; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 3; Ertl, PiG 7, S. 120; Schippel/Brambring, DNotZ 1977, 177; Röll, DNotZ 1978, 721. 4 OLG Hamm v. 6.12.2007 – 15 W 224/07, MietRB 2009, 15. 5 LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 T 715/08, ZMR 2010, 979. 6 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 834. 7 BGBl. I S. 370. 8 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; Briesemeister in Weitnauer, WEG, § 3 Rz. 74; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2849; s. zu allem auch Kesseler, NJOZ 2010, 1466.

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Teilung durch den Eigentümer

Summe aller Wohnungseigentumsrechte ist mit dem ungeteilten Grundstückseigentum identisch. Nach der mit der WEG-Novelle einhergehenden Neufassung von § 10 Abs. 1 ZVG mit der Rangklassenprivilegierung der Wohnungseigentümer in Nr. 2 stellt sich die Frage, ob die Aufteilung in Wohnungseigentum im Hinblick auf § 876, § 877 BGB (direkt oder entsprechend angewandt) der Zustimmung von Grundpfandgläubigern bedarf. Dies wird insbesondere von Kesseler1 bejaht. Der Gläubiger befinde sich durch die Aufteilung in einer vollstreckungsrechtlich nachteiligen Situation. Er müsse sich nämlich nunmehr im Rahmen der Zwangsverwertung nicht nur die etwa vor ihm stehenden dinglichen Rechte, die ohnehin auf dem Grundstück lastenden öffentlichen Lasten und die Kosten des Verfahrens vorgehen lassen, sondern auch die Forderungen, die sich aus den zwischen den Miteigentümern bestehenden Beziehungen ergeben; diese mögliche Beeinträchtigung sei direkte Folge der Aufteilung in Wohnungseigentum.

18c

Demgegenüber hält die überwiegende Rspr.2 auch nach der Novellierung daran fest, dass die Zustimmung Dritter i.S.v. § 877 i.V.m. § 876 Satz 1 BGB bei Teilung des Grundstücks durch den Eigentümer nicht notwendig ist.3 Das Eigentumsrecht erfahre durch die Aufteilung zu Gesamtrechten keine Änderung; eine Schmälerung der Haftungsgrundlage trete nicht ein. Die Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 8 sei sachenrechtlich nicht der zutreffende Anknüpfungspunkt für ein eventuelles Zustimmungserfordernis Drittberechtigter.

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Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Allein die Aufteilung beinhaltet keine Inhaltsänderung des Eigentums gemäß § 877 i.V.m. § 876 BGB. Die dingliche Rechtsstellung muss in rechtlicher, nicht bloß in tatsächlicher Hinsicht beeinträchtigt sein4. Nach der Konzeption des WEG handelt es sich bei der Vorratsteilung um eine Teilung des Vollrechts; die Summe der Teile sind mit dem Volleigentum identisch. Auf der Teilung beruht deshalb keine Rechtsbeeinträchtigung der Grundpfandrechtsgläubiger5. Erst die auf dem Gesetz beruhende

18e

1 Kesseler, NJOZ 2010, 1466; Kesseler, ZNotP 2010, 335; Kesseler in Timme, § 3 WEG Rz. 30; auch Böttcher, NotBZ 2010, 239; Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 1; OLG Frankfurt/M. v. 11.4.2011 – 20 W 69/11, DNotI-Report 2011, 146 = ZfIR 2011, 573 = ZWE 2011, 405. 2 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; KG v. 30.11.2010 – 1 W 455/10, IWR 2011, 66 = MietRB 2011, 47 = MittBayNot 2011, 301 = Rpfleger 2011, 202 = ZfIR 2011, 70 = ZWE 2011, 81; KG v. 30.11.2010 – 1 W 468/10, JurionRS 2010, 31068; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 - 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254 = ZWE 2011, 224 = Rpfleger 2011, 318 = ZMR 2011, 492; ferner Schneider, ZNotP 2010, 299; Heinemann, ZfIR 2011, 255; Elzer/Riecke in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 3 Dies hat auch der BGH jüngst in seinem Beschl. v. 9.2.2012 – V ZB 95/11, MDR 2012, 396 = NJW 2012, 1226 = WM 2012, 644 = ZfIR 2012, 245 = NotBZ 2012, 168 (Hügel), bestätigt. 4 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254 = ZWE 2011, 224 = Rpfleger 2011, 318 = ZMR 2011, 492; ebenso schon BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343; Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 74. 5 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266.

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Teilung durch den Eigentümer

Rangklassenordnung führt im Falle der Zwangsversteigerung bei Wohngeldrückständen zu einer Beeinträchtigung der Grundpfandrechtsgläubiger, wobei die Begründung von Wohnungseigentum hierfür zwar eine notwendige, keinesfalls aber zugleich eine hinreichende Bedingung darstellt1. Bestätigt wird diese Sichtweise aus der Regelung in § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG für den gesetzlichen Vorrang öffentlicher Grundstückslasten. Die der Entstehung einer öffentlichen Grundstückslast zugrunde liegende Rechtshandlung begründet nur den mittelbaren Anlass für die Rangverschlechterung der Grundpfandrechtsgläubiger. Die eintretende Benachteiligung in Form der Rangänderung ist Folge einer gesetzlichen Wertentscheidung für die Einordnung bestimmter Ansprüche. Diese setzen zwar (z.B.) das Wohnungseigentum voraus und sind bei ungeteiltem Eigentum nicht denkbar, bedürfen jedoch zusätzlicher Tatbestände, um überhaupt erst zu entstehen2. 2. Entsprechende Anwendung (Abs. 2 Satz 1) 19

§ 3 Abs. 2 (Abgeschlossenheit), § 5 (Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums), § 6 (Unselbständigkeit des Sondereigentums) und § 7 Abs. 1, 3 bis 5 (Grundbuchvorschriften) gelten gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 für die Aufteilung nach § 8 Abs. 1 entsprechend. Auf die entsprechenden Kommentierungen zu den §§ 3 Abs. 2, 5, 6, 7 Abs. 1, 3 bis 5 wird an dieser Stelle verwiesen. Erforderlich ist auch im Fall der Teilung durch den Eigentümer nach § 8 Abs. 1 insbesondere, dass ein Gebäude besteht bzw. errichtet wird und die Wohnungen oder die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume in sich abgeschlossen sind. Etwa erforderliche Zustimmungen und Genehmigungen müssen erteilt werden. Einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts bedarf es mangels Eigentumswechsels nicht. Der Teilungserklärung sind als Anlagen der Aufteilungsplan sowie die Abgeschlossenheitsbescheinigung beizufügen. Der Inhalt der Teilungserklärung und der Aufteilungsplan müssen übereinstimmen3. Stimmen die textliche Beschreibung des Sondereigentums in der Teilungserklärung und die Angaben im Aufteilungsplan nicht überein und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung (§ 133 BGB) ausräumen, ist grundsätzlich keine der in sich widersprechenden Erklärungsinhalte vorrangig und Sondereigentum jedenfalls nicht entstanden4. Im Zweifel entsteht Gemeinschaftseigentum5. Ein gutgläubiger Erwerb dieses gemeinschaftlichen Eigentums zu Sondereigentum scheidet aus6. Der betroffene Sondereigentümer hat jedoch einen aus § 242 BGB folgenden Anspruch7 auf Änderung der dinglichen Rechtslage8. Der Alleineigen1 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; vgl. auch Heinemann, ZfIR 2011, 255. 2 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266. 3 OLG Köln v. 17.8.1992 – 2 Wx 35/92, NJW-RR 1993, 204; Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 23. 4 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MieWoE, § 3 WEG Nr. 11; OLG München v. 24.9.2010 – 34 Wx 115/10, MietRB 2011, 80 = MittBayNot 2011, 228 = NotBZ 2011, 60. 5 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 21/00, MieWoE, § 4 WEG Nr. 3. 6 OLG Zweibrücken v. 11.2.2011 – 3 W 8/11, ZWE 2011, 335. 7 BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 11/98, BayObLGZ 1998, 111; OLG Köln v. 13.4.1999 – 15 U 148/98, ZMR 1999, 785. 8 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = NJW 1995, 2581.

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Teilung durch den Eigentümer

tümer ist in der Bemessung der Größe der Miteigentumsanteile grundsätzlich frei1. In der näheren Bezeichnung eines Sondereigentums in der Teilungserklärung liegt in der Regel, jedenfalls sofern die Gemeinschaftsordnung für das Sondereigentum keine hiervon abweichende Benutzungsregelungen enthält, eine die Nutzung des Sondereigentums einschränkende Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gem. §§ 5 Abs. 4, 15 Abs. 1, 10 Abs. 2. Für Gemeinschaftseigentum, das lediglich einem Sondernutzungsrecht unterliegt, gilt hinsichtlich der Auswirkung einer Zweckbestimmung nichts anderes als für Sondereigentum2. Die Zweckbestimmung des Sondereigentums als Wohnung durch die Teilungserklärung wird durch die Bezeichnung der einzelnen Räume in dem Aufteilungsplan nicht auf die so umrissene konkrete Nutzungsart beschränkt. Ein Wohnungseigentümer ist deshalb berechtigt, im Rahmen der Wohnnutzung die Art der Nutzung der einzelnenen Räume zu verändern, so dass auch die Verlegung der Küchennutzung eines Raumes in einen anderen Raum grundsätzlich zulässig ist3.

19a

3. Wirksamwerden der Teilung (Abs. 2 Satz 2) Die Teilung nach § 8 Abs. 1 wird gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 mit Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. Die Anlegung der Wohnungsgrundbücher und Schließung des Grundstücksgrundbuches richtet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 1. § 8 Abs. 2 Satz 1 verweist nicht auf § 7 Abs. 2. Die Anlegung eines gemeinschaftlichen Wohnungsgrundbuches ist damit ausgeschlossen. Ein Verstoß hiergegen ist unschädlich, da es sich insoweit nur um eine Ordnungsvorschrift handelt4.

20

Die Eigentumsverhältnisse (Allein-, Bruchteils-, Gesamthandseigentum) setzen sich mit der Eintragung der Teilung im Grundbuch an jeder einzelnen Wohnungseigentumseinheit fort, so dass über jede getrennt verfügt werden kann5. Verfügungen über eine einzelne Wohnungseigentumseinheit können erst nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher unter gleichzeitiger Voreintragung des teilenden Eigentümers in das Grundbuch eingetragen werden. Der Anspruch auf Verschaffung des Wohnungseigentums ist jedoch auch bereits vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher durch Eintragung einer Vormerkung in das Grundstücksgrundbuch sicherbar6. Dies setzt voraus, dass der Miteigentumsanteil ziffernmäßig oder auf andere Weise7 und das Sondereigentum sowie ein etwaiges

21

1 Vgl. BayObLG v. 12.8.1999 – 2Z BR 80/89, ZWE 2000, 171; OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZWE 2001, 388. 2 OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06. 3 OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 7; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 1. 5 Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 8 WEG Rz. 11. 6 Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 4; Heinemann in NK-BGB, § 8 WEG Rz. 7; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 6. 7 OLG Düsseldorf v. 21.12.1994 – 9 U 208/94, NJW-RR 1995, 718; LG Ravensburg v. 20.11.1987 – 1 T 269/87, BWNotZ 1988, 38.

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§8

Teilung durch den Eigentümer

Sondernutzungsrecht durch Bezugnahme auf einen Bau-/Aufteilungsplan1 oder wörtliche Beschreibung2 bestimmt bezeichnet werden. Einer Abgeschlossenheitsbescheinigung bedarf es nicht3. 22

Zur Entstehung gelangt eine nach § 8 begründete Wohnungseigentümergemeinschaft erst, wenn die Wohnungsgrundbücher angelegt und mindestens zwei Wohnungseigentümer, nämlich neben dem teilenden Eigentümer noch ein Erwerber, eingetragen sind4. Vor diesem Zeitpunkt kann eine sog. faktische bzw. werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen5. Dies setzt neben einem wirksamen Erwerbsvertrag regelmäßig die Eintragung einer Vormerkung und das Vorhandensein der Gemeinschaft durch Inbesitznahme voraus. Werdende Wohnungseigentümer können ihre Rechte in Verfahren nach §§ 43 ff. WEG geltend machen6. Sie sind verpflichtet, entsprechend § 16 Abs. 2 die Kosten und Lasten des künftigen gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Diese Verpflichtung entfällt nicht dadurch, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtssinne entsteht7. Ein durch eine Eigentumsvormerkung gesicherter Erwerber und Nutzer von Wohnungseigentum kann durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer, der ihm die Beseitigung baulicher Veränderung auferlegt, nur gebunden werden, wenn er vor Entstehung der Eigentümergemeinschaft Mitglied einer werdenden Gemeinschaft geworden ist8. Ein durch eine Vormerkung geschütztes Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft steht einem eingetragenen Eigentümer zwangsvollstreckungsrechtlich nicht gleich. Mit der Anerkennung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft geht keine Verschiebung oder Vorwegnahme der sachenrechtlichen Zuordnung einher, an die die Zwangsvollstreckung in formalisierter Weise anknüpft9. Mit Eintragung des ersten Erwerbers im Grundbuch endet die faktische Wohnungseigentümergemeinschaft10.

III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Teilungserklärung 23

Bis zur Entstehung der Eigentümergemeinschaft ist der teilende Eigentümer befugt, durch einseitige Erklärung gem. § 8 die Teilungserklärung zu ändern11. Vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher ist ihm dies in der Regel nach seinem eigenen Belieben möglich, es sei denn es besteht schuldrechtlich eine vertrag1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

BayObLG v. 13.2.1992 – 2Z BR 3/92, NJW-RR 1992, 663. BayObLGZ 1977, 155. LG Köln v. 3.9.1990 – 11 T 166/90, MittRhNotK 1990, 252. BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, ZMR 2004, 767. Vgl. etwa BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639; BayObLG v. 11.4.1990 – BReg. 2 Z 7/90, NJW 1990, 3216; OLG Zweibrücken, WE 1999, 117; Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 25; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 8. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 26. BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639. BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, ZMR 2004, 767. BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09 ZInsO 2009, 2055. BayObLG v. 11.4.1990 – BReg. 2 Z 7/90, NJW 1990, 3216. BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, ZMR 2005, 59; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 450/00, ZMR 2001, 650.

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liche oder eine sachenrechtliche (§ 873 Abs. 2 BGB) Bindung. Nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher bedarf der Eigentümer hierzu regelmäßig der Zustimmung dinglicher Berechtigter gem. §§ 876, 877 BGB, es sei denn Dritte sind von der Änderung nicht betroffen (§ 877 BGB) oder gelten als nicht betroffen (§ 5 Abs. 4 Satz 2). Beim Verkauf noch zu begründenden Wohnungseigentums behält sich der Verkäufer in der Praxis häufig das Recht vor, die Teilungserklärung einschließlich Gemeinschaftsordnung zu ändern. Der Käufer erteilt dem Verkäufer zu diesem Zweck regelmäßig eine entsprechende Änderungsvollmacht1. Solche Änderungsvorbehalte sind grundsätzlich zulässig, müssen sich jedoch an §§ 307 ff. BGB messen lassen2. Das Grundbuchamt prüft die Vollmacht allerdings nur daraufhin, ob sie offensichtlich unwirksam ist3. Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung sind nicht zulässig4.

24

Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 nicht zulässig5.

24a

Errichtet ein Wohnungseigentümer Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt werden können, führt dies ohne anderweitige Vereinbarung nicht dazu, dass er an diesen Räumen Sondereigentum erwirbt, selbst wenn die Räumlichkeiten von ihm vollständig finanziert worden sind6.

24b

Nach §§ 242, 313 BGB i.V.m. dem Gemeinschaftsverhältnis kann es einen Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung, z.B. der Höhe der Miteigentumsanteile, geben, falls wegen außergewöhnlicher Umstände ein Festhalten an der geltenden Regelung grob unbillig wäre und gegen Treu und Glauben verstieße7. Bei der Prüfung ist der Vertrauensgrundsatz zu berücksichtigen8. Ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung kann nicht auf § 10 Abs. 2 Satz 3 gestützt werden9.

24c

Für den Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, insbesondere der Gemeinschaftsordnung, nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ist die Kostenmehrbelastung des Wohnungseigentümers maßgebend, der eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels verlangt. An einer durch ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung zu schließenden Regelungslücke zur Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels an veränderte Verhältnisse fehlt es in der Regel, weil der gesetzliche An-

24d

1 Vgl. BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, NJW-RR 1993, 1362; OLG München v. 27.4.2009 – 34 Wx 22/09, MittBayNot 2009, 296; Basty, NotBZ 1999, 233. 2 BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, ZMR 2005, 799. 3 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 111/02, ZMR 2003, 518. 4 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, NJW 2003, 2165; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, DNotZ 2002, 149; BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, MittBayNot 1998, 99; Rapp, MittBayNot 1998, 7; Häublein, DNotZ 2000, 442. 5 BGH v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, NJW 2007, 3777. 6 OLG Celle v. 28.5.2005 – 4 W 33/08, IWR 2009, 73. 7 OLG Düsseldorf v. 9.3.2004 – 3 Wx 334/03, ZMR 2004, 613. 8 BayObLG v. 31.7.2003 – 2Z BR 24/03, ZMR 2003, 949. 9 Elzer/Riecke in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 8 WEG Rz. 5.

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§8

Teilung durch den Eigentümer

spruch jedes Wohnungseigentümers auf Änderung des vereinbarten Kostenschlüssels nach § 10 Abs. 2 Satz 3 eine angemessene und interessengerechte Regelung für diese Fälle bereitstellt1. 2. Unterteilung 25

Sofern das Wohnungseigentum teilungsfähig ist, kann ein Wohnungseigentümer dieses in analoger Anwendung des § 8 durch einseitige Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt unterteilen (vgl. § 6 Rz. 18 f.). 3. Kosten

26

Für die Teilung ist die notarielle Beglaubigung der Eintragungsbewilligung des Eigentümers ausreichend (§§ 19, 29 Abs. 1 S. 1 GBO; vgl. Rz. 12 ff.). Die Notarkosten unterscheiden sich je nachdem, ob der Notar lediglich die Unterschrift des Eigentümers unter einem anderweitig erstellten Entwurf beglaubigt oder ob die vom Notar entworfene Teilungserklärung beglaubigt bzw. beurkundet wird. Im ersten Fall entsteht lediglich eine 1/4-Gebühr gem. § 45 KostO, höchstens 130 Euro. Im zweiten Fall fällt eine 10/ 10 -Gebühr gem. §§ 36 Abs. 1, 145 Abs. 1 S. 1 KostO an. Geschäftswert ist gem. § 21 Abs. 2 KostO der halbe Wert des Grundstücks. Da sich die Erklärung auf das bebaute Grundstück bezieht, ist insoweit vom Wert des bebauten Grundstücks auszugehen, auch wenn das Gebäude noch nicht errichtet ist2. Das Grundbuchamt erhebt aus demselben Wert für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher eine 5/ 10 -Gebühr nach § 76 Abs. 1 Satz 1 KostO.

§9 Schließung der Wohnungsgrundbücher (1) Die Wohnungsgrundbücher werden geschlossen: 1. von Amts wegen, wenn die Sondereigentumsrechte gemäß § 4 aufgehoben werden; 2. auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist; 3. auf Antrag des Eigentümers, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. (2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Rechte eines Dritten belastet, so werden die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des 1 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = ZfIR 2010, 684 = ZMR 2010, 778; zur Zulässigkeit einer auf Zustimmung zur Änderung gerichteten Leistungsklage s. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, JZ 2010, 283 = MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 74 = NJW 2010, 2129 = NZM 2010, 205 = ZfIR 2010, 360. 2 Vgl. auch OLG Zweibrücken v. 5.12.2003 – 3 W 257/03, ZWE 2004, 182.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch Absatz 1 nicht berührt. (3) Werden die Wohnungsgrundbücher geschlossen, so wird für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt; die Sondereigentumsrechte erlöschen, soweit sie nicht bereits aufgehoben sind, mit der Anlegung des Grundbuchblatts. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . 1. Schließung der Wohnungsgrundbücher (Abs. 1) . . . . . . . a) Vertragliche Aufhebung . . . b) Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte . . . c) Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person . . . . . . . . . 2. Zustimmung Dritter (Abs. 2) .

Rz. 1

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3

. .

3 4

.

7

. .

10 14

Rz. 3. Anlegung eines neuen Grundbuchblattes (Abs. 3) . . . . . . . . III. Weitere praktische Hinweise . 1. Abschließende Verfahrensvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Parteifähigkeit des erloschenen Verbandes der Wohnungseigentümer . . . . .

15

.

16

. .

16 17

.

17a

Schrifttum: Bonifacio, Das Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vereinigung, NZM 2009, 561; Dreyer, Mängel bei Begründung von Wohnungseigentum, DNotZ 2007, 594 Klühs, Dingliche und grundbuchverfahrensrechtliche Auswirkungen der Nichterrichtung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, NZM 2010, 370; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; Meyer-Stolte, Übertragung von Grundpfandrechten bei Schließung der Wohnungsgrundbücher, Rpfleger 1991, 150; Röll, Die Aufhebung von Wohnungseigentum an Doppelhäusern, DNotZ 2000, 749.

I. Allgemeines Wohnungseigentümergemeinschaften sind unauflöslich. Dementsprechend normiert § 11 Abs. 1 Satz 1, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann. Gleichwohl gibt es Fälle, in denen die Wohnungseigentümergemeinschaft tatsächlich aufgelöst wird (Einigung der Wohnungseigentümer in der Form des § 4, Antrag der Wohnungseigentümer bei Zerstörung des Gebäudes, Antrag des Alleineigentümers). Für diese Fälle regelt § 9 die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen zur Schließung der Wohnungsgrundbücher.

1

Die Vorschrift enthält nur verfahrensrechtliche Regelungen1. Sie normiert dagegen nicht die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Wohnungs- und Teileigentums2. Liegen die materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung des Wohnungs- und Teileigentums nicht vor und erfolgt die

2

1 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 1; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 1. 2 A.A. Commichau in MünchKomm-BGB, § 9 WEG Rz. 1, nach dem die Vorschrift des § 9 WEG die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung von Wohnungseigentümergemeinschaften bestimmt.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Schließung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher deshalb zu Unrecht, wird das Grundbuch unrichtig1. Der gutgläubige Erwerber ist nach § 892 BGB geschützt2.

II. Regelungsgehalt 1. Schließung der Wohnungsgrundbücher (Abs. 1) 3

§ 9 Abs. 1 enthält drei Gründe für die Schließung der Wohnungsgrundbücher: vertragliche Aufhebung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1), Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) und Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person (§ 9 Abs. 1 Nr. 3). a) Vertragliche Aufhebung

4

Die Wohnungseigentümer können die Sondereigentumsrechte vertraglich aufheben. Dies setzt entsprechend § 4 Einigung und Eintragung im Grundbuch voraus3. Die Einigung nach § 873 BGB bildet die materiell-rechtliche Grundlage für die Grundbucheintragung. Sie ist ein auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteter abstrakter Vertrag. Die Einigung ist grundsätzlich formfrei möglich und kann auch konkludent erfolgen. Ausnahmen bestehen hinsichtlich der Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) und der Einräumung und Aufhebung von Wohnungseigentum nach § 4 Abs. 2. Eine bedingte oder befristete Einigung ist zulässig, soweit nichts anderes gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist bei der Auflassung (§ 925 Abs. 2 BGB), der Einräumung und Aufhebung von Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 2) und dessen Übertragung (§§ 747, 925 BGB) sowie der Bestellung und Übertragung von Erbbaurechten (§§ 1 Abs. 4, 11 Abs. 1 ErbbauRG) der Fall. Die Einigung über die Aufhebung von Wohnungseigentum ist im Grundbucheintragungsverfahren gem. § 20 GBO nachzuweisen4. § 20 GBO ist eine bloße Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß gegen sie hat daher keine materiell-rechtliche Bedeutung.

4a

Die Bindung an die materiell-rechtliche Einigung der Vertragsbeteiligten tritt nach § 873 Abs. 2 BGB in folgenden Fällen ein: notarielle Beurkundung der Einigung der Vertragsbeteiligten (§ 873 Abs. 2 Alt. 1. BGB – nicht ausreichend ist eine notarielle Unterschriftsbeglaubigung, Beurkundung der Bewilligung gem. § 19 GBO oder des schuldrechtlichen Vertrages), Erklärung der Einigung vor dem Grundbuchamt (§ 873 Abs. 2 Alt. 2. BGB – das Grundbuchamt hat seit dem 1.1.1970 keine Beurkundungszuständigkeit mehr. Diese Alternative ist damit bedeutungslos), Einreichung der Einigungserklärung beim Grundbuchamt (§ 873 Abs. 2 Alt. 3. BGB– auch privatschriftliche Erklärungen werden damit bindend), Aushändigung einer den Vorschriften der GBO (§§ 19, 28, 29 GBO) entsprechenden Eintragungsbewilligung durch den Berechtigten an den anderen 1 Stürner in Soergel, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 1. 2 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 1. 3 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 4 Kössinger in Bauer/von Oefele, GBO, § 20 Rz. 66.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

Teil (§ 873 Abs. 2 Alt. 4. BGB – hierzu ist die Übergabe der Urkunde an den Erwerber bzw. dessen Vertreter erforderlich und zwar entweder eine Urkundenausfertigung – nur diese ersetzt die Urschrift im Rechtsverkehr –, § 47 BeurkG, oder die Urschrift mit dem Unterschriftsbeglaubigungsvermerk, §§ 40, 45 BeurkG). Die notariell beurkundete Auflassung (§ 925 BGB) bzw. Aufhebung von Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 2) ist stets nach § 873 Abs. 2 BGB bindend. Ein einseitiger Verzicht oder eine Dereliktion sind nicht zulässig1. Mit der Eintragung der Aufhebung der Sondereigentumsrechte in allen Wohnungsgrundbüchern erlöschen diese2. Es entsteht Miteigentum nach Bruchteilen i.S.d. § 1008 BGB3. Die Anlegung eines neuen Grundbuchblattes ist hierfür nicht konstitutiv (§ 9 Abs. 3 Halbs. 2)4.

4b

Die Schließung der Wohnungsgrundbücher erfolgt in diesen Fällen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 von Amts wegen. Für die Eintragung der Aufhebung der Sondereigentumsrechte ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO ein Antrag erforderlich. Zusammen mit dem Antrag ist dem Grundbuchamt der Aufhebungsvertrag vorzulegen5.

5

§ 9 Abs. 1 Nr. 1 erfasst nicht die Aufhebung durch Rücknahme einer Teilungserklärung i.S.d. § 8. Diese richtet sich vielmehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 36.

6

b) Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte Die völlige Zerstörung des Gebäudes führt zur Gegenstandslosigkeit des Sondereigentums. Gleichwohl erlischt das Wohnungseigentum in diesen Fällen nicht automatisch. Es bleibt vielmehr als Anwartschaftsrecht der Eigentümergemeinschaft (§§ 10 ff.) bestehen7. § 9 Abs. 1 Nr. 2 enthält jedoch eine verfahrensrechtliche Erleichterung zur Schließung der Wohnungsgrundbücher. Die Wohnungsgrundbücher sind nach dieser Vorschrift auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer zu schließen, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist.

7

Voraussetzung für die Schließung der Wohnungsgrundbücher ist zunächst ein Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer in der Form des § 29 GBO; es handelt sich hierbei genau genommen um eine Bewilligung sämtlicher Wohnungseigen-

8

1 BGH v. 7.6.1991 – V ZR 175/90, BGHZ 115, 1; BayObLG v. 14.2.1991 – BReg. 2 Z 17/91, NJW 1991, 1962; OLG Celle v. 27.6.2003 – 4 W 79/03, MDR 2004, 29; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, NJW-RR 2001, 233; a.A. OLG Düsseldorf v. 6.2.2007 – 3 Wx 5/07, NZM 2007, 219; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 247/06, NZM 2007, 221 (Vorlagebeschlüsse an den BGH). 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 5 S. zur Aufhebung von Wohnungseigentum mit Musterformulierungen Kreuzer, NZM 2001, 123. 6 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 25. 7 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 9 WEG Rz. 3; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 3.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

tümer i.S.d. § 19 GBO1. Weiterhin ist dem Grundbuchamt die völlige Zerstörung des Gebäudes durch eine entsprechende Bescheinigung der Baubehörde nachzuweisen. Der Bescheinigung der Baubehörde kommt allerdings keine materiell-rechtliche Wirkung zu. Dies bedeutet, dass es einer solchen Bescheinigung nicht bedarf, sofern die Zerstörung des Gebäudes für das Grundbuchamt offenkundig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2)2. Weder Baubehörde noch Grundbuchamt dürfen nachprüfen, ob eine Wiederaufbauverpflichtung besteht3. 9

Nicht anwendbar ist § 9 Abs. 1 Nr. 2, falls das Gebäude nicht errichtet worden ist. Eine Schließung der Wohnungsgrundbücher kann in diesen Fällen nur über § 9 Abs. 1 Nr. 1 nach Aufhebung der Sondereigentumsrechte gem. § 4 oder über § 9 Abs. 1 Nr. 3 erfolgen4. Gleiches gilt, sofern das Gebäude in Abweichung zum Aufteilungsplan errichtet worden ist5. Auch wenn das Grundbuch unrichtig ist, besteht im letztgenannten Fall nach wie vor ein Anspruch auf Anpassung der Bauausführung an den Aufteilungsplan6. c) Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person

10

Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, kann der Eigentümer gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen. Unerheblich ist dabei, aus welchem Grund die Vereinigung eingetreten ist7. Der Antrag (d.h. Bewilligung8) bedarf ebenso wie im Fall des § 9 Abs. 1 Nr. 2 der Form des § 29 GBO.

11

Die Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person liegt auch dann vor, wenn es sich um eine Personenmehrheit handelt. Dies gilt sowohl für Gesamthandsgemeinschaften wie auch für Bruchteilsgemeinschaften. Voraussetzung ist lediglich, dass die Beteiligten an allen Wohnungen im gleichen Anteilsverhältnis beteiligt sind9.

12

Anwendbar ist § 9 Abs. 1 Nr. 3 auch in den Fällen einer Teilung nach § 810.

13

Mit der Schließung der Wohnungsgrundbücher und Anlegung des neuen Grundbuchblattes entsteht am Grundstück Allein- bzw. Mit- oder Gesamthandseigentum11. 1 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 32. 2 Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 3; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; a.A. Pick in Bärmann, § 9 WEG Rz. 5. 3 Then in Spielbauer/Then, § 9 Rz 3. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 4; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 4; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 17; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 3. 5 Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 18. 6 KG v. 18.7.2001 – 24 W 7365/00, ZMR 2001, 849; Schneider in Riecke/Schmid, § 9 WEG Rz. 10. 7 Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 19. 8 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 9 OLG Köln v. 21.3.1997 – 16 Wx 297/96, NJW-RR 1997, 1443. 10 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3Wx 450/00, ZMR 2001, 650; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 6; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 5. 11 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

2. Zustimmung Dritter (Abs. 2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so werden gem. § 9 Abs. 2 die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch § 9 Abs. 1 nicht berührt. Gemeint sind damit die §§ 876, 877 BGB. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten an dem einzelnen Wohnungseigentumsrecht bedarf der Form des § 29 GBO1. Materiell-rechtlich ist die Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Aufhebung des Sondereigentums. Mit der Schließung des Wohnungsgrundbuches ändert sich der Haftungsgegenstand bzw. das Recht entfällt, falls es, wie z.B. ein Wohnungsrecht2, nicht an dem Miteigentumsanteil selbständig bestehen kann. Was Sondereigentum war, fällt jetzt gem. §§ 93, 94 BGB in das gemeinschaftliche Eigentum; die Besonderheiten der Gemeinschaft entfallen. Etwas anderes gilt, sofern alle Wohnungseigentumsrechte mit einem Gesamtrecht oder das Grundstück als Ganzes belastet sind. In einem solchen Fall bedarf es der Zustimmung des Inhabers des dinglichen Rechts nicht, da sein Recht durch die Aufhebung nicht betroffen wird3. Die Gesamtbelastungen bestehen inhaltsgleich am ungeteilten Grundstück fort. Sie sind bei Anlegung des Grundstücksgrundbuchblattes auf dieses zu übertragen.

14

Eine Umwandlung von Wohnungserbbaurechten in anteilsgleiche Wohnungseigentumsrechte scheidet auf direktem Weg aus, da Wohnungseigentum nach § 1 Abs. 4 Miteigentumsanteile am Grundstück voraussetzt, das Wohnungserbbaurecht hingegen die Mitberechtigung an einem einheitlichen und unteilbaren Erbbaurecht darstellt. Es muss deshalb der Weg der Aufhebung des Erbbaurechts (mit Erlöschen der Wohnungserbbaurechte und Schließung der Erbbaugrundbücher nach § 9 Abs. 1 Nr. 3) in Verbindung mit der Beschränkung des Miteigentums dergestalt, dass Sondereigentum eingeräumt wird (§§ 2, 3 Abs. 1 bzw. § 8), begangen werden. Sind einzelne Wohnungserbbaurechte belastet, bedarf es hierzu der Zustimmung der an den Wohnungserbbaurechten dinglich Berechtigten (§ 19 GBO)4. Nicht möglich sein dürfte es das Grundstück, das mit einem in Wohnungserbbaurechte aufgeteilten Erbbaurecht belastet ist und im Eigentum der Wohnungserbbauberechtigten steht, dem Erbbaurecht nach § 890 BGB als Bestandteil zuzuschreiben5.

14a

Die Eintragung der Einräumung eines Gebrauchsrechts an einer Dachfläche der Wohnanlage für Zwecke der Errichtung/Unterhaltung einer Photovoltaikanlage bedarf keiner Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger6.

14b

1 Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 5. 2 Vgl. näher Commichau in MünchKomm-BGB, § 9 WEG Rz. 13 f. 3 OLG Frankfurt/M. v. 16.1.1990 – 20 W 501/89, ZMR 1990, 229; Volmer, ZfIR 2000, 287; Röll, DNotZ 2000, 751; Rapp in Staudinger, BGB, § 9 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 11; Commichau in MünchKommBGB, § 9 WEG Rz. 15. 4 OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 070/10, MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 77. 5 Rapp, MittBayNot 1999, 376; offen gelassen in BayObLGZ 1999, 63; OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 070/10, MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 77. 6 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10-37, 5 W 95/10-38, 5 W 96/10-39, IWR 2011, 65 = MietRB 2011, 216 = NJW-RR 2011, 519 = WuM 2011, 56; ZWE 2011, 82.

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Schließung der Wohnungsgrundbücher

3. Anlegung eines neuen Grundbuchblattes (Abs. 3) 15

Mit Schließung der Wohnungsgrundbücher wird nach § 9 Abs. 3 Halbs. 1 für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt. Die Durchführung richtet sich nach § 34 GBV. Im Bestandsverzeichnis des Grundstücksgrundbuches ist zu vermerken, dass dieses nach Schließung der Wohnungsgrundbücher neu angelegt worden ist1. Spätestens mit der Anlegung des neuen Grundbuchblattes erlöschen die Sondereigentumsrechte nach § 9 Abs. 3.

III. Weitere praktische Hinweise 1. Abschließende Verfahrensvorschrift 16

§ 9 behandelt die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Schließung der Wohnungsgrundbücher abschließend2. 2. Kosten

17

Katasterfortführungsgebühren fallen bei der Schließung der Wohnungsgrundbücher nicht an3. Für die Beurkundung der vertraglichen Aufhebung des Wohnungseigentums erhebt der Notar eine 20/ 10 -Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO. Der Antrag auf Aufhebung nach Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Person löst beim Notar eine 5/ 10 -Gebühr nach § 38 Abs. 2 Nr. 5a KostO aus. Als Geschäftswert ist gem. § 21 Abs. 2 KostO die Hälfte des Verkehrswertes des Grundstücks samt Bauwerk (§ 19 Abs. 2 KostO) im Zeitpunkt der Aufhebung anzunehmen. Das Grundbuchamt erhebt gem. § 76 Abs. 3 KostO für die Schließung der Wohnungsgrundbücher eine 5/ 10 -Gebühr aus dem nach § 21 Abs. 2 KostO ermittelten halben Grundstückswert. 3. Keine Parteifähigkeit des erloschenen Verbandes der Wohnungseigentümer

17a

Mit Schließung der Wohnungsgrundbücher ist die Wohnungseigentümergemeinschaft beendet; sämtliche Regelungen der vormaligen Wohnungseigentümergemeinschaft entfallen ersatzlos. Es existiert damit kein teilrechtsfähiger Verband mehr, der nach § 10 Abs. 6 S. 5 als Partei einen Prozess führen könnte. Auch unter praktischen Gesichtspunkten kann eine Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft nicht begründet werden. So ist zwar für juristische Personen anerkannt, dass diese auch nach ihrer Auflösung noch einen Aktivprozess führen können mit der Behauptung, ihnen stehe noch ein Anspruch zu; insoweit gelten sie als parteifähig4. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist indes keine juristische Person, sondern ein Personenverband

1 Commichau in MünchKomm-BGB, § 9 WEG Rz. 16; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 11. 2 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 1. 3 Heinemann in NK-BGB, § 9 WEG Rz. 7. 4 BGH v. 24.10.1985 – VII ZR 337/84, NJW-RR 1986, 394.

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§9

Schließung der Wohnungsgrundbücher

sui generis. Auch besteht ein praktischer Anwendungsbereich und damit ein Bedürfnis für eine Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft, anders als bei der aufgelösten juristischen Person, nicht. Anders als die aufgelöste juristische Person hat die aufgelöste Wohnungseigentümergemeinschaft stets einen Rechtsnachfolger. Denn das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft geht nach Auflösung der Gemeinschaft auf den Eigentümer des Grundstücks (§ 10 Abs. 7 S. 4) über. Die Behauptung einer aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft, ihr stünden noch Ansprüche zu, kann insofern von vornherein nicht zutreffen und damit auch ihre Parteifähigkeit nicht begründen. Gibt es mit dem Erwerber des Grundstücks einen Rechtsnachfolger, der an die Stelle des Verbands der Wohnungseigentümer tritt und als neuer Vermögensinhaber einen Prozess führen kann, ist kein Raum für eine fortdauernde Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft. Forderungen, die vor ihrer Auflösung der Gemeinschaft zustanden, können (und müssen) vielmehr nach Auflösung der Gemeinschaft von dem Eigentümer des Grundstücks als ihrem Rechtsnachfolger geltend gemacht werden1.

1 AG Bremerhaven v. 4.6.2010 – 55 C 1463/09, WuM 2011, 124 = ZMR 2010, 882 = ZWE 2011, 54.

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2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze (1) Inhaber der Rechte und Pflichten nach den Vorschriften dieses Gesetzes, insbesondere des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, sind die Wohnungseigentümer, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. (2) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. (3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, sowie die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. (4) Beschlüsse der Wohnungseigentümer gemäß § 23 und gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt auch für die gemäß § 23 Abs. 1 aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. (5) Rechtshandlungen in Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschlossen werden kann, wirken, wenn sie aufgrund eines mit solcher Mehrheit gefassten Beschlusses vorgenommen werden, auch für und gegen die Wohnungseigentümer, die gegen den Beschluss gestimmt oder an der Beschlussfassung nicht mitgewirkt haben. (6) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten 172

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über. (8) Jeder Wohnungseigentümer haftet einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind; für die Haftung nach Veräußerung des Wohnungseigentums ist § 160 des Handelsgesetzbuches entsprechend anzuwenden. Er kann gegenüber einem Gläubiger neben den in seiner Person begründeten auch die der Gemeinschaft zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen, nicht aber seine Einwendungen und Einreden gegenüber der Gemeinschaft. Für die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ist § 770 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Die Haftung eines Wohnungseigentümers gegenüber der Gemeinschaft wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung bestimmt sich nach Satz 1. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Aufbau des Regelungssystems .

2

III. Inhaber der Rechte und Pflichten, Abs. 1 . . . . . . . . . .

6

IV. Vereinbarungen der Wohnungs7 eigentümer, Abs. 2 Satz 2 . . . . . 1. Grundstatut . . . . . . . . . . . . . 7 2. Fehlerhafte Vereinbarung . . . . . 10 3. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . 13 4. Umdeutung . . . . . . . . . . . . . 14 5. Vertrag mit Dritten . . . . . . . . . 15 6. Pseudovereinbarungen . . . . . . 16 7. Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . 21 a) Regelungsgehalt . . . . . . . . . 21 b) Beschlusskompetenz . . . . . . 21b c) Sachlicher Grund . . . . . . . . 22 d) Rechtliche Qualifizierung . . 25

Rz. e) Verhältnis zu gesetzlichen Öffnungsklauseln . . . . . . . 8. Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, Abs. 2 Satz 3 . . . a) Rechtsentwicklung . . . . . . b) Regelungsinhalt . . . . . . . . c) Verhältnis zu § 16 Abs. 3, Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . d) Einzelne Kriterien . . . . . . . e) Verfahrensfragen . . . . . . . . 9. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 3 . . . . . 10. Abgrenzung zwischen Vereinbarungsnotwendigkeit und Beschlusskompetenz – Einzelfälle V. Wirkung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer . . . . . . 1. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 4 . . . . .

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26 27 27 28 32 35 38 43 50 51 52

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

2. Mehrheitsprinzip, Abs. 5 . . . . . VI. Die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, Abs. 6 . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang der Rechtsfähigkeit . . . a) Teilrechtsfähigkeit . . . . . . . b) Art der Teilnahme am Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . c) Untergemeinschaften . . . . . d) Beginn der Rechtsfähigkeit . . 3. Wahrnehmung von Rechten und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechte und Pflichten im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wohngeldforderungen . . . . . b) Vermietung von Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . c) Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . d) Verkehrssicherungspflichten e) Erwerb von Immobilieneigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gewährleistungsansprüche aus Werkverträgen . . . . . . . g) Bauhandwerkersicherungshypothek . . . . . . . . . . . . . h) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . i) Schadensersatzansprüche . . .

Rz. 54 56 56 61 61 61c 61e 62 62b 63 63a 64 65 66 67 72 74 75 76

j) Herausgabeanspruch . . . . . k) Kontoinhaberschaft . . . . . . l) Verfahrensrechtliche Stellung aa) Öffentlich-rechtliche Antragsbefugnis . . . . . . . . bb) Prozesskostenhilfe . . . . cc) Partei- und Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . dd) Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten/Alttitel . m)Arbeitgeber . . . . . . . . . . . n) Verbandsmitgliedschaft . . . o) Steuerrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Verwaltungsvermögen, Abs. 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aktivvermögen . . . . . . . . . b) Kreditaufnahme . . . . . . . . VII. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . VIII. Haftung der Wohnungseigentümer, Abs. 8 . . . . . . . . . . . . 1. Teilschuld . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendungen des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . 3. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten der kommunalen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Versorgungsleistungen . . . . . .

Rz. 77 78 79a 79a 79c 80 85 89a 89b 90 92 92 93 96 102 102 106 107 114 120

Schrifttum: Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft, ZMR 2006, 338; Abramenko, Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Eigentümerin in derselben Wohnanlage, ZWE 2010, 193; Abramenko, Die Eigentümergemeinschaft als Darlehnsnehmerin, ZMR 2011, 173; Armbrüster, Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 369; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklauseln, ZWE 2002, 341; Basty, Erwerb von Wohnungseigentum durch die Gemeinschaft, ZWE 2009, 253; Becker, Das neue WEG – Vermögensverwaltung durch die Eigentümergemeinschaft, MietRB 2007, 180; Becker/Kümmel, Die Grenzen der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, ZWE 2001, 128; Binkowski, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, 2011; Bonifacio, Der Entwurf einer wohnungseigentumsrechtlichen Anfechtungsklage nach der ZPO – Königs- oder Irrweg?, ZMR 2005, 327; Bonifacio, Das Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vereinbarung, NZM 2009, 561; Briesemeister, Korrigenda zur WEG-Reform 2007, NZM 2007, 345; Briesemeister, Das Haftungssystem der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Reform, NZM 2007, 225; Bub, Rechtsfähigkeit und Vermögenszuordnung, ZWE 2006, 253; Bub, Die geplante Novellierung des WEG, NZM 2006, 841; Bub, Kreditaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2010, 246; Buck, Die Mehrheitsentscheidung mit Vereinbarungsinhalt, WE 1998, 90; Deckert, Entscheidungsvarianten im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2002, 21; Deckert, Ende der „Haftungsverbandsrechtsprechung“ im Abrechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2004, 523; Demharter, Zur Wirksamkeit des unangefochtenen Mehrheitsbeschlus-

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Allgemeine Grundsätze

ses mit Vereinbarungsinhalt, WuM 2000, 291; Demharter, Gesetzentwurf zur Änderung des WEG und anderer Gesetze, NZM 2006, 489; Demharter, Grundbuchfähigkeit der rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2005, 601 Demharter, Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – Wer ist verfahrens- und materiellrechtlich Beteiligter?, NZM 2006, 81; Demharter, Der Beschluss des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2005, 357; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg.; Elzer, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2005, 248; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Fischer, Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZI 2005, 586; Gaier, Der Beginn der regelmäßigen Verjährung von gemeinschaftlichen Ansprüchen der Wohnungseigentümer nach neuem Recht, NZM 2003, 90; Graßhof, Eigentumsgarantie versus Mehrheitsprinzip – die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung zur Einführung des Mehrheitsprinzips, ZWE 2003, 33; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Zum Begriff der Angelegenheit i.S.d. § 23 Abs. 1 WEG, ZWE 2001, 2; Häublein, Wohnungseigentum, quo vadis?, ZMR 2006, 1; Häublein, Mehrhausanlagen und Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2010, 149; Hinz, Reform des Wohnungseigentumsrechts – Eine Stellungnahme aus amtsgerichtlicher Sicht, ZMR 2005, 271 (272); Hügel, Der „Eintritt“ in schuldrechtliche Vereinbarungen, Festschrift (FS) Wenzel, 2005, 219; Hügel, Die Gestaltung von Öffnungsklauseln, ZWE 2001, 578; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2010, 122; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Kahlen, Instandhaltungsrückstellung: Teilrechtsfähigkeit führt nicht zur Grunderwerbssteuerpflicht in Erwerbsfällen, ZMR 2007, 179; Kreuzer, Abgrenzung von Vereinbarung und Beschluss, ZWE 2000, 325; Kreuzer, Vereinbarung und Beschluss-Abgrenzungen, WE 1997, 362; Lehmann-Richter, Zum Schadensersatz wegen Beschädigung des Gemeinschafts- und Sondereigentums unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche des Rechtsnachfolgers, ZWE 2006, 413; Lüke, Die Beschlusskompetenz und ihre Grenzen – eine Bestandsaufnahme, ZWE 2002, 49; Maroldt, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – ein Paradigmenwechsel im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2005, 361; Merle, Die Vereinbarung als mehrseitiger Vertrag, ZWE 2005, 412; Merle, Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt, ZWE 2000, 502; Müller, Übers „Zittern um die Pseudovereinbarung“, NZM 2000, 854; Neumann, Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Wohnungseigentümergemeinschaft, WuM 2006, 489; Röll, Pseudovereinbarungen: Die Zukunft eines Gestaltungsinstruments, ZWE 2000, 13; Sauren, Wege für Wohnungseigentümer zur Änderung der Gemeinschaftsordnung, NJW 1986, 2034; Sauren, Auswirkungen der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Praxis, ZWE 2006, 258; Schmack/Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2000, 433; Schmid, Wahrnehmung und Erfüllung von Pflichten der Wohnungseigentümer durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG, NZM 2010, 683; Schmidt, Zittern um einen Beschluss, NZM 2000, 902; Schuschke, Die Regelungsinstrumente der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2001, 497; Wenzel, Der vereinbarungsersetzende, vereinbarungswidrige und vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschluss, ZWE 2000, 2; Wenzel, Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung und ihre Folgen, ZWE 2001, 226; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Der Bereich der Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2006, 462; Zieglmeier, Auswirkungen der Teilrechtsfähigkeit auf das kommunale Abgabenrecht, MietRB 2006, 337.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

I. Überblick 1

§ 10 regelt die Rechtsnatur der Gemeinschaft sowie das Verhältnis der einzelnen Wohnungseigentümer untereinander. Es handelt sich um die Grundnorm des mehrstufigen Regelungssystems, die das WEG für die Rechtsmaterien der Wohnungseigentümer enthält. Aufgrund der anerkannten Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft besteht ferner das Bedürfnis, die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer einerseits und der Gemeinschaft andererseits abzugrenzen. Dem kommen die seit der WEG-Novelle neu eingefügten Abs. 1, 6 und 7 nach. Schließlich enthält die Vorschrift die „Haftungsverfassung“ gegenüber Dritten, Abs. 8.

II. Aufbau des Regelungssystems 2

Das WEG enthält ein mehrstufiges und wenig systematisches „Geflecht“ von Normen, die das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer bestimmen. An erster Stelle stehen die zwingenden Vorschriften des WEG und des BGB (Gesetzesstatut); von diesen kann weder durch Vereinbarung noch durch Beschluss abgewichen werden. Auch Öffnungsklauseln können insoweit nicht vereinbart werden (vgl. hierzu Rz. 5 u. 21 ff.). Folge eines Verstoßes ist die Nichtigkeit der Vereinbarung oder des Beschlusses. An zweiter Stelle folgen die zwischen sämtlichen Wohnungseigentümern bestehenden Verträge (Vertragsstatut). Es handelt sich um Vereinbarungen, durch die von dispositiven Gesetzesvorschriften abgewichen werden kann. Sie können „verdinglicht“, d.h. als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen werden und wirken dann auch gegenüber Rechtsnachfolgern (Abs. 2 Satz 2, Abs. 3; § 5 Abs. 4 Satz 1)1. Es gilt insoweit grundsätzlich das Allstimmigkeitsprinzip. Auf der dritten Stufe folgen systematisch die dispositiven Normen des WEG (Auffangstatut), die dann greifen, wenn keine vorrangige Vereinbarung i.S.v. Abs. 2 Satz 2 vorliegt. Die in der Rangfolge sodann folgenden Beschlüsse wirken zunächst nur gesetzes- und vereinbarungsausfüllend (§ 23 Abs. 1, Beschlussstatut). Dies gilt z.B. hinsichtlich des ordnungsgemäßen Gebrauchs (§ 15 Abs. 2), der Veräußerungsbeschränkung (§ 12 Abs. 4), der Betriebskosten (§ 16 Abs. 3), der Kostenverteilung bei Instandhaltung und Instandsetzung (§ 16 Abs. 4) und der Verwaltung (§§ 21 Abs. 3, Abs. 7, 22 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1, Abs. 2, 28 Abs. 5). Das Mehrheitsprinzip, das im Bereich des Beschlussstatuts gilt, bedarf der Legitimation durch gesetzliche oder vertragliche Kompetenzzuweisung2. Beschlüsse können ggf. auch dispositive Gesetzesbestimmungen und Vereinbarungen ändern (§§ 10 Abs. 4 Satz 2, 23 Abs. 4). Insoweit stehen sie außerhalb der vorstehenden Rangordnung. Den Beschlüssen werden richterliche Anordnungen gleichgestellt (§§ 21 Abs. 8, 43), nicht jedoch gerichtliche Vergleiche3.

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Vom Standpunkt der Inhaltskontrolle sind Vereinbarungen und Beschlüsse zunächst am WEG als dem spezielleren und dann am allgemeinen Recht zu messen. Vereinbarungen und Beschlüsse dürfen nicht gegen zwingende Normen und inhaltliche Grundregeln (Konstitutionsprinzipien) des WEG verstoßen. 1 Merle, ZWE 2005, 415. 2 Lüke, ZWE 2002, 49; Deckert, ZMR 2002, 21. 3 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563 (567).

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Vom dispositiven WEG-Recht abweichende Vereinbarungen und Beschlüsse sind zulässig, sie müssen sich jedoch im Rahmen der allgemeinen Gültigkeitsgrenzen halten. Von den Vorschriften des BGB stehen die über die Gemeinschaft im Vordergrund, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 741 ff. BGB. Diese zeichnen ebenfalls allgemeine Gültigkeitsgrenzen auf. Demgegenüber sind die dispositiven Regeln des Schuldrechts nur maßgebend, soweit die Wohnungseigentümer keine anders lautende Vereinbarung oder einen anderen Beschluss fassen. So war die vor der WEG-Novelle geäußerte Auffassung nicht systemgerecht, wonach beispielsweise ein Beschluss über einen Verzugszins für säumiges Wohngeld i.H.v. mehr als 5 % über Basiszinssatz nichtig sei, weil die Vorschrift des § 288 Abs. 1 BGB verletzt wurde1. Da aber § 10 Abs. 2 Satz 1 nicht auf das allgemeine Schuldrecht verweist, kann § 288 Abs. 1 BGB keine Ausschlussnorm sein. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer richtet sich nach § 23 Abs. 1. Danach können die Wohnungseigentümer über alle Angelegenheiten beschließen, die ihnen nach dem WEG oder einer Vereinbarung zur Beschlussfassung übertragen wurden. Auf das allgemeine Schuldrecht wird hierbei nicht verwiesen. Vor der WEG-Novelle wäre richtigerweise die Höhe des Verzugszinses nur an § 21 Abs. 3 WEG zu messen gewesen. Damit war ein Beschluss, der einen zu hohen Verzugszins vorsah, nur anfechtbar und nicht nichtig2. Das Beispiel des Verzugszinses hat der Gesetzgeber durch den erst 2007 ins Gesetz eingefügten § 21 Abs. 7 gelöst und eine Beschlusskompetenz ausdrücklich eröffnet. Damit sind zwar die systematischen Probleme nicht beseitigt, ihre praktische Relevanz ist aber deutlich reduziert worden. Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden auch nach h.M. keine Anwendung auf die Gemeinschaftsordnung3. Insoweit fehlt es bereits an einer Vertragsbedingung, da die Gemeinschaftsordnung infolge des Eigentumsübergangs an der Wohnung kraft Gesetzes gilt. Mangels vergleichbarer Interessenlage kommt auch eine analoge Anwendung nicht in Betracht. Es erfolgt jedoch eine allgemeine Inhaltskontrolle anhand der Grundsätze von Treu und Glauben über § 242 BGB4 sowie der Nichtigkeitstatbestände der §§ 134, 138 BGB.

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Beschlüsse können bei vorhandenen Öffnungsklauseln und im Rahmen der gesetzlichen Zulässigkeit auch Vereinbarungen ändern. Verstößt ein Beschluss jedoch gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, folgt hieraus gem. § 23 Abs. 4 Satz 1 die Nichtigkeit. Eine Eintragung der Beschlüsse und der Gerichtsentscheidungen im Grundbuch erfolgt nicht. Insofern besteht kein Vertrauen auf Richtigkeit und Geltung der

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1 BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, ZMR 2003, 365m. V. a. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 2 So richtigerweise die ältere Rechtsprechung, BayObLG v. 16.5.1986 – BReg. 2Z 68/85, ZMR 1986, 297. 3 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, NJW 1994, 2950; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, NJW 1987, 650; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg. 2Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, WuM 1998, 303; LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, Rpfleger 1997, 108 = NJW-RR 1997, 969. 4 BayObLG v. 23.9.1988 – 2Z 97/87, DNotZ 1989, 428; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 14; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 24; Götz in Abramenko, Handbuch WEG, § 1 Rz. 34.

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Allgemeine Grundsätze

im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen. Die Beschluss- und Entscheidungssammlung des Verwalters (§ 24 Abs. 7) garantiert weder die Vollständigkeit noch die Richtigkeit der in ihr enthaltenen Protokolle bzw. Entscheidungen. Eine zuverlässige Informationsquelle über die „Verfassung“ der konkreten Wohnungseigentümergemeinschaft existiert folglich nicht1.

III. Inhaber der Rechte und Pflichten, Abs. 1 6

Der 2007 eingefügte Abs. 1 stellt den Grundsatz auf, dass Inhaber der Rechte und Pflichten die Wohnungseigentümer sind. Allerdings macht der Gesetzgeber den Vorbehalt, dass etwas anderes ausdrücklich im Gesetz geregelt sein kann. Eine solche andere Regelung findet sich in Abs. 6, wonach die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen kann. Die Vorschrift verdeutlicht somit, dass der rechtsfähige Verband im Rahmen der gesamten Verwaltung tätig wird. Dies wird dann noch mehr hervorgehoben, indem der Gesetzgeber in § 10 Abs. 6 Satz 3 festschreibt, dass die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahrnimmt. Durch Abs. 6 als speziellere Regelung wird somit die allgemeine Regelung des Abs. 1 weitgehend abgeschwächt. Der in Abs. 1 formulierte Grundsatz wird daher eher zur Ausnahme. Er ist redaktionell verunglückt, da er besser dem Abs. 6 zugeordnet worden wäre. Als Abs. 1 wird der Zusammenhang nicht deutlich.

IV. Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, Abs. 2 Satz 2 1. Grundstatut 7

Die Vereinbarungen der Wohnungseigentümer bilden das rechtliche Grundstatut der Gemeinschaft. Zu den Vereinbarungen zählen auch der Aufteilungsvertrag nach § 3 Abs. 1 und die Teilungserklärung nach § 8. Im Gegensatz hierzu stehen Beschlüsse, die Ordnungsfragen regeln, aber auch dispositive Gesetzesvorschriften. Während Beschlüsse mehrheitlich getroffen werden können, setzen Vereinbarungen stets Allstimmigkeit voraus. Entsprechendes gilt für Änderungen oder die Aufhebung von Vereinbarungen, sofern das gleiche Instrumentarium verwendet wird. Vereinbarungen können aber ausnahmsweise dann im Beschlusswege geändert werden, wenn Öffnungsklauseln bestehen oder ein solches Vorgehen gesetzlich vorgesehen ist.

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Da nicht alle „Vereinbarungen“ der Wohnungseigentümer das Grundverhältnis der Gemeinschaft betreffen, wird zwischen Vereinbarungen im formellen und im materiellen Sinne unterschieden2. Allstimmige Beschlüsse unter Mitwirkung sämtlicher Eigentümer können Vereinbarungen im materiellen Sinne sein3. 1 Kritisch auch Becker, ZWE 2002, 341 (346). 2 Müller in FS Bärmann/Weitnauer, 1990, S. 506. 3 BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 384.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Hierzu zählen auch gerichtliche Vergleiche1 und Regelungen bei einem zwanglosen Zusammentreffen aller Wohnungseigentümer2. Maßgeblich für die Abgrenzung ist nach h.M. nicht die Bezeichnung der Regelung, sondern deren materieller Inhalt3. Dieser muss ggf. durch Auslegung ermittelt werden4. Die Feststellung des Inhalts einer Vereinbarung obliegt dem Tatrichter5. Nach anderer Auffassung wird teilweise nicht auf den materiellen Inhalt der Regelung, sondern auf die gewählte Form der Entscheidungsfindung abgestellt6. Für Bub bedarf dies nur dann einer Korrektur, wenn sich aus der Niederschrift ein Wille der Wohnungseigentümer ableiten lasse, keinen Beschluss zu fassen, sondern eine Vereinbarung schließen zu wollen7. Dem ist nicht zu folgen. Da eine Vereinbarung formfrei gefasst werden kann, ist ihr mündlicher Abschluss möglich. Eine mündliche Vereinbarung kann aber auch dann zustande kommen, wenn alle Wohnungseigentümer nicht die Begrifflichkeit „vereinbaren“, sondern „beschließen“ verwenden. Es kann somit nicht entscheidend sein, welchen Begriff die Wohnungseigentümer verwenden. Ebenfalls ist unerheblich, ob diese Vereinbarung im Rahmen einer Eigentümerversammlung getroffen und der Text ausgehandelt oder ihm nur zugestimmt wird. Im Ergebnis wird es letztlich auf den materiellen Inhalt ankommen, d.h., die Wohnungseigentümer müssen eine Regelung treffen wollen, die rechtsgestaltende Wirkung hat und auf Dauer angelegt ist. Sie muss sich darauf beziehen, die Grundordnung der Gemeinschaft zu ergänzen oder von ihr abweichen zu wollen. Sie betrifft die Innenbeziehung und schafft eine Ordnung ähnlich einer Satzung8. Vereinbarungen regeln die schuldrechtlichen Beziehungen und nicht die sachenrechtliche Zuordnung9. Wesentliches Abgrenzungsmerkmal ist die Frage, ob eine abstrakt-allgemeine unbestimmte Anzahl von Einzelfällen oder nur ein konkret-individueller Einzelfall oder Fallgruppe geregelt werden soll10. Nur in ersterem Fall handelt es sich um eine Vereinbarung, weil sie grundlegende Regelungen enthält. Beschlüsse sollen hingegen grundsätzlich nur die bestehenden Vereinbarungen ausführen. Die praktischen Auswirkungen dieser verschiedenen Rechtsauffassungen dürften aber eher gering sein, da im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Wohnungseigentümer eine Vereinbarung schließen wollen, wenn der materielle Gehalt dies erfordert. Wirken nicht alle Wohnungseigentümer mit, kann eine Vereinbarung nicht zustande kommen. 1 OLG Köln v. 12.2.2003 – 16 Wx 204/02, NZM 2003, 400. 2 BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, NZM 2003, 199. 3 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, NZM 2001, 530; OLG Hamm v. 10.9.1996 – 15 W 236/96, WE 1997, 32; OLG Zweibrücken v. 10.2.1997 – 3 W 200/96, WE 1997, 234; OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 564; Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 22; Hügel in FS Wenzel, 2005, 219 (222); Hügel, ZWE 2001, 578 (581); Kreuzer, WE 1997, 362; Kreuzer, ZWE 2000, 325 (327). 4 OLG Zweibrücken v. 10.2.1007 – 3 W 200/96, WE 1997, 234; OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563; Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 28; Sauren, § 10 WEG Rz. 19. 5 BayObLG v. 20.2.1997 – 2Z BR 136/96, ZMR 1997, 427. 6 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 163a; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 26. 7 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 163a. 8 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864. 9 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 73. 10 So Kreuzer, ZWE 2000, 325 (327).

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Dem Teilungsplan kommt grundsätzlich keine Bedeutung einer Vereinbarung zu. Insbesondere die dort vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten stellen keine Vereinbarung einer Zweckbestimmung dar1. Allerdings können sie Auslegungshilfen der Teilungserklärung sein. 2. Fehlerhafte Vereinbarung

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Die wohnungseigentumsrechtlichen Vereinbarungen unterliegen grundsätzlich der Vertragsfreiheit. Diese wird begrenzt durch die allgemeinen Schranken der §§ 134, 138 und 242 BGB2. Unwirksam sind auch unbestimmte oder sich widersprechende Regelungen sowie solche, die einer ordnungsgemäßen Verwaltung von vornherein entgegenstehen, diese unmöglich machen und den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte tangieren (s. im Einzelnen hierzu u. Rz. 12a ff.).

11

Ist die Vereinbarung widersprüchlich und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung auflösen, ist sie unwirksam. So heben beispielsweise widersprüchliche Kostenverteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung die gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 2 WEG nicht auf3.

12

Vereinbarungen sind ebenfalls unwirksam, wenn sie zu unbestimmt sind. Wird in der Gemeinschaftsordnung die einfache Stimmenmehrheit nur in Angelegenheiten ohne erhebliche Bedeutung zugelassen, ist diese Regelung unwirksam, weil die Abgrenzungskriterien vollkommen unbestimmt bleiben4.

12a

Nichtigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn die Vereinbarung in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte eingreift. So können Delegiertenversammlungen nicht wirksam vereinbart werden, weil sie die Rechte des einzelnen Wohnungseigentümers unverhältnismäßig einschränken5. Auch ist es eine Verletzung des Kernbereichs, wenn die Verwalterwahl in der Gemeinschaftsordnung von einer qualifizierten Mehrheit abhänigig gemacht wird. Hierdurch werden die Rechte der Wohnungseigentümer entgegen § 26 Abs. 1 S. 5 unzulässig eingeschränkt6.

12b

Die Kernbereichslehre findet allerdings keine Stütze im Gesetz und schränkt die Rechte der Wohnungseigentümer ein. Sie bildet Grenzen der Privatautonomie. Zum Teil wird es als ausreichend empfunden, die Regelungen der Gemeinschaftsordnung an §§ 138, 242 BGB zu messen, so dass die weitgehend intransparente und vage Kernbereichslehre überflüssig wird7.

12c

Fehlerhafte und insbesondere unvollständige Vereinbarungen können durch eine weitere Vereinbarung ergänzt werden. Die Klarstellung kann auch durch Beschluss erfolgen. Der Beschluss enthält dann nicht selbst die Vereinbarung, 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, ZWE 2010, 178 = ZMR 2010, 461. BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, ZMR 1994, 271. BayObLG v. 31.7.2003 – 2Z BR 125/03, NJW-RR 2004, 228. KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, NZM 1998, 520 = WuM 1998, 436 = MDR 1998, 1218. LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, ZMR 2011, 415. OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738. So Binkowski, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, S. 152 f.

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Allgemeine Grundsätze

sondern zeigt den für die Auslegung erforderlichen Willen der Wohnungseigentümer auf. Der ergänzende Beschluss darf daher nur klarstellen und der Vereinbarung keinen neuen Inhalt geben. 3. Auslegung Aus der Feststellung, dass Vereinbarungen schuldrechtliche Verträge sind, folgt ihre Auslegungsfähigkeit. Dabei ist zunächst auf den Wortlaut und Sinn der Regelung abzustellen. Die objektive Auslegung hat den „aus sich selbst heraus“ festzustellenden Sinn zu erforschen. Ein hypothetischer Parteiwille ist zu berücksichtigen, wenn er aus der Vereinbarung und den dort in Bezug genommenen Unterlagen ablesbar ist1. Der objektive Inhalt ist aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters zu ermitteln. Dabei muss dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung getragen werden. Die Regeln der ergänzenden Auslegung sind nicht nur auf vertragliche Vereinbarungen, sondern auch auf einseitige Willenserklärungen im Zusammenhang mit der Teilung (Teilungserklärung nach § 8 WEG) anzuwenden2. Die Auslegung ist eng am Wortlaut vorzunehmen. Ist beispielsweise von der Pflicht zur Übernahme der Instandsetzungskosten durch die einzelnen Wohnungseigentümer die Rede, erfasst diese Regelung nicht die Instandhaltungskosten3. Alle Vereinbarungen müssen so eindeutig gefasst werden, dass ihr Regelungsgehalt für den Sondernachfolger unzweifelhaft erkennbar ist. Dabei sind Vereinbarungen in den Kaufverträgen unerheblich4. Gleichermaßen spielen die Vorstellungen der handelnden Personen, auch des Notars, über Sinn und Zweck der Regelung keine Rolle5. Bei widersprechenden Erklärungen ist grundsätzlich keine vorrangig und es gelten dann die gesetzlichen Vorschriften6.

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4. Umdeutung Es ist eine Frage der Einzelfallwertung, ob eine nicht zustande gekommene Vereinbarung in einen Beschluss umgedeutet werden kann. Da auf den materiellen Inhalt abzustellen ist, ist eine gescheiterte Vereinbarung, an der nicht alle Wohnungseigentümer mitgewirkt haben, im Zweifel ein rechtliches Nichts7. Während nach § 23 Abs. 4 ein Beschluss so lange wirksam ist, als er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt wurde, existiert für Vereinbarungen eine entsprechende Vorschrift im WEG nicht. Hinsichtlich einer Vereinbarung kann keine Anfechtungsklage gem. § 46 WEG erhoben werden. Die im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Vereinbarung abgegebene Willenserklärung des einzelnen Wohnungseigentümers unterliegt aber der Anfechtung 1 BGH v. 1.6.1994 – V ZR 278/92, MDR 1994, 1112; BGH v. 14.3.1997 – V ZR 6/96, MDR 1997, 724; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZWE 2005, 72 (76). 2 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZWE 2005, 72 (77) m. Anm. Hügel. 3 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, DWE 2009, 131. 4 BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94, WuM 1995, 552. 5 BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94, WuM 1995, 552; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 68; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 27. 6 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, NJW 1995, 2851. 7 So auch Schuschke, NZM 2001, 497 (499).

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nach den Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB1. Die Umdeutung einer unwirksamen Vereinbarung in einen Beschluss wird sich nur dann begründen lassen, wenn die Wohnungseigentümer mit der gescheiterten Vereinbarung auf jeden Fall ein rechtliches Minus beschließen wollten. Dazu ist der wirkliche Wille zu erforschen, der sich aus dem objektiven Sinn der Erklärung aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters ergibt2. Nichtige Instandhaltungsregeln können beispielsweise in eine Kostenverteilungsregelung umgedeutet werden. Erforderlich ist dazu eine salvatorische Klausel3, sowie ein vertraglicher Hinweis, dass die die Vereinbarung treffenden Personen ein solches Minus zumindest gewollt haben. 5. Vertrag mit Dritten 15

Eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer kann nicht in einem Vertrag mit einem Dritten liegen. Der Vertrag mit einem Dritten hat Außenwirkung, während die wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung nur im Innenverhältnis wirkt. Bei einem Vertrag mit einem Dritten haben die Wohnungseigentümer nicht das Erklärungsbewusstsein, hierdurch gleichzeitig das Innenverhältnis regeln zu wollen, selbst wenn der Vertrag Fragen des Innenverhältnisses tangieren sollte. Auch kann der Vertrag mit einem Dritten nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Dies gilt auch für den Verwaltervertrag4. Ebenso wenig wie der Inhalt des Geschäftsführervertrags Auswirkungen auf die Satzung einer GmbH haben kann, kann der Verwaltervertrag eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung abändern, selbst wenn er von allen Wohnungseigentümern unterschrieben wurde. 6. Pseudovereinbarungen

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Die Abgrenzung zwischen Beschlüssen und Vereinbarungen hat auch Bedeutung für die sog. Pseudovereinbarungen (Zitterbeschlüsse). Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen vereinbarungsersetzenden Beschlüssen, wenn eine Angelegenheit sowohl durch Beschluss als auch durch Vereinbarung geregelt werden kann (z.B. Gebrauchsregelungen gem. § 15), vereinbarungsändernden Beschlüssen, die statt einer Vereinbarung ergehen oder eine solche abändern sollen (z.B. Kostenverteilungsbeschluss für die Zukunft, abweichend von § 16 Abs. 2), sowie vereinbarungswidrigen Beschlüssen, durch die keine Vereinbarung ersetzt, sondern nur im Einzelfall verletzt wird (z.B. Kostenverteilungsbeschluss im Einzelfall abweichend von Gemeinschaftsordnung und ohne Ermächtigung nach § 16 Abs. 3)5. Vereinbarungs- oder gesetzesändernde Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig und enthalten keine „Überlagerungswirkung“6. Demgegenüber können vereinbarungsersetzende und vereinbarungswidrige Beschlüsse trotz ihrer Rechtswidrigkeit mangels Anfechtung bestandskräftig werden. Für diese gilt 1 2 3 4

So auch Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 94; Schuschke, NZM 2001, 497 (499). OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NZM 1998, 269. OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, NZM 2011, 204. Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 214; a.A. Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 119. 5 Wenzel, ZWE 2000, 2 (5); Buck, WE 1998, 90. 6 Wenzel, ZWE 2000, 2 (8).

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der Begriff des „Zitterbeschlusses“ weiter. Bestandskräftig gewordene Zitterbeschlüsse können grundsätzlich durch Mehrheitsbeschluss wieder aufgehoben werden1. Hieraus ergibt sich als praktische Konsequenz eine dreistufige Prüfung2:

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– Zuordnung der beabsichtigten Regelung zur Ermittlung des rechtlichen Rahmens; – Feststellung der Handlungsform (Beschluss oder Vereinbarung); – ist eine Beschlussfassung denkbar, muss eine Zuordnung zu den drei Alternativen erfolgen. Bis zum Jahr 2000 entsprach es der h.M., dass Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung, die Vereinbarungen abändern, ergänzen oder ersetzen, nicht nichtig, sondern lediglich nach § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG a.F. anfechtbar sein sollten3. Diese Auffassung hat der BGH4 auf entsprechende Literaturveröffentlichungen von Wenzel5 aufgegeben. Mangels entsprechender Beschlusskompetenz kann die Wohnungseigentümergemeinschaft daher grundsätzlich nicht mehr durch vereinbarungsändernde Beschlüsse in das Grundverhältnis der Eigentümergemeinschaft eingreifen. Vereinbarungs- oder gesetzesändernde (bezogen auf zwingende Vorschriften des WEG) Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig und entfalten keine „Überlagerungswirkung“6. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder das Gesetz selbst für eine Gesetzesabweichung die Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft bestimmt. Solche gesetzesändernden Beschlüsse lässt die Gesetzesnovelle nunmehr selbst zu. So kann gem. § 16 Abs. 3 durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Kostenverteilungsschlüssel für Betriebs- und Verwaltungskosten gegenüber dem in § 16 Abs. 2 verankerten Grundsatz abgeändert werden. Mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluss kann der Verteilungsschlüssel für Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten je Einzelfall verändert werden. Ebenso können bauliche Veränderungen beschlossen werden. Insoweit lässt sich von einer „gesetzlichen Öffnungsklausel“ sprechen. Da die Beschlusskompetenz eröffnet wird, können fehlerhafte Beschlüsse nur zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit führen7. Dies gilt auch, wenn die qualifizierte Mehrheit gem. §§ 16 Abs. 4 oder 22 Abs. 2 tatsächlich nicht erreicht, der Beschluss aber als zustande gekommen verkündet wurde. Auch in diesen Fällen handelt es sich um Zitterbeschlüsse.

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In diesem Zusammenhang enthält § 16 Abs. 3 noch eine Besonderheit. Während vereinbarungs- oder gesetzeswidrige Beschlüsse deshalb nicht nichtig waren, weil sie nur einen sich erledigenden Einzelfall regelten, können die Kostenver-

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1 OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZWE 2001, 454. 2 Vgl. Lüke, ZWE 2002, 49 (53). 3 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, NJW 1994, 3230; BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 169/99, NJW 2000, 3503; Schmack/Kümmel, ZWE 2000, 433; Röll, ZWE 2000, 13; Demharter, WuM 2000, 291; Müller, NZM 2000, 854; Schmidt, NZM 2000, 902. 4 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367. 5 Wenzel, ZWE 2000, 2. 6 Wenzel, ZWE 2000, 2 (8). 7 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 40.

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teilungsschlüssel nunmehr auch dauerhaft per Beschluss geändert werden. Es handelt sich damit um einen gesetzlichen Fall des gesetzesändernden Beschlusses. Beschlüsse, welche aber nicht in das Grundverhältnis eingreifen, sondern vielmehr – wenn auch in vereinbarungswidriger Weise – Einzelfallregelungen treffen, sind auch weiterhin nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Unterbleibt eine Anfechtung, erwachsen solche Zitterbeschlüsse auch künftig in Bestandskraft. Ist ein solcher vereinbarungswidriger Beschluss bestandskräftig geworden, genügt ein einfacher Mehrheitsbeschluss als Zweitbeschluss, einen solchen formal bestandskräftigen Erstbeschluss wieder aufzuheben1. 20

Wurden von einem Wohnungseigentümer im Hinblick auf einen nach nunmehr h.M. nichtigen Beschluss, welcher nach damaliger Rechtsprechung lediglich anfechtbar war, Aufwendungen getätigt, steht dem betreffenden Sondereigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Aufwendungsersatzanspruch zu, selbst wenn die betreffenden Wirtschaftsjahre bereits abgerechnet sind. Hat die Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. die Kosten für eine Fenstersanierungsmaßnahme durch Beschluss einem Wohnungseigentümer auferlegt, entspricht es den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Mehrheit später – in Kenntnis der aktuellen BGH-Rechtsprechung bzw. der jetzigen Gesetzeslage – beschließt, die von dem Wohnungseigentümer außerhalb seines Sondereigentums aufgewendeten Sanierungskosten aus der Rücklage zu erstatten2. Dabei dürfen die Wohnungseigentümer auch auf Verjährungseinwendungen verzichten. 7. Öffnungsklauseln a) Regelungsgehalt

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Die Regeln der Gemeinschaftsordnung können grundsätzlich nur durch Vereinbarung aller Wohnungseigentümer abgeändert werden. Neben den gesetzlichen Möglichkeiten (z.B. §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und 4) ist ein Verzicht auf die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer dann entbehrlich, wenn die Gemeinschaftsordnung selbst eine sog. Öffnungsklausel enthält. Danach wird die Abänderung meist durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zugelassen. Dies ist aber nicht zwingend notwendig. Im Rahmen der Privatautonomie kann auch vereinbart werden, dass eine einfache Mehrheit genügt. Öffnungsklauseln müssen wie alle anderen Vereinbarungen auch hinreichend bestimmt sein3. Unklare oder widersprüchliche Klauseln sind nichtig.

21a

Auch auf der Basis von Öffnungsklauseln können die Wohnungseigentümer keine neuen Haftungstatbestände beschießen, z.B. die Haftung für spätere Erwerber begründen4. Sollen diese für die Zahlungsrückstände eines früheren Wohnungseigentümers haften, würde ein entsprechender haftungsbegründender 1 OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZWE 2001, 454; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 31.5. 2000 – 11 Wx 96/00, NZM 2000, 869; KG v. 30.3.1998 – 24 W 9038/97, WuM 1998, 433. 2 AG Neuss v. 9.11.2001 – 27c II 205/01, NZM 2002, 31; bestätigt durch OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – I-3 Wx 271/07, ZMR 2008, 732 = WuM 2008, 368. 3 AG Hannover v. 25.3.2008 – 483 C 10450/07, ZMR 2008, 842. 4 AG Berlin-Charlottenburg v. 14.5.2009 – 74 C 30/90, NJW-Spezial 2009, 467; kritisch hierzu die Anmerkung von Drasdo.

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Beschluss als zu Lasten Dritter nichtig sein. Die Öffnungsklausel kann hier nicht wirken, da der Beschluss nicht ins Grundbuch eingetragen wird. Dies wäre nur entbehrlich, wenn der Beschluss die Gemeinschaftsordnung abändert (Wortlaut des Abs. 4 Satz 2). Für die Einführung neuer Regelungen ist weiterhin die Eintragung in das Grundbuch erforderlich, um den späteren Erwerber zu binden. b) Beschlusskompetenz Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass mit einem bestimmten Mehrheitquorum die Gemeinschaftsordnung selbst abgeändert werden kann, bewirkt, dass Beschlüsse, die die notwendige Mehrheit nicht erreichen, nicht nichtig sind. Wegen bestehender Beschlusskompetenz sind sie nur anfechtbar1. Wird hingegen der Regelungsbereich der Öffnungsklausel im Beschluss verlassen, ist der Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig2.

21b

c) Sachlicher Grund Die Rechtsprechung schränkt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer zur Abänderung der Gemeinschaftsordnung mittels Öffnungsklauseln teilweise ein. So wird behauptet, dass von der Öffnungsklausel nur dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn ein sachlicher Grund zur Änderung vorliegt und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden3. Die Literatur hat sich der Rechtsprechung überwiegend angeschlossen4. Die h.M. schränkt hierdurch jedoch die Privatautonomie der Wohnungseigentümer unzulässig ein. Zwar ist zutreffend, dass alle Beschlüsse und somit auch solche, die auf eine Öffnungsklausel zurückzuführen sind, durch Anfechtung einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Auch ist richtig, dass Beschlüsse dann rechtswidrig sind, wenn sie einzelne Wohnungseigentümer unbillig benachteiligen. Daher wird teilweise der Gebrauch der Öffnungsklausel nur dann zugelassen, wenn außergewöhnliche Umstände hierzu förmlich zwingen5. Nur dann sei ein sachlicher Grund zur Abänderung der Gemeinschaftsordnung gegeben. Damit wird aber die Möglichkeit, von Öffnungsklauseln Gebrauch machen zu können, entgegen dem in der Öffnungsklausel verwendeten Wortlaut erheblich eingeschränkt6. Die Öffnungs1 LG München I v. 3.12.2007 – 1 T 14033/06, ZMR 2008, 915. 2 Siehe hierzu auch Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 31. 3 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, NJW 1985, 2832; OLG Stuttgart v. 12.12.1985 – 8 W 344/84, NJW-RR 1986, 815; KG v. 28.7.1999 – 94 W 1542/99, NZM 2000, 348; KG v. 21.5.2003 – 24 W 253/02, NZM 2003, 642; LG Lübeck v. 8.12.1990 – 7 T 678/88, NJW-RR 1990, 912. 4 Siehe u.a. Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 19; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 51; Becker/Kümmel/ Ott, Wohnungseigentum, § 3 Rz. 162; a.A. Elzer, ZMR 2007, 237, 240; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 212; kritisch auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 62. 5 LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, IMR 2010, 1053. 6 So auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5, Rz. 62; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 212; Sauren, NJW 1986, 2034.

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klausel wird um ein nicht geschriebenes Tatbestandsmerkmal erweitert und es wird damit unzulässig in die Privatautonomie eingegriffen1. 23

Das Gesetz selbst spricht seit der Novellierung auch gegen eine so stark eingrenzende Auslegung von Öffnungsklauseln2. In den neuen §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und Abs. 4 werden unter erleichterten Bedingungen Änderungen der Gemeinschaftsordnung zugelassen. Nach § 12 Abs. 4 können die Wohnungseigentümer eine bestehende Veräußerungsbeschränkung aufheben. Das Gesetz eröffnet damit die Möglichkeit, von der Gemeinschaftsordnung abzuweichen. § 16 Abs. 3 lässt Änderungen des Betriebskostenschlüssels zu. § 16 Abs. 4 betrifft die Kostenverteilung für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sowie für die Durchführung von Modernisierung. Beides kann gem. § 16 Abs. 5 nicht durch Vereinbarung eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber wollte mit diesen Erleichterungen die Privatautonomie der Wohnungseigentümer stärken, indem deren Rechte künftig durch einseitige Festlegungen in der Gemeinschaftsordnung weniger als bisher eingeschränkt werden können3. Hätte der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von Öffnungsklauseln einschränken wollen, hätte er – zumal ihm die diesbezügliche Rechtsprechung bekannt war – eine entsprechende Einschränkung gesetzlich normiert. Indem er dies unterließ und andererseits „gesetzliche Öffnungsklauseln“ in den Gesetzestext aufnahm, machte er deutlich, dass für einschränkende Auslegungen kein Raum ist. Im Übrigen würde die Regelung des § 16 Abs. 5 WEG leerlaufen, wenn die Änderung des Verteilungsschlüssels auf der Grundlage einer Öffnungsklausel stets einen besonderen sachlichen Grund erfordern würde, den § 16 Abs. 3 und 4 nicht fordern. Dann wäre die Abänderung aufgrund einer Öffnungsklausel eingeschränkt, was § 16 Abs. 5 gerade nicht zulässt. Für den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 3 und 4 ist der BGH4 dieser Auffassung gefolgt.

24

Weiter formuliert § 10 Abs. 2 Satz 3 den Anspruch eines Wohnungseigentümers auf Abänderung einer Vereinbarung, wenn die bisherige Regelung aus schwerwiegenden Gründen unbillig ist (s.u. Rz. 28 ff.). Es macht einen qualitativen Unterschied aus, ob ein Wohnungseigentümer die Abänderung einer Vereinbarung verlangen kann oder die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit eine solche für notwendig erachten. Würden in beiden Konstellationen die gleichen Kriterien zugrunde gelegt, wird der Mehrheitswille der Wohnungseigentümer missachtet. Beim Mehrheitsbeschluss ist daher kein besonderer sachlicher Grund zu verlangen. Andernfalls träte an die Stelle des Ermessens der Wohnungseigentümer ohne Not das richterliche Ermessen. d) Rechtliche Qualifizierung

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Der Streit, ob eine Mehrheitsentscheidung aufgrund einer Öffnungsklausel eine Vereinbarung5 oder einen Beschluss6 darstellt, ist vom Gesetzgeber weitgehend 1 Im Ergebnis ebenso BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, ZWE 2011, 328. 2 So auch OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, ZMR 2008, 156. 3 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucks. 16/887, 16. 4 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, ZWE 2011, 327. 5 So Hügel, ZWE 2001, 578; Hügel, ZWE 2002, 503. 6 So Becker, ZWE 2002, 341; Schuschke, NZM 2001, 497 (498).

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Allgemeine Grundsätze

entschärft worden. In § 10 Abs. 4 Satz 2 hat der Gesetzgeber nunmehr vorgesehen, dass Beschlüsse, die von einer Vereinbarung abweichen, nicht in das Grundbuch eingetragen werden müssen, um den Rechtsnachfolger zu binden1. Damit bleibt die rechtliche Qualifizierung, ob es sich um Vereinbarungen oder Beschlüsse handelt, ohne Bedeutung. Die Auffassung von Hügel2, dass Mehrheitsentscheidungen aufgrund einer Öffnungsklausel weiterhin der Eintragung in das Grundbuch bedürften, überzeugt nicht. Er begründet dies damit, dass der Gesetzgeber in § 10 Abs. 4 Satz 2 nur auf eine Eintragungspflicht von aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüssen verzichtet, während es sich aber nach seiner Rechtsauffassung bei solchen Beschlüssen gerade um Vereinbarungen handeln würde. Diese Auffassung ist mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Der Gesetzgeber will zwar die dogmatische Frage nicht klären, ob Mehrheitsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel als Beschlüsse oder Vereinbarungen zu werten sind. Er will aber klarstellen, dass diese auf keinen Fall eingetragen werden müssen. Damit wird erreicht, dass die Grundbuchämter entlastet werden und die Übersichtlichkeit der Grundbücher nicht leidet3. Mehrheitsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel ergehen im „Kleid“ eines Beschlusses und müssen unabhängig von ihrem materiellen Inhalt nicht in das Grundbuch eingetragen werden4. e) Verhältnis zu gesetzlichen Öffnungsklauseln Durch die Gesetzesreform haben Öffnungsklauseln letztlich an Bedeutung verloren. Teilweise bestimmt das Gesetz nunmehr selbst eine entsprechende Beschlusskompetenz, ohne dass diese eingeschränkt werden kann. So kann die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, den Kostenverteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 3 und 4 abändern zu können, nicht durch Vereinbarung beschränkt oder ausgeschlossen werden, § 16 Abs. 5. Ebenso kann das Recht, über Modernisierungsmaßnahmen mit qualifizierter Mehrheit beschließen zu dürfen, nicht durch Vereinbarung tangiert werden, § 22 Abs. 2 Satz 2. Die Aufgaben des Verwalters nach § 27 Abs. 1–3 können ebenfalls nicht durch Vereinbarung eingeschränkt werden. In diesen Bereichen können Öffnungsklauseln nur noch zum Zwecke der Erweiterung der ohnehin gesetzlich vorgesehenen Beschlusskompetenz vereinbart werden. Eine solche Erweiterung ist z.B. schon dann gegeben, wenn die Öffnungsklausel entgegen der gesetzlichen Regelung keine Dreiviertel-, sondern nur eine Zweidrittelmehrheit vorsieht. Ebenso ist eine Erweiterung gegeben, wenn die Abänderung eines Kostenverteilungsschlüssels bei Instandsetzungsmaßnahmen aufgrund einer Öffnungsklausel nicht nur für den Einzelfall, sondern generell abgefasst werden kann. Auch die Aufgaben des Verwalters können erweitert werden.

1 S. auch OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, ZMR 2010, 393 = MietRB 2009, 14. 2 Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5, Rz. 64. 3 BT-Drucks. 16/887, 12 und 20. 4 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 5; Demharter, NZM 2006, 589; Commichau, ZWE 2010, 126.

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8. Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, Abs. 2 Satz 3 a) Rechtsentwicklung 27

In Ausnahmefällen haben die Wohnungseigentümer einen Anspruch, von den übrigen Wohnungseigentümern die Zustimmung zur Änderung einer Vereinbarung, insbesondere der Gemeinschaftsordnung, fordern zu können, § 10 Abs. 2 Satz 3. Bis zur Gesetzesnovelle wurde auch von der h.M. ein solcher Anspruch ohne entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich bejaht. Als Voraussetzung wurde allerdings definiert, dass außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an einer Vereinbarung als grob unbillig und damit gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen ließen. Eine bloße Kostenungerechtigkeit wurde als nicht ausreichend angesehen1. Im Ergebnis war somit eine Abänderung einer Vereinbarung, insbesondere im Hinblick auf die Abänderung von Verteilungsschlüsseln gem. Gemeinschaftsordnung, nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich. Teilweise wurden Flächenabweichungen zwischen den Angaben in der Teilungserklärung und den tatsächlichen Gegebenheiten von mehr als 50 % nicht als ausreichend angesehen, einen Anpassungsanspruch zu bejahen2. Der BGH3 hat die Größe der Flächenabweichung letztendlich offengelassen, die für einen Abänderungsanspruch erforderlich sei. Entscheidend seien die Gesamtumstände des Einzelfalls und nicht allein das Maß der Kostenmehrbelastung. Ein Anpassungsanspruch sei abzulehnen, wenn die Auswirkungen einer nicht sachgerechten Kostenverteilung bereits beim Erwerb des Wohnungseigentums absehbar waren4. So wurde der Anpassungsanspruch auch dann abgelehnt, wenn sich der teilende Eigentümer vorbehalten hatte, bestimmte Wohnungen noch auszubauen und er es unterlässt, eine Kostenbefreiung bis zum Ausbau der Wohnungen in die Gemeinschaftsordnung aufzunehmen. Dann müsse er sich weiterhin an den Kosten beteiligen, auch wenn nicht ausgebaut wurde5. Demgegenüber sei ein Anpassungsanspruch nach Auffassung der Rechtsprechung denkbar, wenn die Flächenabweichungen durch eine nachträgliche bauliche Veränderung bedingt sind6. Aber auch außerhalb der Kostenverteilungsproblematik wurden Anpassungsansprüche meist ablehnend beschieden. So sollte auch bei wirtschaftlichem Ungleichgewicht der Stimmrechte und der

1 OLG Naumburg v. 10.1.2000 – 11 Wx 2/99, WuM 2001, 38. 2 BayObLG v. 10.11.1994 – 2Z BR 100794, NJW-RR 1995, 529 eine Mehrbelastung von 22 % nicht als ausreichend ansehend; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 27/01, DWE 2001, 100 einen Änderungsanspruch wegen einer Mehrbelastung von 30 % verneinend; OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140 bei 31 % Flächenabweichung verneinend; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 136/00, NZM 2001, 290 eine Mehrbelastung von 50 % nicht als ausreichend ansehend; OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140 einen Anspruch auf Abänderung bei 59%iger Mehrbelastung verneinend; BayObLG v. 19.2.1987 – BReg. 2Z 114/86 grobe Unbilligkeit bei einer Flächenabweichung von 171 % bejahend; BayObLG v. 2.2.1995 – 2Z BR 131/94, WuM 1997, 61 den Abänderungsanspruch bei einer Abweichung von 87,5 % annehmend. 3 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 834. 4 So auch OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, ZMR 2003, 286; OLG Köln v. 23.11.2001 – 16 Wx 202/01, ZMR 2002, 780. 5 OLG Düsseldorf v. 20.3.1998 – 3 Wx 7/98, NZM 1998, 867; KG v. 1.9.2003 – 24 W 285/02, ZMR 2004, 620. 6 OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZMR 2001, 378.

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Gefahr der Majorisierung kein Anspruch auf Änderung der in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Stimmrechte bestehen1. b) Regelungsinhalt Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung i.S.d. Rechtssicherheit im Kern kodifiziert, aber gleichzeitig die Eingriffsschwelle herabgesetzt sowie die Anpassungstatbestände erweitert. Erfasst werden sollen auch Fälle, in denen sich die Gemeinschaftsordnung von Anfang an als verfehlt erweist, also nicht erst später eine Änderung eintritt. Grundsätzlich können sämtliche Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 Satz 3 geändert werden2, wobei einer entsprechenden Änderung jedoch eine Auslegung der bereits bestehenden Vereinbarung vorgeht3. Steht die betreffende Vereinbarung im Widerspruch zu anderen Vereinbarungen, ohne dass ein Rangverhältnis ermittelt werden kann, können ohnehin statt der widersprüchlichen Vereinbarungen die einschlägigen Rechtsnormen angewandt werden, so dass es einer Vereinbarungsänderung u.U. nicht bedarf.

28

Kommt eine Auslegung nicht in Betracht und besteht auch kein unauflöslicher Widerspruch zwischen mehreren Vereinbarungen, bleibt nur der nunmehr gesetzlich normierte Abänderungsanspruch. Da diese Vorschrift eine Abänderung der gesetzlichen bzw. vereinbarten Regelung vorsieht, was eine Dauerregelung voraussetzt, besteht kein Anspruch auf ein einmaliges Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel4.

29

Die seit 1.7.2007 geltende Fassung senkt gegenüber der früheren Rechtsprechung die Anforderungen, indem der Begriff der „außergewöhnlichen Umstände“ durch den Begriff der „schwerwiegenden Gründe“ ersetzt wird. Zudem muss die bisherige Regelung nicht mehr grob unbillig, sondern nur noch unbillig sein, um den Abänderungsanspruch zu eröffnen. Damit steht zwar fest, dass die Eingriffsschwelle gesenkt werden soll. Unklar bleibt aber, wo aufgrund der weiterhin verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe die „schwerwiegenden Gründe“ und die „Unbilligkeit“ anzusiedeln sind (s. hierzu auch unten Rz. 35 ff.).

29b

Generell ist bei den „schwerwiegenden Gründen“ eher auf die objektiv vorliegenden Umstände und bei der „Unbilligkeit“ auf die spezifischen Interessen der Wohnungseigentümer abzustellen5. Die Kürzung von Nutzungsmöglichkeiten gemeinschaftlicher Anlagen und Einrichtungen oder Beschränkungen geringen Umfangs werden kaum „schwerwiegende Gründe“ darstellen können. Auch ist nicht zu verkennen, dass eine bloße Kostenungerechtigkeit nicht schon schlechthin ausreicht6.

30

Abramenko7 weist mit Recht darauf hin, dass der Anpassungsanspruch nicht voraussetzt, dass eine Ungleichbehandlung vorliegt. Auch ein Nachteil, der alle

31

1 2 3 4 5 6

KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, NJW-RR 1994, 525. BT-Drucks. 16/887, 19. Amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, 19. Zutreffend LG Köln v. 28.5.2009 – 9 S 135/08, ZWE 2010, 222. Amtl. Begründung BT-Drucks. 16/887, 19. S. hierzu AG Hamburg-Wandsbek v. 8.10.2009 – 740 C 26/09, ZMR 2010, 236, wonach zweifelhaft ist, ob überhaupt ein Personenzahlschlüssel gegenüber Miteigentumsanteile gerechter ist. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 50.

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Allgemeine Grundsätze

Wohnungseigentümer betrifft, kann demnach den Anpassungsanspruch begründen, wie z.B. Veränderungen von Umweltbedingungen, wenn hierdurch eine von der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Nutzungsmöglichkeit sinnlos wird. Zu denken ist z.B. daran, dass durch Veränderungen bauordnungsrechtlicher Umstände einzelne Räumlichkeiten nicht mehr derart nutzbar sind, wie von der Gemeinschaftsordnung vorgesehen. Werden z.B. mehrere Wohnungen zum Zwecke eines „Wohnheims“ geteilt, weil das Objekt zuvor als solches für einen benachbarten Konzern genutzt wurde, kann der Sinn dieser Vereinbarung entfallen, wenn das benachbarte Unternehmen geschlossen wird. Auch ist es denkbar, dass durch den gesellschaftlichen Wandel in der Gemeinschaftsordnung vorgegebene Nutzungsmöglichkeiten irrelevant werden. 31a

Zu berücksichtigen ist, dass Abs. 2 Satz 3 keine Beschlusskompetenz eröffnet. Wenn für die begehrte Maßnahme eine Vereinbarung notwendig ist, kann diese nicht durch einen Mehrheitsbeschluss ersetzt werden. Dies folgt auch nicht aus dem Wort „verlangen“. Bei Anerkennung einer solchen Beschlusskompetenz würde beispielsweise eine Abänderung der Teilungserklärung durch Zitterbeschluss möglich werden1, was aber als vereinbarungswidriger Beschluss nichtig ist (s.o. Rz. 16). Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Wesentlichen die bisherige Rechtslage nicht ändern, sondern lediglich die strengen Maßstäbe abschwächen wollte. Gerade hieraus lässt sich nicht auf eine Beschlusskompetenz schließen. Durch eine gerichtliche Entscheidung soll die neue Regelung anstelle der bisherigen Vereinbarung treten, was auch der Rechtssicherheit dient. Die Zustimmung der Grundpfandgläubiger ist hierzu allerdings nicht erforderlich2.

31b

Die Rechtsprechung wendet § 10 Abs. 2 Satz 3 auch rückwirkend an, so dass die Abänderungskriterien schon in Verfahren berücksichtigt wurden, die vor dem 1.7.2007 anhängig waren3. c) Verhältnis zu § 16 Abs. 3, Abs. 4

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Hinsichtlich der Kostenverteilung innerhalb der Eigentümergemeinschaft ist zu berücksichtigen, dass § 16 Abs. 3 und Abs. 4 für den Hauptanwendungsfall der Kostenverteilungsschlüssel eine einfachere Abänderungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluss bietet. Dennoch ist § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht überflüssig. § 16 Abs. 3 und Abs. 4 stärkt das Gemeinschaftsinteresse, während § 10 Abs. 2 Satz 3 das Individualinteresse schützt. Kommt es in der Praxis zu einer negativen Beschlussfassung nach § 16 Abs. 3 oder Abs. 4 und lehnt die Wohnungseigentümerversammlung den Antrag auf Abänderung des Verteilungsschlüssels ab, besteht neben der Möglichkeit des § 10 Abs. 2 Satz 3 auch die der Anfechtung des Negativbeschlusses. Neben dem Anfechtungsantrag muss nicht mehr gleichzeitig ein Verpflichtungsantrag gestellt werden, um das Rechtsschutzinteresse zu begründen4. Voraussetzung ist aber, dass die Anfechtung des abgelehn1 2 3 4

A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 58. BayObLG v. 19.2.1987 – BReg. 2Z 114/86, NJW-RR 1987, 714. OLG München v. 24.4.2008 – 32 Wx 165/07, WuM 2009, 545. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; siehe hierzu auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 64.

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ten Beschlusses schon hinreichend das Begehren verkörpert, gewissermaßen einen Umkehrschluss zulässt. Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Vorgehensweisen in den §§ 16 Abs. 3 und 10 Abs. 2 Satz 3 alternativ auszugestalten1. Diesen gesetzgeberischen Willen übersieht die Auffassung, welche § 16 Abs. 3 als lex specialis gegenüber § 10 Abs. 2 Satz 3 ansieht2, ebenso, wie die Auffassung, die wegen der bestehenden Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 3 für eine Klage auf Abänderung der Verteilungsschlüssel der Betriebsund Verwaltungskosten nach § 10 Abs. 2 S. 3 keinen Raum zulässt3. Hinsichtlich der Kostenverteilungsschlüssel besteht zwischen § 16 Abs. 3 und 4 einerseits und § 10 Abs. 2 Satz 3 andererseits ein Stufenverhältnis4. Wenn sich die Wohnungseigentümer mit der jeweils erforderlichen Mehrheit für eine Abänderung des Verteilungsschlüssels entschließen, sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. Will aber ein Wohnungseigentümer die Veränderung ggf. auch gegen den Willen der übrigen Wohnungseigentümer erzwingen, sind die schwerwiegenden Gründe vorzutragen, die die Änderung aus Billigkeitsgründen erforderlich machen sollen. Wäre bei Veränderungswünschen der Verteilungsschlüssel von Betriebs- und Verwaltungskosten nur der Weg über § 16 Abs. 3 gangbar, träte ein Wertungswiderspruch auf, weil der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung keinen Hinweis auf schwerwiegende Gründe des Einzelfalls und auf Unbilligkeitskriterien enthält5. Auch für den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 wird § 10 Abs. 2 S. 3 nicht ausgehöhlt.§ 16 Abs. 3 und 4 ist auch gegenüber § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht lex specialis (s. auch § 16 Rz. 88b)6.

33

Beispielsweise können die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit die Betriebskosten eines Aufzugs (s. hierzu auch unten § 16 Rz. 94 ff.) nach der Etagenhöhe und damit unter Berücksichtigung der Gebrauchsmöglichkeit verteilen7. Ein Anspruch hierauf besteht aber nicht, selbst wenn der Wohnungseigentümer nachweislich den Aufzug nicht nutzt. Der Abänderungsanspruch scheitert in diesem Fall daran, dass weder eine Änderung am Objekt noch eine Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Auch ist kein Irrtum bei der Abfassung der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung feststellbar. Diese Kriterien sind zwar nicht ausschließlich maßgebend8. Der Wortlaut stellt nur auf die schwerwiegenden Gründe ab, die zwar in der Regel, aber nicht zwingend durch nachträgliche Veränderungen am Bauwerk oder durch eine irrtümliche Abfassung der Teilungserklärung bedingt sein werden. Dies sind keine abschließenden Kriterien. Die Nichtnutzung des Aufzugs ist aber kein so schwerwiegender

34

1 BT-Drucks. 16/887, 19. 2 So Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 132; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 5. Rz. 34; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 189. 3 So aber BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, ZMR 2011, 485 = ZWE 2011, 170. 4 A.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 161, der auch für das Tatbestandsmerkmal der ordnungsmäßigen Verwaltung in § 16 Abs. 3 schwerwiegende Anpassungsgründe zur Beseitigung einer Unbilligkeit fordert. 5 So auch die amtliche Begründung in BT-Drucks. 16/887, 20. 6 So auch LG Hamburg v. 17.3.2010 – 318 S 84/09, ZMR 2010, 635; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 107; a.A. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 189 u. § 16 Rz. 40b; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 161. 7 LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638 = NZM 2009, 363. 8 Siehe auch die amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, 19.

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Grund, die Abänderung des Verteilungsschlüssels verlangen zu können, insbesondere wenn dies ausschließlich am fehlenden Nutzungswillen oder der Etagenhöhe der Wohnung liegt. Ist hingegen die Nutzungsmöglichkeit faktisch nicht gegeben, weil beispielsweise kein Zugang zum Aufzug für den betreffenden Wohnungseigentümer besteht, lässt sich der Änderungsanspruch, auch ohne dass zwischenzeitlich eine bauliche Veränderung stattgefunden hat, begründen. Die Nutzungsmöglichkeit muss dauerhaft ausgeschlossen sein. Ein Abänderungsanspruch lässt sich nicht durch eine vorübergehende Unbilligkeit (s. auch o. Rz. 29 und u. Rz. 36) rechtfertigen. Die Verlässlichkeit des gewählten Kostenverteilungsschlüssels und die Vorhersehbarkeit der Belastungen würden entgegenstehen1. d) Einzelne Kriterien 35

Der Begriff der „Unbilligkeit“ setzt eine allseitige Interessenabwägung voraus. So sind auch die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer, wie Abs. 2 Satz 3 besonders hervorhebt, bei der Wertung zu berücksichtigen. Dies kann dazu führen, dass zwar in der Person des die Änderungen wünschenden Wohnungseigentümers schwerwiegende Gründe für das Verlangen liegen, die Änderung aber gleichzeitig zu einer erheblichen Belastung der Interessen der anderen Wohnungseigentümer führen würde.

36

Auch dürfen die schwerwiegenden Gründe für einen Abänderungsanspruch nicht lediglich eine Momentaufnahme darstellen. Schwerwiegend kann ein Grund nur dann sein, wenn er auf Dauer zu einer gewissen Unzumutbarkeit führt. So kann kein Wohnungseigentümer die Einführung eines Personenzahlschlüssels fordern, nur weil der Lebenspartner ausgezogen ist. Auch darf die Unbilligkeit der Wohnungseigentümer nicht selbst herbeigeführt haben.

36a

Hinsichtlich der Kostenverteilungsschlüssel rechtfertigt eine 25%ige Flächenabweichung einen Anspruch auf sachgerechte Kostenverteilung2. Diesen Schwellenwert muss der Anspruchssteller erreichen, wenn er durch Abänderung des Verteilungsschlüssels entlastet werden will3. Klagen mehrere Wohnungseigentümer ist ihre Mehrbelastung nicht zu addieren. Andernfalls würde eine Gruppe von Wohnungseigentümern (z.B. 25, die alle 1 % zu hoch belastet sind) gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer stets eine Abänderung durchsetzen können. Dieser Schwellenwert ist aber nur ein Indiz für eine unbillige Mehrbelastung. Es sind stets alle Umstände abzuwägen. So kann trotz Erreichens des Schwellenwertes eine unterschiedliche Gebrauchsregelung (Differenzierung zwischen Teil- und Wohnungseigentum) eine scheinbare Ungleichbehandlung rechtfertigen4. 1 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, ZWE 2011, 170 = ZMR 2011, 485. 2 Allgemeine Meinung: BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, NZM 2010, 624; OLG Köln v. 16.11.2007 – 16 Wx 154/07, ZWE 2008, 395; KG v. 14.6.2004 – 24 W 32/04, ZMR 2004, 705 = NZM 2004, 549; LG Nürnberg-Fürth v. 26.8.2009 – 14 S 3582/09, IMR 2010, 292; Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 47; Briesemeister, WEG-Reform, S. 16; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 158; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 38; offen lassend: Sauren, § 10 WEG Rz. 76; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 21. 3 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, NJW 2010, 3296 = ZMR 2010, 778 = ZWE 2010, 330. 4 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, ZWE 2011, 170 = ZMR 2011, 485.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Ebenso wie die Rechtslage vor der WEG-Novelle gibt auch die geltende Regelung keinen Anspruch auf Änderung der Eigentumsverhältnisse, insbesondere der Miteigentumsanteile. Auch Veränderungen, die in den Risikobereich eines Wohnungseigentümers fallen, sind unerheblich. Die Annahme eines solchen Abänderungsanspruchs hinsichtlich der sachenrechtlichen Grundlagen der Wohnungseigentümergemeinschaft verbietet sich bereits aufgrund des eindeutigen Wortlauts und der systematischen Stellung der Vorschrift1.

37

e) Verfahrensfragen Scheitert ein Wohnungseigentümer mit seinem Verlangen, eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung gegenüber allen Wohnungseigentümern durchzusetzen, ist für die Frage des richtigen Klagegegners im Einzelnen festzustellen, wer die Zustimmung erklärt hat und wer nicht. Wegen der Kostenfolge des § 91 ZPO hat der klagende Wohnungseigentümer die Kosten des Rechtsstreits gegenüber denjenigen Wohnungseigentümern zu tragen, die ihre Zustimmung bereits erklärt haben. Für eine Klage gegen diese Wohnungseigentümer fehlt das Rechtsschutzinteresse2. Begnügt sich der klagende Wohnungseigentümer mit der Feststellung, dass zumindest einer der übrigen Wohnungseigentümer die Zustimmung verweigern wird und deshalb eine neue Vereinbarung nicht zustande kommt, läuft er Gefahr, dass die übrigen Wohnungseigentümer den Anspruch im Verfahren sofort anerkennen und damit zu Lasten des Klägers die Kostenfolge des § 93 ZPO auslösen.

38

Nach früherer Rechtslage war hingegen ein solcher Abänderungsanspruch nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG a.F. immer gegen sämtliche übrigen Wohnungseigentümer zu richten. Dies ist nach der WEG-Novelle nicht mehr zwingend der Fall, wie § 48 Abs. 1 verdeutlicht. Zudem ist jetzt die Frage des richtigen Klagegegners auch deshalb von großer Bedeutung, weil über die Kosten des Rechtsstreits nicht mehr gem. § 47 WEG a.F. nach billigem Ermessen, sondern nach Obsiegen gem. § 91 ZPO entschieden wird.

39

Die Klage auf Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels setzt für die Betriebs- und Verwaltungskosten eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung voraus. Diese Vorbefassung ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage3. Dies gilt jedoch nicht, wenn die dauerhafte Abänderung des Verteilungsschlüssels für Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten begehrt wird. Hierzu fehlt die Beschlusskompetenz, so dass die Vorbefassung entbehrlich ist. Andererseits kann die Klage auf Abänderung des Verteilungsschlüssels unbegründet sein, wenn dem Abänderungsanspruch schon durch Auslegung der Geimeinschaftsordnung abgeholfen werden kann4.

40

Das Rechtsschutzinteresse für die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels setzt voraus, dass der Wohnungseigentümer zunächst versucht, eine Entschei-

41

1 Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 128; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 5. A. Rz. 33. 2 Ebenso Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 163. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; OLG Hamm v. 10.9. 2007 – 15 W 358/06, ZMR 2008, 156. 4 LG Nürnberg-Fürth v. 26.8.2009 – 14 S 3582/09, ZMR 2010, 399.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

dung der Eigentümerversammlung herbeizuführen1. Den Wohnungseigentümern darf nicht der ihnen zustehende Ermessensspielraum genommen werden2. Lehnen die Wohnungsseigentümer eine Beschlussfassung ab oder ist ein Mehrheitsbeschluss aufgrund der gegebenen Stimmverhältnisse nicht zu erwarten, ist die unmittelbare Klage auf Abänderung des Verteilungsschlüssels möglich. Sonst gilt, soweit eine Beschlusskompetenz besteht, das Vorbefassungsgebot, was im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 relevant wird3. Die Vorbefassungspflicht besteht für die Änderung des Verteilungsschlüssels der Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten nicht, da insoweit keine Beschlusskompetenz gegeben ist4. 42

Lehnen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit eine Abänderung des Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG ab, kommt eine Anfechtung des Negativbeschlusses verbunden mit einem Antrag nach § 10 Abs. 2 S. 3 in Betracht. Das Gericht hat in diesem Fall nur zu prüfen, ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt, was dann zu bejahen ist, wenn die Beibehaltung des geltenden Verteilungsschlüssels unbillig ist und schwerwiegende Gründe eine Abänderung erfordern. Hierzu ist ein bestimmter Antrag zu stellen. Es genügt nicht, die Abänderung in das Ermessen des Gerichts zu stellen5. 9. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 3

43

Vereinbarungen bedürfen hinsichtlich der dinglichen Einigung keiner Form; sie können auch stillschweigend getroffen werden6. Weder für die Vereinbarung noch für den Beschluss ist die Eintragung im Grundbuch Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie ist bei Vereinbarungen nur für ihre Wirkung gegenüber einem Rechtsnachfolger (§ 10 Abs. 3) bedeutsam. Demgegenüber bedürfen Beschlüsse und richterliche Entscheidungen gem. § 43 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Rechtsnachfolgern nicht der Eintragung (§ 10 Abs. 4). Beschlüsse sind nicht eintragungsfähig. Ggf. sind an Beschlüssen nur die „Betroffenen“ zu beteiligen (s. § 22 Abs. 1), an Vereinbarungen sämtliche Eigentümer.

44

Eine quasidingliche Wirkung für Vereinbarungen tritt nur bei Grundbucheintragung ein. Diese bewirkt keine Inhaltsänderung. Die Eintragung erweitert den Kreis der gebundenen Personen. Gerichtliche Vergleiche werden dabei nicht als Entscheidung i.S.v. Abs. 4 angesehen7. Die quasidingliche Wirkung ergibt sich nicht bereits aus § 746 BGB. §§ 10, 15 gehen als speziellere Regeln vor8. Ist die Eintragung erfolgt, so entfällt die Bindungswirkung selbst dann nicht, wenn die Vereinbarung nicht in das Bestandsverzeichnis des neu angelegten Grundbuchs übernommen wurde9. 1 2 3 4 5 6

OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, ZMR 2008, 156. Ebenso Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 26. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, ZMR 2010, 542. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, ZMR 2010, 542. Ebenso Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 163. BGH v. 21.10.1983 – V ZR 121/82, NJW 1984, 612 = DNotZ 1984, 238; OLG Frankfurt v. 1.12.2006 – 20 W 291/06, ZWE 2006, 392; BayObLG v. 13.1.1994 – 2Z BR 130/93, WuM 1994, 222. 7 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 564. 8 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, ZMR 2003, 748. 9 OLG Hamm v. 29.3.1993 – 15 W 391/92, NJW-RR 1993, 1295.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Eine nicht eingetragene Vereinbarung muss ein Sondernachfolger nicht gegen sich gelten lassen1. Sie entfällt insgesamt, wenn auch nur bei einer Wohneinheit Sondernachfolge eingetreten ist2. So erlischt z.B. ein durch Vereinbarung begründetes, aber nicht im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht (sog. schuldrechtliches Sondernutzungsrecht), wenn ein neuer Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eintritt. Die aus dem Grundbuch nicht ersichtliche Vereinbarung der bisherigen Wohnungseigentümer bindet ihn nicht automatisch. Allerdings kann der Sondernachfolger in die Vereinbarung eintreten oder sein ausdrückliches Einverständnis erklären3. Der Notar muss den Erwerber auf die Folgen des Eintritts in die Rechte und Pflichten der Gemeinschaft hinweisen4.

45

Bis zur Entscheidung des BGH vom 20.9.20005 bestand Klarheit, dass vereinbarungsändernde Beschlüsse mangels Grundbucheintragung keine Wirkung gegen den Sondernachfolger haben. Grundsätzlich kommt auch ein Vertrauensschutz für vor dem 20.9.2000 gefasste vereinbarungsändernde Beschlüsse nicht in Betracht. So kann einem Anspruch eines Sondernachfolgers auf Besitzeinräumung selbst dann nicht mit dem Einwand aus Treu und Glauben begegnet werden, wenn die bisherige Nutzungsform jahrelang praktiziert wurde. Gehen die Wohnungseigentümer irrtümlich davon aus, dass durch eine Stellplatzzuordnung des teilenden Eigentümers, trotz fehlender Grundbucheintragung, Sondernutzungsrechte begründet wurden, ist die Berufung eines Rechtsnachfolgers auf die fehlende Bindungswirkung und das Verlangen auf Einräumung des Mitgebrauchs an den gemeinschaftlichen Stellplätzen nicht rechtsmissbräuchlich. Ausnahmsweise kann sich in Anwendung des § 242 BGB etwas anderes ergeben, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls das Interesse der Wohnungseigentümer an der Wahrung ihres berechtigten Vertrauens auf den Fortbestand der bisherigen Nutzungsverhältnisse die durch § 10 Abs. 2 geschützten Interessen des Sondernachfolgers deutlich überwiegen. Dies ist einer Einzelfallwertung zu überlassen, die aber nur unzumutbare Härten erfassen darf.

46

Die Entscheidung des BGH zur Nichtigkeit von vereinbarungsändernden Beschlüssen hat eine Rückwirkung. Vertrauensschutz verdienen nur die Wohnungseigentümer, deren Vertrauen in die Fortgeltung der bis dahin geltenden Rechtslage schutzwürdig ist. Dabei sind die Interessen aller Beteiligten abzuwägen. Steht der Bestandsschutz im Vordergrund, kommt ausnahmsweise eine Wirksamkeit der Pseudovereinbarung für die Vergangenheit in Betracht, nicht jedoch für die Zukunft6.

47

Sind Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche bereits verjährt oder verwirkt, leben diese in der Person des Sondernachfolgers nicht wieder auf. Mangels besonderer gesetzlicher Bestimmungen kann ein Rechtsnachfolger nicht weiterge-

48

1 KG v. 19.10.1998 – 24 W 6730/97, NZM 1999, 568; teilweise abweichende Auffassung OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563. 2 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 13/02, NZM 2003, 321; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, NZM 2001, 1135. 3 Kreuzer, MittBayNot 1997, 136; OLG Düsseldorf v. 21.5.1997 – 3 Wx 566/96, WuM 1997, 517. 4 Zum Umfang der Bindung Häublein, DNotZ 2005, 741; Hügel, DNotZ 2005, 442. 5 V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 6 Wenzel, ZWE 2001, 226 (229).

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Allgemeine Grundsätze

hende Rechte erwerben, als seinem Rechtsvorgänger zuletzt zustanden1. Allerdings verjähren und verwirken Ansprüche auf Beseitigung der Folgen eines vereinbarungsändernden Beschlusses nicht2, sodass diese Einreden nur bei sonstigen Rechtsverletzungen in Betracht kommen. 49

Ob eine formlose Vereinbarung auch ohne Eintragung zugunsten eines Sondernachfolgers gilt, ist fraglich3. Sie wirkt sich faktisch als „Vertrag zugunsten Dritter, wen es angeht“ aus. Zutreffend dürfte es sein, auf die aktuelle Willensübereinstimmung bei einer Sondernachfolge abzustellen4.

49b

Die Bindungswirkung lässt sich ohne Eintragung der Vereinbarung ins Grundbuch auch nicht durch die Eintragung eines generellen Verzichts auf die Eintragungspflicht herstellen. Eine Vereinbarung, durch die jegliche schuldrechtliche Vereinbarung auch ohne Eintragung im Grundbuch gegenüber einem Sondernachfolger wirksam sein soll, ist nichtig5. 10. Abgrenzung zwischen Vereinbarungsnotwendigkeit und Beschlusskompetenz – Einzelfälle

50

•

Antennenanlage. Zuordnung zu Sonder- oder Gemeinschaftseigentum ist eine Frage des Einzelfalls. Gemäß § 5 Abs. 3 kann ihre Zuordnung vereinbart werden. Eine Regelung, wo und wie eine Amateurfunkantenne angebracht werden kann, kann durch Beschluss herbeigeführt werden6. Hinsichtlich einer Parabolantenne ist die Beschlussfreiheit der übrigen Wohnungseigentümer durch die Informationsfreiheit des die Maßnahme begehrenden Wohnungseigentümers eingeschränkt7. Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung das Anbringen von Parabolantennen generell verbieten, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse besteht8.

•

Bauliche Veränderungen. Hierüber kann nach § 22 Abs. 1 im Einzelfall beschlossen werden, wobei die Zustimmung der beeinträchtigten Wohnungseigentümer erforderlich ist, sofern es sich nicht um eine Modernisierungsmaßnahme oder eine modernisierende Instandsetzung handelt. Abweichend von § 22 Abs. 1 kann jede bauliche Veränderung durch Vereinbarung von der Zustimmung aller Wohnungseigentümer abhängig gemacht werden9.

1 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563 (568); vgl. BayObLG v. 19.7.1990 – BReg. 2Z 61/90, NJW-RR 1991, 1041; OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 333/87, NZM 1998, 872; OLG Stuttgart v. 18.8.1998 – 8 W 188/98, ZMR 1998, 802 (804). 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367 = ZMR 2000, 771. 3 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, NZM 2005, 343; bejahend aber OLG Hamm v. 23.5.1998 – 15 W 4/98, NZM 1998, 873; OLG Düsseldorf v. 14.2.2002 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 383; BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 16/02, NZM 2003, 321. 4 OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, ZWE 2000, 80. 5 OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, ZMR 2008, 159. 6 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, NJW-RR 2005, 1034; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 51/04, ZWE 2005, 93. 7 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = NZM 2004, 227; OLG Karlsruhe v. 17.4. 2000 – 11 Wx 42/00, NZM 2001, 758; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, ZWE 2001, 102; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/01, ZWE 2002, 265; BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 171/01, ZWE 2002, 358; OLG Düsseldorf v. 23.12.2000 – 3 Wx 265/00, ZMR 2001, 648; OLG Zweibrücken v. 31.1.2002 – 3 W 299/01, NZM 2002, 269; NJW-RR 2007, 300. 8 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, NZM 2004, 227 = MDR 2004, 563. 9 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, WuM 1997, 699.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

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Beirat. Die Übertragung von zusätzlichen Kompetenzen auf den Beirat ist durch Vereinbarung nur eingeschränkt möglich1. Ein Beschluss, durch den generell auch Nicht-Eigentümer zum Beirat gewählt werden können und generell von der im Gesetz vorgesehenen Anzahl der Beiratsmitglieder abgewichen werden soll, ist nichtig. Hingegen ist eine Einzelfallregelung nur anfechtbar2. Nichtig ist auch der Beschluss über die Aufhebung der Vereinbarung der Gemeinschaftsordnung, wonach kein Beirat bestellt werden soll (vereinbarungsändernder Beschluss)3. Werden nur zwei Beiratsmitglieder anstelle der im Gesetz vorgesehenen drei gewählt, ist der Beschluss nicht nichtig, sondern rechtswidrig4, da es sich um einen Einzelfallbeschluss handelt.

•

Berufliche (gewerbliche) Nutzung. Nutzungseinschränkungen sind durch Vereinbarung regelbar. Eine bloße Ausübungsordnung (z.B. Hausordnung) kann hingegen beschlossen werden. Ein bestehendes gewerbliches Nutzungsrecht kann nicht durch Beschluss eingeschränkt werden (fehlende Beschlusskompetenz)5.

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Beseitigungsansprüche. Sie können nicht zu Lasten einzelner Wohnungseigentümer bestandskräftig beschlossen werden. Die Beschlusskompetenz besteht hinsichtlich des Einzelnen nur zur Überbürdung der gemeinschaftlichen Kostentragungslast6 und nicht zum Rückbau baulicher Veränderungen. Einen Beschluss der Wohnungseigentümer, diesen Anspruch gerichtlich durchzusetzen, kann und muss der betroffene Wohnungseigentümer nicht anfechten.

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Delegiertenversammlung. Das Teilnahme- und Stimmrecht eines Wohnungseigentümers kann nicht durch Beschluss oder Vereinbarung eingeschränkt werden7.

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Dienstleistungsvertrag. Ein Betreuungsvertrag bei betreutem Wohnen mit einer Laufzeit von mehr als zwei Jahren kann weder beschlossen noch vereinbart werden8.

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Gartengestaltung/-nutzung. Durch Vereinbarung kann turnusmäßige Nutzung von Freiflächen geregelt werden, wenn kein unzulässiger Eingriff in das Kernrecht eines Sondereigentümers erfolgt.

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Gebrauchsregelungen. Für Gebrauchsregelungen sieht § 15 Abs. 1 und 2 Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüsse als Handlungsformen vor. Regelungen, die über einen „ordnungsgemäßen“ Gebrauch hinausgehen, bedürfen einer Vereinbarung. Jedoch ist die Abgrenzung zwischen ordnungsgemäßem und darüber hinausgehendem Gebrauch im Einzelfall schwierig. Da keine abstrakte Abgrenzung möglich ist, sind nicht angefochtene Beschlüsse auch nicht nichtig. Sie

1 Gottschalg, ZWE 2000, 50. 2 A.A. Lüke, ZWE 2002, 49 (57), der einen entsprechenden Einzelfallbeschluss als unzulässige Umgehung der Gesetzesvorgabe ansieht. 3 AG München v. 30.7.2009 – 483 C 393/09, ZMR 2010, 811. 4 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, ZWE 2010, 215 = NZM 2010, 235. 5 OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, ZMR 2003, 861. 6 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801. 7 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, ZWE 2011, 139. 8 BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2007, 326 = ZMR 2007, 284.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

überschreiten nur die Grenze des rechtlichen „Dürfens“, nicht dagegen die des rechtlichen „Könnens“1. Dies gilt allerdings nicht, wenn gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird oder die guten Sitten bzw. der wenig konkretisierte „dingliche“ Kernbereich des Wohnungseigentums verletzt wird2.

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Gewährleistungsrechte. Hinsichtlich des Sondereigentums kann das Recht des einzelnen Eigentümers nicht durch Beschluss oder Vereinbarung eingeschränkt werden. Die Erfüllungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums liegen bei den einzelnen Wohnungseigentümern, die durch Ermächtigungsbeschluss diese Rechte auf die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft übertragen können3, s. auch Rz. 72 f.

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Grunddienstbarkeit. Besteht eine Benutzungsdienstbarkeit zugunsten des WEG-Grundstücks an einem Nachbargrundstück (z.B. Zufahrt, Garage), so setzt eine Benutzungsregelung im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander eine Vereinbarung voraus. Diese ist in das Bestandsverzeichnis der Wohnungsgrundbücher einzutragen4. Die Auffassung ist allerdings zweifelhaft, da nicht einzusehen ist, warum eine solche Gebrauchsregelung nicht auch durch Beschluss möglich sein sollte.

•

Hausordnung. Grundsätzlich ist die Hausordnung im Rahmen von § 15 Abs. 1 durch Beschluss regelbar, soweit sie sich auf Bestimmungen des ordnungsgemäßen Gebrauchs beschränkt. Geht sie darüber hinaus, ist eine Vereinbarung erforderlich. Durch Beschluss können geregelt werden: Benutzungsregelung für Abstellplatz bei zu geringer Anzahl5; Aufstellen von Getränkeautomaten6; Flurnutzung7; Gartenarbeit8; Haustüröffnung9; schließende Kellerfenster10; spielende Kinder11; Lärmschutzmaßnahme12; Ruhezeiten13; Wäsche trocknen14; Waschküchenbenutzung15; streitig ist, ob Winterstreupflicht der Wohnungseigentümer eine Vereinbarung voraussetzt16; bei bestehender Un1 Vgl. auch BayObLG v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, NJW-RR 2002, 226; Wenzel, ZWE 2000, 2 (5); Wenzel, ZWE 2001, 226 (230); Buck, WE 1998, 367; Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128 (135). 2 Vgl. BGH v. 22.1.12004 – V ZB 51/03, NZM 2004, 227; Wenzel, ZWE 2000, 2 (5). 3 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, DWE 2007, 50. 4 OLG Köln v. 1.2.1993 – 2 Wx 2/93, NJW-RR 1993, 982. 5 BayObLG v. 21.1.1988 – BReg. 2Z 133/87, WE 1988, 143; BayObLG v. 17.11.1989 – 1b Z 27/88, WE 1991, 77; KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, WE 1990, 208. 6 BayObLG v. 30.5.1990 – BReg. 2Z 36/90, NJW-RR 1990, 1104. 7 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 8 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 9 KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345. 10 OLG Karlsruhe v. 21.4.1976 – 3 W 8/76, MDR 1976, 758; BayObLG v. 11.2.1982 – BReg. 2Z 44/81, Rpfleger 1982, 218. 11 BayObLG v. 15.3.1982 – 2 Z 2/81, DWE 1982, 98, sofern keine unzumutbare Beschränkung. 12 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 13 OLG Braunschweig v. 24.7.1986 – 3 W 55/86, NJW-RR 1987, 845. 14 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 15 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131; OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. 16 Für Vereinbarung: OLG Hamm v. 31.8.1981 – 15 W 38/81, NJW 1982, 1108; OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107; für Beschluss: OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, WEZ 1988, 41 = MDR 1987, 847.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

zumutbarkeit (z.B. Senioren, Behinderte etc.) muss der Winterstreudienst delegierbar sein1. Ist die Hausordnung in der Teilungserklärung enthalten, kann sie dennoch durch Beschluss abgeändert werden.

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Haustierhaltung. Ein völliges Verbot ist nur durch Vereinbarung zulässig2. Ist ein generelles Verbot durch Vereinbarung ausgesprochen worden, kann es nicht durch einfachen Mehrheitsbeschluss aufgehoben werden3. Nach h.M. soll allerdings ein generelles Verbot der Hundehaltung durch Beschluss möglich sein4. Ein Tierhalterverbot muss zu seiner Wirksamkeit stets eine konkretisierte Regelung enthalten, die auch Ausnahmen (z.B. Blindenhund, Tier für verhaltensgestörte Kinder oder Menschen mit Behinderung) enthalten muss. Das Verbot von Tieren, die nicht als Haustiere angesehen werden, ist durch Beschluss nicht zu beanstanden5. Allerdings kann das freie Herumlaufenlassen von Hunden und Katzen in der Anlage durch Beschluss verboten werden6.

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Hauswart-/Hausmeisterwohnung. Durch Vereinbarung kann eine entsprechende Zweckbestimmung vorgenommen werden. Sodann ist die Nutzung nur zum Wohnen und ebenfalls nur für den Hausmeister möglich7.

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Heizkörper. Es kann beschlossen werden, dass im Interesse gleichmäßiger Messung des Wärmeverbrauchs Heizkörper nicht entfernt werden dürfen8. Hierzu dürfte sich auch durch die Entscheidung des BGH zum Sondereigentum9 an Heizkörpern nichts geändert haben.

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Hinweisschilder. Ein Namensschild gehört zum Kernbereich des Sondereigentums, wozu auch ein Werbeschild gehört. Der Ausspruch eines Verbots durch Beschluss ist nichtig. Allerdings können Einzelheiten der Anbringung von Hinweisschildern beschlossen werden10.

•

Kellerverteilung. Zuweisung der einzelnen Keller an die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung; eine Gebrauchsregelung i.S.v. § 15 Abs. 2 ist durch Beschluss möglich11. 1 Vgl. auch zum Schadensersatzanspruch BGH v. 27.11.1984 – VI ZR 49/83, NJW 1985, 484; OLG Hamm v. 28.11.1986 – 9 U 263/81, NJW 1988, 496. 2 OLG Karlsruhe v. 25.2.1988 – 11 W 142/87, ZMR 1988, 184; OLG Düsseldorf ZMR 1998, 45. 3 LG Wuppertal v. 5.7.1977, Rpfleger 1978, 23. 4 BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 58/00, NZM 2001, 105; NJW-RR 2002, 226; OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/04, NZM 2005, 345; a.A. einschränkend KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, NJW-RR 1998, 1385; OLG Saarbrücken v. 2.11.2006 – 5 W 154/06, NJW 2007, 779. 5 OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, NJW-RR 1990, 1430 für das Halten von Ratten und Schlangen; OLG Karlsruhe NJW-RR 2004, 951. 6 BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, NJW-RR 1994, 658; BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, NZM 2004, 792; KG v. 22.7.2002 – 24 W 65/02, NZM 2002, 868. 7 OLG Schleswig v. 3.9.2004 – 2 W 90/03, NZM 2005, 669; vgl. zur „Verwalterwohnung“ BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 3/00, NJW-RR 2000, 1252. 8 BayObLG v. 20.3.1985 – 2Z 141/85, DWE 1985, 61. 9 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 = ZMR 2011, 971. 10 OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245. 11 Vgl. auch KG v. 13.11.1989 – 24 W 4201/98, NJW-RR 1990, 155; KG v. 22.5.1991 – 24 W 401/91, NJW-RR 1991, 1117.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

•

Laubfegen. Ein Beschluss, der das Fegen von Laub nach einem festgelegten Plan regelt, ist nichtig1.

•

Leistungspflichten. Nach § 16 Abs. 2 ist der Wohnungseigentümer zur anteiligen Kostentragung verpflichtet. Weitergehende Leistungspflichten kennt das Gesetz nicht, so dass auch per Mehrheitsbeschluss keine Beseitigungsansprüche begründet werden können2.

•

Müllschlucker. Die Stilllegung wird wenig überzeugend als nichtiger Gebrauchsentzug gewertet3. Richtiger ist die Annahme einer baulichen Veränderung, die auch beschlossen werden könnte, oder eine Maßnahme der Instandsetzung, wenn die Instandsetzung des Müllschluckers wirtschaftlich unvernünftig ist oder behördlich angeordnet wurde.

•

Musizieren. Beschränkung durch Beschluss ist zulässig, um störungsfreies Zusammenleben zu gewährleisten4. Siehe zu den einzelnen Regelungsinhalten § 15 Rz. 101.

•

Parkfläche. Verbot des Abstellens eines Wohnmobils auf Parkfläche für Pkw greift in den Kernbereich des Sondereigentums/Sondernutzungsrechts ein und kann weder beschlossen noch vereinbart werden5. Die Verwendung einer Grünfläche als Parkplatz kann nur vereinbart werden6.

•

Sanktionen, Strafen. Zur Ahndung gemeinschaftswidrigen Verhaltens können Sanktionen vereinbart werden. Nach § 21 Abs. 7 können allerdings Verzugsfolgen wegen Nichtzahlung von Wohngeldbeträgen beschlossen werden.

•

Sondernutzungsrecht. Die Einräumung von Sondernutzungsrechten kann nur durch Vereinbarung erfolgen7.

•

Spielplatz. Spielgeräte können auf der Grünfläche des Gemeinschaftseigentums, soweit bauordnungsrechtlich zulässig, im Rahmen von § 15 Abs. 2 beschlossen werden.

•

Stimmrecht. Die Entziehung des Stimmrechts wegen Zahlungsverzugs kann nicht wirksam beschlossen werden8.

•

Tätige Mithilfe. Der Beschluss, der einen Wohnungseigentümer zur tätigen Mithilfe und insbesondere zum Austausch eines Heizkörpers auf eigene Kosten verpflichtet, kann nichtig sein9 (s. auch oben Leistungspflichten).

1 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – I-3 Wx 77/08, MDR 2009, 197. 2 BGH v. 8.7.2010 – V ZB 153/09, ZWE 2010, 360. 3 OLG Frankfurt v. 30.8.2004 – 20 W 440/01, NZM 2004, 910; kritisch Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 142. 4 OLG Hamm v. 7.11.1985 – 15 W 181/85, NJW-RR 1986, 500; BayObLG v. 28.3.1985 – BReg. 2Z 8/85, NJW 1985, 2138. 5 A.A. BayObLG v. 9.8.1984 – 2Z 77/83, DWE 1985, 56. 6 BayObLG v. 2.6.1981 – BReg. 2Z 46/80, DWE 1982, 66; BayObLG v. 14.1.2002 – 2Z BR 107/22, ZWE 2003, 185. 7 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367. 8 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, ZWE 2011, 122 = ZMR 2011, 397. 9 KG v. 9.6.2009 – 24 W 357/08, MietRB 2010, 204.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

•

Umzugspauschale. Bis zur WEG-Novelle konnte eine Umzugspauschale als eine Art Vertragsstrafe nur vereinbart werden1. § 21 Abs. 7 lässt nun einen Mehrheitsbeschluss zu2. Allerdings kann die Angemessenheit richterlich kontrolliert werden.

•

Vermietung. Eine Vereinbarung, die eine Vermietungspflicht bei einem gewerblichen Objekt vorsieht, ist zulässig3. Ebenso ist es zulässig, die Befugnis zur Vermietung von der Zustimmung des Verwalters durch Vereinbarung abhängig zu machen, sofern hierfür ein sachlicher Grund besteht4. Allerdings sind diskriminierende Vereinbarungen unwirksam, z.B. einschränkende Ver-mietbarkeit an Ausländer, Alleinstehende mit Kindern, Homosexuelle etc. Dies folgt aus § 138 BGB, Art. 3 Abs. 3, 6 GG und § 19 AGG.

•

Versammlungsorganisation. Die Einberufung einer Eventualversammlung am gleichen Abend bei bestehender Beschlussunfähigkeit der ersten Versammlung ist als Vereinbarung zulässig5, als Beschluss nichtig6.

•

Versicherungspflicht. Es kann vereinbart werden, dass die Wohnungseigentümer verpflichtet sind, auch ihr Sondereigentum zu versichern, um insbesondere Erleichterungen im Rahmen des § 22 Abs. 4 zu schaffen7.

•

Vollmachtserteilung. Der Kreis der Personen, die für eine Eigentümerversammlung bevollmächtigt werden können, kann durch Vereinbarung eingeschränkt werden (vgl. § 25 Rz. 57 ff.).

•

Vorkaufsrecht. Zu Gunsten der Wohnungseigentümer kann ein Vorkaufsrecht vereinbart werden. Das kann allerdings nicht zum Inhalt des Sondereigentums i.S.v. § 10 Abs. 3 und § 5 Abs. 4 gemacht werden8. Die Belastung mit einem Vorkaufsrecht muss aber den Anwendungsfall eindeutig regeln.

•

Waschmaschine/Wäsche trocknen. Ein Mehrheitsbeschluss, der den Betrieb einer Waschmaschine und das Trocknen in der Wohnung untersagt, ist nichtig9.

•

Wohngeldrückstände. Haftung für Rückstände des Voreigentümers kann vereinbart werden, ausgenommen Erwerb in der Zwangsversteigerung (vgl. § 16 Rz. 184 ff.).

1 Siehe hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 173 ff. 2 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, ZMR 2011, 141, sofern der Gleichheitsgrundsatz eingehalten wird; LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08 WEG, ZMR 2011, 225; AG Hannover v. 25.11.2009 – 483 C 9799/09, ZMR 2010, 483. 3 BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 143/93, WuM 1994, 570. 4 BayObLG v. 14.9.1987 – 2Z 38/87, WE 1988, 73. 5 BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, WE 1991, 49; BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, NZM 1998, 334. 6 LG Mönchengladbach v. 28.11.2002 – 2 T 102/00, ZMR 2003, 245. 7 Vgl. hierzu Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 48. 8 Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 38; a.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 92. 9 OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

V. Wirkung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer 51

Neben den Vereinbarungen regelt § 10 in seinen Abs. 4 und 5 auch die Wirkung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer. 1. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 4

52

Bis zur WEG-Novelle wurde im Interesse der Rechtssicherheit teilweise gefordert, dass auch gesetzes- oder vereinbarungsändernde Beschlüsse, die aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen werden, der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, um gegen Rechtsnachfolger zu wirken. Sie wurden als Mehrheitsvereinbarungen bezeichnet (s.o. Rz. 25)1. Abs. 4 Satz 2 hat seit der Novelle den Erwerberschutz weiter eingeschränkt. Dabei blieb es zunächst bei dem Grundsatz, dass Beschlüsse gem. § 23 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber einem Rechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen. Satz 2 stellt aber ergänzend klar, dass dies auch für Beschlüsse gilt, welche aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen wurden. Der Erwerber kann bereits allein aus der Existenz einer Öffnungsklausel den Umfang möglicher Beschlüsse ersehen und sich entsprechend informieren. Unterlässt er dies, bringt er damit zum Ausdruck, dass er auf eine entsprechende Information keinen Wert legt. Zudem dient die Beschluss-Sammlung des Verwalters dem Informationsinteresse (vgl. § 24 Rz. 144 ff.). Dementsprechend bestimmt § 24 Abs. 6 Satz 3, dass jeder Wohnungseigentümer berechtigt ist, die Niederschriften einzusehen. Auch ein Erwerber kann sich daher von dem Veräußerer, dem ein entsprechendes Einsichtsrecht zusteht, den Inhalt vor Abschluss des Kaufvertrages mitteilen lassen. Durch diese Regelung sollte weiter auch eine Überlastung der Grundbuchämter und damit deren Funktionsunfähigkeit vermieden werden. Zudem führen weitere Eintragungen zu einer größeren Unübersichtlichkeit des Grundbuches und bedingen damit eine Verringerung des Informationsgehalts2. Da Beschlüsse nicht eingetragen werden müssen, sind sie grundsätzlich auch dann nicht eintragungsfähig, wenn sie auf Grund einer Öffnungsklausel vereinbarungsändernd sind3.

53

Ebenso wie Beschlüsse bedürfen auch gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber einem Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch, wohl aber gerichtliche Vergleiche. 2. Mehrheitsprinzip, Abs. 5

54

Gegenüber § 745 BGB stellt Abs. 5 klar, dass der Mehrheitswille kraft Gesetzes die Minderheit mit vertritt, was auch bei Verfügungen gilt. Das Gesetz geht von einer Gesamtwirkung aus. Bestand und Kontinuität gültiger Beschlüsse und ihrer Vollzugshandlungen sollen auch gegenüber Rechtsnachfolgern der Woh1 So Hügel, DNotZ 2001, 176, 191; Schneider, ZfIR 2002, 108; Ott, ZWE 2001, 469; a.A. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 2 BT-Drucks. 16/887, 19. 3 BT-Drucks. 16/887, 19; BGHZ 127, 99; BayObLG v. 4.11.1993 – 2Z BR 89/93, NJW 1995, 202; Bassenge in Palandt, BGB, § 10 WEG Rz. 16; a.A. Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 64, wonach § 10 Abs. 4 Satz 2 WEG Regelungen mit Vereinbarungsinhalt nicht erfasse.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

nungseigentümer im Umfang der Beschlusskompetenz gesichert werden. Das Mehrheitsprinzip soll im Wohnungseigentumsrecht eine effektive Organisation sicherstellen. Im Vordergrund steht nicht die demokratische Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft1. Da, wo die Beschlüsse die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie betreffen, sind der Mehrheitsmacht Grenzen gesetzt2. Ebenso ist es zulässig, ein Einstimmigkeitsprinzip zu vereinbaren und damit Mehrheitsbeschlüsse auszuschließen3. Abs. 5 ordnet die Geltung der Stimmenmehrheit an. Das bedeutet, dass stets zu prüfen ist, ob die angegebenen „Ja-Stimmen“ die abgegebenen „Nein-Stimmen“ nach Köpfen überwiegen4. Enthaltungen werden nicht mitgezählt. Anstelle des Kopfprinzips können die Wohnungseigentümer auch das Wertprinzip wählen5, also z.B. ein Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen (vgl. hierzu auch § 25 Rz. 14). Während das WEG bislang grundsätzlich von dem einfachen Mehrheitsbeschluss ausging, führt es in einzelnen Vorschriften durch die WEG-Novelle erhöhte Anforderungen für einen Beschluss ein. Für positive Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 bedarf es einer sog. doppelten Mehrheit. Um sicherzustellen, dass entsprechende Beschlüsse tatsächlich der überwiegenden Mehrheit entsprechen, bedarf es zunächst einer qualifizierten Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Maßgeblich ist insoweit das Kopfprinzip, was durch den Verweis auf die gesetzliche Regelung des § 25 Abs. 2 klargestellt wird. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm ist diese Regelung auch nicht abdingbar6. Daneben bedarf es aber auch der Zustimmung von mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. Hierdurch wird ausgeschlossen, dass der Wohnungseigentümer, dem eine Vielzahl von Wohnungen innerhalb der Gemeinschaft zusteht, überstimmt wird.

55

Weitere qualifizierte Mehrheiten verlangen §§ 18 Abs. 3 und 22 Abs. 1 WEG. Bei baulichen Veränderungen kommt das besondere Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung hinzu. Alle beeinträchtigten Wohnungseigentümer müssen zustimmen, was im Zweifel zu einer Allzustimmungspflicht führt.

55a

VI. Die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, Abs. 6 1. Überblick Der BGH hatte mit der Entscheidung vom 2.6.20057 die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft ausgesprochen und damit die Fähigkeit betont, Rechte zu erwerben und Pflichten einzugehen. Dem hat sich der Gesetzgeber angeschlossen und die Rechtsfähigkeit in Abs. 6 normiert. Im Gegensatz zu „den Wohnungseigentümern“ spricht der Gesetzgeber von „Gemeinschaft der Woh1 Graßhof, ZWE 2003, 37. 2 Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 19. 3 OLG Hamm v. 19.8.2008 – I-15 Wx 89/08, NZM 2009, 163 = OLGReport Hamm 2008, 754 = ZMR 2009, 219. 4 BGHZ 106, 179 (183). 5 OLG Zweibrücken v. 10.7.1989 – 3 W 72/89, Rpfleger 1989, 453; BayObLG v. 18.9.1979 – BReg. 2Z 51/79, MDR 1980, 142; OLG Hamm, ZMR 1976, 310. 6 So wohl auch Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 76. 7 V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

nungseigentümer“ und meint damit die teilrechtsfähige Einheit. Die WEG-Novelle bezweckte mit dieser und anderen Vorschriften zur Eigentümergemeinschaft (z.B. §§ 11 Abs. 3, 18 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 1) dreierlei. Zum einen wurde durch Einführung des Abs. 6 die Diskussion über die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft endgültig beendet. Weiter wurde das Verhältnis von Wohnungseigentümern, Miteigentümergemeinschaft und Verband normiert. Zuletzt wurde das Außenverhältnis des Verbandes zu Dritten und das Haftungssystem einschließlich (Nicht-)Insolvenz der Eigentümergemeinschaft gesetzlich geregelt1. 57

Während der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft in Abs. 6 übernommen und die Grundsätze geregelt hat, definiert er in Abs. 7 das Verwaltungsvermögen und ordnet es dem Verband zu. Die Haftungsregeln finden sich dann in Abs. 8. Bis zur Entscheidung des BGH v. 2.6.20052 wurde angenommen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht personifiziert, demnach keine von den Wohnungseigentümern verschiedene Rechtsperson und damit nicht rechtsfähig sei. Träger von Rechten und Pflichten sollte nicht die Gemeinschaft, sondern die Wohnungseigentümer sein. Wurden Verträge für die „Gemeinschaft“ abgeschlossen, erfolgte dies mit Wirkung für und gegen sämtliche Wohnungseigentümer, welche sodann Vertragspartei wurden. Jeder Wohnungseigentümer haftete dann persönlich und gesamtschuldnerisch für die vertraglichen Verpflichtungen.

58

Der BGH stellte dann diese Auffassung auf den Kopf und ordnete der Wohnungseigentümergemeinschaft eigene Rechte und Pflichten zu. Darüber hinaus stellte der BGH fest, dass der Verwalter das Organ des rechtsfähigen Verbands ist und die Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht im Außenverhältnis haften. Allerdings könne sich eine Haftung der Wohnungseigentümer ausnahmsweise dann ergeben, wenn sie es unterließen, den Verband mit ausreichenden Finanzmitteln auszustatten. Wenn sie also ihre Treuepflicht verletzten, würden sie sich gegenüber dem rechtsfähigen Verband nach den §§ 280, 281, 826 BGB schadensersatzpflichtig machen. Ein Gläubiger des Verbands könne diese Ansprüche pfänden.

59

Während die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft vom Gesetzgeber manifestiert wurde, hat er die Haftungsregeln vollkommen i. S. einer teilschuldnerischen Haftung verändert. 2. Umfang der Rechtsfähigkeit a) Teilrechtsfähigkeit

61

Die Gemeinschaft ist allerdings nicht umfassend Träger der Rechte und Pflichten. Nur im Rahmen der „gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums“ hat sie eine eigene Rechtspersönlichkeit. Dies umfasst die in §§ 20 ff. genannten Gegenstände. Darüber hinaus ist die gesamte Geschäftsführung in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum betroffen. 1 BT-Drucks. 16/887, 56 f. 2 V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Das Gemeinschaftseigentum selbst steht nicht im Vermögen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft. Durch die Trennung von Verbandsvermögen und Gemeinschaftseigentum (sog. Trennungstheorie)1 entstehen zwei Rechtskreise, die zwar Zuordnungsprobleme verursachen können, dogmatisch aber überzeugender als die sog. Einheitstheorie2 sind. Die das Gemeinschaftseigentum verkörpernde Bruchteilsgemeinschaft ist im Gegensatz zum Verband nicht rechtsfähig.

61a

Die sich aus dieser Vermögenstrennung ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten3 können in der Praxis aber vernachlässigt werden, da Abs. 6 dem Verband die gesamte Verwaltung und alle gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten überträgt. Die Ausübungsbefugnis, d.h. die Befugnis zur Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, steht nicht mehr den Wohnungseigentümern in ihrer Gesamtheit zu, sondern ausschließlich der Gemeinschaft. Der Verwalter handelt insoweit nicht länger als Vertreter der Eigentümer, sondern als Organ des Verbands (s. auch § 20 Rz. 5 ff.).

61b

b) Art der Teilnahme am Rechtsverkehr Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist im Rahmen der Verwaltung Verbraucher i.S.d. § 13 BGB4. Sie übt weder ein Gewerbe noch eine sonstige unternehmerische Tätigkeit aus5. Das ist auch dann keiner anderen Beurteilung zu unterziehen, wenn nur Unternehmer an der Eigentümergemeinschaft beteiligt sind, da das Vermieten von Wohnungs- oder Teileigentum i.d.R. nur bloße Vermögensverwaltung ist6. Schon aus Rechtssicherheitsgründen kann es für die Verbrauchereigenschaft nicht auf die Rechtsform der einzelnen Mitglieder ankommen. Maßgebend ist nicht ihre Rechtsstellung, sondern das Handeln des Verbands nach außen. Der Verband handelt i.d.R. nicht gewerblich, sondern nur zur Bewirtschaftung des „eigenen“ Objekts.

61c

Für das Innenverhältnis zwischen Verband und einzelnem Wohnungseigentümer nimmt die Finanzverwaltung allerdings eine Unternehmereigenschaft an7, obschon der Verband keine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausübt8. Nur unter Annahme der Unternehmereigenschaft kann der vermietende Teileigentümer vom Verband der Wohnungseigentümer den Umsatzsteuerausweis (Vorsteuer) verlangen (s.u. Rz. 90 f.).

61d

1 Die Trennungstheorie ebenso vertretend Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 369 ff.; Hügel, DNotZ 2005, 753; Abramenko, ZMR 2006, 409. 2 S. hierzu Armbrüster, ZWE 2006, 470; Wenzel, NZM 2006, 321; Reymann, ZWE 2009, 232. 3 Vgl. hierzu Hügel, DNotZ 2005, 753 (757); Jennißen, NZM 2006, 203 (204). 4 Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in 1. Aufl.; so auch AG Düsseldorf v. 11.9.2007 – 290 II 71/07 WEG, ZMR 2008, 668; LG Nürnberg-Fürth v. 23.6.2008 – 14 T 1462/08, ZMR 2008, 831; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 432; a.A. LG Rostock v. 16.2.2007 – 4 O 322/06, NZM 2007, 370. 5 LG Nürnberg-Fürth v. 23.6.2008 – 14 T 1462/08, ZMR 2008, 831. 6 Offenlassend OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, NJW 2008, 3574 = OLGReport München 2009, 42 = ZMR 2009, 137 = NZM 2008, 894; a.A. Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 432c, der keine Besserstellung des Unternehmers annehmen will, nur weil er mit anderen Unternehmern in einer Eigentümergemeinschaft zusammengeschlossen ist. 7 R 87 Abs. 3 S. 3 UStR 2005. 8 BFH v. 28.11.2002, BStBl. II 2003, 443.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

c) Untergemeinschaften 61e

Die Teilrechtsfähigkeit ist hinsichtlich der Verwaltung des eigenen Vermögens in Abs. 6 Satz 1 verankert. Allerdings sind die einzelnen Häuser einer Mehrhausanlage nicht selbst rechtsfähig1. Solche rechtsfähigen Untergemeinschaften sind abzulehnen, da es diesen bereits an einer eigenen Satzung, d.h. einer eigenen Gemeinschaftsordnung, fehlt. Zudem wäre vollkommen unklar, wie eine solche eigenständige Untergemeinschaft handeln sollte. Sie verfügt jedenfalls über keinerlei Organ. Als solches kann auch nicht der Verwalter angesehen werden, da dieser Organ der Gesamtgemeinschaft ist2. Selbst wenn die Gemeinschaftsordnung es zulässt, dass nur die Wohnungseigentümer eines einzelnen Hauses einer Mehrhausanlage über Instandsetzungsmaßnahmen zu befinden haben, ist der anschließende Auftrag im Außenverhältnis im Namen der Gesamtgemeinschaft zu erteilen. Damit haften auch alle Wohnungseigentümer grundsätzlich hierfür teilschuldnerisch. Wenn die teilschuldnerische Haftung nur auf die Wohnungseigentümer des betreffenden Hauses der Mehrhausanlage beschränkt werden soll, muss dies mit dem Auftragnehmer ausdrücklich vereinbart werden. Ist eine solche Haftungsbeschränkung auf die Wohnungseigentümer der Untergemeinschaft nicht möglich, bleibt es nur dann bei der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer des einzelnen Hauses, wenn die notwendigen Finanzmittel für die geplante Maßnahme vorhanden sind. Es darf somit kein Haftungsrisiko für die übrigen Wohnungseigentümer entstehen. Ist dies tatsächlich der Fall, haben die übrigen Wohnungseigentümer auch entgegen anders lautender Regelung in der Gemeinschaftsordnung ein Stimmrecht, da der Grundsatz gilt, dass Haftung und Stimmrecht immer zusammenfallen3.

61f

Sind gem. Geimeinschaftsordnung die Miteigentümer der einzelnen Häuser jeweils instandhaltungs- und instandsetzungsverpflichtet, kann je Haus eine separate Instandhaltungsrücklage gebildet werden, die Vermögen des rechtsfähigen Verbands insgesamt wird4. Die Rücklage der Untergemeinschaft unterliegt lediglich einer eingeschränkten Zweckbindung. d) Beginn der Rechtsfähigkeit

62

Schon die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft ist rechtsfähig5. Sie kann Rechtsstreite führen und Vermögen besitzen (s. zur werdenden Eigentümergemeinschaft auch u. Rz. 96 ff.). Die Abs. 6 bis 8 gelten entsprechend, d.h., die Eigentümergemeinschaft entsteht im Vorfeld mit sämtlichen Pflichten und Rechten, soweit sie gem. § 10 Abs. 6 und 7 möglich sind. 1 Allgemeine Meinung: OLG Koblenz v. 18.10.2010 – 5 U 934/10, IMR 2011, 25 = ZMR 2011, 225; OLG Düsseldorf v. 6.1.2010 – I-21 U 104/09, ZWE 2010, 336; LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, IMR 2010, 196; Jennißen, NZM 2006, 203; Wenzel, NZM 2006, 321 (324); Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 26 u. 204; Kümmel in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 66; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 37; Sauren, § 10 WEG Rz. 7; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 4 Rz. 10; Häublein, ZWE 2010, 156. 2 Jennißen, NZM 2006, 203 (206). 3 Vgl. hierzu auch Jennißen, NZM 2006, 203; a.A. Wenzel, NZM 2006, 321; Häublein, ZWE 2010, 149, 154. 4 S. hierzu AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZWE 2010, 285. 5 So auch Reymann, ZWE 2009, 233; Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 4 Rz. 35.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Mit Eigentumsumschreibung auf den ersten Erwerber entsteht dann die „echte“ Wohnungseigentümergemeinschaft. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, auf die die §§ 10 bis 29, 43 ff. entsprechend anzuwenden sind, bleibt (daneben) bestehen1.

62a

3. Wahrnehmung von Rechten und Pflichten Abs. 6 begründet bereits das Recht und die Pflicht des rechtsfähigen Verbands, die gemeinschaftsbezogenen Angelegenheiten wahrzunehmen2. Die „Vergemeinschaftung“ entsteht nicht erst durch Beschluss der Wohnungseigentümer, sondern ist schon von Gesetzes wegen gegeben3. Dennoch bedarf es eines Beschlusses, um Rechte geltend machen zu können. Dieser Beschluss begründet nur die Vertretungsmacht des Verwalters verbunden mit der Ermessensausübung der Wohnungseigentümer, welches Recht wie ausgeübt werden soll. Der BGH4 differenziert zwischen geborenen und gekorenen Verbandsrechten. Geborene Ausübungsrechte sollen Schadensersatzansprüche gegen Dritte sein. Aber auch diese können durch den Verwalter nur nach entsprechender Beschlussfassung geltend gemacht werden, weil sonst die Vertretungsmacht fehlt.

62b

Eine Verfügungsbefugnis über Gemeinschaftseigentum können die Wohnungseigentümer nicht durch Beschluss auf den Verband übertragen5. Das Gemeinschaftseigentum ist echtes Eigentum der Wohnungseigentümer, dessen Verfügungsmacht nur durch Vereinbarung einer anderen Person zugeordnet werden kann.

62c

Durch einen Beschluss der Wohungseigentümer, die Verfolgung gemeinschaftsbezogener Ansprüche dem Verband zu übertragen, entfällt das Recht des Einzelnen, Individualansprüche (z.B. auf Beseitigung einer nicht genehmigten baulichen Veränderung) geltend zu machen6. Ist die Klage des Einzelnen allerdings schon rechtshängig, so kann er das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 265, 326 ZPO fortsetzen7.

62d

Auch für Zweiergemeinschaften bestehen keine Besonderheiten. Gleichfalls kann ein Wohnungseigentümer keine Rechte des Verbands ohne Beschluss der Eigentümerversammlung geltend machen8.

62e

1 OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301; LG Ellwangen v. 10.1.1996 – 5 T 54/95, NJW-RR 1996, 973; a.A. noch OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, NZM 1999, 765. 2 So im Ergebnis auch OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, ZWE 2011, 37. 3 So auch Schmid, NJW 2010, 934; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 67; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 419; Wenzel, NZM 2008, 74; Becker, MietRB 2007, 180. 4 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, ZWE 2011, 123. 5 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467. 6 OLG Hamm v. 5.11.2009 – I-15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389; Wenzel, NZM 2008, 74; Jennißen, NJW 2008, 2004; a.A. OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NZM 2008, 87; OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, ZMR 2009, 306. 7 OLG Hamm v. 5.11.2009 – I-15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389. 8 LG Hamburg v. 3.2.2010 – 318 S 84/08, ZMR 2010, 552.

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§ 10

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4. Die Rechte und Pflichten im Einzelnen 63

Durch die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft steht dieser selbst eine Vielzahl von Rechten zu. Die Zuordnung dieser Rechte und Pflichten hängt letztlich davon ab, wem der jeweilige Vermögensgegenstand zuzuordnen ist. a) Wohngeldforderungen

63a

Das Geldvermögen ist Verbandsvermögen (s.u. Rz. 196 ff.). Alle Wohngeldforderungen stehen daher ebenfalls dem Verband zu (s. zur Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge § 28 Rz. 81 und 92). Ist der Verband nicht in der Lage, die hiermit verbundenen Prozesskosten zu tragen, kann er Prozesskostenhilfe beantragen1 (s.a. u. Rz. 79c). b) Vermietung von Gemeinschaftseigentum

64

Gemeinschaftseigentum fällt in das Vermögen der Wohnungseigentümer. Rechte zu Gunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen hingegen zunächst nicht. Beabsichtigen die Wohnungseigentümer von ihnen nicht genutzte Gemeinschaftsräume oder –flächen, wie z.B. Pkw-Stellplätze oder Ladenlokale, zu vermieten, handelt es sich um eine den Wohnungseigentümern zugeordnete Beschlusskompetenz. Die Eigentümergemeinschaft darf dieses für sie fremde Gemeinschaftseigentum nur dann vermieten, wenn sie hierzu bevollmächtigt wird. Wird auf einer Eigentümerversammlung die Vermietung beschlossen, kann hierin – ausdrücklich oder konkludent – die Bevollmächtigung der Eigentümergemeinschaft gesehen werden, die Vermietung für die Bruchteilsgemeinschaft, und zwar im Außenverhältnis im eigenen Namen, durchzuführen2. Die Mieteinnahmen sind dem Verbandsvermögen zuzuleiten3. c) Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums

65

Ähnlich wie bei der Vermietung sind die Wohnungseigentümer als Bruchteilseigentümer grundsätzlich für die Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums zuständig. Beschließen die Wohnungseigentümer entsprechende Maßnahmen, obliegt die Durchführung derselben aber der Eigentümergemeinschaft. Diese hat die aus den Beschlüssen resultierenden Aufträge sodann im eigenen Namen und auf eigene Rechung zu erteilen. Nur die Gemeinschaft selbst nimmt am Rechtsverkehr teil. Bedenken könnten insoweit bestehen, wenn der Beschluss der Wohnungseigentümer, an dem der Verband nicht beteiligt ist, bestimmte Verträge im Außenverhältnis durch den Verband mit eigener Haftung begründen zu lassen, als Akt zu Lasten eines Dritten anzusehen wäre. Bis zur WEG-Novelle wurde dieses Problem teilweise über die dem Verband zuzurechnende Aufgabe der Verwaltung des Gemeinschaftsvermögens 1 BGH v. 17.6.2010 – V ZB 26/10, ZMR 2010, 780. 2 Ebenso Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 70; Zweifel äußernd Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 43. 3 Jennißen, NZM 2006, 203 (204); Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 180; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 70.

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Allgemeine Grundsätze

gelöst. Fehlte es – regelmäßig – an einer ausdrücklichen Vereinbarung, musste in der Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer eine konkludente Abrede gesehen werden, dass der Auftrag im Namen der Gemeinschaft angenommen wird1. Nunmehr bestimmt Abs. 6 Satz 3 selbst, dass die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer durch die Gemeinschaft ausgeübt werden. Des Konstrukts einer vertraglichen Abrede bedarf es aufgrund des nunmehr gesetzlich normierten Aufgabenkatalogs der Gemeinschaft nicht mehr. d) Verkehrssicherungspflichten Gehen vom Gemeinschaftseigentum, welches im Bruchteilseigentum der Wohnungseigentümer steht, Gefahren aus, war ebenfalls fraglich, wer für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten verantwortlich und damit ggf. schadensersatzpflichtig war. Wurde darauf abgestellt, wem die Gemeinschaftsanlagen gehören, war die Verkehrssicherungspflicht den Wohnungseigentümern zuzuordnen. Dennoch war das OLG München2 der Auffassung, dass Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten gegen die Gemeinschaft zu richten seien, da diese für die Erfüllung von Verkehrssicherungspflichten zuständig sei3. Da Abs. 6 Satz 3 nunmehr bestimmt, dass die gemeinschaftsbezogenen Pflichten von der Eigentümergemeinschaft wahrgenommen werden, folgt hieraus, dass die Eigentümergemeinschaft selbst für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten verantwortlich ist4. Dies entspricht der h.M5. Im Ergebnis bleibt es ohne Einfluss, ob dies eine originäre Pflicht des Verbands ist oder ob der Verband auf Grund einer geborenen Wahnehmungsbefugnis zur Erfüllung dieser Pflicht handelt6.

66

Verletzt die Eigentümergemeinschaft diese Verpflichtung, können die Schadensersatzansprüche gegen den Verband gerichtet werden (Aufgabe der in NZM 2006, 203 geäußerten gegenteiligen Auffassung, die vor dem Wortlaut des novellierten § 10 Abs. 6 nicht mehr haltbar ist), wobei der einzelne Wohnungseigentümer ebenfalls quotal haftet7. Dies ist auch deshalb konsequent, weil der rechtsfähige Verband die Verträge im Außenverhältnis abschließt und daher Vertragspartner einer etwa delegierten Räum- und Streupflicht oder einer Wartung des Daches ist. Bei einer Schlechtleistung des beauftragten Unternehmers stehen die vertraglichen Schadensersatzansprüche auch der Eigentümergemeinschaft als Verband zu8. Neben der Haftung der Eigentümergemeinschaft kommt aber u.U. eine Haftung des Verwalters selbst in Betracht, da dieser mit der Wahrnehmung der Pflichten von der Gemeinschaft beauftragt wird9.

66a

1 Jennißen, NZM 2006, 203 (204). 2 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NZM 2006, 110 m. Anm. Demharter, ZWE 2006, 44. 3 Ebenso Fritsch, ZWE 2005, 384 (386). 4 Ebenso Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 313; differenzierend Wenzel, ZWE 2009, 57. 5 Wenzel, ZWE 2009, 57; Schmid, ZWE 2009, 295; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 271; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 72. 6 So die auf Wenzel, ZWE 2009, 57 zurückzuführende Differenzierung. 7 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NZM 2006, 110. 8 Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 53. 9 Vgl. auch BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782 (für das sturmbedingte Herabfallen von Dachteilen).

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e) Erwerb von Immobilieneigentum 67

In seiner Entscheidung vom 2.6.2005 erwähnte der BGH beiläufig, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auch Gläubigerin einer Zwangshypothek sein könne1. Hierdurch hat der BGH aber zugleich auch die Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt2, was nicht nur für das eigene Grundstück gilt3. Dies bringt für die Praxis erhebliche Vorteile mit sich, müssen doch nicht mehr die Vor- und Nachnamen, Geburtsdaten und Berufe sämtlicher Wohnungseigentümer beigebracht werden. Ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft grundbuchfähig, kann sie auch Grundstückseigentum erwerben4. Indem der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft im Gesetz verankert hat, wurde die Auffassung des BGH bestätigt, so dass an der Grundbuchfähigkeit keine Zweifel mehr bestehen.

67a

Die Beschlusskompetenz zum Erwerb eines Grundstücks wird allgemein bejaht5. Der Erwerb eines externen Grundstücks wird eher selten seine Veranlassung aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ableiten. Ein solcher Immobilienerwerb kann ausnahmsweise vom Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung umfasst sein, wenn es um eine Arrondierung geht6. Ebenso kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, das Nachbargrundstück zu erwerben, um die Versorung mit Heizwärme zu sichern7. Zur Eigentümergemeinschaft muss ein räumlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen. Hingegen ist der Erwerb einer externen Wohnung als Kapitalanlage für die Rücklagenmittel nicht von einer ordnungsgemäßen Verwaltung gedeckt, da hierdurch die Liquidität gebunden wird und im Falle größerer Instandsetzungen nicht zur Verfügung steht. Dennoch ist der Beschluss nicht nichtig, so dass das Grundbuchamt den Eigentumserwerb einzutragen hat8.

68

Unter Umständen kann insbesondere der Erwerb von Wohnungseigentum in der eigenen Wohnungseigentumsanlage von Interesse für die Gemeinschaft sein. Die Gründe hierfür sind vielfältig denkbar. Es kann sich z.B. anbieten, eine Hausmeisterwohnung anzuschaffen9, einen für einen Sondereigentümer nicht nutzbaren Raum zu übernehmen oder auf diese Art einen zahlungsunfähigen 1 S. hierzu auch OLG München v. 13.1.2010 – 34 Wx 117/09, MietRB 2010, 143. 2 222 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NZM 2005, 543; ebenso OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, ZMR 2008, 310; OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, ZWE 2009, 452; v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, ZMR 2010, 785; Demharter, NZM 2005, 601 f.; Demharter, ZWE 2005, 357; Becker, MietRB 2007, 180. 3 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, ZMR 2010, 785. 4 Wenzel, ZWE 2006, 2 (6); Jennißen, NZM 2006, 203 (205). 5 Aufgabe der in NZM 2006, 203, 205 geäußerten Auffassung, dass stets eine Vereinbarung notwendig sei; s. zur h.M. u.a. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 434 ff.; Abramenko, ZWE 2010, 193; Wenzel, ZWE 2006, 2,7; Hügel, DNotZ 2007, 326, 339; LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909; OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NJW 2008, 1537. 6 LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909. 7 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270, für den Erwerb eines benachbarten Grundstücks, auf dem das Heizwerk steht, das die Eigentümergemeinschaft mit Energie versorgt. 8 LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909. 9 So auch Becker, MietRB 2007, 180 (181); Wenzel, ZWE 2006, 462.

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Allgemeine Grundsätze

Miteigentümer aus der Anlage zu entfernen1. Ob der dauerhafte Erwerb einer Wohnung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, obliegt der Einzelfallbewertung. Dies darf immer nur die ultima ratio sein. Die Auffassung des OLG Hamm2, wonach der eigene Wohnungserwerb zur Lösung von Problemen, die zahlungsunfähige Wohnungseigentümer der Gemeinschaft verursachen, nicht ordnungsgemäß sei, überzeugt nicht. Die Praxis zeigt, dass die Gemeinschaft gelegentlich bessere Verwertungsmöglichkeiten hat als ein Dritter (z.B. durch Vereinbarung einer Nutzungsänderung) oder das Hinausdrängen des zahlungsunfähigen Wohungseigentümers durch Abkauf das probateste und schnellste Mittel sein kann. Der Erwerb von Sondereigentum in der eigenen Anlage setzt einen Mehrheitsbeschluss voraus3, der ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen muss, was allerdings nicht von den Grundbuchämtern zu prüfen ist4. Auch bei diesem Erwerbsvorgang kann der Verwalter als Organ der Eigentümergemeinschaft allein handeln. Die formgebundene Mitwirkung aller Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich. Auch die Erstehung von Wohnungseigentum im Wege der Zwangsversteigung ist möglich. Die Vertretung der Eigentümergemeinschaft bei der Abgabe von Geboten oder der Auflassungserklärung erfolgt durch den Verwalter, der das entsprechende Beschlussprotokoll in beglaubigter Form des § 26 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 6 WEG vorzulegen hat.

68a

Konsequenz eines solchen Eigentumserwerbs innerhalb der eigenen Gemeinschaft ist es, dass die Eigentümergemeinschaft als Verband selbst Mitglied der Gemeinschaft ist. Das Sondereigentum an der Wohnung wächst in diesem Fall der Haftungsmasse des Verbands zu. Auf dieses Sondereigentum können auch die Gläubiger der Gemeinschaft im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen. Allerdings führt der Erwerb eigenen Sondereigentums durch die Eigentümergemeinschaft auch zu Folgeproblemen. Mit diesem Sondereigentum ist ein Stimmrecht verbunden, das jetzt der rechtsfähige Verband, vertreten durch den Verwalter, selbst ausüben kann. Da aber der Verwalter zur Neutralität verpflichtet ist und die Willensbildung des Verbands wiederum durch die Wohnungseigentümer erfolgt, kann ein Mehrheitsbeschluss der „übrigen“ Wohnungseigentümer nur dahingehend verstanden werden, dass diese gleichzeitig auch mehrheitlich den Verwalter anweisen, für den Verband mit der Mehrheit zu stimmen. Das Stimmrecht des rechtsfähigen Verbands ist somit mehrheitsgebunden. Zum gleichen Ergebnis führt die Auffassung, dass das mit dem Sondereigentum des Verbands verbundene Stimmrecht ruhe (s. § 25 Rz. 23)5.

69

Grundsätzlich ist der rechtsfähige Verband dann auch für die selbsterworbene Einheit zahlungsverpflichtet. Können Mieteinnahmen für diese Einheit erzielt

70

1 So der Vorschlag von Abramenko, ZMR 2006, 338 (340). 2 OLG Hamm v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, IMR 2010, 479 = ZMR 2011, 403. 3 Aufgabe der in NZM 2006, 203 geäußerten Auffassung, dass eine Vereinbarung auch beim Erwerb von Sondereigentum im eigenen Objekt notwendig sei; ebenfalls Mehrheitsbeschluss ausreichen lassend: Abramenko, ZMR 2006, 338; Wenzel, ZWE 2006, 462; Kümmel, ZMR 2007, 894. 4 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, ZMR 2008, 310. 5 OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, ZWE 2009, 452; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 223; Basty, ZWE 2009, 253; Abramenko, ZWE 2010, 193.

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werden, sind sie den Kosten gegenüberzustellen. Verfügt der rechtsfähige Verband hinsichtlich der Wohnung über keine weiteren Einnahmen, sind die Kosten für dieses Sondereigentum auf alle übrigen Eigentümer umzulegen1. Damit erhöht sich die Belastung eines jeden Wohnungseigentümers anteilig. Die Kosten für die Sondereigentumseinheit müssen dann auch als Kostenanteil der übrigen Wohnungseigentümer in der Jahresabrechnung erscheinen. 71

Um diese Schwierigkeiten zu umgehen, bietet es sich an, durch Änderung der Teilungserklärung das durch den Verband erworbene Sondereigentum dem Gemeinschaftseigentum zuzuführen und die Miteigentumsanteile entsprechend abzuändern. Dies kann jedoch nur im Wege der notariellen Beurkundung erreicht werden (s. o. § 2 Rz. 11a). f) Gewährleistungsansprüche aus Werkverträgen

72

Die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft wird im Außenverhältnis tätig. Sie wird dabei durch den Verwalter vertreten und schließt die Verträge mit Lieferanten, Versorgungsträgern, Handwerkern etc. im eigenen Namen ab. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Der Rechtsverkehr kann diese Frage nicht beurteilen und ist deshalb schutzwürdig2. Aus Verträgen, die der Verband abschloss, liegen die Gewährleistungsansprüche selbstverständlich umfassend bei ihm.

73

Hinsichtlich der Gewährleistungsrechte gegen den errichtenden Bauträger obliegt es der Eigentümergemeinschaft, die Rechte auf kleinen Schadensersatz oder auf Minderung geltend zu machen. Den Wohnungseigentümern fehlt insoweit von vornherein die Kompetenz, diese Rechte persönlich durchzusetzen, es sei denn, der Mangel wirkt sich ausschließlich auf das Sondereigentum des einzelnen Wohnungseigentümers aus3. Die Zuordnung des kleinen Schadensersatzanspruchs und der Minderung hinsichtlich Mängeln am Gemeinschaftseigentum zur rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft ist erforderlich, um den Veräußerer bzw. Ersteller des Gebäudes vor einer doppelten Inanspruchnahme zu schützen. Der Anspruch auf Mängelbeseitigung selbst, also auf Nacherfüllung, liegt weiterhin bei dem einzelnen Wohnungseigentümer4. Aufgrund der Unteilbarkeit der Leistung sind die Wohnungseigentümer/Erwerber Mitgläubiger i.S.d. § 432 Abs. 1 BGB und nicht Gesamtgläubiger nach § 428 BGB5. Auch die Rechte auf Selbstvornahme und auf Zahlung eines Kostenvorschusses liegen bei jedem Erwerber6. Allerdings muss der klagende Wohnungseigentümer Zahlung des Vorschusses an die Eigentümergemeinschaft beantragen, wenn es sich um Mängel im Gemeinschaftseigentum handelt, damit die Einheitlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahme gewährleistet wird7.

1 2 3 4 5 6 7

So auch OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, ZWE 2009, 452. Schneider, ZMR 2006, 813 (815); so auch Wenzel, ZWE 2006, 462 (469). Vgl. hierzu BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, NJW 1990, 1662. Vgl. hierzu auch umfassend Klein in Bärmann, Anh. § 10 WEG Rz. 19 ff. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 185; Gaier, NZM 2003, 90 (92). BGH v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, NZM 2005, 792. OLG Düsseldorf v. 6.1.2010 – I-21 U 104/09, ZWE 2010, 336.

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Allgemeine Grundsätze

Der Erwerber kann sich auch durch Rücktritt oder Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs (§§ 634, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) vom Vertrag lösen1, nicht jedoch, wenn sich die Mängel nur bei anderen Sondereigentümern auswirken. Dann kann die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs rechtsmissbräuchlich sein2. Das Recht auf Mangelbeseitigung kann der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Beschluss der Wohnungseigentümer übertragen werden3. Es genügt, dass der Anspruch nur einem Wohnungseigentümer zusteht4. Dies ist auch für Ansprüche wegen Mängeln des Sondereigentums möglich, was dann aber die Zustimmung des einzelnen Wohnungseigentümers voraussetzt5. Der Beschluss zur Vergemeinschaftung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum muss erkennen lassen, welche Mängelrechte erfasst sind6. Zieht der Verband diese durch Mehrheitsbeschluss an sich, kann der einzelne Wohnungseigentümer nur noch insoweit tätig werden, als seine Handlungen hiermit nicht kollidieren. Verhandlungen des Verbandes mit dem Bauträger hemmen auch die Verjährung der Ansprüche des einzelnen Wohnungseigentümers7.

73a

g) Bauhandwerkersicherungshypothek Auch wenn die Eigentümergemeinschaft die Verträge mit Werkunternehmern schließt, können die Handwerker gem. § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, dass ihnen eine Sicherungshypothek – in anteiliger Höhe der jeden Wohnungseigentümer persönlich gem. § 10 Abs. 8 Satz 1 treffenden Haftung – an sämtlichen Wohnungseigentumseinheiten eingeräumt wird. Zwar fallen in diesem Fall Eigentümer des belastenden Wohnungsgrundbuchs und Besteller der Leistung auseinander. Die fehlende rechtliche Identität überwindet aber der BGH8 durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Danach muss sich ein Eigentümer, auch wenn er selbst nicht Besteller der Leistung ist, wie ein solcher behandeln lassen, wenn „die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen“ es gebieten. Der BGH hat in dem zitierten Fall für eine Personenhandelsgesellschaft darauf abgestellt, ob der Eigentümer den Besteller (nämlich die Gesellschaft) wirtschaftlich und rechtlich ganz überwiegend beherrscht und ob der Eigentümer die Nutzungs- und Ausnutzungsmöglichkeit des Grundstücks innehat und von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch macht. Im Wohnungseigentumsrecht hat zwar der einzelne Wohnungseigentümer nicht eine solche beherrschende Stellung. Den Wohnungseigentümern insgesamt kommt diese Stellung aber zu. Auch ist zu berücksichtigen, dass das Gemeinschaftseigentum den Wohnungseigentümern und nicht dem Verband gehört. Daher kommen die Leistungen eines Werkunternehmers ausschließlich den Wohnungseigentümern zugute. Da die Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 quotal im Außenverhältnis haften, hat der Gesetzgeber keine Bedenken, dass ein Werkunterneh1 BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, NJW 2006, 2254. 2 OLG Stuttgart v. 3.8.2010 – 10 U 26/10, ZMR 2011, 150. 3 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, BauR 2007, 1221; s. auch Wenzel, ZWE 2006, 462 (468). 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, NJW 2010, 933= ZWE 2010, 133. 5 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, BauR 2007, 1221. 6 OLG Dresden v. 31.3.2010 – 1 U 1446/09, MietRB 2010, 203. 7 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, ZWE 2010, 404 = NZM 2010, 745. 8 BGH v. 22.10.1987 – VII ZR 12/87, BGHZ 102, 95 = NJW 1988, 255.

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Allgemeine Grundsätze

mer auch in dieser jeweiligen Höhe eine Bauhandwerkersicherungshypothek zu Lasten des einzelnen Wohnungseigentümers eintragen lassen kann1. h) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche 75

Da nach Abs. 6 Satz 3 die Wohnungseigentümergemeinschaft alle gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und die gemeinschaftsbezogenen Pflichten wahrnimmt, stehen ihr auch die Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche bei rechtswidrigem Gebrauch oder baulichen Veränderungen zu2, was vor der Novellierung noch höchst streitig war3. Inhaber der Rechte und Pflichten bleiben zwar die Wohnungseigentümer. Der Verband besitzt aber die Ausübungsbefugnis. Damit wechselt auch die Aktivlegitimation auf den Verband. Verfahrensrechtlich handelt es sich um eine gesetzliche Prozessstandschaft4, die aber nur nach entsprechender Beschlussfassung ausgeübt werden kann5. Daneben können die Abwehransprüche des einzelnen Wohnungseigentümers aus § 1004 BGB bestehen bleiben, da es sich bei der Störerabwehr auch um Individualansprüche handelt6. Voraussetzung ist, dass die Störung das Gemeinschaftseigentum objektiv beeinträchtigt7. Die Beeinträchtigung kann auch vom Nachbargrundstück ausgehen. Dann sind die Ansprüche im Außenverhältnis geltend zu machen und deshalb stets gemeinschaftsbezogen8. i) Schadensersatzansprüche

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Eine Ausübungsbefugnis für den Verband liegt auch hinsichtlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung des gemeinschaftlichen Eigentums vor. Zwar steht das gemeinschaftliche Eigentum den Wohnungseigentümern zu. Da aber der Verband die gemeinschafsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und ihre gemeinschaftlichen Ansprüche wahrnimmt, sind auch diese Rechte durch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft zu verfolgen9. Die Ausübungsbefugnis steht dem Verband von Gesetzes wegen zu. Es bedarf hierzu keiner Übertragung durch einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer10. Ein Beschluss ist allerdings zu der Frage erforderlich, ob der Verband die Ansprüche verfolgen soll. 1 BT-Drucks. 16/887, 66; vgl. hierzu auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 222 f. 2 BT-Drucks. 16/887, 61; BGH v. 30.3.2006 – V ZB 17/06, MDR 2006, 1274 = MietRB 2006, 192; Becker, MietRB 2007, 180 (183). 3 Eine Eigentümerangelegenheit annehmend, OLG München v. 27.7.2005 – 34 Wx 069/05, ZMR 2005, 733 = MietRB 2006, 9; Becker/Kümmel/Ott, MietRB 2006, 252 (255); verneinend und einen Anspruch der Gemeinschaft annehmend, OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, ZWE 2006, 135 = MietRB 2006, 102. 4 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NZM 2007, 403; Wenzel, ZWE 2006, 462; Becker, MietRB 2007, 182. 5 OLG München v. 3.8.2009 – 21 U 2666/09, ZMR 2010, 222. 6 BT-Drucks. 16/887, 62. 7 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 255. 8 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, NZM 2011, 39. 9 KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, ZMR 2010, 467; OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, ZWE 2010, 425; ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 21; a.A. Hügel in Hügel/ Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 180; Lehmann-Richter, ZWE 2006, 413 (414). 10 A.A. Briesemeister, WEG-Reform, S. 9.

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Allgemeine Grundsätze

Auch Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter sind von der Eigentümergemeinschaft geltend zu machen, und zwar auch dann, wenn der Vermögensverlust in die Jahresabrechnung eingestellt wurde und von den Wohnungseigentümern durch Beitragszahlungen kompensiert wurde1. Ebenso kann der Verband etwaige Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Gemeinschaftseigentums gegen einen ausgeschiedenen Wohungseigentümer2 oder unmittelbar gegen den handelnden Mieter eines Sondereigentümers geltend machen. Allerdings gilt die mietrechtliche sechsmonatige Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB auch hier3.

76a

j) Herausgabeanspruch Ansprüche auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen sind ebenfalls von der Eigentümergemeinschaft geltend zu machen. Dabei handelt es sich um ein gemeinschaftsbezogenes Recht, das der Verband ausübt4.

77

k) Kontoinhaberschaft Da bis zur Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft nicht anerkannt war, führte die Eröffnung eines Kontos für die Wohnungseigentümer zu praktischen Schwierigkeiten. Es mussten nämlich sämtliche Wohnungseigentümer bei der Kontoeröffnung mitwirken, da sie selbst Kontoinhaber wurden5. Aus diesem Grund wurden in der Vergangenheit von den Verwaltern regelmäßig offene Treuhandkonten für die Eigentümergemeinschaft angelegt. Hierbei wurde der Verwalter selbst Kontoinhaber und Verfügungsberechtigter. Durch den Zusatz „Treuhand“ wurde lediglich klargestellt, dass es sich letztlich nicht um eigenes Vermögen des Verwalters handelte. Die Treuhandkonten sind, auch wenn es sich um ein eigenes Konto des Verwalters handelt, dennoch weitgehend pfändungssicher, wenn dem Verwalter der Nachweis gelingt, dass das Konto allein zur Aufnahme von Fremdgeldern dient und er über dieses Konto ausschließlich im Rahmen der Treuhandabrede, d.h. verwaltungsbezogen, verfügt6.

78

Nunmehr bestimmt Abs. 7 ausdrücklich, dass das Verwaltungsvermögen und damit auch das Geldvermögen der Eigentümergemeinschaft zusteht. § 27 Abs. 3 Nr. 5 stellt darüber hinaus klar, dass die entsprechenden Bankkonten im Namen der Eigentümergemeinschaft zu führen sind. Damit gibt das Gesetz nunmehr zwingend vor, dass vom Verwalter ein Fremdkonto anzulegen ist7, sprich, die Eigentümergemeinschaft als Kontoinhaberin benannt wird. Der Verwalter

79

1 2 3 4 5

KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, ZMR 2010, 467. LG Dortmund v. 10.3.2011 – 11 S 148/10, ZMR 2011, 658. OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, ZMR 2011, 152. So schon vor der Novelle OLG München v. 21.2.2006 – 32 Wx 14/06, NZM 2006, 349. BayObLG v. 21.3.2002 – 2Z BR 170/01, NZM 2002, 460; Schwörer, NZM 2002, 421; a.A. Bub, ZWE 2002, 103. 6 BGH WPM 1993, 1524; WPM 1996, 662. 7 S. hierzu auch LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08 WEG, ZMR 2010, 470.

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Allgemeine Grundsätze

ist sodann lediglich kontoführungsberechtigt1. Im Hinblick auf die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft bestehen die früheren Schwierigkeiten nicht mehr2. Ein Wohnungseigentümer kann die Anlage eines Fremdkontos vom Verwalter nur nach entsprechender legitimierender Beschlussfassung der Wohnungseigentümer gerichtlich einfordern3. l) Verfahrensrechtliche Stellung aa) Öffentlich-rechtliche Antragsbefugnis 79a

Im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nachbarklage ist bei einer Rechtsverletzung hinsichtlich des Grundstücks und des sonstigen Gemeinschaftseigentums die Gemeinschaft Kläger.

79b

Die Eigenümergemeinschaft ist auch antragsbefugt in einem Normenkontrollverfahren4. Sie kann sich gegen Bebauungspläne wenden. Ebenso kann sie eigene Bauanträge stellen, wenn das Gemeinschaftseigentum genehmigungsplichtig verändert werden soll. Das Gemeinschaftseigentum wird zwar von den Wohnungseigentümern gehalten. Die Ausübung der damit verbundenen Rechte wird aber auch insoweit vom Verband wahrgenommen. bb) Prozesskostenhilfe

79c

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist als rechtsfähiger Verband prozesskostenhilfefähig. Allerdings ist nicht allein auf das Vermögen des Verbands abzustellen. Nach § 116 Satz 1 Ziff. 2 ZPO kommt es darauf an, ob die wirtschaftlich am Gegenstand des Rechtsstreits Beteiligten (Wohnungseigentümer) in der Lage sind, die Prozesskosten aufzubringen5. Voraussetzung ist eine kumulative Vermögenslosigkeit des Verbands und aller ihrer Wohnungseigentümer. cc) Partei- und Beteiligtenfähigkeit

80

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist im Rahmen ihrer Rechtsfähigkeit auch parteifähig (Abs. 6 Satz 5). Die Angabe sämtlicher Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich und sogar falsch, wenn der Anspruch der Gemeinschaft zusteht. Dies ist im Einzelfall zu ermitteln. Ist die Gemeinschaft aktivlegitimiert, ist sie als Wohnungseigentümergemeinschaft unter Angabe der Adresse des Grundstücks zu bezeichnen, Abs. 6 Satz 4. Zustellungsvertreter für die Eigentümergemeinschaft ist der Verwalter als deren Organ, § 27 Abs. 3 Nr. 1, § 45 Abs. 1. Aktiv darf der Verwalter aber nur dann Verfahren für den Verband führen, wenn er dazu durch Beschluss, Vereinbarung oder im Verwaltervertrag bevollmächtigt wurde (s. § 27 Rz. 76 f.).

1 Zum Charakter des offenen Fremdkontos vgl. Hadding in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, S. 614. 2 Jennißen, WEG-Verwalter, Rz. 226. 3 LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08 WEG, ZMR 2010, 470. 4 OVG Berlin-Brandenburg v. 7.8.2009 – 10 A 6/07, ZMR 2010, 491. 5 BGH v. 17.6.2010 – V ZB 26/10, ZWE 2010, 332; LG Hamburg v. 6.1.2010 – 318 T 76/09, ZWE 2010, 140.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

Wohngeldansprüche stehen der Eigentümergemeinschaft zu1, so dass die Gemeinschaft für Einziehungsverfahren aktivlegitimiert ist. Zwar ist die Gemeinschaft selbst an der Beschlussfassung über die Jahres- und Einzelabrechnungen nicht beteiligt, der entsprechende Beschluss ist aber als Akt zugunsten eines Dritten entsprechend § 328 BGB zu qualifizieren, da die Wohnungseigentümer durch die Beschlussfassung die finanzielle Versorgung der Gemeinschaft sicherstellen wollen. Dies kann aber nur dann erreicht werden, wenn ein eigenes Forderungsrecht der Gemeinschaft begründet wird. Praktisch ist dies aber ohnehin durch Abs. 6 Satz 3 legalisiert worden, da die Gemeinschaft auch die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt, wozu auch die Geltendmachung der Wohngeldansprüche gegen einzelne Wohnungseigentümer zählt.

81

Bei Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse der Wohnungseigentümer ist die Eigentümergemeinschaft hingegen weder aktiv- noch passivlegitimiert. Bereits vor der WEG-Novelle vertrat der BGH die Auffassung, dass das Beschlussanfechtungsverfahren zwischen den Wohnungseigentümern zu betreiben ist. Passivlegitimiert waren daher stets die übrigen Wohnungseigentümer2. Hieran hat der Gesetzgeber trotz gegenteiliger Anregungen in der Literatur3 festgehalten und die Passivlegitimation der Wohnungseigentümer in § 46 Abs. 1 Satz 1 manifestiert.

82

Der Verband ist für eine zivilrechtliche Klage gegen einen Nachbarn auf Beseitigung eines Überbaus oder Herausgabe einer Grundstücksfläche zuständig4. Bei einer Beeinträchtigung des Sondereigentums bleibt die Klagebefugnis beim einzelnen Wohnungseigentümer. Meist wird jedoch beides zusammenfallen.

83

In „Altverfahren“, die bereits vor der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 zu laufen begonnen haben, muss der Antrag auf die Eigentümergemeinschaft umgestellt werden, was nicht von Amts wegen durch eine Berichtigung des Rubrums erfolgen kann5. Insbesondere kann der Prozess entgegen der Auffassung des OLG Celle6 nicht einfach gegen die bisherigen Kläger oder Beklagten fortgeführt werden. Ein Vertrauensschutz kann insoweit hinsichtlich bereits laufender Verfahren nicht angenommen werden7. Eine Rubrumsberichtigung kommt nicht in Betracht8. Ein Parteiwechsel ist unumgänglich9.

84

Außerhalb von Wohngeldangelegenheiten kommt eine Tätigkeit des Verbands in Betracht, wenn ihm per Mehrheitsbeschluss die Ausübungsbefugnis übertragen wurde. In diesen Fällen kann das Rubrum nicht einfach berichtigt werden.

84a

1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NZM 2005, 543 = ZMR 2005, 547. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NZM 2005, 543 = ZMR 2005, 547 (555 f.). Armbrüster, ZWE 2006, 474; vgl. auch Bonifacio, ZMR 2005, 331. OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, ZWE 2011, 37. OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633; Abramenko, ZMR 2005, 749 (751); a.A. OLG München v. 13.7.2005 – 34 Wx 61/04, NZM 2005, 673; OLG Düsseldorf v. 29.11.2005 – 23 U 211/04, NZM 2006, 182. OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633. A.A. OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633. OLG Brandenburg v. 29.3.2007 – 5 U 118/06, ZMR 2007, 876; OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633 = ZMR 2006, 540. BGH v. 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NZM 2011, 362 = ZWE 2011, 215.

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Allgemeine Grundsätze

Es kommt ein gewillkürter Parteiwechsel in Betracht, der in der Regel sachdienlich ist, so dass der Prozessgegner nicht zustimmen muss1. 84b

Für finanzgerichtliche Verfahren, die das Objekt und die steuerrechtliche Zuordnung von Baukosten betreffen, ist der Verband nicht klagebefugt2. Die Parteifähigkeit des Verbands endet mit der Auflösung der Wohnungseigentümergemeinschaft3. dd) Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten/Alttitel

85

Grundsätzlich kann aus einem Vollstreckungstitel nur zugunsten des Gläubigers die Zwangsvollstreckung betrieben werden, der in diesem oder der den Titel ergänzenden Klausel als solcher genannt ist. Andersherum kann die Zwangsvollstreckung auch nur gegen den im Titel bzw. in der Klausel genannten Schuldner betrieben werden, § 750 Abs. 1 ZPO. Bis zur Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ergingen Titel für und gegen sämtliche zum Zeitpunkt der Titulierung vorhanden Wohnungseigentümer, wenn eine Eigentümergemeinschaft auf Kläger- oder Beklagtenseite beteiligt war. Diese waren sodann auch Vollstreckungsgläubiger bzw. Vollstreckungsschuldner. Schieden einzelne Wohnungseigentümer zwischen Titulierung und Zwangsvollstreckung aus, änderte dies nichts an ihrer Eigenschaft als Vollstreckungsgläubiger oder -schuldner.

86

Die nach altem Recht ergangen Titel behalten auch nach der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 bzw. der jetzigen Gesetzeslage ihre Gültigkeit. Aus ihnen können die dort genannten Gläubiger auch weiterhin die Zwangsvollstreckung gegen die genannten Schuldner betreiben. Der Gläubiger, der beispielsweise ein Urteil gegen sämtliche Wohnungseigentümer erstritten hat, kann aus diesem Titel auch weiter in das Privatvermögen der einzelnen Eigentümer vollstrecken, selbst wenn für die titulierte Schuld nach heutiger Auffassung die Eigentümergemeinschaft haften würde4. Insbesondere kommt eine Umschreibung solcher Titel auf die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft nach § 727 ZPO (analog) nicht in Betracht5. Auch eine Berichtigung gem. § 319 ZPO6 oder sonstige Klarstellung ohne Bezeichnung einer Rechtsgrundlage7 scheidet aus. Die Eigentümergemeinschaft ist nämlich weder die Rechtsnachfolgerin der Wohnungseigentümer, noch handelt es sich um das identische, wenn auch falsch bezeichnete Rechtssubjekt. Letzteres wäre für eine Berichtigung gem. § 319 ZPO aber zwingend notwendig. Da die Summe der Wohnungseigentümer durch die Rechtsfähigkeitsfeststellung der Eigentümergemeinschaft nicht untergegan1 2 3 4

Becker, MietRB 2007, 180 (183) m.w.N. BFH v. 25.6.2009 – IX R 56/08, NJW-Spezial 2010, 65. AG Bremerhaven v. 2.6.2010 – 55 C 1463/09, ZWE 2011, 54. BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, ZMR 2007, 286 = NZM 2007, 164 m. Anm. Drasdo, NJW-Spezial 2007, 149; Abramenko, ZMR 2005, 749 (752). 5 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, ZMR 2007, 286 = NZM 2007, 164; anders Böhringer, Rpfleger 2006, 53 (55). 6 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, NZM 2007, 164 = ZMR 2007, 286; Abramenko, ZMR 2006, 409 (411); vgl. auch Elzer, ZMR 2005, 730 (731). 7 OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106; vgl. auch LG Wuppertal v. 4.9.2006 – 6 T 516/06, NZM 2006, 872.

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Allgemeine Grundsätze

gen ist, ist aus einem Titel nicht ohne weiteres erkennbar, ob die teilrechtsfähige Gemeinschaft betroffen ist. Vielmehr steht die Eigentümergemeinschaft als eigene Rechtspersönlichkeit selbständig neben den Wohnungseigentümern. Deshalb darf aufgrund eines zugunsten der Wohnungseigentümer ergangenen Titels auch keine Zwangshypothek für die Eigentümergemeinschaft eingetragen werden1. Die in den bisherigen Titeln aufgeführten Eigentümer sind auch weiterhin im Grundbuch einzutragen2. Eine Vollstreckung aus einem „Alt“-Titel gegen sämtliche Wohnungseigentümer ist ebenfalls weiterhin möglich3. Eine Vollstreckungsgegenklage der einzelnen Wohnungseigentümer aufgrund der geänderten und nunmehr auch gesetzlich fixierten Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft hätte ebenfalls keinen Erfolg. Eine solche kann nämlich nie auf eine spätere Änderung der Rechtsprechung gestützt werden, nach der der geltend gemachte Anspruch nun nicht mehr tituliert worden wäre4. Gleiches gilt bei Titeln auf künftige wiederkehrende Leistungen5.

87

Hinsichtlich neuer Eigentümer, welche nach Rechtskraft des Titels, in welchem die einzelnen Wohnungseigentümer als Schuldner ausgewiesen sind, in die Eigentümergemeinschaft eintreten, kann eine titelerstreckende Klausel gem. § 727 ZPO erwirkt werden. Dies setzt aber voraus, dass sie die titulierte Schuld übernommen haben oder diese auf sonstige Weise übergegangen ist, z.B. im Wege der Erbfolge. Andernfalls fehlt es an der für die Titelerstreckung notwendigen Rechtsnachfolge6.

88

Ist ein Titel zugunsten der teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft ergangen, berührt der Eintritt neuer Eigentümer die Vollstreckbarkeit nicht, da ein solcher Eintritt auf die rechtliche Identität der Eigentümergemeinschaft keinen Einfluss hat.

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m) Arbeitgeber Der rechtsfähige Verband kann auch Arbeitgeber, namentlich des Hausmeisters, sein7.

89a

n) Verbandsmitgliedschaft Die Rechtsfähigkeit führt auch dazu, dass die Eigentümergemeinschaft Mitglied eines Interessenverbands sein kann8, soweit es die Satzung des Verbands zulässt.

1 AG Neuss v. 24.11.2005 – Grundbuch von Üdesheim Blatt 5614, NZM 2006, 227; a.A. LG Hamburg v. 26.7.2005 – 321 T 16/05, Rpfleger 2006, 10. 2 AG Neuss v. 24.11.2005 – Grundbuch von Üdesheim Blatt 5614, NZM 2006, 227. 3 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, NZM 2007, 164. 4 OLG Köln WM 1985, 1539. 5 OLG Koblenz v. 4.1.2007 – 11 WF 1200/06, NJW 2007, 1146; LG Kassel, FamRZ 1954, 87; zur Ausnahme BGH v. 15.3.2006 – XII ZR 30/04, NJW 2006, 1654. 6 OLG Frankfurt v. 18.8.2005 – 20 W 210/03, NZM 2006, 117 (119). 7 S. hierzu BGH v. 27.1.2011 – V ZB 255/10, NZM 2011, 367. 8 Für Mitgliedschaft in einem Haus- und Grundbesitzerverein, AG Hannover v. 31.3.2008 – 484 C 10329/07, ZMR 2008, 743.

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Allgemeine Grundsätze

o) Steuerrechtliche Besonderheiten 90

Die Eigentümergemeinschaft kann Unternehmerin im umsatzsteuerlichen Sinne sein1. Voraussetzung ist, dass im Objekt Teileigentum vorhanden ist, das an einen Unternehmer vermietet wurde. Wenn dann der vermietende Teileigentümer zur Umsatzsteuer optiert hat, kann die Eigentümergemeinschaft Leistungen an einen Unternehmer erbringen und ihrerseits ebenfalls zur Umsatzsteuer optieren. Nach R 87 Abs. 3 Satz 3 UStR 2005 betreibt die Eigentümergemeinschaft eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen in Bezug auf ihre Mitglieder. Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht erforderlich. Die vereinnahmten Wohngelder stellen das Entgelt für steuerbare Leistungen der Eigentümergemeinschaft an ihre Mitglieder dar. Die Eigentümergemeinschaft erzielt somit „steuerbare“ Umsätze.

91

Streitig ist, ob alle Leistungen der Eigentümergemeinschaft an ihre Mitglieder steuerbar sind. Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass dies nur für Sonderleistungen zuträfe, also für Kosten des Sondereigentums, die von der Eigentümergemeinschaft beglichen wurden, R 87 Abs. 2 Satz 1 UStR 2005. Das Bundesministerium der Finanzen ist hingegen der Auffassung, dass das gesamte Wohngeld das Entgelt für steuerbare Leistungen darstellt, auch wenn es sich um Leistungen in das Gemeinschaftseigentum handelt2. Der Gesetzgeber hat diese Meinungsverschiedenheit obsolet gemacht, indem er in § 16 Abs. 3 ausdrücklich die Kosten des Gemeinschaftseigentums den Kosten des Sondereigentums gleichstellt. WEG-rechtlich ist die Differenzierung zwischen diesen beiden Kostengruppen aufgegeben worden, sodass dies entsprechende Konsequenzen auch für die umsatzsteuerliche Behandlung haben muss (s. auch § 28 Rz. 98 ff.). Richtigerweise sind daher alle Kosten der Eigentümergemeinschaft als Ergebnis steuerbarer Leistungen an ihre Mitglieder anzusehen3. 5. Das Verwaltungsvermögen, Abs. 7 a) Aktivvermögen

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Das Verwaltungsvermögen steht der Eigentümergemeinschaft zu. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über, Abs. 7 Satz 4. Dabei kann die „Person“, auf die sich sämtliche Einheiten vereinigen, auch eine BGBGesellschaft sein4. Nach einer Wiederveräußerung einer Einheit fällt es wiederum an die Gemeinschaft. Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens betrifft auch bereits vorhandenes Vermögen. Es handelt sich um die im Rahmen der Verwaltung aufgrund Gesetzes oder Rechtsgeschäfts erlangten Vermögenswerte (z.B. Wohngeld- und Rücklagenkonto, Mietforderung bei Vermietung von Gemeinschaftseigentum, bewegliche Sachen wie Rasenmäher, Gartengeräte, Putzmittel, Leuchten, Bargeld, Gartenfrüchte, Verwaltungsunterlagen). Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens ist auf die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend anwendbar. Auch wenn die Instandhaltungs1 2 3 4

Vgl. hierzu Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 663 ff. BMF BStBl. I 1987, 228. S. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 663 ff. Bub, ZWE 2007, 15.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

rücklage zum Verwaltungsvermögen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft zählt, gehört ihr ideeller Anteil im Falle der Veräußerung von Sondereigentum zur Berechnungsgrundlage für die Grunderwerbsteuerpflicht1. Allerdings kann in der notariellen Kaufvertragsurkunde hervorgehoben werden, dass der ideelle Anteil an der Instandhaltungsrücklage in den Kaufpreis bereits eingerechnet wurde, sodass er nicht nochmals zu versteuern ist2. b) Kreditaufnahme Zum Verwaltungsvermögen gehören nach Abs. 7 Satz 3 ausdrücklich die eingenommenen Gelder. In Satz 2 wird zudem hervorgehoben, dass der Verband Verbindlichkeiten haben kann. Demzufolge ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Eigentümergemeinschaft Bankkredite aufnimmt.

93

Soll für den Bankkredit jeder Wohnungseigentümer abweichend von Abs. 8 gesamtschuldnerisch haften, ist hierfür eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Ein Mehrheitsbeschluss über die Kreditaufnahme ist dann denkbar, wenn die Haftung eines jeden Wohnungseigentümers über die des Abs. 8 nicht hinausgeht und es den einzelnen Wohnungseigentümern nachgelassen wird, die anteilige Haftung durch Zahlung einer gleich hohen Sonderumlage abzuwenden. Dann hat jeder Wohnungseigentümer die Möglichkeit selbst zu entscheiden, ob die Eigentümergemeinschaft gewissermaßen für ihn Kredit aufnehmen soll oder ob er die Beträge selbst aufbringt3. Die Auffassung des BayObLG4, dass die Kreditaufnahme per Mehrheitsbeschluss stets rechtswidrig ist, überzeugt nicht. Zwar ist einzuräumen, dass die Finanzverfassung der Eigentümergemeinschaft in erster Linie aus der Finanzierung durch Wohngeldzahlung und somit aus Eigenkapital besteht5. Auch darf einem Wohnungseigentümer nicht die anteilige Haftung gem. Abs. 8 im Rahmen einer Kreditaufnahme aufgedrängt werden. Dennoch ist eine Kreditaufnahme nicht generell auszuschließen, da durchaus Situationen (insbesondere Notmaßnahmen) eintreten können, die die Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Mitglieder finanziell ad hoc überfordern6. Nicht alle Instandsetzungsmaßnahmen lassen

93a

1 A.A. Kahlen, Wohnungseigentumsrecht und Steuern, Teil 5 Rz. 12; Heerlein in Riecke/ Schmid, WEG, Steuerrecht Rz. 237. 2 Wälzholz in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 18 Rz. 100. 3 Einen Mehrheitsbeschluss ebenfalls zulassend, Elzer, NZM 2009, 57; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 724; a.A. LG Bielefeld v. 14.12.2010 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 317, das die Bankfinanzierung von Instandsetzungsmaßnahmen generell nicht mit einer Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung in Einklang bringt; AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, ZMR 2010, 808, wonach ein Freistellungsanspruch des einzelnen Wohnungseigentümers dann nicht besteht, wenn seine monatliche Belastung gering und seine Haftungsfreistellung die Kreditaufnahme insgesamt gefährden würde; Bub, ZWE 2010, 246, der wegen des bestehenden Restrisikos eine Kreditaufnahme zur Finanzierung von Instandsetzungsmaßnahmen durch die Eigentümergemeinschaft nicht für mehrheitlich beschließbar ansieht. 4 BayObLG v. 17.8.2005 – 2Z BR 229/04, NZM 2006, 62; ebenso LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZWE 2011, 422; die Bevollmächtigung zur Kreditaufnahme nicht generell ausschließend: OLG Celle v. 5.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633 = ZMR 2006, 540. 5 LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZWE 2011, 422. 6 So auch Abramenko, ZMR 2011, 173.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

sich so vorplanen, dass immer genügend Geld in der Instandhaltungsrücklage vorhanden ist. Es kann durchaus ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn sich die Wohnungseigentümer dazu entscheiden, beispielsweise eine Fassadensanierung durch Kreditaufnahme finanzieren zu lassen, damit ein Mangel möglichst kurzfristig abgestellt werden kann und so zu deutlichen Energieeinsparungen und zur Vermeidung von Mietminderungen wegen Feuchtigkeitsbildungen beiträgt1. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, die Sanierungsmaßnahme vorzuziehen und nicht abzuwarten, bis die Rücklage entsprechend angespart wurde. Auch schafft der Staat besondere Anreize zur energetischen Gebäudesanierung durch Förderprogramme in Form von zinsgünstigen Darlehn, die für Eigentümergemeinschaften nicht nutzbar wären, wenn eine Kreditaufnahme generell nicht in Betracht käme. 94

Nimmt der Verwalter Kredit auf oder überzieht das laufende Bankkonto der Eigentümergemeinschaft ohne Genehmigung der Wohnungseigentümer, ist Schuldner dennoch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft, wenn diese Mittel in die Bewirtschaftung des Objekts geflossen sind, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer entsprachen und objektiv vorteilhaft waren2. Genehmigen die Wohnungseigentümer die Kreditaufnahme nicht, kann der Verwalter nach § 179 BGB im Außenverhältnis haften3. Die Genehmigung kann nicht im Beschluss über die Jahresabrechnung gesehen werden4, allerdings in der Verwalterentlastung5. Wird die Genehmigung verweigert, kann dennoch § 683 BGB einschlägig sein. Das Überschreiten eines genehmigten Kostenrahmens für eine Instandsetzungsmaßnahme erfordert besondere Umstände, um dem mutmaßlichen Interesse der Wohnungseigentümer zu entsprechen. Auch reicht bloßes Schweigen auf eine entsprechende Information des Verwalters über die Kreditaufnahme als Genehmigung nicht aus6.

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Auch wenn die Wohnungseigentümer ohne besondere Vereinbarung für den Kredit nur teilschuldnerisch haften, ist die Kreditvergabe für das Kreditinstitut nicht mit erhöhten Risiken verbunden. Als vorteilhaft erweist sich insbesondere die fehlende Insolvenzfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, § 11 Abs. 3 WEG.

VII. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft 96

Die vollendete Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei einer Teilung nach § 8 mit Eintragung des ersten Wohnungseigentümers neben dem aufteilenden Eigentümer im Grundbuch, bei der Teilung nach § 3 mit Eintragung der Aufteilung. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch lediglich aus zwei Wohnungseigentümern bestehen7. Dagegen ist eine BGB-Gesellschaft, die 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. zur Kreditaufnahme auch Schmidt, ZMR 2007, 90. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NJW-RR 2011, 1093. Schmidt, ZMR 2007, 90 (92); Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 Rz. 89. So aber LG Köln v. 17.10.2002 – 29 O 207/01, MietRB 2004, 81. Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 492. S. hierzu BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NJW-RR 2011, 1093. OLG Oldenburg v. 22.10.1996 – 5 W 153/96, NJW-RR 1997, 775.

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Allgemeine Grundsätze

Eigentümerin sämtlicher Wohneinheiten ist, keine Gemeinschaft1. Gleiches gilt bei der Vereinigung aller Einheiten in der Hand eines Eigentümers. Eine EinPersonen-Gemeinschaft – anders beispielsweise bei der GmbH – gibt es nicht2. Die Vollendung der Wohnungseigentümergemeinschaft kann sich hinauszögern, wenn das Grundbuchamt langsam arbeitet oder sich der Objektaufteiler mit den Erwerbern über kaufvertragliche Pflichten streitet. Dann kann es über längere Zeit nicht zur Eigentumsumschreibung im Grundbuch kommen. Die Praxis hat es daher als notwendig angesehen, die WEG-Vorschriften auch schon in der Entstehungsphase der Wohnungseigentümergemeinschaft und somit vor ihrer Vollendung anzuwenden. Voraussetzungen sind bei einer Aufteilung nach § 83 mindestens ein gültiger Erwerbsvertrag4, die Besitzübergabe an den Erwerber, wobei die Abnahme genügt und kein Bezug erforderlich ist5, und die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung am gebildeten Wohnungseigentum oder auf noch zu bildendes Wohnungseigentum am Grundstück6. Demnach müssen die Wohnungsgrundbücher nicht angelegt sein7. Die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten Grundstücks genügt. Die Wohnung muss ferner bewohnbar sein8.

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Wer Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft ist, hat das Recht, an Eigentümerversammlungen teilzunehmen, und die Pflicht, Wohngeld zu zahlen. Dies verändert sich auch nicht, wenn die echte Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht. Die Rechte bleiben bei den vorgemerkten Eigentümern weiterhin bestehen, auch wenn sie noch nicht Eigentümer sind. Nachdem die Vollrechtsgemeinschaft entstanden ist, reichen Besitzübergang und Eintragung einer Auflassungsvormerkung auch beim Ersterwerb für die Mitgliedschaft nicht mehr aus. Der BGH9 äußert Zweifel und deutet die Meinung an, für einen gewissen Zeitraum auch nach Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft die Mitgliedschaft für einen Ersterwerber mit Besitzübergang und Eintragung einer Vormerkung entstehen zu lassen. Letztendlich hat der BGH die Frage offen gelassen. Würde sich diese Auffassung jedoch durchsetzen, würden die Konturen zwischen werdender Wohnungseigentümergemeinschaft und Vollrechtsgemeinschaft verwischt. Eine „gewisse Übergangszeit“ zu schaffen, dient nicht der Rechtssicherheit.

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1 OLG Köln v. 21.3.1997 – 16 Wx 297/96, NJW-RR 1997, 1443. 2 Kreuzer, ZMR 2006, 15, 17; Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 99 ff.; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 8; a.A. Becker in FS Seuß, 2007, 19 ff. 3 BayObLG v. 23.1.1992 – AR 2Z 110/91, NJW-RR 1992, 597; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NJW-RR 2002, 1022; KG v. 17.12001 – 24 W 2065/00, ZWE 2001, 275. 4 OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, NZM 2006, 347. 5 BayObLG v. 17.7.2003 – 2Z BR 45/03, NJW-RR 2003, 1663. 6 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649; OLG Frankfurt v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, DWE 1998, 43; OLG Hamm v. 27.1.2000 – 15 W 318/99, WuM 2000, 319; OLG Jena v. 12.6.2001 – 6 W 177/01, WuM 2001, 504; KG, NJW-RR 2003, 589; a.A. OLG Saarbrücken v. 27.2.1998 – 5 W 252/97–85, WE 1998, 314. 7 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649. 8 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 876. 9 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, ZMR 2008, 805 unter Bezug auf Coester, NJW 1990, 3184.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

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Mit der vorstehenden Einschränkung besteht Einigkeit, dass die Rechtsfigur der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft auf den sog. Zweiterwerb (werdender Wohnungseigentümer) vor Eigentumsumschreibung keine Anwendung findet1. Wenn die Vollrechtsgemeinschaft entstanden ist, kann ein Erwerber erst Mitglied der Eigentümergemeinschaft werden, wenn er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird, es sei denn, er hatte vor Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch erhalten. Die nach der Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft eingetragene Auflassungsvormerkung ist wohnungseigentumsrechtlich unbedeutend2. Es ist jedoch stets zu prüfen, ob der Zweiterwerber, der nicht als werdender Wohnungseigentümer mit der Konsequenz der analogen Anwendung der Vorschriften des WEG anzusehen ist, schuldrechtlich bevollmächtigt wurde, bereits die Rechte des noch eingetragenen Wohnungseigentümers geltend zu machen. So kann der im Grundbuch abgesicherte Erwerber schon vor Umschreibung ermächtigt werden, das Stimmrecht des noch eingetragenen Eigentümers und seines Verkäufers auszuüben und auch die gerichtliche Beschlussanfechtung für diesen in Verfahrensstandschaft zu betreiben3. Auch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche soll der Zweiterwerber bereits geltend machen können4. Es empfiehlt sich aber in jedem Fall, diese Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der kaufvertraglichen Regelung betreffend den Lasten-/Nutzenübergang ausdrücklich im Übertragungsvertrag zu reglementieren. Auf diese Weise können Missverständnisse von vornherein vermieden werden.

100

Existiert vor Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine schlichte Bruchteilsgemeinschaft (§§ 1008 ff. BGB), so können auch für sie im Rahmen des § 744 Abs. 1 BGB die Vorschriften aus dem WEG entsprechend angewandt werden5.

101

Die Wirksamkeit des Kaufvertrags ist für die Mitgliedschaft in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft nicht unbedeutend, kann aber vom Gericht in einem WEG-Verfahren (z.B. Zahlungsklage des Verbands) nur eingeschränkt geprüft werden, um widersprechende Ergebnisse zu einem Klageverfahren zwischen den Kaufvertragsparteien zu vermeiden. Die Zahlungsverpflichtungen eines Erwerbers gegenüber der Eigentümergemeinschaft enden dann, wenn der Wohungseigentümer den Rücktritt vom Vertrag erklärt6 und dieser Rücktritt nicht offenkundig unwirksam ist. Allerdings kann die Leistungsverweigerung 1 Offenlassend: BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649. 2 Vgl. zum Zweiterwerb BGH v. 18.5.1989 – V ZB 14/88, NJW 1989, 2697; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZWE 2001, 590; BayObLG v. 17.11.2004 – 2Z BR 127/04, ZWE 2005, 227; a.A. noch BayObLG, WE 1986, 98. 3 KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, WE 1995, 119 = ZMR 2004, 460; Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 35. 4 BayObLG v. 17.7.1997 – 2Z BR 25/97, WE 1998, 149. 5 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NJW-RR 2002, 1022; weitergehend AG Greifswald v. 23.2.2000 – II 300/99 WEG, NZM 2001, 344. 6 So auch Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 6; einschränkend LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, NZM 2011, 283, wonach bestrittene Tatsachenbehauptungen im Klageverfahren zwischen den Kaufvertragsparteien im WEG-Verfahren nicht zu berücksichtigen sind.

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Allgemeine Grundsätze

gegenüber der Eigentümergemeinschaft unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig sein1, wenn der Erwerber trotz Rücktritts vom Kaufvertrag die Wohnung nicht an den Veräußerer herausgibt und weiterhin Leistungen der Eigentümergemeinschaft, z.B. durch Bezug von Wasser und Heizenergie, bezieht2. Der teilende Alleineigentümer verliert seine Befugnis zur einseitigen Änderung der Teilungserklärung mit Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den ersten Erwerber eines Wohnungseigentums3.

101a

VIII. Haftung der Wohnungseigentümer, Abs. 8 1. Teilschuld Die teilschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer betrifft Verbindlichkeiten der Gemeinschaft4. Die quotale Haftung bestimmt sich nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile. Die Haftung besteht unmittelbar gegenüber dem einzelnen Gläubiger, also nicht nur subsidiär. Der Gläubiger kann eine Klage sowohl gegen die Eigentümergemeinschaft als auch gegen einzelne Wohnungseigentümer, bei diesen allerdings beschränkt auf ihre Beteiligungsquote, richten. Hierdurch soll u.a. auch die Eintragung von Bauhandwerkersicherungshypotheken ermöglicht werden5. Da die einzelnen Einheiten aber im Eigentum der Wohnungseigentümer stehen, bedarf es zu diesem Zwecke eines Vollstreckungstitels gegen diese. Ein Titel gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft genügt hierfür nicht. Die einzelnen Wohnungseigentümer haften nicht als Gesamtschuldner, sodass sie im Falle einer Inanspruchnahme i. H. ihrer Beteiligungsquote keinen Ausgleich bei den übrigen Wohnungseigentümern suchen können.

102

Für sog. Altfälle kommt eine Haftung der Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht in Betracht. Die gesamtschuldnerische Haftung hat der BGH verneint6 und die teilschuldnerische Haftung gem § 10 Abs. 8 ist nicht rückwirkend anzuwenden7. Allerdings kann im Vertrag mit einem Dritten die gesamtschuldnerische Haftung vereinbart werden. Dazu bedarf es einer klaren und eindeutigen Haftungsregelung8.

102a

Ausnahmsweise kann auch im Falle des Eigentümerwechsels zwischen Veräußerer und Erwerber ein Gesamtschuldnerverhältnis entstehen. Beide können für den gleichen quotalen Anteil der Gemeinschaftsverbindlichkeiten haften, wenn die Verbindlichkeit während der Zugehörigkeit des Veräußerers zur Gemeinschaft entstanden und nach dem Eigentumswechsel fällig geworden ist,

103

1 2 3 4 5 6 7 8

OLG Dresden v. 17.12.2009 – 3 W 876/09, ZMR 2010, 462. Ebenso Hügel, ZWE 2010, 122. BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, WE 1994, 249. Grundlegend Armbrüster, ZWE 2005, 369; Briesemeister, NZM 2007, 225; Deckert, NZM 2004, 523. BT-Drucks. 16/887, 66. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. OLG Karlsruhe v. 30.10.2008 – 9 U 5/08, NZM 2009, 247. BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, NZM 2010, 284 = NJW 2010, 932 = MDR 2010, 620.

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Allgemeine Grundsätze

Abs. 8 Satz 1. Im Ergebnis kann der Gläubiger in diesen Fällen auf zwei Schuldner zurückgreifen1. Die Nachhaftung des alten Eigentümers ist allerdings auf fünf Jahre nach Eigentumsumschreibung begrenzt, was aus dem Verweis auf § 160 HGB folgt. In der Regel wird aber die kürzere Verjährungsfrist des § 195 BGB (drei Jahre) greifen. Der Verweis auf § 160 HGB bewirkt in erster Linie, dass eine fünfjährige Nachhaftung für Dauerschuldverhältnisse begründet wird. So kann der ausscheidende Wohnungseigentümer beispielsweise noch für Hausmeistervergütungen haften, die erst nach seinem Ausscheiden fällig werden, wenn der Hausmeistervertrag schon während seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft abgeschlossen wurde. Eine volle fünfjährige Haftung für das Verwalterhonorar käme hingegen nur dann in Betracht, wenn der Verwalter noch vor der Eigentumsumschreibung für fünf Jahre bestellt wird. Die spätere Wiederwahl des Verwalters hat dann auf den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer keinen Einfluss mehr. 103a

Die Frist für die Enthaftung beginnt mit der Grundbucheintragung zu laufen. Die Enthaftung tritt nicht ein, wenn der Gläubiger ein rechtskräftiges Urteil, einen Schiedsspruch oder einen vollstreckbaren Titel gegen den betreffenden Wohnungseigentümer erlangt. Darüber hinaus ist die Verjährungshemmung der §§ 203 ff. BGB zu beachten.

104

Der Wohnungseigentümer haftet auch dann nur quotal, wenn die Eigentümergemeinschaft nicht mit hinreichenden Finanzmitteln ausgestattet wurde oder kein beschlossener Wirtschaftplan existiert. Entgegen der vom BGH im Beschluss vom 2.6.20052 geäußerten Auffassung sieht der gesetzliche Tatbestand auch auf Sekundärebene keine gesamtschuldnerische Haftung vor. Dies folgt aus Abs. 8 Satz 4, wonach die Haftung eines Wohnungseigentümers wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung ebenfalls auf die Quote beschränkt ist.

105

Der einzelne Wohnungseigentümer haftet akzessorisch und quotal entsprechend seinen Miteigentumsanteilen für die Verbindlichkeiten der Eigentümergemeinschaft. Damit kommt es grundsätzlich im Innen- und im Außenverhältnis zu einem Gleichlauf der Haftung (vgl. § 16 Abs. 2). Durch die neuen Regeln in § 16 Abs. 3 und 4 kann allerdings dieser Gleichlauf abgeändert werden. So können beispielsweise die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit beschließen, dass die Instandsetzungsmaßnahme in einem Haus einer Mehrhausanlage nur von den Wohnungseigentümern des betreffenden Hauses zu tragen ist. Ähnliche Regelungen finden sich häufig in den Gemeinschaftsordnungen. Dann entsteht eine Diskrepanz zwischen der Haftung im Außenverhältnis und der Zahlungsverpflichtung im Innenverhältnis. Das heißt, obwohl die Wohnungseigentümer im Innenverhältnis von einer Leistungspflicht befreit sind, haften sie im Außenverhältnis.

105a

Eine sog. Durchgriffshaftung ist ebenfalls nicht ausgeschlossen. Sie kommt in Betracht, wenn die Eigentümergemeinschaft im Außenverhältnis ein Rechtsgeschäft eingeht und die Wohnungseigentümer vorsätzlich den Verband nicht mit den notwendigen Finanzmitteln ausstatten, so dass es zu einer absichtlichen Bereicherung des Verbands bei gleicher Nachteilszufügung des Vertrags1 BT-Drucks. 16/3843, 38. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061.

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Allgemeine Grundsätze

partners kommt1. Hieraus folgt dann eine akzessorische gesamtschuldnerische Haftung nach §§ 826, 840 Abs. 1 BGB. 2. Einwendungen des Wohnungseigentümers Nach Abs. 8 Satz 2 kann sich der einzelne Wohnungseigentümer im Außenverhältnis gegenüber Dritten nicht auf die ihm zustehenden Einwendungen gegenüber der Eigentümergemeinschaft berufen. Im Verhältnis gegenüber einem Gläubiger ist daher unerheblich, ob der Wohnungseigentümer seine Beitragspflicht erfüllt, sprich, regelmäßig sein Wohngeld und seine Anteile an etwaigen Sonderumlagen geleistet hat2. Eigene oder Einwendungen der Gemeinschaft gegen die geltend gemachte Forderung kann der Wohnungseigentümer ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des Abs. 8 Satz 2 hingegen sehr wohl geltend machen. Er kann sich daher auf das Erlöschen der Forderung durch Erfüllung, Erfüllungssurrogate oder die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung, z.B. wegen Verjährung oder Mangelhaftigkeit, berufen. Kann die Gemeinschaft aufrechnen, anfechten oder andere Gestaltungsrechte geltend machen, kann dies auch der einzelne Wohnungseigentümer. Ebenso ist es zulässig, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, wenn der Wohnungseigentümer aus einem eigenen Rechtsverhältnis zum Gläubiger Gegenansprüche besitzt. Gleichermaßen kann er dann aufrechnen.

106

3. Vollstreckung Durch die unmittelbare Haftung des Wohnungseigentümers i.H. seiner Beteiligungsquote im Außenverhältnis ist die Frage der Forderungspfändung nicht vollkommen obsolet geworden. Bei einem Titel gegen die Eigentümergemeinschaft kann der Gläubiger weiterhin Wohngeldforderungen der Gemeinschaft gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer pfänden. Sind in einer Eigentümergemeinschaft mehrere Wohnungseigentümer zahlungsunfähig, kann eine solche Forderungspfändung dazu führen, dass die Eigentümergemeinschaft überhaupt nicht mehr mit ausreichenden Finanzmitteln ausgestattet wird. Die zahlungsfähigen Wohnungseigentümer sehen sich dann einer faktischen Doppelinanspruchnahme ausgesetzt. Sie zahlen im Rahmen der Forderungspfändung das laufende Wohngeld an den Gläubiger und werden dann diese Beträge im Innenverhältnis nochmals entrichten müssen, wenn sie die ordnungsmäßige Bewirtschaftung des Objektes aufrechterhalten wollen.

107

Die gleiche Problematik kann entstehen, wenn ein Wohnungseigentümer sein laufendes Wohngeld entrichtet hat und dann quotal im Rahmen der Außenhaftung in Anspruch genommen wird. Auch der Gesetzgeber sieht diese Gefahr der Doppelzahlung und schlägt vor, dass der in Anspruch genommene Wohnungseigentümer den an die Gemeinschaft gezahlten Betrag von den anderen Wohnungseigentümern zurückverlangen könne3.

108

1 Ebenso Klein, ZWE 2006, 58, 61; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 474. 2 BT-Drucks. 16/887, 66. 3 BT-Drucks. 16/3843, 47.

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109

Allerdings ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen, aufgrund welcher Rechtsgrundlage dies geschehen soll. Die zusätzliche Belastung des Wohnungseigentümers kann jedenfalls nicht über einen Gesamtschuldnerinnenausgleich (§ 426 BGB) gelöst werden, da eine solche Gesamtschuldnerschaft gerade nicht besteht. Jeder Wohnungseigentümer haftet nur für seinen Anteil quotal. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitert daran, dass der einzelne Wohnungseigentümer mit der Leistung an den Gläubiger eine eigene Verbindlichkeit erfüllt, nämlich seine anteilige Haftung. Auch ein Bereicherungsanspruch kann wohl nur gegen die Gemeinschaft selbst gerichtet werden.

110

Richtigerweise ist daher der Anspruch nicht gegen die übrigen Wohnungseigentümer, sondern gegen den rechtsfähigen Verband zu richten1. Dieser hat das Wohngeld empfangen und ist andererseits durch die Zahlung des Wohnungseigentümers an den Gläubiger von einer Schuld befreit worden. In Höhe der quotalen Inanspruchnahme kann der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verband den Gesamtschuldnerinnenausgleich nach § 426 BGB suchen. Zum gleichen Ergebnis ist auch über § 812 BGB zu gelangen, da der Verband von einer Schuld, die nur er im Außenverhältnis begründet hat, befreit wurde.

111

Eine Aufrechnung dieses Betrags mit seiner laufenden Wohngeldverpflichtung kann der Wohnungseigentümer allerdings nicht vornehmen. Im Wohnungseigentumsrecht ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümer mit ihrer Wohngeldverpflichtung nicht aufrechnen können, damit die Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft aufrechterhalten bleibt. Nur für anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen sowie wegen Ansprüchen aus Notgeschäftsführung wird die Aufrechnung zugelassen2. Die Aufrechnung muss auch hier ausgeschlossen bleiben, um sicherzustellen, dass der Wohnungseigentümer nicht voreilig an den Gläubiger zahlt und sich im Nachhinein herausstellt, dass der Anspruch nicht oder nicht in dieser Höhe bestand. Wird der Betrag von der Eigentümergemeinschaft bestritten, muss der Wohnungseigentümer den Verband verklagen. Erhält er sodann einen Zahlungstitel gegen den Verband, ist die Forderung rechtskräftig festgestellt, sodass der Wohnungseigentümer nunmehr mit seinen laufenden Wohngeldverpflichtungen aufrechnen kann. Er kann aber trotz eines bestehenden Titels nicht bei der Wohnungseigentümergemeinschaft Sachen pfänden, wie z.B. den Rasenmäher oder die Kehrmaschine. Dies würde bewirken, dass das Objekt nicht mehr ordnungsgemäß gepflegt und bewirtschaftet werden kann. Analog § 811 ZPO muss hinsichtlich dieser Sachen von einem Pfändungsverbot ausgegangen werden.

112

Allerdings kann der Wohnungseigentümer aus einem Titel gegen den Verband auch die Wohngeldansprüche des Verbands gegen seine Miteigentümer pfänden. Dadurch kommt es nicht zu einem Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Wohnungseigentümern, da die anderen Wohnungseigentümer mit schuldbefreiender Wirkung das Wohngeld nicht an den Verband, sondern an den pfändenden

1 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 26. 2 OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, NJW-RR 1989, 841; KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, WuM 2002, 391 = ZWE 2002, 363 = NZM 2003, 686.

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Miteigentümer zahlen. Dies ist die Zahlung eines anderen Betrags im Rahmen der Pfändung und kein Innenausgleich. Ist der Betrag anerkannt oder durch Titel festgestellt worden, kann der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verband sofort aufrechnen und muss nicht erst die Jahresabrechnung abwarten1. Der Verweis auf die Jahresabrechnung verfängt deshalb nicht, weil der aufzurechnende Betrag gerade nicht von der Eigentümergemeinschaft gezahlt wurde. Die Gemeinschaft hat den vom Gläubiger geltend gemachten quotalen Anteil nicht geleistet. Die Jahresabrechnung kann aber nur über gezahlte Beträge abrechnen. Andernfalls würde ein Systembruch stattfinden und in der Jahresabrechnung auch Verbindlichkeiten umgelegt werden (vgl. hierzu § 28 Rz. 90). Noch offene Verbindlichkeiten kommen aber nicht in der Kostenverteilung zum Ansatz.

113

Bei der Zwangsvollstreckung gegen die Eigentümergemeinschaft ist auch die Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung denkbar, die stellvertretend durch den Verwalter abzugeben ist2.

113a

4. Besonderheiten der kommunalen Haftung Bei öffentlich-rechtlichen Beiträgen stellt sich die Frage, wer Schuldner ist. Wie bereits der Begriff der Teilrechtsfähigkeit verdeutlicht, wird der Eigentümergemeinschaft keine umfassende Rechtsfähigkeit zuerkannt, sondern nur insoweit, als sie am Rechtsverkehr teilnimmt. Eine Teilnahme am Rechtsverkehr ist aber nicht nur dann gegeben, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst an Dritte herantritt und im eigenen Namen Verträge abschließt. Vielmehr tritt die Eigentümergemeinschaft auch dann im Außenverhältnis auf, wenn sie durch gesetzliche Regelungen oder durch sonstiges – auch hoheitliches – Handeln in Anspruch genommen wird3.

114

Die Stellung als Abgabenschuldner hängt davon ab, welche Voraussetzungen das jeweilige Abgabenrecht vorsieht. Allerdings ist für die Erhebung kommunaler Beiträge und Abgaben der Landesgesetzgeber zuständig, so dass es zu unterschiedlichen Ausgestaltungen des Haftungssystems kommen kann. Regelmäßig wird die Abgabenpflicht für Beiträge und Gebühren aber an die Eigentümerstellung geknüpft. Z. T. wird dies ausdrücklich in den Landesgesetzen bestimmt (z.B. Art. 5 Abs. 6 Satz 1 BayKAG), teilweise aber auch erst in der aufgrund einer Ermächtigung erlassenen Satzung (vgl. §§ 2 Abs. 1, 8 Abs. 9 KAG NRW).

115

In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die Eigentümergemeinschaft als (Grundstücks-)Eigentümer anzusehen ist. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 2.6.2005 ausdrücklich abgelehnt, indem er ausführt, dass die Eigentümergemeinschaft durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht insgesamt zu einem Gebilde wird, an dem die Wohnungseigentümer nur noch in Form ver-

116

1 So aber Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 26 unter Verweis auf OLG Hamm v. 8.5.1998 – 15 W 83/98, NZM 1999, 180 sowie KG v. 6.2.1989 – 24 W 6754/88, WE 1989, 138. 2 LG Aurich v. 26.7.2010 – 4 T 237/10, ZWE 2011, 41; bestätigt durch BGH v. 22.9.2011 – I ZB 61/10, WuM 2012, 271. 3 Zieglmeier, MietRB 2006, 337.

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dinglichter Miteigentumsanteile partizipieren1. Er stellt zudem unmissverständlich klar, dass das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum als echtes Eigentum ausschließlich in den Händen der Miteigentümer verbleiben und damit nicht Bestandteil des Vermögens der Eigentümergemeinschaft wird2. Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt jedoch gerade das Grundstück, auf dem die im Sondereigentum stehenden Räume errichtet worden sind (vgl. § 5 Rz. 22). Anders als bei einer (Außen-)GbR3 scheidet die Eigentümergemeinschaft mangels Rechtsinhaberschaft als Abgabenschuldner aus4. Im Bereich des kommunalen Abgabenrechts bleiben daher auch nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit die einzelnen Wohnungseigentümer Abgabenschuldner5. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst Sondereigentum erworben hat (Rz. 67 ff.). In diesen Fällen haftet sie als Eigentümerin auch als Abgabenschuldner. 117

Hinsichtlich der Haftung der Wohnungseigentümer für Kommunalabgaben wurden in einigen Bundesländern besondere Regelungen geschaffen, nämlich dass „die einzelnen Wohnungs- und Teileigentümer nur entsprechend ihrem Miteigentumsanteil beitragspflichtig“ sind (so u.a. §§ 7 Abs. 8 Satz 2 TKAG, 6 Abs. 8 Satz 3 NKAG)6. Hierdurch wird zunächst noch einmal bestätigt, dass Abgabenschuldner die einzelnen Wohnungseigentümer und nicht die Eigentümergemeinschaft selbst ist. Zum anderen wird die Haftung ähnlich § 10 Abs. 8 Satz 1 auf die Quote des Wohnungseigentümers an den Miteigentumsanteilen beschränkt. Steht der Miteigentumsanteil mehreren Personen zu, haften diese für die jeweilige Abgabenschuld als Gesamtschuldner7.

118

Knüpfen die Landesgesetze die Stellung als Abgabenschuldner an die Eigentümerstellung und bestimmen keine lediglich quotale Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer (entsprechende Regelungen fehlen u.a. im HKAG und KAG NW), haften sie im Außenverhältnis als Gesamtschuldner, und zwar jeder auf den vollen Betrag. Dies gilt erst recht, wenn das Landesgesetz8 oder die kommunale Satzung9 eine gesamtschuldnerische Haftung vorsieht. Die Kommune kann nach ihrer Wahl den vollen Betrag von jedem Wohnungseigentümer ver-

1 So aber Junker, Die Gesellschaft nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 1993, S. 73 ff.; a.A. Derleder, PiG 63, 29, 33. 2 Vgl. auch KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, ZMR 2006, 67. 3 S. zur Rechtsfähigkeit der GbR, BGH v. 25.9.2006 – II ZR 218/05, BB 2006, 2516; neuerdings wird teilweise auch die Grundbuchfähigkeit anerkannt, BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, NJW 2009, 594; OLG Stuttgart v. 9.1.2007 – 8 W 223/06, NZM 2007, 262; a.A. BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 70/02, NJW 2003, 70; BayObLG v. 4.9.2003, NJW-RR 2004, 810; BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 139/04, NJW-RR 2005, 43; OLG Celle v. 13.3. 2006 – 4 W 47/06, NJW 2006, 2194. 4 Zieglmeier, MietRB 2006, 337; i. E. ebenso Dabringhausen, GH 2006, 206 f. 5 So auch VG Düsseldorf v. 3.9.2009 – 12 K 881/08, ZMR 2010, 327. 6 Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg. Stand März 2007, § 8 Rz. 64. 7 OVG Hamburg v. 24.10.2003 – I Bf 265/03, DVBI. 2004, 1049. 8 BGH v. 11.5.2010 – IX ZR 127/09, ZWE 2010, 364 = NZM 2010, 672 für NW- KAG; v. 18.6.2009 – VII ZR 196/08, ZWE 2009, 373 = NJW 2009, 2521; OVG Sachsen-Anhalt v. 5.3.2009 – 4 M 448/08, ZWE 2009, 277; VG Gera v. 23.3.2010 – 2 E 121/10 Ge, ZWE 2010, 294. 9 VG Gelsenkirchen v. 16.9.2009 – 13 K 711/08, ZMR 2010, 410.

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langen1. Andererseits wird die gesamtschuldnerische Haftung nicht schon durch den öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang begründet2. Fehlt es an landesrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Abgabenschuldners und ist dieser erst in der aufgrund der Landesgesetze ergehenden Satzung zu bestimmen, kann auch die Eigentümergemeinschaft als Abgabenschuldner in der betreffenden Satzung vorgesehen werden3. Die steuerliche oder abgabenrechtliche Inanspruchnahme (teil-)rechtsfähiger Verbände ist vollkommen üblich, so dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb dies für die Eigentümergemeinschaft generell nicht in Betracht kommen sollte.

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Allerdings müssen Bescheide eindeutig adressiert sein. Ist dieser an die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet, haftet auch nur diese ohne dass die einzelnen Mitglieder in Anspruch genommen werden können4.

119a

5. Versorgungsleistungen Schuldner für die Bezahlung der Lieferungen von Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme ist der Vertragspartner des Versorgungsunternehmens. Hierbei handelt es sich um privatrechtlich vereinbarte Entgelte und nicht um öffentliche Abgaben. Hat also die Eigentümergemeinschaft diesen Vertrag abgeschlossen, schuldet sie auch das vertraglich vereinbarte Entgelt. Fraglich ist aber die Person des Schuldners, wenn durch die Entnahme von Leistungen aus dem Verteilernetz eines Versorgungsunternehmens konkludent ein Vertragsschluss zustande kommt (z.B. §§ 2 Abs. 1 Satz 2 AVBWasserV, 2 Abs. 2 AVBEltV). Stellt ein Versorgungsunternehmen Leistungen zur Entnahme aus einem Versorgungsnetz zur Verfügung, stellt dies regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages dar5. Der BGH hatte zunächst angenommen, dass der Vertrag mit dem Grundstückseigentümer zustande komme6. Dies waren somit die Wohnungseigentümer. Seine Auffassung hat der BGH jedoch insoweit aufgegeben7. Nun vertritt er die Auffassung, dass der Vertrag mit dem Verband geschlossen wurde, was auch für Altfälle gelte, die vor der Rechtsfähigkeitsentscheidung des BGH vom 2.6.20058 zustande kamen. Insoweit soll kein Vertrauensschutz gelten, da eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu unbilligen und unzumutbaren Härten führen würde. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Wohnungseigentümer grundsätzlich gegenüber den Versorgern nicht gesamtschuldnerisch haften9. Etwas anderes kann gelten, wenn der Vertrag einschließlich seiner AGB ausdrücklich eine gesamtschuldne1 VGH Mannheim v. 4.10.2005 – 2 S 995/05, ZMR 2006, 818; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg. Stand März 2007, § 8 Rz. 66. 2 KG v. 12.2.2008 – 27 U 36/07, ZMR 2008, 557; a.A. KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. 3 Ebenso Zieglmeier, MietRB 2006, 337 (339). 4 OVG Lüneburg v. 1.7.2010 – 9 ME 15/10, ZWE 2010, 426. 5 BGH v. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03, NZM 2004, 425. 6 BGH v. 30.4.2003 – VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131. 7 BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, NZM 2007, 363. 8 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547. 9 A.A. KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, ZMR 2006, 67, das noch eine gesamtschuldnerische Haftung annahm.

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§ 10

Allgemeine Grundsätze

rische Haftung vorsieht1. Dazu muss die haftungsbegründende Regelung aber eindeutig und klar sein2. Wird aus einer solchen gesamtschuldnerischen Haftung ein Wohnungseigentümer in Anspruch genommen, kann er vom Verband Freistellung verlangen3.

§ 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gestzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. Inhaltsübersicht I. Normzweck . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

3

III. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . .

5

IV. Ausnahme . . . . . . . . . . . . 1. Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte . 2. Einvernehmliche Aufhebung 3. Aufhebungsvereinbarung . . .

. .

6a

. . . . . .

6a 6b 7

Rz. 4. Fehlerhafte Entstehung des Wohnungseigentums . . . . . . 5. Wegfall des vereinbarten Zwecks, Erreichen des erstrebten Zwecks . . . . . . . . . . . . 6. Teilaufhebung . . . . . . . . . . 7. Verzicht . . . . . . . . . . . . . .

.

9

. . .

11 14 15

V. Zwangsvollstreckung und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . .

16

Schrifttum: Briesemeister, Die Dereliktion von Wohnungseigentum, ZWE 2007, 218 ff.; Bork, Die Insolvenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZInsO 2005, 1067 ff.; Eckardt, Zur Insolvenzfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, EWiR 2006, 593 f.; Fischer, Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZI 2005, 586 ff.; Häublein, Insolvenzverfahren über das Vermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft?, ZWE 2006, 205–214; Köster/Sankol, Zur Insolvenzfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, EWIR, 465 f.

I. Normzweck 1

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist auf Dauer angelegt; das ergibt sich schon daraus, dass mit dem Wohnungseigentümer wichtige menschliche Grundbedürfnisse, wie z.B. das nach Unterkunft, langfristig befriedigt werden 1 KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. 2 BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, NZM 2010, 284. 3 KG v. 24.11.2009 – 24 W 18/08, ZMR 2010, 391.

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

sollen. Die dafür erforderliche gesicherte Rechtsstellung gibt das Wohnungseigentum nur, wenn es nicht einseitig „gesprengt“ werden kann. Diesem Gedanken, der auch in Art. 131 EGBGB seinen Ausdruck gefunden hat, entspricht die Regelung des § 11. Eine abweichende Vereinbarung lässt Abs. 1 Satz 2 nur für den Fall zu, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört ist, eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht und demgemäß die Aufrechterhaltung der Gemeinschaft ihren Sinn verloren hat (vgl. hierzu auch § 22 Abs. 4)1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist auf Dauer angelegt. Kein Wohnungseigentümer soll die Gemeinschaft einseitig auflösen können. Ein Einzelner soll die Gemeinschaft nur für sich und dann nur durch Veräußerung seines Wohnungseigentums beenden können. Anders als nach §§ 741 ff. BGB steht dem einzelnen Wohnungseigentümer gem. Abs. 1 Satz 1 kein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft zu. Gemäß Abs. 1 Satz 2 WEG gilt dies selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Vorschrift des § 11 WEG ist unabdingbar. Eine Ausnahme enthält § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG.

2

II. Allgemeines Der Miteigentümer eines Grundstücks nach Bruchteilen i.S.d. § 1008 BGB kann grundsätzlich jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. §§ 741 ff. BGB normieren die jederzeitige Aufhebung einer BGB-Gesellschaft insbesondere bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Dieses Recht entspricht nicht der Struktur der Wohnungseigentümergemeinschaft. § 11 gewährleistet die Dauerhaftigkeit und Beständigkeit des Wohnungseigentums ebenso wie auch § 4 Abs. 2 und § 6 Abs. 1. § 11 begründet dabei keine grundsätzliche Unauflöslichkeit, sondern soll lediglich verhindern, dass ein Einzelner die Gemeinschaft „einseitig sprengt“. Dem entgegen können die Wohnungseigentümer ihre Gemeinschaft jederzeit auflösen, wenn dies dem Willen aller entspricht.

3

§ 11 setzt systematisch das Vorliegen der Tatbestände des 1. Abschnitts, mithin die Begründung des Wohnungseigentums, voraus. Wenn § 11 den Bestand der „Gemeinschaft“ schützt, setzt er somit den vollwertigen Bestand der Gemeinschaft einschließlich entstandenen Sondereigentums voraus (zu den Konsequenzen s. unter Rz. 9 ff.). Vom Anwendungsbereich erfasst ist indes auch die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, denn auch auf diese finden die Regelungen dieses Gesetzes uneingeschränkt Anwendung2.

4

III. Grundsatz Einzelne Wohnungseigentümer können die Aufhebung der Gemeinschaft nicht gegen den Willen anderer Wohnungseigentümer durchsetzen, Abs. 1 Satz 1. Dies gilt, anders als bei § 749 Abs. 2 BGB, selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, Abs. 1 Satz 2. Auch eine endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses oder der Tod eines Eigentümers führen also nicht zur Auflösung der Ge-

1 BR-Drucks. Nr. 75/51, S. 17. 2 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NZM 2008, 649 (651).

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

meinschaft1. Auch aus der Zerstörung des Gebäudes und fehlender Wiederaufbaupflicht folgt kein Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft, wenn nicht eine abweichende Vereinbarung vorliegt. Ein Anspruch auf Auflösung folgt auch nicht aus einer Vereinbarung, wenn diese nicht die nachstehenden, in Abs. 2 Satz 1 normierten Bedingungen enthält. Ein Beschluss, welcher die Auflösung gestattet, ist ohne weiteres nichtig. 6

Ausgeschlossen ist auch das Recht des Pfandgläubigers sowie des Insolvenzverwalters, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, also durchzusetzen, Abs. 2.

IV. Ausnahme 1. Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte 6a

Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in der Hand eines Wohnungseigentümers, ist die Gemeinschaft aufgehoben. Das Wohnungseigentum als solches bleibt bestehen, bis der Alleineigentümer nach § 9 Abs. 1 die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragt und diese erfolgt ist. Eine Vereinigung in einer Hand kann auch erfolgen durch Heimfall oder Ablauf der dem Erbbaurecht gesetzten Frist. 2. Einvernehmliche Aufhebung

6b

§ 11 schließt nicht eine einvernehmliche Aufhebung aus. Sind sämtliche Wohnungseigentümer mit der Aufhebung einverstanden, ist der Schutzzweck des § 11 nicht tangiert. Als actus contrarius der Begründung von Wohnungseigentum reicht auch hier keine Einigung über die Auflösung. Abweichend von einer Gesellschaftsgründung, die allein durch Vertrag erfolgen kann, wird die Wohnungseigentümergemeinschaft durch Einräumung von Wohnungseigentum nach § 3 oder § 8 gegründet. Die Auflösung erfolgt dementsprechend durch Rückgängigmachen der Einräumung, also Aufhebung von Sondereigentum. Die einvernehmliche Veräußerung des gesamten Grundstücks auf rechtsgeschäftlichem Weg oder ein entsprechender Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung führt nicht zu einer Auflösung der Gemeinschaft, auch wenn sich in diesem Fall alle Wohnungseigentume in einer Hand vereinigen2. Die Auflösung nach § 11 ist dabei schuldrechtlich zu betrachten. Dinglich besteht die Teilung fort. Die Teilungserklärung existiert ebenso weiter wie die Gemeinschaftsordnung, solange der Alleineigentümer nicht die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragt und diese erfolgt ist. Die Gemeinschaft kann also durch Veräußerung eines Sondereigentums wieder aufleben. Es gelten zunächst die Regeln über die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, mit Eintragung des ersten weiteren Eigentümers unmittelbar die Regeln dieses Gesetzes.

6c

Das Wohnungseigentum ist bei einvernehmlicher Aufhebung aufgelöst, wenn sämtliche Sondereigentumsrechte aufgehoben oder sämtliche Mitglieder ver1 Zur Bruchteilsgemeinschaft LG Konstanz v. 18.12.2008 – 2 O 410/08, ZErb 2010, 247 (248). 2 Klein in Bärmann, § 11 WEG Rz. 8, ähnlich allerdings in Rz. 7.

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§ 11

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

zichtet haben. Ist das Grundstück nicht herrenlos geworden, besteht eine Miteigentümergemeinschaft in Form einer Bruchteilsgemeinschaft, in deren Rahmen dann jeder Miteigentümer Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 BGB verlangen kann1. Die Wohnungsgrundbücher werden nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 von Amts wegen geschlossen. Die Gründung von Wohnungseigentum unter einer Zeit- oder sonstigen Bedingung ist kein Fall vorweggenommener einvernehmlicher Aufhebung, sondern bereits nach § 4 Abs. 2 unzulässig.

6d

3. Aufhebungsvereinbarung Eine vom allgemeinen Grundsatz abweichende Vereinbarung ist zulässig für den Fall, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. Abs. 2 S. 1 enthält somit eine positive und eine negative Abgrenzung. Die Vereinbarung muss zunächst voraussetzen, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört ist. Ferner darf eine Wiederaufbauverpflichtung nicht bestehen. Diese Voraussetzung regelt § 22 Abs. 4 oder eine diesen abändernde Vereinbarung. Eine Wiederaufbaupflicht besteht nach der negativen Abgrenzung des § 22 Abs. 4 nicht, wenn das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört ist oder der Schaden unabhängig vom Grad der Zerstörung nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt ist. In diesen Fällen entspräche der Wiederaufbau nicht einer ordnungsgemäßen Verwaltung und kann daher weder gem. § 21 Abs. 3 beschlossen noch nach Abs. 4 verlangt werden. Zulässig ist eine Vereinbarung, die einen Aufhebungsanspruch für den Fall begründet, dass eine Wiederaufbaupflicht nach § 22 nicht besteht. Nach Aufhebung besteht an dem Grundstück Miteigentum, auf welches § 749 BGB wiederum anwendbar ist2.

7

Eine Wiederaufbauverpflichtung kann unabhängig vom Grad der Zerstörung vereinbart werden. Liegt eine solche Vereinbarung vor, ist eine Aufhebungsvereinbarung unter Bezugnahme auf die Zerstörung des Gebäudes grundsätzlich unzulässig.

8

Ist eine von Abs. 1 Satz 1 und 2 abweichende Vereinbarung nicht getroffen, bleibt es dabei, dass ein Wohnungseigentümer die Aufhebung nicht verlangen kann. 4. Fehlerhafte Entstehung des Wohnungseigentums Nicht erfasst sind von § 11 jene Fälle, in denen zwar die Regelungen dieses Gesetzes bereits zur Anwendung kommen, Sondereigentum aber entgegen der Teilungserklärung ganz oder teilweise nicht zur Entstehung gelangt ist. So besteht in Fällen des „isolierten Miteigentumsanteils“ ein Anspruch auf Anpassung des Teilungsvertrages, der faktisch zum Ausschluss eines Miteigentümers aus der Gemeinschaft führen kann3, ohne dass ein Verstoß gegen Abs. 1 Satz 1 und 2 vorliegt oder es einer Vereinbarung gem. Abs. 1 Satz 3 bedarf. 1 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NZM 2007, 600 (602). 2 BGH v. 12.11.2007 – II ZR 293/06, NZM 2008, 181. 3 BGH v. 12.5.2003 – V ZR 447/01, NZM 2004, 103 ff.

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§ 11 10

Unauflöslichkeit der Gemeinschaft

Gleiches gilt für die Fälle, in denen die Errichtung des Gebäudes baurechtlich gescheitert ist. Ist die Errichtung teilweise gescheitert und der errichtete Teil als Wohnungseigentum nutzbar, besteht ein Anspruch auf Anpassung des Teilungsvertrages, da auch hier letztlich ein „isolierter Miteigentumsanteil“ entstanden ist. Eines Rückgriffs auf Abs. 1 Satz 3 bzw. einer entsprechenden Anwendung desselben bedarf es nicht1. 5. Wegfall des vereinbarten Zwecks, Erreichen des erstrebten Zwecks

11

Ein Aufhebungsanspruch kann auch nicht bedingt vereinbart werden. Wird z.B. eine Gemeinschaft gebildet, weil die Voraussetzungen zur Realteilung eines mit zwei Einfamilienhäusern bebauten Grundstücks zunächst nicht vorliegen, ist eine Vereinbarung unzulässig, nach welcher jeder Sondereigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen darf, sobald die Voraussetzungen einer Realteilung vorliegen2.

12

Hiergegen steht der eindeutige Wortlaut des Abs. 1 Satz 3 ebenso wie § 4 Abs. 2 Satz 2. Dies auch, wenn durch die Vereinbarung die Aufhebung nicht unmittelbar erfolgen soll, da aus der Vereinbarung in jedem Fall ein unmittelbarer Anspruch auf Aufhebung folgen würde.

13

Gleiches gilt für jede andere Art der Vereinbarung innerhalb der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung, die nicht eine solche i.S.d. Abs. 1 Satz 3 ist. Jede Vereinbarung über die Aufhebung der Gemeinschaft, sei es eine an Gründen oder Zeitablauf orientierte, führt dazu, dass ein Wohnungseigentümer bei Eintritt der Bedingung oder des Zeitablaufes die Aufhebung verlangen kann, und widerspricht damit dem Grundsatz der Unabdingbarkeit von Abs. 1. Nur eine derartige Sichtweise geht auch mit der sachenrechtlichen Entsprechung des § 4 Abs. 2 konform. 6. Teilaufhebung

14

Nach obigen Regeln ist auch Aufhebung einzelner Sondereigentumsrechte unter Fortbestand der Gemeinschaft im Übrigen möglich. Die dabei entstehenden isolierten Miteigentumsanteile müssen mit einem oder anteilig mit mehreren Miteigentumsanteilen am Restgrundstück verbunden werden3. 7. Verzicht

15

Eine Dereliktion von Wohnungseigentum ist nicht möglich4. Der Wohnungseigentümer hat kraft des bestehenden Gemeinschaftsverhältnisses gegenüber den anderen Wohnungseigentümern Verpflichtungen, insbesondere Zahlungsverpflichtungen. Diesen Verpflichtungen darf sich kein Wohnungseigentümer 1 So OLG Zweibrücken v. 12.9.1991 – 3 W 47/91. 2 Zu weitgehend insoweit: BayObLG v. 10.12.1979 – BReg 2Z 23/78, RPfleger 1980, 110 f.; OLG Frankfurt v. 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 778 (779). 3 KG Berlin v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839 (Leitsatz). 4 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, ZMR 2007, 795 ff.; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, NJW-RR 2001, 233; OLG Zweibrücken v. 11.7.2002 – 3 W 48/02, ZMR 2003, 137; Briesemeister, ZWE 2007, 218 ff.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

durch Dereliktion seines Eigentums entziehen können, da diese – entgegen dem in § 11 WEG niedergelegten Grundsatz der Unauflöslichkeit der Gemeinschaft – einer einseitigen Auflösung des Schuldverhältnisses gleichkommt1. Auch ist bereits der Verzicht auf Miteigentum an einem Grundstück nicht möglich, denn das Miteigentum erschöpft sich nicht in der sachenrechtlichen Beziehung, sondern ist zugleich die Beteiligung an wechselseitigen Rechten und Pflichten der Miteigentümer2. Wohnungseigentum wiederum besteht aus Sondereigentum an einer Wohnung verbunden mit dem Miteigentum an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. Kann auf Miteigentum an einem Grundstück nicht verzichtet werden, gilt dies konsequenterweise auch für das mit diesem verbundene Sondereigentum3.

V. Zwangsvollstreckung und Insolvenz Gemäß Abs. 2 WEG ist das Recht eines Pfändungsgläubigers sowie auch das des Insolvenzverwalters, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ausgeschlossen.

16

§ 11 Abs. 3 folgt der Empfehlung des Rechtsausschusses und schließt die Insolvenzfähigkeit ausdrücklich aus. Damit ist der vor der Novelle bestehende Meinungsstreit durch den Gesetzgeber entschieden worden.

17

§ 12 Veräußerungsbeschränkung (1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, daß ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. (3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Diese Befugnis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht einge1 OLG Celle v. 27.6.2003 – 4 W 79/03, MDR 2004, 29 f. 2 BGH v. 10.5.2007 – V ZB 6/07, NZM 2007, 535 (537). 3 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, NZM 2007, 600 (602).

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

schränkt oder ausgeschlossen werden. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. Der Bewilligung gemäß § 19 der Grundbuchordnung bedarf es nicht, wenn der Beschluss gemäß Satz 1 nachgewiesen wird. Für diesen Nachweis ist § 26 Abs. 3 entsprechend anzuwenden. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Vereinbarung der Veräußerungsbeschränkung (Abs. 1) . . . . . . . 1. Vereinbarung und Grundbucheintragung . . . . . . . . . . . . . . 2. Fälle der Veräußerung und Zustimmungsanspruch (Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . 3. Kreis der Zustimmungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

III. Zustimmungsgebot . . . . . . . .

24

2 2 5

. . . .

Rz. 24 26 28 29

IV. Schwebezustand und Zustimmungserteilung . . . . . . . . . . . 1. Zustimmung und Form . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . .

34 34 36

V. Aufhebung des Zustimmungserfordernisses (Abs. 4) . . . . . . .

41

1. 2. 3. 4.

Abänderungsmöglichkeit Wichtiger Grund . . . . . . Zustimmungsanspruch . Beweislast und Klage . . .

. . . .

. . . .

. . . .

Schrifttum: Armbrüster, Grundfälle zum Wohnungseigentumsrecht, JuS 2002, 665; Böttcher, Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung des § 12 WEG, ZNotP 2007, 373; Bub, Beschränkung der Verwalterbestellung durch Übertragung der Zustimmungsberechtigung im Falle der Veräußerung gem. § 12 WEG, NZM 2001, 502; Deckert, Die Vereinbarung der Verwalterzustimmung zur Wohnungsveräußerung, WE 1998, 82; Drasdo, Wohnungseigentum in der Krise, NZM 1999, 681; Drasdo, Die Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG, RNotZ 2007, 264; Elsing, Verwalterzustimmung – Transparenz in der Gemeinschaftsordnung, ZNotP 2008, 235; Fabis, Die Neuregelung des WEG – Inhalt und Auswirkungen auf die notarielle Praxis, RNotZ 2007, 369; Füllbeck, Kosten der Verwalterzustimmung, ZMR 2012, 1; Gottschalg, Haftungsrisiken des WEG-Verwalters bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung, FS für Deckert, 2002, S. 161; Grziwotz, Verwalterzustimmung und Schrottimmobilien, NZM 2009, 812; Grziwotz, Wohnungseigentümergemeinschaft mbH – Haftungsbeschränkung durch zwischengeschaltete GmbH, MietRB 2011, 396; Häublein, Schutz der Gemeinschaft vor zahlungsunfähigen Miteigentümern, ZWE 2004, 48; Heggen, Die Unterschriften unter der Niederschrift übe eine WEG-Versammlung, NotBZ 2009, 401; Heggen, Das Kreuz mit dem Verwalternachweis, RNotZ 2010, 455; Herrler, Verwalterzustimmung zum Kaufvertrag, wenn der Verwalter gleichzeitig Vermittler des Kaufvertrages ist, ZNotP 2007, 448; Herrler, Nochmals: Verwalterzustimmung zum Kaufvertrag, wenn der Verwalter gleichzeitig Vermittler des Kaufvertrags ist, ZNotP 2008, 279; Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517; Hügel, Das neue Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 2007, 326; Kahlen, Schadensersatz wegen versagter Veräußerungszustimmung, ZMR 1986, 76; Kreuzer, Die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 Abs. 1 WEG, DNotZ 2012, 11; Liessem, Zur Verwalterzustimmung bei Veräußerung von Wohnungseigentum, NJW 1988, 1306; Müller, Veräußerungsbeschränkungen nach § 12 WEG und ihre praktische Durchführung, WE 1998, 458; Nies, Zustimmung des WEG-Verwalters gem. § 12 WEG bei Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Mieter einer in Wohnungseigentum umgewandelten Wohnung, NZM 1998, 179; Schmidt, § 12 WEG im Strudel der Meinungen, ZWE 2010, 394; Schneider/Karsten, Wer trägt die Kosten der Verwalterzustimmung nach § 12 WEG?, RNotZ 2011, 238; Schüller, Änderungen von Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen, RNotZ 2011, 203; Sohn, Befreiung des Verwalters vom Verbot des Selbstkontrahierens?, NJW 1985, 3060; Streuer, Verfügungsbeschränkungen und Eigentumsvormerkung in der

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

Zwangsversteigerung des Grundstücks, Rpfleger 2000, 357; Wilsch, Die Aufhebung von Veräußerungsbeschränkungen nach § 12 IV WEG, NotBZ 2007, 305; Wochner, Übersendung der Zustimmung des Wohnungsverwalters unter Treuhandauflage, ZNotP 1998, 489.

I. Überblick Nach § 137 Satz 1 BGB kann eine Verfügungsbeschränkung nicht mit dinglicher Wirkung vereinbart werden. Zweck dieser Norm ist, wie sich aus § 137 Satz 2 BGB ergibt, nicht der Schutz der persönlichen Freiheit1, sondern die Sicherung des numerus clausus der Sachenrechte und der Zwangsvollstreckung2. § 12 WEG enthält hiervon eine Ausnahme, in dem die Veräußerungsbeschränkung mit dinglicher Wirkung, das heißt als Inhalt des Sondereigentums, vereinbart werden kann3. Damit soll der Wohnungseigentümergemeinschaft die Möglichkeit gegeben werden, das Eindringen persönlich oder wirtschaftlich unzuverlässiger Mitglieder im Wege der Vereinbarung zu verhindern4. Die Verfügungsbeschränkung betrifft – entsprechend diesem Zweck – nur die Veräußerung, also nicht die Belastung und auch nicht die Nutzungsüberlassung (z.B. Vermietung, Leihe, Wohnungsrechtsbestellung, Nießbrauch). Sie besteht nicht kraft Gesetzes, sondern bedarf der Vereinbarung. Wird eine diesbezügliche Vereinbarung nicht getroffen, sind die Wohnungs- und Teileigentumseinheiten frei veräußerlich. Dies gilt auch, soweit bei einer eingeschränkten Veräußerungsbeschränkung bestimmte Fallgestaltungen (z.B. Veräußerung an Ehegatten) nicht erfasst werden. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift wird noch dadurch unterstrichen, dass es sich bei den Gründen, die eine Versagung rechtfertigen können, um wichtige handeln muss. Zudem kann in bestimmten Fällen ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung durch Vereinbarung begründet werden. Schließlich kann die freie Veräußerlichkeit durch Mehrheitsbeschluss wieder hergestellt werden. Diese Befugnis ist vereinbarungsfest.

1

II. Vereinbarung der Veräußerungsbeschränkung (Abs. 1) 1. Vereinbarung und Grundbucheintragung Die nach § 12 mögliche Verfügungsbeschränkung tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern bedarf der Vereinbarung5. Diese kann bei der Aufteilung nach §§ 3 und 8 erfolgen, aber auch später. Sie gilt auch für die werdende Wohnungseigentü-

1 Ebenso Kohler, DNotZ 1989, 339 (346 ff.). 2 Ebenso BayObLG v. 16.11.1977 – BReg 2 Z 62/77, DNotZ 1978, 159 (162); BGH v. 5.12. 1996 – V ZB 27/96, BGHZ 182 (186) = MDR 1997, 338. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 11.5.2011 – I-3 Wx 70/11, DNotZ 2011, 625 einereits u. OLG Celle v. 19.1.2005 – 4 W 14/05, RNotZ 2005, 542 und OLG Hamm v. 12.5.2010 – 15 W 139/10, RNotZ 2010, 578 andererseits. S. dazu auch Schmidt, ZWE 2010, 394 ff. 4 Zu diesem Zweck s. auch BayObLG v. 16.11.1972 – 2 Z 68/72, BayObLGZ 1972, 348 = NJW 1973, 152; BayObLG v. 9.3.1977 – 2 Z 79/76, BayObLGZ 1974, 40; OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, NJW-RR 1994, 1103; krit. Liessem, NJW 1988, 1306 (1307). 5 Vgl. Elsing, ZNotP 2008, 235 und Bärmann/Pick, § 12 WEG Rz. 5.

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mergemeinschaft1. Sie kann auch für einzelne Einheiten vereinbart werden2. Die Zustimmung der Grundpfandrechts- und Realgläubiger ist hierzu nicht erforderlich, und zwar unabhängig davon, ob sie als Belastung nur an einem Wohnungs- bzw. Teileigentum eingetragen sind oder an allen (§ 5 Abs. 4 Satz 2). Bei den übrigen Rechten ist eine Zustimmung nicht erforderlich, wenn sie am Grundstück selbst eingetragen sind; sind sie nur an einzelnen Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten eingetragen, kommt es darauf an, ob eine rechtliche Betroffenheit ausscheidet. Dies ist bei Dienstbarkeiten, dem Nießbrauch, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten der Fall, da sie durch eine Veräußerungsbeschränkung nicht betroffen werden. Anders könnte es nur beim dinglichen Vorkaufsrecht sein. Allerdings ist der Vorkaufsberechtigte erst nach dem Eintritt des Vorkaufsrechts rechtlich betroffen und nicht vorher. Erst dann hat er das Recht, einen Kauf zu den vereinbarten Bedingungen neu zustande zu bringen. 3

Die Veräußerungsbeschränkung wird Inhalt des Sondereigentums. Sie ist in das Grundbuch einzutragen. Eine Bezugnahme auf die Bewilligung ist grundsätzlich unzulässig; vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen sind ausdrücklich in das Grundbuch einzutragen (§ 3 Abs. 2, 2. HS WGV). Die Direkteintragung soll die Verfügungsbeschränkung wegen ihrer Bedeutung für den Rechtsverkehr besonders auffällig machen, hat also eine Warnfunktion3. Der Eintragungszwang erstreckt sich aber nicht auf sämtliche Einzelheiten der Veräußerungsbeschränkung. Es ist ausreichend, wenn die Veräußerungsbeschränkung und die Grundzüge der Ausnahmen angegeben werden sowie im Übrigen eine Bezugnahme auf die Bewilligung erfolgt4. Umstritten ist, ob es sich nur um eine formelle Ordnungsvorschrift handelt5 oder um eine Wirksamkeitsvoraussetzung6. Folgt man im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, der eine Eintragung erfordert, da er sonst weitgehend leer laufen würde, der letztgenannten Ansicht, so muss auch bei umfangreichen Bestimmungen der wesentliche Inhalt unmittelbar eingetragen werden. Der Hinweis auf das Bestehen von Ausnahmen genügt nicht; diese müssen vielmehr hinsichtlich ihres Umfangs angegeben werden.

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Fehlt die Eintragung oder ist sie unvollständig, so besteht nach der hier vertretenen Ansicht keine Veräußerungsbeschränkung bzw. beim Fehlen der Ausnahmen existieren diese nicht. In diesem Fall kann jedoch eine Grundbuchberichtigung erfolgen. Zudem kann das Veräußerungsverbot in eine schuldrechtliche Verpflichtung, d.h. nicht dinglich wirkende Beschränkung i.S.v. § 137 Satz 2

1 Str., a.A. OLG Hamm v. 7.4.1994 – 15 W 26/94, MDR 1994, 1008 und Kreuzer in Staudinger, BGB, § 12 WEG Rz. 14; wie hier Schmidt, WE 1994, 235 und Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 10. 2 S. auch Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 12 WEG Rz. 3. 3 Vgl. nur Böttcher in Meikel, GBO, 10. Aufl. 2009, § 3 WGV Rz. 11, § 56 GBV Rz. 9. 4 LG Kempten v. 3.6.1966 – T 24/66, Rpfleger 1988, 58; OLG Saarbrücken v. 13.7.1967 – 5 W 37/68, Rpfleger 1968, 57; vgl. auch BayObLG v. 18.7.1979 – 3 Z 119/78, BayObLGZ 1979, 227 (230) = DNotZ 1980, 50 (52). Vgl. zu Formulierungsvorschlägen Weitnauer/ Diester, Rpfleger 1968, 205 ff. 5 So LG München II v. 19.10.1992 – 6 T 3403/92, MittBayNot 1994, 137. 6 So Commichau in MünchKomm-BGB, § 12 WEG Rz. 10; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 12 WEG Rz. 10; Grziwotz in Erman, BGB, § 12 WEG Rz. 6.

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BGB umgedeutet werden1. Allerdings hat diese keine Wirkung gegenüber einem Rechtsnachfolger. Nach der abweichenden Ansicht, die lediglich von einer formellen Ordnungsvorschrift ausgeht, wird der gute Glaube des Grundbuchs erheblich entwertet und der Schutz des Rechtsverkehrs nahezu in sein Gegenteil verkehrt. Danach besteht nämlich auch bei fehlender und sogar unrichtiger Eintragung (z.B. hinsichtlich der Ausnahmen) bei Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung materiellrechtlich eine wirksame Veräußerungsbeschränkung (§ 874 BGB). Auch der Hinweis, dass durch die beschlussmäßige Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung ohnehin kein Verlass mehr auf die Grundbucheintragung besteht2, ist nicht tragfähig. Das Entfallen der Veräußerungsbeschränkung führt nämlich zur Wiederherstellung der freien Veräußerbarkeit; dagegen hätten falsche Eintragungen hinsichtlich der Einschränkung der Veräußerbarkeit zur Folge, dass die entsprechenden Rechtsvorgänge nicht wirksam wären und auch eine fehlerhafte Grundbucheintragung keine Heilung bewirken würde. Deshalb ist der Ansicht zu folgen, die jedenfalls hinsichtlich der Wirksamkeit der Veräußerungsbeschränkungen die Vereinbarung und ihre Eintragung im Grundbuch fordert und eine Bezugnahme nur hinsichtlich der Einzelheiten genügen lässt. 2. Fälle der Veräußerung und Zustimmungsanspruch (Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2) Die Veräußerungsbeschränkungen müssen dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen. Dies schließt es allerdings nicht aus, den konkreten Umfang gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Maßgeblich ist eine objektive Auslegung, die auf den Wortlaut und Sinn abstellt, wie sich dieser aus dem Eintragungsvermerk und der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Nicht maßgeblich ist das subjektiv vom aufteilenden Eigentümer Gewollte. Im Zweifel ist die Verfügungsbeschränkung als Ausnahme restriktiv zugunsten der freien Veräußerbarkeit auszulegen3.

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Veräußerung ist die rechtsgeschäftliche Übertragung des Wohnungs- oder Teileigentums und nicht – wie bei § 266 ZPO – jede Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden. Auf die Entgeltlichkeit kommt es dagegen nicht an. Deshalb fallen z.B. Schenkungen unter den Begriff der Veräußerung. Außerdem muss nicht das ganze Wohnungs- und Teileigentum übertragen werden. Ausreichend ist auch die teilweise Veräußerung. Nicht unter den Begriff der Veräußerung fallen die Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Erbfolge, die partielle Rechtsnachfolge bei einem Vorgang nach dem UmwG, sofern nicht eine gezielte Umgehung des Zustimmungserfordernisses vorliegt, sowie die Übertragung durch Gesetz oder Hoheitsakt (z.B. Enteignung, Flurbereinigung).

6

Obwohl es sich bei ihnen um keine rechtsgeschäftlichen Vorgänge handelt, stehen eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung (z.B. Versteigerung)

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1 Ebenso Wenzel, ZWE 2008, 69; Stürner in Soergel, BGB, § 12 WEG Rz. 10 und Bassenge in Palandt, BGB, § 12 WEG Rz. 5. 2 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2902. 3 BayObLG v. 12.4.1983 – 2 Z 107/82, Rpfleger 1983, 350; OLG Schleswig v. 28.5.1982 – 2 W 22/82, DWE 1983, 26; LG Mannheim v. 9.2.1977 – 4 T 24/77, BB 1977, 319.

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oder durch den Insolvenzverwalter gleich (Abs. 3 Satz 2). Auch für sie gilt somit bei entsprechender Vereinbarung das Zustimmungserfordernis1. Während beim Vorkaufsrecht das Gegenteil gilt, da dieses als obligatorisches Recht die Zwangsvollstreckung und den Zwangsverkauf nicht beeinträchtigen soll (§ 471 BGB), ist die Erstreckung des Zustimmungserfordernisses beim Wohnungs- und Teileigentum konsequent, da es sich um eine dinglich wirkende Beschränkung handelt und der Schutzzweck auch in diesen Fällen die Anwendbarkeit nahe legt. Die Veräußerungsbeschränkung kann freilich diese Fälle vom Zustimmungserfordernis ausnehmen und somit diese auf die Fälle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung im engeren Sinne beschränken. Die Empfehlung, dies stets wegen der „Kreditfähigkeit“ des einzelnen Wohnungs- und Teileigentümers so zu vereinbaren, also Abs. 3 Satz 2 auszuschließen2, vernachlässigt die Interessen der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer. Sie kann zudem die Beleihbarkeit der Einheiten wegen des Risikos des Eindringens unzuverlässiger oder durch ihr Verhalten störender Eigentümer sogar erheblich beeinträchtigen. 8

Das Zustimmungserfordernis betrifft zunächst die Verfügung, d.h. die Eigentumsübertragung und nicht das entsprechende Verpflichtungsgeschäft. Deshalb genügt die Bewilligung und Eintragung einer Auflassungsvormerkung noch nicht3. Das Gesetz (Abs. 3 Satz 1) erstreckt die Rechtswirkungen des Zustimmungserfordernisses auch auf das schuldrechtliche Geschäft.

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Das Zustimmungserfordernis umfasst, falls es ohne nähere Einschränkung vereinbart ist, auch die Veräußerung von Wohnungs- und Teileigentumseinheiten innerhalb der Gemeinschaft, d.h. an eine Person, die bereits Mitglied der Eigentümergemeinschaft ist4, die Übertragung eines ideellen Anteils an einem Wohnungs- oder Teileigentum auf einen Miteigentümer oder Dritten5, die Veräußerung des Wohnungs- oder Teileigentums von einer GmbH & Co. KG auf ihren alleinigen Kommanditisten6, die Veräußerung von einer Erbengemeinschaft auf einen Miterben7 und die Veräußerung realer Teile (z.B. Raum, Garage, Keller) einer Einheit8. In diesen Fällen ist zwar nach dem Gesetzeszweck die Zustimmung eigentlich nicht erforderlich; dies hat aber nur Bedeutung für den Anspruch auf Zustimmung, nicht auf das vereinbarte Erfordernis als solches. Andernfalls, d.h. bei einer teleologischen Einschränkung müsste auch in den Fällen (z.B. Erwerb durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft) die Zustim1 Vgl. auch Helwick, JurBüro 2008, 287 (289). 2 So Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010, 4. Teil Rz. 2; Sohn, PiG 12, 74. 3 BayObLG v. 3.7.1964 – BReg. 2 Z 90/64, NJW 1964, 1962. 4 BayObLG v. 9.3.1977 – BReg 2 Z 79/76, DB 1977, 2182; KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, DNotZ 1979, 31; BayObLG v. 29.1.1982 – 2 Z 50/81, Rpfleger 1982, 177; BayObLG v. 31.10.2001 – 2 Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; KG v. 1.3.2011 – 1 W 57/11, MDR 2011, 718. 5 Vgl. BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MDR 1977, 41; OLG Celle v. 2.7.1974 – 4 Wx 10/74, Rpfleger 1974, 438; KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, Rpfleger 1978, 382; KG v. 1.3.2011 – 1 W 57/11, MDR 2011, 718; a.A. nur Schmedes, Rpfleger 1974, 421. S. auch DNotI-Report 2009, 181. 6 OLG Hamm v. 28.8.2006 – 15 W 15/06, RNotZ 2007, 34; Franck, HambGE 2007, 52. 7 LG Dortmund v. 29.9.2008 – 9 T 267/08, MittBayNot 2009, 43. 8 Vgl. BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; Röll, Rpfleger 1976, 284.

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mung als entbehrlich entfallen. Zutreffend hat die Rechtsprechung1 deshalb auch die Erstveräußerung durch den aufteilenden Alleineigentümer als zustimmungspflichtig eingeordnet2. Neben Verkauf, Schenkung, Ehegatten- bzw. Lebenspartnerzuwendung, Einbringung in eine Gesellschaft und Tausch (auch zwischen Wohnungseigentümern) sind auch die Übertragung eines Wohnungs- oder Teileigentums in Erfüllung eines Vermächtnisses3 oder auf Grund einer Teilungsanordnung in einer Verfügung von Todes wegen4 sowie im Zusammenhang mit einer Scheidung oder Lebenspartnerschaftsaufhebung zustimmungsbedürftig.

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Nicht anwendbar ist das Zustimmungsgebot bei einer erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge und beim En-bloc-Verkauf sämtlicher Einheiten einer Anlage an einen Erwerber5, anders aber, wenn bei einer Mehrhausanlage und getrennter Abrechnung sämtliche Einheiten eines Gebäudes veräußert werden. Zustimmungsfreiheit soll auch für die gleichzeitige Veräußerung sämtlicher Einheiten an unterschiedliche Erwerber gelten6. Die Veräußerung eines Gesamthandsanteils wie z.B. eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft oder einer OHG und eines Erbteils fällt nicht unter das Zustimmungserfordernis, und zwar auch dann, wenn das gesamthänderisch gebundene Vermögen ausschließlich aus einem Wohnungs- oder Teileigentum besteht7. Zustimmungsfrei ist auch die interne Quotenänderung an einem Wohnungs- und Teileigentum8 (z.B. Übertragung eines Miteigentumsanteils von einem Miteigentümer an einen anderen Miteigentümer dieser Einheit). Gleiches gilt wegen des fehlenden Schutzzwecks auch bei der Personenidentität von Veräußerer und Erwerber (z.B. Erbengemeinschaft veräußert an personenidentische OHG); anders ist dies aber wohl bereits dann, wenn unterschiedliche Haftungsverhältnisse bestehen (z.B. Erbengemeinschaft veräußert an personenidentische KG). Erfolgt die Verfügung zur Erfüllung gesetzlicher Ansprüche (z.B. §§ 812, 440, 323, 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 BGB), liegt keine zustimmungsbedürftige Veräußerung vor; anders ist dies aber wiederum bei einer einvernehmlichen (auch vergleichsweisen) Vertragsaufhebung und Rückauflassung9 sowie bei einer Auflassung bei Bestehen eines vertraglichen Rückübertragungsanspruchs10. Bei der Veräußerung einer Einheit der eigenen Anlage an die teilrechtsfähige Gemeinschaft ist die Zustimmung überflüssig11.

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1 BGH v. 21.2.1991 – V ZB 13/90, NJW 1991, 1613; BayObLG v. 9.10.1986 – BReg 2 Z 121/85, NJW-RR 1987, 270; krit. Röll, WE 1991, 240; Schmidt, WE 1991, 280. 2 Zur Heilung s. § 61 WEG. 3 Vgl. AG Berlin-Schöneberg v. 11.1.2010 – 77 C 116/09, BeckRS 2011, 16317. 4 BayObLG v. 29.1.1982 – 2 Z 50/81, Rpfleger 1982, 177; Hügel, ZWE 2006, 174 (181); a.A., aber unzutreffend LG Nürnberg v. 7.1.1976 – 14 T 9907/75, MittBayNot 1976, 27. 5 Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 19; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 12 WEG Rz. 6. 6 So OLG Saarbrücken v. 7.11.2011 – 5 W 214/11, BeckRS 2012, 02595. 7 OLG Hamm v. 13.9.1979 – 15 W 209/79, DNotZ 1980, 53; OLG München v. 12.4.2007 – 32 Wx 64/07, DNotZ 2007, 950; OLG Celle v. 29.3.2011 – 4 W 23/11, ZfIR 2011, 341. 8 BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, NJW 1976, 1976. 9 BayObLG v. 22.12.1976 – 2 Z 20/76, BayOblGZ 1976, 328; anders bei Anfechtung und Rücktritt OLG Hamm v. 6.7.2010 – 15 Wx 355/09, NJW-RR 2011, 232. 10 OLG Hamm v. 19.10.2011 – I-15 W 348/11, BeckRS 2011, 26490 = RNotZ 2012, 118 = ZWE 2012, 97. 11 OLG Hamm v. 20.10.2009 – 4-15 Wx 81/09, DNotZ 2010, 130 (134).

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Umstritten ist, ob das Zustimmungserfordernis auch auf die isolierte Veräußerung eines Sondernutzungsrechts an einen anderen Wohnungs- und Teileigentümer erstreckt werden kann. Dies ist zu verneinen, da es sich beim Sondernutzungsrecht um eine Gebrauchsregelung handelt und nicht, wie vom Gesetzeswortlaut vorausgesetzt, um ein Wohnungseigentum1. Ob zudem der Gesetzeszweck entgegensteht, ist dagegen fraglich, da bei einem umfassenden Sondernutzungsrecht mit einer entsprechenden Kostentragungsregelung auf die Miteigentümer finanzielle Belastungen zukommen können, wenn der Erwerber nicht zahlungsfähig ist.

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Anders als bei § 265 ZPO2 fällt auch der bloße Besitzübergang nicht unter den Begriff der Veräußerung. Eine Ausweitung des Zustimmungserfordernisses auf bloße Nutzungsbeschränkungen, z.B. die Vermietung und Verpachtung, ist mit dinglicher Wirkung nicht möglich. Ein diesbezüglicher Zustimmungsvorbehalt kann nur schuldrechtlich vereinbart werden (§ 137 Satz 2 BGB). Bei einem Verstoß tritt demzufolge auch nicht die Wirkung von Abs. 3 Satz 1 ein. Dies gilt auch dann, wenn die Vereinbarung versehentlich als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen wird3.

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Zustimmungsfreiheit kann durch die Regelung in der Vereinbarung erreicht werden. Dies erfolgt dadurch, dass die Veräußerungsbeschränkung auf bestimmte Fälle beschränkt wird oder umgekehrt bestimmte Fälle von ihr ausgenommen werden. Hinsichtlich des Personenkreises, an den veräußert wird, können ebenfalls Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis vorgesehen werden. Auch wenn das AGG nur die Vermietung (§ 19 Abs. 3 AGG) von Wohnraum betrifft, ist bei den personenbezogenen Zustimmungserfordernissen bzw. Ausnahmen hiervon besonders darauf zu achten, dass keine Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der sexuellen Identität, einer Behinderung, des Alters und der Religion erfolgt, sofern kein Rechtfertigungsgrund hierfür vorliegt (z.B. Frauenhaus, Altersheim, kirchliche Einrichtung). Rassistisch motivierte oder an die Ethik anknüpfende Zustimmungsgebote dürften nie sachlich gerechtfertigt sein. Insbesondere beim Wohnungseigentum dürfte eine Ausrichtung der Zustimmungserfordernisse an dem Recht der sozialen Wohnraumförderung (§ 6 Nr. 3 und Nr. 4 WoFG)4 unbedenklich sein. Dem entsprechen pauschale Zustimmungserfordernisse für kinderreiche Familien und Ausländer nicht5. Anders kann dies sein, wenn differenziert zur Vermeidung einer Ghettobildung und der Entmischung von Wohngebieten z.B. bestimmte Prozentzahlen vorgesehen werden. Das Diskriminierungsverbot darf auch nicht durch anderweitige Gestaltungen wie z.B. das Gebot, nur an bestimmte Personen zu veräußern, umgangen werden6. Bei personenbezogenen Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis werden häufig Veräußerungen unter 1 A.A. Merle, DWE 1986, 34 (39); wie hier Hellmann, MittRhNotK 1985, 1 (4); Streblow, MittRhNotK 1987, 141 (156). 2 BGH v. 13.3.1981 – V ZR 115/80, NJW 1981, 1517 (1518). 3 Ganz h.M., ebenso LG Köln v. 19.7.1983 – 11 T 402/82, MittRhNotK 1983, 221; Klein in Bärmann, § 12 Rz. 10 und Schultzky in NK-BGB, § 12 WEG Rz. 23; missverständlich BGH v. 15.6.1962 – V ZB 2/62, BGHZ 37, 203 = NJW 1962, 1613. 4 Vgl. auch § 19 Abs. 3 AGG und hierzu Gaier/Wendtland, AGG, 2006, Rz. 125 ff. 5 Vgl. OLG Zweibrücken v. 17.8.1993 – 3 W 141/93, MittBayNot 1994, 44. 6 BayObLG v. 29.6.1988 – 2 Z 164/87, NJW-RR 1988, 1425.

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Angehörigen oder an Miteigentümer sowie mitunter auch zwischen personengleichen Gesellschaften geregelt. Die Befreiung für „Ehepartner“ und „eingetragener Lebenspartner“ gilt auch für eine Auflassung nach der Scheidung bzw. Aufhebung, wenn die wirksame schuldrechtliche Verpflichtung hierzu vorher begründet wurde1. Die für Ehegatten geltende Befreiung, die vor dem 1.8.2001 vereinbart wurde, dürfte so auszulegen sein, dass zumindest ein Anspruch des eingetragenen Lebenspartners auf Zustimmung besteht. Die Befreiung für „Verwandte“ umfasst nicht die Veräußerung an eine Familiengesellschaft, an der neben dem Veräußerer nur noch „privilegierte“ Personen beteiligt sind, da eine spätere Anteilsveräußerung zustimmungsfrei ist2. Umgekehrt kann sich die Zustimmung auf einen Verkauf beschränken3. Vorgangsbezogene Freistellungen betreffen häufig die Erstveräußerung durch den aufteilenden Eigentümer. Dies gilt dann auch, wenn die Veräußerung erst nach Jahren erfolgt4, nicht aber, wenn zwischenzeitlich ein Rückerwerb vorgenommen wurde. Weitere Fälle sind die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung durch einen Grundpfandrechtsgläubiger oder durch einen Grundpfandrechtsgläubiger, der das Objekt im Wege der Versteigerung selbst erworben hat. In Einzelfällen wird auch die Veräußerung durch den Insolvenzverwalter von der Zustimmung freigestellt. Gleiches gilt für gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungsvorgänge.

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In den vorgenannten Fällen der Zustimmungsfreistellung ist – anders als bei Bestehen eines Zustimmungsanspruchs (Abs. 2 Satz 2) – keine Zustimmung erforderlich. Die Frage, ob eine Zustimmung erteilt werden muss, stellt sich somit nicht. Der Zustimmungsberechtigte darf deshalb vom Erwerber auch keine besonderen Nachweise (z.B. bezüglich Bonität) fordern. Anders ist dies hinsichtlich der Tatsachen, die die Zustimmungsfreiheit begründen (z.B. Nachweis der Eheschließung, Gesellschafterbestand bei personenidentischer Gesellschaft). Anders als beim Grundbuchamt bedürfen diese nicht der Form des § 29 GBO, so dass beispielsweise eine einfache Ablichtung der Heiratsurkunde ausreichen kann.

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3. Kreis der Zustimmungsberechtigten Der Kreis der zustimmungsberechtigten Personen ist nicht beschränkt. Das Gesetz nennt ausdrücklich den anderen Wohnungseigentümer, stellt diesem aber jeden beliebigen Dritten gleich. In der Praxis wird die Zustimmung des anderen Wohnungseigentümers meist nur bei einer Gemeinschaft mit zwei Wohnungsbzw. Teileigentumseinheiten gewählt. Regelmäßig ist zustimmungsberechtigte Person der Verwalter der Anlage5. Aber auch eine sonstige Person, die weder Miteigentum noch eine sonstige Rechtsbeziehung zur Anlage aufweist, kann zustimmungsberechtigte Person sein. Praktische Bedeutung hat das Zustim1 OLG Schleswig v. 14.6.1993 – 2 W 66/93, NJW-RR 1993, 1103; KG v. 28.5.1996 – 1 W 7520/95, NJW-RR 1997, 78. 2 OLG München v. 12.4.2007 – 32 Wx 64/07, NZM 2007, 520 = OLGR 2007, 505; KG v. 18.10.2011 – W 566-571/11, BeckRS 2011, 25792. 3 KG v. 17.8.2010 – 1 W 97/10, NJW-RR 2010, 1523. 4 OLG Frankfurt v. 12.12.1988 – 20 W 402/88, NJW-RR 1989, 207. 5 Vgl. Heggen, NotBZ 2009, 401.

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Veräußerungsbeschränkung

mungserfordernis eines „außenstehenden“ Dritten nur, wenn das Zustimmungserfordernis eine zweckentsprechende Nutzung der Einheiten durch sämtliche Wohnungs- und Teileigentümer gewährleisten soll und hieran ein Interesse eines Dritten (z.B. öffentliche Hand, Verband) zur Sicherung eines Zwecks besteht, der meist nicht nur die einzelne Anlage betrifft. 18

Ist die Zustimmung eines oder mehrerer Miteigentümer erforderlich, kann danach unterschieden werden, ob es sich um den Nachbarn des veräußernden Wohnungseigentümers handelt. Außerdem kann bei einer Veräußerung durch Erwerber die Zustimmung des ursprünglich aufteilenden Eigentümers erforderlich sein, während umgekehrt für ihn eine freie Veräußerbarkeit besteht.

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Ist der Verwalter zustimmungsberechtigte Person, handelt er regelmäßig nur als mittelbarer (verdeckter) Stellvertreter der Wohnungseigentümer1. Er ist dann nicht außenstehender Dritter, sondern Organ der Eigentümergemeinschaft, für die er handelt. Dies hat Konsequenzen für das Eintrittsrecht der Wohnungseigentümer. Diese können in diesem Fall selbst entscheiden und den Verwalter bindend zur Erteilung oder zur Verweigerung der Zustimmung anweisen2. Der Verwalter kann in diesem Fall umgekehrt in Zweifelsfällen die Weisung der Wohnungseigentümer einholen3. Nur in Ausnahmefällen ist es aber auch möglich, dass der Verwalter nicht als mittelbarer Stellvertreter, sondern aus eigenem Recht als Dritter zustimmungsbefugt ist4. Dies wird insbesondere ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn der Verwalter bereits zustimmungsberechtigte Person war und erst später Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft wurde.

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Dritter kann jede beliebige Person sein. Eine Verbindung zur Wohnungseigentümergemeinschaft wird in der Praxis zwar vorliegen, ist aber nicht erforderlich. Nicht Dritter kann auf Grund des Zwecks von § 1136 BGB ein Grundpfandgläubiger sein, so dass von dessen Zustimmung die Veräußerung nicht abhängig gemacht werden darf5.

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Ist der Verwalter selbst als Erwerber am Veräußerungsvorgang beteiligt, kann er die Zustimmung gegenüber dem anderen Vertragsteil erteilen. § 181 BGB ist insoweit nicht anwendbar6.

1 BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240 = NJW 1991, 168. Vgl. Bub, NZM 2001, 502. 2 BayObLG v. 31.1.1980 – 2 Z 24/79, DNotZ 1980, 751; OLG Zweibrücken v. 16.12.1986 – 3 W 174/86, NJW-RR 1987, 269; OLG Saarbrücken v. 14.11.1988 – 5 W 251/88, MittRhNotK 1989, 58; LG Frankfurt v. 14.11.1995 – 2/14 O 101/95, NJW-RR 1996, 1080. 3 Vgl. BGH v. 21.12.1995 V ZB 4/94, BGHZ 131, 346 = NJW 1996, 1216; KG v. 26.11.1993 – 24 W 4675/93, ZMR 1994, 124; OLG Düsseldorf v. 10.5.2005 – 3 Wx 321/04, NZM 2005, 787; Bub, NZM 2001, 502. 4 BayObLG v. 31.1.1980 – 2 Z 24/79, BayObLGZ 1980, 29. 5 Ebenso Stürner in Soergel, BGB, § 12 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 12 WEG Rz. 14; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2898; Schneider in Riecke/ Schmid, § 12 WEG Rz. 86; a.A. früher noch Ganten in Erman, BGB, § 12 WEG Rz. 5; Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 23; offen BayObLG v. 29.1.1987 – 27 141/86, MittBayNot 1987, 96. 6 KG v. 3.2.2004 – 1 W 244/03, NZM 2004, 588; Herrler, ZNotP 2008, 879.

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Veräußerungsbeschränkung

Eine Bevollmächtigung Dritter durch die zustimmungsberechtigte Person ist zulässig1. Allerdings ist eine beliebige Bevollmächtigung Dritter, die dann mit eigener Entscheidungskompetenz für die in der Vereinbarung als zustimmungsbefugt ermächtigte Person handeln, wohl nicht möglich. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, wonach die ermächtigte Person, wenn auch im Interesse der Eigentümergemeinschaft, selbstständig handelt, ist eine Bevollmächtigung solcher Personen möglich, die zum Unternehmen, Geschäfts- oder Familienkreis der zustimmungsberechtigten Person gehören. Die in der Praxis mitunter übliche Bevollmächtigung von Notariatsmitarbeitern durch den Verwalter ist nach dieser Ansicht nicht möglich2. Andererseits spricht nichts dagegen, wenn der Verwalter seine Sektretärin bevollmächtigt, die Unterschrift beim Notar für ihn zu leisten.

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Sieht die Teilungserklärung ein Zustimmungserfordernis bei der Veräußerung vor, ist aber keine zustimmungsberechtigte Person vorhanden (z.B. keine Wahl eines Verwalters, Versterben des zustimmungsberechtigten Dritten), müssen sämtliche Wohnungs- und Teileigentümer der Veräußerung zustimmen, sofern sie nicht eine zustimmungsberechtigte Person einsetzen (z.B. Wahl eines Verwalters)3.

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III. Zustimmungsgebot 1. Abänderungsmöglichkeit Die Bestimmung, wonach die Zustimmung der Veräußerung nur aus einem wichtigen Grund versagt werden darf, soll die grundsätzliche Veräußerlichkeit des Wohnungs- und Teileigentums wiederherstellen. Sie ist deshalb teilweise zwingend, so dass die Verweigerung der Zustimmung nur aus wichtigen, nicht aus anderen Gründen zulässig ist4. Der zwingende Charakter der Vorschrift schließt das „Gebot“ aus, nur an bestimmte Personen oder einen bestimmten Personenkreis zu veräußern. Gleiches gilt grundsätzlich für ein Veräußerungsverbot bezüglich bestimmter Personen. Unzulässig ist die Vereinbarung von Versagungsgründen, die die Schwelle eines wichtigen Grundes nicht erreichen5. Dies schließt es allerdings nicht aus, schuldrechtliche Versagungsgründe hinsichtlich einer Veräußerung zu vereinbaren, die unterhalb dieser „Messlatte“ verbleiben. Häufig erfolgt dies, wenn Eltern die von ihnen selbst genutzte Immobilie in Wohnungseigentum aufteilen und eine Wohnung an das eigene Kind überlassen. Hier können neben dem in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen Zustimmungserfordernis zusätzlich weitere Gründe vereinbart werden, in denen eine Veräußerung unzulässig ist (z.B. Einleitung von Zwangsversteigerungsmaßnahmen, Scheidung, Tod, Belastung6, Vermietung etc.). In diesen Fäl1 Str., hier OLG Köln v. 28.8.2000 – 2 Wx 45/00, MittRhNotK 2000, 393; Commichau in MünchKomm-BGB, § 12 WEG Rz. 13. 2 Vgl. auch Bauer/v. Oefele, GBO, 2. Aufl. 2006, Allg. Teil V Rz. 286 und Schmidt, PiG 54, 1998, 195 (209). 3 Ebenso Commichau in MünchKomm-BGB, § 12 WEG Rz. 20 und Kreuzer in Staudinger, BGB, § 12 WEG Rz. 21. 4 OLG München v. 20.9.2006 – 32 Wx 139/06, MDR 2007, 266. 5 OLG München v. 20.9.2006 – 32 Wx 139/06, MDR 2007, 266. 6 Vgl. rechtspolitisch Drasdo, NZM 1990, 681.

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len kann der Berechtigte bei einem Verstoß gegen die vereinbarten Beschränkungen den anderen Wohnungseigentümer auf Unterlassung verklagen, und, sofern dies als Sanktion vorgesehen ist, auch die Rückübertragung der überlassenen Einheit auf sich verlangen. Als dinglich wirkendes Verfügungsverbot ist dies allerdings nicht zulässig. 25

Dispositiv ist Abs. 2 Satz 1 jedoch insofern, als der Kreis wichtiger Gründe beschränkt werden kann. Dies kann dadurch erfolgen, dass einzelne wichtige Gründe ausdrücklich als Versagungsgrund ausscheiden oder die Schwelle der Wichtigkeit nicht herabgesenkt, sondern erhöht wird z.B. auf die Schwelle derjenigen Gründe, die auch die Entziehung eines Wohnungseigentums (§ 18) rechtfertigen würden. Zulässig ist es auch, einen wichtigen Grund im Hinblick auf die Nutzung der Anlage zu konkretisieren, soweit dabei keine Herabsetzung der erforderlichen Schwelle unter das Erfordernis der Wichtigkeit erfolgt. Bei sämtlichen Vereinbarungen, die in diesem Rahmen zulässig sind, ist weiterhin darauf zu achten, dass dadurch keine rechtswidrige Differenzierung eintritt. Dies kann auch mittelbar der Fall sein, wenn im Rahmen der Konkretisierung eine bestimmte Personengruppe faktisch vom Erwerb ausgeschlossen wird. 2. Wichtiger Grund

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Ein „wichtiger Grund“, der die Zustimmungsverweigerung rechtfertigt, kann entsprechend dem Gesetzeszweck nur zur Sicherung des persönlichen und wirtschaftlichen Einvernehmens der Wohnungseigentümer1 dienen. Bloße Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte sind dagegen nicht ausreichend2. Es muss sich um Gründe handeln, die in der Person des Erwerbers liegen3. Es darf sich nicht um solche handeln, die in der Person des Veräußerers begründet sind4. Gründe in der Person können auch solche sein, die Mitbewohner des Erwerbers betreffen. Beispiele sind ein „unflätiger Lebensgefährte“5 und die geplante Nutzungsüberlassung an einen früheren Wohnungseigentümer, dessen Eigentum gemäß § 18 entzogen wurde6. Die Gründe müssen konkret befürchten lassen, der Erwerber würde die Rechte der übrigen Eigentümer nicht beachten7. Er muss aber nicht die strengen Voraussetzungen erfüllen, die bei einer Entziehung des Wohnungseigentums (§ 18) vorliegen müssen8. Auf ein Verschulden kommt es nicht an9.

1 KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, OLGZ 1978, 296. 2 BayObLG v. 16.11.1972 – 2 Z 68/72, BayObLGZ 1972, 348; BayObLG v. 31.1.1980 – BReg. 2 Z 24/79, DNotZ 1980, 751. 3 BayObLG v. 14.3.1990 – BReg. 1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657; BayObLG v. 4.1.1995 – 2 Z BR 114/94, WE 1995, 375 (376); OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, Rpfleger 1994, 459 = NJW-RR 1994, 1103. 4 OLG Köln v. 30.8.2004 – 16 Wx 143/04, NZM 2004, 879. 5 BayObLG v. 31.10.2001 – 2 Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; LG Köln v. 19.3.2009 – 29 S 45/08, ZMR 2009, 552. 6 BayObLG v. 4.6.1998 – 2 Z BR 19/98, NZM 1998, 868. 7 BayObLG v. 4.6.1998 – 2 Z BR 19/98, NJW-RR 1999, 452 (453); BayObLG v. 31.10.2001 – 2 Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; BayObLG v. 6.3.2003 – 2 Z BR 90/02, NJW-RR 2003, 950. 8 BayObLG v. 31.10.2001 – 2 Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659. 9 OLG Frankfurt v. 27.7.2005 – 20 W 493/04, NZM 2006, 380.

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Es muss sich jedoch um Umstände von einigem Gewicht handeln, nicht nur um Unzuträglichkeiten und persönliche Spannungen1. Entscheidend sind die konkreten Bedürfnisse der Gemeinschaft im Einzelfall, die wiederum dem Rechtsgedanken des § 12 zugeordnet werden müssen. Der „wichtige Grund“ kann dabei nicht durch eine Vereinbarung geschaffen werden. Möglich ist es (vgl. Rz. 24), ihn zu konkretisieren und nach den Umständen, insbesondere dem Nutzungszweck der Wohnanlage, abzugrenzen. Es muss sich um einen Umstand handeln, der einen Verstoß gegen die Zweckbestimmung der Anlage darstellt2. Hierzu kann beispielsweise in einer Seniorenwohnanlage auch ein begründetes Ruhebedürfnis gehören, gegen das eine bestimmte gewerbliche oder freiberufliche Nutzung verstößt3. Häufiger Fall ist die fehlende Sicherheit hinsichtlich der Erfüllung der Lastenbeitrags- und Finanzierungsverpflichtungen, so dass die anderen Eigentümer für einen diesbezüglichen Ausfall aufkommen müssen4. Gleiches gilt für die Weigerung des künftigen Eigentümers, die Hausordnung zu befolgen5. Wichtige Gründe sind ferner eine nachgewiesene anstößige Nutzung6 und ein Verstoß gegen ein wirksames Tierhaltungsverbot. Eine nachgewiesene Streitsucht kann ebenfalls eine Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung rechtfertigen7. Mangels fehlender Objektivierbarkeit stellen ein mangelndes „standesgemäßes Einordnen“ in die Gemeinschaft8 und die Versagung der Zustimmung bei einem nicht genehmen Erwerber9 keinen wichtigen Grund i.S.d. Abs. 2 Satz 1 dar. Eine Verweigerung, die mit einer diskriminierenden Begründung versehen wird, ist ebenfalls unwirksam10. Die bloße Antipathie gegen einen Erwerber reicht für die Versagung der Zustimmung ebenfalls nicht aus11. Auch Fehler im schuldrechtlichen Kaufvertrag geben keinen Grund für eine Zustimmungsverweigerung12. Anders als die zweckwidrige Nutzung kann die Beendigung einer langjährigen geduldeten Nutzung nicht zum Anlass für eine Zustimmungsverweigerung genommen werden13. Die Weigerung eines Erwerbers, dem Verwalter oder Miteigentümer eine umfassende Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung zu erteilen, bildet auch dann keinen wichtigen 1 OLG Zweibrücken v. 8.11.2005 – 3 W 142/05, DNotZ 2006, 259 = NZM 2006, 144. 2 OLG Hamm v. 7.4.1989 – 19 W 513/88, NJW-RR 1989, 974; OLG Düsseldorf v. 2.10.1996 – 3 Wx 240/96, NJW-RR 1997, 268. 3 Str.; vgl. OLG Karlsruhe v. 15.1.1976 – 11 W 93/75, OLGZ 1976, 145 zu einer Arztpraxis. 4 OLG Frankfurt v. 25.10.1982 – 20 W 209/82, DWE 1983, 61; BayObLG v. 29.12.1983 – 2 Z 18/83, DWE 1984, 60; OLG Köln v. 15.3.1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296; OLG Düsseldorf v. 25.4.1997 – 3 Wx 576/96, ZfIR 1997, 415; LG Köln v. 29.2.2000 – 29 T 239/99, ZMR 2000, 704; vgl. aber auch LG Frankfurt v. 14.10.1987 – 2/9 T 651/87, NJW-RR 1988, 598; BayObLG v. 29.6.1988 – BReg 2 Z 164/87, NJW-RR 1988, 1425. 5 OLG Düsseldorf v. 5.5.1997 – 3 Wx 459/96, ZMR 1998, 45. 6 Vgl. KG v. 20.6.1978 – 1 W 31/78, OLGZ 1978, 296 (301). 7 OLG Frankfurt v. 27.7.2005 – 20 W 493/04, NZM 2006, 380. 8 BayObLG v. 5.7.1982 – 2 Z 63/81, DWE 1983, 26. 9 OLG Köln v. 9.7.2001 – 16 Wx 134/01, ZfIR 2002, 144. 10 OLG Zweibrücken v. 17.8.1993 – 3 W 141/93, MittBayNot 1994, 44; vgl. auch Klein in Bärmann, § 12 WEG Rz. 40. 11 OLG Zweibrücken v. 8.11.2005 – 3 W 142/05, DNotZ 2006, 295. 12 KG v. 19.9.2001 – 24 W 147/01, NZM 2002, 29; vgl. auch OLG Frankfurt/M. v. 19.11.1993 – 20 W 376/92, ZMR 1994, 124. 13 BayObLG v. 14.3.1990 – BReg 1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657; vgl. auch LG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 T 334/97, NZM 1998, 675.

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Grund für eine Verweigerung der Zustimmung, wenn es sich um eine Mehrhausanlage mit noch offener „Restunterteilung“ handelt1. Gleiches gilt für die Verpflichtung, hinsichtlich des Hausgeldes eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft abzugeben. Betrifft diese nur Neueigentümer, ist sie diskriminierend. Zudem besteht erst nach dem Eigentumserwerb die diesbezügliche Verpflichtung. Im Zusammenhang mit den „Schrottimmobilien“ gewinnt die Frage, ob eine Übertragung der Wohnungs-/Teileigentumseinheit auf eine UG, Ltd., GmbH oder GmbH & Co. KG genehmigt werden muss, zunehmende Bedeutung. Allein der Umstand, dass die Übertragung auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung erfolgt, reicht für eine Zustimmungsverweigerung nicht aus2. Anders kann dies sein, wenn das Gesellschaftsvermögen allein aus den ertragslosen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten besteht3. 3. Zustimmungsanspruch 28

Durch Vereinbarung kann für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (Abs. 2 Satz 2) begründet werden. Anders als bei einer Modifizierung des Zustimmungserfordernisses bleibt in diesen Fällen die Zustimmung weiterhin erforderlich. Sie wird somit durch die Vereinbarung nicht entbehrlich. Sie darf allerdings bei Vorliegen der in der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen nicht verweigert werden. Praktisch relevant wird der Zustimmungsanspruch vor allem dann, wenn hinsichtlich der Umstände, bei deren Vorliegen die Zustimmung erteilt werden soll, noch eine Prüfung erforderlich ist. Beispiel ist die Erfüllung bestimmter sozialer Voraussetzungen, wenn die Immobilie zur Erfüllung der Wohnbedürfnisse von Bevölkerungsgruppen mit Raumversorgungsproblemen dient. Allerdings darf auch durch die Einräumung eines Anspruchs auf Zustimmung keine Situation eintreten, die diskriminierend ist. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn die sexuelle Orientierung zu einer unterschiedlichen Behandlung hinsichtlich eines Zustimmungsanspruchs führen würde. Ist in einem Wohnhaus im Fall einer Zuwendung eines Wohnungs- oder Teileigentums von einem Ehegatten an den anderen ein Zustimmungsanspruch vorgesehen, so lässt sich schwerlich ein Grund dafür finden, dass zu einer Überlassung von einem eingetragenen Lebenspartner an den anderen nicht ebenso eine Zustimmung erteilt werden muss. Die Begründung eines Zustimmungsanspruchs ist im Rahmen der Zweckbestimmung der Anlage dann sinnvoll, wenn nachprüfbare Gründe bestehen, die die Risiken nahezu umfallen lassen, zu deren Vermeidung das Zustimmungserfordernis besteht. 4. Beweislast und Klage

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Beweispflichtig für die Versagungsgründe und das Erreichen des Grades der Wichtigkeit ist der Zustimmungsberechtigte. Er muss konkrete Anhaltspunkte hinsichtlich eines eventuellen künftigen Fehlverhaltens des Erwerbers liefern, 1 Wie hier Armbrüster, ZMR 2005, 244 (249); a.A. wohl Hügel, DNotZ 2003, 517 (522); offen Rapp in Becksches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rz. 39 und Häublein, DNotZ 2000, 442. 2 BayObLG v. 29.6.1988 – 2 Z 164/87, NJW-RR 1988, 1425. 3 Grziwotz, NZM 2009, 812.

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von denen der Schluss auf die Nichterfüllung der Pflichten als Wohnungs- oder Teileigentümer gezogen werden kann. Dass dies schwierig ist, macht die Regelung gleichwohl nicht obsolet. In der Vereinbarung können die wichtigen Gründe durch Beispiele konkretisiert werden. Allerdings dürfte eine kasuistische Aufzählung im Regelfall nicht möglich sein, wohl aber eine beispielhafte. Auch insofern muss wiederum darauf geachtet werden, dass diskriminierende Angaben vermieden werden. Die Informationen über die Person des Erwerbers, die die Möglichkeit der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes geben, muss der Veräußerer dem Zustimmungsberechtigten liefern. Er muss den Erwerber gegebenenfalls zu einer Selbstauskunft veranlassen1. Umstritten, aber wohl zu verneinen ist die Frage, ob eine Bescheinigung eines Unternehmens, das kreditrelevante Informationen liefert (z.B. Schufa), im Normalfall erforderlich ist2. Adressat des Auskunftsverlangens ist allein der Veräußerer; der Zustimmungsberechtigte hat dagegen keinen Anspruch gegenüber dem Erwerber. Er kann von diesem auch keine Kaufvertragsabschrift verlangen. § 51 BeurkG gibt ihm keinen diesbezüglichen Anspruch, da er nicht Beteiligter und auch nicht Rechtsnachfolger eines Beteiligten ist. Er hat auch gegenüber dem Veräußerer kein Recht auf Übersendung einer Abschrift3. Ausreichend ist für ihn, dass er so viele Informationen über die Person des Erwerbers erhält, dass ihm eine Prüfung von dessen Zuverlässigkeit im Hinblick auf die wohnungseigentumsrechtlichen Pflichten und in Bezug auf die konkrete Wohnanlage möglich ist. Im Hinblick auf den Zweck des Zustimmungsverfahrens, nämlich den Schutz der Eigentümergemeinschaft, trifft den Zustimmungsberechtigten keine Pflicht, ungefragt auf noch nicht finanzierte Baumaßnahmen, Hausgeldrückstände anderer Wohnungseigentümer oder geplante Sonderumlagen hinzuweisen4.

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Bei einer Verweigerung der Zustimmung durch den Zustimmungsberechtigten kann Klage auf Erteilung der Zustimmung erhoben werden. Aktiv legitimiert ist nur der Veräußerer, nicht der Erwerber. Gegenstandswert ist bei einem Kauf der vorgesehene Kaufpreis5; bei anderen Veräußerungen als bei einem Kauf bestimmt sich der Gegenstandswert nach dem Verkehrswert. Die Klage richtet sich, sofern ein Wohnungseigentümer oder der Verwalter zustimmungsberechtigt sind, nach § 43 Nr. 1. Ist der Verwalter zustimmungsberechtigte Person, ist er auch dann der richtige Anspruchsgegner, wenn die Zustimmung durch einen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer ersetzt werden kann, weil dies die Gemeinschaftsordnung vorsieht6. Anders ist dies, wenn die Wohnungseigentümer die Entscheidung an sich gezogen und beschlossen haben, die Zustim-

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1 KG v. 11.10.1989 – 24 W 4478/89, ZMR 1990, 68; OLG Köln v. 15.3.1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296. Vgl. auch DNotI-Report 2009, 105 ff. 2 A.A. wohl Drasdo, NJW-Spezial 2001, 1 und Schmidt, DWE 1998, 5 (8); vgl. auch zur Auskunftspflicht des Verwalters gegenüber den vorhandenen Wohnungseigentümern OLG Köln v. 16.1.1984 – 16 Wx 76/83, OLGZ 1984, 162. 3 A.A. Liessem, NJW 1988, 1306 (1308). 4 OLG Köln v. 4.11.1998 – 16 Wx 154/98, ZfIR 1999, 689. 5 BayObLG v. 10.6.1981 – 2 Z 32/81, BayObLGZ 1981, 202; KG v. 6.3.1981 – 1 W 5398/80, Rpfleger 1981, 325; a.A. OLG Celle v. 18.8.2010 – 4 W 145/10, ZfIR 2010, 817 (10–20 %). 6 OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, NJW-RR 1994, 1103; OLG Köln v. 6.8.2009 – 16 Wx 133, 134/08, ZMR 2010, 54.

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mung zu verweigern, und zwar auch dann, wenn die Wohnungseigentümer ihre Entscheidung in der Form einer Anweisung an den Verwalter getroffen haben. In diesen Fällen sind die Wohnungseigentümer passivlegitimiert1. Ist der Verwalter Gegner, so sind die Wohnungseigentümer beizuladen2. Ist ein Dritter zustimmungsberechtigt, ist gegen diese Klage zu erheben, wobei sich hier die Zuständigkeit aus den allgemeinen Vorschriften ergibt. Gleiches gilt, wenn bei einem durch Vereinbarung geschaffenen Anspruch auf Zustimmung über das Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen gestritten wird. 32

Voraussetzung der Klage ist die schuldhafte unberechtigte Zustimmungsverweigerung oder -verzögerung. Beide Fälle können zudem zur Schadenersatzpflicht des Zustimmungsberechtigten führen. Von einer Verzögerung kann man ausgehen, wenn innerhalb von ca. 14 Tagen nach Vorliegen der erbetenen Informationen der Zustimmungsberechtigte seine Unterschrift nicht in der Form des § 29 GBO, also regelmäßig bei einem Notar, leistet bzw. anerkennt3. Gleiches gilt, wenn der Verwalter nicht dafür sorgt, dass der Verwalternachweis in der grundbuchmäßigen Form (§ 26 Abs. 3) vorliegt, deshalb seine Zustimmung vom Grundbuchamt nicht verwendet werden kann und durch die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes eine zeitliche Verzögerung eintritt. Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an der Zustimmungserklärung kann nicht geltend gemacht werden; dies schließt der Zweck der Zustimmung als Gestaltungserklärung aus4. Auch eine Treuhandauflage, wonach von der Zustimmungserklärung nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn z.B. Hausgeldrückstände beglichen oder die Kosten der Zustimmungserklärung vom Erwerber bezahlt werden, ist ebenso unzulässig5. Nimmt der Erwerber den Veräußerer auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung in Anspruch, muss er darlegen und beweisen, dass der Zustimmungsberechtigte die Zustimmung zur Veräußerung hätte erteilen müssen. Bei Geltendmachung eines Verzögerungsschadens muss bewiesen werden, dass der zustimmungsberechtigten Person die erforderlichen Informationen vorlagen und sie dennoch nicht die Zustimmung in der erforderlichen Form erklärt oder unberechtigte Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht oder Treuhandauflagen gestellt hat6.

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Die Klage des veräußernden Wohnungseigentümers bezieht sich auf Erteilung der Zustimmung. Der Erwerber hat keine Klagemöglichkeit, sondern kann lediglich vom Veräußerer die Erteilung der Zustimmung verlangen und gegebe1 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, MietRB 2011, 253 = ZMR 2011, 813; OLG Köln v. 11.11.2009 – 16 Wx 133, 134/08, NZM 2010, 357. 2 OLG Zweibrücken v. 18.2.1994 – 3 W 200/93, NJW-RR 1994, 1103; BayObLG v. 25.6.1997 – 2 Z BR 50/97, NJW-RR 1997, 1307. 3 BayObLG v. 29.12.1983 – 2 Z 18/83, DWE 1984, 60; OLG Karlsruhe v. 9.2.1983 – 4 W 97/82, OLGZ 1985, 133; OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – I-3 Wx 176/03, RNotZ 2004, 91; LG Frankfurt/M. v. 15.6.1988 – 219 T 207/88, NJW-RR 1989, 15; LG Essen v. 1.7.1993 – 16 O 187/93, ZMR 1994, 1729. 4 OLG Schleswig v. 28.5.1982 – 2 W 22/82, DWE 1983, 26; BayObLG v. 14.3.1990 – BReg 1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657. 5 Str., vgl. BNotK, DNotI-Report 1997, 202 (212) und Sauren, § 12 WEG Rz. 24; a.A. Wochner, ZNotP 1998, 489. 6 OLG Köln v. 15.3.1996 – 9 C U 139/95, NJW-RR 1996, 1296.

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nenfalls Leistungsstörungsrechte geltend machen. Der Antrag des Veräußerers richtet sich nicht auf Erteilung der Zustimmung durch das Gericht, sondern auf Verurteilung zur Erteilung. Dies gilt auch, wenn in der Vereinbarung ein Anspruch bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen geregelt ist. Die Vollstreckung erfolgt gemäß § 894 ZPO1. Rechtsanwaltskosten, die bei der Verfolgung des Anspruchs anfallen, sind erstattungsfähig2.

IV. Schwebezustand und Zustimmungserteilung 1. Zustimmung und Form Die Zustimmung kann nur zu einer bestimmten Veräußerung erteilt werden. Es darf nicht pauschal jeder Veräußerung im Vorhinein zugestimmt werden, da andernfalls das Zustimmungserfordernis faktisch aufgehoben würde, ohne dass das hierfür vorgesehene Verfahren eingehalten wird. In der Praxis wird die Zustimmung meist nach der Veräußerung erteilt. Es ist aber auch eine Zustimmung vor der Veräußerung möglich. Es handelt sich um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft3, wobei die Abgabe sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber möglich ist (§ 182 Abs. 1 BGB). Die Zustimmung ist bedingungsfeindlich. Die Wirksamkeit tritt ein mit dem Zugang. Eine vor Abschluss des Veräußerungsvertrags erteilte Zustimmung ist frei widerruflich (§ 183 BGB). Im Hinblick auf die rechtsgestaltende Wirkung der Zustimmung ist der Widerruf nur bis zum Abschluss des Vertrags möglich, danach nicht mehr4. Nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags kann der Widerruf die Veräußerung deshalb nicht mehr unwirksam machen. Maßgeblicher Zeitpunkt hinsichtlich des Vorliegens der Zustimmungsbefugnis ist nach h. L. der Zeitpunkt der Abgabe der Zustimmung, das heißt das Wirksamwerden der Zustimmung (§ 182 Abs. 1 BGB)5. Die Rechtsprechung6 stellt demgegenüber auf den Zeitpunkt der Antragstellung beim Grundbuchamt (§ 878 BGB) hinsichtlich der Eintragung des Eigentumswechsels ab. Die vom „alten“ Verwalter oder Eigentümer erteilte Zustimmung wird danach obsolet, wenn zwischenzeitlich ein neuer Verwalter gewählt wird oder ein Eigentumswechsel vor Eingang des Umschreibungsantrags stattfindet. Gleiches soll gelten, wenn die Bestellung des Verwalters für ungültig erklärt wird7. Besondere Bedeutung hat diese Streitfrage vor allem für den Verwalterwechsel zwischen Zustimmungserteilung und grundbuchamtlichem Vollzug der Eigentumsumschreibung. Nach h. L. ist die 1 BayObLG v. 12.1.1977 – 2 Z 32/76, MDR 1977, 670. 2 LG Essen v. 1.7.1993 – 16 O 187/93, ZMR 1994, 172. 3 Zur Anwendbarkeit der §§ 182 ff. BGB BayObLG v. 12.4.1983 – BReg. 2 Z 107/82, DNotZ 1984, 559. 4 Ähnlich Schmidt, MittBayNot 1999, 366; vgl. auch BGH v. 27.9.1962 – III ZR 83/61, NJW 1963, 36. 5 S. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2904 und Schmidt, ZWE 2010, 394 (396); ebenso OLG München v. 27.6.2011 – 34 Wx 135/11, MittBayNot 2011, 486; OLG Düsseldorf v. 11.5.2011 – I-3 Wx 70/11, WuM 2011, 380; LG Mannheim v. 20.9.1978 – 6 T 40/78, BWNotZ 1979, 125; LG Wuppertal v. 22.1.1982 – 6 T 37/82, MittRhNotK 1982, 207. 6 OLG Celle v. 19.1.2005 – 4 W 14/05, NZM 2005, 260; OLG Hamburg v. 15.3.2011 – 13 W 15/11, MittBayNot 2011, 487 = ZfIR 2011, 528; krit. Kreuzer, DNotZ 2012, 11, 12 ff. 7 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860.

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Veräußerungsbeschränkung

Beendigung des Verwalteramtes nach wirksamer Zustimmung aber noch vor Wirksamkeit der Veräußerung durch Eigentumsumschreibung unschädlich1. Nach a.A. hat der neue Verwalter nochmals die Zustimmung zu erteilen. Anders ist dies nur dann, wenn bereits der Antrag auf Eigentumsumschreibung zum Zeitpunkt des Verwalterwechsels beim Grundbuchamt gestellt war (§ 878 BGB). Materiellrechtlich bedarf die Zustimmung keiner Form (§ 182 BGB). Dem Grundbuchamt ist sie jedoch in der Form des § 29 GBO nachzuweisen2. 35

Das Grundbuchamt prüft das Vorliegen der Zustimmung von Amts wegen3. 2. Rechtsfolgen

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Bis zur Erteilung der Zustimmung sind der schuldrechtliche und der dingliche Vertrag schwebend unwirksam (Abs. 3 Satz 1). Diese Wirkung gilt gegenüber jedermann4. Somit kann auch der Kaufpreis nicht fällig werden. Eine Hinterlegung des Kaufpreises auf Anderkonto oder eine Verzinsung, für die die Fälligkeit nicht Voraussetzung ist, können dagegen vereinbart werden. Bei einer Klage gegen die Verweigerung der Zustimmung dauert der Schwebezustand bis zur rechtskräftigen Entscheidung an5.

37

Der Schwebezustand besteht auch dann, wenn sich der Zustimmungsberechtigte trotz Aufforderung nicht äußert. Wegen des Fehlens einer entsprechenden Regelung kann nicht analog §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1829 BGB durch Aufforderung zur Erteilung der Genehmigung mit der Folge der Fiktion der Verweigerung bei nicht fristgemäßer Äußerung verfahren werden. Klarheit kann nur durch eine Klage geschaffen werden6. Allerdings können die Parteien während der Dauer des Schwebezustands einvernehmlich den Vertrag auch aufheben.

38

Der Schwebezustand wird durch die Erteilung der Zustimmung beendet. Eine nachträgliche Zustimmung wirkt zurück (§ 184 BGB)7. Auch das Versagen der Genehmigung beseitigt den Schwebezustand; mit ihr wird der Vertrag endgültig absolut unwirksam8. Diese Folge tritt bei einer erhobenen Klage wegen Nicht-

1 Dies gilt dann auch für den Zeitpunkt der Unwiderrufbarkeit, s. Böttcher, Rpfleger 2007, 526 (531). 2 OLG Hamm v. 22.11.1966 – 15 W 178/66, OLGZ 1967, 109; BayObLG v. 11.7.1975 – BReg. 2 Z 45/75, DNotZ 1976, 162. 3 BayObLG v. 29.12.1961 – 2 Z 214/61, BayObLGZ 1961, 392 = DNotZ 1962, 312; BayObLG v. 12.4.1983 – BReg. 2 Z 107/82, DNotZ 1984, 559; BayObLG v. 10.6.1981 – 2 Z 32/81, BayObLGZ 1981, 202; a.A. LG Frankenthal v. 27.1.1984 – 1 T 20/84, Rpfleger 1984, 183. 4 BGH v. 8.7.1960 – V ZB 8/59, BGHZ 33, 76 = NJW 1960, 2093; BayObLG v. 10.6.1981 – 2 Z 32/81, BayObLGZ 1981, 202 (204); BayObLG v. 29.1.1982 – 2 Z 50/81, BayObLGZ 1982, 46 (49); OLG Hamm v. 8.7.1991 – 22 U 259/90, DNotZ 1992, 232; OLG Köln v. 15.3.1996 – 19 U 139/95, NJW-RR 1996, 1296; zur Auswirkung auf ein bestehendes Vorkaufsrecht vgl. LG Frankfurt v. 14.11.1995 – 2/14 O 101/95, NJW-RR 1996, 1080. 5 OLG Hamm v. 8.7.1991 – 22 U 259/90, DNotZ 1992, 232; OLG Hamm v. 14.3.1996 – 22 U 25/95, WuM 1997, 289. 6 Str., a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 12 WEG Rz. 12. 7 Str., vgl. LG Frankfurt/M. v. 14.11.1995 – 2/14 O 101/95, NJW-RR 1996, 1080. 8 S. nur BayObLG v. 12.4.1983 – 2 Z 107/82, Rpfleger 1983, 350.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

erteilung oder Verweigerung der Zustimmung erst mit Rechtskraft der entsprechenden Entscheidung ein1. Während des Schwebezustands kann eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden, da sie auf Grund Bewilligung des Veräußerers auch bei einem schwebend unwirksamen Vertrag möglich ist2. Trägt das Grundbuchamt den Eigentumswechsel dagegen ohne die erforderliche Zustimmung ein, wird das Grundbuch unrichtig3. Die Eintragung eines Amtswiderspruchs (§ 53 Abs. 1 GBO) ist möglich. Der frühere Eigentümer (Veräußerer) kann die Eintragung eines Amtswiderspruchs beantragen. Dagegen tritt gegenüber den übrigen Wohnungs- und Teileigentümern und dem Verwalter keine Unrichtigkeit des Grundbuchs ein; ihnen steht deshalb kein Grundbuchberichtigungsanspruch zu4. Auch eine diesbezügliche Beschwerde ist deshalb nicht möglich.

39

Hängt die Zustimmungsberechtigung von bestimmten Eigenschaften ab, so kann das Grundbuchamt den Nachweis in der Form des § 29 GBO fordern. Ist der andere Eigentümer zustimmungsberechtigt, ist seine Position aus dem Grundbuch ersichtlich. Ist der Verwalter zustimmungsberechtigt, kann das Grundbuchamt auch den Nachweis der Verwalterbestellung fordern5, ggf. ferner den Nachweis ihrer Fortdauer6, allerdings nur, wenn konkrete Tatsachen gegen den Fortbestand der Bestellung sprechen7, sonst nicht. Die Nachweispflicht gilt auch, wenn die Bestellung in einer Ein-Mann-Versammlung erfolgte, z.B. weil ein Eigentümer von sämtlichen anderen Eigentümern bevollmächtigt war8. Den Verwalter trifft deshalb die Pflicht zur Prüfung, ob ein diesbezüglicher Nachweis vorliegt9. Die Kosten, die für die Beurkundung oder die Beglaubigung der Zustimmung anfallen, hat die Gemeinschaft zu tragen, nicht der Erwerber10. Die Zustimmung der Eigentümerversammlung durch Mehrheitsbeschluss ist dem Grundbuchamt durch Niederschrift über die Beschlussfassung nachzuweisen, bei der die Unterschriften analog § 24 Abs. 6 öffentlich zu

40

1 OLG Hamm v. 8.7.1991 – 22 U 259/90, DNotZ 1992, 232; OLG Hamm v. 14.3.1996 – 22 U 25/95, WuM 1997, 289. 2 BayObLG v. 3.7.1964 – BReg 2 Z 90/64, DNotZ 1964, 722. 3 OLG Hamm v. 8.3.2001 – 15 W 55/01, NJW-RR 2001, 1525; OLG Frankfurt/M. v. 20.5. 2003 – 20 W 169/03, NJW-RR 2004, 524. 4 OLG Hamm v. 8.3.2001 – 15 W 55/01, ZfIR 2001, 843 = NJW-RR 2001, 1525; OLG Frankfurt/M. v. 20.5.2003 – 20 W 169/03, NJW-RR 2004, 524. 5 OLG Frankfurt/M. v. 30.9.2010 – 20 W 320/10, ZWE 2011, 337; OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – 3 Wx 263/09, RNotZ 2010, 258; vgl. auch Heggen, RNotZ 2010, 455 ff. und NotBZ 2009, 401 ff. Zu den Notarkosten für die Beglaubigung der Verwalterbestellung BGH v. 23.10.2008 – V ZR 89/08, MittBayNot 2008, 321 und OLG Braunschweig v. 11.6.2007 – 2 W 66/07, IMR 2007, 361. 6 BayObLG v. 7.12.1995 – 2 Z BR 72/95, NJW-RR 1991, 978. 7 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg. 2 Z 25/91, MittBayNot 1991, 170 = NJW-RR 1991, 978; OLG Oldenburg v. 10.10.1978 – 2 Wx 32/78, DNotZ 1979, 33. Vgl. KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, RNotZ 2009, 479 bei Vorlage der Nichterklärung der Verwalterbestellung. 8 BayObLG v. 7.12.1995 – 2 Z BR 72/95, BayObLGZ 1995, 407 = NJW-RR 1996, 524. 9 OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – I-3 Wx 176/03, RNotZ 2004, 91; AG Osterholz-Scharmbeck v. 30.10.2000 – 13 C 1178/99, NZM 2001, 201. 10 KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, ZfIR 1997, 553. Vgl. Schneider/Karsten, RNotZ 2011, 238. Zur Hinweispflicht des Notars auf die in der Praxis regelmäßig nicht gewollte Mitwirkung des Verwalters s. OLG Zweibrücken v. 18.3.2010 – 3 W 41/10, MietRB 2010, 269.

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§ 12

Veräußerungsbeschränkung

beglaubigen sind1. Hinsichtlich der Funktion der unterzeichnenden Personen (z.B. Verwaltungsbeiratsvorsitzender) sind hingegen Nachweise nicht zu erbringen2. Umstritten ist, ob der Verwalter ein Sonderentgelt für die Erteilung der Zustimmung verlangen kann. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn dies nicht vereinbart wurde. Sieht die Vereinbarung, die auch das Zustimmungserfordernis enthält, oder der Verwaltervertrag ein entsprechendes Entgelt vor, so darf es sich nur um eine angemessene Pauschale, nicht um einen Prozentsatz aus dem Kaufpreis handeln3. Auch insoweit ist Kostenschuldner nicht der Erwerber4.

V. Aufhebung des Zustimmungserfordernisses (Abs. 4) 41

Die Aufhebung des Zustimmungserfordernisses ist durch Vereinbarung (§ 10 Abs. 3), aber auf Grund der gesetzlichen Anordnung einer diesbezüglichen Beschlusskompetenz auch durch Beschluss mit Stimmenmehrheit möglich (§ 12 Abs. 4 Satz 1)5. Zulässig ist auch die Erleichterung der Veräußerungsbeschränkung z.B. durch weitere Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis6. Ältere entgegenstehende Vereinbarungen, wonach die Aufhebung des Zustimmungserfordernisses durch Mehrheitsbeschluss nicht zulässig ist, sind auf Grund der gesetzlichen Neuregelung nicht mehr maßgeblich7. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich angeordnet, dass die Aufhebung und Erleichterung der Veräußerungsbeschränkung durch Beschluss nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann. Insoweit ist diese Vorschrift somit zwingend (§ 12 Abs. 4 Satz 2). Die mehrheitliche Abschaffung des Zustimmungserfordernisses bedarf keiner Begründung; sie kann auf Grund der gesetzgeberischen Anordnung ordnungsgemäßer Verwaltung nicht widersprechen8.

42

Die Grundbucheintragung erfordert bei einer Änderung der Vereinbarung die Bewilligung aller Wohnungseigentümer in der Form des § 29 GBO und die Zustimmung dinglich Berechtigter, die nachteilig betroffen sein können, ausgenommen die Gläubiger von Grundpfandrechten und Reallasten (§ 5 Abs. 4). Zu einer Löschung auf Grund des Zustimmungserfordernisses ist dagegen keine Bewilligung erforderlich; ausreichend ist das Beschlussprotokoll mit öffentlicher Beglaubigung der gemäß § 24 Abs. 6 erforderlichen Unterschriften (Abs. 4 Satz 3)9. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten ist nicht erforderlich. Ein Nachweis, dass der Beschluss rechtskräftig ist, kann nicht verlangt werden. Die eingetragene Veräußerungsbeschränkung ist auf Antrag eines Wohnungseigentümers zu löschen (§ 12 Abs. 4 Satz 3). Für den Nachweis gilt § 26 Abs. 3 entsprechend. Da

1 BayObLG v. 29.12.1961 – 2 Z 214/61, BayObLGZ 1961, 392 = DNotZ 1962, 312. 2 LG Aachen v. 9.11.1984 – 3 T 391/83, MittRhNotK 1985, 13; LG Wuppertal v. 24.9.1984 – 6 T 669/84, MittRhNotK 1985, 11. 3 KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, ZfIR 1997, 553; ausführlich Füllbeck, ZMR 2012, 1 ff. 4 Schneider/Karsten, RNotZ 2011, 238 (241). 5 S. nur Drasdo, RNotZ 2007, 264 ff.; Wilsch, NotBZ 2007, 305 ff.; Böttcher, ZNotP 2007, 373 ff.; Böhringer/Hintzen, Rpfleger 2007, 353 ff.; Schüller, RNotZ 2011, 203 (221). 6 Ebenso Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2906. 7 Vgl. OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, NZM 2009, 163. 8 Ebenso Schultzky in NK-BGB, § 12 WEG Rz. 21; a.A. Demharter, NZM 2006, 489 (492). 9 OLG München v. 9.8.2011 – 34 Wx 248/11, NotBZ 2012, 61 = ZfIR 2011, 732.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

keine Pflicht zur Grundbuchberichtigung besteht, ist auf eine im Grundbuch eingetragene Veräußerungsbeschränkung kein Verlass mehr1. Für die Beschlussfassung gilt hinsichtlich der Mehrheit eine in der Vereinbarung getroffene Bestimmung, sonst das Kopfprinzip (§ 25 Abs. 2). Eine allgemeine Vereinbarung hinsichtlich der Stimmgewichtung in der Teilungserklärung gilt auch für die Beschlussfassung nach § 12 Abs. 4, § 12 Abs. 4 Satz 2 schließt es nur aus, dass eine spezielle Bestimmung getroffen wird, die die Beschlussfassung über die Abschaffung des Zustimmungserfordernisses erschwert.

43

Das Zustimmungserfordernis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer2 und bei Bestehen einer entsprechenden Öffnungsklausel auch durch Beschlussfassung wieder neu eingeführt werden. Wird der Beschluss über die Abschaffung nach Anfechtung aufgehoben, ist die Veräußerungsbeschränkung nach Vorliegen des rechtskräftigen Urteils auf Antrag mittels einer Urteilsausfertigung wieder im Grundbuch einzutragen. Ein zwischenzeitlicher gutgläubiger Erwerb ist nur möglich, wenn das Zustimmungserfordernis zu diesem Zeitpunkt bereits gelöscht war. Hat ein zwischenzeitlicher gutgläubiger Erwerb stattgefunden, ist umstritten, ob die Veräußerungsbeschränkung wieder eingetragen werden kann3. Eine Grundbuchberichtigung ist nach grundbuchrechtlichen Grundsätzen nach einem gutgläubigem Erwerb nicht mehr möglich. Allerdings sind die Wohnungs- und Teileigentümer verpflichtet, der Eintragung im Wege der Vereinbarung zuzustimmen.

44

Um einen Schutz der Eigentümergemeinschaft gegen unerwünschte Veräußerungen und ein Eindringen unzuverlässiger Personen in die Gemeinschaft auch nach beschlussmäßiger Aufhebung des Zustimmungserfordernisses zu verhindern, werden Vorkaufsrechte und Übertragungspflichten vorgeschlagen4. Allerdings nehmen diese dem Wohnungs- und Teileigentum – anders als § 12 – die Verkehrsfähigkeit. Sie sind zudem teuer und komplizierter zu handhaben.

45

§ 13 Rechte des Wohnungseigentümers (1) Jeder Wohnungseigentümer kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 14, 15 berechtigt. An den sonstigen Nutzungen

1 Zutr. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2906. 2 Spielbauer/Then, § 12 WEG Rz. 12. 3 Bejahend Abramenko, Das neue WEG in der anwaltlichen Praxis, 2007, § 3 Rz. 8; verneinend Wilsch, NotBZ 2007, 305 (309); Böttcher, ZNotP 2007, 373 (376); Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2906 Fn. 119a. 4 So aber Schultzky in NK-BGB, § 12 Rz. 21. Krit. Drasdo, RNotZ 2007, 264 ff.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

des gemeinschaftlichen Eigentums gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil nach Maßgabe des § 16. Inhaltsübersicht . .

Rz. 1 1

.

3

.

6

II. Rechte am Sondereigentum . . . 1. Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Grenzen im Innenverhältnis . . . . . . bb) Gesetzliche Grenzen im Außenverhältnis . . . . . . cc) Rechte Dritter . . . . . . . c) Bewohnen . . . . . . . . . . . . . d) Vermietung und Verpachtung aa) Beschränkungen des Rechts zur Vermietung . . bb) Gegenstand des Mietvertrags . . . . . . . . . . . . . . cc) Kollision mietvertraglicher Regelungen mit dem WEG . . . . . . . . . . . . . e) Sonstige Nutzungen . . . . . . 2. Ausschließungsrechte . . . . . . . a) Zivilrechtliche Ansprüche . . b) Öffentlich-rechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 10 10 11

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand des § 13 . . . . . . . 2. Schutz des Wohnungseigentümers durch Art. 14 GG . . . . . 3. Weitere Rechte und Besitz des Wohnungseigentümers . . . . .

III. 1. 2. 3.

Rechte am Miteigentum . . . . . Recht zum Mitgebrauch . . . . . Grenzen des Mitgebrauchs . . . . Anteil an den sonstigen Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 4. Ansprüche bei Eingriff in das Gemeinschaftseigentum . . . . . IV. 1. 2. 3.

12 18 19 20 22

4.

23 27 29 46 48 49 54 56 56 59

5.

6. 7. 8.

Sondernutzungsrechte . . . . . . Gegenstand . . . . . . . . . . . . . Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . Begründung . . . . . . . . . . . . . a) Durch Vereinbarung . . . . . . b) Nachträgliche Zuordnung von Sondernutzungsrechten . c) Durch Beschluss . . . . . . . . d) Durch faktischen Alleingebrauch . . . . . . . . . . . . . e) Durch Umdeutung fehlerhaft begründeten Sondereigentums? . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt des Sondernutzungsrechts a) Nutzungsbefugnis . . . . . . . b) Pflichten des Sondernutzungsberechtigten . . . . . . . c) Belastung und Pfändung des Sondernutzungsrechts . . . . Das Sondernutzungsrecht bei Eigentümerwechsel . . . . . . . . a) Das nicht eingetragene Sondernutzungsrecht . . . . . b) Das eingetragene Sondernutzungsrecht . . . . . . . . . . Übertragung, Abänderung und Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . Ansprüche gegen den angeblich Sondernutzungsberechtigten . . Ansprüche des Sondernutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . .

62 66 68 71 73 73 78 83 86 89 90 90 97 102 104 104 107 109 113 115

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Schrifttum: Abramenko, Zur vertraglichen Bindung des Mieters an die Betriebskostenabrechnung des Wohnungseigentumsverwalters, ZMR 1999, 677; Armbrüster, Kollisionen zwischen Gemeinschaftsordnung und Mietvertrag, ZWE 2004, 217; Böhringer, Begründung und spätere Veränderung von Sondernutzungsrechten, NotBZ 2003, 285; Bonifacio, Zwei Vorschläge für eine Weiterentwicklung des Wohnungseigentumsrechts, ZWE 2011, 105; Bruns, Störungsabwehr und Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2011, 337; Derleder, Die Auswirkungen der neuen Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümer nach der WEG-Reform auf das Mietverhältnis, WuM 2008, 444; Dötsch, „Vergemeinschaftung“ öffentlich-rechtlicher Abwehransprüche durch Wohnungseigentümergemeinschaft?, ZMR 2010, 573; Drasdo, Umsetzung von WEG-Beschlüssen im Mietverhältnis nach der WEG-Reform, ZMR 2008, 421; Häublein, Sondernutzungsrechte

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2000; Hogenschurz, Das Sondernutzungsrecht nach WEG, 2008; Horst, Nachbarrechtliche Schnittstellen der WEG-Reform, DWE 2008, 4; Klühs, Zugang der Zuweisungserklärung bei zeitlich gestreckter Begründung von Sondernutzungsrechten, ZNotP 2010, 177; Kümmel, Abwehransprüche der Wohnungseigentümer gemäß § 1004 BGB gegen Mieter und sonstige Nutzer des Sonderund Gemeinschaftseigentums, ZWE 2008, 273; Langenberg, Die Betriebskosten der vermieteten Eigentumswohnung, NZM 2004, 361; Lüke, Vermietung von Sondereigentum unter Berücksichtigung der Aufgaben des Verwalters, ZWE 2004, 291; Merle, Zur Übertragung sog. Sondernutzungsrechte, Rpfleger 1978, 86; Müller, Nutzung und Gebrauch von Sonder- und Gemeinschaftseigentum bei Vermietung von Wohnungs- und Teileigentum, ZMR 2001, 506; Ott, Das Sondernutzungsrecht im Wohnungseigentum, 2000; Reichert, Das Hausrecht in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2009, 289; Schmid, Gewerbebetriebe und Berufsausübung im Wohnungs- und Teileigentum, GuT 2010, 70; Schmenger, Begründung, Änderung, Übertragung und Erlöschen von dinglichen und schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten, BWNotZ 2003, 73; Schuschke, Die Zwangsvollstreckung in Sondernutzungsrechte, NZM 1999, 830; Wenzel, Der Störer und seine verschuldensunabhängige Haftung im Nachbarrecht, NJW 2005, 241; Wenzel, Hausverbot gegen Lebensgefährten, ZWE 2009, 165.

I. Allgemeines 1. Gegenstand des § 13 § 13 regelt die Befugnisse des Wohnungseigentümers am Sonder- und am Miteigentum. Mit dem Sondereigentum kann der Wohnungseigentümer grundsätzlich „nach Belieben verfahren“. Ihm stehen damit im Grundsatz die Rechte des Eigentümers an Sachen nach § 903 BGB zu. Auch bezüglich das Gemeinschaftseigentums regelt § 13 eine grundlegende Mitberechtigung am Gebrauch und an den Nutzungen und knüpft damit an die Berechtigung der Teilhaber an einem Gegenstand in der Bruchteilsgemeinschaft gem. § 743 Abs. 2 BGB an. Dies verdeutlicht, dass das Wohnungseigentum kein beschränkt dingliches Recht ist, sondern echtes Eigentum1.

1

Allerdings sind die Nutzungs- und Abwehrrechte des Wohnungseigentümers hinsichtlich des Gemeinschafts-, aber auch hinsichtlich des Sondereigentums insbesondere durch die Regelungen der §§ 14, 15 stärker eingeschränkt als bei sonstigem Grundstückseigentum, für das die Regelungen der §§ 906 ff. BGB gelten. Die Notwendigkeit dafür ergibt sich schon aus dem engen Zusammenleben der Wohnungseigentümer. Der Wohnungseigentümer hat mehr Einwirkungen auf sein Eigentum zu dulden als der Grundstückseigentümer, was allerdings nicht davon befreit, dass jeder Eingriff für sich genommen gerechtfertigt sein muss.

2

2. Schutz des Wohnungseigentümers durch Art. 14 GG Das Eigentum des Wohnungseigentümers unterfällt dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG2. Als verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG begrenzt allerdings § 14, der als Grundnorm des innergemeinschaftlichen Nachbarrechts eine notwendige 1 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = NJW 1992, 978; kritisch de lege ferenda Bonifacio, ZWE 2011, 105. 2 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220; BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, ZMR 2005, 634; BVerfG v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Schranke zu § 13 bildet, die weitgehende Freiheit des Wohnungseigentümers zur Verfügung und Nutzung seines Wohnungseigentums1. Der Schutz des Wohnungseigentums durch Art. 14 GG hat nicht nur Bedeutung gegenüber dem Staat, etwa bei baurechtlichen Genehmigungen. Die objektive Wertordnung der Grundrechte wirkt auch in das Privatrecht hinein. Bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen sind die grundrechtlich geschützten Positionen der Wohnungseigentümer zu beachten. 4

Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG ist demnach bei der Auslegung der §§ 13 ff. zu berücksichtigen, insbesondere bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Nachteils im Sinne des § 14 Nr. 1 WEG2. Stehen sich insoweit die Grundrechte mehrerer Eigentümer gegenüber, sind sie nach der Lehre der praktischen Konkordanz zu einem gerechten Ausgleich zu bringen3. Der Anspruch der Wohnungseigentümer auf ungestörte Nutzung ihres Sondereigentums unterliegt also verfassungsrechtlichen Schranken. Auch das Eigentumsrecht des störenden Eigentümers ist zu berücksichtigen. Abwehransprüche wegen Lärms können deshalb nur soweit geltend gemacht werden, wie sie zur Beseitigung der Störung erforderlich sind. Auf der anderen Seite ist es aber nicht gerechtfertigt, wenn von einem Wohnungseigentümer die Hinnahme einer sein Sondereigentum störenden baulichen Veränderung verlangt wird4.

5

Ein Verfassungsverstoß kann sich auch dadurch ergeben, dass die Eigentumsrechte des Wohnungseigentümers bei einem Beschluss der Wohnungseigentümer über die Nutzung des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums nach § 15 völlig außer Acht bleiben oder nicht ausreichend berücksichtigt werden. Nächtliche Ruhestörungen durch Besucher rechtfertigen deshalb keinen Beschluss über ein allgemeines Besuchsverbot5. 3. Weitere Rechte und Besitz des Wohnungseigentümers

6

Neben den in § 13 genannten Rechten ist der Wohnungseigentümer – wie sich aus § 12 ergibt – berechtigt, sein Wohnungseigentum zu veräußern. Ihm steht auch das „mindere Recht“ zu, es zu belasten6.

7

Der Wohnungseigentümer ist hinsichtlich seines Sondereigentums und der ihm zugeordneten Sondernutzungsrechte7 Teilbesitzer (§ 865 BGB). Er kann daher Besitzschutzansprüche auf Wiedereinräumung des ihm im Wege der verbotenen Eigenmacht entzogenen Alleinbesitzes gegen andere Wohnungseigentümer und Dritte gemäß §§ 859, 861, 862 BGB geltend machen, auch wenn er als Vermieter nur mittelbarer Besitzer ist (§§ 868, 869 BGB)8. 1 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220. 2 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220; BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, ZMR 2005, 634. 3 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, ZMR 2005, 634. 4 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, ZMR 2005, 634. 5 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220. 6 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 13 WEG Rz. 1. 7 BayObLG v. 5.2.1998 – 2Z BR 140/97, WuM 1998, 561; BayObLG v. 30.4.1990 – BReg 1b Z 20/89, NJW-RR 1990, 1105. 8 OLG Karlsruhe v. 22.10.2004 – 11 Wx 81/03, NZM 2005, 305.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Am Gemeinschaftseigentum ist der Wohnungseigentümer Mitbesitzer nach § 866 BGB. Ihm steht gegenüber Dritten ein Anspruch auf Wiedereinräumung seines Mitbesitzes gemäß § 861 BGB zu. Gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern ist der Besitzschutz gemäß § 866 BGB hinsichtlich der Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauchs hingegen ausgeschlossen. Nicht mehr um diese Grenzen geht es, wenn dem Wohnungseigentümer der Mitbesitz völlig entzogen wird, z.B. wenn ein anderer Wohnungseigentümer an einem gemeinschaftlichen Kellerraum Alleinbesitz begründet1.

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II. Rechte am Sondereigentum Dem Wohnungseigentümer steht als positives Recht das Recht zu, sein Sondereigentum nach Belieben zu nutzen. Ergänzt wird dies durch das negative Recht, andere von Einwirkungen auszuschließen.

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1. Nutzungsrechte a) Inhalt § 13 Abs. 1 benennt mit dem Bewohnen (Rz. 20) sowie dem Vermieten und Verpachten (Rz. 22) nur die wichtigsten Nutzungsmöglichkeiten. Daneben umfasst das Recht am Sondereigentum aber auch andere Arten der Nutzung. Ebenso kommt dem Wohnungseigentümer das Recht zu, sein Sondereigentum nicht zu nutzen2.

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b) Grenzen Die Nutzungsrechte am Sondereigentum sind nach § 13 Abs. 1 durch das Gesetz und Rechte Dritter beschränkt. Eine Einteilung der gesetzlichen Schranken lässt sich am zutreffendsten in solche, die aus dem Innenverhältnis der Wohnungseigentümer herrühren, und solche, die im Außenverhältnis bestehen, vornehmen.

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aa) Gesetzliche Grenzen im Innenverhältnis Grenzen für die Nutzung des Sondereigentums ergeben sich zunächst im Innenverhältnis aus dem Verbot der Nachteilszufügung nach § 14 Nr. 1, der Duldungspflicht nach § 14 Nr. 3 und dem Betretungsrecht nach § 14 Nr. 4.

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Daneben können sich Schranken der Nutzung auch aus dem nach § 15 Abs. 1 für die Wohnungseigentümer disponiblen Inhalt des Sondereigentums ergeben, der durch eine Vereinbarung oder einem aufgrund einer Öffnungsklausel ergangenen Beschluss bestimmt wird. Hierunter fallen vor allem die Zweckbestimmung und sonstige Gebrauchsregelungen (dazu § 15 Rz. 15 ff.). Schließlich erlaubt § 15 Abs. 2, dass der Gebrauch des Sondereigentums in bestimmten Grenzen durch Beschluss geregelt wird; wichtigstes Beispiel ist die Hausordnung (dazu § 15 Rz. 65 ff.).

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1 Vgl. BGH v. 6.4.1963 – V ZR 127/72, MDR 1973, 572. 2 BayObLG v. 2.3.1990 – 1b Z 17/89, NJW-RR 1990, 854.

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Neben diesen Normen finden die Regelungen des allgemeinen privaten Nachbarrechts nach §§ 904 ff. BGB im Verhältnis der Wohnungseigentümern untereinander grundsätzlich keine unmittelbare Anwendung1. Es fehlt zum Teil schon das Bedürfnis dafür, weil die auf das intensivierte Gemeinschaftsverhältnis zugeschnittenen Rücksichtnahmepflichten nach §§ 14, 15 weitergehen als das Nachbarrecht. Dennoch können die Wertungen des Nachbarrechts zu deren Auslegung, insbesondere dem Begriff des Nachteils im Sinne des § 14 Nr. 1 (§ 14 Rz. 3), herangezogen werden2. Aus § 906 BGB können sich wesentliche Anhaltspunkte für die Zulässigkeit von Immissionen, insbesondere von Geräuschen und Gerüchen, ergeben3. Die Wertung des § 907 BGB kann bei dem Vorhalten gefährlicher Anlagen wie z.B. Taubenschläge oder Bienenkörbe herangezogen werden.

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Die weiteren Regelungen des allgemeinen Nachbarrechts gelten zwar auch für das Sondereigentum, entfalten ihre praktische Bedeutung aber vor allem hinsichtlich der Nutzung von Sondernutzungsrechten am Gemeinschaftseigentum (Rz. 90 ff.). So können auch die Regelungen zum Überhang nach § 910 BGB wertend herangezogen werden; in analoger Anwendung des § 910 BGB ist dem Sondernutzungsberechtigten darüber hinaus ein Selbsthilferecht bei Überwuchs zuzuerkennen4. Für die Frage, ob ein Überbau des Sondernutzungsberechtigten hinzunehmen ist, kann § 912 BGB analog herangezogen werden5. Ebenso kann sich ein Anspruch auf Zahlung einer Überbaurente aus entsprechender Anwendung des § 913 BGB ergeben6. Aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 917, 918 BGB kann sich ein Notwegerecht auch auf dem Sondereigentum ergeben, wenn einem anderen Wohnungseigentümer sonst kein Zugang zu seinem Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht möglich ist7. Auch aus den Wertungen des Landesnachbarrechts können über § 14 Nr. 1 Einschränkungen des Sondereigentums und von Sondernutzungsrechten folgen, etwa hinsichtlich der Pflanzabstände8. Die Ausschlussfristen des landesrechtlichen Nachbarrechts gelten hingegen auch nicht analog9.

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Auch das öffentliche Nachbarrecht gilt zwischen Wohnungseigentümern nicht unmittelbar, sondern ist wie das private Nachbarrecht im Rahmen der Auslegung der §§ 14, 15 heranzuziehen10. Erforderlich ist allerdings, dass die Nor1 A.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 13 WEG Rz. 3. 2 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 42; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 12. 3 OLG Frankfurt v. 13.9.2005 – 20 W 87/03, ZWE 2006, 80 (Taubenhaltung); BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69 (Außenlüftungsanlage); BayObLG v. 12.4.2000 – 2Z BR 151/99, WuM 2001, 141 (Küchengerüche). 4 KG v. 13.6.2005 – 24 W 115/04, NZM 2005, 745; a.A. OLG Düsseldorf v. 27.6.2001 – 3 Wx 79/01, ZMR 2001, 910. 5 KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331. 6 AG Lehrte v. 27.4.2010 – 14 C 25/10, ZMR 2010, 727. 7 OLG München v. 2.6.2008 – 32 Wx 44/08, MietRB 2009, 108. 8 BGH v. 28.9.2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20 = NJW 2007, 3636; OLG München v. 11.1.2006 – 34 Wx 150/05, OLGR 2006, 213; OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372; BayObLG v. 20.8.1987 – BReg 2 Z 50/87, ZMR 1988, 23; BayObLG v. 4.2.1982 – BReg 2 Z 9/81, BayObLGZ 1982, 69. 9 OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, ZMR 2003, 372. 10 A.A. Commichau in MünchKomm-BGB, § 13 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 13 WEG Rz. 3.

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men dem Schutz des anspruchstellenden Wohnungseigentümer dienen, mithin drittschützend sind1. So können die Vorschriften der Immissionsschutzgesetze zur Ermittlung zulässiger Lärmimmissionen herangezogen werden2. Auch haben die baurechtlichen Vorschriften über Abstandsflächen nachbarschützenden Charakter3. Ein Eigentümer einer denkmalgeschützten Wohneinheit kann Drittschutz beanspruchen, wenn ein zugelassenes Vorhaben zu Lasten des betroffenen Denkmals den „objektiv gebotenen denkmalschutzrechtlichen Umgebungsschutz“ nicht einhält4. Die Regelungen über die Außenfarben nach der Landesbauordnung dienen hingegen allein dem öffentlichen Interesse und haben keine nachbarschützende Funktion5. Die gesetzlichen Schranken sind im Innenverhältnis abdingbar. Die Wohnungseigentümer können z.B. bei einer Mehrhausanlage anstelle der §§ 14, 15 die Geltung allgemeinen Nachbarrechts vereinbaren; dadurch kann eine sog. faktische Realteilung erreicht werden (§ 14 Rz. 14)6. Ausreichend ist dazu die Bestimmung in der Teilungserklärung, dass die einzelnen Eigentümer einer Reihenhausanlage wirtschaftlich soweit wie möglich so gestellt werden sollen, als ob sie Alleineigentümer der betreffenden Grundstücks- und Gebäudeeinheit seien7. Wenn die wohnungseigentumsrechtlichen Vorschriften über bauliche Veränderungen wirksam ausgeschlossen worden sind, gilt insoweit das private und öffentliche Nachbarrecht8. Die Wohnungseigentümer können auch die allgemeinen nachbarrechtlichen Normen etwa über Abstandsflächen abbedingen. Das gilt unabhängig davon, ob sie zum privaten oder öffentlichen Nachbarrecht gehören und ob ihnen drittschützender Charakter zukommt9.

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bb) Gesetzliche Grenzen im Außenverhältnis Im Außenverhältnis gegenüber Dritten ergeben sich die Schranken vor allem aus den Vorschriften des privaten und öffentlichen Nachbarrechts. Es gelten insoweit dieselben Grenzen wie auch bei anderem Grundeigentum10.

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cc) Rechte Dritter Unter den Rechten Dritter sind die beschränkt dinglichen Rechte (Reallasten, Grundpfandrechte, Nießbrauch, Dienstbarkeiten oder Dauerwohnrechte) dieser am Wohnungseigentum zu verstehen11. 1 OLG Frankfurt v. 17.5.2005 – 20 W 132/03, juris; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 12; Spielbauer/Then, § 13 WEG Rz. 3. 2 Vgl. BVerfG v. 17.11.2009 – 1 BvR 2717/08, NZM 2010, 154 zu Musik als Ruhestörung. 3 BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472. 4 VG Aachen v. 3.5.2010 – 3 L 37/10, juris. 5 OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, ZMR 2008, 566. 6 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 43. 7 OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, ZMR 2008, 566. 8 BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, ZMR 2001, 563; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; LG Itzehoe v. 10.3.2009 – 11 S 30/08, ZWE 2009, 260 m. Anm. Becker, ZWE 2009, 258 (259). 9 BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, ZMR 2001, 563; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 45. 10 Siehe dazu den Überblick bei Bassenge in Palandt, BGB, § 903 Rz. 11 ff. 11 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 57.

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c) Bewohnen 20

Bewohnen meint jede dauernde oder zeitweise Nutzung des Wohnungseigentums zu Wohnzwecken. Der Wohnungseigentümer kann dabei die Wohnung allein oder gemeinsam mit Dritten nutzen1. Ihm steht das Recht zu, in seinem Wohnungseigentum Gäste zu empfangen, auch zahlreiche und über einen längeren Zeitraum2.

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Das Recht zum Bewohnen umfasst das Hausrecht am Sondereigentum. Das Hausrecht verschafft dem Wohnungseigentümer das Recht, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er Zutritt zu seinem Sondereigentum gestattet oder wem er ihn verwehrt3. Eingriffe in das Hausrecht sind unter den Voraussetzungen des § 123 StGB als Hausfriedensbruch strafbar. Der Wohnungseigentümer kann auf dieser Grundlage für sein Sondereigentum daher ohne weiteres Dritten – auch anderen Wohnungseigentümern oder anderen Mietern – ein „Hausverbot“ erteilen; wodurch er freilich das Betretungsrecht des § 14 Nr. 4 nicht ausschließen kann. Bei Vermietung des Wohnungseigentums geht das Hausrecht auf den Mieter über4. Die übrigen Wohnungseigentümer sind dagegen keine (Mit-)Inhaber des Hausrechts am Sondereigentum. Sie können kein Aufenthaltsverbot für das Sondereigentum beschließen5. Dies können sie auch nicht durch den Beschluss eines Hausverbots für die im Gemeinschaftseigentum stehenden Wege und Treppenhäuser umgehen, um Dritten an dem Zugang zu der Wohnung zu hindern6. Derartige Mehrheitsbeschlüsse sind wegen Sittenwidrigkeit nichtig (s. § 15 Rz. 99)7. d) Vermietung und Verpachtung

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Die Vermietung von Wohnungseigentum ist neben dem Selbstbewohnen die bedeutsamste Nutzungsart. Sie ist nach Abs. 1 dem Wohnungseigentümer grundsätzlich in beliebigem Umfang erlaubt. Solange er die durch die Zweckbestimmung (s. § 15 Rz. 15 ff.) und die durch §§ 14, 15 vorgegebenen Grenzen beachtet, darf er die Wohnung auch an einen gewerblichen oder freiberuflichen Mieter oder an häufig wechselnde Feriengäste8 vermieten. aa) Beschränkungen des Rechts zur Vermietung

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Die Wohnungseigentümer können die Vermietung als Nutzungsrecht durch Vereinbarung völlig ausschließen, weil sie zutreffender Auffassung nach nicht zu dem Kernbereich des Wohnungseigentums gehört, der Ausschluss nicht sittenwidrig (§ 138 BGB) ist und auch keine Durchbrechung des § 137 Satz 1 BGB

1 2 3 4 5 6 7

BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220. Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093. BGH v. 20.1.2006 – V ZR 134/05, NJW 2006, 1054; Reichert, ZWE 2009, 289. Reichert, ZWE 2009, 289. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220. Reichert, ZWE 2009, 289. Wenzel, ZWE 2009, 165 (166); Reichert, ZWE 2009, 289 (293); Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 12. 8 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093.

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darstellt1. Zwar kann ein Vermietungsverbot eine erhebliche wirtschaftliche Belastung eines Wohnungseigentümers, der zur Eigennutzung nicht in der Lage ist, bedeuten. Die Wohnungseigentümer können aber ein berechtigtes Interesse daran haben, sich vor einem Eindringen Dritter in die Gemeinschaft zu schützen. Die Schutzwürdigkeit des Interesses ergibt sich bereits aus § 12. Auch kann die Vermietung den Charakter einer Wohnanlage ändern, weil die vermietenden Eigentümer häufig andere Interessen verfolgen als die selbstnutzenden2. Praktisch wichtiger ist indes die erst recht zulässige Vereinbarung einer Vermietungsbeschränkung, z.B. hinsichtlich der Vermietung als Ferienwohnung. Möglich ist es auch, in der Teilungserklärung die Vermietung der Eigentumswohnung von der Zustimmung des Verwalters abhängig zu machen3. Das gilt ebenso für die Vermietung von Teileigentum4. Wird die Zustimmung des Verwalters nur zur Vermietung verlangt, gilt das Zustimmungserfordernis in der Regel nicht für eine unentgeltliche Nutzungsüberlassung5. Nach § 19 Abs. 2, Abs. 3 AGG i.V.m. § 134 BGB sind Vermietungsbeschränkungen oder Zustimmungserfordernisse, die an die Rasse oder ethnische Herkunft anknüpfen, allerdings grundsätzlich nichtig6. Die Zustimmungsbefugnis kann in der Vereinbarung dahin begrenzt werden, dass die Zustimmung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder bei einer zu erwartenden Beeinträchtigung versagt werden darf. Aber auch ohne eine solche Regelung soll nach h.M. die Zustimmung in entsprechender Anwendung von § 12 Abs. 2 Satz 1 nur aus wichtigem Grund verweigert werden dürfen7. Eine zu Unrecht erfolgte Verweigerung des Zustimmungserfordernisses kann Schadenersatzansprüche des vermietungswilligen Wohnungseigentümers begründen8.

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Ein die Vermietung des Sondereigentums ausschließender oder beschränkender Beschluss ist nichtig, weil der Gemeinschaft insoweit die Beschlusskompetenz fehlt9. Dies gilt aber nicht bei der Vermietung von Gemeinschaftseigentum, z.B. von Garagen und Stellplätzen, weil für das Gemeinschaftseigentum grundsätzlich Beschlusskompetenz besteht (s. § 15 Rz. 108)10.

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Ein unter Missachtung der Vermietungsbeschränkung oder des Zustimmungserfordernisses geschlossener Mietvertrag ist wirksam, da die Beschränkung nur

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1 BayObLG v. 24.6.1975 – 2 Z 41/75, ZMR 1976, 313; Schmid, GuT 2010, 71 (75); Riecke in Riecke/Schmid, Anh zu § 13 WEG Rz. 1 ff.; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 65; Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 4; vgl. auch Armbrüster, ZWE 2004, 217 (221), der eine Berufung auf das Vermietungsverbot im Einzelfall wegen Verstoßes gegen das wohnungseigentumsrechtliche Treuegebot für unwirksam hält. 2 So auch Armbrüster in FS für Bub, 1 (9 f.). 3 BGH v. 15.6.1962 – V ZB 2/62, BGHZ 37, 203; OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 124/03, NZM 2004, 231; AG Dortmund v. 30.3.2010 – 512 C 75/09, WuM 2010, 318. 4 BayObLG v. 25.9.2003 – 2Z BR 137/03, ZMR 2004, 133; vgl. auch VerfGH Berlin v. 6.12.2002 – 188/01 WuM 2003, 39. 5 OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, ZMR 2010, 469. 6 Zu weitgehend Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 65. 7 BayObLG v. 14.9.1987 – BReg 2 Z 38/87, ZMR 1988, 106; Armbrüster, ZWE 2004, 217 (222). 8 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 141/03, ZfIR 2004, 378. 9 OLG Celle v. 4.11.2004 – 4 W 176/04, NZM 2005, 184; Schmid, GuT 2010, 71 (75). 10 OLG Frankfurt v. 22.6.2006 – 20 W 152/04, NJW-RR 2007, 889.

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die Wohnungseigentümer untereinander bindet; § 12 Abs. 3 ist nicht entsprechend anwendbar1. Der vereinbarungswidrig vermietende Wohnungseigentümer kann allerdings auf Beseitigung und Unterlassung der Gebrauchsüberlassung in Anspruch genommen werden (s. § 15 Rz. 51, 120 ff.). Hat er gegen ein Zustimmungserfordernis verstoßen, kann er sich gegen den Anspruch mit dem Einwand verteidigen, dass der Verwalter oder die Wohnungseigentümer zur Zustimmung verpflichtet seien (§ 242 BGB, „dolo facit qui petit quod statim redditurus est“). Der zur Unterlassung verurteilte Wohnungseigentümer muss zumutbare Bemühungen zur Beendigung des Mietvertrags unternehmen. Steht ihm kein Kündigungsgrund zur Seite, muss er – ggf. gegen eine finanzielle Entschädigung – einen Aufhebungsvertrag oder eine Änderung auf eine erlaubte bzw. zustimmungsfähige Nutzung durch den Mieter herbeiführen2. bb) Gegenstand des Mietvertrags 27

Gegenstand des Mietverhältnisses ist, wenn im Mietvertrag nichts anderes geregelt ist, nicht nur das Sondereigentum, sondern auch das Recht auf Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums; jedenfalls soweit es mit der Nutzung der gemieteten Räume zusammenhängt3. Das Ausübungsrecht des Mieters für den Mitgebrauch folgt nicht aus § 13 Abs. 1, sondern mittelbar aus § 14 Nr. 2 und Nr. 14. Bei der Nutzung des Gemeinschaftseigentums hat der Mieter allerdings die Grenzen des Rechts zu beachten, die sich aus §§ 14, 15, der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung ergeben.

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Der Sondereigentümer kann zudem seine Sondernutzungsrechte gemeinsam oder isoliert vermieten. Dass die Flächen im Gemeinschaftseigentum stehen, hindert nicht die schuldrechtliche Übertragung der Nutzungsbefugnisse. cc) Kollision mietvertraglicher Regelungen mit dem WEG

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Auf die vertragliche Ausgestaltung des Mietverhältnisses nimmt das WEG keinen Einfluss, auch die Wohnungseigentümer können den Inhalt des durch einen Sondereigentümer abgeschlossenen Mietvertrag nicht vorgeben. Dies kann dazu führen, dass die mietvertraglichen Regelungen mit den für die Wohnungseigentümergemeinschaft maßgeblichen gesetzlichen, vertraglichen oder beschlossenen Vorgaben unvereinbar sind. In diesem Fall kann sich der vermietende Wohnungseigentümer kollidierenden Ansprüchen des Mieters aus dem Mietvertrag und der Wohnungseigentümer aus § 14 Nr. 2 ausgesetzt sehen (s. § 14 Rz. 17). Auch können die übrigen Wohnungseigentümer in bestimmten Fällen (dazu s. Rz. 33) den Mieter unmittelbar auf Unterlassung nach § 1004 BGB in Anspruch nehmen, mit der Folge, dass der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrags vom vermietenden Wohnungseigentümer verlangen kann. Schließlich kann der Wohnungseigentümer von anderen Wohnungseigentümern auf Schadensersatz aus § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis und § 278 BGB wegen der Nutzung seines Eigentums durch den Mie1 Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 14; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 67; Armbrüster, ZWE 2004, 217 (222). 2 OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 180/03, NZM 2004, 231; Schmid, GuT 2010, 71 (75). 3 OLG Düsseldorf v. 15.6.2004 – 3 Wx 97/04, NJW-RR 2005, 163. 4 Vgl. Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 40; Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 41.

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ter in Anspruch genommen werden (siehe § 14 Rz. 18). Eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund durch den Wohnungseigentümer wegen die Kollision mietvertraglicher Rechte mit Regelungen des Wohnungseigentumsrechts ist unzulässig1. Auch ist der Mieter nicht aufgrund seiner Schadensminderungspflicht verpflichtet, den Mietvertrag zu kündigen2. Bei Abschluss des Mietverhältnisses sollte deshalb darauf geachtet werden, dass der Inhalt des Mietvertrags dem in der Wohnungseigentümergemeinschaft geltenden Recht angepasst ist. Selbst bei einer anfänglichen Kongruenz können aber Spannungslagen dadurch entstehen, dass die Wohnungseigentümer die in der Gemeinschaft geltenden Regeln später, insbesondere durch Mehrheitsbeschluss, verändern. Die Problematik hat sich durch die Erweiterung der Beschlusskompetenzen im Rahmen der WEG-Reform 2007 verschärft. Ein Spannungsfeld kann insbesondere im Hinblick auf die folgenden Punkte entstehen:

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(1) Das mietvertragliche Gebrauchsrecht kann der vereinbarten Zweckbestimmung des Wohnungseigentums (dazu § 15 Rz. 15) widersprechen oder über diese hinausgehen, z.B. wenn eine als „Café“ bezeichnete Teileigentumseinheit als Nachtclub vermietet wird. Die Vermietung zu einer abweichenden Nutzung ist dann unproblematisch, wenn sie bei typisierender Betrachtung nicht stärker stört als die zulässige Nutzung. Insoweit gilt dasselbe wie bei einer abweichenden Nutzung durch den Eigentümer (s. § 15 Rz. 17)3.

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Geht die vertraglich eingeräumte Nutzung darüber hinaus, können die übrigen Wohnungseigentümer Unterlassung der abweichenden Nutzung von dem vermietenden Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 3, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen. Mit dem Anspruch kann allerdings nur ein Einwirken des Wohnungseigentümers auf seinen Mieter im rechtlich zulässigen Rahmen erreicht werden. Er kann nur darauf gerichtet sein, die konkrete Ausgestaltung der Vermietung zu ändern und die Beeinträchtigungen abzustellen4.

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Daneben steht den Wohnungseigentümern nach vorherrschender Ansicht bei einer in das Grundbuch eingetragenen Vereinbarung auch ein Unterlassungsanspruch gegen den Mieter selbst zu, mit dem unmittelbar Unterlassung des vertragswidrigen Verhaltens verlangt werden kann5. Das wird damit begründet, dass die im Grundbuch eingetragene Zweckbestimmung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 zum Inhalt des Sondereigentums wird und daher einen Abwehranspruch mit absoluter Wirkung rechtfertigt. Diese dingliche Wirkung wird von den Kritikern in Frage gestellt: Zwar könne eine gewisse verdinglichende Wirkung der Zweckbestimmung eintreten. Diese beziehe sich nach § 10 Abs. 3 jedoch nur auf die Bindung des Rechtsnachfolgers. Die von jedermann zu beachtenden Eigentumsrechte seien nur nach ihrem gesetzlichen Inhalt geschützt, der nicht durch Vereinbarungen ausgeweitet werden könne. Die Wohnungseigentümer könnten

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1 2 3 4 5

BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, NJW 1996, 714. Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 13 WEG Rz. 28. Armbrüster, ZWE 2004, 217 (218). BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, ZMR 2011, 396. OLG Karlsruhe v. 22.9.1993 – 6 U 49/93, MDR 1994, 59; OLG München v. 25.2.1992 – 25 U 3550/91, ZMR 1992, 307; Armbrüster, ZWE 2004, 217 (218); a.A. AG Hannover v. 28.8.2009 – 458 C 7007/09, ZMR 2010, 153.

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mit schuldrechtlicher Wirkung keine Verpflichtungen zu Lasten Dritter begründen. Die Einwände überzeugen aber nicht. Zutreffend ist, dass § 10 Abs. 3 die einzige im WEG benannte „dingliche“ Wirkung einer eingetragenen Vereinbarung ist. Dass sich die Wirkung des § 5 Abs. 4, wonach Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden können, darin erschöpft, ergibt sich aus dem WEG indes nicht. 34

(2) Auch kann der Inhalt des Mietvertrags mit einem im Rahmen des § 15 Abs. 2 beschlossenen Gebrauch, insbesondere dem Inhalt einer Hausordnung, kollidieren. Dadurch, dass derartige Beschlüsse während des laufenden Mietverhältnisses mit Stimmenmehrheit gegen den Willen des vermietenden Eigentümers getroffen werden können, kann eine Anpassung des laufenden Mietvertrags notwendig werden. Ein praktisch wichtiger Fall ist etwa der Beschluss über eine Beschränkung der Hundehaltung. Die beschlossene Hausordnung bindet den Mieter nicht ohne weiteres1.

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Die Einbeziehung in den Mietvertrag der zu einem bestimmten Zeitpunkt gültigen Hausordnung aufgrund einer (statischen) Verweisung auf diese und deren Beifügung ist zwar individualvertraglich und formularmäßig zulässig, hilft aber nicht bei späteren Änderungen der Hausordnung. Die Bindung des Mieters an die Hausordnung „in ihrer jeweils gültigen Fassung“ (dynamische Verweisung) im Mietvertrag verstößt hingegen gegen § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie auch für den Mieter unzumutbare Änderungen ermöglicht2. Unzumutbar ist insbesondere die Möglichkeit einer nachträglichen erheblichen Begrenzung der Tierhaltung oder der Musikausübung, wenn sich im Mietvertrag oder der anfänglich geltenden Hausordnung diesbezüglich keine Beschränkungen finden. Der vermietende Wohnungseigentümer ist daher gezwungen, mögliche unzumutbare Änderungen im Vorfeld des Mietvertragsschlusses zu erkennen und in den Mietvertrag entsprechende Vorbehalte aufzunehmen3. Diese Gesetzeslage ist unbefriedigend; Abhilfe lässt sich weder über eine Anpassung des Mietvertrags wegen Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) noch durch eine Änderungskündigung erreichen4.

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Auch bei einem Verstoß des Mieters gegen die Hausordnung steht den übrigen Wohnungseigentümern ein Unterlassungsanspruch gegen den vermietenden Wohnungseigentümer in dem eben dargestellten Rahmen aus § 15 Abs. 3, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Der Mieter kann nach zutreffender Auffassung hingegen nicht allein deshalb als Störer nach § 1004 BGB in Anspruch genommen werden, weil er sich beschlusswidrig verhält5. Der Beschluss wird anders als die Vereinbarung nicht Inhalt des Sondereigentums nach § 5 Abs. 4. Die praktischen Vorteile eines „Durchgriffs“ auf den Mieter rechtfertigen keine Begründung eines absoluten Rechts. Ein Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer nach § 1004 BGB kommt daher nur dann in Betracht, wenn ein ihr Eigentum 1 2 3 4 5

Armbrüster, ZWE 2004, 217 (223); a.A. Weidenkaff in Palandt, BGB, § 535 Rz. 20. Vgl. Armbrüster, ZWE 2004, 217 (225), Vgl. Riecke in Riecke/Schmid, Anh zu § 15 WEG Rz. 100. Riecke in Riecke/Schmid, Anh zu § 15 WEG Rz. 101. LG Nürnberg-Fürth v. 31.7.2009 – 19 S 2183/09, ZMR 2010, 69; AG Bremen v. 18.11.2003 – 8 C 228/03, juris; Briesemeister, ZWE 2010, 24; Suilmann in Bärmann/ Seuß, Rz. B 40.

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störendes Verhalten und nicht nach § 906 BGB gerechtfertigtes Verhalten des Mieters vorliegt. (3) Die Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums obliegt dem vermietenden Wohnungseigentümer nach § 14 Nr. 1. Der Mieter kann deshalb unproblematisch die Beseitigung von Mängeln am Sondereigentum vom Wohnungseigentümer verlangen. Unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB kommt ihm auch das Recht zur Selbstvornahme zu.

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Die Mängelrechte stehen dem Mieter im Grundsatz auch bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum zu. Der vermietende Wohnungseigentümer hat die notwendigen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durch die Gemeinschaft zu fordern. Er kann sich gegenüber dem Mieter nicht darauf berufen, dass für die zur Mängelbeseitigung notwendigen Maßnahmen ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft erforderlich sei, der fehle1. Der Wohnungseigentümer muss vielmehr grundsätzlich seinen Anspruch aus § 21 Abs. 4 gegenüber der Gemeinschaft geltend machen und ggf. auch gerichtlich durchsetzen2. Dass gilt jedoch dann nicht, wenn der Beseitigungsaufwand die sog. „Opfergrenze“3 überschreitet, denn dann entspricht die Instandsetzung regelmäßig nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung4. Eine Selbstvornahme nach § 536a Abs. 2 BGB scheitert insoweit am Mitgebrauchsrecht der anderen Wohnungseigentümer5. Etwas anderes gilt indes bei Notmaßnahmen, die der Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 2 selbst vornehmen könnte; diese kann auch der Mieter durchführen und Ersatz nach § 536a Abs. 2 BGB verlangen6.

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(4) Problematisch ist auch die Abrechnung der Betriebskosten. Im Mietvertrag können dem Mieter die Betriebskosten nach § 2 BetrKV auferlegt werden (siehe § 28 Rz. 26 f.). Eine Bezugnahme im Mietvertrag auf Abrechnungsbeschlüsse der Wohnungseigentümer oder die Jahresabrechnung nach § 28 genügt für die Überwälzung mangels Bestimmtheit nicht7. Die Nebenkostenabrechnung durch den Wohnungseigentümer unterliegt denselben Anforderungen wie die eines anderen Vermieters8.

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Die mit den unterschiedlichen Systemen verbundenen Schwierigkeiten sind allerdings ganz erheblich dadurch entschärft worden, dass der BGH die Abrechnung der Nebenkosten nach dem Abflussprinzip zugelassen hat9. Dies ermöglicht es, die um nicht umlagefähige Positionen (u.a. Instandhaltungsrückstel-

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1 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, NZM 2005, 820; KG v. 25.6.1990 – 8 RE Miet 2634/90, NJW-RR 1990, 1166. 2 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, NZM 2005, 820. 3 Vgl. dazu BGH v. 26.9.1990 – VIII ZR 205/89; NJW-RR 1991, 204. 4 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, NZM 2005, 820. 5 Im Ergebnis ebenso Riecke in Riecke/Schmid, Anh zu § 13 WEG Rz. 120; Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 41, der die Sebstvornahme grundsätzlich für zulässig hält, aber den Mieter Unterlassungsansprüchen der übrigen Wohnungseigentümer ausgesetzt sieht. 6 Suilmann in Bärmann/Seuß, Rz. B 48. 7 Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 16 WEG Rz. 4 8 BGH v. 23.11.1981 – VIII ZR 298/80, NJW 1982, 573. 9 BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 49/07, ZMR 2008, 444, vgl. dazu Langenberg, WuM 2009, 19; Milger, NZM 2008, 757; Derleder, WuM 2008, 444 (451).

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lung und Verwaltervergütung) bereinigte Jahresabrechnung, ergänzt um weitere Betriebskosten des Sondereigentums (z.B. Grundsteuer, Kaltwasser-, Warmwasser und Heizkosten), an den Mieter weiterzureichen1. Offen gelassen hat der BGH allerdings bisher, ob im Jahr des Mieterwechsels nach Treu und Glauben etwas anderes gelten muss2. Zur Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip sollte im Mietvertrag als Abrechnungszeitraum das für die Abrechnung nach § 28 Abs. 3 maßgebliche Kalenderjahr festgelegt werden (dazu § 28 Rz. 28). 41

Der vermietende Wohnungseigentümer sollte darauf achten, dass er die Ausschlussfrist für die Nachforderung von Betriebskosten nach § 556 Abs. 3 BGB nicht versäumt; ob für den Fristbeginn auf den Beschluss der Jahresabrechnung abzustellen ist, ist streitig (§ 28 Rz. 29 ff.). Die Erstellung der Betriebskostenabrechnung kann auch im Verwaltervertrag dem Verwalter übertragen werden3.

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(5) Bei der Regelung der Nebenkosten im Mietvertrag ist auf eine Kongruenz der Abrechnungsmaßstäbe zu achten. § 556a Abs. 1 BGB ermöglicht die Vereinbarung der in der Wohnungseigentumsanlage geltenden Umlagemaßstäbe für das Mietverhältnis. Zulässig ist es insbesondere auch, die Abrechnung von Betriebskosten nach Miteigentumsanteilen zu vereinbaren4. Allerdings kann der Mieter nach § 242 BGB eine Änderung des Abrechnungsmaßstabs verlangen, wenn die Miteigentumsanteile erheblich von der Wohnfläche abweichen und seine Belastung mit den Betriebskosten deshalb grob unbillig ist5.

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Zu einer Abweichung der Umlageschlüssel im Mietvertrag von denen der WEG kann es auch kommen, wenn die Wohnungseigentümer im Beschlusswege aufgrund einer Öffnungsklausel oder nach § 16 Abs. 3 oder durch eine (nach § 10 Abs. 2 Satz 3 erzwungene) Vereinbarung die Verteilungsschlüssel für die Betriebskosten ändern. Wird dadurch erstmals eine verursachungsbezogene Abrechnung eingeführt, kann der Vermieter den Umlagemaßstab im Mietverhältnis durch einseitige Erklärung nach § 556a Abs. 2 BGB anpassen. Dieses Recht kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden (§ 556a Abs. 3 BGB). Hinsichtlich der Heiz- und Warmwasserkosten gilt im Rahmen des § 6 Abs. 4 HeizKV Entsprechendes. Ein Anspruch auf Anpassung des Mietvertrags wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB wird hingegen allenfalls in Ausnahmefällen begründet sein.

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Eine Anpassung des Mietvertrags an die Verteilungsschlüssel durch eine allgemeine Verweisungsklausel im Mietvertrag ist grundsätzlich nicht möglich. Mit einer solchen Klausel soll ein permanenter Gleichlauf der Umlageschlüssel erreicht werden. Sie ist nach zutreffender Ansicht als AGB unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, denn der Mieter kann dann nicht erkennen, nach welchen Maßstäben seine Betriebskosten

1 2 3 4

Langenberg, WuM 2009, 19 (21); Riecke in Riecke/Schmid, Anh. zu § 16 WEG Rz. 12. Dazu Langenberg, WuM 2009, 19 (22 f.). Vgl. BayObLG v. 4.4.2005 – 2Z BR 198/04, ZMR 2005, 564. BGH v. 19.11.2008 – VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283; BGH v. 26.5.2004 – VIII UR 169/03, ZMR 2004, 662; auch im Formularvertrag: AG Düsseldorf v. 14.3.1990 – 22 C 7596/89, DWW 1991, 373. 5 Derleder, WuM 2008, 444 (452).

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abgerechnet werden1. Eine derartige Klausel kann allenfalls individualvertraglich vereinbart werden. Auch mit einer Änderungsklausel kann keine sichere Anpassung erreicht werden, da sie nur für bestimmte – nämlich für den Mieter nicht unbillige – Veränderungen der Umlageschlüssel nach § 308 Nr. 4 BGB zulässig ist (Rz. 35, 42). (6) Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist bei erheblichen Wohngeldrückständen eines Wohnungseigentümers berechtigt, nicht nur gegenüber dem säumigen Wohnungseigentümer (dazu § 28 Rz. 251 ff.), sondern auch gegenüber dessen Mieter eine Versorgungssperre zu verhängen2. Der Mieter kann allerdings nicht gezwungen werden, den Zugang zu seiner Wohnung freizugeben, damit in der Wohnung befindliche Absperrvorrichtungen betätigt werden können3. Der Duldungsanspruch, den die Gemeinschaft gem. § 14 Nr. 4 gegen den Wohnungseigentümer selbst hat, besteht gegen den Mieter nicht.

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e) Sonstige Nutzungen Das umfassende Nutzungsrecht erlaubt auch, das Sondereigentum beliebig zu gestalten, also den Fußbodenbelag auszutauschen sowie nichttragende Innenwände und Zimmertüren zu verändern oder zu beseitigen4. Die Schranken des § 22 gelten nicht für bauliche Veränderungen im Sondereigentum.

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Auch eine freiberufliche oder gewerbliche Nutzung des Wohnungseigentums ist grundsätzlich zulässig. Grenzen werden sich allerdings regelmäßig aus der Zweckbestimmung des Sondereigentums zum Wohnen ergeben (dazu § 15 Rz. 15).

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2. Ausschließungsrechte Dem Wohnungseigentümer steht nach Abs. 1 das Recht zu, andere von Einwirkungen auszuschließen. Die Vorschrift regelt die Reichweite der negativen Eigentumsbefugnisse, die – wie das positive Recht auf Nutzung – durch Gesetz und Rechte Dritter beschränkt sind, bildet jedoch selbst keine Rechtsgrundlage für das Vorgehen gegen Dritte. Dass Abs. 1 nicht wie § 903 BGB „von jeder Einwirkung“ spricht, soll zeigen, dass die Wohnungseigentümer wegen des intensivierten Nachbarschaftsverhältnisses gegenüber den anderen Wohnungseigentümern stärkere Beschränkungen hinnehmen müssen als die Alleineigentümer eines Grundstücks. Unter bestimmten Umständen haben sie deshalb Eingriffe in ihr Sondereigentum zu dulden, wie z.B. das Betreten der Wohnung – über den Anwendungsbereich des § 14 Nr. 4 hinaus – durch den Verwalter zum Ablesen von Verbrauchszählern5. 1 LG Hamburg v. 28.6.2008 – 307 S 34/08, ZMR 2009, 288; Derleder, WuM 2008, 444 (452); Riecke in Riecke/Schmid, Anh zu § 16 WEG Rz. 57; Langenberg, NZM 2004, 361 (365); a.A. Abramenko, ZMR 1999, 677 (679). 2 KG v. 26.11.2001 – 24 W 7/01, ZMR 2002, 458; a.A. OLG Köln v. 15.3.2000 – 2 U 74/99, NZM 2000, 1026. 3 KG v. 26.1.2006 – 8 U 208/05, NZM 2006, 297; LG Berlin v. 18.8.2005 – 30 O 262/05, MM 2004, 370. 4 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 13; vgl. OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, ZMR 2006, 634; OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613. 5 LG Bad Kreuznach v. 8.9.1995 – 2 T 64/95, NJWE-MietR 1996, 204.

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a) Zivilrechtliche Ansprüche 49

Bei einer gegenwärtigen Verletzung des Sondereigentums, die der Wohnungseigentümer nicht z.B. nach § 14 Nr. 4 oder § 904 BGB zu dulden hat, steht ihm das Recht zur Notwehr nach § 227 BGB zu. Auch das Hausrecht ist notwehrfähig1.

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Bei einer Entziehung des Eigentums kann der Wohnungseigentümer Herausgabe nach § 985 BGB an sich verlangen. Steht das Wohnungseigentum im Miteigentum Mehrerer, kann jeder Eigentümer grundsätzlich gemäß §§ 1011, 432 BGB nur Herausgabe an alle Miteigentümer verlangen, es sei denn, der Miteigentümer kann oder will die Sache nicht in Mitbesitz nehmen2. Letzteres ist regelmäßig dann gegeben, wenn eine im Miteigentum stehende Wohnung durch einen der Miteigentümer eigenmächtig im Namen aller Miteigentümer vermietet worden ist3. Wiedereinräumung des Besitzes kann daneben auch im Wege des Besitzschutzes verlangt werden (Rz. 7).

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Mit dem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB kann der Wohnungseigentümer ungerechtfertigte Eingriffe in sein Sondereigentum abwehren. Auch ohne Eingriff in sein Eigentum steht jedem Wohnungseigentümer der Anspruch auf Einhaltung eines zulässigen Gebrauchs des übrigen Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums nach § 15 Abs. 3, § 1004 BGB zu, mit dem die Einhaltung der § 14 Nr. 1, § 15 Abs. 1, Abs. 2 durchgesetzt werden kann. Beide Ansprüche stehen regelmäßig nebeneinander (s. § 15 Rz. 116). Der Anspruch wegen Eingriffs in das Sondereigentum besteht nur innerhalb der Grenzen des Sondereigentums (Rz. 11 ff.). Er ist ein Individualanspruch, dessen Ausübungsbefugnis auch nicht dadurch entfällt, dass der Verband nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 2 zu seiner Geltendmachung ermächtigt wird4. Auch jedem Miteigentümer des Sondereigentums steht nach § 1011 BGB ein eigener Anspruch zu. Der Anspruch ist gegen den Handlungs- oder Zustandsstörer zu richten (dazu § 15 Rz. 126 ff.). Er unterliegt der Verjährung und der Verwirkung (dazu § 15 Rz. 133 ff., 136 ff.). Dem Störer muss grundsätzlich selbst überlassen bleiben, welche Mittel er einsetzt, um den Eingriff in das Sondereigentum abzustellen5. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn dazu lediglich eine konkrete Handlung oder Unterlassung geeignet ist6. Ein durch Lärm in der Nutzung seines Sondereigentums beeinträchtigter Wohnungseigentümer kann von dem störenden Wohnungseigentümer daher grundsätzlich nur die Einhaltung von Grenzwerten, nicht jedoch bestimmte bauliche Maßnahmen oder ein Hausverbot für lärmende Besucher verlangen7. 1 OLG Düsseldorf v. 29.8.1997 – 22 U 17/97, NJW 1997, 3383; OLG Karlsruhe v. 28.12.1977 – 7 U 210/77, VersR 1979, 453; a.A. OLG Frankfurt v. 1.10.1993 – 10 U 181/92, NJW 1994, 946 m. abl. Anm. Löwisch/Rieble, NJW 1994, 2596. 2 Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 1011 Rz. 3. 3 AG Wennigsen v. 24.8.2001 – 9 C 55/01, NZM 2002, 143. 4 So ausdrückl. die Gesetzesmaterialien BT-Drs. 16/887, S. 61 f.; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 13 WEG Rz. 6; a.A. Bruns, NJW 2010, 337 (339); die Ausübungsbefugnis gänzlich ablehnend Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 141; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 7. 5 OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 124/03, NZM 2004, 331. 6 BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, NJW 2004, 1035. 7 Vgl. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220.

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Wird das Sondereigentum beschädigt, kommen Schadenersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einer drittschützenden Norm, § 826 BGB und § 831 BGB in Betracht. Ansprüche gegen einen Miteigentümer können zudem auf § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis gestützt werden (s. § 15 Rz. 139). Die Ansprüche stehen dem geschädigten Wohnungseigentümer als Individualanspruch zu. Verletzt die Gemeinschaft die ihr obliegende Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums und entsteht dadurch in dem Sondereigentum ein Schaden, ist der Anspruch gegen den Verband als passiver Prozessstandschafter nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 1 zu richten1.

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Wird die Nutzung des Sondereigentums durch einen Mangel am Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt, steht dem Sondereigentümer kein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zu2. Im Verhältnis der Sondereigentümer untereinander kann § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB hingegen analog herangezogen werden3. Anders als gegenüber der Gemeinschaft ist der Ausgleich nicht durch einen § 904 Satz 2 BGB nachgebildeten Aufopferungsanspruch und die Regeln über die gemeinschaftliche Verwaltung abschließend geregelt.

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b) Öffentlich-rechtliche Ansprüche Wegen Verletzung seines Sondereigentums kann der Wohnungseigentümer öffentliche Nachbarrechte gegenüber Dritten aus eigenem Recht geltend machen und wenn notwendig im Verwaltungsrechtsweg durchsetzen4. Es handelt sich hierbei um Individualansprüche, zu deren Geltendmachung es der Zustimmung der übrigen Sondereigentümer nicht bedarf5. Erforderlich ist, dass das Vorhaben auf dem Nachbargrundstück das Sondereigentum beeinträchtigt und nicht bloß eine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums vorliegt. Eine Abstandsflächenverletzung kann ein Wohnungseigentümer deshalb mit der Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung nur dann rügen, wenn der Abstand zu seinem Sondereigentum unterschritten wird6. Allerdings kann das öffentlich-rechtliche Rücksichtnahmegebot wegen merklicher Einbußen an Belichtung, Belüftung und Besonnung möglicherweise einen Abwehranspruch begründen7.

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Das gilt allerdings nicht für Maßnahmen, die das Gemeinschaftseigentum oder das Sondereigentum eines Miteigentümers betreffen. Gegen einen oder die übri-

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1 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 7 f. 2 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = NJW 2010, 2347. 3 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, NZM 2008, 211; OLG Stuttgart v. 27.10.2005 – 7 U 135/05, NJW 2006, 1744; Wenzel, NJW 2005, 241 (244); Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 140; offen gelassen von BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = NJW 2010, 2347. 4 BVerwG v. 20.8.1992 – 4 B 92/92, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 110; BayVGH v. 2.10.2003 – 1 CS 03.1785, NZM 2004, 235; VG Augsburg v. 12.5.2010 – Au 4 S 10 299, juris. 5 Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 14 6 BayVGH v. 6.11.2008 – 14 ZB 08.2327, juris; VG München v. 3.5.2010 – M 8 K 09.2304, juris; a.A. BayVGH v. 21.1.2009 – 9 CS 08.1330, juris. 7 VG München v. 3.5.2010 – M 8 K 09.2304, juris.

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gen Miteigentümer können keine öffentlich-rechtlichen Ansprüche wegen das Sondereigentum beeinträchtigender Maßnahmen im Sonder- oder Gemeinschaftseigentum geltend gemacht werden. Da die Vorschriften des öffentlichen Nachbarrechts nicht unmittelbar gelten (Rz. 14, 16), fehlt dem Wohnungseigentümer die Klagebefugnis sowohl für eine Klage auf behördliches Einschreiten gegen andere Sondereigentümer oder die Gemeinschaft als auch für eine Anfechtungsklage z.B. gegen die einem Miteigentümer erteilte Baugenehmigung1. Ebenso fehlt die Klagebefugnis, wenn sich der Wohnungseigentümer gegen die einem Pächter eines anderen Teileigentums erteilte Baugenehmigung wenden oder eine Nutzungsuntersagung gegen einen Mieter von Wohnungseigentum erreichen will2. Etwas anderes soll nach Auffassung des OVG Münster allenfalls dann gelten, wenn eine unmittelbare Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter vorliegt, die ein behördliches Nichteinschreiten als schlechthin ermessensfehlerhaft erscheinen lässt3. Dem Wohnungseigentümer verbleibt die Möglichkeit, sich im Zivilrechtsweg im Rahmen des Anspruchs aus § 1004 BGB auf die Wertungen des öffentlichen Nachbarrechts zu berufen. Verweist ihn das Zivilgericht in einem solchen Fall an die Verwaltungsgerichte, kann eine Rechtsschutzlücke entstehen, die gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verstößt4.

III. Rechte am Miteigentum 1. Recht zum Mitgebrauch 56

Das in § 13 Abs. 2 geregelte Recht zum Mitgebrauch ist der Regelung in § 743 Abs. 2 BGB nachgebildet. Der Mitgebrauch umfasst den Mitbesitz und die Mitbenutzung. Beide werden in natura ausgeübt, so dass die Miteigentumsanteile für den Umfang des Mitgebrauchs keine Rolle spielen.

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Das Hausrecht am Gemeinschaftseigentum steht den Hausrechtsinhabern am Sondereigentum (Wohnungseigentümern oder Mietern) nur gemeinsam zu. Dennoch hat jeder Sondereigentümer und jeder Mieter einen individuellen Anspruch auf unbeschränkten Zugang zu seinem Sondereigentum für sich und seine Besucher (Rz. 21). § 1011 BGB, wonach jeder Miteigentümer die Ansprüche aus dem Eigentum in Ansehung der ganzen Sachen geltend machen kann, wird von dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung nach § 21 Abs. 1 überlagert5. Gegenüber Dritten kann das Hausrecht daher grundsätzlich nur durch Beschluss im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung ausgeübt werden6. Ein einzelner Wohnungseigentümer kann Dritten kein Hausverbot erteilen, es sei denn, es liegt ein Fall der Notgeschäftsführung gem. § 21 Abs. 2 vor. Dieser 1 BVerwG v. 12.3.1998 – 4 C 3/97, NVwZ 1998, 954; BVerwG v. 14.10.1988 – 4 C 1/86, NVwZ 1989, 250; OVG Koblenz v. 10.7.2007 – 8 A 10279/07, NZM 2007, 776; VG München v. 10.1.2011 – M 8 K 10.3187, juris. 2 VGH München v. 11.5.1989 – 2 B 87.01367, BRS 49 Nr. 186; VGH Mannheim v. 11.6.1991 – 8 S 1385/91, NJW-RR 1992, 273. 3 OVG Münster v. 3.5.2007 – 7 A 3350/06, juris. 4 BVerfG v. 7.2.2006 – 1 BvR 2304/05, NZM 2006, 510. 5 Vgl. Wenzel, ZWE 2009, 165 (166); a.A. Reichert, ZWE 2009, 289 (290). 6 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 14.

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wird etwa dann in Betracht kommen, wenn ein Wohnungseigentümer Randalierer bemerkt, die das Gemeinschaftseigentum zu beschädigen drohen. Das Recht auf unmittelbaren Mitgebrauch kann durch die Vermietung des Gemeinschaftseigentums ausgeschlossen sein. Diese kann grundsätzlich im Rahmen ordnungsmäßigen Gebrauchs durch Beschluss der Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 2 erfolgen (s. § 15 Rz. 108).

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2. Grenzen des Mitgebrauchs Der Mitgebrauch wird nach „Maßgabe der §§ 14, 15“ gestattet. Bei seiner Ausübung ist daher zunächst die Grenze des § 14 Nr. 1 zu beachten, wonach den übrigen Wohnungseigentümer kein unvermeidbarer Nachteil entstehen darf (s. § 14 Rz. 7 ff.). Weitere Beschränkungen des Mitgebrauchs können die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung nach § 15 Abs. 1 oder im Rahmen eines ordnungsmäßigen Gebrauchs durch Beschluss nach § 15 Abs. 2 bestimmen. Eine Gebrauchsregelung ist auch der zeitweise Ausschluss des Mitgebrauchs. Nicht mehr unter § 15 fällt die völlige Entziehung des Gebrauchsrechts, die nur durch von § 13 Abs. 2 abweichende Vereinbarung gem. § 10 Abs. 2 Satz 2 möglich ist (s. § 15 Rz. 5). Wichtigster Anwendungsfall ist die Begründung eines Sondernutzungsrechts (s. Rz. 66 ff.)

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Weitere Grenzen können sich aus nachbarschützenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (dazu Rz. 16)1. Ob hingegen die „naturgemäße Bestimmung“ den Mitgebrauch einschränken kann, etwa bei Mehrhausanlagen die Nutzung von Einrichtungen eines Hauses durch Wohnungseigentümer der anderen Häuser, erscheint zweifelhaft2. Richtiger wäre es wohl zu prüfen, ob bei Fehlen einer naheliegenden ausdrücklichen Gebrauchsregelung eine solche sich nicht durch Auslegung der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung ergibt. An Balkonen und an nur über ein Sondereigentum zugänglichen Räumen, wie z.B. Spitzböden, kann sich aus Treu und Glauben ein Ausschluss des Mitbenutzungsrechts der übrigen Wohnungseigentümer ergeben; dies führt allerdings noch nicht zur Begründung eines entsprechenden Sondernutzungsrechts (s. Rz. 87).

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3. Anteil an den sonstigen Nutzungen Nach Abs. 1 Satz 2 gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil an den sonstigen Nutzungen. Dies meint die Sachfrüchte im Sinne des § 100 BGB, zu denen die natürlichen Erzeugnisse wie auch die Erträge (z.B. Einnahmen aus Vermietung oder Verpachtung des Gemeinschaftseigentums) als mittelbare Sachfrüchte gehören. Die Früchte sind – soweit keine abweichende Vereinbarung besteht – nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile (§ 16 Abs. 1 Satz 2) zu verteilen.

1 Vgl. AG Hameln v. 29.3.2004 – 12 II 12/04, juris: Vereinbarkeit des Abstellens von Kinderwägen im Treppenhaus mit den Regelungen über Brandschutz nach der Landesbauordnung. 2 So aber OLG Frankfurt v. 17.7.1997 – 20 W 278/96, ZMR 1997, 606.

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4. Ansprüche bei Eingriff in das Gemeinschaftseigentum 62

Wird das Recht auf Mitgebrauch einem Wohnungseigentümer widerrechtlich vollständig entzogen, steht ihm ein Herausgabeanspruch gegen den störenden Dritten oder Miteigentümer nach § 985 BGB zu. Den Anspruch kann jeder Wohnungseigentümer selbst geltend machen, er richtet sich auf Herausgabe an die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft (§§ 1011, 432 BGB)1. Der Anspruch unterliegt nicht der Verjährung (§ 902 BGB), kann aber verwirkt sein (dazu § 15 Rz. 136). Eine Verwirkung des Herausgabeanspruchs ist dann ausgeschlossen, wenn sie faktisch zur Begründung eines Sondernutzungsrechts des widerrechtlich nutzenden Wohnungseigentümers führen würde2.

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Bei Eigentumsstörung durch Dritte oder Miteigentümer stehen jedem Wohnungseigentümer Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach §§ 1004, 1011 BGB zu. Die Wohnungseigentümer können allerdings durch Beschluss nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 2 die Geltendmachung an sich ziehen, so dass dann der rechtsfähige Verband aktivlegitimiert ist. Ein solcher Beschluss schließt die Geltendmachung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer aber nach zutreffender Auffassung nicht aus3.

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Schadenersatzansprüche wegen Beschädigung des Gemeinschaftseigentums können sich aus § 280 BGB in Verbindung mit dem Gemeinschaftsverhältnis und aus § 823 BGB ergeben. Als gemeinschaftsbezogene Ansprüche im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 1 sind sie zwingend vom Verband geltend zu machen4. Richten sich die Ansprüche gegen einen Mieter, verjähren die Ansprüche nicht nach § 548 BGB in sechs Monaten, da die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht Vertragspartei des Mietvertrags und als Dritte auch nicht in den Schutzbereich des Vertrags mit eingeschlossen ist5.

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Ein Sondereigentümer kann gegen die Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums durch Dritte grundsätzlich wegen eines Verstoß gegen das öffentliche Nachbarrecht vor den Verwaltungsgerichten nur in den engen Grenzen einer Notgeschäftsführung (§ 21 Abs. 2 WEG) und nur im Namen der Eigentümergemeinschaft vorgehen6. Das gilt auch für die Geltendmachung eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs7. Ein Vorgehen gegen Störungen anderer Wohnungseigentümer im Verwaltungsrechtsweg ist gänzlich ausgeschlossen (Rz. 55). 1 KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, ZWE 2007, 237; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 22: Herausgabe an die Gemeinschaft. 2 Vgl. auch OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, ZMR 2008, 160. 3 OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, ZMR 2009, 306; OLG München v. 16.11. 2007 – 32 Wx 111/07, NZM 2008, 87; a.A. OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 142; differenzierend Bruns, NJW 2011, 337 (339): nur solange der Beschluss nicht umgesetzt wird. 4 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 142; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 21; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 26. 5 BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 349/10, NJW 2011, 2717; a.A. OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, ZWE 2010, 425; LG Essen v. 11.12.1997 – 10 S 433/97, NJW-RR 1998, 874. 6 VGH München v. 12.9.2005 – 1 ZB 05.42, BauR 2006, 501; OVG Münster v. 28.2.1991 – 11 B 2967/90, ZMR 1991, 276; a.A. OVG Münster v. 12.12.1991 – 7 A 172/89, ZMR 1992, 564. 7 VGH München v. 26.3.2003 – 8 ZB 02.2918, ZMR 2004, 74.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

IV. Sondernutzungsrechte Die im WEG zwar in § 5 Abs. 4 genannten, aber nicht näher geregelten Sondernutzungsrechte der Wohnungseigentümer ermöglichen die Zuweisung von nicht sondereigentumsfähigen Räumen, Grundstücks- und Gebäudeteilen an einen Wohnungseigentümer zur alleinigen Nutzung. Mit ihnen können insbesondere Kfz-Stellplätze und Gartenflächen einzelnen Wohnungseigentümern dauerhaft zugeordnet werden.

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Das Sondernutzungsrecht gehört nicht in den Anwendungsbereich des § 15, da es sich nicht auf eine Regelung des Gebrauchs beschränkt, sondern auch die sonstigen Nutzungen erfasst und zudem auch nicht das Ausmaß eines Mitgebrauchs regelt, sondern die übrigen Wohnungseigentümer völlig von einem Gebrauch ausschließt. Vielmehr ist das Sondernutzungsrecht dogmatisch eine Abweichung vom Mitnutzungsrecht am Gemeinschaftseigentum nach § 13 Abs. 2 (dazu § 15 Rz. 5)1.

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1. Gegenstand Unter einem Sondernutzungsrecht wird allgemein das einem Wohnungseigentümer eingeräumte dauernde alleinige Recht zur Nutzung von Gemeinschaftseigentum (positive Komponente) unter Ausschluss der übrigen Miteigentümer (negative Komponente) verstanden2. Fehlt es an der negativen Komponente, handelt es sich dagegen begrifflich nicht um ein Sondernutzungsrecht: Ein „erweitertes Nutzungsrecht“, das einem Eigentümer die gärtnerische Gestaltung der von allen Wohnungseigentümern nutzbaren Gartenfläche erlaubt, stellt lediglich eine Gebrauchsregelung im Sinne des § 15 dar3. Ein Sondernutzungsrecht liegt hingegen vor, wenn einem Wohnungseigentümer die Nutzung der Dachfläche zum Betrieb einer Photovoltaik-Anlage gestattet wird4.

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Ein Sondernutzungsrecht kann nicht nur einem einzelnen Wohnungseigentümer eingeräumt werden, sondern auch zugunsten einer Gruppe von Wohnungseigentümern bestehen (sog. Gruppensondernutzungsrecht), z.B. für Gartenflächen zugunsten der Eigentümer der Parterrewohnungen oder in Mehrhausanlagen für sämtliche Eigentümer eines Hauses oder für die Zufahrtsflächen in einer Tiefgarage zugunsten sämtlicher Stellplatzeigentümer5. Zugunsten eines Dritten, der nicht Wohnungseigentümer ist, oder zugunsten eines Bruchteilseigentümers am Wohnungseigentum kann ein Sondernutzungsrecht hingegen nicht bestellt werden6.

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BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (167) = NJW 2000, 3500. Vgl. nur BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = NJW 1979, 548. Vgl. LG Hamburg v. 15.1.2003 – 318 T 122/02, ZMR 2003, 528. OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10, WuM 2011, 56. OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – 3 Wx 54/10, ZMR 2010, 975; Häublein, Sondernutzungsrechte, 2003, S. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 108. 6 OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, ZWE 2012, 92; KG v. 30.12.2003 – 1 W 64/03, FGPrax 2004, 57; OLG Hamm v. 16.1.1992 – 5 U 214/91, OLGR Hamm 1992, 179; a.A. OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MDR 2011, 1227 m. zust. Anm. Kühnlein, MDR 2012, 43.

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§ 13 70

Rechte des Wohnungseigentümers

Sondernutzungsrechte können nur am Gemeinschaftseigentum begründet werden1. Am Sondereigentum kann hingegen zugunsten eines Bruchteilseigentümers kein Sondernutzungsrecht bestehen. Praktische Bedeutung hat dies insbesondere für sog. Doppel- oder Mehrfachparker, an denen nur insgesamt, nicht jedoch für die einzelnen Stellplätze Teileigentum begründet werden kann. Die Einräumung von Sondernutzungsrechten an den einzelnen Stellplätzen ist nicht möglich. Allerdings können die Teileigentümer die gewünschte Aufteilung durch eine Gebrauchsregelung nach § 1011 BGB oder § 15 Abs. 1 erreichen (§ 15 Rz. 64). Auch an einem Nachbargrundstück kann grundsätzlich kein Sondernutzungsrecht begründet werden2. Möglich ist es aber, ein Sondernutzungsrecht an einer zugunsten des gemeinschaftlichen Grundstücks bestellten Grunddienstbarkeit an einem Nachbargrundstück zu vereinbaren, auf dem sich z.B. Stellplätze befinden, denn die Dienstbarkeit ist Bestandteil des Gemeinschaftseigentums nach § 96 BGB3. 2. Rechtsnatur

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Das Sondernutzungsrecht wird durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer begründet (s. Rz. 73 ff.). Die Vereinbarung kann nach § 10 Abs. 3 ins Grundbuch eingetragen werden, wodurch erreicht wird, dass sie auch gegen den Sonderrechtsnachfolger wirkt. Unterbleibt die Eintragung, hat die Vereinbarung allein schuldrechtlichen Charakter. Sie bindet lediglich die vertragsschließenden Wohnungseigentümer und deren Gesamtrechtsnachfolger.

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Umstritten ist, ob die Grundbucheintragung den schuldrechtlichen Charakter ändert. Nach wohl herrschender Ansicht kommt dem eingetragenen Sondernutzungsrecht ein „dinglicher Charakter“ oder eine „dingliche Wirkung“ zu4. Für diese Ansicht lässt sich der Wortlaut des § 5 Abs. 4 Satz 1 heranziehen, wonach Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden können. Zudem ist es gerade ein typisches Element der Sachenrechte, im Gegensatz zu den Schuldrechten inter omnes und nicht inter partes zu wirken. Die Gegenauffassung ist hingegen der Ansicht, die Bindung der Sonderrechtsnachfolger ändere am schuldrechtlichen Charakter nichts5. Die Frage nach der Rechtsnatur hat allerdings nur geringe praktische Auswirkungen: Sie wird vor allem bei der isolierten Übertragung von Sondernutzungsrechten relevant (s. Rz. 109).

1 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 25; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 28. 2 OLG Hamm v. 5.12.1996 – 15 W 390/96, ZMR 1997, 150. 3 OLG Köln v. 13.3.2006 – 16 Wx 20/06, NotBZ 2006, 436; Häublein, Sondernutzungsrechte, 2003, S. 11 f.; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 96; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 13 WEG Rz. 28. 4 OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, ZMR 2008, 159; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 12; vgl. auch BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732 zu eingetragenen Vereinbarungen im Allgemeinen; ähnlich Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 74, der das Sondernutzungsrecht als „vereinbartes Eigentumsrecht“ ansieht, die dem Berechtigten eine „eigentumsähnliche Rechtsposition“ verschaffe. 5 Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 32 ff.; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 24; vgl. auch VG Frankfurt v. 29.8.2002 – 1 E 4099/01, juris.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

3. Begründung a) Durch Vereinbarung Sondernutzungsrechte können bereits in der Teilungserklärung (§ 8) oder durch Vertrag nach § 3, aber auch nachträglich durch Vereinbarung begründet werden. Die Vereinbarung ist formfrei möglich1, sie kann auch konkludent getroffen werden2. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Wohnungseigentümer den Ausbau eines Spitzbodens nachträglich durch allstimmigen Beschluss genehmigen3. Keine Vereinbarung ist jedoch die bloße dauerhafte alleinige Nutzung durch einen Wohnungseigentümer (dazu Rz. 86). Damit das Sondernutzungsrecht Wirkung gegen Sonderrechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers entfaltet, bedarf es der Eintragung in das Grundbuch (§ 10 Abs. 3). Es ist als Inhaltsbestimmung des Sondereigentums (§ 5 Abs. 4) in das Bestandsverzeichnis einzutragen, wobei zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts nach § 7 Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden kann4. Die Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldgläubiger sowie die Reallastberechtigten aller Wohn- und Teileigentumseinheiten müssen nach § 5 Abs. 4 Satz 2 der Eintragung des Sondernutzungsrechts zustimmen (vgl. § 5 Rz. 40 ff.). Ausgenommen vom Zustimmungserfordernis sind nach § 5 Abs. 4 Satz 3 die dinglich Berechtigten des begünstigten Wohnungs- oder Teileigentums.

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Für das ins Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrecht gilt das Bestimmtheitserfordernis des Grundbuchrechts5. Danach müssen Vertragsparteien, Inhalt und die betroffene Teilfläche genau bestimmt sein. Maßstab ist, ob ein außenstehender Dritter auf Grund der in der Eintragungsbewilligung in Bezug genommenen Angaben in der Vereinbarung oder der zeichnerischen Darstellung – entweder im Aufteilungsplan oder einem gesondertem Sondernutzungsplan6 – die Grenzen des der Sondernutzung unterliegenden Gegenstandes einwandfrei und unschwer feststellen kann7. Zulässig ist es dabei auch, bei der Beschreibung auf Merkmale der Natur, wie Bäume oder Zäune, Bezug zu nehmen, selbst wenn diese nicht unabänderlich sind8.

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Bestehende Unklarheiten sind durch Auslegung zu beseitigen. Führt diese nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, ist das Sondernutzungsrecht nicht wirksam entstanden. Liegt ein nicht durch Auslegung lösbarer Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan vor, ist ein Sondernutzungsrecht mit dinglicher Wirkung ebenfalls nicht wirksam begründet worden9. Allerdings kann in

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1 2 3 4 5 6 7 8 9

BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NZM 2002, 747. OLG Köln v. 26.4.1996 – 16 Wx 56/96, WuM 1997, 59. OLG Düsseldorf v. 26.6.2003 – 3 Wx 121/03, WuM 2003, 584. OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168; BayObLG v. 8.11.1985 – BReg 2 Z 119-122/84, NJW-RR 1986, 93. KG Beschl. v. 9.7.2007 – 24 W 28/07, ZWE 2007, 447; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 91. Vgl. OLG Frankfurt v. 5.9.2006 – 20 W 83/04, DNotZ 2007, 470. BayObLG v. 25.2.2005 – 2Z BR 184/04, juris; LG Hamburg v. 16.10.2009 – 318 T 64/07, ZMR 2010, 146; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 91. BayObLG v. 23.5.1985 – BReg 2 Z 43/85, WuM 1987, 35. OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.1.2006 – 20 W 195/03, ZWE 2006, 243; BayObLG v. 24.1.2005 – 2Z BR 225/04, NotBZ 2005, 263; BayObLG v. 5.1.2001 – 2Z BR 125/00, juris; LG Hamburg v. 16.10.2009 – 318 T 64/07, ZMR 2010, 146.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

diesen Fällen ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 bestehen, wenn der Widerspruch auf technische Fehler bei der Anfertigung des Lageplans zurückgeht; der Anspruch kann den das Sondernutzungsrecht bestreitenden Wohnungseigentümern nach § 242 BGB entgegengehalten werden1. Lässt sich eine Mindestfläche des Sondernutzungsrechts bestimmen, ist dieses jedenfalls für diese Fläche wirksam zustande gekommen2. Bei der Auslegung des eingetragenen Sondernutzungsrechts ist auf den Wortlaut und Sinn der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung abzustellen, wie er sich für einen objektiven Betrachter ergibt; darauf, was der Bewilligende gewollt hat, kommt es nicht an (§ 10 Rz. 13). Zu berücksichtigen sind auch der übrige Inhalt der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung, Umstände außerhalb der Grundbucheintragung hingegen nur, wenn sie für jedermann offensichtlich sind3. Eine vorhandene Bepflanzung kann bei der Auslegung der Vereinbarung deshalb nicht zur Bestimmung der Grenzen des Sondernutzungsrechts herangezogen werden4. Eine nur skizzenhafte und ohne klare Konturen eingezeichnete Fläche im Aufteilungsplan genügt den Bestimmtheitsanforderungen nicht5. Anders kann es allerdings dann liegen, wenn der teilende Eigentümer jedem der beiden Wohnungseigentümer in der Teilungserklärung erkennbar eine gleich große Fläche am Garten zukommen lassen will und sich deren genaue Lage durch eine Vermessung des Grundstücks feststellen lässt6. 76

Bei einem Gruppensondernutzungsrecht bezieht sich das Bestimmtheitserfordernis nur auf die Abgrenzung zum übrigen Gemeinschaftseigentum und zum Sondereigentum der übrigen Gemeinschafter, nicht aber auf etwaige schuldrechtliche Nutzungsvereinbarungen unter den Sondernutzungsberechtigten für die Handhabung des Sondernutzungsrechts7.

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Wird das Sondernutzungsrecht nicht in das Grundbuch eingetragen, sollen die Anforderungen an die Bestimmtheit geringer sein, weil das grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis nicht gilt. Es soll genügen, dass Inhalt und Grenzen bestimmbar sind8. Da aber wie gezeigt auch Grundbucheintragungen der Auslegung zugänglich sind, dürften in der Praxis die oben genannten Anforderungen auch für das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht gelten. b) Nachträgliche Zuordnung von Sondernutzungsrechten

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Die Begründung von Sondernutzungsrechten kann auch in der Weise erfolgen, dass sich der teilende Alleineigentümer oder ein anderer Berechtigter die spätere Zuweisung der Sondernutzungsrechte in der Teilungserklärung oder einer Ver1 OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/00, ZMR 2000, 691. 2 BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZWE 2002, 583; LG Hamburg v. 16.10.2009 – 318 T 64/07, ZMR 2010, 146. 3 BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 136/04, BayObLGR 2005, 45; OLG Saarbrücken v. 20.4.2004 – 5 W 208/03, ZMR 2005, 981. 4 BayObLG v. 17.4.2003 – 2Z BR 7/03, ZMR 2003, 758. 5 LG Hamburg v. 29.7.2009 – 318 S 138/08, ZMR 2010, 62: Terrassenfläche durch kästchenförmig angedeutete Terrassenplatten. 6 KG v. 19.10.1998 – 24 W 6730/96, NZM 1999, 568. 7 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – 3 Wx 54/10, ZMR 2010, 975. 8 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 90.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

einbarung vorbehält. Berechtigt kann nur ein Wohnungseigentümer sein, er kann allerdings einen Dritten zur Zuweisung bevollmächtigen1. Dadurch ist es z.B. möglich, Stellplätze nachträglich interessierten Wohnungseigentümern zuzuweisen. Die Begründung ist dabei auf unterschiedliche Weise möglich2. (1) Möglich ist es, dass der teilende Eigentümer die Sondernutzungsrechte zugunsten einer von ihm zunächst zurückgehaltenen Einheit (z.B. einer Garage) begründet und dort „parkt“, bis er sie auf einen anderen Wohnungseigentümer im Wege der Sonderrechtsnachfolge überträgt3. Die Übertragung der Sondernutzungsrechte ist dann ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer und dinglich Berechtigten möglich. Mit Eigentumsübertragung der zurückgehaltenen Einheit verliert der teilende Eigentümer allerdings das Recht zur Übertragung, so dass Augenmerk auf die Auswahl der haltenden Einheit gelegt werden sollte. Vorteilhaft an dieser Lösung ist, dass der Erwerber durch Eintragung einer Vormerkung am haltenden Sondereigentum dinglich gesichert werden kann4.

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(2) Die Teilungserklärung kann auch den teilenden Eigentümer ermächtigen, Sondernutzungsrechte am Gemeinschaftseigentum nachträglich zu begründen5. Die Bestimmung in der Teilungserklärung, dass hinsichtlich genau bezeichneter Flächen „noch eine Sondernutzungsregelung getroffen wird“, reicht dazu allerdings nicht aus6. Die Befugnis kann auch ohne Bezug auf bestimmte Grundstücksteile eingeräumt werden. Eine derartige Regelung ist nicht zu unbestimmt, weil die Befugnis dann so zu verstehen ist, dass sie sich auf alle Flächen bezieht, an denen Sondernutzungsrechte wirksam begründet werden können7. Der teilende Eigentümer kann sich ebenso durch die Käufer von Wohnungseigentum bevollmächtigen lassen, Sondernutzungsrechte am Gemeinschaftseigentum zu begründen oder zu ändern8. Die so begründeten Sondernutzungsrechte können allerdings erst nach Zustimmung der dinglich Berechtigten in das Grundbuch eingetragen werden (§ 5 Abs. 4 Satz 2 u. 3)9. Das Zustimmungserfordernis ist auch durch eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung nicht abdingbar10.

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(3) Der teilende Eigentümer kann schließlich die übrigen Wohnungseigentümer bereits in der Teilungserklärung vom Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums ausschließen und sich (oder einem Dritten11) vorbehalten, durch Erklärung Sondernutzungsrechte bestimmten Wohnungseigentümern zuzuordnen.

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Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 85. Vgl. dazu die Übersicht bei KG v. 4. 12.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 384. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 30. Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rz. 62 mit einem Formulierungsbeispiel. BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207; KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 384; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 86; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 31. BayObLG v. 31.7.1996 – 2Z BR 66/97, MDR 1997, 32. OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707. OLG München v. 31. 7.2007 – 34 Wx 59/07, DNotZ 2008, 289. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 86. BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 150/04, NJW 2005, 444. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 34: Erst-Recht-Schluss aus § 12; a.A. Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, A III Rz. 60.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Er kann auch den Verwalter zur Zuordnung bevollmächtigen1. Das Sondernutzungsrecht ist dann zunächst mit keinem Wohnungseigentum verbunden, sondern berechtigt den teilenden Eigentümer allein zur Nutzung als „persönliches Sondernutzungsrecht“2. Eine häufige Variante dieser Art der nachträglichen Zuordnung ist, dass die negative Komponente des Sondernutzungsrechts – der Ausschluss der übrigen Wohnungseigentümer – ebenfalls unter die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Zuordnungserklärung gestellt wird3. Bis zur Zuordnungserklärung sind dann alle Wohnungseigentümer zur Nutzung berechtigt4. In jedem Fall muss die im Grundbuch eingetragene negative Komponente aber dem Bestimmtheitserfordernis genügen, d.h. die Sondernutzungsrechte müssen in ihrer Anzahl, in ihrer räumlichen Lage und Ausdehnung konkretisiert sein5. 82

Auch die Zuordnungserklärung muss dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot genügen. Sie bedarf der Eintragung in das Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch des begünstigten Miteigentümers, um nach § 10 Abs. 3 gegenüber dem Sondernachfolger wirksam zu werden6. Daneben ist die Eintragung auch in die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher der nicht begünstigten Einheiten zulässig und im Interesse der Klarheit der Grundbuchverhältnisse empfehlenswert7. Das Sondereigentum der übrigen Wohnungseigentümer wird durch die Zuordnungserklärung nicht mehr (zusätzlich) verändert, so dass ihre Mitwirkung sowie die der Grundpfandgläubiger in diesem Fall bei der Eintragung des Sondernutzungsrechtes im Grundbuch entbehrlich ist8. c) Durch Beschluss

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Ein Beschluss über die Begründung eines Sondernutzungsrechts ist nichtig (§ 15 Rz. 69)9. Das gilt auch für vor der Entscheidung des BGH vom 20.9.2000 zur Nichtigkeit gesetzesändernder Beschlüsse beschlossene Sondernutzungsrechte; Vertrauensschutz zugunsten der Sondernutzungsberechtigten besteht nicht10. Stimmen allerdings alle Wohnungseigentümer in ihrem Willen, ein Sondernutzungsrecht zu begründen, überein, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nicht doch eine Vereinbarung vorliegt (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 150 ff.). So kann eine unter 1 Vgl. OLG Frankfurt v. 18.8.1997 – 20 W 71/96, ZMR 1997, 660. 2 KG v. 4. 12.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 384. 3 OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; KG Beschl. v. 9.7.2007 – 24 W 28/07, ZWE 2007, 447; BayObLG v. 8.11.1985 – BReg 2 Z 119–122/84, NJW-RR 1986, 93. 4 BayObLG v. 8.11.1985 – BReg 2 Z 119–122/84, NJW-RR 1986, 93. 5 OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169 und Beschl. v. 1.12.1997 – 15 W 384/97, ZMR 1998, 453; KG Beschl. v. 9.7.2007 – 24 W 28/07, ZWE 2007, 447; vgl. zur Auslegung OLG Düsseldorf v. 2.5.2001 – 3 Wx 101/01, ZMR 2001, 838. 6 OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, ZMR 2000, 123. 7 BayObLG v. 8.11.1985 – BReg 2 Z 119–122/84, NJW-RR 1986, 93. 8 OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; OLG Frankfurt v. 18.8.1997 – 20 W 71/96, ZMR 1997, 660; BayObLG v. 8.11.1985 – BReg 2 Z 119–122/84, NJW-RR 1986, 93, LG München II v. 11.3.2004 – 6 T 4956/03, MittBayNot 2004, 366; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 89. 9 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500. 10 OLG Düsseldorf v. 9.7.2004 – 3 Wx 85/04, ZMR 2003, 931.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

Mitwirkung aller Wohnungseigentümer im schriftlichen Verfahren getroffene Regelung als Vereinbarung und nicht als allstimmiger Beschluss auszulegen sein1. Ein nichtiger Beschluss über ein Sondernutzungsrecht liegt auch dann vor, wenn die Zuweisung von Gegenständen im Gemeinschaftseigentum an einzelne Wohnungseigentümer als Gebrauchsregelung bezeichnet wird, der Sache nach aber ein Sondernutzungsrecht vorliegt, weil das Recht auf Mitgebrauch den übrigen Wohnungseigentümern vollständig entzogen wird2. Ein solcher Ausschluss vom Mitgebrauch liegt bereits dann vor, wenn die Nutzung einzelner Bewohner auf eine Teilfläche z.B. am Garten beschränkt wird3.

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Durch Beschluss kann ein Sondernutzungsrecht nur begründet werden, wenn die Wohnungseigentümer eine Öffnungsklausel vereinbart haben4. Die Öffnungsklausel muss hinreichend bestimmt sein (dazu § 10 Rz 21). Eine allgemeiner, unspezifizierter Verzicht auf eine Vereinbarung genügt hingegen nicht5. Die so beschlossenen Sondernutzungsrechte bedürfen nach § 10 Abs. 4 Satz 2 WEG nicht der Eintragung in das Grundbuch, sie sind nach zutreffender Auffassung sogar nicht eintragungsfähig (s. § 10 Rz. 52). Das beschlossene Sondernutzungsrecht bindet den Rechtsnachfolger gemäß § 10 Abs. 4 ohne Eintragung. Ein Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach § 892 BGB findet aber nicht statt6.

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d) Durch faktischen Alleingebrauch Ein Sondernutzungsrecht kann auch durch eine konkludente Vereinbarung der Wohnungseigentümer begründet werden (Rz. 73). Dafür reicht jedoch die langjährige, von den anderen Wohnungseigentümern geduldete Alleinnutzung durch einen Wohnungseigentümer nicht aus7. Hinzukommen muss vielmehr, dass die Wohnungseigentümer die Nutzung in dem Bewusstsein hinnehmen, sich dadurch in der Zukunft binden zu wollen8. Ein Indiz dürfte etwa ein allstimmiger Beschluss der Wohnungseigentümer sein, die von einem Wohnungseigentümer allein genutzte Gartenfläche durch eine Hecke oder Mauer von den anderen abzugrenzen.

1 OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, ZMR 2008, 154; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 480; AG Hannover v. 15.6.2004 – 71 II 218/04, ZMR 2005, 583; vgl. auch OLG Köln v. 4.7.2006 – 16 Wx 51/06, OLGR Kön 2006, 783. 2 OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 22/07, ZMR 2007, 561; OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400. 3 OLG Düsseldorf, Beschl v. 25.7.2003 – 3 Wx 133/03, NZM 2003, 767; a.A. OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400. 4 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 33; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 81; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 33; a.A. Spielbauer/ Then, § 13 WEG Rz. 34 ff.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 32. 5 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 40 f., § 13 WEG Rz. 81. 6 Zu den dadurch entstehenden Wertungswidersprüchen Schmidt, ZWE 2008, 280 (288); Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 338 ff. 7 OLG Düsseldorf, Beschl v. 25.7.2003 – 3 Wx 133/03, NZM 2003, 767; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 32a. 8 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 80; vgl. OLG Köln v. 26.4.1996 – 16 Wx 56/96, WuM 1997, 59.

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Nicht anzuerkennen ist auch ein sog. faktisches Sondernutzungsrecht. Die Zugänglichkeit eines Spitzbodens oder einer Flachdachfläche allein durch eine Wohnung begründet für deren Eigentümer noch kein Recht zur alleinigen Nutzung. Das gilt insbesondere dann, wenn die Flächen mit Ausnahme von Kontrollen und Reparaturen normalerweise nicht betreten werden1. Störungen bei der Nutzung seines Sondereigentums steht der Wohnungseigentümer dennoch nicht wehrlos gegenüber: Eine dauernde Nutzung der anderen Wohnungseigentümer unter Betreten seines Sondereigentums kann er als erheblichen Nachteil im Sinne des § 14 Nr. 1 abwenden2. Gänzlich ausgeschlossen sind Nutzungsrechte Dritter, wenn die Eigentümerversammlung einem Wohnungseigentümer den Anbau eines Balkons gestattet hat. Dem Wohnungseigentümer stehen an dem Balkon dann ausschließliche Nutzungsbefugnisse aufgrund der Natur der baulichen Veränderung und unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 16 Abs. 6 Satz 1 – nicht jedoch aufgrund eines konkludent vereinbarten oder „faktischen“ Sondernutzungsrechts – zu3.

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Auch aus öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bestimmter Nutzungsarten zugunsten einzelner Wohnungseigentümer folgt kein Anspruch auf alleinige Nutzung. Eine Gaststättenkonzession berechtigt den Inhaber daher nicht zur alleinigen Nutzung des Außenbereichs als Biergarten o.ä.4. e) Durch Umdeutung fehlerhaft begründeten Sondereigentums?

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Wird Sondereigentum unwirksam begründet, z.B. weil es sich um zwingendes Gemeinschaftseigentum handelt, kann eine Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht in Betracht kommen5. Die Umdeutung setzt nach § 140 BGB allerdings voraus, dass die Entstehungsvoraussetzungen eines Sondernutzungsrechts vorliegen, insbesondere dass das Sondernutzungsrecht einem Wohnungseigentum zugeordnet ist6. Die fehlerhafte Eintragung im Grundbuch kann dann im Wege der Grundbuchberichtigung korrigiert werden7. Für die Berichtigung ist die Mitwirkung sämtlicher Eigentümer und dinglich Berechtigter nicht notwendig8. 4. Inhalt des Sondernutzungsrechts a) Nutzungsbefugnis

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Dem Sondernutzungsberechtigten steht das alleinige Gebrauchs- und Nutzungsrecht grundsätzlich in dem gleichen Umfang wie am Sondereigentum zu (§ 13 Abs. 1). Er kann das Sondereigentum – in den Grenzen des § 14 Nr. 1 – 1 2 3 4 5 6 7 8

LG Hamburg v. 9.12.2009 – 318 S 69/09, ZMR 2010, 311. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 110; Abramenko in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 29. BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, NZM 2004, 384. OLG Frankfurt v. 1.4.1980 – 20 W 11/80, Rpfleger 1980, 391; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 13 WEG Rz. 32a. KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, ZMR 1999, 204; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 102; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 342; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 15; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 29. KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, ZMR 1999, 204; OLG Düsseldorf v. 12.7.1995 – 3 Wx 181/95, WuM 1995, 606. Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 342. LG Regensburg v. 1.8.1989 – 5 T 165/89, MittBayNot 1990, 43.

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selbst gebrauchen, vermieten1, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen. Er hat auch das Recht zur Fruchtziehung2. Der Umfang der Rechte kann aber aufgrund der von den Wohnungseigentümern getroffenen Regelung beschränkt sein. Hingegen setzt das Sondernutzungsrecht nach seinem Wesen stets ein vollständiges Ausschlussrecht voraus. Es kann nicht in der Weise eingeräumt werden, dass dem Berechtigten für einen bestimmten Teil des gemeinschaftlichen Eigentums eine bestimmte Nutzungsart vorbehalten wird, während andere Nutzungsarten allen anderen Wohnungseigentümern gestattet sind3. Häufig wird die zulässige Nutzung durch die Bezeichnung als „Stellplatz“, „Gartenfläche“ oder „Terrasse“ näher bestimmt (sog. Zweckbestimmung). Es ist aber auch zulässig, einem Wohnungseigentümer lediglich pauschal ein „Sondernutzungsrecht“ zuzuweisen, ohne ihn auf eine bestimmte Nutzungsart zu beschränken4. Der nähere Inhalt ist durch eine objektiv-normative Auslegung zu ermitteln, wobei von dem herkömmlichen Begriff des Sondernutzungsrechts auszugehen sein wird. Bei der Reichweite des Sondernutzungsrechts ist deshalb auf das übliche Maß abzustellen, wenn andere Anhaltspunkte fehlen: Das Sondernutzungsrecht an einer Gartenfläche umfasst auch die übliche gärtnerische Pflege (Rückschnitt, Entfernung von Pflanzen und Neuanpflanzung)5, nicht jedoch eine grundlegende Umgestaltung, weil es sich bei ihr um eine bauliche Veränderung handelt (s. Rz. 93)6. Ein Sondernutzungsrecht mit dem Inhalt, auf den vor den Läden befindlichen Gehwegflächen Verkaufseinrichtungen aufzustellen, umfasst nicht das Recht, die Gäste eines Speiserestaurants an auf den Gehwegflächen aufgestellten Tischen zu bewirten7. Ist ein Sondernutzungsrecht „gemäß § 15“ vereinbart, wird durch den Verweis auf § 15 i.d.R. nicht eine Beschränkung auf eigenen Gebrauch unter Ausschluss des Rechts auf Überlassung des Gebrauchs an Dritte z.B. durch Vermietung, gemeint sein, sondern nur ein Hinweis auf die nach früher h.M. maßgebliche gesetzliche Grundlage8. Weicht die tatsächliche Nutzung von der durch Auslegung ermittelten Nutzung ab, ist sie nicht stets, sondern nur dann unzulässig, wenn sie stärker stört als die vorgesehene (dazu § 15 Rz. 17). Zu den Einzelfällen siehe auch § 15 Rz. 36 ff.

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Über das Maß der Nutzung können die Wohnungseigentümer im Rahmen des § 15 Abs. 2 auch durch Beschluss bestimmen; sie können insbesondere eine auch für das Sondernutzungsrecht geltende Hausordnung aufstellen9. Im Rah-

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1 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 27; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 98; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 40. 2 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 98; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 40. 3 OLG Jena v. 14.10.1998 – 6 W 637/98, Rpfleger 1999, 70; OLG Naumburg v. 10.12.1997 – 10 Wx 43/97, WuM 1998, 301. 4 BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672. 5 LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, ZMR 2011, 226. 6 OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/95, ZMR 1994, 376; LG München I v. 3.8.2005 – 1 T 10251/05, NZM 2006, 666; zu den Grenzen vgl. auch OLG Hamburg v. 18.2.1994 – 2 Wx 49/92, WE 1995, 377; KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, ZMR 1994, 274; OLG Düsseldorf v. 14.8.1989 – 3 Wx 261/89, NJW-RR 1989, 1167 (zulässiges Schaukelgerüst auf Gartenfläche). 7 BayObLG v. 8.3.2005 – 2Z BR 239/04, OLGR 2005, 451. 8 A.A. Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 17. 9 OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 25/07, ZMR 2007, 484; KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, ZMR 1996, 279.

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men ordnungsmäßigen Gebrauchs kann die Bepflanzung von Gartenflächen durch Beschluss geregelt werden1. Vorgaben für die „Freiflächengestaltung“, die faktisch das Sondernutzungsrecht entwerten, können hingegen nicht beschlossen werden, sondern sind als Änderungen des Bestands nur durch Vereinbarung möglich (vgl. Rz. 110)2. 93

Die Zulässigkeit baulicher Veränderungen richtet sich nach dem für das Gemeinschaftseigentum geltenden § 22, wenn – auch konkludent – nichts anderes vereinbart ist3. So umfasst die Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einer Dachfläche ohne ausdrückliche Gestattung nicht den Ausbau als Dachterrasse4. Ebenso ist der Ausbau eines Dachbodens zu Wohnzwecken unzulässig5. Auch reicht die Regelung, dass Sondernutzungsrechte wie Sondereigentum behandelt werden dürfen, nicht aus, um das Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 1 abzubedingen6. Die Gestattung einer „ortsüblichen Nutzung“ einer Gartenfläche, kann je nach örtlichen Verhältnissen hingegen das Recht zu bestimmten baulichen Veränderungen umfassen, z.B. zur Errichtung einer Pergola als Rankgerüst oder zur Aufstellung eines Geräteschuppens7. Eine zustimmungsbedürftige bauliche Veränderung bleibt aber die Errichtung von Zäunen und Mauern8.

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Die Begründung eines Dauerwohnrechts oder Dauernutzungsrechts im Sinne des § 31 an dem Sondernutzungsrecht scheitert daran, dass es kein Sonder- oder Teileigentum ist und diesem auch insoweit nicht gleichsteht9.

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Für das Sondernutzungsrecht gelten (mindestens) die Schranken des Sondereigentums entsprechend. Der Sondernutzungsberechtigte kann sein Recht daher nur in den gesetzlichen Grenzen des § 14 nutzen. Bedeutung haben auch die Regelungen des allgemeinen Nachbarrechts, insbesondere hinsichtlich eines Überhangs, eines Überbaus und eines Notwegerechts (dazu Rz. 15). Unzulässig ist auch eine störende Bepflanzung, wobei die Regelungen des Landesnachbarrechts, insbesondere über Abstandsflächen, entsprechend herangezogen werden können10. 1 BayObLG v. 6.2.1992 – 2Z BR 166/91, ZMR 1992, 202. 2 BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BR 20/04, ZMR 2005, 383. 3 OLG Frankfurt v. 29.9.2003 – 20 W 231/02, juris; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524; OLG Köln v. 18.1.2002 – 16 Wx 247/01, NZM 2002, 458; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 32; Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 15. 4 OLG Frankfurt v. 23.1.2006 – 20 W 195/03, ZWE 2006, 243. 5 OLG Frankfurt v. 24.8.1990 – 20 W 49/90, OLGZ 1991, 185. 6 BayObLG v. 2.10. 1989 – BReg 2 Z 90/89, WuM 1990, 91. 7 BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, ZMR 1998, 503. 8 OLG Köln v. 13.2.1998 – 16 Wx 3/09, NZM 1999, 178 (Sichtschutzwand); KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, NJW-RR 1994, 526: (kniehohe Mauer als Beeteinfassung); vgl. aber BayObLG v. 4.2.1982 – BReg 2 Z 9/81, Rpfleger 1982, 219 (zulässiger Grenzzaun). 9 OLG Hamburg v. 22.3.2004 – 2 Wx 153/01, ZMR 2004, 616. 10 BayObLG v. 11.2.1999 – 2Z BR 167/98, ZMR 1999, 348 (Einhaltung der Abstandsfläche für Thujenhecke); OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/96, NJW-RR 1997, 14 (Setzen einer Schwarzkiefer als übliche Nutzung); KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, NJW-RR 1987, 1360 (Hängebuche als stark wachsender Baum unzulässig); BayObLG v. 5.3.1987 – BReg 2 Z 50/86, NJW-RR 1987, 846 (Anpflanzen von zwei Birken als übliche Nutzung).

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Daneben unterliegt das Sondernutzungsrecht immanenten Schranken, die sich aus den Rücksichtnahme- und Treuepflichten der Wohnungseigentümer untereinander ergeben und ihren Rechtsgrund im Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer finden1. Ein Wohnungseigentümer muss deshalb das Überfahren oder das Begehen seiner Sondernutzungsfläche durch andere Wohnungseigentümer dulden, wenn diese nicht auf anderem Wege zu ihrem Sondereigentum, ihren Garagen, Stellplätzen oder sonstigen Sondernutzungsflächen gelangen können2. Ein weiterer und umständlicherer Zugang zu diesen Flächen begründet ein solches Betretungsrecht aber noch nicht3. Ebenso kann der Berechtigte verpflichtet sein, den übrigen Wohnungseigentümer seine Sondernutzungsfläche als Parkraum zur Verfügung zu stellen, wenn dieser öffentlich-rechtlich vorgeschrieben ist4. Er kann dafür allerdings die Zahlung eines angemessenen Ausgleichs verlangen, der ausgehend vom Verkehrswert zu bemessen ist5.

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b) Pflichten des Sondernutzungsberechtigten Da das Sondernutzungsrecht am Gemeinschaftseigentum besteht, ist der Berechtigte ohne eine ausdrückliche Regelung der Wohnungseigentümer nicht verpflichtet, die Kosten und Lasten seines Sondernutzungsrechts allein zu tragen; die Kostenverteilung richtet sich vielmehr nach § 16 Abs. 2 bzw. einem vereinbarten oder gemäß § 16 Abs. 3, Abs. 4 beschlossenen Kostenverteilungsschlüssel6. Ein Beschluss nach § 16 Abs. 3, mit dem die Betriebskosten dem Sondernutzungsberechtigten auferlegt werden, kann auch dann nachträglich getroffen werden, wenn sich in der Teilungserklärung eine abweichende Regelung findet (§ 16 Abs. 5)7.

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Dasselbe gilt für die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung. Allerdings wird häufig vereinbart sein, dass der Berechtigte die „Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten“ oder die „Pflegekosten“8 der Sondernutzungsfläche zu tragen hat. Eine derartige Vereinbarung kann sich auch durch Auslegung ergeben, etwa wenn vereinbart ist, dass das Sondernutzungsrecht wie Sondereigentum zu behandeln ist9. Im Zweifel umfasst die Instandhaltungs- und Instandset-

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1 OLG Frankfurt v. 23.11.2005 – 20 W 432/03, ZWE 2006, 105; OLG Hamburg v. 19.8.2004 – 2 Wx 52/00, ZMR 2004, 933. 2 OLG Zweibrücken v. 17.1.2011 – 3 W 196/10, ZWE 2011, 179; OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, GuT 2003, 235; OLG Stuttgart v. 20.2.2001 – 8 W 555/00, ZMR 2001, 730; KG v. 20.12.1989 – 24 W 3084/89, NJW-RR 1990, 333. 3 BayObLG v. 2.5.1996 – 2Z BR 1/96, ZMR 1996, 509; vgl. aber BayObLG v. 19.12.1989 – BReg 1b 42/88, WuM 1990, 167, das es als unzumutbar ansieht, wenn einem Wohnungseigentümer der Zugang zu seinem Garten nur noch durch seine Wohnung möglich ist, so dass er gezwungen ist, Gartenabfälle und -bedarf durch die Wohnung zu transportieren. 4 OLG Hamburg v. 19.8.2004 – 2 Wx 52/00, ZMR 2004, 933; BayObLG v. 9.3.2004 – 2Z BR 259/03, NZM 2004, 713, auch zum Ausgleich durch Zahlung eines Nutzungsentgelts. 5 BayObLG v. 5.12.2001 – 2Z BR 126/01, ZMR 2002, 368; vgl. auch KG v. 21.5.2001 – 24 W 6221/00, MDR 2001, 1109. 6 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 43. 7 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 49. 8 Zu diesem Begriff OLG Düsseldorf v. 11.7.2001 – 3 Wx 188/01, WuM 2001, 620. 9 BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004/357; Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 43; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 46.

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zungspflicht des Sondernutzungsberechtigten von Räumen allerdings nur die sondereigentumsfähigen, nicht aber die für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Gebäudebestandteile, weil sonst der Sondernutzungsberechtigte schlechter stünde als der Sondereigentümer1. Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf soll der Sondernutzungsberechtigte auch bei einer vereinbarten Pflicht zur Kostentragung nicht die Kosten für das Fällen einer Pappel tragen müssen, wenn von dieser eine Gefahr für den Bestand des gemeinschaftlichen Eigentums ausgehe: Zwar handele es sich noch nicht um eine bauliche Veränderung, aber es sei nicht nur der Pflichtenkreis des Sondernutzungsberechtigten betroffen2. 99

Möglich ist es, dem Sondernutzungsberechtigten im Einzelfall die Kosten der Instandhaltung oder Instandsetzung durch Beschluss nach § 16 Abs. 4 Satz 1 aufzuerlegen3. Ein derartiger Beschluss ist grundsätzlich zulässig, weil er der gesteigerten Gebrauchsmöglichkeit des Sondernutzungsberechtigten Rechnung trägt. Unzulässig sind jedoch Beschlüsse, die auf eine dauerhafte Bindung der Gemeinschaft hinauslaufen, weil der Gleichbehandlungsgrundsatz eine entsprechende Kostenverteilung für zukünftige Maßnahmen erfordert4. Durch diese Einschränkung werden Unbilligkeiten vermieden, so dass es der Beschränkung der Beschlusskompetenz des § 16 Abs. 4 auf Veränderungen, die nachträglich vorgenommen wurden, nicht bedarf5. Eine derartige Einschränkung der Beschlusskompetenz stünde zudem im Widerspruch zu § 16 Abs. 5.

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Die Zustimmung zu einer baulichen Veränderung nach § 22, die ein sondernutzungsberechtigter Wohnungseigentümer im Bereich seines Sondernutzungsrechts auf eigene Kosten vornehmen will, ist i.d.R. so auszulegen, dass er auch die Folgekosten dieser Maßnahme zu tragen hat6. Eine Pflicht zur Tragung der Folgekosten kann sich auch konkludent aus der vereinbarten Gestattung baulicher Änderungen ergeben.

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Auf den Inhaber des Sondernutzungsrechts geht regelmäßig die Verkehrssicherungspflicht an der Sondernutzungsfläche über, weil die Pflicht an die Eröffnung des Verkehrs anknüpft und die Stellung des Sondernutzungsberechtigten insoweit der des Sondereigentümers angenähert ist.7 Hierzu bedarf es entgegen der vorherrschenden Ansicht keiner besonderen Regelung in der Teilungserklärung, insbesondere nicht der Übertragung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht8. Die Ansicht, nach der die Verkehrssicherungspflichten weiter der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (dazu § 10 Rz. 66) obliegen sollen9, ist abzulehnen, weil die Verkehrssicherungspflichten nicht an die vermögensrecht1 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 47. 2 OLG Düsseldorf v. 17.10.2003 – 3 Wx 227/03, ZMR 2004, 608. 3 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 120; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 50. 4 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, BGHZ 186, 51 = NJW 2010, 2513. 5 A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 44. 6 BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, ZMR 2001, 829. 7 Vgl. BayObLG v. 17.5.1985 – BReg 2 Z 144/84, juris. 8 A.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 51; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 118 9 So Gottschalg, NZM 2002, 590; differenzierend zwischen Innen- und Außenverhältnis Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. 404 f.

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liche Zuordnung (hier zum Gemeinschaftseigentum), sondern an die tatsächliche Verfügungsgewalt anknüpfen1. Dem Sondernutzungsberechtigten obliegt daher eine Streu- und Räumpflicht an den in seinem Sondernutzungsrecht liegenden Wegen. c) Belastung und Pfändung des Sondernutzungsrechts Das Sondernutzungsrecht selbst kann nicht mit einer Dienstbarkeit belastet werden, weil es sich lediglich um eine schuldrechtliche Vereinbarung handelt und die betroffene Fläche weiter im Gemeinschaftseigentum steht2. Es ist auch nicht möglich, dass eine Dienstbarkeit an einem Wohnungseigentum mit dem Inhalt bestellt wird, dass Ausübungsbereich das Sondernutzungsrecht am gemeinschaftlichen Eigentum ist3. Wird ein Wohnungsrecht am Sondereigentum eingeräumt, erstreckt sich, wenn nichts anderes vereinbart ist, die alleinige Nutzungsbefugnis auch auf die diesem zugeordneten Sondernutzungsflächen, so dass in diesem Fall dasselbe Ergebnis auch ohne Grundbucheintragung erreicht werden kann. Muss hingegen die Nutzung eines Dritten an der Sondernutzungsfläche durch eine Dienstbarkeit gesichert werden, verbleibt nur die Möglichkeit entweder das Sondernutzungsrecht in Sondereigentum umzuwandeln oder eine flächengleiche Dienstbarkeit am Gemeinschaftseigentum zu bestellen, was dann freilich die Zustimmung sämtlicher Eigentümer voraussetzt4.

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Das Sondernutzungsrecht ist im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht isoliert pfändbar, weil es kein selbständiges Vermögensrecht i.S.d. § 857 ZPO ist5. Da es nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen werden kann, käme ohnehin nur eine Pfändung durch die übrigen Wohnungseigentümer in Betracht, nicht jedoch durch außerhalb der Gemeinschaft stehende Gläubiger6. Ein Zugriff auf das Sondernutzungsrecht ist allerdings durch Vollstreckung in das Wohnungseigentum im Wege der Immobiliarvollstreckung möglich, weil das Sondernutzungsrecht dessen Bestandteil ist (§§ 864, 865 ZPO, § 1120 BGB)7. Ebenfalls möglich ist die Vollstreckung in die Früchte des Sondernutzungsrechts, wie z.B. die Einnahmen aus Vermietung8.

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1 Wagner in MünchKomm-BGB, § 823 Rz. 252 m.w.N. 2 BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 120/97, ZMR 1998, 179; BayObLG v. 30.4.1997 – 2Z BR 5/97, WuM 1997, 386; BayObLG v. 30.11.1989 – BReg 2 Z 82/89, WuM 1990, 168; OLG Düsseldorf v. 16.4.1986 – 3 Wx 109/86, MDR 1986, 851; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 14; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 37; a.A. Ott, DNotZ 1998, 128; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 76. 3 BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 120/97, ZMR 1998, 179; OLG Düsseldorf v. 16.4.1986 – 3 Wx 109/86, MDR 1986, 851. 4 OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/98, NZM 1999, 771. 5 OLG Stuttgart v. 15.4.2002 – 8 W 492/00, NZM 2002, 884; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 75; a.A. Schuschke, NZM 1999, 830 (831); offen gelassen von BGH v. 22.4.2010 – VII ZB 15/09, ZWE 2010, 333. 6 So auch Schuschke, NZM 1999, 830 (831). 7 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 75. 8 BGH v. 22.4.2010 – VII ZB 15/09, ZWE 2010, 333; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 75.

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5. Das Sondernutzungsrecht bei Eigentümerwechsel a) Das nicht eingetragene Sondernutzungsrecht 104

Ist das Sondernutzungsrecht nicht eingetragen, erlischt es grundsätzlich, wenn auf Seiten der Verpflichteten ein neuer Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eintritt1. Der Nutzungsberechtigte kann sich dann nicht nur nicht gegenüber dem neuen Wohnungseigentümer, sondern auch nicht mehr gegenüber den übrigen Eigentümern auf sein Sondernutzungsrecht berufen2. Das Fehlen der Allseitigkeit der Vereinbarung macht diese insgesamt hinfällig.

105

Es ist jedoch möglich, dass der Erwerber von Sondereigentum in die vertragliche Stellung des Veräußerers durch Schuldübernahme eintritt3. Dies setzt die positive Kenntnis des Erwerbers vom Bestehen einer Vereinbarung betreffend die Alleinnutzung und die Festlegung des rechtsgeschäftlichen Willens, in diese Vereinbarung eintreten zu wollen, voraus4. Erforderlich ist zudem die Zustimmung der übrigen Parteien zu der Vereinbarung. Da sich die Rechtsstellung der übrigen Wohnungseigentümer nicht ändert, dürfte regelmäßig von ihrer konkludenten Zustimmung auszugehen sein. Die Verweigerung ihrer Zustimmung könnte zudem treuwidrig sein (§ 242 BGB).

106

Bei einer Übertragung des Wohnungseigentums durch den Sondernutzungsberechtigten nimmt die h.M. hingegen an, dass das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht auch zugunsten des neuen Wohnungseigentümers besteht5. Zur Begründung wird § 746 BGB entsprechend herangezogen, der regelt, dass die Verwaltungs- und Benutzungsregelungen des Bruchteilseigentums auch für und gegen die Sondernachfolger wirken. Die Gegenauffassung hält § 746 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch nicht für anwendbar6. Dies ist allerdings nur teilweise zutreffend. Soweit es um die Wirkung einer Vereinbarung gegen einen Sondernachfolger geht, ist § 10 Abs. 3 vorrangig, der diese von der Grundbucheintragung abhängig macht. Im Übrigen, d.h. zugunsten eines Sondernachfolgers, verbleibt es aber bei der Geltung des § 746 BGB. Der h.M. ist daher zuzustimmen. Auch die Vertreter der Gegenauffassung werden indes vielfach zu demselben Ergebnis kommen, weil in der Regel die Voraussetzungen für eine rechtsgeschäftliche (konkludente) Übertragung des Sondernutzungsrechts vorliegen dürften.

1 BGH v. 17.5.2002 – V ZR 149/01, NJW 2002, 2863; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 437; s. § 10 Rz. 45. 2 OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, ZMR 2002, 73 mit krit. Anm. Häublein, DNotZ 2002, 227; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 83; a.A. LG Freiburg v. 20.4.2004 – 4 T 210/03, juris. 3 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, NZM 2005, 343. 4 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, NZM 2005, 343; OLG Hamm v. 10.9.1996 – 15 W 236/96, ZMR 1996, 671. 5 OLG Frankfurt v. 1.2.2006 – 20 W 291/03, ZWE 2006, 489; BayObLG v. 10.1.2002 – 2Z BR 180/01, ZMR 2002, 528; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZMR 2001, 649: OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 4/98, ZMR 1998, 718; OLG Schleswig v. 27.12.1995 – 2 W 60/95, WuM 1996, 169. 6 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 259.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

b) Das eingetragene Sondernutzungsrecht Ist das Sondernutzungsrecht in das Grundbuch eingetragen, wirkt es nach § 10 Abs. 3 gegen Sonderrechtsnachfolger der belasteten Wohnungseigentümer. Mit der Übertragung des begünstigten Miteigentumsanteils geht es auf den neuen Wohnungseigentümer über. Spricht man dem Sondernutzungsrecht eine dingliche Natur zu, ergibt sich dies ohne weiteres aus § 873 BGB1. Das Sondernutzungsrecht wird danach als Inhalt des Sondereigentums nach § 6 Abs. 2 ohne eine gesonderte Abtretung übertragen. Lehnt man den dinglichen Charakter ab, ist § 746 BGB heranzuziehen (Rz. 106).

107

Bei der Übertragung des Wohnungseigentums kann ein nicht rechtswirksam begründetes, aber eingetragenes Sondernutzungsrecht nach § 892 BGB gutgläubig erworben werden2. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man das eingetragene Sondernutzungsrecht als dingliches Recht ansieht oder ihm nur schuldrechtlichen Charakter zumisst. Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 892 BGB ist, dass es sich bei dem Sondernutzungsrecht um ein nach § 10 Abs. 3 eintragungsfähiges Recht handelt. Mit der Eintragung nimmt das Sondernutzungsrecht am guten Glauben des Grundbuchs (§ 891 BGB) teil. Der gutgläubige Erwerb wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Erwerber als Vormerkungsberechtigter der Eintragung des Sondernutzungsrechts bei dem später von ihm erworbenen Sondereigentum zugestimmt hat; dies schließt den Charakter des Eigentumsübergangs als Verkehrsgeschäft nicht aus3. Bei dem Erwerb von Wohnungseigentum durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung kommt gutgläubiger Erwerb nach § 892 BGB hingegen von vornherein nicht in Betracht4.

108

6. Übertragung, Abänderung und Erlöschen Von den Fällen der Übertragung von Wohnungseigentum sind die Fälle zu unterscheiden, in denen das Sondernutzungsrecht isoliert von einem Wohnungseigentümer auf einen anderen übertragen werden soll. Die isolierte Übertragung ist – wie § 5 Abs. 4 Satz 2 zeigt – grundsätzlich möglich. Allerdings kann nur ein anderer Wohnungseigentümer, nicht jedoch ein außenstehender Dritten Erwerber sein, weil die Übertragung auf ihn über den zulässigen Gegenstand eines Sondernutzungsrechts hinausgeht5. Die Übertragbarkeit kann durch (konkludente) Vereinbarung beschränkt werden, wofür die Vereinbarung einer Veräußerungsbeschränkung für Wohnungseigentum nach § 12 allerdings nicht ausreichen dürfte6. Die Übertragung erfolgt durch Abtretung (§§ 398 ff. BGB). Für ein im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht soll nach h.M. eine (formfreie) Einigung und Eintragung gemäß §§ 873, 877 BGB erforderlich sein, weil

1 Vgl. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 125; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 368. 2 OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10; LG Nürnberg-Fürth v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, NJW 2009, 3442 m.w.N.; a.A. LG Köln v. 15.4.2001 – 28 O 631/01, MDR 2002, 1186. 3 OLG Stuttgart v. 4.12.1985 – 8 W 481/84, NJW-RR 1987, 318. 4 BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, ZMR 1994, 231. 5 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = NJW 1979, 548; Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 363; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 40. 6 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 377.

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§ 13

Rechte des Wohnungseigentümers

die Übertragung eine Inhaltsänderung des Wohnungseigentums begründe1. Der Anspruch auf Übertragung des im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechts kann durch eine Vormerkung gesichert werden2. Für die Übertragung des Sondernutzungsrechts oder eines Teils davon ist die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer nicht erforderlich, denn die ihre Gebrauchsrechte beschränkende negative Komponente des Sondernutzungsrechts bleibt unverändert3. Dies gilt auch dann, wenn gleichzeitig die Zweckbestimmung des übertragenen Teils des Sondernutzungsrechts eingeschränkt wird4. Die Zustimmung dinglich Berechtigter ist bei einem nicht in das Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht nicht notwendig5, im Übrigen ist nach § 5 Abs. 4 Satz 2 die Zustimmung des verlierenden dinglich Berechtigten erforderlich. Der Anspruch auf Übertragung des Sondernutzungsrechts kann durch Eintragung einer Vormerkung am Wohnungseigentum des nutzungsberechtigten Wohnungseigentümers gesichert werden6. Auch beim isolierten Erwerb eines eingetragenen Sondernutzungsrechts ist gutgläubiger Erwerb möglich (dazu Rz. 108)7. 110

Eine Abänderung eines Sondernutzungsrechts ist, auch wenn sie ausschließlich Teilaspekte wie die Lage oder Größe der Fläche betrifft, nur durch Vereinbarung möglich8. Nur eine Änderung des zulässigen Gebrauchs kann in den Grenzen des § 15 Abs. 2 auch durch Beschluss erfolgen. Wie bei der Übertragung soll bei einem in das Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht auch zur Abänderung die dingliche Einigung und Eintragung erforderlich sein9. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten der ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ist erforderlich, wenn sich die Lage des Sondernutzungsrechts verändert, nicht aber, wenn lediglich die Nutzungsmöglichkeiten des Sondernutzungsrechts erweitert werden10. Hingegen bedarf die Verschiebung oder Neugliederung der Sondernutzungsrechte, z.B. die Veränderung der Grenze zwischen zwei Gartenflächen, die die negative Komponente der übrigen Wohnungseigentümer unberührt lässt, nur der Mitwirkung der betroffenen Wohnungseigentümer, weil es sich der Sache nach um Teilübertragungen handelt11.

1 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = NJW 2000, 3643; BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = NJW 1984, 2409; Merle, Rpfleger 1978, 87 (87). 2 BayObLG v. 22. 1.1979 – 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 38. 3 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = NJW 1979, 548. 4 LG Darmstadt v. 8.2.2000 – 23 T 20/00, NZM 2000, 716. 5 Schneider in Bärmann/Seuß, Rz. C 364. 6 BayObLG v. 22.1.1979 – BReg 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307. 7 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 127; die gegenteilige Ansicht von Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (388), der bei einer Übertragung unter Miteigentümern ein Verkehrsgeschäft i.S.d. § 892 BGB verneint, steht nunmehr die Entscheidung des BGH v. 29.6.2007 – V ZR 5/07, NZM 2007, 686 entgegen. 8 OLG Hamburg v. 31.1.2003 – 2 Wx 121/00, ZMR 2003, 442; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 480; LG Frankfurt v. 13.10.2010 – 2-13 S 27/09, Info M 2010, 442 zur Vergrößerung eines Stellplatzes. 9 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 480. 10 Vgl. OLG Hamm v. 11.2.1997 – 15 W 490/96, RPfleger 1997, 376. 11 Im Ergebnis Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 41.

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Rechte des Wohnungseigentümers

Die (teilweise) Aufhebung eines Sondernutzungsrechts setzt als „actus contrarius“ zur Begründung eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer voraus1. Der teilende Eigentümer kann, solange er Alleineigentümer ist, das von ihm begründete Sondernutzungsrecht wieder aufheben; die Aufhebung ist auch durch letztwillige Verfügung möglich2. Die Löschung der Eintragung im Grundbuch erfordert nur eine Löschungsbewilligung des begünstigten Eigentümers und der dinglich Berechtigten am begünstigten Wohnungseigentum3. Der Sondernutzungsberechtigte kann somit nicht auf sein Sondernutzungsrecht verzichten, wohl aber seine Wirkung des § 10 Abs. 3 beseitigen mit der Folge, dass es bei einem Eigentümerwechsel erlischt.

111

Das Sondernutzungsrecht kann auflösend bedingt begründet werden und erlischt bei Bedingungseintritt, z.B. Auszug oder Aufgabe des Haltens eines Pkw4. Die Eintragung des bedingten Sondernutzungsrechts ist auch möglich, wenn sich die vereinbarte Bedingung dem Grundbuchamt nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachweisen lässt5. Die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer oder der dinglich Berechtigten ist dann zur Aufhebung nicht erforderlich6.

112

7. Ansprüche gegen den angeblich Sondernutzungsberechtigten Gegen den angeblichen Sondernutzungsberechtigten stehen den übrigen Wohnungseigentümern die Ansprüche bei Eingriff in das Gemeinschaftseigentum zu (s. Rz. 62 ff.): Ein Wohnungseigentümer, der zu Unrecht ein Sondernutzungsrecht für sich behauptet, kann nach §§ 985, 1011, 432 BGB auf Herausgabe und Einräumung von Mitbesitz aller Wohnungseigentümer in Anspruch genommen werden. Der Anspruch ist ein Individualanspruch und kann von jedem Wohnungseigentümer geltend gemacht werden, auch ohne dass eine Ermächtigung durch die anderen Wohnungseigentümer vorliegt7.

113

Überschreitet der Sondernutzungsberechtigte den Umfang des ihm eingeräumten Rechts, z.B. durch Errichtung einer Garage auf einer Stellplatzfläche, kommt ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB hingegen nicht in Betracht8. Jedoch besteht ein Individualanspruch der anderen Wohnungseigentümer auf eine Unterlassung der unzulässigen Nutzung und ggf. Beseitigung unzulässiger Einrichtungen nach § 1004 BGB9. Sie können auch entsprechend § 912 Abs. 1 BGB die Beseitigung eines Überbaus verlangen, wenn dem Sondernutzungsberechtigten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (s. Rz. 15)10.

114

1 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = NJW 2000, 3643; OLG Hamm v. 15.8.1996 – 15 W 58/96, ZMR 1997, 34. 2 BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 223/04, ZWE 2005, 324. 3 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = NJW 2000, 3643; a.A. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 132; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 41; aus der früheren Rechtsprechung auch OLG Düsseldorf v. 19.7.1995 – 3 Wx 201/95, ZMR 1995, 491. 4 Kritisch Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 31. 5 OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, ZMR 2008, 667. 6 OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, ZMR 2008, 667. 7 KG v. 4. 12.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 384. 8 OLG Hamm v. 6.5.1998 – 15 W 82/98, ZMR 1998, 716. 9 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 47. 10 KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331.

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Rechte des Wohnungseigentümers

8. Ansprüche des Sondernutzungsberechtigten 115

Die Ansprüche des Sondernutzungsberechtigten bei Störung seines Rechts entsprechen weitgehend denen eines Sondereigentümers (dazu Rz. 49 ff.). Er kann gegenüber den anderen Eigentümern Besitzschutzansprüche geltend machen, soweit diese vom Mitgebrauch völlig ausgeschlossen sind (s. Rz. 7)1. Daneben steht ihm ein dinglicher Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu, der bei einem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht nicht der Verjährung unterliegt (§ 902 Abs. 1 Satz 1 BGB)2. Der Anspruch unterliegt lediglich der Verwirkung (dazu § 15 Rz. 136); aber auch diese soll nur möglich sein, wenn die Herausgabe für den Besitzer schlechthin unerträglich ist3.

116

Der Sondernutzungsberechtigte kann zudem – Wiederholungsgefahr vorausgesetzt – nach § 1004 BGB von anderen Wohnungseigentümern und Dritten verlangen, dass diese Eingriffe in den Bereich des Sondernutzungsrechts unterlassen4. Auf diesen Anspruch ist § 902 BGB auch bei einem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht nicht anwendbar mit der Folge, dass der Anspruch in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB, mithin drei Jahre ab Schluss des Jahres der Kenntniserlangung, verjährt5.

117

Gegen Miteigentümer kann der Sondernutzungsberechtigte auch einen Unterlassungs- und Schadenersatzanspruch nach § 280 BGB geltend machen6. Daneben können dem Sondernutzungsberechtigten Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung zustehen. So kann er die Herausgabe der Gebrauchsvorteile für die unberechtigte Nutzung der Fläche verlangen7. Den Überwuchs von einem benachbarten Sondernutzungsrecht kann der Wohnungseigentümer im Rahmen des Selbsthilferechts nach § 910 BGB beseitigen (s. Rz. 15).

118

Bei einem Bestreiten des Sondernutzungsrechts durch die Miteigentümer kann der Berechtigte auch auf Feststellung klagen. Die Klage ist gegen die Gemeinschaft als passiver Prozessstandschafter nach § 10 Abs. 6 Satz 3 zu richten8. Die Streitigkeiten über das Bestehen und den Geltungsbereich eines Sondernutzungsrechts unter Wohnungseigentümern sind im Verfahren nach § 43 Nr. 1 zu entscheiden9.

1 BayObLG v. 30.4.1990 – 1bZ BR 20/89, WuM 1990, 605. 2 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 104; a.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 53. 3 Vgl. BGH v. 16.3.2007 – V ZR 190/06, NJW 2007, 2183; Kohler in MünchKomm-BGB, § 902 Rz. 1. 4 BayObLG v. 23.4.1987 – BReg 2 Z 134/86, NJW-RR 1987, 1040. 5 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 105. 6 Abramenko in Riecke/Schmid, § 13 WEG Rz. 45; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 13 WEG Rz. 52. 7 KG v. 25.1.1999 – 24 W 1394/98, ZMR 1999, 356; BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 174/97, NJW-RR 1998, 876. 8 LG Nürnberg-Fürth v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, NJW 2009, 3442. 9 BGH v. 8.7.2010 – V ZB 220/09, NJW 2011, 384 zur früheren Rechtslage bereits BGH v. 21.12.1989 – V ZB 22/89, BGHZ 109, 396 = NJW 1990, 1112.

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

§ 14 Pflichten des Wohnungseigentümers Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet: 1. die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst; 2. für die Einhaltung der in Nr. 1 bezeichneten Pflichten durch Personen zu sorgen, die seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb angehören oder denen er sonst die Benutzung der in Sonder- oder Miteigentum stehenden Grundstücks- oder Gebäudeteile überlässt; 3. Einwirkungen auf die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, soweit sie auf einem nach Nrn. 1, 2 zulässigen Gebrauch beruhen; 4. das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen. Inhaltsübersicht I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbot der Nachteilszufügung, § 14 Nr. 1 WEG . . . . . . . . . . . 1. Erheblicher Nachteil . . . . . . . . 2. Pflicht zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . . a) Grenzen der Nutzung des Sondereigentums . . . . . . . . . . . b) Grenzen der Nutzung des Gemeinschaftseigentums . . . . 3. Pflicht zur Instandhaltung des Sondereigentums . . . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Instandhaltung . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonderfall: faktische Realteilung/Mehrhausanlage . . . . . . .

Rz. 1

Rz.

6

III. Einstandspflicht für berechtigte Nutzer, § 14 Nr. 2 WEG . . . . . 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer gegenüber dem vermietenden Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exkurs: Öffentlich-rechtliche Störereigenschaft . . . . . . . . . .

7

IV. Duldungspflicht, § 14 Nr. 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 3 5

12 12 13 14

V. 1. 2. 3. 4.

15 15

17 19 20

Betretungsrecht, § 14 Nr. 4 WEG Voraussetzungen . . . . . . . . . . Umfang des Betretungsrechts . . Aufopferungsanspruch . . . . . . Sonstige nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . .

22 24 26 27 37

Schrifttum: Armbrüster, Harmonisierung des wohnungseigentumsrechtlich und mietvertraglich zulässigen Gebrauchs, FS Blank (2006), S. 577 ff.; Armbrüster, Zur Wirkung wohnungseigentumsrechtlicher Gebrauchsbeschränkungen gegen Mieter, ZWE 2007, 227 ff.; Armbrüster/Müller, Direkte Ansprüche der Wohnungseigentümer gegen Mieter, insbesondere bei zweckwidrigem Gebrauch, ZMR 2007, 321 ff.; Becker, Vereinbarte Anwen-

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§ 14

Pflichten des Wohnungseigentümers

dung öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Verhältnis der Wohnungseigentümer, ZWE 2009, 258 ff.; Briesemeister, Durchgriffsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Mieter eines Wohnungseigentümers, FS Blank (2006), S. 591 ff.; Bringewat, Kinderlärm in Wohngebieten? – Ein Plädoyer für den Nachwuchs, ZfIR 2011, 477; Brinkmann, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2011, 30; Bub, Wohnungseigentum und Miete – Überblick, ZWE 2004, 99 ff.; Deckert, „Wenn sie ausflippen“ – Störenfriede in der Wohnanlage, NZM 2011, 648 ff.; Derleder, Besichtigung der Eigentumswohnung durch den Verwalter, ZWE 2001, 149 ff.; Derleder, Gemeinschaftsnutzung in Mietshäusern und Wohnungseigentumsanlage, NJW 2007, 812; Drabek, Obstruktives Eigentümerverhalten bei notwendigen Sanierungen am gemeinschaftlichen Eigentum, ZMR 2003, 241 ff.; Gottschalg, Das Verhältnis von Gemeinschafts- und Sondereigentum: Aufopferung und Schadensersatz nach § 14 Nr. 4 WEG, NZM 2010, 423; Häublein, Einbeziehung der wohnungseigentumsrechtlichen Hausordnung in Wohnraummietverträge, WuM 2009, 435 ff.; Hogenschurz, Duldungspflicht und Aufopferungsanspruch gem. § 14 Nr. 4 WEG bei Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen, MietRB 2004, 90 ff.; Horst, Gemeinschaftseigentum – Die Nutzungsmöglichkeiten und -grenzen des Mieters, MietRB 2011, 53; Kümmel, Abwehransprüche der Wohnungseigentümer gemäß § 1004 BGB gegen Mieter und sonstige Nutzer des Sonder- und Gemeinschaftseigentums, ZWE 2008, 273 ff.; Lehmann-Richter, Änderungen der mietvertraglichen Geschäftsgrundlage aufgrund von Wohnungseigentümerbeschlüssen, ZWE 2009, 34 ff.; Lüke, Zu den Duldungspflichten des Wohnungseigentümers im Rahmen von Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen, FS Seuß (1997), S. 207 ff.; Nüsslein, Die Divergenzen zwischen Wohnungseigentums- und Mietrecht, 2006; v. Rechenberg, Gestattungspflicht und Aufopferungsanspruch nach § 14 Nr. 4 WEG, ZWE 2005, 47 ff.; M.J. Schmid, Die Haftung des Wohnungseigentümers für seinen Mieter, MietRB 2011, 28; J.-H. Schmidt, Die Durchsetzung der WEG-Hausordnung gegenüber dem Mieter und dem Eigentümer durch den WEG-Verwalter, ZMR 2009, 325 ff.; Schultzky, Die Vermietung von Gemeinschaftseigentum, MietRB 2012, 61; Schuschke, Kann die Gemeinschaft einen Wohnungseigentümer zur Kündigung eines unliebsamen Mietverhältnisses zwingen?, NZM 1998, 176 ff.

I. Einleitung 1

§ 14 WEG als Grundnorm des innergemeinschaftlichen Nachbarrechts ist die wichtigste Konkretisierung der in § 13 Abs. 1 WEG angesprochenen gesetzlichen Grenzen der Rechte des Wohnungseigentümers1; der Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums kann zudem durch Vereinbarung gemäß § 15 Abs. 1 WEG und durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 15 Abs. 2 WEG eingeschränkt werden2. § 14 WEG führt mit Rücksicht auf das besonders enge nachbarschaftliche Verhältnis innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft zu einer deutlichen Einschränkung der allgemeinen Regel des § 903 BGB, das Eigentum nach Belieben nutzen zu können. Der Begriff des „Nachteils“ in § 14 Nr. 1 WEG ist dabei auch wegen der Verweisung in § 22 Abs. 1 S. 1 WEG von zentraler Bedeutung für die Grenzziehung zwischen erlaubtem Verhalten einerseits und ohne besondere Zustimmung verbotenem Verhalten andereseits innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die in 1 Vgl. zur Geltung auch in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft BayObLG v. 11.9.1985 – BReg. 2 Z 63/85, NJW-RR 1986, 178 = WuM 1986, 158 = ZMR 1985, 420. 2 Vgl. zur Aufstellung von Parabolantennen unterhalb der Balkonbrüstung OLG Frankfurt v. 28.10.2010 – 20 W 122/07, ZWE 2011, 407; zum Verbot der Hunde- und Katzenhaltung OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, MietRB 2011, 351 = ZWE 2011, 363; s.a. BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95 BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

der Vorschrift enthaltenen Handlungspflichten, § 14 Nr. 1 und 2 WEG, und Duldungspflichten, § 14 Nr. 3 und 4 WEG, sind durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer, § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG, abänderbar (vgl. aber zu den Grenzen bei Nr. 4 Rz. 25). Durch Vereinbarung können die Pflichten eingeschränkt oder erweitert werden. Bei einer Verletzung der Pflichten aus § 14 WEG ergeben sich Ansprüche aus § 15 Abs. 3 WEG, § 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf das zwischen den Wohnungseigentümern bestehende gesetzliche Schuldverhältnis, sowie aus §§ 823 ff., 861, 985, 1004 BGB. Hat der Wohnungseigentümer bei früheren Zuwiderhandlungen gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Vertragsstrafeversprechen abgegeben, kommt auch ein Anspruch auf Vertragsstrafe in Betracht1. § 14 WEG betrifft nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft zu den Eigentümern benachbarter Grundstücke und nicht die Abwehr von Störungen, die vom Nachbargrundstück ausgehen; diese richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften2.

II. Verbot der Nachteilszufügung, § 14 Nr. 1 WEG § 14 Nr. 1 WEG regelt das Verbot der Nachteilszufügung mit der Pflicht zur Instandhaltung des Sondereigentums und zur schonenden Nutzung von Sonderund Gemeinschaftseigentum durch die Wohnungs- und Teileigentümer (vgl. zur Verantwortlichkeit § 15 Rz. 126). Die Vorschrift besagt mit dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme für das Verhältnis der Wohnungseigentümer nichts anderes, als die goldene Regel für das Zusammenleben aller Menschen3. Die Anwendung dieser Regel auf den Lebenssachverhalt kommt nicht ohne das Vorverständnis des Rechtsanwenders für das aus, was als sozialadäquat anzusehen ist, und ebensowenig ohne eine auch unter Berufung auf Grundrechtspositionen nicht im Letzten begründbare Bewertung der widerstreitenden Interessen. Die Frage, welche Ursache die Zunahme der Zahl von Rechtsstreitigkeiten zwischen Wohnungseigentümern in den letzten Jahren haben, bei denen sich Gerichte etwa mit dem Aufstellen von Duftkerzen auf dem Balkon4, der Anbringung von „saisonüblichem“ Adventsschmuck5, der Zulässigkeit des Parkens vor dem Haus6, dem Abstellen von Gartenabfällen auf einer Zufahrt7 sowie dem Umfang des zulässigen Rauchens im Treppenhaus8 oder auf dem Balkon9 beschäftigen mußten, geht über den Rahmen dieser Darstellung hinaus. Die Beispielsfälle machen aber deutlich, dass der im Zusammenleben anzustrebende 1 Vgl. LG Karlsruhe v. 16.6.2010 – 11 S 182/09, ZMR 2010, 875. 2 Vgl. zur Unterschreitung des Bauwichs BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446; s.a. Bruns, NJW 2011, 337; Hügel, ZMR 2011, 182. 3 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 14 WEG Rz. 4; vgl. Tobit, 4, 15: Was dir selbst verhasst ist, das mute auch einem anderen nicht zu. 4 Vgl. OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – 3 Wx 98/03, OLGReport Düsseldorf 2003, 351 = NJW-RR 2003, 1098 = ZMR 2004, 42. 5 Vgl. LG Düsseldorf v. 10.10.1989 – 25 T 500/89, MDR 1990, 249 = NJW-RR 1990, 785. 6 Vgl. OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, OLGReport Köln 2009, 345 = WuM 2009, 371 = ZMR 2009, 388. 7 Vgl. LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 36/10, ZMR 2011, 232. 8 Vgl. AG Hannover v. 31.1.2000 – 70 II 414/99, NZM 2000, 520. 9 Vgl. AG Bonn v. 9.3.1999 – 6 C 510/98, NZM 2000, 33; zur Pflicht zu „maßvollem“ Rauchen vgl. Stapel, NZM 2000, 595 (596).

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Interessenausgleich vielfach doch in einer Grenzziehung durch gerichtliche Streitentscheidung enden muss. 1. Erheblicher Nachteil 3

Ein Nachteil ist jede nicht ganz geringfügige Beeinträchtigung. Dies erfordert eine konkrete und objektive Beeinträchtigung1, durch die sich ein Wohnungseigentümer nach der Verkehrsanschauung verständlicherweise2 beeinträchtigt fühlen kann3. Das Vorliegen eines Nachteils ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen4, rein subjektive Empfindlichkeiten genügen nicht5. Theoretisch mögliche, zukünftig eventuell eintretende Nachteile reichen grundsätzlich nicht aus6, doch können Befürchtungen einerseits bereits unmittelbar zu einer Wertminderung führen und damit einen Nachteil bedeuten7, soweit sie aufgrund konkreter Umstände hinreichend wahrscheinlich sind8, oder andererseits allein Befürchtungen bei einer drohenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als einem zentralen Grundrecht ausreichen, soweit sie durch eine Videoüberwachung aufgrund konkreter Umstände nachvollziehbar und verständlich erscheinen9. Die Beeinträchtigung darf nicht bloß personenbezogen sein, sondern muss einen Bezug zum Gebrauch des Wohnungseigentums haben10. Beispiele für Nachteile sind neben baulichen Veränderungen (vgl. § 22 Rz. 28 ff.), immaterielle oder negative Ein1 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634 = MietRB 2005, 264. 2 Vgl. zum niedrigen Ansatz der Erheblichkeitsschwelle BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634 = MietRB 2005, 264. 3 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484; BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 (246) = BGHReport 2001, 148 mit Anm. Jennißen = MDR 2001, 497; BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, Tz. 5, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734; BGH v. 2011 – V ZR 265/10, Tz. 8, WuM 2012, 48. 4 OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, OLGReport Hamburg 2005, 207 = ZMR 2005, 305; OLG Zweibrücken v. 2.2.2004 – 3 W 251/03, OLGReport Zweibrücken 2004, 360 = NZM 2004, 428. 5 OLG Frankfurt v. 25.8.1992 – 20 W 230/91, MDR 1992, 1053 = OLGReport 1992, 199 = NJW-RR 1992, 1494 für Furcht vor Gasexplosion; ebenso OLG München v. 6.9.2007 – 34 Wx 33/07, OLGReport München 2007, 926 = NZM 2008, 320; vgl. auch OLG Hamburg v. 2.1.2003 – 2 Wx 70/02, ZMR 2003, 441 (442) zu besonderen Schadensanlagen; OLG Hamburg v. 3.1.2007 – 2 Wx 75/06, OLGReport Hamburg 2008, 429 = ZMR 2007, 476 zu einer Chemikalienempfindlichkeit. 6 OLG Hamburg v. 2.1.2003 – 2 Wx 70/02, ZMR 2003, 441 (442). 7 So für Mobilfunkanlagen trotz Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, OLGReport Hamm 2002, 317 = NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, OLGReport Karlsruhe 2006, 814 = NZM 2006, 746; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, OLGReport München 2007, 73 = WuM 2007, 34 = ZMR 2007, 391. 8 BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734; s.a. LG Karlsruhe v. 26.10.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99. 9 BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734; BGH v. 21.11.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48, Tz. 9 bei Vorliegen eines eskalierenden Nachbarstreits; vgl. zum Nachbarrecht BGH v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09, MDR 2010, 682 = NJW 2010, 1533; s.a. LG Hannover v. 28.10.2010 – 1 S 30/10, ZMR 2011, 211 zur mietrechtlichen Zulässigkeit der Lagerung von Waffen in einer Wohnung; zur Haltung giftiger oder ekliger Tiere (Schlangen usw.) vgl. Rz. 6. 10 KG v. 11.9.1987 – 24 W 2634/87, NJW-RR 1988, 586.

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wirkungen (z.B. Videoüberwachung1, Ausspähen2, Anbringen politischer Plakate3, Beleidigungen4, Belastung mit Begleitkriminalität5, Wertminderung6 usw.), Immissionen (z.B. Strahlen von Mobilfunkanlagen7, Geräusche8), Veränderungen des optischen Erscheinungsbildes (z.B. Lichterketten am Balkon9) und schließlich die Möglichkeit einer intensiveren Nutzung (z.B. Terrassenerweiterung10, Balkonerweiterung11, Mauerdurchbrüche12). Die Frage der Erheblichkeit des Nachteils, also danach, ob der Nachteil die übrigen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus belastet, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen. Dabei darf eine nach der Verkehrsanschauung zusammenhängende Maßnahme nicht in einzelne Teilmaßnahmen aufgespalten werden, um diese isoliert auf die Erheblichkeit zu untersuchen13. Soweit mit der Erheblichkeit die Frage verbunden wird, ob sich ein verständiger Durchschnitsseigentümer nach der Verkehrsanschauung in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt füh-

1 BGH v. 8.4.2011 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 199/06, NJW 2007, 780 = OLGReport 2007, 201; OLG Köln v. 9.5.2007 – 16 Wx 13/07, OLGReport Köln 2007, 775 = ZWE 2008, 104; vgl. a. BGH v. 21.11.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48. 2 OLG München v. 27.9.2005 – 32 Wx 65/05, MDR 2006, 144 = NZM 2005, 949. 3 KG v. 15.2.1988 – 24 W 4716/87, MDR 1988, 587 = NJW-RR 1988, 846 (847) = ZMR 1988, 268. 4 KG v. 11.9.1987 – 24 W 2634/87, NJW-RR 1988, 586; OLG Köln v. 6.2.2006 – 16 Wx 197/05, OLGReport Köln 2006, 524, OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, OLGReport Saarbrücken 2007, 886 = NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886; s.a. AG Erfurt v. 12.1.2011 – 5 C (WEG) 69/09, NZM 2011, 319 = WuM 2011, 180. 5 LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275 für den Betrieb einer Spielhalle an „sensiblen Standorten“; a.A. LG Karlsruhe v. 26.10.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99 für eine Spielothek; dazu Hogenschurz, ZMR 2011, 856. 6 So für Mobilfunkanlagen trotz Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, OLGReport Hamm 2002, 317 = NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, OLGReport Karlsruhe 2006, 814 = NZM 2006, 746; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, OLGReport München 2007, 73 = WuM 2007, 34 = ZMR 2007, 391. 7 OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, OLGReport Hamm 2002, 317 = NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, OLGReport Karlsruhe 2006, 814 = NZM 2006, 746; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, OLGReport München 2007, 73 = WuM 2007, 34 = ZMR 2007, 391. 8 OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – 3 Wx 179/09, MietRB 2010, 43 = WuM 2011, 309 = ZMR 2010, 385 für ein Klimagerät; s.a. § 22 Abs. 1a BImSchG für die Bewertung von „Kinderlärm“. 9 KG v. 13.12.2004 – 24 W 298/03, KGReport Berlin 2005, 441 = ZMR 2005, 977; LG Köln v. 11.2.2008 – 29 T 205/06, MietRB 2008, 145 = ZMR 2008, 993. 10 OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, OLGReport Frankfurt 2008, 410 = NZM 2008, 322. 11 LG Hamburg v. 10.8.2010 – 318 T 4/08, ZMR 2011, 410. 12 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NZM 2001, 196; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, OLGReport 2006, 633 = NZM 2007, 294. 13 BayObLG v. 29.10.1991 – BReg 2 Z 130/91, NJW-RR 1992, 272 = ZMR1992, 32; LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, ZWE 2011, 423 = MietRB 2011, 355; jeweils für bauliche Veränderungen.

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len kann1, ergeben sich Überschneidungen zur Frage nach dem Vorliegen eines Nachteils. Bei der Erheblichkeit geht es darüber hinaus entscheidend um eine Interessenabwägung im Einzelfall2 unter Berücksichtigung der rechtlichen und örtlichen Besonderheiten der betroffenen Wohnungseigentumsanlage3 und der beteiligten Wohnungseigentümer4. Zu den rechtlichen Besonderheiten der betroffenen Wohnungseigentumsanlage zählen insbesondere Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung5, die ein Abdingen des § 14 WEG ermöglichen, oder auch Zweckbestimmungen mit Vereinbarungscharakter (vgl. § 15 Rz. 9, 15): Nachteile sind hinzunehmen, wenn sie allein auf eine nach der jeweiligen Zweckbestimmung erlaubte Nutzung zurückgehen und für diese unumgänglich sind6. Umgekehrt beantwortet sich die Frage nach der zulässigen Nutzung durch einen Vergleich der bei typisierender Betrachtung7 (vgl. § 15 Rz. 19) von vereinbarter und tatsächlicher Nutzung zu erwartenden Beeinträchtigungen. Die Interessenabwägung bedeutet nicht, dass bei wechselseitigen Verstößen eine „Aufrechnung“ in Betracht käme8. Über die Abwägung der widerstreitenden Interessen zum Begriff der Erheblichkeit des Nachteils wird auch die Drittwirkung der Grundrechte9 berücksichtigt. Zur Bewertung der Erheblichkeit können technische Vorschriften10 und auch die Vorschriften des Nachbar1 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484; BGH v. 21.12. 2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 (246) = BGHReport 2001, 148 mit Anm. Jennißen = MDR 2001, 497. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378; OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, OLGReport Hamburg 2005, 207 = ZMR 2005, 305 (306); OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, OLGReport Hamm 2003, 61 = ZMR 2003, 372. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 9.2.2005 – 3 Wx 314/04, NZM 2005, 426 = WuM 2005, 795 für bestandskräftige Eigentümerbeschlüsse, die bestimmte Punkte im Innenverhältnis abschließend klären sollen. 4 Vgl. zu Rücksichtnahmepflichten aufgrund familiäre Bindung gemäß § 1618a BGB BayObLG v. 3.12.1992 – 2Z BR 104/92, BayObLGZ 1992, 358 = MDR1993, 342 = ZMR 1993, 123. 5 Vgl. BGH v. 21.11.2011 – V ZR 265/10, Tz. 8, WuM 2012, 48, Tz. 8, zu einer Vereinbarung, nach der der Wohnungseigentümer so zu behandeln ist, als sei er unbeschränkter Alleineigentümer eines selbständigen Grundstücks mit den darauf errichteten Gebäuden; AG Dortmund v. 30.3.2010 – 512 C 75/09, WuM 2010, 318 zu einem Zustimmungsvorbehalt für die gewerbliche Vermietung. 6 BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2 Z 44/84, WuM 1985, 233; BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, BayObLGReport 1994, 3 = NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25; BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 141/00, NZM 2001, 893; OLG München v. 9.10.2006 – 32 Wx 116/06, OLGReport München 2007, 38 = ZMR 2007, 215. 7 Vgl. BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967 = ZfIR 2011, 757 mit Anm. Dötsch. 8 OLG München v. 22.8.2007 – 34 Wx 88/07, OLGReport München 2007, 928 = ZMR 2007, 884. 9 Vgl. BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634; BVerfG v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665 = ZMR 1995, 241; BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220 = WuM 2009, 757; Schmid, MDR 2010, 64; s. zum Anspruch auf einen barrierefreien Zugang oder auf eine Parabolantenne usw. § 22 Rz. 36, 101. 10 Dazu zählen etwa DIN-Normen oder VDI-Richtlinien, vgl. BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2 Z 44/84, WuM 1985, 234; BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, NZM 2005, 68; OLG Köln v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, OLGReport Köln 2001, 285 = ZMR 2002, 77; zum Inhalt vgl. etwa Gottsch/Hasenjäger, Technische Baubestimmungen.

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rechts1 sowie des öffentlichen Rechts herangezogen werden2. Bei Sanierungen wird sich nach der obergerichtlichen Rechtsprechung3 der einzuhaltende technische Standard regelmäßig nach dem Zeitpunkt des Umbaus bestimmen; von besonderer Bedeutung ist dies für den vermietenden Wohnungseigentümer, wenn dadurch ein Gleichlauf mit den Anforderungen an die Mietsache im Mietrecht gewährleistet wird4. Für die Entscheidung, ob der Nachteil über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht, ist zu berücksichtigen, dass unter den Miteigentümern im Vergleich zu den Eigentümern benachbarter Grundstücke besondere, über das allgemeine Nachbarschaftsverhältnis hinausgehende Rücksichtnahmepflichten bestehen5. Deshalb ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ein besonderes technisches Niveau der konkreten Liegenschaft als „Gepräge“ zu berücksichtigen, denn es prägt einen besonderen Standard6. Die Anforderungen technischer Vorschriften

1 §§ 906 ff. BGB sind nicht direkt anwendbar, vgl. OLG Düsseldorf v. 27.6.2001 – 3 Wx 79/01, NZM 2001, 861 = ZMR 2001, 910; OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, OLGReport Hamm 2003, 61 = ZMR 2003, 372; die Einhaltung der Grenzwerte des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. der 26. BImSchV indiziert aber in der Regel die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung, vgl. BGH v. 15.3.2006 – VIII ZR 74/05, MDR 2006, 1218 = NZM 2006, 504 = ZMR 2006, 670 zur Beeinträchtigung von Mietern durch Mobilfunkanlagen; BayObLG v. 13.11.2003 – 2Z BR 115/03, BayObLGReport 2004, 73; BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, BayObLGReport 2005, 5; a.A. OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, OLGReport Karlsruhe 2006, 381 = WuM 2006, 459; vgl. auch Hitpaß, ZMR 2007, 340. 2 BayObLG v. 11.2.1999 – 2Z BR 167/98, BayObLGReport 1999, 25 = NZM 1999, 848; OLG Hamm v. 21.10.2002 – 15 W 77/02, OLGReport Hamm 2003, 61 = ZMR 2003, 372. Ungeklärt ist insoweit die Bedeutung der Einfügung von § 22 Abs. 1a BImSchG für Geräuschentwicklungen durch Kindertagesstätten. 3 Vgl. für Trittschallschutz (DIN 4109) OLG Brandenburg v. 20.5.2010 – 5 Wx 20/09, WuM 2010, 558 = ZWE2010, 272; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, OLGReport Frankfurt 2005, 13 = NZM 2005, 68; OLG Düsseldorf v. 13.11.2007 – 3 Wx 115/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 206 = NZM 2008, 288 = ZMR 2008, 223; OLG Hamm v. 18.8. 2009 – 15 Wx 357/08, OLGReport Hamm 2009, 788 = WuM 2010, 50OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, OLGReport München 2008, 165 = NJW 2008, 592 = ZMR 2008, 317; OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/03, ZMR 2004, 462; von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385; für Badsanierungen vgl. BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, BayObLGReport 2000, 33 = NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311; OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, FGPrax 2006, 111 = ZMR 2006, 111 = MietRB 2006, 243; für Heizungsrohre vgl. OLG Frankfurt v. 27.3.2006 – 20 W 204/03, OLGReport Frankfurt 2006, 806 = NZM 2006, 903; für den Austausch der Wärmepumpe OLG München v. 24.10.2007 – 34 Wx 23/07, OLGReport München 2008, 80 = NZM 2008, 249 = ZMR 2008, 655; für elektrische Rollläden vgl. OLG Zweibrücken v. 24.10.2002 – 3 W 182/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 69. 4 Vgl. zu den Anforderungen im Mietrecht BGH v. 6.10.2004 – VIII ZR 355/03, MDR 2005, 743 = NJW 2005, 218; BGH v. 17.6.2009 – VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441; BGH v. 7.7. 2010 – VIII ZR 85/09, MDR 2010, 1041 = NJW 2010, 3088. 5 OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/98, OLGReport Köln 1996, 233 = ZMR 1997, 48; OLG Stuttgart v. 20.2.2001 – 8 W 555/00, OLGReport Stuttgart 2001, 342 = ZMR 2001, 730. 6 OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/03, ZMR 2004, 463; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, OLGReport München 2005, 405 = NZM 2005, 509; OLG München v. 25.6.2007 – 34 Wx 20/07, OLGReport München 2007, 694; OLG München v. 29.1. 2008 – 34 Wx 114/07, NJW 2008, 592 = OLGReport München 2008, 165; kritisch Hogenschurz, MDR 2008, 786.

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begründen einen in jedem Fall einzuhaltenden Mindeststandard1. Weil nicht die Einhaltung bestimmter technischer Vorschriften im Vordergrund steht, sondern die Besonderheiten eines jeden Einzelfalles, macht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Einhaltung technischer Vorschriften die Vornahme eines gerichtlichen Augenscheins zur Lästigkeit der beanstandeten Beeinträchtigung im Einzelfall nicht entbehrlich2. 4a

Ob die Nutzung grundsätzlich zulässig ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach einer typisierenden Betrachtungsweise beurteilt werden3. Zulässig ist nur eine Nutzung, die die übrigen Wohnungseigentümer ihrer Art nach typischerweise nicht mehr beeinträchtigt als die vereinbarte Nutzung4. Unzulässig ist also eine Nutzung, die bei typisierender Betrachtung notwendig zu unzumutbaren Nachteilen führt. Von der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Nutzung zu unterscheiden ist also die Frage, ob die konkrete Ausübung der Nutzung zu unzumutbaren Nachteilen führt; dann ist nicht die abweichende Nutzung an sich unzulässig, sondern nur die konkrete störende Ausübung. Danach soll die hotelähnliche Zwischenvermietung von Wohneinheiten etwa an Messebesucher oder Feriengäste nicht an sich zu einer nicht zumutbaren Beeinträchtigung führen und auch keine gewerbliche Nutzung darstellen, aber es besteht ein Anspruch auf Unterlassung des störenden Einzelgebrauchs, etwa von Türenschlagen oder Müllwegwerfen im Treppenhaus5.

1 OLG Köln v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 705; s.a. von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385. 2 OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 240/03, ZMR 2004, 463; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, OLGReport München 2005, 405 = NZM 2005, 509. 3 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, BayObLGReport 2005, 21 = ZMR 2005, 215; OLG Köln v. 27.12.2002 – 16 Wx 233/02, OLGReport Köln 2003, 113; LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275. 4 BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, BayObLGReport 2005, 47 = ZMR 2004, 926; unzulässig daher insbesondere Arztpraxis, BayObLG v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, BayObLGR 2001, 73 = NZM 2001, 137; Friseursalon, BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138 = ZMR 2001, 41; zulässig dagegen Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei, BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, BayObLGReport 1999, 17; Versicherungsvertretung, KG v. 22.10.1993 – 24 W 7471/92, MDR 1994, 58 = NJW-RR 1994, 206 = ZMR 1994, 27; Architekturbüro, KG v. 8.6.2004 – 24 W 5760/93, KGReport Berlin 1994, 171; Patentanwaltskanzlei, OLG Köln v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, OLGReport Köln 2002, 263 = NZM 2002, 258 = ZMR 2002, 381; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378. 5 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378; BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396 = ZWE 2011, 78; AG Berlin-Mitte v. 6.1.2011 – 22 C 5/10, WuM 2011, 379; a.A. noch KG v. 31.5.2007 – 24 W 276/06, ZMR 2008, 406; KG v. 2.7.2007 – 24 W 34/07, KGR Berlin 2007, 894 = ZMR 2007, 803; s.a. zum Hausverbot BVerfG v. 6.10.2003 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220 = WuM 2009, 757; LG Koblenz v. 21.6.2011 – 2 S 19/10, NZM 2012, 54; Abramenko, MietRB 2010, 58; vgl. zur Mietminderung bei Touristenlärm jetzt BGH v. 29.2.2012 – VIII ZR 155/11, juris.

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2. Pflicht zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum § 14 Nr. 1 WEG verpflichtet die Miteigentümer1 zur schonenden Nutzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum. Durch die Benutzung dürfen über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehende Nachteile (vgl. Rz. 3 ff.) nicht eintreten. Damit ist ein Mindeststandard beschrieben, der durch Vereinbarungen i.S.d. § 15 Abs. 1 WEG (vgl. § 15 Rz. 3 ff.) geändert und durch Eigentümerbeschlüsse i.S.d. § 15 Abs. 2 WEG (vgl. § 15 Rz. 65 ff.) der Konkretisierung2 zugänglich ist. Für die Beurteilung dessen, was hinzunehmen ist, ist der besondere Zustand der Wohnungseigentumsanlage im Einzelfall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht3 maßgeblich.

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a) Grenzen der Nutzung des Sondereigentums Die Grenzen der Nutzung des Sondereigentums veranschaulichen folgende Beispiele: In Altbauten sind auf Grund mangelnder Schallisolierung zwischen den einzelnen Wohnungen oder im Treppenhaus regelmäßig größere Lärmbelästigungen hinzunehmen als in modernen Gebäuden. In jedem Wohnungseigentum dürfen Kinder leben; die von ihnen verursachten Geräusche sind grundsätzlich hinzunehmen. Die Grenze des Zumutbaren ist aber dann überschritten, wenn die Geräusche einen ungewöhnlichen Umfang4 annehmen, bei nächtlichen Ruhestörungen5, der gewerblichen Kinderbetreuung6, dem dauerhaften Betrieb einer elektrischen Laubsäge in einer Wohnung7 und bei der Ausübung von Freiluftsportarten in der Wohnung8. In jedem Wohnungseigentum darf gekocht werden; unzumutbar sind aber untypische, besonders störende Gerüche9. Unzumutbar kann im Einzelfall die Tierhaltung10 sein. Beim Musizieren richtet sich 1 Vgl. zur unmittelbaren Bindung von Nießbrauchsberechtigten OLG München v. 23.3.2009 – 19 U 5448/08, ZWE 2010, 36. 2 Zu den Voraussetzungen eines Hausverbots vgl. BVerfG v. 6.10.2003 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220 = WuM 2009, 757; zu Lärmimmissionen vgl. OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – 3 Wx 179/09; MietRB 2010, 43 = ZMR 2010, 385; s.a. Abramenko, MietRB 2010, 58. 3 BayObLG v. 28.2.2002, 2Z BR 141/01, BayObLGReport 2002, 326 = NZM 2002, 492 = ZMR 2002, 605 für ein Seniorenheim. 4 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NZM 2009, 748 = MietRB 2009, 319. 5 OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – 3 Wx 179/09, MietRB 2010, 43 = WuM 2011, 309 = ZMR 2010, 385 für ein Klimagerät. 6 KG v. 15.4.1992 – 24 W 3386/91, NJW-RR 1992, 1102 = ZMR 1992, 351. 7 Vgl. OLG Karlsruhe v. 25.3.2010 – 14 Wx 9/10, NJW 2010, 2961. 8 OLG Saarbrücken v. 11.6.1996 – 5 W 82/96, ZMR 1996, 567 für Tennis. 9 BayObLG v. 12.4.2000 – 2Z BR 151/99, BayObLGReport 2000, 66 = NZM 2001, 387; OLG Köln v. 12.5.1997 – 16 Wx 67/97, OLGReport Köln 1997, 213 = NJW-RR 1998, 83 = ZMR 1998, 47. 10 KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, KGReport Berlin 1998, 272 = NZM 1998, 670 = ZMR 1998, 659; OLG Celle v. 31.3.2003 – 4 W 15/03, OLGReport Celle 2003, 223 = NZM 2003, 242: bei 4 Schäferhunden; OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, OLGZ 1990, 414 = NJW-RR 1990, 1430 = ZMR 1991, 113 für Schlangen; OLG Köln v. 26.9. 1995 – 16 Wx 134/95, OLGReport Köln 1996, 25 = ZMR 1996, 98 für 100 Kleintiere; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, OLGReport Karlsruhe 2004, 265 für giftige Frösche und Schlangen; OLG Zweibrücken v. 24.8.1999 – 3 W 164/99, OLGReport Zweibrücken 20000, 136 = ZMR 1999, 854; vgl. auch BGH v. 14.11.2007 – VIII ZR

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die Frage der Zumutbarkeit bei Fehlen vorrangiger Gebrauchsregelungen durch Beschluss und Vereinbarung nach den Umständen des Einzelfalles, etwa dem Charakter und der Lage der Wohnungseigentumsanlage (z.B. Studentenwohnheim), der Schallschutzausstattung des Gebäudes, der Umgebungsgeräusche und der Lautstärke des Musizierens. Für Musikdarbietungen in als Gaststätten zu nutzenden Teileinheiten ergibt sich daraus, dass stärkere Geräuschimmissionen unzulässig sind, die sich durch Verwendung eines Lautstärkenbegrenzers und bei Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Auflagen vermeiden lassen1. In allen Fällen ist eine Einwirkung auf die Substanz des Gemeinschaftseigentums oder des Sondereigentums anderer Wohnungseigentümer für die Annahme eines Nachteils nicht erforderlich; es genügt eine irgendwie geartete Einwirkung, die etwa wegen eines sozialen Unwerturteils zu einer Wertminderung führt2. § 14 Nr. 1 WEG vermittelt im Verhältnis zwischen verschiedenen Teileigentümern keinen Konkurrentenschutz3. b) Grenzen der Nutzung des Gemeinschaftseigentums 7

Durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums darf der zulässige Gebrauch der anderen Miteigentümer, § 15 Abs. 1 und 2 WEG, nicht erheblich erschwert oder gar ausgeschlossen werden. Unzumutbar sind „übermäßiges“ Rauchen im Treppenhaus4, das Versprühen von Duftstoffen5, das „übermäßige“ Grillen6, das dauerhafte Abstellen von Müll oder Sperrmüll sowie Fahrrädern oder Kinderwagen im Treppenhaus an nicht dafür vorgesehenen Stellen7, insbesondere wenn der Brandschutz nicht mehr gewährleistet ist. Teile des gemeinschaftlichen Treppenhauses dürfen nicht verschlossen werden8. Auch die verstärkte Nutzung gemeinschaftlicher Einrichtungen und Anlagen auf Grund gewerblicher Nutzung kann den Rahmen ordnungsgemäßen Gebrauchs übersteigen,

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340/06, MDR 2008, 134 = NZM 2008, 78 zur Kleintierhaltung in Mietwohnungen; vgl. a. Blank, NZM 2007, 729 m.w.N.; s. aber LG Hannover v. 28.10.2010 – 1 S 30/10, ZMR 2011, 211 zur mietrechtlichen Zulässigkeit der Lagerung von Waffen in einer Wohnung. Vgl. BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, BayObLGReport 1994, 3 = NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25. KG v. 15.2.1988 – 24 W 4716/87, MDR 1998, 587 = NJW-RR 1988, 846 für Spruchbänder an der Balkonbrüstung; OLG Düsseldorf v. 12.3.2003 – 3 Wx 369/02, OLGReport Düsseldorf 2003, 337 = ZMR 2004, 447. BGH v. 20.6.1985 – V ZR 47/85, MDR 1987, 42 = ZMR 1986, 367; OLG Stuttgart v. 27.9.1990 – 8 W 344/90, OLGZ 1991, 40 = ZMR 1990, 465; OLG Brandenburg v. 10.6. 2009 – 3 U 169/08, OLGReport Brandenburg 2009, 766. AG Hannover v. 31.1.2000 – 70 II 414/99, NZM 2000, 520; vgl. auch Derleder, NJW 2007, 812. OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – I-3 Wx 98/03, OLGReport Düsseldorf 2003, 351 = ZMR 2004, 52. BayObLG v. 18.3.1999 – 2Z BR 6/99, OLGZ 1999, 82 = NZM 1999, 575; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 16/02, WuM 2002, 686 = ZMR 2002, 686; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 16/02, BayObLGReport 2002, 254: kein Grillkamin unter Schlafzimmerfenster; LG Stuttgart v. 14.8.1996 – 10 T 359/96, ZMR 1996, 625; vgl. auch OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06, NZM 2008, 736; LG Karlsruhe v. 9.1.2012 – 11 S 61/09, ZWE 2012, 138. OLG Düsseldorf v. 22.5.1996 – 3 Wx 88/96, OLGReport Düsseldorf 1996, 213. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03m ZMR 2004, 447 für Absperren des obersten Treppenabsatzes durch ein Gitter; KG v. 22.7.2002 – 24 W 65/02, KGReport Berlin 2002, 331 = NZM 2002, 868 = ZMR 2002, 970 für im Treppenhaus freilaufende Kampfhunde.

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etwa die Spielplatznutzung durch entgeltlich betreute Kinder1. Bei Garten und Freiflächen zulässig sind das Spielen auf einer Rasenfläche, im Hof oder einer Zufahrt2. Unzulässig sind das Aufstellen eines mobilen Schwimmbeckens von rund 10 m2 Grundfläche3, die Einrichtung eines Freiausschanks4 oder das Aufstellen von Statuen5. Unzulässig sind auch die eigenmächtige Entfernung von Bäumen oder Blumenbeeten6 oder das (unangeleinte) Herumlaufenlassen von großen Hunden7. Dagegen läßt sich eine generelle Pflicht, Hunde – unabhängig von ihrer Gefährlichkeit oder ihrer Neigung, an Personen hochzuspringen – sowohl im Gebäude und auch in den Außenanlagen der Wohnungseigentumsanlage an die Leine zu nehmen, abgesehen von einer Regelung in der Hausordnung oder durch einen den Gebrauch regelenden Eigentümerbeschluss nicht zwingend allein aus dem wohnungseigentumsrechtlichen Rücksichtnahmegebot ableiten8. Zum übermäßigen, unzulässigen Gebrauch zählt auch der Anschluss zusätzlicher Heizkörper, die durch die gemeinsame Heizungsanlage nicht ausreichend versorgt werden können9. Weil nach Auffassung des BGH10 die Heizkörper nebst den dazugehörigen Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung sowie den Heizungs- und Thermostatventilen zum Sondereigentum gehören, kann der Austausch von Heizkörpern durch die einzelnen Wohnungseigentümer grundsätzlich ohne Unterrichtung der Wohnungseigentümergemeinschaft oder des Verwalters erfolgen; umgekehrt besteht die Verpflichtung der einzelnen Wohnungseigentümer, ihr Sondereigentum an den Heizkörpern und den Heizungsund Thermostatventilen in einem Zustand zu unterhalten, der zu dem der gemeinschaftlichen Heizungsanlage kompatibel ist; anderfalls kann er von der Heizungsversorgung ausgeschlossen werden11.

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Ein über das notwendige Maß hinausgehender Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG kann in den Fällen der von der in der Gemeinschaftsordnung oder Teilungserklärung vorgesehenen abweichenden Nutzung des Gemeinschafts- oder Sondereigentums gegeben sein12. Der Unterscheidung von Räumlichkeiten, die

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1 BayObLG v. 9.10.1997, 2Z BR 90/97, ZMR 1998, 182. 2 BGH v. 10.11.2006 – V ZR 46/06, MDR 2007, 453 = NJW 2007, 146 (147); OLG Frankfurt v. 17.5.1991 – 20 W 362/90, OLGZ 1992, 53 = NJW-RR 1991, 1360 = ZMR 1991, 53; KG v. 29.4.1998 – 24 W 1107/98, KGReport Berlin 1998, 313 = NZM 1998, 633. 3 KG v. 19.6.2007 – 24 W 5/07, KGR 2008, 367 = NZM 2007, 847. 4 BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 182/01, NZM 2002, 568 = ZMR 2002, 688. 5 AG Essen-Borbeck v. 30.12.1999 – 19 II 35/99, MDR 2000, 762 = NJW-RR 2000, 461; vgl. auch OLG Hamburg v. 20.4.1988 – 2 W 7/87, OLGZ 1988, 308 = MDR 1988, 867 = NJW 1988, 2052. 6 Vgl. BayObLG v. 5.6.1997 – 2Z BR 31/97, NJWE-MietR 1997, 253 = ZMR 1998, 40. 7 Vgl. OLG Karlsruhe v. 20.5.2008 – 14 Wx 22/08, OLGReport Karlsruhe 2008, 821 = NZM 2008, 776; OLG Stuttgart v. 7.10.1994 – 8 W 218/93, NJW-RR 1995, 527 = WuM 1994, 712 = ZMR 1995, 81; s.a. OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 3 W 72/07, OLGR Hamburg 2008, 724 = ZMR 2008, 151. 8 So aber AG München v. 19.9.2011 – 485 C 1864/11 WEG, MietRB 2011, 388. 9 OLG Schleswig v. 15.8.1992 – 2 W 30/92, NJW-RR 1993, 24. 10 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 15, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081; s.o. § 5 Rz. 85. 11 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394. 12 Die Nutzungsbeschreibung kann grundsätzlich auch durch die Belastung der Sondereigentumseinheit mit einer Grunddienstbarkeit erfolgen, die die Vornahme von be-

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Pflichten des Wohnungseigentümers

Wohnzwecken oder anderen Zwecken dienen, in der Teilungserklärung kommt Vereinbarungscharakter zu1. Wohnräume dürfen selbst bewohnt oder zu Wohnzwecken vermietet2 werden. Zulässig ist grundsätzlich auch der regelmäßige Wechsel der Bewohner wie in einem Übernachtungsbetrieb3 oder Heim. Ob die Nutzung einer Wohnung zu gewerblichen Zwecken ausnahmsweise zulässig ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, etwa besonderer Vereinbarungen4, nach einer typisierenden Betrachtungsweise beurteilt werden5. Zulässig ist nur eine Nutzung, die die übrigen Wohnungseigentümer ihrer Art nach typischerweise nicht mehr beeinträchtigt als die Wohnnutzung6. Dem-

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stimmten Nutzungen verbietet, muss dann aber dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen, vgl. OLG München v. 10.3.2011 – 34 Wx 55/11, MDR 2011, 592 = NZM 2011, 809 zur fehlenden Bestimmtheit der Beschreibung „stilles Gewerbe mit geringfügiger Umfeldbeeinträchtigung“. Eintragungen des planenden Architekten in den Genehmigungsplänen kommt in der Regel nicht dadurch die Bedeutung einer Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter zu, dass diese Pläne für den Aufteilungsplan genutzt werden, vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = NJW-RR 2010, 667. KG v. 19.11.1997 – 24 W 1011/97, KGReport Berlin 1998, 234 = ZMR 1998, 309; OLG Düsseldorf v. 7.1.1998 – 3 Wx 500/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 129 = ZMR 1998, 247; OLG Köln v. 2.2.2001 – 16 Wx 183/00, OLGReport Köln 2001, 395 = ZMR 2001, 662; OLG München v. 25.4.2007 – 32 Wx 137/06, OLGReport München 2007, 462 = ZMR 2008, 71; anders aber für die Bezeichnung der einzelnen Räume innerhalb einer Wohnung z.B. als Küche OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, 2007, 294 = ZMR 2006, 634. BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 22/03, DNotZ 2003, 541 = ZMR 2003, 693; KG v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, KGReport Berlin 2001, 158 = NZM 2001, 531 = ZMR 2001, 659. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378; a.A. KG v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, KGReport Berlin 2001, 158 = NZM 2001, 531 = ZMR 2001, 659; OLG Hamm v. 18.2.1999 – 15 W 234/98, ZMR 1999, 504; zulässig Asylbewerber-/Aussiedlerunterbringung KG v. 10.7.1992 – 24 W 3030/02, OLGZ 1993, 181 = MDR 1992, 1053 = NJW 1992, 3045; zulässig betreutes Wohnen für therapierte Suchtkranke BayObLG v. 9.2.1994 – 2Z BR 7/94, NJW 1994, 1662; KG v. 13.12.2004 – 24 W 51/04, KGReport Berlin 2005, 148; anders bei Überbelegung OLG Stuttgart v. 13.3.1992 – 8 W 219/92, OLGZ 1993, 184 = NJW 1992, 3046; OLG Hamm v. 8.3.1993 – 15 W 244/92, OLGZ 1993, 422 = NJW-RR 1993, 786. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – 3 Wx 40/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 205, für die Regelung, das Wohnungseigentum zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit benutzt werden darf, soweit behördlich zulässig; AG Dortmund v. 30.3.2010 – 512 C 75/09, ZMR 2012, 49 für Beschränkung der Vermietung. BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, BayObLGReport 2005, 21 = ZMR 2005, 215; OLG Köln v. 27.12.2002 – 16 Wx 233/02, OLGReport Köln 2003, 113; OLG Zweibrücken v. 8.1.2008 – 3 W 257/07, ZWE 2009, 142 gegen Prostitution. BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, BayObLGReport 2005, 47 = ZMR 2004, 926; unzulässig daher insbesondere Arztpraxis, BayObLG v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, BayObLGR 2001, 73 = NZM 2001, 137; Friseursalon BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138 = ZMR 2001, 41; gewerbliche Nachhilfe OLG Köln v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, OLGReport 2008, 274; zulässig dagegen Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, BayObLGReport 1999, 17; Versicherungsvertretung KG v. 22.10.1993 – 24 W 7471/92, MDR 1994, 58 = NJW-RR 1994, 206 = ZMR 1994, 27; Architekturbüro KG v. 8.6.2004 – 24 W 5760/93, KGReport Berlin 1994, 171; Patentanwaltskanzlei, OLG Köln v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, OLGReport Köln 2002, 263 = NZM 2002, 258 = ZMR 2002, 381; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

gegenüber ist die Nutzung von Teileigentum – mit welcher Zweckbestimmung auch immer – nicht nur vorübergehend zu Wohnzwecken grundsätzlich unzulässig1, ebenso die eines Kellers oder Hobbyraums2, selbst wenn der zweckentfremdende Nutzer seinerseits auf Abwehransprüche gegen die übrigen Wohnungseigentümer verzichtet3. Auch ob die Nutzung von Teileigentum der vereinbarten Zweckbestimmung (Laden, Gaststätte, Garage usw.) entspricht oder mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist, muss anhand einer typisierenden Betrachtungsweise bestimmt werden4. Bei der typisierenden Betrachtung des konkreten Einzelfalls ist der beabsichtigte zweckbestimmungswidrige Gebrauch nach seiner Art und Durchführung sowie den damit verbundenen Folgen in Bezug auf die örtlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verhältnisse (etwa Öffnungszeiten) zu betrachten. Welche Nutzung des Teileigentums zulässig ist, wird durch die vereinbarte zulässige Nutzung, § 15 Abs. 1 WEG, beschrieben. Bei der Auslegung entsprechender Begriffe besteht keine Bindung an den Sprachgebrauch, der bei Abfassung der Vereinbarung galt, vielmehr ist ein Bedeutungswandel aus Gründen des Verkehrsschutzes bei Abwägung gegenüber dem Vertrauensschutz zu berücksichtigen5. Die Erlaubnis der „gewerblichen Nutzung“ umfasst alle Tätigkeiten außerhalb der Wohnnutzung. Grundsätzlich ist jede gesetzlich zulässige gewerbliche Nutzung erlaubt6. Dazu gehört auch, dass Dritte, Lieferanten, 1 OLG Hamburg v. 6.12.2002 – 2 Wx 27/89, OLGReport Hamburg 2003, 697; OLG Karlsruhe v. 25.1.2001 – 11 Wx 44/00, OLGReport Karlsruhe 2001, 212 = ZMR 2001, 386; OLG Stuttgart v. 19.5.1993 – 8 W 485/92, NJW-RR 1993, 1041 = ZMR 1993, 381. 2 BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967 = ZfIR 2011, 757; BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 66/92, BayObLGReport 1993, 1 = ZMR 1993, 29; BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, BayObLGReport 2005, 47 = ZMR 2004, 925; OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35; OLG Köln v. 2.2.2001 – 16 Wx 183/00, OLGReport Köln 2001, 395 = ZMR 2001, 662; OLG München v. 6.11.2006 – 34 Wx 105/06, ZMR 2007, 302 (303); OLG Schleswig v. 17.5.2006 – 2 W 198/05, ZMR 2006, 891; OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/0, OLGReport Zweibrücken 2002, 23 = ZMR 2002, 220; anders für Dachkammern im Einzelfall KG v. 7.2.1990 – 24 W 4887/89, NJW-RR 1991, 1359. 3 OLG Köln v. 11.9.2002 – 16 Wx 128/02, OLGReport Köln 2003, 37 = ZMR 2003, 384. 4 BayObLG v. 22.1.2004 – 2Z BR 229/03, BayObLGReport 2004, 165 = ZMR 2004, 686; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, OLGReport Celle 2004, 25 = ZMR 2004, 689; OLG Düsseldorf v. 9.2.2000 – 3 Wx 340/99, OLGReport Düsseldorf 2000, 191 = NZM 2000, 866 = ZMR 2000, 329; OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – 3 Wx 40/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 205 für „Digital-Druckerei“ in Teileigentum für „freiberuflicher Tätigkeit“; KG v. 13.2.2007 – 24 W 347/06, KGReport Berlin 2007, 521: keine Begegnungsstätte in „Laden“; OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, OLGReport München 2007, 246: kein Großhandel im Laden; OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 23 = ZMR 2002, 219; LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275 für Spielhalle in Gaststätte; a.A. OLG Schleswig v. 21.1.2004 – 2W 52/03, OLGReport Schleswig 2004, 191 = ZMR 2004, 463 für „Warme Theke“. 5 OLG Hamm v. 20.6.1986 – 15 W 177/86, OLGZ 1987, 17 = NJW-RR 1986, 1337; dagegen OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, MDR 1998, 1156 = ZMR 1998, 714. 6 OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, OLGReport Düsseldorf 2003, 335 für eine Zahnklinik; OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, OLGReport Düsseldorf 2004, 2 = NZM 2003, 805 = ZMR 2003, 861; OLG Düsseldorf v. 6.5.2008 – 3 Wx 162/07, NJW 2008, 2194 = OLGReport Düsseldorf 2008, 479, für Seniorentreff; LG Karlsruhe v. 20.9.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99 für eine Spielothek; zur sich aus der Prostitution

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Kunden, Besucher1 und Mieter2 Zugang zu dem jeweiligen Teileigentum haben und das Gemeinschaftseigentum zeitweilig nutzen3. Dagegen ist die Zweckbestimmung „Laden“ enger zu verstehen, nämlich beschränkt auf eine Tätigkeit, die zumindest ihrem Schwerpunkt nach auf den Verkauf von Waren ausgerichtet ist4 und sich an Öffnungszeiten hält5. Deshalb scheiden in einem Laden andere Tätigkeiten regelmäßig aus, die mit längerem Publikumsverkehr, anderen Schwerpunkten6 oder Gefahren7 verbunden sind; das unterschiedliche Nutzungsprofil – nicht der Kinderlärm oder Gefahren durch spielende Kinder – könnte trotz der Wertung des § 22 Abs. 1a BImSchG auch dem Betrieb einer

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ergebenden Minderung des Verkehrswerts und des Mietpreises: OLG Düsseldorf v. 12.3.2003 – 3 Wx 369/02, OLGReport Düsseldorf 2003, 337; OLG Karlsruhe v. 20.9.2001 – 14 Wx 98/00, ZMR 2002, 151; OLG Frankfurt v. 7.6.2004 – 20 W 59/03, OLGReport Frankfurt 2005, 6; OLG Hamburg v. 14.3.2005 – 2 Wx 19/05, OLGReport Hamburg 2006, 311 = ZMR 2005, 645; LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828; zurückhaltender BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 137/04, BayObLGReport 2005, 23 = ZMR 2005, 67; a.A. AG Wiesbaden v. 27.5.2011 – 92 C 5055/10, ZMR 2011, 843 unter unzutreffendem Hinweis auf die „unzweifelhaft“ ebenfalls bei Nutzung als Moschee oder rechtsextremes Parteilokal eintretende Wertminderung; vgl. auch KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, KGReport Berlin 2000, 167: Erotik-Fachgeschäft zulässig, Sex-Shop mit Vorführung von Sexfilmen im Einzelkabinenbetrieb nicht; vgl. auch den besonderen Sachverhalt in OLG Köln v. 25.8.2008 – 16 Wx 117/08, OLGReport Köln 2009, 312 = ZMR 2009, 387. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220 = WuM 2009, 757; zu Besuchern und ungebetenen Gästen des Mieters vgl. Gies in FS Blank (2006), S. 177 (181). OLG Düsseldorf v. 15.6.2004 – I-3 Wx 97/04, OLGReport Düsseldorf 2004, 499; vgl. a. BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, MDR 2010, 73 = NJW 2010, 220 = WuM 2009, 757. KG v. 18.2.2004 – 24 W 226/02, KGReport Berlin 2004, 378 = ZMR 2005, 147. BayObLG v. 2.6.1980 – BReg 2Z 66/79, BayObLGZ 1980, 159 = ZMR 1980, 251; BayObLG v. 31.7.1997 – 2Z BR 34/97, WE 1998, 194; BayObLG v. 28.10.1997 – 2Z BR 88/97, BayObLGReport 1998, 19 = ZMR 1998, 184: kein Betrieb einer chemischen Reinigung; a.A. AG Rosenheim v. 11.5.2011 – 8 C 1012/10, ZMR 2011, 914 für Pizzaservice. BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 35/00, NZM 2000, 869 = ZMR 2000, 775 vor der fast bundesweit erfolgten Freigabe der Ladenöffnungszeiten an Werktagen; ob diese Änderung der Rechtslage eine weitergehende Nutzung zulässig macht, ist für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten abzuwägen; vgl. einerseits OLG Hamm v. 20.6.1986 – 15 W 177/86, OLGZ 1987, 17 = NJW-RR 1986, 1337; OLG Hamm v. 23.7.2007 – 15 W 205/06, OLGReport Hamm 2008, 43 = ZMR 2008, 642; OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/08, OLGReport München 2008, 471 = NZM 2008, 652 = ZMR 2009, 628; andererseits OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, MDR 1998, 1156 = ZMR 1998, 714; OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, OLGReport München 2007, 246. In jedem Fall ist die Einhaltung der aktuellen Ladenöffnungszeiten geschuldet, vgl. OLG München v. 23.3.2009 – 19 U 5448/08, ZWE 2010, 36. BayObLG v. 6.3.1996 – 2Z BR 2/96, WuM 1996, 361 = ZMR 1996, 334 für Sonnenstudio mit Öffnungszeit bis 22 Uhr; zulässig aber im Einzelfall ein Bistro, vgl. OLG Hamburg v. 26.2.2002 – 2 W 10/01, OLGReport Hamburg 2002, 357; s.a. AG München v. 28.2.2011 – 485 C 751/10, ZMR 2011, 678: keine Gaststätte in „Tagescafé“. Wegen der Begleitkriminalität LG München I v. 4.4.2011 – 1 S 16861/09, MietRB 2011, 324 = ZWE 2011, 275 für den Betrieb einer Spielhalle an „sensiblen Standorten“; a.A. LG Karlsruhe v. 26.10.2010 – 11 S 200/09, ZWE 2011, 99 für eine Spielothek; dazu Hogenschurz, ZMR 2011, 856.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

Kindertagesstätte entgegenstehen1. Unzulässig ist in einem Laden, unabhängig vom Vorliegen einer Konzession, der Betrieb von Gaststätten2. Ein über das notwendige Maß hinausgehender Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG liegt vor in den Fällen der Abweichung von der einer Gebrauchsregelung außerhalb der Teilungserklärung vorgesehenen Nutzung. Dazu zählen insbesondere Gebrauchsregelungen durch Mehrheitsbeschluss, § 15 Abs. 2 WEG (vgl. § 15 Rz. 65 ff.).

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Die Grenze des § 14 Nr. 1 WEG ist auch bei der Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zu beachten. Sie konkretisiert damit die ordnungsmäßige Verwaltung bei der Beschlussfassung über Gebrauchsregelungen, § 15 Abs. 2 WEG (vgl. § 15 Rz. 70 ff.), und des Anspruchs auf eine angemessene Gebrauchsregelung. Bei der Vermietung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. § 15 Rz. 108), sei es von Gemeinschaftseigentum oder von fremden oder eigenem Sondereigentum3, ist bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Vermietungsbeschlusses auf eine Anfechtungsklage hin deshalb insbesondere die Frage zu prüfen, ob durch die Vermietung nach § 14 Nr. 1 WEG nicht hinnehmbare Nachteile für die einzelnen Wohnungseigentümer „angelegt“ werden4 oder sogar durch eine Vermietung zum Zwecke einer vereinbarungewidrigen Nutzung eintreten5.

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3. Pflicht zur Instandhaltung des Sondereigentums a) Inhalt Die Instandhaltungspflicht verpflichtet den Wohnungseigentümer vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, sein Sondereigentum auf seine Kosten in der Weise instand zu halten, dass den übrigen Miteigentümern durch dessen äußeren Zustand kein Nachteil erwächst, der über das bei geordnetem Zusammenleben 1 Für Unzulässigkeit KG v. 15.4.1992 – 24 W 3386/91, NJW-RR 1992, 1102 = ZMR 1992, 351; ebenso LG Köln v. 11.8.2011 – 29 S 285/10, ZMR 2012, 39, n. rkr., für eine „Tagesmutter“; s. aber Bringewat, ZfIR 2011, 477 (480); Scheidler, NVwZ 2011, 838, 841; vgl. Dötsch in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 14 WEG Rz. 63. 2 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 35/00, NZM 2000, 868 = ZMR 2000, 775; keine Diskothek im „Weinkeller“ BayObLG v. 11.10.1989 – BReg 2Z 96/99, ZMR 1990, 230; kein Musikzimmer im „Keller“ BayObLG v. 22.5.1997 – 2Z BR 15/97, WuM 1997, 595 = ZMR 1998, 173; kein Swingerclub in der „Sauna“ BayObLG v. 16.6.2000 – 2Z BR 178/99, NZM 2000, 871 = ZMR 2000, 689; keine „griechischen Spezialitäten“ in „Café/Konditorei“ BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, BayObLGReport 2005, 21 = ZMR 2005, 215. OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, OLGReport Celle 2004, 25 = ZMR 2004, 689; kein Pilslokal in der „Eisdiele“ OLG München v. 25.2.1992 – 25 U 3550/91, OLGReport München 1992, 36 = NJW-RR 1992, 1493; eine öffentlich-rechtliche Konzession ändert daran nichts: BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 119/00, BayObLGReport 2001, 41; BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, BayObLGReport 2005, 21 = ZMR 2005, 215. 3 Vgl. Kreuzer, Vermietung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2004, 204; Dötsch in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 13 WEG Rz. 38 ff. 4 Vgl. Kreuzer in FS Blank, 2006, S. 651 (655 f.); Merle, DWE 2005, 55 (57); vgl. auch Drasdo in FS Blank, 2006, S. 617 (619) für die stillschweigende Genehmigung baulicher Veränderungen. 5 LG Nürnberg-Fürth v. 6.2.2007 – 14 T 4035/05, ZMR 2007, 729 für Vermietung einer Außenfläche als Café.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

unvermeidliche Maß hinausgeht. Die Instandhaltungspflicht erstreckt sich nur auf das Sondereigentum, denn die Unterhaltung des Gemeinschaftseigentums ist der Wohnungseigentümergemeinschaft vorbehalten1. Der Umfang der Instandhaltungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers ist also maßgeblich davon abhängig, was zum Sondereigentum gehört (vgl. § 5 Rz. 9 ff.). Der Sondereigentümer muss z.B. Heizungs- und Stromleitungen bei Defekten selbst reparieren lassen, soweit sie im Sondereigentum stehen. Im Winter darf er die Wasserleitungen nicht einfrieren lassen und muss deshalb eine ausreichende Beheizung sicherstellen2. Wenn er die nach Auffassung des BGH3 im Sondereigentum stehenden Teile der Heizungsanlage, Heizkörper einschließlich Heizungs- und Thermostatventile sowie Verteilungsleitungen, verändert, muss er darauf achten, dass Funktionalität der Gesamtheizungsanlage nicht beeinträchtigt wird4. Umgekehrt kann sich bei einer Erneuerung der gemeinschaftlichen Heizungsanlage (Heizkessel und Steigleitungen) die Notwendigkeit zu einer Sanierung auch des Sondereigentums zur Erhaltung der Kompatibilität ergeben, will der Sondereigentümer nicht Gefahr laufen, von der Gesamtanlage abgetrennt zu werden5. Die Pflicht zur Instandhaltung erstreckt sich auch auf den Balkonbelag, soweit er nicht im Gemeinschaftseigentum steht; der Sondereigentümer muss den im Sondereigentum stehenden Balkonbelag sanieren, wenn er undicht geworden und die Beschädigung des Mauerwerks zu befürchten ist6. Ebenso muss er gegen Schimmelbildung vorgehen, Müll und Ungeziefer entfernen, wenn eine Beeinträchtigung droht7. Soweit Beeinträchtigungen sowohl durch den Zustand des Gemeinschaftseigentums als auch auf Veränderungen des Sondereigentums zurückgehen, ist der Sondereigentümer zur Beseitigung der Beeinträchtigungen dann verpflichtet, wenn eine Behebung beim Gemeinschaftseigentum mit einem weit größeren Aufwand verbunden wäre8. b) Anspruch auf Instandhaltung 13

Ansprüche der übrigen Miteigentümer entstehen (nur dann), wo es zu deren Beeinträchtigung kommt9. Es gibt also keine allgemeine Pflicht zur Renovierung in regelmäßigen Abständen oder zur regelmäßigen Kontrolle der Versorgungslei1 Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, Rz. 9 ff., MDR 2010, 433 = NJW 2010, 933. 2 BayObLG v. 2.3.1989 – BReg 2 Z 87/88, WuM 1989, 341. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 15, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; s. auch § 5 Rz. 85; Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081. 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 19, NJW 2011, 2958 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher. 5 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 21, NJW 2011, 2958 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher; Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081. Damit besteht faktisch ein Zwang zur Kooperation der Sondereigentümer, auch wenn eine Entscheidungskompetenz der Eigentümergemeinschaft für das Sondereigentum fehlt. 6 OLG Düsseldorf v. 30.1.1995 – 3 Wx 310/93, WuM 1995, 496 = ZMR 1995, 494. 7 BayObLG v. 22.10.1991 – BReg 2 Z 114/91, WuM 1991, 706 = ZMR 1992, 67. 8 OLG Düsseldorf v. 30.1.1995 – 3 Wx 310/93, WuM 1995, 496 = ZMR 1995, 494; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 W 120/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 219 = NZM 2001, 958. 9 BayObLG v. 27.3.1990 – BReg 1b Z 217/89, WuM 1990, 315 = NJW-RR 1990, 854; OLG Düsseldorf v. 28.10.1994 – 2 Wx 448/94, ZMR 1995, 86.

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tungen1 oder Heizkörper2. Die beeinträchtigten Wohnungseigentümer können von dem Sondereigentümer nur verlangen, dass er die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung der Schadensursache vornimmt. Verletzt ein Sondereigentümer die Pflicht zur Instandhaltung, besteht kein Recht zur eigenmächtigen Ersatzvornahme3. Vielmehr muss der Anspruch gerichtlich geltend gemacht und ein erstrittener Titel als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO4 durchgesetzt werden. Kommt der Sondereigentümer seiner Pflicht zur Instandhaltung schuldhaft nicht nach, können geschädigte Miteigentümer Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB5 oder wegen einer Verletzung der Gemeinschaftspflichten aus § 280 Abs. 1 BGB6 geltend machen. Daneben kommt auch ein verschuldensunabhängiger Anspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen den Wohnungs- oder Teileigentümer in Betracht7. Bei beharrlichen Verstößen bleibt die Entziehung des Wohnungseigentums gemäß § 18 WEG als letztes Mittel8. 4. Sonderfall: faktische Realteilung/Mehrhausanlage Wenn die Anwendung wohnungseigentumsrechtlicher Vorschriften durch Vereinbarung ausgeschlossen ist (sog. faktische Realteilung), wie z.B. bei Reihenhäusern, richtet sich der Schutz der Nachbarn nach den allgemeinen Bestimmungen, also §§ 906 ff. BGB9, dem allgemeinen Nachbarschaftsrecht und insbesondere den drittschützenden Normen des öffentlichen Rechts10; der Ver1 BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, NJR-RR 1994, 718 = WuM 1994, 496. 2 OLG Frankfurt v. 9.5.2005 – 20 W 281/03, OLGReport Frankfurt 2005, 852. 3 Ob bei der Beseitigung überhängender Äste § 910 BGB entsprechende Anwendung findet, ist umstritten; bejahend KG v. 13.6.2005 – 24 W 115/04, KGReport Berlin 2005, 694 = NZM 2005, 745; verneinend OLG Düsseldorf v. 27.6.2001 – 3 Wx 79/01, NZM 2001, 861 = ZMR 2001, 910. 4 BayObLG v. 26.5.2004 – 2Z BR 63/04, ZMR 2004, 841; OLG Düsseldorf v. 28.10.1994 – 3 Wx 48/04, ZMR 1995, 86; OLG Köln v. 23.9.1998 – 16 Wx 122/98, OLGReport Köln 1999, 62 = NZM 1998, 958. 5 Vgl. auch OLG Zweibrücken v. 29.1.2002 – 3 W 11/02, OLGReport Zweibrücken 2002, 239 = NZM 2002, 570 zu §§ 836, 838 BGB. 6 Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast des Instandhaltungspflichtigen für das fehlende Vertretenmüssen OLG Frankfurt v. 9.5.2005 – 20 W 281/05, OLGReport Frankfurt 2005, 852; BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, BayObLGReport 1994, 26 = NJW-RR 1994, 718 = ZMR 1994, 277. 7 OLG Stuttgart v. 27.10.2005 – 7 U 135/05, OLGReport Stuttgart 2006, 216 = NJW 2006, 1744 = ZMR 2006, 391; vgl. auch OLG München v. 9.10.2006 – 32 Wx 116/06, OLGReport München 2007, 38; Dötsch, NZM 2010, 608, 609 f.; unklar J.-H. Schmidt, ZMR 2005, 669, 677 f. 8 Hogenschurz in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 18 WEG Rz. 8, 16. 9 BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, BayObLGReport 1996, 81 = ZMR 1997, 41; LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris; die analoge Anwendung des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist allerdings durch § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG ausgeschlossen, vgl. Rz. 38. 10 BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, BayObLGReport 2000, 25 = ZMR 2000, 236; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 473; BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, BayObLGZ 2001, 41 = BayObLGReport 2001, 33 = NZM 2001, 815 auch zur Bedeutung der bestandskräftigen Baugenehmigung; LG Itzehoe v. 10.3.2009 – 11 S 30/08, ZMR 2009, 479 mit Anm. Becker, ZWE 2009, 258; zum BDSG bei Videoanlagen vgl. BGH v. 21.11.2011 – V ZR 265/10, Tz. 8, WuM 2012, 48; zum Nachbarrecht BGH v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09, MDR 2010, 682 = NJW 2010, 1533.

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stoß gegen nicht drittschützende Vorschriften des öffentlichen Rechts begründet also keinen Nachteil i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG1. Die Geltung der wohnungseigentumsrechtlichen Regelungen bezieht sich dann nur auf den dem Bestand der Gemeinschaft als solcher dienender Anlagenteile2. 14a

Von den Fällen, in denen im Verhältnis der einzelnen Wohnungs- und Teileinheiten die für selbständige Grundstücke geltenden Regeln Anwendung finden sollen, zu unterscheiden sind die Mehrhausanlagen, in denen im Verhältnis mehrerer Wohnungs- und Teileinheiten innerhalb eines Hauses der Wohnungseigentümergemeinschaft, oftmals als Untergemeinschaft bezeichnet, die Regeln des Wohnungseigentumsrechts, insbesondere § 14 WEG, Anwendung finden sollen, die einzelnen Häuser oder Untergemeinschaften aber – soweit möglich – wirtschaftlich getrennt behandelt werden. In der Mehrhausanlage gelten grundsätzlich die Regeln des Wohnungseigentumsrechts auch dann für das Verhältnis aller Wohnungseigentümer untereinander, wenn sie Mitglieder verschiedener Untergemeinschaften sind, es sei denn, dass abweichende Vereinbarungen getroffen sind3.

III. Einstandspflicht für berechtigte Nutzer, § 14 Nr. 2 WEG 1. Inhalt 15

Durch die Vorschrift des § 14 Nr. 2 WEG werden die Pflichten des Sondereigentümers darauf erweitert, die Einhaltung seiner Pflichten aus § 14 Nr. 1 WEG nicht nur für den Fall der Eigennutzung, sondern auch der Nutzungsüberlassung an Dritte, insbesondere der Vermietung, zu gewährleisten. Die Vorschrift begründet also eine Einstandspflicht wegen Verletzung eigener Pflichten (Sorge- und Einwirkungspflicht), nicht eine Zurechnung fremder Pflichtverletzungen4. Bei einem Gebrauch der Nutzer, der die anderen Miteigentümer über das nach § 14 Nr. 1 WEG zulässige Maß hinaus benachteiligt, hat der Wohnungseigentümer für die Einhaltung der Pflichten durch den Nutzer zu sorgen, etwa bei psychischen Beeinträchtigungen der übrigen Hausbewohner durch seinen Mieter5. Diese Sorge- und Einwirkungspflicht trifft den Miteigentümer unabhängig von der Art der Nutzungsüberlassung. Nutzungsberechtigte können Angehörige seines Hausstandes6 oder Geschäftsbetriebes (Arbeitnehmer) sein, ebenso Mieter, dessen Untermieter, Pächter oder Erwerber, die bereits vor Eigentumsübergang zur Nutzung berechtigt

1 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 3/00, NZM 2000, 667 = ZMR 2000, 546 (547); OLG Hamm v. 3.7.2001 – 15 W 444/00, NZM 2001, 1084 = ZMR 2001, 1007. 2 OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, OLGReport München 2008, 473 = ZMR 2008, 566. 3 Vgl. Hügel, NZM 2010, 8 (12) zu baulichen Veränderungen. 4 Vgl. BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, BayObLGReport 1994, 3 = NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25; OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23 = ZWE 2009, 279. 5 OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, OLGReport Saarbrücken 2007, 886 = NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886. 6 Vgl. OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, OLGReport Saarbrücken 2007, 886 = NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886; für behinderte Kinder AG Braunschweig v. 11.9.2006 – 34 II 10/04, NZM 2008, 172.

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sind1. Der Eigentümer haftet als mittelbarer Handlungsstörer aufgrund des Abschlusses des Mietvertrags auch nach der Kündigung des Mietvertrags weiter2. Nicht einzustehen hat der Miteigentümer für Nutzer, denen er die Nutzung nicht überlassen hat, die also ohne oder gegen seinen Willen in den Besitz der Räumlichkeiten gelangt sind, Hausbesetzer und durch die Ordnungsbehörde eingewiesene Bewohner; er darf deren Aufenthalt jedoch nicht dulden, sondern muss gemäß § 14 Nr. 1 WEG alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Entfernung treffen3. Die Vorschrift des § 14 Nr. 2 WEG berechtigt den Miteigentümer im Verhältnis zum Nutzer nicht, die Einhaltung der Pflichten aus § 14 Nr. 1 WEG zu verlangen4. Ansprüche des die Nutzung gestattenden Miteigentümers gegen den Nutzer kommen nur auf der Grundlage des der Nutzung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses in Betracht5. Allerdings stehen dem Vermieter gegen seinen Mieter auch nur bei Verstößen gegen den Mietvertrag Ansprüche zu6; dingliche Ansprüche des Vermieters sind durch § 541 BGB ausgeschlossen7. Der vermietende Wohnungseigentümer muss zudem seinen Pflichten aus dem Mietvertrag folgend Einschränkungen des im Mietvertrag vereinbarten Gebrauchsrechts durch Eigentümerbeschlüsse zu verhindern suchen8. Ein Gleichlauf der Pflichten des Miteigentümers aus § 14 Nr. 1 und 2 WEG mit den Pflichten der Nutzer aus dem Mietvertrag ist nicht unbedingt gegeben; Kollisionen können etwa durch Änderungen der Hausordnung und Eigentümerbeschlüsse gemäß § 15 Abs. 2 WEG erst nach Begründung des Mietverhäktnisses entstehen. Sinnvoll ist es für den vermietenden Wohnungseigentümer zunächst, die wohnungseigentumsrechtlichen Verpflichtungen vertraglich auch dem Nutzer aufzuerlegen. Der vermietende Wohnungseigentümer sollte also für bei Abschluss des Mietvertrags die Hausordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht irgendein Vertragsmuster verwenden sowie bei bestehenden Nutzungsbeschränkungen mit dem Mieter auf den Einzelfall bezogene Vereinbarungen treffen, etwa ein Verbot der Anbringung von Parabolantennen vereinbaren9. Allein die zusätzliche dynamische Verweisung auf Gebrauchsregelungen der Wohnungseigentümergemeinschaft kann den vermietenden Wohnungseigentümer davor schützen, dass später mehrheitlich beschlossene Einschränkungen des ordnungsgemäßen Gebrauchs zu einem Auseinanderfallen von mietvertraglich und wohnungseigentumsrechtlich zulässigem Gebrauch führen10. Gerade im Mietrecht besteht aber die Gefahr, dass sich die vorformulierte Klausel, dass alle, auch nach Abschluss des Mietvertrags getroffenen Nutzungsregelungen der Woh-

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

KG v. 19.4.2000 – 24 W 1808/00, KGReport Berlin 2000, 273 = ZMR 2000, 560. OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, MietRB 2011, 383 = ZWE 2012, 35. A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 14 WEG Rz. 28. BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714 = ZMR 1996, 147. BGH v. 17.4.2007 – VIII ZB 93/06, NJW 2007, 2180; s.a. Lehmann-Richter, ZWE 2009, 34. BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714 = ZMR 1996, 147. BGH v. 17.4.2007 – VIII ZB 93/06, MDR 2007, 1066 = NZM 2007, 481. Armbrüster in FS Blank (2006), S. 577 (587). Vgl. OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 223 = ZMR 2005, 228; dazu kritisch J.-H. Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (261). Armbrüster/Müller, ZMR 2007, 321 (325); vgl. auch den Formulierungsvorschlag bei Häublein, AnwZert MietR 13/2009, Anm. 1.

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nungseigentümer auch für den Mieter gelten sollen (dynamische Verweisung), als Allgemeine Geschäftsbedingungen bei einer Klauselkontrolle unwirksam sind1. 2. Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer gegenüber dem vermietenden Wohnungseigentümer2 17

Wenn ein Nutzer die Verpflichtungen aus § 14 Nr. 1 WEG nicht erfüllt, können die Wohnungseigentümer den vermietenden oder sonst den Gebrauch belassenden Wohnungseigentümer darauf in Anspruch nehmen, alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um den unzulässigen Gebrauch durch den Nutzungsberechtigten zu beenden3. Dem kann der vermietende Wohnungseigentümer nicht gemäß § 275 BGB entgegenhalten, eine Einwirkung auf seinen Mieter sei ihm aufgrund der mitvertraglichen Gestaltung unmöglich4. Ein Anspruch gegen den vermietenden Wohnungseigentümer auf eine bestimmte Vorgehensweise, etwa eine fristlose oder ordentliche Kündigung auszusprechen, besteht jedoch grundsätzlich nicht; es ist vielmehr dem Wohnungseigentümer überlassen, wie er die Unterlassung der unzulässigen Nutzung durch seinen Mieter herbeiführt5. Etwas anderes gilt nur dann, wenn alle anderen denkbaren Maßnahmen ungeeignet sind6 oder die Parteien selbst nur eine Maßnahme ernsthaft in Betracht ziehen7. Der titulierte Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer auf Unterlassung der unzulässigen Nutzung ist gegen den vermietenden Wohnungs-

1 Armbrüster in FS Blank (2006), S. 577 (582 ff.) m.w.N. zu Einzelfragen, insbesondere zu § 308 Nr. 4 BGB; s.a. Häublein, WuM 2009, 435; Lehmann-Richter, ZWE 2009, 345 (352). 2 Zu Ansprüchen gegen den Mieter selbst vgl. § 13 Rz. 29 ff. S.a. LG Nürnberg-Fürth v. 31.7.2009 – 19 S 2183/09, ZMR 2010, 69 mit abl. Anm. Riecke; Horst, MietRB 2011, 53; M.J. Schmidt, MietRB 2011, 60; J.-H. Schmidt, ZMR 2009, 325. 3 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036 = ZMR 1995, 418; BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714 = ZMR 1996, 147; BayObLG v. 20.12.1990 – 2 Z 154/90, NJW-RR 1991, 658; BayObLG v. 30.1.1991 – 2 Z 167/90, MDR 1991, 547 = WuM 1991, 315; BayObLG v. 20.7. 2000 – 2Z BR 50/00, BayObLGReport 2000, 73 = NZM 2001, 137 = ZMR 2000, 778; OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23; OLG Hamm v. 26.9.1991 – 15 W 127/91, OLGZ 1992, 301 = NJW 1992, 184; OLG Schleswig v. 27.11.2003 – 2 W 165/03, OLGReport Schleswig 2004, 420 = ZMR 2004, 941; LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828. 4 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95 BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895; BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, BayObLGReport 1994, 17 = ZMR 1994, 234. 5 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = MDR 1995, 895 = NJW 1995, 2036 = ZMR 1995, 418; BayObLG v. 20.12.1990 – 2 Z 154/90, NJW-RR 1991, 658; BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, BayObLGReport 1994, 3 = NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25; KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, KGReport Berlin 2000, 167 = NZM 2000, 879 = ZMR 2000, 403; OLG Köln v. 15.1.1997 – 16 Wx 275/96, WuM 1997, 141 = ZMR 1997, 253; OLG Karlsruhe v. 20.9.2000 – 14 Wx 98/00, ZMR 2002, 151. 6 BGH v. 22.10.1976 – V ZR 36/75, BGHZ 67, 252 = NJW 1977, 146; BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, BGHReport 2004, 580 = MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23, jedenfalls wenn ein Eigeninteresse des Störers zur Auswahl unter mehreren Abhilfemöglichkeiten nicht mehr schutzwürdig ist. 7 BGH v. 18.2.1959 – V ZR 11/57, BGHZ 29, 314 = NJW 1959, 936.

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eigentümer nach § 890 ZPO zu vollstrecken1. Zu den vom vermietenden Wohnungseigentümer zu erwartenden Maßnahmen gehört die außerordentliche Kündigung2 oder die Erhebung einer nicht sehr Erfolg versprechenden Unterlassungsklage3. Der für § 890 ZPO erforderliche Verschuldensvorwurf entfällt nur, wenn der Schuldner trotz aller zumutbaren Maßnahmen die unzulässige Nutzung nicht unterbinden konnte4. Bei der Höhe des Ordnungsgelds soll berücksichtigt werden, dass die Wohnungseigentümer ihrerseits den Mieter unmittelbar vor dem Prozessgericht auf Unterlassung in Anspruch nehmen könnten5. Wenn der Miteigentümer dem Nutzer im Vertrag Rechte eingeräumt hat, die seinen Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis zuwiderlaufen, muss er dem Mieter auch eine finanzielle Kompensation anbieten, um ihn zum Verzicht zu bewegen6. Darüber hinaus kommen Schadensersatzansprüche der übrigen Wohnungseigentümer in Betracht. Wenn der Wohnungseigentümer den gegen § 14 Nr. 1 WEG verstoßenden Gebrauch gestattet, etwa weil er eine Wohnung als Gastwirtschaft vermietet, oder der in Kenntnis eines solchen Gebrauchs untätig bleibt, verletzt er seine Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis und macht sich gem. § 280 Abs. 1 BGB gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern schadensersatzpflichtig7; er haftet z.B. auf den Mietausfallschaden, wenn der Mieter eines anderen Wohnungseigentümers wegen der Störung kündigt8. Darüber hinaus findet eine Zurechnung des Verschuldens der Nutzer – Angehörige oder Vertragspartner – nach § 278 BGB statt9; deshalb haftet der Wohnungseigentümer für einen von seinem Mieter schuldhaft verursachten Wasserschaden10. Schädigt ein Mieter die übrigen Miteigentümer, kann die zwischen den Eigentümern bestehende Treue- und Rücksichtnahmepflicht eine primäre Inanspruchnahme des Mieters vor dem vermietenden Wohnungseigentümer erfordern11, jedenfalls wenn nicht ohnehin Rückgriffsansprüche des Mieters gegen den vermietenden Wohnungseigentümer bestehen.

1 BGH v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, MDR 1996, 355 = NJW 1996, 714 = ZMR 1996, 147; BayObLG v. 30.1.1991 – 2 Z 167/90, MDR 1991, 547 = WuM 1991, 315; BayObLG v. 9.3.1995 – 2Z BR 10/95, BayObLGZ 1995, 114 = NJW-RR 1995, 497. 2 OLG Hamm v. 26.9.1991 – 15 W 127/91, OLGZ 1992, 301 = NJW 1992, 184; OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23. 3 OLG Stuttgart v. 30.9.1992 – 8 W 256/92, OLGZ 1992, 65 = NJW-RR 1993, 24. 4 BayObLG v. 9.3.1995 – 2Z BR 10/95, BayObLGZ 1995, 114 = NJW-RR 1995, 497. 5 OLG Stuttgart v. 30.9.1992 – 8 W 256/92, OLGZ 1992, 65 = NJW-RR 1993, 24; s.a. OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23. 6 OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, OLGReport Celle 2004, 25 = ZMR 2004, 689. 7 BayObLG v. 24.10.2002 – 2Z BR 120/01, NZM 2002, 167 = ZMR 2002, 286; OLG Hamm v. 5.9.1995 – 15 W 370/94, NJW-RR 1996, 41 = ZMR 1996, 42 auch zur Ersatzfähigkeit von Rechtsverfolgungskosten gegen den störenden Nutzer. 8 OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, OLGReport Saarbrücken 2007, 886 = NZM 2007, 774 = ZMR 2007, 886. 9 KG v. 19.4.2000 – 24 W 1808/00, KGReport Berlin 2000, 273 = NZM 2000, 681 = ZMR 2000, 559; KG v. 8.7.2002 – 24 W 344/01, KGReport Berlin 2002, 315 = ZMR 2002, 968; anders für Schädigungen ohne jeden sachlichen Bezug zum Mietgebrauch „bei Gelegenheit“. 10 LG Berlin v. 4.8.2000 – 85 T 81/00, ZMR 2001, 390; AG Frankfurt v. 23.12.1993 – 65 UR II 191/93, NJW-RR 1994, 1167. 11 BGH v. 10.11.2006 – V ZR 62/06, MDR 2007, 390 = NJW 2007, 292 = ZMR 2007, 464.

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3. Exkurs: Öffentlich-rechtliche Störereigenschaft 19

Besondere Beachtung verdient die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur Verantwortlichkeit bei der Abwehr von Gefahren in der Wohnungseigentumsanlage, insbesondere für Brandgefahren in der Tiefgarage. Die dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung mitunter zuwiderlaufende und die Aufgabenverteilung innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft außer Acht lassende Rechtspraxis nimmt die Effektivität der Gefahrenbeseitigung zum Ausgangspunkt ihrer Wertungen. § 14 Nr. 2 WEG entspricht es, dass die Ordnungsbehörde auch den Vermieter als Zustandsstörer in Anspruch nehmen kann, wenn der Mieter gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Werden etwa Räume baurechtswidrig genutzt, kann die Bauaufsichtsbehörde ihre Verfügung zur Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl an die Eigentümer als Zustandsstörer als auch unmittelbar an die Betreiber als Verhaltensstörer richten1. Mit der im Wohnungseigentumsrecht allgemein angenommenen Aufgabenverteilung zwischen Wohnungseigentümergemeinschaft und Verwalter kaum zu vereinbaren ist aber die Annahme der ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung2, der Verwalter könne aufgrund seiner Notkompetenz gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG als Störer zur Abwehr jedweder vom Gemeinschaftseigentum ausgehender Gefahr in Anspruch genommen werden; mag vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Schaffung des § 10 Abs. 6 WEG eine effektive Gefahrenabwehr bei der Inanspruchnahme der einzelnen Wohnungseigentümer nur mit Aufwand möglich gewesen sein, kann dieser Gedanke danach nicht mehr überzeugen: Richtiger Adressat ist die Wohnungseigentümergemeinschaft vertreten durch den Verwalter3.

IV. Duldungspflicht, § 14 Nr. 3 WEG 20

§ 14 Nr. 3 WEG regelt die Duldungspflicht als Kehrseite der zulässigen Nutzungen: Soweit Nutzungen nach den Vorschriften des § 14 Nr. 1 und 2 WEG sowie Vereinbarungen oder Gebrauchsregelungen, § 15 Abs. 3 WEG, zulässig sind, hat jeder Wohnungseigentümer sie zu dulden. Hinzunehmen sind insbesondere die beim Zusammenleben unvermeidbaren Beeinträchtigungen, etwa Wohngeräusche oder die mit einer zulässigen gewerblichen Nutzung verbundenen Geräusche4. Duldungspflichten ergeben sich auch aus der Natur der Sache, wenn Gemeinschaftseinrichtungen, etwa die gemeinschaftliche Waschmaschine, nicht von allen Wohnungseigentümern zeitgleich genutzt werden können. Zu dulden 1 VGH Kassel v. 26.8.1983 – 4 TH 48/83, DÖV 1984, 307 für die Nutzung von Abstellräumen zu Wohnzwecken; VGH Mannheim v. 21.9.1983 – 3 S 1628/83, BRS 40, Nr. 225; VG Darmstadt v. 12.9.2011 – 2 L 795/11, juris Tz. 31 ff. = IMR 2011, 474. 2 VGH Mannheim v. 8.8.1973 – VI 879/72, NJW 1974, 74; OVG NW v. 3.3.1994 – 11 B 2566/93, WuM 1994, 507; OVG NW v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = WuM 2009, 428; OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, MietRB 2011, 118 = ZMR 2011, 425; VG Düsseldorf v. 20.8.2010 – 25 K 3682/10, MietRB 2010, 362 = ZMR 2011, 338. 3 Becker, ZfIR 2011, 205; Briesemeister, ZWE 2011, 25; Briesemeister, ZWE 2011, 163; Lehmann-Richter, ZWE 2011, 439. 4 BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, BayObLGReport 1994, 3 = NJW-RR 1994, 337 = ZMR 1994, 25 für Musikveranstaltung in Gaststätte.

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ist auch die Ausübung eines eingeräumten Ausbaurechts1. Besondere Vorschriften gestatten den Einbau von Versorgungsleitungen sowie Telefon- und Rundfunkanlagen, § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG (vgl. § 21 Rz. 101 ff.2. Schließlich können sich Duldungspflichten aus Grundrechtspositionen ergeben, etwa zur Duldung des Einbaus von Hilfsmitteln für Behinderte oder von Parabolantennen für ausländische Bewohner (vgl. § 22 Rz. 36). Eine Duldungspflicht besteht nicht allein deshalb, weil der Eingriff in das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers einem anderen eine mögliche, jedoch teurere Alternativmaßnahme, die nur dessen eigenes Sondereigentum beeinträchtigt, ersparen würde3.

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V. Betretungsrecht, § 14 Nr. 4 WEG Gemäß § 14 Nr. 4 ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet, das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist. Sein dabei entstehender Schaden ist ihm zu ersetzen. Die Bedeutung der Regelung in der Praxis ergibt sich daraus, dass größere Sanierungsoder Reparaturmaßnahmen am und im Gebäude in der Regel nur unter Inanspruchnahme des Sondereigentums durchgeführt werden können. – Anspruchsberechtigt ist gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 WEG die (durch den Verwalter vertretene) Wohnungseigentümergemeinschaft4, die einzelne Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss zur Durchsetzung ermächtigen kann5. Anspruchsverpflichtet ist neben dem betroffenen Wohnungseigentümer auch der Fremdnutzer (Mieter usw.)6. Zur Versorgungssperre vgl. § 28 Rz. 251 ff.

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§ 14 Nr. 4 WEG regelt das Betreten und die Benutzung (einschließlich der Zerstörung) der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile, soweit sie zur Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums7 erforderlich sind. Die Duldungspflicht des Sondereigentümers aus § 14 Nr. 4 WEG und auch

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1 BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 318; s.a. BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446. 2 BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, NZM 2002, 160 = ZMR 2002, 211. 3 OLG Düsseldorf v. 27.3.2000 – 3 Wx 53/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 158 = NZM 2001, 392; BayObLG v. 6.2.1991 – BReg 2 Z 171/90, NJW-RR 1991, 722 = WuM 1991, 306; OLG Hamburg v. 13.11.1991 – 2 Wx 64/90, OLGZ 1992, 186 = WuM 1992, 87 = ZMR 1992, 118; OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, OLGReport Frankfurt 2005, 199. 4 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, OLGReport München 2007, 829 = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562; LG Berlin v. 15.6.2010 – 85 S 74/09 WEG, ZMR 2010, 978 = ZWE 2011, 181. 5 Vgl. schon zum alten Recht KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696 = ZMR 1986, 210. 6 Klein in Bärmann, 11. Aufl., § 14 WEG Rz. 67; a.A. KG v. 26.1.2006 – 8 U 208/05, KGReport Berlin 2006, 246 = NJW-RR 2006, 658 = ZMR 2006, 379; v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (52); M.J. Schmid, MietRB 2011, 60 (62). 7 Vgl. zur analogen Anwendung bei der Unterhaltung von Sondereigentum OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, OLGReport Frankfurt 2005, 199; für Vermessung mit dem Ziel der Änderung des Kostenverteilungsschlüssels v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (50).

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ein Schadensersatzanspruch können sich nur auf das Sondereigentum beziehen1 und solche Teile des Gemeinschaftseigentums, für die ihm etwa durch ein Sondernutzungsrecht das alleinige Nutzungsrecht und der Unterhalt auf eigene Kosten durch Vereinbarung zugewiesen sind (vgl. Rz. 29). 1. Voraussetzungen 24

Eine Duldungspflicht besteht nur unter engen Voraussetzungen. Dabei ist zwischen der Durchführung der Maßnahme und ihrer Vorbereitung zu unterscheiden. Eines „Heranziehungsbeschlusses“, also eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über die Ausübung des Betretungsanspruchs gegenüber dem einzelnen Wohnungseigebtümer, bedarf es in beiden Fällen nicht, weil er vom Gesetz nicht gefordert wird. Bei der Feststellung der Notwendigkeit von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen ist im Lichte des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG nach ständiger Rechtsprechung2 ein sachlicher Grund für die Betretung nicht allein durch den Wunsch gegeben, eine (Routine-)Kontrolle durchzuführen. Vielmehr ist erforderlich, dass ausreichende konkrete Anhaltspunkte3 vorliegen, die das Betreten des Sondereigentums zur Erforschung einer Schadensursache oder zur Vorbereitung von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen erforderlich machen. Der Wohnungseigentümer ist verpflichtet, das Betreten seiner Wohnung zu gestatten, wenn festgestellt werden soll, ob Maßnahmen der Instandsetzung oder Instandhaltung in Betracht kommen, soweit ausreichende Anhaltspunkte für die Notwendigkeit solcher Maßnahmen im Einzelfall vorliegen4. Wegen dieser Vorgaben des Art. 13 GG sind Erweiterungen der Pflichten aus § 14 Nr. 4 WEG im Zweifel nicht zulässig5. Deshalb kommt die Durchsetzung des Betretungsrechts im Wege der einstweiligen Verfügung (Leistungsverfügung) auch nur in besonderen Fällen der unaufschiebbaren Eilbedürftigkeit in Betracht6. Hat ein Sondereigentümer eigenmächtig Arbeiten am Gemeinschaftseigentum durchgeführt, ohne zuvor eine Entscheidung der Eigentümergemeinschaft zu ermöglichen, ist er verpflichtet, 1 Vgl. BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 45/02, WuM 2003, 163 = ZMR 2003, 366; OLG Frankfurt v. 4.7.1989 – 20 W 411/88, OLGZ 1989, 422. 2 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, MDR 1996, 1006 = BayObLGReport 1996, 82; BayObLG v. 21.1.1999 – 2Z BR 156/98, ZfIR 1999, 927; OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/04, OLGReport Frankfurt 2005, 199; OLG Hamburg v. 14.3.2000 – 2 Wx 31/98, ZMR 2000, 479; OLG Zweibrücken v. 24.11.2000 – 3 W 183/00, OLGReport Zweibrücken 2001, 193 = ZMR 2001, 308 mit Anm. Schmidt. 3 Vgl. etwa für Feuchtigkeitserscheinungen BayObLG v. 29.1.1999 – 2Z BR 172/98, ZfIR 1999, 927; OLG Hamburg v. 14.3.2000 – 2 Wx 31/98, ZMR 2000, 479; zu eng wohl im Einzelfall OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, OLGReport München 2006, 286 = NZM 2006, 635 = ZMR 2006, 388 für ein schadhaftes Dach; s.a. OLG Karlsruhe v. 25.3.2010 – 14 Wx 9/10, NJW 2010, 2961. 4 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, BayObLGZ 1996, 146 (148) = BayObLGReport 1996, 82; BayObLG v. 26.2.2004 – 2Z BR 2/04, BayObLGReport 2004, 223; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, OLGReport München 2006, 286 = NZM 2006, 635 = ZMR 2006, 388. 5 BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 16/96, MDR 1996, 1006 = BayObLGReport 1996, 82; OLG Zweibrücken v. 24.11.2000 – 3 W 184/00, OLGReport Zweibrücken 2001, 193 = NZM 2001, 289 = ZMR 2001, 308 m. Anm. J.-H. Schmidt. 6 VerfGH Berlin v. 23.6.2010 – 99 A/10, juris; VerfGH Berlin v. 14.7.2010 – 99/10, juris Tz. 23.

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der Eigentümergemeinschaft zur Überprüfung der Eingriffe den Zutritt zu gestatten1. Kommt ein Sondereigentümer seiner Duldungspflicht nicht in zumutbarer Zeit nach, so haftet er auf Schadensersatz2. Ist eine Instandsetzungsmaßnahme und deren Durchführung bestandskräftig beschlossen, muss das Betreten des Sondereigentums zu deren Durchführung geduldet werden3; nichts anderes gilt, wenn der Sanierungsbeschluss zwar angefochten, aber noch nicht rechtskräftig für ungültig erklärt oder seine Vollziehung durch einstweilige Verfügung vom Gericht ausgesetzt worden ist4. Ist die Durchführung einer Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme auf verschiedene Arten möglich, bedarf es einer Abwägung im Einzelfall, ob der Sondereigentümer das Betreten gestatten muss, um der Gemeinschaft größere Kosten zu ersparen5. Ein Sondereigentümer muss bei Streit über Sanierungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum auch das Betreten seines Sondereigentums durch einen gerichtlichen Sachverständigen dulden, selbst wenn er nicht als Partei an dem Verfahren beteiligt ist6.

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Über den Gesetzeswortlaut hinaus besteht das Betretungsrecht analog § 14 Nr. 4 WEG nicht nur zur Vorbereitung von Sanierungsmaßnahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern auch zur Umsetzung einer Versorgungssperre (vgl. § 28 Rz. 251 ff.) und in anderen Fällen, in denen ein Sondereigentümer zur Duldung des Zutritts aufgrund des zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Treueverhältnisses verpflichtet ist, so bei Vermessung der Wohn- und Nutzflächen als Grundlage des geltenden Kostenverteilungsschlüssels oder zur Herstellung der Einrichtungen und Anlagen gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG7 sowie zur Durchführung erlaubter Ausbauten8. Darüber hinaus liegt es nahe, § 14 Nr. 4 WEG auch für solche Eingriffe in das Sondereigentum heranzuziehen, die zu anderen Zwecken als der Instandsetzung des Sondereigentums erfolgen und etwa aus dem gemeinschaftlichen Treuerverhältnis oder entsprechend § 917 BGB zu dulden sind9; damit lässt sich ein Aufopfe-

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1 BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 20/95, BayObLGReport 1995, 65 für die Kontrolle einer eigenmächtigen Wasserleitungsreparatur nach Anbohren. 2 BayObLG v. 10.5.1988 – BReg 2 Z 101/87, WuM 1988, 322 = ZMR 1988, 345 für das Gestatten des Betretens zur Durchführung dringender Instandhaltungsmaßnahmen an einem Vordach am darauf folgenden Morgen. 3 OLG Celle v. 4.12.2001 – 4 W 313/01, ZMR 2002, 293 für Fensteraustausch. 4 LG Berlin v. 15.5.2010 – 85 S 74/09 WEG, ZMR 2010, 978 = ZWE 2011, 181. 5 BayObLG v. 12.10.1995 – 2Z BR 66/95, WuM 1995, 728 für das Aufstellen eines Gerüstes zur Durchführung einer Balkonsanierung. 6 OLG Hamburg v. 14.9.2001 – 2 Wx 82/01, OLGReport Hamburg 2002, 185 = ZMR 2002, 71; zum allgemeinen Betretungsrecht des Sachverständigen und substanzverletzenden Untersuchungen, soweit die Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 WEG vorliegen, Dötsch, NZBau 2008, 217 (220); Jagenburg/Baldringer, ZfBR 2009, 413; zum Verfahrensrecht (Zwischenstreit gemäß §§ 144 Abs. 2 S. 2, 387 ZPO) vgl. OLG Stuttgart v. 11.1.2011 – 10 W 56/10, MDR 2011, 753 = NJW 2011, 1745. 7 Gottschalg, NZM 2010, 424 (426). 8 KG v. 21.1.1998 – 24 W 5061/97, KGR Berlin 1998, 142 = ZMR 1998, 369. 9 Keine Duldungspflicht besteht in diesem Sinne aber gegenüber dem Bauträger, der Nachbesserungsarbeiten zugunsten einer anderen Einheit im Bereich seines Sondereigentums vornehmen will, auch keine vertragliche Nebenpflicht aus dem Erwerbsvertrag; vgl. OLG München v. 21.10.2010 – 9 U 1545/10, NJW 2011, 864.

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rungsanspruch des duldungspflichtigen Wohnungseigentümers in allen Fällen begründen, in denen er einen Eingriff in Sondereigentum dulden muss1. 2. Umfang des Betretungsrechts 26

Der Anspruch richtet sich seinem Inhalt nach auf die Duldung des Betretens und der Benutzung des Sondereigentums. Er ist nicht Grundlage einer Pflicht, Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum zu beseitigen2. „Benutzung“ erfasst auch die zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten am gemeinschaftlichen Eigentum erforderlichen Beschädigungen bzw. Zerstörungen3. Der Anspruch umfasst keine Handlungspflicht des Sondereigentümers, vorbereitend Arbeiten mit erheblichem Zeitaufwand auf eigene Kosten vorzunehmen4. Der betroffene Wohnungseigentümer muss nur dulden und kann daher notwendige Arbeiten nicht unter Berufung auf subjektive Empfindlichkeiten blockieren5. Regelmäßig muss eine Ankündigung der Betretung mit Frist von einer Woche (Zugang) erfolgen6. Die Betretung darf nicht zu Unzeit verlangt werden, sollte also während üblicher Arbeitszeiten erfolgen7. Zutrittsberechtigt sind neben dem Verwalter die zur Beseitigung der Maßnahme erforderlichen Fachleute (Sachverständiger, Handwerker usw.), nicht aber der Verwaltungsbeirat oder andere Wohnungseigentümer. Die Durchsetzung des Gestattungsanspruchs erfolgt nach Titulierung (allein) nach § 890 ZPO, auch wenn neben der Gestattung positive Handlungen (z.B. Türöffnung) erforderlich ist8; stört ein Wohnungseigentümer die Durchführung der Sanierungsarbeiten, kann ihm durch einstweilige Verfügung die Duldung der Arbeiten und das Unterlassen der Störungen aufgegeben werden9.

1 Vgl. OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 111/2004, OLGReport Frankfurt 2005, 199 für den Zutritt zur gelegentlichen Kontrolle und Wartung eines Tankraums; OLG Hamm v. 3.8.2009 – 15 Wx 288/08, OLGReport Hamm 2009, 750 = NZM 2010, 481, für die Einrichtung eines Fluchtwegs über ein der Sondernutzung zugewiesenes Treppenstück; a.A. für Maßnahmen zur Umsetzung der Verbrauchserfassung M.J. Schmid, DWE 2011, 44, 47. 2 Vgl. KG v. 20.10.2004 – 24 W 97/03, KGReport Berlin 2005, 221 = WuM 2005, 143. 3 KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696 = ZMR 1986, 210; OLG Düsseldorf v. 28.10.1994 – 3 Wx 448/94, WuM 1995, 218 = ZMR 1995, 84; BayObLG v. 26.2.2004 – 2Z BR 2/04, OLGReport München 2004, 223 = ZMR 2004, 762; zu Rauchmeldern vgl. AG Hamburg-Wandsbek v. 13.6.2008 – 716C C89/08, ZMR 2009, 47; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239 gegen Duldungspflicht im Einzelfall. 4 BayObLG v. 12.10.1995 – 2Z BR 66/95, WuM 1995, 728 für das Versetzen von Blumentrögen. 5 OLG Celle v. 4.12.2001 – 4 W 313/01, ZMR 2002, 293 für Fensteraustausch. 6 BayObLG v. 21.1.1999 – 2Z BR 156/98, ZfIR 1999, 927; kürzer in Eilfällen vgl. BayObLG v. 10.5.1988 – BReg 2 Z 101/87, WuM 1988, 322 = ZMR 1988, 345. 7 BayObLG v. 10.5.1988 – BReg 2 Z 101/87, WuM 1988, 322 = ZMR 1988, 345. 8 Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 70; vgl. auch BGH v. 25.1.2007 – I ZB 58/06, MDR 2007, 863 = NJW-RR 2007, 863. 9 LG Berlin v. 15.5.2010 – 85 S 74/09 WEG, ZMR 2010, 978 = ZWE 2011, 181; s.a. Klimesch, ZMR 2010, 427.

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3. Aufopferungsanspruch Soweit ein Wohnungseigentümer zur Duldung des Betretens und der Benutzung seines Sondereigentums verpflichtet ist, kann er gem. § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG den Ersatz des in Folge der Betretung und Benutzung am Sondereigentum1 entstandenen Schadens in der Regel von der Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht anteilig von den übrigen Wohnungseigentümern, als Inhaber des Duldungsanspruchs2 nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB3 verlangen. Dogmatisch handelt es sich um einen zivilrechtlichen Aufopferungsanspruch, weil die aus rechtmäßigem Tun entstehenden Schäden zu ersetzen sind4. Ein Eigentümerbeschluss, der die Höhe der Entschädigung der betroffenen Sondereigentümer pauschal festlegt, ist jedenfalls binnen Monatsfrist anfechtbar, um etwa einen höheren Schaden geltend zu machen5, und mangels Beschlusskompetenz sogar nichtig6. Demgegenüber kann die Gemeinschaft dem Ersatzanspruch entgegenhalten, der betroffene Wohnungseigentümer habe die Sanierung selbst durch unzulässige Baumaßnahmen erforderlich gemacht und habe für die Kosten daher gemäß § 280 Abs. 1 BGB selbst einzustehen7. – Im gerichtlichen Verfahren kann zur Feststellung der Höhe § 287 ZPO Anwendung finden8.

1 Nicht am Gemeinschaftseigentum, vgl. KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/92, WuM 1994, 38; OLG Frankfurt v. 4.7.1989 – 20 W 411/88, OLGZ 1989, 422; LG Frankfurt v. 16.11.1987 – 2/9 T 846/87, ZMR 1989, 271. 2 LG Hamburg v. 6.3.2009 – 318 T 99/08, ZMR 2009, 714; AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249; Abramenko in Riecke/Schmid, § 14 WEG Rz. 39; Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 75; Brinkmann, MietRB 2011, 30 (31); Gottschalg, ZWE 2009, 127 (128); Gottschalg, NZM 2010, 424 (427); Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., Teil 7 Rz. 34; Wenzel, ZWE 2006, 462 (468); a.A. die herrschende Meinung vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, OLGReport München 2007, 829 = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562; OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, OLGReport Schleswig 2006, 697 = NZM 2007, 46; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/92 und 2301/93, KGReport Berlin 1993, 159; v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (56). Die Frage der Passivlegitimation mag für einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB (wegen unzureichender Gebäudeunterhaltung) abweichend zu beurteilen und eine Verpflichtung des Verbands zu verneinen sein, vgl. LG Hamburg v. 31.8.2011 – 318 S 258/10, ZWE 2012, 26. 3 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = MDR 2003, 389 = NZM 2003, 197 = ZMR 2003, 209; BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGZ 1994, 140 = BayObLGReport 1994, 57 = NJW-RR 1994, 1104 = ZMR 1994, 420; OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625 zum entgangenen Gewinn. 4 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = MDR 2003, 389 = NZM 2003, 197 = ZMR 2003, 209; KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696 = ZMR 1986, 210; KG v. 28.7.1999 – 24 W 9125/97, KGReport Berlin 2000, 115 = NZM 2000, 284; OLG Köln v. 29.4.1996 – 16 Wx 30/96, OLGReport Köln 1996, 185 = NJWEMietR 1996, 274 = WuM 1997, 60. 5 BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGZ 1994, 140 = BayObLGReport 1994, 57 = NJW-RR 1994, 1104 = ZMR 1994, 420. 6 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – 3 Wx 140/05, FGPrax 2006, 104 = OLGReport Düsseldorf 2006, 220 = ZMR 2006, 459; s.a. BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = NJW 2010, 2801. 7 OLG Celle v. 14.1.2004 – 4 W 221/03, OLGReport Celle 2004, 408 = ZMR 2004, 363. 8 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, OLGReport München 2007, 829 = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562.

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Sind erhebliche Beschädigungen am Sondereigentum zu erwarten, darf der pflichtige Sondereigentümer die Gestattung der Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen von einer vorherigen Sicherheitsleistung abhängig machen1, wenn nicht durch das vorhandene Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft eine ausreichende Sicherung vorhanden ist2.

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Entsprechend § 14 Nr. 4 WEG kommt ein Aufopferungsanspruch auch dort in Betracht, wenn ein Wohnungseigentümer durch Baumaßnahmen am Gemeinschaftseigentum, die ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, dadurch geschädigt wird, dass an einem Teil des Gemeinschaftseigentums ein Schaden entsteht, für den er sondernutzungsberechtigt ist3 oder für den er nach der Teilungserklärung kostentragungspflichtig ist4.

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Soweit ein Sondereigentümer freiwillig Vorbereitungsmaßnahmen5 durchführt, etwa vorbereitend und nachsorgend Möbel umräumt und demontiert, sowie die zur Instandsetzung tätigen Handwerker überwacht, ist ihm dadurch entstehender Verdienstausfall nur dann zu ersetzen, wenn er dies nicht in seiner Freizeit machen oder Nachbarschafts- oder Freundeshilfe in Anspruch nehmen konnte6.

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Für die Nichtbenutzbarkeit oder eingeschränkte Benutzbarkeit in nicht unerheblicher Weise ist der betroffene Sondereigentümer zu entschädigen, soweit sich die Funktionsstörung als solche auf die materielle Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Dies kann bei Wohnungseigentum auch für eine Terrasse gelten7, nicht aber für die Terrasse eines freiberuflich oder gewerblich genutzten Teileigentums8. Bei Teileigentum ist ein Nutzungsausfall für die Dauer der Instandsetzungsmaßnahmen, nicht aber für die Verzögerung der Sanierung, zu entschädigen9. Kann ein Wohnungseigentümer wegen Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum sein Sondereigentum nicht nutzen und muss deswegen eine Ersatzwohnung anmieten, so ist die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Erstattung des Mietzinses für die Ersatzwohnung ab Beginn der Baumaßnahmen (Vorbereitungshandlungen) verpflichtet; dies gilt auch für den Zeitraum, wenn Sanierungsarbeiten ruhen, weil das ausführende Sanie-

1 BayObLG v. 26.9.2003 – 2Z BR 25/03, WuM 2004, 736; KG v. 10.2.1986 – 24 W 4146/85, OLGZ 1986, 174 = NJW-RR 1986, 696 = ZMR 1986, 210. 2 S. v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (52). 3 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 220 = ZMR 2006, 459; s.a. OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, MDR 2007, 266 = NZM 2007, 46. 4 OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, OLGReport Schleswig 2006, 697 = NZM 2007, 46 für eine Fassadensanierung mit Schäden an den Fenstern, deren Unterhalt allein den jeweiligen Wohnungseigentümern unterlag. 5 Vgl. BayObLG v. 12.10.1995 – 2Z BR 66/95, WuM 1995, 728. 6 KG v. 28.7.1999 – 24 W 9125/97, KGReport Berlin 2000, 115. 7 BayObLG v. 6.2.1987 – BReg 2 Z 93/96, BayObLGZ 1987, 50 = ZMR 1987, 227 unter Bezugnahme auf BGH v. 9.7.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212 = NJW 1987, 50 = MDR 1987, 109. 8 BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGReport 1994, 57 für Zahnarztpraxis und Dentallabor. 9 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, OLGReport München 2007, 829 (831) = NZM 2008, 211 (213) = ZMR 2008, 562 (564).

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rungsunternehmen insolvent geworden ist1. Bei älteren oder behinderten Menschen können die Kosten einer Heimunterbringung abzüglich ersparter Aufwendungen ersatzfähig sein2. Zu ersetzen ist auch Mietausfall, etwa wegen Mietminderung, während der Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten3.

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Der gegen die gegen den Berechtigten des Duldungsanspruch, also in der Regel die Wohnungseigentümergemeinschaft, gerichtete Erstattungsanspruch ist nicht um den Kostenanteil des in Anspruch genommenen Miteigentümers zu kürzen4. Der zum Ersatz berechtigte Wohnungseigentümer wird über die Jahresabrechnung folgerichtig an den Kosten des Ersatzes beteiligt, weil sie Kosten der Sanierung sind5.

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Mit dem Schadensersatzanspruch aus § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG darf gegenüber der Kostenforderung der Gemeinschaft aus der Sanierung des Gemeinschaftseigentums nicht aufgerechnet werden6.

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Werden durch die am Gemeinschaftseigentum notwendigen Instandhaltungsoder Instandsetzungsmaßnahmen Schäden an durch bauliche Veränderungen geschaffenen Teilen des Sondereigentums hervorgerufen, so ist zu unterscheiden: Handelt es sich um rechtmäßige bauliche Veränderungen, weil eine Zustimmung wirksam vorliegt oder gem. §§ 22 Abs. 1 i.V.m. 14 Nr. 1 WEG ent-

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1 AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249. 2 LG Hamburg v. 3.7.2011 – 307 S 145/10, ZMR 2011, 638 zu § 554 Abs. 4 BGB. 3 KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/92 und 2301/93, KGReport Berlin 1993, 159; OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625; OLG Köln v. 29.4.1996 – 16 Wx 30/96, OLGReport Köln 1996, 185; OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, OLGReport Schleswig 2006, 697 = NZM 2007, 46. 4 LG Hamburg v. 6.3.2009 – 318 T 99/08, ZMR 2009, 714; AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249; Abramenko in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 14 WEG Rz. 39; Klein in Bärmann, § 14 WEG Rz. 75; Brinkmann, MietRB 2011, 30 (31); Wenzel, ZWE 2006, 462 (468); Gottschalg, ZWE 2009, 127 (128); Gottschalg, NZM 2010, 424 (427); a.A. die herrschende Meinung vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. OLG Frankfurt v. 17.1.2006 – 20 W 362/04, NZM 2007, 251 = ZMR 2006, 625; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, OLGReport München 2007, 829 = NZM 2008, 211 = ZMR 2008, 562; OLG Schleswig v. 13.7.2006 – 2 W 32/06, OLGReport Schleswig 2006, 697 = NZM 2007, 46; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/92 und 2301/93, KGReport Berlin 1993, 159; v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (56). Der gegenteilige Standpunkt der Vorauflage wird aufgegeben. Für eine „kumulative“ – wohl gesamtschuldnerische – Haftung der übrigen Wohnungseigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 WEG dagegen Dötsch in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 14 WEG Rz. 190 f.; ebenso Elzer, ZMR 2006, 628 (630). 5 So LG Itzehoe v. 1.6.2010 – 11 S 70/09, MietRB 2010, 239 = ZMR 2010, 792 = ZWE 2010, 329; Wenzel, ZWE 2006, 462 (468); Gottschalg, ZWE 2009, 127 (128); Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 14 WEG Rz. 55 ff., vgl. auch § 16 Rz. 155. 6 OLG München v. 30.1.2007 – 32 Wx 128/06, OLGReport München 2007, 374 = NZM 2007, 335 für Aufrechnung gegenüber einer Sonderumlage, die der Finanzierung der zur Aufopferung führenden Maßnahme dient; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 14 WEG Rz. 192; vgl. auch LG Frankfurt v. 16.11.1987 – 2/9 T 846/87, ZMR 1989, 271.

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Pflichten des Wohnungseigentümers

behrlich war, ist der Schaden nach allgemeinen Regeln zu ersetzen1. Handelt es sich um eigenmächtige bauliche Veränderungen, die ohne die notwendige Zustimmung der benachteiligten Miteigentümer gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG durchgeführt worden sind, sind diese Schäden nicht zu ersetzen2. Daran ändert sich nichts, wenn ein Beseitigungsanspruch wegen Verjährung3 (vgl. § 15 Rz. 133), Verwirkung (vgl. § 15 Rz. 136) und dem Einwand des Rechtsmissbrauchs zwischenzeitlich nicht mehr durchsetzbar ist4, denn auch nach der Verjährung des Anspruchs aus § 1004 BGB bleibt der vom Störer geschaffene Zustand rechtswidrig und darf vom Gestörten daher sogar auf eigene Kosten beseitigt werden5. 36

Der zu ersetzende Schaden muss durch die Betretung oder Benutzuung adäquat kausal verursacht sein, was etwa bei bleibenden Substanzsschäden6 oder den Kosten einer Ersatzunterkunft7 der Fall ist. Nicht zu ersetzen sind jedoch die Schäden, die in Folge der die Sanierung auslösenden Mangelerscheinungen eingetreten sind8. Ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch gemäß § 14 Nr. 4 2. Halbss. WEG ist grundsätzlich auch nicht gegeben, wenn der Schaden des Wohnungseigentümers keine Folge von Instandsetzungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum ist, sondern Folge einer Verzögerung oder Unterlassung der Mangelbeseitigung durch die Gemeinschaft9. Im Einzelfall ist aber eine Ersatzpflicht möglich, nach der die Eigentümergemeinschaft fiktive Schäden, die an einem Sondereigentum durch eine ordnungsgemäße Sanierung hypothetisch entstanden wären, zu ersetzen hat, wenn sie es unterlässt, Schäden am Gemeinschaftseigentum bei Erkennbarkeit umgehend zu beseitigen, so dass die Mängel am Gemeinschaftseigentum zu Schäden am Sondereigentum führen. Dem Sondereigentümer sind in wertender Schadensbetrachtung dann – auch ohne Vorliegen von Verschulden – die Schäden zu ersetzen, die auch bei einer rechtzeitigen Sanierung entstanden wären, selbst wenn die Instandsetzungsmaßnahmen tatsächlich gar keine Schäden am aufgrund des durch die unzurei1 Verursacht eine zulässige Änderung eines Sondereigentums, etwa die Belegung des Balkons mit Fliesen, bei einer Maßnahme der Wohnungseigentümergemeinschaft Mehrkosten, so kann die Gemeinschaft diese Mehrkosten, auch nicht teilweise auf den Sondereigentümer übertragen; a.A. AG Stuttgart v. 22.3.2011 – 62 C 6646/10, ZMR 2011, 680 mit abl. Anm. Elzer. 2 OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 51/98, OLGReport Hamburg 2002, 345 (347) = ZMR 2002, 451; LG Köln v. 20.2.2001 – 29 T 190/00, ZMR 2001, 921 mit Anm. Schmidt, für den Fall eines eigenmächtig auf einem Balkon aufgebrachten Fliesenbelages; LG Lüneburg v. 12.2.2008 – 9 S 77/07, ZMR 2008, 486; zur fehlenden Beschlusskompetenz für eine abstrakte Kostentragungsregelung vgl. Elzer, ZMR 2011, 683. 3 Bei einem auf dauerhafte Unterlassung gerichteten Anspruch beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Zuwiderhandlung neu; vgl. BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967 = ZfIR 2011, 757 mit Anm. Dötsch. 4 Vgl. Saarl. OLG v. 4.10.1996 – 5 W 286/95–50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31; Ott, ZWE 2002, 61 (66 f.); a.A. v. Rechenberg, ZWE 2005, 47 (56). 5 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 141/10, MDR 2011, 477 = NJW 2011, 1068. 6 BayObLG v. 6.2.1987 – BReg 2Z 93/86, BayObLGZ 1987, 50 = ZMR 1987, 227. 7 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = MDR 2003, 389 = NZM 2003, 197 = ZMR 2003, 209; BayObLG v. 19.5.1994 – 2Z BR 135/93, BayObLGZ 1994, 140 = BayObLGReport 1994, 57 = NJW-RR 1994, 1104 = ZMR 1994, 420. 8 OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, OLGReport München 2007, 829 (831) = NZM 2008, 211 (213) = ZMR 2008, 562 (564). 9 OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 = ZWE 2009, 123.

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chende Unterhaltung bereits geschädigten Sondereigentums mehr verursachen konnten1. 4. Sonstige nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG ist die einzige gesetzliche Regelung eines Aufopferungsanspruchs für das Innenverhältnis der Eigentümer. Für die Frage, ob innerhalb einer Gemeinschaft auch der – ebenfalls verschuldensunabhängige – allgemeine nachbarrechtliche Aufopferungsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog angewendet werden kann, ist zu unterscheiden:

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Wenn ein Wohnungseigentümer Schäden wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums erleidet, hat er keinen Anspruch gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB2. Eine analoge Anwendung von § 906 Abs. 2 S. 2 BGB kommt im Verhältnis des Sondereigentümers zur Gemeinschaft nicht in Betracht, weil es sowohl an einer Regelungslücke als auch einer Vergleichbarkeit fehlt; denn das Verhältnis von Grundstücksnachbarn zueinander ist strukturell nicht vergleichbar mit demjenigen zwischen einem Sondereigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft. Grundlage des Anspruchs gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist ein billiger Ausgleich der gegenläufigen Interessen bei der Nutzung benachbarter Grundstücke auf der Grundlage eines zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Daran fehlt es im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, wenn es um die Vorteile und die Risiken des gemeinschaftlichen Eigentums geht, liegt doch die ordnungsgemäße Nutzung und Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums im Interesse aller Miteigentümer, die sich insoweit nicht mit widerstreitenden Interessen bei der Nutzung ihres Eigentums gegenüberstehen. Dies bedeutet: Gegenüber einer Wohnungseigentümergemeinschaft besteht kein verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch für Schäden, wie etwa schadhaftes Außenmauerwerk, am Sondereigentum, wenn diese nicht infolge von Instandsetzungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum entstanden und deshalb gemäß § 14 Nr. 4 2. Halbss. WEG ausgleichspflichtig sind. Für die Schäden wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum kommt eine Haftung in Betracht nur nach allgemeinen Grundsätzen gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 BGB, etwa wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Instandsetzung, § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, durch Unterlassen oder Verzug3 (§ 21 Rz. 48).

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Erleidet ein Wohnungseigentümer4 Beeinträchtigungen durch fremdes Sondereigentum, so kommt ein verschuldensunabhängiger Anspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht5. Dabei kommt es

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1 OLG Köln v. 30.3.1998 – 16 Wx 20/98, OLGReport 1998, 225. 2 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = NJW 2010, 2347; LG Itzehoe v. 1.6.2010 – 11 S 70/09, MietRB 2010, 239 = ZMR 2010, 792 = ZWE 2010, 329; Briesemeister, ZWE 2010, 325; Dötsch, NZM 2010, 607; J.-H. Schmidt, ZMR 2005, 669, 677. 3 M.J. Schmidt, ZfIR 2010, 673. 4 Anders für den Nutzer eines Sondereigentums LG Konstanz v. 9.7.2009 – 3 O 271/08, NZM 2009, 792. 5 OLG Stuttgart v. 27.10.2005 – 7 U 135/05, OLGReport Stuttgart 2006, 216 = MDR 2006, 806 = NJW 2006, 1744 = ZMR 2006, 391; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, MDR 2007, 1305 = NJW-RR 2008, 461; Wenzel, NJW 2005, 241 (244); s.a. Dötsch,

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nicht darauf an, ob die Nutzung grundsätzlich zulässig ist, etwa die Benutzung der Badewanne, sondern darauf, ob die konkrete Nutzung rechtswidrig ist, etwa das Überlaufenlassen der Badewanne. Daneben sind verschuldensabhängige Ansprüche denkbar: Kommt der Sondereigentümer seiner Pflicht zur Instandhaltung schuldhaft nicht nach, können geschädigte Miteigentümer bei Verschulden auch Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB1 oder wegen einer Verletzung der Gemeinschaftspflichten aus § 280 Abs. 1 BGB2 geltend machen. 40

Prozessual sind der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 S. 2 BGB und der Anspruch wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung gemäß §§ 280, 286 BGB verschiedene Streitgegenstände3. Dies gilt ebenso für das Verhältnis der verschuldensunabhängigen Ansprüche gemäß § 14 Nr. 4 2. Halbs. WEG und entsprechend § 906 Abs. 2 S. 2 BGB einerseits und die verschuldensabhängigen Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher Pflichten und aus Deliktsrecht andererseits.

§ 15 Gebrauchsregelung (1) Die Wohnungseigentümer können den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung regeln. (2) Soweit nicht eine Vereinbarung nach Absatz 1 entgegensteht, können die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit einen der Beschaffenheit der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden ordnungsmäßigen Gebrauch beschließen. (3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Gebrauchsregelung durch Vereinbarung (Abs. 1) . . . . . . . . . .

3

Rz. 1. Gebrauch des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

MietRB 2006, 333; a.A. noch BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, NJW-RR 1994, 718 = WuM 1994, 496 = ZMR 1994, 277; vgl. auch OLG München v. 9.10.2006 – 32 Wx 116/06, OLGReport München 2007, 38 = MDR 2007, 647 = ZMR 2007, 215; zum Bruchteilseigentum verneinend BGH v. 10.2.2012 – V ZR 137/11, ZfIR 2012, 289. 1 Vgl. auch OLG Zweibrücken v. 29.1.2002 – 3 W 11/02, OLGReport Zweibrücken 2002, 239 = NZM 2002, 570 zu §§ 836, 838 BGB. 2 Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast des Instandhaltungspflichtigen für das fehlende Vertretenmüssen OLG Frankfurt v. 9.5.2005 – 20 W 281/05, OLGReport Frankfurt 2005, 852; BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 13/94, BayObLGReport 1994, 26 = NJW-RR 1994, 718 = ZMR 1994, 277. 3 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = MDR 2010, 1252 = NJW 2010, 2347.

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§ 15

Gebrauchsregelung

2. Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . 3. Inhaltliche Grenzen vereinbarter Gebrauchsregelungen . . . . . . . 4. Insbesondere: Die Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarung und Auslegung b) Zulässigkeit abweichender Nutzungen . . . . . . . . . . . . c) Genehmigungspflicht für abweichende Nutzungen . . . . . d) Bezeichnung als Wohn- und Teileigentum . . . . . . . . . . . aa) Nutzung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . bb) Nutzung des Teileigentums . . . . . . . . . . . . . . cc) Änderung und Erweiterung der Zweckbestimmung im weiteren Sinn . e) Konkrete Nutzungsvorgaben 5. Weitere Gebrauchsregelungen durch Vereinbarung . . . . . . . . III. Gebrauchsregelung durch Beschluss (Abs. 2) . . . . . . . . . . . 1. Gebrauchsregelung . . . . . . . . . 2. Ordnungsmäßigkeit des Gebrauchs . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 7 11 15 15 17 22 25 26 30 34 36 58 65 66 70

Rz. 3. Keine entgegenstehende Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kein Verstoß gegen zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abänderung einer beschlossenen Gebrauchsregelung . . . . . . . . 7. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . IV. Ansprüche des Wohnungseigentümers auf zulässigen Gebrauch 1. Durchsetzung eines gesetzes-, vereinbarungs- und beschlusskonformen Gebrauchs . . . . . . a) Unzulässiger Gebrauch . . . . b) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . aa) Anspruchsvoraussetzungen und -ziel . . . . . . . . bb) Anspruchsinhaber . . . . cc) Anspruchsgegner . . . . . dd) Einwand unzulässiger Rechtsausübung und Schikaneverbot . . . . . . ee) Verjährung . . . . . . . . . ff) Verwirkung . . . . . . . . . c) Schadenersatzansprüche . . . 2. Regelung eines interessengerechten Gebrauchs . . . . . . .

76 79 81 84 85 114 115 117 120 120 125 126 131 133 136 139 141

Schrifttum: Armbrüster, Die guten Sitten im Wohnungseigentumsrecht, Festschrift für Bub, 2007, S. 1; Bub, Der schwebend unwirksame Beschluss im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2007, 339; Bruns, Störungsabwehr und Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2011, 337; Drasdo, Parabolantennen in Wohnungseigentümergemeinschaften, ZWE 2005, 295; Elzer, Die Hausordnung einer Wohnungseigentumsanlage, ZMR 2006, 733; Elzer, Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Vermieter von Gemeinschafts- und Sondereigentum, ZWE 2009, 12; Gottschalg, Aufstellung und Inhalt einer Hausordnung für die Wohnungseigentümergemeinschaft, DWE 2010, 2; Hügel, Privatautonomie versus Grundrechtsschutz – oder Rauchverbot im Wohnungseigentum, ZWE 2010, 18; Hügel, Die Umwandlung von Teileigentum zu Wohneigentum und umgekehrt, ZWE 2008, 120; Hügel, Zuordnung eines Sondernutzungsrechts zum Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung? – Gestaltung von Benutzungsregelungen für Doppelparker, NZM 2004, 766; Kahlen, „Betreutes Wohnen“ in der Eigentumswohnung, ZMR 2007, 671; Kreuzer, Vermietung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2004, 204; Merle, Entgelte für die Nutzung von Gemeinschaftseigentum und Mehrheitsbeschluss, DWE 2005, 55; Müller, Gesetzliche Beschlusskompetenzen – Verwaltungs- und Gebrauchsregelungen, ZWE 2005, 303; Reichert, Das Hausrecht in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2009, 289; M. Schmid, Gewerbe im Wohnungs- und Teileigentum, GuT 2010, 71; M. Schmid, Nutzungsbeschränkung im Aufteilungsplan? – Zur Bedeutung von Planangaben des Architekten, NZM 2010, 852; M. Schmid, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 70; M. Schmid, Grundrechte und Gebrauchsrechte des Wohnungseigentümers, MDR 2010, 64; M. Schmid, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche beim Wohnungseigentum: wer gegen wen?, DWE 2009, 78; M. Schmid, Haustüre „auf“ oder „zu“?, GE 2009, 956; M. Schmid, Veränderungen der Ladenschlusszeiten

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Gebrauchsregelung

und Nutzung von Teileigentum, GuT 2004, 3; Schuschke, Kfz-Stellplätze in der Wohnungseigentumsanlage, NZM 1999, 1121; Wenzel, Hausverbot gegen Lebensgefährten, ZWE 2009, 165.

I. Allgemeines 1

§ 15 bestimmt, dass der „Gebrauch“ des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums durch Vereinbarung (Abs. 1), durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 2) oder durch gerichtliche Entscheidung (Abs. 3) geregelt werden kann. Der Regelung in Abs. 1 bedürfte es streng genommen nicht, weil sich die Beschränkbarkeit der Gebrauchsrechte des Gemeinschaftseigentums nach § 13 Abs. 2 Satz 1 und des Sondereigentums nach § 13 Abs. 1 durch Vereinbarungen bereits aus § 10 Abs. 2 Satz 2 ergibt. Abs. 2 ergänzt die Beschlusskompetenzen der §§ 20 ff. Die Wohnungseigentümer können nicht nur eine ordnungsmäßige Verwaltung, sondern auch einen ordnungsmäßigen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums beschließen. Zudem erstreckt Abs. 2 die Beschlusskompetenz auch auf den Gebrauch des Sondereigentums.

2

Die Gebrauchsregelungen nach § 15 betreffen nur das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander. Eine Vereinbarung mit Dritten, etwa Grundstücksnachbarn, unterfällt nicht § 15. Regelungen zum Gebrauch einer im Eigentum Mehrerer stehenden Teil- oder Wohnungseigentumseinheit, die das Innenverhältnis der Wohnungseigentümer einer Einheit betreffen, können nach zutreffender Auffassung hingegen auch im Rahmen des § 15 getroffen werden. Ist dies beabsichtigt, sind allerdings auch die Voraussetzungen des § 15 zu erfüllen: Vereinbarungen müssen von sämtlichen Eigentümern der Gemeinschaft geschlossen werden, das Mehrheitserfordernis des Abs. 2 bezieht sich ebenfalls auf alle Eigentümer. Dies wird insbesondere bei sog. Duplexparkern relevant (dazu Rz. 64).

II. Gebrauchsregelung durch Vereinbarung (Abs. 1) 3

Nach Abs. 1 können die Wohnungseigentümer den Gebrauch des Sonder- und des Gemeinschaftseigentums durch Vereinbarung regeln. Die Vereinbarung ist nicht auf die Regelung eines ordnungsmäßigen Gebrauchs beschränkt, sondern findet ihre Grenzen nur in den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften. 1. Gebrauch des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums

4

Unter Gebrauch ist die tatsächliche Verwendung des Wohnungseigentums zu verstehen. Nicht dazu zählt seine Verwaltung, seine Instandhaltung und -setzung sowie seine bauliche Veränderung. Im Einzelfall ist die Abgrenzung, vor allem gegenüber der Instandhaltung, schwierig, etwa wenn es um Regelungen zur Bepflanzung geht (dazu Rz. 88). Dem Begriff des Gebrauchs entspricht der der „Benutzung“, wie er in § 14 Nr. 2 und Nr. 4 verwendet wird. Über den Gebrauch hinaus geht hingegen die Nutzung (§ 100 BGB), die auch das Ziehen von Sachund Rechtsfrüchten umfasst. Regelungen über die Verteilung dieser Früchte sind deshalb keine Gebrauchsregelungen. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums unterfallen sie § 16 Abs. 1. Die Gebrauchsregelungen müssen sich nicht auf eine Verwendung durch den Wohnungseigentümer beziehen. 328

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Gebrauchsregelung

Keine Gebrauchsregelung ist der vollständige Ausschluss des Mitgebrauchs von Wohnungseigentümern. Derartige Regelungen für das Gemeinschaftseigentum ändern § 13 Abs. 2 ab, ohne in den Anwendungsbereich des § 15 zu fallen. Ihr Beschluss ist deshalb nicht lediglich als über die ordnungsmäßige Verwaltung nach Abs. 2 hinausgehend anfechtbar, sondern als gesetzesändernder Beschluss nichtig1. Wichtigster Fall ist die Begründung eines Sondernutzungsrechts (dazu § 13 Rz. 67). Aber auch die Stilllegung von Gemeinschaftseigentum wie Müllschluckern oder Aufzügen und ein dauerhaftes Parkverbot für bestimmte Wohnungseigentümer sind keine Gebrauchsregelungen mehr2. Die Einrichtung eines Hausmeisterbüros mit Toilette im Gemeinschaftseigentum3 und die Errichtung eines Fahrradhäuschens4 sollen hingegen eine durch Beschluss zu treffende Gebrauchsregelung sein. Zulässig ist auch der zeitweise Ausschluss des Gebrauchsrechts, z.B. bei der Nutzung von Waschküchen oder durch Turnusregelungen für Gartenflächen.

5

Gebrauchsregelungen müssen sich auf das Sonder- oder Gemeinschaftseigentum beziehen. Eine Ausnahme davon ist dann zuzulassen, wenn für Flächen auf fremden Grundstücken Grunddienstbarkeiten bestellt sind, weil diese wegen § 96 BGB untrennbar mit dem Grundstück verbunden sind und sich das „stark intensivierte Nachbarschaftsverhältnis“ auch auf diese Flächen erstreckt. Die Ausübung von aus der Dienstbarkeit fließenden Gebrauchsrechten kann dann ebenfalls im Rahmen des § 15 geregelt werden5.

6

2. Vereinbarung Die Vereinbarung über den zulässigen Gebrauch unterliegt den allgemeinen Regeln für Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2, Abs. 3. Ihr müssen sämtliche Wohnungseigentümer zustimmen. Das gilt auch, wenn sie nur das Verhältnis von Miteigentümern einer Teileigentumseinheit, insbesondere eines Duplexparkers regelt, andernfalls liegt keine Vereinbarung nach Abs. 1, sondern ggf. eine Regelung des Miteigentums nach §§ 1008, 1010 BGB vor.

7

Eine besondere Form ist nicht vorgeschrieben, so dass eine Vereinbarung auch konkludent geschlossen oder abgeändert werden kann. Die Teilungserklärung kann daher im Einzelfall so auszulegen sein, dass mit den dort bestimmten räumlichen Gegebenheiten Gebrauchsvereinbarungen einhergehen. So steht die Nutzung des Hausflurs in einer Mehrhausanlage auch ohne ausdrückliche Regelung regelmäßig nur den Bewohnern des jeweiligen Hauses zu6. Notwendig ist aber stets ein rechtsgeschäftlicher Wille der Wohnungseigentümer, weshalb die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer auch über längere Zeit keine Vereinbarung begründen kann.

8

1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500. 2 Vgl. BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 177/01, NZM 2002, 447; OLG Saarbrücken v. 29.11.2006 – 5 W 104/06, WuM 2007, 154; OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, ZMR 2009, 388. 3 OLG Düsseldorf v. 21.8.2002 – 3 Wx 388/01, ZMR 2002, 958. 4 OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 103/98, ZMR 2001, 651. 5 OLG Stuttgart v. 29.3.1990 – 8 W 505/89, ZMR 1990, 306; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 1. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 24.8.1994 – 3 Wx 254/94, ZMR 1995, 88.

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Gebrauchsregelung

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Praktisch wichtigster Anwendungsfall der vereinbarten Gebrauchsregelung nach Abs. 1 ist die sog. Zweckbestimmung, mit der die zulässigen Nutzungsarten des Sondereigentums und der Flächen des Gemeinschaftseigentums festgelegt werden. Sie kann sich auf eine Wohn- oder Teileigentumseinheit, einzelne Räume oder Flächen, aber auch auf das gesamte Objekt, wie die Festlegung der Hotelnutzung oder der Nutzung für betreutes Wohnen1, beziehen. Die Zweckbestimmung wird regelmäßig bereits bei Gründung des Wohnungseigentums in der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung festgelegt (dazu im Einzelnen Rz. 15 ff.).

10

Ist die Vereinbarung über den Gebrauch im Grundbuch eingetragen, wirkt sie nach § 10 Abs. 3 auch gegen den Rechtsnachfolger. Die Eintragung in das Grundbuch bewirkt zugleich, dass die Vereinbarung an dessen guten Glauben teilnimmt und ein gutgläubiger Erwerb nach § 892 BGB möglich ist2. Wurde eine Zweckbestimmung im Grundbuch eingetragen, kann sich der zweckbestimmungswidrig nutzende Wohnungseigentümer gegenüber einem gutgläubigen Sonderrechtsnachfolger deshalb nicht darauf berufen, dass die Vereinbarung nicht wirksam zustande gekommen sei. 3. Inhaltliche Grenzen vereinbarter Gebrauchsregelungen

11

Die Wohnungseigentümer können grundsätzlich den Gebrauch durch Vereinbarung frei regeln. Sie können insbesondere auch Regelungen treffen, die keinen ordnungsmäßigen Gebrauch im Sinne des Abs. 2 darstellen. So ist es ihnen auch erlaubt, störende Nutzungen nach § 14 Nr. 1 zuzulassen, wie die Nutzung von Wohnungseigentum zur Prostitution oder das unbeschränkte Grillen auf den Balkonen.

12

Eine Grenze der Vertragsfreiheit soll nach der sog. Kernbereichslehre allerdings ein vereinbarungsfester dinglicher Kernbereich des Wohnungseigentums bilden. Danach soll ein Gebrauch, der zum wesentlichen Inhalt der Nutzung von Wohnungseigentum gehört, auch nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden können3. Werde dennoch eine solche Vereinbarung getroffen, verstoße diese gegen § 134 BGB und sei nichtig4. Unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein vereinbarungsfester Kernbereich an Gebrauchsmöglichkeiten anzuerkennen ist (s. § 23 Rz. 107), ist es aber kaum überzeugend möglich, hier einen Kernbereich zu bestimmen, so dass die Kernbereichslehre bei vereinbarten Gebrauchsregelungen jedenfalls faktisch ohne Anwendungsbereich bleiben dürfte5. So wird von der Rechtsprechung ein Eingriff in den Kernbereich selbst bei Regelungen, die eine Eigennutzung des Wohnungseigentums völlig ausschließen, z.B. durch Vereinbarung einer Nutzung der Gesamtanlage als „Hotel“ oder „Boarding-House“, 1 BGH v. 13.10.2006 –V ZR 289/05, NJW 2007, 213; Hügel, ZWE 2010, 18 (20). 2 Vgl. OLG Hamm v. 21.10.2008 – 15 Wx 140/08, ZWE 2009, 169; LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10; LG Nürnberg-Fürth v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, NJW 2009, 3442 zum gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, NJW 2004, 937; BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 10; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 13; Commichau in MünchKomm-BGB, § 15 WEG Rz. 9. 4 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679. 5 Ebenso Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 23.

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oder auf einen bestimmten Personenkreis beschränken, z.B. auf betreuungsbedürftige Personen, nicht problematisiert1. Der vom BGH im Rahmen seiner Entscheidung zur Hundehaltung verwendete Ansatz, dass es „nicht zuletzt“ darauf ankomme, ob die Nutzung „in der überwiegenden Zahl von Wohnungen“ erfolge, also üblich sei2, ist zur Bestimmung des Kernbereichs wenig tauglich. Dogmatisch richtiger erscheint es, anstelle eines Eingriffs in den Kernbereich Regelungen, die ohne ausreichende Rechtfertigung erheblich in die freie Persönlichkeitsentfaltung eines Wohnungseigentümers eingreifen, über §§ 138, 242 BGB zu erfassen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten führt über § 138 BGB zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Damit können die Regelungen erfasst werden, die willkürlich oder sachlich völlig unbegründet sind3. Hierunter werden insbesondere die Vereinbarungen zu fassen sein, die ohne ausreichenden Anlass bestimmte Wohnungseigentümer diskriminieren. Dies betrifft etwa ein Verbot der Benutzung von Rollstühlen auf den Flächen des gemeinschaftlichen Eigentums oder spezielle Gebrauchsregelungen für Ausländer.

13

Ein Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB macht die Vereinbarung als solche regelmäßig nicht unwirksam, sondern verbietet den Wohnungseigentümern lediglich, sich im Einzelfall auf die Vereinbarung zu berufen. So können die Wohnungseigentümer auch bei einem generellen Hundehaltungsverbot nicht gegen die Haltung eines Blindenhundes vorgehen4 oder sich nicht auf ein generelles Verbot von Satellitenempfangsanlagen berufen, wenn deren Anbringung nicht störend ist und keine berechtigten Interessen der Wohnungseigentümer berührt5.

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4. Insbesondere: Die Zweckbestimmung a) Vereinbarung und Auslegung Eine Regelung über die Zweckbestimmung des Wohnungseigentums ergibt sich regelmäßig schon aus der Bezeichnung der Einheit in der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung, z.B. durch die Bezeichnung als „Wohnung“, „Laden“ oder „Café“. Eine nähere Bezeichnung von Einheiten im Aufteilungsplan ist hingegen nur dann eine verbindliche Zweckbestimmung, wenn auf die dortigen Inhalte in der Teilungserklärung, der Eintragungsbewilligung oder der Gemeinschaftsordnung Bezug genommen wird6. Dafür genügt es nicht, wenn geregelt wird, dass für die Aufteilung des Grundbesitzes der in Anlage genom1 Vgl. nur BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, NZM 2007, 90; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 5/03, NZM 2003, 520. 2 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036. 3 Vgl. BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036; OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 4 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036; BayObLG v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, ZMR 2002, 287. 5 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937. 6 Vgl. OLG Schleswig v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68; BayObLG v. 16.5.2000 – 2 Wx 14/00, ZMR 2000, 628; KG v. 17.11.1999 – 24 W 3094/99, ZMR 2000, 250; weitergehend Schmid, NZM 2010, 852.

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mene Aufteilungsplan gilt1. Beschränkt sich die Bezugnahme auf das Sondereigentum und die Sondernutzungsrechte, sind die Angaben im Aufteilungsplan zum übrigen Gemeinschaftseigentum grundsätzlich nur als unverbindliche Nutzungsvorschläge zu verstehen, so dass ein Beschluss über die Nutzung nach Abs. 2 gefasst werden kann2. Auch bei den Bezeichnungen einzelner Räume einer Wohn- oder Teileigentumseinheit im Aufteilungsplan, z.B. als Wohnzimmer oder Lager, handelt es sich regelmäßig um Nutzungsvorschläge3. Eintragungen des planenden Architekten in den Genehmigungsplänen kommt hingegen in der Regel selbst dann keine Bedeutung als Zweckbestimmung zu, wenn diese Pläne für den Aufteilungsplan genutzt werden4. 16

Die Zweckbestimmung ist dabei wie sonstige im Grundbuch eingetragene Vereinbarungen auszulegen (s. § 10 Rz. 13). Maßgeblich ist, was Wortlaut und Sinn für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eintrags und der darin in Bezug genommenen Unterlagen ergeben5. Andere Umstände dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang des Rechts nur herangezogen werden, soweit sie für jedermann ohne weiteres erkennbar sind. Grenzen für die Zweckbestimmung können sich deshalb aus dem Charakter der Wohnanlage und der baulichen Gestaltung ergeben6. Auch kommt dem Zeitpunkt der Eintragung für das Begriffsverständnis maßgebliche Bedeutung zu. So umfasst die in den 80er Jahren eingetragene Bezeichnung als „Café“ trotz eines möglichen zwischenzeitlichen Begriffswandels nur einen Angebotsschwerpunkt Kaffee und Kuchen sowie Öffnungszeiten bis höchstens 21.00 Uhr (s. Rz. 37)7. Die Entstehungsgeschichte ist hingegen grundsätzlich unerheblich8. Auch sind weder Werbeprospekte noch zwischen Bauträger und Wohnungseigentümern abgeschlossene Kauf- und sonstigen Verträge bei der Auslegung zu berücksichtigen9. Bei widersprüchlichen Bezeichnungen geht die Gemeinschaftsordnung der Teilungserklärung und die Teilungserklärung dem Aufteilungsplan vor10. Die dinglichen Regelungen in der Teilungserklärung sind gegenüber den Regelungen der Gemeinschaftsordnung nachrangig, weil generell Gebrauchsregelungen in der Gemeinschaftsordnung enthalten sind, während Funktionszuweisungen für Räume des Teileigentums in dem dinglichen Teil der Teilungserklärung eher 1 OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, NZM 2000, 1008. 2 OLG Schleswig v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68; LG Hamburg v. 14.4.2010 – 318 S 183/09, ZMR 2010, 788. 3 BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZMR 2000, 234; KG v. 17.11.1999 – 24 W 3094/99, ZMR 2000, 250; OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, NZM 1999, 79; Schmid, NZM 2010, 852 (853). 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, ZWE 2010, 178. 5 Allg. M.; vgl. nur BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 56/99, NZM 1999, 866. 6 OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, ZMR 2004, 448. 7 OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, ZMR 1998, 714 m. Anm. Riecke, MDR 1998, 1156. 8 BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 22/03, ZMR 2003, 693. 9 BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 22/03, ZMR 2003, 693. 10 OLG Schleswig v. 21.12.2007 – 2 W 202/07, ZMR 2008, 990; BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 227/04, ZWE 2005, 345; OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, ZMR 2004, 448; OLG Frankfurt v. 14.12.1992 – 20 W 182/91, ZMR 1993, 125; OLG Stuttgart v. 19.1.1990 – 8 W 603/89, ZMR 1990, 190; LG Itzehoe v. 28.4.2009 – 11 S 27/08, ZWE 2010, 57; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 4.

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der Abgrenzung des Sondereigentums zum Miteigentum als einer Festlegung des Verwendungszweckes dienen1. Das gilt in noch stärkerem Maße für den Aufteilungsplan: Dessen Aufgabe ist es, die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der Eigentumseinheiten festzulegen, und nicht, die Rechte der Wohnungseigentümer über die Bestimmung der räumlichen Grenzen des jeweiligen Eigentums hinaus zu erweitern oder zu beschränken2. b) Zulässigkeit abweichender Nutzungen Eine getroffene Zweckbestimmung beschreibt die zulässigen Nutzungen regelmäßig nicht abschließend. Eine abweichende Nutzung des Sondereigentums ist dann zulässig, wenn durch sie kein anderer Wohnungseigentümer mehr gestört oder beeinträchtigt wird als durch eine Nutzung entsprechend der Zweckbestimmung. Dies ist allgemein anerkannt; Uneinigkeit besteht allein, wie die Erweiterung des Kreises zulässiger Nutzungen zu begründen ist. Teilweise wird dazu auf eine teleologische Reduktion der Zweckbestimmung oder auf das Fehlen eines schutzwürdigen Abwehrinteresses zurückgegriffen3. Zutreffend ist es aber, das Ergebnis im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung herzuleiten4. Die ergänzende Auslegung von Vereinbarungen der Wohnungseigentümer ist als eine anerkannte Auslegungsmethode zulässig, wenn sich der hypothetische Parteiwille ermitteln lässt5. Der geht bei einer Zweckbestimmung grundsätzlich nicht dahin, dem Wohnungs- oder Teileigentümer eine bestimmte Gestaltung seines Privat- oder Berufsleben vorzugeben, sondern dahin, das Maß der hinzunehmenden Störungen und den Charakter der Wohnanlage festzulegen.

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Eine unzulässige stärkere Störung durch eine von der Zweckbestimmung abweichende Nutzung kann sich insbesondere aus ihrer Intensität in qualitativer (z.B. Lärmbelästigungen, Besucherfrequenz) oder zeitlicher (z.B. Öffnungszeiten) Hinsicht oder der Vereinbarkeit mit dem Charakter der Wohnanlage oder der Umgebung ergeben. Ebenso ist eine abweichende Nutzung unzulässig, wenn dadurch miteinander konkurrierende Betriebe in den Teileigentumseinheiten geschaffen werden, was durch die Teilungserklärung gerade vermieden werden sollte6.

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Entscheidend ist dabei eine typisierende Betrachtung im Einzelfall7. Sowohl hinsichtlich der erlaubten wie auch hinsichtlich der tatsächlich ausgeübten Nutzung ist auf die mit diesen verbundenen typischen Störungen, die nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge erwartet werden können, abzustellen. Nicht erforderlich ist, dass konkrete Störungen geltend gemacht werden. Der zweckbestimmungswidrig nutzende Eigentümer kann sich umgekehrt auch nicht darauf berufen, dass von der konkreten Ausübung seiner Nutzung keine stärkeren

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1 OLG München v. 25.4.2007 – 32 Wx 137/06, ZMR 2008, 71. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, ZWE 2010, 178. 3 Armbrüster/Müller, ZWE 2007, 227 (233); Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 27; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 186. 4 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 13. 5 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NJW 2004, 3413. 6 BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 56/99, NZM 1999, 866. 7 Vgl. etwa OLG Köln v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, OLGR Köln 2008, 274; OLG Frankfurt v. 6.1.2006 – 20 W 202/04, juris.

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Störungen ausgingen1. Ist eine Nutzung bei typisierender Betrachtung zulässig, stört aber tatsächlich stärker, kann der störende Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 3, § 1004 BGB nur auf Beseitigung der konkreten Störung in Anspruch genommen werden2. Nur bei einer bei typisierender Betrachtung unzulässigen Abweichung ist jeder Wohnungseigentümer berechtigt, die Aufgabe der abweichenden Nutzung zu verlangen. Des Nachweises, dass im Einzelfall unzumutbare Störungen im Sinne des § 14 Nr. 1 vorliegen, bedarf es dann nicht. 20

Die typisierende Betrachtung darf aber nicht mit einem abstrakten Vergleich der Störungsintensität verwechselt werden, wenn die nach der Zweckbestimmung zulässige der tatsächlich ausgeübten oder beabsichtigten Nutzung gegenübergestellt wird. Das typische Störungspotential ermittelt sich nicht allein nach der Nutzungsart, sondern stets auch nach der konkreten Ausprägung der Nutzung. So kann eine Nutzung als „Bistro“ hinsichtlich Öffnungszeiten, Essensangebot und Musikuntermalung eine unterschiedliche Intensität an Störungen erwarten lassen.

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Die Wohnungseigentümer können über die Zulässigkeit einer abweichenden Nutzung nicht durch Beschluss entscheiden. Ein Beschluss, der einem Wohnungseigentümer eine nach der Zweckbestimmung unzulässige Nutzung gestattet, ist nichtig3. Ein entsprechender Beschluss kann damit auch keinen Vertrauenstatbestand zugunsten des später von einem Wohnungseigentümer auf Unterlassung in Anspruch genommenen Störers begründen. c) Genehmigungspflicht für abweichende Nutzungen

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In der Gemeinschaftsordnung kann auch geregelt werden, dass eine andere als die vorgesehene Nutzung der Zustimmung des Verwalters (oder der Wohnungseigentümer) bedarf. Durch Mehrheitsbeschluss kann ein Zustimmungserfordernis hingegen nicht geschaffen werden; ein entsprechender Beschluss ist als sog. gesetzesändernder Beschluss nichtig4. Die Zustimmungsbefugnis kann ausdrücklich dahin begrenzt werden, dass die Zustimmung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder bei einer unzumutbaren Beeinträchtigung versagt werden darf. Hält sich die Nutzung innerhalb der Zweckbestimmung, kommt eine Versagung der Zustimmung nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ganz erhebliche und anhaltende Nachteile zu erwarten sind5. Weicht die beabsichtigte Nutzung von der Zweckbestimmung ab, ist nach den allgemeinen Regeln maßgeblich, ob sie eine unzulässige stärker störende Nutzung als die vorhergesehene ist. Ist eine berufliche oder gewerbliche Nutzung im Wohnungseigentum unter Erlaubnisvorbehalt gestellt, darf die Zustimmung daher nicht verweigert werden, wenn sie nicht stärker stört als die ursprüngliche Zweckbestimmung „Wohnen“6. Aber auch ohne eine Beschränkung der Zustimmungsverweigerung 1 A.A. OLG Schleswig v. 21.1.2004 – 2 W 52/03, ZMR 2004, 463 für die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO). 2 BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, ZMR 2011, 396. 3 LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161. 4 A.A. noch BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 110/95, ZMR 1996, 98; vgl. aber auch BayObLG v. 19.4.1978 – 2 Z 23/77, ZMR 1978, 382. 5 OLG Frankfurt v. 14.12.1992 – 20 W 182/91, ZMR 1993, 125. 6 OLG Hamburg v. 14.3.2005 – 2 Wx 19/05, ZMR 2005, 644.

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auf einen wichtigen Grund wird die Zustimmung nur aus einem sachlichen Grund, nämlich der stärkeren Störung, verweigert werden dürfen, denn eine andere Entscheidung des Verwalters wäre willkürlich. Dementsprechend wird das Zustimmungserfordernis in der Rechtsprechung auch als lediglich zusätzliche formale Voraussetzung einer abweichenden Nutzung angesehen1. Die Wohnungseigentümer können die Zustimmung des Verwalters durch einen Mehrheitsbeschluss ersetzen. Die Zustimmungserklärung wird erst mit der Nutzungsänderung bindend, vorher kann sie der Verwalter frei widerrufen (§ 183 BGB)2. Sind die Wohnungseigentümer mit der Zustimmung nicht einverstanden, können sie den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss anweisen, die Zustimmung zu widerrufen. Nach Beginn der Nutzung kann die Zustimmung allerdings grundsätzlich nicht mehr entzogen werden3. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der spätere Widerruf in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist4. Die Zustimmung hindert die Wohnungseigentümer aber nicht, sich auf die Unzulässigkeit der abweichenden Nutzung zu berufen und den störenden Eigentümer auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen5.

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Verweigert der Verwalter zu Unrecht die Zustimmung, kann er durch Klage auf Erteilung der Zustimmung in Anspruch genommen werden. Der Klageantrag ist dabei nicht auf Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht, sondern auf Verpflichtung zur Zustimmung zu richten6. Mit Rechtskraft des Urteils gilt die Zustimmungserklärung als abgegeben (§ 894 ZPO). Hat der Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Zustimmung, kann er diesen einem Unterlassungsbegehren wegen ungenehmigter zweckbestimmungswidriger Nutzung entgegensetzen7. Ohne eine vorherige ausdrückliche Verweigerung der Zustimmung sollen die Wohnungseigentümer nach Auffassung des BayObLG auch nicht berechtigt sein, einen Unterlassungsanspruch gegen den zweckbestimmungswidrig nutzenden Wohnungseigentümer geltend zu machen8. Dies verkennt jedoch, dass der Zustimmung vor allem die Funktion zukommt, dem Wohnungseigentümer Rechtssicherheit hinsichtlich der beabsichtigten Nutzung zu verschaffen. Es liegt deshalb in seinem Interesse, vor Aufnahme einer Nutzung um Zustimmung nachzusuchen. Unterlässt er dies und beginnt eine zweckbestimmungswidrige Nutzung im Stillen, ist es nicht gerechtfertigt, den übrigen Wohnungseigentümern die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen zu erschweren.

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d) Bezeichnung als Wohn- und Teileigentum Vorgaben für den Gebrauch ergeben sich bereits aus der Bezeichnung von Räumen als „Wohnungseigentum“ oder „Teileigentum“. Dabei handelt es sich 1 BayObLG v. 30.1.1991 – BReg 2 Z 156/90, ZMR 1991, 232. 2 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41. 3 A.A. LG Berlin v. 18.8.2000 – 85 T 159/99, ZMR 2003, 58: bei unzumutbarer Störung auch späterer Widerruf möglich. 4 Vgl. BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 139/97, NZM 1998, 1007. 5 BayObLG v. 30.1.1991 – BReg 2 Z 156/90, ZMR 1991, 232. 6 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41. 7 BayObLG v. 23.5.1996 – 2Z BR 19/96, ZMR 1996, 507; BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 110/95, ZMR 1996, 98; OLG Köln v. 16.10.1991 – 16 Wx 105/91, WuM 1991, 615. 8 BayObLG v. 9.10.1986 – BReg 2 Z 95/86.

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nicht lediglich um eine sachenrechtliche Zuordnung nach § 1 Abs. 2, Abs. 3, sondern auch um die Bestimmung, welche Räume Wohnzwecken dienen und welche auf andere Weise zu nutzen sind. Insoweit wird allgemein von einer Zweckbestimmung im weiteren Sinne gesprochen. Sie wird ebenso wie die Zweckbestimmung im engeren Sinne, die konkretere Nutzungsvorgaben macht, z.B. als Laden, Café oder Praxis, über Abs. 3 geschützt. aa) Nutzung des Wohnungseigentums 26

Mit der Bezeichnung als „Wohnung“ ist grundsätzlich die Zweckbestimmung zur Wohnnutzung (§ 1 Abs. 1) gemeint1. Die Bezeichnung der einzelnen Räume im Aufteilungsplan stellt dabei keine weitergehende eigene Zweckbestimmung dar (Rz. 15). Der Wohnungseigentümer ist deshalb berechtigt, im Rahmen der Wohnnutzung die Art der Nutzung der einzelnen Räume zu verändern, z.B. die Küche in einen anderen Raum zu verlegen2.

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„Natürliche“ Nutzung des Wohneigentums ist die Wohnnutzung, die in jeder Form zulässig ist. Eine Wohnnutzung ist auch die Nutzung durch familienähnliche Wohngruppen von Kindern und Jugendlichen mit Erziehern3. Nicht entscheidend ist, ob die Wohnnutzung durch den Eigentümer selbst oder durch Dritte erfolgt.

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Zu der zulässigen Nutzung einer Wohnung gehört damit auch deren Vermietung (s. § 13 Rz. 22 ff.). Die Vermietung kann sich auf die gesamte Wohnung, aber auch auf einzelne Räume beziehen. Die Untervermietung einzelner Räume, die zur Wohnung gehören, etwa als Studentenzimmer, ist daher zulässig4. Dabei ist der Eigentümer nicht nur zu einer langfristigen Vermietung, sondern auch zur kurzfristigen Vermietung an Feriengäste berechtigt5. Zulässig ist auch die Gebrauchsüberlassung an Asylbewerber oder Aussiedler, wenn die bei einer normalen Wohnnutzung übliche Nutzerzahl nicht überschritten wird6. Als Richtwert kann hier auf § 7 Abs. 1 des hessischen Wohnungsaufsichtsgesetzes zurückgegriffen werden, wonach für jede Person eine Wohnfläche von 9 qm vorhanden sein muss7. Entgegen der früheren Rechtsprechung ist die Nutzung zur Unterbringung ausländischer Arbeiter eine zulässige Wohnnutzung, weil sie nicht stören1 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41; BayObLG v. 30.1.1991 – BReg 2 Z 156/90, ZMR 1991, 232. 2 OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06, NZM 2008, 736; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, ZMR 2006, 634. 3 KG v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, ZMR 2001, 658. 4 Vgl. KG v. 7.2.1990 – 24 W 4887/89, NJW-RR 1991, 1359 zum als „Kammer“ bestimmten Dachgeschoss. 5 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093; LG Karlsruhe v. 6.5.2009 – 11 S 56/08, ZWE 2009, 329; a.A. noch LG Hamburg v. 30.10.2009 – 318 S 59/09, ZMR 2010, 226. 6 Vgl. BayObLG v. 28.11.1991 – BReg 2 Z 133/91, NJW 1992, 917: auch wenn in der Teilungserklärung der Charakter als „gutes Wohnhaus“ festgelegt ist; a.A. OLG Hamm v. 26.9.1991 – 15 W 127/91, NJW 1992, 184. 7 Vgl. OLG Frankfurt v. 11.5.1994 – 20 W 216/94, ZMR 1994, 378, das aber im Ergebnis strengere Maßstäbe anlegt: In einer 50 qm großen Wohnung sollen maximal zwei Einzelpersonen oder eine Familie mit fünf Personen zulässig sein; OLG Stuttgart v. 13.8.1992 – 8 W 219/92, NJW 1992, 3046: Maximal zwei Personen je Zimmer und Verweildauer mindestens sechs Monate; Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 35: Richtwert von 3 Personen je Zimmer und Verweildauer mindestens ein halbes Jahr.

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der ist als die Vermietung an Feriengäste1. Sie ist auch nicht typischerweise mit einer stärkeren Überbelegung als eine Ferienwohnung verbunden. Unzulässig in einer „Wohnung“ sind gewerbliche Nutzungen, es sei denn, von ihnen geht keine stärkere Störung als von der Wohnnutzung aus. Bereits aus diesem Grund ist die Verwendung der Wohnung als Bordell oder zur Prostitution unzulässig, so dass es auf die für die Nutzung des Teileigentums zu diesen Nutzung maßgeblichen Erwägungen (dazu Rz. 33) nicht mehr ankommt2. Unzulässig ist die Nutzung einer Wohnung als Café3, als Friseursalon4, als Blumenladen5, als Ballettstudio6, als private Schülernachhilfe7 oder als privates Pflegeoder Kinderheim8. Auch eine über die Vermietung an Feriengäste hinausgehende Nutzung als Boarding-House oder eine sonstige hotelähnliche Nutzung, insbesondere mit Hotelservice wie Reinigung und Frühstück, stört stärker als die Wohnnutzung9. Wegen der typischerweise auftretenden Geräuschbelästigungen durch den Anlieferverkehr ist die Nutzung als Lager für einen Gewerbebetrieb unzulässig10. Die Nutzung als Arzt- oder Tierarztpraxis sowie als psychologische Praxis ist aufgrund des erheblichen Publikumsverkehrs ebenfalls unzulässig11. Für eine Nutzung als Büro ist nach Art der vorgesehenen Büronutzung und Umfang des zu erwartenden Publikumsverkehrs zu entscheiden12. Das gilt auch für die Nutzung als Polizeiwache13. Zulässig bleibt aber in jedem Fall eine gewerbliche oder berufliche Mitbenutzung, die nach außen nicht in Erscheinung tritt, etwa die Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes.

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bb) Nutzung des Teileigentums In einer als Teileigentum bezeichneten Einheit sind grundsätzlich alle nicht zu Wohnzwecken dienenden Nutzungen möglich, es sei denn, aus der Teilungs1 A.A. noch OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 180/03, NZM 2004, 231. 2 Vgl. OLG Zweibrücken v. 8.1.2008 – 3 W 257/07, ZWE 2009, 142; OLG Frankfurt v. 7.6.2004 – 20 W 59/03, NZM 2004, 950; BayObLG v. 27.5.1993 – 2Z BR 30/93, ZMR 1993, 580; BayObLG v. 6.11 986, BReg 2 Z 103/87, ZMR 1987, 100. 3 OLG Zweibrücken v. 28.1.1987 – 3 W 14/87, ZMR 1987, 228. 4 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41. 5 BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 83/92, WuM 1992, 703. 6 BayObLG v. 27.6.1985 – BReg 2 Z 59/84, ZMR 1985, 307. 7 OLG Köln v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, OLGR Köln 2008, 274. 8 OLG Köln v. 4.7.2006 – 16 Wx 122/05, NZM 2007, 572; OLG Hamm v. 18.2.1999 – 15 W 234/98, ZMR 1999, 504. 9 KG v. 2.7.2007 – 24 W 34/07, ZMR 2007, 803; OLG Saarbrücken v. 3.2.2006 – 5 W 125/05, NZM 2006, 590. 10 OLG Frankfurt v. 10.11.2005 – 20 W 36/03, juris. 11 BayObLG v. 20.7.2000 – 2Z BR 50/00, ZMR 2000, 778; im Erg. BayObLG v. 10.5.1979 – 2 Z 31/78, ZMR 1980, 125; a.A. OLG München v. 25.5.2005 – 34 Wx 24/05, ZMR 2005, 727; OLG Düsseldorf v. 7.1.1998 – 3 Wx 500/96, ZMR 1998, 247: psychologische Praxis; OLG Karlsruhe v. 15.1.1976 – 11 W 93/75, ZMR 1977, 343. 12 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, ZMR 2001, 41; vgl. OLG Köln v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, ZMR 2002, 380: Patentanwaltsbüro; BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, ZMR 1999, 186: Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei; OLG Zweibrücken v. 27.5.1997 – 3 W 81/97, ZMR 1998, 482: Ingenieur-Planungsbüro; KG v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333: Architektenbüro oder Steuerberaterpraxis. 13 BayObLG v. 23.5.1996 – 2Z BR 19/96, ZMR 1996, 507.

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erklärung oder der Gemeinschaftsordnung ergeben sich nähere Vorgaben. Dies ist regelmäßig bei als Teileigentum bezeichneten Nebenräumen zur Wohnung, z.B. Keller, Dachboden oder Garage (sog. unselbständiges Teileigentum) der Fall. Bei ihnen ergeben sich aber auch ohne nähere Bezeichnung bereits aus der räumlichen Gestaltung und Lage engere Nutzungsvorgaben. 31

Die Wohnnutzung im Teileigentum ist unzulässig. Auch bei der Zulässigkeit eines beliebigen Gewerbes bedeutet die Wohnnutzung eine stärkere Störung, weil sich die Zahl der Mitbewohner erhöht und das Gemeinschaftseigentum stärker in Anspruch genommen wird. Unzulässig ist es daher, im Teileigentum Obdachlose für längere Zeit unterzubringen, weil deren Aufenthalt Wohnzwecken dient1. Bei einer hotelähnlichen Nutzung wie auch einem Heim mit Gemeinschaftsküche und -sanitäreinrichtungen liegt hingegen eine zulässige gewerbliche Nutzung vor. Die Wohnnutzung ist auch dann nicht hinzunehmen, wenn sich der Eigentümer verpflichtet, Störungen aus dem übrigen Teileigentum zu dulden2.

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Das Teileigentum kann grundsätzlich zu jedem anderen Zweck als dem Wohnen genutzt werden. Die Zweckbestimmung ist nicht mit der Vereinbarung einer gewerblichen bzw. freiberuflichen Nutzung gleichzusetzen. Insbesondere bei unselbständigem Teileigentum kann es sich auch um eine zwar zur Wohnung gehörende, aber nicht zum dauerhaften Aufenthalt von Menschen bestimmte, sondern nur mit der Wohnnutzung im Zusammenhang stehende, untergeordneten Zwecken dienende Räumlichkeit handeln, etwa einen Abstellraum, einen Hobbyraum oder eine Werkstatt3.

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Eine Ausnahme gilt für die Nutzung zur Prostitution. Sie ist unzulässig, wenn die Zweckbestimmung eine derartige Nutzung nicht ausdrücklich erlaubt4. Dazu reicht es noch nicht aus, dass die Gemeinschaftsordnung einen Vergnügungsbetrieb „auch mit starkem Kundenverkehr und Nachtbetrieb“ gestattet5. Nicht notwendig ist der Nachweis, dass von der Nutzung zur Prostitution konkrete Störungen für die Wohnungseigentümer auszugehen; maßgeblich für die Zulässigkeit der Nutzung muss auch hier die typisierende Betrachtungsweise sein6. Zu den unzulässigen bordellartigen Betrieben zählen auch ein Sex-Shop mit Videovorführkabinen7, ein Sexkino8 und ein Studio für „tantrisch-erotische Massagen“, selbst wenn dort kein Geschlechtsverkehr i.e.S. ausgeübt wird9.

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BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, NZM 2005, 263. OLG Köln v. 11.9.2002 – 16 Wx 128/02, ZMR 2003, 384. KG v. 22.12.2006 – 24 W 126/05, ZMR 2007, 299. BayObLG v. 16.6.2000 – 2Z BR 178/99, ZMR 2000, 689; BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 19/94, ZMR 1994, 423; a.A. Schmid GuT 2010, 71 (74); kritisch auch Armbrüster in FS Bub, 1 (11 f.); Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 197; Abramenko in Riecke/Schmid, § 14 WEG Rz. 19. OLG Karlsruhe v. 20.9.2000 – 14 Wx 98/00, ZMR 2002, 151. A.A. AG Nürnberg v. 4.11.2004 – 1 UR II 158/04, ZMR 2005, 661; Schmid, GuT 2010, 71 (74). KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, ZMR 2000, 402. LG Passau v. 11.1.1983 – 2 T 151/82, NJW 1983, 1683. LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828.

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cc) Änderung und Erweiterung der Zweckbestimmung im weiteren Sinn Umstritten ist, ob die Zuweisung einer Einheit als Teil- oder Wohnungseigentum durch eine Vereinbarung nach Abs. 1 geändert, also das Teil- in Wohnungseigentum und umgekehrt umgewandelt werden kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die im Rahmen des Begründungsakts erfolgte Zweckbestimmung im weiteren Sinn ihrerseits als Vereinbarung im Sinne des Abs. 1 anzusehen ist, nicht jedoch, wenn die Zuweisung Teil des dinglichen Begründungsaktes wäre, denn dann bedürfte es zur Änderung einer dinglichen Einigung sowie der grundbuchrechtlichen Bewilligung und Eintragung (§§ 873, 877 BGB). Zu Recht geht die h.M. davon aus, dass eine Vereinbarung genügt (dazu § 1 Rz. 24).

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Die Einordnung der Zweckbestimmung im weiteren Sinn als Vereinbarung ermöglicht es auch, für den Gebrauch einer Einheit überhaupt keine einschränkenden Vorgaben zu machen. So kann etwa eine Teileigentumseinheit, die als „Gewerbewohnung“ bezeichnet wird, sowohl für ein Gewerbe wie auch zum Wohnen genutzt werden1.

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e) Konkrete Nutzungsvorgaben Eine Teileigentumseinheit mit der Zweckbestimmung als „Büro“ kann als Arzt- oder Zahnarztpraxis genutzt werden, wenn nach dem Zuschnitt der Arzttätigkeit als Einzel- und Bestellpraxis keine größere Beeinträchtigung durch Publikumsverkehr zu erwarten sind, als sie auch von einem Bürobetrieb ausgehen können2. Eine Kinderarztpraxis ist hingegen wegen der erhöhten Besucherfrequenz unzulässig3. Auch gastronomische Betriebe aller Art sowie sonstige Nutzungen mit erhöhtem Verkehr eines wechselnden Publikums oder abendlichen Betriebszeiten stören stärker als die Büronutzung4.

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Ein Café bezeichnet nach herkömmlichem Sprachgebrauch eine Gaststätte, die in erster Linie Kaffee und Kuchen anbietet. Eine abweichende Nutzung als Restaurant ist grundsätzlich zulässig, wenn damit nicht die Schließungszeiten des Cafés überschritten werden. Für diese wird es wesentlich auf den Zeitpunkt der Zweckbestimmung ankommen (dazu Rz. 16): Entgegen dem früheren Begriffsverständnis mit Betrieb vornehmlich am Nachmittag sind heute auch abendliche Öffnungszeiten eines Cafés üblich5. Eine stärkere Störung kann sich aber auch dann durch Geräusch- und Geruchsemissionen ergeben. Ein Bistro, in dem abends über eine Musikanlage laut Popmusik gespielt wird, ist daher unzulässig6. Dies soll nach Auffassung des BayObLG für ein griechisches Spezialitätenrestaurant gelten, von dem bei typisierender Betrachtung wegen der Verwendung landesüblicher Gewürze und eines Grills eine stärkere Geruchsbelästigung ausgehe7.

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KG v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, WuM 2008, 165. OLG Hamm v. 23.10.2003 – 15 W 372/02, ZMR 2005, 219. OLG Düsseldorf v. 20.9. 1995 – 3 Wx 259/95, ZMR 1996, 39. Vgl. OLG Zweibrücken v. 28.1.1987 – 3 W 14/87, ZMR 1987, 228: Billard-Café; OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, NZM 1999, 79: Getränkemarkt; BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94; WuM 1995, 552: Musikschule, öffentlicher Lesesaal, Volkshochschule; LG Bremen v. 25.3.1991 – 2 T 19/91, NJW-RR 1991, 1423: Ballettstudio. 5 Vgl. OLG Hamburg v. 29.7.1998 – 2 Wx 20/98, ZMR 1998, 714; LG Dresden v. 25.2.2009 – 2 S 407/08, ZMR 2010, 56. 6 OLG Zweibrücken v. 3.6.1997 – 3 W 91/97, ZMR 1997, 481. 7 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 103/04, ZMR 2005, 215.

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Ebenso soll nach seiner Ansicht mit der Zweckbestimmung als „Kur-Café mit Weinstube im Untergeschoss“ nicht nur der Betrieb eines Pilslokals mit Musikunterhaltung, sondern auch eines Restaurants unvereinbar sein1. 38

Eine Dachterrasse darf nicht als intensiv begrünter Dachgarten, dessen Pflanzen auf einer aufgeschütteten Erdschicht wachsen, genutzt werden2. Zum Dachboden siehe Rz. 47.

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Die Zweckbestimmung eines Hauses in einer Mehrhausanlage als Einfamilienhaus soll nach Auffassung des OLG Hamm eine intensivere Nutzung als das auf Dauer angelegte Bewohnen durch eine Familie ausschließen3. Dies dürfte in seiner Allgemeinheit nicht zutreffend sein: Stets wird durch Auslegung zu klären sein, ob mit der Bezeichnung lediglich ein räumlicher Teil der Mehrhausanlage umschrieben wird oder ob tatsächlich ein engerer Nutzungszweck als der der üblichen Wohnnutzung vereinbart werden sollte. Anhaltspunkte kann dabei insbesondere die bauliche Gestaltung liefern, etwa wenn eine Einliegerwohnung vorhanden ist oder wenn die Aufteilung in mehrere Wohnung möglich ist und durch die Gemeinschaftsordnung nicht untersagt wird.

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Eine Zweckbestimmung als Ferienwohnung schließt eine dauerhafte Wohnnutzung nicht aus, weil diese nicht stärker stört als die Vermietung an wechselnde Feriengäste. Es kann auch nicht eine nur zeitweise Nutzung verlangt werden. Es steht dem Wohnungseigentümer frei, einen Makler mit der Vermittlung von Feriengästen zu bemühen oder einen Pächter zwischen zu schalten4. Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Gemeinschaftsordnung vorschreibt, dass die Nutzung auf eine Verpachtung an die Betriebsgesellschaft beschränkt ist. Eine Eigennutzung ist dann ausgeschlossen5.

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Ist als Nutzung eine freiberufliche Tätigkeit vorgesehen, sind auch gewerbliche Tätigkeiten zulässig, die nicht mehr stören. So ist der Betrieb einer Digitaldruckerei6, einer Versicherungsvertretung oder Wahrsagerei7 zulässig.

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Die Art der in einer Garage abgestellten Fahrzeuge wird durch die Zweckbestimmung nicht vorgegeben. Sie kann auch zum Lagern anderer Gegenstände verwendet werden. Ebenso ist die Nutzung einer Garage als private Werkstatt zulässig8.

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Die Zweckbestimmung einer Gartenfläche auf dem gemeinschaftlichen Grundstück beinhaltet neben der optischen Gestaltung des Grundstücks auch die Nutzung für Spielmöglichkeiten der in der Anlage wohnenden Kinder9. Als Abstellfläche für Kraftfahrzeuge darf sie hingegen nicht genutzt werden10. Zur Nutzung eines Spielplatzes s. Rz. 54. 1 BayObLG v. 28.9.2000 – 2Z BR 55/00, ZMR 2001, 51. 2 OLG Köln v. 10.1.2005 – 16 Wx 217/94, NZM 2005, 508. 3 OLG Hamm v. 8.3.1993 – 15 W 244/92, NJW-RR 1993, 786 zur Überlassung an mehrere Aussiedlerfamilien. 4 BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 112/97, BayObLGR 1998, 16. 5 BayObLG v. 23.10.1991 – BReg 2 Z 91/91, juris. 6 OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – 3 Wx 40/07, ZMR 2008, 393. 7 KG v. 22.10.1993 – 24 W 7471/92, ZMR 1994, 27. 8 OLG Hamburg v. 29.8.2005 – 2 Wx 60/05, ZMR 2005, 975. 9 OLG Frankfurt v. 17.5.1991 – 20 W 362/90, ZMR 1991, 353. 10 OLG Stuttgart v. 26.5.1961 – 8 W 238/60, NJW 1961, 1359; vgl. auch BayObLG v. 12.6.1981 – 2 BReg 2 Z 59/80, MDR 1981, 937 f.: auf Terrasse.

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Die Zweckbestimmung als Gaststätte schließt das Recht zu musikalischem Wiedergaben und Darbietungen ein1. Innerhalb der Grenzen des § 14 Nr. 1 ist daher auch Live-Musik hinzunehmen. Unzulässig ist aber die Nutzung als Diskothek, auch wenn die Zweckbestimmung einen Betrieb mit Kegelbahn umfasst2. Aufgrund des zulässigen Umfangs an erheblich störenden Geräuschen, auch durch An- und Abfahrten der Gäste, erscheint die Entscheidung des OLG Düsseldorf, dass ein Pizza-Taxi-Betrieb nicht in einer Gaststätte betrieben werden darf, als zu streng3.

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Die Bezeichnung als Gewerbeeinheit oder die Zweckbestimmung zur Ausübung eines „beliebigen Gewerbes oder Berufs“ enthält keine sachliche Einschränkung der Nutzung des Teileigentums. Das gilt auch für die Bezeichnung als „Geschäftsräume“4. In den Räumen sind sämtliche im Teileigentum zulässigen Nutzungen möglich (dazu Rz. 32)5. Eine Gewinnerzielungsabsicht des Betreibers ist nicht erforderlich, so dass auch der Betrieb von Schulungsräumen für Asylbewerber, eine Begegnungsstätte für Senioren oder eine Versammlungsstätte eines deutsch-ausländischen Kulturvereins zulässige Nutzungen sind6. Nicht ausgeschlossen ist auch die Nutzung als kirchliche Versammlungsstätte, in der Veranstaltungen vor allem am Wochenende und den Abenden stattfinden; anders als bei der Zweckbestimmung „Laden“ sind bei typisierender Betrachtung mit einer „Gewerbeeinheit“ keine festgelegten Ruhezeiten verbunden – man denke nur an die zweifelsfrei zulässige Nutzung als Gaststätte7. Im Einzelfall kann aber auch bei einer Zweckbestimmung als „Geschäftsraum“ der Nutzung als Nachtclub, Spielhalle oder Massagesalon der Charakter der Wohnanlage entgegenstehen, selbst wenn dort keine Prostitution ausgeübt wird8.

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Ein als Hobbyraum bezeichnetes Teileigentum erlaubt zwar eine gelegentliche Benutzung zu Wohnzwecken, etwa als Gästezimmer, nicht aber die Nutzung als Wohnung9. Zulässig kann eine büromäßige Nutzung sein, wenn das zugehörige Teileigentum als solches genutzt wird10.

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1 BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 63/93, ZMR 1994, 25. 2 BayObLG v. 11.10.1989 – BReg 2 Z 96/89, ZMR 1990, 230; vgl. auch BayObLG v. 28.2.2005 – 2Z BR 237/04, OLGR München 2005, 407. 3 OLG Düsseldorf v. 29.5.2006 – 24 U 179/05, DWW 2007, 117. 4 BayObLG v 9.5.1994 – 2Z BR 23/94, ZMR 1994, 425: Chemische Reinigung ist zulässig. 5 OLG Düsseldorf v. 19.3.2003 – 3 Wx 249/02, ZMR 2004, 448; LG Itzehoe v. 28.4.2009 – 11 S 27/08, ZWE 2010, 57. 6 BayObLG v. 22.10.1991 – BReg 2 Z 144/91, ZMR 1992, 33; OLG Düsseldorf v. 6.5.2008 – 3 Wx 162/07, NJW 2008, 2194; im Ergebnis OLG Hamm v. 12.4.2005 – 15 W 29/05, NZM 2005, 870. 7 A.A. LG Freiburg v. 11.2.2005 – 2 O 451/04, WuM 2005, 353. 8 KG v. 17.10.1988 – 24 W 1240/88, NJW-RR 1989, 140; OLG Hamburg v. 21.9.1973 – 2 W 4/73, MDR 1974, 138. 9 BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZMR 2011, 967; OLG München v. 6.11.2006 – 34 Wx 105/06, ZMR 2007, 302; BayObLG v. 1.9.2004 – 2Z BR 101/04, BayObLGR 2005, 2; BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 925; OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/01, ZMR 2002, 219. 10 Vgl. BayObLG v. 16.8.2001 – 2Z BR 80/01, ZWE 2001, 598.

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§ 15

Gebrauchsregelung

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Die Bezeichnung als Keller oder als Dachboden bzw. Speicher in der Teilungserklärung stellt nicht nur eine Bezugnahme auf die örtliche Lage der Räume, sondern regelmäßig auch eine Zweckbestimmung dar1. Zulässig ist daher nur eine Nutzung, die nicht stärker stört als die Nutzung als Lager- oder Abstellraum zu privaten Zwecken. Dies schließt eine Nutzung als Wohn oder Büroraum aus2. Auch eine Nutzung als gewerbliches Lager ist unzulässig, wohl aber die Nutzung als Notariatsarchiv3. Zulässig soll die Nutzung als Trockensauna sein4. Ebenfalls darf ein Wohnungseigentümer in seinem Kellerabteil einen Wäschetrockner aufstellen5. Sind keine störenden Geräuschimmissionen zu erwarten, kann ein Keller auch als Musikzimmer6 oder Hobbyraum7 genutzt werden. Ist dem Keller eine spezielle Zweckbestimmung gegeben, etwa als „Fahrradkeller“, ist die Nutzung als Lagerraum unzulässig8.

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Unter einem Laden ist eine Verkaufsstätte zum Vertrieb von Waren an jedermann zu verstehen9. Ein Großhandel fällt nicht mehr darunter10, wohl aber eine Videothek11, ein Erotikfachgeschäft oder Sex-Shop12. Von der Zweckbestimmung „Supermarkt“ ist der Betrieb eines Getränkemarktes gedeckt13. Aus der Bezeichnung als Laden kann nicht abgeleitet werden, dass die Öffnungszeiten auf die zulässigen Öffnungszeiten zum Zeitpunkt der Eintragung der Teilungserklärung beschränkt sind14. Vielmehr ist die Öffnung zu den jeweils geltenden gesetzlichen Öffnungszeiten zulässig. Diese können auch als ein Indiz zur Beurteilung herangezogen werden, ob eine abweichende Nutzung stärker stört. Dies gilt auch, wenn die Gemeinschaftsordnung einen „Laden/Büro“, ein „Ladenlokal mit Küche“ oder einen „Laden mit Bistro“ vorsieht15. Unzulässig sind deshalb eine Spielothek16, ein Fitness- oder Sportstudio17, ein Automaten1 OLG Schleswig v. 17.5.2006 – 2 W 198/05, ZMR 2006, 891. 2 BGH v. 26.9.2003 – V ZR 217/02, NJW 2004, 364; OLG Schleswig v. 17.5.2006 – 2 W 198/05, ZMR 2006, 891; OLG Zweibrücken v. 14.12.2005 – 3 W 196/05, ZMR 2006, 316; OLG Frankfurt v. 10.10.2005 – 20 W 258/03, juris; BayObLG v. 15.7.1999 – 2Z BR 94/99, ZWE 2000, 122; OLG Düsseldorf v. 24.3.1997 – 3 Wx 426/95, ZMR 1997, 373; BayObLG v. 18.6.1993 – 2Z BR 50/93, ZMR 1993, 530. 3 BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 90/00. 4 OLG Frankfurt v. 2.11.2005 – 20 W 378/03, NZM 2006, 747. 5 AG Nürnberg v. 11.7.2005 – 1 UR II 365/03 WEG, ZMR 2005, 827. 6 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 83/00, NZM 2000, 1237. 7 OLG Düsseldorf v. 24.3.1997 – 3 Wx 426/95, ZMR 1997, 373. 8 Vgl. OLG Karlsruhe v. 20.8.1988 – 4 W 183/96, WuM 1999, 51. 9 KG v. 13.2.2007 –24 W 347/06, KGR Berlin 2007, 521. 10 OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, ZMR 2007, 718. 11 KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, ZMR 2000, 402; BayObLG WE 1994, 247 WEG. 12 AG Wiesbaden v. 20.7.1995 – 44a UR II 103/94, NJWE-MietR 1996, 15; Schmid, GuT 2010, 71 (73); a.A. BayObLG v. 19.8.1994 – 2Z BR 45/94, NJW-RR 1995, 467 für SexShop in ruhiger Wohngegend und KG v. 16.2.2000 – 24 W 3925/98, ZMR 2000, 402 für Sex-Shop mit Videokabinen. 13 OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, NZM 1999, 79. 14 OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/07, ZMR 2009, 628; OLG Hamm v. 23.7.2007 – 15 W 205/06, NJW 2008, 302. 15 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 35/00, ZMR 2000, 775. 16 BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 170/04, NZM 2005, 463; KG v. 14.3.1990 – 24 W 6087/90, ZMR 1990, 307; OLG Zweibrücken v. 6.10.1987 – 3 W 99/87, ZMR 1988, 68: Unzulässig ist auch ein Spielsalon „auf besonders gehobenem Niveau“, der nur innerhalb der gesetzlichen Ladenschlusszeiten geöffnet ist. 17 OLG Schleswig v. 12.8.2002 – 2 W 21/02, ZMR 2003, 709.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Sonnenstudio1 und eine Begegnungsstätte für Menschen mit abendlichen Öffnungszeiten, die der Unterhaltung und dem Konsum von Getränken dient2. Mit der Zweckbestimmung unvereinbar soll auch die Nutzung als Gebetsraum bzw. Gemeindezentrum sein, weil hier auch an Sonn- und Feiertagen Veranstaltungen stattfänden3. Schon wegen der Geräuschs- und Geruchsbelästigungen unzulässig sind eine chemische Reinigung4, eine Gaststätte5, ein Bistro6, ein Schnellimbiss7, eine Eis-Diele8, ein Partyservice9, ein Pizza-Bringdienst10 und ein Verkaufskiosk11. Ein Aufstellen von Tischen vor dem Geschäft zum Verzehr dort gekaufter Waren ist mit einer Zweckbestimmung als Laden ebenfalls nicht vereinbar12, selbst wenn das Aufstellen von Verkaufseinrichtungen auf diesen Flächen in der Gemeinschaftsordnung erlaubt wird13. Zulässig sind der Betrieb einer Postfiliale14 und eines sog. „Szeneladens für Junkies“ (Drogenberatungsstelle mit Tagescafé)15, ebenso die Nutzung als Kindertagesstätte16 oder als Tagesstätte für Menschen mit psychischer Behinderung17. Die Nutzung eines in der Gemeinschaftsordnung als „Lagerraum“ bezeichneten, im Kellergeschoß gelegenen Teileigentums als „Gymnastik-/Tanzstudio“ ist nicht zulässig18.

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Die mit der Zweckbestimmung „Nebenraum“ versehenen Räume müssen im Vergleich zu den „Haupträumen“ eine dienende, zumindest aber untergeordnete Funktion haben. Der Betrieb einer eigenen Verkaufsstelle ist in den Nebenräumen deshalb unzulässig, selbst wenn die Haupträume dem Betrieb eines

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BayObLG v. 6.3.1996 – 2Z BR 2/96, ZMR 1996, 334. KG v. 13.2.2007 – 24 W 347/06, KGR Berlin 2007, 521. LG Wiesbaden v. 20.12.2007 – 4 T 300/07, ZMR 2008, 331. BayObG v. 31.7.1997 – 2Z BR 34/97, WE 1998, 194; vgl. OLG Hamm v. 4.10.1977 – 15 W 67/77, Rpfleger 1978, 60 zur Schnellreinigung im Blumenladen. BayObLG v. 7.6.2001 – 2Z BR 60/01, ZMR 2001, 987; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZMR 2000, 234; BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 31/93, WuM 1993, 558; OLG Frankfurt v. 17.6.1997 – 20 W 357/96, ZMR 1997, 667; OLG Karlsruhe v. 24.3.1993 – 4 W 117/92, WuM 1993, 290; KG v. 21.5.1986 – 24 W 1511/86, ZMR 1986, 296 (Sportvereins-Kantine); KG v. 6.3.1985 – 24 W 3538/84, ZMR 1985, 207 (Salatrestaurant ohne Alkoholausschank). BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 21/93, ZMR 1993, 427. OLG Frankfurt v. 6.1.2006 – 20 W 202/04, juris; OLG Zweibrücken v. 6.12.2005 – 3 W 150/05, MDR 2006, 682; BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 103/99, ZMR 2000, 53; OLG Köln v. 13.9.1999 – 16 Wx 65/99, OLGR Köln 2000, 45. OLG Schleswig v. 29.3.2000– 2 W 7/00, NZM 2000, 1237. OLG Hamburg v. 16.5.2003 – 2 Wx 44/00, ZMR 2003, 770. OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689; BayObLG v. 17.2.1998 – 2Z BR 161/97, NZM 1998, 335. OLG Düsseldorf v. 1.12.1995 – 3 Wx 337/95, ZMR 1996, 281. OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/07, ZMR 2009, 628. BayObLG v. 8.3.2005 – 2Z BR 239/04, BayObLGR 2005, 451. OLG München v. 30.4.2008 – 32 Wx 35/07, ZMR 2009, 628. KG v. 18.11.1998 – 24 W 8659/97, NZM 1999, 425. OLG Düsseldorf v. 9.9.2002 – 3 Wx 64/02, NZM 2003, 979; a.A. KG v. 15.4.1992 – 24 W 3386/91, ZMR 1992, 351. OLG Zweibrücken v. 11.8.2005 – 3 W 21/05, ZMR 2006, 76. BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, ZMR 1994, 234.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Ladens dienen1. Ein Abstellraum darf nicht als Wohnraum genutzt werden2. Zu Keller und Dachboden s. Rz. 47, zum Hobbyraum s. Rz. 46. 51

Ein als Praxis beschriebenes Teileigentum darf nicht als Gaststätte genutzt werden3. Ebenso unzulässig ist die Nutzung als Laden. Eine bei typisierender Betrachtung nicht stärker störende Nutzung ist hingegen die als Büroräume oder Dentallabor.

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In einem in der Teilungserklärung als Sauna bezeichneten Teileigentum ist der Betrieb eines „Pärchentreffs“ oder „Swinger-Clubs“ grundsätzlich nicht zulässig, weil er mit einem sozialen Unwerturteil belegt ist und typischerweise zu einer Herabsetzung des Ansehens der Wohnanlage führt4. Allgemein ist von der Zweckbestimmung kein gewerblicher Saunabetrieb in der Art gedeckt, dass den Besuchern die Aufnahme sexueller Kontakte in den Räumen der Sauna ermöglicht oder erleichtert wird5.

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Ein Teileigentum mit der Zweckbestimmung als Schwimmbad darf nicht in ein Fitness-Center umgestaltet werden6.

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Ein im Gemeinschaftseigentum stehender Spielplatz ist grundsätzlich für die Nutzung durch die in der Anlage wohnenden Kinder bestimmt. Dies schließt es nicht aus, dass die Kinder der Anlage gemeinsam mit Kindern von außerhalb dort spielen. Die Nutzung durch eine größere Anzahl von Kindern, die in einem Teileigentum gegen Entgelt betreut werden, wird von der Zweckbestimmung aber nicht gedeckt7.

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Wie die Garage dient der Stellplatz in erster Linie dem Abstellen von Kraftfahrzeugen. Zulässig ist das mehrmonatige Parken von Fahrzeugen mit Saisonkennzeichen. Der Stellplatz darf aber nicht zur dauerhaften Lagerung eines abgemeldeten und nicht mehr fahrfähigen Kfz verwendet werden8. Zulässig ist auch das Abstellen von Mülltonnen; ob für diese eine Einhausung errichtet werden darf, richtet sich nach § 229.

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Die Bezeichnung als Trockenraum erlaubt nach herkömmlichen Verständnis die vorübergehende Nutzung zum Trocknen von Wäsche auf Wäscheständern o. ä. Das dauerhafte Aufstellen von Wäschetrocknern durch Wohnungseigentümer geht über diesen Nutzungszweck hinaus und ist jedenfalls bei kleineren Räumen, in denen nur einzelne Eigentümer die Möglichkeit hätten, einen Trockner unterzubringen, unzulässig10. Hingegen ist das Aufstellen eines Gefrierschranks auf dem einem Wohnungseigentümer zugewiesenen Stellplatz im 1 2 3 4 5 6 7 8 9

OLG München v. 5.7.2006 – 34 Wx 63/06, NZM 2006, 933. OLG Düsseldorf v. 28.11.2003 – 3 Wx 252/03, ZMR 2004, 610. BayObLG v. 22.1.2004 – 2Z BR 229/03, ZMR 2004, 685. BayObLG v. 16.6.2000 – 2Z BR 178/99, ZMR 2000, 689. BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 19/94, ZMR 1994, 423. BayObLG v. 15.7.1988 – BReg 2 U 145/87, ZMR 1988, 436. BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 90/97, ZMR 1998, 182. LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 93/08, ZMR 2009, 548. Vgl. OLG Hamm v. 9.5.2000 – 15 W 342/99, ZMR 2000, 634; BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 23/98, ZMR 1998, 649. 10 LG Bremen v. 21.6.2004 – 2 T 828/03, ZMR 2005, 408.

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§ 15

Gebrauchsregelung

gemeinsamen Waschraum zulässig, weil von ihm keine stärkeren Beeinträchtigungen als von einer Waschmaschine ausgehen1. Die Zweckbestimmung von Grundstücksflächen als Weg beschränkt die Nutzung nicht auf das unbedingt notwendige Maß, nämlich auf das Erreichen bestimmter Grundstücksteile. Eine Privatstraße darf deshalb von Kindern auch zum Spielen genutzt werden2.

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5. Weitere Gebrauchsregelungen durch Vereinbarung Wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 BGB) kann die Untersagung eines nicht wesentlich störenden Gebrauchs sein, wenn dies erheblich in die freie Entfaltung der Persönlichkeit eingreift und die Wohnungseigentümer kein berechtigtes Interesse daran haben, so dass der Ausschluss grob unbillig erscheint (s. Rz. 13). Das ist etwa der Fall, wenn das Waschen der Wäsche oder deren Trocknen an der Luft generell untersagt wird3. Ebenso gehört dazu ein vollständiges Verbot der Nutzung von Rundfunk und Fernsehen oder das Verbot des Badens und Duschens4.

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Umstritten ist, ob die Wohnungseigentümer ein generelles Musizierverbot wirksam vereinbaren können5. Der BGH hat diese Frage noch nicht entschieden6. Nach hier vertretener Auffassung ist ein vereinbarungsfester Kernbereich, unter den das Verbot fallen könnte, nicht anzuerkennen (Rz. 12). Selbst wenn man einen solchen aber annehmen und als über § 134 BGB geschützt ansehen wollte, wäre es zweifelhaft, ob das Musizieren zu dem dinglichen Kern des Wohnungseigentums gehören würde, da es nur von Teil der Wohnungseigentümer ausgeübt wird. Ein Verbot ist auch nicht sittenwidrig. Da von dem Musizieren auch regelmäßig eine Störung anderer Wohnungseigentümer ausgeht, kann ein berechtigtes Interesse der Wohnungseigentümer an einer entsprechenden Regelung bestehen. Einen Grund, über § 138 BGB in die Privatautonomie der Wohnungseigentümer einzugreifen, gibt es deshalb nicht.

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Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung auch das Anbringen von Parabolantennen ganz ausschließen oder einschränken7. Die damit verbundene Einschränkung der Informationsfreiheit ist hinzunehmen, weil der betroffene Wohnungseigentümer der Vereinbarung zugestimmt hat oder sich bei einem Erwerb der Eigentumswohnung über die im Grundbuch eingetragene Vereinbarung informieren konnte. Er hat damit auf die Ausübung seines durch Art. 5

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OLG Frankfurt v. 3.11.2008 – 20 W 259/07, ZMR 2009, 385. KG v. 29.4.1998 – 24 W 1107/98, ZMR 1998, 660. Vgl. OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 103. Dafür Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 13, § 10 Rz. 102; Commichau in MünchKommBGB, § 10 WEG Rz. 19; Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 5; dagegen Armbrüster in FS Bub, 2007, 1 (7); Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 130; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 26. 6 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713 bezieht sich allein auf ein Musizierverbot durch Beschluss; ebenso OLG Frankfurt v. 6.8.2003 – 20 W 22/02, NZM 2004, 31; BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635. 7 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937.

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§ 15

Gebrauchsregelung

Abs. 1 GG geschützten Rechts verzichtet1. In Einzelfällen kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) allerdings das Festhalten an der Vereinbarung gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern unzulässig sein, etwa wenn die Parabolantenne das optische Erscheinungsbild nicht beeinträchtigt und sonstige Interessen der Wohnungseigentümer nicht berührt2. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne in diesem Fall s. § 22 Rz. 101 ff. Daneben besteht nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ein – vom Anspruch auf Zustimmung zur Aufstellung im Einzelfall zu unterscheidender – Anspruch auf Abänderung eines unbilligen Verbots oder der Beschränkung. Der jedem Wohnungseigentümer zustehende Anspruch wird dann in Betracht kommen, wenn sich die Versorgung mit Programmen über die Gemeinschaftsantennenanlage, das Kabelnetz oder die sonst vorgesehenen Empfangsmöglichkeiten als völlig unzureichend erweist und andere weniger störende Möglichkeiten zur Erhaltung einer ausreichenden Programmvielfalt nicht bestehen. Auch kann eine nach § 242 BGB gebotene Ausnahme zugunsten einzelner Wohnungseigentümer dazu führen, dass die Vereinbarung insgesamt unbillig wird und deshalb abzuändern ist. 61

Ein Rauchverbot für Räume im gemeinschaftlichen Eigentum kann wirksam vereinbart werden (zum Beschluss s. Rz. 105). Trotz des schwerwiegenden Eingriffs in die freie Persönlichkeitsentfaltung dürfte aber auch ein für das Sondereigentum vereinbartes Rauchverbot wirksam sein, weil auch geringe aus der Wohnung dringende Mengen an Qualm andere Eigentümer stören können3. Die Vereinbarung ist daher nicht nach § 138 BGB sittenwidrig.

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Wie das Musizieren können die Wohnungseigentümer auch die Tierhaltung im Wege einer Vereinbarung allgemein untersagen4. Die Durchsetzung dieses Verbots ist allerdings nicht nur dann nach § 242 BGB gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern ausgeschlossen, wenn die Tierhaltung wie bei einem Blindenhund für die Persönlichkeitsentfaltung eines Wohnungseigentümers von erheblicher Bedeutung ist (dazu Rz. 107), sondern auch dann, wenn sie Interessen der anderen Wohnungseigentümer nicht berühren kann, weil von ihr keinerlei Störung oder Gefahr ausgeht, z.B. durch die Haltung von Zierfischen5.

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Ein vereinbartes völliges Verbot der Vermietung des Sondereigentums ist nicht nach § 138 BGB sittenwidrig und nichtig. Erst recht zulässig sind Beschränkungen der Vermietung und die Vereinbarung von Zustimmungserfordernissen (s. § 13 Rz. 24).

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An den einzelnen Stellflächen von Duplex-Garagen (Doppelstock-Garagen, Doppelparker) oder von Sammelverschiebeparkanlagen kann kein Sondereigentum begründet werden. Nur die Duplex-Garage oder die Sammelverschiebeanlage als Ganzes können eine Teileigentumseinheit bilden (dazu § 5 Rz. 73); an 1 2 3 4

BGHZ v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937. BGHZ v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937. Ausführlich Hügel, ZWE 2010, 18 (20 ff.). BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036; OLG Düsseldorf v. 5.5.1997, WuM 1997, 387; Armbrüster in FS für Bub, 1 (7 f.); s. auch unten § 23 Rz. 104. 5 Im Erg. ebenso Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 9, der allerdings einen Verstoß des Tierhaltungsverbots gegen den vereinbarungsfesten Kernbereich annimmt.

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§ 15

Gebrauchsregelung

den einzelnen Stellplätzen dieser Sondereigentumseinheit ist unter Zugrundelegung des herkömmlichen Begriffsverständnisses auch kein Sondernutzungsrecht möglich (s. § 13 Rz. 70). Soll der Gebrauch an einem Stellplatz verbindlich einem Wohnungseigentümer zugewiesen werden, verbleibt zunächst nur die Möglichkeit einer Miteigentümervereinbarung nach § 1008 BGB, deren Eintragung nach § 1010 BGB ebenfalls den Rechtsnachfolger bindet1. Umstritten ist, ob die Gebrauchsregelung auch durch eine Vereinbarung entsprechend Abs. 1 möglich ist. Dadurch kann einem Wohnungseigentümer ähnlich einem Sondernutzungsrecht die ausschließliche Nutzung einer bestimmten Parkbox zugewiesen werden. Die Vereinbarung nach Abs. 1 entspricht zwar inhaltlich der Gebrauchsregelung nach § 1008 BGB, hat aber den Vorteil, dass sie bereits mit der Teilungserklärung ins Grundbuch eingetragen werden kann, also solange der Bauträger noch Alleineigentümer ist. Die herrschende Ansicht bejaht zu Recht die Zulässigkeit einer derartigen Gebrauchsregelung auch dann, wenn die Duplex-Garage im Teileigentum steht, denn eine solche Regelung geht inhaltlich nicht über sonstige Beschränkungen des Sondereigentums hinaus2. Zugleich kann auch die Verteilung der Kosten und Lasten geregelt werden3. Für eine nachträgliche Abänderung der Gebrauchsregelung nach Abs. 1 ist dann allerdings die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer erforderlich. Dies rechtfertigt sich vielfach schon dadurch, dass die Hebebühnen für die im Teileigentum stehenden Doppelparker über eine gemeinsame Hydraulik-Anlage verfügen.

III. Gebrauchsregelung durch Beschluss (Abs. 2) Abs. 2 gestattet im Rahmen ordnungsmäßigen Gebrauchs den Beschluss von Gebrauchsregelungen für das Sonder- und das Gemeinschaftseigentum.

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1. Gebrauchsregelung Der sachliche Anwendungsbereich des Abs. 2 unterscheidet sich nicht von dem des Abs. 1. Die Wohnungseigentümer haben damit grundsätzlich die Wahl, ob sie die Gebrauchsregelungen (zum Begriff Rz. 4 ff.) durch Vereinbarung oder Beschluss treffen. Die beschlossenen Regelungen können auch den Gebrauch von Sondernutzungsrechten betreffen (§ 13 Rz. 66 ff., 92), nicht jedoch deren Begründung, Änderung oder Aufhebung.

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Abs. 2 ermächtigt die Wohnungseigentümergemeinschaft nur zum Erlass von Gebrauchsregelungen, nicht hingegen zur Regelung von Sanktionen, insbesondere von „Geldstrafen“, für Verstöße gegen beschlossene Regelungen. Eine der-

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1 Vgl. Hügel, NZM 2004, 766 (767). 2 BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 56/94, WuM 1994, 632; OLG Frankfurt v. 23.12.1999 – 20 W 281/98, NZM 2001, 527; OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, ZWE 2000, 232; Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 4; a.A. Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 113; Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 1; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 1; vgl. dazu Hügel, NZM 2004, 766 (767). 3 Dazu KG v. 7.2.2005 – 24 W 81/03, ZMR 2005, 569.

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artige Annexkompetenz ergibt sich aus Abs. 2 nicht1. Eine Sanktionierung von Gebrauchsregelungen kann auch nicht im Rahmen des § 21 Abs. 7 beschlossen werden (dazu § 21 Rz. 116). Den Wohnungseigentümern verbleibt als Reaktion auf Verstöße neben den Ansprüchen auf Beseitigung, Unterlassung und ggf. Schadenersatz (s. Rz. 115 ff.) nur die Entziehung des Wohnungseigentums, was nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 eine wiederholte gröbliche Verletzung der Gebrauchsregelungen trotz Abmahnung voraussetzt. 68

Ebenso ergibt sich aus § 15 Abs. 2 nicht die Kompetenz, einzelnen Wohnungseigentümern Leistungspflichten – z.B. die Verpflichtung zur tätigen Mithilfe – aufzuerlegen, weil es sich bei ihnen nicht um Gebrauchsregelungen handelt. Solche Leistungspflichten könnten allenfalls als Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung im Rahmen des § 21 Abs. 3 begründet werden (s. § 21 Rz. 56 ff.). Dagegen spricht jedoch, dass auch § 21 keine allgemeine Kompetenz zur Abweichung von der gesetzlichen oder vereinbarten Kosten- und Lastenverteilung gibt, wie § 21 Abs. 7 zeigt2.

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Fehlt es danach an einer Gebrauchsregelung, etwa weil der Gebrauch völlig entzogen wird, weil Leistungspflichten begründet oder Sanktionen für Verstöße gegen Nutzungsbestimmungen geregelt werden sollen, liegt anders als bei der Regelung eines nicht ordnungsgemäßen Gebrauchs keine bloße Überschreitung der Grenzen der Ordnungsmäßigkeit mehr vor. Vielmehr ist der Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig3. 2. Ordnungsmäßigkeit des Gebrauchs

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Ein Mehrheitsbeschluss nach Abs. 2 ist auf die Regelung eines ordnungsmäßigen Gebrauchs beschränkt, wobei eine trennscharfe Definition des Begriffs der Ordnungsmäßigkeit fehlt. Es wird gemeinhin auch nicht zwischen den Tatbestandsmerkmalen des „ordnungsmäßigen“ und des „der Beschaffenheit [des Sonder- und Gemeinschaftseigentums] entsprechenden“ Gebrauchs differenziert. Dieser Zustand ist der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte und der damit einhergehenden Offenheit des Tatbestands nach Abs. 2 geschuldet. Wesentliche Elemente lassen sich aber mit der Definition einer Gebrauchsregelung als ordnungsmäßig erfassen, „die unter Berücksichtigung der Beschaffenheit des Gegenstands und der Verkehrssicherungspflichten dem Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme und billigem Ermessen entspricht“4.

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Der äußere Rahmen ordnungsmäßiger Gebrauchsregelungen wird zunächst durch die gesetzlichen Regelungen vorgegeben. Verstößt eine beschlossene Gebrauchsregelung gegen diese, liegt kein ordnungsmäßiger Gebrauch vor. Ein Be1 OLG Frankfurt v. 15.6.2005 – 20 W 63/05, NZM 2005, 910; OLG Frankfurt v. 19.9.1978 – 20 W 531/98, OLGZ 1979, 25; vgl. auch BayObLG v. 10.10.1985 – BReg 2 Z 2/85, NJW-RR 1986, 179. 2 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801; a.A. LG Stuttgart v. 25.3.2010 – 2 S 43/09, ZMR 2010, 723 zur Kehrwoche. 3 Vgl. BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801. 4 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 18; ähnlich Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 46; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 8; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 49.

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schluss, der eine nach § 14 Nr. 1 störende Nutzung gestattet, widerspricht deshalb ordnungsmäßiger Verwaltung und ist anfechtbar. Zulässig und typischer Gegenstand von Beschlüssen über den Gebrauch ist hingegen die Konkretisierung des unzulässigen Gebrauchs. Ein Beschluss, der das unbegrenzte Grillen mit Holzkohle auf Balkonen gestattet, lässt eine störende Nutzung zu und ist deshalb anfechtbar; wird das Grillen allerdings nur in angemessenen Rahmen erlaubt, kann dies eine Konkretisierung der nach § 14 Nr. 1 hinzunehmenden Nachteile darstellen und damit zulässig sein (s. Rz. 96). Ist der Beschluss mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere der §§ 134, 138 BGB, unvereinbar, ist er gemäß § 23 Abs. 4 S. 1 nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (s. Rz. 79). Darüber hinaus müssen sich ordnungsmäßige Gebrauchsregelungen an den im Wohnungseigentumsrecht geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz halten1. Dieser verbietet eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Wohnungseigentümer, nicht aber eine differenzierte Regelung, wenn ein sachlicher Grund dafür vorliegt. Im Einzelfall kann eine Bevorzugung eines Wohnungseigentümers sogar aus Gründen ordnungsmäßiger Verwaltung geboten sein, z.B. bei der Zuweisung eines bestimmten Parkplatzes an einen Gehbehinderten. Letzteres führt indes nicht dazu, dass eine an sich gleichbehandelnde Gebrauchsregelung anfechtbar wird; vielmehr kann der betroffene Wohnungseigentümer eine Durchbrechung der Gebrauchsregel nach § 242 BGB verlangen.

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Innerhalb dieses Rahmens bestimmt sich die Ordnungsmäßigkeit im Wesentlichen nach der Verkehrsanschauung2. Sie ist durch eine umfassende Abwägung der Interessen unmittelbar Betroffener und der Gesamtheit der Wohnungseigentümer festzustellen. Dabei sind das allgemeine Gebot der Rücksichtnahme und die schutzwürdigen Belange einzelner Eigentümer zu beachten. Stets ist zu prüfen, ob die Regelung dem Hausfrieden und einem störungsfreien Miteinander der Wohnungseigentümer dient3. Den Wohnungseigentümern dürfen keine Nachteile erwachsen, die über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehen. Dabei haben die Wohnungseigentümer einen aus ihrer Verwaltungsautonomie entspringenden Entscheidungsspielraum, was die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Regelung angeht. Dieses Ermessen ist einer gerichtlichen Nachprüfung weitgehend entzogen; lediglich grobe Unbilligkeit rechtfertigt insoweit einen richterlichen Eingriff4.

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Rücksicht zu nehmen ist auch auf die Beschaffenheit des Sonder- und Gemeinschaftseigentums. Gebrauchsregelungen können daher in unterschiedlichen Gemeinschaften unterschiedlich zu beurteilen sein. Maßgeblich sind dabei die örtlichen und baulichen Verhältnisse, der Gesamtcharakter der Wohnanlage und die Ausstattung der einzelnen Einheiten.

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Überschreitet der Mehrheitsbeschluss die Grenze des ordnungsmäßigen Gebrauchs, ist er als sog. vereinbarungsersetzender Beschluss lediglich anfechtbar5.

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Dazu BGH v. 5.10.2010 – V ZR 220/09, NJW 2010, 3508; Schmid, ZWE 2011, 70 (71). BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 = NJW 2000, 3211. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 8. OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, ZMR 2009, 860; BayObLG v. 29.3.2005 – 2Z BR 164/04, WuM 2005, 475. 5 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500.

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Es fehlt in diesem Fall nicht die Beschlusskompetenz für eine Regelung des betreffenden Gegenstandes – was zur Nichtigkeit führen würde –, denn die Ordnungsmäßigkeit des Beschlusses ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht kompetenzbegründend1. 3. Keine entgegenstehende Vereinbarung 76

Dem Beschluss nach Abs. 2 darf keine Vereinbarung entgegenstehen. Das bedeutet, dass er eine vereinbarte Gebrauchsregelung nicht abändern darf, wohl aber kann er eine ausfüllungsbedürftige Vereinbarung ergänzen. Ob eine Vereinbarung abschließend ist oder Ergänzungen zulässt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Regelmäßig wird etwa ein in der Teilungserklärung enthaltenes allgemeines Rücksichtnahmegebot bei der Tierhaltung Beschränkungen nach Art und Zahl der Tiere durch Mehrheitsbeschluss nicht entgegenstehen2.

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Das Abänderungsverbot gilt auch dann nicht, wenn eine Öffnungsklausel vereinbart ist. Dies kann auch konkludent geschehen sein. Ein wichtiger Anwendungsfall einer solchen konkludenten Öffnungsklausel ist die in der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung vereinbarte Hausordnung3. Die herrschende Ansicht gelangt zu demselben Ergebnis, indem sie annimmt, dass die Hausordnung nur formeller Teil der Vereinbarung sei, materiell aber keinen Vereinbarungscharakter, sondern Beschlusscharakter habe4. Durch die Gemeinschaftsordnung kann auch der Verwalter ermächtigt werden, die Hausordnung aufzustellen. Auch in diesem Fall ist die vom Verwalter aufgestellte Hausordnung in gleicher Weise verbindlich wie eine von den Wohnungseigentümern durch Mehrheitsbeschluss getroffene Regelung5.

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Ein Mehrheitsbeschluss, der eine vereinbarte Gebrauchsregelung abändert, ist als vereinbarungsändernder Beschluss nichtig6. Enthält der Beschluss hingegen keine abweichende Gebrauchsregelung, sondern erlaubt z.B. nur einmalig einen bestimmten, vereinbarungswidrigen Gebrauch, ist er allenfalls anfechtbar. Das gilt etwa für einen Beschluss über die zweckbestimmungswidrige Nutzung eines Garagenhofs für eine Feier. Dasselbe soll auch gelten, wenn ein vorübergehend abweichender Gebrauch beschlossen wird, z.B. für die zeitweise abweichende Nutzung einer derzeit nicht benötigten Hausmeisterwohnung (dazu Rz. 97). 4. Kein Verstoß gegen zwingendes Recht

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Einem von einer Vereinbarung abweichenden Beschluss ist ein Beschluss gleichzustellen, der gegen zwingendes Gesetzesrecht verstößt. Er ist als ge1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500. 2 OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/04, ZMR 2005, 303; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 38. 3 Wie hier Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 79. 4 OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621; BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 93/97, NZM 1998, 239; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2 Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201; a.A. aber Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 21, der eine Abänderbarkeit durch Beschluss gänzlich ablehnt. 5 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635. 6 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500.

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setzesändernder Beschluss nichtig1. Regeln die Wohnungseigentümer durch Beschluss nach Abs. 2 hingegen einen Gebrauch, der gegen durch Vereinbarung abänderbares – sprich: dispositives – Recht verstößt, fehlt es lediglich an der Ordnungsmäßigkeit des Gebrauchs und der Beschluss ist anfechtbar (Rz. 75). Danach liegt Nichtigkeit insbesondere bei einem Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB vor. Praktisch relevant kann die Sittenwidrigkeit eines Beschlusses werden. Maßgeblich ist dafür, ob der Beschluss gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, weil er willkürlich oder sachlich völlig unbegründet ist2. Das ist etwa bei einem Verbot des Abstellens eines Rollstuhls im Treppenhaus der Fall (dazu Rz. 85), nicht jedoch bei einem Verbot der Haustierhaltung (Rz. 107) oder des Musizierens (Rz. 101). Weitere Grenzen für Beschlüsse werden von der Rechtsprechung dadurch gezogen, dass eine Beschlusskompetenz für in den dinglichen Kernbereich eingreifende Regelungen nicht bestehen soll. Einer Bestimmung dieses Kernbereichs bedarf es nur, um die Nichtigkeit eines entsprechenden Beschlusses zu begründen; die Anfechtbarkeit ergibt sich bereits daraus, dass der Beschluss wegen einer Beschränkung wesentlicher Nutzungsrechte des Wohnungseigentums nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Der BGH differenziert hier allerdings weiter: Betrifft der Eingriff in den Kernbereich ein zwar nicht entziehbares, wohl aber verzichtbares Recht („mehrheitsfestes Recht“, etwa die durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Informationsfreiheit), soll der Beschluss zunächst lediglich schwebend unwirksam sein3. Erst wenn der betroffene Wohnungseigentümer die Zustimmung zumindest konkludent verweigere, trete Nichtigkeit ein. Dies ist abzulehnen; denn die Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit kennt das WEG nicht4. Handelt es sich um ein verzichtbares Recht, ist der Beschluss nach § 23 Abs. 4 S. 2 lediglich anfechtbar. Ebenso abzulehnen ist ein zwingender Regelungsgehalt des § 13 Abs. 1 WEG für den Gebrauch von Wohnungseigentum, der zur Nichtigkeit eines in ihn eingreifenden Beschlusses führt, wie es das OLG Saarbrücken für ein generelles Tierhaltungsverbot annimmt5. Auch das beschlossene Verbot, lose Bodenplatten eines im Sondereigentum stehenden Balkons auszutauschen, ist nicht wegen eines Kernbereichseingriffs nichtig, sondern weil es sich um keine Gebrauchsregelung im Sinne des Abs. 2 handelt6. Ein Eingriff in den zwingenden dinglichen Kernbereich wird erst bei Veränderung der sachenrechtlichen Grundlagen des Wohnungseigentums gegeben sein (dazu § 23 Rz. 107 ff.).

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5. Beschluss Für das Zustandekommen des gebrauchsregelnden Beschlusses gelten die allgemeinen Regeln der §§ 23 ff. Der beabsichtigte Beschluss muss in der Tagesord1 Vgl. OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 2 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 120, 329 = NJW 1995, 2036; OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937; ebenso Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 37. 4 Ebenso OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, juris. 5 OLG Saarbrücken v. 2.11.2006 – 5 W 154/06, NJW 2007, 779. 6 A.A. OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 39.

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nung hinreichend konkret bezeichnet werden (dazu § 23 Rz. 55 f.); „Änderung der Hausordnung“ genügt dazu nicht1. Eine Zustimmung dinglich Berechtigter zu einer Gebrauchsregelung ist nicht erforderlich. Das gilt auch dann, wenn der Beschluss aufgrund einer Öffnungsklausel gefasst wurde und eine Regelung betrifft, die allein durch Vereinbarung hätte getroffen werden können. Aus der in § 10 Abs. 4 S. 2 geregelten fehlenden Eintragungsbedürftigkeit und -fähigkeit folgt, dass §§ 876 f. BGB nicht anwendbar sind; eine darüber hinausgehende materiell-rechtliche Zustimmungspflicht Drittberechtigter kennt das WEG nicht2. 82

Die beabsichtigte Gebrauchsregelung muss in dem Beschluss so bestimmt gefasst sein, dass erkennbar ist, welches Verhalten erlaubt oder verboten sein soll. Es genügt dabei, wenn sich ein bestimmter Regelungsgehalt durch Auslegung (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 140 ff.) ermitteln lässt. Auch die Verwendung unscharfer Begriffe kann deshalb genügen, etwa wenn das „vorübergehende“ oder „kurzzeitige“ Abstellen von Gegenständen im Hausflur oder Musikhören in „Zimmerlautstärke“ erlaubt wird. Anders ist das Ergebnis aber dann, wenn die Interpretation des Beschlusses maßgeblich von subjektiven Wertungen abhängt. Zu unbestimmt ist daher ein Beschluss, der jedes „störende“ Geräusch oder das Musizieren in nicht „belästigender“ Art und Weise untersagt (s. Rz. 94). Lässt der Beschluss danach keine durchführbare Regelung mehr erkennen, ist er nichtig3.

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Der Gebrauch des Sonder- und Gemeinschaftseigentums wird häufig in einer Hausordnung geregelt, die verschiedene Benutzungsregelungen zusammenfasst. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zur Aufstellung einer Hausordnung entfällt nicht dadurch, dass die Gemeinschaftsordnung eine Regelung durch den Verwalter vorsieht4. Eine Anfechtungsklage kann sich gegen einzelne in der Hausordnung enthaltene Benutzungsregelungen oder gegen die Hausordnung insgesamt richten. Die gegen den Hausordnungsbeschluss insgesamt gerichtete Klage führt dabei nicht nur dann, wenn der Beschluss formell fehlerhaft ist, zu dessen Aufhebung im Ganzen, sondern auch, wenn nur einzelne Regelungen ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, diese aber den wesentlichen Teil der Hausordnung ausmachen, etwa weil die übrigen Regelungen im Wesentlichen die gesetzliche Regelung wiedergeben oder Selbstverständlichkeiten enthalten5. 6. Abänderung einer beschlossenen Gebrauchsregelung

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Die Abänderung einer durch Mehrheitsbeschluss nach § 25 (oder durch gerichtliche Entscheidung6) getroffenen Gebrauchsregelung kann – auch wenn der Beschluss im Einzelfall einstimmig gefasst wurde – durch Mehrheitsbeschluss erfolgen. Eine durch Vereinbarung getroffene Gebrauchsregelung kann hingegen nur durch eine Vereinbarung abgeändert werden, selbst wenn sie einen der Be1 OLG Köln v. 14.10.1987 – 16 Wx 60/87, DWW 1988, 119. 2 Im Erg. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 304; a.A. Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 254. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713. 4 KG v. 18.11.1991 – 24 W 3791/91, ZMR 1992, 68. 5 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132. 6 KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, ZMR 1996, 392.

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schlussfassung zugänglichen Gegenstand betrifft. Wird eine beschlossene Gebrauchsregelung durch Beschluss abgeändert, dürfen die schutzwürdigen Belange einzelner Wohnungseigentümer, die sich aus der früheren Gebrauchsregelung ergeben, nicht verletzt werden1. 7. Einzelfälle Ein generelles Verbot des Abstellens von Gegenständen im Gemeinschaftseigentum kann nicht beschlossen werden, auch wenn der Mitgebrauch gemeinschaftlicher Flächen durch Beschluss eingeschränkt werden darf2. Es sind zumindest Ausnahmen für die mit Sondernutzungsrechten belegten Flächen und für das kurzfristige Abstellen nicht wesentlich störender Gegenstände vorzusehen3. Ein Verbot des Abstellens von Fahrrädern in Treppenhäusern wird hingegen regelmäßig ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Das gilt auch für das dauerhafte Abstellen von Kinderwagen4. Die besonderen Bedürfnisse einzelner Wohnungseigentümer und ihrer Angehörigen, insbesondere in Folge physischer und psychischer Behinderungen, sind aber zu berücksichtigen. Ein Beschluss, das Abstellen eines Rollstuhls oder eines Gehwagens im Treppenhaus zu verbieten, kann daher sogar wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig sein5.

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Auch ohne dass eine konkrete Gefahr besteht, kann aus Sicherheitsgründen das Anbringen von Blumenkästen außerhalb von über dem Gehsteig oder der Tiefgarageneinfahrt gelegenen Balkonen durch Mehrheitsbeschluss untersagt werden6.

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Die Wohnungseigentümer können zumutbare Regelungen zur Belüftung von Kellerräumen, Treppenhaus und anderen Gemeinschaftsräumen beschließen7.

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Die Wohnungseigentümer können auch Regelungen über die Bepflanzung des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss treffen. Diese stellen aber keine Gebrauchsregelungen dar, sondern Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung, so dass sich die Beschlusskompetenz aus § 21 Abs. 5 Nr. 2 ergibt (s. § 21 Rz. 69)8. Bestehen Sondernutzungsrechte einzelner Wohnungseigentümer, ist ein Beschluss, den Garten als Ziergarten zu pflegen, nichtig, weil die vereinbarte Sondernutzung dem Berechtigten das Recht einräumt, die Fläche selbst gärtnerisch zu gestalten und zu nutzen (dazu § 13 Rz. 91)9. Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht hingegen der Beschluss, dass Sondernutzungsflächen zur Vermeidung von Schäden an der darunterliegenden Tiefgarage oder

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1 BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 93/97, ZMR 1998, 356; vgl. auch BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197. 2 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132. 3 Vgl. OLG Hamm v, 3.7.2001 – 15 W 444/00, ZMR 2001, 1006: Kinderwagen; OLG Hamm v. 20.4.1988 – 15 W 168/88, ZMR 1988, 270: Schuhe. 4 Vgl. OLG Hamburg v. 28.10.1992 – 2 Wx 10/91, ZMR 1993, 126: Abstellerlaubnis widerspricht in engem Treppenhaus ordnungsmäßiger Verwaltung. 5 OLG Düsseldorf v. 12.12.1983 – 3 W 227/83, ZMR 1984, 161. 6 BayObLG v. 25.7.1991 – BReg 2 Z 69/91, WuM 1991, 512. 7 BayObLG v. 23.10.1992 – 2Z BR 87/92, WuM 1992, 707; OLG Karlsruhe v. 21.4.1976 – 3 W 8/76, MDR 1976, 758: Schließen von Kellerfenstern. 8 BayObLG v. 9.6.1975 – 2 Z 35/75, ZMR 1976, 310. 9 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132.

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Gebrauchsregelung

zur Erhaltung der Aussicht nur mit Gewächsen bis zu einer bestimmten Höhe bepflanzt werden dürfen1. 89

Das Betreten des Gemeinschaftseigentums kann durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden. Soweit dies aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, kann Wohnungseigentümern der Zugang zu bestimmten Räumen, z.B. Heizungs- oder Ölkellern, ganz versagt werden2. Das gilt aber nicht für den Mülltonnenraum3. Ebenso kann das Betreten von Außenflächen eingeschränkt werden, um das Entstehen von Trampelpfaden zu verhindern (s. auch Rz. 92)4. Aus dem Gebot der Rücksichtnahme können sich Betretungsrechte für Sondernutzungsrechte ergeben (s. § 13 Rz. 96). Die Wohnungseigentümer können deshalb beschließen, dass eine im Sondernutzungsrecht eines einzelnen Wohnungseigentümers stehende Gemeinschaftsfläche im Notfall als Fluchtweg genutzt werden kann, wenn die Fläche als Fluchtweg geeignet ist und schutzwürdige Interessen des Sondernutzungsberechtigten nicht entgegenstehen5.

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Bei Regelungen über Bodenbeläge im Sondereigentum handelt es sich schon nicht um Gebrauchsregelungen, so dass ein entsprechender Beschluss nichtig ist6. Gegen Störungen durch Bodenbeläge mit zu geringer Trittschalldämmung kann deshalb durch Beschluss nur im engen Rahmen zulässiger Regeln gegen Lärm (Rz. 94) vorgegangen werden. Den gestörten Wohnungseigentümern verbleibt meist nur der Anspruch nach §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 auf Beseitigung der konkreten Störung.

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Die Sicherstellung des Brandschutzes entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung. Hierzu gehört insbesondere die Regelung, die Brandschutztüren im Haus geschlossen zu halten und auch nicht kurzzeitig durch Gegenstände zu blockieren7. Zum Offenhalten der Hauseingangstüre Rz. 98.

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Benutzungsregelungen können auch für die Gartenfläche getroffen werden. Durch Mehrheitsbeschluss kann das Fußballspielen sowohl verboten als auch erlaubt werden8. Ebenso können Teile der Gartenfläche zur Nutzung als Kinderspielplatz und Liegewiese bestimmt werden9. Die Nutzung der Gartenanlage durch Hundehalter kann in der Weise beschränkt werden, dass die Hunde angeleint sein müssen, eine Nutzung der Gartenfläche als Hundetoilette untersagt und der Hundehalter verpflichtet wird, unbeabsichtigt abgesonderten Hundekot umgehend selbst zu beseitigen10. Ebenso zulässig ist eine räumliche Aufteilung der Gartenfläche etwa in eine Hunde-, Spiel-, Liege- oder Grillwiese. Eine voll1 BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 123/92, WuM 1993, 206; BayObLG v. 6.2.1992 – BReg 2 Z 166/91, ZMR 1992, 202. 2 OLG Köln v. 8.11.1996 – 16 Wx 215/96, WuM 1997, 696; BayObLG v. 10.3.1972 – BReg 2 Z 78/81, BayObLGZ 1972, 94; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.2. 3 AG Aachen v. 17.7.2002 – 12 UR II 53/02, ZMR 2004, 70. 4 Vgl. OLG Stuttgart v. 7.10.1994 – 8 W 218/93, ZMR 1995, 81. 5 OLG Hamm v. 3.8.2009 – 15 Wx 288/08, ZMR 2010, 54. 6 Im Erg. OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613. 7 OLG Frankfurt v. 20.3.2006 – 20 W 430/04. NJW-RR 2007, 377. 8 LG Hamburg v. 6.8.2003 – 318 T 61/03, ZMR 2003, 878 zum Verbot und OLG Frankfurt v. 17.5.1991 – 20 W 362/90, ZMR 1991, 353 zur Erlaubnis. 9 BayObLG v. 12.12.1991 – BReg 2 Z 145/91, WuM 1992, 152. 10 OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 72/07, ZMR 2008, 151.

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Gebrauchsregelung

ständige Untersagung der Nutzung der Gartenfläche durch Hunde berücksichtigt das Interesse des tierhaltenden Miteigentümers an der Mitbenutzung dieser Gartenfläche aber nicht hinreichend und ist daher unzulässig1. Die Nutzung von Gemeinschaftseinrichtungen kann durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden. Zulässig ist es dabei auch, die Nutzung z.B. der gemeinsamen Sauna zeitlich zu beschränken2. Keine Benutzungsregelung ist es, wenn Gegenstände des Gemeinschaftseigentums, wie z.B. Gartenwasseranschlüsse, an einzelne Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss zur alleinigen Nutzung und Kostentragung übertragen werden3. Ein Beschluss, der zu einer Nutzungsänderung von Gemeinschaftseinrichtungen führt, ist ebenfalls keine Benutzungsregelung, sondern als vereinbarungsändernder Beschluss nichtig. Ein im gemeinschaftlichen Eigentum stehender Raum, der als „Gemeinschaftsraum“ den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Freizeitgestaltung, wie dem gemeinsamen Feiern, dient, kann deshalb nicht aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses in einen Geräteraum umgewidmet werden4.

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Häufig enthalten die Hausordnungen Regelungen zur Eindämmung von Geräuschen. Üblich sind die Vereinbarung von Ruhezeiten und das Verbot von Lärm. Die durch Beschluss festgelegten Ruhezeiten dürfen nicht zu einem praktischen Verbot bestimmter Nutzungen, insbesondere des Musizierens (dazu Rz. 101), führen. Noch zulässig ist eine Ruhezeit von 20 Uhr bis 8 Uhr und von 12 bis 14 Uhr5, während eine Beschränkung des Musizierens auf die Zeit von 10 bis 12 Uhr und 15 Uhr bis 17 Uhr zu weitgehend ist6. Im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung liegt es, wenn die Wohnungseigentümer die Nutzung eines Teileigentums als Biergarten nur bis 23 Uhr gestatten, selbst wenn eine behördliche Genehmigung bis 24 Uhr vorliegt7. Problematisch ist das Bestimmtheitserfordernis. Ein Beschluss, wonach „jedes unnötige und störende Geräusch“ innerhalb der festgelegten Ruhezeit zu vermeiden ist, genügt diesem ebenso wenig wie ein Beschluss, der Musizieren nur in „nicht belästigender Weise und Lautstärke“ gestattet8. Geräusche, die die Zimmerlautstärke nicht übersteigen, bleiben auch in den Ruhezeiten zulässig9. Ein Verbot von Lärm außerhalb der Ruhezeiten darf nur schwerwiegende, nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen nicht mehr hinnehmbare Störungen erfassen, z.B. das Spielen auf einem Schlagzeug oder das Proben einer Band10. In einer Seniorenanlage soll auch der Betrieb von stationären Klimageräten untersagt werden können11. Unabhängig davon, ob sie sich auf Ruhezeiten

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1 OLG Köln v. 28.7.2008 – 16 Wx 116/08, ZMR 2009, 310; LG Konstanz v. 15.12.2008 – 62 T 73/08, ZMR 2009, 634. 2 OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 94/03, ZMR 2004, 528. 3 OLG München v. 21.2.2007– 34 Wx 22/07, ZMR 2007, 561. 4 BayObLG v. 6.6.1986 – BReg 2 Z 53/85, ZMR 1986, 450. 5 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713; a.A. BayObLG v. 28.3.1985 – BReg 2 Z 8/85, MDR 1985, 676. 6 OLG Zweibrücken v. 15.8.1990 – 3 W 48/90, ZMR 1990, 427. 7 BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 119/01, ZMR 2001, 823. 8 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713. 9 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713; a.A. wohl OLG Hamburg v. 7.9.1998 – 2 Wx 48/95, ZMR 1998, 798. 10 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713. 11 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 45/01, ZMR 2001, 818.

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beziehen, entsprechen Regelungen nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung, die eine der Zweckbestimmung entsprechende Nutzung unzumutbar einschränken. Nicht beschlossen werden kann deshalb ein generelles nächtliches Dusch- oder Badeverbot1 oder das Verbot des Herumlaufens von Kindern in einer Wohnung. 95

Durch Mehrheitsbeschlüsse über die optische Gestaltung des Gemeinschaftseigentums, insbesondere der Fassade, der Hauseingangstür und der Treppenhäuser, dürfen keine Sondernutzungsrechte begründet werden. Unzulässig ist deshalb ein Beschluss, der den Wohnungseigentümern der jeweiligen Etage die Gestaltung des Treppenhauses überträgt2. Auf der anderen Seite entstehen durch das Mitgebrauchsrecht am Gemeinschaftseigentum auch Mitgestaltungsrechte einzelner Wohnungseigentümer. Durch Mehrheitsbeschluss kann deshalb das Aufstellen oder Anbringen ortsüblicher Weihnachtsdekoration nicht untersagt werden3. Vorgegeben werden können einheitliche Klingelschilder und Briefkastenbeschriftungen. Bei Werbemaßnahmen auf dem Gemeinschaftseigentum ist das Interesse des Teileigentümers, in angemessener und ortsüblicher Weise zu werben, gegen die Beschränkungen der Verkehrssicherheit und des optischen Gesamteindrucks abzuwägen (s. § 22 Rz. 109). In diesem Rahmen kann das Anbringen von Werbetafeln an der Fassade auch durch Beschluss geregelt werden4. Bestehen bereits Sondernutzungsrechte an der Fassade, die eine ausreichende Werbung ermöglichen, kann das Aufstellen von Werbeträgern auf den Gemeinschaftsflächen aber auch ganz untersagt werden5.

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Die Wohnungseigentümer können das Grillen jedenfalls mit Holzkohle auf Terrassen, Balkonen und Rasenflächen generell untersagen6. Ein Mehrheitsbeschluss, wonach das Grillen auf dem Balkon gestattet ist, überschreitet wegen der Brandgefahr sowie den Rauch- und Geruchsimmissionen hingegen regelmäßig die Grenzen ordnungsmäßiger Verwaltung7. Etwas anderes wird bei einer baulichen Gestaltung, die diese Störungen nicht erwarten lässt, gelten.

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Enthält die Teilungserklärung die Bestimmung, dass Räume des Gemeinschaftseigentums als Hausmeisterwohnung zu benutzen sind, können die Wohnungseigentümer auch eine abweichende Nutzung beschließen, wenn eine Nutzung durch einen Hausmeister nicht mehr stattfindet, die alternative Nutzung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und nur eine vorübergehende – etwa auf die Beschäftigung eines „externen“ Hausmeisters beschränkte – Nutzungsänderung geregelt wird8. Die Nutzung darf allerdings nicht stärker stören als die Wohnnutzung; eine Nutzung als Fahrradkeller ist daher ausgeschlossen9. Für eine dauerhafte Änderung der Zweckbestimmung fehlt aber die Beschluss1 Vgl. aber BayObLG v. 21.2.1991 – BReg 2 Z 7/91, NJW 1991, 1620: Ein Bade- und Duschverbot zwischen 23 und 5 Uhr bedarf keiner Ausnahme. 2 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, ZMR 2005, 142. 3 LG Düsseldorf v. 10.10.1989 – 25 T 500/89, MDR 1990, 249. 4 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 17. 5 BayObLG v. 18.1.2001 – 2Z BR 64/00, NZM 2002, 257. 6 OLG Zweibrücken v. 6.4.1993 – 3 W 50/93, WE 1999, 22; zweifelnd Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.5. 7 LG Düsseldorf v. 9.11.1990 – 25 T 435/90, ZMR 1991, 234. 8 Vgl. OLG Schleswig v. 3.9.2004 – 2 W 90/03, ZMR 2005, 476. 9 OLG Düsseldorf v. 13.6.1997 – 3 Wx 491/96, ZMR 1997, 477.

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kompetenz; ein entsprechender Beschluss ist als vereinbarungsersetzender Beschluss nichtig. Die Wohnungseigentümer können die Öffnungszeiten der Hauseingangstüre durch Beschluss regeln. Es entspricht dabei ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die elektrische Schließanlage so eingestellt ist, dass die Haustür von außen nur mit einem Schlüssel geöffnet werden kann1. In einem Wohnhaus mit nur einzelnen Teileigentumseinheiten ist aber die Regelung zulässig, dass sich die Hauseingangstür während der üblichen Geschäftszeiten von außen frei öffnen lässt2.

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Ein Beschluss über ein Hausverbot ist, solange es nicht gegen einen Wohnungseigentümer gerichtet ist, eine Gebrauchsregelung und kein vollständiger Entzug des Gebrauchs3. Das Hausverbot verhindert nicht jeden Gebrauch, sondern schränkt den Zugang oder die Nutzung von Wohnungseigentum durch Dritte ein; insoweit geht es nicht weiter als ein Vermietungsverbot. Ein für das Sondereigentum eines oder mehrerer Wohnungseigentümer beschlossenes Hausverbot ist dennoch nichtig, weil es die Wohnung als Ort sozialer Kontakte und Freiraum für eine eigenständige Lebensgestaltung entwertet und deshalb sittenwidrig ist (§ 138 BGB)4. Dasselbe gilt für ein Hausverbot für das Gemeinschaftseigentum, mit dem der Zugang bestimmter Personen zu einer Sondereigentumseinheit verhindert wird. Allerdings kann im Rahmen des § 21 Abs. 3 als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung das Hausrecht durch Mehrheitsbeschluss dahin ausgeübt werden, dass gegen Personen, an deren Betreten des Gemeinschaftseigentums kein Wohnungseigentümer ein Interesse hat, ein Hausverbot verhängt wird, etwa gegen Landstreicher und Hausierer (s. § 13 Rz. 57)5.

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Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss bestimmen, ob die gemeinschaftliche Heizung auch in den Sommermonaten durchgehend in Betrieb zu halten oder abzustellen ist6. Ebenso können sie eine Nachtabsenkung beschließen. Auch über die nach Auffassung des BGH7 im Sondereigentum befindlichen Heizkörper können die Wohnungseigentümer Regelungen treffen, soweit diese die Funktion der gemeinschaftlichen Heizungsanlage sichern oder die Verbrauchserfassung ermöglichen sollen8. Droht durch Nichtbeheizung eine Gefahr für das Gemeinschaftseigentum, entspricht es ordnungsmäßiger Verwal-

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1 Vgl. KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345. 2 OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, ZMR 2009, 860; a.A. aber BayObLG v. 11.2.1982 – BReg 2 Z 44/81, MDR 1982, 501; Schmid, GuT 2010, 71 (73), wenn für den Gewerbetreibenden die Nutzung des Türöffners zumutbar ist. 3 A.A. Reichert, ZWE 2009, 289 (292); Wenzel, ZWE 2009, 165 (166); Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.6. 4 Zu demselben Ergebnis gelangen unter Anwendung der Kernbereichslehre Reichert, ZWE 2009, 289 (292); Wenzel, ZWE 2009, 165 (166). 5 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 14; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.6. 6 BayObLG v. 26.2.1993 – 2Z BR 117/92, WuM 1993, 291. 7 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, ZMR 2011, 971 m. Anm. Jennißen; s. auch oben § 5 Rz. 85. 8 Vgl. BayObLG v. 20.3.1985 – BReg 2 Z 141/84, WuM 1986, 26: Verbot des Entfernens von Heizkörpern im Interesse einer gleichmäßigen Messung des Wärmeverbrauchs.

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tung, wenn die Wohnungseigentümer eine Pflicht zur Beheizung des Sondereigentums beschließen1. Dies kann durch Festlegung einer bestimmten Mindesttemperatur geschehen. 101

Ein generelles Verbot des Musizierens kann jedenfalls nicht beschlossen werden (zum Ausschluss durch Vereinbarung Rz. 59)2. Dem völligen Verbot wird es regelmäßig gleichkommen, wenn durch Beschluss das Musizieren auf Zimmerlautstärke beschränkt wird3. Ein solches Verbot führt indes nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit4. Die Festlegung zumutbarer Ruhezeiten ist hingegen möglich (Rz. 94). Diese Regelungen können, müssen aber keine Ausnahmen für Berufsmusiker und Studierende der Musik im Wohnungseigentum enthalten5. Erforderlich sind solche Ausnahmen nur dann, wenn die Zweckbestimmung einer Teileigentumseinheit, etwa als Musikschule, das Musizieren als erlaubte Nutzung vorsieht, weil sonst das Musizierverbot in den Ruhezeiten zu einer unangemessenen Beeinträchtigung der Gewerbeausübung führt6. Eventuell kann die Zulassung eines besonders intensiven Musizierens vom Einbau zumutbarer Schallschutzmaßnahmen abhängig gemacht werden7.

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Ein generelles Verbot von Parabolantennen kann zwar vereinbart (Rz. 60), nicht aber durch Mehrheitsbeschluss angeordnet werden, weil es in die durch Art. 5 GG geschützte Informationsfreiheit unbillig eingreift8. Ein entsprechender Beschluss ist anfechtbar, es sei denn, er ändert eine Vereinbarung ab9. Der BGH geht allerdings wegen eines Eingriffs in den Kernbereich von schwebender Unwirksamkeit des Beschlusses aus (s. Rz. 80)10. Sieht der Beschluss Ausnahmen „aus verfassungsrechtlichen Gründen“ vor, ist er mangels Bestimmtheit nichtig (s. Rz. 82)11. Die Wohnungseigentümer können Regelungen über den Standort einer zu duldenden Parabolantenne treffen12. Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht dabei auch ein Beschluss, dass Parabolantennen außen grundsätzlich nicht mehr angebracht werden dürfen, wenn im Beschluss konkrete Ausnahme1 OLG Hamm v. 31.3.2005 – 15 W 298/04, ZMR 2006, 148. 2 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713. 3 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635; OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245. 4 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635; a.A. OLG Hamm v. 10.11.1980, NJW 1981, 465; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.7. 5 OLG Frankfurt v. 6.8.2003 – 20 W 22/02, NZM 2004, 31; BayObLG v. 28.3.1985 – BReg 2 Z 8/85, MDR 1985, 676. 6 BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 141/01, NZM 2002, 492; Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 20. 7 OLG Hamm v. 7.11.1985 – 15 W 181/85, MDR 1986, 501. 8 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937; BayObLG v. 15.4. 2004 – 2Z BR 71/04, ZMR 2004, 688; a.A. BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 185/03, NZM 2004, 261 für den Fall, dass in einer kleinen Wohnanlage mit deutschsprachigen Bewohnern eine Empfangsmöglichkeit von neun Programmen über die Gemeinschaftsantenne besteht. 9 A.A. Bub, ZWE 2007, 339 (345 f.). 10 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = NJW 2004, 937. 11 Vgl. BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 71/04, ZMR 2004, 688. 12 BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, NJW 2010, 438; LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2 S 47/08, ZMR 2010, 965.

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fälle genannt sind, unter denen Näheres dazu geregelt wird, an welchen Orten und unter welchen Bedingungen ein Anbringen, Aufstellen oder Beibehalten von Parabolantennen weiterhin zulässig ist1. Die Wohnungseigentümer können das Abstellen von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern auf Parkplätzen, in Garagen und sonstigen im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen regeln. Dass die Parkplätze im Sondernutzungsrecht stehen oder vermietet sind, schließt zwar die Beschlusskompetenz nicht grundsätzlich aus, wohl aber Regelungen, die die Ausschließlichkeit des Nutzungsrechts des Berechtigten beeinträchtigen. Regelungen über die Vergabe von Stellplätzen können sich nur auf die nicht mit einem Sondernutzungsrecht belegten KfzStellplätze beziehen. Sie können grundsätzlich zeitlich befristet oder unbefristet an die Wohnungseigentümer vermietet werden (s. Rz. 108). Die Vermietung darf aber nicht dazu führen, dass bei Knappheit des Parkraums andere Wohnungseigentümer dauerhaft keine Möglichkeit haben, einen Parkplatz in der Anlage zu bekommen. Der Beschluss, dass die wenigen Garagen auf unbegrenzte Dauer an einzelne Wohnungseigentümer vermietet und die übrigen Eigentümer auf eine Warteliste verwiesen werden, entspricht daher nicht ordnungsmäßiger Verwaltung2. Die Parkplatzvergabe kann in einer solchen Situation etwa durch ein jährliches Losverfahren oder ein vom Verwalter anzuwendendes Punktesystem geregelt werden3. Soweit das Abstellen großer Fahrzeuge die Nutzung des Gemeinschaftseigentums beeinträchtigt, indem etwa Durchgänge versperrt oder benachbarte Stellplätze unbenutzbar werden, können die Wohnungseigentümer auch die Art und Zahl der Fahrzeuge, die den Stellplatz nutzen dürfen, beschränken4. Nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht es aber, wenn das Abstellen von Wohnmobilen oder vergleichbaren Fahrzeugen auf einem im Sondernutzungsrecht stehenden Stellplatz untersagt wird, obwohl dieser eine ausreichende Größe aufweist5. Dass gilt auch für die Beschränkung, dass der durch ein Sondernutzungsrecht dem Wohnungseigentümer zugewiesene Stellplatz nur von ihm sowie Lebensgefährten und Kindern benutzt werden darf6.

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Zulässig ist der Beschluss eines zeitweisen oder dauernden Parkverbots auf bestimmten Flächen7. Wird ein Parkverbot beschlossen, umfasst dieses nicht ein kurzzeitiges Halten zum Ein- und Aussteigen8. Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht der Beschluss, der das Abstellen und Parken in der Ein- und Anfahrtszone vor den Garagen nur den Eigentümern der jeweiligen Garagen sowie deren

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1 Offen gelassen von LG Lüneburg v. 13.1.2010 – 5 S 87/09, NZM 2010, 870. 2 KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, ZMR 1990, 426; BayObLG v. 30.10.1992 – 2Z BR 88/92, ZMR 1993, 341: auch bei Versteigerung. 3 Vgl. dazu KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, ZMR 1996, 392; KG v. 27.4.1994 – 24 W 7352/93, ZMR 1994, 379; BayObLG v. 8.1.1992 – BReg 2 Z 160/91, WuM 1992, 205. 4 OLG Hamburg v. 18.9.1991 – 2 Wx 22/90, ZMR 1992, 116: Lkw, Klein-Lkw und Wohnwagen. 5 KG v. 20.10.1999 – 24 W 9855/98, ZMR 2000, 192. 6 A.A. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 62; vgl. KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, ZMR 1996, 279: Beschluss ist aber nicht nichtig. 7 OLG Hamm v. 9.5.2000 – 15 W 342/99, ZMR 2000, 634; OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 41/91, ZMR 1993, 425. 8 LG Berlin v. 11.7.2000 – 85 T 359/99, ZMR 2001, 915.

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jeweiligen Mietern und Besuchern gestattet1. Zulässig kann auch eine Regelung sein, die bestimmten Wohnungseigentümern ein ausschließliches Recht zum Parken zu bestimmten Zeiten einräumt, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist2. Ebenso kann die Ein- und Ausfahrt zu Stellplätzen eines sondernutzungsberechtigten Teileigentümers einer als „Laden“ ausgewiesenen Einheit durch Mehrheitsbeschluss ab 21:00 Uhr beschränkt werden3. Unzulässig ist hingegen ein Parkverbot, dass das Parken von Kunden eines Teileigentümers während der Geschäftszeit ausschließt4, ebenso ein generelles Benutzungsverbot für von der Gemeinschaft nicht vermietete Parkplätze5. 105

Die Wohnungseigentümer können ein Rauchverbot auf gemeinschaftlichen Fluren und in Treppenhäusern beschließen. Auch eine Erlaubnis entspricht aber ordnungsmäßiger Verwaltung, so dass das Rauchverbot grundsätzlich nicht als gerichtliche Gebrauchsregelung nach Abs. 3 verlangt werden kann6. Ein Rauchverbot für das Sondereigentum greift in das Recht zur persönlichen Entfaltung der Bewohner ein und entspricht nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung. Das gilt auch für ein Rauchverbot für die Außenbereiche; denn hier sind die Störungen der anderen Bewohner und die Gefahren des Passivrauchens deutlich geringer als innerhalb des Gebäudes. Derartige Beschlüsse sind nach § 138 BGB nichtig (s. Rz. 79).

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Keine Gebrauchsregelungen sind die gelegentlich in Hausordnungen anzutreffenden Pflichten einzelner Wohnungseigentümer zu tätiger Mithilfe (s. Rz. 68). Diese dienen vielmehr der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums, so dass sich eine Beschlusskompetenz allenfalls aus § 21 Abs. 3 ergeben kann. Zu Reinigungspflichten für das gemeinschaftliche Eigentum und zur Überwälzung der Straßenreinigungs- und Streupflicht auf die Wohnungseigentümer s. § 21 Rz. 59 f.

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Die Wohnungseigentümer können Regeln für die Tierhaltung beschließen, um möglicherweise zu erwartende Belästigungen, Gefahren und Beeinträchtigungen auszuschließen oder zu mindern. So können die Wohnungseigentümer das freie Umherlaufen von Hunden und Katzen in der Wohnanlage durch Beschluss verbieten; dem steht § 2 TierSchG nicht entgegen7. Zu Regelungen betreffend die Nutzung von Gartenflächen durch Hunde s. Rz. 92. Ein generelles Verbot, Haustiere zu halten, entspricht aber in keinem Fall ordnungsmäßiger Verwaltung, weil es das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit unverhältnismäßig einschränkt, indem es sich nicht auf die Unterbindung störender Verhaltensweisen beschränkt8. Ein dennoch gefasster Beschluss ist allerdings nicht wegen eines Eingriffs in den Kernbereich nichtig, sondern lediglich anfechtbar 1 2 3 4 5 6 7 8

LG Nürnberg-Fürth v. 17.12.2008 – 14 S 4885/08, ZMR 2009, 317. OLG Frankfurt v. 19.6.2007 – 20 W 403/05, ZMR 2008, 398. Vgl. OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 25/07, ZMR 2007, 484. BayObLG v. 23.7.1999 – 2Z BR 1000/99, ZMR 1999, 776; KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, ZMR 1996, 212. OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, ZMR 2009, 388. BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, ZMR 1999, 504. BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, ZMR 2004, 769. OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06, NJW 2007, 779; KG v. 13.1.1992 – 24 W 2671/91, NJW 1992, 2577; OLG Stuttgart v. 4.3.1982 – 8 W 8/82, ZMR 1983, 322.

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(dazu Rz. 80)1. Allerdings kann die Durchsetzung eines bestandskräftig gewordenen Tierhaltungsverbots gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, etwa wenn der Wohnungseigentümer auf einen Blindenhund angewiesen ist oder die Tierhaltung aus gesundheitlichen Gründen für ihn wichtig ist2. Zumutbare Beschränkungen der Tierhaltung sind indessen auch durch Beschluss möglich. So kann die Zahl und Art der Tiere – auch abhängig von der Wohnungsgröße – beschränkt werden3. Die Beschränkungen dürfen sich aber nicht auf Tiere beziehen, die außerhalb der Wohnung nicht wahrnehmbar sind und mit denen keine Gefahren oder Verschmutzungen des Gemeinschaftseigentums einhergehen, wie z.B. Zierfische oder Kaninchen. Auch können die Wohnungseigentümer das Halten gefährlicher Tiere wie Kampfhunde oder Giftschlangen ganz untersagen oder von einer Genehmigung abhängig machen4. Die Verwendung des Begriffs „Kampfhund“ ist dabei nicht zu unbestimmt, da dessen Auslegung anhand ordnungsbehördlicher Vorschriften5 und der allgemeinen Verkehrsanschauung möglich ist6. Das gilt auch für den Begriff des „Kampfhundmischlings“. Unter diesem sind Kreuzungen von Kampfhundrassen untereinander oder Kreuzungen eines Kampfhundes mit einem anderen Hund zu verstehen7. Auch eine Genehmigungspflicht für die Tierhaltung kann beschlossen werden8. Sie darf allerdings nicht zu einer Umgehung des Verbots der Tierhaltung führen. Wenn der Beschluss die Gründe nicht regelt, aus denen die Zustimmung versagt werden darf, ist eine Zustimmungsverweigerung nur aus sachlichen, im Rahmen einer Interessenabwägung gerechtfertigten Gründen zulässig9. Unzumutbar und deshalb anfechtbar ist ein Genehmigungsvorbehalt, der die schriftliche Genehmigung sämtlicher Eigentümer verlangt10. Wird ein Tierhalter wegen fehlender Genehmigung auf Unterlassung in Anspruch genommen, kann er sich damit verteidigen, dass die materiellen Voraussetzungen einer Genehmigung vorlagen und diese ihm zu Unrecht verweigert worden ist11. 1 BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036; OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/03, ZMR 2005, 303; OLG Düsseldorf v. 15.7.2002 – 3 Wx 173/02, ZMR 2002, 775; BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR58/00, NZM 2001, 105; a.A. OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06, NJW 2007, 779; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 87.3. 2 Vgl. BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR58/00, NZM 2001, 105. 3 OLG Celle v. 31.1.2003 – 4 W 15/03, ZMR 2003, 440 (Beschränkung auf einen Hund oder eine Katze pro Wohnung); KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, ZMR 1998, 658 (ein Hund oder drei Katzen); vgl. OLG Schleswig v. 27.11.2003 – 2 W 165/03, ZMR 2004, 940. 4 KG v. 23.6.2003 – 24 W 38/03, ZMR 2004, 704; OLG Frankfurt v. 18.3.1993 – 2 U 124/92, NJW-RR 1993, 982: Kampfhunde; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, NZM 2004, 551: Schlangen und giftige Frösche. 5 § 1 HundeV Ba-Wü, § 1 BayHundeV, § 8 brandenbg. HundehV, § 2 hambg. HundeG, § 2 hess. HundeVO, § 2 HundehVO M-V, § 1 nieders. GefTVO § 3 LHundG NRW, § 1 rheinl.-pf. LHundG, § 5 sächs. GefHundG, § 1 GefHuV Sachsen-Anhalt, § 6 HundeV Saarland, § 3 GefHuV Schleswig-Holstein, § 3 Abs. 2 thüring. GefTierG. 6 KG v. 23.6.2003 – 24 W 38/03, ZMR 2004, 704. 7 KG v. 23.6.2003 – 24 W 38/03, ZMR 2004, 704. 8 OLG Frankfurt v. 13.9.2005 – 20 W 87/03, ZWE 2006, 80; OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 9 OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 5 W 365/98, NZM 1999, 621. 10 OLG Karlsruhe v. 25.2.1988 – 11 W 142/87, ZMR 1988, 184. 11 Dötsch in Timme, § 87 WEG Rz. 87.3.

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Gebrauchsregelung

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Die Wohnungseigentümer können die Vermietung von Gemeinschaftseigentum mit Mehrheit nach Abs. 2 beschließen, wenn dem keine Vereinbarung entgegensteht1. Andernfalls ist der Beschluss als vereinbarungsändernder Beschluss nichtig. Widerspricht die vom Mieter vorgesehene Nutzung der Zweckbestimmung, ist er anfechtbar. Ein Mehrheitsbeschluss über die Vermietung von Gemeinschaftseigentum entzieht den Wohnungseigentümern nicht wie das Sondernutzungsrecht das Recht zum Mitgebrauch, sondern ersetzt die Möglichkeit des unmittelbaren Eigengebrauchs durch die des mittelbaren Fremdgebrauchs und lässt an die Stelle des unmittelbaren Gebrauchs den Anteil an der Mieteinnahme treten. Das gilt auch dann, wenn im Einzelfall die Mieteinnahme für den einzelnen Wohnungseigentümer rechnerisch gering ausfällt und wirtschaftlich unbedeutend ist2 oder wenn die Vermietung über einen langen Zeitraum erfolgt3. Unerheblich ist es auch, wenn ein Wohnungseigentümer durch die Vermietung von Stellplätzen das Recht zur unentgeltlichen Eigennutzung verliert4. Allerdings wird es ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, wenn bei Knappheit Stellplätze oder Kellerräume an Dritte und nicht an die Wohnungseigentümer vermietet5 oder langfristige Mietverträge ohne Kündigungsmöglichkeit geschlossen werden (s. Rz. 103)6. Der Mietvertrag wird mit dem rechtsfähigen Verband geschlossen, der die Rechte der Wohnungseigentümer am Miteigentum nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 1 zwingend ausübt7. Es bietet sich an, mit dem Beschluss über die Vermietung den Verwalter zum Vertragsschluss nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zu ermächtigen. Eine Zustimmung dinglich Berechtigter ist nicht erforderlich, denn §§ 876 f. BGB sind auf allein schuldrechtliche Rechtsgeschäfte auch nicht entsprechend anwendbar8. Die Rechte aus dem Mietvertrag stehen dem Verband dann als eigene Rechte aus § 10 Abs. 6 S. 1 zu. Über die das Mietverhältnis betreffenden Angelegenheiten (z.B. Mieterhöhungsverlangen9 und Kündigung) können die Wohnungseigentümer ebenfalls mit Mehrheit beschließen.

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Als Gebrauchsregelung können Regelungen zur Videoüberwachung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen durch einzelne Wohnungseigentümer beschlossen werden. Der Einsatz einer Überwachungskamera durch die Gemeinschaft stellt sich dagegen als Maßnahme der Verwaltung dar (s. § 22 Rz. 107). Regelmäßig wird nur ein Beschluss, der den einzelnen Wohnungseigentümern ein Anbringen von Kameras untersagt, einen ordnungsmäßigen Gebrauch regeln10. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Voraussetzungen des § 6b BDSG eingehalten werden oder sich die Überwachung auf ein Sondernutzungsrecht des Wohnungseigentümers beschränkt. 1 BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 = NJW 2000, 3211; a.A., aber überholt OLG Zweibrücken v. 5.6.1986 – 3 W 96/86, ZMR 1986, 368. 2 OLG Hamburg v. 10.3.2004 – 2 Wx 144/01, ZMR 2004, 615. 3 OLG Hamburg v. 1.9.2003 – 2 Wx 20/03, ZMR 2003, 957: Verpachtung einer Gartenfläche für 30 Jahre. 4 OLG Hamburg v. 6.2.2003 – 2 Wx 74/99, ZMR 2003, 444. 5 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 20. 6 Vgl. KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, ZMR 1990, 426. 7 Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 47. 8 Dötsch in Timme, § 13 WEG Rz. 54. 9 Vgl. BayObLG v. 28.3.1979 – BReg 2 Z 7/78, ZMR 1979, 214. 10 Vgl. OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 2/05, ZMR 2005, 474.

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Gebrauchsregelung

Die Wohnungseigentümer können das Waschen und Trocknen im gemeinsamen Waschkeller auch an Sonn- und Feiertagen zulassen, soweit die Bewohner nicht durch die Geräusche unzumutbar gestört werden1. Ebenso zulässig ist es, die Nutzung auf die Zeit von 7 bis 22 Uhr zu beschränken2. Die Festlegung kürzerer Nutzungszeiten, die die Benutzung durch berufstätige Wohnungseigentümer faktisch ausschließt, entspricht hingegen nicht mehr ordnungsmäßiger Verwaltung3.

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Der Betrieb einer Waschmaschine und eines Wäschetrockners in der Wohnung kann in der Regel nicht durch Beschluss untersagt werden4. Nur ausnahmsweise kann ein Wohnungseigentümer auf gemeinschaftliche Wasch- und Trockenräume verwiesen werden, wenn diese für ihn zumutbar zugänglich sind und von dem Betrieb der Geräte in der Wohnung erhebliche Geräuschbelästigungen der anderen Wohnungseigentümer ausgehen. Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht die Festlegung von Ruhezeiten, wenn von dem Betrieb erhebliche Störungen ausgehen (dazu Rz. 94). Das Wäschetrocknen auf Balkonen kann nicht durch Mehrheitsbeschluss untersagt werden, wenn es einem generellen Verbot des Wäschetrocknens im Freien gleichkommt5. Eine zeitweise Einschränkung ist bei sachlichen Gründen, etwa bei entsprechender örtlicher Umgebung an Sonn- und Feiertagen, hingegen ebenso zulässig wie das Verbot des Wäschetrocknens an einzelnen Stellen.

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Durch Mehrheitsbeschluss kann ein dauerhafter und fester Standort auf dem Gemeinschaftseigentum für Werbeanlagen nicht bestimmt werden, wenn dieser dazu führt, dass die Flächen nicht mehr von den übrigen Miteigentümern genutzt werden können. Es liegt dann die Einräumung eines Sondernutzungsrechts vor, die nur durch Vereinbarung möglich ist. Auch das Aufstellen anderer Werbeanlagen, z.B. beweglicher Werbeträger, kann ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, wenn dem Bedürfnis des Gewerbetreibenden, angemessen und ortsüblich zu werben, anderweitig Rechnung getragen ist6.

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Das Verbot von Kinderspielen (Ballspiele und Radfahren) auf durch Kfz befahrenen Wegen und anderen Zufahrtsflächen zu Kraftfahrzeugstellplätzen im Rahmen einer Hausordnung hält sich auch dann in den Grenzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn es in der Wohnanlage keinen eigenen Kinderspielplatz gibt7.

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IV. Ansprüche des Wohnungseigentümers auf zulässigen Gebrauch Abs. 3 gewährt zwei unterschiedliche Ansprüche: Er gibt jedem Wohnungseigentümer zunächst einen Individualanspruch auf Einhaltung des durch Gesetz, Vereinbarung oder Beschluss vorgegebenen bzw. interessengerechten Gebrauchs. Außerdem steht jedem Wohnungseigentümer – wie bei der Bruch1 2 3 4 5 6 7

OLG Köln v. 3.12.1999 – 16 Wx 165/99, ZMR 2000, 564. BayObLG v. 23.10.1992 – 2Z BR 87/92, WuM 1992, 707. KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131. OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, ZMR 2005, 142. BayObLG v. 18.1.2001 – 2Z BR 64/00, NZM 2002, 257. BayObLG v. 12.9.1991 – BReg 2 Z 52/91, juris.

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teilsgemeinschaft nach § 745 Abs. 2 BGB – nach Abs. 3 ein Anspruch auf angemessene Gebrauchsregelung zu, wenn eine solche fehlt. 1. Durchsetzung eines gesetzes-, vereinbarungs- und beschlusskonformen Gebrauchs 115

Abs. 3 regelt einen Anspruch jeden Wohnungseigentümers auf Einhaltung des vorgegebenen Gebrauchs. Wird einem Wohnungseigentümer der eigene Gebrauch des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums streitig gemacht, kann er diesen den anderen Wohnungseigentümern entgegensetzen. Für einen Abwehranspruch auf Beseitigung von Störungen und Unterlassung durch andere Eigentümer bietet Abs. 3 allerdings keine ausreichende Anspruchsgrundlage. § 1004 BGB ist daher ergänzend heranzuziehen1.

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Der Anspruch nach § 15 Abs. 3 i.V.m. § 1004 BGB beschränkt sich auf die Fälle unzulässigen Gebrauchs. Er sichert als schuldrechtlicher Anspruch2 die Durchsetzung der Rechtsregeln in der Gemeinschaft. Damit erfüllt er eine andere Aufgabe als der dingliche Abwehranspruch nach § 1004 BGB (dazu § 13 Rz. 51), der der Abwehr von Eigentumsverletzungen dient, und als die Besitzschutzansprüche. Die Ansprüche stehen nebeneinander und können unabhängig voneinander geltend gemacht werden. a) Unzulässiger Gebrauch

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Nach Abs. 3 ist ein Gebrauch unzulässig, der mit dem Gesetz, Vereinbarungen, Beschlüssen oder dem Interesse der Wohnungseigentümer unvereinbar ist. Abgewehrt werden kann nur ein Gebrauch auf dem Grundstück der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Nutzung eines benachbarten Grundstücks kann nicht Gegenstand eines auf Abs. 3 gestützten Unterlassungsanspruchs sein, selbst wenn dessen Eigentümer Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft ist3. Gegen diese kann nur bei einem Eingriff in das Gemeinschafts- oder das Sondereigentum durch die Nutzung des Nachbargrundstücks nach § 1004 BGB vorgegangen werden (dazu § 13 Rz. 51).

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Die gesetzlichen Grenzen bestimmen sich zunächst nach § 14. Unter Umständen sind auch die Regelungen des privaten Nachbarrechts heranzuziehen (im Einzelnen § 13 Rz. 14). Auch der Verstoß gegen nachbarschützende öffentlichrechtliche Vorschriften führt zu einem gesetzeswidrigen Gebrauchs im Sinne des Abs. 3, etwa wenn die Nutzung eines Schornsteinzugs für den Betrieb einer Abluftanlage mit bauordnungsrechtlichen Vorschriften unvereinbar ist4.

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Dem Verstoß gegen Vereinbarungen und Beschlüsse ist ein Verstoß gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen gleichzustellen, soweit durch diese der Gebrauch geregelt worden ist (dazu Rz. 141 ff.). Verstößt ein Wohnungseigentümer gegen ihm durch Urteil auferlegte Unterlassungspflichten, bedarf es 1 2 3 4

A.A. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 90. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 43. OLG Hamm v. 28.2.2006 – 15 W 352/05, ZMR 2006, 707. OLG Hamm v. 9.1.2009 – 15 Wx 142/08, OLGR Hamm 2009, 343.

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des Anspruchs nach § 15 Abs. 3 nicht, denn die Einhaltung der dort geregelten Pflichten kann bereits durch Vollstreckung des Urteils erreicht werden1. b) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aa) Anspruchsvoraussetzungen und -ziel Ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch kann bei jedem unzulässigen Gebrauch im Sinne des Abs. 3 geltend gemacht werden. Eine darüber hinausgehende konkrete Beeinträchtigung des Anspruchstellers ist keine Anspruchsvoraussetzung. Der Unterlassungsanspruch ist bereits bei einem unzulässigen Gebrauch begründet2. Relevant wird diese umstrittene Frage allerdings nicht in den praktisch wichtigen Fällen des § 14 Nr. 1, weil hier die konkrete Beeinträchtigung Tatbestandsvoraussetzung ist (dazu § 14 Rz. 3). Anders ist es hingegen bei der Einhaltung von Abstandsvorschriften für Anpflanzungen. Hier ist nach zutreffender Auffassung der Anspruch nach Abs. 3 bereits bei einem Verstoß gegen das Landesnachbarrecht gegeben; der Anspruchsteller muss seine Beeinträchtigung nicht geltend machen3. Die nach § 1004 BGB erforderliche Beeinträchtigung liegt bereits in dem Verstoß gegen Abs. 3, so dass § 1004 BGB nur noch hinsichtlich der Rechtsfolge heranzuziehen ist.

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Der Unterlassungsanspruch setzt grundsätzlich Wiederholungsgefahr voraus. Sie wird bei Vorliegen eines Verstoßes vermutet4, kann aber durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Der Wohnungseigentümer kann auch vorbeugend Unterlassung verlangen, wenn eine zumindest konkret drohende Beeinträchtigung seines Eigentums vorliegt (Erstbegehungsgefahr)5.

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Der Anspruch nach § 1004 BGB ist auf Unterlassung der Störung und nicht auf das Verbot oder Gebot eines bestimmten Verhaltens gerichtet. Dem Störer muss grundsätzlich selbst überlassen bleiben, welche Mittel er einsetzt, um den Anspruch zu erfüllen6. So kann der vermietende Eigentümer nicht verpflichtet werden, seinem Mieter, der gegen die Hausordnung verstößt, zu kündigen7. Auch kann nicht Beseitigung eines störenden Gehölzes verlangt werden, wenn dessen Rückschnitt genügt8. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn lediglich eine konkrete Handlung oder Unterlassung geeignet ist, das störende Verhalten abzustellen9.

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Häufig bereitet es Schwierigkeiten, das störende Verhalten bestimmt genug zu beschreiben. Bei Immissionen ist es deshalb zulässig, von dem Störer die

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1 2 3 4 5 6

Zu weitgehend deshalb Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 126. A.A. Bruns NJW 2011, 337; offen gelassen von Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 125a. BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, NZM 2010, 365. LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 93/08, ZMR 2009, 548. LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161. Vgl. KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639; OLG Frankfurt v. 28.1.2004 – 20 W 124/03, NJW-RR 2004, 662. 7 OLG Köln v. 15.1.1997 – 16 Wx 275/96, ZMR 1997, 253. 8 KG v. 8.11.1995 – 24 W 3046/95, ZMR 1996, 149. 9 BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, NJW 2010, 220; BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, NJW 2004, 1035.

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Unterlassung „übermäßiger Geräuschentwicklungen, insbesondere durch Geschrei, laute Musik, Springen, Trampeln, Möbelrücken usw.“ zu verlangen. Dies genügt als Klageantrag den Anforderungen des § 253 ZPO; über die Wesentlichkeit der Lärmimmissionen ist dann im Vollstreckungsverfahren zu entscheiden1. 124

Die Beseitigung der Störung als Anspruchsziel ist relevant, wenn sich der unzulässige Gebrauch nicht in dem Verhalten des Störers erschöpft. Der Wohnungseigentümer kann dann auch die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes verlangen, etwa das Wiederanbringen der Absperrkette zwischen Parkplätzen2. Der Wiederherstellungsanspruch wird insbesondere bei baulichen Veränderungen relevant (dazu § 22 Rz. 45 ff.). bb) Anspruchsinhaber

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Aktivlegitimiert ist jeder Wohnungseigentümer, ohne dass es einer Ermächtigung durch Beschluss der Gemeinschaft bedarf3. Steht eine Wohnungseigentumseinheit im Miteigentum Mehrerer, kann jeder von ihnen nach §§ 1011, 432 BGB den Unterlassungsanspruch geltend machen. Möglich ist auch, dass der Gemeinschaft durch Beschluss die Ausübungsbefugnis übertragen wird, wenn das Gemeinschaftseigentum betroffen ist4. Sie tritt dann nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Hs. 2 als Prozessstandschafterin für die einzelnen Wohnungseigentümer auf. Diese bleiben aber berechtigt, den Anspruch aus eigenem Recht weiter zu verfolgen (s. § 13 Rz. 63). Ein Wohnungseigentümer kann den Anspruch auch durch seinen Mieter als gewillkürten Prozessstandschafter durchsetzen lassen5. cc) Anspruchsgegner

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Der Anspruch richtet sich gegen den Handlungs- oder Zustandsstörer. Handlungsstörer ist derjenige, der die Beeinträchtigung durch seine Handlung selbst oder durch eine von ihm in adäquater Weise verursachte Handlung eines Dritten bewirkt6. Zustandsstörer ist der Eigentümer und Besitzer des beeinträchtigenden Wohnungseigentums, wenn die Beeinträchtigung zumindest mittelbar auf seinen Willen zurückgeht7. Grundsätzlich kann vom Zustandsstörer nur Duldung der Störungsbeseitigung (durch den Handlungsstörer oder die WEG) verlangt werden8. Auch der Zustandsstörer kann aber zur Beseitigung einer ihm zurechenbaren Störung verpflichtet sein, wenn er tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die Störung zu beseitigen und die Störung bei der gebotenen werten1 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377. 2 BayObLG v. 10.9.1998 – 2Z BR 86/98, NZM 1999, 29. 3 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = NJW 1992, 978; BayObLG v. 15.1.2004 – 2Z BR 225/03, ZMR 2004, 445; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/97, ZMR 1997, 374; OLG Frankfurt v. 3.11.2003 – 20 W 506/01, ZMR 2004, 290; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, ZMR 1996, 396. 4 LG Hamburg v. 3.6.2008 – 318 T 87/07, ZMR 2008, 828; LG Itzehoe v. 9.5.2008 – 11 T 10/08, ZMR 2008, 736; zweifelnd Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 115. 5 Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 117. 6 BGH v. 7.4.2000 – V ZR 39/99, NJW 2000, 2901. 7 BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807. 8 LG München I v. 3.8.2009 – 1 T 13291/05, ZMR 2010, 151; zweifelhaft OLG Düsseldorf v. 9.4.2008 – 3 Wx 3/08, ZWE 2008, 290, der den Zustandsstörer zur Duldung einer Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes verpflichtet sieht.

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den Betrachtung durch seinen maßgebenden Willen zumindest aufrechterhalten wird1. So kann beispielsweise ein Wohnungseigentümer auf Rückschnitt seiner Hecke in Anspruch genommen werden, wenn diese von seinem Rechtsvorgänger gepflanzt worden war, aber während seiner Zeit als Eigentümer die hinzunehmende Höhe überschritten hat. Zu weit geht es allerdings, wenn man den Zustandsstörer grundsätzlich dann für zur Beseitigung verpflichtet hält, wenn neben ihm kein Handlungsstörer haftet; das Fehlen oder der Wegfall eines Anspruchsgegners ist für sich genommen noch kein Zurechnungsgrund2. Der Sonderrechtsnachfolger in das störende Sondereigentum kann grundsätzlich nur Zustandsstörer sein3. Auch bei Trittschallemissionen, die unmittelbar durch das Begehen durch den Sonderrechtsnachfolger verursacht werden, bleibt dieser Zustandsstörer, wenn sein Rechtsvorgänger den unzureichend dämmenden Bodenbelag verlegt hat4. Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Sonderrechtsnachfolger die Störung als früherer Nutzungsberechtigter mitverursacht hat5. Der veräußernde Wohnungseigentümer bleibt hingegen auch nach der Eigentumsübertragung Handlungsstörer6. Anders ist es bei der Universalsukzession. Der Rechtsnachfolger tritt hier vollständig in die Rechte und Pflichten des Rechtsvorgängers ein und übernimmt damit ggf. auch seine Stellung als Handlungsstörer.

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Liegt die Ursache der Störungen im Gemeinschaftseigentum und wird die Störung nicht durch einen bestimmten Miteigentümer verursacht, sind die übrigen Wohnungseigentümer Störer, nicht der Verband7. Die Rechte werden aber nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 vom Verband ausgeübt. Bei einer von einem Sondernutzungsrecht ausgehenden Störung ist dessen Inhaber Handlungs- oder Zustandsstörer8.

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Der vermietende Wohnungseigentümer kann als mittelbarer Handlungsstörer in Anspruch genommen werden, wenn er dem Mieter den Gebrauch mit der Erlaubnis zu störendem Verhalten überlassen hat. In gleicher Weise haftet er, wenn er es unterlässt, den Mieter vom beeinträchtigenden Gebrauch abzuhalten, auch wenn dieser bereits nach dem Mietvertrag unerlaubt ist9. Der Anspruch ist darauf gerichtet, „alles Erforderliche und Zumutbare zu unternehmen“, damit der störende Zustand beendet wird. Dazu gehört ein gerichtliches Vorgehen gegen den Mieter auch dann, wenn die Aussicht auf eine günstige Entscheidung oder eine unter Mitwirkung des Gerichts zu erzielende Einigung nur gering erscheint10. Gegenüber einem Mieter ist § 15 Abs. 3 nicht anwendbar, weil dieser nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft gilt. Bei einem gesetzes-

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1 BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807; OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, ZMR 2010, 56. 2 A.A. LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, ZMR 2010, 800. 3 OLG Frankfurt v. 19.7.2005 – 20 W 234/03, MietRB 2006, 129. 4 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639. 5 OLG München v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06, ZMR 2007, 643. 6 LG München I v. 3.8.2009 – 1 T 13291/05, ZMR 2010, 151. 7 Dötsch in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 124. 8 Bruns, NJW 2011, 337. 9 OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, ZWE 2009, 279. 10 OLG Stuttgart v. 30.9.1992 – 8 W 256/92, ZMR 1992, 553.

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oder vereinbarungswidrigen Gebrauch kann aber auch der Mieter als Störer im Rahmen des § 1004 BGB in Anspruch genommen werden (dazu § 13 Rz. 33). Er haftet dabei als Zustandsstörer, wenn die Störung auf das Handeln des Wohnungseigentümers zurückzuführen ist1. Verstöße gegen die Hausordnung oder andere Gebrauchsregelungen durch Beschluss binden den Mieter hingegen nicht, so dass ein Anspruch nach § 1004 BGB gegen ihn in diesem Fall ausgeschlossen ist (dazu § 13 Rz. 36). Das gilt auch für den Nießbrauchsberechtigten2. 130

Geht die Störung am Sonder- oder Gemeinschaftseigentum von einem Miteigentümer aus, fehlt für einen Unterlassungsanspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer das Rechtsschutzbedürfnis auch dann, wenn dem Wohnungseigentümer der Störer unbekannt ist. Die übrigen Wohnungseigentümer können grundsätzlich auch nicht verpflichtet werden, den Störer zu ermitteln und diesem die Beseitigung und Unterlassung aufzugeben3. Ein solcher Anspruch kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn nur dieses Vorgehen wegen der Schwere der Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und die Wohnungseigentümergemeinschaft einen entsprechenden Beschluss trotz Antrag in der Eigentümerversammlung nicht gefasst hat (§ 21 Abs. 4). dd) Einwand unzulässiger Rechtsausübung und Schikaneverbot

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Im Einzelfall kann dem Unterlassungsanspruch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegengehalten werden. Das ist etwa der Fall, wenn der selbst zweckbestimmungswidrig nutzende Eigentümer gegen eine gleichartige zweckbestimmungswidrige Nutzung eines anderen Eigentümers vorgeht, etwa um unliebsame Konkurrenz durch diesen auszuschalten4.

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Einem Anspruch steht das Schikaneverbot (§ 226 BGB) entgegen, wenn nach Lage der gesamten Umstände ein anderer Zweck als die Schadenszufügung objektiv ausgeschlossen ist. Es genügt nicht, dass jemand subjektiv aus verwerflichen Gründen von seinem Recht Gebrauch macht. Vielmehr muss feststehen, dass die Rechtsausübung dem Berechtigten objektiv keinen Vorteil bringt und lediglich zur Schädigung eines Anderen dient5. ee) Verjährung

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Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährung. Er ist kein Anspruch aus eingetragenem Recht im Sinne des § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB, der von der Verjährung ausgenommen ist6. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die Zuwiderhandlung stattgefunden und der Anspruchsinhaber von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat (§ 199 Abs. 1, Abs. 5 BGB). Für Altfälle gilt Art. 229 § 6 Abs. 4 1 2 3 4 5 6

BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 432. OLG München v. 23.3.2009 – 19 U 5448/08, ZWE 2010, 36. BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, ZMR 1997, 374. Vgl. BayObLG v. 7.8.1997 – 2Z BR 80/97, ZMR 1998, 176. BayObLG v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, WuM 2004, 728. OLG Hamm v. 4.12.2008 – 15 Wx 198/08, ZMR 2009, 386.

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Gebrauchsregelung

Satz 1 EGBGB, wonach die verkürzte Frist vom 1.1.2002 an berechnet wird, wenn zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vorlagen. Da die Zuwiderhandlung maßgeblich ist, kommt es für den Verjährungsbeginn nicht auf den Zeitpunkt der Einwirkungen an. Es ist also bei Änderung des Bodenbelags diese für den Verjährungsbeginn maßgeblich und nicht die daraus noch andauernden Trittschallemissionen1. Dauert die Zuwiderhandlung hingegen noch an, z.B. bei einer zweckbestimmungswidrigen Nutzung, beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen, so dass keine Verjährung eintritt2. Entsprechendes gilt, wenn der Störer die Zuwiderhandlung in gleicher Form ständig wiederholt (z.B. unzulässiges Grillen auf dem Balkon), also immer wieder neue Störungen vorliegen; hier beginnt die Verjährung mit jedem Verstoß erneut zu laufen.

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Durch die Verjährung trifft die Wohnungseigentümer eine faktische Duldungspflicht. Der störende Eigentümer erlangt aber nicht die Befugnis, den störenden Zustand weiter zu verändern3. Das aufgrund der Verjährung eingetretene Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB) wirkt auch gegenüber Sonderrechtsnachfolgern, selbst wenn dadurch faktisch ein Sondernutzungsrecht entsteht. Die bei der Verwirkung in diesem Fall gebotene Ausnahme (s. Rz. 137) lässt sich für die Verjährung nicht begründen.

135

ff) Verwirkung Der Unterlassungsanspruch ist auf Grund von Verwirkung nicht durchsetzbar, wenn seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Umstandsmoment). Welche Zeit bis zur Geltendmachung verstrichen sein muss, ist eine Frage des Einzelfalls. Drei Jahre sind in jedem Fall zu kurz4. Sechs Jahre können ausreichen, müssen es aber nicht5. Bei einer zehnjährigen Duldung dürfte das Zeitmoment hingegen regelmäßig erfüllt sein6. Das Umstandsmoment ist gegeben, wenn die Wohnungseigentümer jahrzehntelang mit der praktizierten vereinbarungswidrigen Nutzung einverstanden waren und der Nutzer der Wohnungseigentumseinheit sich hierauf – etwa in Form von wirt-

1 Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 33. 2 Klein in Bärmann, § 13 WEG Rz. 105; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 33; Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 31; a.A. LG Saarbrücken v. 24.10.2008 – 5 T 48/08, juris; vgl. BGH v. 21.5.2005 – V ZR 169/04, MDR 2006, 504. 3 OLG Düsseldorf v 26.6.2008 – 3 Wx 217/07, NZM 2009, 442. 4 BayObLG v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, WuM 2004, 728; LG Bremen v. 11.2.1992 – 2 T 10/92, WuM 1992, 325; vgl. OLG Hamburg v. 31.1.2003 – 2 Wx 121/00, ZMR 2003, 443: Fünf Jahre sind auch zu kurz. 5 Vgl. KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, ZMR 1997, 315; OLG Köln v. 30.9.2005 – 16 Wx 37/05, FGPrax 2006, 12 einerseits, OLG Düsseldorf v. 9.2.2000 – 3 Wx 340/99, ZMR 2000, 329 andererseits. 6 Vgl. KG v. 6.4.2009 – 24 W 163/07, MietRB 2010, 334; OLG Hamburg v. 11.1.2006 – 2 Wx 28/04, ZMR 2006, 465; OLG Düsseldorf v. 28.3.2003 – 3 Wx 50/03, FGPrax 2003, AG Hannover v. 7.10.2009 – 442 C 4595/09, ZMR 2010, 239.

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schaftlichen Investitionen – eingerichtet hat1, wenn bereits der Rechtsvorgänger das Wohnungs- oder Teileigentum unbeanstandet zweckbestimmungswidrig genutzt hat2 oder wenn die aus der geduldeten Nutzung folgenden Kosten in die jährlichen Abrechnungen eingestellt wurden3. Das Umstandsmoment kann aber nicht allein durch den Zeitablauf begründet werden; nicht ausreichend ist, wenn der Wohnungseigentümer sein Recht nicht „alsbald“ geltend gemacht hat4. Es fehlt ebenso am Umstandsmoment, wenn Verhandlungen über die Nutzung geführt wurden5. 137

Die Verwirkung ist Rechtsfolge tatsächlicher Umstände, die einer Eintragung in das Grundbuch nicht zugänglich sind6. Auch ohne Eintragung wirkt sie aber grundsätzlich gegenüber Sonderrechtsnachfolgern von Miteigentümern, denn diese können nicht mehr Rechte erwerben als ihre Rechtsvorgänger7. Eine Ausnahme davon ist allerdings dann zu machen, wenn die Verwirkung der positiven Begründung eines dinglich wirkenden Sondernutzungsrechts gleich käme8.

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Die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs bezieht sich nur auf die praktizierte Nutzung, berechtigt den Störer aber nicht, den so erworbenen Besitzstand durch andere vereinbarungswidrige Nutzungen weiter auszudehnen9. Er ist auch nicht berechtigt, Baumaßnahmen vorzunehmen, die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Fortsetzung der zweckbestimmungswidrigen Nutzung erforderlich werden, wenn diese mit zusätzlichen Beeinträchtigungen für die Wohnungseigentümer verbunden sind10. Der Unterlassungsanspruch geht in diesem Fall indes nur auf Rückführung auf den erworbenen Besitzstand. Auch steht die Verwirkung des Anspruchs auf Nutzungsuntersagung auf einer Gemeinschaftsfläche der Geltendmachung eines Entgelts für die Weiterbenutzung der Fläche nicht entgegen11. c) Schadenersatzansprüche

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Die Ausübung eines nach Gesetz, Vereinbarung oder Beschlüssen unzulässigen Gebrauchs stellt eine Pflichtverletzung des zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Schuldverhältnisses dar und ist daher geeignet, Schadenersatzansprüche nach § 280 BGB zu begründen. Der Anspruch steht neben dem deliktischen Anspruch nach § 823 BGB wegen Eigentumsverletzung (dazu § 13 Rz. 52). Anders als bei diesem kann dem Wohnungseigentümer das Handeln sei1 BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266; OLG Düsseldorf v. 28.11.2003 – 3 Wx 252/03, ZMR 2004, 610; OLG Düsseldorf v. 9.2.2000 – 3 Wx 340/99, ZMR 2000, 329. 2 BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 95/02, ZWE 2003, 181. 3 OLG Köln v. 31.7.1997 – 16 Wx 78/97, ZMR 1998, 111. 4 Vgl. OLG Zweibrücken v. 17.9.2001 – 3 W 87/01, ZMR 2002, 219; a.A. OLG Hamburg v. 11.1.2006 – 2 Wx 28/04, ZMR 2006, 465. 5 Vgl. OLG Frankfurt v. 10.7.2009 – 20 W 243/07, ZMR 2010, 703. 6 BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266. 7 OLG Celle v. 20.8.2006 – 4 W 101/06, NZM 2007, 840; OLG Hamburg v. 11.1.2006 – 2 Wx 28/04, ZMR 2006, 465. 8 OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, ZMR 2008, 159. 9 BayObLG v. 1.9.2004 – 2Z BR 101/04, BayObLGR 2005, 2; BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 56/99, NZM 1999, 866; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, ZMR 2004, 689. 10 BayObLG v. 31.7.1997 – 2Z BR 34/97, WE 1998, 194. 11 BayObLG v. 3.12.1998 – 2Z BR 84/98, ZMR 1999, 270.

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ner Mieter (§ 14 Rz. 18) und auch von Handwerkern nach § 278 BGB zugerechnet werden. Dies macht die Ansprüche praktisch relevant, weil im Deliktsrecht § 831 BGB keine gleichwertige Zurechnung ermöglicht: Beißt der nach der Hausordnung unzulässige Kampfhund eines Mieters einen anderen Wohnungseigentümer, hat der vermietende Wohnungseigentümer nach § 280 BGB für den Schaden einzustehen. Eine deliktische Haftung scheidet hingegen aus, weil der Mieter insoweit nicht Verrichtungsgehilfe ist. Der Schadenersatzanspruch ist grundsätzlich ein Individualanspruch jedes einzelnen Wohnungseigentümers. Hat der unzulässige Gebrauch aber zu einem Schaden am Gemeinschaftseigentum geführt, steht die Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 1 der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu1. Der Anspruch unterliegt ebenfalls der Verjährung nach § 195 BGB (Rz. 133).

140

2. Regelung eines interessengerechten Gebrauchs Nach Abs. 3 kann jeder Wohnungseigentümer bei Fehlen entsprechender Regelungen durch Gesetz, Vereinbarung oder Eigentümerbeschluss einen Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Der Anspruch ist eine Spezialregelung zu dem allgemeinen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4.

141

Anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft nach § 745 Abs. 2 BGB kann mit dem Anspruch nach Abs. 3 keine Abänderung einer bestehenden Regelung verlangt werden. Einer solchen Klage fehlt deshalb bereits das Rechtsschutzbedürfnis2. Wohl aber zulässig ist die Ausfüllung einer lückenhaften, weil zu unbestimmten Gebrauchsregelung3. Wird hingegen die Abänderung einer Vereinbarung erforderlich, richtet sich der Anspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3. Für die Abänderung eines Beschlusses ist nach § 21 Abs. 4 vorzugehen, wobei hier freilich die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 S. 3 entsprechend gelten4. Haben die Wohnungseigentümer daher einen Gebrauch beschlossen, den ein Wohnungseigentümer für nicht interessengerecht hält, ist er grundsätzlich gehalten, den Beschluss anzufechten, um nicht die strengen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 S. 3 erfüllen zu müssen. Die Anfechtungsklage kann der Wohnungseigentümer dann mit einem Regelungsantrag nach Abs. 3 verbinden5. Nicht erforderlich ist die Anfechtung eines Negativbeschlusses, mit dem die Wohnungseigentümer eine Gebrauchsregelung abgelehnt haben, weil er keine Regelungswirkung für die Zukunft entfaltet6.

142

Abs. 3 ermöglicht zusätzliche Gebrauchsregelungen in Bereichen, in denen die Wohnungseigentümer noch keine Regelung getroffen haben. Auch bei Fehlen einer Regelung durch die Wohnungseigentümer ist aber ihre Verwaltungsautonomie zu beachten; die Wohnungseigentümer können auch bewusst ein-

143

1 2 3 4 5 6

Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 168. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 52. Vgl. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 93. Vgl. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = NJW 2010, 2129. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 52. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 51; a.A. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 26.

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Gebrauchsregelung

zelne Bereiche ungeregelt lassen. Eine ergänzende gerichtliche Regelung wird nur dann in Betracht kommen, wenn sie als für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer unverzichtbar oder dringend geboten erscheint, wenn also gewichtige Gründe für sie sprechen und im Rahmen des dem Gericht eingeräumten Entscheidungsermessens nur eine Entscheidung als richtig erscheint1. Aus dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer folgt zugleich, dass die gerichtliche Entscheidung nach Abs. 3 durch Beschluss oder Vereinbarung abgeändert werden kann. 144

Mit dem Anspruch nach Abs. 3 kann das Gericht eine Gebrauchsregelung treffen, die durch Beschluss oder Vereinbarung erfolgen kann. Zumeist wird die gerichtliche Entscheidung beschlussersetzend sein, weil sie einen ordnungsmäßigen Gebrauch regelt. Das gerichtliche Urteil kann aber auch die Zustimmung von Wohnungseigentümern zu einer Vereinbarung ersetzen, wenn die Gebrauchsregelung nur durch Vereinbarung möglich ist2. In beiden Fällen handelt es sich um eine Gestaltungsklage, die durch Gestaltungsurteil nach richterlichem Ermessen zu entscheiden ist.

145

Mit der Gestaltungsklage kann grundsätzlich keine bestimmte Gebrauchsregelung verlangt werden, es sei denn, dass nur die verlangte Regelung billigem Ermessen entspricht, mithin eine Ermessensreduzierung des Gerichts vorliegt3. Im Übrigen ist eine Gebrauchsregelung nach billigem Ermessen zu verlangen. Der Klageantrag ist dann bereits bestimmt genug, wenn das Rechtsschutzziel („Stellplatzregelung“, „Kellernutzung“) und der Rahmen, innerhalb dessen die Ermessensentscheidung („Turnusprinzip“, „Verteilung der Kellerräume“) liegen soll, angegeben sind4. An dem so vorgegebenen Rahmen ist das Gericht gebunden, es kann nichts qualitativ anderes zusprechen5.

146

Die prozessuale Durchsetzung des Anspruchs nach Abs. 3 gleicht der des Anspruchs nach § 21 Abs. 4. Aktivlegitimiert ist jeder Wohnungseigentümer. Eine Übertragung der Ausübungsbefugnis auf die Gemeinschaft nach § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 durch Mehrheitsbeschluss kommt nicht in Betracht. Die Klage ist spiegelbildlich zur Anfechtungsklage nach § 46 stets gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richten, selbst wenn einzelne Wohnungseigentümer einer entsprechenden Gebrauchsregelung zugestimmt haben6. Das gilt auch, wenn in einer Mehrhausanlage mit getrennten Teilversammlungen eine Gebrauchsregelung nur für eine einzelne Einheit verlangt wird7. Auch insoweit ist maßgeblich, 1 OLG Frankfurt v. 20.3.2006 – 20 W 430/04. NJW-RR 2007, 377; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, ZMR 1999, 494; großzügiger Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 48. 2 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 48; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 38. 3 A.A. Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 99, der aber zu Unrecht davon ausgeht, dass innerhalb der Gestaltungsklage Leistungsanträge zu stellen seien. 4 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 50; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 99; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 27. 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 38. 6 Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 49; Dötsch in Timme, § 15 WEG Rz. 92; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 15 WEG Rz. 26; Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 18. 7 A.A. Bassenge in Palandt, BGB, § 15 WEG Rz. 18.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

dass die Klage nicht auf Ersetzung der Zustimmung einzelner Wohnungseigentümer zu einer Gebrauchsregelung gerichtet ist, sondern auf eine gerichtliche Regelung des Gebrauchs. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 15 Abs. 3 liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die Wohnungseigentümerversammlung vorher mit dem Anliegen befasst war. Insoweit gelten die Anforderungen für eine Klage nach § 21 Abs. 8 entsprechend (s. § 21 Rz. 139 f.).

§ 16 Nutzungen, Lasten und Kosten (1) Jedem Wohnungseigentümer gebührt ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Anteil bestimmt sich nach dem gemäß § 47 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragenen Verhältnis der Miteigentumsanteile. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist den anderen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils (Absatz 1 Satz 2) zu tragen. (3) Die Wohnungseigentümer können abweichend von Absatz 2 durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums im Sinne des § 556 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, und die Kosten der Verwaltung nach Verbrauch oder Verursachung erfasst und nach diesem oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. (4) Die Wohnungseigentümer können im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder zu baulichen Veränderungen oder Aufwendungen im Sinne des § 22 Abs. 1 und 2 durch Beschluss die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Der Beschluss zur Regelung der Kostenverteilung nach Satz 1 bedarf einer Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. (5) Die Befugnisse im Sinne der Absätze 3 und 4 können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (6) Ein Wohnungseigentümer, der einer Maßnahme nach § 22 Abs. 1 nicht zugestimmt hat, ist nicht berechtigt, einen Anteil an Nutzungen, die auf einer solchen Maßnahme beruhen, zu beanspruchen; er ist nicht verpflichtet, Kosten, die durch eine solche Maßnahme verursacht sind, zu tragen. Satz 1 ist bei einer Kostenverteilung gemäß Absatz 4 nicht anzuwenden. Jennißen

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

(7) Zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2 gehören insbesondere Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 18 und der Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4. (8) Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 43 gehören nur dann zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2, wenn es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung (§ 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6) handelt. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Miteigentumsanteile . . . . . . .

3

III. Nutzungen (Abs. 1) . . . . . . . . .

5

IV. Lasten und Kosten (Abs. 2) . . . . 1. Begriff der Lasten und Kosten . . 2. Kosten des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 6 11

V. Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . .

16

VI. Beschlusskompetenz zur Bestim29 mung der Verteilungsschlüssel . 1. Betriebskosten (Abs. 3) . . . . . . 29 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Mehrheitsbeschluss . . . . . . 32 c) Sachlicher Grund . . . . . . . . 38 d) Vertrauensschutz . . . . . . . . 41c e) Verteilungsschlüssel im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Verwaltungskosten (Abs. 3) . . . 51 3. Instandhaltungs-, Instandsetzungskosten und bauliche Veränderungen (Abs. 4) . . . . . . . . 55 a) Begriffsbestimmung . . . . . . 55 b) Verteilungsschlüssel . . . . . . 63 c) Mehrheitsbeschluss . . . . . . 68 d) Einzelfallregelung . . . . . . . . 73 e) Folgen der Anwendung eines unwirksamen Verteilungsschlüssels . . . . . . . . . . . . . 78a f) Folgen der gerichtlichen Ungültigkeitserklärung eines Instandsetzungsbeschlusses . . 78b 4. Öffnungsklausel (Abs. 5) . . . . . 79 VII. Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels . . . . . . . . .

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VIII. Einzelne Probleme der Kostenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeinstrom . . . . . . . . . . . 2. Aufzug . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93 94

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3. Einzelbelastungen . . . . . . . . . 4. Haushaltsnahe Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Heizkosten . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich der Heizkostenverordnung (HeizkV) . b) Ausstattung zur Verbrauchserfassung . . . . . . . . . . . . . c) Abrechnungsmaßstäbe . . . . d) Fehlerhafte Verbrauchserfassung . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kosten der Zwischenablesung f) Bildung von Abgrenzungsposten . . . . . . . . . . . . . . . g) Bestandteile der Heizkosten . h) Warmwasserkosten . . . . . . 6. Kabelanschlusskosten . . . . . . 7. Leerstand/fehlende Nutzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . 8. Mehrhausanlagen . . . . . . . . . 9. Müllabfuhrkosten . . . . . . . . . 10. Tiefgarage . . . . . . . . . . . . . . 11. Wasser-/Abwasserkosten . . . . 12. Winterdienst . . . . . . . . . . . . 13. Wohngeldausfall . . . . . . . . . . 14. Zustimmungskosten wegen Veräußerung . . . . . . . . . . . . . IX. Kosten der baulichen Veränderung (Abs. 4 und 6) . . . . . . . . 1. Rechtsentwicklung . . . . . . . 2. Beschlusskompetenz . . . . . . 3. Fehlender Beschluss über die Kostenfolge . . . . . . . . . . . . 4. Finanzierung der Maßnahme .

. . .

Rz. 97 100 102 102 106 109 112 118 121 122 124a 125 126 128 131 131a 132 138a 139 144 145 145 146

. 146b . 147

X. Kosten eines Rechtsstreits wegen Entziehung des Wohnungseigentums (Abs. 7) . . . . .

154

XI. Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4 (Abs. 7) . . . . . . .

155

§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten Rz. XII. Kosten eines Rechtsstreits gem. § 43 (Abs. 8) . . . . . . . . . . 159 XIII. Schuldner der Lasten und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . 2. Veräußerung der Eigentumswohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälligkeitstheorie . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . .

3. 171 171 173 173 177

4. 5. 6. 7.

c) Aufteilungstheorie . . . . . . . d) Keine Schuldübernahme . . . Ersteher in der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vereinbarungen zur Haftung des Erwerbers/Erstehers . . . . . . . . Beschlüsse zur Haftung des Erwerbers/Erstehers . . . . . . . . . Haftung des Zwangsverwalters . Haftung des Insolvenzverwalters

Rz. 181 183a 184 185 188 192 198

Schrifttum: Armbrüster, Die Kosten des Gebrauchs des Sondereigentums, ZWE 2002, 145; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklausel, ZWE 2002, 341; Becker, Verteilung der Folgekosten beim Dachausbau, ZWE 2001, 85; Bub, Einbau von Kaltwasserzählern, ZWE 2001, 457; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, 2. Aufl.; Buck, Die Mehrheitsentscheidung mit Vereinbarungsinhalt, WE 1998, 90; Briesemeister, Die Beschlusskompetenz zur Regelung der Kosten des Gemeinschaftseigentums, DWE 2005, 157; Demharter, Jahresabrechnung bei Eigentümerwechsel, ZWE 2002, 294; Drasdo, Die Zulässigkeit von Abgrenzungen in der Jahresabrechnung, ZWE 2002, 166; Elzer, Der kostenbewusste Wohnungseigentümer vor Gericht und im Mandat, NJW 2010, 3473; Gottschalg, Die Abgrenzung der baulichen Veränderung von der modernisierenden Instandsetzung, NZM 2001, 729; Greiner, Abfallgebühren als Kosten des Sondereigentums, ZMR 2004, 319; Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Novelle, ZMR 2007, 409; Hauger, Besondere Abrechnungspflichten bei Eigentümerwechsel, PiG 27, S. 121; Hogenschurz, Die Verteilung der Kosten von baulichen Veränderungen, MietRB 2005, 23; Hogenschurz, Nochmals: Kaltwasserzählereinbau zur Abrechnung der Wasserkosten nach der Zitterbeschluss-Rechtsprechung des BGH, NZM 2001, 1122; Hügel, Nochmals: Mehrheitsentscheidung aufgrund sog. Öffnungsklausel, ZWE 2002, 503; Jennißen, Die Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen gem. § 16 Abs. 2 WEG, ZWE 2001, 461; Jennißen, Rechnungsabgrenzungen in der Verwalterabrechnung, ZWE 2002, 19; Jennißen, Verfahrenskostenverteilung im Innenverhältnis der Wohnungseigentümer, NZM 2007, 510; Jennißen, Die verbrauchsabhängige Heiz- und Wasserkostenabrechnung im Wohnungseigentum, FS für Blank, 2006; Jennißen, Probleme in der Rechtsanwendung der Heizkostenverordnung vom 23.2.1981, ZMR 1982, 228; Jennißen, Die zeitanteilige Aufteilung der Jahresabrechnung gegenüber Veräußerer und Erwerber, ZWE 2000, 494; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 6. Aufl, 2009.; Lammel, HeizkV – Kommentar, 3. Aufl. 2010; Merle, Zur Abrechnung bei Veräußerung von Wohnungseigentum, ZWE 2004, 195; Moosheimer, Die Änderung von Kostenverteilungsschlüsseln, ZMR 2011, 597; Ott, Die Zustimmung zu baulichen Veränderungen und zur Kostentragung, ZWE 2002, 61; Peruzzo, Heizkostenabrechnung nach Verbrauch, 5. Aufl.; Rau, Zur Beitragspflicht des ausgeschiedenen Wohnungseigentümers, ZMR 2000, 337; Schneider, Forderungen der Wohnungseigentümergemeinschaft auf das laufende Hausgeld in der Zwangsverwaltung, ZWE 2010, 77; Stähling, Rechtsverfolgungskosten in der Jahresabrechnung, NZM 2006, 766; Wenzel, Der vereinbarungsersetzende, vereinbarungswidrige und vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschluss, ZWE 2000, 2; Wenzel, Öffnungsklausel und Grundbuchpublizität, ZWE 2004, 130.

I. Überblick § 16 regelt die Verteilung der Nutzungen, Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zwischen den Wohnungseigentümern. Die Regelung ist disJennißen

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

positiv und kann durch Vereinbarung abgeändert werden1, soweit hierdurch die Abänderungsmöglichkeiten der Abs. 3 und 4 erweitert und erleichtert werden. Bei Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels gegenüber einer bereits bestehenden Vereinbarung wurde bis zur WEG-Novelle im Jahr 2007 angenommen, dass grundsätzlich keine Beschlusskompetenz bestünde. Dies hat der Gesetzgeber seitdem durch die neu formulierten Abs. 3 und 4 geändert, um dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer stärker Rechnung zu tragen2. Damit können die Wohnungseigentümer auch flexibler auf Kostenungerechtigkeiten reagieren. Ein Anspruch auf Abänderung gewährleisten die Abs. 3 und 4 nicht. Hierfür steht § 10 Abs. 2 S. 3 als Spezialnorm zur Verfügung. 2

Zur Lasten- und Kostendeckung leisten die Wohnungseigentümer Zahlungen, sog. Wohngeld, deren Höhe und Fälligkeit sich nach Beschlüssen gem. §§ 21 Abs. 7, 28 Abs. 2 richten. Ziel ist nicht die Erwirtschaftung von Überschüssen oder Gewinnen, sondern ein ausgeglichener Etat.

2a

§ 16 regelt die Kostenlast im Innenverhältnis, im Gegensatz zu § 10 Abs. 8, der die Haftung der Wohnungseigentümer im Außenverhältnis bestimmt. Demgegenüber ordnet § 10 Abs. 7 das Verbandsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähigem Verband zu (s. hierzu oben § 10 Rz. 92 ff.). Die Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis ist nicht immer einfach zu vollziehen. Macht ein Wohnungseigentümer selbst finanzielle Ansprüche geltend, z.B. auf Aufwendungsersatz aus Notgeschäftsführung oder berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, sind diese gegen den Verband der Wohnungseigentümer zu richten und nicht direkt anteilsmäßig gegen die einzelnen Miteigentümer3. Das Innenverhältnis ist i.d.R. erst dann berührt, wenn Beträge dem Verbandsvermögen zu oder aus diesem abgeflossen sind. Die Kostenverteilung erfolgt dann spätestens über die Jahresabrechung. Nach absolut herrschender Auffassung soll § 16 keine Anspruchsgrundlage enthalten4. Diese Auffassung überzeugt nicht. Sie trägt dem Wortlaut „gebühren“ in Abs. 1 und „verpflichtet“ in Abs. 2 nicht Rechnung. Zudem wird zwischen Entstehung des Anspruchs und seiner Fälligkeit nicht hinreichend differenziert. § 28 Abs. 2 WEG löst nur die Fälligkeit der Zahlungspflichten aus, während sie durch § 16 Abs. 2 begründet werden.

1 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NJW 2004, 3413; BayObLG v. 22.4.1999 – 2Z BR 161/98, NZM 1999, 859; KG v. 19.9.2001 – 24 W 6354/00, ZWE 2002, 38; KG v. 20.3.2002 – 24 W 10233/00, ZMR 2002, 464; OLG Düsseldorf v. 16.3.2001 – 3 Wx 51/01, NZM 2001, 760; OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, ZMR 2003, 286; OLG Köln v. 16.1.2002 – 13 U 52/01, NZM 2003, 518; OLG Köln v. 8.12.1997 – 16 Wx 311/97, WuM 1998, 174; OLG Köln v. 6.3.1998 – 16 Wx 8/98, NZM 1999, 128; OLG Köln v. 16.11.2001 – 16 Wx 221/01, ZMR 2002, 779. 2 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG in BT-Drucks. 16/887, 23. 3 OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, DWE 2008, 33. 4 Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 5; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 11; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 12; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 5.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

II. Miteigentumsanteile In den Abs. 1 und 2 geht das Gesetz vom Anteil des einzelnen Wohnungseigentümers aus, der dem im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteil entspricht. Da aber keine Vorschrift existiert, wie die Miteigentumsanteile zu berechnen sind, können sie mehr oder weniger zufällig bestimmt worden sein. Meistens orientieren sich die Berechnungen am Wert der Wohnung oder ihrer Größe. Probleme entstehen immer dann, wenn sich die Wohnungsgrößen vor Bezugsfertigkeit durch Umplanungen verändern und die neuen Werte im Grundbuch nicht berücksichtigt werden. Abweichungen können auch dann entstehen, wenn einer Wohnung Sondernutzungsrechte zugewiesen werden. Die Sondernutzungsrechte erhöhen den Wert der Wohnung. Die Flächen bleiben aber Gemeinschaftseigentum und werden deshalb meistens in den Miteigentumsanteil nicht hineingerechnet.

3

Der Miteigentumsanteil entsteht auch, wenn die Wohnung nicht errichtet wird, sog. isolierter Miteigentumsanteil1. Die Miteigentumsanteile sind auch dann gem. Teilungserklärung maßgebend, wenn für einzelne Kellerräume Teileigentum gebildet wurde, während andere den Wohnungen zugeschlagen wurden und somit eine Ungleichbehandlung vorliegt2.

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III. Nutzungen (Abs. 1) Eine Definition des Begriffs findet sich in § 100 BGB, wonach dies zunächst die Früchte einer Sache oder eines Rechts sind. Zu den Nutzungen zählen abweichend von der h.M. aber auch die Gebrauchsvorteile3, denn § 100 BGB hebt als „Nutzungen“ gerade auch diese heraus. Der Unterschied zur h.M. bleibt an dieser Stelle ohne Bedeutung, da hinsichtlich der Gebrauchsvorteile Abs. 1 von § 15 Abs. 3 WEG als Spezialnorm überlagert wird. Auch wenn somit unter den Begriff der Nutzungen auch der Gebrauchsvorteil zu subsumieren ist, greift insoweit § 16 Abs. 1 nicht, als von einem Anspruch auf anteilige Nutzungen die Rede ist. Dies betrifft nur die Früchteziehung, da das Gebrauchsrecht nicht durch den Miteigentumsanteil eingeschränkt wird. Es ändert aber nichts daran, dass der Begriff der Nutzungen grundsätzlich auch die Gebrauchsmöglichkeiten mit umfasst.

5

In der Praxis konzentrieren sich die Nutzungen und somit die Früchte des gemeinschaftlichen Eigentums im Wesentlichen auf drei Bereiche: – Einnahmen aus der Vermietung und Verpachtung des gemeinschaftlichen Eigentums, z.B. im Gemeinschaftseigentum stehender Kfz-Stellplätze oder einer Hausmeisterwohnung; – Einnahmen aus der Mitbenutzung des gemeinschaftlichen Eigentums, z.B. von Sauna, Waschmaschine oder Wäschetrockner; – Zinsen aus Bankguthaben oder anderen Erträgen aus der Anlage der Instandhaltungsrücklage.

5a

1 S. hierzu auch OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 259/05, MietRB 2007, 67. 2 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 110/04, ZMR 2004, 845. 3 A.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 9; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 32; Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 4.

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IV. Lasten und Kosten (Abs. 2) 1. Begriff der Lasten und Kosten 6

Abs. 2 verpflichtet jeden Wohnungseigentümer, sich an den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zu beteiligen. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn das Wohnungs- oder Teileigentum nicht oder fehlerhaft entsteht. Auch für diesen sog. isolierten Miteigentumsanteil muss der Berechtigte die anteiligen Lasten und Kosten tragen1. Soweit unter dem Begriff der Lasten auch Grundschuld- und Hypothekenzinsen verstanden werden2, bleibt diese Auffassung ohne praktische Bedeutung, als nur Gesamtgrundschulden gemeint sind3. Die Wohnungseigentümer finanzieren ihre Wohnungen, indem sie Grundpfandrechte auf ihr Sondereigentum (Wohnungsgrundbuch) eintragen lassen. Diese sind dann keine Angelegenheit der Gemeinschaft und deshalb nicht von § 16 Abs. 2 erfasst.

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Zu dem Begriff der Lasten zählen aber öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, die das Grundstück im Ganzen betreffen. Hier sind die Anliegerbeiträge wie Straßenreinigungsgebühren, Müllabfuhrkosten oder Nutzungsentgelte für den Abwasserkanal zu nennen. Dabei ist es ohne praktische Bedeutung, ob diese Aufwendungen als Lasten oder Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums bezeichnet werden.

8

Neben den Lasten- hat der Gesetzgeber den Kostenbegriff gesetzt. Letztere unterscheiden sich von den Lasten nur dadurch, dass nicht öffentlich-rechtliche, sondern privatrechtliche Verpflichtungen gemeint sind. Kosten entstehen mit der laufenden Bewirtschaftung des Objektes, namentlich durch Instandhaltung, Instandsetzung und die sonstige Verwaltung. Zur sonstigen Verwaltung liefert Abs. 3 eine Klarstellung, dass hierunter Betriebskosten und die Kosten der Verwaltung zu subsumieren sind. Ihnen stehen die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten des Abs. 4 gegenüber.

8a

Vom Kostenbegriff sind Auszahlungen zu unterscheiden. Kosten können auch unbezahlte Rechnungen sein. Die Einstandspflicht im Innenverhältnis gem. Abs. 2 trifft den Wohnungseigentümer nicht nur für bezahlte Rechnungen. Andernfalls könnte der Wohnungseigentümer einwenden, dass er erst dann zu einer anteiligen Kostenübernahme verpflichtet sei, wenn die Eigentümergemeinschaft die Rechnung bezahlt habe. Dies würde aber zu einem Zirkelschluss führen und dem Prinzip der Vorauszahlungspflicht gem. Wirtschaftsplan nach § 28 Abs. 2 widersprechen. Deshalb hat der Kostenbegriff des § 16 Abs. 2 zur Folge, dass sich die Wohnungseigentümer an Aufwendungen beteiligen müssen, auch wenn diese noch nicht beglichen wurden. Der Wortlaut des Abs. 2 steht somit auch einem reinen Einnahmen-/Ausgabenprinzip in der Jahresabrechnung entgegen (vgl. § 28 Rz. 79).

1 OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 259/05, MietRB 2007, 67. 2 S. u.a. Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 12; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 37. 3 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 38; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 29.

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Die Beitragsleistung des Wohnungseigentümers ist in Geld zu erbringen1. Er kann nicht durch Mehrheitsbeschluss zu tätiger Mithilfe bei der Durchführung von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten herangezogen werden (s. hierzu § 21 Rz. 56 f.)2. Allerdings wird teilweise ein Beschluss, der die Pflicht zur Teilnahme an Pflegearbeiten (z.B. Reinigungs- und Streudienst) vorsieht, wegen praktischer Notwendigkeit nicht als rechtswidrig angesehen3. Zur Differenzierung besteht jedoch kein Raum, da auch für diese Dienste keine Rechtsgrundlage besteht4.

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Ziel der Kostenverteilung ist es, einen ausgeglichenen Haushalt zu erreichen. Die Kostenverteilung führt grundsätzlich zu den Einnahmen, die zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung des Objektes und somit zur Kostendeckung erforderlich sind. Eine Ausnahme stellen nur die Zuführungsbeträge zur Rücklage dar, die der Liquiditäts- und Vermögensvorsorge dienen. Nur in dieser Form kann die Eigentümergemeinschaft „Überschüsse“ erzielen.

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Jeder Wohnungseigentümer hat seine Beiträge zu leisten, wobei die Möglichkeit der Kreditaufnahme (s. hierzu § 21 Rz. 106) nicht vollkommen auszuschließen ist, sofern enge Voraussetzungen eingehalten werden. Ein entsprechender Mehrheitsbeschluss ist entgegen h.M.5 nicht davon abhängig, dass es sich um einen Kreditbetrag von untergeordneter Höhe handelt, der nur zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses aufgenommen wird. Der notwendige Beschluss entspricht dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn eine kurzfristige Deckung des Instandsetzungsbedarfs durch Wirtschaftsplan oder Sonderumlagen die finanzielle Leistungsfähigkeit einiger Wohnungseigentümer überfordern würde. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die größere Instandsetzungsmaßnahme unvorhergesehen notwendig wird. Zudem muss dem einzelnen Wohnungseigentümer eine Abwendungsbefugnis eingeräumt werden. Wer den anteiligen auf ihn entfallenden Betrag per Sonderumlage leisten kann, ist bei der Kreditaufnahme von der quotalen Haftung auszuklammern. Die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft wird Vertragspartner, nimmt den Kredit aber nur für

10a

1 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, ZMR 2010, 777. 2 Grundlegend BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, ZMR 2010, 777; KG v. 15.4.1977 – 1 W 1151/77, NJW 1978, 1439 = MDR 1978, 406 für die Bewässerung der gemeinschaftlichen Rasenfläche, BayObLG v. 30.6.1983 – 2 Z 76/82, DWE 1983, 123 für die Mithilfe beim Balkonanstrich; a.A. LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 Tz 111/05, ZMR 2007, 493 für die Verpflichtung zu persönlichen Fassadenarbeiten (Anstreichen). 3 Bejahend OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, NJW-RR 1987, 976 für Schneeräumund Streupflicht; OLG Hamm v. 5.2.1980 – 15 W 277/79, OLGZ 1980, 261 für die anteilige Reinigung des Treppenhauses; ablehnend AG München v. 28.12.1992 – UR II 600/92 WEG, WE 1993, 198. 4 S. hierzu auch Bub/v.d. Osten, Wohnungseigentum von A–Z, S. 712; Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 198; Wenzel, NZM 2004, 542; Müller, Praktische Fragen, 5. Teil Rz. 343; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 59; a.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 329; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 80. 5 BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, MietRB 2004, 358 = DWE 2005, 24; KG 21.5.1997 – 24 W 8575/96, ZMR 1997, 539 = WuM 1997, 574; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, WE 1992, 136; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 215.

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diejenigen Wohnungseigentümer auf, die durch die Zahlung einer hohen Sonderumlage überfordert würden. Dies ist im Kreditvertrag zu berücksichtigen1. 10b

Der Grundsatz, dass jeder Wohnungseigentümer zur anteiligen Kostentragung verpflichtet ist, ändert sich auch dann nicht, wenn der die bereits vollzogene Maßnahme auslösende Beschluss nachträglich für ungültig erklärt wird2. Dies hat zur Folge, dass der geltende Verteilungsschlüssel in der Jahresabrechnung für diese Kostenposition anzusetzen ist (s. auch § 28 Rz. 75). Unbenommen bleiben aber Schadensersatzansprüche der erfolgreich klagenden Wohnungseigentümer gegen die Übrigen oder gegen den Verwalter3. 2. Kosten des Gemeinschaftseigentums

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Abs. 2 spricht gleich dreimal von den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums. Dies führte dazu, dass in der Literatur zwischen Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums und Kosten des Sondereigentums differenziert wurde. Es wurde die Auffassung vertreten, dass beispielsweise der in der Wohnung stattfindende Kaltwasserverbrauch zu den Kosten des Sondereigentums zählt, die nicht von § 16 Abs. 2 erfasst werden4. § 16 Abs. 2 erfasse nur die Kosten des Gemeinschaftseigentums.

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Die Notwendigkeit für diese Differenzierung ergab sich u.a. daraus, dass in vielen Wohnungen schon bei Bezugsfertigkeit Wasserzähler eingebaut wurden, die die Erfassung des individuellen Wasserverbrauchs ermöglichten. Wenn dann die Gemeinschaftsordnung regelte, dass alle Kosten nach Miteigentumsanteilen zu verteilen sind, stellte sich die Frage, ob die Wohnungseigentümer nun die Abrechnung nach Wasserzählern mit Mehrheit beschließen konnten. Dem hätte § 16 Abs. 2 und eine gleichlautende Regelung in der Gemeinschaftsordnung entgegengestanden, die grundsätzlich von einer Verteilung nach Miteigentumsanteilen ausgehen.

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Der BGH5 hat sich der o.g. Auffassung angeschlossen und die Wasserkosten, soweit sie in den Wohnungen verursacht werden, als Kosten des Sondereigentums angesehen, die von § 16 Abs. 2 nicht erfasst werden. Dies hat zur Folge, dass ein Mehrheitsbeschluss zum Einbau von Kaltwasserzählern und die hieran anschließende Kostenverteilung nach Ableseergebnissen schon vor der WEG-Novelle zulässig war6. Die Differenzierung zwischen Kosten des Sonder- und des 1 Vgl. hierzu auch ausführlich Elzer, NZM 2009, 57 ff.; Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 465 u. 492 ff.; a.A. OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, NJW-RR 1992, 403 = WE 1992, 136; BayObLG v. 17.8.2003 – 2Z BR 229/04, NZM 2006, 62. 2 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, ZWE 2011, 319. 3 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, ZWE 2011, 319. 4 Bub, ZWE 2001, 457; Armbrüster, ZWE 2002, 145; Hogenschurz, NZM 2001, 1122; Jennißen, ZWE 2001, 461. 5 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952. 6 Vgl. hierzu auch OLG Hamburg v. 30.12.2003 – 2 Wx 73/01, ZMR 2004, 291; OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, MietRB 2005, 155; AG Hannover v. 31.7.2002 – 71 II 169/01, ZWE 2002, 491 = DWE 2002, 71; a.A. AG Hannover v. 6.3.2002 – 72 II 15/02, ZWE 2002, 492 = DWE 2002, 71; ebenso OLG Hamm v. 18.10.2005 – 15 W 424/04, ZMR 2006, 706, wenn die Gemeinschaftsordnung die Wasserkostenverteilung nach Wohnfläche vorsehe.

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Gemeinschaftseigentums hat somit immer noch Bedeutung, wenn die Wohnungseigentümer ihre Abrechnungspraxis weiterhin auf Beschlüsse stützen, die vor dem 1.7.2007 gefasst wurden. Zu den Kosten des Sondereigentums zählen darüber hinaus die Heizkosten, Warmwasserkosten, Müllkosten1, die Kosten eines Kabelanschlusses2 und im Einzelfall auch die Stromkosten3. Für den Kabelanschluss beispielsweise konnten die Wohnungseigentümer somit mehrheitlich schon immer beschließen, die Kosten für jede Wohnung in gleicher Höhe zu berechnen (s. im Einzelnen zu Heizung und Warmwasser Rz. 102 ff. u. 124a, Müll Rz. 131, Wasser/Abwasser Rz. 132 ff.). Soweit dem entgegengehalten wurde, es handele sich um Kosten des Gemeinschaftseigentums, weil der Kabelbetreiber den Vertrag mit der Eigentümergemeinschaft abgeschlossen habe4, führt das Argument in die Irre. Für die Frage der Kostenverteilung ist nicht der Vertragsabschluss im Außenverhältnis, sondern die Nutzung im Innenverhältnis maßgebend. Anderenfalls müssten auch Heiz- und Wasserkosten nach Miteigentumsanteilen verteilt werden.

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Unzutreffend ist es, als Kosten des Sondereigentums auch die Versicherungskosten einer Tiefgarage anzusehen, selbst wenn diese eine einzige Teileigentumseinheit darstellt5. Der versicherte Baukörper ist stets Gemeinschaftseigentum.

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V. Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung Da § 16 Abs. 2 dispositiv ist, kann die Gemeinschaftsordnung abweichende Regelungen enthalten und insbesondere individuelle Verteilungsschlüssel definieren. Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung muss eindeutig und klar sein. Verbleiben Zweifel am Regelungsinhalt, ist der Verteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 2 anzuwenden6. Die Gemeinschaftsordnung kann auch die Kosten des Sondereigentums regeln7.

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Ist die Regelung in der Gemeinschaftsordnung unklar, können die Wohnungseigentümer jedoch einen Beschluss fassen, um der Regelung die nötige Bestimmtheit zu geben. Im Hinblick auf die gem. Abs. 3 bestehende grundsätzliche Beschlusskompetenz ist bei solchen Beschlüssen nicht mehr zwischen einer ergänzenden Vertragsauslegung und einem vertragsändernden Inhalt, der vor der WEG-Novelle nichtig sein konnte, zu differenzieren8.

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1 Vgl. hierzu auch Greiner, ZMR 2004, 319; OLG Oldenburg v. 5.4.2005 – 5 W 194/04, ZMR 2005, 814; AG Aachen v. 9.12.2004 – 12 II 301/03, MietRB 2005, 77. 2 OLG Hamm v. 4.5.2004 – 15 W 142/03, ZMR 2004, 774; AG Neuss v. 4.9.2003 – 72/27a II 308/02, NZM 2004, 71; a.A. KG v. 6.4.2005 – 24 W 13/03 – NZM 2005, 425; AG Hannover v. 8.6.2005 – 71 II 106/05, ZMR 2007, 226. 3 BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 77/04, ZMR 2004, 844 für die Stromkosten einer Tiefgarage. 4 LG München I v. 1.2.2007 – 1 T 12109/06, ZMR 2007, 569. 5 A.A. BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 77/04, ZMR 2004, 844. 6 OLG Köln v. 16.11.2001 – 16 Wx 221/01, OLGReport Köln 2002, 91. 7 AG Hamburg v. 5.12.2003 – 102c II 276/03, ZMR 2004, 542. 8 Vgl. hierzu die Ausführungen von Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 30 m.w.N. zur Rechtslage vor der WEG-Novelle.

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Unklar ist beispielsweise eine Regelung, wonach jeder Wohnungseigentümer die Instandsetzungskosten im räumlichen Bereich des Sondereigentums der Balkone selbst zu tragen habe. Da zweifelhaft ist, wie dieser räumliche Bereich zu definieren ist, ist diese Klausel der Gemeinschaftsordung nichtig1. Sind in der Teilungserklärung vorgenommene Eigentumszuordnungen nichtig (z.B. Fenster werden zu Sondereigentum erklärt), kommt zwar eine Umdeutung der unwirksamen Regelung in eine Kostenverteilungsregelung in Betracht. Hierfür müssen sich aber aus der Gemeinschaftsordnung besondere Anhaltspunkte zumindest in Form einer salvatorischen Klausel ergeben2.

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Im Zweifel ist die Regelung in der Gemeinschaftsordung eng auszulegen. Sieht diese vor, dass der Sondernutzungsberechtigte verpflichtet ist, die ihm überlassenen Flächen zu unterhalten und auf eigene Kosten zu pflegen, umfasst diese Formulierung nicht die Pflicht zur Instandsetzung3. Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung zur Kostenübernahme durch Sondernutzungsberechtigte geht zwar als speziellere Regelung den allgemeinen Regeln zur Kostenverteilung vor4, darf aber als Ausnahmeregelung nicht extensiv angewendet werden.

19a

Die Auslegung einer Teilungserklärung kann ergeben, dass abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 16 Abs. 2 WEG ein unausgebauter Dachraum bis zu seiner Umwandlung in Wohnraum nicht an den Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zu beteiligen ist5.

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Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die Kosten nach Wohnfläche abzurechnen, bedeutet für Teileigentum, dass die Nutzfläche maßgebend ist. Sind in der Teilungserklärung Flächenangaben enthalten, sind diese für den Wohnflächenschlüssel zu berücksichtigen6.

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Ist vereinbart, dass ein Wohnungseigentümer die Kosten selbst zu tragen hat, die durch einen das gewöhnliche Maß übersteigenden individuellen Verbrauch zusätzlich entstehen, sind nur die tatsächlichen Mehrkosten vorab von ihm zu tragen, die konkret ermittelt werden müssen und nicht pauschal geschätzt werden dürfen7.

21a

Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die dem Verwalter das Recht überträgt, die Änderung des Kostenverteilungsschlüssels gem. § 317 BGB zu bestimmen, ist nichtig8, weil sich sonst die Wohnungseigentümer eines wesentlichen Kern- und Selbstbestimmungsrechts begeben würden.

22

Die Gemeinschaftsordnung kann auch eine Kostenverteilung nach Personenzahl vorsehen. Unabhängig davon, dass ein solcher Verteilungsschlüssel nicht 1 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135; siehe aber auch OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, DWE 2011, 27. 2 OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, DWE 2011, 27. 3 KG v. 25.2.2009 – 24 W 362/08, ZMR 2009, 625. 4 S. hierzu LG München I v. 12.7.2010 – 36 S 2602/10, ZMR 2011, 237. 5 OLG Brandenburg v. 29.7.2008 – 5 Wx 47/07, MietRB 2010, 176. 6 OLG Frankfurt v. 20.9.2006 – 20 W 241/05, ZMR 2007, 291. 7 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, NJW 1994, 3230. 8 AG Hannover v. 2.12.2003 – 71 II 196/03, ZMR 2005, 154; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 109; offen lassend KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, ZMR 2005, 899.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

zu empfehlen ist, kann er nur angewendet werden, wenn feststeht, wie viele Personen tatsächlich am Verbrauch in der jeweiligen Einheit teilnehmen. Diese Feststellung ist nur bei kleinen Eigentümergemeinschaften möglich. Dabei kommt es nicht auf die behördlich gemeldeten Personen an1. Die gemeldeten Personen sind selbst dann nicht maßgebend, wenn die Gemeinschaftsordnung hinsichtlich des Personenzahlschlüssels hierauf abstellt. Von den meisten Meldebehörden sind hierzu keine Auskünfte zu erlangen. Zudem müssen die gemeldeten Personen nicht auch die tatsächlich Nutzenden sein. Eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die auf die gemeldeten Personen abstellt, ist daher ebenso nichtig wie ein gleichlautender Beschluss2 (weitere Ausführungen s.u. Rz. 47 f. u. 65). Eine Regelung, die die Abwälzung von Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteilen jeweils auf die Wohnungseigentümer vorsieht, die diese allein nutzen, ist in der Gemeinschaftsordnung zulässig3.

23

Vom Begriff der Instandsetzung ist auch die vollständige Erneuerung und Ersatzbeschaffung umfasst4, nicht aber die erstmalige mangelfreie Herstellung5.

24

Grundsätzlich sind Klauseln, die einem Wohnungseigentümer die Instandhaltung und Instandsetzung von Teilen des Gemeinschaftseigentums aufbürden, eng auszulegen. So zählen zu den Kosten für Glasschäden und Fensteranstrich nicht die Kosten einer Fenstererneuerung6. Baut die Gemeinschaftsordnung auf dem Rechtsirrtum auf, dass zwingende Teile des Gemeinschaftseigentums zum Sondereigentum erklärt werden könnten, so kann diese Regelung in eine Kostentragungsregelung umgedeutet werden7. Für eine solche Umdeutung muss aber der Wille der Wohnungseigentümer erkennbar sein, auf jeden Fall eine entsprechende Kostenzuordnung vornehmen zu wollen. Hieran wird es jedoch in den meisten Fällen scheitern, weil keine diesbezüglichen Hinweise zu finden sind und die älteren Gemeinschaftsordnungen auch kein entsprechendes Problembewusstsein hatten.

25

1 OLG Hamm v. 30.8.1989 – 15 W 127/88, DWE 1989, 179. 2 Vgl. zur Nichtigkeit einer entsprechenden Beschlussfassung BayObLG v. 19.4.1996 – 2Z BR 15/96, WE 1997, 69; ebenso Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 32; a.A. AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, WuM 2009, 546. 3 Vgl. für Balkone BayObLG v. 1.10.1998 – 2Z BR 144/98, NZM 1999, 27; KG v. 15.11.2000 – 24 W 6514/99, WuM 2001, 298; für Dachgärten BayObLG v. 25.5.1998 – 2Z BR 87/98, NZM 1999, 28; für Glasvorbau BayObLG v. 23.5.2002 – 2Z BR 19/02, ZMR 2002, 846; für Fenster OLG Düsseldorf v. 23.11.1998 – 3 Wx 376/98, WuM 1999, 350 = NZM 1999, 277; für Balkontüren OLG Düsseldorf v. 15.4.1996 – 3 Wx 359/95, WuM 1996, 443. 4 BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 129/94, NJW-RR 1996, 140; BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 001/04, ZMR 2004, 765; OLG Düsseldorf v. 23.11.1998 – 3 Wx 376/98, WuM 1999, 350 = NZM 1999, 277. 5 BayObLG v. 18.7.1996 – 2Z BR 63/96, DWE 1998, 29; BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 45/02, ZWE 2003, 187; OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125. 6 AG Pinneberg v. 6.9.2004 – 68 II 44/04, ZMR 2005, 157. 7 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 115/99, ZWE 2000, 177 (179); OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NZM 1998, 269; OLG Düsseldorf v. 21.12.1998 – 3 Wx 418/98, NZM 1999, 507; OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

26

An die Vereinbarung über einen Verteilungsschlüssel sind hohe Anforderungen zu stellen. Es muss eindeutig ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille erkennbar sein. Eine anders lautende mehrjährige Übung genügt nicht, um eine Vereinbarung anzunehmen1.

26a

Bei Mehrhausanlagen kann durch Vereinbarung geregelt werden, dass die Eigentümer des einzelnen Hauses die auf sie entfallenden „ausscheidbaren Kosten“ allein zu tragen haben. Darunter können dann auch Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten fallen, sofern diese von vornherein absonderbar sind und dem jeweiligen Haus allein zugeordnet werden können2. Handelt es sich um Reihenhäuser, sind die Kosten der einheitlichen Fassade und des einheitlichen Dachs nicht ausscheidbar.

27

Die Kostenzuordnung bei Mehrhausanlagen begegnet seit der Teilrechtsfähigkeitsentscheidung des BGH3 Bedenken, weil die Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufträge im Außenverhältnis im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft erteilt werden und das einzelne Haus einer Mehrhausanlage selbst nicht rechtsfähig ist. Die Aufträge werden somit immer im Namen der Gesamtgemeinschaft erteilt. Nach dem Grundsatz, wer im Außenverhältnis haftet, muss auch im Innenverhältnis Stimmrecht haben, müssten sämtliche Wohnungseigentümer der Mehrhausanlage stimmberechtigt sein4. Dies ist jedoch keine Frage der Kostenverteilung und kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben.

28

Sieht die Gemeinschaftsordnung eine Kostenaufteilung je Haus nicht vor, sind die Kosten einer Aufzugsanlage grundsätzlich auch dann auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen, wenn einzelne Häuser über keinen Aufzug verfügen5. Allerdings können die Wohnungseigentümer nach den Abs. 3 und 4 aufgrund der jetzt bestehenden Beschlusskompetenz Änderungen bei der Kostenaufteilung herbeiführen.

VI. Beschlusskompetenz zur Bestimmung der Verteilungsschlüssel 1. Betriebskosten (Abs. 3) a) Begriff 29

Während für die Kosten des Sondereigentums Abs. 2 schon bisher einer Beschlusskompetenz nicht entgegenstand, eröffnet der 2007 eingefügte Abs. 3 eine weitergehende Änderungsmöglichkeit. Die Differenzierung zwischen Kosten des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums hat durch die Einführung des Abs. 3 an Bedeutung verloren. Der Gesetzgeber sieht allgemein für Betriebskosten i.S.v. § 556 Abs. 1 BGB eine Beschlusskompetenz vor, mit der vom Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung oder des Abs. 2 dauerhaft abgewichen wer-

1 OLG Hamburg v. 28.11.2005 – 2 Wx 112/04, ZMR 2006, 298. 2 BayObLG v. 10.2.1993 – 2Z BR 116/92, DWE 1993, 161; BayObLG v. 4.12.2003 – 2Z BR 214/03, ZMR 2004, 356 für Renovierungskosten. 3 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 4 So Jennißen, NZM 2006, 203 (205); a.A. Wenzel, NZM 2006, 321 (324). 5 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

den kann1. Dabei ist ausdrücklich nicht zwischen Kosten des Gemeinschaftsund des Sondereigentums zu differenzieren. Der Gesetzgeber will damit Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen diesen Kostengruppen vermeiden und sieht ein praktisches Bedürfnis, die Änderungsmöglichkeit insgesamt zu eröffnen2. Die Vorschrift hätte klarer gefasst werden können. Dennoch lässt der Wortlaut erkennen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Betriebskosten der Dispositionsmaxime der Wohnungseigentümer unterwirft3 und nicht nur solche Kosten, die verbrauchs- oder verursachungsabhängig erfasst und verteilt werden können. Wäre § 16 Abs. 3 nur in letzterem Sinne einschränkend auszulegen, hätte der Gesetzgeber nicht von den Betriebskosten im Allgemeinen, sondern von vornherein nur von solchen Kosten reden dürfen, die eine Verbrauchs- oder Verursachungsabhängigkeit besitzen4. Dann hätte der Gesetzgeber nur die „verbrauchs- und verursachungsabhängigen Kosten“ thematisieren dürfen. Auch sprechen die Worte „oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden“ gegen die enge Auslegung. Der „andere Maßstab“ lässt erkennen, dass Verbrauch und Verursachung nur beispielgebend aufgezählt werden. Zudem zeigt die Gesamtbetrachtung von § 16 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4, dass der Gesetzgeber die Beschlusskompetenz für alle Kostengruppen eröffnen wollte. Abs. 3 erfasst die Betriebskosten und die Kosten der Verwaltung. In Abs. 4 werden die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sowie der baulichen Veränderungen geregelt. Es wäre unverständlich, wenn verursachungsunabhängige Positionen – wie beispielsweise die Gebäudeversicherung, Straßenreinigungskosten oder die Kosten des Hausmeisters – von der Kostenverteilung durch Beschluss ausgeschlossen wären. Es werden damit alle 17 in § 2 BetrKV aufgeführten Kostengruppen erfasst (vgl. zur Abgrenzung zu Instandhaltungskosten, s.u. Rz. 55 ff.).

30

Die Verweisungsnorm des § 556 Abs. 1 BGB definiert den Begriff der Betriebskosten selbst nicht, sondern verweist auf die Betriebskostenverordnung (BetrKV). § 2 BetrKV teilt die Betriebskosten in insgesamt 17 Gruppen ein, die allesamt mietrechtlich umlagefähig sind. Die Einführung des Betriebskostenbegriffs in das WEG erfordert stärker zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten zu differenzieren. Diese Unterscheidung ist mit der WEG-Novelle zur Pflichtaufgabe des Verwalters geworden.

30a

Die Beschlusskompetenz betrifft jede einzelne Kostenposition und nicht nur alle Betriebskosten insgesamt5. Der Gesetzgeber will einen Ermessensspielraum für eine weitgehende Kostengerechtigkeit schaffen6. Dieses Ziel ist nicht zu erreichen, wenn keine individuellen Ansätze je Kostenposition gewählt werden dürften.

31

1 Die insoweit andere Auffassung des AG Hamburg v. 6.10.2008 – 102d C 1062/07, ZMR 2009, 321 ist weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit der Intention des Gesetzgebers zu vereinbaren. 2 BT-Drucks. 16/887, S. 22. 3 So auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 11; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 78. 4 So auch Briesemeister, WEG-Reform, S. 85; Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht, § 5 Rz. 13; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 29. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 21. 6 BT-Drucks. 16/887, S. 23.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

Wie immer im Wohnungseigentumsrecht müssen die Beschlüsse klar und eindeutig gefasst werden. Der Begriff der Wartungskosten kann zu unbestimmt sein, wenn nicht klar ist, worauf sie sich beziehen oder Instandsetzungskosten nicht abgegrenzt werden1. b) Mehrheitsbeschluss

32

Nach dem Wortlaut von Abs. 3 entsteht der Eindruck, als könnten die Wohnungseigentümer nur einen von § 16 Abs. 2 abweichenden Beschluss fassen, also den Miteigentumsanteilsschlüssel ändern. Dies entspricht aber nicht dem gesetzgeberischen Willen, die Entscheidungskompetenzen zu erweitern. In der amtlichen Begründung heißt es: „Demnach können die Wohnungseigentümer aufgrund ihrer Privatautonomie zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob sie eine verursachungs- oder verbrauchsabhängige Abrechnung einführen oder ob sie davon absehen und weiterhin nach dem geltenden oder nach einem vereinbarten Maßstab abrechnen wollen“2. Die Wohnungseigentümer können somit auch von einem Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss abweichen, wie § 16 Abs. 5 verdeutlicht3. Ebenso ist es zulässig, eine Kostentragungspflicht mehrheitlich zu beschließen, d.h. bisher privilegierte Wohnungs- oder Teileigentümer erstmalig zu belasten4. Diese Frage kann nicht an der Beschlusskompetenz aufgehängt werden, sondern nur an dem Kriterium, ob der Beschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht und somit rechtmäßig ist. Dazu ist zu untersuchen, ob die bisherige Privilegierung einen sachlichen Grund hatte (s. auch unten Rz. 38 ff.).

33

Die Beschlusskompetenz bezieht sich nicht nur auf den Miteigentumsanteilsschlüssel. Eine Änderungsmöglichkeit besteht auch dann, wenn die Gemeinschaftsordnung beispielsweise den Wohnflächenschlüssel vorsieht, vorausgesetzt, der neue Schlüssel wird nicht willkürlich gewählt (s. Rz. 38 ff.). Umgekehrt ist es auch zulässig, den Miteigentumsanteilsschlüssel erst durch Mehrheitsbeschluss einzuführen, wenn sich der in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Schlüssel als unpraktikabel erwiesen hat. Machen die Wohnungseigentümer von ihrer weiten Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 3 und der eingeschränkten Beschlusskompetenz nach Abs. 4 Gebrauch, wird der Grundsatz des § 16 Abs. 2 in der Praxis nur noch selten Anwendung finden.

34

Durch die Neuregelung muss nicht mehr wie früher differenziert werden zwischen einem Einzelfallbeschluss, der anfechtbar war5, und einem den Verteilungsschlüssel generell ändernden Beschluss, der als nichtig angesehen wurde. Der Verteilungsschlüssel kann durch Beschluss gegenüber der Gemeinschafts1 S. LG München I v. 18.3.2010 – 36 S 4706/09, ZMR 2010, 717. 2 BT-Drucks. 16/887, S. 23. 3 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, NZM 2010, 622 = ZMR 2010, 775 = WuM 2010, 524; LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, ZMR 2010, 66; a.A. AG Hamburg v. 6.10.2008 – 102 DC 1062/07, ZMR 2009, 320, wonach nur eine Abänderungsmöglichkeit des Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 2 WEG bestehe und somit nur der Miteigentumsanteilsschlüssel abgeändert werden dürfte. 4 A.A. AG Bremen v. 9.10.2009 – 29 C 46+47/09, ZMR 2010, 322. 5 BayObLG v. 20.1.2005 – 2Z BR 141/04, ZMR 2005, 387; OLG Düsseldorf v. 16.3.2001 – 3 Wx 51/01, NJW-RR 2002, 157; Wenzel, ZWE 2002, 873.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

ordnung bis auf weiteres abgeändert werden. Er hindert aber die Wohnungseigentümer nicht, später über eine erneute Abänderung zu beschließen. Die Beschlusskompetenz ist keine einmalige Angelegenheit. Sonst hätte der Gesetzgeber dies im Wortlaut zum Ausdruck bringen müssen. Im Wiederholungsfall ist aber besonders zu prüfen, ob der Wechsel willkürlich erfolgt und Interessen Einzelner bevorzugt werden. Ein besonderer sachlicher Grund ist nicht erforderlich1. Auch greift die erneute Änderung der Verteilungsschlüssel nicht schon durch die Abänderung selbst in schutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers ein2. Die stets zu beachtenden Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung werden dann verletzt, wenn die erneuten Abänderungen eine Willkürlichkeit erkennen lassen. Im Vordergrund steht aber das Ermessen der Wohnungseigentümer und nicht das Interesse des Einzelnen. Letztere Interessen werden in erster Linie durch die neue Vorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 3 gewahrt. Der Zweitbeschluss kann daher auch zu einem vollkommen anderen Verteilungsschlüssel führen. Er muss sich nicht am Inhalt und den Wirkungen des Erstbeschlusses orientieren3. Es kann den Wohnungseigentümern nicht verwehrt werden, einen weiteren gleichfalls gerechten Verteilungsschlüssel zu finden4. Die Beschlusskompetenz für die Verteilung der Betriebskosten kann auch nicht mehr durch die Gemeinschaftsordnung eingeschränkt werden. Dies stellt Abs. 5 klar. Da die Abänderungsbefugnis nicht mehr durch eine Vereinbarung eingeschränkt werden kann, sind entgegenstehende Regelungen irrelevant geworden, so dass für die Verteilung der Betriebs- und Verwaltungskosten nach dem 1.7. 2007 gefasste Beschlüsse ausschließlich maßgebend sind.

34

Die Änderung der Verteilungsschlüssel muss ausdrücklich beschlossen werden5, also von einem Änderungsbewusstsein getragen sein. Eine langjährige abweichende Übung in beschlossenen Jahresabrechnungen genügt hierzu nicht6. Der Beschluss muss klar und bestimmt sein7. Er muss sich auf einzelne Kostenpositionen beziehen. Sammelbegriffe wie „zuordnungsfähige Kosten“ genügen nicht8. Ebensowenig genügt es, wenn der abgeänderte Verteilungsschlüssel in der Jahresabrechung oder dem Wirtschaftsplan „versteckt“ wird.

35

Maßgebend sind die Stimmrechte gemäß Gemeinschaftsordnung. Das Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 ist nur anzuwenden, wenn die Gemeinschaftsordnung keine Regelung zum Stimmrecht enthält. Indem der Gesetzgeber in Abs. 4 ausdrück-

36

1 So auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 40; Häublein, ZMR 2007, 417. 2 Einschränkend Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 103. 3 S. hierzu BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, NJW 1991, 979 = ZMR 1991, 446. 4 A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 40, der eine Abänderung für anfechtbar hält, wenn sich der zuerst beschlossene Verteilungsschlüssel innerhalb der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung bewegte. 5 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 20/09, NZM 2010, 622 = ZMR 2010, 775; OLG Düsseldorf v. 26.3.2004 – I-3 Wx 344/03, ZMR 2004, 848; LG München I v. 8.8.2011 – 1 S 809/11, ZWE 2011, 449. 6 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, ZMR 2010, 775; LG Dessau-Roßlau v. 29.10.2009 – 5 S 89/09, ZMR 2010, 471; OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 81/06, ZMR 2006, 870; OLG Hamburg v. 28.11.2005 – 2 Wx 112/04, ZMR 2006, 298. 7 OLG München v. 22.12.2006 – 32 Wx 165/06, NZM 2007, 364. 8 OLG Oldenburg v. 5.4.2005 – 5 W 194/04, ZMR 2005, 814.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

lich auf § 25 Abs. 2 und somit auf das Kopfprinzip verweist und in Abs. 3 eine solche Verweisung fehlt, bleibt für Betriebskosten das Stimmrecht gem. Gemeinschaftsordnung maßgebend. 37

Der Abänderungsbeschluss muss bestimmt gefasst werden und darf nicht widersprüchlich sein1. Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, welche Kostenarten betroffen sein sollen. Eine Veränderung des Verteilungsschlüssels für „Wartungskosten“ genügt dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht2. Dem Transparenzgebot ist auch im Hinblick auf Rechtsnachfolger Rechnung zu tragen3. c) Sachlicher Grund

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Der neue Maßstab muss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Dies setzt einen sachlichen Grund für die Änderung voraus. Soweit der BGH4 das Erfordernis eines sachlichen Grundes verneint, führt dies zu keinen anderen Ergebnissen, da auch nach diesseitiger Auffassung weder schwerwiegende Gründe noch eine Unbilligkeit i.S.v. § 10 Abs. 2 erforderlich sind5. Im Wesentlichen ist der sachliche Grund negativ abzugrenzen, d.h. der neue Schlüssel darf nicht willkürlich sein6. Andernfalls würde die Abänderungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluss unzulässig eingeschränkt. Aufgrund des Selbstorganisationsrechts der Wohnungseigentümer ist diesen ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt7.

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Für den sachlichen Grund genügt stets eine höhere Kostengerechtigkeit8, Anreize zur Kostensenkung, die Anpassung an die vorhandenen Bedingungen bzw. die von dem Aufteilungsplan abweichende Baurealisierung oder die Korrektur eines unzweckmäßigen Verteilungsschlüssels9. Auch die Vermeidung von Abgrenzungsproblemen rechtfertigt eine Abänderung des Verteilungsschlüssels10. Zweifelhaft ist, ob der Wechsel auf einen anderen Schlüssel, der kein „besserer“ ist, ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht11. In der Regel wird aber der Rechtfertigungsgrund in der höheren Kostengerechtigkeit liegen, so dass bei richtiger Beleuchtung der neue Schlüssel doch der „bessere“ ist. Dazu genügt auch, dass der neue Schlüssel praktikabler in seiner Anwendbarkeit ist als der alte. Hohe Anforderungen sind an den sachlichen Grund nicht zu stellen. Würde aber nur 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

LG Hamburg v. 30.6.2010 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284. LG München I v. 18.3.2010 – 36 S 4706/09, IMR 2010, 339. BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, ZMR 2010, 775. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, ZWE 2011, 327. So auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 22. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327. BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11, ZWE 2012, 30; BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, ZMR 2011, 652. So auch LG Düsseldorf v. 9.6.2009 – 16 S 77/08, ZMR 2010, 60; a.A. AG Dortmund v. 16.2.2010 – 512 C 57/09, ZWE 2010, 284. S. auch AG Hamburg-Wandsbek v. 8.10.2009 – 740 C 26/09, ZWE 2010, 286. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327. Bejahend: AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, WuM 2009, 546, wonach es nicht zu beanstanden sei, wenn die Wohnungseigentümer bei Allgemeinstrom und Müllabfuhrkosten von Miteigentumsanteile auf Personenanzahl wechseln; der sachliche Grund dürfte hier aber ebenfalls in der größeren Kostengerechtigkeit liegen, weil einzelne Bewohner einer Großwohnung zukünftig weniger zahlen.

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auf das Willkürverbot abgestellt, wäre dem Tatbestandsmerkmal der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ ausreichend Rechnung getragen. Auch kann eine vom aufteilenden Bauträger in die Gemeinschaftsordnung aufgenommene willkürliche Privilegierung einzelner Wohnungseigentümer bei der Kostenlast durch Mehrheitsbeschluss beseitigt werden. Hat aber die Privilegierung einen sachlichen Grund, darf sie nicht zu Lasten des betroffenden Eigentümers aufgehoben werden1.

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Der sachliche Grund kann auch darin liegen, dass sich der bisherige Verteilungsschlüssel nicht bewährt hat oder sich die tatsächlichen Verhältnisse verändert haben2. Letzteres kann der Grund sein, muss es aber nicht3. Durch Gemeinschaftsordnung oder bestandskräftige Beschlüsse bisher bestehende Privilegien einzelner Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss aufgehoben bzw. abgeändert werden, wenn der neue Verteilungssschlüssel eine größere allgemeine Kostengerechtigkeit erzeugt4. Die Abänderungsmöglichkeit des § 16 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 5 schützt keinen Vertrauenstatbestand des Einzelnen mehr. Es besteht nur noch das allgemeine Vertrauen in ordnungsgemäßes Verwaltungshandeln, das aber die Einzelinteressen mit berücksichtigen muss.

41

Kein sachlicher Grund ist es aber, wenn sich die Mehrheit der Wohnungseigentümer zu Lasten der Minderheit finanziell entlasten will. Wurden die Kabelgebühren bisher nach der Anzahl der Anschlüsse verteilt, ist es willkürlich, ohne dass sich die sachlichen Vorausssetzungen verändert haben, jetzt eine Kostenverteilung über alle Wohnungseigentümer zu beschließen.

41a

Dem gesetzgeberischen Willen, die Eigenverantwortlichkeit der Wohnungseigentümer nicht weiter eingrenzen zu wollen5, ist Rechnung zu tragen. Entgegen früher verbreiteter Auffassung6, dass Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte nicht genügen und hypothetische Erwägungen, die Wohnungseigentümer hätten einen anderen Verteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung vereinbart, wenn sie die Probleme des gewählten Verteilungsschlüssels umfassend gewürdigt hätten, unerheblich seien, reichen seit der Novelle solche Erwägungen als sachlicher Änderungsgrund aus. Allerdings ist die Ermessensentscheidung der Wohnungseigentümer gerichtlich überprüfbar. Die gerichtliche Überprüfung des sachlichen Grundes hat sich im Wesentlichen an der Willkürkontrolle zu orientieren7. Wird die Willkürkontrolle nur unter dem Gesichtspunkt vor-

41b

1 Ebenso Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 98. 2 LG Düsseldorf v. 9.6.2009 – 16 S 77/08, ZMR 2010, 60. 3 Klarstellend LG München v. 10.6.2009- 1 S 10155/08, ZMR 2010, 66; a.A. AG Dortmund v. 16.2.2010 – 512 C 57/09, ZMR 2010, 887. 4 Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 84; a.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 98. 5 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, S. 23; BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, ZMR 2011, 652 = NJW 2011, 2202. 6 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296; OLG Zweibrücken v. 30.4.1999 – 3 W 83/99, NZM 1999, 1060. 7 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, ZMR 2011, 652 = NJW 2011, 2202; v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327; LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638; LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, NZM 2010, 248.

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genommen, ob der neue Verteilungsschlüssel ordnungsmäßiger Verwaltung1 entspricht, bleibt auch diese Differenzierung ohne praktische Konsequenzen. d) Vertrauensschutz 41c

Die Frage, ob die Veränderung des Verteilungsschlüssels nur mit Wirkung für die Zukunft beschlossen werden kann, ist vom BGH2 einschränkend insoweit bejaht worden, als kein Vertrauen in die Beibehaltung des Verteilungsschlüssels verletzt werden dürfe. Ein solches schutzwürdiges Vertrauen bestehe danach aber noch nicht, wenn der abgeänderte Verteilungsschlüssel erstmalig für das laufende Kalenderjahr greifen soll. Dann sei noch keine Rückwirkung festzustellen3. Für bereits abgelaufene Kalenderjahre komme eine Veränderung des Verteilungsschlüssels sogar noch in Betracht, wenn für diesen Zeitraum weder eine Abrechnung noch ein wirksamer Wirtschaftsplan besteht4. Darüber hinaus sei eine Rückwirkung zulässig, wenn grob unbillige oder in hohem Maße unpraktikable Verteilungsschlüssel beseitigt würden. Lediglich im Bereich der Heizkosten sei eine Rückwirkung auf Grund der Regelung in § 6 Abs. 4 HeizkV vollkommen ausgeschlossen.

41d

Diese Auffassung ist insoweit zu begrüßen, als sie das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer stärkt. Sie kann im Einzelfall jedoch zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn z.B. bei bestehendem Wirtschaftsplan die Veränderung des Verteilungsschlüssels am 30.12. für das noch laufende Kalenderjahr beschlossen wird. Auch kann der Wirtschaftsplan für diese Frage nicht maßgeblich sein, ist doch anerkannt, dass ein falscher Verteilungsschlüssel im Wirtschaftsplan keine Auswirkungen auf den Verteilungsschlüssel der Jahresabrechnung hat5. Sie führt auch zu einer Inkonformität gegenüber dem Mietrecht, bestimmt dort doch § 556a Abs. 2 BGB, dass nur eine Änderung des Abrechnungsmaßstabs vor Beginn der Abrechnungsperiode möglich ist. Auf diese mietrechtliche Vorschrift nimmt die Gesetzesbegründung ebenfalls Bezug6.

41e

Kein Vertrauen wird verletzt, wenn die Wohnungseigentümer schon seit Jahren einen abgeänderten Verteilungsschlüssel aufgrund eines vor dem 1.7.2007 gefassten nichtigen Beschlusses7 praktizieren und diesen durch einen Beschluss nach § 16 Abs. 3 WEG nunmehr – gegebenenfalls auch für die Vergangenheit – wirksam bestätigen. e) Verteilungsschlüssel im Überblick

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Der Verbrauchs- oder Verursachungsmaßstab wird nur als eine von mehreren Möglichkeiten aufgezählt8. Der zu wählende Maßstab muss generell ordnungs1 So BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, DWE 2011, 109 = NZM 2011, 589 = ZWE 2011, 327; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1029. 2 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, ZMR 2011, 652; v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, ZMR 2010, 775 = NZM 2010, 622. 3 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, ZMR 2010, 775 = NZM 2010, 622. 4 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/11, ZMR 2011, 652 = NZM 2011, 514. 5 Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 36; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 18. 6 BT-Drucks. 16/887, S. 23. 7 S. hierzu OLG Hamm v. 17.7.2006 – 15 W 440/05, ZMR 2007, 29. 8 So auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 18.

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mäßiger Verwaltung entsprechen, so dass auch andere Maßstäbe in Betracht kommen. Der ausgewählte Verteilungsschlüssel muss einen angemessenen Maßstab darstellen und darf nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung Einzelner führen1. Ein anderer Maßstab, der nicht verbrauchsabhängig ist, kann beispielsweise der Flächenmaßstab sein. Dazu müssen die Wohnflächen aber feststehen2. Auch ist es möglich, die Betriebskosten nach dem Verursachungsmaßstab zu verteilen, wobei die Verursachungs- bzw. Gebrauchsmöglichkeit maßgebend sein kann. Ein solcher Beschluss entspricht aber nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn auf die tatsächliche Gebrauchsmöglichkeit und nicht auf das allgemeine Gebrauchsrecht, das grundsätzlich jedem Sondereigentümer zusteht, abgestellt wird3. Den unterschiedlichen Gebrauchsmöglichkeiten kann im Einzelfall eine allgemeine Pflicht zur Pflege der Gemeinschaftsanlagen (z.B. Verkehrssicherungspflicht durch Winterdienst) gegenüberstehen, die bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden muss4. In der Regel neigen die Wohnungseigentümer zum Wohnflächenschlüssel, selbst wenn dieser dem Miteigentumsanteilsschlüssel sehr nahe kommt. Die Beschlussanfechtung wird nicht erfolgreich sein, wenn anstelle des in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Verteilungsschlüssels „Miteigentumsanteile“ der Wohnflächenschlüssel gewählt wird und dieser im Ergebnis nur geringfügig vom alten Schlüssel abweicht5. Gerade wenn die Miteigentumsanteile nach der Wohnfläche berechnet sind und somit durch den Wechsel auf den Wohnflächenschlüssel faktisch keine anderen Ergebnisse eintreten, ist ein Wechsel ohne weiteres zulässig, da er in seiner wirtschaftlichen Konsequenz nur zu einer anderen Bezeichnung führt, die sich mietrechtlich besser umsetzen lässt. Stimmt hingegen die Wohnfläche nicht mit den Miteigentumsanteilen überein, stellt die Anpassung des Verteilungsschlüssels an die tatsächlichen Verhältnisse den rechtfertigenden Grund dar.

42a

Wird der Wohnflächenschlüssel gewählt, muss auf eine konkrete Flächenliste Bezug genommen werden. Andernfalls ist der Beschluss wegen seiner inhaltlichen Unbestimmtheit nichtig. Bei nicht feststehenden Wohnflächen muss zunächst ihre Ermittlung beschlossen werden, wobei dieser Beschluss wiederum die Art der Ermittlung vorgeben muss. Es entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, die Wohnfläche der Nutzfläche gleichzusetzen, so dass ein solcher Beschluss erfolgreich angefochten werden könnte6.

43

Auch eine Kostenverteilung nach der Anzahl der Wohnungen kommt grundsätzlich in Betracht. Allerdings ist zwischen den einzelnen Kosten zu differenzieren. Die Kosten müssen unabhängig von der Wohnungsgröße anfallen, was z.B. bei den Kosten der Schornsteinreinigung7 und des Kabelanschlusses der Fall

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1 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, S. 23. 2 OLG Düsseldorf v. 26.3.2004 – I-3 Wx 344/03, ZMR 2004, 848. 3 A.A. für eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 081/06, ZMR 2006, 955. 4 S. hierzu LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, ZMR 2010, 66. 5 A.A. OLG Oldenburg v. 3.1.2005 – 5 W 151/04, ZMR 2005, 651. 6 So AG Dortmund v. 16.2.2010 – 512 C 57/09, ZMR 2010, 887. 7 So auch AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558.

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ist. Für die Kosten des Allgemeinstroms ist dieser Verteilungsschlüssel ebenso ungeeignet1, wie für die Kosten der Straßenreinigung, der Gartenpflege und der Gebäudeversicherung. Diese Kosten sind von der Größe des Objekts und der darin lebenden Personen abhängig2, so dass die Wohnfläche oder einschränkend auch die Personenzahl in Betracht kommt. Auch für die Hausmeister- und Hausreinigungskosten ist die Anzahl der Wohnungen (Objektschlüssel) nicht sachgerecht3. 45

Die Umstellung auf den Wohnflächenschlüssel kann der größeren Praktikabilität und der besseren Verwendbarkeit der Jahresabrechnung für mietrechtliche Betriebskostenrechnungen entsprechen und daher mit ordnungsmäßiger Verwaltung in Einklang zu bringen sein. Bei wesentlichen Abweichungen besteht sogar ein Anspruch des benachteiligten Wohnungseigentümers auf Anpassung, § 10 Abs. 2 Satz 3. Bei geringen Abweichungen besteht dieser Anspruch zwar nicht, ist aber ohne weiteres mehrheitsfähig, da die geringfügige Veränderung keinen Wohnungseigentümer nennenswert belastet. Die Zulässigkeit, den Verteilungsschlüssel durch Mehrheitsbeschluss zu ändern, setzt nicht voraus, dass es zu wesentlichen Abweichungen kommt.

46

Ein Beschluss, der einzelne Eigentümer von der Verpflichtung befreit, sich an bestimmten gemeinschaftlichen Kosten zu beteiligen, wird nun entgegen früher anderslautender Auffassung4 als ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend angesehen werden können. Dies folgt daraus, dass die neue Regelung des Abs. 3 ausdrücklich eine Kostenverteilung nach Verbrauch oder Verursachung zulässt, sodass Eigentümer von Kosten befreit werden können, die nicht in ihrem Nutzungsbereich anfallen. Auch kann mehrheitlich beschlossen werden, dass die Kostenverteilung den Leerstand einer Wohnung berücksichtigt5.

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In der Regel dürfte der Personenzahlschlüssel unzweckmäßig sein, da die tatsächliche Nutzerzahl kaum verlässlich feststellbar ist (s.o. Rz. 22). Auch lässt sich die Frage, wann eine Nutzung in diesem Sinne anzunehmen ist, nur schwer definieren. Der Streit, ob eine nur vorübergehende Nutzung ausreicht, ist vorprogrammiert.

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Ein Beschluss, der die Wohnungseigentümer verpflichtet, am Jahresende gegenüber dem Verwalter eine sogenannte Personenstandsliste auszufüllen, kann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen6.

1 A.A. AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558. 2 AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558, das allerdings argumentativ darauf abstellt, dass es sich um gebäudebezogene Kosten handelt. 3 LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, NZM 2009, 363. 4 OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, NZM 2005, 20. 5 Vor der Novelle hatte der Leerstand keine Auswirkungen, da ein verursachungsabhängiger Verteilungsschlüssel nicht mit § 16 Abs. 2 korrespondierte. Bestand dauerhaft keine Nutzungsmöglichkeit, konnte ein Anspruch auf zukünftige Abänderung des Verteilungsschlüssels in Betracht kommen, der nur im Ausnahmefall gerichtlich durchsetzbar war, s.o. § 10 Abs. 2 Satz 3, Rz. 26. 6 AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, WuM 2009, 546.

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Leben einzelne Personen nicht ganzjährig in der Wohnung, entstehen „gewichtete Personentage“, die sich in Dezimalzahlen ausdrücken lassen1. Die Änderung des Verteilungsschlüssels nach Abs. 3 ist rechtswidrig, wenn sie nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Dies kann der Fall sein, wenn vermietende Wohnungseigentümer den veränderten Verteilungsschlüssel nicht im Rahmen der Betriebskostenabrechnung an den Mieter weitergeben können und die unterschiedlichen Verteilungsschlüssel zu unübersichtlichen mietrechtlichen Abrechnungsschwierigkeiten führen, die vor dem Änderungsbeschluss nicht bestanden.

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Es kommen auch Verteilungsschlüssel in Betracht, die die Kosten aufspalten, beispielsweise in einen Basisanteil nach Miteigentumsanteilen und einen weiteren Anteil nach Verbrauch oder Verursachung.

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2. Verwaltungskosten (Abs. 3) Die Verwaltungskosten können ebenfalls nach einem Verursachungsschlüssel verteilt werden. Enthielt die Gemeinschaftsordnung hierzu keine Regelung, wurden diese Kosten bisher entsprechend § 16 Abs. 2 auch dann nach Miteigentumsanteilen verteilt, wenn der Verwaltervertrag die Berechnung des Verwalterhonorars nach der Anzahl der Wohneinheiten vorsah. Da es sich bei den Kosten der Verwaltung um solche des Gemeinschaftseigentums handelt, bestand vor der Novelle keine Möglichkeit, von einer Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen gem. Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss abzuweichen.

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Der Verwaltervertrag stellte keine die Gemeinschaftsordnung abändernde Vereinbarung dar, da es sich um einen Vertrag mit einem außenstehenden Dritten (dem Verwalter) handelt, selbst wenn dieser das Organ der Eigentümergemeinschaft ist2. Die gleich hohe Angabe des Verwalterhonorars je Einheit im Verwaltervertrag definiert die Honorarhöhe, nicht aber den internen Verteilungsschlüssel. Die Verteilung dieser Kostenposition nach Miteigentumsanteilen bildet somit zunächst den Grundsatz. Bis zur WEG-Novelle konnten die Wohnungseigentümer hiervon nur durch Vereinbarung abweichen. Eine solche Abweichung konnte auch in der Formulierung der Gemeinschaftsordnung gesehen werden, die Kostenverteilung nach der Anzahl der Wohnungen vorzunehmen, soweit dies „möglich, zweckmäßig, sachdienlich“ ist. Hierunter ließ sich dann auch das Verwalterhonorar subsumieren, so dass eine Verteilung nach Einheiten ausnahmsweise in Betracht kam3.

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Aufgrund des 2007 eingeführten Abs. 3 können die Wohnungseigentümer mit einfacher Mehrheit über den Verteilungsschlüssel beim Verwalterhonorar be-

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1 Mietrechtlich müssen diese Berechnungsdetails nicht auf der formellen Ebene der Betriebskostenabrechnung erklärt werden, BGH v. 15.9.2010 – VIII ZR 181/09, NJW 2010, 3570. 2 Vgl. hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 299; OLG Köln v. 24.5.2002 – 16 Wx 84/02, NZM 2002, 615 = OLGReport Köln 2002, 417; LG Lüneburg v. 19.3.2009 – 9 S 67/08, ZMR 2009, 554. 3 BayObLG v. 17.4.2001 – 2Z BR 40/01, ZMR 2001, 827.

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schließen. Ein Verteilungsschlüssel, der das Verwalterhonorar gleichmäßig auf die Einheiten verteilt, entspricht dabei ordnungsmäßiger Verwaltung. 54

Abs. 3 spricht von den Kosten der Verwaltung und nicht von den Kosten des Verwalters. Der Begriff ist weit auszulegen1, wie das Wort „insbesondere“ in Abs. 7 verdeutlicht. Demnach lassen sich unter Verwaltungskosten auch die Kosten der Eigentümerversammlung oder die Kosten des Geldverkehrs subsumieren. Auch diese Kosten können nach entsprechender Beschlussfassung auf alle Wohnungen gleichermaßen verteilt werden2. Die Regelung des § 16 Abs. 3 lässt somit befürchten, dass sich die Eigentümer größerer Wohnungen, die meist ohnehin über ein größeres Stimmgewicht verfügen, für eine eigene Kostenentlastung bei den Verwaltungskosten zum Nachteil kleinerer Wohnungen aussprechen werden. Ein solcher Beschluss ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, es sei denn, er benachteiligt Einzelne willkürlich. 3. Instandhaltungs-, Instandsetzungskosten und bauliche Veränderungen (Abs. 4) a) Begriffsbestimmung

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Während sich Abs. 3 nur auf die Betriebs- und Verwaltungskosten bezieht, trifft Abs. 4 für die Instandhaltung und Instandsetzung eine besondere Kostenverteilungsregel. Unter den Begriff der Instandhaltung werden grundsätzlich alle Maßnahmen subsumiert, die der Erhaltung des ursprünglichen ordnungsmäßigen Zustands des Objekts dienen3. Die Instandhaltung dient damit der Verhinderung von Schäden an der Gebäudesubstanz. Ebenso werden darunter Schönheitsreparaturen wie z.B. Anstricharbeiten4, Kleinreparaturen sowie Wartungsarbeiten5 verstanden. Auch pflegende Maßnahmen, wie z.B. Gartenpflege6, werden unter den Begriff der Instandhaltung geordnet. Schließlich werden wohnungseigentumsrechtlich auch Reinigungsarbeiten an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen als Instandhaltungsmaßnahmen angesehen7. Gegenüber der Instandhaltung wird als Instandsetzung die Wiederherstellung des ursprünglichen ordnungsmäßigen Zustands durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung verstanden8.

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Daneben erfasst der mietrechtliche Betriebskostenbegriff ebenfalls Pflege- und Wartungstätigkeiten, sodass bei einzelnen Kosten ein Spannungsverhältnis zwischen dem mietrechtlichen Betriebskostenbegriff und dem wohnungseigentumsrechtlichen Instandhaltungsbegriff entsteht. Hierbei ist insbesondere an die Kosten des Aufzugs zu denken, bei dem der Betriebskostenbegriff auch die Kosten der Wartung und Pflege der Anlage umfasst, § 2 Nr. 7 BetrKV. Reparaturleistungen sind vom Betriebskostenbegriff nicht erfasst. Somit ist bei Wartungs1 2 3 4 5 6 7 8

Ebenso Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 14; Häublein, ZMR 2007, 409, 416. AG Hannover v. 4.4.2008 – 481 C 1989/08, ZMR 2009, 558. KGReport Berlin 1999, 122 = NZM 1999, 131. BayObLG v. 25.9.1996 – 2Z BR 76/96, BayObLGReport 1997, 10 = ZMR 1997, 37. OLG Zweibrücken v. 14.6.1990 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301. LG Frankfurt/M. v. 14.4.1989 – 2/9 T 362/89, NJW-RR 1990, 24. KG v. 14.6.1993 – 24 W 5328/92, KGReport Berlin 1993, 145 = WuM 1993, 562. BayObLG v. 28.4.1993 – 2Z BR 47/93, BayObLGReport 1993, 57 = WuM 1993, 562; OLG Düsseldorf v. 6.11.1995 – 3 Wx 324/95, WE 1996, 347.

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verträgen über die Aufzugsanlage zwischen den laufenden Wartungs- und Pflegekosten auf der einen Seite und den Reparaturkosten auf der anderen Seite zu differenzieren. Über die erste Gruppe kann nach § 16 Abs. 3 und über die zweite Gruppe nach § 16 Abs. 4 entschieden werden1. Da der Gesetzgeber ausdrücklich den Begriff der Betriebskosten verwendet hat, geht dieser im Zweifel dem Begriff der Instandhaltung vor. Sind Kosten sowohl dem mietrechtlichen Begriff der Betriebskosten als auch dem wohnungseigentumsrechtlichen Begriff der Instandhaltung zuzuordnen, ist § 16 Abs. 3 WEG einschlägig2. Eine andere Auffassung würde der Rechtsvereinheitlichung3 und dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer widersprechen4. Ähnlich verhält es sich daher auch bei den Kosten der Gartenpflege. Pflegekosten sind wohnungseigentumsrechtlich zwar grundsätzlich vom Begriff der Instandhaltung umfasst. Der Betriebskostenbegriff umfasst diese Pflegekosten aber ebenfalls, wie § 2 Nr. 10 BetrKV verdeutlicht, sodass dieser vorrangig ist.

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In diesem Spannungsverhältnis ist Abs. 3 vorrangig5. Durch den Verweis auf die Betriebskosten in Abs. 3 findet Abs. 4 nur für solche Instandhaltungskosten Anwendung, die nicht in § 2 BetrKV aufgezählt sind. So zählen zu den Betriebskosten auch die Kosten der Treppenhausreinigung. § 2 Nr. 9 BetrKV ist insoweit maßgebend und nicht der wohnungseigentumsrechtliche Instandhaltungsbegriff. Im Zweifel folgt die Definition der Betriebskosten aus § 1 Abs. 1 BetrKV, wonach dies Kosten sind, die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, seiner Anlagen und des Grundstücks laufend entstehen. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift sind hingegen keine Betriebskosten die Aufwendungen als Folgen der Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung. Daher sind Kosten der Flachdachwartung oder der Dachrinnenreinigung der Instandhaltung des § 16 Abs. 4 WEG zuzuordnen. Diese Kosten sind keine Folge des laufenden Gebrauchs, sondern der Witterungseinwirkung.

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Bei den Kosten des Hausmeisters ist wiederum zu differenzieren. Sofern der Hausmeister Reinigungs- und Pflegearbeiten ausführt, handelt es sich um Betriebskosten. Übt der Verwalter Tätigkeiten für die Verwaltung aus, handelt es sich zwar nicht um Betriebskosten. In diesem Fall ist aber dennoch Abs. 3 über den Begriff „Kosten der Verwaltung“ einschlägig. Führt der Hausmeister Reparaturen aus, handelt es sich um Instandhaltungskosten i.S.v. Abs. 4. Der Verwalter hat somit bei der Buchführung zu differenzieren. Er muss sich im Zweifel vom Hausmeister Arbeitsnachweise schreiben lassen, aus denen er eine entsprechende Kostenzuordnung vornehmen kann. Die Anwendung von § 16 Abs. 3 und 4 führt für den Verwalter somit zu einem Mehraufwand. Zudem beinhaltet die Frage der richtigen Zuordnung der Kosten ein Anfechtungsrisiko. Werden Instandsetzungskosten fälschlicherweise dem Betriebskostenbegriff zugeordnet und über den Verteilungsschlüssel mit einfacher Mehrheit beschlos-

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1 2 3 4 5

Ebenso Häublein, ZMR 2007, 409 (416). Ebenso LG München v. 18.3.2010 – 36 S 4706/09, IMR 2010, 339. S. hierzu die Ausführungen des Gesetzgebers in BT-Drucks. 16/887, S. 22. BT-Drucks. 16/887, S. 23. Im Ergebnis ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 63; a.A. Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 43.

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sen, ist der Beschluss anfechtbar, sofern es sich um eine Einzelfallregelung handelt. Anderenfalls läge Nichtigkeit vor. 60

Die Eigentümergemeinschaft ist für alle Instandsetzungskosten zuständig, die das Gemeinschaftseigentum betreffen. Wurde die Maßnahme fälschlicherweise aus Gemeinschaftsmitteln bezahlt, obwohl ausschließlich Sondereigentum betroffen war, kann eine Einzelbelastung i. S. einer verursachungsabhängigen Kostenbelastung gem. § 21 Abs. 7 beschlossen werden. Das Sondereigentum ist jedoch nicht betroffen, wenn beispielsweise die Innenseiten der Fenster oder der Wohnungseingangstüren repariert werden (vgl. § 5 Rz. 77 u. 105). Selbst wenn Teile des Gebäudes dem Sondereigentum oder dem Sondernutzungsrecht des einzelnen Wohnungseigentümers zugewiesen sind, betrifft dies nur den Flächeninhalt und nicht die konstruktiven Gebäudeteile1. Diese bleiben Gemeinschaftseigentum, so dass ihre Instandsetzung zu Gemeinschaftskosten führt.

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Weiterhin kommen Einzelfallregelungen für die Instandsetzung von Balkonen und Garagen in Betracht, namentlich, wenn nicht alle Wohnungseigentümer über solche Einrichtungen verfügen2.

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Abs. 4 findet auch auf Sondernutzungsrechte Anwendung. Zwar handelt es sich um Gemeinschaftseigentum, sodass die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht grundsätzlich bei der Eigentümergemeinschaft liegt. In der Regel ergibt die Auslegung der Gemeinschaftsordnung aber, dass die Instandhaltungskosten vom Sondernutzungsberechtigten zu tragen sind3, weil nur er die Fläche nutzen und die anderen Wohnungseigentümer von einem Betreten ausschließen kann. Sofern nichts Gegenteiliges ausdrücklich in der Gemeinschaftsordnung geregelt ist, obliegt die Instandsetzung des Sondernutzungsbereichs hingegen der Gemeinschaft4. Durch die Neuregelung in Abs. 4 kann nun auch hierüber mit qualifizierter Mehrheit für den Einzelfall eine andere Regelung beschlossen werden. Für einen Garten, der im Sondernutzungsrecht steht, kann erwartet werden, dass die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit jede einzelne Instandsetzungspflicht dem Berechtigten kostenmäßig allein auferlegen. Das Recht, eine generelle Regelung zu Lasten des Sondernutzungsberechtigten durch Vereinbarung zu treffen, ist zulässig5. Die Instandsetzungspflicht des Einzelnen darf aber nur den Sondernutzungsbereich selbst betreffen und nicht die konstruktiven Gebäudebestandteile6. b) Verteilungsschlüssel

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Als von Abs. 2 abweichender Maßstab sieht Abs. 4 den Gebrauchsmaßstab vor, wobei der Wortlaut klarstellt, dass auch die Möglichkeit des Gebrauchs genügt. 1 S. beispielsweise zum Gemeinschaftseigentum eines Hofdaches: OLG Düsseldorf v. 11.4.2008 – I-3 Wx 254/07, ZMR 2009, 53. 2 BT-Drucks. 16/887, S. 23; AG Wennigsen v. 30.12.2009 – 21 C 30/08, ZMR 2010, 489. 3 So auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 14. 4 OLG Braunschweig v. 23.12.1999 – 3 W 67/1999, DWE 2001, 55; vgl. hierzu auch ausführlich Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 40. 5 So schon vor der Gesetzesnovellierung BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004, 357. 6 S. auch Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 126.

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Während für Betriebskosten jeder Maßstab denkbar ist, der ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, sind die Möglichkeiten der anderweitigen Kostenverteilung bei Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten eingeschränkt. Der Gesetzgeber weist allerdings darauf hin, dass er die Worte „Rechnung tragen“ dahin verstanden wissen will, dass auch andere Kriterien als der Gebrauchsmaßstab berücksichtigt werden können, um den Ermessensbereich der Wohnungseigentümer nicht zu stark einzuschränken1. Dies ruft Kritik hervor, da bei diesem Verständnis des Wortlauts sich die Frage aufdrängt, warum der Gesetzgeber dann nicht wie in Abs. 3 die Formulierung verwendet hat, dass auch andere Maßstäbe in Betracht kommen, sofern sie ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Zudem trägt vom Wortsinn her nur etwas Rechnung, was dem Vorgegebenen entspricht und nicht etwas vollkommen anderes ist. Der Gebrauch und die Gebrauchsmöglichkeit setzen keine Ausschließlichkeit voraus. Fenster oder Wohnungseingangstüren haben einen mehrfachen Zweck. Der Wohnungseigentümer nutzt sie beim Öffnen. Für die Wohnungseigentümer insgesamt sind die Fenster für die Abgeschlossenheit des Gebäudes von Bedeutung. Dennoch lässt sich feststellen, dass sie in erster Linie nur vom konkreten Wohnungseigentümer genutzt werden. Bei der Wahl des Verteilungsschlüssels kann somit auch auf eine Art Zugriffsmöglichkeit abgestellt werden. Diese ist nur im Bereich des Sondereigentums gegeben. So wäre es rechtswidrig, die Kosten einer Dachsanierung nur den Dachgeschossbewohnern aufzubürden2. Das Dach „gebrauchen“ alle Wohnungseigentümer und nicht nur einzelne oder einzelne Gruppen von Eigentümern. Auch bei einer Mehrhausanlage können die Wohnungseigentümer die Kosten der Dach- oder Fassadensanierung nicht durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss ausschließlich den Sondereigentümern des jeweiligen Hauses zuweisen3. Dach und Fassade sind die konstruktiven Bestandteile des Hauses, auf die die Gebrauchsmöglichkeit als Verteilungsschlüssel schon systematisch nicht passt (Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der Vorauflage). So kommt eine Zuordnung der Kosten einer Stellplatzsanierung auf die betreffenden Teileigentümer auch nur insoweit in Betracht, als keine Betonteile instand gesetzt werden müssen, die für die Statik des übrigen Hauses von Bedeutung sind4.

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Gebrauch und Gebrauchsmöglichkeit setzen einen hervorgehobenen Einflussbereich voraus. Überzeugend ist das Kriterium, dass die Gebrauchsmöglichkeit mit einer gewissen Exklusivität der Nutzungsmöglichkeit einhergehen muss5. Der BGH6 lässt allerdings schon eine gesteigerte Gebrauchsmöglichkeit genügen. Der Begriff der Gebrauchmöglichkeit wird dabei nicht schon durch die opti-

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1 BT-Drucks. 16/887, S. 24; ihm folgend BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, NJW 2010, 2513 = ZMR 2010, 866 = WuM 2010, 522. 2 Bonifacio, ZMR 2011, 771, 774. 3 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, NZM 2010, 584 = ZMR 2010, 866; LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150; a.A. die Vorinstanz AG München v. 18.9.2008 – 483 C 470/08, ZMR 2009, 238. 4 LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150; Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 62. 5 LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150. 6 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, NJW 2010, 2512 = ZMR 2010, 866.

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sche Prägung der Gesamtanlage eingeengt, da sonst die Kosten einer Balkonsanierung nie einzelnen Nutzern zugeordet werden könnten1. Die Frage der Gebrauchsmöglichkeit stellt sich auch bei Dachgeschossfenstern. Das Dach selbst kann nicht einzelnen Eigentümern für die Übernahme von Instandsetzungskosten alleine zugewiesen werden. Davon erfasst sind aber nicht die Dachflächenfenster, auch wenn diese Bestandteil der Dachfläche sind. Die Auffassung, die Kosten der Reparatur eines Dachfensters ließen sich durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss nicht dem betreffenden Wohnungseigentümer übertragen2, überzeugt nicht. Auch die übrigen Fenster sind Bestandteile einer nicht exklusiv genutzten Fassade. Es ist daher auf den jeweils zu reparierenden Teil des Gemeinschaftseigentums abzustellen. Das Fenster dient zum Lüften des Sondereigentums und hat insoweit eine exklusive (gesteigerte) Nutzungsmöglichkeit, die eine Kostenzuordnung durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss rechtfertigt, unabhängig davon, ob sich das Fenster in der Fassade oder im Dach befindet. 64b

Die Abänderung des Verteilungsschlüssels nach Abs. 4 darf das Prinzip der Gesamtverantwortung der Wohnungseigentümer für die Instandsetzung der Gebäude nicht einfach unterlaufen3, was schon anzunehmen ist, wenn die Wohnungseigentümer bei ihrer Beschlussfassung nicht in erster Linie dem Gebrauchsmaßstab folgen wollen (s. auch Rz. 66).

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Einen Maßstab der Gebrauchsmöglichkeit stellt auch die Personenzahl dar. Auch wenn dieser Schlüssel wenig praktikabel und kaum verlässlich feststellbar ist (s.o. Rz. 22 u. 47 f.), bedeuten mehrere Wohnungsnutzer eine stärkere Gebrauchsmöglichkeit für das Gemeinschaftseigentum. Für einzelne Bereiche des Gemeinschaftseigentums wird eine konkrete Gebrauchserfassung in Betracht kommen, z.B. durch Münzzähler oder andere Formen der Zugangs- oder Nutzungskontrolle.

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Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass es den Wohnungseigentümern möglich sein muss, Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten dem Nutzungsberechtigten alleine anlasten zu können4. Bis zur Novelle war ein solcher Einzelfallbeschluss rechtswidrig, während die generelle Änderung des Verteilungsschlüssels als nichtig angesehen wurde5. Es entspricht aber auch nach der Novelle nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, in Form einer Einzelbelastung dem Wohnungseigentümer die Kosten der erstmaligen Herstellung des mangelfreien Zustands aufzubürden6. Dieses Gemeinschaftsrisiko muss von allen Wohnungseigentümern getragen werden, und zwar unabhängig davon, ob der Mangel zufällig nur einen einzelnen Wohnungseigentümer betrifft. Der Gesetzgeber wollte Regeln für eine variablere und möglicherweise auch gerechtere Kostenverteilung schaffen, nicht aber allgemeine Risiken einem Einzelnen zuordnen. 1 2 3 4

A.A. LG München I v. 30.7.2009 – 36 S 18003/08, ZMR 2010, 150. So aber AG Wennigsen v. 30.12.2009 – 21 C 30/08, ZMR 2010, 489. BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, NJW 2010, 2513 = ZMR 2010, 866. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, S. 23. 5 Wenzel, ZWE 2001, 226 (236); Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 22 Rz. 250; Gottschalg, NZM 2001, 729. 6 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135.

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Plötzlich auftretende Schäden, z.B. durch Rohrbruch oder ein undichtes Dach, können nicht durch Einzelfallbeschluss einem Wohnungseigentümer angelastet werden, auch wenn in der Folge nur seine Wohnung betroffen ist. Dies folgt auch aus dem Wortlaut des Abs. 4, der als Verteilungsmaßstab in erster Linie den Gebrauch oder die Gebrauchsmöglichkeit vorsieht. Es muss sich demnach um Kosten handeln, die aus dem Gebrauch oder der Benutzung des gemeinschaftlichen Eigentums resultieren. Herstellungsmängel oder Schäden am Gemeinschaftseigentum, die nur zufälligerweise im Bereich eines Sondereigentums auftreten, erfüllen diese Kriterien nicht1. Plötzlich eintretende Ereignisse durch Unwetter (z.B. Hagel, Blitzschlag, Sturm) können nicht zu einer Abänderung des Verteilungsschlüssels führen. Diese Risiken können nicht einzelnen Wohnungseigentümern zugeordnet werden und stehen auch in keinem Zusammenhang mit dem Gebrauchsmaßstab. Anderseits müssen die zu verteilenden Instandsetzungskosten auch nicht Folge des Gebrauchs sein (kein kausaler Zusammenhang)2. Ein die Gemeinschaftsordnung abändernder Beschluss muss klar und eindeutig sein3. Beschließen die Wohnungseigentümer, dass der Einzelne die Instandsetzungskosten einer Balkonsanierung so weit zu tragen hat, als die Kosten im räumlichen Bereich des Sondereigentums angefallen sind, ist der Beschluss wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig4.

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c) Mehrheitsbeschluss Der Beschluss, der den Verteilungsschlüssel für die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten abändert, muss ausdrücklich gefasst werden. Eine konkludente Abänderung genügt nicht5. Die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung einschließlich der Kosten einer baulichen Veränderung können zwar ebenfalls grundsätzlich abweichend von Abs. 2 durch Mehrheitsbeschluss verteilt werden. Die Besonderheit besteht darin, dass der Beschluss eine qualifizierte Mehrheit erfordert.

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Die qualifizierte Mehrheit wird doppelt bemessen. Es müssen drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer für diese Änderung stimmen und diese müssen mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile auf sich vereinen. Bei einer Mehrhausanlage sind die Wohnungseigentümer eines Hauses stimmberechtigt, wenn die Gemeinschaftsordnung vorsieht, dass über Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen des einzelnen Hauses nur die betroffenen Wohnungseigentümer abstimmen und die hieraus resultierenden Kosten auch alleine zu tragen haben. Voraussetzung ist, dass die Instandsetzungsmaßnahme ausschließlich diesem Haus zuzuordnen ist.

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1 So auch Wolicki, Handbuch WEG, § 6 Rz. 223; a.A. AG Oldenburg v. 19.2.2008 – 10 C 10016/07, NZM 2008, 495 für die Belastung eines Wohnungseigentümers mit den Sanierungskosten der konstruktiven Teile eines Balkons. 2 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, NJW 2010, 2513 = ZMR 2010, 866. 3 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135. 4 KG v. 22.9.2008 – 24 W 83/07, ZMR 2009, 135; a.A. OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, ZMR 2010, 873, das den räumlichen Bereich des Sondereigentums als Zugriffsbereich des einzelnen Wohnungseigentümers verstanden wissen will. 5 LG München I v. 8.8.2011 – 1 S 809/11, ZWE 2011, 449.

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Für die Feststellung, ob drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer für die Änderung gestimmt haben, kommt es nicht auf die Regelung des Stimmrechts in der Gemeinschaftsordnung an. Der Verweis auf § 25 Abs. 2 verdeutlicht, dass jeder Wohnungseigentümer diesbezüglich eine Stimme hat. Das Objektstimmrecht ist ebenso wenig maßgebend wie ein Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen. Zudem bezieht sich die Dreiviertelmehrheit auf alle vorhandenen Stimmen, so dass auch einstimmige Beschlüsse der anwesenden Eigentümer nicht ausreichend sein können. Bei der Berechnung der Dreiviertelmehrheit wirken Enthaltungen wie Nein-Stimmen. Der Verweis auf § 25 Abs. 2 schreibt für das Erreichen der Dreiviertelmehrheit das Kopfprinzip fest. Danach hat jeder Wohnungseigentümer unabhängig von der Größe und dem Wert seines Miteigentumsanteils und der Anzahl seiner Wohnungen nur eine Stimme. Dies gilt auch, wenn mehrere Personen Eigentümer der Wohnung sind. Diese müssen nach § 25 Abs. 2 Satz 2 das Stimmrecht einheitlich ausüben. Andernfalls ist ihre Stimmabgabe unwirksam. Haben mehrere Gemeinschaften mehrere Wohnungseigentumsrechte, ist es für die Anzahl der Stimmen entscheidend, ob jeweils die Personen der Gemeinschaften identisch sind. Bei Personenverschiedenheit hat jede Gemeinschaft eine Stimme1. Sind die Beteiligten teilweise gemeinsam und noch zusätzlich alleine Eigentümer einer Wohnung, sind diese als verschiedene Köpfe i.S.d. § 25 Abs. 2 Satz 1 zu behandeln2. Gehört z.B. Ehegatten eine Wohnung gemeinsam und jedem Ehegatten jeweils eine weitere Wohnung, ist von 3 Stimmrechten auszugehen3. Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts ist zu differenzieren. Die Gesellschafter können für jede Wohnung eine separate GbR gegründet haben, auch wenn im Übrigen Personenidentität besteht. Dies ist durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages zu beweisen. In diesem Fall hat jede GbR eine Stimme. Handelt es sich hingegen um eine einheitliche GbR, hat diese für alle ihr zugehörigen Wohnungen nur eine Stimme.

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Die zweite Qualifizierung der Mehrheitsverhältnisse (mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile) will verhindern, dass Großeigentümer überstimmt werden können. Dieses Kriterium dient dem Mehrheitenschutz, bezogen auf die Anzahl der Stimmen.

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Wird die qualifizierte Mehrheit nicht erreicht und verkündet der Versammlungsleiter dennoch den Beschluss als zustande gekommen, ist er lediglich anfechtbar und nicht nichtig4. Dies folgt aus der grundsätzlich bestehenden Beschlusskompetenz, die nicht erst dann gegeben ist, wenn die doppelte qualifizierte Mehrheit erreicht ist5.

1 KG v. 15.6.1988 – 24 W 2084/88, WuM 1988, 324. 2 KG WuM 1988, 324; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 64; Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 148 ff. m.w.N. 3 Vgl. hierzu auch KG v. 15.9.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, NZM 2004, 234; OLG Frankfurt v. 1.8.1996 – 20 W 555/95, ZMR 1997, 156; Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 150. 4 BT-Drucks. 16/887, S. 25; LG München v. 20.9.2010 – 36 S 12740/10 WEG, IMR 2011, 65; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 130; Wolicki in Köhler/Bassenge, Anwalts-Handbuch WEG, § 6 Rz. 219; a.A. Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 110. 5 So im Ergebnis auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 5 Rz. 78.

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d) Einzelfallregelung Eine weitere Differenzierung gegenüber den Betriebskosten besteht darin, dass die Kostenverteilung bei Instandhaltung und Instandsetzung nur für den Einzelfall per Mehrheitsbeschluss geregelt werden kann. Soll hingegen eine generelle Änderung des Verteilungsmaßstabs gefunden werden, ist weiterhin eine Vereinbarung notwendig1. Eine Einzelfallregelung liegt auch dann noch vor, wenn der Beschluss einen Anspruch der betroffenen Wohnungseigentümer auf Gleichbehandlung in künftigen Fällen auslöst2. Er widerspricht aber i.d.R. ordnungsmäßiger Verwaltung, weil er auf eine verdeckte dauernde Änderung der Gemeinschaftsordnung hinausläuft und dem Prinzip der Gesamtverantwortung aller Wohnungseigentümer widerspricht.

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Der Einzelfallbeschluss muss vor Durchführung der Maßnahme getroffen werden. Dies gebietet der Vertrauensschutz. Aus den Worten „können zur Instandsetzung beschließen“ ist zu folgern, dass die Beschlüsse über den Verteilungsschlüssel und über die Maßnahme selbst einhergehen müssen. Ein erst später getroffener Beschluss über den Verteilungsschlüssel ist anfechtbar.

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Was ein Einzelfall ist, ist nicht immer eindeutig zu beantworten. Abzustellen ist auf die Maßnahme als solche. Nicht maßgebend ist, wie lange die Instandsetzungsmaßnahme dauert, ob sie in zwei oder mehreren Bauabschnitten durchgeführt wird oder die Wohnungseigentümer aus finanziellen Gründen erst nur einen Teilbereich sanieren lassen und später dann weitere Teile folgen. Hingegen liegt kein Einzelfall mehr vor, wenn ein erneutes Ereignis eine weitere Instandsetzungsmaßnahme erfordert, auch wenn die durchzuführenden Arbeiten mit früheren Arbeiten an anderer Stelle vergleichbar sind. Beschließen die Wohnungseigentümer beispielsweise, dass alle Fenster saniert werden müssen, sollen aber aus finanziellen Gründen zunächst nur die Fenster der Westseite des Gebäudes ausgetauscht werden, ist der spätere Austausch der Fenster an der Ostseite des Gebäudes immer noch der gleiche Einzelfall. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn nur die Fenster an der Westseite sanierungsbedürftig sind und im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch keine weitere Sanierungsbedürftigkeit zu erkennen und auch nicht absehbar ist, ob und wann weitere Maßnahmen notwendig werden.

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Als Einzelfall ist auch ein Dauerschuldverhältnis anzusehen. Wird ein Fullservice-Wartungsvertrag für den Aufzug oder die Heizungsanlage für mehrere Jahre abgeschlossen, können die Wohnungseigentümer über die Kostenverteilung für die gesamte Vertragsdauer per Einzelfallbeschluss entscheiden. Gleiches gilt auch, wenn sich eine Instandsetzungsmaßnahme über mehrere Jahre hinzieht. Maßgebend ist nicht die Vertrags- oder Sanierungsdauer, sondern der Vertragsabschluss als Einzelfall.

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Die unterschiedlichen Mehrheitserfordernisse zwischen Abs. 3 und Abs. 4 können im Einzelfall zu wenig konsequenten Ergebnissen führen. Wollen die Wohnungseigentümer beispielsweise die Kosten der Aufzugsanlage nicht mehr nach

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1 S. auch OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 090/06, ZMR 2006, 952; AG Hannover v. 9.2.2010 – 483 C 11244/09, ZWE 2011, 57. 2 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, ZMR 2010, 866 = NZM 2010, 584 = ZWE 2010, 362.

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Miteigentumsanteilen verteilen, können sie die Kosten des Stroms durch Mehrheitsbeschluss von der Gemeinschaftsordnung abweichend zuordnen. Die Instandsetzungskosten und Instandhaltungskosten können hingegen nur dann entsprechend verteilt werden, wenn die qualifizierte Mehrheit des Abs. 4 für einen solchen Beschluss erreicht wird und der Beschluss nur einen Einzelfall betrifft. Eine Änderung kann somit nicht generell für alle Zukunft getroffen werden. Damit ist es auch denkbar, dass von Instandsetzung zu Instandsetzung die Wohnungseigentümer unterschiedliche Regelungen treffen, d.h., im Einzelfall setzt sich der Gebrauchsmaßstab durch und im anderen verbleibt es beim bisherigen Verteilungsschlüssel. Diese Gefahr der Ungleichbehandlung hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht erkannt. Dennoch sind Einzelfallbeschlüsse, wenn sie zur Ungleichbehandlung führen, nur anfechtbar, aber nicht nichtig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert es, dass der einmal festgelegte Verteilungsschlüssel das Ermessen der Wohnungsseigentümer im Zweifel auf Null für Folgemaßnahmen reduziert. Die Einzelfallbeschlüsse haben dann nur wiederholenden Inhalt. Dem folgt der BGH1 mit dem Unterschied, dass er nicht erst die besondere Rechtmäßigkeit des Wiederholungsbeschlusses prüft, sondern schon den ersten den Verteilungsschlüssel abändernden Beschluss für rechtswidrig hält, weil nach seiner Auffassung nur so die Maßstabskontinuität gesichert werden könne. Dies überzeugt nicht, da das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer hierdurch zu weit eingeschränkt wird. Jeder diesbezügliche Beschluss wäre dann schon rechtswidrig, nur weil er eine Wiederholungsgefahr beinhaltet. Konsequenter wäre es dann, nicht mehr von einem Einzelfall auszugehen und die Beschlusskompetenz insgesamt zu verneinen. 78

Haben die Wohnungseigentümer die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage nach Miteigentumsanteilen erhoben und beschließen nun, die Kosten einer Instandsetzungsmaßnahme nach einem abweichenden Verteilungsschlüssel umzulegen, die notwendige Liquidität aber ganz oder teilweise aus der Rücklage zu entnehmen, ist der Beschluss anfechtbar, da sich die Verteilungsschlüssel mit dem Verlust des ideellen Anteils an der Rücklage nicht decken2. Somit würden einige Wohnungseigentümer, die mit dem abweichenden Verteilungsschlüssel privilegiert werden sollen, durch die Entnahme aus der Rücklage wieder belastet. Die Wohnungseigentümer können auch nicht den Verteilungsschlüssel für die Zuführungsbeträge zur Rücklage nach Abs. 4 ändern. Dies wäre weder vom Sinn und Zweck der Norm erfasst noch ein Einzelfall3. e) Folgen der Anwendung eines unwirksamen Verteilungsschlüssels

78a

Vor dem 1.7.2007 konnten die Wohnungseigentümer nicht wirksam abweichend von der Gemeinschaftsordnung beschließen, dass ein Wohnungseigentümer Instandsetzungskosten des Gemeinschaftseigentums selbst trägt. Dennoch wurden solche Beschlüsse häufig in Unkenntnis der Rechtslage entsprechend umgesetzt. Die Nichtigkeit dieser Beschlüsse provoziert die Frage nach dem Er1 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, ZMR 2010, 866 = NZM 2010, 584 = ZWE 2010, 362. 2 Ebenso Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 132; Schmidt, ZMR 2007, 913, 920; für einen vergleichbaren Fall vor der WEG-Novelle von Nichtigkeit ausgehend, AG Hannover v. 22.8.2006 – 71 II 395/06, ZMR 2007, 572. 3 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, ZMR 2010, 775.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

stattungsanspruch für die aufgewandten Kosten. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kommt grundsätzlich in Betracht, setzt aber voraus, dass die Erneuerung der gemeinschaftlichen Sache (z.B. Fenster) zum damaligen Zeitpunkt notwendig war, was vom Anspruchssteller zu beweisen ist1. Auch wenn die Bereicherungsansprüche verjährt sind, entspricht ein Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung, der den die Maßnahme durchführenden Eigentümern einen pauschalen Erstattungsanspruch zubilligt. Es kann den Wohnungseigentümern nicht untersagt werden, großzügig sein zu dürfen und damit gleichzeitig dem Frieden in der Gemeinschaft zu dienen2. f) Folgen der gerichtlichen Ungültigkeitserklärung eines Instandsetzungsbeschlusses Weitgehend ungeklärt ist noch die Frage, ob die Anfechtung eines Instandsetzungsbeschlusses dann für erledigt zu erklären ist, wenn der Beschluss bereits umgesetzt wurde. Die Frage ist zu verneinen. Auch wenn eine faktische Erledigung eintritt, so ist der Beschluss dennoch nicht in rechtlicher Hinsicht erledigt. Er wirkt fort, so dass seine Wirksamkeit weiterhin zu prüfen ist.

78b

Ein für ungültig erklärter Instandsetzungsbeschluss hat aber keine weiteren Konsequenzen für die Kostenverteilung. Der insoweit obsiegende Wohnungseigentümer muss sich unverändert an den Kosten dieser Maßnahme beteiligen. Auch rechtswidrig beschlossene Maßnahmen und ihre Kostenfolge führen zu Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums3.

78c

4. Öffnungsklausel (Abs. 5) Vor der WEG-Novelle bestand bereits die Möglichkeit, den in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen Verteilungsschlüssel durch in der Regel qualifizierten Mehrheitsbeschluss zu ändern, wenn die Gemeinschaftsordnung selbst hierzu eine sog. Öffnungsklausel enthielt. Die Öffnungsklausel erweiterte die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer und ermöglichte auch generelle Änderungen des Verteilungsschlüssels4.

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Abs. 5 lässt seit dem 1.7.2007 Öffnungsklauseln zurücktreten, wenn sie die gesetzliche Regelung der Abs. 3 und 4 einschränken oder ausschließen. Aus dem Umkehrschluss folgt, dass Vereinbarungen dann ihre Bedeutung behalten, wenn sie die Möglichkeiten zur Veränderung der Verteilungsschlüssel gegenüber der gesetzlichen Regelung ausdehnen.

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Hinsichtlich der Veränderung des Verteilungsschlüssels für Betriebskosten und Kosten der Verwaltung gem. Abs. 3 haben Öffnungsklauseln keine Bedeutung, denn eine dauerhafte Änderungsmöglichkeit per Mehrheitsbeschluss, wie es § 16 Abs. 3 ermöglicht, lässt sich nicht weiter ausdehnen. Bedeutung haben Öffnungsklauseln aber noch, wenn der Verteilungsschlüssel für die Kosten der In-

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1 OLG Hamburg v. 4.12.2009 – 2 Wx 34/09, ZMR 2010, 388. 2 OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – I- 3 Wx 271/07, MietRB 2008, 236. 3 So im Ergebnis auch LG Hamburg v. 1.6.2010 – 318 T 154/07, ZMR 2010, 791; bestätigt durch BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, NJW 2011, 2660 = ZMR 2011, 732. 4 Vgl. hierzu auch Briesemeister, DWE 2005, 157.

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standhaltung und Instandsetzung generell verändert werden soll. Da das Gesetz in § 16 Abs. 4 nur Einzelfallregelungen mit doppelt qualifizierter Mehrheit zulässt, sind Weiterungen denkbar. 82

Auch für eine Einzelfallregelung bedarf es solcher Öffnungsklauseln noch, wenn die Gemeinschaftsordnung eine geringere Mehrheit als drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer für die Festlegung der Verteilungsquote der Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten vorsieht und/oder keine zusätzliche Mehrheit der Miteigentumsanteile erfordert. Lässt beispielsweise die Gemeinschaftsordnung einen Änderungsbeschluss durch Öffnungsklausel zu, der mit einer Mehrheit von zwei Dritteln aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer berechnet nach Köpfen gefasst werden kann, ist die Öffnungsklausel maßgebend. Eine Öffnungsklausel, die eine größere Mehrheit als drei Viertel für den Änderungsbeschluss je Einzelfall vorsieht, wird dagegen durch die Regelung in Abs. 5 unwirksam. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung, dass Veränderungen mit einer Mehrheit von zwei Dritteln beschlossen werden können, ist im Zweifel eine qualifizierte Mehrheit von allen Wohnungseigentümern und nicht nur den in der Eigentümerversammlung anwesenden gemeint1.

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In der Praxis lässt sich nicht ohne weiteres beurteilen, ob die Regelung in der Gemeinschaftsordung oder die gesetzliche Regelung vorgeht, wenn eine Veränderung des Verteilungsschlüssels für Instandsetzungsarbeiten beschlossen werden soll. Wenn beispielsweise die Öffnungsklausel eine Abänderungsmöglichkeit durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss von zwei Dritteln aller Wohnungseigentümer zulässt und sich das Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen richtet, ist diese Vereinbarung bezogen auf die Miteigentumsanteile einschränkend und damit gegenüber der gesetzlichen Regelung des Abs. 4 subsidiär. Da aber zusätzlich nicht auch noch eine Mehrheit von drei Viertel aller Köpfe erreicht werden muss, ist sie insoweit leichter. Dieses Spannungsverhältnis ist nur im konkreten Einzelfall aufzulösen, in dem alternativ ausgerechnet wird, ob der Änderungsbeschluss nach der einen oder anderen Alternative zustande gekommen ist. Trägt mindestens eine der beiden Abänderungsmöglichkeiten den Beschluss, kann der Versammlungsleiter diesen als zustande gekommen verkünden.

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Macht die Eigentümergemeinschaft von einer Öffnungsklausel Gebrauch und ändert den Verteilungsschlüssel für die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten generell ab, muss hierfür ein sachlicher Grund i.S. des Willkürverbots gegeben sein (s. hierzu o. § 10 Rz. 32 ff. sowie u. Rz. 88 ff.). Der BGH2 räumt auch hier den Wohnungseigentümern ein weites Ermessen ein. Da § 16 Abs. 4 anders als § 16 Abs. 3 nur eine Beschlusskompetenz für den Einzelfall vorsieht und vornehmlich Verteilungsschlüssel zulässt, die dem Gebrauch oder der Gebrauchsmöglichkeit entsprechen, wird der gesetzgeberische Wille deutlich, das Gestaltungsrecht diesbezüglich einschränken zu wollen. Insoweit überzeugt die Auffassung des BGH nicht, die hinsichtlich des weiten Ermessens nicht zwischen § 16 Abs. 3 und Abs. 4 differenziert. Die Gerichte haben in solchen Fällen weiterhin die Prüfungskompetenz3, ob der aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses 1 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, ZWE 2011, 327 = NZM 2011, 589. 2 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, ZWE 2011, 327 = NZM 2011, 589. 3 S. hierzu KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, ZMR 2005, 899.

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festgelegte neue Kostenverteilungsschlüssel der Billigkeit entspricht. Allerdings darf in die Öffnungsklausel nicht das Erfordernis des sachlichen Grundes im Sinne einer restriktiven Anwendung hineingelesen werden. Die früher anders lautende Rechtsprechung1 wird zumindest nach der Novelle dem gesetzgeberischen Willen nicht mehr gerecht, wonach die Wohnungseigentümer eine weite Abänderungskompetenz besitzen sollen. Somit ist für die Anwendung der Öffnungsklausel nicht mehr erforderlich, dass sich die Verhältnisse gegenüber dem Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit geändert haben2. Andererseits muss das Stufenverhältnis, das der Gesetzgeber zwischen § 16 Abs. 3 und Abs. 4 geschaffen hat, auch bei Anwendung einer Öffnungsklausel und bei Auslegung des sachlichen Änderungsgrundes berücksichtigt werden. Neben dem Willkürverbot ist dazu die Frage zu untersuchen, ob ein gewisser Zusammenhang zwischen der Gebrauchsmöglichkeit und dem Mangel besteht. Ein innerer Zusammenhang3 i.S. eines kausalen Zusammenhangs ist jedoch nicht zu fordern4. Die Öffnungsklausel muss einen eindeutigen Inhalt erkennen lassen und darf nicht extensiv ausgelegt werden5. So sind Kosten für die Beseitigung von Schäden nicht den Instandhaltungskosten gleichzustellen6. Die Kostenübernahmepflicht für die Instandhaltung des „Holzwerks“ erfasst nicht die Kosten der Fenstererneuerung, selbst wenn die Rahmen aus Holz sind7.

84a

Der Änderungsbeschluss muss in der Einladung zur Eigentümerversammlung eindeutig angekündigt worden sein. Wird lediglich ein Beschluss über die Jahresabrechnung angekündigt, genügt dies nicht und der den Verteilungsschlüssel ändernde Beschluss ist schon allein deshalb rechtswidrig8. Ebenso muss der Änderungsbeschluss inhaltlich klar gefasst werden9. Unklare und unbestimmte Beschlüsse sind nichtig.

84b

Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die dem Verwalter das Recht überträgt, die Änderung des Kostenverteilungsschlüssels gem. § 317 BGB zu bestimmen, ist nichtig10. Andernfalls begeben sich die Wohnungseigentümer eines wesentlichen Kern- und Selbstbestimmungsrechts. Es ist unzulässig, die wohnungseigentumsrechtlichen Kernrechte einem Dritten zu überlassen. Zudem ist eine solche Regelung nicht mehr mit Abs. 5 vereinbar, da die Rechte der

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1 OLG Zweibrücken v. 30.4.1999 – 3 W 83/99, NZM 1999, 1060 (LS.); BayObLG v. 21.10. 1999 – 2Z BR 126/99, ZMR 2000, 185 = ZWE 2000, 78 (LS.); LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, ZWE 2010, 283. 2 A.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 137. 3 So aber LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZWE 2011, 458. 4 Im Ergebnis ebenso BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, NZM 2010, 584. 5 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296. 6 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, NZM 2009, 866. 7 AG Hannover v. 9.2.2010 – 483 C 11244/09, ZMR 2010, 483. 8 OLG Düsseldorf v. 28.6.2005 – I-3 Wx 79/05, ZMR 2005, 895. 9 OLG Hamm v. 22.12.2003 – 15 W 396/03, ZMR 2004, 852; OLG Düsseldorf v. 26.3. 2004 – 3 Wx 344/03, NZM 2004, 467. 10 AG Hannover v. 2.12.2003 – 71 II 196/03, ZMR 2005, 154; offen lassend KG v. 26.7. 2004 – 24 W 31/03, ZMR 2005, 899.

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Wohnungseigentümer auf Bestimmung der Verteilungsschlüssel nicht eingeschränkt werden dürfen1. 86

Wurde in der Vergangenheit aufgrund einer Öffnungsklausel ein Änderungsbeschluss herbeigeführt, war streitig, ob dieser Änderungsbeschluss nur dann einem Rechtsnachfolger gegenüber wirkte, wenn er ins Grundbuch eingetragen wurde2. Diese Problematik kann als gelöst angesehen werden, da § 10 Abs. 4 Satz 2 regelt, dass Beschlüsse aufgrund einer Vereinbarung (Öffnungsklausel) zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen.

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Zwar enthält das Gesetz für die Änderungsbeschlüsse gem. § 16 Abs. 3 und 4 keine ausdrückliche Bestätigung nicht notwendiger Grundbucheintragungen. Dass die Änderungsbeschlüsse aber nicht ins Grundbuch eingetragen werden müssen, um einen Sondernachfolger zu binden, folgt schon aus der Beschlusskompetenz selbst und damit aus § 10 Abs. 4. Mit solchen Änderungsbeschlüssen muss ein Erwerber nunmehr rechnen. Will er sich hierüber Klarheit verschaffen, kann er die Beschluss-Sammlung einsehen, die der Verwalter nach § 24 Abs. 7 führen muss.

VII. Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels 88

Die Abs. 3 und 4 regeln die Möglichkeiten, wie die Wohnungseigentümer unter erleichterten Bedingungen den gem. Gemeinschaftsordnung geltenden Verteilungsschlüssel abändern können. Nach Abs. 3 können die Wohnungseigentümer den Verteilungsschlüssel der Betriebskosten mit Mehrheit ändern, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Ficht ein Wohnungseigentümer diesen Beschluss an, kann das Gericht nur prüfen, ob der neue Maßstab unbillig ist oder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. Im Übrigen ist das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer zu beachten. Lehnen die Wohnungseigentümer mehrheitlich eine Änderung ab, kann ein Wohnungseigentümer diese Entscheidung ebenfalls gerichtlich überprüfen lassen. Für eine solche Anfechtungsklage ist das Rechtsschutzinteresse auch dann zu bejahen, wenn nicht gleichzeitig ein Verpflichtungsantrag gestellt wird3, sofern vom Kläger nichts anderes begehrt wird, als Gegenstand der Ablehnung war. Die gerichtliche Überprüfung eines Verteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG setzt aber stets voraus, dass sich die Wohnungseigentümer im Rahmen einer Eigentümerversammlung mit dieser Frage beschäftigt haben. Die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage

1 Bisher wurde in Rspr. und Lit. angenommen, dass die Wohnungseigentümer das grundsätzlich wirksame Bestimmungsrecht durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen können: OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98; KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, NZM 2004, 910; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 23. 2 Verneinend: BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, NJW 1994, 3230; Becker, ZWE 2002, 341; Wenzel, ZWE 2004, 130 (136); bejahend: Hügel, ZWE 2002, 503 (508). 3 Unter Verweis auf BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 Aufgabe der gegenteiligen Auffassung der Vorauflagen.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

nach § 21 Abs. 8 WEG1. Der Willensbildungsprozess der Wohnungseigentümer darf nicht durch richterliche Entscheidung übergangen werden. Die Klage kann nicht alleine auf § 16 Abs. 3 WEG gestützt werden, da diese Vorschrift nur die Abänderungsmöglichkeit regelt, aber keine Anspruchsgrundlage des einelnen Wohnungseigentümers enthält.

88a

Die Klage kann daher nur auf § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aufgebaut werden, was die Feststellung erfordert, dass der gewünschte Verteilungsschlüssel ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und dass schwerwiegende Gründe unter Berücksichtigung einer bestehenden Unbilligkeit zur Änderung zwingen. § 10 Abs. 2 Satz 3 definiert einen entsprechenden Anspruch des Wohnungseigentümers auf Abänderung bzw. Anpassung einer Vereinbarung und somit auch des geltenden Verteilungsschlüssels2. § 16 Abs. 3 steht nur in einem scheinbaren Wertungswiderspruch zu § 10 Abs. 2 Satz 3. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 10 Abs. 2 Satz 3 den Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers definiert, den dieser somit auch gegen den Willen der Mehrheit gerichtlich durchsetzen kann. Bei einer Änderung nach § 16 Abs. 3 haben die Wohnungseigentümer mit Mehrheit für die Änderung gestimmt. In diesem Fall haben sie ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt. Wenn aber die übrigen Wohnungseigentümer zur Ausübung einer Ermessensentscheidung gezwungen werden sollen, sind hierfür erhöhte Anforderungen i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 3 zu stellen.

88b

Für diese erhöhten Anforderungen sind entgegen der früheren Rechtslage (vor dem 1.7.2007) nun graduell geringere Voraussetzungen notwendig. Bis dahin hatte die herrschende Rechtsprechung einen Änderungsanspruch nur dann zugelassen, wenn außergewöhnliche Umstände dazu geführt haben, dass der geltende Maßstab grob unbillig wurde3. Diese Auffassung bewirkte, dass selbst Flächenabweichungen von 59 % der tatsächlichen Wohnungsgröße gegenüber dem Miteigentumsanteil bzw. Flächenanteil gem. Teilungserklärung als nicht ausreichend angesehen wurden, um die grobe Unbilligkeit zu bejahen4. Indem der Gesetzgeber nunmehr anstelle der Worte „außergewöhnliche Umstände“ die Wörter „schwerwiegende Gründe“ verwendet und anstelle der groben Unbilligkeit auf eine einfache abstellt, macht er deutlich, dass diese Schwelle wesentlich zu senken ist. Dies bleibt eine Frage des Einzelfalls, bei der die Gesamtumstände zu werten sind5. Es darf aber kein sehr strenger Maßstab mehr zugrunde gelegt werden. Zu berücksichtigen ist, ob für den benachteiligten Wohnungseigentümer der bisherige Verteilungsschlüssel nicht länger hinnehmbar ist und zu unangemessenen Ergebnissen führt6.

89

1 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131, 10; OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395 = NZM 2010, 479. 2 S. oben § 10 Rz. 32 ff. 3 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NJW 2004, 3413 = ZMR 2004, 834 = MDR 2004, 1403. 4 OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140; 50 % als nicht ausreichend ansehend BayObLG v. 10.11.1994 – 2Z BR 100/94, NJW-RR 1995, 529; Mehrbelastungen von 38 bzw. 42 % als nicht grob unbillig ansehend OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, ZMR 2003, 286; einen Änderungsanspruch wegen 30 % Abweichung verneinend OLG Köln v. 5.7.2001 – 16 Wx 27/01, DWE 2001, 100. 5 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NJW 2004, 3413 = ZMR 2004, 834 = MDR 2004, 1403. 6 So die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des WEG-ÄndG, BT-Drucks. 16/887, 19.

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89a

Die Höhe der Kostenmehrbelastung des benachteiligten Wohnungseigentümers kann ausreichend sein. Es muss keine bauliche Veränderung vorliegen. Es ist überhaupt keine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse erforderlich1. Der Abänderungsanspruch setzt aber eine dauerhafte Unbilligkeit voraus. Es ist den Wohnungseigentümern nicht zumutbar, die Verteilungsschlüssel sich ständig ändernden Gegebenheiten anpassen zu müssen. Verlässlichkeit der bestehenden Regelung und Vorhersehbarkeit der Belastungen stehen einer leichtfertigen Abänderung der Verteilungsschlüssel entgegen2. So ist eine Reduktion der in der Wohnung lebenden Personenzahl für den Abänderungsanspruch ebenso wenig ausreichend3, wie jeder Umstand, der ausschließlich im Risikobereich des betroffenen Wohnungseigentümers liegt4. Nutzungsänderungen können nur dann zu berücksichtigen sein, wenn sie genehmigt und somit dauerhaft sind. Insoweit kommt es auf die rechtlich zulässige und nicht die tatsächlich ausgeübte Nutzung an5. Die unterschiedliche Behandlung von Teileigentumsflächen gegenüber Wohnflächen bei der Festlegung der Verteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung muss entgegen der Auffassung des BGH6 keine Dauerwirkung haben. Auch hier ist ein Abänderungsanspruch denkbar, wenn sich der in der Gemeinschaftsordnung gewählte Verteilungsschlüssel nicht bewährt hat bzw. dauerhaft der konkreten Situation im Objekt nicht gerecht wird.

90

Bei fehlerhafter Teilungserklärung kommt ein Anpassungsanspruch in Betracht. Allerdings darf nicht jede Mehrbelastung aufgrund einer Abweichung von Sollund Ist-Fläche zu einem Änderungsanspruch führen. Vielmehr ist der bereits früher vertretenen Auffassung, dass ein Änderungsanspruch ab 25 % Mehrbelastung zu bejahen ist7, zu folgen. Diese Mehrbelastung muss aus Sicht des Klägers bestehen. Dabei sind die Mehrbelastungen mehrerer Kläger nicht zu addieren. Anderenfalls würde sich die Mehrbelastungsschwelle verflüchtigen.

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Auf keinen Fall darf der neue Verteilungsschlüssel wiederum andere Wohnungseigentümer unbillig benachteiligen8.

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Die Unbilligkeit ist immer dann gegeben, wenn das Objekt anders errichtet wurde, als es in Aufteilungsplan und Teilungserklärung festgelegt war. So besteht ein Anpassungsanspruch dann, wenn beispielsweise eine Tiefgarage nicht errichtet wurde9. Gleiches ist anzunehmen, wenn nachträgliche Nutzungsmög1 OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395. 2 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, DWE 2011, 24 = ZMR 2011, 485. 3 A.A. OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395, wonach eine mehrjährige Unbilligkeit zwischen dem angewendeten Miteigentumsanteilsschlüssel und einem Personenzahlschlüssel ausreicht. 4 OLG Düsseldorf v. 20.5.1998 – 3 Wx 96/98, NZM 1999, 81; Wenzel in Bärmann, § 10 WEG Rz. 158. 5 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, DWE 2011, 24 = ZMR 2011, 485. 6 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, DWE 2011, 24 = ZMR 2011, 485. 7 KG v. 14.6.2004 – 24 W 32/04, NZM 2004, 549 u. v.a. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 139; AG Hannover v. 25.11.2008 – 483 C 11333/07, ZMR 2009, 234; diese Auffassung nunmehr bestätigend BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, ZMR 2010, 778. 8 BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 91/01, ZWE 2002, 31. 9 BayObLG v. 19.2.1987 – BReg. 2Z 114, 86, WE 1988, 20.

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lichkeiten für Flächen des Sondereigentums entfallen1, was beispielsweise bei Untersagung der Nutzungsmöglichkeit eines Dachgeschosses wegen fehlender Baugenehmigung der Fall ist. Nimmt ein Wohnungseigentümer nachträglich bauliche Veränderungen vor, die zu einer Flächenausweitung führen, ist es ebenfalls billig, wenn die übrigen Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels durchsetzen können2. Wird eine dauerhafte Abänderung des Verteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 4 WEG angestrebt, ist für die Zulässigkeit der Klage grundsätzlich keine Vorbefassung der Wohnungseigentümer im Rahmen einer Eigentümerversammlung erforderlich3. Dies folgt daraus, dass die Wohnungseigentümer keine Beschlusskompetenz für eine solche Dauerregelung zur Verteilung der Instandhaltungsund Instandsetzungskosten besitzen. Lässt aber die Gemeinschaftsordung auch insoweit die Abänderung des Verteilungsschlüssels durch Mehrheitsbeschluss zu, ist wiederum die Vorbefassung der Eigentümerversammlung Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage.

92a

VIII. Einzelne Probleme der Kostenverteilung 1. Allgemeinstrom Für den Allgemeinstrom stellen die Personenzahl oder die Wohnungsgröße sachgerechte Verteilungsschlüssel dar. Mit Letzterer können die Miteigentumsanteile korrespondieren. Eine Verteilung nach der Anzahl der Wohnungen ist nicht sachgerecht4.

93

2. Aufzug Sieht die Gemeinschaftsordnung für die Kostenverteilung nur die Miteigentumsanteile oder einen Flächenschlüssel vor und machen die Wohnungseigentümer von ihrem Recht, gem. Abs. 3 eine gebrauchsabhängige Kostenverteilung vorzunehmen, keinen Gebrauch, haben auch die Wohnungseigentümer einer Mehrhausanlage anteilige Aufzugskosten selbst dann zu tragen, wenn sich nicht in jedem Haus ein Aufzug befindet5. Gleiches gilt für Eigentümer einer Parterrewohnung ohne Nutzungsrecht am Keller oder an Dachkammern. Es entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, gerade für solche Fälle von der Beschusskompetenz nach § 16 Abs. 3 Gebrauch zu machen.

94

In Betracht kommt eine Aufteilung der Betriebskosten nach der Gebrauchsmöglichkeit, so dass z.B. Erdgeschossbewohner entlastet werden können. Dem soll eine Kostenverteilung nach sog. Haltepunkten gerecht werden. Fassen die Wohnungseigentümer einen entsprechenden Beschluss, dann sind die Wohnungs-

94a

1 OLG Düsseldorf v. 13.6.2001 – 3 Wx 132/01, NJW-RR 2002, 731; BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 114/01, NZM 2002, 389. 2 OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZMR 2001, 378; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 834. 3 Bestätigend BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/90, ZMR 2010, 542 = NJW 2010, 2129. 4 A.A. AG Recklinghausen v. 17.2.2009 – 90 C 89/08, ZMR 2010, 242. 5 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639 = DWE 2005, 28; OLG Düsseldorf v. 18.9.1985 – 3 W 317/85, DWE 1986, 28.

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eigentümer des Hauses, das über keinen Aufzug verfügt, von den Betriebskosten befreit1. Allerdings müssen die Aufzugspunkte klar definiert sein, damit der Beschluss eindeutig und umsetzbar ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass Aufzugspunkte ebenfalls die Kostenanteile pauschalieren und keine echte Verursachungsrechnung darstellen. 94b

In erster Linie sind die Stromkosten des Aufzugs von der Nutzungshäufigkeit abhängig, so dass es willkürlich erscheinen kann, wenn gerade diese Kosten bei den Aufzugspunkten nicht berücksichtigt werden2. Eine vollständige Kostenbefreiung bietet sich nicht an, da auch Erdgeschossbewohner eine Gebrauchsmöglichkeit besitzen und sie ebenfalls für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflicht des Aufzugs durch regelmäßige Wartung und TüV-Prüfung verantwortlich sind.

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Werden die Kosten nach der Anzahl der Wohnungen verteilt und teilt ein Wohnungseigentümer seine Wohnung faktisch, aber nicht grundbuchmäßig, in zwei Einheiten auf, genügt dies, um ihm die doppelten Aufzugskosten anzulasten3.

96

Soll für die Betriebskosten des Aufzugs eine neue Verteilungsregelung gefunden werden, ist zwischen den umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten zu differenzieren. Umlagefähig i.S.v. § 2 Nr. 7 BetrKV sind u.a. der Betriebsstrom, Kosten der Pflege der Anlage und Prüfung seiner Betriebssicherheit sowie die Kosten der Reinigung. Besteht ein Fullservice-Vertrag, sind die Kosten in die laufenden Betriebskosten und in Instandsetzungskosten aufzuteilen. Für die Betriebskostenanteile können die Wohnungseigentümer nach Abs. 3 die Kostenverteilung bestimmen, für die Instandsetzungsanteile hingegen nur nach Abs. 4. Die Wohnungseigentümer können die eingeschränkte Beschlusskompetenz des Abs. 4 nicht durch Pauschalverträge zu umgehen suchen, die das Instandsetzungsrisiko gegen Zahlung einer monatlichen Pauschale auf den Werkunternehmer überträgt. Die unterschiedliche Risikoverteilung ändert nichts daran, dass es sich um Instandsetzungskosten handelt, die von Abs. 4 erfasst werden. 3. Einzelbelastungen

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Vor der WEG-Novelle war umstritten, ob die Wohnungseigentümer mehrheitlich beschließen konnten, Wohnungseigentümer mit einzelnen Kosten ausschließlich zu belasten. Solche sog. Einzelbelastungen kommen bei einer Fülle von Kostenpositionen in Betracht: Mahnkosten, Klagepauschalen, Verzugszinsen, einzelverursachte Instandhaltungskosten, Nutzung von Waschmaschine, Wäschetrockner oder Sauna des Gemeinschaftseigentums. Seit der WEG-Novelle können solche Einzelbelastungen nach § 16 Abs. 3 oder nach § 21 Abs. 7 mehrheitlich beschlossen werden. § 21 Abs. 7, der insoweit die gleiche Zielrichtung verfolgt, gilt als Anspruchsgrundlage der Wohnungseigentümer auf Kostenerstattung, während § 16 Abs. 3 als Regelung zur Kostenverteilung anzusehen ist.

1 LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638 = NZM 2009, 363. 2 S. hierzu auch AG Nürnberg v. 27.10.2010 – 30 C 40157/10, ZMR 2011, 594. 3 BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 11/01, ZMR 2001, 821.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob solche Einzelbelastungen auch ohne vorhergehenden Beschluss in die Jahresabrechnung eingestellt werden dürfen. Dies ist nur dann zu bejahen, wenn sie vom betroffenen Wohnungseigentümer nicht bestritten werden, tituliert sind oder sonst feststehen1. Diese Auffassung hat zur Folge, dass dann, wenn die Einzelverursachung streitig ist, die Kostenverteilung zunächst auf alle Wohnungseigentümer zu erfolgen hat und die Wohnungseigentümer dann außerhalb der Jahresabrechnung beschließen müssen, den betroffenen Eigentümer in Regress zu nehmen. Konsequenz dieser Auffassung ist es, dass die Wohnungseigentümer ihren Einzelbelastungsanspruch, wenn er streitig bleibt, einklagen müssen2.

97a

Danach entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die Kosten zunächst zur Liquiditätssicherung nach dem allgemeinen Verteilungsschlüssel verteilt werden und dann der Erstattungsbetrag separat eingefordert wird3. Ein entsprechender Vorbehalt ist in der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung nicht notwendig, aber zur Vermeidung von Irritationen sinnvoll. Durch den Beschluss über die Jahresabrechnung wird auch kein Verzicht auf die Regressansprüche ausgedrückt, da nach richtiger Auffassung die Jahresabrechnung insoweit keine Aussage trifft4. Unstreitig sind die Ansprüche auch dann, wenn die Wohnungseigentümer die Belastung eines Wohnungseigentümers zuvor bestandskräftig nach § 16 Abs. 3 oder nach § 21 Abs. 7 WEG beschlossen haben.

97b

Erfolgt die Einzelbelastung in der Jahresabrechnung ohne vorhergehenden Beschluss, ist die Jahresabrechnung insoweit anfechtbar. Zur Begründung muss der Kläger nur auf den fehlenden Beschluss hinweisen. Die Frage der Kostenverursachung durch ihn stellt sich dann nicht. Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung aufgehoben, werden die Wohnungseigentümer ihren Anspruch separat beschließen wollen, so dass auch dieser Beschluss wiederum angefochten werden kann. Nunmehr hat das Gericht die materielle Rechtslage zu prüfen. Die herrschende Auffassung ist somit nicht prozessökonomisch. Allerdings wird ohne Klage der Beschluss bestandskräftig.

97c

Solche besonderen Formen der Einzelbelastung stellen auch nutzungsabhängige Verbrauchskosten dar. Waschmaschine, Wäschetrockner, Sauna oder andere Gemeinschaftseinrichtungen können den Nutzern kostenmäßig in Rechnung gestellt werden5. Das bloße Vorhandensein von Münzzählern ersetzt den notwendigen Beschluss nicht.

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1 BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, ZWE 2011, 256 = NZM 2011, 366; KG v. 26.3.2003 – 24 W 189/02, KGReport Berlin 2003, 197 = MietRB 2003, 12; Becker, ZWE 2011, 254; a.A. KG v. 26.9.2005 – 24 W 123/04, NZM 2006, 108 = ZMR 2006, 63 ebenso OLG Düsseldorf v. 2.12.2005 – I-3 Wx 229/05, ZMR 2006, 217 wonach die bestrittene Einzelbelastung als solche noch nicht rechtswidrig sei. 2 Aufgabe gegenteiliger Auffassung der 2. Aufl. 3 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, ZMR 2008, 60. 4 So auch BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, NZM 2011, 366 = ZWE 2011, 256. 5 A.A. für alte Rechtslage OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 94/03, MietRB 2004, 79 = OLGReport Düsseldorf 2003, 377 = NZM 2003, 978, wonach ein nutzungsabhängiges Entgelt für Gebrauch einer Sauna wegen Abweichens vom allgemeinen Verteilungsschlüssel nichtig war; ebenso Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 35.

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Eine gleiche Fragestellung ergibt sich auch im Zusammenhang mit Versicherungsprämien. Bereits vor der Novelle war die Auffassung des OLG Köln1 nicht überzeugend, wonach die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss den einzelnen Wohnungseigentümer mit der Eigenbeteiligung der gemeinschaftlichen Gebäudeversicherung für die Beseitigung eines Wasserschadens belasten könnten, wenn dieser Wasserschaden in seinem Sondereigentum entstanden war. Die Versicherungsprämien sind jedoch grundsätzlich gemeinschaftsbezogen. Die Versicherung deckt das gemeinschaftliche Substanz- und Gebrauchsrisiko ab. Ebenso verhält es sich mit den Kosten der Beseitigung eines Wasserschadens. Die Ursachenbeseitigung liegt im Gemeinschaftsinteresse. Im Zweifel ist das gesamte Rohrsystem Gemeinschaftseigentum (s. hierzu § 5 Rz. 85). Auf den Rohrbruch hat der Wohnungseigentümer keinen Einfluss, so dass er die Eigenbeteiligung nicht verursacht. Zudem ist die Eigenbeteiligung nur eine besondere Form der Prämienberechnung. Da ohne Eigenbeteiligung die Jahresprämie höher und unzweifelhaft von allen Wohnungseigentümern zu tragen wäre, kann bei geringerer Jahresprämie mit Eigenbeteiligung nichts anderes gelten. Beschließen die Wohnungseigentümer dennoch eine entsprechende Einzelbelastung, ist hierfür kein sachlicher Grund erkennbar, sodass dieser Beschluss nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen dürfte. Der Beschluss ist aber nur anfechtbar und nicht nichtig. 4. Haushaltsnahe Dienstleistungen

100

Der Verwalter muss den Wohnungseigentümern eine Bescheinigung über haushaltsnahe Dienstleistungen gem. § 35a EStG ausstellen, wenn diese es wünschen. Es ist als Nebenpflicht des Verwaltervertrags anzusehen, dass der Verwalter so abzurechnen hat, dass die Wohnungseigentümer steuerrechtliche Vorteile nutzen können2. Allerdings braucht der Verwalter diese Tätigkeit nicht unentgeltlich auszuüben, da es sich um vom gesetzlichen Aufgabenkatalog der §§ 27 und 28 WEG abweichende Tätigkeiten handelt. Ein Beschluss, der dem Verwalter ein Zusatzhonorar i.H.v. 25,– Euro je Bescheinigung zubilligt, ist nicht zu beanstanden3 (s. hierzu auch § 26 Rz. 117).

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Bei diesen Kosten handelt es sich um Verwaltungskosten, so dass über ihre Verteilung die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit gem. Abs. 3 entscheiden können. Dabei entspricht ein Beschluss dem Verursachungsprinzip, der die Kostenverteilung im Innenverhältnis gleichermaßen nur auf diejenigen Wohnungseigentümer vorsieht, die diese Bescheinigung benötigen.

1 OLG Köln v. 14.7.2003 – 16 Wx 124/03, ZMR 2004, 298. 2 A.A. AG Bremen v. 3.6.2007 – 111a II 89/07, WuM 2007, 474; Tank, MietRB 2008, 124, 127. 3 LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, ZMR 2008, 484; nach KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08 ist ein Beschluss der Wohnungseigentümer nicht rechtswidrig, der dem Verwalter ein Zusatzhonorar von 17 Euro netto im ersten Jahr und 8,50 Euro netto in den Folgejahren je Bescheinigung gewährt.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

5. Heizkosten a) Anwendungsbereich der Heizkostenverordnung (HeizkV) § 3 HeizkV erklärt die Regeln dieser Verordnung gegenüber dem WEG und anderslautenden Vereinbarungen der Wohnungseigentümer als vorrangig. Aus der HeizkV folgen die Pflichten zur Verbrauchserfassung (§ 4 HeizkV) und zur verbrauchsabhängigen Kostenverteilung (§ 6 HeizkV). Diese Pflichten muss die Wohnungseigentümergemeinschaft im Verhältnis zum einzelnen Wohnungseigentümer und dieser wiederum im Verhältnis zum jeweiligen Wohnungsnutzer (Mieter) erfüllen, § 1 Abs. 2 Nr. 3 HeizkV.

102

Die HeizkV ist am 1.3.1981 in Kraft getreten. Entgegenstehende Regelungen in älteren Gemeinschaftsordnungen werden gem. § 3 HeizkV aufgehoben. Beschlüsse zur Einführung einer verbrauchsabhängigen Abrechnung sind grundsätzlich ausreichend. Eine Vereinbarung ist nicht erforderlich1. Da aber eine Verpflichtung zur Erstellung einer verbrauchsabhängigen Heizkostenabrechnung gem. §§ 4 ff. HeizkV besteht, müssen die Wohnungseigentümer über das „Ob“ nicht entscheiden. Beschlüsse sind notwendig zur Art der Verbrauchserfassung, zur Größe des Flächenanteils in seiner prozentualen Wertung und wie der Flächenanteil gemessen werden soll, wenn er nicht in der Teilungserklärung2 festgeschrieben ist.

103

Die Wohnungseigentümer können nur dann von der verbrauchsabhängigen Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten absehen, wenn die Ausstattung des Gebäudes mit Verbrauchserfassungsgeräten wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn die erforderlichen Aufwendungen für die Verbrauchserfassung innerhalb der üblichen Nutzungsdauer durch die eintretenden Einsparungen nicht erwirtschaftet werden können. Dabei ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkVvon einem 10-Jahres-Vergleich auszugehen. Diese Regelung hat der Gesetzgeber durch die Novelle der HeizkV v. 5.10.2009 in die Verordnung aufgenommen und damit der bisherigen Rechtsprechung Rechnung getragen3.

104

§ 2 HeizkV bestimmt, dass rechtsgeschäftliche Bestimmungen bei Gebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt, den Vorschriften der HeizkV vorgehen. Teilweise wird diese Vorschrift für anwendbar gehalten, wenn es sich um eine Eigentümergemeinschaft bestehend aus zwei Wohnungen handelt, die beide jeweils von den Eigentümern

105

1 So auch nicht die Annahme einer konkludenten Vereinbarung durch jahrelange abweichend von der Gemeinschaftsordnung erfolgende verbrauchsabhängige Abrechnungen, wie OLG Hamburg v. 7.11.2006 – 2 Wx 105/06, ZMR 2007, 210 unnötig konstruiert. 2 Siehe auch hierzu Jennißen, MietRB 2005, 21 (22); ebenso LG Itzehoe v. 23.11.2010 – 11 S 55/09, ZMR 2011, 236; a.A. LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747. 3 BGH v. 30.1.1991 – VIII ZR 361/89, WuM 1991, 282; KG v. 30.11.1992 – 24 W 3802/92, NJW-RR 1993, 468 = ZMR 1993, 182; BayObLG v. 16.9.1993 – 2Z BR 91/93, NJW-RR 1994, 145 = WuM 1993, 753; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 118/04, NZM 2005, 106, das die Ersparnis i.H.v. 15 % entsprechend § 12 Abs. 1 HeizkV schätzt; OLG Köln v. 24.4.1998 – 16 Wx 28/98, WuM 1998, 621; OLG Köln v. 5.9.2006 – 16 Wx 154/06, ZMR 2007, 389; für 15-Jahres-Zeitraum BayObLG v. 13.4.1989 – BReg. 2Z 69/88, WuM 1989, 451; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 59.

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selbst bewohnt werden1. Dem ist nicht zu folgen, da § 2 HeizkV nur vom Vermieter und nicht vom Wohnungseigentümer spricht. Die Anwendbarkeit der HeizkV auf das Wohnungseigentum wird erst in § 3 HeizkV definiert, sodass die vorstehende Vorschrift des § 2 HeizkV wohnungseigentumsrechtlich irrelevant ist2. Auch bei nur zwei Eigentumswohnungen findet die HeizkV Anwendung. b) Ausstattung zur Verbrauchserfassung 106

Die HeizkV bestimmt nicht, welcher Art die Verbrauchserfassungsgeräte sein müssen. Bei der Wahl des Systems können die Wohnungseigentümer daher grundsätzlich nach freiem Ermessen entscheiden. Die Geräte müssen jedoch gem. § 5 Abs. 1 HeizkV den Regeln der Technik entsprechen. Dazu zählen sog. Heizkostenverteiler (HKV). Auch wenn beispielsweise sog. Wärmemengenzähler exaktere Messergebnisse liefern, so sind doch HKV nicht generell unzulässig oder technisch überholt3. Insbesondere bei sog. Einrohrheizungen liefern sie z.B. gegenüber elektronischen Heizkostenverteilern brauchbarere Ergebnisse.

106a

Ist das Objekt noch nicht mit Verbrauchserfassungsgeräten ausgestattet oder ist die Eichdauer abgelaufen, müssen die Wohnungseigentümer über die Anschaffung neuer Geräte mehrheitlich beschließen. Dabei haben sie grundsätzlich kein Ermessen über das Ob der Anschaffung (s. Rz. 103).

107

Neben der Auswahl des Verbrauchserfassungssystems haben die Wohnungseigentümer mit Mehrheit über die Finanzierungsart zu entscheiden. Primär kommen Kauf oder Miete in Betracht. Die Mietkosten sind aber nur dann umlagefähig, wenn die vermietenden Wohnungseigentümer die Anmietung der Geräte zuvor den Mietern unter Angabe der dadurch entstehenden Kosten ankündigen und die Mehrheit nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung widerspricht. Diese Mehrheit von 50 % bezieht sich auf alle Wohnungsnutzer. Werden mehr als die Hälfte der Wohnungen von den Eigentümern selbst genutzt, steht mit der Beschlussfassung über die Anmietung der Geräte meistens schon fest, dass es zu einem Widerspruch von mehr als der Hälfte aller Wohnungsnutzer nicht kommen kann. Denn die in der Eigentümerversammlung überstimmten Selbstnutzer sind bei der Berechnung der Mehrheit der Nutzer wie Befürworter zu werten, da der Mehrheitsbeschluss alle Wohnungseigentümer bindet. Eine Ausnahme ist nur denkbar, wenn es sich um eine Wiederholungsversammlung handelt, die unabhängig von der Zahl der anwesenden Stimmen beschlussfähig ist. Ist hingegen mehr als die Hälfte der Wohnungen vermietet, kann der Beschluss über die Anmietung der Verbrauchserfassungsgeräte erst wirksam werden, wenn den vermietenden Wohnungseigentümern eine Frist eingeräumt wird, in der sie die Mieter über die Anmietung unter Benennung des Widerspruchsrechts auffordern können. Eine Frist von zwei Monaten dürfte angemessen sein. Weisen dann die Wohnungseigentümer die Widersprüche der Mieter 1 Lammel in Schmidt/Futterer, Mietrecht, § 2 HeizkV Rz. 31; Lammel, § 2 HeizkV Rz. 45; ebenso AG Hamburg-Blankenese v. 4.9.2003 – 506 II 34/03, ZMR 2004, 554; a.A. OLG Düsseldorf v. 15.10.2003 – I-3 Wx 225/03, ZMR 2004, 694 = DWE 2004, 66; Blank, WE 1993, 104. 2 Vgl. hierzu auch Jennißen in FS Blank, S. 636; Peruzzo, Heizkostenabrechnung nach Verbrauch, S. 16. 3 Lammel, § 5 HeizkV Rz. 7; a.A. LG Hamburg v. 5.4.1984 – 2 S 353/83, NJW 1984, 1563.

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nach und belaufen sich diese auf mehr als 50 % aller Wohnungsnutzer, hat die Anmietung zu unterbleiben. Handelt es sich um weniger als 50 % oder unterlassen die Wohnungseigentümer die Befragung ihrer Mieter, kann die Anschaffung durchgeführt werden. Das Risiko des einzelnen Vermieters, diese Kosten wegen Nichtbefragung seines Mieters nicht umlegen zu können, verbleibt dann bei ihm. Die Anschaffungskosten für die Verbrauchserfassungsgeräte sind wohnungseigentumsrechtlich nach § 16 Abs. 2 WEG zu verteilen, was aus § 3 Satz 3 HeizkV folgt. Dies bedeutet, dass grundsätzlich der Miteigentumsanteilsschlüssel gilt. Dies ist deshalb besonders hervorzuheben, weil die HeizkV für alle weiteren Kosten den Verteilungsschlüssel der Miteigentumsanteile nicht kennt. § 3 Satz 3 HeizkV bildet insoweit eine Ausnahme. Werden die Geräte gemietet, können die Wohnungseigentümer gem. § 16 Abs. 3 WEG auch diesbezüglich mehrheitlich auf einen anderen Verteilungsschlüssel übergehen (z.B. Heizfläche). Die Kosten der Anmietung zählen gem. § 2 Nr. 4 BetrKV zu den Betriebskosten, nicht aber die Kosten des Kaufs. Für Letztere verweist zwar § 3 Satz 3 HeizkV auf die Kosten der Verwaltung. Hierfür ist aber ausnahmsweise nicht § 16 Abs. 3 WEG einschlägig, da es dann keinen Sinn machen würde, dass der Gesetzgeber die Anschaffungskosten nicht als Betriebskosten klassifiziert hat. Wohnungseigentumsrechtlich können die Verteilungsschlüssel für Betriebskosten und Verwaltungskosten gleichermaßen geändert werden, so dass § 16 Abs. 3 WEG insgesamt für die Anschaffungskosten beim Kauf nicht einschlägig ist. Die Verteilung hat grundsätzlich nach § 16 Abs. 2 zu erfolgen und die Wohnungseigentümer können wie bei einer Instandsetzungsmaßnahme analog § 16 Abs. 4 WEG einen Verteilungsschlüssel nach Gebrauch mit qualifizierter Mehrheit wählen1.

108

c) Abrechnungsmaßstäbe §§ 7 und 8 HeizkV definieren zur Kostenverteilung das Wahlrecht, den Verbrauchsanteil mit mindestens 50 % und höchstens 70 % des erfassten Wärmeverbrauchs zur Verteilung zu bringen. Innerhalb dieser Bandbreite können die Wohnungseigentümer den Verbrauchsanteil mit Mehrheit beschließen. Dies gilt selbst dann, wenn die Gemeinschaftsordnung bereits eine Regelung enthält. Die Abänderungsmöglichkeit folgt aus § 16 Abs. 3 WEG, wonach die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit den Verteilungsschlüssel für die Betriebskosten beschließen können, wozu auch die Heizkosten zählen2. Innerhalb der Bandbreite besteht freies Ermessen3. Zu berücksichtigen ist aber, dass 1 Ebenso Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 3 HeizkV Rz. 22. 2 Die Bestimmung des Verbrauchsanteils innerhalb der vorgegebenen Bandbreiten wurde vor der Novelle auch dann durch Mehrheitsbeschluss zugelassen, wenn die Gemeinschaftsordnung vorsah, dass jeder Wohnungseigentümer die für sein Sondereigentum anfallenden Kosten alleine trägt, die für seine Einheit durch Messvorrichtungen einwandfrei festgestellt werden können. Nach Auffassung des OLG Hamm v. 12.1.2004 – 15 W 24/03, NZM 2004, 657 fände die Regelung der Gemeinschaftsordnung für Heizund Warmwasserkosten keine Anwendung, weil die Messeinrichtungen keine einwandfreie Kostenerfassung zulassen. 3 A.A. AG Königstein v. 14.5.2004 – 3 UR II 96/03, ZMR 2005, 314, wonach eine Änderung des Maßstabs nur beschlossen werden könne, wenn das Festhalten am bisherigen Verteilungsschlüssel grob unbillig wäre.

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§ 6 Abs. 4 HeizkV a.F., der nur eine einmalige Änderungsmöglichkeit bis zum Ablauf von drei Abrechnungszeiträumen nach deren erstmaliger Bestimmung zuließ1, seit 1.1.2009 novelliert ist und der Drei-Jahres-Zeitraum nicht mehr gilt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass § 6 Abs. 4 HeizkV aber weiterhin nur eine einmalige Abänderung zulässt, und zwar für die Zukunft2. 109a

In Einzelfällen kann es ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, einen verbrauchsabhängigen Anteil anzusetzen, so z.B. wenn nur geringe Teile der im Gebäude tatsächlich abgegebenen Wärmemengen erfasst werden3. Seit 1.1.2009 lässt sich dieses Problem gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 HeizkV nach „anerkannten Regeln der Technik“ lösen, wenn der Grund für die geringe Verbrauchserfassung in freiliegenden ungedämmten Rohren liegt. Als anerkannte Regeln der Technik werden die sog. VDI-Richtlinie 2077 angesehen, wenn der Verbrauchswärmeanteil unter 34 % liegt. Hauptanwendungsfall sind sog. Einrohrheizungen. Die VDI-Richtlinie, die auch als Bilanzverfahren bezeichnet wird, glättet durch rechnerische und messtechnische Vorgänge die erfassten verbrauchsabhängigen Kostenanteile.

109b

Handelt es sich um eine Heizungsanlage in einem Gebäude, das die Vorgaben der Wärmeschutzverordnung von 1994 nicht erfüllt, die durch Gas oder Öl befeuert wird (Zentralheizung) und deren Leitungen überwiegend gedämmt, aber freiliegend sind, ist zwingend der Verteilungsschlüssel 70 % zu 30 % anzusetzen, § 7 Abs. 1 Satz 2 HeizkV. Es muss mehr als die Hälfte der Rohrstrecke gedämmt sein und die Rohrdämmung muss die Anforderungen der EnEV 2009 erfüllen. Die Regelung gilt als verunglückt und beruht auf zweifelhaften technischen Annahmen4. Da die Vorschrift als „Muss-Vorschrift“ ausgebildet wurde, haben bei Vorliegen der Voraussetzungen die Wohnungseigentümer kein Ermessen, sondern die Heizkostenabrechnung ist, falls dieser Schlüssel nicht bereits der bestehenden Regelung entsprach, ohne weiteres umzustellen. Eines Beschlusses der Wohnungseigentümer bedarf es nicht.

109c

Wird das Objekt nachträglich i.S.d. Wärmeschutzverordnung von 1994 oder besser gedämmt, stellt sich die Frage, ob ab diesem Zeitpunkt wieder der alte Verteilungsschlüssel (z.B. 50 % zu 50 %) gilt oder ob nur das Auswahlermessen der Wohnungseigentümer wieder eröffnet wird. Letzteres verdient den Vorzug. Zwar besteht für die Beibehaltung des 70%igen Verbrauchsanteils kein Zwang mehr. Dennoch bleibt es den Wohnungseigentümern gestattet, auch diesen Maßstab beizubehalten.

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Eine Kostenverteilung zu 100 % nach Verbrauch ist nicht generell zulässig. Dies bedarf gem. § 10 HeizkV einer allstimmigen Beschlussfassung. Insoweit geht die HeizkV als speziellere Regelung § 16 Abs. 3 WEG vor5. Die Allstimmigkeit folgt aus den Feststellungen des Verordnungsgebers6, dass höhere Ver1 Dies verkennend AG Königstein v. 14.5.2004 – 3 UR II 96/03, ZMR 2005, 314. 2 So auch BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, ZMR 2010, 775. 3 AG Brühl v. 26.4.2010 – 23 C 587/08, ZMR 2010, 883, für eine Einrohrheizung, bei der nur 12,34 % des Wärmeverbrauchs in den Wohnungen gemessen werden konnten. 4 Siehe hierzu Lammel, § 7 HeizkV Rz. 18 ff. 5 Jennißen, ZWE 2011, 153; a.A. Elzer, NJW 2010, 3473, 3474. 6 BR-Drucks. 632/80, 31.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

brauchsanteile als in § 7 Abs. 1 HeizkV vorgesehen, beschlossen werden können, aber der Zustimmung der Nutzer bedürfen1. Der Beschluss muss eindeutig sein. Eine Vereinbarung ist nicht erforderlich2. Der Wechsel von einer 100%igen Verbrauchserfassung zu einer Aufteilung innerhalb der Bandbreiten kann mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden3. Dies gilt auch dann, wenn der bisherige Verbrauchsanteil in einer Vereinbarung festgelegt war. Die Formulierung „soweit Kosten durch Messvorrichtungen einwandfrei festgestellt werden können, trägt jeder Eigentümer die für sein Sondereigentum anfallenden Kosten allein“, genügt für eine 100%ige Verteilung nach Verbrauch nicht, weil auch Wärmemengenzähler den Verbrauch insofern nicht „einwandfrei“ ermitteln, als etwa ein Drittel der Brennstoffkosten unabhängig vom Verbrauch in den Wohnungen anfällt4. Allerdings kann es eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung ermöglichen, dass die Wohnungseigentümer eine vollständig verbrauchsabhängige Abrechnung beschließen, wenn dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht5.

110a

§ 7 Abs. 1 HeizkV lässt es ausdrücklich offen, wie der Flächenanteil zu ermitteln ist. Trifft die Gemeinschaftsordnung hierzu keine Feststellungen, müssen die Wohnungseigentümer zunächst zwischen Wohn-, Nutzfläche und umbautem Raum entscheiden. Wird die Wohnfläche gewählt, ist ebenfalls durch Mehrheitsbeschluss festzulegen, wie die Fläche zu ermitteln ist. Hier kommen alternativ DIN-Normen oder die Wohnflächenverordnung in Betracht. Ebenso ist zu bestimmen, ob die gesamte Wohnfläche oder nur die beheizbare Fläche zugrunde gelegt werden soll. Bei Ersterer finden auch Balkonanteile oder nicht beheizbare Räume Berücksichtigung, was nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 HeizkV zulässig ist6.

111

Ist der Flächenanteil nicht durch Gemeinschaftsordnung oder durch Beschluss definiert worden, ist auf den in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen allgemeinen Verteilungsschlüssel zurückzugreifen und damit im Zweifel auf Miteigentumsanteile7, obschon dieser Schlüssel in der HeizkV nicht vorgesehen ist. Andernfalls würde die Abrechnung unmöglich. Allerdings hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Ermittlung der Wohnfläche oder des umbauten Raums, damit verordnungskonform abgerechnet werden kann. Das gilt auch rückwirkend. § 6 Abs. 4 HeizkV steht dem nicht entgegen, da es nicht um den Wechsel des Schlüssels geht, sondern um seine erstmalige Ermittlung.

111a

1 S. hierzu auch Jennißen, ZWE 2011, 153. 2 Eine Vereinbarung fordernd: OLG Düsseldorf v. 16.10.1985 – 3 Wx 376/85, NJW 1986, 386; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 85; einen Mehrheitsbeschluss genügen lassend: Lammel, § 10 HeizkV Rz. 18. 3 BGH v. 16.7.2010 – V ZR 221/09, NZM 2010, 707 = NJW 2010, 3298 = ZMR 2010, 970. 4 OLG Hamm v. 12.1.2004 – 15 W 24/03, ZMR 2005, 73 = NZM 2004, 657. 5 OLG Hamm v. 22.12.2005 – 15 W 375/04, ZMR 2006, 630. 6 Ebenso Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 7 HeizkV Rz. 9; s.a. Jennißen, MietRB 2005, 21 (23); a.A. AG Münster v. 23.2.1983 – 6 C 28/83, WuM 1983, 207; Lammel, § 7 HeizkV Rz. 64 wonach nur die beheizbare Fläche zugrunde gelegt werden dürfe. 7 LG Itzehoe v. 23.11.2010 – 11 S 55/09, ZWE 2011, 274.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

d) Fehlerhafte Verbrauchserfassung 112

Nach § 9a HeizkV sind die Kosten zu schätzen, wenn der Verbrauch nicht ordnungsgemäß erfasst wurde. Die Schätzung hat nach den Verbrauchswerten vergleichbarer früherer Abrechnungszeiträume oder nach dem Verbrauch vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum zu erfolgen. Die Wahl zwischen den beiden Schätzungsmöglichkeiten obliegt grundsätzlich dem Gebäudeeigentümer und somit den Wohnungseigentümern insgesamt. § 6 Abs. 4 Satz 3 HeizkV (Festlegung zu Beginn eines Abrechnungszeitraums) ist nicht anzuwenden, da das Entstehen eines zwingenden Grundes i.S.v. § 9a HeizkV nicht zu Beginn eines Abrechnungszeitraums voraussehbar ist. Die Wahl zwischen den beiden Schätzungsmöglichkeiten müssen die Wohnungseigentümer auch nicht durch Beschluss ausüben1. Eine gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass die Wohnungseigentümer vor Erstellung der Heizkostenabrechnung unter Einbeziehung von Schätzwerten erst eine Eigentümerversammlung durchführen müssten. Im Übrigen kann es als sachgerecht angesehen werden, wenn die Wohnungseigentümer das Auswahlermessen dem beauftragten Abrechnungsunternehmen überlassen, da dieses aufgrund der technischen Anforderungen am besten beurteilen kann, wie die Vergleichsberechnungen angestellt werden können. Diese Auswahl bestätigen dann die Wohnungseigentümer durch Beschluss über die Jahresabrechnung. Ein vorangegangener Auswahlbeschluss ist daher nicht erforderlich2. Die beiden Möglichkeiten stehen gleichwertig nebeneinander, so dass das Auswahlermessen nicht gerichtlich überprüfbar ist3.

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Dabei ist es nicht unzulässig, aufeinander folgende Schätzungen vorzunehmen4. Der Wortlaut der Vorschrift steht einer wiederholten Schätzung nicht entgegen. Sind mehrere Verbrauchserfassungsgeräte in einem Umfang ausgefallen, dass 25 % der Wohn- oder Nutzfläche bzw. des umbauten Raums betroffen sind, sind auch die restlichen Werte der Verbrauchsermittlung nicht verwendbar und die gesamte Abrechnung hat ausschließlich nach dem Flächenschlüssel zu erfolgen5.

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Ist das Objekt überhaupt nicht mit Verbrauchserfassungsgeräten ausgestattet worden, stellt sich die Frage der Schätzung nicht. Dann sind die gesamten Kosten nach dem Flächenanteil abzurechnen6. Auch hier findet der Verteilungsschlüssel „Miteigentumsanteile“ keine Anwendung7. Dies folgt aus dem Ver1 A.A. OLG Hamburg v. 16.2.2001 – 2 Wx 146/99, WuM 2001, 460. 2 S. auch Lammel, § 9a HeizkV Rz. 27. 3 A.A. OLG Hamburg v. 12.5.2004 – 2 Wx 103/96, ZMR 2004, 769; OLG Hamburg v. 12.2. 2001 – 2 Wx 146/99, WuM 2001, 460. 4 OLG Hamburg v. 12.5.2004 – 2 Wx 103/96, ZMR 2004, 769; a.A. Lammel in SchmidtFutterer, Mietrecht, § 9a HeizkV Rz. 9 und 15. 5 A.A. OLG Köln v. 17.6.2002 – 16 Wx 73/02, NZM 2002, 665, wonach nach Miteigentumsanteilen abzurechnen sei. Die HeizkV kennt allerdings den Verteilungsschlüssel Miteigentumsanteile nicht, sodass insoweit die Entscheidung unzutreffend ist. Allerdings war zu berücksichtigen, dass in der konkreten Fallgestaltung die Flächen nicht feststanden und noch hätten ermittelt werden müssen. Fraglich ist allerdings, wie dann bis zum Ausfall der Geräte der Flächenanteil berechnet wurde. 6 Ebenso BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 236/03, ZMR 2004, 359. 7 Vgl. hierzu auch Jennißen in FS Blank, S. 641; a.A. BayObLG v. 17.6.1999 – 2Z BR 46/99, NZM 1999, 908; OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, MietRB 2005, 40 wonach die Verteilung nach Nutzfläche nur dann zulässig wäre, wenn der Flächenschlüssel mit dem Miteigentumsanteil identisch sei; OLG Karlsruhe v. 6.2.2001 – 14 Wx 11/00,

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Nutzungen, Lasten und Kosten

weis von § 9a Abs. 2 HeizkV auf §§ 7 Abs. 1 und 8 Abs. 1 HeizkV und der Vorrangigkeit der HeizkV gegenüber WEG und Gemeinschaftsordnung. Ist die Eichfrist der Verbrauchserfassungsgeräte abgelaufen, ist nicht zwingend nach Fläche abzurechnen. Der Ablauf der Eichfrist bedeutet nicht, dass die Verbrauchswerte per se unstimmig sind. Ihnen fehlt lediglich die Vermutung der Richtigkeit1, so dass die Beweislast bei der Eigentümergemeinschaft liegt. Durch Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung erledigt sich aber das Problem. Sind einzelne Werte unplausibel, kann nach § 9a Abs. 1 HeizkV geschätzt werden2.

115

Die Ableseergebnisse sind auch dann nicht brauchbar, wenn es in allen Wohnungen zu fehlerhaften Verbrauchserfassungen kam. Dann ist die Kostenverteilung nach § 9a HeizkV vorzunehmen3. Kann auf Schätzwerte gem. § 9a Abs. 1 HeizkV nicht zurückgegriffen werden, ist ausschließlich nach dem Flächenanteil gem. § 9a Abs. 2 HeizkV abzurechnen4. Dabei kommt grundsätzlich die Wohnfläche, die Nutzfläche oder der umbaute Raum in Betracht. Die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten müssen die Wohnungseigentümer nicht nochmals ausüben, wenn sie sich im Rahmen von § 7 Abs. 1 HeizkV bereits festgelegt haben. Diese Festlegung greift dann auch für den Sonderfall des § 9a Abs. 2 HeizkV5.

116

Kann nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, steht den Wohnungseigentümern das Kürzungsrecht des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nicht zu, was aus Satz 2 der Vorschrift folgt.

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e) Kosten der Zwischenablesung § 9b HeizkV regelt, dass bei Nutzerwechsel innerhalb eines Abrechnungszeitraums eine Zwischenablesung vorzunehmen ist. Hierbei handelt es sich nicht bloß um eine interne Verpflichtung, die von den Nutzern wahrzunehmen ist, sondern nach dem Wortlaut der Vorschrift um eine Pflicht für den Gebäudeeigentümer und somit für die Eigentümergemeinschaft selbst. Hat die Eigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter, Kenntnis vom Nutzerwechsel, hat dieser eine Zwischenablesung zu veranlassen.

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Die HeizkV regelt jedoch nicht, wer die Kosten einer Zwischenablesung im Falle des Nutzerwechsels zu tragen hat. Handelt es sich bei dem Nutzer um einen Mieter, so hat im Verhältnis zur Eigentümergemeinschaft der betreffende Wohnungseigentümer die Kosten der Zwischenablesung zu tragen, da die Gemeinschaft in keiner Rechtsbeziehung zum Mieter steht. Dennoch hat der Verwalter die Zwischenablesung zu veranlassen, da nur die Gemeinschaft eine

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1 2 3 4 5

WuM 2001, 458, wonach für die Umlage der Warmwasserkosten die Wohnfläche anstatt Miteigentumsanteilen vereinbart werden könne, ohne jedoch zu erkennen, dass der Wohnflächenschlüssel Pflicht ist und keiner Vereinbarung bedarf. OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, DWE 2011, 30. A.A. Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 5 HeizkV Rz. 14. OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379. BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 236/03, ZMR 2004, 359. A.A. OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

Rechtsbeziehung zum Ableseunternehmen unterhält. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter sind diese Kosten vom Vermieter zu tragen1. 120

Zieht der selbstnutzende Wohnungseigentümer aus, haben grundsätzlich alle Wohnungseigentümer die Kosten der Zwischenablesung nach dem Flächenschlüssel zu tragen. Dies folgt aus der Verpflichtung der Eigentümergemeinschaft, die ordnungsmäßige Heizkostenabrechnung erstellen zu lassen2. Allerdings können die Wohnungseigentümer, da die HeizkV keine gegenteilige Regelung enthält, die Kosten der Zwischenablesung per Mehrheitsbeschluss nach §§ 16 Abs. 3, 21 Abs. 7 WEG dem ausziehenden Wohnungseigentümer anlasten. Dieser verursacht durch seinen Auszug den besonderen Verwaltungsaufwand der Zwischenablesung. Der neue Wohnungseigentümer ist nicht belastbar, da es sich andernfalls um einen unzulässigen Beschluss zu Lasten Dritter handeln würde. Die Wohnungseigentümer können auch einen generellen Beschluss mit Dauerwirkung hierzu fassen. f) Bildung von Abgrenzungsposten

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Es entspricht h.M., dass hinsichtlich der Heiz- und Warmwasserkosten innerhalb der Jahresabrechnung von dem tatsächlichen Energieverbrauch und nicht von den bezahlten Rechnungen auszugehen ist3. Die sich aus diesen unterschiedlichen Ansätzen ergebenden Differenzen sind als sog. Abgrenzungspositionen zu buchen. Dass der tatsächliche Verbrauch maßgebend ist, folgt aus § 6 HeizkV. Teilweise wird vertreten, dass die Differenz aus den verbrauchten und den bezahlten Posten ebenfalls in die Jahresabrechnung einzustellen sei, und zwar dort nach den allgemeinen Verteilungsschlüsseln der Gemeinschaftsordnung. Diese Auffassung wird aber dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 HeizkV nicht gerecht. Zudem würde im Falle eines Eigentümerwechsels dieser zusätzliche Abrechnungsanteil einem Wohnungseigentümer in Rechnung gestellt, der die Kosten tatsächlich nicht verbraucht hat. Dies widerspricht auch dem Sinn und Zweck der HeizkV. Gleiches gilt auch für den Heizöl-Endbestand. Dieser ist kostenmäßig nicht zu verteilen, da er vermögensmäßig noch vorhanden ist4. Eine möglicherweise hierdurch entstehende Liquiditätslücke ist durch einen ausreichend bemessenen Wirtschaftsplan oder eine Liquiditätsrücklage zu schließen.

1 BGH v. 14.11.2007 – VIII ZR 19/07, WuM 2008, 85. 2 Im Ergebnis ebenso KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, ZWE 2002, 409 (411) = MDR 2002, 1364, das allerdings unzutreffend darauf abstellt, dass der Vertrag mit dem Messdienstunternehmen von der Eigentümergemeinschaft abgeschlossen wurde und daher die Gemeinschaft auch die Kosten insgesamt zu tragen habe. Dabei wird jedoch die Vertragsbeziehung im Außenverhältnis mit der Kostenverteilungsregelung im Innenverhältnis unzutreffend gleichgestellt; offen lassend Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1058; Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 9b HeizkV Rz. 28. 3 OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446; OLG Karlsruhe v. 6.2.2001 – 14 Wx 11/00, WuM 2001, 458; BayObLG v. 19.6.1991 – 2 Z 46/91, WE 1992, 175; BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, WE 1994, 181; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 52; Demharter, ZWE 2002, 294; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 25. 4 A.A. Drasdo, ZWE 2002, 166 (168); Wilhelmy, NZM 2004, 921 (922).

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Nutzungen, Lasten und Kosten

g) Bestandteile der Heizkosten Zu den Heizkosten zählen die Brennstoffkosten, die Kosten der Pflege und Wartung der Heizungsanlage, die Kosten der Immissionsschutzmessungen, die Kosten der Geräteanmietung, die Schornsteinfegergebühren und der Betriebsstrom.

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Für die Ermittlung des Betriebsstroms sollte ein Zwischenzähler eingebaut werden. Fehlt dieser, kommt eine Schätzung nach Erfahrungswerten in Betracht, die zwischen 3 und 6 % der Brennstoffkosten angenommen werden1.

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Nicht zu den Heizkosten gehören die Anschaffungskosten für einen Feuerlöscher2, die Prämien für eine Öltankversicherung3 und die Kosten der Öltankabdichtung4.

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h) Warmwasserkosten Für die Verteilung der Warmwasserkosten sind §§ 8 und 9 HeizkV maßgebend. Auch diese Kosten sind mit einem Grundkostenanteil von maximal 50 % und einem Verbrauchsanteil von mindestens 50 % anzusetzen. Der Grundkostenanteil ist zwingend nach der Wohn- oder Nutzfläche zu verteilen.

124a

Sind Warmwasserzähler vorhanden, liefern die Zählerwerte nur die Verhältnismäßigkeitsangaben für die Energiekostenaufteilung. Es geht im Grunde nicht um die Ermittlung des Wasserverbrauchs, sondern um die Ermittlung der Wärmemenge, die zur Erwärmung des Wassers notwendig ist. Hierzu sind ab dem 31.12.2013 die Installation von Wärmezählern zwingend erforderlich, § 9 Abs. 2 HeizkV. Sind keine Zähler installiert, ist die für die Warmwasseraufbereitung notwendige Energiemenge nach der Formel des § 9 Abs. 2 HeizkV zu ermitteln.

124b

Der Wasserverbrauch selbst ist aus der Addition der Werte des Warmwasserzählers und eines etwa vorhandenen Kaltwasserzählers zu ermitteln und bei entsprechender Beschlusslage ausschließlich nach Verbrauch (Zählerwerte) zu verteilen5. Ein Flächenanteil ist hierbei nicht zu berücksichtigen.

124c

6. Kabelanschlusskosten Ein Beschluss, der die Kabel-TV-Kosten nach Einheiten gleich verteilt, ist nicht zu beanstanden6. Dies entspricht dem Verursachungsprinzip. Willkür kann nicht angenommen werden, da die Kosten nicht von der Größe der Wohung oder der Anzahl der Nutzer abhängig sind. Werden die Kosten nach Anschlüssen verteilt, sind die Wohnungseigentümer auszusparen, die über keinen Anschluss verfügen. Auch wenn die Wohnungseigentümer ein weites Ermessen haben, den Verteilungsschlüssel verändern zu können, ist die Einführung einer Kostenverteilung unter Einbeziehung der nicht angeschlossenen Wohnungseigentümer 1 2 3 4 5

S. auch Lammel, § 7 HeizkV Rz. 91 m.w.N. AG Stuttgart v. 22.7.1994 – 34 C 6338/94, WuM 1997, 231. BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, ZMR 1997, 256. LG Frankenthal v. 10.4.1985 – 2 S 483/84, ZMR 1985, 302. S. hierzu auch Lammel, § 8 HeizkV Rz. 17; Schmid in Riecke/Schmid, WEG, § 8 HeizkV Rz. 6 f. 6 LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

im Zweifel willkürlich. Sofern keine besonderen Umstände hinzutreten, wird die Einbeziehung nicht angeschlossener Wohnungseigentümer nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, da keine höhere Kostengerechtigkeit nach dem Verursachungsprinzip feststellbar ist. 7. Leerstand/fehlende Nutzungsmöglichkeit 126

Der Wohnungsleerstand befreit den Eigentümer grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, sich an den Kosten des Gemeinschaftseigentums zu beteiligen. Besteht hingegen auf Dauer keine Nutzungsmöglichkeit, kann sich ein Anspruch auf Abänderung des Verteilungsschlüssels für die Zukunft gem. § 10 Abs. 2 Satz 3 ergeben1. Die Abänderung kann immer nur für die Zukunft verlangt werden, sodass die fehlende Nutzungsmöglichkeit den Wohngeldforderungen gem. Wirtschaftsplan oder Jahresabrechnung nicht entgegengehalten werden kann.

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Zwar können die Wohnungseigentümer gem. Abs. 3 mehrheitlich einen verursachungsabhängigen Schlüssel beschließen. Die fehlende Nutzungsmöglichkeit wird aber nur dann einen sachlichen Grund für den Anpassungsanspruch darstellen, wenn die Nutzungsmöglichkeit auf Dauer ausgeschlossen ist und sie auch vom betreffenden Wohnungseigentümer nicht selbst wiederhergestellt werden kann. Unterlässt es der Wohnungseigentümer lediglich, sein Sondereigentum zu nutzen, fehlt es nicht an der Nutzungsmöglichkeit und es würde ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, die solidarische Kostentragungspflicht bei fehlendem Nutzungswillen aufzugeben. Ein solcher Beschluss wäre daher anfechtbar. Es entspricht auch nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, einen verursachungsabhängigen Verteilungsschlüssel zu beschließen, der kurzzeitigem Leerstand Rechnung trägt. Etwas anderes kann gelten, wenn ein Wohnungseigentümer lediglich das Recht hat, ein Dachgeschoss auszubauen. Dann ist es möglich, ihn durch Mehrheitsbeschluss nach § 16 Abs. 3 von den Betriebsund Verwaltungskosten bis zur Herstellung des Dachgeschosses zu befreien. Auch ein Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels nach § 10 Abs. 2 Satz 3 kommt bis zur Herstellung der Wohnung in Betracht (s.a. § 10 Rz. 34)2. 8. Mehrhausanlagen

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Bei Mehrhausanlagen kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass für die einzelnen Häuser getrennte Abrechnungskreise zu bilden sind. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung, dass die jeweils an einem Haus zur Sondernutzung berechtigten Wohnungseigentümer die auf sie entfallenden ausscheidbaren Kosten allein zu tragen haben, so betrifft dies nur die von vornherein ausscheidbaren Kosten3. „Ausscheidbar“ sind nach Ansicht des BayObLG4 nur solche 1 Vgl. hierzu auch BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 834. 2 Auf Basis der alten Rechtslage verneint das OLG Düsseldorf v. 20.3.1998 – 3 Wx 7/98, NZM 1998, 867 den Anpassungsanspruch, wenn es der teilende Eigentümer in der Gemeinschaftsordnung unterlassen habe, eine Kostenbefreiung bis zum Ausbau der Wohnungen zu formulieren. 3 BayObLG v. 10.2.1993 – 2Z BR 116/92, WE 1994, 148. 4 BayObLG v. 10.2.1993 – 2Z BR 116/92, WE 1994, 148.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

Kosten und Lasten, die eindeutig von den übrigen Kosten und Lasten absonderbar sind und ohne weiteres bestimmten Häusern allein zugeordnet werden können (s.o. Rz. 26a f.). Dabei genügt nicht, dass die Kosten theoretisch ausscheidbar sind. Erforderlich ist im Zweifel der Einbau entsprechender Messvorrichtungen1. Von ausscheidbaren Kosten kann bei Häusern keine Rede sein, die nur durch separate Eingänge getrennt, aber über eine gemeinsame Fassade und ein gemeinsames Dach verbunden sind. In diesen Bereichen lassen sich die Instandsetzungskosten nicht „ausscheiden“.

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Aufgrund der Regelung in Abs. 3 haben solche Formulierungen in der Gemeinschaftsordnung für Mehrhausanlagen an Bedeutung verloren. Die Wohnungseigentümer können auch hier mit Mehrheit beschließen, dass die Betriebskosten und Kosten der Verwaltung, soweit diese einem einzelnen Haus zugeordnet werden können, nur von den Wohnungseigentümern dieses Hauses zu tragen sind. Dies entspricht dem Verursachungs- oder Gebrauchstatbestand. Sofern die Kosten nicht eindeutig zuzuordnen sind, ist dennoch eine Vorverteilung je Haus nicht generell ausgeschlossen. Vielmehr ist dann ein sachlicher Grund im Sinne des Willkürverbots zu prüfen (s. zum sachlichen Grund o. Rz. 38 ff.). Die Eigentümer eines einzelnen Hauses dürfen ihre Majorität nicht dahingehend ausnutzen, sich zu Lasten anderer Häuser der Mehrhausanlage von den Kosten überproportional zu befreien. Betreffen die Kosten die Gesamtanlage, fehlt den Wohnungseigentümern des einzelnen Hauses für die Veränderung des Verteilungsschlüssels die Beschlusskompetenz2.

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Sieht die Gemeinschaftsordnung bereits eine Kostentrennung zwischen einzelnen Häusern oder den Wohnhäusern einerseits und der Tiefgarage andererseits vor, können die Wohnungseigentümer diese Regelung nicht durch einfachen Mehrheitsbeschluss insoweit aufheben, als zukünftig diese Kostenaufteilung vermieden werden soll. § 16 Abs. 3 will die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer erweitern. Insoweit können die Wohnungseigentümer von den Regeln der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss abweichen. Wollen sie aber die Gemeinschaftsordnung, die bereits eine verbrauchs- bzw. verursachungsabhängige Kostenverteilung vorsieht, einschränken, entspricht dies nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, da ein solcher Beschluss nicht zu höherer Kostengerechtigkeit führt. Der die Kostenzuordnung je Haus aufhebende Beschluss wird dem Rechtsgedanken des Abs. 3 gerade nicht gerecht. Ein solcher die Gemeinschaftsordnung abändernder Beschluss ist aber aufgrund der gegebenen Beschlusskompetenz nicht nichtig.

130

9. Müllabfuhrkosten Da Abs. 3 nicht mehr zwischen den Kosten des Sonder- und des Gemeinschaftseigentums differenziert, können die Wohnungseigentümer einen Mehrheitsbeschluss über den Verteilungsschlüssel auch dann herbeiführen, wenn die Müllkosten nicht für jede Wohneinheit separat erfasst werden. Als Verteilungs1 Häublein, NZM 2003, 785 (788). 2 OLG Köln v. 11.3.2005 – 16 Wx 24/05, NZM 2005, 550.

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schlüssel kommt sowohl die Wohnfläche als auch der Personenzahlschlüssel in Betracht. Von Letzterem ist abzuraten, da die im Objekt wohnende Personenzahl selten objektiv zweifelsfrei zu ermitteln ist. Im Übrigen kommt eine individuelle Kostenverteilung je Wohnung nur in Betracht, wenn sich die Müllkosten gesondert erfassen lassen1. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn jede Wohnung über eine eigene Mülltonne verfügt. Ebenso sind Chipkartensysteme denkbar2. Dann kann jeder Wohnungseigentümer die Größe seiner Mülltonne selbst bestimmen bzw. hat unmittelbaren Einfluss auf die Müllmenge, so dass eine entsprechende Kostenverteilung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. 10. Tiefgarage 131a

Tiefgaragenkosten (Betriebskosten) können per Mehrheitsbeschluss nur auf die Nutzer verteilt werden. Als „Gegenleistung“ müssen dann die Nur-Eigentümer eines Tiefgaragenplatzes von den Betriebskosten des Hauses freigestellt werden, damit es nicht zu einer unzulässigen Doppelbelastung kommt. Dabei muss die Gebrauchsmöglichkeit konkret bestehen; eine lediglich theoretische Möglichkeit ist als Maßstab ungeeignet und deshalb anfechtbar3. 11. Wasser-/Abwasserkosten

132

Wenn Wasserzähler in den Wohnungen vorhanden sind, können die Wohnungseigentümer die Kostenverteilung nach Maßgabe der Ableseergebnisse mit Mehrheit beschließen4. Dies gilt sowohl für Kaltwasserkosten als auch für Warmwasserkosten (s. hierzu o. Rz. 124a ff.).

133

Da in vielen Gemeinden die Abwasserkosten korrespondierend mit dem Frischwasserbezug abgerechnet werden, ist es gleichermaßen zulässig, die Abwasserkosten nach den Ergebnissen der Wasserzähler zu verteilen. Auch hier reicht ein Mehrheitsbeschluss aus, um einen solchen Verteilungsschlüssel einzuführen (s.o. Rz. 11 ff.). Betroffen ist aber stets nur das Wasser, das in den Wohnungen verbraucht wird. Daneben findet auch ein Wasserverbrauch im Bereich des Gemeinschaftseigentums statt, z.B. bei Treppenhausreinigung, Pflege der Außenanlagen oder des Gartens. Diese Kosten sind Kosten des Gemeinschaftseigentums und werden somit grundsätzlich von § 16 Abs. 2 erfasst. Diese sind weiterhin nach den in der Gemeinschaftsordnung oder bei Fehlen einer entsprechenden Regelung gem. § 16 Abs. 2 nach Miteigentumsanteilen zu verteilen.

134

Eine Verteilung der Wasserkosten nach Zählern kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn alle Wohnungen mit Wasserzählern ausgestattet sind5. Dies ergibt sich daraus, dass die Ausstattung einzelner Wohnungen mit Wasserzählern i.d.R. zu keinen verlässlichen Ergebnissen führt und der Grundsatz gelten muss, dass immer ein einheitlicher Verteilungsschlüssel zur Anwendung 1 OLG Köln v. 1.3.2006 – 16 Wx 223/05, NZM 2006, 467. 2 S. hierzu OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395. 3 A.A. für eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordung OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 81/06, NZM 2007, 167. 4 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86 = MietRB 2004, 14 = ZWE 2004, 66; OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, MietRB 2005, 155. 5 OLG Düsseldorf v. 13.6.2001 – 3 Wx 132/01, NJW-RR 2002, 731 (732).

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kommt. Die Wasserzähler der einzelnen Zapfstellen haben andere Kontaktpunkte als der des Hauptanschlusses. Mietrechtlich wird es als zulässig angesehen, dass in einem gemischt genutzten Objekt (Gewerbe und Wohnungen) nur der Wasserverbrauch der Gewerbeeinheiten nach Zählern vorerfasst und vom Gesamtverbrauch abgezogen wird. Der Rest könne nach der Differenzmethode auf die Wohnungsnutzer umgelegt werden1. Diese Handhabung kann auch wohnungseigentumsrechtlich zu sachgerechten Ergebnissen führen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Es ist abzuwägen zwischen der möglichen Ungenauigkeit der Ergebnisse, dem Gleichheitsgrundsatz, den Investitionskosten für die Ausstattung aller Einheiten mit Wasserzählern und der besonderen Nutzungsform der Gewerbeeinheiten. Büroflächen verursachen i.d.R. keinen höheren Wasserverbrauch, während der Wassserverbrauch in Gastronomieeinheiten extrem hoch sein kann. Die Wasserzähler müssen geeicht sein, damit sie der Abrechnung zugrunde gelegt werden dürfen2. Ist die Eichdauer abgelaufen, sind die Zählerergebnisse nicht mehr zu verwenden, wenn Unregelmäßigkeiten vorliegen.

134a

Wenn der Wasserverbrauch für das Gemeinschaftseigentum nicht durch separate Wasseruhren erfasst wird, stellt sich das Problem, wie dieser Teil erfasst und verteilt werden soll. Häufig wird bei Verteilung der Kosten für das Gemeinschaftseigentum der Verbrauch je Sondereigentum als Verteilungsmaßstab herangezogen, was dazu führt, dass derjenige, der in seiner Wohnung viel Wasser verbraucht, auch einen hohen Anteil an den Verbrauchskosten des Gemeinschaftseigentums trägt3. Diese Unbilligkeit lässt sich vermeiden, wenn vom Gesamtwasserverbrauch die Summe des Verbrauchs aller Wohnungswasserzähler abgezogen wird, um so den Wasserverbrauch im Gemeinschaftseigentum vorzuerfassen und diesen Anteil nach Miteigentumsanteilen zu verteilen4. Diese Methode führt gerade bei längerem Wohnungsleerstand zu gerechteren Ergebnissen, da mangels Verbrauch die Grundkosten von den übrigen Wohnungsnutzern mit übernommen würden5.

135

Die Einführung der Verbrauchserfassungsgeräte ist nicht unter den Begriff der baulichen Veränderung des § 22 Abs. 2 zu subsumieren. Im Vordergrund steht nicht die bautechnische Veränderung, sondern die Einführung eines Verbrauchserfassungssystems und die sich daran anschließende Kostenverteilung6. Die Einbaukosten für Verbrauchszähler sind nach dem allgemeinen Vertei-

136

1 So BGH v. 25.11.2009 – VIII ZR 69/09, MDR 2010, 199. 2 BayObLG v. 23.3.2005 – 2Z BR 236/04, NZM 2005, 609. 3 Eine Abweichung der Summe der Werte der Einzelzähler von dem Wert des Hauptzählers bis zu 20 % wird nicht als Hinderungsgrund angesehen, auch diese Differenz nach den Ergebnissen der Einzelzähler zu verteilen, AG Hamburg-Wandsbeek v. 21.9.2006 – 715 II 53/2005, ZMR 2007, 149. 4 LG Bonn v. 11.8.2004 – 8 T 285/03, ZMR 2005, 653; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 77/01, WuM 2002, 333. 5 S. hierzu die mietrechtliche Entscheidung BGH v. 6.10.2010 – VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645. 6 S. auch BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952; KG v. 10.3.2003 – 24 W 3/03, WuM 2003, 401 = NZM 2003, 319 = ZMR 2003, 600.

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lungsschlüssel zu verrechnen1. Für die Verbrauchserfassungsgeräte im Bereich der HeizkV folgt dies aus § 3 Satz 3 HeizkV. 137

Ist das Objekt nicht von vornherein mit Wasserzählern in den Wohnungen ausgestattet worden, wird die Auffassung vertreten, dass ein Mehrheitsbeschluss für den Einbau von Zählern dann ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn eine deutliche Kostenersparnis von dieser Maßnahme zu erwarten ist2. Dabei wird gefragt, ob sich die Installationskosten innerhalb eines 10-JahresZeitraums durch reduzierten Wasserverbrauch amortisieren lassen3. Bei dieser Berechnung dürfe unterstellt werden, dass durch verbrauchsabhängige Abrechnung eine jährliche Ersparnis von 15 % eintrete4. Die Annahme eines 10-JahresZeitraums ist aber willkürlich und findet keine Gesetzesgrundlage. Sie wird aus dem Heizkostenrecht abgeleitet (s.o. Rz. 104), wo die 10-Jahresfrist in § 11 Abs. 1 Nr. 1b) für die Ausstattung mit Verbrauchserfassungsgeräten für den Wärmeverbrauch geregelt ist. Es bleibt aber offen, wie die Eigentümer die Kostenersparnis bei einer ex-ante-Betrachtung berechnen sollen. Die Verbrauchsgewohnheiten und Wasserpreise sind nicht vorhersehbar. Das Einsparpotenzial kann sich schlagartig ändern, wenn in eine Wohnung, die bisher von einem Alleinstehenden bewohnt war, eine mehrköpfige Familie einzieht. Für das Einsparpotenzial spielt auch die persönliche Neigung der Hausbewohner, sich umweltbewusst zu verhalten, eine große Rolle. Da doch absehbar ist, dass Wasser immer knapper und die Preise immer höher werden, entspricht der Einbau von Wasserzählern schon alleine aus diesem Grund ordnungsmäßiger Verwaltung. Den Wohnungseigentümern muss es überlassen sein, durch den Einbau dieser Zähler eine höhere Kostengerechtigkeit herbeizuführen und umweltbewusstes Verhalten zu fördern. Eine mehr oder weniger willkürliche Wirtschaftlichkeitsprognose darf hierfür nicht maßgeblich sein5.

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Die höhere Kostengerechtigkeit, die durch den Einbau von Wasserzählern eintritt, genügt alleine aber nicht, den Einbau gegen den Willen der Mehrheit der Wohnungseigentümer gerichtlich erzwingen zu können. Vielmehr sind die Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 3 zugrunde zu legen. Hierfür ist eine dauerhafte Unbilligkeit erforderlich (s.o. § 10 Rz. 29). 12. Winterdienst

138a

Ein Beschluss, der die Kosten des Winterdienstes nur einer bestimmten Gruppe von Wohnungseigentümern auferlegt, entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung (s. zur Frage der Verpflichtung zur tätigen Mithilfe § 10 Rz. 50 und § 21 Rz. 56 ff.). Diese Kosten werden nicht nur von einzelnen Wohnungseigentümern verursacht. Auch ist es rechtswidrig, nur einzelnen die Kosten der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht aufzuerlegen6. 1 AG Hannover v. 9.12.2003 – 71 II 288/03, ZMR 2005, 233. 2 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952; KG v. 10.3.2003 – 24 W 3/03, WuM 2003, 401 = NZM 2003, 319 = ZMR 2003, 600. 3 LG München v. 10.6.2010 – 36 S 19150/09, ZMR 2010, 992. 4 OLG Düsseldorf v. 23.7.2009 – I-3 Wx 28/09, ZWE 2009, 395 = WuM 2009, 600. 5 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 61. 6 LG München I v. 10.6.2009 – 1 S 10155/08, NZM 2010, 248.

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13. Wohngeldausfall Auch der Wohngeldausfall eines zahlungsunfähigen Wohnungseigentümers ist wie eine Kostenposition auf alle anderen Wohnungseigentümer zu verteilen1. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Zahlungsausfall schon endgültig feststeht2. Würde bei einem noch nicht endgültig feststehenden Wohngeldausfall der säumige Wohnungseigentümer anteilig an dem Fehlbetrag zu beteiligen sein, würde eine 100%ige Ausfalldeckung nicht eintreten. Die Wohnungseigentümer sind aber verpflichtet, für einen vollständigen Etatausgleich zu sorgen. Auch ist die Differenzierung, wann ein Wohngeldausfall lediglich droht und wann er endgültig feststeht, fließend und teilweise von der subjektiven Einschätzung des Verwalters abhängig. Die Verteilung des Wohngeldausfalls wie eine Kostenposition auf die übrigen Wohnungseigentümer in der Jahresabrechnung ist zulässig, obwohl es sich nicht um eine Ausgabe handelt3. Wohngeldausfall stellt eine Forderung dar und somit einen bisher nicht vereinnahmten Betrag. Dieser Fehlbetrag wirkt sich aber gleichermaßen wie eine Ausgabe bzw. eine Kostenposition aus. Der Betrag fehlt und führt zu einem unausgeglichenen Etat. Aufgrund der Solidarhaftung der Wohnungseigentümer ist er deshalb von den übrigen Wohnungseigentümern nachzuschießen. Im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob der Etat wegen steigender Kosten oder ausgefallenem Wohngeld unausgeglichen ist.

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Die Umlage des Wohngeldausfalls bewirkt nicht, dass die Schuld getilgt wird und der säumige Wohnungseigentümer von der Schuld befreit würde4. Der Umlagebeschluss begründet aber eine weitergehende neue Zahlungsverpflichtung der übrigen Wohnungseigentümer, sodass ab diesem Zeitpunkt eine neue Fälligkeit eintritt. Steht die Wohnung des säumigen Wohnungseigentümers unter Zwangs- oder Insolvenzverwaltung, droht i.d.R. nicht der vollständige Wohngeldausfall. Wird in diesem Fall ein Umlagebeschluss für die ausfallenden Wohngelder gefasst, ist an diesem der Zwangs- bzw. Insolvenzverwalter zu beteiligen, der diesen aus der Masse zu bedienen hat. Für den Insolvenzverwalter handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit5. Zu berücksichtigen ist, dass der anteilige Betrag nur dann bedient werden kann, wenn Masse vorhanden ist (s. Rz. 198 ff.). Wird der Umlagebeschluss erst gefasst, nachdem die betreffende Wohnung veräußert wurde, nimmt an der Umlage auch der Erwerber teil, was gleichermaßen für den Ersteher in der Zwangsversteigerung gilt6.

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Die Verteilung des Wohngeldausfalls stellt eine Art Liquiditätsumlage dar. Werden Forderungen vom säumigen Wohnungseigentümer noch realisiert, ist dieser Betrag wiederum an die Wohnungseigentümer zur Ausschüttung zu bringen, die bisher den Wohngeldausfall gedeckt haben. Dies gilt auch, wenn einer der

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1 AG Bonn v. 11.7.2003 – 28 II 126/02, ZMR 2004, 303. 2 A.A. BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, NJW 1989, 3018; KG v. 2.12.2002 – 24 W 92/02, ZMR 2003, 292. 3 So aber BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, NJW-RR 2002, 1093 = NZM 2002, 531. 4 OLG Celle v. 5.1.2004 – 4 W 217/03, ZMR 2004, 525. 5 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, NJW 1989, 3018. 6 KG v. 2.12.2002 – 24 W 92/02, ZMR 2003, 292; OLG Celle v. 5.1.2004 – 4 W 217/03, ZMR 2004, 526.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

beteiligten Wohnungseigentümer inzwischen aus der Gemeinschaft ausgeschieden ist. 142

Die Verteilung des Wohngeldausfalls bedeutet, dass die übrigen Wohnungseigentümer mit einem höheren Betrag, als es ihrem Miteigentumsanteil entspricht, haften. Innen- und Außenverhältnis decken sich insoweit nicht (s. § 10 Abs. 8 WEG).

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Es ist unzulässig, das fehlende Wohngeld gegen die Instandhaltungsrücklage zu buchen, da hierdurch keine Liquidität geschöpft wird1. Zudem ist es mit der Zweckbindung der Instandhaltungsrücklage nicht vereinbar, sie zur Finanzierung von Wohngeldfehlbeträgen zu verwenden2. Die Verteilung des Wohngeldausfalls erfolgt wie eine Kostenposition im Wirtschaftsplan, in der Jahresabrechnung oder per Sonderumlage, obwohl es sich nicht um eine Ausgabe im tatsächlichen Sinne handelt3. Wirtschaftsplan, Sonderumlage und Jahresabrechnung sind Bestandteile eines einheitlichen Abrechnungssystems (s. hierzu unten § 28 Rz. 5 ff.). Es ist daher inkonsequent, einzelne Beträge nicht durchgängig darzustellen. Was per Sonderumlage erhoben wird, muss auch in der Jahresabrechnung erscheinen. Da das fehlende Wohngeld keine Kostenposition im engeren Sinne aus Sicht der Eigentümergemeinschaft ist, sollte diese Postion in der Jahersabrechnung abgesetzt und nicht unter der Überschrift „Kosten“ zur Verteilung gebracht werden. Dies ist eine reine Darstellungsfrage, um die Systematik einer ordnungsgemäßen Abrechnung zu erhalten. Dennoch schmälert diese fehlende Einnahme den Etat der Eigentümergemeinschaft ebenso wie eine Ausgabe und wirkt sich wirtschaftlich für den einzelnen Wohnungseigentümer wie eine Kostenposition aus. 14. Zustimmungskosten wegen Veräußerung

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Sieht die Gemeinschaftsordnung vor, dass der Verwalter der Veräußerung des Sondereigentums gem. § 12 Abs. 1 zustimmen muss und haben die Wohnungseigentümer hierauf nicht gem. § 12 Abs. 4 durch Mehrheitsbeschluss verzichtet, kann sich der Verwalter für die Zustimmungserklärung ein zusätzliches Honorar ausbedingen. Hierbei handelt es sich dann um Verwaltungskosten i.S.v. § 16 Abs. 24. Diese sind grundsätzlich dem Verwalter durch die Eigentümergemeinschaft zu erstatten und im Innenverhältnis nach dem allgemein geltenden Verteilungsschlüssel umzulegen. Nach Abs. 3 können die Wohnungseigentümer allerdings mit Mehrheit beschließen, dass diese Kosten zukünftig nach dem Verursacherprinzip vom Veräußerer zu erstatten sind. Eine Belastung des Erwerbers kommt nicht in Betracht, da es sich andernfalls um einen Beschluss zu Lasten eines Dritten handeln würde, der nichtig wäre5. Zum gleicher Ergebnis führt ein Beschluss nach § 21 Abs. 7 WEG.

1 A.A. OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 076/07, WuM 2008, 169. 2 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 314. 3 Eine Kostenverteilung in der Jahresabrechnung nicht zulassend, BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, NZM 2002, 531. 4 So auch Sauren, § 12 WEG Rz. 24. 5 KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, NJW-RR 1997, 1231.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

IX. Kosten der baulichen Veränderung (Abs. 4 und 6) 1. Rechtsentwicklung § 16 Abs. 6 entspricht in den ersten beiden Teilsätzen der früheren Regelung des § 16 Abs. 3. Die Bedeutung der alten Regelung war nicht unumstritten. Da überwiegend die Auffassung bestand, dass über bauliche Veränderungen auch mehrheitlich beschlossen werden könne und dieser Beschluss lediglich anfechtbar, aber nicht nichtig sei, konnten bauliche Veränderungen demzufolge genehmigt werden, ohne dass die Zustimmung aller Wohnungseigentümer vorlag1. Stimmten nun nicht alle Wohnungseigentümer zu, weil sie z.B. in der Versammlung gar nicht anwesend waren, wurden nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 3 a.F. die nicht zustimmenden Wohnungseigentümer von der Kostenlast per se befreit. Enthielt der Beschluss keine Regelung zur Kostenfrage, wurde teilweise durch Auslegung des Beschlusses festgestellt, dass die zustimmenden Wohnungseigentümer eine Kostenbeteiligung insoweit nicht übernehmen mussten, als die bauliche Veränderung im Wesentlichen das Sondereigentum des bauwilligen Wohnungseigentümers betraf2. Sollte hingegen die geplante Umbaumaßnahme das Gemeinschaftseigentum betreffen, wurde angenommen, dass die Wohnungseigentümer die Zustimmung unter die Bedingung stellen durften, dass der bauwillige Wohnungseigentümer die Kosten alleine trägt3. Dies wurde auch als konkludenter Bestandteil der Zustimmungserklärung gesehen4. Unterblieb eine solche Regelung, wurde teilweise eine Kostenbeteiligung dennoch verneint, wenn die zustimmenden Wohnungseigentümer das Resultat der baulichen Veränderung nicht nutzen konnten oder wollten. Es wurde der Grundsatz vertreten, dass derjenige, der nicht nutzt, auch nicht die Kosten anteilig zu tragen hat. Insoweit wurde ein enger Zusammenhang zwischen Satz 1 und 2 des § 22 a.F. hergestellt5.

145

Durch die WEG-Novelle des Jahres 2007 ist aus dem damaligen Abs. 3 Abs. 6 geworden und die Vorschrift um einen zweiten Satz erweitert worden. Dieser wurde durch den ebenfalls neu eingeführten Abs. 4 notwendig.

145a

2. Beschlusskompetenz An der zuvor geschilderten alten Rechtslage hat sich durch die WEG-Novelle im Wesentlichen nichts geändert.

1 BayObLG v. 23.7.1992 – 2Z BR 22/92, WuM 1992, 563 = NJW-RR 1993, 337; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 81/00, NZM 2001, 133; OLG Hamm v. 26.5.1994 – 5 U 220/93, NJW-RR 1995, 909; OLG Köln v. 12.1.2001 – 16 Wx 156/00, NZM 2001, 293; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454; Wenzel, ZWE 2000, 2 (4); Buck, WE 1998, 90 (92); Niedenführ in Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 22 WEG Rz. 26. 2 BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, NZM 2001, 1138 = ZWE 2001, 424; Niedenführ in Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 22 WEG Rz. 27c. 3 Hogenschurz, MietRB 2005, 23 ff. m.w.N.; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 251. 4 OLG Düsseldorf v. 4.11.2005 – 3 Wx 92/05, NZM 2006, 109. 5 S. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 157; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 57; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 251; Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 22 WEG Rz. 253; einschränkend Hogenschurz, MietRB 2005, 23 (25).

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Nutzungen, Lasten und Kosten

§ 22 Abs. 1stellt nun klar, dass die Wohnungseigentümer bauliche Veränderungen beschließen können, also eine Beschlusskompetenz besitzen. Es müssen alle zustimmen, die betroffen sind. Handelt es sich hingegen um eine Modernisierungsangelegenheit genügt eine doppelt qualifizierte Mehrheit nach § 22 Abs. 2, ohne dass es auf eine Betroffenheit ankommt. Hiermit korrespondiert § 16 Abs. 4, wonach die Wohnungseigentümer mit gleichen Mehrheitsanforderungen die Kostenregelung treffen dürfen und eine Kostenverteilung nach Gebrauch oder Gebrauchsmöglichkeit wählen können. Aber auch für eine echte bauliche Veränderung nach § 22 Abs. 1 ist § 16 Abs. 4 anwendbar. Die Wohnungseigentümer können somit die Kostenfolgen regeln. Sie können festlegen, dass auch der nicht zustimmende Wohnungseigentümer an den Kosten der baulichen Veränderungen beteiligt wird, wenn er eine Gebrauchsmöglichkeit besitzt. Diese Gebrauchsmöglichkeit genügt, um durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss eine Kostenbeteiligung vorzusehen. Aus der Kostenbeteiligung folgt dann aber ebenso das Nutzungsrecht. Auch kann beschlossen werden, dass nur ein einzelner Wohnungseigentümer die Kosten der baulichen Veränderung zu tragen hat, wenn er der antragstellende Wohnungseigentümer ist und die Maßnahme nur in seinem Interesse liegt. Als Beispiele seien die Anbringung einer Markise oder eines Kaminrohrs genannt. Ebenso kommt die Einzelbelastung bei baulichen Veränderungen zur Beseitigung von Barrieren in Betracht, die von einem behinderten Wohnungseigentümer nach § 22 Abs. 1 verlangt werden können. 146a

Fraglich ist, ob der Beschluss über die Kostenfolge auch konkludent gefasst werden kann, also durch Auslegung ermittelbar ist. Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis. Es wäre widersinnig anzunehmen, dass die Wohungseigentümer, die die Anbringung einer Markise genehmigen, aber keine Kostenfolge aussprechen, anteilig die Kosten mit übernehmen wollten. Immer dann, wenn die bauliche Veränderung ausschließlich im Einzelinteresse liegt, wird die Auslegung des Genehmigungsbeschlusses zu dem Ergebnis führen, dass der antragstellende Wohnungseigentümer die Kosten alleine zu tragen hat1. 3. Fehlender Beschluss über die Kostenfolge

146b

§ 16 Abs. 6 ist erst einschlägig, wenn die Wohnungseigentümer keine Entscheidung, weder ausdrücklich noch konkludent, über die Kostenfolge treffen und es sich nicht um eine Modernisierungsmaßnahme handelt. Da Abs. 6 für Modernisierungsmaßnahmen nach § 22 Abs. 2 nicht einschlägig ist, gilt dort der allgemeine Kostenverteilungsschlüssel nach der Gemeinschaftsordnung und in Ermangelung eines solchen der gesetzliche Verteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 2 WEG. Abs. 6 ist nur relevant, wenn die bauliche Veränderung nicht ausschließlich im Einzelinteresse liegt, da sich dann die Kostenfolge durch Auslegung (s. vorstehende Rz.) ermitteln lässt.

146c

Nach Abs. 6 kommt es für die Kostenfolge bei baulichen Veränderungen im Gemeinschaftsinteresse nach § 22 Abs. 1 darauf an, wer zugestimmt hat. Wenn alle Betroffenen zugestimmt haben, wie es grundsätzlich § 22 Abs. 1 vorsieht, entsteht kein Problem. Dann haben auch alle Wohungseigentümer die Kosten 1 Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 290.

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§ 16

Nutzungen, Lasten und Kosten

nach dem allgemein gültigen Verteilungsschlüssel zu tragen, es sei denn, sie treffen mit der Genehmigung eine andere Kostenregelung nach § 16 Abs. 4. Durch die bestehende Beschlusskompetenz sind auch sog. Zitterbeschlüsse möglich. Der Beschluss über die bauliche Veränderung wird ohne gerichtliche Anfechtung bestandskräftig, auch wenn nicht alle Wohnungseigentümer zugestimmt haben. Diese nicht zustimmenden Wohnungseigentümer brauchen sich dann nicht an den Kosten der Maßnahme zu beteiligen1. Dies ist konsequent, da sich andernfalls einzelne Wohnungseigentümer gezwungen sehen könnten, den Genehmigungsbeschluss anzufechten. Durch § 16 Abs. 6 werden dem Wohungseigentümer die Wahlmöglichkeiten eröffnet, zuzustimmen mit Kostenfolge, nicht zuzustimmen und einen etwaigen Beschluss durch gerichtliche Anfechtung zu Fall zu bringen oder den Beschluss unangegriffen zu lassen mit der Folge der Kostenfreistellung. Abs. 6 schafft somit mehrere Gestaltungsmöglichkeiten.

146d

Die teilweise vertretene Auffassung, dass Abs. 6 nur die Intention verfolgt, dass ein nicht beeinträchtigter Wohnungseigentümer von der Kostenlast befreit werden soll2, überzeugt nicht. Dieser muss ohnehin nicht zustimmen, so dass die Vorschrift weitgehend obsolet wäre. Die Auffassung trifft auch auf Wertungswidersprüche, da dann ein Wohungseigentümer Kostenanteile mit übernehmen müsste, auch wenn er nicht zugestimmt hat, aber betroffen ist. Der betroffene Wohnungseigentümer könnte sich somit der Kostenlast nicht entziehen, egal ob er zustimmt oder nicht3. Wer hingegen nicht betroffen und dessen Zustimmung nicht erforderlich ist, dummerweise aber zustimmt, müsste die Kosten dann ebenso mit tragen. Der Wortlaut unterstützt nur die Auffassung, dass es ausschließlich auf die fehlende Zustimmung ankommt, aus welchem Grunde auch immer sie fehlen mag4. Wer hingegen zustimmt, hat es selbst in der Hand, für eine mit der Zustimmung verbundene Kostenfolge zu sorgen. Die Zustimmung ist auch objektiv klar feststellbar, hingegen die Frage, ob und wer betroffen ist, häufig genug nicht ohne Weiteres. Für die Frage der Kostenlast ist es nicht maßgebend, ob der betreffende Wohungseigentümer durch die bauliche Veränderung beeinträchtigt wird. Die Auffassung, die § 16 Abs. 6 nur anwendet, wenn ein Wohnungseigentümer nicht zugestimmt hat, der auch nicht zustimmen musste5, findet keine Stütze im Wortlaut der Vorschrift6. § 16 Abs. 6 stellt nicht darauf ab, ob der zustimmende Wohnungseigentümer beeinträchtigt ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Zustimmung erforderlich war. Es müssen alle diejenigen anteilige Kosten tragen, die positiv an einem entsprechenden Zitterbeschluss mitgewirkt haben. Umgekehrt ist derjenige von den Kosten zu befreien, der dagegen gestimmt hat oder an der Versammlung gar nicht teil-

146e

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BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, ZWE 2012, 86. So Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 71. So aber LG München I v. 28.2.2011 – 1 S 19089/10, NZM 2011, 368 m.w.N. H.M.: BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, ZWE 2012, 86; AG München v. 23.9.2010 – 483 C 487/10, IMR 2011, 30; Bonifacio in Timme, § 16 WEG Rz. 237; Gottschalg, NZM 2004, 529; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 141; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 284. 5 So LG München I v. 28.2.2011 – 1 S 19089/10, NZM 2011, 368; OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZWE 2002, 600. 6 So auch Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 141; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 86.

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nahm1. Die Kostentragungslast der Zustimmenden ist gewissermaßen der“Preis“ für den grundsätzlich rechtswidrigen Zitterbeschluss. 4. Finanzierung der Maßnahme 147

Nur dann, wenn die Wohnungseigentümer für die bauliche Veränderung eine Kostenregelung nach § 16 Abs. 4 treffen, handelt es sich um Gemeinschaftskosten, die aus dem Gemeinschaftsvermögen bedient werden können. § 16 Abs. 4 regelt den Kostenverteilungsschlüssel. Die Vorschrift würde keine Bedeutung erlangen, wenn die Kosten erst gar nicht vom Gemeinschaftskonto bedient werden dürften. Treffen hingegen die Wohnungseigentümer für die bauliche Veränderung keine Kostenverteilungsregelung i.S.v. § 16 Abs. 4, so dass es bei dem in Abs. 6 ausgesprochenen Grundsatz verbleibt, handelt es sich nicht um Gemeinschaftskosten, die vom Konto der Eigentümergemeinschaft verfügt werden können2. Dann tragen nur die Berechtigten diese Kosten, was nicht nur im Sinne einer Kostenverteilungsregelung, sondern auch dahingehend zu verstehen ist, dass die Berechtigten die notwendige Liquidität selbst aufbringen.

148

Auf keinen Fall kommt eine Begleichung der Kosten einer baulichen Veränderung aus der Instandhaltungsrücklage in Betracht. Zum einen dient die Instandhaltungsrücklage der Deckung der Finanzmittel für notwendig werdende Reparaturen und nicht für bauliche Veränderungen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Instandhaltungsrücklage von allen Wohnungseigentümern angesammelt wurde und daher eine Mittelverwendung hieraus nur dann in Betracht kommt, wenn auch alle Wohnungseigentümer an den Kosten zu beteiligen sind3. Wird ein Beschluss nach § 16 Abs. 4 nicht gefasst, bleibt es beim Zusammenhang zwischen Nutzungsmöglichkeit und Kostentragungslast. Wer nicht zustimmt und nicht nutzt, ist von der Kostentragung befreit. Wer zustimmt und nicht nutzt, kann die Zustimmung von der Kostenbefreiung abhängig machen.

149

Wenn Kostenbefreiung eintritt, gilt dies nicht nur für die Investitionskosten, sondern grundsätzlich auch für alle Folgekosten dieser Maßnahme4. Die Übernahme der Folgekosten durch die umbauenden Wohnungseigentümer lässt sich aber zeitlich beschränken, wenn durch den Umbau Gemeinschaftseigentum entsteht. Wird beispielsweise das Dachgeschoss ausgebaut, entsteht an der Stelle des bisherigen Daches ein neues. Für dieses ist es sachgerecht, den ausbauenden Wohnungseigentümer nur innerhalb der Gewährleistungsfristen des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB analog die Folgekosten tragen zu lassen.

150

Nach Ablauf dieser 5-jährigen Frist wären dann die Wohnungseigentümer wieder verpflichtet, die Kosten der Wartung und Reparatur des Daches insgesamt zu tragen, da sie sich andernfalls durch die bauliche Veränderung ungerechtfertigt bereichern würden. Die Instandhaltungsverpflichtung für das Gemein1 A.A. LG München I v. 28.2.2011 – 1 S 19089/10, NZM 2011, 368. 2 AG Bonn v. 28.2.2011 – 27 C 202/10, ZWE 2011, 291. 3 Zur früheren Rechtslage bereits OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZMR 2002, 965 = DWE 2003, 27; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 132. 4 BayObLG v. 8.8.2002 – 2Z BR 5/02, NZM 2002, 869; Bub in Staudinger, BGB, § 16 WEG Rz. 254 m.w.N.

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schaftseigentum bleibt für die Wohnungseigentümer insgesamt gem. § 21 Abs. 5 Nr. 2 erhalten und wird durch den Eingriff des einzelnen Wohnungseigentümers nur temporär auf ihn verlagert. Hierüber muss der Genehmigungsbeschluss Klarheit verschaffen. Eine nachträgliche Kostenbeteiligungspflicht kann sich aber auch dann stellen, wenn ein Wohnungseigentümer einer Maßnahme i.S.d. § 22 Abs. 1 nicht zugestimmt hat, später aber Gebrauchsvorteile erlangte. Dann hat er sich nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung nachträglich an den Kosten der baulichen Veränderung zu beteiligen1, denn Nutzungen i.S.v. Abs. 6 sind eben nicht nur etwaige Früchte der Sache, sondern auch die Gebrauchsvorteile, § 100 BGB.

151

Ist die notwendige Zustimmung nicht erteilt worden und führt dennoch der Wohnungseigentümer die bauliche Veränderung durch, besteht ein Beseitigungsanspruch (s.o. § 22 Rz. 45). Veräußert der Wohnungseigentümer vor Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs sein Wohnungseigentum, so haftet der Sondernachfolger nicht für die Beseitigungsverpflichtung. Er hat die Beseitigung lediglich zu dulden2. Indem der Sondernachfolger die Beseitigung nur dulden muss, entstehen Gemeinschaftskosten, die von allen Wohnungseigentümern einschließlich dem Sondernachfolger nach § 16 Abs. 2 zu tragen sind3.

152

§ 16 Abs. 6 gilt aber nur für bauliche Veränderungen i.S.v. § 22 Abs. 1. Für Modernisierungen i.S.v. § 22 Abs. 2 findet § 16 Abs. 2 Anwendung, wenn die Wohnungseigentümer keine Kostenregelung i.S.d. § 16 Abs. 4 treffen4. § 16 Abs. 6 verweist nur auf § 22 Abs. 1, so dass er bei Modernisierungen keine Anwendung findet. Gleiches gilt für modernisierende Instandsetzungen gem. § 22 Abs. 3.

153

X. Kosten eines Rechtsstreits wegen Entziehung des Wohnungseigentums (Abs. 7) Abs. 7 ist identisch mit dem früheren Abs. 4. Er regelt, dass zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. Abs. 2 auch die Kosten eines Rechtsstreits auf Entziehung des Wohnungseigentums gehören. Die Vorschrift bewirkt damit nichts anderes, als dass der Wohnungseigentümer, gegen den ein Prozess gem. § 18 geführt wird, sich auch dann an den Prozesskosten in Höhe seines Miteigentumsanteils beteiligen muss, wenn er das Verfahren gewinnt, die Klage also abgewiesen wird5. Verliert der Beklagte hingegen das Verfahren und sieht der Urteilstenor 1 OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZMR 2002, 965; OLG Schleswig v. 8.12.2006 – 2 W 111/06, ZMR 2007, 562; Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 298; Ott, ZWE 2002, 61 (67); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 79. 2 H.M. BayObLG v. 4.12.1997 – 2Z BR 123/97, WE 1998, 276; BayObLG v. 28.12.2001 – 2Z BR 163/01, NZM 2002, 351 = WuM 2002, 165 = NJW-RR 2002, 660; BayObLG v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, WuM 2004, 728 = MietRB 2005, 71; KG v. 10.7.1991 – 24 W 657/90, WuM 1991, 516; Drabek in Riecke/Schmid, § 22 WEG Rz. 31; Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 279; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 22 WEG Rz. 179. 3 OLG Schleswig v. 20.3.2000 – 2 W 140/99, NZM 2000, 674. 4 So auch Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 139. 5 Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 58; OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, NJW-RR 1986, 379.

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vor, dass er die Prozesskosten gem. § 91 ff. ZPO zu tragen hat, trägt er die gesamten Kosten alleine1.

XI. Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4 (Abs. 7) 155

Nach § 14 Nr. 4 muss es ein Wohnungseigentümer dulden, dass sein Sondereigentum betreten wird, um Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten am gemeinschaftlichen Eigentum ausführen zu können. Der dem Wohnungseigentümer hierdurch entstehende Schaden ist ihm zu ersetzen. § 16 Abs. 7 regelt insoweit den Kostenverteilungsschlüssel und hebt hervor, dass der Schadensersatz auf alle Miteigentumsanteile zu verteilen ist, sodass sich auch der geschädigte Wohnungseigentümer in Höhe seines Anteils hieran beteiligen muss. Der Anspruch ist aber zunächst gegen den rechtsfähigen Verband zu richten, so dass er auf dieser Ebene nicht um den Eigenanteil zu kürzen ist. Dies findet erst auf der Ebene der Kostenverteilung statt2. Im Ergebnis reduziert sich sein Ersatzanspruch um seine eigene Kostenquote.

156

Das Gleiche gilt für Kosten einer Notgeschäftsführung i.S.d. § 21 Abs. 2, die dem Wohnungseigentümer ebenfalls zu erstatten sind. Ein Erstattungsanspruch besteht aber nicht, wenn es sich nicht um eine Notmaßnahme handelt, durch die Maßnahme keine messbare Wertsteigerung eintritt und die Maßnahme auch nicht mit dem mutmaßlichen Willen der übrigen Wohnungseigentümer übereinstimmt3.

157

Ein Kostenerstattungsanspruch kommt auch dann nicht in Betracht, wenn ein Schaden im Sondereigentum lediglich seine Ursache in einem Mangel des Gemeinschaftseigentums hat. Dann ist der Mangelfolgeschaden in der Wohnung vom betroffenen Sondereigentümer selbst zu tragen. Der Kostenerstattungsanspruch nach § 14 Nr. 4 betrifft nur den Fall, dass im Zuge der Behebung eines Mangels am Gemeinschaftseigentum das Sondereigentum beschädigt wurde.

158

Allerdings können die Wohnungseigentümer als Folge von § 16 Abs. 4 auch beschließen, dass jeder Wohnungseigentümer die Sanierungskosten des Gemeinschaftseigentums im Bereich des jeweiligen Sondereigentums (z.B. Fenster) einschließlich der Mangelfolgekosten (z.B. Beiputzarbeiten) selbst trägt. Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber in Abs. 7 über Abs. 2 indirekt auf Abs. 4 verweist. Es muss sich aber um Sanierungskosten in einem Bereich des Gemeinschaftseigentums handeln, den der betroffene Wohnungseigentümer selbst gebraucht. Sonst ist der gesetzlich vorgegebene Gebrauchsschlüssel nicht anwendbar. Auch sind zufällige Schadensfälle nicht über Abs. 4 aus der Solidarhaftung auf den Einzelnen zu verlagern (s.o. Rz. 66).

XII. Kosten eines Rechtsstreits gem. § 43 (Abs. 8) 159

§ 16 Abs. 5 a.F. stellte fest, dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens nach § 43 nicht zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. Abs. 2 gehören. Der insoweit neu for1 OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, NJW-RR 1986, 379. 2 AG Hamburg v. 30.6.2010 – 102B C 20/09, ZMR 2011, 249. 3 KG v. 22.4.2004 – 24 W 233/03, DWE 2005, 31.

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mulierte Abs. 8 will hieran grundsätzlich nichts ändern und formuliert lediglich eine Ausnahme, soweit es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung gem. § 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6 handelt. Diese Mehrkosten sind nach Abs. 2 zu verteilen, sodass der allgemein geltende Verteilungsschlüssel unter Einbeziehung des Prozessgegners zur Anwendung kommt. Selbst wenn der Kläger die Klage gewinnt und einen Kostenerstattungsanspruch zugesprochen erhält, müssen die unterliegenden Gegner (übrigen Wohnungseigentümer) diese Mehrkosten nicht alleine tragen. Der Kläger muss sich an diesem Mehrbetrag mit seiner allgemeinen Kostenquote beteiligen. Mit den Worten „diese zunächst von der obsiegenden Mehrheit zu tragende Differenz“ erweckt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung1 den Eindruck, als müssten diese Mehrkosten bis zum Abschluss des Verfahrens von den übrigen Wohnungseigentümern im Sinne einer Vorfinanzierungspflicht alleine getragen werden, um dann den Gegner erst nach Abschluss des Verfahrens nachträglich beteiligen zu können. Für eine solche Differenzierung besteht aber kein Grund. Die entstehenden Mehrkosten sind verfahrensrechtlich (Kostenfestsetzungsbeschluss) nie vom Gegner zu tragen, wohnungseigentumsrechtlich aber stets mit zu übernehmen. Deshalb ist auf die gerichtliche Entscheidung nicht zu warten, da sie auf die Beteiligungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers an diesen Mehrkosten keinen Einfluss hat.

160

Die Regelung bezieht sich nur auf die Kosten eines echten WEG-Verfahrens i.S.d. § 43 a.F. mit Ausnahme der Wohngeldverfahren. Bei diesen bestimmt sich der Streitwert nach dem geltend gemachten Betrag, so dass für eine Streitwertvereinbarung kein Raum ist. Ebenso wenig kommt Abs. 8 bei Klagen Dritter in Betracht. Zwar verweist Abs. 8 allgemein auf § 43 und damit auch auf Klagen Dritter gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft oder gegen Wohnungseigentümer (§ 43 Nr. 5). Die Streitwertvereinbarung bezieht sich aber nur auf den Streitwert gem. § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG (Gerichtskostengesetz), wie § 27 Abs. 2 Nr. 4 WEG verdeutlicht. § 49a regelt den Streitwert für echte Wohnungseigentumssachen, bei denen kein bestimmter Geldbetrag eingeklagt wird. Dies folgt aus § 48 GKG, wonach der bezifferte Geldbetrag maßgebend bleibt2. Für Klageverfahren mit Dritten ist § 48 GKG ebenfalls einschlägig, da eine Streitwertvereinbarung der Wohnungseigentümer einen Dritten nicht binden kann. Somit hat Abs. 8 für Klageverfahren mit Dritten keine Auswirkungen.

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Kosten eines Rechtsstreits gem. § 18 fallen ebenfalls nicht unter die Regelung, wie zusätzlich Abs. 7 klarstellt.

162

Der Regelungsgehalt der Norm erfasst nur gerichtliche Verfahren. Lassen die Wohnungseigentümer ein Rechtsgutachten über die Wirksamkeit von Beschlüssen erstellen, dann sind die hiermit verbundenen Kosten als Gemeinschaftskosten gem. § 16 Abs. 2 umlagefähig3.

163

1 BT-Drucks. 16/887, S. 26. 2 BT-Drucks. 16/887, S. 53. 3 OLG Köln v. 20.11.1996 – 16 Wx 217/96, WE 1997, 428; BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 358.

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Die Besonderheit von Abs. 8 liegt darin, dass von den Wohnungseigentümern zunächst die gerichtliche Kostenentscheidung zu beachten ist. Regelt beispielsweise beim Beschlussanfechtungsverfahren die gerichtliche Entscheidung, dass die Kosten des Verfahrens von den Beklagten zu tragen sind, werden diese im Kostenfestsetzungsbeschluss als Kostenschuldner genannt. Der dort ausgewiesene Betrag ist bei der internen Kostenverteilung nur auf die Beklagten zu verteilen. Beschließen die Wohnungseigentümer dennoch eine Einbeziehung des Klägers bei der Kostenverteilung, ist der Beschluss nichtig1.

165

Anders verhält es sich auch nicht, wenn am wohnungseigentumsrechtlichen Verfahren der rechtsfähige Verband als solcher beteiligt ist, was z.B. bei Wohngeldverfahren der Fall ist. Verliert der Verband das Verfahren, trifft ihn die Kostenlast. Bei der internen Kostenverteilung ist der obsiegende Wohnungseigentümer auszunehmen.

166

Auch die Neuregelung lässt offen, ob die interne Verteilung der Kosten gem. Kostenfestsetzungsbeschluss nach Miteigentumsanteilen2 oder nach dem Kopfprinzip zu erfolgen hat3. Dieser Streit ist vom BGH4 dahin entschieden worden, dass grundsätzlich nach Miteigentumsanteilen zu verteilen ist, sofern die Gemeinschaftsordnung keine andere Regelung enthält. Dem BGH folgend, reduziert sich der Regelungsgehalt des Abs. 8 darauf, dass die Mehrkosten aufgrund einer Vergütungsvereinbarung zwingend nach Miteigentumsanteilen zu verteilen sind, sofern keine andere Vereinbarung getroffen wurde. Insoweit besteht für die Wohnungseigentümer keine Beschlusskompetenz zur anderweitigen Verteilung der Mehrkosten. Anders verhält es sich beim Grundhonorar (Gebühren auf Basis des gesetzlichen Streitwertes). Hier hat der BGH differenziert. Handele es sich um Wohngeldklagen oder um andere Verfahren, an denen der Verband beteiligt sei (Klagen Dritter z.B.), würde es sich bei den hieraus entstehenden Kosten ebenfalls um Kosten der Verwaltung handeln. Hingegen würden aus Binnenstreitigkeiten folgende Kosten nicht zu den Kosten der Verwaltung zählen, die aber dennoch aus allgemeinen Erwägungen ebenfalls nach Miteigentumsanteilen zu verteilen seien. Die Auffassung des BGH war mit dem Wortlaut von § 16 Abs. 5 a.F. nur schwer vereinbar. Sie führte dazu, dass die Kostenverteilung eines Klageverfahrens zwischen dem Verband und einem Wohnungseigentümer (z.B. Wohngeldklagen) nach Miteigentumsanteilen zu erfolgen hatte.

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Der Differenzierung des BGH ist spätestens mit der Gesetzesnovelle nicht mehr zu folgen. Auch Binnenstreitigkeiten sind nun Kosten der Verwaltung. Der Verwalter darf gem. § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG diese Verfahren auf Passivseite ohne Beschluss führen. Für Aktivprozesse bedarf es zwar weiterhin einer besonderen Be1 AG Goslar v. 24.2.2007 – 27 II 59/06 WEG, ZMR 2007, 571. 2 OLG Köln v. 16.5.2003 – 16 Wx 76/03, OLGReport 2003, 241 = MietRB 2003, 110, wonach die Verfahrenskosten nach dem allgemein gültigen Verteilungsschlüssel abzurechnen seien unter Aussparung des Verfahrensgegners; ebenso BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, NZM 2002, 531; KG (Vorlagebeschluss) v. 7.11.2005 – 24 W 143/05, NZM 2006, 112; Merle, WE 1991, 4; Becker, MietRB 2004, 25. 3 OLG Düsseldorf v. 18.10.2002 – 3 Wx 261/02, WuM 2003, 44 = NZM 2003, 327; Sauren, Wohnungseigentumsgesetz, § 16 Rz. 13; Deckert, WE 1987, 102. 4 BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MietRB 2007, 142 = NZM 2007, 358 = NJW 2007, 1869.

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vollmächtigung. Da der Verwalter aber auch diese Verfahren grundsätzlich führen darf, handelt es sich ebenfalls um eine Verwaltungsangelegenheit. Im Ergebnis ist Abs. 8 so zu verstehen, dass es sich bei den Verfahrenskosten zwar immer um Kosten der Verwaltung handelt, die Mehrkosten aber zwingend gem. § 16 Abs. 2 nach Miteigentumsanteilen zu verteilen sind, während über die Verteilung der Grundkosten mehrheitlich gem. Abs. 3 beschlossen werden kann. Dieser Beschluss muss aber ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Hierfür ist das Willkürverbot zu beachten. Es ist jedoch nicht willkürlich die Kostenverteilung nach Köpfen vorzunehmen1. Beim Verteilungsschlüssel für die Grundkosten darf der gegnerische Wohnungseigentümer nicht beteiligt werden. Verliert der anfechtende Wohnungseigentümer die Klage und hat die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO zu tragen, können die übrigen Wohnungseigentümer die Festsetzung der Kosten beantragen. Aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss kann vollstreckt werden. Hat der anfechtende Wohnungseigentümer am Jahresende die Kosten nicht an die Eigentümergemeinschaft erstattet, kann der Verwalter den Betrag auch als Einzelbelastung in die Jahresabrechnung einstellen, wenn die Kosten vom Gemeinschaftskonto abgeflossen sind. Zahlt dann der betreffende Eigentümer die Abrechnungsspitze nicht, kann die Eigentümergemeinschaft nur die Abrechnungsspitze abzgl. des Kostenerstattungsbetrags einklagen, da über diese Differenz bereits ein Titel (Kostenfestsetzungsbeschluss) besteht.

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Ist ein gerichtliches Verfahren am Jahresende noch nicht abgeschlossen und liegt somit noch keine gerichtliche Kostenentscheidung vor, so hat der Verwalter etwaige Vorschusszahlungen, die er vom Gemeinschaftskonto zahlen darf (s.o. § 27 Rz. 74 ff.), ebenfalls nach dem allgemein geltenden Verteilungsschlüssel unter Ausschluss des Gegners zur Verteilung zu bringen2. Noch nicht verauslagte Kosten, die aber voraussichtlich anfallen, kann der Verwalter auch im Wirtschaftsplan berücksichtigen3. Allerdings kann der Gegner für die Vorschussanteile einbezogen werden, die auf einer Streitwert-/Honorarvereinbarung gem. § 27 Abs. 2 Nr. 4 beruhen. An diesen Mehrkosten ist unabhängig vom Prozessausgang auch der anfechtende Wohnungseigentümer zu beteiligen, § 16 Abs. 8. Die Erhebung solcher Kostenvorschüsse per Wirtschaftsplan oder Sonderumlage ist selbst für ein Beschlussanfechtungsverfahren nicht rechtswidrig4. Sodann sind die Vorschüsse in die Jahresabrechnung einzustellen. Dies folgt aus § 27 Abs. 2 Nr. 2, wonach der Verwalter das Passivverfahren führt und es sich somit um eine Verwaltungsangelegenheit handelt. Die gesetzliche Verpflichtung zur Führung der Prozesse wäre dem Verwalter nicht zumutbar, wenn er über die Ge-

169

1 S. auch Jennißen, Anmerkung zu BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, NZM 2007, 510. 2 KG v. 5.10.2005 – 24 W 6/05, ZMR 2006, 224; LG Leipzig v. 15.1.2007 – 1 T 420/06, ZMR 2007, 400; a.A. KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845, wonach die Vorschüsse zunächst auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen seien, was dann zu berichtigen sei, wenn die gerichtliche Entscheidung vorliegt. 3 LG Berlin v. 17.11.2009 – 55 S 92/09 WEG, INFO M 2010, 135. 4 A.A. OLG München v. 16.11.2006 – 32 Wx 125/06 NZM 2007, 251; ebenso BayObLG v. 29.4.2004 – 2Z BR 004/04, ZMR 2004, 763, ZMR 2007, 140, wonach nur solche Kosten erhoben und verteilt werden dürften, die der Verband schuldet; ausschließlich die Kostendeckung per Sonderumlage zulassend: Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 37; offen lassend: BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879 = NZM 2007, 358.

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meinschaftskasse keine Kostensicherheit erzielen könnte. Er dürfte Rechtsanwälte beauftragen, sie aber nicht bezahlen1. Auch wäre es nicht vertretbar, die Mehrkosten einer Streitwertvereinbarung nach Abs. 8 als Kosten der Verwaltung und somit aus Gemeinschaftsmitteln bezahlbar anzusehen, nicht aber das Grundhonorar. 170

Sieht die spätere gerichtliche Kostenentscheidung vor, dass der Gegner die Verfahrenskosten alleine zu tragen hat, so führt dies zu nachträglichen Erstattungsansprüchen der am Verfahren beteiligten Wohnungseigentümer. Auch die zwischenzeitlich ausgeschiedenen Wohnungseigentümer erhalten ebenfalls nach Auffassung des OLG Frankfurt2 den Kostenerstattungsanspruch, da sie Verfahrensbeteiligte waren. Diese Auffassung spricht im Übrigen auch für die Aufteilungstheorie (s.u. Rz. 181 ff.) da die Kostenbelastung bzw. die Gutschriftserteilung an ausgeschiedene Wohnungseigentümer nach der Fälligkeitstheorie nicht denkbar wäre. Zudem führt die Auffassung dazu, dass innerhalb der Jahresabrechnung ein Status erstellt werden muss, damit die Wohnungseigentümer erkennen können, ob und in welcher Höhe ggf. noch Beträge an ausgeschiedene Miteigentümer zu zahlen sind3.

XIII. Schuldner der Lasten und Kosten 1. Eigentümer 171

Mit der Eintragung ins Grundbuch wird der Erwerber Mitglied der Eigentümergemeinschaft. An das Mitgliedschaftsrecht ist die Zahlungspflicht geknüpft. Der Abschluss eines Kaufvertrags und der schuldrechtliche Übergang von Lasten und Kosten gehen zwar i.d.R. dem Eigentumsübergang voraus, sind aber wohnungseigentumsrechtlich irrelevant4.

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Die Jahresabrechnung ist zwar wohnungsbezogen zu erstellen5. Die Zahllast ist aber personenbezogen. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 16, der in Abs. 2 von der Zahlungsverpflichtung und in Abs. 1 von dem Nutzungsrecht des Wohnungseigentümers spricht. Nutzungsrecht und Zahllast bedingen somit einander. Andernfalls hätte der Gesetzgeber formulieren können, dass mit jeder Wohnung die Kostenlast verbunden ist, so dass diese wie eine nicht aus dem Grundbuch ersichtliche Zahllast an der Wohnung hängen und auf einen Rechtsnachfolger übergehen könnte.

1 A.A. Hügel, ZWE 2008, 265. 2 OLG Frankfurt v. 11.8.2005 – 20 W 56/03, NZM 2006, 302; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 192. 3 S. auch Stähling, NZM 2006, 766 (767). 4 Allgemeine Meinung, wonach es die Rechtsfigur des werdenden Wohnungseigentümers, der schon Stimmrechte ausüben kann und Lasten zu tragen hat, nicht gibt: BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, NJW 1989, 1087; BayObLG v. 11.4.1990 – BReg 2Z 7/90, NJW 1990, 3216 = WE 1991, 367; OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 475; OLG Celle v. 4.8.2008 – 4 W 32/08, ZMR 2009, 52; Lüke in Weitnauer, nach § 10 WEG Rz. 6; Müller, Praktische Fragen, 1. Teil, Rz. 40. 5 So auch Köhler in Köhler/Bassenge, AHB-Wohnungseigentumsrecht, Teil 6 Rz. 10.

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Die einzige Ausnahme, bei der ein noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragener Erwerber schon das Stimmrecht in der Eigentümergemeinschaft ausübt und verpflichtet ist, die Wohngeldlasten zu tragen, besteht bei der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft. Nach überwiegender Auffassung zwingen praktische Erwägungen dazu, bei Neubau- oder Aufteilungsobjekten die Zahlungspflicht der Erwerber vorzuverlegen und nicht auf die Eigentumspositionen abzustellen. Dazu muss die Bezugsfertigkeit der Wohnungen hergestellt, ein wirksamer Kaufvertrag abgeschlossen, Lasten und Kosten nach den schuldrechtlichen Absprachen übergegangen und eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen worden sein1. Für die Wirksamkeit des Erwerbsvertrags kann im Wohngeldprozess nur auf evidente und unbestrittene Einwendungen abgestellt werden. Insbesondere ist es mit dem Bedürfnis der Wohnungseigentümergemeinschaft, ihre laufenden Verbindlichkeiten zeitnah erfüllen zu können, nicht zu vereinbaren, wenn über den Einwand der Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages ein Sachverständigengutachten im Wohngeldprozess eingeholt würde2 (s.o. § 10 Rz. 101).

172

Sind die Kriterien für eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft erfüllt, bleibt der einzelne Erwerber Mitglied der Gemeinschaft und somit zahlungsverpflichtet3, auch wenn durch Eintragung einer zweiten Person als Eigentümer in das Grundbuch eine sog. Vollrechtsgemeinschaft entsteht4. Dies gilt auch dann, wenn die Auflassung durch einen Gläubiger des Erwerbers gepfändet wurde5. Allerdings können ab Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft nur noch Eigentümer neu hinzukommen, sodass später eingetragene Auflassungsvormerkungen für die Mitgliedschaft unerheblich sind (s.o. § 10 Rz. 99)6. Auch wenn das Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft dem Vollrechtseigentümer gleichgesetzt wird, so kann dennoch gegen diesen nicht die Zwangsverwaltung betrieben werden, da hierfür das Eigentum beim Schuldner liegen muss7.

172a

Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu (Bruchteilseigentümer), haften diese für die Wohngeldzahlungen gesamtschuldnerisch8.

172b

1 H.M. BayObLG v. 11.4.1990 – BReg 2Z 7/90, NJW 1990, 3216; OLG Frankfurt v. 14.12.1992 – 20 W 182/91, DWE 1993, 77; OLG Frankfurt v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, DWE 1998, 43; OLG Köln v. 27.8.1997 – 16 Wx 86/97, NZM 1998, 199; OLG Hamm v. 3.12.2002 – 15 W 340/02, OLGReport 2003, 193 = ZMR 2003, 776; Lüke in Weitnauer, nach § 10 WEG Rz. 1; Müller, Praktische Fragen, 1. Teil, Rz. 40; Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 23 ff.; a.A. OLG Saarbrücken v. 27.2.1998 – 5 W 252/97-85, WE 1998, 314; OLG Saarbrücken v. 7.5.2002 – 5 W 368/01, NZM 2002, 610, wonach die Konstruktion der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft zu zufälligen und nicht sachgerechten Ergebnissen führe. 2 LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, NZM 2011, 283. 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639; LG Dresden v. 30.8.2005 – 2 T 68/05, ZMR 2006, 77. 4 Nebeneinander von „werdender WEG“ und in Vollzug gesetzter WEG, OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, ZMR 2004, 859. 5 AG Leipzig v. 13.10.2008 – 151 C 7184/07, ZMR 2009, 155. 6 Offen lassend BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NJW 2008, 2639. 7 BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, ZMR 2010, 125. 8 LG Saarbrücken v. 13.4.2010 – 5 T 303/09, ZWE 2010, 416.

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2. Veräußerung der Eigentumswohnung a) Fälligkeitstheorie 173

Nach ganz herrschender Auffassung ist im Falle der Wohnungsveräußerung (Zweiterwerb) der Übergang der Lasten nach dem Fälligkeitszeitpunkt zu bestimmen. Der Eigentümer hat nur das zu zahlen, was während seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft wirksam beschlossen und fällig wurde, sog. Fälligkeitstheorie1.

174

Die Fälligkeitstheorie bewirkt hinsichtlich der Jahresabrechnungsergebnisse, dass der Verwalter nur gegenüber demjenigen Eigentümer abrechnen darf, der zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abrechnung im Grundbuch eingetragen ist. Lediglich das Datum der Eigentumsumschreibung und nicht der Lasten- und Kostenübergang laut Kaufvertrag ist entscheidend. Nur ausnahmsweise bleibt der Veräußerer zahlungsverpflichtet, wenn die Auflassung2 oder der Kaufvertrag nichtig ist3. Selbst wenn es zu einer verzögerten Grundbucheintragung kommt, die der Erwerber nicht zu vertreten hat, bleibt das Eintragungsdatum maßgebend4.

175

Hinsichtlich des Wohngeldes gilt die Zahlungsverpflichtung entsprechend, d.h., dass bis zum Datum der Eigentumsumschreibung der Veräußerer das fällig gewordene Wohngeld schuldet und ab diesem Zeitpunkt der Erwerber. Rückstände des Veräußerers dürfen dem Erwerber nicht in Rechnung gestellt werden. Geschieht dies dennoch, ist der Beschluss nur anfechtbar und nicht nichtig5. Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass nur derjenige zahlen müsse, der auch an der Beschlussfassung mitwirken kann. Würde beim Beschluss über die Jahresabrechnung nach dem Eigentumswechsel noch der Veräußerer verpflichtet, würde es sich um einen unzulässigen „Gesamtakt zu Lasten Dritter“ handeln6, was selbst dann anzunehmen sei, wenn der Veräußerer hinsichtlich anderer Wohnungen noch Miteigentümer sei7. Umgekehrt soll 1 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, NJW 1988, 1910 = WuM 1989, 95 = DWE 1988, 135; BGH v. 2.12.2011 – V ZR 113/11, ZWE 2012, 90; OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, ZMR 2008, 478; OLG Köln v. 17.11.1988 – 16 Wx 116/88, WuM 1989, 97; BayObLG v. 9.8.1989 – BReg 2Z 144/86, WuM 1989, 656; BayObLG v. 19.4.1990 – 1b Z 19/89, DWE 1990, 101; OLG Düsseldorf v. 4.5.1990 – 3 Wx 92/90, DWE 1990, 104; OLG Düsseldorf v. 17.8.2001 – 3 Wx 187/01, NZM 2001, 1039; OLG Frankfurt v. 23.10.1989 – 20 W 185/89, DWE 1990, 107; BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 43/94, WuM 1995, 52; OLG Schleswig v. 28.12.1993 – 2 W 90/92, DWE 1994, 77; OLG Karlsruhe v. 7.11.2004 – 14 Wx 82/03, ZMR 2005, 310; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 50; einschränkend Müller, Praktische Fragen, 5. Teil, Rz. 550, der auf den Beschlusszeitpunkt abstellt und einen abweichenden Fälligkeitszeitpunkt irrelevant sein lässt. 2 KG v. 28.2.2001 – 24 W 6976/00, NZM 2002, 129. 3 KG v. 23.9.2002 – 24 W 230/01, ZMR 2003, 53 = WuM 2002, 683. 4 OLG Celle v. 4.8.2008 – 4 W 32/08, ZMR 2009, 52. 5 OLG Düsseldorf v. 4.5.1990 – 3 Wx 92/90, DWE 1990, 104; OLG Frankfurt v. 23.10.1989 – 20 W 185/89, DWE 1990, 107; BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 43/94, WuM 1995, 52; hingegen von mangelnder Beschlusskompetenz ausgehend, LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 4319/10, ZWE 2011, 233. 6 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, MDR 1988, 765 = NJW 1988, 1910; BGH v. 2.12.2011 – V ZR 113/11, ZWE 2012, 90. 7 OLG Hamburg v. 18.6.2001 – 2 Wx 72/97, ZWE 2002, 424 = NZM 2002, 129.

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aber der Erwerber haften, wenn die Zahlungsverpflichtung (Sonderumlage) noch vom Veräußerer mit beschlossen wurde, der Betrag aber erst nach Eigentumswechsel fällig wird1, obschon es sich dabei ebenfalls um einen „Gesamtakt zu Lasten eines Dritten“ handelt. Die Fälligkeitstheorie stützt sich weiter auf den Rechtsgedanken des § 103 BGB, wonach sog. „andere Lasten“ insoweit zu tragen sind, als sie während der Dauer der Verpflichtung zu entrichten waren. Unter dem Begriff der „anderen Lasten“ werden die Jahresabrechnungsergebnisse subsumiert, während für wiederkehrende Lasten § 103 BGB regelt, dass diese nach dem Verhältnis der Dauer der Verpflichtung zu tragen sind. Unter den Begriff der wiederkehrenden Lasten werden von der h.M. die Wohngeldverpflichtungen gemäß Wirtschaftsplan geordnet2.

176

b) Kritik Die h.M. überzeugt jedoch nicht und ist abzulehnen. Die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung zu Lasten des Veräußerers stellt keinen „Gesamtakt zu Lasten Dritter“ dar. Zuzubilligen ist, dass der Veräußerer im Hinblick auf die nach seinem Ausscheiden zu beschließende Jahresabrechnung kein Stimmrecht mehr hat. Weist die Jahresabrechnung dennoch zu seinen Lasten eine Abrechnungsspitze aus, so kann dies kein Gesamtakt zu Lasten Dritter sein, da ihn der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht bindet3. Die Wohnungseigentümer können zwar beschließen, eine Forderung gegenüber einem Dritten geltend machen zu wollen. Der ausgeschiedene Wohnungseigentümer ist in diesem Sinne Dritter. Der interne Beschluss der Wohnungseigentümer hat aber gegenüber dem Dritten keine Rechtswirkungen. Insbesondere bewirkt die Bestandskraft des Beschlusses gegenüber dem Veräußerer nichts. Fordert die Wohnungseigentümergemeinschaft dann den ausgeschiedenen Veräußerer zur Zahlung der Abrechnungsspitze für den Zeitraum seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft auf und kommt dieser der Aufforderung nicht nach, kann die Eigentümergemeinschaft gegen den Veräußerer klagen. Der Veräußerer kann sich in diesem Prozess auch dann noch gegen die Abrechnungsinhalte wehren und die Rechtswidrigkeit der Abrechnung einwenden, wenn der Beschluss über die Abrechnung bestandskräftig geworden ist. Stellt dann das Gericht fest, dass der Auffassung des Veräußerers zu folgen ist, wird es die Klage abweisen. Die Wohnungseigentümer werden dann zu prüfen haben, ob sie die fehlerhafte Jahresabrechnung erneuern lassen und durch einen Zweitbeschluss die abgeänderte Jahresabrechnung fällig stellen. Sie könnten dann erneut die Forderung gegenüber dem Veräußerer aufmachen. Gelingt dies nicht, weil z.B. Verjährungseinreden entgegenstehen, entsteht der Eigentümergemeinschaft ein Schaden, der entweder vom Verwalter einzufordern oder wie ausfallendes Wohngeld auf alle Wohnungseigentümer per Mehrheitsbeschluss zu verteilen ist. Es handelt sich 1 OLG Karlsruhe v. 17.1.2004 – 14 Wx 82/03, ZMR 2005, 310; LG Saarbrücken v. 27.5.2009 – 5 S 26/08, ZWE 2009, 326. 2 OLG Karlsruhe v. 10.7.1987 – 11 W 78/86, WE 1987, 153; Hauger, PiG 27, 121, 132; Weitnauer, JZ 1986, 193. 3 Nicht überzeugend Bub, ZWE 2011, 193, 197, der von einem Bindungsversuch ausgeht, der nichtig wäre.

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nicht um einen unzulässigen Gesamtakt zu Lasten eines Dritten, weil der Beschluss über die Abrechnungsspitze, der den Veräußerer als Schuldner ausweist, diesen nicht bindet1. 178

Auch die Auffassung, dass die Fälligkeitstheorie auf den Rechtsgedanken des § 103 BGB zu stützen sei, ist fehlerhaft2. § 103 BGB regelt gerade das Gegenteil. Dabei ist die Zuordnung der laufenden Wohngeldverpflichtung zum Begriff „regelmäßig wiederkehrende Lasten“ zutreffend und bedarf keiner weitergehenden Diskussion. Der Subsumtion der Nachzahlungsergebnisse einer Jahresabrechnung unter den Begriff „andere Lasten“ kann aber nicht gefolgt werden. Zum Begriff „regelmäßig wiederkehrende Lasten“ gehört nur die Wiederkehr der Entrichtung in bestimmten Zeiträumen. Nicht erforderlich ist die jeweils gleiche Höhe3. Die wiederkehrenden Lasten, deren Höhe somit wechseln kann und die im Vorhinein nicht bestimmt sein müssen, haben auch dann die für § 103 BGB notwendige Regelmäßigkeit, wenn sie jährlich anfallen. Demgegenüber sind „andere Lasten“ nur solche, die einmalig oder in unbestimmten Zeiträumen zu zahlen sind4. Für das Wohnungseigentumsrecht bestimmt § 28 Abs. 3 jedoch, dass der Verwalter nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres eine Abrechnung aufzustellen hat. Hieraus resultiert, dass dem einzelnen Eigentümer jährlich die Abrechnungsspitzen bekannt gemacht und nach entsprechender Beschlussfassung eingefordert werden. Die Abrechnungsspitzen sind zwar im Vorhinein der Höhe nach unbestimmt, doch jährlich wiederkehrend. Diese Lasten entfallen nur dann, wenn im einzelnen Jahr der Wirtschaftsplan so hinreichend kalkuliert war, dass es nicht zu Nachzahlungsbeträgen kommt. Von solchen Guthaben abgesehen, muss grundsätzlich jeder Wohnungseigentümer mit jährlich wiederkehrenden Nachzahlungslasten aus der Jahresabrechnung rechnen. Die Frage der Zuordnung der Abrechnungsspitzen zu den wiederkehrenden Lasten kann nicht von dem Zufall abhängen, ob die Eigentümer einen reichlich kalkulierten Wirtschaftsplan beschließen, der Nachzahlungen in der Jahresabrechnung nicht erwarten lässt, oder knapp kalkulieren, sodass es jährlich zu Nachzahlungen kommt5.

179

Ungeachtet dessen ist aber von entscheidender Bedeutung, dass die von den Vertretern der Fälligkeitstheorie vorgenommene Differenzierung zwischen Wohngeldzahlungen und Jahresabrechnungsergebnissen eine einheitliche Beitragspflicht der Wohnungseigentümer in zwei selbständige Schicksale zerschlägt. Der BGH6 hat selbst deutlich gemacht, dass die Jahresabrechnung gegenüber dem Wirtschaftsplan keine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation darstellt. Aus dieser Auffassung folgt, dass Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung keinen unterschiedlichen Rechtscharakter haben und einheitlich zu bewerten sind. Die Wohngeldvorauszahlungen sind lediglich Abschlagszahlungen auf die spätere Jahresabrechnung. Die Jahresabrechnung ist die nachträgliche Überprü1 Ebenso Rau, ZMR 2000, 337 (342). 2 So aber Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 50; Völzmann-Stickelbrock in Prütting/ Wegen/Weinrich, BGB, § 103 Rz. 2. 3 L. Michalski in Erman, BGB, § 103 Rz. 2; Fritzsche in Bamberger/Roth, BGB, § 103 Rz. 7. 4 L. Michalski in Erman, BGB, § 103 Rz. 3; Ellenberger in Palandt, BGB, 103 Rz. 4. 5 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 584 ff.; Jennißen, ZWE 2000, 494. 6 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, ZWE 2000, 29 = DWE 1999, 164 = NZM 1999, 1101.

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fung des Wirtschaftsplans. Sie dient der endgültigen Ermittlung der Wohngeldverpflichtung. Der einzelne Wohnungseigentümer hat regelmäßig Beiträge zur Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Objekts zu leisten. Diese regelmäßige Wiederkehr der Beiträge ist unabhängig davon zu sehen, ob die geschätzten oder die tatsächlichen Beträge angefordert werden. Nachzahlungsforderungen aus den Jahresabrechnungen sind daher unter analoger Anwendung des § 103 BGB als regelmäßig wiederkehrende Lasten anzusehen. Dies hat zur Folge, dass die Fälligkeitstheorie gerade durch diese Norm widerlegt wird. Es hat also derjenige die Abrechnungsspitze zu zahlen, dessen Zugehörigkeitszeitraum zur Eigentümergemeinschaft betroffen ist. Auf das Datum der Beschlussfassung kommt es nicht an. Zwischen Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung ist grundsätzlich nicht zu differenzieren, auch wenn übereinstimmend zwischen Fälligkeits- und Aufteilungstheorie keine Haftung des Erwerbers für Rückstände des Veräußerers aus dem Wirtschaftsplan (Wohngeld) in der Jahresabrechnung berücksichtigt werden darf. Schließlich ist die Fälligkeitstheorie auch nicht mit der Heizkostenverordnung zu vereinbaren. Die Verordnung spricht in § 4 HeizkV die Verpflichtung zur anteiligen Verbrauchserfassung und in § 6 HeizkV die Pflicht zur verbrauchsabhängigen Kostenverteilung aus. Die anteilige Erfassung setzt eine Zwischenabrechnung für den Zeitpunkt des Nutzerwechsels voraus. Für den Fall des Eigentümerwechsels folgt aus der HeizkV der Rechtsgedanke, dass die Lasten und Kosten nach der Zugehörigkeitsdauer zeitanteilig gegenüber Veräußerer und Erwerber aufzuteilen sind.

180

c) Aufteilungstheorie Entgegen der h.M. sind im Falle des Eigentümerwechsels die Lasten und Kosten zeitanteilig aufzuteilen1, sog. Aufteilungstheorie2. Maßgebliches Kriterium dieser Aufteilung ist die Dauer der Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft. Beim laufenden Wohngeld entsteht dabei gegenüber der Fälligkeitstheorie keine Abweichung. Die Wohngeldverpflichtung des Veräußerers endet mit dem Tag der Eigentumsumschreibung. Mit diesem Zeitpunkt ist das Wohngeld pro rata temporis im Verhältnis zur Eigentümergemeinschaft zu teilen. Hinsichtlich der Jahresabrechnung entsteht aber ein wesentlicher Unterschied. Die Abrechnungsspitze ist von demjenigen zu tragen, der im entsprechenden Abrechnungszeitraum Wohnungseigentümer war3, und zwar unabhängig davon, wann sie beschlossen wurde. Erfolgt während eines solchen Abrechnungszeitraums ein Eigentumswechsel, ist die Abrechnungsspitze zeitanteilig aufzuteilen. Dies führt zu einer doppelten Jahresabrechnung für die betreffende Wohnung.

181

Die Aufteilungstheorie entspricht dem Rechtsgedanken des § 103 BGB, den Anforderungen der HeizkV und nunmehr auch dem Rechtsgedanken des § 10 Abs. 8 WEG, wonach jeder Wohnungseigentümer gegenüber den Gläubigern der Eigentümergemeinschaft für die Verbindlichkeiten anteilig haftet, die während

182

1 So auch Rau, ZMR 2000, 337 (345). 2 Vgl. ausführlich hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz 619 ff.; Jennißen, ZWE 2000, 494. 3 AG Kerpen v. 5.5.2004 – 15 II 1/04, ZMR 2004, 867.

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seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber Innenund Außenhaftung gleichstellen1. Hierzu heißt es in der Bundestagsdrucksache: „Durch die in Satz 1 vorgesehene Beschränkung der Haftung auf die Zeit der Zugehörigkeit eines Wohnungseigentümers zur Gemeinschaft wird erreicht, dass die Verbindlichkeiten von dem Wohnungseigentümer zu erfüllen sind, dem die entsprechenden Leistungen zugute kommen“ (BT-Drucks. 16/887, S. 66). Dem gleichen Rechtsgedanken ist auch im Innenverhältnis und im Rahmen der Jahresabrechnung Rechnung zu tragen. Die zeitanteilige Aufteilung der Kosten im Rahmen der Jahresabrechnung entspricht gerade dieser Ansicht. 183

Die Aufteilungstheorie führt gegenüber der Fälligkeitstheorie zu sachgerechteren Ergebnissen. Werden während der Zugehörigkeit des Veräußerers zur Eigentümergemeinschaft mehrere Jahresabrechnungen beispielsweise nicht beschlossen oder wirksam angefochten, hätte nach der Fälligkeitstheorie der Erwerber die Ergebnisse dieser Abrechnungen zu tragen, wenn die überarbeiteten Versionen nach dem Eigentumswechsel beschlossen würden2. Der Erwerber würde für den unterlassenen oder fehlerhaften Beschluss, an dem der Veräußerer mitgewirkt hat, bestraft. Auch ist es bei der Fälligkeitstheorie denkbar, dass ein Erwerber für Zeiträume Guthaben ausgeschüttet erhält, obschon weder er noch der Veräußerer für diesen Zeitraum Wohngeld entrichtet haben. Solche Ergebnisse resultieren daraus, dass bei Anwendung der Fälligkeitstheorie zugunsten des Erwerbers unterstellt werden muss, dass der Veräußerer sein Wohngeld ordnungsgemäß entrichtet hat, damit der Erwerber nicht fällige Schulden des Veräußerers übernehmen muss. Für eine solche Schuldübernahme sieht auch die Fälligkeitstheorie keine Anspruchsgrundlage3. Die konsequente Anwendung der Fälligkeitstheorie bewirkt, dass der Erwerber Guthaben ausgezahlt erhält, die nur deshalb zustande kommen, weil der Wirtschaftsplan großzügiger kalkuliert war, als es die tatsächlichen Kosten notwendig machten. Hat im zurückliegenden Kalenderjahr der Veräußerer kein Wohngeld entrichtet, hat dies auf das Guthaben keinen Einfluss, das dem Erwerber zugute kommt4. Fällt der Veräußerer mit der Geldzahlung dann aus, müssen dieses Guthaben alle Wohnungseigentümer anteilig finanzieren. Solche widersinnigen Ergebnisse5 treten bei der Aufteilungstheorie nicht auf.

1 Amtliche Begründung zu § 16 Abs. 8 in BT-Drucks. 16/887, S. 65; der Aufteilungstheorie im Ergebnis für den Fall der Erhebung von kommunalen Benutzungsgebühren folgend: OLG Hamm v. 20.1.2009 – 15 Wx 164/08, ZMR 2009, 464. 2 Dieses Ergebnis vertretend: OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, ZMR 2008, 478. 3 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, NJW 1988, 1910 = WuM 1989, 95 = DWE 1988, 135; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 51; a.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 152, wonach der Erwerber für Beitragsrückstände des Veräußerers haften soll, was aus der Bindung des Erwerbers an Beschlüsse der Wohnungseigentümer gem. § 10 Abs. 4 WEG folge. 4 A.A. AG Hannover v. 17.6.2008 – 485 C 1346/08, ZMR 2008, 921, wonach fiktive Guthaben nicht dem Erwerber/Ersteher zugerechnet werden. 5 A.A. Merle, ZWE 2004, 195, der Gerechtigkeitsvorstellungen für die Widerlegung der Fälligkeitstheorie für unerheblich hält.

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d) Keine Schuldübernahme Weder der Fälligkeitstheorie noch der Aufteilungstheorie folgt Merle1, der eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Erwerber und Veräußerer annimmt. Im Zivilrecht ist die gesamtschuldnerische Haftung jedoch nur in Ausnahmevorschriften verankert, z.B. § 755 BGB. Ohne entsprechende Regelung im Gesetz können Ausnahmevorschriften nicht analog angewendet werden. Indem der Gesetzgeber auch die Vermögensübernahmevorschrift des § 419 BGB im Gesetz gestrichen hat, wird der Wille deutlich, gesamtschuldnerische Haftungstatbestände weiter einzuengen.

183a

Der Erwerber übernimmt die Wohngeldschulden des Veräußerers auch nicht als dingliche Last. Eine solche Verdinglichung der Ansprüche wird teilweise aus § 10 Abs. 1 ZVG gefolgert2. Dem ist nicht zu folgen. Gesetzeswortlaut, Systematik und Gesetzesmaterialien geben für die Annahme einer dinglichen Last nichts her. Ein allgemeiner Grundsatz, dass die Ansprüche der Eigentümergemeinschaft, erst recht soweit sie über die privilegierten 5 % hinausgehen, als dingliche Last anzusehen seien, die auch gegen den rechtsgeschäftlichen Erwerber vollstreckt werden könnten, besteht nicht3.

183b

Dass der Rechtsnachfolger nicht in diese Schuld eintritt, folgt auch aus § 38 WEG. Dort hat der Gesetzgeber den Eintritt des Erwerbers in Rechtsverpflichtung des Veräußerers im Bereich des Dauerwohnrechts ausdrücklich geregelt. Einer solchen Ausnahmevorschrift hätte es nicht bedurft, wenn dieser Eintritt ohnehin generell für den Bereich des WEG gelten würde. Auch wird aus § 147 ZVG deutlich, dass nur ausnahmsweise der Schuldner als Eigenbesitzer dem Eigentümerschuldner gleichgestellt wird, wenn ein eingetragenes Recht vorliegt. Es lässt sich somit kein allgemeiner Grundsatz aufstellen, dass der Erwerber für den Veräußerer haftet.

183c

3. Ersteher in der Zwangsversteigerung Die Aufteilungstheorie findet erst recht Unterstützung im ZVG. Nach § 56 Satz 2 ZVG hat der Ersteher die Lasten des Grundstücks vom Zuschlag an zu tragen. Unter „Lasten“ i.S.d. § 56 Satz 2 ZVG sind die öffentlichen und privatrechtlichen Lasten zu verstehen, die aus dem Grundstück zu entrichten sind und daher den Eigentümer treffen. Da der Begriff der Lasten weit zu verstehen ist, folgen hieraus auch die Kosten i.S.v. § 16 Abs. 2 WEG. Der Ersteher hat erst ab dem Zuschlagszeitpunkt die Lasten der Eigentumswohnung zu tragen. Eine Auffassung, die ihm das Risiko aufbürdet, Nachzahlungsbeträge des Veräußerers für Abrechnungszeiträume entrichten zu müssen, die vor der Ersteigerung liegen, ist mit dem Wortlaut des § 56 Satz 2 ZVG nicht vereinbar4. Wird die Ab1 Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 152. 2 LG Berlin v. 17.8.2007 – 55 T 112/06 WEG, ZMR 2008, 244; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; Alff, ZWE 2010, 105, 112. 3 So auch Alff, ZWE 2010, 105, 112. 4 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 16/84, DWE 1985, 121; BGH v. 10.3.1994 – IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866; OLG Düsseldorf v. 20.10.2000 – 3 Wx 283/00, ZWE 2001, 77 = ZMR 2001, 55; a.A. BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 43/94, WuM 1995, 52; OLG Köln v. 31.8.2001 – 16 Wx 137/01, NZM 2002, 351.

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rechnung nach dem Zuschlag beschlossen und enthält sie Zahlungsrückstände des Voreigentümers, ist auch nach Auffassung der Fälligkeitstheorie diese Abrechnung nichtig und muss nicht vom Ersteher angefochten werden1. Insoweit unterscheiden sich die Ergebnisse der Fälligkeitstheorie von der hier vertretenen Aufteilungstheorie nicht. Der Unterschied tritt aber wiederum hinsichtlich der Abrechnungsspitze ein. Wird nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung die Abrechnungsspitze beschlossen, hat diese nach der Fälligkeitstheorie der Ersteher zu tragen. Vorausgesetzt ist dabei, dass ihm keine Rückstände des Veräußerers in der Jahresabrechung aufgegeben werden. Gleiches gilt, wenn vor dem Zuschlag eine Sonderumlage beschlossen wurde, die erst nach Eigentumsübergang fällig wird2. Demgegenüber ist nach der Aufteilungstheorie eine Jahresabrechnung aus abgelaufenen Kalenderjahren vor der Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung nicht dem Ersteher in Rechnung zu stellen. Für das Jahr des Versteigerungszeitpunkts ist das Abrechnungsergebnis pro rata temporis aufzuteilen. 4. Vereinbarungen zur Haftung des Erwerbers/Erstehers 185

Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung, die in das Grundbuch einzutragen ist, regeln, dass der Erwerber für Zahlungsrückstände des Veräußerers haftet3. Das Erfordernis der Grundbucheintragung wird hierbei als ausreichende Schutzvorrichtung zugunsten des Erwerbers angesehen. Er kann seine Haftungsrisiken vorab erkennen.

186

Ist in einer Gemeinschaftsordnung von der Haftung des Erwerbers für Zahlungsrückstände des Veräußerers die Rede, kann aber dem Wort „Erwerber“ nicht der „Ersteher“ in der Zwangsversteigerung gleichgesetzt werden4. Vereinbarungen entsprechend der Fälligkeitstheorie sind für den Erwerber ebenfalls wirksam. Gegenüber dem Ersteher kann jedoch eine Haftung für Rückstände des Veräußerers nicht wirksam vereinbart werden, da eine solche Regelung nicht mit der Vorschrift des § 56 Satz 2 ZVG vereinbar ist5.

187

Vereinbarungen entsprechend der Aufteilungstheorie sind hingegen rechtlich unbedenklich, da die zeitanteilige Haftung im Innenverhältnis gerade der Regelung des § 56 Satz 2 ZVG entspricht.

1 Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 51; BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, ZWE 2000, 29 = DWE 1999, 164 = NZM 1999, 1101. 2 LG Saarbrücken v. 27.5.2009 – 5 S 26/08, ZMR 2009, 877. 3 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, NJW 1994, 2950; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/01, WE 1997, 229 = NJW-RR 1997, 906; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/02, DWE 2002, 100 = ZWE 2002, 265 = NZM 2002, 492. 4 BGH v. 13.10.1983 – VII ZB 4/83, NJW 1984, 308 = MDR 1984, 222; BGH v. 22.1.1987 – V ZB 3/86, NJW 1987, 1638; OLG Düsseldorf v. 14.2.1997 – 3 Wx 588/96, DWE 1997, 167. 5 Ebenso BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 16/84, NJW 1985, 2717; BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, NJW 1994, 2950, 2952; OLG Düsseldorf v. 23.6.1995 – 3 Wx 167/95, DWE 1996, 33.

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5. Beschlüsse zur Haftung des Erwerbers/Erstehers Die Wohnungseigentümer können eine Haftung des Erwerbers für Zahlungsrückstände des Veräußerers nicht beschließen1. Hierbei würde es sich um einen unzulässigen Beschluss zu Lasten eines Dritten handeln. Ein Beschluss, der die Haftung des Erwerbers für Zahlungsrückstände des Veräußerers begründet, und zwar zu einem Beschlusszeitpunkt, als der Erwerber schon Eigentümer ist, ist lediglich anfechtbar und nicht nichtig2. Etwas anderes gilt, wenn die Wohnungseigentümer die Zahlungsrückstände des Veräußerers aus früheren Jahren nochmals in einer späteren Jahresabrechnung des Erwerbers vortragen und über diese beschließen lassen. Ein solcher Beschluss ist nichtig, da durch bloße Beschlusswiederholung nicht der Schuldner ausgetauscht werden kann3. Wenig überzeugend sind allerdings die argumentativen Ausführungen des BGH4, wonach ein Beschluss, der Altverbindlichkeiten in der Jahresabrechnung wiederholt, nicht als haftungsbegründender Beschluss für den Erwerber ausgelegt werden könne. Dies ist zwar im Ergebnis nicht zu beanstanden, wohl aber in der Begründung. Der BGH weist darauf hin, dass keine Haftungsbegründung in diesem Beschluss läge, weil zu unterstellen sei, dass die Wohnungseigentümer keinen anfechtbaren Beschluss fassen wollten. Daher sei der Beschluss so auszulegen, dass er keiner Anfechtung bedürfe. Würde man der Auffassung des BGH folgen, wären alle gerichtlichen Beschlussanfechtungsverfahren überflüssig. Es ließe sich immer durch Auslegung ein rechtmäßiges Ergebnis erzielen.

188

Die Fälligkeitstheorie führt auch dann zu unbilligen und inkonsequenten Ergebnissen, wenn der Beschluss über eine Sonderumlage vor dem Zuschlag gefasst wurde, die Sonderumlage selbst aber erst nach dem Zuschlag fällig wird. Auch dann soll der Ersteher für diese Beträge einstehen müssen5. Die Vertreter der Fälligkeitstheorie müssten aber zu dem Ergebnis der Haftung des Schuldners gelangen, weil nur dieser am Beschluss über die Sonderumlage mitgewirkt hat und der Beschluss mit hinausgezögerter Fälligkeit zu Lasten des Erstehers und somit eines Dritten wirkt. Auch hier führt die Aufteilungstheorie zu sachgerechten Ergebnissen durch zeitanteilige Aufteilung.

189

Beschlüsse der Eigentümerversammlung entsprechend der Fälligkeitstheorie sind entgegen der h.M. für den Erwerber oder Ersteher nichtig, da nach hier vertretener Auffassung die Fälligkeitstheorie eine Haftung dieses Personenkreises für nicht von ihm verursachte Kosten begründen will.

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Beschlüsse entsprechend der Aufteilungstheorie sind hingegen nach diesseitiger Auffassung nicht zu beanstanden.

191

1 LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 4319/10, ZWE 2011, 233 = DWE 2011, 78. 2 S. a. OLG Köln v. 24.1.1997 – 16 Wx 2/97, WE 1997, 431; BayObLG v. 9.7.1991 – BReg 2Z 72/91, NJW-RR 1992, 14; a.A. Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 51. 3 Im Ergebnis ebenso KG v. 8.11.1995 – 24 W 5582/95, DWE 1996, 29; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, S. 156. 4 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, NJW 1999, 3713; kritisch Rau, ZMR 2000, 337. 5 So LG Saarbrücken v. 27.5.2009 – 5 S 26/08, NZM 2009, 590.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

6. Haftung des Zwangsverwalters 192

Nach § 155 ZVG kann der Zwangsverwalter aus den Nutzungen die Ausgaben der Verwaltung bestreiten (siehe zur Zwangsverwaltung auch § 28 Rz. 136 ff., 244 ff.). Nutzungen und Ausgaben korrespondieren miteinander. Ab Beschlagnahme kann der Zwangsverwalter die Nutzungen ziehen und schuldet damit ab diesem Zeitpunkt die Übernahme des Wohngelds, § 156 Abs. 1 Satz 2 ZVG. Unter An-wendung der Fälligkeitstheorie hat der Zwangsverwalter alle die Beträge zu bedienen, die nach Anordnung der Zwangsverwaltung fällig geworden sind. Dies gilt auch für Abrechnungsspitzen, selbst wenn die Jahresabrechnung einen Zeitraum umfasst, in dem der Zwangsverwalter noch nicht bestellt war. Nach der Fälligkeitstheorie ist maßgebend, ob die Jahresabrechnung erst nach seiner Bestellung beschlossen wurde. Nach der hier vertretenen Aufteilungstheorie ist der Abrechnungssaldo aufzuteilen, so dass der Zwangsverwalter nur für die Abrechnungssalden, gegebenenfalls zeitanteilig, haftet, die nach der Beschlagnahme beschlossen wurden1. Nach beiden Theorien identisch müssen in der Abrechnungsspitze ordnungsgemäße Wohngeldzahlungen des Schuldners bis zur Beschlagnahme unterstellt werden, da der Zwangsverwalter für diese Fehlbeträge nicht haftet2. Geschieht dies trotzdem, haftet der Zwangsverwalter auch dann nicht, wenn der Beschluss über die insoweit fehlerhafte Jahresabrechnung von ihm nicht angefochten und somit bestandskräftig wurde3.

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Durch die Zwangsverwaltung wird der Schuldner nicht von den Zahlungspflichten befreit. Er kann weiterhin in Anspruch genommen werden4. Anders verhält es sich beim Insolvenzverfahren. Hier sieht § 286 InsO für natürliche Personen vor, dass diese einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen können und sodann die Schuldbefreiung eintritt, wenn der Schuldner in einem Zeitraum von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den pfändbaren Anteil seiner laufenden Bezüge an einen Treuhänder abtritt, damit dieser die Gläubiger anteilig befriedigen kann. Nach Ablauf von sechs Jahren erlöschen nicht getilgte Forderungen, sodass spätestens dann der Wohngeldausfall feststeht, §§ 287, 301 InsO.

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Steht die Wohnung leer oder ist vom säumigen Wohnungseigentümer selbst bewohnt, erzielt der Zwangsverwalter keine Einnahmen und kann das Wohngeld nicht bedienen. Haben die Wohnungseigentümer die Zwangsverwaltung betrieben, wurde bis zur Entscheidung des BGH5 in der Praxis häufig der Weg gewählt, aus Mitteln der Eigentümergemeinschaft dem Zwangsverwalter entsprechende Liquidität zur Verfügung zu stellen, damit dieser daraus dann das Wohngeld entrichtete. Damit hatte die Eigentümergemeinschaft zwar noch keine echte Liquidität geschaffen, weil sie die Wohngeldzahlungen des Zwangsverwalters selbst finanzierte. Es wurde aber die Auffassung vertreten, dass diese Vorschüsse an den Zwangsverwalter im Falle der Zwangsversteigerung vorrangig aus den Erlö1 2 3 4

S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechung, Rz. 640; Wenzel, ZWE 2005, 277, 282. OLG München v. 12.3.2007 – 34 Wx 114/06, NZM 2007, 452. OLG München v. 12.3.2007 - 34 Wx 114/06, NZM 2007, 452. OLG München v. 12.10.2006 – 32 Wx 124/06, ZMR 2007, 216; LG Dresden v. 30.8.2005 – 2 T 0068/05, ZMR 2006, 77. 5 BGH v. 10.4.2003 – IX ZR 106/02, MDR 2003, 1074 = NJW 2003, 2162 = NZM 2003, 602 = WuM 2003, 391 = MietRB 2003, 76; vgl. auch § 28 Rz. 247 f.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

sen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu bedienen wären. Somit erhielt die Eigentümergemeinschaft dann über den Verteilungsplan vorrangig das geschuldete Wohngeld. Der BGH hat diese Praxis als unzulässig gewertet, da die Vorrangigkeit nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG nur für werterhöhende Maßnahmen bestehe, die dazu dienen, das Sondereigentum zu reparieren, Verwüstungen durch den Eigentümer oder seinen Mieter zu verhindern und zu beseitigen, die Feuerversicherung zu decken oder sonstige Sicherungsmaßnahmen für das Sondereigentum des Schuldners zu treffen. Die an den Zwangsverwalter geleisteten Vorschusszahlungen zur Deckung des laufenden Wohngeldes sind hierunter nicht zu subsumieren, so dass die Auffassung des BGH zutreffend ist, diese Zahlungen nicht unter § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu privilegieren. Auch der neue § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG hilft nicht weiter, da es zu einem Verteilungsplan nicht kommen kann, wenn der Zwangsverwalter keine Einnahmen erzielt. Seit der WEG-Novelle ist diese Auffassung teilweise weiter eingeschränkt worden. In der Rechtsprechung wird vereinzelt hierzu die Auffassung vertreten, dass der Zwangsverwalter auch aus Vorschüssen keine Wohngeldforderungen bedienen dürfe1. Diese Auffassung ist abzulehnen, weil der Gesetzgeber durch die WEG-Novelle und die ihr folgende Veränderung der ZVG-Vorschriften die Rechtsstellung der Wohnungseigentümer in der Zwangsversteigerung verbessern wollte. Damit sollte keine Verschlechterung der Rechtsstellung in der Zwangsverwaltung einhergehen2.

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Der Zwangsverwalter ist nicht nur zur Zahlung des lfd. Wohngeldes, sondern auch zur Zahlung von Sonderumlagen und Abrechnungsspitzen verpflichtet3. Der Gesetzgeber wollte die Stellung der Wohnungseigentümer in der Zwangsversteigerung verbessern, nicht jedoch ihre Rechtsstellung in der Zwangsverwaltung verschlechtern. Auch aus der Begünstigung der Hausgeldansprüche in der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG ist kein Verbot abzuleiten, vom Zwangsverwalter weiterhin die entsprechenden Zahlungen verlangen zu können.

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Stehen mehrere Wohnungen desselben Schuldners unter Zwangsverwaltung, darf der Zwangsverwalter die Einnahmen nicht verrechnen. Er darf das Wohngeld der jeweiligen Wohnung nur aus Einnahmen für diese Wohnung bedienen4.

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7. Haftung des Insolvenzverwalters Wohngeldverpflichtungen, die den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung betreffen, und zeitanteilige Abrechnungsergebnisse aus diesem Zeitraum stellen grundsätzlich einfache Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO dar5. Allerdings eröffnen die nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Wohngeldansprüche der Ge1 AG Duisburg v. 29.7.2008 – 76a C 24/08, NZM 2008, 937; AG Schöneberg v. 25.9.2008 – 77 C 55/08 WEG, ZMR 2009, 157; ebenso Schneider, NZM 2008, 919 (920). 2 So auch LG Köln v. 16.10.2008 – 6 T 437/08, NZM 2008, 936; AG Leipzig v. 21.4.2008 – 470 L 147/08, NZM 2008, 937; AG Kiel v. 6.3.2009 – 109 C 372/08, NZM 2009, 671. 3 BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 21/07, NZM 2009, 243; LG Köln v. 16.10.2008 – 6 T 437/08, NZM 2008, 936; AG Langenfeld v. 15.4.2009 – 64 C 156/08, ZMR 2009, 879; a.A. Schneider, NZM 2008, 918; Schneider, ZWE 2010, 77. 4 BGH v. 20.11.2008 – V ZB 81/08, ZMR 2009, 294. 5 Uhlenbruck/Berscheid in Uhlenbruck, § 55 InsO Rz. 40.

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Nutzungen, Lasten und Kosten

meinschaft einen Absonderungsanspruch1. Der Insolvenzverwalter muss insoweit die Zwngsversteigerung dulden. Somit sind hierdurch die Wohngeldansprüche, die vor der Insolvenzeröffnung im Jahr der Eröffnung und den letzten zwei Jahren fällig geworden sind, soweit sie fünf Prozent des Verkehrswertes nicht überschreiten, insolvenzrechtlich privilegiert. Dabei wirkt die Insolvenzeröffnung wie eine Beschlagnahme2. Gibt der Insolvenzverwalter die Wohnung frei, ist eine Zwangsvollstreckung in die Wohnung wieder möglich, weil es sich bei der privilegierten Wohngeldforderung bis zur Höhe von 5 % des Verkehrswertes um einen zu Lasten des Schuldners verdinglichten Betrag handelt3, der allerdings weiterhin einen persönlichen, nämlich schuldnerbezogenen Einschlag hat. Will der Schuldner freihändig verkaufen und konnte die Wohnungseigentümergemeinschaft noch keine Zwangssicherungshypothek eintragen, können die Rechte durch dinglichen Arrestantrag gesichert werden4. Gibt der Insolvenzverwalter nicht frei, kann er auf Duldung der Zwangsversteigerung verklagt werden, und zwar i.H.v. 5 % des Verkehrswertes. Aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG folgt, dass für Ansprüche auf Wohngeld nach den §§ 16 Abs. 2, 28 Abs. 2 WEG ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück besteht, das im Insolvenzverfahren zu einem Absonderungsrecht führt5. 198a

Entgegen der hier vertretenen Auffassung wendet die h.M. auch im Insolvenzverfahren die Fälligkeitstheorie an6. Dabei kommt es darauf an, wann der Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung beschlossen wurde und wann die einzelnen Beträge fällig werden7. Alle Beträge, die nach Insolvenzeröffnung fällig werden, sind vom Insolvenzverwalter aus der Masse zu zahlen.

198b

Wird wegen der Zahlungsunfähigkeit des Wohnungseigentümers der Wohngeldausfall durch einen Umlagebeschluss verteilt, ist an diesem auch anteilig der Insolvenzverwalter (gleichermaßen der Zwangsverwalter) zu beteiligen. Dieser Umlageanteil wegen des Fehlbetrages des Schuldners stellt Masseverbindlichkeiten i.S.v. § 55 InsO dar8.

199

Kann der Insolvenzverwalter die Wohngeldschuld nicht erfüllen, wird er die Eigentumswohnung ohne Weiteres aus der Insolvenzmasse freigeben, wovon er insbesondere Gebrauch machen wird, wenn die Wohnung sehr hoch mit Grundschulden oder Hypotheken belastet ist und somit keine eigene Verwertungschance bietet. Durch die Freigabe entfällt seine Zahlungsverpflichtung. Wenn nicht freigegeben wird, hat der Insolvenzverwalter das Wohngeld aus der Masse zu bedienen, sog. sonstige Masseverbindlichkeiten gem. § 55 InsO9. Kann der Insolvenzverwalter das Wohngeld aus der Masse nicht bedienen, hat er sog. Massearmut anzuzeigen, § 208 InsO. Durch die Anzeige werden die seit der In1 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MietRB 2011, 346. 2 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MietRB 2011, 346. 3 S. hierzu LG Berlin v. 17.8.2007 – 55 T 112/06 WEG, ZMR 2008, 244; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568. 4 AG Kerpen v. 14.7.2008 – 26 C 27/2008, ZMR 2009, 323. 5 LG Berlin v. 22.7.2009 – 85 S 18/09 WEG, IMR 2010, 197. 6 Vgl. Uhlenbruck/Berscheid in Uhlenbruck, § 55 InsO Rz. 40 m.w.N. 7 AG Bernau v. 30.11.2010 – 34 C 32/09, MietRB 2011, 288. 8 So auch Uhlenbruck/Berscheid in Uhlenbruck, § 55 InsO Rz. 41; AG Moers v. 15.8.2006 – 63 II 13/06 WEG, NZM 2007, 51. 9 OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204 = NZM 2007, 47.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

solvenzeröffnung entstandenen Wohngeldverbindlichkeiten zu Altmasseverbindlichkeiten, die nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden können1. Nimmt der Insolvenzverwalter nach der Masseunzulänglichkeitsanzeige Mieten für diese Wohnung entgegen, entstehen Neumasseschulden i.S.v. § 209 InsO2. Diese können dann wieder mit der Leistungsklage verfolgt werden. Allerdings kann hiergegen der Insolvenzverwalter erneut die Masseunzulänglichkeit einwenden, was er darzulegen und zu beweisen hat. Dann wird die Leistungsklage erneut unzulässig3. Der Insolvenzverwalter kann sich aber nach § 61 InsO schadensersatzpflichtig machen, wenn er weder die Immobilie freigibt noch hinreichende Vermietungsaktivitäten unternimmt. Dieser Schadensersatzanspruch ist nicht beim Wohnungseigentumsgericht geltend zu machen4, da die Masseunzulänglichkeitsprüfung nicht dem Schutz eines einzelnen Gläubigers dient5. Er setzt subjektiv voraus, dass der Insolvenzverwalter die Massearmut erkennen konnte. Die Nichtfreigabe der Wohnung führt auch in der Regel zu einem kausalen Schaden, da im Falle der Freigabe und der dann möglichen Zwangsversteigerung die Forderungen der Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in der Rangklasse 2 relativ vorrangig bedient worden wären. Es kann unterstellt werden, dass die Versteigerung stattgefunden hätte. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Schadensersatzanspruch nur auf das negative Interesse gerichtet ist6.

§ 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft Im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft. Hat sich der Wert eines Miteigentumsanteils durch Maßnahmen verändert, deren Kosten der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt eine solche Veränderung bei der Berechnung des Wertes dieses Anteils außer Betracht. Inhaltsübersicht Rz. 1

II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . 1. Aufhebung der Gemeinschaft . . 2. Aufhebung des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entstehen eines Auseinandersetzungsguthabens . . . . . . . . . . .

4 4

8

1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 2. Behandlung des Verwaltungs-/ Verbandsvermögens . . . . . . . . 3. Bewertung des Sondereigentums 4. Bewertung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . 5. Zeitpunkt der Bewertung . . . .

III. Berechnung der Anteile . . . . . .

10

IV. Verfahren . . . . . . . . . . . . . .

I. Allgemeines, Normzweck . . . .

1 2 3 4 5 6

6

Rz. 10 12 13 14 16 18

OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204 = NZM 2007, 47. AG Neukölln v. 23.5.2005 – 70 II 222/04 WEG, ZMR 2005, 659. OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204. A.A. OLG Düsseldorf v. 28.4.2006 – I-3 Wx 299/05, ZMR 2007, 204. BGH v. 21.10.2010 – IX ZR 220/09, ZMR 2011, 310. S. hierzu Uhlenbruck, § 61 InsO Rz. 11.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

Schrifttum: Kreuzer, Wertverschiebung aufgrund baulicher Änderungen, WE 1996, 450; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; Schmid, Auflösung der Wohnungseigentümergemeinschaft und Abriss des Gebäudes, ZfIR 2011, 809.

I. Allgemeines, Normzweck 1

Die Norm bestimmt die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens jedes einzelnen Wohnungseigentümers im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft1. Die Vorschrift regelt also nicht, aus welchen Gründen eine Aufhebung der Gemeinschaft erfolgen kann, sondern setzt vielmehr einen solchen Aufhebungsgrund voraus (s. sogleich Rz. 4)2. Die Beteiligten können eine von § 17 abweichende Vereinbarung (§ 10 Abs. 2 Satz 2), nicht aber einen Beschluss (auch nicht aufgrund einer sog. „Öffnungsklausel“) treffen3. Die Vorschrift ist also nur bei Mitwirkung aller Wohnungseigentümer insgesamt dispositiv4. Die Bedeutung der Vorschrift ist gering, da eine einvernehmliche Aufhebung der Gemeinschaft nur dann zustande kommen wird, wenn die Aufwendungen aller Miteigentümer gebührend berücksichtigt wurden5.

2

Der Sinn und Zweck der Norm besteht darin, im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft eine gerechte Verteilung des Auseinandersetzungsguthabens zu gewährleisten6. Würde das Auseinandersetzungsguthaben ausschließlich nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile gem. § 16 Abs. 1 Satz 2 verteilt werden7, so blieben etwaige Wertänderungen des ganzen Grundstücks, die auf Verbesserungen oder Verschlechterungen des Sondereigentums zurückzuführen sind, unberücksichtigt8. Damit dient die Regelung mittelbar auch dazu, die einzelnen Wohnungseigentümer zur Erhaltung und Verbesserung ihres Sondereigentums anzuhalten9.

3

Außerdem ermöglicht die Vorschrift eine Korrektur von solchen Miteigentumsquoten, die die tatsächlichen Wertverhältnisse (möglicherweise schon seit der

1 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 3; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/ Schmid, § 17 WEG Rz. 1; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 2. 2 Schultzky in NK-BGB, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer, NZM 2001, 123. 3 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 15; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 5, die allerdings eine „Öffnungsklausel“ für zulässig halten; wie hier hingegen Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 5. 4 Diester, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer, WE 1996, 450 (451); einschränkend Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5, der nur von einer Abdingbarkeit von § 17 Satz 1 ausgeht. 5 Diester, § 17 WEG Rz. 5; Geiben in jurisPK-BGB, § 17 WEG, Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 17 WEG Rz. 2. 6 Diester, § 17 WEG Rz. 1, 2; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 17 WEG Rz. 1; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 4, 5. 7 Vgl. Sprau in Palandt, BGB, § 753 BGB Rz. 5/6. 8 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 15; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 4, 5. 9 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer, NZM 2001, 123; Kreuzer, WE 1996, 450.

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§ 17

Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

Begründung des Wohnungseigentums) unzutreffend wiedergeben1. Damit übt die Norm zumindest einen mittelbaren Druck auf die Miteigentümer bzw. den teilenden Eigentümer aus, die Miteigentumsanteile nach den tatsächlichen oder vermutlichen Wertverhältnissen der einzelnen Sondereigentumseinheiten zueinander zu bemessen2.

II. Voraussetzungen 1. Aufhebung der Gemeinschaft Es muss sich um die Aufhebung der Gemeinschaft (nicht des gesamten Sondereigentums, hierzu sogleich Rz. 6), handeln. Eine solche kommt nur in zwei Fällen in Betracht (s. § 11 Rz. 6a ff.) – entweder durch Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer in der Form des § 4 Abs. 1, 2 (str!) oder durch Verlangen auch nur eines Wohnungseigentümers, wenn das Gebäude ganz oder teilweise zerstört worden ist, eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht (s. § 22 Rz. 78 ff.) und sämtliche Wohnungseigentümer für diesen Fall eine Vereinbarung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 getroffen hatten (s. § 11 Rz. 7 ff.)3.

4

Die Aufhebung der Gemeinschaft richtet sich gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 nach den §§ 752 ff. BGB, erfolgt also in der Regel mittels Teilung durch Verkauf, § 753 BGB4. Eine Teilung in Natur als Realteilung scheidet wegen § 752 Satz 1 BGB grundsätzlich aus5. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn alle Wohnungseigentümer eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben6 und eine Teilung überhaupt möglich ist7. Bei Stockwerks-/Etageneigentum scheidet eine Teilung aus tatsächlichen Gründen aus8, in rechtlicher Hinsicht kann eine Teilung wegen entgegenstehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften des Bauordnungsrechts unmöglich sein9.

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1 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 15; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Kreuzer, NZM 2001, 123. 2 Anders (unzutreffend) Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 2. 3 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 1; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 1, 2. 4 Schultzky in NK-BGB, § 17 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 2; Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 2; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3. 5 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 4. 6 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 3. 7 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 2; als Beispiel werden Mehrhausanlagen genannt, Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 4; gerade hier werden aber bauordnungsrechtliche Hindernisse in Hinblick auf die einzuhaltende Abstandsfläche zu besorgen sein. 8 Ebenso Diester, § 17 WEG Rz. 2; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 17 WEG Rz. 4, die eine Realteilung nur bei unbebauten Bauplätzen oder Doppelhäusern in Betracht ziehen. 9 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 14; Kreuzer, WE 1996, 450 (451).

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Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft

2. Aufhebung des Sondereigentums 6

Von der Aufhebung der Gemeinschaft ist die Aufhebung des Sondereigentums zu unterscheiden1. Diese setzt eine Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung voraus (§ 4 Abs. 1, 2), sofern nicht § 9 Abs. 1 Nr. 2 wegen völliger Zerstörung des Gebäudes die Bewilligung der Wohnungseigentümer genügen lässt (s. § 4 Rz. 11 ff. und § 9 Rz. 7 ff.)2. Die Aufhebung des Sondereigentums verwandelt die Wohnungseigentümergemeinschaft zurück in eine einfache Miteigentümergemeinschaft (§§ 1008 ff. BGB) und führt nicht notwendigerweise zu deren Aufhebung3. Die h.M. befürwortet jedoch in diesem Fall in entsprechender Anwendung von § 17 eine „Wertausgleichungspflicht“ der Miteigentümer untereinander4. Diese soll entweder durch Anpassung der Miteigentumsanteile oder im Falle der Teilung durch Anpassung des Auseinandersetzungsguthabens an die tatsächlichen Wertverhältnisse erfolgen5. Nur im Falle der vollständigen Zerstörung des Gebäudes (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) soll eine analoge Anwendung von § 17 ausscheiden6.

7

Es sollte folgendermaßen differenziert werden: Es besteht kein (vertraglicher) Anspruch auf Wertausgleich entsprechend § 17, wenn die Wohnungseigentümer die Aufhebung des Sondereigentums anstelle der Aufhebung der Gemeinschaft deshalb gewählt haben, um dauerhaft eine einfache Bruchteilsgemeinschaft fortzuführen; die (spätere) Aufhebung der Gemeinschaft richtet sich ohne Modifikation durch § 17 allein nach den §§ 749 ff. BGB7. Wollen die Wohnungseigentümer mit der Aufhebung des Sondereigentums hingegen lediglich die Aufhebung der Gemeinschaft schrittweise einleiten, so besteht kein Anlass, diesen Sachverhalt anders als die sofortige Aufhebung der Gemeinschaft zu behandeln. Insbesondere bei einer völligen Zerstörung des Gebäudes bietet sich zunächst die erleichterte Aufhebung des Sondereigentums nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 an, um auf diese Weise das Grundstück schneller (nämlich als „Normaleigentum“ und nicht als Wohnungs- und Teileigentum) verwerten zu können8. Im Fall des § 9 Abs. 1 Nr. 2, nämlich der vollständigen Zerstörung des Gebäudes vor Aufhebung des Sondereigentums, sind freilich außer dem Grundstück selbst kaum noch wertbeeinflussende Faktoren vorhanden, so dass ohnehin allein der Mit1 Kreuzer, NZM 2001, 123 ff. trennt hier nicht sorgfältig; sein Aufhebungsmuster betrifft denn auch nicht die Aufhebung der Gemeinschaft, sondern lediglich die Aufhebung des Sondereigentums unter Fortbestand der Miteigentümergemeinschaft. 2 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 4. 3 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 2; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3. 4 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 3; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 9; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 17 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, BGB, § 17 Rz. 12; Bassenge in Palandt, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 7; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3, 8. 5 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 9, 10; ähnlich Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 9; warum sich dieses Verlangen jedoch auf Bereicherungsrecht und nicht auf die vertragliche Vereinbarung i.V.m. § 17 analog gründen soll, bleibt unklar. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 17 WEG Rz. 1; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 12; unklar Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 3, 8. 7 Zustimmend Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 9. 8 In diese Richtung auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 17, BR-Drucks. 75/51, zitiert nach Wirths in Weitnauer, 5. Aufl. 1974, Anhang IV S. 408.

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eigentumsanteil bzw. der vereinbarte Verteilungsschlüssel ausschlaggebend sein können (s. unten Rz. 17) und § 17 bedeutungslos ist1. 3. Entstehen eines Auseinandersetzungsguthabens Die Vorschrift setzt schließlich das Vorhandensein eines Auseinandersetzungsguthabens voraus. Kommt ausnahmsweise eine Teilung in Natur (§ 752 BGB) in Betracht (s. oben Rz. 5), so ist das Grundstück so aufzuteilen, dass jeder Wohnungseigentümer eine Grundstücksfläche zu Eigentum erhält, die seinem nach § 17 ermittelten Anteil entspricht. Dies erfordert bei mehreren bereits vermessenen Flurstücken die Aufhebung von deren rechtlicher Vereinigung2 bzw. die Vermessung und Teilung bei einem Flurstück3.

8

Wird die Aufhebung der Gemeinschaft allerdings – wie im Regelfall – mittels Teilung durch Verkauf (§ 753 BGB) vollzogen, so kommt einerseits die Verwertung durch freihändigen Verkauf, andererseits durch Teilungsversteigerung (§§ 180 ff. ZVG) in Betracht. Die Gemeinschaft setzt sich sodann im Wege dinglicher Surrogation am Verkaufs- bzw. Versteigerungserlös fort, der dann nach Maßgabe von § 17 unter den Gemeinschaftern zu verteilen ist4.

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III. Berechnung der Anteile 1. Grundlagen Für die Aufteilung des Auseinandersetzungsguthabens (bzw. des Grundstücks, sofern ausnahmsweise eine Realteilung in Betracht kommt) ist nicht das Verhältnis der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile maßgebend, sondern das Verhältnis des tatsächlichen (wirklichen) Wertes der Wohnungseigentumsrechte. Die Berechnung der Anteile obliegt in erster Linie den Wohnungseigentümern im Wege der Vereinbarung5. Soweit eine solche nicht (auch nicht durch Schiedsspruch oder Schiedsgutachten)6 zustande kommt, sind die Wertverhältnisse vom Gericht nach § 287 Abs. 2 ZPO im Rahmen einer Auseinandersetzungsklage zu schätzen7, da die Bewertung der einzelnen Wohnungseigentumsrechte unverhältnismäßig schwierig ist8. Als Bewertungsgrund1 Diester, § 17 WEG Rz. 2; ähnlich Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 8; unzutreffend ist die Kritik von Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 8, 9, an der hier vertretenen Ansicht. 2 S. hierzu das Vertragsmuster bei Fabis, Vertragskommentar Wohnungseigentum, Rz. 543 ff. 3 Fabis, Vertragskommentar Wohnungseigentum, Rz. 564. 4 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 6; auf den Erlös ist § 17 allerdings unmittelbar und nicht bloß entsprechend anzuwenden, vgl. Augustin in RGRK, § 17 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Kreuzer, WE 1996, 450 (451). 5 Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 11. 6 Hierzu ausführlich Kreuzer, NZM 2001, 123 ff. 7 Wie hier Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 28; ohne auf § 287 Abs. ZPO einzugehen, legen den Schätzwert zugrunde: Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 11; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 7; anders Kreuzer, NZM 2001, 123, Geiben in jurisPK-BGB, § 17 WEG Rz. 8 und Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12, die § 317 BGB analog anwenden möchten. 8 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 14 spricht von „komplizierten Bewertungsproblemen“.

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lage können die Immobilienwertermittlungsverordnung (ImmoWertV)1 und die Wertermittlungsrichtlinien (WertR 2006)2 herangezogen werden3. Entgegen anderslautender Kommentare4 hat der BGH die Frage der richtigen Bewertung im Rahmen von § 17 noch nicht entschieden5. 11

Zu bewerten sind die einzelnen Wohnungseigentumsrechte, also das Sondereigentum (s. Rz. 13) und das gemeinschaftliche Eigentum (s. Rz. 14), insbesondere der Miteigentumsanteil am Grundstück, mit dem das Sondereigentum verbunden ist6. Das der Eigentümergemeinschaft als Verband sui generis gehörende Verwaltungs- oder Verbandsvermögen zählt nicht zum Wohnungseigentum und bleibt daher außer Betracht7. Nachdem der Wert jedes Wohnungseigentums gesondert bewertet und ermittelt worden ist, ist das vorhandene Auseinandersetzungsguthaben im Verhältnis dieser Wertermittlung an die jeweiligen Wohnungseigentümer zu verteilen8. Wird beispielsweise ein Kaufpreis (oder Versteigerungserlös) i.H.v. 150 000 Euro (= E) für das gesamte Grundstück (abzgl. Verwaltungsvermögen) erzielt und ergibt die Bewertung für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte W1 100 000 Euro, W2 150 000 Euro und W3 50 000 Euro, also insgesamt 300 000 Euro, so stehen vom Erlös W1 50 000 Euro, W2 75 000 Euro und W3 25 000 Euro zu. Die mathematische Formel lautet also: Auseinandersetzungsguthaben ðW1Þ ¼

W1 $ E ðW1 þ W2 þ W3 þ WnÞ

2. Behandlung des Verwaltungs-/Verbandsvermögens 12

Ein etwa vorhandenes Verwaltungs-/Verbandsvermögen (z.B. die Instandhaltungsrückstellung, s. § 21 Rz. 87 ff.) des rechtsfähigen Wohnungseigentümerverbands ist davon getrennt nach Maßgabe der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile gemäß § 16 Abs. 2 oder eines davon abweichend vereinbarten Verteilungsschlüssels zu verteilen9. Etwaige aus dem gemeinschaftlichen Ver1 2 3 4 5 6

7 8

9

BGBl. I 2010, 639. BAnz Nr. 108a, ber. BAnz Nr. 121, S. 4798. Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 13. Geiben in jurisPK-BGB, § 17 WEG, Rz. 8; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 18; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 7; Then in Spielbauer/ Then, § 17 WEG Rz. 4. BGH v. 2.7.2004 – V ZR 213/03, NJW 2004, 2671 (2674) = NZM 2004, 709 (710 f.) behandelt die Bewertung einer Eigentumswohnung im Rahmen einer Schadensersatzklage. Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 14; Schultzky in NK-BGB, § 17 WEG Rz. 2; Bärmann/ Pick, § 17 WEG Rz. 4; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 13; a.A. Kreuzer, NZM 2001, 123; Kreuzer, WE 1996, 450, der hierunter nur das Sondereigentum versteht; unklar Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 3 einerseits und Rz. 10 andererseits. Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 5. Nicht nachvollziehbar ist die Berechnungsmethode von Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 18, der den Erlös offensichtlich in zwei Beträge aufteilen will, wovon der eine auf das Sondereigentum, der andere auf das gemeinschaftliche Eigentum entfällt, und sodann nur der Sondereigentumsbetrag nach den tatsächlichen Wertverhältnissen berichtigt werden soll, während der Gemeinschaftseigentumsbetrag im Verhältnis der Miteigentumsanteile aufzuteilen ist. Wie hier Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 11; Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 10; mit anderer Begründung, im Ergebnis aber ebenso

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mögen zu bestreitende Schulden sind gemäß § 755 BGB vorab zu berichtigen1. Auf die anteilige Haftung nach § 10 Abs. 8 Satz 1 können sich die Wohnungseigentümer gegenüber Gläubigern des Verbandes auch nach Aufhebung der Gemeinschaft berufen2. Etwaige Hausgeldrückstände (deren Gläubiger ja der Wohnungseigentümerverband ist) sind in diesem Zusammenhang nach § 756 BGB zu berücksichtigen, nicht etwa im Rahmen der Verteilung des Auseinandersetzungsguthabens3. 3. Bewertung des Sondereigentums In die Bewertung des Sondereigentums fließen alle wertentscheidenden Faktoren ein, insbesondere alle Verwendungen, die der Eigentümer auf sein Sondereigentum getätigt hat4, aber auch tatsächliche Vorteile, wie die Wohnfläche sowie die Zahl der Zimmer einer Wohnung, dessen Ausstattung, Aus- und Umbauten oder eine besondere Lage des Sondereigentums5. Im Ergebnis sollen alle den Verkehrswert des Sondereigentums beeinflussenden Umstände zugunsten bzw. auch zu Lasten des jeweiligen Wohnungseigentümers berücksichtigt werden6. Außer Betracht bleiben etwaige Belastungen des Sondereigentums, vor allem Eintragungen in Abteilung II und III des Grundbuchs. Diese Belastungen sind ggf. vom Eigentümer aus dem Auseinandersetzungsguthaben zu berichtigen7. Zum Zeitpunkt der Bewertung s. Rz. 16 f.

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4. Bewertung des gemeinschaftlichen Eigentums Auch bei der Bewertung des gemeinschaftlichen Eigentums sind alle werterhöhenden oder wertmindernden Faktoren zu berücksichtigen8, z.B. eine nachhaltige Verbesserung der Energieeffizienz des Gebäudes, eine bessere Anbindung des Grundstücks an die Infrastruktur etc9. Da das Grundstück zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt, fließt auch der dem einzelnen Wohnungseigentümer gehörende Miteigentumsanteil ausschließlich im Rahmen der Bewertung des Gemeinschaftseigentums ein und ist nicht zusätzlich im Rahmen des Son-

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Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 6; Hügel in Bamberger/Roth, § 17 WEG Rz. 5; a.A. Schmid, ZfIR 2011, 809 (812): analoge Anwendung von § 17. Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 7; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 24. Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 11; Geiben in jurisPK-BGB, § 17 WEG, Rz. 16; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 24. Wie hier Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 16; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 25; unzutreffend hingegen Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 17 WEG Rz. 4. Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12 jeweils mit Beispielen. Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 17 WEG Rz. 2; Kreuzer, NZM 2001, 123 mit Beispielen. Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 9; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5. Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 23; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 12. Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 3; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 10. Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4.

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dereigentums werterhöhend oder wertmindernd anzusetzen1. Das gemeinschaftliche Eigentum ist nach der Höhe der Miteigentumsanteile (sofern die Eigentümer keine hiervon abweichende Vereinbarung treffen) auf die einzelnen Wohnungseigentumsrechte zu verteilen2. Gemeinschaftliche Schulden gem. § 755 BGB sind aus dem Erlös zu befriedigen3. Zum Zeitpunkt der Bewertung s. Rz. 16 f. 15

Als Wertkorrektur kommt § 17 Satz 2 in Betracht. Hat sich das gemeinschaftliche Eigentum und damit der Miteigentumsanteil jedes Eigentümers aufgrund einer Maßnahme erhöht, deren Kosten einer der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt diese bei der Bewertung von dessen Wohnungseigentum außer Betracht. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass nur diejenigen Wohnungseigentümer, die sich an den Kosten einer baulichen Veränderung oder Aufwendung nach § 22 Abs. 1 beteiligen mussten, wenn auch nur aufgrund eines Beschlusses nach § 16 Abs. 44 (s. hierzu § 16 Rz. 55 ff.), von der Werterhöhung des gemeinschaftlichen Eigentums profitieren sollen (Korrespondenzprinzip, vgl. auch § 16 Abs. 6 S. 1)5. Nach neuem Recht kommt eine solche Wertsteigerung nur solchen Wohnungseigentümern zugute, welche die entsprechenden Kosten auch tatsächlich getragen haben6. Die werterhöhende Einrichtung oder Anlage ist somit nur diesen Wohnungseigentümern im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zuzurechnen und bleibt bei den übrigen Wohnungseigentümern außer Betracht7. Haben einzelne Wohnungseigentümer rechtsgrundlos (also unter Verstoß gegen § 22) durch bauliche Veränderungen oder Aufwendungen eine Werterhöhung herbeigeführt, so gilt § 17 S. 2 nicht, die Wertsteigerung kommt also allen Miteigentümern anteilig zugute8. Diejenigen Miteigentümer, die die Kosten der unzulässigen Maßnahme tatsächlich getragen haben, müssen Ersatz nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach den §§ 812 ff. BGB verlangen. Unterliegt das gemeinschaftliche Eigentum einem Sondernutzungsrecht, für das auch nur der Berechtigte kostentragungspflichtig ist, kommen etwaige Werterhöhungen auch nur diesem zugute9. 5. Zeitpunkt der Bewertung

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist die „Aufhebung“ der Gemeinschaft. Fraglich ist, ob damit der Zeitpunkt gemeint ist, in dem die Verein1 Anders Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 13, der den Miteigentumsanteil angemessen bei der Bewertung des Sondereigentums berücksichtigen will, wobei er verkennt, dass das Sondereigentum wesentlicher Bestandteil des Miteigentums ist und nicht umgekehrt. 2 So wohl auch Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 10. 3 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 7; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 25; Elzer in Riecke/ Schmid, § 17 WEG Rz. 7. 4 Ebenso Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 17; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 10. 5 BT-Drucks. 16/887, 64; Elzer in Riecke/Schmid, § 17 WEG Rz. 18; Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 6; Kreuzer, NZM 2001, 123 (124). 6 BT-Drucks. 16/887, 64. 7 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 17; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 17 WEG Rz. 3; Kreuzer, WE 1996, 450 (455). 8 Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 5. 9 Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 26; Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4.

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barung getroffen bzw. das Aufhebungsverlangen gestellt wird, oder ob auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Aufhebung durch Teilung in Natur oder durch Verkauf abzustellen ist. Zur Vermeidung von Zufälligkeiten, die im Zeitraum zwischen der Vereinbarung/dem Aufhebungsverlangen und dem Vollzug der Aufhebung auftreten können, ist auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Teilung abzustellen1, also bei der Realteilung oder dem rechtsgeschäftlichen Verkauf auf den Zeitpunkt der Beurkundung der Rechtsgeschäfte, beim Verkauf im Wege der Teilungsversteigerung auf den Zeitpunkt des Zuschlags. Etwaige Wertveränderungen sind nur zu berücksichtigen, soweit sie zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden sind2, spätere Veränderungen sind unbeachtlich. Es gilt also Folgendes: Wird das Gebäude vor der Aufhebung der Gemeinschaft ganz oder teilweise zerstört, so geht diese Wertminderung als allgemeines Lebensrisiko zu Lasten der jeweils betroffenen Wohnungseigentümer3, das Auseinandersetzungsguthaben ist also bei vollständiger Zerstörung nach den Miteigentumsanteilen am Grundstück aufzuteilen, auch wenn für die Zerstörung des Gebäudes Versicherungsdeckung besteht4, denn schließlich hat das wertvollere Wohnungseigentum auch nur einen verhältnismäßig geringeren Versicherungsbeitrag leisten müssen (s. § 21 Rz. 121). Der Wohnungseigentümer kann diesem Risiko nur durch eine zusätzliche Versicherung seines Sondereigentums vorbeugen. Wird das Gebäude erst nach der Aufhebung ganz oder teilweise zerstört, so muss nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift eine nach § 17 berechnete Verteilung des erzielten Erlöses oder der geleisteten Versicherungssumme erfolgen. Etwaige Unbilligkeiten können nur über § 10 Abs. 2 Satz 3 gelöst werden5.

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IV. Verfahren Bei Vorliegen einer Aufhebungsvereinbarung oder bei Bestehen eines Aufhebungsanspruchs kann unmittelbar hieraus die Teilung verlangt und mittels Leistungsklage gerichtlich durchgesetzt werden, wobei aber ein konkreter Teilungsplan vorzulegen ist6. Obwohl die Teilungsversteigerung keinen vollstreckbaren Titel voraussetzt (§ 181 Abs. 1 ZVG), kann wegen der grundsätzlichen Unauflösbarkeit der Gemeinschaft nicht ohne weiteres die Teilung beantragt werden. Soweit der Aufhebungsanspruch aus einer Vereinbarung gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 geltend gemacht wird, muss das rechtskräftige und vorläufig vollstreckbare Leistungsurteil in vollstreckbarer Ausfertigung mit Zustellungs1 Ebenso Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 17; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 17 WEG Rz. 4: soweit nichts anderes vereinbart wird, sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung abzustellen. 2 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5. 3 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 12; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 8. 4 Lüke in Weitnauer, § 17 WEG Rz. 5; a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 17 WEG Rz. 6; Kreuzer, WE 1996, 450 (451); ebenso Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 18, der allerdings zugesteht, dass aus Beweismangel regelmäßig eine Aufteilung des Erlöses nach den Miteigentumsanteilen erfolgen wird. 5 Unklar Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 10, 13, 18, der eine Korrektur über das Bereicherungsrecht befürwortet, ohne jedoch deren Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. 6 Kreuzer, WE 1996, 450 (451).

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nachweis vorgelegt werden1. Beruht die Aufhebung auf einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer, so genügt es, wenn diese Vereinbarung in öffentlicher Urkunde nachgewiesen ist2. 19

Eine Klage auf Aufhebung der Gemeinschaft, auf Feststellung, dass die Gemeinschaft aufgehoben ist oder auf Leistung wegen etwaiger Ansprüche aus der Aufhebung, ist einheitlich im ZPO-Verfahren nach Maßgabe der §§ 43 ff. zu entscheiden. Es besteht somit eine ausschließliche Zuständigkeit des AG des belegenen Grundstücks, § 43 Nr. 1. Die umständliche Zweispurigkeit3 eines fGVerfahrens und eines anschließenden ZPO-Verfahrens ist somit entfallen. Der Gegenmeinung, wonach die §§ 43 ff. nicht mehr einschlägig sind, weil es nach Aufhebung der Gemeinschaft an Wohnungseigentümern fehle4, ist zu eng, denn im Rahmen des § 43 Nr. 1 müssen auch aus dem Gemeinschaftsverhältnis nachwirkende Streitigkeiten behandelt werden.

§ 18 Entziehung des Wohnungseigentums (1) Hat ein Wohnungseigentümer sich einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann, so können die anderen Wohnungseigentümer von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangen. Die Ausübung des Entziehungsrechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 liegen insbesondere vor, wenn 1. der Wohnungseigentümer trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 obliegenden Pflichten verstößt; 2. der Wohnungseigentümer sich mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung (§ 16 Abs. 2) in Höhe eines Betrags, der drei vom Hundert des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet; in diesem Fall steht § 30 der Abgabenordnung einer Mitteilung des Einheitswerts an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder, soweit die Gemeinschaft nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, an den anderen Wohnungseigentümer nicht entgegen. (3) Über das Verlangen nach Absatz 1 beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von mehr als der 1 Bärmann/Pick, § 17 WEG Rz. 6; Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 19; vgl. Stöber, ZVG, § 181 Rz. 2.3 zum vergleichbaren Fall der Aufhebung der Gemeinschaft aus wichtigem Grund, wenn die Aufhebung grundsätzlich nach § 1010 BGB ausgeschlossen ist; anders offenbar Kreuzer, WE 1996, 450 (451). 2 Vgl. Stöber, ZVG, § 181 Rz. 2.5 zum vergleichbaren Fall der Auseinandersetzung einer BGB-Gesellschaft oder einer Gütergemeinschaft. 3 Vgl. Mansel in Weitnauer, § 43 WEG Rz. 17. 4 Klein in Bärmann, § 17 WEG Rz. 22; Dötsch in Timme, § 17 WEG Rz. 30; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 17 WEG Rz. 13.

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Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Die Vorschriften des § 25 Abs. 3, 4 sind in diesem Falle nicht anzuwenden. (4) Der in Absatz 1 bestimmte Anspruch kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Inhaltsübersicht I. Normzweck, Reform . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . 2. WEG-Reform 2007 . . . . . . . . . II. Generalklausel (Abs. 1) . . . . . . 1. Vorliegen einer Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Werdende Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . c) Mehrheit von Objekten und Mehrheit von Eigentümern . 2. Vorliegen einer schweren Pflichtverletzung (Abs. 1) . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Spezifische Pflichtverletzung c) Zeitpunkt der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gemeinschaft . . . . . . . . . . a) Interessenabwägung . . . . . . b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Abmahnung . . . . 4. Verschulden . . . . . . . . . . . . . 5. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . III. Regelbeispiele (Abs. 2) . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Wiederholte Verstöße gegen § 14 (Abs. 2 Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . a) Gröbliche Verstöße gegen die Pflichten nach § 14 . . . . . . . b) Anzahl der Verstöße . . . . . . c) Abmahnung . . . . . . . . . . . d) Rechtsbehelfe gegen die Abmahnung . . . . . . . . . . . . . 3. Zahlungsverzug (Abs. 2 Nr. 2) . . a) Kosten und Lasten i.S. des § 16 Abs. 2 . . . . . . . . . . . .

Rz. 1 1 4

b) Höhe des säumigen Betrags . c) Mitteilung des Einheitswertbescheides . . . . . . . . . . . . d) Verzugseintritt . . . . . . . . . e) Verhältnis zu Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 . . . . . . . . . . .

6 7 7 8 9 10 10 11 12 13 13 14 15 16 18 18 19a 19a 20 21 24 25 25

IV. Geltendmachung des Entziehungsanspruchs (Abs. 3) . . . . . 1. Zuständigkeit der Gemeinschaft (Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . 2. Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Ordnungsgemäße Ladung . . c) Beschlussfähigkeit . . . . . . . d) Beschlussfassung . . . . . . . . 3. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Beschlussmängel . . . . . . . . c) Negativbeschlüsse . . . . . . . d) Streitwert, Kostentragung . . 4. Absicherung des Entziehungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung und Verwirkung des Entziehungsanspruchs . . . . . . a) Verjährung . . . . . . . . . . . . b) Verwirkung . . . . . . . . . . . V. 1. 2. 3.

Abdingbarkeit (Abs. 4) . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . Zulässige Abweichungen . . Unzulässige Abweichungen .

. . . .

. . . .

VI. Sonstige Maßnahmen gegen den störenden Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorrangige mildere Maßnahmen 2. Zahlungsklage wegen rückständigen Wohngelds . . . . . . . . . . 3. Versorgungssperre . . . . . . . . .

Rz. 26 27 28 29a 30 30 31 31 32 33 34 36 36 37 38 39 40 41 41 42 43 43 44 45

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Schrifttum: Abramenko, Die Abmahnung im Entziehungsverfahren, ZMR 2012, 73; Armbrüster, Sanktionsmöglichkeiten bei Zahlungsverzug von Wohnungseigentümern, WE 1999, 46 = GE 1998, 530; Deckert, „Wenn sie ausflippen“ – Störenfriede in der Wohnanlage, NZM 2011, 648; Drasdo, Neues vom wohnungseigentumsrechtlichen Entziehungsverfahren, NJW-Spezial 2007, 433; Elzer, WEG-Novelle 2009 oder: Steuergeheimnis im

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Omnibus, NJW 2009, 2507; Heinemann, Der Streitwert der Entziehungsklage nach der WEG-Reform, MietRB 2008, 90; Heinemann, Vereinbarungen zur Entziehung des Wohnungseigentums, MietRB 2012, 29; Hogenschurz, Im Überblick: Die Entziehung des Wohnungseigentums, NZM 2005, 611; Köhler, WEG-Reform – Die Entziehung des Wohnungseigentums, MietRB 2007, 156; Meyer, Entziehung von Wohnungseigentum – (§§ 18, 19, 53 ff.) – Was kann die gesetzliche Regelung leisten, und wie könnte sie verbessert werden?, WEZ 1987, 17; Palder, Entziehung des Wohnungseigentums nach § 18 WEG, WuM 1998, 331; Schmid, Vertragsstrafen im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 347; Schmidt, Einheitswert und Entziehung des Wohnungseigentums, ZWE 2002, 113; Stache, Die Problematik der §§ 18, 19 des Wohnungseigentumsgesetzes, Diss. Münster 1968; Weimar, Entziehung des Wohnungseigentums bei Überbelastung, JurBüro 1981, 661; Weis, Änderungen in ZVG und WEG und die Auswirkungen auf die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis, ZfIR 2007, 477; Wenzel, Das Wohnungseigentumsentziehungsverfahren, eine stumpfe Waffe?, WuM 1998, 454.

I. Normzweck, Reform 1. Normzweck 1

Die Vorschrift dient dazu, die Unauflöslichkeit der Eigentümergemeinschaft (§ 11) durch einen besonderen Rechtsbehelf abzumildern1, der es ermöglicht, solche Miteigentümer aus der Gemeinschaft auszuschließen, die ihre aus dem „Gemeinschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen gröblich verletzen“2. Damit hat der Gesetzgeber auf die unguten Erfahrungen mit dem süddeutschen Stockwerkseigentum, das eben keine Ausschließung eines Miteigentümers kannte, reagiert3. Um auf der anderen Seite die Rechtsnatur des Wohnungseigentums als „echtem Eigentum“ zu gewährleisten, musste ein Entziehungsverfahren gewählt werden, dass auf möglichst schonende Weise in die Rechtsposition des auszuschließenden Eigentümers eingreift4. Eine Straffunktion kommt der Norm nicht zu5.

2

Obgleich die Eigentümergemeinschaft – zumal nach der Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit – auffällige Bezüge zum Personengesellschaftsrecht aufweist, würde eine personengesellschaftsrechtliche Lösung, z.B. eine Anwachsung des Wohnungseigentums des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers an die übrigen Miteigentümer, eine unverhältnismäßige Maßnahme darstellen, da hierbei die Wertschöpfung des nicht gemeinschaftlichen Vermögens (des Sondereigentums) unberücksichtigt bliebe (vgl. auch § 17)6. Mit dem Entziehungsverlangen, das auf eine zunächst freiwillige, bei Nichterfüllung zwangsweise 1 BT-Drucks. 1/1802 = BR-Drucks. 75/51, zitiert nach Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 2; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 1, 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1; Sauren, § 18 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 1. 2 So die Begründung des Referentenentwurfs v. 22.9.1950, zitiert nach Riecke in Riecke/ Schmid, § 18 WEG Rz. 1. 3 So der Berichterstatter Dr. Brönner, zitiert nach Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 2; Diester, § 18 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 1; Stache, S. 2. 4 Diester, § 18 WEG Rz. 1; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1; zweifelnd Wesenberg, DRiZ 1951, 123. 5 A.A. Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 12a. 6 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1.

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Veräußerung durch den ausgeschlossenen Miteigentümer gerichtet ist, wird der überragenden Bedeutung des Sondereigentums Rechnung getragen. Das Verfahren lehnt sich einerseits an die „Abmeierungsklage“ (§ 15 REG) des Reichserbhofgesetzes vom 29.9.1933 an1, ähnelt andererseits der Entziehung von GmbHGeschäftsanteilen durch Abtretung oder Kaduzierung2. Es handelt sich dabei um eine Konkretisierung des nunmehr in § 314 BGB allgemein kodifizierten Kündigungsrechts aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen3. Da die Wohnungseigentümer aber auch noch andere Rechtsbehelfe, insbesondere zur Beitreibung von rückständigen Wohngeldansprüchen, ergreifen können (vgl. Rz. 46 ff.), steht das Entziehungsverlangen erst nach Ausschöpfung aller anderen Möglichkeiten und nach vorheriger Abmahnung (s. hierzu Rz. 14, 21 ff.) als „äußerstes Mittel“ und Ultima Ratio zur Verfügung4. Die Vorschrift selbst verstößt daher und auch wegen der vielfältigen Rechtsschutzmöglichkeiten nicht gegen die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG)5. Sie stellt eine zulässige Inhaltsbestimmung, aber keine Enteignung dar6. Die Vorschrift steht auch in einem gewissen Zusammenhang mit § 12. Während durch das Zustimmungserfordernis das Eindringen unliebsamer Eigentümer verhindert werden soll, ermöglicht § 18 den Ausschluss solcher Personen7. Allerdings sind die Voraussetzungen für einen Ablehnungsgrund nach § 12 geringer anzusetzen als bei der Entziehung nach § 18 Abs. 18. Liegen die Voraussetzungen für eine Entziehung nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 vor, kann auch ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 3 i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB begründet sein9.

1 Diester, § 18 WEG Rz. 1; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 1; a.A. Stache, S. 9 ff. 2 Diester, § 18 WEG Rz. 2; in diese Richtung auch Stache, S. 31 f., der von einer Kombination aus Verwirkung und gesellschaftsrechtlicher Ausschlussklage ausgeht, Stache, S. 51. 3 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 3; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 2. 4 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (235); LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 (272); LG Landau v. 10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151; LG Passau v. 12.4. 1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412 mit abl. Anm. Gerauer; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 1; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 13; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 2; Sauren, § 18 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 1. 5 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); BVerfG v. 27.2.1997 – 1 BvR 1526/96, WuM 1998, 45 = FGPrax 1998, 90 (91) m. Anm. Briesemeister; ebenso Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 2; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 1; Diester, § 18 WEG Rz. 1, 3; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 1. 6 Köhler, Das neue WEG, Rz. 268. 7 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 3; vgl. auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 13. 8 BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 37/01, NJW-RR 2002, 659; LG Köln v. 19.3.2009 – 29 S 45/08, ZMR 2009, 552 (553). 9 BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, ZWE 2011, 78, 79; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 5.

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2. WEG-Reform 2007 4

Die WEG-Reform hat § 18 inhaltlich nicht verändert, sondern nur in Hinblick auf die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft klargestellt, dass die Ausübung des Entziehungsrechts der Eigentümergemeinschaft zusteht, sofern es sich nicht um eine Gemeinschaft aus lediglich zwei Miteigentümern handelt (s. hierzu Rz. 30 und § 19 Rz. 9)1.

5

Durch die WEG-Reform werden nunmehr solche laufenden und rückständigen Wohngeldbeiträge im Rahmen einer Zwangsversteigerung bevorrechtigt, die aus dem Jahr der Beschlagnahme und den zwei davorliegenden Jahren stammen. Diese dürfen höchstens 5 % des nach § 74a Abs. 5 ZVG ermittelten Verkehrswerts betragen und müssen die nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 genannten Verzugsbeträge übersteigen, sofern die anderen Wohnungseigentümer die Zwangsversteigerung beantragt haben, § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG. Durch die letztgenannte Einschränkung will der Gesetzgeber einen Wertungswiderspruch zu § 18 Abs. 2 Nr. 2 verhindern und die Verhältnismäßigkeit des Entziehungsverfahrens wahren2. Auf der anderen Seite erkennt er selbst, dass bei Zahlungsrückständen künftig das Entziehungsverfahren im Gegensatz zur Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 keine nennenswerte Rolle mehr spielen wird3. § 18 Abs. 2 Nr. 2 macht neben der Zahlungsklage wegen privilegierter Wohngeldrückstände keinen Sinn mehr und hätte aufgehoben werden sollen. Weitaus größere Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Entziehungsverfahrens bestehen nunmehr im Hinblick darauf, dass die zwangsweise Veräußerung nicht mehr als „freiwillige Versteigerung“, sondern im Rahmen der Zwangsversteigerung nach dem ZVG erfolgt (s. dazu § 19 Rz. 5, 41).

II. Generalklausel (Abs. 1) 6

Die Vorschrift enthält in Abs. 1 den Grundtatbestand, der ein Veräußerungsverlangen der Wohnungseigentümer gegen einen störenden Miteigentümer begründet. In Abs. 2 sind zwei Regelbeispiele aufgeführt4, bei deren Erfüllung der Gesetzgeber in typisierter Form vom Vorliegen eines Veräußerungsanspruchs ausgeht. Daher ist Abs. 1 nicht subsidiär gegenüber Abs. 2, sondern vielmehr logisch nachrangig gegenüber den Regelbeispielen zu prüfen5. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so versperrt dies nicht den Rückgriff auf die Generalklausel6. Diese kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Wohnungseigentümer andauernd seine Wohngeldansprüche verspätet zahlt, ohne dass der in Abs. 2 Nr. 2 geforderte Betrag erreicht ist7.

1 2 3 4

BT-Drucks. 16/887, 69. BT-Drucks. 16/887, 45; BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, NZM 2011, 694. BT-Drucks. 16/887, 45. BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 13, 31. 5 Wie hier Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 5; anders Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 13; Sauren, § 18 WEG Rz. 3. 6 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 7 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290.

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1. Vorliegen einer Wohnungseigentümergemeinschaft a) Allgemeines Das Entziehungsverfahren als Pendant zu § 11 kann erst ab Unauflöslichkeit der Gemeinschaft Anwendung finden. Bei der Aufteilung nach § 3 ist dies erst ab Anlegung der Wohnungsgrundbücher der Fall, davor liegt eine reine Bruchteilsgemeinschaft vor, die grundsätzlich jederzeit gem. §§ 749 ff. BGB aufgehoben werden kann1.

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b) Werdende Eigentümergemeinschaft Bei der Vorratsteilung nach § 8 ist umstritten, ab welchem Zeitpunkt § 18 eingreift. Da nach h.M. die §§ 10 ff. bereits auf die werdende Eigentümergemeinschaft anwendbar sind2, ist nicht die Eintragung von wenigstens zwei Eigentümern erforderlich, sondern ausreichend, dass mit einem Erwerber der schuldrechtliche Erwerbsvertrag geschlossen wurde, die Wohnungsgrundbücher angelegt wurden, der Erwerbsanspruch durch Eintragung einer Vormerkung gesichert und die Inbesitznahme der bewohnbaren Wohnung durch den Erwerber erfolgt ist3. Entzogen wird in diesem Fall nicht das Wohnungseigentum als solches, sondern das auf Begründung von Wohnungseigentum gerichtete Anwartschaftsrecht4. Nach anderer Ansicht setzt § 18 die Eintragung von wenigstens zwei Wohnungseigentümern im Grundbuch voraus5. Daneben stehen dem Veräußerer (meist dem das Grundstück nach § 8 aufteilenden Eigentümer) auch die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu, insbesondere die §§ 313, 323, 324 BGB6. Entgegen der Ansicht des BGH7 werden diese Ansprüche nach Eintragung des Erwerbers im Wohnungsgrundbuch nicht von § 18 verdrängt, da das Leistungsstörungsrecht und der Entziehungsanspruch andere Ziele verfolgen und nicht in Anspruchskonkurrenz zueinander stehen8. Vielmehr können aus dem Vertragsverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber nachvertragliche Pflichtverletzungen entstehen, die den Veräußerer zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen9, z.B. wenn der Erwerber durch sein störendes Verhalten die Veräußerung weiterer Eigentumswohnungen unmöglich macht. 1 Vom LG Nürnberg-Fürth ZMR 1985, 347 (348) verkannt, das insofern § 18 (fälschlicherweise auch schon vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher) als abschließende Sonderregelung ansieht. 2 Vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 22, 23. 3 LG Nürnberg-Fürth ZMR 1985, 347 (348) (betraf allerdings einen Fall nach § 3); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 1; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 3; Riecke in Riecke/ Schmid, § 18 WEG Rz. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 4 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 9. 5 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 6; Sauren, § 18 WEG Rz. 2. 6 BGH v. 30.6.1972 – V ZR 118/70, BGHZ 59, 104 (105 f.) = LM Nr. 1 zu § 18 WEG (Mattern) = NJW 1972, 1667 = BB 1972, 1031 = WM 1972, 908 = MittBayNot 1972, 224 = DNotZ 1973, 22; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 4; Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 6. 7 BGH v. 30.6.1972 – V ZR 118/70, BGHZ 59, 104 (106) = LM Nr. 1 zu § 18 WEG (Mattern) = NJW 1972, 1667 = BB 1972, 1031 = WM 1972, 908 = MittBayNot 1972, 224 = DNotZ 1973, 22. 8 Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 4. 9 Vgl. nur Grüneberg in Palandt, BGB, § 242 Rz. 29, § 280 Rz. 7.

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Entziehung des Wohnungseigentums

c) Mehrheit von Objekten und Mehrheit von Eigentümern 9

Die Entziehung des Wohnungseigentums ist objektbezogen, also für jedes Wohnungseigentum gesondert zu prüfen1. Bei einer Mehrheit von Eigentümern ist als Konsequenz aus dem Objektprinzip die Entziehung der gesamten Wohnungseigentumseinheit möglich, auch wenn nur ein Mit- oder Gesamthandseigentümer für die Pflichtverletzungen verantwortlich ist (vgl. § 425 BGB)2. Steht das Wohnungseigentum Miteigentümern zu, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nur die Veräußerung des Miteigentumsanteils oder des gesamten Wohnungseigentums verlangt wird3. 2. Vorliegen einer schweren Pflichtverletzung (Abs. 1) a) Allgemeines

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Die Generalklausel des Abs. 1 setzt eine schwere Pflichtverletzung voraus. Es genügt, wenn die Pflichtverletzung nur gegenüber einem einzigen Wohnungseigentümer, einem seiner Familienangehörigen, Wohnungsgenossen, Besucher oder Mieter begangen wurde4. Die Pflichtverletzung muss nicht im Gemeinschaftsverhältnis wurzeln, sondern kann auch auf persönlichen Gründen (z.B. privaten Streitigkeiten, Beleidigungen, Tätlichkeiten etc.) beruhen5. Die Pflichtverletzung braucht aber nicht verhaltensbezogen zu sein, sondern kann auch in der Person des störenden Miteigentümers begründet sein (z.B. Trunksucht, Verwahrlosung). Im Gegensatz zu Abs. 2 Nr. 1 kann auch ein einmaliger Pflichtverstoß eine Ausschließung rechtfertigen, wenn er besonders schwerwiegend war6.

1 Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 3. 2 LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 5; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 9; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 30; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 17; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 21; Schmid, Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rz. 23/5; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 51; differenzierend Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG Rz. 12; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 7; zweifelnd Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 4; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 6; offen gelassen von BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888). 3 BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888). 4 AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Diester, § 18 WEG Rz. 5; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, 18 WEG Rz. 8; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Sauren, § 18 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 3; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (612). 5 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 8; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 3. 6 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 8, 13; Augustin in RGRK, 18 WEG Rz. 8; Stache, S. 54.

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b) Spezifische Pflichtverletzung Die Pflichtverletzung muss durch den Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft begangen worden sein; eine Pflichtverletzung als Verwalter begründet kein Recht der Gemeinschaft auf Entziehung des Wohnungseigentums, sondern rechtfertigt allenfalls dessen Abberufung oder Verurteilung zu Schadensersatz1. Umgekehrt stellt das Vorliegen eines Entziehungsanspruchs kein Hindernis für die Wahl des betroffenen Eigentümers zum Verwalter oder Verwaltungsbeirat dar2. Eine Zurechnung von Verletzungshandlungen Dritter kommt nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 31, 278 BGB) in Betracht3. Sofern es sich nicht um Organe oder Erfüllungsgehilfen des Wohnungseigentümers handelt4 (was insbesondere bei Familienangehörige, Mietern oder Hausgenossen der Fall ist5), kann ein eigenes Verschulden des Wohnungseigentümers nach § 14 Nr. 2 vorliegen, das einen Ausschluss nach Abs. 2 Nr. 1 rechtfertigt6. § 14 Nr. 2 ist jedoch keine eigenständige Zurechnungsnorm7.

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c) Zeitpunkt der Pflichtverletzung Unklar ist, zu welchem Zeitpunkt der Entziehungsgrund noch vorliegen muss. Die Pflichtverletzung muss nicht notwendigerweise bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen8, denn anders als nach § 18 Abs. 2 Nr. 29, § 19 Abs. 2 erledigt sich das Entziehungsverlagen nicht automatisch mit Wegfall der Pflichtverletzung (s. auch § 19 Rz. 17). Vielmehr kann das Entziehungsverlangen auch auf eine Wiederholungsgefahr10, insbesondere bei einer verhaltensbedingten Pflichtverletzung (z.B. andauernd unpünktliche Wohngeld-

1 LG Berlin v. 25.7.1995 – 84 S 3/94, GE 1995, 1217; Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 2; a.A. Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; widersprüchlich Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 19 einerseits, Rz. 28 andererseits. 2 LG Baden-Baden v. 12.2.2009 – 3 T 87/07, ZMR 2009, 473 (474) mit abl. Anm. Abramenko; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 6; differenzierend Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG Rz. 14: Bestellung zum Beirat möglich, nicht aber zum Verwalter. 3 AG Emmendingen v. 7.3.1986 – 8 L 103/84, ZMR 1986, 212 (213); Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 11, 12; Stache, S. 56; einschränkend Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 4 Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 31. 5 Anders Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 15; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11. 6 Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 2; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 9; Hügel in Bamberger/Roth, § 18 WEG Rz. 2; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 11; Sauren, § 18 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 7. 7 Anders Hogenschurz, NZM 2005, 611 (612); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 11. 8 Ebenso Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 16, 18; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 10; vgl. nunmehr auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 9 Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 41. 10 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242).

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Entziehung des Wohnungseigentums

zahlung)1, gegründet sein. Aber auch bei einer zustandsbedingten Störung kann allein die Schwere der Pflichtverletzung, selbst nach deren Wegfall (z.B. Auszug eines störenden Mieters2 bzw. Auszug des gestörten Mieters3), eine Entziehung rechtfertigen4. 3. Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gemeinschaft a) Interessenabwägung 13

Aufgrund der Pflichtverletzung muss zumindest dem davon betroffenen Wohnungseigentümer, also nicht notwendigerweise allen anderen Wohnungseigentümern5, die Fortsetzung der Gemeinschaft unzumutbar geworden sein. Hierzu sind die Interessen der beteiligten Wohnungseigentümer gegeneinander abzuwägen6. Das Interesse an der Entfernung des Störers muss dabei das Interesse des Auszuschließenden, sein Eigentum zu behalten, überwiegen7. Dabei sind in die Abwägung die Schwere der Pflichtverletzung, deren Dauer und Wiederholungsgefahr, aber auch die Begleitumstände mit einzubeziehen, insbesondere, ob der Störer durch Provokation zu der Pflichtverletzung herausgefordert worden ist8 oder ein anderweitiges „Mitverschulden“ der Gestörten in entsprechender Anwendung von § 254 BGB vorliegt9, z.B. wenn diese ihrerseits gegen Pflichten verstoßen haben, so dass ein Veräußerungsanspruch gegen sie erhoben werden könnte10. b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Abmahnung

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Aus dem Kriterium der Unzumutbarkeit folgert die h.M. zudem, dass die Entziehung nur das letzte Mittel darstellen kann11. Deshalb sind vorrangig alle an1 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291). 2 AG Augsburg v. 11.2.2004 – 12 C 536/03, ZMR 2004, 538; LG Augsburg v. 25.8.2004 – 7 S 1401/04, ZMR 2005, 230; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; anders offenbar LG Landau v. 10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151. 3 LG Köln v. 20.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 16. 4 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); AG Augsburg v. 11.2.2004 – 12 C 536/03, ZMR 2004, 538; LG Augsburg v. 25.8.2004 – 7 S 1401/04, ZMR 2005, 230 (231); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 15; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 10; a.A. LG Wuppertal v. 15.2.1975 – 9 S 361/75, DWE 1976, 125 (Ls.). 5 Diester, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 9. 6 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 15. 7 LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 25. 8 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 25, 26. 9 Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 13. 10 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); LG Dresden v. 1.4.2009 – 2 S 173/08, BeckRS 2010, 03770. 11 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 24/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48 (49); LG Landau v. 10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151 (152); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (235); LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227 (229); LG Augsburg v. 25.8.2004 – 7 S 1401/04, ZMR 2005, 230 f.; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320); Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 14.

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deren, weniger einschneidenden Maßnahmen (s. hierzu unten Rz. 46 f.) auszuschöpfen1. Der BGH folgert daraus, dass eine Entziehung nur nach vorheriger Abmahnung (s. dazu Rz. 21 f.) zulässig ist2. Zwar ergibt sich dies – anders als bei § 18 Abs. 2 Nr. 1 – nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Aber das Abmahnerfordernis folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG3, dem Sinn und Zweck der Norm4 und einer systematischen Zusammenschau mit anderen Vorschriften, die die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund kennen (§§ 314 Abs. 2 Satz 1, 543 Abs. 3 BGB)5. Auf die Abmahnung kann im Rahmen des Abs. 1 – anders als im Anwendungsbereich des Abs. 2 Nr. 1 – verzichtet werden, wenn diese der Gemeinschaft unzumutbar ist oder offenkundig keine Aussicht auf Erfolg bietet6. Auch wenn dem Störer die Entziehungsabsicht der anderen Eigentümer ersichtlich war, kann eine Abmahnung entbehrlich sein7. Die mehrfache gerichtliche Inanspruchnahme wegen Wohngeldforderungen lässt jedoch das Abmahnerfordernis nicht entfallen8. Weitere Einzelheiten zu Erfordernis, Inhalt und Form einer Abmahnung s. bei Rz. 21 ff. 4. Verschulden Trotz des Wortlauts („schuldig gemacht“) muss die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen worden sein9. Ansonsten wäre die Ausschließung schuldunfähiger Personen, die häufig den Gemeinschaftsfrieden stören10, nicht mög-

1 LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412. 2 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694; ebenso OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414); OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48 (49); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); LG Köln v. 20.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227 (229); AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 27; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17; a.A. Hogenschurz, NZM 2005, 611 (614); LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 (651) = ZMR 1995, 179 (181); AG Erlangen v. 3.11.2003 – 10 UR II 58/02, ZMR 2004, 539 (540). 3 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694. 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291). 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291). 6 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); ähnlich AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 28; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 11. 7 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 8 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 9 LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 = ZMR 1995, 179 (180); AG Emmendingen v. 7.3.1986 – 8 L 103/84, ZMR 1986, 212; AG Reinbek v. 24.2.1993 – 5 C 87/91, DWE 1993, 127 (128); AG Tübingen v. 28.9.2010 – 3 C 331/10, ZMR 2011, 919 (920); Hogenschurz, NZM 2005, 611 (612), Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 6, 7; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 12, 17; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1413; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Stache, S. 56; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 12; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 5; a.A. Diester, § 18 WEG Rz. 5a; Sauren, § 18 WEG Rz. 3. 10 Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 3.

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lich. Wie bei der Auslegung des § 543 Abs. 1 BGB ist jedoch zu berücksichtigen1, dass bei nicht schuldhaftem Verhalten die Anforderungen an die Schwere und Unzumutbarkeit der Pflichtverletzung höher sein werden2 als bei schuldhaftem Verhalten. Es ist daher möglich, das Wohnungseigentum eines Schuldunfähigen, beispielsweise eines psychisch Kranken oder eines Trunk- oder Drogensüchtigen, zu entziehen. Dann ist aber besonders sorgfältig zu prüfen, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder die Pflichtverletzung außerordentlich schwerwiegend war3. Bei besonders heftigen nachbarschaftlichen Streitigkeiten kann ein Wohnungseigentümer sogar ohne Feststellung seines Verschuldens aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden4. 5. Einzelfälle 16

Beispiele für schwerwiegende Pflichtverletzungen sind: – Gewalttätigkeiten/Tätlichkeiten (LG Nürnberg-Fürth ZMR 1985, 347; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7) bis hin zu Körperverletzungen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9); – grobe bzw. schwere Beleidigungen (KG v. 24.8.1967 – 1 W 1140/67, NJW 1967, 2268; AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7; a.A. LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412 mit abl. Anm. Gerauer), Verleumdungen, Formalbeleidigungen (LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 9), unbegründete Strafanzeigen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8); – langjährige Ruhestörung mit lautstarker Beschimpfung der Mitbewohner als Mörder und Vergewaltiger sowie grundlose Verdächtigung der Kinder der Hausbewohner, Sprengstoffanschläge zu verüben (AG Tübingen v. 28.9.2010 – 3 C 331/10, ZMR 2011, 919); – unsittliches Verhalten, insbesondere gegenüber Kindern und Frauen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7); – Äußerungen oder Tatsachen, die geeignet sind, das Ansehen der Gemeinschaft nach außen herabzusetzen (Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 20: Schmähung eines Wohnungseigentümers gegenüber Dritten); 1 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 21; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 5; vgl. Weidenkaff in Palandt, BGB, § 543 Rz. 5. 2 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 21; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 13. 3 BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); AG Tübingen v. 28.9.2010 – 3 C 331/10, ZMR 2011, 919 (920); vgl. OLG Saarbrücken v. 4.4.2007 – 5 W 2/07, NZM 2007, 774 (775); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 23; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 13. 4 AG Emmendingen v. 7.3.1986 – 8 L 103/84, ZMR 1986, 212; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 15.

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– schädigendes gemeinschaftswidriges, insbesondere querulatorisches Verhalten, das dazu führt, dass bei Verkauf einer Eigentumswohnung dieses Verhalten als zu offenbarender Sachmangel anzusehen ist (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 10; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 18: Betreiben einer Unzahl von Beschlussanfechtungsverfahren); – Fortdauernde unpünktliche Erfüllung der Kosten- und Lastentragungspflicht nach § 16 Abs. 2 (BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 [1354] = NZM 2007, 290 [291]: selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Nr. 2 nicht vorliegen); – Beschmutzungen (AG Erlangen v. 3.11.2003 – 10 UR II 58/02, ZMR 2004, 539 [540]: Fäkalien; Hogenschurz, NZM 2005, 611 [614]), Sachbeschädigungen (AG Reinbek v. 24.2.1993 – 5 C 87/91, DWE 1993, 127 [128]; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7), Brandlegung/Brandstiftung mit einhergehender Gefährdung des Gemeinschafts- oder fremden Sondereigentums (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a), Einbrüche in fremdes Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 9; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7: Einbruch in fremden Keller); – Lärmstörungen (Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7), Randalieren (Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 4), Geruchsbelästigungen (LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 [651] = ZMR 1995, 179: Fäkalgerüche aus der Wohnung eines psychisch Kranken; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7); – arglistige Täuschung bei Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7) oder dem Abschluss des Verwaltervertrags (Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 19); – Trunksucht (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 10; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7, wenn dadurch Brandgefahr droht), Drogensucht (Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 5); – Verwahrlosung und dadurch drohender Ungezieferbefall (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7) oder drohende Gesundheits- und Brandgefahr (Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 8; a.A. Horst, NJW 2010, 827 [828]); – Beherbergung einer Prostituierten (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a), Nutzung der Wohnung als Bordell durch den Eigentümer (Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 24) oder dessen Mieter (Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7); – Zerwürfnis zwischen den Wohnungseigentümern, das kein gedeihliches Zusammenleben mehr ermöglicht, §§ 737, 723 BGB analog (LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 [235]; AG Emmendingen v. 7.3.1986 – 8 L 103/84, ZMR 1986, 212 [213]; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 7; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a: konkrete Pflichtverletzung erforderlich). Heinemann

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Entziehung des Wohnungseigentums

Beispiele, in denen keine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegt: – Lärmstörungen durch Kinder (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 9, zumindest, wenn die Eltern um Vermeidung bemüht sind) oder psychisch Kranke (BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); LG Mannheim ZMR 1969, 241; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8); – Verführung des Nachbars Weib (Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 9; a.A. Diester, § 18 WEG Rz. 5a); – politische Tätigkeit eines Wohnungseigentümers (AG München ZMR 1961, 304; Sauren, § 18 WEG Rz. 3; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 8); – strafrechtliche Verurteilung (Diester, § 18 WEG Rz. 5a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 8; vgl. KG v. 2.2.1996 – 24 W 7880/95, WE 1996, 345; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a, wenn dadurch das Vermögen oder Ansehen der Gemeinschaft herabgewürdigt wird); – Bereicherung als Beiratsmitglied, da hierin keine spezifische Pflichtverletzung des Wohnungseigentümers liegt (a.A. Grziwotz in Erman, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG Rz. 20); natürlich rechtfertigt ein solches Verhalten aber die sofortige Abberufung des Beirats; – Vermietung an (mehrere) Ausländer (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 10; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 9; a.A. LG Wuppertal v. 15.2.1975 – 9 S 361/75, DWE 1976, 125 [Ls.]); – Bauliche Veränderungen, auch wenn diese unzulässig sind (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; a.A. Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 8); – Vernachlässigung des Sonder- und Gemeinschaftseigentums (LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233: mangelndes Heizen, unterlassene Instandhaltung von Balkon und Außenfenstern, Nichtinstandhaltung des Gartens; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 8; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 3); – wiederholte Widersprüche (Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 3) gegen Verwaltungsmaßnahmen oder wiederholte Beschlussanfechtungsklagen (OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 7/04, NZM 2004, 260 (261); LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 19; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1a; Hogenschurz, ZMR 2005, 611 [612]; anders LG Berlin v. 25.7.1995 – 84 S 3/94, GE 1995, 1217: ab 10 Verfahren kommt ein Pflichtverstoß in Betracht); – Anregung einer behördlichen Maßnahme, z.B. einer Brandschutzschau (Schiedsspruch des Deutschen Ständigen Schiedsgerichts für Wohnungseigentum v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921 [922]).

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Entziehung des Wohnungseigentums

III. Regelbeispiele (Abs. 2) 1. Allgemeines In Abs. 2 Nr. 1 und 2 hat das Gesetz zwei Beispiele benannt, bei deren Vorliegen regelmäßig von einer unzumutbaren Pflichtverletzung i.S.d. Abs. 1 ausgegangen werden kann1. Das bedeutet aber nicht, dass es sich hierbei um eine unwiderlegliche Vermutung (also eine Fiktion) handelt2. Vielmehr kann der auszuschließende Wohnungseigentümer nach § 292 ZPO den Gegenbeweis der Zumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft mit seiner Person führen. Auch soweit es sich im Rahmen des Abs. 2 um die Ausschließung eines schuldunfähigen oder nicht schuldhaft handelnden Miteigentümers dreht, ist die Unzumutbarkeit ausdrücklich festzustellen (s. oben Rz. 15).

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Die Regelbeispiele sind nicht abschließend zu verstehen3, entfalten somit keine Sperrwirkung, so dass der Rückgriff auf die Generalklausel des Abs. 1 zulässig ist4. Bleibt beispielsweise der Zahlungsrückstand hinter dem nach Abs. 2 Nr. 2 erforderlichen Betrag zurück oder liegen keine wiederholten Verstöße nach Abs. 2 Nr. 1 vor, kann dennoch eine Ausschließung nach Abs. 1 in Betracht kommen5. Die Regelbeispiele des Abs. 2 können nur in der Form abbedungen werden, dass sie zu einer leichteren Entziehung des Wohnungseigentums führen. Eine Erschwerung oder gar ein Ausschluss der Regelbeispiele ist wegen Verstoßes gegen Abs. 4 unwirksam (s. Rz. 43). Anstelle der Veräußerungsklage wegen Zahlungsverzugs nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 kommen auch effektivere Alternativen in Betracht, insbesondere die Erhebung einer Zahlungsklage (Rz. 47) oder eine Versorgungssperre (Rz. 48).

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2. Wiederholte Verstöße gegen § 14 (Abs. 2 Nr. 1) a) Gröbliche Verstöße gegen die Pflichten nach § 14 Der Entziehungstatbestand baut auf den Verpflichtungen nach § 14 auf, insbesondere auf dem Verbot der Nachteilszufügung in § 14 Nr. 1 und 2. Jeder Wohnungseigentümer hat das Sonder- und Gemeinschaftseigentum schonend zu behandeln und darauf zu achten, dass den anderen Wohnungseigentümern kein über das geordnete Maß gemeinsamen Zusammenlebens hinausgehender Nachteil erwächst. Zum Inhalt der Verpflichtungen im einzelnen s. die Kommentierung bei § 14.

19a

Es muss sich um gröbliche Verstöße handeln, d.h. diese müssen aus objektiver Sicht eines Dritten derart schwerwiegend sein, dass den anderen Wohnungseigentümern ein weiterer Verbleib in der Gemeinschaft mit dem Störer nicht

19b

1 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 12; Sauren, § 18 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 6. 2 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 31; so aber Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 18. 3 LG Nürnberg-Fürth ZMR 1985, 347; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 35; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 18; Sauren, § 18 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 6. 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290. 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 35; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 7.

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zugemutet werden kann. Klargestellt wird hierdurch, dass nicht jeder Verstoß gegen § 14 schon eine Entziehung rechtfertigt, sondern dass es sich um qualifizierte Verstöße handeln muss, die geeignet sind, die Unzumutbarkeit i.S. des Abs. 1 zu begründen1. Ein Verschulden ist nicht erforderlich (s. Rz. 15), insbesondere muss dem Störer keine grobe Fahrlässigkeit vorwerfbar sein. 19c

Beispiele für gröbliche Verletzungen nach § 14, die einen Entziehungsgrund nach Abs. 2 Nr. 1 darstellen können sind Beschmutzungen, Sachbeschädigungen, Brandlegung/Brandstiftung mit einhergehender Gefährdung des Gemeinschafts- oder fremden Sondereigentums, Einbrüche in fremdes Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht, Lärmstörungen, Randalieren, Geruchsbelästigungen sowie Verwahrlosung und dadurch drohender Ungezieferbefall oder drohende Gesundheits- und Brandgefahr (s. Rz. 16). b) Anzahl der Verstöße

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Ein Ausschluss ist nach Abs. 2 Nr. 1 dann begründet, wenn ein Wohnungseigentümer wiederholt und gröblich nach einer Abmahnung gegen seine in § 14 festgelegten Pflichten verstoßen hat (zur Zurechnung des Verhaltens Dritter s. Rz. 11). Nach h.M. sind dafür mindestens drei Verstöße gegen § 14 erforderlich, einer vor Abmahnung, zwei danach2. Es muss sich jeweils um gröbliche Verstöße gegen § 14 handeln3. Außerdem muss eine gleichartige Pflichtverletzung vorliegen (z.B. wiederholte Blockade des Zugangs zum Gemeinschaftseigentum)4, da anderenfalls die Ankündigungs- und Warnfunktion der Abmahnung nicht erreicht werden könnte. Deshalb genügen entgegen der h.M. auch zwei Verstöße5, einer vor, einer nach der Abmahnung. c) Abmahnung

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Der Entziehungsanspruch nach Abs. 2 Nr. 1 setzt eine Abmahnung voraus. Sinn und Zweck der Abmahnung ist es, dem störenden Miteigentümer unmissverständlich klar zu machen, dass sein Verhalten für die anderen Wohnungseigentümer unzumutbar ist und dass er eine letzte Möglichkeit zur Verhaltensänderung 1 A.A. Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 10; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 18: Gröbliche Pflichtverletzung muss nicht zur Unzumutbarkeit i.S. des Abs. 1 führen. 2 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 10; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 35; Hügel in Bamberger/ Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 5; Diester, § 18 WEG Rz. 6; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 32, 33; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 4; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 16; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 3; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 13; Sauren, § 18 WEG Rz. 5; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 20; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 17; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 7. 3 Diester, § 18 WEG Rz. 6; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 35; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 13. 4 Ott, ZWE 2007, 195 (196); ähnlich Sauren, § 18 WEG Rz. 5; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 20: Verstöße gleichen oder ähnlichen Charakters wie abgemahnt; a.A. Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 36; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 5 Ähnlich Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613), der allerdings auch zwei Abmahnungen fordert.

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erhält1. Anders als im Rahmen der Generalklausel des Abs. 1 (s. Rz. 14) kann von dem Erfordernis der Abmahnung auch nicht ausnahmsweise abgesehen werden. Die Abmahnung bedarf keiner besonderen Form, kann also schriftlich, aber auch mündlich erfolgen2. Sie muss aber das beanstandete Verhalten konkret bezeichnen und die Entziehung des Wohnungseigentums unmissverständlich androhen3. Es ist aber nicht erforderlich, das abgemahnte Verhalten nach Ort, Zeit und Inhalt aufzulisten, es genügt, wenn dem Abgemahnten bewusst sein muss, auf welches Verhalten sich die Abmahnung stützt4. Die Abmahnung muss zwingend vor dem Entziehungsbeschluss nach Abs. 3 erfolgt sein, kann also nicht mit diesem verbunden werden und kann auch nicht nachgeholt werden5. Die Abmahnung verliert ihre Wirkung, wenn der Wohnungseigentümer unter Berücksichtigung aller Umstände annehmen darf, die zur Abmahnung führenden Vorgänge hätten sich für die Gemeinschaft erledigt6.

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Die Abmahnung kann durch die Wohnungseigentümergemeinschaft im Wege der Beschlussfassung erfolgen. Für diese Beschlussfassung gelten keine höheren Mehrheitsanforderungen als für den Entziehungsbeschluss selbst7. Der abgemahnte Wohnungseigentümer hat dabei kein Stimmrecht8. Auch der Verwalter kann abmahnen, wenn er dazu allgemein im Verwaltervertrag oder wenn er oder ein Dritter (z.B. der Verwaltungsbeirat oder ein Rechtsanwalt) durch Beschluss (auch den ursprünglichen Abmahnbeschluss)9 ermächtigt ist10. Aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 folgt hingegen keine Berechtigung und Verpflichtung des Verwalters eine Abmahnung auszusprechen (s. § 27 Rz. 16). Haben die Wohnungseigentümer die Entscheidung, abmahnen zu wollen oder nicht, an sich gezogen, so ist der Verwalter an diese Entscheidung gebunden11. Aus dem Anspruch auf

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1 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (292); BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694; LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218). 2 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 22; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 19 empfiehlt aus Beweisgründen eine schriftliche Abmahnung. 3 Vgl. BayObLGZ 1985, 171 (177); LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218); Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 7; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17, 20, 22. 4 A.A. LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218), das z.B. die Beifügung von Lärmprotokollen oder die Bezugnahme auf bereits geführte Rechtsstreitigkeiten fordert; zustimmend Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 20. 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292). 6 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292). 7 OLG Hamburg v. 7.4.2003 – 2 Wx 9/03, ZMR 2003, 596 (597); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 8 Abramenko, ZMR 2012, 73 (76 f.). 9 LG Hannover v. 10.5.2006 – 6 T 6/06, ZMR 2006, 723. 10 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 7; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 10; Köhler, Das neue WEG, Rz. 272; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 22; Köhler, MietRB 2007, 156 (157); weiter gehend LG Koblenz WEZ 1987, 105; Abramenko, ZMR 2012, 73 (76); Stürner in Soergel, BGB, § 27 Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 Rz. 5: der Verwalter muss abmahnen. 11 Abramenko, ZMR 2012, 73 (77).

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ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4 folgt, dass daneben aber auch jeder Wohnungseigentümer (selbst wenn er nicht der Beeinträchtigte ist)1 zur Abmahnung berechtigt ist2. Es kann sich dabei auch um einen werdenden Wohnungseigentümer handeln (s. Rz. 8)3. Die Gemeinschaft kann die Befugnis zur Abmahnung nicht unter Ausschluss der Miteigentümer an sich ziehen4. Ein mangels vorheriger Abmahnung unwirksamer Entziehungsbeschluss nach Abs. 3 kann seinerseits in eine Abmahnung umgedeutet werden5, nach wiederholtem Verstoß kann Entziehungsklage erhoben werden, was allerdings (erneut) vorherige Beschlussfassung voraussetzt6. Auch der erfolgreich angefochtene Einziehungsbeschluss kann eine Abmahnung ersetzen7. Die Abmahnung muss dem störenden Wohnungseigentümer oder seinem rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Vertreter (§ 131 Abs. 1 BGB) zugehen, um wirksam zu sein8. Nur bei Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts ist der Betreuer gesetzlicher Empfangsvertreter, vgl. § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB9. d) Rechtsbehelfe gegen die Abmahnung 24

Gegen den Abmahnungsbeschluss kann Anfechtungsklage erhoben werden, in der allerdings – ebenso wie im Rahmen der Anfechtung eines Entziehungsbeschlusses nach Abs. 3 – nicht die materiellen Voraussetzungen des Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 geprüft werden, sondern lediglich, ob der Beschluss an formellen Mängeln leidet10. Es wird auch nicht geprüft, ob das abgemahnte Verhalten generell geeignet ist, ein Entziehungsverlangen zu rechtfertigen (s. auch Rz. 37)11. Der abgemahnte Eigentümer ist deshalb nicht gehindert, nach Unanfechtbarkeit des Abmahnbeschlusses etwaigen ehrverletzenden Behauptungen mit der

1 Differenzierend Abramenko, ZMR 2012, 73 (74 f.). 2 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); Grziwotz in Erman, § 18 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 13; Sauren, § 18 WEG Rz. 5; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17, 20; a.A. Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 27. 3 Abramenko, ZMR 2012, 73. 4 Abramenko, ZMR 2012, 73 (77). 5 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292); LG Berlin v. 15.12.2009 – 55 S 102/09, ZWE 2010, 217 (218). 6 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 7 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695). 8 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613). 9 Diederichsen in Palandt, BGB, § 1903 Rz. 9; zu pauschal Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 22. 10 BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); OLG Hamburg v. 7.4.2003 – 2 Wx 9/03, ZMR 2003, 596 (597); OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 7/04, NZM 2004, 260 (261); OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; LG Düsseldorf ZMR 1991, 314; LG Hannover v. 10.5.2006 – 6 T 6/06, ZMR 2006, 723; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 47; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 4; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17; a.A. OLG Düsseldorf v. 26.8.1991 – 3 Wx 189/91, DWE 1995, 119 (120); Köhler, Das neue WEG, Rz. 273. 11 A.A. LG München I v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, ZWE 2009, 35 (38); LG München I v. 14.06.2010 – 1 S 25652/09, ZWE 2010, 411 (413), jeweils ohne tragfähige Begründung.

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Unterlassungsklage nach § 1004 BGB zu begegnen1. Gegen eine Abmahnung des Verwalters ist nach h.M. keine Feststellungsklage statthaft, da dieser – anders als einem Abmahnungsbeschluss – keine Bindungswirkung zukommt2. Gleiches gilt für die Abmahnung durch einen Wohnungseigentümer3. Der Streitwert einer Anfechtungsklage gegen einen Abmahnungsbeschluss entspricht nur einem Bruchteil des Streitwerts für die Anfechtung des Entziehungsbeschlusses gem. Abs. 3 (zu diesem s. Rz. 39)4, dürfte also mit höchstens 30 % dieses Streitwerts angesetzt werden5. 3. Zahlungsverzug (Abs. 2 Nr. 2) a) Kosten und Lasten i.S. des § 16 Abs. 2 Ein Veräußerungsanspruch besteht dann, wenn sich ein Wohnungseigentümer mit der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Lasten- und Kostentragung gem. § 16 Abs. 2 in Verzug befindet6. Erfasst wird nur Wohngeld aufgrund genehmigter Wirtschaftspläne oder Jahresabrechnungen, wozu z.B. Zahlungsrückstände aus Heizöllieferungen für das Sondereigentum, die von der Gemeinschaft verauslagt wurden, aber noch nicht in den Wirtschaftsplan bzw. die Jahresabrechnung aufgenommen worden sind, nicht zählen7. Zu den Einzelheiten der Lasten- und Kostenbeitragspflicht s. die Kommentierung bei § 16. Zu beachten ist, dass auch Verzugszinsen von Abs. 2 Nr. 2 erfasst werden8, nicht aber die Kosten des Entziehungsverfahrens (s. Rz. 26).

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b) Höhe des säumigen Betrags Die Höhe des säumigen Betrags ist nach dem konkreten Kostenverteilungsschlüssel, nach dem die Gemeinschaft die Kosten und Lasten i.S. des § 16 Abs. 2 erhebt, zu ermitteln9. Der Verzugsbetrag (einschließlich bis dahin aufgelaufener Verzugszinsen10) muss 3 % des Einheitswertes des Wohnungseigentums des säumigen Miteigentümers zum Zeitpunkt der Fälligkeit11 übersteigen. Zahlungsrückstände, die nach der Beschlussfassung auflaufen, werden nicht be-

1 A.A. AG Wiesbaden v. 22.7.2011 – 92 C 410/11, ZMR 2012, 233. 2 BayObLG v. 9.3.2004 – 2Z BR 19/04, NJW-RR 2004, 1020 (1021) = NZM 2004, 383; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 15; Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG, Rz. 26; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 10; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 17. 3 Abramenko, ZMR 2012, 73 (75). 4 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 24; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40; LG Bremen v. 29.6.1999 – 2 T 294/99, WuM 1999, 598. 5 LG Bremen v. 29.6.1999 – 2 T 294/99, WuM 1999, 598 (599); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40. 6 Die Darlegungs- und Beweislast trifft die klagenden Wohnungseigentümer, Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613). 7 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 8 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 23. 9 Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 12; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 23. 10 Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG Rz. 28. 11 Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Sauren, § 18 WEG Rz. 6.

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rücksichtigt1. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben die Verfahrenskosten der Eigentümergemeinschaft (z.B. Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten)2. Die Ermittlung des Einheitswerts erfolgt nach § 93 Abs. 1 BewG im Wege des Ertragswert- (§§ 78 ff. BewG) oder Sachwertverfahrens (§§ 83 ff. BewG). Jedes Wohnungs- bzw. Teileigentum ist für sich gesondert zu bewerten. Bei einer mehr als 80%igen Nutzung zu Wohnzwecken sind die Vorschriften über das Ertragswertverfahren für Mietwohngrundstücke, bei einer Wohnnutzung von wenigstens 20 % sind die Bestimmungen über das Ertragswertverfahren für gemischt genutzte Grundstücke maßgebend, § 93 Abs. 2 BewG3. Der Einheitswert bleibt zwar meistens deutlich hinter dem gemeinen Wert der Eigentumswohnung zurück, so dass mitunter schon geringe Verzugsbeträge eine Veräußerung nach Abs. 2 Nr. 2 rechtfertigen können4. Dennoch bestehen hieran keine verfassungsrechtlichen Bedenken5. Die Vorschrift ist auch nicht zu streng6, sie bedarf insbesondere keiner einschränkenden Auslegung7. Zum einen dient die Anknüpfung an den im Regelfall bereits festgestellten Einheitswert der Verfahrensvereinfachung, denn sie ermöglicht es, den Mindestverzugsbetrag verlässlich und leicht zu ermitteln8. Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Verzugsbetrags trifft die klagenden Wohnungseigentümer9, allerdings muss der Beklagte seinerseits substantiiert durch Darlegung des Einheitswerts das Nichterreichen der Wertgrenze bestreiten. Andererseits kann der säumige Wohnungseigentümer seine Beitragsschuld gem. § 19 Abs. 2 noch bis zum Ende des Termins, in dem der Zuschlag erteilt wird (s. § 19 Rz. 51), begleichen und so der Versteigerung den Boden entziehen, was ihm insbesondere bei geringen Verzugsbeträgen nicht schwer fallen dürfte10. Eine Erhöhung des Einheitswerts auf 140 % des ursprünglichen Einheitswerts kommt nicht in Betracht, da § 121a BewG nur für die Ermittlung der Gewerbesteuer gilt11. 1 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (414). 2 LG Berlin v. 26.3.2010 – 82 T 236/10, ZMR 2010, 629; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 27. 3 Schmidt, ZWE 2002, 113 (114); Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 8. 4 Vgl. die Darstellung von Schmidt, ZWE 2002, 113 (118); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 35 unter Hinweis auf die Entscheidung des AG Erlangen v. 3.11.2003 – 10 UR II 58/02, ZMR 2004, 539 (540), wo 3 % des Einheitswerts einem Verzugsbetrag von 600 Euro entsprachen. 5 A.A. Schmidt, ZWE 2002, 113 (117); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 36, 37; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 23, jedoch mit wenig überzeugendem Verweis auf die Verfassungswidrigkeit der Einheitswerte zum Zwecke der Erbschafts- und Schenkungsteuerberechnung. 6 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 11; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 39; Diester, § 18 WEG Rz. 7; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 6; abwegig Soth, NZM 2007, 470 (471), der glaubt, die Entscheidung des BVerfG v. 7.11.2006 – 1 BvL 10/02, NJW 2007, 573 habe unmittelbar Auswirkung auf § 18 Abs. 2 Nr. 2. 7 Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 12b; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 28. 8 BGH v. 2.4.2009 – V ZB 157/08, NJW 2009, 1888. 9 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613). 10 Armbrüster, WE 1999, 46. 11 Schmidt, ZWE 2002, 112 (116); a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 23; unentschieden Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 38.

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c) Mitteilung des Einheitswertbescheides Im Rahmen von Zwangsversteigerungsverfahren aus der bevorrechtigten Rangklasse 2 war es zu Schwierigkeiten gekommen, wie die Erreichung des in § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG in Bezug genommenen Verzugsbetrags gem. § 18 Abs. 2 Nr. 2 nachgewiesen werden müsse. Der BGH forderte zunächst die Vorlage des Einheitswertbescheids in der Form des § 16 Abs. 2 ZVG1, ließ in der Folge aber auch den Nachweis genügen, dass der Verzugsbetrag 3 % des festgesetzten Verkehrswerts überstieg2. Praktische Schwierigkeiten ergaben sich nämlich daraus, dass Verband und Wohnungseigentümer wegen des Steuergeheimnisses nach § 30 AO nicht die Vorlage des Einheitswertbescheides verlangen konnten3. Der für die Berechnung der Gerichtskosten nach § 54 Abs. 1 Satz 4 GKG beigezogene Einheitswert durfte für andere Verfahrenszwecke nicht verwertet werden4 und musste von den Vollstreckungsgerichten auch nicht angefordert werden5. Mit der Neufassung von § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG und § 18 Abs. 2 Nr. 2 hat der Gesetzgeber das Steuergeheimnis nunmehr i.S. des § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO gelockert6, allerdings ohne einen ausdrücklichen Auskunftsanspruch des Verbandes bzw. bei einer Zweier-Gemeinschaft des anderen Wohnungseigentümers zu normieren7. Im Rahmen des Abs. 2 Nr. 2 ist die Vorschrift ohnehin bedeutungslos, da nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen der Kläger nur den Verzugsbetrag schlüssig darzulegen hat, während der Beklagte seinerseits schlüssig darlegen muss, dass der Verzugsbetrag 3 % des Einheitswerts nicht übersteigt (s. Rz. 26). Dies wird nur durch eine Offenlegung des Einheitswerts durch den Beklagten möglich sein.

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d) Verzugseintritt Der säumige Wohnungseigentümer muss sich mit Kosten- und Lastentragungspflichten i.S.d. § 16 Abs. 2 im Verzug befinden. Verzug setzt die Wirksamkeit und Fälligkeit des Anspruchs und eine danach erfolgende Mahnung voraus, § 286 Abs. 1 BGB. Einer Mahnung bedarf es insbesondere nicht, wenn für die Leistungspflicht eine nach dem Kalender bestimmte Frist besteht oder diese Frist an ein kalendermäßig bestimmtes Ereignis anknüpft, § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB. § 286 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung. Auch Verzug setzt Verschulden voraus, wobei jedoch die Beweislast für fehlendes Verschulden den säumigen Wohnungseigentümer trifft, § 286 Abs. 4 BGB8. Dieser Entlastungsbeweis wird regelmäßig misslingen, da es sich um Geldschulden handelt (vgl. § 276 1 BGH v. 17.4.2008 – V ZB 13/08, NJW 2008, 1956. 2 BGH v. 2.4.2009 – V ZB 157/08, NJW 2009, 1888. 3 FG Düsseldorf v. 12.11.2008 – 4 K 170/08 AO, EFG 2009, 10 = ZMR 2009, 213 = Rpfleger 2009, 258. 4 Heinemann, MietRB 2008, 206. 5 LG Stuttgart v. 17.3.2009 – 19 T 486/08, NZM 2009, 365; LG Dortmund v. 20.11.2008 – 9 T 511/08, ZMR 2009, 631. 6 BGBl I S. 1707; ausführlich hierzu Elzer, NJW 2009, 2507. 7 Drasdo, ZMR 2009, 742 (744 f.). 8 Sauren, § 18 WEG Rz. 6; Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 11; a.A. Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 38; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Geiben in jurisPKBGB, § 18 WEG, Rz. 29; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 14; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 24.

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Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch ein unverschuldetes vorübergehendes Leistungshindernis wird nur ganz selten vorliegen können, da der Verzugszeitraum ja drei Monate betragen muss. Als mögliche Entschuldigungsgründe kommen daher allenfalls Rechtsirrtümer in Betracht1. Die Verzugsdauer muss schließlich mehr als drei Monate betragen. Die Fristberechnung erfolgt nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB, beginnt also am Tag nach Verzugseintritt und endet mit dem Ablauf des Tages, der zahlenmäßig drei Monate auf den Verzugseintritt folgt. § 193 BGB findet auf die Berechnung der Dreimonatsfrist Anwendung2. 29

Beispiel: Verzugseintritt am 30.11.2006 (Donnerstag), Fristbeginn am 1.12.2006 (Freitag), Fristende am 28.2.2007 (Mittwoch), die erforderliche Verzugsdauer ist am 1.3.2007 (Donnerstag) erreicht.

e) Verhältnis zu Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 29a

Obwohl bei Überschreitung des Säumnisbetrags grundsätzlich vom Vorliegen einer unzumutbaren Pflichtverletzung ausgegangen werden kann (s. Rz. 18), kann eine solche im Einzelfall trotzdem zu verneinen sein. Dies ist insbesondere in Zweiergemeinschaften denkbar, wenn beide Wohnungseigentümer erhebliche Wohngeldrückstände haben oder beide erhebliche Pflichtverletzungen begangen haben, die eine Entziehung rechtfertigen würden (s. Rz. 13)3. Umgekehrt kann trotz Nichtüberschreitens des Säumnisbetrags eine Entziehung nach der Generalklausel des Abs. 1 gerechtfertigt sein (s. Rz. 19). Einer Abmahnung – wie im Rahmen des Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 bedarf es aber in keinem Fall, da der säumige Eigentümer das Entziehungsverfahren durch rechtzeitige Zahlung der Rückstände verhindern kann, § 19 Abs. 2 (s. § 19 Rz. 51)4.

IV. Geltendmachung des Entziehungsanspruchs (Abs. 3) 1. Zuständigkeit der Gemeinschaft (Abs. 1 Satz 2) 30

Die Entziehung des Wohnungseigentums ist keine Verwaltungsmaßnahme; sie steht vielmehr originär den Wohnungseigentümern zu, vgl. auch § 19 Abs. 1. Die Ausübung des Entziehungsrechts nimmt allerdings nach Abs. 1 Satz 2 die Gemeinschaft, insbesondere durch die Erhebung der Veräußerungsklage, wahr. Es gelten insofern die Ausführungen zu § 10 Abs. 6 Satz 3 (s. § 10 Rz. 63, 76). Es handelt sich hierbei um einen schwer verständlichen Systembruch5. Es steht den Wohnungseigentümern jedoch frei, das Entziehungsrecht und dessen Ausübung wieder an sich zu ziehen oder einen Dritten mit der Ausübung (also insbesondere der Klageerhebung) zu betrauen (s. § 19 Rz. 9). Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft allerdings nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, würde eine Zuordnung an die Gemeinschaft das Entziehungsrecht 1 Sauren, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 24. 2 Vgl. BGH v. 1.2.2007 – III ZR 159/06, ZIP 2007, 1114 (1116). 3 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); LG Dresden v. 1.4.2009 – 2 S 173/08, BeckRS 2010, 03770. 4 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1355) = NZM 2007, 290 (291); Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 25. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 22; Köhler, Das neue WEG, Rz. 266.

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leerlaufen lassen, so dass Abs. 1 Satz 2 in diesem Fall die Ausübungsbefugnis von vorneherein beim anderen Wohnungseigentümer belässt. Entscheidend für das Vorliegen einer Zweiergemeinschaft ist nicht die Anzahl der Wohnungseigentumseinheiten, sondern wegen des Kopfstimmrechts die Anzahl der Eigentümer1. 2. Mehrheitsbeschluss (Abs. 3)2 a) Allgemeines Über das Veräußerungsverlangen nach Abs. 1 müssen die Wohnungseigentümer einen Mehrheitsbeschluss fassen. Dieser Beschluss ist Prozessvoraussetzung für eine spätere Veräußerungsklage (s. § 19 Rz. 8)3. Durch Vereinbarung können die Voraussetzungen des Entziehungsbeschlusses zwar erleichtert werden, nicht ganz auf eine Beschlussfassung verzichtet werden (s. Rz. 44, 45). Von der Notwendigkeit eines vorherigen Beschlusses sieht die h.M. jedoch dort ab, wo dieser eine überflüssige sinnlose Förmelei bedeuten würde. Hauptbeispiel hierfür ist eine lediglich aus zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft (sog. Zweiergemeinschaft, s. Rz. 30)4, da der auszuschließende Miteigentümer nach § 25 Abs. 5 ohnehin nicht stimmberechtigt wäre5. Ob darüber hinaus eine Vorbefassungspflicht der Eigentümerversammlung entfallen kann, wenn von vorneherein feststeht, dass eine Beschlussfassung zu einer Pattsituation führen würde6, kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, beispielsweise wenn die Eigentümerversammlung einen Mehrheitsbeschluss schon mehrfach abgelehnt hatte oder sich beharrlich weigert, diesen Punkt auf die Tagesordnung zu setzen. Eine erweiternde Auslegung des Abs. 1 Satz 2 auf Gemeinschaften, in de-

1 LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 3. 2 Das Muster eines Veräußerungs-/Entziehungsbeschlusses findet sich bei Fritsch in NomosFormulare Wohnungseigentumsrecht § 2 Rz. 340 und § 5 Rz. 21 sowie bei Kreuzer in Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 10 Rz. 34. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694; BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, BayObLGZ 1999, 66 = NJW-RR 1999, 887 (888); KG v. 2.2.1996 – 24 W 7880/95, WE 1996, 345; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; OLG Köln WuM 1997, 454; OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 42; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 28. 4 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, ZWE 2010, 179 (180); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 f.; LG Dresden v. 1.4.2009 – 2 S 173/08, BeckRS 2010, 03770; LG Köln v. 10.5.2001 – 29 S 90/00, ZMR 2002, 227; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 42; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 39; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 19; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 9. 5 LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 39; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8; unklar hingegen BT-Drucks. 16/887, 69 („kein Mehrheitsbeschluss möglich“). 6 So offenbar Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 39 und Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 50.

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nen sich verschiedene Mitglieder von zwei Familien gegenüberstehen1, scheidet aus, denn sie unterstellt, dass innerhalb einer Familie stets die gleichen Interessen verfolgt würden, was empirisch nicht belegbar ist. b) Ordnungsgemäße Ladung 32

Der Entziehungsbeschluss muss auf Verlangen auch nur eines Miteigentümers auf die Tagesordnung gesetzt werden2. Eine ordnungsgemäße Ladung setzt voraus, dass dieser Tagesordnungspunkt klar und deutlich für jeden Wohnungseigentümer aus dem Einladungsschreiben hervorgeht3, wozu die Bezeichnung des Veräußerungsverlangens als „Abmeierungsklage“ (s. Rz. 2; § 19 Rz. 6) ausreichen soll (abzulehnen, denn die Bedeutung des Wortes „abmeiern“ ist nicht mehr hinreichend bekannt in der Bevölkerung)4; die Bezeichnung als „Abmahnung“ genügt jedenfalls5. c) Beschlussfähigkeit

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Für die Beschlussfähigkeit und die Beschlussfassung enthalten Abs. 3 Satz 2 und 3 Sonderregelungen, die das Beschlussverfahren des § 25 modifizieren. Da § 25 Abs. 3 ausdrücklich keine Anwendung findet, ist für die Beschlussfähigkeit die Anwesenheit oder Vertretung der Mehrheit aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer erforderlich, aber auch ausreichend6. Bei drei Wohnungseigentümern liegt also Beschlussfähigkeit vor, wenn zwei Miteigentümer erschienen sind, auch wenn sie weniger als 50 % der Miteigentumsanteile innehaben. Umgekehrt genügt in diesem Fall die Anwesenheit eines Wohnungseigentümers auch dann nicht, wenn er mehr als 50 % der Miteigentumsanteile hält. Da § 25 Abs. 4 ebenfalls nicht anwendbar ist, ist eine erneute Versammlung nur bei Erreichung dieses Quorums beschlussfähig7, es sei denn, die Wohnungseigentümer haben hiervon eine zulässige Abweichung vereinbart (s. Rz. 44)8. Der auszuschließende Wohnungseigentümer ist für die Beschlussfähigkeit nicht zu berücksichtigen, da er in Hinblick auf § 25 Abs. 5 ohnehin nicht stimmberechtigt ist9. 1 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 50. 2 OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48; Engelhardt in MünchKommBGB, § 18 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 19. 3 BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); OLG Düsseldorf ZMR 1998, 243 (244); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 7. 4 KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, NJW-RR 1996, 526 = ZMR 1996, 223 (225); Bärmann/ Pick, § 18 WEG Rz. 12; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 43; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 40; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 7; bei Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10 versehentlich als „Abweisungsklage“ bezeichnet; a.A. mit beachtlichen Argumenten Köhler, Das neue WEG, Rz. 275; Köhler, MietRB 2007, 156 (157 f.). 5 LG München I v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, ZWE 2009, 35. 6 Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 11; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8. 7 Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8. 8 OLG Celle v. 7.4.1955 – 4 Wx 1/55, DNotZ 1955, 320 (323) = NJW 1955, 953 (954); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 30. 9 Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4.

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d) Beschlussfassung Zur Wirksamkeit des Beschlusses ist die absolute Mehrheit (50 % + 1) aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer erforderlich, Abs. 3 Satz 21. Es genügt also nicht die Mehrheit der erschienenen Wohnungseigentümer2. Der auszuschließende Wohnungseigentümer ist nach § 25 Abs. 5 nicht stimmberechtigt, denn das Veräußerungsverlangen ist auf die Einleitung eines Rechtsstreits gegen ihn gerichtet3. Mit Ausnahme des auszuschließenden Wohnungseigentümers hat jeder Wohnungseigentümer, auch innerhalb einer Mehrhausanlage4 – unabhängig von der Größe seiner Miteigentumsanteile und der Anzahl seiner Eigentumswohnungen – gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 eine Stimme5. Diese kann für mehrere Berechtigte (Miteigentümer, Gesamthandsberechtigte) an einer Einheit nur einheitlich ausgeübt werden, § 25 Abs. 2 Satz 26. Abweichende Vereinbarungen hierzu sind möglich (s. Rz. 44), aber nicht schon dann anzunehmen, wenn sich die Stimmberechtigung auch sonst nach der Anzahl der Miteigentumsanteile richtet7. Enthaltungen sind als Nein-Stimmen zu zählen8.

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Gegenstand der Beschlussfassung ist nicht die Prüfung darüber, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Veräußerungsklage vorliegen, sondern nur die Entscheidung darüber, ob der auszuschließende Miteigentümer nach einer erfolgreichen Veräußerungsklage sein Wohnungseigentum veräußern soll9. Hinsichtlich dieser Entscheidung kommt den Wohnungseigentümern ein weiter Ermessensspielraum zu10. Nur soweit sich dieser Spielraum darauf reduziert hat,

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1 KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 42; Diester, § 18 WEG Rz. 8; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; a.A. OLG Hamburg v. 7.4.2003 – 2 Wx 9/03, ZMR 2003, 596 (bezüglich eines Abmahnungsbeschlusses); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 28. 2 Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 3 Vgl. BayObLG v. 31.1.1992 – BReg 2Z 143/91, NJW 1993, 603 (604); BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, NZM 1998, 161 (162); KG v. 22.12.1998 – 24 W 875/93, NJW-RR 1994, 855 (856); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 20; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4. 4 BayObLG Rpfleger 1972, 144 (145); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 46; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. 5 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; ob dies zweckmäßig ist, wird unterschiedlich beurteilt, bejahend Diester, § 18 WEG Rz. 8; verneinend Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 43. 6 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Then in Spielbauer/Then, § 18 WEG Rz. 12. 7 BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, BayObLGZ 1999, 176 = NZM 1999, 868 = NJW-RR 2000, 17 (19) = FGPrax 1999, 216; OLG Hamm v. 1.4.2004 – 15 W 71/04, NJW-RR 2004, 1380 (1381); OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (471); Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 12; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 43; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 20. 8 Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 49. 9 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 42, 44; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 10 KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 6; Vandenhouten in

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dass das Veräußerungsverlangen ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 4) entspricht, besteht ein Anspruch auf diese Beschlussfassung1. Aus dem Beschluss muss sich inhaltlich klar und eindeutig das Veräußerungsverlangen ergeben (s. bereits oben Rz. 32 in Hinblick auf die Bezeichnung der Tagesordnung), was bei einer bloßen Ermächtigung an den Verwalter, Veräußerungsklage zu erheben, nicht der Fall ist2. Der Beschluss kann mit Bedingungen (z.B. Nichtzahlung rückständiger Beträge)3 und Befristungen4 versehen werden. Da umstritten ist, ob der Entziehungsbeschluss auch eine stillschweigende Ermächtigung des Verwalters enthält, die Veräußerungsklage (ggf. unter Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts) zu erheben (s. ausführlich § 19 Rz. 10), können und sollten diese Punkte ebenfalls geregelt werden5. Für die Aufhebung oder Abänderung eines Entziehungsbeschlusses gelten die vorstehenden Grundsätze entsprechend (s. § 19 Rz. 11). 3. Rechtsbehelfe a) Allgemeines 36

Der auszuschließende Wohnungseigentümer kann den Beschluss, durch den von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangt wird, mit der Klage nach §§ 43 Nr. 4, 46 anfechten6. Da der Beschluss nicht die materiellen Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 zum Gegenstand hat (s. Rz. 35), wird der Beschluss im Rahmen der Anfechtungsklage nur daraufhin überprüft, ob er an formellen Mängeln leidet. Ein Wohnungseigentümer hat kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschlussanfechtungsklage, die sich gegen einen Beschluss der Eigentümerversammlung richtet, durch den gegenüber einem anderen Wohnungseigentümer eine Abmahnung wegen gemeinschaftswidrigen Verhaltens ausgesprochen worden ist7. Ob das Veräußerungsverlangen materiell gerechtfertigt ist, wird ausschließlich im Rahmen der Veräußerungsklage (s. § 19 Rz. 15) geprüft8. Es ergeben sich insoweit keine Änderungen zur bisherigen

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Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 19; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 9. KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 6; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 19; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Röll/Sauren, Rz. 846. OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61); Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 42, 47; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. BayObLGZ 1975, 53 (57); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 33. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 32; der Gewährung einer Räumungsfrist bedarf es allerdings nicht LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 = ZMR 1995, 179 (181). Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 42, 48. Einer daneben erhobenen Feststellungsklage fehlt hingegen regelmäßig das erforderlich Feststellungsinteresse LG München I v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, ZWE 2009, 35. OLG Hamm v. 20.12.2004 – 15 W 367–369/04, OLGR 2005, 262; a.A. Abramenko, ZMR 2012, 73 (78). BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); BayObLG v. 15.12.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); BayObLGZ 1999, 66 = NJW-RR 1999, 887 (888); OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61) = MDR 1990, 343; KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/95, NJW-RR 1994, 855; OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97,

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Rechtslage1. Hat beispielsweise der säumige Wohnungseigentümer durch Vorlage von Kontoauszügen vor der Beschlussfassung nachgewiesen, dass er alle Rückstände beglichen hat, so kann er sich nicht im Rahmen der Beschlussanfechtungsklage auf einen Rechtsmissbrauch berufen2. b) Beschlussmängel Mögliche, im Rahmen der Anfechtungsklage beachtliche formelle Mängel sind: – Ladungsmängel, § 23 Abs. 2 (s. Rz. 32; BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); OLG Düsseldorf ZMR 1998, 243 (244); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 9; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35); – Mängel bei der Einberufung und Durchführung der Versammlung, § 24 (z.B. Abhaltung der Eigentümerversammlung in einer Gaststätte in Anwesenheit anderer Gäste, in der eine sachliche Verständigung wegen Lärms nicht möglich war, bei nur 10-minütiger Versammlungsdauer und fehlender Unbefangenheit des Versammlungsleiters: OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 9; anders wenn sich der Verstoß nicht auf die Beschlussfassung auswirken konnte, BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 [695]); – fehlende Beschlussfassung oder fehlende Verkündung des Beschlussergebnisses (AG Duisburg v. 28.11.2006 – 76 II 30/06, NZM 2007, 296 [297] = ZMR 2007, 314 [315]); – Nichtzulassung eines anwaltlichen Beistands zur Versammlung (OLG Köln v. 6.8.2007 – 16 Wx 106/07, OLGR 2008, 305 = MietRB 2008, 178 [Berg]); – fehlende Mehrheit (OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 [471]); – Mängel bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses, Abs. 3 i.V.m. § 25 Abs. 2, 5 (s. Rz. 33; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 9); – fehlende Bestimmtheit des Beschlusses (s. Rz. 35; BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, BayObLGZ 1999, 66 = NJW-RR 1999, 887 [888]; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 [61] = MDR 1990, 343; AG Duisburg v. 28.11.2006 – 76 II 30/06, NZM 2007, 296 [297] = ZMR 2007, 314 [315] (sehr streng, Beschluss, einen Miteigentümer aus der Gemeinschaft „ausZMR 1998, 376; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 47, 48; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 44; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 6; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 18; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34 (35); Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10; krit. Köhler, MietRB 2007, 156 (157); a.A. Schiedsspruch des Deutschen Ständigen Schiedsgerichts für Wohnungseigentum v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921 (922) = ZWE 2011, 291 (292 f.) mit zust. Anm. F. Schmidt. 1 Abramenko, Das neue WEG, § 8, Rz. 2; Köhler, Das neue WEG, Rz. 277; a.A. nur Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 15. 2 OLG Braunschweig v. 6.6.2006 – 3 W 16/06, ZMR 2006, 700; a.A. LG Braunschweig v. 3.2.2006 – 6 T 925/05, ZMR 2006, 560 (561).

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zuschließen“ soll nicht genügen); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 9; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35: der Beschluss bringt das Veräußerungsverlangen nicht hinreichend klar und eindeutig zum Ausdruck); die Ankündigung die Veräußerungsklage „im Wiederholungsfall“ oder „zukünftig in gleichgelagerten Fällen“ zu erheben genügt dem Bestimmtheitserfordernis (LG Hannover v. 10.5.2006 – 6 T 6/06, ZMR 2006, 723; AG Hannover v. 28.12.2005 – 71 II 493/05, ZMR 2006, 402); die Auffassung des LG München I v. 14.06.2010 – 1 S 25652/09, ZWE 2010, 411 (413) und v. 22.9.2008 – 1 S 6883/08, ZWE 2009, 35 (38), die Gründe, auf die der Mehrheitsbeschluss gestützt wird, müssten ausführlich im Beschluss dargelegt werden und generell geeignet sein, ein Entziehungsverlangen zu rechtfertigen, findet im Gesetz keine Stütze; diese Prüfung ist der Entziehungsklage vorbehalten; – fehlende Beschlusskompetenz (OLG Köln v. 20.2.2004 – 16 Wx 7/04, NZM 2004, 260 [261]: Die Wohnungseigentümer dürfen durch einen Beschluss nach Abs. 3 oder durch einen Abmahnungsbeschluss nicht dadurch Druck auf einen Wohnungseigentümer ausüben mit dem Ziel, dass dieser die serienhafte Anfechtung von Beschlüssen unterlassen möge, da den Eigentümern hierfür die Beschlusskompetenz fehlt; fragwürdig, denn in Wahrheit handelt es sich um eine inhaltliche Prüfung des Beschlusses bzw. der Abmahnung, ob ein Fall des Abs. 1 oder 2 vorliegt); – fehlende Abmahnung, soweit nicht ausnahmsweise von einer Abmahnung abgesehen werden durfte (s. Rz. 14), da der BGH einem Entziehungsbeschluss nur dann die für eine Veräußerungsklage erforderliche Wirkung beimisst, wenn diesem eine Abmahnung vorangegangen ist (BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694); allerdings kann der Entziehungsbeschluss regelmäßig in eine solche Abmahnung umgedeutet werden (s. zum Ganzen BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 [1356] = NZM 2007, 290 [292]; a.A. OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376); ob die im Entziehungsbeschluss bzw. in der Abmahnung zugrunde gelegten Vorwürfe inhaltlich zutreffen und ob nach der Abmahnung erneut gegen Pflichten verstoßen worden ist, ist ausschließlich Gegenstand der Entziehungsklage (BGH v. 8.7. 2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694). c) Negativbeschlüsse 38

Die Ablehnung der Gemeinschaft, einen Beschluss nach Abs. 3 zu treffen (Negativbeschluss), ist mit der Anfechtungsklage angreifbar. Allerdings ist diese Entscheidung nur daraufhin überprüfbar, ob sie sich außerhalb des weiten Ermessensspielraums der Gemeinschaft bewegt (s. Rz. 35) und damit dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht1. d) Streitwert, Kostentragung

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Der Streitwert einer Anfechtungsklage gegen den Eigentümerbeschluss nach Abs. 3 kann nicht mit dem Streitwert der Veräußerungsklage (s. § 19 Rz. 18 ff.) 1 KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 47; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35.

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gleichgesetzt werden, da in diesem Verfahren nicht die materiellen Voraussetzungen des § 18 Abs. 1, 2 geprüft werden1. Von dem für die Veräußerungsklage maßgeblichen Streitwert ist nur ein Bruchteil als Streitwert der Beschlussanfechtungsklage zugrunde zu legen, der maximal 20 % betragen sollte. Da sich in größeren Gemeinschaften der Streitwert regelmäßig nach dem Verkehrswert der Wohnung des Beklagten richten wird (s. § 19 Rz. 19), sind – wie bisher – 20 % des Verkehrswerts der Beklagtenwohnung für die Anfechtungsklage maßgeblich2. Für die Kostentragung gilt § 16 Abs. 7 entsprechend, so dass sich der obsiegende Kläger auch an den Kosten des Anfechtungsverfahrens zu beteiligen hat3. 4. Absicherung des Entziehungsanspruchs Der Anspruch der Wohnungseigentümer auf Veräußerung des Wohnungseigentums wird zwar nunmehr wie ein auf eine Geldforderung gerichtetes Leistungsurteil nach dem ZVG vollstreckt (s. § 19 Abs. 1). Da den Wohnungseigentümern jedoch eine andere Art der Veräußerung, insbesondere durch freiwillige Versteigerung etc. (s. § 19 Rz. 59), gestattet ist, kann dieser Veräußerungsanspruch auch weiterhin durch Eintragung einer Vormerkung oder eines einstweiligen Verfügungsverbots abgesichert werden (s. § 19 Rz. 59). Allerdings setzt die Eintragung der Vormerkung ein vorläufig vollstreckbares Urteil (vgl. § 895 ZPO) voraus, aufgrund des Entziehungsbeschlusses kommt die Eintragung einer Vormerkung nicht in Betracht4, wohl aber der Erlass eines Verfügungsverbots im Wege der einstweiligen Verfügung5.

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5. Verjährung und Verwirkung des Entziehungsanspruchs a) Verjährung Das Veräußerungsverlangen ist kein Gestaltungsrecht, sondern ein Leistungsanspruch, der der Verjährung unterliegt, § 194 Abs. 1 BGB6. Da der Anspruch auch nicht auf Übertragung, sondern nur auf Veräußerung des Eigentums gerichtet ist, gilt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB und nicht die zehnjährige Frist des § 196 BGB7. Für den Beginn der Verjährung ist § 199 Abs. 1, 4 BGB maßgeblich. Ist das Veräußerungsverlangen verjährt, so sind die Wohnungseigentümer nicht gehindert, wegen eines anderen, noch unverjährten Pflichtverstoßes i.S.d. § 18 Abs. 1 die Veräußerung zu verlangen. Jeder Entzie1 BayObLG v. 27.1.1989 – BReg 1b Z 5/88, WuM 1990, 95; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40. 2 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (472); LG Bremen WuM 1999, 598 (599); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40; Heinemann, MietRB 2008, 90 (92); a.A. OLG Koblenz v. 30.8.2010 – 1 W 54/10, ZMR 2011, 56 (58), das auf 20 % des Gesamtverkehrswerts abstellt und den Verkehrswert der zu entziehenden Wohnung als Höchst- und Mindeststreitwert ansieht. 3 Bärmann/Pick, § 16 WEG Rz. 92; a.A. Spielbauer in Spielbauer/Then, § 16 WEG Rz. 76. 4 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 43. 5 Sauren, § 18 WEG Rz. 8. 6 Ebenso Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 8; Schmid, WuM 2010, 655 (658). 7 Ebenso Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 31; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 4; Schmid, WuM 2010, 655 (658); unklar Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 8, der wohl noch von der früheren 30-jährigen Regelverjährungsfrist ausgeht.

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hungsgrund unterliegt einer eigenständigen Verjährung1. Da es sich bei der Entziehung um ein individuelles Recht jedes Wohnungseigentümers, nicht um ein Recht der Gemeinschaft handelt (s. Rz. 30), scheidet eine Zurechung von verjährungsauslösenden Kenntnissen des Verwalters aus2. b) Verwirkung 42

Angesichts der seit 1.1.2002 auf drei Jahre verkürzten Verjährungsfrist kommt eine Verwirkung des Veräußerungsanspruchs nicht mehr in Betracht3. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Pflichtverstoß zum Zeitpunkt der Geltendmachung überhaupt noch vorliegt (s. Rz. 12) und noch als unzumutbar (s. Rz. 13 f.) anzusehen ist4. Da der BGH außerdem vor der Beschlussfassung über die Entziehung eine vorherige Abmahnung fordert (s. Rz. 14), ist zu prüfen, ob nicht die Abmahnung ihre Wirkung deshalb verloren hat (s. Rz. 22), weil über einen längeren Zeitraum entweder der Störer unbeanstandet seine Pflichten erfüllt hat oder aber die anderen Wohnungseigentümer weitere Pflichtverletzungen nicht gerügt haben5.

V. Abdingbarkeit (Abs. 4) 1. Allgemeines6 43

Die Vorschrift ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden, um den Miteigentümern im Verhältnis zur Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11) ein wirksames Korrektiv gegen Störer zu erhalten7. Der Veräußerungsanspruch nach Abs. 1 kann weder durch Vereinbarung noch durch (sofern aufgrund wirksamer Öffnungsklausel möglichen) Mehrheitsbeschluss eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Die Vorschrift ist also einseitig zwingend, Erleichterungen oder Erweiterungen des Veräußerungsverlangens und sogar Alternativen zum gesetzlichen Leitbild des § 18 Abs. 1 sind also zulässig8. 1 Schmid, WuM 2010, 655 (658). 2 A.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 31, der die Rechtsprechung zur Geltendmachung von Wohngeldrückständen unbesehen auf das Entziehungsverlangen überträgt. 3 Ebenfalls zurückhaltend Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 8; anders die h.M. Bärmann/ Pick, § 18 WEG Rz. 4, 15; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 7; Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG, Rz. 22; Sauren, § 18 WEG Rz. 7; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 42; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 32. 4 Ähnlich Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 57; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 4. 5 So wohl auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292) unter Bezugnahme auf die Rspr. des BAG zur Wirksamkeit der Abmahnung bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses. 6 S. hierzu Heinemann, MietRB 2012, 29. 7 LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 (272); Diester, § 18 WEG Rz. 10; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 11. 8 OLG Düsseldorf v. 24.3.2000 – 3 Wx 77/00, NZM 2000, 873 = NJW-RR 2001, 231; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 9; Diester, § 18 WEG Rz. 10; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 7; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 10; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 25; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 25.

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Der teilende Eigentümer kann bereits im Rahmen der Teilungserklärung die Entziehungsgründe modifizieren, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 4 Satz 1. Eine Inhalts- und Ausübungskontrolle nach §§ 307 ff. BGB findet nicht statt, etwaigen Missbräuchen ist mit den §§ 138, 242, 826 BGB zu begegnen1. Da die Norm weitere Erschwerungen des ohnehin schon aufwendigen Entziehungsverfahrens verhindern will, sind die Vorschriften des Abs. 2 und 3 ebenfalls unabdingbar2. Kein Argument gegen diese Auslegung ist die Nichterwähnung dieser Absätze in Abs. 4, denn die Abs. 2 und 3 sind nur Konkretisierungen des in Abs. 1 statuierten Veräußerungsanspruchs und insofern dessen unselbständiger Bestandteil3. Außerdem ist der Entziehungsbeschluss Prozessvoraussetzung für eine Veräußerungsklage, so dass die Behauptung unzutreffend ist, der Beschluss erfülle keinen eigenen Schutzzweck4. 2. Zulässige Abweichungen Zulässige Abweichungen von den Abs. 1 bis 3 sind:

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– Ausdehnung von Entziehungsgründen (Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 25), soweit die Regelung hinreichend bestimmt ist (OLG Düsseldorf v. 24.3.2000 – 3 Wx 77/00, NZM 2000, 873 = NJW-RR 2001, 231: der Entziehungsgrund „nachbarrechtliche Störungen“ und „schwere persönliche Misshelligkeiten“ ist zu unbestimmt); – Verzicht auf Verschuldenserfordernis (Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 13; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55); – Verzicht auf Abmahnungserfordernis; – Erleichterung des Entziehungsgrundes nach Abs. 2 Nr. 1 (z.B. nur zweimaliger Pflichtverstoß ausreichend, Sauren, § 18 WEG Rz. 13); – Erleichterung der Verzugsvoraussetzungen des Abs. 2 Nr. 2 (z.B. Verringerung des Verzugsbetrags und/oder des Verzugszeitraums, BGH v. 17.1.2002 – IX ZR 434/00, NJW 2002, 1655 [1657]; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 26; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 25; Erstreckung auf andere, über § 16 Abs. 2 hinausgehende Zahlungspflichten, Diester, § 18 WEG Rz. 7); – Erleichterung der Beschlussfassung (OLG Hamm v. 1.4.2004 – 15 W 71/04, NJW-RR 2004, 1380 [1381]; Hogenschurz, NZM 2005, 611 [612]; Bärmann/ Pick, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34); – Vereinbarung von alternativen Entziehungsverfahren (z.B. Einräumung von Ankaufsrechten, Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 21; a.A. Vandenhouten in

1 Heinemann, MietRB 2012, 29 (30). 2 LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 (272); Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55, 56; Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG, Rz. 9; Engelhardt in MünchKommBGB, § 18 WEG Rz. 10; a.A. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 30; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 26; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 2; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 12. 3 Diester, § 18 WEG Rz. 11; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 9; Sauren, § 18 WEG Rz. 12 (allerdings nur in Bezug auf Abs. 2). 4 Anders Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34.

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Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 15, s. ausführlich § 19 Rz. 58 ff.). 3. Unzulässige Abweichungen 45

Unzulässige Abweichungen von den Abs. 1 bis 3 sind: – abschließende Aufzählung von Entziehungsgründen (Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 20; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55); – Ausschluss unzumutbarer Pflichtverletzungen vom Veräußerungsanspruch (Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55); – Erhöhung des in Abs. 2 Nr. 2 genannten Verzugsbetrags (LG Bonn v. 12.6.1996 – 4 T 315/96, MittRhNotK 1996, 271 [272]: Verzugsbetrag i.H.v. mehr als sechs Monatsraten der Abschlagszahlungen; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55; Diester, § 18 WEG Rz. 11); – Begrenzung des Anspruchs auf die Störung eines bestimmten Kreises von Miteigentümern (z.B. auf einen Wohnblock bei Mehrhausanlagen oder die unmittelbaren Nachbarwohnungen, Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 20; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 55); – Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Veräußerungsverlangens (vgl. LG Kassel, Beschl. v. 20.6.1963 – 6 T 220/63, wiedergegeben bei Diester, Rechtsprechung Nr. 40, 51a: Veräußerungsverlangen unzulässig, wenn seit Kenntnis des Verwalters sechs Monate, ohne Kenntnis zwei Jahre seit der Pflichtverletzung vergangen sind; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 57; Sauren, § 18 WEG Rz. 12; a.A. LG Kassel in Diester, Rechtsprechung Nr. 51a, S. 129 f.; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 11); – Verkürzung der Verjährungsfrist des Veräußerungsanspruchs (a.A. Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27); – Verzicht auf Beschlussfassung nach Abs. 3 (Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 14; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 35); – Delegation der Beschlussfassung auf einzelne Wohnungseigentümer (z.B. Miteigentümer eines bestimmten Wohnblocks bei Mehrhausanlage, Bärmann/ Pick, § 18 WEG Rz. 13; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 28; a.A. Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG, Rz. 42; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 12; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 30) oder Dritte (z.B. Verwaltungsbeirat, Verwalter, Gläubiger oder Gutachter, Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 14; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 45; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 13; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 30; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 35); – Abweichung vom Kopfstimmprinzip (a.A. OLG Hamm v. 1.4.2004 – 15 W 71/04, NJW-RR 2004, 1380 [1381]; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 17; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; offengelassen von BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, NJW-RR 490

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2000, 17 [19] = FGPrax 1999, 216; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 [471], das zumindest eine ausdrückliche Vereinbarung fordert); – höheres Quorum für die Beschlussfassung (z.B. Erfordernis der Einstimmigkeit, einer 2/3- oder 3/4-Mehrheit; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 13; Diester, § 18 WEG Rz. 11; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 10; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34; a.A. OLG Celle v. 7.5.1955 – 4 Wx 1/55, DNotZ 1955, 320 (323) = NJW 1955, 953 (954); Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 45; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 9, 10; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 27; Sauren, § 18 WEG Rz. 14; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 4; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 39).

VI. Sonstige Maßnahmen gegen den störenden Wohnungseigentümer § 18 entfaltet keine Sperrwirkung für andere Maßnahmen gegen einen störenden Wohnungseigentümer1. Zu unterscheiden ist zwischen solchen Maßnahmen, die sogar vorrangig, also vor Geltendmachung des Veräußerungsverlangens, ergriffen werden müssen, und solchen, die anstelle des Veräußerungsverlangens beschritten werden können.

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1. Vorrangige mildere Maßnahmen Da das Veräußerungsverlangen nur als letztes Mittel zur Abwendung einer Störung in Betracht kommt, haben die Wohnungseigentümer mögliche mildere Maßnahmen vorher auszuschöpfen. Hierzu zählt natürlich in erster Linie die bereits erörterte förmliche Abmahnung (s. Rz. 14, 21 ff.). Weiterhin nennt die Literatur hier die Geltendmachung von Vertragsstrafen (auch wenn diese nicht den Wohnungseigentümern, sondern dem Verband zustehen)2, die Verhängung von Bußgeldern3, die Verhängung eines Hausverbots gegenüber Besuchern eines Wohnungseigentümers4, die Aufforderung an einen Wohnungseigentümer, seinem störenden Mieter zu kündigen5 oder eine Klage auf Erfüllung der verletzten oder nicht beachteten Pflichten6. Diese zuletzt genannten Maßnahmen sind sicherlich in die Abwägung einzubeziehen, ob die Pflichtverletzung derart unzumutbar war (s. Rz. 13), dass sie ein sofortiges Veräußerungsverlangen rechtfertigt. Es kann aber den Wohnungseigentümern nicht in jedem Fall angesonnen werden, erst diese Maßnahmen zu ergreifen, wenn die Gemeinschaft hierdurch 1 OLG Celle v. 9.11.1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118 (1119); OLG Oldenburg v. 3.1.2005 – 5 W 151/04, ZMR 2005, 651; Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 51; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 41. 2 Weimar, JurBüro 1981, 661 (662); Schmid, ZWE 2011, 347 (349). 3 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 2. 4 Scheuer, ZMR 2010, 209 (210); von BVerfG v. 6.10.2009 – 2 BvR 693/09, ZMR 2010, 206 verkannt. 5 OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – 3 Wx 240/07, WE 2009, 23 = ZWE 2009, 279 (280) m. Anm. Briesemeister. 6 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 5; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 1; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); LG Landau v. 10.12.1985 – 1 S 303/85, WuM 1986, 151; LG Passau v. 12.4.1984 – 1 S 151/83, Rpfleger 1984, 412 mit abl. Anm. Gerauer; LG Stuttgart v. 4.12.1996 – 5 S 477/95, NJW-RR 1997, 589; AG München ZMR 1961, 304 (Ls.).

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§ 18

Entziehung des Wohnungseigentums

nicht auf Dauer befriedet werden kann. Es handelt sich also regelmäßig um Optionen, die den Wohnungseigentümern parallel zum Veräußerungsanspruch zustehen. 2. Zahlungsklage wegen rückständigen Wohngelds 48

Insbesondere im Hinblick auf einen Zahlungsverzug kommt anstelle des Veräußerungsverlangens nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 1 eine Zahlungsklage (ggf. im Mahnbescheidsverfahren) in Betracht. Aus einem solchen Titel können die Wohnungseigentümer bei Erreichen eines Verzugsbetrags mindestens in Höhe des nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 geforderten Betrags und höchsten 5 % des Verkehrswerts nach § 74a Abs. 5 ZVG in der privilegierten Rangklasse 2 vollstrecken, § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZVG. Nach der Neufassung von § 10 Abs. 3 ZVG steht § 30 AO einer Bekanntgabe des Einheitswertbescheides an den Verband bzw. bei Zweiergemeinschaften an den anderen Wohnungseigentümer nicht mehr entgegen (s. Rz. 29). Selbst der Gesetzgeber hält diesen Weg für vorzugswürdig1, so dass sich die Frage stellt, weshalb § 18 Abs. 2 Nr. 2 nicht aufgehoben worden ist. Neben einer Zwangsversteigerung kommt auch die Anordnung einer Zwangsverwaltung in Betracht2. Werden dem Schuldner dabei einzelne Räume zur Weiternutzung belassen, kommt er aber weiterhin seinen Zahlungspflichten nicht nach, so kommt eine Räumungsanordnung durch das Vollstreckungsgericht nach § 149 Abs. 2 ZVG nicht in Frage, vielmehr muss in diesem Fall das Entziehungsverfahren nach Abs. 2 Nr. 2 durchgeführt werden3. 3. Versorgungssperre

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Als besonders wirkungsvolles und kostengünstiges Mittel zur Disziplinierung eines störenden Wohnungseigentümers wird die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts der Gemeinschaft nach § 273 BGB an Versorgungsleistungen angesehen4. Eine solche sog. Versorgungssperre (s. hierzu ausführlich § 28 Rz. 251 ff.) kommt dann in Betracht, wenn ein Wohnungseigentümer mit seinen Vorschusspflichten nach § 28 Abs. 2 erheblich im Verzug ist. Dies gilt selbst dann, wenn die betroffene Wohnung vermietet ist5. § 18 Abs. 2 Nr. 2 stellt keine abschließende Sonderregelung dar, schon deshalb weil das Entziehungsverfahren oftmals wirkungslos bleibt6.

1 BT-Drucks. 16/887, 45. 2 Vgl. LG Zwickau v. 18.2.2004 – 8 T 51/03, ZMR 2007, 656; Weis, ZfIR 2007, 477 (481 f.); Wenzel, WuM 1998, 454 (455 f.); Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 29. 3 BGH v. 24.1.2008 – V ZB 99/07, NZM 2008, 209 (210). 4 Palder, WuM 1998, 331 (332); Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 8; Bärmann/Pick, § 18 WEG Rz. 11; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 39; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 54; Niedenführ/Schulze, § 18 WEG Rz. 11; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 41; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 61. 5 Ausführlich Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 52 ff. 6 OLG Celle v. 9.11.1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118 (1119); OLG Oldenburg v. 3.1.2005 – 5 W 151/04, ZMR 2005, 651.

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§ 19

Wirkung des Urteils

§ 19 Wirkung des Urteils (1) Das Urteil, durch das ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt wird, berechtigt jeden Miteigentümer zur Zwangsvollstreckung entsprechend den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Ausübung dieses Rechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 bis zur Erteilung des Zuschlags die in Absatz 1 bezeichnete Wirkung des Urteils dadurch abwenden, dass er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. (3) Ein gerichtlicher oder vor einer Gütestelle geschlossener Vergleich, durch den sich der Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verpflichtet, steht dem in Absatz 1 bezeichneten Urteil gleich. Inhaltsübersicht I. Normzweck, Reform . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . 2. Alte Rechtslage und WEGReform 2007 . . . . . . . . . a) Rechtslage bis 2007 . . . b) Reformüberlegungen . . c) Kritik der Reform . . . .

. . . . . . . . . . . .

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Rz. 1 1

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2 2 3 4

II. Veräußerungsklage . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit der Klage . . . . . . . a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . b) Entziehungsbeschluss nach § 18 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . c) Klagebefugnis . . . . . . . . . . d) Klagerücknahme . . . . . . . . 3. Prozessverbindung, Aussetzung a) Prozessverbindung . . . . . . . b) Aussetzung . . . . . . . . . . . . 4. Begründetheit der Klage . . . . . . a) Beweislast . . . . . . . . . . . . . b) Prüfungsumfang . . . . . . . . . c) Urteilswirkung . . . . . . . . . d) Nachschieben von Gründen . e) Erledigung . . . . . . . . . . . . 5. Gebührenstreitwert . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . .

6 6 7 7 8 9 11 12 12 13 14 14 14a 15a 16 17 18 18

Rz. b) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . c) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 . . . . d) Maßgeblichkeit des Streitwerts . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kostentragung . . . . . . . . . . a) Obsiegen des Klägers . . . . b) Erledigung der Hauptsache c) Obsiegen des Beklagten . . .

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III. Vollstreckung des Veräußerungsurteils (Abs. 1) . . . . . . . . . . . 1. Verfahren, Kosten . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Verfahrenskosten . . . . . . . 2. Zuständigkeit, Beteiligte, Rangordnung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . b) Verfahrensbeteiligte . . . . . . c) Rangklasse des Veräußerungsanspruchs . . . . . . . . . 3. Einleitung des Verfahrens . . . . a) Antrag und Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Form des Antrags . . . . . . . . c) Wirkung der Antragstellung .

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25 25 25 26 27 27 28 29 30 30 31 32

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Wirkung des Urteils

4. Beschlagnahmewirkung . . . . 5. Aufhebung und Einstellung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung des Verfahrens . b) Einstellung des Verfahrens . 6. Terminsbestimmung . . . . . . a) Bestimmung des Versteigerungstermins . . . . . . . . . . b) Inhalt der Terminsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . c) Bekanntmachung der Terminsbestimmung . . . . . . . 7. Versteigerungsbedingungen . . a) Festsetzung der Versteigerungsbedingungen . . . . . . b) Auswirkung auf Miet- und Pachtverhältnisse . . . . . . . 8. Versteigerung . . . . . . . . . . . 9. Zuschlag, Verteilung . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Kein Ausschluss des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . c) Wirksamkeitserfordernisse .

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34 34 35 36

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Rz. d) Wirkung des Zuschlagsbeschlusses . . . . . . . . . . . e) Erlösverteilung . . . . . . . . . 10. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . .

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IV. Weitere Wirkung des Veräußerungsurteils (§ 25 Abs. 5) . . . . .

50

V. 1. 2. 3.

Abwendungsbefugnis (Abs. 2) Allgemeines . . . . . . . . . . . . Wirkung und Rechtsbehelfe . . Keine analoge Anwendung . .

. . . .

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55 Vergleich (Abs. 3) . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 55 Landesrechtliche Gütestellen . 55a Ausschluss sonstiger Vergleichstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . 57

VI. 1. 2. 3.

VII. Abdingbarkeit, Übergangsrecht 1. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . 2. Übergangsrecht . . . . . . . . . . .

58 58 61

Schrifttum: s. zunächst Schrifttum bei § 18; Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft. Neue Möglichkeiten durch die Teilrechtsfähigkeit des Verbandes, ZMR 2006, 338; Elzer, Der richtige Klageantrag im WEG-Recht, MietRB 2011, 299; Götte, Die Entziehungsversteigerung nach dem WEG – Hindernisrennen mit ungewissem Ausgang, BWNotZ 1992, 105; Greger, Die von der Landesjustizverwaltung anerkannten Gütestellen: Alter Zopf mit Zukunftschancen, NJW 2011, 1478; Heil, Die freiwillige Versteigerung von Wohnungseigentum nach §§ 53 ff. WEG, MittRhNotK 1999, 73, 212; Heinemann, Vereinbarungen zur Entziehung des Wohnungseigentums, MietRB 2012, 29; Hintzen/Alff, Änderungen des ZVG aufgrund des Zweiten ZuModG, Rpfleger 2007, 233; Klose, Die Stärkung der Wohnungseigentümer durch Änderung der Rangklasse (§ 10 ZVG), MietRB 2009, 183; Limmer, Die freiwillige Grundstücksversteigerung durch den Notar in FS Bezzenberger, S. 509; Müller, Zwangsversteigerung von Wohnungseigentum, ZWE 2006, 378; Röll, Die „freiwillige Versteigerung“ nach §§ 53 ff. WEG, MittBayNot 1981, 64; Sauren, Die WEG-Novelle 2007, DStR 2007, 1307; Schmidberger, Das ZVG und § 19 WEG, ZMR 2012, 168; Weis, Änderungen in ZVG und WEG und die Auswirkungen auf die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis, ZfIR 2007, 477.

I. Normzweck, Reform 1. Normzweck 1

Befolgt der Wohnungseigentümer einen Beschluss nach § 18 Abs. 3 (s. hierzu § 18 Rz. 31 ff.) nicht freiwillig, so muss der ausgeschlossene Wohnungseigentümer auf Veräußerung seines Wohnungseigentums verklagt werden (s. sogleich Rz. 6 ff.). Die Vorschrift regelt, wie aus einem solchen Entziehungs-/Veräußerungsurteil (Abs. 1) oder einem gleichstehenden Titel (Abs. 3) vollstreckt wird bzw. doch noch die Vollstreckung abgewendet werden kann (Abs. 2). Die zwangsweise Veräußerung des Wohnungseigentums war schon bislang umständlich und wird 494

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durch die völlig verfehlte Reform von 2007 (s. sogleich Rz. 2 ff.) zusätzlich verkompliziert und daher künftig weiter an Bedeutung verlieren. 2. Alte Rechtslage und WEG-Reform 2007 a) Rechtslage bis 2007 Nach früherer Rechtslage ermöglichte das Veräußerungsurteil allen anderen Miteigentümern, die „freiwillige Versteigerung“ dieses Wohnungseigentums nach den §§ 53 ff. WEG a.F. einzuleiten. Es handelte sich hierbei um einen dem Versteigerungsverfahren der Art. 66 ff. PrFGG1 (s. auch Art. 93 ff. HessFGG und Art. 28 ff. NdsFGG) nachgebildeten Zwangsverkauf zur Entfernung des ausgeschlossenen Eigentümers2. Dieses Verfahren, das in der Tat keine besondere praktische Bedeutung erlangt hat, wurde als dem Zwangsversteigerungsverfahren nach dem ZVG unterlegen angesehen3, weil es angeblich zu einer längeren Verfahrensdauer führte4 und dem verurteilten Wohnungseigentümer Manipulationsmöglichkeiten eröffnete5.

2

b) Reformüberlegungen Der Reformgesetzgeber meint, die Überführung der Versteigerung in das ZVG sei system- und sachgerecht, weil sie folgerichtiger Teil des ZPO-Erkenntnisverfahrens sei und in der Sache im Interesse des Gläubigers ein rasches, professionelles Handeln und im Interesse des Schuldners eine bessere Ausschöpfung des Marktes und ein bewährtes Schutzsystem gewährleiste6. Dem ist entschieden zu widersprechen.

3

c) Kritik der Reform Dass die „freiwillige Versteigerung“ langwieriger und manipulationsanfälliger war7, ist rechtstatsächlich weder untersucht noch bewiesen. In Wirklichkeit war nicht das Versteigerungsverfahren vor dem Notar zu umständlich, sondern die Veräußerungsklage vor den ordentlichen Gerichten ist und bleibt auch in Zukunft zeitaufwändig. Angesichts der nunmehr gesetzlich vorgeschriebenen Terminfristen (vgl. §§ 36, 74a Abs. 3 Satz 2, 85a Abs. 2 Satz 2 ZVG), der Notwendigkeit von weiteren Versteigerungsterminen (§§ 74a Abs. 3 Satz 1, 85a Abs. 2 Satz 1 ZVG), den erheblich umfassenderen Vollstreckungsschutzmöglichkeiten des Schuldners (§ 765a ZPO; § 30a ZVG) und der Überlastung der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird das Veräußerungsverfahren sogar ganz erheb-

1 PrFGG v. 21.9.1899 (GS S. 249), noch gültig in Berlin (GVBl 1990 S. 2119), NordrheinWestfalen (GVBl 1961 S. 325) und Schleswig-Holstein (GS II SchlH 1971 S. 315). 2 Vgl. hierzu Jansen, FGG, Anl. 10 S. 487; Schlegelberger, FGG, Vor Art. 66 PrFGG Rz. 2. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 1; Götte, BWNotZ 1992, 105 (110); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (102). 4 Götte, BWNotZ 1992, 105 (110); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (102). 5 Götte, BWNotZ 1992, 105 (109 f.); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (102); Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 7. 6 BT-Drucks. 16/887, 27. 7 So BT-Drucks. 16/887, 26; Hogenschurz, NZM 2005, 611 (614, 615); Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 18 WEG Rz. 1; Sauren, § 18 WEG Rz. 1.

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lich länger dauern1. Das ZVG beugt auch etwaigen Vereitelungsabsichten des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers keinesfalls besser vor. Nach alter Rechtslage konnten die Wohnungseigentümer auch schon vor Rechtskraft des Veräußerungsurteils die Eintragung einer Vormerkung (§ 895 ZPO) oder eines Verfügungs-/Belastungsverbots (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO) erwirken2. Außerdem wurde über die Anwendung der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB versucht, die Ersteigerung durch „Strohmänner“ einzudämmen3. Die Beschlagnahmewirkung des § 23 ZVG stellt demgegenüber keinen nennenswerten zeitlichen Vorteil dar (s. Rz. 33). Außerdem scheidet im Rahmen einer hoheitlichen Zwangsversteigerung eine Anwendung der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB grundsätzlich aus, so dass die Wohnungseigentümer nicht einmal eine Ersteigerung durch den ausgeschlossenen Eigentümer selbst (vgl. hingegen § 56 Abs. 2 WEG a.F.!), geschweige denn durch dessen Verwandte oder Vertraute, verhindern können (s. Rz. 43 f.). Da nunmehr auch etwa bestehende Mietverhältnisse aufgelöst werden können (s. Rz. 41), kommt sogar eine Nutzungsüberlassung an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer in Betracht4. Die Manipulationsgefahr ist nach neuer Rechtslage also sogar höher (s. Rz. 33). 5

Schließlich ist die Anwendbarkeit des ZVG weder system- noch sachgerecht. Bei der Zwangsversteigerung handelt es sich um eine Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (vgl. §§ 864 ff. ZPO) oder wenigstens zur Aufhebung einer Gemeinschaft, um deren Vermögen zu verteilen (vgl. § 180 ZVG)5. Dieses Verfahren taugt von seiner ganzen Systematik her nicht für den zwangsweisen Ausschluss eines Wohnungseigentümers. Angesichts der zahlreichen Grundrechtsverstöße, die das BVerfG6 und der BGH7 im Rahmen der Zwangsversteigerung laufend feststellen müssen, kann wohl kaum von einem professionellen und bewährten Verfahren die Rede sein. Unhaltbar ist insbesondere die Behauptung, das Zwangsversteigerungsverfahren würde einen höheren Veräußerungserlös garantieren, das Gegenteil ist der Fall. Bei genauer Betrachtung ist die Versteigerung nach dem ZVG nicht geeignet, um einen Wohnungseigentümer nach § 18 aus der Gemeinschaft effektiv auszuschließen8. Aus Sicht aller Beteiligten stellt sich die Anwendbarkeit des ZVG vielmehr als unverhältnismäßig dar, so dass die Norm sogar verfassungswidrig ist, wenn man den Beteiligten nicht deren Abdingbarkeit zugesteht (s. hierzu Rz. 41, 58 ff.). 1 Ebenso Diester, § 19 WEG Rz. 2; Drasdo, ZWE 2005, 162: in der Regel dauert ein Zwangsversteigerungsverfahren zwei Jahre. 2 KG OLGZ 1979, 146 = MDR 1979, 218 = Rpfleger 1979, 198; Götte, BWNotZ 1992, 105 (107); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (88 f.) m.w.N.; Bassenge in Palandt, BGB, § 18 WEG Rz. 1. 3 KG v. 11.12.2003 – 1 W 71/03, DNotZ 2004, 631 = FGPrax 2004, 91 greift auf § 242 BGB zurück. 4 Während nach alter Rechtslage hiergegen Abhilfemöglichkeiten bestanden, vgl. Heinemann in AnwK-BGB, 1. Aufl., § 56 WEG Rz. 4. 5 Die Vorschriften über die Teilungsversteigerung sollen allerdings gerade keine Anwendung finden, vgl. BT-Drucks. 16/887, 27. 6 BVerfG v. 24.3.1976 – 2 BvR 804/75, BVerfGE 42, 64; BVerfG v. 7.12.1977 – 1 BvR 734/77, BVerfGE 46, 325; BVerfG v. 27.9.1978 – 1 BvR 361/78, BVerfGE 49, 220. 7 BGH v. 4.5.2005 – I ZB 10/05, BGHZ 163, 66 = NJW 2005, 1859; BGH v. 24.11.2005 – V ZB 24/05, NJW 2006, 508 = ZfIR 2006, 556. 8 So bereits Diester, § 19 WEG Rz. 2 und Gottschalg in Weitnauer, vor § 53 WEG Rz. 1; a.A. Hogenschurz, NZM 2005, 611 (615).

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II. Veräußerungsklage1 1. Allgemeines Veräußert der nach § 18 Abs. 1, 3 ausgeschlossene Wohnungseigentümer sein Wohnungseigentum nicht freiwillig, so muss dieser Leistungsanspruch2 im Klagewege durchgesetzt werden (sog. Veräußerungsklage, teilweise auch als Entziehungs-3 oder „Abmeierungsklage“4 bezeichnet). In der Klage muss beantragt werden, dass der „N.N. als Eigentümer der Wohnung Nr. X, diese zu veräußern hat“5. Eine Bezeichnung des Erwerbers/Erstehers scheidet naturgemäß aus und ist deshalb nicht notwendig6.

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2. Zulässigkeit der Klage a) Zuständigkeit Ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands (zum Gebührenstreitwert s. Rz. 18 ff.) ist ausschließlich das AG sachlich und örtlich zuständig, in dessen Bezirk sich das aufgeteilte Grundstück befindet, § 43 Nr. 1, 2, § 23 Nr. 2c GVG (vgl. § 51 WEG a.F.)7. Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts ist bei Beachtung der §§ 1029 ff. ZPO möglich8.

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b) Entziehungsbeschluss nach § 18 Abs. 3 Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass überhaupt ein Beschluss nach §§ 18 Abs. 3 vorliegt (s. dazu § 18 Rz. 31)9, sofern nicht ausnahmsweise von einer vorherigen 1 Das Muster einer Veräußerungs-/Entziehungsklage findet sich bei Scheffler in NomosFormulare Wohnungseigentumsrecht, § 3 Rz. 155. 2 Dass es sich bei der Veräußerungsklage um ein Leistungsurteil handelt, hat Stache, S. 66 ff., zutreffend begründet. 3 Da das Wohnungseigentum eben nicht – wie im Gesellschaftsrecht – eingezogen wird, ist diese Bezeichnung ungenau, Friese, NJW 1951, 510; anders Diester, § 19 WEG Rz. 4. 4 Zum Ursprung dieses Begriffs vgl. Stache, S. 9 ff.; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 41; gegen die Verwendung dieses Begriffs spricht sich Merle in Bärman/Pick, 9. Aufl., § 51 WEG Rz. 1 aus. 5 Elzer, MietRB 2011, 299 (302) mit Musterformulierung; Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 25; zur Auslegung eines mehrdeutigen Veräußerungsbegehrens, BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888). 6 Diester, § 18 WEG Rz. 9. 7 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 52; zur Abgrenzung der Zuständigkeit des Wohnungseigentumsgerichts und des Prozessgerichts nach alter Rechtslage vgl. OLG München v. 24.4.2007 – 32 Wx 52/07, ZMR 2008, 231. 8 BayObLG v. 4.1.1973 – BReg 2 Z 73/72, BayObLGZ 1973, 1 (2 f.); LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); vgl. den Schiedsspruch des Deutschen Ständigen Schiedsgerichts für Wohnungseigentum v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZWE 2011, 291 (292); Elzer, ZWE 2010, 442 (443); Bärman/Pick, § 18 WEG Rz. 16; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 36; a.A. Sauren, § 19 WEG Rz. 3. 9 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694; BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888); KG WE 1996, 345; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; LG Aachen v. 15.10.1992 – 2 S 298/91, ZMR 1993, 233 (234); AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 42; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 28; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 23.

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Beschlussfassung abgesehen werden kann (s. hierzu § 18 Rz. 31). Der Beschluss selbst muss bei Klageerhebung noch nicht bestandskräftig geworden sein. Dies ist aber ratsam, denn ansonsten besteht die Gefahr, dass die Veräußerungsklage bei nachträglicher Beschlussanfechtung ausgesetzt wird (§ 148 ZPO, s. Rz. 13)1 und bei deren Begründetheit die Veräußerungsklage als unzulässig zurückzuweisen wäre. c) Klagebefugnis 9

Klagebefugt ist nach § 18 Abs. 1 Satz 2 die Wohnungseigentümergemeinschaft als gesetzlicher Prozessstandschafter2, bei einer zweigliedrigen Gemeinschaft der verbleibende Wohnungseigentümer. Entgegen der bisherigen Rechtslage3 besteht (vom zweigliedrigen Verband abgesehen) keine Möglichkeit mehr für den einzelnen Wohnungseigentümer, die Klage alleine zu erheben. Die Vorschrift gilt auch für Altverfahren, die vor dem 1.7.2007 anhängig waren4. Der einzelne Wohnungseigentümer kann nur unter den engen Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 die Durchsetzung eines gefassten Veräußerungsbeschlusses erreichen5, er muss also seinerseits die Gemeinschaft verklagen, es sei denn, der Verwalter ist mit Beschlussfassung auch zur Klageerhebung ermächtigt (s. Rz. 10). Da aber weiterhin die einzelnen Wohnungseigentümer Inhaber dieses Anspruchs sind6, kommt eine Rückdelegation der Ausübungsbefugnis an einzelne bzw. alle Wohnungseigentümer oder den Verwalter im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft in Betracht7.

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Der Verwalter ist bei Vorliegen eines Beschlusses nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6, 7 (bzw. bei Rückdelegation nach § 27 Abs. 2 Nr. 3, 4) bevollmächtigt8, die Ver-

1 Vgl. OLG Hamburg WuM 1991, 310; OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61) = MDR 1990, 343; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 38. 2 Köhler, MietRB 2007, 156. 3 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291); OLG Karlsruhe v. 25.10.1979 – 9 U 14/78, n.v.; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 2. 4 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413). 5 Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 16; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 6; so wohl auch KG v. 2.2.1996 – 24 W 3553/95, FGPrax 1996, 94 = WE 1996, 345 (bezogen auf Beschlussfassung); Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 37; a.A. KG v. 11.5.1988 – 24 W 4672/87, ZMR 1988, 310 (311); Müller, Praktische Fragen, Rz. 1420: Anspruch auf Klageerhebung. 6 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 61 (69). 7 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413); OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (60) = MDR 1990, 343; Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 16; Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG Rz. 47; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 47; in diesem Sinne auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 = NZM 2007, 290, wobei der Veräußerungsbeschluss auch die Rückdelegation (Ermächtigung) an die Wohnungseigentümer beinhalten kann; a.A. Wenzel, ZWE 2008, 150 (151): es fehle den Eigentümern in der Regel das erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse, anstelle des Verbandes zu klagen. 8 Ebenso Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 40; Stürner in Soergel, BGB, § 27 Rz. 5d; Sauren, § 27 WEG Rz. 89 (aber nicht als Dauervollmacht möglich); a.A. Lüke in Weitnauer, § 27 Rz. 34 (besondere Prozessvollmacht erforderlich).

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äußerungsklage (ggf. unter Beauftragung eines Rechtsanwalts) zu erheben1. Es empfiehlt sich, im Veräußerungsbeschluss klarzustellen, ob der Verwalter zur Erhebung der Veräußerungsklage (ggf. unter Einschaltung eines Rechtsanwalts) bevollmächtigt ist oder nicht2. Gehen die Wohnungseigentümer davon aus, dass ein Entziehungsanspruch vorliegt, so können sie schon vor einer Beschlussfassung hierüber den Verwalter durch Beschluss ermächtigen, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, der die zulässigen und erforderlichen Maßnahmen prüft und ggf. ergreift3. Die Bevollmächtigung eines Wohnungseigentümers hierzu ist – sofern keine Rückdelegation (s. Rz. 9) vorliegt – nur unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 3 Satz 2 möglich. d) Klagerücknahme Über die Rücknahme bzw. Nichterhebung (vom BayObLG irreführend als „Aussetzung des Verfahrens“ bezeichnet4) der Klage entscheiden die Wohnungseigentümer entsprechend § 18 Abs. 3 durch Beschluss5. Entsprechendes gilt für einen möglichen Vergleichsabschluss6. Die Prozessvertretungsbefugnis eines mit der Veräußerungsklage beauftragten oder ermächtigten Verwalters, Wohnungseigentümers oder Rechtsanwalts ist in diesem Fall allerdings nur dann beschränkt, wenn auch die Prozessvollmacht entsprechend eingeschränkt worden ist. Dies ist nur in der ersten Instanz umfassend (vgl. § 83 Abs. 2 ZPO), in der Berufungs- und Revisionsinstanz hingegen nur nach Maßgabe von § 83 Abs. 1 ZPO möglich.

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3. Prozessverbindung, Aussetzung a) Prozessverbindung Da der Beschluss nach § 18 Abs. 3 seinerseits anfechtbar ist (s. § 18 Rz. 36), stellt sich die Frage, wie das Zusammentreffen einer solchen Anfechtungsklage mit einer Veräußerungsklage zu behandeln ist. Da es sich bei der Veräußerungsklage nicht um eine „Klage auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit eines Beschlusses“ (§ 47 Satz 1), sondern um eine Klage auf Vornahme einer 1 Ob der Veräußerungsbeschluss zugleich die Bevollmächtigung des Verwalters beinhaltet, ist Auslegungsfrage, vgl. BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 = NZM 2007, 290; vgl. auch KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; OLG Zweibrücken v. 10.6.1987 – 3 W 53/87, NJW-RR 1987, 1366; Bärman/Pick, § 18 WEG Rz. 17; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1416; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 22: eine mit absoluter Mehrheit beschlossene Veräußerungsklage soll regelmäßig die Bevollmächtigung des Verwalters mitumfassen; a.A. Sauren, § 18 WEG Rz. 9. 2 Hogenschurz, NZM 2005, 611 (613); Palder, WuM 1998, 331; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 42, 48. 3 Vgl. OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, NJW-Spezial 2011, 322, das allerdings einen Beschluss zur Prüfung von Unterlassungsansprüchen gegen einen Störer zum Gegenstand hatte. 4 BayObLG v. 29.1.1975 – BReg. 2 Z 65/74, BayObLGZ 1975, 53 (57). 5 Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 44; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 26; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 6 Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 55.

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Handlung (nämlich die Veräußerung des Wohnungseigentums) handelt, scheidet eine Prozessverbindung nach § 47 aus. Da die Gegenstände beider Klagen jedoch in einem rechtlichen Zusammenhang stehen und an beiden Klagen dieselben Parteien mit spiegelbildlicher Rollenverteilung beteiligt sind, kommt eine Prozessverbindung nach § 147 ZPO in Betracht1. Aus den beiden Prozessen werden Klage und Widerklage, je nachdem, welcher der beiden Prozesse zuerst anhängig war. Ebenso kann auf die Anfechtungsklage mit der Veräußerungsklage als Widerklage und umgekehrt reagiert werden2. Da die Wohnungseigentümer trotz der gesetzlichen Prozessstandschaft weiterhin als Rechtsinhaber des Entziehungsanspruchs anzusehen sind, liegt kein Fall einer Drittwiderklage vor3. b) Aussetzung 13

Kommt es zu keiner Prozessverbindung, etwa weil die Voraussetzungen hierfür ausnahmsweise nicht vorliegen oder sich die Parteien einer solchen zulässigerweise widersetzt haben4, so kann das Gericht die Veräußerungsklage bis zur Entscheidung über die Anfechtungsklage nach § 148 ZPO aussetzen (s. Rz. 8)5. Da die Veräußerungsklage einen Beschluss nach § 18 Abs. 3 voraussetzt (s. Rz. 8), ist der Ausgang der Anfechtungsklage vorgreiflich. 4. Begründetheit der Klage a) Beweislast

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Die Veräußerungsklage ist begründet, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzung für eine Entziehung nach § 18 Abs. 1, 2 und 3 vorliegen. Für das Vorliegen einer schwerwiegenden Pflichtverletzung (§ 18 Rz. 10 ff.) trägt der Kläger die Beweislast6, für das Verschulden (sofern man ein solches überhaupt für erforderlich hält, § 18 Rz. 15) gilt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB7. b) Prüfungsumfang

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Das bedeutet weiterhin, dass das Gericht nicht nur die materielle Berechtigung des Veräußerungsverlangens, sondern inzident auch das formelle Zustandekommen des Beschlusses nach § 18 Abs. 3 zu prüfen hat8. Mögliche Anfechtungsgründe sind jedoch nur bis zum Ablauf der materiellen Ausschlussfrist des § 46 1 Zustimmend Geiben in jurisPK-BGB, § 19 WEG Rz. 3; a.A. Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 54. 2 Anders Köhler, Das neue WEG, Rz. 279; Köhler, MietRB 2007, 156 (158). 3 Anders Köhler, Das neue WEG, Rz. 279; Köhler, MietRB 2007, 156 (158). 4 Etwa wenn die Verbindung zu einer Entziehung des gesetzlichen Richters führen würde, vgl. Greger in Zöller, § 147 ZPO Rz. 2. 5 OLG Hamburg WuM 1991, 310; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 38. 6 AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319 (320). 7 Anders Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 13: auch für das Verschulden trägt der Kläger die Beweislast. 8 So wohl auch BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1356) = NZM 2007, 290 (292); ähnlich Sauren, § 19 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 3; Hogenschurz in Timme, § 18 WEG Rz. 53.

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Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen, danach ist der Beschluss bestandskräftig, vgl. § 23 Abs. 4 Satz 21. Mögliche Nichtigkeitsgründe sind hingegen auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist noch vom Gericht zu prüfen, was durch die Neufassung von § 23 Abs. 4 Satz 1 nunmehr ausdrücklich klargestellt ist2. Zu beachten ist nunmehr allerdings § 48 Abs. 4, wonach eine unbegründete Anfechtungsklage auch zu einer Präklusion etwaiger Nichtigkeitsgründe führt3, das Gericht der Veräußerungsklage also an die Feststellungen des Gerichts der Anfechtungsklage gebunden ist4. Da die Wohnungseigentümer im Beschluss nach § 18 Abs. 3 nur über das Verlangen einer Veräußerung (das „Ob“) abstimmen, nicht aber über das Bestehen eines Veräußerungsanspruchs (s. § 18 Rz. 35)5, bleibt es – wie bisher – dabei, dass im Rahmen der Anfechtungsklage nur überprüfbar ist, ob der Beschluss formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist (s. § 18 Rz. 36)6. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass nunmehr bereits im Rahmen der Anfechtungsklage die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Entziehung zu prüfen wären7. Vielmehr verlangt der Eigentumsschutz (Art. 14 Abs. 1 GG) des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers8, dass er alle materiellen Einwendungen gegen das Veräußerungsverlangen erheben darf und nicht wegen der Versäumung der Anfechtungsfrist hiermit präkludiert wird. Gegenstand der Veräußerungsklage (nicht der Beschlussanfechtungsklage!) ist somit, ob die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1, 2 vorliegen, unabhängig davon, ob gegen den Beschluss nach § 18 Abs. 3 rechtzeitig eine Anfechtungsklage erhoben worden ist oder nicht9. 1 Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 13; vgl. AG Dachau v. 16.1.2001 – 3 C 265/00, ZMR 2006, 319. 2 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 32 f.; KG v. 24.8.1967 – 1 W 1140/67, OLGZ 1967, 462 (464 f.) = BB 1967, 1270 = NJW 1967, 2268; Bärman/Pick, § 18 WEG Rz. 16; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6. 3 Heinemann in NK-BGB, § 48 Rz. 16. 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); so bereits zur alten Rechtslage KG v. 24.8.1967 – 1 W 1140/67, OLGZ 1967, 462 (464 f.) = BB 1967, 1270 = NJW 1967, 2268; Sauren, § 19 WEG Rz. 4. 5 Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 35; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10. 6 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NZM 2011, 694 (695); Bärman/Pick, § 18 WEG Rz. 14; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 48; Riecke in Riecke/Schmid, § 18 WEG Rz. 44; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 18 WEG Rz. 6; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 21; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 18; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 34 (35); Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 10; a.A. Schultzky in NK-BGB, § 18 WEG Rz. 15; Grziwotz in Erman, BGB, § 18 WEG Rz. 3. 7 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 2; Köhler, Das neue WEG, Rz. 277. 8 Die Entziehungsklage ist das letzte und äußerste Mittel, das gegen einen gemeinschaftsschädigenden Wohnungseigentümer eingesetzt werden darf, vgl. BVerfG v. 14.7.1993 – 1 BvR 1523/92, NJW 1994, 241 (242); BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 (1354) = NZM 2007, 290 (291) m.w.N.; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 2. 9 BayObLG v. 15.2.1995 – 2Z BR 1/95, NJW-RR 1996, 12 (13); BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 20/99, NJW-RR 1999, 887 (888); OLG Hamm v. 13.10.1989 – 15 W 314/89, OLGZ 1990, 57 (61) = MDR 1990, 343; KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/93, NJW-RR 1994, 855; OLG Köln v. 23.12.1997 – 16 Wx 236/97, ZMR 1998, 376; OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413).

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c) Urteilswirkung 15a

Aus dem Urteil kann die Zwangsversteigerung betrieben werden (s. Rz. 25 ff.). Der Anspruch aus dem Vollstreckungstitel verjährt erst nach 30 Jahren, § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB1. Gleiches gilt für andere Vollstreckungstitel i.S. des Abs. 3, § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB. d) Nachschieben von Gründen

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Die klagenden Wohnungseigentümer können – entgegen der im Schrifttum vorgebrachten Meinung2 – Gründe, die den Veräußerungsanspruch stützen, nur nach Maßgabe der prozessualen Präklusionsvorschriften (§§ 296, 531 ZPO) nachträglich vortragen. e) Erledigung

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Erfüllt der ausgeschlossene Wohnungseigentümer das Veräußerungsverlangen oder die rückständigen Zahlungspflichten bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung, so tritt Erledigung in der Hauptsache ein. Die Erledigung setzt jedoch den Vollzug des Eigentumswechsels im Grundbuch voraus3. Ist der ausgeschlossene Wohnungseigentümer zur freiwilligen Veräußerung bereit, stellt sich die Verweigerung der Zustimmung zu dieser Veräußerung nach § 12 Abs. 3 als widersprüchliches und daher unbeachtliches Verhalten dar4. Gleiches gilt, wenn der Beschluss nach § 18 Abs. 3 erfolgreich angefochten worden ist (s. Rz. 8). Ob mit der Beseitigung eines störenden Zustands (z.B. Bordellbetrieb) ein die Hauptsache erledigendes Ereignis eingetreten ist, ist Tatfrage (s. § 18 Rz. 12)5. Zur Kostentragung im Falle der Erledigung s. Rz. 23. Zur Möglichkeit für den ausgeschlossenen Eigentümer, die Vollstreckung noch abzuwenden s. Rz. 51 ff. 5. Gebührenstreitwert a) Allgemeines

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Über die Bestimmung des Streitwerts der Veräußerungsklage herrschte bislang erhebliche Unsicherheit. Während die überwiegende Ansicht auf den vollen Verkehrswert des Wohnungseigentums des Beklagten abstellte6, hielten andere – wie 1 Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 11. 2 Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 6; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 6; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 13. 3 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413). 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 22 m.w.N. 5 Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 11. 6 BGH v. 21.9.2006 – V ZR 28/06, ZMR 2007, 791; KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; OLG Karlsruhe v. 25.3.1980 – 15 W 54/79, Rpfleger 1980, 308; OLG Rostock v. 7.3.2006 – 7 W 63/05, ZMR 2006, 476 = ZWE 2007, 98 (99); LG Köln v. 14.4.1998 – 29 T 143/98, ZMR 1998, 522 (aufgehoben durch OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284); LG München I v. 1.8.1969 – 13 T 328/69, Rpfleger 1970, 93 mit abl. Anm. Rohs; LG Nürnberg-Fürth v. 7.8.1964 – 11 S 110/63, JurBüro 1964, 830; LG Stuttgart v. 21.3.1972 – 2 T 99/72, AnwBl. 1972, 232; AG Augsburg v. 11.2.2004 – 12 C 536/03, ZMR 2004, 538.

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bei der gesellschaftsrechtlichen Ausschließungsklage – den Wert des Wohnungseigentums der Kläger1 oder einen Bruchteil hiervon2 für maßgeblich. Differenziert wurde auch danach, ob es sich um eine Veräußerungsklage wegen Störung der Gemeinschaft nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 oder wegen Rückstands von Wohngeld nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 handelt3. Nach Einfügung von § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG, wonach der Streitwert auf 50 % des Interesses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung festzusetzen ist, steht fest, dass auf das Gesamtinteresse aller an der Klage beteiligten Personen abzustellen ist4. Da sowohl das Interesse des Klägers als auch des Beklagten bzw. der Verkehrswert des Wohnungseigentums des Klägers und des Beklagten für den Mindest- bzw. Höchstbetrag des Streitwerts ausschlaggebend sein kann (vgl. § 49a Abs. 1 Satz 2, 3, Abs. 2 GKG), ist mit dem OLG Köln5 auf das Interesse der Beteiligten am Behalten der Eigentumswohnung bzw. dem Ausschluss aus der Gemeinschaft abzustellen: b) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Wird die Klage wegen einer Störung i.S.d. § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 erhoben, so hat das Gericht nach freiem Ermessen einen Bruchteil des Wertes des gesamten Wohnungseigentums zugrunde zu legen. Dieser muss unter dessen Verkehrswert liegen, da es weder darum geht, den Wert des „beklagten“ Wohnungseigentums zu entziehen, noch den Wert des „klagenden“ Wohnungseigentums zu erhalten, sondern darum, eine Störung der Gemeinschaft zu beseitigen6. Sachgerecht erscheint es, höchstens 10 % des Gesamtwerts aller Wohnungseigentumseinheiten anzusetzen7. Da aber von diesem Wert gem. § 49a Abs. 1 Satz 1 lediglich 50 % festzusetzen sind, wird regelmäßig die Grenze des § 49a Abs. 1 Satz 2 GKG unterschritten, so dass der Streitwert auf das Interesse der Kläger, also auf maximal 10 % aus dem Wert des Wohnungseigentums der Kläger, festzusetzen ist. Absolute Obergrenze ist jedoch in jedem Fall gem. § 49a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 1 Rohs, Rpfleger 1970, 94; LG Köln v. 29.10.2001 – 29 T 195/01, ZMR 2002, 230; a.A. OLG Karlsruhe v. 25.3.1980 – 15 W 54/79, Rpfleger 1980, 308; LG Stuttgart v. 21.3.1972 – 2 T 99/72, AnwBl. 1972, 232. 2 AG Kerpen v. 27.3.1998 – 22 C 326/97; ZMR 1999, 284; in diese Richtung auch Merle in Bärman/Pick, 9. Aufl., § 51 WEG Rz. 5. 3 OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; LG Hamburg v. 31.7.1990 – 2 S 66/87, WuM 1991, 55; LG Köln v. 29.10.2001 – 29 T 195/01, ZMR 2002, 230; AG Kerpen v. 27.3.1998 – 22 C 326/97, ZMR 1999, 284; a.A. LG Köln v. 14.4.1998 – 29 T 143/98, ZMR 1998, 522 (aufgehoben durch OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284); Gottschalg in Weitnauer, § 51 WEG Rz. 4. 4 BT-Drucks. 16/887, 41; unzutreffend Drasdo, NJW-Spezial 2007, 433 (434). 5 OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; aufgegeben durch OLG Köln v. 16.8.2010 – 16 W 25/10, ZWE 2010, 461 = MietRB 2011, 18 mit abl. Anm. Heinemann; ebenso LG Hamburg v. 31.7.1990 – 2 S 66/87, WuM 1991, 55; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 18 WEG Rz. 40; Gottschalg in Weitnauer, § 51 WEG Rz. 4; Heinemann, MietRB 2008, 90 (91). 6 OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; a.A. BGH v. 21.9.2006 – V ZR 28/06, ZMR 2007, 791; OLG Karlsruhe Rpfleger 1980, 308; OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (473); OLG Rostock v. 7.3.2006 – 7 W 63/05, ZMR 2006, 476 = ZWE 2007, 98 (99). 7 Mit Rohs, Rpfleger 1970, 95, kann auch nach der Schwere der Störung differenziert werden; vertretbar erscheint es auch, in größeren Gemeinschaften von einem geringeren Prozentsatz auszugehen.

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Abs. 1 Satz 3 GKG der Verkehrswert der Wohnung des Beklagten. Dieser wird in größeren Gemeinschaften regelmäßig den Streitwert darstellen. c) Streitwert bei Entziehung nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 20

Bei einer Klage auf Entziehung des Wohnungseigentums wegen Verzugs mit Wohngeldzahlungen bemisst sich der Streitwert hingegen stets nach der vollen Höhe der rückständigen Wohngeldbeträge1, denn dieser Betrag entspricht sowohl dem Gesamtinteresse der Parteien als auch dem Klägerinteresse. Die Obergrenze des § 49a Abs. 2 Satz 2 GKG wird daher nur in Ausnahmefällen erreicht oder gar überschritten werden. d) Maßgeblichkeit des Streitwerts

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Der ermittelte Streitwert ist sowohl für die Gerichtskosten als auch die Rechtsanwaltsvergütung (§ 23 Abs. 1 Satz 1 RVG) maßgebend2. Dabei kann der Verwalter über § 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 (s. § 27 Rz. 79 ff.) einen höheren Gebührenstreitwert hinsichtlich der Rechtsanwaltsvergütung vereinbaren, der jedoch höchstens den nach § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG ermittelten Wert erreichen darf, also höchstens 10 % des Gesamtwerts aller Wohnungseigentumseinheiten betragen darf (s. Rz. 19). 6. Kostentragung a) Obsiegen des Klägers

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Über die Prozesskosten ist gem. §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden. Unterliegt der Beklagte, so hat er den Klägern die verauslagten Kosten, die gem. § 16 Abs. 7 von den Wohnungseigentümern anteilig aufgebracht wurden3, zu erstatten4. Nicht zu erstatten hat er jedoch die Rechtsanwaltskosten, die die gesetzliche Anwaltsvergütung infolge einer Streitwertvereinbarung nach § 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6 übersteigen. Solche Mehrkosten haben jedoch alle Wohnungseigentümer, auch der unterlegene Wohnungseigentümer, anteilig als Verwaltungskosten zu tragen, § 16 Abs. 85. b) Erledigung der Hauptsache

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Erledigt sich die Klage, weil der Beklagte nach Rechtshängigkeit freiwillig sein Wohnungseigentum veräußert oder das rückständige Wohngeld bezahlt, so kommt eine übereinstimmende Erledigungserklärung nach § 91a ZPO in Be1 OLG Köln v. 15.1.1999 – 16 Wx 193/98, ZMR 1999, 284; LG Hamburg v. 31.7.1990 – 20 S 66/87, WuM 1991, 55; LG Köln v. 29.10.2001 – 29 T 195/01, ZMR 2002, 230; Merle in Bärman/Pick, 9. Aufl., § 51 WEG Rz. 5; Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 51 WEG Rz. 3; Heinemann, MietRB 2008, 90 (92); a.A. BGH v. 21.9.2006 – V ZR 28/06, ZMR 2007, 791; OLG Köln v. 16.8.2010 – 16 W 25/10, ZWE 2010, 461 = MietRB 2011, 18 mit abl. Anm. Heinemann; OLG Rostock v. 7.3.2006 – 7 W 63/05, ZMR 2006, 476 = ZWE 2007, 98 (99); LG Köln v. 14.4.1998 – 29 T 143/98, WuM 1998, 120: maßgeblich ist der Verkehrswert der Wohnung. 2 OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470 (473). 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 307. 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27. 5 BT-Drucks. 16/887, 77.

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tracht1. Stimmt der Beklagte dem nicht zu, kann der Kläger einseitig für erledigt erklären und eine Feststellungsentscheidung über die Kosten (§ 264 Nr. 2 ZPO) herbeiführen. Erledigt sich die Klage vor Rechtshängigkeit, so ist das Kostenprivileg nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO zu beachten, so dass etwaige Anwaltskosten nicht mehr in einem zweiten Prozess als Verzugsschaden2 eingeklagt werden müssen3. c) Obsiegen des Beklagten Nach § 16 Abs. 7 gehören die Kosten der Veräußerungsklage zu den anteilig von allen Wohnungseigentümern4 zu tragenden Verwaltungskosten i.S.d. § 16 Abs. 2. Unterliegt der Kläger, weil die Klage unzulässig oder unbegründet ist, so hat sich der obsiegende Beklagte dennoch anteilig an den Gerichtskosten zu beteiligen, weil sein Kostenerstattungsanspruch entsprechend zu kürzen ist5. Auch die Kosten, die der beklagte Wohnungseigentümer für seinen Rechtsanwalt aufwenden musste, gehören zu den Kosten des Rechtsstreits und sind daher anteilig vom obsiegenden Beklagten mitzutragen6. Gleiches gilt sogar für etwaige Mehrkosten, die infolge einer Streitwertvereinbarung mit dem Rechtsanwalt der klagenden Eigentümer entstanden sind7. Obwohl dies insbesondere in Zweiergemeinschaften zu unbilligen Ergebnissen führen kann8, hat die Rechtsprechung bislang keine Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung9, befürwortet jedoch eine aus § 242 BGB hergeleitete Einschränkung, wenn der Beklagte keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hatte10. Für weitere Hinweise s. die Kommentierung bei § 16 Rz. 154. 1 Mit einer Kostentragungspflicht des Beklagten, Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 13. 2 KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 15. 3 Vgl. hierzu Vollkommer in Zöller, § 91a ZPO Rz. 42; Greger in Zöller, § 269 ZPO Rz. 18d, 18e; ausführlich zum Ganzen Schumann in Festgabe für Max Vollkommer, S. 155 ff. 4 Auch denjenigen Eigentümern, die dem Veräußerungsbeschluss nicht zugestimmt haben, Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 8. 5 BayObLGZ 1983, 109 (112) = Rpfleger 1983, 346; OLG Düsseldorf v. 3.5.1996 – 3 Wx 356/93, NJW-RR 1997, 13 = ZMR 1996, 571 mit zust. Anm. Drasdo = WE 1996, 423; OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, OLGZ 1986, 32 (33) = NJW-RR 1986, 379; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 15. 6 A.A. Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 151. 7 BT-Drucks. 16/887, 77. 8 Diester, § 18 WEG Rz. 8, 9. 9 BayObLGZ 1983, 109 (112) = Rpfleger 1983, 346; OLG Düsseldorf v. 3.5.1996 – 3 Wx 356/93, NJW-RR 1997, 13 = ZMR 1996, 571 mit zust. Anm. Drasdo = WE 1996, 423; Bärman/Pick, § 16 WEG Rz. 92; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1419; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27. 10 BayObLGZ 1983, 109 (113) = Rpfleger 1983, 346; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.4.2007 – I-3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 (571); OLG Düsseldorf v. 3.5.1996 – 3 Wx 356/93, NJW-RR 1997, 13 = ZMR 1996, 571 mit zust. Anm. Drasdo = WE 1996, 423; OLG Stuttgart v. 25.11.1985 – 8 W 424/84, OLGZ 1986, 32 (34) = NJW-RR 1986, 379; Bärman/ Pick, § 16 Rz. 92; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 18 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 8; Gottschalg in Weitnauer, § 16

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III. Vollstreckung des Veräußerungsurteils (Abs. 1) 1. Verfahren, Kosten a) Allgemeines 25

Abs. 1 regelt, wie die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil, das den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt, betrieben wird. Die Vollstreckung erfolgt im Wege der Zwangsversteigerung entsprechend dem Ersten Abschnitt des ZVG (§§ 1 bis 161), so dass insbesondere die Vorschriften über die Teilungsversteigerung (§ 180 ff. ZVG) nicht anzuwenden sind1. Es handelt sich um eine echte Zwangsversteigerung, so dass keine Ersetzung irgendwelcher Willenserklärungen des auszuschließenden Eigentümers erforderlich ist und daher auch nicht stattfindet2. Zu den Gründen für die Abkehr von der „freiwilligen Versteigerung“ nach §§ 19 Abs. 1, 53 ff. WEG a.F. s. oben Rz. 2 ff. Da die Vorschriften des Ersten Abschnitts des ZVG auf die Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen konzipiert sind und überhaupt nicht auf die Zwangsversteige-rung wegen einer Handlung (hier Veräußerung) passen, ist für jede Vorschrift sorgfältig zu prüfen, ob sie entsprechend angewendet werden kann3. Die Vorschriften über die Zwangsverwaltung (§§ 146 bis 161 ZVG) sind daher von vorneherein unanwendbar4. b) Verfahrenskosten

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Für die Zwangsversteigerung werden Gerichtskosten nach Maßgabe von § 54 GKG i.V.m. Nr. 2210 ff. KV-GKG erhoben. Neben der festen Eröffnungsgebühr i.H.v. 50 Euro fallen die allgemeine Verfahrensgebühr (0,5) und die Gebühr für die Abhaltung des Versteigerungstermins (0,5) an, jeweils berechnet aus dem nach § 74a festgesetzten Verkehrswert, § 54 Abs. 1 GKG (Kostenschuldner ist jeweils der Antragsteller). Die Zuschlagsgebühr (0,5; Kostenschuldner ist der Ersteher, § 58 ZVG) und die Verteilungsgebühr (0,5, Kostenschuldner ist der Antragsteller) bemessen sich nach dem höchsten Gebot einschließlich des Wertes bestehen bleibender Rechte, § 54 Abs. 2, 3 GKG. Hinzu kommen Auslagen des Gerichts. Wegen der Komplexität des ZVG-Verfahrens werden oftmals Gläubiger und Schuldner anwaltlichen Beistand benötigen, so dass zusätzlich Rechtsanwaltskosten anfallen, VV-RVG Nr. 3311, 3312, der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 26 RVG. Wegen der Geltung des GKG (im Gegensatz zur bisher anwendbaren KostO) und der Ermittlung des Verkehrswerts durch Sachverständige (§ 74a Abs. 5 ZVG) wird das Verfahren unter Umständen ganz erheblich verteuert.

1 2 3 4

WEG Rz. 58; ähnlich KG v. 26.2.1992 – 24 W 3965/91, NJW-RR 1992, 1298 = WuM 1992, 389 = WE 1992, 257; Lüke in Weitnauer, § 18 WEG Rz. 15, die eine Korrektur über § 254 BGB in Betracht ziehen. BT-Drucks. 16/887, 27. Abwegig Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 1. Ähnlich Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 4. Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 4; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 2; anders Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 7, der meint, die Zwangsverwaltung sei bei einer Entziehung wegen Zahlungsrückständen möglich; das ist abwegig, wollen die Wohnungseigentümer eine Zwangsverwaltung zur Eintreibung der Rückstände betreiben, so müssen sie nach § 10 Nr. 2 ZVG vorgehen.

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Beispiel: Verkehrswert und Meistgebot sollen jeweils 100 000 Euro betragen. Die Wohnung wird im ersten Termin versteigert. Anwälte sind nicht beteiligt, ein Verteilungsverfahren ist nicht erforderlich. Nach altem Recht fielen an: 0,5 allgemeine Verfahrensgebühr (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 KostO), 1,0 Terminsgebühr (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 KostO) und 1,0 Beurkundungsgebühr (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 KostO), insgesamt 2,5 Gebühren aus 100 000 Euro = 517,50 Euro. Nunmehr fallen an: 50 Euro Eröffnungsgebühr (Nr. 2210), 0,5 allgemeine Verfahrensgebühr (Nr. 2211), 0,5 Terminsgebühr (Nr. 2213) und 0,5 Zuschlagsgebühr (Nr. 2214), insgesamt 1,5 Gebühren aus 100 000 Euro = 1 284 Euro + 50 Euro = 1 334 Euro.

2. Zuständigkeit, Beteiligte, Rangordnung a) Zuständigkeit Die Zwangsversteigerung findet aufgrund einer mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Veräußerungsurteils (oder eines gleichstehenden Titels, s. unten Rz. 55 ff.) nach Zustellung desselben an den verurteilten Wohnungseigentümer statt (§ 750 ZPO). Das Veräußerungsurteil muss wenigstens vorläufig vollstreckbar sein (§ 704 Abs. 1 ZPO)1. Die Vollstreckungsklausel ist dem Verband zu erteilen, im Faller einer Zweiergemeinschaft dem klagenden Wohnungseigentümer2. Zuständig für die Versteigerung ist das AG als Vollstreckungsgericht. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach der Lage des Grundstücks, § 1 Abs. 1 ZVG. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger, § 3 Nr. 1i) RPflG.

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b) Verfahrensbeteiligte Beteiligte des Zwangsversteigerungsverfahrens sind neben dem Gläubiger und dem Schuldner (§ 9 ZVG) auch diejenigen, für welche ein Recht im Wohnungsgrundbuch eingetragen oder gesichert ist (§ 9 Nr. 1 ZVG) und Personen, die einen schuldrechtlichen Anspruch an dem Wohnungseigentum angemeldet und glaubhaft gemacht haben (§ 9 Nr. 2 ZVG). Da bei der Versteigerung von Wohnungseigentum ohnehin alle Miteigentümer Beteiligte des Verfahrens sind3, erscheint die Zuordnung des Antragsrechts an die Eigentümergemeinschaft umso unverständlicher. Ob der Verwalter als Vertreter der in gesetzlicher Vollstreckungsstandschaft (!) auftretenden Eigentümergemeinschaft handelt (§ 27 Abs. 3 Nr. 7), sollte in jedem Fall auch in dem Entziehungsbeschluss klargestellt werden. Für Zustellungen ist er jedenfalls als Zustellungsvertreter nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 anzusehen4.

1 Bassenge in Palandt, BGB, § 19 WEG Rz. 1. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 19 WEG Rz. 1; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 293, der davon ausgeht, dass jeder einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch gegen die Gemeinschaft hat, dass ihm eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils zu erteilen sei (zweifelhaft). 3 Vgl. Stöber, § 9 ZVG Rz. 3.35; nicht aber der Verband im Rahmen einer Zwangsverwaltung, KG v. 19.1.2007 – 21 U 163/05, NZM 2007, 451. 4 OLG Stuttgart v. 27.8.1965 – 8 W 147/65, NJW 1966, 1036; LG Göttingen v. 19.6.2001 – 10 T 42/01, NZM 2001, 1141.

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c) Rangklasse des Veräußerungsanspruchs 29

Der Veräußerungsanspruch nach § 19 Abs. 1 soll nach Ansicht der Entwurfsbegründung der Bundesregierung zur Rangklasse 5 in § 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG zählen1. Diese Ansicht ist falsch, denn nur Ansprüche, die ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück gewähren, sind rangfähig2. Es handelt sich also um ein rangloses Versteigerungsrecht, denn die anderen Wohnungseigentümer haben kein Recht, sich aus dem Versteigerungserlös zu befriedigen, es sein denn, sie melden zusätzlich (§§ 37 Nr. 4, 45 ZVG) rückständige Wohngeldansprüche der Gemeinschaft gegen den verurteilten Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (= privilegierte Ansprüche) oder Nr. 5 (= nicht bevorrechtigte Ansprüche) an3. Die Einordnung als rangloses Recht führt dazu, dass alle Rangklassen im geringsten Gebot (§ 44 Abs. 1 ZVG) zu berücksichtigen sind und daher der Ersteigerer das Wohnungseigentum mit allen bestehenden Belastungen (insbesondere allen Grundpfandrechten) erwirbt4, soweit nicht einzelne Gläubiger (insbesondere der Rangklasse 4) dem Verfahren gem. § 27 ZVG beigetreten sind5. Dem ausgeschlossenen Wohnungseigentümer bleibt es also, wie bisher, unbenommen, sein Wohnungseigentum bis zum Eintritt der Beschlagnahmewirkung (s. Rz. 33) mit Rechten Dritter zu belasten. Es tritt also im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage keine Verbesserung ein6, im Gegenteil: Während bei der „freiwilligen Versteigerung“ die Ablösung etwaiger Grundpfandrechtsgläubiger in die Versteigerungsbedingungen aufgenommen werden konnte7, scheidet dies im Zwangsversteigerungsverfahren oftmals aus. 3. Einleitung des Verfahrens a) Antrag und Antragsberechtigung

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Die Zwangsversteigerung wird nur auf Antrag angeordnet (§ 15 ZVG). Entgegen der bisherigen Rechtslage, wonach jeder Wohnungseigentümer die „freiwillige Versteigerung“ des „entzogenen“ Wohnungseigentums nach § 54 Abs. 1 WEG a.F. beantragen konnte8, steht die Ausübungsbefugnis des Antragsrechts allein dem rechtsfähigen Verband zu, Abs. 1 Satz 2, der allerdings im Widerspruch zu Satz 1 steht, wo es heisst, dass das Recht „jedem Miteigentümer“ zusteht!9 Die gegenteilige Ansicht will jedem Wohnungseigentümer ein Antragsrecht im Na1 BT-Drucks. 16/887, 26; den Entwurfsverfassern scheint völlig entgangen zu sein, dass der Anspruch aus § 18 Abs. 1 nicht auf Befriedigung oder Verwertung des Wohnungseigentums, sondern auf Veräußerung desselben gerichtet ist; gleichfalls ohne Problembewusstsein Geiben in jurisPK-BGB, § 18 WEG Rz. 51; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 5; Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 4. 2 Zustimmend Klose, MietRB 2009, 183 (187); vgl. auch Stöber, § 10 ZVG Rz. 1.3; Böttcher, § 10 ZVG Rz. 1; völlig unhaltbar dagegen BT-Drucks. 16/887, 26. 3 BT-Drucks. 16/887, 26. 4 BT-Drucks. 16/887, 26. 5 BT-Drucks. 16/887, 27. 6 A.A. Schmidberger, ZMR 2012, 168, der mit wirren Ausführungen („Versteigerung von Exoten“), aber ohne Begründung die hier vorgetragenen Kritikpunkte für nicht überzeugend hält. 7 Vgl. Heinemann in AnwK-BGB, 1. Aufl., § 54 WEG Rz. 11. 8 Heinemann in AnwK-BGB, 1. Aufl., § 54 WEG Rz. 1. 9 Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 22; § 8 Rz. 5; Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 1.

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men der Gemeinschaft, ggf. auch gegen den Mehrheitswillen, zugestehen1. Damit kann der Antrag auf Zwangsversteigerung nur aufgrund eines vorherigen Mehrheitsbeschlusses gestellt werden, es sei denn, die Gemeinschaft besteht nur aus zwei Wohnungseigentümern. Dies ist – anders als die Entscheidung über die Erhebung der Veräußerungsklage (s. oben Rz. 9) – nicht sachgerecht und führt – entgegen der Absicht des Gesetzgebers – zu einer weiteren Verzögerung des „Ausschließungsverfahrens“. Der Verwalter ist zur Antragstellung nur berechtigt, wenn er aufgrund besonderer Vollmacht handelt (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 betrifft nur Passivprozesse) oder zur Geltendmachung des Veräußerungsurteils im Wege der Vollstreckungsstandschaft ermächtigt wurde (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, s. Rz. 28). b) Form des Antrags Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden2. Der schriftliche Antrag bedarf entgegen der h.M. keiner Unterzeichnung3. Er soll das zu versteigernde Wohnungseigentum, den Eigentümer, den Anspruch (also denjenigen aus § 18 Abs. 1, 2) und den vollstreckbaren Titel be zeichnen, § 16 Abs. 1 ZVG. Die erforderlichen Urkunden (Titel, Zustellungen) sind dem Antrag beizufügen, § 16 Abs. 2 ZVG. Der ausgeschlossene Wohnungseigentümer muss als solcher im Wohnungsgrundbuch eingetragen sein, was durch ein Zeugnis des Grundbuchamts nachzuweisen ist, sofern Vollstreckungsgericht und Grundbuchamt nicht identisch sind, § 17 Abs. 1, 2 ZVG.

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c) Wirkung der Antragstellung Ordnet das Gericht die Zwangsversteigerung an, so wird dies auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts im Grundbuch eingetragen, § 19 Abs. 1 ZVG, § 38 GBO. Mit der Zustellung des Beschlusses über die Anordnung der Zwangsversteigerung wird die Beschlagnahme des Wohnungseigentums wirksam, § 22 Abs. 1 ZVG.

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4. Beschlagnahmewirkung Eine der bedeutsamsten Veränderungen, die mit der Geltung des ZVG einhergehen, ist die mit der Beschlagnahme verbundene Wirkung, § 23 ZVG. Diese hat die Bedeutung eines relativen Veräußerungsverbots, was einigermaßen überrascht, ist doch der ausgeschlossene Wohnungseigentümer gerade zur Veräußerung verpflichtet. Die damit vom Gesetzgeber4 und der Literatur5 hervor1 Drasdo, NJW-Spezial 2007, 433 (434); Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 3; Schmid in Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rz. 23/27; Köhler, Das neue WEG, Rz. 293, der davon ausgeht, dass jeder einzelne Wohnungseigentümer die Versteigerung beantragen kann und die Gemeinschaft dazu zwingen kann, ihm eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils zu überlassen (zweifelhaft). 2 Stöber, § 16 ZVG Rz. 2.1; nach alter Rechtslage genügte die mündliche Eingabe, Heinemann in AnwK-BGB, 1. Aufl., § 54 WEG Rz. 3. 3 Ebenso Dempewolf, MDR 1977, 801; Böttcher, §§ 15, 16 Rz. 7; a.A. Stöber, § 16 ZVG Rz. 2.1 m.w.N.; Sauren, § 27 WEG Rz. 64. 4 BT-Drucks. 16/887, 26 f. 5 Schultzky in NK-BGB, § 19 WEG Rz. 3; Drasdo, NJW-Spezial 2007, 433; Sauren, DStR 2007, 1307 (1310).

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gehobenen Vorteile im Vergleich zur bisherigen Rechtslage gehen fehl: Da die Beschlagnahmewirkung des § 23 ZVG erst eintreten kann, wenn die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt sind, der Antrag auf Einleitung der Zwangsversteigerung gestellt wurde, der Anordnungsbeschluss erlassen und die Eintragung im Grundbuch erfolgt ist sowie schließlich der Beschluss dem Schuldner zugestellt worden ist, kann der verurteilte Wohnungseigentümer in der Zwischenzeit Veräußerungen an Familienangehörige oder „Strohmänner“ vornehmen und Belastungen bestellen1. Die nach bisherigem Recht mögliche Eintragung einer Vormerkung (§ 895 ZPO) dürfte hingegen schneller zu bewerkstelligen sein. Außerdem bewirkt auch das Veräußerungsverbot des § 23 ZVG keine Grundbuchsperre und bietet daher im Vergleich zur Vormerkung keine nennenswerten Vorteile2. Möchte der verurteilte Wohnungseigentümer nach der Beschlagnahme das Wohnungseigentum freiwillig veräußern, so gestaltet sich die Abwicklung dieses Veräußerungsvertrags weitaus umständlicher als nach bisheriger Rechtslage3, da zunächst die einstweilige Einstellung des Verfahrens erreicht werden muss (s. Rz. 35) und abzuklären ist, ob weitere Gläubiger dem Verfahren beigetreten sind. Mit der bloßen Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer ist es also – schon zu deren Schutz – eben nicht getan4. 5. Aufhebung und Einstellung des Verfahrens a) Aufhebung des Verfahrens 34

Das Verfahren ist aufzuheben, wenn der Versteigerungsantrag zurückgenommen wird (§ 29 ZVG) oder ein der Zwangsversteigerung entgegenstehendes Recht bekannt wird (§ 28 ZVG). Eine Antragsrücknahme kommt insbesondere im Fall des Abs. 2 in Betracht, wenn alle Rückstände vom säumigen Eigentümer beglichen werden5. Die Aufhebungserklärung ist formfrei möglich6. In diesem Fall ist der Versteigerungsvermerk im Grundbuch zu löschen, § 34 ZVG. b) Einstellung des Verfahrens

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Daneben besteht die Möglichkeit der einstweiligen Einstellung des Verfahrens. Dies kommt einerseits auf formlose7 Bewilligung des Gläubigers in Betracht (§ 30 ZVG), damit der Schuldner die Möglichkeit erhält, das Wohnungseigentum freihändig zu veräußern, der Gläubiger das Verfahren aber innerhalb von sechs Monaten fortsetzen kann, § 31 ZVG. Außerdem kann auch das Vollstreckungsgericht auf einseitigen Antrag des Schuldners (oder seines Insolvenzverwalters, § 30d ZVG) die Einstellung des Verfahrens beschließen, §§ 30a ff. ZVG. Daneben kann der Schuldner auch über die allgemeine Generalklausel des § 765a ZPO ganz oder teilweise die Einstellung des Verfahrens erreichen. Dieser 1 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 9. 2 Vgl. Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 5; unzutreffend daher Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, Rz. 851 und Sauren, § 19 WEG Rz. 5, der von einem absoluten Veräußerungsverbot auszugehen scheint. 3 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 10. 4 Ohne Problembewusstsein daher BT-Drucks. 16/887, 27. 5 Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 9. 6 Böttcher, § 29 ZVG Rz. 3. 7 Böttcher, § 30 ZVG Rz. 3.

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im Rahmen einer regulären Zwangsvollstreckung sicherlich angemessene Schuldnerschutz erscheint im Rahmen der Ausschließung eines rechtskräftig zur Veräußerung verurteilten Störers überzogen. 6. Terminsbestimmung a) Bestimmung des Versteigerungstermins Erst nach der Beschlagnahme und nach Eingang der Mitteilungen des Grundbuchamts gem. § 19 ZVG soll ein Versteigerungstermin bestimmt werden, § 36 Abs. 1 ZVG. Zwischen Anberaumung und dem Versteigerungstermin sollen nicht mehr als sechs Monate liegen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 ZVG), der Versteigerungstermin muss jedoch sechs Wochen vor dem Termin bekannt gemacht worden sein (§ 43 Abs. 1 Satz 1 ZVG), war das Verfahren einstweilen eingestellt, genügen zwei Monate bzw. zwei Wochen (§§ 36 Abs. 2 Satz 2, 43 Abs. 1 Satz 2 ZVG). Gegen die Terminsbestimmung kann nur die Erinnerung (§ 766 ZPO) erhoben werden1.

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b) Inhalt der Terminsbestimmung Die Terminsbestimmung muss nach § 37 ZVG folgende Punkte enthalten: die Bezeichnung des Grundstücks (Nr. 1), also des Miteigentumsanteils an dem Grundstück, die Bezeichnung des Grundstücks selbst (Flurstück und Beschrieb, ggf. bei gewerblicher Nutzung schlagwortartige Bezeichnung der Nutzungsart2) sowie das mit dem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum und die dazugehörigen Räume3; Zeit und Ort des Versteigerungstermins (Nr. 2), also regelmäßig im Gericht, aber nach Ermessen des Gerichts auch an jedem anderen Ort im Gerichtsbezirk (§ 36 Abs. 3 ZVG); die Angabe, dass die Versteigerung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt (Nr. 3); die Aufforderung, Rechte, soweit sie aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind, spätestens im Versteigerungstermin anzumelden (Nr. 4) und die Aufforderung, der Versteigerung entgegenstehende Rechte vorzubringen (Nr. 5).

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Die Terminsbestimmung soll enthalten die Bezeichnung des zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks eingetragenen Eigentümers, die Angabe des Grundbuchblatts, die Grundstücksgröße und den festgesetzten Verkehrswert, § 38 ZVG.

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c) Bekanntmachung der Terminsbestimmung Die Terminsbestimmung muss bekannt gemacht werden, und zwar durch Einrückung in die Bekanntmachungsblätter und evtl. durch Anheftung an die Gerichtstafel (§§ 39, 40 ZVG). Den Beteiligten (also Gläubiger, Schuldner und die in § 9 ZVG genannten Personen) ist die Terminsbestimmung förmlich zuzustellen, § 41 ZVG. Nach Maßgabe von § 42 ZVG ist jedermann Akteneinsicht zu ge-

1 Stöber, § 36 ZVG Rz. 2.7. 2 Böttcher, §§ 37, 38 ZVG Rz. 2. 3 Stöber, § 37 ZVG Rz. 2.8.

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währen. Wie nach bisheriger Rechtslage auch, ist eine Wohnungsbesichtigung nicht bzw. nur mit Genehmigung des Schuldners möglich1. 7. Versteigerungsbedingungen a) Festsetzung der Versteigerungsbedingungen 40

Anders als nach bisheriger Rechtslage (§ 54 Abs. 3 Satz 1 WEG a.F.) werden die Versteigerungsbedingungen nicht nach billigem Ermessen des Gerichts festgesetzt; diese ergeben sich vielmehr aus dem Gesetz selbst, §§ 44 ff. ZVG. Deshalb liegt es auch im Ermessen des Gerichts, ob es einen vorbereitenden Erörterungstermin anberaumt, § 62 ZVG2. Die Beteiligten haben das Recht, eine Abweichung von den gesetzlichen Versteigerungsbedingungen zu verlangen, dies setzt jedoch die Zustimmung der hierdurch möglicherweise beeinträchtigten Beteiligten voraus, § 59 Abs. 1 ZVG. Da die Versteigerung aus einem ranglosen Recht betrieben wird, fallen alle rangfähigen Befriedigungsrechte ins geringste Gebot, § 44 ZVG3. Sofern sich diese Gläubiger nicht der Zwangsversteigerung angeschlossen haben, bleiben deren Rechte also bestehen, § 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG, es sei denn, diese sind bar zu entrichten (§§ 49 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 12 Nr. 1, 2 ZVG). Der Ersteher hat also insbesondere die Verfahrenskosten, aber auch rückständiges Wohngeld nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG, in bar zu entrichten und das Bargebot vom Zuschlag an zu verzinsen (§ 49 Abs. 2 ZVG), andererseits alle anderen bestehenden Belastungen, insbesondere Grundpfandrechte, zu übernehmen. Anders als bei einer freiwilligen Versteigerung hat der Ersteher keine „Gewährleistungsrechte“, § 56 Satz 2 ZVG. b) Auswirkung auf Miet- und Pachtverhältnisse

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Von besonderer Bedeutung ist, dass der Ersteher bestehende Miet- und Pachtverhältnisse nach § 57a ZVG i.V.m. 573d BGB unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen kann. Damit werden nach Ansicht der Gesetzesbegründung die Chancen einer erfolgreichen Versteigerung erhöht4. Da die Vorschrift darauf abzielt, den ablösungsberechtigten Gläubigern die Erzielung eines angemessenen Versteigerungserlöses zu erreichen5, passen diese Überlegungen nicht auf den Fall der Versteigerung zur Ausschließung eines störenden Wohnungseigentümers, da die Wohnungseigentümer bei Nichtvorhandensein von Interessenten die Wohnung selbst ersteigern können, so dass die Gesichtspunkte, die für eine Anwendbarkeit von § 183 ZVG gesprochen hätten, überwiegen. Weil die Vorschrift die Position des redlichen Mieters nicht ausreichend berücksichtigt, diesem insbesondere kein Mietervorkaufsrecht zusteht (s. Rz. 45), ist sie nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG zu vereinbaren und insoweit verfassungswidrig. 8. Versteigerung

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Das Versteigerungsverfahren entspricht den §§ 66 ff. ZVG. Die Frist zur Abgabe von Geboten hat sich demnach von einer Stunde auf 30 Minuten verkürzt, § 73 1 2 3 4 5

Stöber, § 42 ZVG Rz. 3. Stöber, § 62 ZVG Rz. 3.1. BT-Drucks. 16/887, 26. BT-Drucks. 16/887, 27. Stöber, § 57 ZVG Rz. 3.1; § 57a ZVG Rz. 2.2.

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Abs. 1 Satz 1 ZVG. Nach dem Schluss der Versteigerung sind die Beteiligten über den Zuschlag zu hören, § 74 ZVG. Anders als nach bisheriger Rechtslage findet auch § 74a ZVG Anwendung, der allerdings den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer nur dann vor einer Verschleuderung schützt, wenn ihm Eigentümerrechte an der Wohnung zustehen1, ansonsten fehlt ihm das nach § 74a Abs. 1 ZVG erforderliche Antragsrecht, so dass ihm im Regelfall, wie bisher2, nur der Weg über § 765a ZPO verbleibt3. Der ausgeschlossene Wohnungseigentümer wird also durch die Anwendbarkeit des ZVG nur in seltenen Ausnahmefällen besser geschützt. Zu beachten ist weiterhin, dass eine § 56 Abs. 2 Satz 1 WEG a.F. entsprechende Vorschrift im ZVG fehlt, so dass Gebote des Wohnungseigentümers selbst oder durch einen Stellvertreter (§ 81 Abs. 3 ZVG) wirksam sind (s. hierzu Rz. 44)4. 9. Zuschlag, Verteilung a) Allgemeines Erteilung und Wirkung des Zuschlags richten sich nach den §§ 79 ff. ZVG. Dem Meistbietenden ist der Zuschlag zu erteilen, § 81 Abs. 1 ZVG. Auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann als teilrechtsfähiger Verband das Wohnungseigentum selbst ersteigern5. Anders als nach bisheriger Rechtslage (§ 56 Abs. 2 Satz 2 a.F.) kommt auch eine Abtretung der Rechte aus dem Meistgebot an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümern in Betracht, § 81 Abs. 2 ZVG. Der Zuschlag darf nur aus den in §§ 83 bis 85a ZVG genannten Gründen versagt werden, eine extensive Auslegung, z.B. auf die Ersteigerung durch den verurteilten Wohnungseigentümer, kommt nicht in Betracht. § 85a ZVG, der einen Zuschlag verbietet, wenn das Meistgebot nicht die Hälfte des Verkehrswerts erreicht, bietet nur einen geringen Schutz gegen Verschleuderung, da in dem von Amts wegen anzuberaumenden zweiten Versteigerungstermin §§ 74a, 85a ZVG keine Anwendung mehr finden, § 85a Abs. 2 ZVG6.

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b) Kein Ausschluss des Eigentümers Ersteigert der Wohnungseigentümer selbst, so ist der nach § 19 Abs. 1 erstrittene Titel allerdings nicht verbraucht, so dass eine erneute Zwangsversteigerung beantragt werden kann. Nicht verhindert werden kann jedoch, dass ein naher Angehöriger oder eine Vertrauensperson das Wohnungseigentum ersteigert und dieses an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer aufgrund eines Nut1 Das verkennt Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 11. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 12, übersieht, dass auch nach alter Rechtslage § 765a ZPO analog zur Anwendung kam. 3 Böttcher, § 74a ZVG Rz. 10; Stöber, § 74a ZVG Rz. 3.6. 4 Deshalb hat Meyer, WEZ 1987, 17 (21) zu Recht die Übernahme von § 56 Abs. 2 in das ZVG gefordert; anders Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 14; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 8; zu neuen Missbrauchsgefahren durch die Änderung des ZVG s. Hintzen/Alff, Rpfleger 2007, 233 (237). 5 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, ZMR 2008, 310 (312); Abramenko, ZMR 2006, 338; Schneider, ZMR 2006, 813 (815); Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 7; a.A. LG Nürnberg-Fürth v. 19.6.2006 – 19 T 4131/06, ZMR 2006, 812 (813); Bonifacio, ZMR 2009, 257 (261); differenzierend Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 5. 6 Auch das übersieht Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 12.

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zungsüberlassungsvertrags (Miete/Pacht) überlässt oder sogar an diesen veräußert. Dieses Ergebnis kann auch nicht mit Hilfe der §§ 138, 242 oder 826 BGB korrigiert werden1. In Betracht kommt allenfalls, die etwa nach § 12 erforderliche Zustimmung zu versagen2. Den Wohnungseigentümern bleibt nur die Wahl, gegen den Ersteigerer ebenfalls ein Veräußerungsurteil zu erwirken3, sofern die Versteigerung nicht lediglich wegen Zahlungsrückständen betrieben wurde4. Der alte Titel kann nicht verwendet werden, es liegt keine Rechtsnachfolge i.S.d. § 727 ZPO vor. Im Falle der Veräußerung an den ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ist der Titel allerdings noch nicht verbraucht, die Zwangsversteigerung kann also erneut betrieben werden5. c) Wirksamkeitserfordernisse 45

Da es sich um keinen freihändigen Verkauf handelt, bedarf es – im Gegensatz zur früheren Rechtslage – zur Wirksamkeit des Zuschlags keiner betreuungs-/familiengerichtlichen6 noch einer sonstigen Genehmigung (z.B. nach dem GrdStVG)7. Es bestehen auch keine Vorkaufs-, Ankaufs- und Wiederkaufsrechte, gleichgültig, ob diese rechtsgeschäftlich vereinbart oder gesetzlich angeordnet sind und unabhängig davon, ob sie öffentlich-rechtlicher Natur (z.B. nach dem BauGB) sind8. Insbesondere steht den Mietern nicht das Vorkaufsrecht nach § 577 BGB zu9. Nur die Zustimmung nach § 12 ist auch im Rahmen der Zwangsversteigerung erforderlich, sofern die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung nicht ausdrücklich hiervon ausgenommen worden ist (s. § 12 Rz. 15)10. d) Wirkung des Zuschlagsbeschlusses

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Dem Ersteher selbst dient der Beschluss gem. § 93 ZVG als Herausgabe- und Räumungstitel gegen den verurteilten Wohnungseigentümer und Dritte, das nach § 885 ZPO vollstreckt wird11. Die Vollstreckungsklausel des Zuschlagsbeschlusses muss aber gegen eine andere Person als den alten Wohnungseigen1 A.A. Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 8; Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 11b. 2 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NZM 1998, 868 = NJW-RR 1999, 452 = ZMR 1998, 790. 3 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NZM 1998, 868 = NJW-RR 1999, 452 = ZMR 1998, 790; Stürner in Soergel, BGB, § 56 WEG Rz. 4. 4 BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 19/98, NZM 1998, 868 = NJW-RR 1999, 452 = ZMR 1998, 790. 5 Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 9; Merle in Bärman/Pick, 9. Aufl., § 56 Rz. 26; Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 1; § 56 Rz. 3 a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 22; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 7: Wohnungseigentümer haben gegen Ersteigerer die Ansprüche gemäß (kaufvertraglichem) Leistungsstörungsrecht (zweifelhaft). 6 Stöber, § 15 ZVG Rz. 41.3.; Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 13. 7 Stöber, § 15 ZVG Rz. 24; Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 13; a.A. Then in Spielbauer/ Then, § 19 WEG Rz. 4; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 1. 8 Stöber, § 15 ZVG Rz. 42; § 81 ZVG Rz. 10; a.A. Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 1. 9 BGH v. 14.4.1999 – VIII ZR 384/97, BGHZ 141, 194 = NJW 1999, 2044; Stöber, § 81 ZVG Rz. 10.6. 10 Böttcher, § 15, 16 ZVG Rz. 86; Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 5. 11 Böttcher, § 93 ZVG Rz. 2; Stöber, § 93 ZVG Rz. 2.4.

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tümer erst nach § 727 ZPO erteilt werden, notfalls mit Hilfe der Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731 ZPO)1. Die Vollstreckung gegen den berechtigten Besitzer ist ausgeschlossen, § 93 Abs. 1 Satz 2 ZVG. Gegen eine dennoch erfolgte Vollstreckung kann er mit der Drittwiderspruchsklage vorgehen, § 93 Abs. 1 Satz 3 ZVG, § 771 ZPO. Eine Räumungsfrist nach § 721 ZPO muss nicht gewährt werden2. Aus Gründen des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist jedoch im Rahmen des § 765a ZPO eine angemessene Frist zu gewähren3. e) Erlösverteilung Nach dem rechtskräftigen Zuschlag findet die Verteilung des erzielten Versteigerungserlöses nach Maßgabe der §§ 105 ff. ZVG statt. Bei regelmäßigem Verlauf wird nach Anmeldung der Ansprüche (§ 106 ZVG) im Verteilungstermin (§ 105 ZVG) die Teilungsmasse festgestellt (§ 107 ZVG). Aus dieser werden vorweg die Kosten des Verfahrens entnommen (§ 109 ZVG) und danach ein Teilungsplan erstellt und mit den erschienenen Beteiligten besprochen (§§ 113 bis 115 ZVG). Erst dann wird der bar bezahlte Teil des Meistgebots an die Berechtigten unbar ausgekehrt (§ 117 ZVG). Erst danach und nach Eingang der grunderwerbsteuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung wird der Ersteher auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen (§ 130 ZVG)4. Es handelt sich hier im Vergleich zum Verfahren der freiwilligen Versteigerung, die mehr einem „normalen“ Kaufvertrag als einer Zwangsversteigerung ähnelt, um ein langwieriges, komplexes und teures Verfahren.

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10. Rechtsbehelfe Im ZVG-Verfahren gelten grundsätzlich die allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe des 8. Buchs der ZPO5, so dass gegen Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts die Erinnerung (§ 766 ZPO) bzw. Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG) und gegen Entscheidungen die sofortige Beschwerde (§ 793 ZPO) statthaft sind6. Allerdings beschränkt § 95 ZVG die sofortige Beschwerde auf die Entscheidungen über die Anordnung, Aufhebung, einstweilige Einstellung und Fortsetzung des Verfahrens. Gegen die Zuschlagsentscheidung sind die Beschwerdevorschriften der ZPO (§§ 568 ff. ZPO) unter Beachtung der §§ 97 bis 104 ZVG anzuwenden, § 96 ZVG. So ist der Kreis der Beschwerdeberechtigten (§ 97 ZVG) und der Beschwerdegründe (§ 100 ZVG) begrenzt. Für die weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde) gelten die §§ 101, 102 ZVG.

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Von den Rechtsbehelfen im ZVG-Verfahren sind zu unterscheiden die materiellen Einwendungen, die der Vollstreckungsschuldner im Wege der Abwehrklage

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1 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 10, 11. 2 LG Tübingen v. 22.9.1994 – 1 S 39/94, NJW-RR 1995, 650 = ZMR 1995, 179 (181); Stöber, § 93 ZVG Rz. 2.4, 5. 3 Böttcher, § 93 ZVG Rz. 15, 16; Stöber, § 93 ZVG Rz. 5; LG Kiel v. 11.2.1992 – 1 T 137/91, NJW 1992, 1174; LG Aschaffenburg v. 17.12.2001 – 5 T 174/01, DGVZ 2002, 169 (170). 4 Stöber, § 105 ZVG Rz. 1.3.; von Abramenko, Das neue WEG, § 8 Rz. 14, wird also übersehen, dass der Ersteigerer noch immer durch Nichtzahlung der Grunderwerbsteuer den Eigentumswechsel vereiteln kann. 5 Stöber, § 95 ZVG Rz. 1. 6 Böttcher, § 95 ZVG Rz. 31.

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nach § 767 ZPO erheben kann (s. hierzu Rz. 52 f.). Einwendungen Dritter sind mit der Drittwiderspruchsklage § 771 ZPO geltend zu machen (s. hierzu Rz. 53)1.

IV. Weitere Wirkung des Veräußerungsurteils (§ 25 Abs. 5) 50

Das rechtskräftige Veräußerungsurteil führt schließlich dazu, dass der verurteilte Wohnungseigentümer kein Stimmrecht mehr besitzt, § 25 Abs. 5 (zu Einzelheiten, insbesondere zu der umstrittenen Frage, ob das Stimmrecht erlischt oder lediglich ruht, s. § 25 Rz. 102).

V. Abwendungsbefugnis (Abs. 2) 1. Allgemeines 51

Der Wohnungseigentümer, der wegen Nichterfüllung seiner Kosten- und Lastentragungspflicht gem. § 18 Abs. 2 Nr. 2 verurteilt wurde, kann die Urteilswirkungen bis zur Erteilung des Zuschlags abwenden, indem er sämtliche2 fällige Zahlungsverpflichtungen (Rückstände und nach der Klage fällig gewordene Kosten und Lasten) sowie die Prozess- und Verfahrenskosten erfüllt. Hierzu zählen neben den Kosten der Veräußerungsklage (s. Rz. 18 ff.) auch die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens (Nr. 2210 ff. KV-GKG; s. Rz. 26). Die Kosten anderer Gläubiger, die dem Verfahren beigetreten sind, gehören allerdings nicht hierzu, so dass das Verfahren bei deren Nichtbefriedigung einzustellen ist3. Will ein solcher Gläubiger das Zwangsversteigerungsverfahren weiter betreiben, so muss er einen eigenen Antrag stellen. Wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Hinterlegung vorliegen, kann auch hierdurch Erfüllung eintreten4. Entsprechend § 75 ZVG genügt im Termin der Nachweis der Zahlung an die Gerichtskasse oder die Vorlage eines Einzahlungs- oder Überweisungsnachweises einer Bank oder Sparkasse. Letztmöglicher Abwendungszeitpunkt ist die Verkündung des Zuschlags im Versteigerungstermin oder einem gesonderten Verkündungstermin (§ 87 ZVG), da dieser erst mit Verkündung wirksam wird, § 89 ZVG. Wird der Zuschlag erst im Beschwerdeverfahren erteilt, kann die Vollstreckungswirkung noch bis zur Zustellung der Beschwerdeentscheidung (vgl. § 104 ZVG) abgewendet werden. 2. Wirkung und Rechtsbehelfe

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Die Vorschrift ist deshalb erforderlich, weil der verurteilte Wohnungseigentümer ja nicht den titulierten Anspruch (der auf Veräußerung des Wohnungseigentums gerichtet ist), sondern „nur“ seine Zahlungsrückstände erfüllt. Mit der Zahlung entfällt nicht die Rechtskraft, wohl aber die Vollstreckbarkeit des Urteils5. Das Verfahren ist vom Vollstreckungsgericht auf Antrag des Schuldners nach §§ 775 Nr. 4, 5, 776 ZPO bzw. (bei Zahlung an das Gericht) entsprechend § 75 ZVG einstweilen einzustellen6. Gegen die Einstellung bzw. Zuschlagsver1 Stöber, § 95 ZVG Rz. 3.4. 2 Teilzahlung genügt nicht, Diester, § 19 WEG Rz. 9; ebenso zu § 75 ZVG Stöber, § 75 ZVG Rz. 2.4. 3 A.A. Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 11. 4 Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 15. 5 Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 13. 6 Stöber, Einl. ZVG Rz. 31.1, 31.6.

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sagung kann der Gläubiger, gegen die Zuschlagserteilung oder die verweigerte Einstellung des Verfahrens der Schuldner sofortige Beschwerde einlegen (§ 95 ZVG i.V.m. § 793 ZPO)1. Weigert sich das Gericht, den Zahlungsnachweis anzunehmen, ist die Erinnerung der richtige Rechtsbehelf (§ 766 ZPO), trifft das Gericht hierüber eine Entscheidung, ist die sofortige Beschwerde statthaft2. Wird die Zwangsversteigerung dennoch weiterbetrieben, so hat der verurteilte Wohnungseigentümer nach h.M. auch die Möglichkeit, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO analog) beim Prozessgericht (§ 769 Abs. 1 ZPO) oder Vollstreckungsgericht (§ 769 Abs. 2 ZPO) die Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens zu erreichen3. Auch gegen eine Herausgabe- oder Räumungsvollstreckung des Ersteigerers aus dem Zuschlag kann sich der Wohnungseigentümer entsprechend § 767 ZPO wehren, sofern er vor Verkündung bzw. Zustellung des Zuschlags alle Forderungen beglichen hat4. Im Übrigen stehen dem verurteilten Wohnungseigentümer auch die allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Hat er das Veräußerungsurteil freiwillig erfüllt, so kann er aufgrund der §§ 775 Nr. 4, 776 ZPO die einstweilige Einstellung des Verfahrens erreichen. Als taugliche öffentliche Urkunde i.S.d. § 775 Nr. 4 ZPO kommt die notarielle Urkunde über den Veräußerungsvertrag (§ 311b BGB) in Betracht. Wird die Versteigerung dennoch fortgesetzt, kann dem der Schuldner nur dann mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) begegnen, solange er noch Eigentümer ist. Hat das Eigentum bereits gewechselt, so kann der neue Eigentümer die Zwangsversteigerung nach § 771 ZPO mit der Drittwiderspruchsklage abwehren, sofern das Vollstreckungsgericht die Anordnung der Zwangsversteigerung nicht ohnehin nach § 17 ZVG ablehnt.

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3. Keine analoge Anwendung Darüber hinaus wird zum Teil eine analoge Anwendung von Abs. 2 auf vergleichbare Fälle befürwortet, wenn z.B. das Veräußerungsverlangen jetzt wegen Wegfalls der Störung unbegründet wäre. Genannt werden hier das Ableben des störenden Wohnungseigentümers5, der Auszug eines störenden Ehegatten aus der Wohnung6 oder bei Entziehung wegen geringer Zahlungsrückstände nach § 18 Abs. 1 die Begleichung der Rückstände in Verbindung mit einer positiven Zukunftsprognose7. Eine solche Analogie erscheint bedenklich. Als einzige Möglichkeit kommt in Betracht, im Wege der Klage nach §§ 767, 769 ZPO die einstweilige Einstellung der Vollstreckung zu erwirken, wobei sich der Schuldner bzw. dessen Erben auf das Erlöschen des Veräußerungsanspruchs8 wegen (nachträglichen) Wegfalls der Störung (Auszug oder Tod des störenden Eigentümers) berufen können9. 1 Stöber, § 75 ZVG Rz. 2.12. 2 Stöber, § 75 ZVG Rz. 2.12. 3 Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 15, 16; Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 15. 4 So schon zur früheren Rechtslage KG DNotZ 2004, 631 = FGPrax 2004, 91. 5 Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 2; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 17. 6 Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 10. 7 Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 11. 8 Hierzu Herget in Zöller, § 767 ZPO Rz. 12 „Erlöschen“. 9 Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 10.

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VI. Vergleich (Abs. 3) 1. Allgemeines 55

Dieselben Wirkungen wie einem Urteil gem. Abs. 1 und Abs. 21 kommt einem Vergleich zu, der vor Gericht (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder vor einer eingerichteten oder anerkannten Gütestelle (§§ 794 Abs. 1 Nr. 1, 797a ZPO; § 15a Abs. 6 EGZPO) geschlossen wurde. Die eingerichteten und anerkannten Gütestellen ergeben sich aus dem Landesrecht (§ 15a Abs. 5 EGZPO)2. 2. Landesrechtliche Gütestellen

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Bayern: Notare (Art. 5 Abs. 1 BaySchlG), von der Rechtsanwaltskammer zugelassene Rechtsanwälte (Art. 5 Abs. 2 BaySchlG) und sonstige anerkannte Gütestellen (Art. 5 Abs. 3 BaySchlG). Baden-Württemberg: Urkundsbeamter der Geschäftsstelle (§ 3 Abs. 1 BadWürttSchlG) und Schlichtungsperson (= von der Rechtsanwaltskammer zugelassene Rechtsanwälte, § 3 Abs. 2 BadWürttSchlG) sowie weitere vom Präsidenten des LG anerkannte Gütestellen (§§ 22, 23 BadWürttAGGVG). Berlin: Schiedsamt (= Bezirksverwaltung, § 1 BlnSchAG). Brandenburg: Schiedsstellen (= Gemeinden, § 1 BbgSchG) und sonstige anerkannte Gütestellen (§ 3 BbgSchlG). Hamburg: die Öffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle (ÖRA), vgl. § 1 HbgÖRAG. Hessen: Schiedsamt (= Gemeinde, § 1 HessSchAG) oder sonstige eingerichtete oder anerkannte Gütestelle (§ 3 Abs. 1 HessG zur Ausführung des § 15a EGZPO). Mecklenburg-Vorpommern: Schiedsstelle (= Gemeinde, § 1 SchStG M-V). Niedersachsen: Schiedsamt (= Gemeinde, § 1 SchiedsamtsG). Nordrhein-Westfalen: Schiedsamt (= Gemeinden, § 44 JustizG NRW i.V.m. § 1 SchAG NRW) und sonstige zugelassene Gütestellen (§§ 45 ff. JustizG NRW). Rheinland-Pfalz: Schiedsamt (= Gemeinde, § 1 SchO). Saarland: Schiedspersonen (§ 37b SaarLSchlG) und anerkannte Gütestellen (§ 37d SaarLSchlG). Sachsen: Schiedsstellen (= Gemeinden, § 2 SächsSchiedsGütStG und sonstige anerkannte Stellen, §§ 55 ff. SächsSchiedsGütStG). Sachsen-Anhalt: Schiedsstellen (= Gemeinden), Notare und Rechtsanwälte (§§ 34b, 34c SchiedsStellenG). Schleswig-Holstein: Rechtsanwälte (§ 3 Nr. 1 LSchliG), Schiedsämter (= Gemeinde, § 1 SchO, §§ 3 Nr. 2, 5 LSchliG) und zugelassene Rechtsanwälte (§§ 3 Nr. 3, 6 LSchliG). Thüringen: Schiedsstelle (= Gemeinde, § 1 ThürSchStG). 3. Ausschluss sonstiger Vergleichstitel

56

Da die Veräußerungsklage auch vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden kann, steht auch der schiedsrichterliche Vergleich einem gerichtlichen Urteil gleich3. Aus einem notariellen Vergleich findet die Zwangsversteigerung hingegen nicht statt, da sich der ausgeschlossene Wohnungseigentümer nicht der sofortigen Vollstreckung hinsichtlich einer Willenserklärung (hier: Veräußerung) unterwerfen kann, vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO4. Das Gleiche gilt für einen 1 2 3 4

Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 18; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. Vgl. Greger, NJW 2011, 1478 ff. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 19. Ebenso Diester, § 19 WEG Rz. 10; Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 13.

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§ 19

Wirkung des Urteils

Anwaltsvergleich, vgl. § 796a Abs. 2 ZPO1 oder eine Mediationsvereinbarung, vgl. § 796d Abs. 1 S. 2 ZPO-E2. 4. Abdingbarkeit In ihren Tatbestandsvoraussetzungen ist die Vorschrift nicht abdingbar, es können also weder die Zwangsversteigerung aus gerichtlichen oder vor Gütestellen geschlossenen Vergleichen ausgeschlossen werden noch andere Vollstreckungstitel geschaffen werden, vgl. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 796a Abs. 2 ZPO. Anstelle der Zwangsversteigerung nach dem ZVG kann freilich auch eine freiwillige Versteigerung vereinbart werden (s. sogleich Rz. 58).

57

VII. Abdingbarkeit, Übergangsrecht 1. Abdingbarkeit3 Nach ganz herrschender Ansicht konnten § 19 Abs. 1 und 3 WEG a.F. nicht abbedungen oder modifiziert werden, da es sich hierbei um Verfahrensvorschriften gehandelt haben soll4, die nicht zur Disposition der Beteiligten standen5 bzw. die den ebenfalls nicht abdingbaren § 18 Abs. 1 ergänzten (vgl. § 18 Abs. 4 und die Kommentierung bei § 18 Rz. 43)6. An dieser Ansicht kann nach der Neufassung des § 19 Abs. 1 in dieser Allgemeinheit nicht festgehalten werden. Unabdingbar sind lediglich die Voraussetzungen für eine Entziehung des Wohnungseigentums. Es ist also nicht möglich, eine Entziehung ohne Vorliegen eines Titels nach Abs. 1 bzw. 3 oder darüber hinausgehende Titulierungen (z.B. in notariellen Urkunden oder Anwaltsvergleichen vgl. Rz. 56, 57) zu vereinbaren.

58

Wegen der erheblichen Nachteile, die eine Zwangsversteigerung nach dem ZVG sowohl für den ausgeschlossenen (Verschleuderungsgefahr) als auch die übrigen Wohnungseigentümer (Verzögerungsgefahr, Umgehungs- und Missbrauchsgefahr) mit sich bringt (s. oben Rz. 25 f., 29, 33, 35, 43, 47), muss man den Wohnungseigentümern aber das Recht zugestehen, eine von § 19 Abs. 1 abweichende Art der Veräußerung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 zu vereinbaren7. Angesichts der erheblichen Kosten und der langen Dauer, die eine Zwangsversteigerung mit sich bringt, ist eine solche Vereinbarung ratsam. Insbesondere kommt die Vereinbarung einer „freiwilligen Versteigerung“ durch einen Notar (vgl. § 20 Abs. 3 BNotO) in Betracht, wobei es die Wohnungseigentümer in der Hand haben, ob sie

59

1 Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 13; a.A. Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 19; Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 10; Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 12 unter evidenter Verkennung der Rechtslage. 2 Vgl. BT-Drucks. 17/5335 S. 7. 3 S. hierzu Heinemann, MietRB 2012, 29. 4 Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 21; Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 19 WEG Rz. 6; Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 14; Stürner in Soergel, BGB, § 19 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 5 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 19 WEG Rz. 6. 6 Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 21; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 7 Ausführlich Heinemann, MietRB 2012, 29 (31 f.); a.A. Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 15.

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§ 19

Wirkung des Urteils

auf die bewährten §§ 53 ff. WEG a.F. bzw. die allgemeinen Verfahrensvorschriften der Landesgesetze (Art. 66 ff. PrFGG, Art. 93 ff. HessFGG und Art. 28 ff. NdsFGG) Bezug nehmen oder das Versteigerungsverfahren in Anlehnung an diese Vorschriften selbst ausgestalten. Denkbar wäre auch, dem rechtsfähigen Verband – wie im Gesellschaftsrecht – für den Fall, dass ein Einziehungsurteil vorliegt, ein Vorkaufs- oder Ankaufsrecht einzuräumen1, wobei in diesem Fall aber besonderes Augenmerk auf die Vereinbarung einer angemessenen Gegenleistung zu richten sein wird. Haben die Wohnungseigentümer eine vom Zwangsversteigerungsverfahren abweichende Entziehung vereinbart, so ersetzt das Veräußerungsurteil (wie nach alter Rechtslage, vgl. § 894 ZPO) alle für die Veräußerung erforderlichen Willens- und Verfahrenserklärungen des ausgeschlossenen Wohnungseigentümers (also insbesondere Auflassung, Bewilligung etc.)2. In diesem Fall kann der Anspruch der anderen Wohnungseigentümer auch – wie bisher – mittels Eintragung einer Vormerkung (§ 895 ZPO) oder eines Verfügungs-/Belastungsverbots (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO) abgesichert werden3. 60

Die Bestimmungen des Abs. 2 können auch nach der Reform im Wege der Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 abgeändert und sogar ganz abbedungen werden4, da sie den materiellen Entziehungsanspruch betreffen und den ebenfalls dispositiven § 18 Abs. 2 Nr. 2 ergänzen5. Dies entspricht der schon bislang herrschenden Ansicht6. 2. Übergangsrecht

61

Als Übergangsvorschrift bestimmt § 62 Abs. 1, dass die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Reformgesetzes bereits nach § 53 Abs. 1 WEG a.F. beantragten Verfahren noch nach den alten Verfahrensvorschriften durchzuführen sind7. Hierzu zählt aber nicht die Ausübungsbefugnis des § 18 Abs. 1 Satz 2, die auch für Altverfahren in ihrer Neufassung Anwendung findet8. Es besteht daher nicht die Alternative, den beim Notar gestellten Antrag zurückzunehmen und aus dem Veräußerungsurteil die Zwangsversteigerung nach dem ZVG zu beantragen9. Nach hier vertretener Ansicht ist aber schon aus Kosten- und Effizienzgesichtspunkten in jedem Fall von einer Zwangsversteigerung nach dem ZVG abzuraten (s. Rz. 6, 59). 1 Bärman/Pick, § 18 WEG Rz. 21; Klein in Bärmann, § 18 WEG Rz. 58; Augustin in RGRK, § 18 WEG Rz. 4; § 19 WEG Rz. 11; Stürner in Soergel, BGB, § 18 WEG Rz. 7. 2 Klein in Bärmann, § 19 WEG Rz. 14. 3 Hogenschurz in Timme, § 19 WEG Rz. 3; a.A. Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 4; vgl. zur alten Rechtslage KG OLGZ 1979, 146 = MDR 1979, 218 = Rpfleger 1979, 198; Götte, BWNotZ 1992, 105 (107); Heil, MittRhNotK 1999, 73 (88 f.) m.w.N. 4 Then in Spielbauer/Then, § 19 WEG Rz. 11; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 14. 5 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 6 Riecke in Riecke/Schmid, § 19 WEG Rz. 16; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 19 WEG Rz. 14; Augustin in RGRK, § 19 WEG Rz. 14; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 19 WEG Rz. 16; Lüke in Weitnauer, § 19 WEG Rz. 10. 7 Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, Rz. 842, 848. 8 OLG München v. 28.1.2008 – 34 Wx 77/07, NZM 2008, 169 (171) = ZMR 2008, 412 (413). 9 Heinemann in NK-BGB, § 62 WEG Rz. 1.

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3. Abschnitt Verwaltung § 20 Gliederung der Verwaltung (1) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach Maßgabe der §§ 21 bis 25 und dem Verwalter nach Maßgabe der §§ 26 bis 28, im Falle der Bestellung eines Verwaltungsbeirats auch diesem nach Maßgabe des § 29. (2) Die Bestellung eines Verwalters kann nicht ausgeschlossen werden. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . III. Organe der Verwaltung . . . . . .

Rz. IV. Unabdingbarkeit des Verwalters (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . .

10

2

V. Der Notverwalter . . . . . . . . .

12b

5

VI. Der Wohnungseigentümer als Notgeschäftsführer . . . . . . . .

15

Schrifttum: Abramenko, Parteien und Zustandekommen des Verwaltervertrags nach der neuen Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2006, 6; Giesen, Die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer durch den Verwalter, DWE 1993, 130; Jennißen, Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl. 2010; Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument der Wohnungseigentümer, ZWE 2001, 52; Merle, Organbefugnisse und Organpflichten des Verwalters bei Passivprozessen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2006, 21; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321.

I. Überblick § 20 leitet den 3. Abschnitt des Gesetzes ein, der mit „Verwaltung“ überschrieben ist. In Abs. 1 werden die Organe vorgestellt und auf die die Aufgaben definierenden Vorschriften verwiesen. Insoweit handelt es sich nur um eine Verweisungsvorschrift. Abs. 2 hat hingegen materiell-rechtliche Bedeutung1.

1

II. Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums Abs. 1 stellt zunächst klar, dass die Verwaltung des Sondereigentums keine Angelegenheit der Eigentümergemeinschaft ist. Was Gemeinschafts- und was Son1 So auch Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 20 WEG Rz. 1.

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§ 20

Gliederung der Verwaltung

dereigentum ist, bestimmt sich nach § 5 und kann im Einzelfall durchaus streitig sein (vgl. hierzu oben § 5 Rz. 9 ff., 22 ff., 61 ff.). Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt nicht das Verbandsvermögen1, das in § 10 Abs. 7 näher definiert wird. 3

Wenn Sondereigentum betroffen ist, für das die Verwaltung grundsätzlich nicht zuständig ist, so können sich dennoch Berührungspunkte zum Gemeinschaftseigentum ergeben, die eine Handlungskompetenz und eine Handlungspflicht begründen. Bei Abgrenzungsschwierigkeiten ist im Zweifel von Gemeinschaftseigentum auszugehen, sodass die Handlungspflicht zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums immer dann entsteht, wenn nicht auszuschließen ist, dass ein Schaden am Sondereigentum seine Ursache im Gemeinschaftseigentum haben kann2.

4

Grundsätzlich können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 3 bestimmen, welche Maßnahmen zur ordnungsmäßigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gehören. Lediglich dann, wenn die Wohnungseigentümer eine gesetzlich erforderliche Maßnahme nicht treffen, kann das Gericht in Ermangelung anderweitiger Regelungen nach entsprechendem Antrag über die erforderliche Maßnahme nach billigem Ermessen entscheiden, § 21 Abs. 8.

III. Organe der Verwaltung 5

Abs. 1 verdeutlicht, dass es im Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums insgesamt drei Organe gibt, nämlich die Gesamtheit der Wohnungseigentümer, den Verwalter und den Verwaltungsbeirat. Die Aufgaben verteilen sich dabei derart, dass die Gesamtheit der Wohnungseigentümer das weisungsbefugte Organ ist, das seine Willensbildung in der Eigentümerversammlung durchführt. Demgegenüber ist der Verwalter das ausführende Organ und der Beirat das beratende und überwachende. Die Organschaft ist somit eine dreigliedrige, wobei der Beirat als einziges Organ abdingbar und in seiner Funktion das schwächste ist. Der Verwalter ist nicht an die Weisungen eines einzelnen Wohnungseigentümers gebunden. Er muss nur rechtmäßige Weisungen der Gesamtheit der Wohnungseigentümer befolgen, die entsprechende Beschlüsse erfordern.

6

Trotz der Neuregelung in § 27 stehen dem Verwalter weiterhin nur partielle Befugnisse zu. Anders als im Gesellschaftsrecht ist er nicht das zentrale Organ des Verbands. Wohnungseigentumsrechtlich sind vielmehr die Machtstrukturen so geregelt, dass die letzte Entscheidungskompetenz nahezu ausschließlich bei der Eigentümergemeinschaft liegt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt lediglich § 27 Abs. 4 auf, wonach die Befugnisse des Verwalters gem. § 27 Abs. 1–3 nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden können. Abgesehen von dieser die Aufgaben des Verwalters festschreibenden Regelung ist der Verwalter nur das ausführende Organ. Die Eigentümerversammlung entscheidet, der Verwalter führt aus und der Beirat beaufsichtigt die Tätigkeiten des Verwal1 Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 3; Elzer in Timme, § 20 WEG Rz. 4. 2 OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZMR 2006, 716 = DWE 2006, 107 = MietRB 2006, 217.

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§ 20

Gliederung der Verwaltung

ters. Als ausführendes Organ ist der Verwalter nicht gleichzeitig Aufsichtsorgan der Wohnungseigentümer1 und auch nicht wie ein Richter zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses legitimiert. Da die Wohnungseigentümer nach dem Wortlaut der Vorschrift auch nach Bestellung eines Verwalters in der eigenen Verwaltungsverantwortung bleiben, haben sie auch grundsätzlich das Risiko unwirksamer Beschlüsse selbst zu tragen. § 49 Abs. 2 WEG stellt insoweit eine Ausnahmevorschrift dar, die eng auszulegen ist. Der Beirat ist wesentlich schwächer ausgeprägt als der im Aktienrecht vorgesehene Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ist zwingend, während wohnungseigentumsrechtlich der Beirat fakultativ eingerichtet werden kann2.

7

Der Verwalter muss nicht selbst Wohnungseigentümer sein, sodass grundsätzlich von einer Fremdorganschaft auszugehen ist3.

8

Seit der Rechtsfähigkeitsentscheidung des BGH4 ist streitig, wie die Rechtsbeziehung des Verwalters zum rechtsfähigen Verband einerseits und zu der Summe der Wohnungseigentümer andererseits zu definieren ist5. § 27 Abs. 1 spricht nun in der Neufassung von der doppelten Geschäftsführungsaufgabe des Verwalters für den Verband und für die Wohnungseigentümer. In § 27 Abs. 2 wird die Vertretungsmacht des Verwalters für die Wohnungseigentümer und in § 27 Abs. 3 die Vertretungsmacht für den rechtsfähigen Verband definiert. Der Verwalter hat danach einen doppelten Aufgabenkreis zu erledigen. Er erfüllt eine Doppelfunktion6. In der Begründung der Novelle durch die Bundesregierung heißt es hierzu, dass der Verwalter das Organ der Gemeinschaft und der Vertreter der Wohnungseigentümer sei7.

9

IV. Unabdingbarkeit des Verwalters (Abs. 2) Nach § 20 Abs. 2 kann die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss ist sowohl durch Beschluss8 als auch durch Vereinbarung9 unzulässig. Aus dem Verbot folgt jedoch nicht die Verpflichtung, einen Verwalter zu bestellen10. Es wird also zwischen Bestellungsausschluss und Verpflichtung zur Bestellung differenziert. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76. Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 5 ff. Merle, ZWE 2006, 21; Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 3. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = DWE 2005, 134 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543. Vgl. hierzu Hügel, DNotZ 2005, 753 (764); Jennißen, NZM 2006, 203; Wenzel, NZM 2006, 321; Abramenko, ZMR 2006, 6. Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 10 ff. BR-Drucks. 397/05 in Bärmann/Pick, WEG, Ergänzungsband zur 17. Aufl., S. 178. Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 13; Giesen, DWE 1993, 130, 136. BayObLG WE 1990, 67; LG Hannover DWE 1983, 124; Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 20 WEG Rz. 2; Bub in Staudinger, BGB, § 20 WEG Rz. 17; Then in Spielbauer, § 20 WEG Rz. 8; Elzer in Timme, § 20 WEG Rz. 24. Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 14; Sauren, § 20 WEG Rz. 4; Bub in Staudinger, BGB, § 20 WEG Rz. 17.

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§ 20

Gliederung der Verwaltung

11

Bestellen die Wohnungseigentümer keinen Verwalter, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft, § 27 Abs. 3 Satz 2. Dann hat die Eigentümergemeinschaft zwar kein Organ bestellt, die Wohnungseigentümer handeln aber gemeinsam.

12

Da die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden kann, kann bei Fehlen eines Verwalters jeder Wohnungseigentümer jederzeit die Verwalterbestellung verlangen. Verweigern sich die übrigen Wohnungseigentümer diesem Verlangen, kann auf entsprechenden Antrag hin ein Verwalter gerichtlich bestellt werden.

12a

Der Gesetzgeber hat zwar die bisherige Regelung in § 26 Abs. 3, wonach bei Fehlen eines Verwalters in dringenden Fällen ein Notverwalter bestellt werden konnte, aufgehoben. Dies besagt aber nicht, dass das Gericht keinen ordnungsgemäßen Verwalter bestellen könne, wie § 21 Abs. 8 jetzt verdeutlicht. Anspruchsgrundlage ist § 21 Abs. 4 WEG, da die Bestellung eines (professionellen) Verwalters i.d.R. ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht1. Das Gericht kann dann einen Verwalter bestellen, wenn die Wohnungseigentümer sich beispielsweise aufgrund einer Pattsituation nicht auf einen Verwalter verständigen können.

V. Der Notverwalter 12b

Ein Notverwalter ist trotz Wegfalls von § 26 Abs. 3 a.F. nicht ausgeschlossen2. Er kommt dann in Betracht, wenn eine ganz bestimmte Maßnahme keinen Aufschub duldet. Das Gericht legitimiert den zu bestellenden Verwalter nur für diese Maßnahme, so dass sein Amt hierauf beschränkt bleibt. Verfahrensrechtlich ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendig (s.u. § 26 Rz. 78b), der aber nicht im laufenden Verfahren gestellt werden kann, sondern eines separaten Antrags bedarf3.

13

Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass vorläufig kein Verwalter bestellt werden soll, ist unwirksam4. Ebenso sind alle Vereinbarungen nichtig, die die Verwalterbestellung behindern. Hierunter zählen die Fälle, dass die Verwalterwahl von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht wird5.

14

Solange kein Verwalter als Organ vorhanden ist, müssen die Wohnungseigentümer im Außenverhältnis gemeinsam den Verband vertreten. Sie können alternativ dazu beschließen, einzelne Wohnungseigentümer mit der Vertretung zu bevollmächtigen, § 27 Abs. 3 Satz 2. Für die Annahme, dass für solche Verwaltungsentscheidungen bei Fehlen eines Verwalters grundsätzlich einstimmige Beschlüsse erforderlich seien6, besteht keine Veranlassung. Die Qualität des Be1 2 3 4

BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, ZWE 2011, 356. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, ZWE 2011, 356. A.A. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, ZWE 2011, 356. S. auch Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 13; Bub in Staudinger, BGB, § 20 WEG Rz. 17; a.A. Lüke in Weitnauer, § 20 WEG Rz. 4. 5 BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, WuM 1996, 497; WE 1994, 154 = DWE 1995, 154; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 77. 6 So Kümmel, ZWE 2001, 52; unklar Merle in Bärmann, § 20 WEG Rz. 16.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

schlusses wird keine andere, nur weil im Außenverhältnis dieser Beschluss nicht von einem Verwalter, sondern von einem oder mehreren Wohnungseigentümern umzusetzen ist. Der Wortlaut des Abs. 2 verdeutlicht, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft immer nur einen Verwalter haben kann. Auch bei einer Mehrhausanlage mit Untergemeinschaften besteht keine Beschlusskompetenz, mehrere Verwalter zu wählen1.

VI. Der Wohnungseigentümer als Notgeschäftsführer Der einzelne Wohnungseigentümer kann nur wirksam handeln, wenn er durch Beschluss bevollmächtigt wurde oder eine Notmaßnahme zu ergreifen ist. Eine Notmaßnahme setzt einen am Gemeinschaftseigentum unmittelbar drohenden Schaden voraus. Es genügt anders als beim Verwalter keine bloße Dringlichkeit, was aus § 21 Abs. 2 WEG folgt. Es muss eine Gefahrensituation vorliegen, die ein Handeln unaufschiebbar macht. An die allgemeine Handlungsvollmacht des einzelnen Wohnungseigentümers sind strenge Anforderungen zu stellen, da auch für die Gefahrenabwehr zunächst der Verwalter zuständig ist. Ist kein Verwalter bestellt, dieser nicht erreichbar oder verweigert er die notwendige Handlung, kann eine Notgeschäftsführungsberechtigung des einzelnen Wohnungseigentümers in Betracht kommen. Dieser darf aber immer nur die Gefahrenabwehr und nicht die Beseitigung des Mangels selbst betreiben. Die Aufwendungsersatzansprüche des Notgeschäftsführers sind nicht gegen die übrigen Wohnungseigentümer, sondern gegen den Verband zu richten2.

§ 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer (1) Soweit nicht in diesem Gesetz oder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer etwas anderes bestimmt ist, steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens notwendig sind. (3) Soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt ist, können die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen. (4) Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. 1 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205; LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, ZMR 2010, 315. 2 AG Charlottenburg v. 15.6.2011 – 72 C 141/10, MietRB 2011, 356.

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§ 21

Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

(5) Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere: 1. die Aufstellung einer Hausordnung; 2. die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums; 3. die Feuerversicherung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Neuwert sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Hausund Grundbesitzerhaftpflicht; 4. die Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung; 5. die Aufstellung eines Wirtschaftsplans (§ 28); 6. die Duldung aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. (6) Der Wohnungseigentümer, zu dessen Gunsten eine Maßnahme der in Absatz 5 Nr. 6 bezeichneten Art getroffen wird, ist zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. (7) Die Wohnungseigentümer können die Regelung der Art und Weise von Zahlungen, der Fälligkeit und der Folgen des Verzugs sowie der Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für einen besonderen Verwaltungsaufwand mit Stimmenmehrheit beschließen. (8) Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht, so kann an ihrer Stelle das Gericht in einem Rechtsstreit gemäß § 43 nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung (Abs. 1) . . . .

3

III. Geltendmachung von Ansprüchen und Rechten . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche und Rechte aus Erwerbs- und Errichtungsverträgen a) Mängel des Sondereigentums b) Mängel des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . . c) Primäre Mängelrechte . . . . . d) Sekundäre Mängelrechte . . . e) Besonderheiten bei Rückabwicklungsansprüchen . . . f) Abnahme des Gemeinschaftseigentums . . . . . . . . . . . . .

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6 6 7 7 8 11 12 13 15

Rz. g) Gerichtliche Geltendmachung von Mängelrechten . . 3. Sonstige Ansprüche und Rechte gegenüber Dritten . . . . . . . . . a) Vertragliche Ansprüche . . . b) Verträge einzelner Wohnungseigentümer im Interesse der Gemeinschaft . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Ansprüche . . . . d) Individualansprüche, insbesondere Abwehr- und Unterlassungsansprüche . . . . . 4. Ansprüche und Rechte im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwaltung im Notfall durch einzelnen Wohnungseigentümer (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

16 17 17 18 19 20 21

22 22

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

2. 3. 4. 5.

Vorliegen einer Notlage . . . . . . Zulässige Maßnahmen . . . . . . Keine Vertretungsmacht . . . . . Ausgleichsansprüche . . . . . . . a) Anspruchsgrundlage . . . . . . b) Anspruchsgegner . . . . . . . . c) Anspruchsinhalt . . . . . . . . d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . .

V. Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Beschlusskompetenz . a) Sondereigentum . . . . . . . . . b) Vereinbarungsändernde Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . 3. Ordnungsmäßige Verwaltung . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer . . . . . c) Zweitbeschluss . . . . . . . . . 4. Beschlusswirkung . . . . . . . . . 5. Mögliche Beschlussgegenstände VI. Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung (Abs. 4) . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsberechtigte und Anspruchsverpflichtete . . . . . . . . 3. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . 4. Verwirkung oder Einschränkung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . 5. Durchsetzung des Anspruchs . . VII. Ersatzanspruch bei Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatzanspruch . . . . . 2. Sonstige Ausgleichsansprüche . VIII. Einzelfälle ordnungsgemäßer Verwaltung (Abs. 5) . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Aufstellung einer Hausordnung (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufstellung durch Beschluss oder Vereinbarung . . . . . . . b) Auslegung bei Zweifeln über die Rechtsgrundlage . . . . . . c) Delegation der Aufstellungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtswirkung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 23 24 27 28 28 29 30 31 32 32 33 33 34 36 36 37 38 39 40 41 41 42 43 44 45

48 48 49 50 50 51 51 52 53 54

Rz. e) Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen . . . . . . . . . f) Begründung von Leistungsund Unterlassungspflichten . g) Ordnungsmäßige Ausgestaltung von Leistungs- und Unterlassungspflichten . . . . h) Sanktionen bei Verstößen gegen die Hausordnung . . . . . i) Beispiele für Gegenstände der Hausordnung . . . . . . . . . . 3. Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (Nr. 2) . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung . . . aa) Begriff der Instandhaltung . . . . . . . . . . . . . . bb) Begriff der Instandsetzung . . . . . . . . . . . . . cc) Erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . dd) Beachtung und Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften . . . . ee) Beispiele für zulässige Maßnahmen . . . . . . . . ff) Modernisierende Instandsetzung . . . . . . . . . . . c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . d) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . e) Delegation der Entscheidungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . f) Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer . . cc) Erfordernis einer KostenNutzen-Analyse . . . . . . g) Besonderheiten bei vermieteten Räumen . . . . . . . . . . . 4. Abschluss von Versicherungen (Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Versicherung . . c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . d) Feuerversicherung . . . . . . . e) Haftpflichtversicherung . . . f) Sonstige Versicherungen . . .

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer Rz.

5.

6. 7.

8.

g) Pflichtverletzung von Wohnungseigentümern und Veräußerung des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung (Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Inhaber der Rückstellung . . . c) Anspruchinhaber und Verwaltung der Rückstellung . . . . . d) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . e) Höhe der Rückstellung . . . . f) Erhebung einer Sonderumlage g) Auflösung der Rückstellung . h) Zweckänderung der Rückstellung . . . . . . . . . . . . . . Aufstellung eines Wirtschaftsplans (Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . Maßnahmen zur Herstellung von Telekommunikations-, Energieversorgungs- und Rundfunkempfangsanlagen (Nr. 6 und Abs. 6) . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Beschlusskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . c) Ersatzanspruch der beeinträchtigten Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertretungsmacht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere, gesetzlich nicht geregelte Einzelfälle ordnungsmäßiger Verwaltung . . . . . . . . . . . a) Abschluss von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufnahme von Krediten . . . . c) Gerichtliche und außergerichtliche Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einrichtung von Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . e) Bestellung und Abberufung des Verwalters . . . . . . . . . .

IX. Zahlungsmodalitäten und besondere Kostentragungspflichten (Abs. 7) . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Art und Weise von Zahlungen . 3. Fälligkeit von Zahlungen . . . . . 4. Verzugsfolgen . . . . . . . . . . . .

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Rz. 5. Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . 6. Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand . . . . . . . X. Die gerichtliche Ermessensentscheidung (Abs. 8) . . . . . . . 1. Die verfahrensrechtlichen Grundlagen der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . a) Die Funktion der Vorschrift . b) Die Rechtsnatur der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . c) Ermessensentscheidung und Sachantrag . . . . . . . . . . . . d) Aktiv- und Passivlegitimation bei der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . e) Gerichtliche Ermessensentscheidung und Rechtskraft . f) Gerichtliche Ermessensentscheidung und einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen und zulässiger Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . a) Die Erforderlichkeit der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . b) Der zulässige Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . c) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . aa) Maßnahmen zur Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . bb) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . cc) Maßnahmen im Zusammenhang mit Gebrauchsregelungen . . . . . . . . . dd) Maßnahmen im Zusammenhang mit Wirtschaftsplänen und Jahresabrechnungen . . . . . . . . . . . . ee) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bestellung eines Verwalters . .

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Schrifttum: Abramenko, Die gerichtliche Verwalterbestellung ohne Anrufung der Eigentümerversammlung, ZMR 2009, 429; Armbrüster, Versicherungsschutz für Wohnungseigentümer und Verwalter, ZMR 2003, 1; Becker, Die Haftung der Wohnungseigentümer für Schäden am Sondereigentum infolge mangelhafter Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2000, 56; Becker/Strecker, Mehrheitsherrschaft und Individualrechtsschutz bei der Instandsetzung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2001, 569; Briesemeister, Bestellung des Wohnungseigentumsverwalters durch einstweilige Verfügung, NZM 2009, 64; Briesemeister, Nutzerwechselpauschale im Wohnungseigentum, NZM 2011, 146; Brinkmann, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2011, 30; Deckert, Die Instandhaltungsrückstellung im Wohnungseigentumsrecht (ausgewählte Rechtsfragen), ZMR 2005, 753; Dötsch, Ausgleichsanspruch analog § 906 II 2 BGB bei Beeinträchtigung durch Mangel am Gemeinschaftseigentum?, NZM 2010, 607; Drasdo, Zur Höhe der Instandhaltungsrücklage, ZWE 2012, 27; Elzer, Ermessen im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2006, 85; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Elzer, Durchsetzung der Mängelrechte am gemeinschaftlichen Eigentum gegen einen Bauträger, MietRB 2011, 165; Feuerborn, Nochmals – Darlehensaufnahme durch Wohnungseigentümergemeinschaften, NJW 1988, 2991; Feuerborn, Kreditaufnahme für Wohnungseigentümergemeinschaften, ZIP 1988, 146; Fritsch, Rechtsanspruch auf optimale Medienversorgung?, ZMR 2006, 180; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Novelle, ZMR 2007, 409; von Hauff/Homann, Für den Profi – Innovativer Ansatz zur Ermittlung der Instandhaltungsrückstellung, WE 1996, 225, 251, 288; Hauger, Rechte und Pflichten des einzelnen Wohnungseigentümers in Bezug auf die ordnungsgemäße Instandsetzung und Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, ZMR 1996, 57; Heinemann, Aufstellung und Inhalt einer Hausordnung, MietRB 2009, 57; Heinemann, Die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Mängeln eines im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Bauwerks, in: Forum Immobilierecht 2009, 39; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und zur Verfolgung von Mängelrechten, ZMR 2008, 855; Hügel/Elzer, Zwei Jahre WEG – oder: Das Wohnungseigentum auf dem Weg vom Immobiliareigentum zur gesellschaftsrechtlichen Beteiligung?, NZM 2009, 457; Huff, Neues zur Videoüberwachung im Miet- und Wohnungseigentumsrecht, NZM 2004, 535; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Kahlen, Instandhaltungsrückstellung: Teilrechtsfähigkeit führt nicht zur Grunderwerbsteuerpflicht in Erwerbsfällen, ZMR 2007, 179; Maletz/Hillebrand, Die Problematik der Kostentragung für die Erstellung eines Energieausweises nach §§ 16 ff. EnEV 2007 für das Gebäude bei Wohnungseigentum, ZfIR 2008, 456; Merle, Ermessensentscheidungen des Gerichts nach § 21 Abs. 8 WEG, ZWE 2008, 9; Merle, Zur Verrechnung von Zahlungen der Wohnungseigentümer, ZWE 2011, 237; Niedenführ, Die Durchsetzung des Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung im WEG-Verfahren, ZMR 1991, 121; Nußbaum, Haftung der Wohnungseigentümer für Leitungswasserschäden, NZM 2003, 617; Ott, Die Verfolgung von Mängelrechten gegen den Bauträger – Wedelt der Schwanz mit dem Hund, NZM 2007, 505; Pause, Hindernisse auf dem Weg zum „großen Schadensersatz“ beim Bauträgervertrag, NZM 2007, 234; Pause/Vogel, Auswirkungen der WEG-Reform auf die Geltendmachung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, ZMR 2007, 577; Sauren/Welcker, Besondere Probleme bei Versicherungen für das gemeinschaftliche Wohnungseigentum, MietRB 2008, 60; Schmid, „Vergemeinschaftung“ von Individualrechten der Wohungseigentümer und Prozessstandschaft, NZM 2009, 722; Schmid, Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung und Schadensersatz bei Verletzung dieser Pflicht, ZfIR 2010, 673; Schmid, Regelungen der Wohnungseigentümer zu Zahlungen und Kosten, ZAP 2011, 465 (Fach 7 Seite 397); Schmid, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 70; Schmid, Zur Haftung für Schäden wegen verzögerter Reparatur des Gemeinschaftseigentums, ZWE 2011, 202; Schmid, Vertragsstrafen im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2011, 347; Schmidt, Darlehensaufnahme durch die rechtsfähige

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Wohnungseigentümergemeinschaft – wer wird Vertragspartner und wer haftet?, ZMR 2007, 90; Schmidt, Die Durchsetzung der WEG-Hausordnung gegenüber dem Mieter und dem Eigentümer durch den WEG-Verwalter, ZMR 2009, 325; Schmidt, Instandhaltung, Instandsetzung und Instandhaltungsrückstellung, MietRB 2009, 247; Schmidt/Riecke, Anspruchsbegründung und Anspruchsvernichtung durch Mehrheitsbeschluss: Kann die WEG mit Miteigentümern „kurzen Prozess“ machen?, ZMR 2005, 252; Schneider, Nachweise anlässlich der Grundbucheintragung des „Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft“ als Eigentümer, Rpfleger 2008, 291; Schulze-Hagen, Die Ansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum, ZWE 2007, 113; Wagner, Fragwürdiges zur neuen Rechtsprechung des Ansichziehens von Gewährleistungsansprüchen durch WEG-Gemeinschaften beim Bauträgervertrag im Geschosswohnungsbau, ZNotP 2007, 288; Wenzel, Die Teilrechtsfähigkeit und die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine Zwischenbilanz, ZWE 2006, 2; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Durchsetzung von Mängelrechten der Ersterwerber, NJW 2007, 1905; Wenzel, Umstellung des Fernsehempfangs – bauliche Veränderung?, ZWE 2007, 179.

I. Allgemeines 1

§ 21 Abs. 1 enthält das Grundprinzip der gemeinschaftlichen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums1. Inhaltlich entspricht die Vorschrift damit § 744 Abs. 1 BGB2. Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählen das Grundstück (§ 1 Abs. 5, s. § 1 Rz. 28) und die sonstigen Teile, Anlagen und Einrichtungen, die nicht zum Sondereigentum zählen, insbesondere die in § 5 Abs. 2 und 3 genannten (s. § 5 Rz. 22 ff.). Auch solche Teile des gemeinschaftlichen Eigentums, die einem Sondernutzungsrecht unterliegen (s. § 13 Rz. 66 ff.), sind grundsätzlich weiterhin der gemeinschaftlichen Verwaltung unterworfen3. Schließlich gehört das Verwaltungsvermögen nach § 10 Abs. 7 Satz 1 der Gemeinschaft (s. § 10 Rz. 92 ff.) und untersteht daher der gemeinschaftlichen Verwaltung. § 21 kann durch Vereinbarung vollständig abbedungen werden. Es ist insbesondere möglich, die Verwaltung einzelner Häuser einer Mehrhausanlage so zu teilen, dass sich jedes Haus eigenständig ohne Mitwirkung der anderen Häuser verwaltet4.

2

Anders als im Recht der Bruchteilsgemeinschaft (vgl. § 745 Abs. 1 und 2 BGB) trennt das WEG zwischen der Benutzung und der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums5. Es behandelt daher in § 15 Abs. 2 den ordnungsmäßigen Gebrauch und in § 21 Abs. 3 die ordnungsmäßige Verwaltung6. Zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gehören alle Maßnahmen, die auf eine Änderung des bestehenden Zustands in tatsächlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht abzielen oder eine Geschäftsführung für die Wohnungseigentümergemeinschaft 1 2 3 4

Dazu schon die Gesetzesbegründung zu § 21 WEG, BR-Drucks 75/51. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 1. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 1; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 4. Vgl. Häublein, NZM 2003, 785 (788 ff.); es können jedoch nicht mehrere Verwalter für die einzelnen Häuser bestellt werden, LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288; Häublein, NZM 2003, 785 (790). 5 Eine entsprechende Anwendung der §§ 21 ff. auf eine Mietpoolvereinbarung von in BGBGesellschaft zusammengeschlossenen Wohnungseigentümern scheidet aus, BGH v. 2.7.2009 – III ZR 333/08, NZM 2009, 745 (746); vgl. auch AG Dresden v. 21.7.2008 – 150 C 1202/08. 6 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 1.

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in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum darstellen1. Von der Verwaltung abzugrenzen ist die Verfügung über das gemeinschaftliche Eigentum, insbesondere die Änderung der sachenrechtlichen Grundlagen am Grundstück und den Miteigentumsanteilen hieran. Zum Begriff der Verwaltung s. § 20 Rz. 2 ff.

II. Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung (Abs. 1) Nach Abs. 1 steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. Das bedeutet zum einen, dass die Verwaltung Sache der Wohnungseigentümer ist, zum anderen, dass die Wohnungseigentümer nur in ihrer Gesamtheit Verwaltungsmaßnahmen treffen können. Es gilt danach grundsätzlich das Einstimmigkeitsprinzip. Das Einstimmigkeitsprinzip bedeutet nicht, dass die Wohnungseigentümer eine Vereinbarung nach § 10 Abs. 3 über die Verwaltungsmaßnahmen abschließen müssen. Vielmehr kann auch ein allstimmiger Beschluss (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 131) getroffen werden. Ein solcher wird grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Regelung im Verfahren nach §§ 23 ff. ergangen ist. Zur Abgrenzung von Vereinbarung und Beschluss s. § 10 Rz. 7 f.

3

Von diesem Grundsatz enthalten die übrigen Absätze des § 21 Ausnahmen. Mit Stimmenmehrheit (und damit entsprechend § 745 Abs. 1 BGB) können die Wohnungseigentümer die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung nach Abs. 3, 5 und 7 beschließen. Dadurch wird die Aufstellung von Verwaltungsregeln erleichtert, bei denen keine Gefahr besteht, dass sie einzelne Wohnungseigentümer unbillig benachteiligen. Ohne diese Ausnahmen wäre eine effektive Verwaltung der Gemeinschaft nicht denkbar2. Jeder Wohnungseigentümer kann nach Abs. 2 (und damit in Anlehnung an § 744 Abs. 2 BGB) Notmaßnahmen vornehmen und nach Abs. 4 (in Entsprechung zu § 745 Abs. 2 BGB) eine ordnungsmäßige Verwaltung vor Gericht durchsetzen.

4

Im WEG finden sich weitere gesetzliche Ausnahmen vom Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung. Neben § 21 Abs. 2, 3, 5 und 7 sehen § 16 Abs. 3 und 4, aber vor allem § 22 Abs. 1 und 2 Mehrheitsentscheidungen vor, die nach neuer Rechtslage nicht einmal mehr im Vereinbarungswege abbedungen werden können, vgl. §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2. Siehe zum Ganzen § 16 Rz.79 ff. und § 22 Rz. 62 ff.

5

III. Geltendmachung von Ansprüchen und Rechten 1. Allgemeines Da auch die Geltendmachung von Ansprüchen, Forderungen und Gestaltungsrechten in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellt (s. Rz. 107), ergibt sich die praktisch enorm bedeutsame Frage, wer zur gerichtlichen und außergerichtlichen Geltendmachung dieser Ansprüche und Rechte befugt ist. Besonders umstritten ist dies bei der Geltendmachung von Rechten gegenüber Dritten aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen über Wohnungs- und Teileigentum (den sog. Bauträgerver1 BGH v. 11.12.1992 – V ZR 118/91, BGHZ 121, 1 (22) = NJW 1993, 727. 2 Vgl. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 7.

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trägen), die einerseits dem einzelnen Wohnungseigentümer einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung seiner Eigentumswohnung einräumen, andererseits aber auch dem Interesse der Eigentümergemeinschaft an der erstmaligen Herstellung des Gemeinschaftseigentums dienen (s. Rz. 7 ff.). Eine ähnliche Problematik stellt sich bezüglich solcher Forderungen gegenüber Dritten, die aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums herrühren können, also gegen den Verwalter, den Verwaltungsbeirat oder sonstige Dritte, wie z.B. Werkunternehmer, die zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums vertraglich verpflichtet wurden (s. Rz. 17 ff.). Schließlich können auch Forderungen im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern untereinander, vor allem aber auch zwischen einzelnen oder allen Wohnungseigentümern und der teilrechtsfähigen Gemeinschaft bestehen. Auch hier stellt sich die Frage, wer zu deren Geltendmachung im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung befugt sein soll (s. Rz. 21). 2. Ansprüche und Rechte aus Erwerbs- und Errichtungsverträgen a) Mängel des Sondereigentums 7

Ansprüche und Rechte aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen, die die mangelfreie Herstellung des Sondereigentums betreffen und die keine Auswirkung auf das Gemeinschaftseigentum haben, stehen dem jeweiligen Erwerber alleine zu. Nur ihm obliegt die Entscheidung, ob und welche Rechte er hieraus geltend machen will, vgl. § 634 BGB1. Die Gemeinschaft ist zur Geltendmachung von Rechten in Bezug auf das Sondereigentum weder originär (durch § 10 Abs. 6 Satz 3) noch aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses befugt. Mängel des Sondereigentums, die sich ausschließlich oder auch auf das Gemeinschaftseigentum auswirken, fallen nach Maßgabe der nachstehenden Ausführungen nur dann in die Zuständigkeit des einzelnen Erwerbers, sofern die Gemeinschaft keine originäre oder durch Mehrheitsbeschluss begründete Zuständigkeit hat. Haben die Wohnungseigentümer vereinbart, dass einzelne Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums von den Sondereigentümern selbst instandzusetzen sind (z.B. die Wohnungseingangstüren), so kann die Gemeinschaft die Kompetenz zur Mängelbeseitigung auch nur durch neue Vereinbarung, aber nicht durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen2. b) Mängel des Gemeinschaftseigentums

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Aus den jeweiligen Erwerbs- und Errichtungsverträgen haben die einzelnen Erwerber auch einen individuellen Anspruch auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums3. Dies gilt jedoch uneingeschränkt nur für die ursprünglichen Vertragspartner (sog. Ersterwerber)4. Einzelrechtsnachfolger (sog. 1 OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Klein in Bärmann, Anhang zu § 10 WEG Rz. 1. 2 OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487 (488). 3 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (49) = ZfIR 2006, 752 (753) m.w.N. 4 Ersterwerber ist auch, wer die Wohnung erst in Besitz nimmt, nachdem eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist, AG Wuppertal v. 18.1.2010 – 956 C 151/09, ZMR 2012, 234.

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Zweiterwerber) können diese Ansprüche nur geltend machen, wenn sie ihnen abgetreten worden sind. Eine Auslegung des Veräußerungsvertrags wird im Regelfall die Abtretung dieser Rechte ergeben1. Dies gilt für alle Mängelrechte, für die primären (Ansprüche auf Erfüllung, auf Zahlung eines Vorschusses oder Erstattung der Ersatzvornahmekosten), die sekundären (Minderung und kleiner Schadensersatz) und die Rückabwicklungsansprüche (Wandelung bzw. Rücktritt und großer Schadensersatz)2. Mängel am Gemeinschaftseigentum, die sich ausschließlich auf das Sondereigentum auswirken, führen dazu, dass der einzelne Erwerber ein eigenständiges Minderungsrecht oder den sog. „kleinen“ Schadensersatzanspruch geltend machen kann3. Auch wenn die Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer erloschen oder verjährt sind, kann der einzelne Wohnungseigentümer noch Schadensersatzansprüche wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums, die sich auch auf seine Eigentumswohnung auswirken, im eigenen Namen geltend machen, wobei er allerdings Zahlung des gesamten Schadensersatzes an die Gemeinschaft verlangen muss4, es sei denn er macht nur Minderung oder Schadensersatzansprüche in Bezug auf die an seinem Sondereigentum eingetretenen Folgeschäden geltend5. Diese individuelle Rechtsverfolgungskompetenz des einzelnen Erwerbers/Eigentümers wird jedoch durch die Besonderheit der gemeinschaftlichen Verwaltung für das Gemeinschaftseigentum (wozu eben auch die erstmalige mangelfreie Herstellung desselben gehört), überlagert. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt eine individuelle Rechtsverfolgung nur solange in Betracht, als dadurch gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden6. Diese Überlegungen können allerdings erst dann Platz greifen, wenn überhaupt eine (werdende) Eigentümergemeinschaft entstanden ist. Davor sind die individuellen Rechte der Erwerber aus den Erwerbsverträgen nicht eingeschränkt, da mangels Bestehens einer (werdenden) Eigentümergemeinschaft keine Beschlusskompetenz einer solchen existieren kann7. Möglich und zulässig ist aber, dass sich die künftigen Erwerber bereits in den einzelnen Bauträgerverträgen der Vorwirkung des WEG unterwerfen8.

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Sobald eine individuelle Rechtsverfolgung nicht mehr den Interessen der Gemeinschaft entspricht, handelt es sich um „gemeinschaftsbezogene Rechte der Wohnungseigentümer“ i.S. des § 10 Abs. 6 Satz 3, deren Ausübung die Gemeinschaft

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1 BGH v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95, NJW 1997, 2173. 2 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NJW 2007, 1957 (1958); Wenzel, NJW 2007, 1905. 3 BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258 = NJW 1990, 1662 (1663); OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907f). 4 BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, NJW 1991, 2480. 5 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908). 6 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (49) = ZfIR 2006, 752 (753) m.w.N.; BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 7 Ott, NZM 2007, 505 (508); Wagner, ZNotP 2007, 288 (289 ff.). 8 Heinemann in Forum Immobilienrecht 2009, 39 (56 ff.); vgl. auch BGH v. 30.6.1972 – V ZR 118/70, BGHZ 59, 104 (108) = NJW 1972, 1667 (1668 f.); a.A. Wagner, ZNotP 2007, 288 (297).

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allerdings mit Mehrheit beschließen muss, eine gesetzliche Ausübungskompetenz ohne vorherige Beschlussfassung (sog. geborene Ausübungsbefugnis)1 besteht nicht2. Hierzu zählen die sekundären Mängelansprüche (s. Rz. 12). Aber auch solche Ansprüche, die nicht von vorneherein als „gemeinschaftsbezogen“ angesehen werden müssten, weil deren individuelle Geltendmachung grundsätzlich keine Beeinträchtigung darstellen würde, können die Wohnungseigentümer durch einen Mehrheitsbeschluss „vergemeinschaften“, also über die Beschlusskompetenz des Abs. 5 Nr. 2 in die alleinige Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft verlagern (gekorene Ausübungsbefugnis)3. Hierzu gehören die primären Mängelansprüche (s. Rz. 11). Der Beschluss, diese Ausübungsbefugnis an die Gemeinschaft zu ziehen, muss ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Dabei kommt der Gemeinschaft ein gewisser Ermessens-(Beurteilungs-)spielraum zugute4. Im Regelfall wird die gemeinschaftliche Geltendmachung von Ansprüchen sachgerecht sein5. Auch diejenigen Eigentümer, deren Ansprüche bereits erloschen oder verjährt sind, sind stimmberechtigt6. Nicht vergemeinschaftungsfähig sind jedoch Ansprüche, die ausschließlich das Sondereigentum betreffen, die vollständige oder teilweise Rückabwicklung des Vertrags bezwecken7 oder die Rückgewähr von Vorauszahlungen absichern, insbesondere die Ansprüche aus einer Bürgschaft nach § 7 MaBV8. c) Primäre Mängelrechte 11

Im Einzelnen gilt für die primären Mängelrechte (§§ 634 Nr. 1, 2, 635, 637 BGB) Folgendes. Die Ansprüche auf Nacherfüllung (§ 635 BGB) oder Selbstvornahme (§ 637 BGB) kann der einzelne Erwerber grundsätzlich alleine geltend machen, also auch die hierzu erforderlichen Voraussetzungen (insbesondere durch die Fristsetzung zur Nacherfüllung) schaffen9. Er kann die vollen Mängelbeseitigungskosten auch dann verlangen, wenn die Gewährleistungsansprüche der übrigen Erwerber verjährt sind10, selbst wenn sie sich nicht auf sein eigenes Sondereigentum auswirken11. Ohne einen abweichenden Beschluss der Gemeinschaft kann er Erfüllungsansprüche, die auf Zahlung gerichtet sind, insbesondere auch 1 So Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907) und nunmehr wohl auch BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, NJW 2011, 3089 (3091). 2 Heinemann in Forum Immobilienrecht 2009, 39 (54 f.); Wagner, ZNotP 2007, 288 (295). 3 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (582); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908); a.A. Baer, ZfIR 2007, 459 (460); Ott, NZM 2007, 505 (507 f.); Wagner, ZNotP 2007, 288 (294). 4 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908). 5 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954). 6 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908). 7 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (51); BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (263) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 8 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NJW 2007, 1957 (1958). 9 BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, ZfIR 2006, 411 (413); BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/ 05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48; Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 25 f. 10 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551. 11 BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = NJW 1991, 2480; BGH v. 25.2.1999 – VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63.

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den Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB1, nur durch Leistung an die Gemeinschaft begehren2. Mangels Konnexität scheiden deshalb eine Aufrechnung oder ein Leistungsverweigerungsrecht zwischen primären Mängelansprüchen und dem Werklohnansprüchen aus den Erwerbsverträgen aus3. Die Durchführung der Selbstvornahme kann allerdings nur nach Maßgabe eines Mehrheitsbeschlusses erfolgen, es sei denn die Gemeinschaft hat einen Wohnungseigentümer zur Selbstvornahme ermächtigt oder es liegt ein Fall der Notgeschäftsführung nach Abs. 2 vor4. Nach einer erfolgten Selbstvornahme können diejenigen Eigentümer, die sie vorgenommen haben, vom Veräußerer Aufwendungsersatz direkt an sich verlangen5. Die Gemeinschaft kann durch Mehrheitsbeschluss, gestützt auf Abs. 5 Nr. 2, diese primären Erfüllungsansprüche an sich ziehen6. Dann kann der einzelne Wohnungseigentümer diese Ansprüche nicht mehr geltend machen7. Die Gemeinschaft kann auf diesem Wege auch beschließen, von einer Vergemeinschaftung oder von der Verfogung weiterer Mängelansprüche abzusehen8. Ein solcher Beschluss muss in besonderem Maße am Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung gemessen werden9. Auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung durch den einzelnen Wohnungseigentümer kommt dann nicht mehr in Betracht, eine vor Beschlussfassung erklärte Fristsetzung durch einen einzelnen Eigentümer bleibt jedoch wirksam10. Zu den Auswirkungen des Ausübungsbeschlusses der Gemeinschaft bezüglich der Primäransprüche und auf die Rückabwicklungsansprüche des einzelnen Wohnungseigentümers s. Rz. 14. d) Sekundäre Mängelrechte Bezüglich der sekundären Mängelansprüche (§§ 634 Nr. 3, 4, 636, 638 BGB) gilt hingegen: Sowohl hinsichtlich des Gestaltungsrechts der Minderung (§ 638 BGB) als auch hinsichtlich des „kleinen“ Schadensersatzanspruchs kann nach einem entsprechenden Mehreitsbeschluss allein die Gemeinschaft bestimmen,

1 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 2 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58); BGH v. 4.6.1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 = NJW 1981, 1841; BGH v. 10.3.1988 – VII ZR 171/87, NJW 1988, 1718; BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = NJW 1991, 2480; OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Klein in Bärmann, Anhang zu § 10 WEG Rz. 9; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 26. 3 BGH v. 26.9.1991 – VII ZR 291/90, NJW 1992, 435; Schulze-Hagen, ZWE 2007, 113 (116); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 4 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 26. 5 BGH v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, ZfIR 2005, 734 (735 f.) mit Anm. Schwenker. 6 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, NJW 2011, 3089 (3091); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – 3 Wx 180/07, NZM 2008, 844 (846); BGH v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95, NJW 1997, 2173; BGH v. 4.6. 1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 = NJW 1981, 1841; BT-Drucks. 16/887, 61; a.A. Wagner, ZNotP 2007, 288 (295 f.). 7 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954). 8 OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – 3 Wx 180/07, NZM 2008, 844 (846). 9 Elzer, MietRB 2011, 165 (166). 10 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908); krit. Baer, ZfIR 2007, 459 (460 f.).

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ob sie diese Rechte bzw. Ansprüche verlangen will1. Ansonsten könnte es zu einem Nebeneinander von Erfüllungs- und Rückerstattungs- bzw. Schadensersatzansprüchen kommen, was zu einer doppelten Inanspruchnahme des Veräußerers (Bauträgers) führen würde2. Daher kann auch nur die Gemeinschaft die Voraussetzungen für diese Rechte (insbesondere durch Nachfristsetzung) schaffen3. Das Gleiche gilt für Mängel am Sondereigentum, die sich auf das Gemeinschaftseigentum4 und bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die sich auch auf das Sondereigentum auswirken5. Dass die einzelnen Wohnungseigentümer nicht zur klageweisen Geltendmachung dieser gemeinschaftsbezogenen Rechte bzw. Ansprüche berechtigt sind, ergibt sich nunmehr unmittelbar aus § 10 Abs. 6 Satz 3. Die Gemeinschaft entscheidet, welche Mängelrechte ausgeübt werden sollen (Wahlrecht), an den bestandskräftigen Beschluss hierüber sind alle Eigentümer gebunden6. Für deren Ausübung ist ausreichend, dass der Anspruch nur in der Person eines Erwerbers noch nicht verjährt ist7. e) Besonderheiten bei Rückabwicklungsansprüchen 13

Für Rückabwicklungsansprüche (§§ 634 Nr. 3, 4, 636 BGB) gilt außerdem: Das Rücktrittsrecht (früher die Wandelung) und den „großen“ Schadensersatzanspruch kann der einzelne Wohnungseigentümer grundsätzlich selbständig ausüben, weil er nicht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft, sondern die Bindung des Erwerbers an den Erwerbs- und Errichtungsvertrag8. Deshalb ist der Wohnungseigentümer auch berechtigt, die hierzu erforderlichen Voraussetzungen (insbesondere durch Nachfristsetzung) alleine zu schaffen9. 1 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58); BGH v. 4.11.1982 – VII ZR 53/82, NJW 1983, 453; BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, NJW 1990, 1663 (1664); BGH v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = NJW 1991, 2480; BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, BeckRS 2010, 19350 = NJW-RR 2011, 14; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 37; Briesemeister in Weitnauer, nach § 8 WEG Rz. 63 ff.; Schulze-Hagen, ZWE 2007, 113 (117); BT-Drucks. 16/887, 61; a.A. Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (580 f.); Wagner, ZNotP 2007, 288 (294); Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 285 ff.; Ott, NZM 2007, 505 (506). 2 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 3 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, NJW 2011, 3089 (3091); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907). 4 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 5 BGH v. 4.11.1982 – VII ZR 53/82, NJW 1983, 453; BGH v. 4.6.1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 = NJW 1981, 1841; BGH v. 20.3.1986 – VII ZR 81/85, NJW-RR 1986, 755. 6 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58). 7 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1907). 8 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (50); BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, ZfIR 2006, 411 (412); OLG Jena v. 8.9.2006 – 9 W 225/06, ZMR 2006, 65 (66); OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 50, 51; Schulze-Hagen, ZWE 2007, 113 (117). 9 BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, NJW 2006, 2254 = ZfIR 2006, 411 (413) mit krit. Anm. Blank.

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Umstritten ist aber, wie sich mögliche primäre Mängelansprüche, die die Gemeinschaft durch Beschluss an sich gezogen hat, auf die Rückabwicklungsansprüche auswirken können. Verlangt die Gemeinschaft einen Vorschuss zur Ersatzbeseitigung von Mängeln, so bleibt der einzelne Wohnungseigentümer jedenfalls bis zu dessen Zahlung zur Ausübung von Rückabwicklungsansprüchen berechtigt1. Auch nach Zahlung des Vorschusses kann er diese Rechte geltend machen, der Veräußerer kann allenfalls die Nachbesserung verweigern2. Nur wenn der Herstellungsanspruch erfüllt worden ist, scheidet ein Rückabwicklungsbegehren aus3. Der BGH hat klargestellt, dass der einzelne Wohnungseigentümer auch nach Ausübung der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft noch zur Fristsetzung für die Ausübung seines Rücktrittsrechts und zur Geltendmachung des „großen“ Schadensersatzanspruchs berechtigt ist, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind. Bei einer Fristsetzung vor Beschlussfassung bleibt diese wirksam und kann durch die Gemeinschaft auch nicht im Vergleichswege einschränkt werden4. Erfolgt die Fristsetzung hingegen erst nach Beschlussfassung, so ist diese jedenfalls dann wirksam, wenn die Gemeinschaft ebenfalls Mängelbeseitigung vom Veräußerer fordert und noch keine weiteren Maßnahmen beschlossen hat, sondern mit dem Veräußerer über die Mängelbeseitigung verhandelt5. Besteht hingegen ein Interessenkonflikt zwischen den von der Gemeinschaft beschlossenen Maßnahmen und denjenigen, die der einzelne Wohnungseigentümer verfolgt, so ist die individuelle Rechtsverfolgung ausgeschlossen. Ein solcher Interessenkonflikt besteht beispielsweise, wenn die Gemeinschaft nur noch sekundäre Mängelansprüche verfolgen möchte, ein Miteigentümer aber weiterhin primäre Mängelansprüche durchsetzen will6. Der einzelne Wohnungseigentümer muss in diesem Fall versuchen, eine Fristsetzung durch die Gemeinschaft im Klagewege durchzusetzen bzw. den Beschluss, mit dem die Gemeinschaft die Durchsetzung der Primäransprüche an sich gezogen hat, anzufechten7. Auch an einen nach Beschlussfassung geschlossenen Vergleich sind alle Wohnungseigentümer gebunden, gleichgültig, ob sie diesem zugestimmt haben oder nicht8. Sie können sich danach nicht mehr durch Fristsetzung und Rücktrittserklärung bzw. Schadensersatzbegehren vom Vertrag lösen9.

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f) Abnahme des Gemeinschaftseigentums Von besonderer Bedeutung bei den Erwerbs- und Errichtungsverträgen ist die Berechtigung zur Abnahme der geschuldeten Werkleistung, § 640 BGB. Die Ab1 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, NJW 2011, 3089 (3092); BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (50). 2 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 3 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 4 BGH v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1 = NJW 2006, 3275 = ZMR 2006, 48 (51); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906). 5 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, NJW 2011, 3089 (3092). 6 Elzer, MietRB 2011, 165 (168). 7 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908); krit. Baer, ZfIR 2007, 459 (460 f.). 8 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); vgl. OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487 (488); a.A. Pause, NZM 2007, 234 (235). 9 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1906); Elzer, MietRB 2011, 165 (166 f.).

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nahme des Sondereigentums steht ausschließlich dem jeweiligen Erwerber des betreffenden Wohnungseigentums zu. Da jedem einzelnen Wohnungseigentümer auch ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums zusteht, ist grundsätzlich jeder Erwerber einzeln zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums zuständig. Die Gemeinschaft kann nicht mit Mehrheit die Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Wirkung gegen die anderen Eigentümer oder gegen spätere Erwerber beschließen1. Die Abnahme ist also weder gemeinschaftsbezogen i.S. des § 10 Abs. 6 Satz 3 noch kann sie nach Abs. 5 Nr. 2 vergemeinschaftet werden2. Es ist nur möglich, dass die einzelnen Erwerber und Wohnungseigentümer in den Verträgen den Verwalter oder den Verwaltungsbeirat zur Abnahme bevollmächtigen3 oder die Zuständigkeit der Gemeinschaft für die Abnahme vereinbaren4. g) Gerichtliche Geltendmachung von Mängelrechten 16

Ist die Gemeinschaft originär zuständig oder hat sie ihre Zuständigkeit durch Mehrheitsbeschluss begründet, so kann der einzelne Wohnungseigentümer nicht mehr selbständig aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen vorgehen5. Die Gemeinschaft nimmt dann ein eigenes Recht wahr und klagt auch im eigenen Namen, verfahrensrechtlich liegt ein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft vor6. Eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Ermächtigung der Gemeinschaft zur gerichtlichen Anspruchsdurchsetzung ist nicht erforderlich, aber unschädlich7. Der Verwalter vertritt die Gemeinschaft, sofern er hierzu nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ermächtigt worden ist (s. § 27 Rz. 117 ff.), wobei der Übertragungsbeschluss regelmäßig auch die Ermächtigung des Verwalters beinhalten dürfte8. Unberührt davon bleibt die Möglichkeit der Gemeinschaft, einzelne oder mehrere Wohnungseigentümer zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft zu ermächtigen9 und die umgekehrte Möglichkeit, dass die Gemeinschaft zur gerichtlichen Durchsetzung solcher Ansprüche im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft ermächtigt wird, die ausschließlich auf das Sondereigentum be-

1 BGH v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551 (1552); Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 74; Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (581). 2 A.A. AG München v. 7.7.2010 – 482 C 287/10, NJW 2011, 2222 = NZM 2011, 554; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 75. 3 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 75/00, NZM 2001, 539 (540) = ZWE 2001, 548. 4 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 862 (864). 5 BGH v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 (264) = NJW 1979, 2207 (2209) = ZMR 1980, 54 (58); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909). 6 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, NJW 2010, 933 (934); Pause/Vogel, ZMR 2007, 577 (578); Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909). 7 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, NJW 2010, 933 (934). 8 Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909). 9 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954 f.); BGH v. 26.9.1991 – VII ZR 291/90, NJW 1992, 435; OLG Koblenz v. 21.9.2007 – 14 W 659/07, NZM 2008, 248 (249); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Anhang zu § 21 WEG Rz. 39; Hügel, ZMR 2008, 855 (857 f.).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

zogen sind oder die sie nicht vergemeinschaften kann (s. Rz. 10)1. An einen solchen Ermächtigungsbeschluss sind alle Eigentümer gebunden2. 3. Sonstige Ansprüche und Rechte gegenüber Dritten a) Vertragliche Ansprüche Nicht nur aus den Erwerbs- und Errichtungsverträgen der einzelnen Wohnungseigentümer, sondern vor allem auch aus Verträgen, die die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betreffen, können Rechte und Ansprüche entstehen. Insofern sorgt die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft für eine gewisse Erleichterung. Verträge, die die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betreffen, z.B. der Verwaltervertrag, Wartungsverträge, Hausmeisterverträge, Energielieferungsverträge3, Werkverträge etc., werden nunmehr zwischen der insoweit rechtsfähigen Gemeinschaft und dem Dritten abgeschlossen4. Die hieraus entstehenden Rechte (z.B. Gestaltungsrechte) und Ansprüche (z.B. wegen Schlechterfüllung des Vertrags) stehen ausschließlich der Gemeinschaft zu und können nur von dieser geltend gemacht werden, es sei denn, es wurde ausnahmsweise vereinbart, dass auch die einzelnen Wohnungseigentümer aus dem Vertrag berechtigt (und verpflichtet) sein sollten5. Fasst die Gemeinschaft nicht die erforderlichen Beschlüsse, um die Ansprüche und Rechte aus diesen Verträgen geltend zu machen, obwohl dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspräche, so kann der einzelne Wohnungseigentümer nur im Wege der Anfechtungsklage (sofern ein Negativbeschluss vorliegt) bzw. der Leistungsklage auf ordnungsgemäße Beschlussfassung vorgehen (s. Rz. 45 ff.). Den gegenüber dem Dritten bestehenden Anspruch kann er jedoch nicht selbst einklagen6.

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b) Verträge einzelner Wohnungseigentümer im Interesse der Gemeinschaft Soweit nur einzelne oder mehrere Wohnungseigentümer Vertragspartner geworden sind, etwa bei ausdrücklicher Vereinbarung, im Falle der Notgeschäftsführung nach Abs. 2 (s. Rz. 30) oder weil der Vertrag ausschließlich auf das Sondereigentum beschränkt ist7, können hieraus dennoch Ansprüche der Gemeinschaft entstehen, die nur diese geltend machen kann. Dies ist etwa der Fall, wenn in Ausführung des Vertrags Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum eintreten oder drohen. Hier ist also – wie bei jeder anderen Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums durch einen Dritten – allein die Gemeinschaft Inhaber/Ausübungsberechtigter (s. § 10 Rz. 76) des Schadensersatzanspruchs aus §§ 823 ff. BGB8. 1 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NJW 2007, 1957 (1958), 1959; Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909); krit. Schmid, NZM 2009, 722 (724). 2 BGH v. 28.10.1999 – VII ZR 284/98, ZfIR 2000, 117. 3 BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, ZIP 2007, 772 (773). 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 (178) = NJW 2005, 2061 = ZIP 2005, 1233 (1241). 5 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 (178) = NJW 2005, 2061 = ZIP 2005, 1233 (1241); BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, ZIP 2007, 772 (773); Drabek in Riecke/ Schmid, § 21 WEG Rz. 59; Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 6 Ebenso Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 59 ff. 7 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 56. 8 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 51; Wenzel, NZM 2006, 321 (323); BT-Drucks. 16/887, 61; so bereits BGHZ 121, 22 = NJW 1993, 727.

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Der einzelne Wohnungseigentümer kann diese Ansprüche der Gemeinschaft nur geltend machen, wenn er hierzu durch Beschluss der Gemeinschaft ermächtigt wurde1 oder ein Fall der Notgeschäftsführung nach Abs. 2 vorliegt. c) Gesetzliche Ansprüche 19

Diese Ausführungen gelten überhaupt für gesetzliche Ansprüche, insbesondere nach den §§ 677 ff., §§ 812 ff. und §§ 985 ff. BGB2. Soweit sich diese auf das gemeinschaftliche Eigentum beziehen, ist Anspruchsinhaber, zumindest Ausübungsberechtigter, allein die Gemeinschaft, niemals jedoch ein einzelner Wohnungseigentümer. Dabei spielt es keine Rolle, wer Anspruchsgegner ist, ein außenstehender Dritter oder der Verwalter3. Gleiches gilt für öffentlich-rechtliche Ansprüche, insbesondere wegen einer Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Baurechts4. d) Individualansprüche, insbesondere Abwehr- und Unterlassungsansprüche

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Solche Ansprüche, die einem oder mehreren Wohnungseigentümern persönlich zustehen, können diese selbst und ohne Mitwirkung der anderen Eigentümer, also der Gemeinschaft, geltend machen. Zu diesen Individualansprüchen gehören Schadensersatzansprüche gegen Dritte, den Verwalter5 oder einen Miteigentümer6 wegen einer Verletzung der Rechtsgüter dieses Eigentümers, seines Sondereigentums oder des Gemeinschaftseigentums, wenn sich diese ausschließlich auf das Sondereigentum ausgewirkt hat7. Diese Ansprüche kann nur der beeinträchtigte Wohnungseigentümer durchsetzen, die Gemeinschaft besitzt keine Kompetenz, die Durchsetzung dieser Ansprüche mittels Mehrheitsbeschluss an sich zu ziehen. Auch Abwehr- und Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB gegen Dritte, vor allem aber gegenüber einem anderen Miteigentümer (insbesondere wegen unzulässiger baulicher Veränderungen), können auch nach neuer Rechtslage – entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des BGH8 – von jedem einzelnen Wohnungseigentümer ohne besondere Ermächtigung durch den Verband eingeklagt werden9. Allerdings soll die Gemeinschaft nunmehr – entgegen der bisherigen Rechtsprechung10 – berechtigt sein, diese An1 Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 2 BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, NZM 2011, 807 (808); BayObLG WE 2004, 17; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 53. 3 BT-Drucks. 16/887, 61. 4 BayVGH v. 26.3.2003 – 8 ZB 02.2918, ZMR 2004, 74 = BayVBl 2004, 74; BayVGH v. 2.10.2003 – 1 CS 03.1785, BayVBl 2004, 235 = NZM 2004, 235; OVG Münster v. 28.2.1991 – 11 B 2967/90, NVwZ-RR 1992, 11 = ZMR 1991, 276; a.A. OVG Münster v. 12.12.1991 – 7 A 172/89, ZMR 1992, 564 = WuM 1992, 551. 5 BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253 (258) = NJW 1992, 182; BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 347 = NJW 1996, 1216 (1217). 6 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (395) = NJW 1992, 978. 7 BT-Drucks. 16/887, 62. 8 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (395) = NJW 1992, 978; Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 255; zweifelnd Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 9 BT-Drucks. 16/887, 61 (62). 10 BayObLG v. 30.5.1996 – 2Z BR 9/96, ZMR 1996, 565; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, ZMR 1997, 374 (375).

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sprüche durch Mehrheitsbeschluss zu „vergemeinschaften“1. Ungeklärt ist noch, welche Auswirkungen der Beschluss, diese Ansprüche gemeinschaftlich durchzusetzen, auf den Individualanspruch hat. Die Gesetzesbegründung2 und die h.M.3 scheinen davon auszugehen, dass eine konkurrierende Möglichkeit zur Rechtsverfolgung besteht (s. § 10 Rz. 75). Dies erscheint zweifelhaft, da es die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen und übermäßiger Belastung der Gerichtsbarkeit in sich birgt. Richtig ist vielmehr, dass alleine die Gemeinschaft zur gerichtlichen und außergerichtlichen Durchsetzung solcher Ansprüche berechtigt ist, wenn sie diese durch Beschluss an sich gezogen hat, vgl. § 10 Abs. 6 Satz 34. Richtet sich der Anspruch nicht auf Beseitigung (wegen Handlungsstörung), sondern lediglich auf Duldung der Beseitigung (wegen Zustandsstörung), so ist ausschließlich die Gemeinschaft anspruchsberechtigt5. Nach einer Vergemeinschaftung steht allein der Gemeinschaft die Beschlusskompetenz zu, über diesen Anspruch zu verfügen, insbesondere sich mit dem Störer zu vergleichen6. Ein entsprechender Vergleichsbeschluss muss aber wiederum dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung genügen, was z.B. dann der Fall ist, wenn der Vergleich geeignet ist, bei unsicherem Prozessausgang eine einvernehmliche Beendigung der Störung herbeizuführen7. 4. Ansprüche und Rechte im Innenverhältnis Neben den bereits erwähnten Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen können im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern, aber auch zwischen den Wohnungseigentümern und der (teil-)rechtsfähigen Gemeinschaft weitere Ansprüche und Rechte bestehen (vgl. auch § 43 Nr. 1 und Nr. 2). Der einzelne Wohnungseigentümer kann Ansprüche gegen einen Miteigentümer dann alleine geltend machen, wenn dieser ausschließlich seine Rechtsgüter (insbesondere sein Sondereigentum) verletzt oder beeinträchtigt hat8. Ansonsten ist ausschließlich die Gemeinschaft zur Durchsetzung von gemeinschaftsbezogenen Forderungen gegen die Wohnungseigentümer berechtigt. Insbesondere kann nur die Gemeinschaft die nach Maßgabe des beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten Hausgeldbeiträge einklagen, es sei denn, sie hat einen Wohnungseigentümer zu deren Geltendmachung ermächtigt9.

1 BT-Drucks. 16/887, 61; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 15; so bereits Wenzel, NZM 2006, 321 (323); OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106 (107); LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835 (836 f.); a.A. OLG München v. 12.12.2005 – 34 Wx 83/05, NZM 2006, 345 (346). 2 BT-Drucks. 16/887, 61 f. 3 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NZM 2008, 87 (89); Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 16; Schmid, NZM 2009, 721 (723). 4 Ebenso Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (461) und Wenzel, NJW 2007, 1905 (1908), allerdings bezogen auf Mängelansprüche aus den Erwerbsverträgen. 5 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639 (640). 6 LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835 (836 f.). 7 LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835 (837). 8 Vgl. BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 (227) = NJW 1999, 2108; BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253 (258) = NJW 1992, 182. 9 So bereits BGH v. 20.4.1990 – V ZB 1/90, BGHZ 111, 148 (152) = NJW 1990, 2386.

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IV. Verwaltung im Notfall durch einzelnen Wohnungseigentümer (Abs. 2) 1. Allgemeines 22

Nach Abs. 2 ist jeder Wohnungseigentümer alleine und ohne die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer berechtigt, diejenigen Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens erforderlich sind. Die Befugnis zur Notgeschäftsführung ähnelt derjenigen des Bruchteilseigentümers nach § 744 Abs. 2 BGB, ist jedoch im Vergleich zu dieser sehr viel enger gefasst, um den Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung und die Stellung des Verwalters als Vollzugsorgan der Gemeinschaft nicht auszuhöhlen1. Aus der Treuepflicht der Wohnungseigentümer untereinander folgt im Einzelfall sogar eine Handlungspflicht jedes Wohnungseigentümers, unmittelbar drohende Schäden von der Gemeinschaft abzuwenden2. 2. Vorliegen einer Notlage

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Eine Notlage i.S.d. Abs. 2 liegt dann vor, wenn ein Schaden für das Gemeinschaftseigentum unmittelbar bevorsteht, so dass dem Wohnungseigentümer angesichts der Eilbedürftigkeit der Gefahrenabwehr nicht zugemutet werden kann, ein Tätigwerden des Verwalters abzuwarten oder die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer notfalls im einstweiligen Rechtsschutz einzufordern3. Das Vorliegen einer Notlage beurteilt sich – anders als im Rahmen des § 27 Abs. 1 Nr. 3 (s. § 27 Rz. 31) – ausschließlich nach den objektiven Voraussetzungen4. Kein unmittelbar drohender Schaden liegt vor, wenn der gefahrträchtige Zustand schon längere Zeit besteht und er dem Verwalter und den Miteigentümern bekannt ist5. Ist ein Schaden bereits eingetreten, so besteht eine Notgeschäftsführungskompetenz nur, wenn hieraus unmittelbar weiterer Schaden zu entstehen droht6. Abs. 2 wird nicht von der Befugnis des Verwalters zur Ergreifung dringender Maßnahmen nach § 27 Abs. 1 Nr. 3 verdrängt. Wird der Verwalter tätig, wird es im Regelfall an einem unmittelbar drohenden Schaden fehlen (s. § 27 Rz. 31). Fehlt es an einem Verwalter oder weigert sich dieser, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, so liegt eine Notlage vor7. 1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 5; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 8. 2 OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 4; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 6; Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 2; a.A. OLG Hamm WE 1989, 102 (103); Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 78. 3 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); OLG Celle v. 20.12.2001 – 4 W 286/01, ZWE 2002, 369 (370); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 9. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 9. 5 OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (383); OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Celle v. 20.12.2001 – 4 W 286/01, ZWE 2002, 369 (370); BayObLG v. 1.8.2002 – 2Z BR 132/01, ZMR 2003, 51; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 9. 6 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 10. 7 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 9.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

3. Zulässige Maßnahmen Das Recht zur Notgeschäftsführung ist – anders als im Rahmen von § 27 Abs. 1 Nr. 3 (s. § 27 Rz. 32) – auf Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung i.S. des Abs. 3 beschränkt. Weitergehende Maßnahmen, insbesondere bauliche Veränderungen gem. § 22, können nicht im Wege der Notgeschäftsführung getroffen werden1. Der Wohnungseigentümer ist auch nur zur unmittelbaren Gefahrbeseitigung, nicht jedoch zur dauerhaften Schadensbehebung befugt, z.B. zur Neueindeckung eines undichten Daches oder zum Streichen der Fassade2. Maßnahmen am Sondereigentum können ebensowenig auf Abs. 2 gestützt werden3.

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Beispiele für zulässige Notmaßnahmen sind:

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– Beauftragung von Handwerkern/Dienstleistungsunternehmen zur Behebung drohender Gefahren, z.B. bei Gasgeruch, Rohrverstopfung und Rohrbruch sowie bei Einbruch (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12); – Noteindeckung des Daches nach einem Sturm (Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 83; aber keine komplette Neueindeckung, s. Rz. 24, 26); – Einleitung eines Rechtsstreits, um einen drohenden Verjährungseintritt einer gemeinschaftlichen Forderung zu verhindern und Untätigkeit oder Nichtvorhandensein eines Verwalters (str., vgl. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12; a.A. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 85); – Geltendmachung von Nachbarrechten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess (BayVGH v. 2.10.2003 – 1 CS 03.1785, BayVBl 2004, 235 = NZM 2004, 235; einschränkend nunmehr BayVGH v. 12.9.2005 – 1 ZB 05.42, NVwZ-RR 2006, 430 [431]; vgl. auch BayVGH v. 21.1.2009 – CS 08.1330, ZMR 2009, 722); – Geltendmachung von Beitragsforderungen gegen die anderen Wohnungseigentümer oder von Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter (a.A. OLG Celle v. 28.11.1969 – 11 U 101/69, MDR 1970, 678; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 8), sofern die Leistungsunfähigkeit des Verwalters oder gar der Gemeinschaft droht und die Energieversorgung der Gemeinschaft gefährdet ist (OLG Düsseldorf WE 1989, 200 [201]; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12); – Beseitigung zahlreicher Rattenkadaver im Kriechkeller, auch wenn sich der störende Geruch vor allem auf Sondereigentum auswirkt (LG Hamburg v. 22.12.2008 – 318 T 156/07, ZMR 2009, 941 [942]). Beispiele für unzulässige Notmaßnahmen sind:

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– Dachneueindeckung, Terrassenplattenverlegung (OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 [130]; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12; BayObLG WE 1991, 200 [201]); 1 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 11. 2 OLG Oldenburg v. 5.11.1987 – 5 W 61/87, ZMR 1988, 185 = WE 1988, 175 (176); BayObLG v. 25.9.1996 – 2Z BR 79/96, ZMR 1997, 37; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12. 3 BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 94/02, ZWE 2003, 179; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 76.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

– Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO (BayObLG WE 1996, 152 [154]; OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 [383]; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 12); – Einberufung der Eigentümerversammlung, selbst wenn ein Verwalter fehlt; hier muss der einzelne Wohnungseigentümer im Klagewege, notfalls mittels einstweiliger Verfügung vorgehen (AG Wangen v. 30.1.2008 – 4 C 36/08, ZMR 2008, 580; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13; vgl. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZfIR 2011, 759 mit Anm. Elzer; LG Frankfurt/Oder v. 1.4.2010 – 6a T 50/09, ZWE 2011, 128); – Anstellung eines Hausmeisters (OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, OLGZ 1989, 179 [180] = ZMR 1989, 191; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 13). 4. Keine Vertretungsmacht 27

Auch aus einer berechtigten Notgeschäftsführung folgt keine Vertretungsmacht im Außenverhältnis1. Der Wohnungseigentümer handelt also als Vertreter ohne Vertretungsmacht, wenn er nicht im eigenen, sondern im Namen der Gemeinschaft auftritt. Nur wenn die Gemeinschaft sein Handeln genehmigt, wird sie unmittelbar berechtigt und verpflichtet, § 177 BGB. 5. Ausgleichsansprüche a) Anspruchsgrundlage

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Genehmigt die Gemeinschaft sein Handeln nicht oder hat er die Notmaßnahmen im eigenen Namen ergriffen, so hat der notgeschäftsführende Eigentümer dennoch einen Aufwendungsersatzanspruch (s. Rz. 30). Entgegen mancher in der Literatur geäußerter Ansicht2 handelt es sich gerade nicht um einen Fall der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, denn aus Abs. 2 folgt gerade eine „sonstige“ Berechtigung zur Geschäftsführung. Der Geschäftsführer hat vielmehr entsprechend § 670 BGB einen unmittelbaren Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gemeinschaft und zusätzlich (also gesamtschuldnerisch) gem. § 16 Abs. 23 einen unmittelbaren Anspruch gegen die einzelnen Wohnungseigentümer4. Denn trotz der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft handelt es sich um eine Verwaltungsmaßnahme nach § 16 Abs. 25, für die alle Wohnungseigentümer mit ihrem gesamten Vermögen einzustehen haben. b) Anspruchsgegner

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Die Streitfrage, ob die Wohnungseigentümer untereinander gesamt- oder nach Maßgabe von § 16 Abs. 1 Satz 2 nur teilschuldnerisch für den Aufwendungs1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 7; a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG, Rz. 39. 2 Vgl. Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 5. 3 KG v. 3.6.1991 – 24 W 4604/90, NJW-RR 1992, 211; BayObLG v. 8.8.1986 – BReg 2Z 95/85, BayObLGZ 1986, 322 (325); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 14. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16. 5 BayObLG v. 8.8.1986 – BReg 2Z 95/85, BayObLGZ 1986, 322 (325); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16; a.A. OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, ZMR 2008, 321 (322) = NZM 2008, 215 (216); AG Berlin-Charlottenburg v. 30.4.2009 – 74 C 11/09, ZMR 2009, 954; AG Berlin-Charlottenburg v. 15.6.2011 – 72 C 141/10, ZWE 2011, 468.

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ersatz haften, hat sich durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nur insoweit geklärt, dass die einzelnen Wohnungseigentümer lediglich anteilig gemäß ihrem Miteigentumsanteil zum Ersatz verpflichtet sind1. Angesichts der gesamtschuldnerischen Mithaftung der Gemeinschaft erscheint eine anteilige Ausfallhaftung der Miteigentümer für einen zahlungsunfähigen oder -unwilligen Miteigentümer, wie sie von der bisher herrschenden Lehre vertreten worden ist2, eher zweifelhaft. c) Anspruchsinhalt Der Verwalter hat dem Notgeschäftsführer dessen notwendige Aufwendungen aus den gemeinschaftlichen Geldern (§ 27 Abs. 1 Nr. 5) zu erstatten3, wozu auch die Kosten für die Einschaltung eines Bausachverständigen zählen können, nicht aber die Kosten für eine Kreditaufnahme gehören4. Der Notgeschäftsführer muss sich von seinem Ersatzanspruch nicht einen Anteil in Höhe seiner Mitbeteiligung am Gemeinschaftseigentum (§ 16 Abs. 2) abziehen lassen5. Geht der Wohnungseigentümer Verbindlichkeiten gegenüber Dritten ein, treffen diese, da er keine Vertretungsmacht für die Gemeinschaft besitzt (s. Rz. 27), zunächst ihn, er kann nach § 257 BGB von der Wohnungseigentümergemeinschaft aber Befreiung im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs verlangen6. Seinen eigenen Aufwendungsersatzanspruch (nicht aber einen abgetretenen) kann der Notgeschäftsführer mit Beitragsforderungen der Gemeinschaft aufrechnen7.

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d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag Die Notgeschäftsführung nach Abs. 2 verdrängt nicht die allgemeinen Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)8. Es sind nämlich durchaus Fälle denkbar, in denen die Voraussetzungen einer Notgeschäftsführung nicht erfüllt sind, aber dennoch eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt. Das kommt dann in Betracht, wenn es an einem unmittelbar drohenden Schadenseintritt fehlt, die getroffene Maßnahme aber ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht9. Im Regelfall wird die Geschäftsführung aber nicht dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der Gemeinschaft entspre1 OLG Hamm v. 27.4.1993 – 15 W 327/92, OLGZ 1994, 134 (140); Drabek in Riecke/ Schmid, § 21 WEG Rz. 86; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16. 2 OLG Hamm v. 27.4.1993 – 15 W 327/92, OLGZ 1994, 134 (140); Merle in Bärmann, 9. Aufl., § 21 WEG Rz. 48. 3 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16. 4 OLG Hamm v. 27.4.1993 – 15 W 327/92, OLGZ 1994, 134 (140); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 15. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 21 WEG Rz. 3. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 18. 7 BayObLG v. 16.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 212 (215); KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465; OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, ZMR 2009, 937 (938); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 17. 8 Vgl. zuletzt OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (383); weitere Nachweise bei Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 19; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 7. 9 OLG Köln v. 26.5.1999 – 16 Wx 55/99, ZMR 1999, 790; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 91.

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chen (§ 683 Satz 1 BGB)1, so dass eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sein wird und dem Geschäftsführer nur bereicherungsrechtliche Ansprüche nach Maßgabe von § 684 Satz 1 i.V.m. §§ 812 ff. BGB zustehen können2. Da sich die Gemeinschaft keine Aufwendungen aufdrängen lassen muss, kommt eine bereicherungsrechtliche Erstattungspflicht der Gemeinschaft nur dann in Betracht, wenn die getätigten Aufwendungen später unausweichlich für die Gemeinschaft angefallen wären3. Als Beispiel wird hier der eigenmächtige Einbau neuer Fenster genannt4. Eine Aufrechnung mit Ansprüchen aus einer berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag mit Wohngeldansprüchen ist unzulässig5.

V. Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 3) 1. Allgemeines 32

Abs. 3 enthält die praktisch bedeutsamste Ausnahme vom Grundsatz der gemeinschaftlichen und allseitigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. Soweit die Wohnungseigentümer hierüber nicht bereits eine Vereinbarung getroffen haben, können sie die ordnungsgemäße Verwaltung des Gemeinschaftseigentums auch mit Stimmenmehrheit beschließen. Damit soll den Wohnungseigentümern entsprechend § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB eine flexible Möglichkeit zur Regelung der alltäglichen Verwaltungsangelegenheiten eröffnet werden6. 2. Fehlende Beschlusskompetenz a) Sondereigentum

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Von vorneherein der Beschlusskompetenz entzogen sind alle Angelegenheiten, die die Verwaltung des Sondereigentums betreffen, denn anders als im Rahmen von § 15 Abs. 2, der Gebrauchsregelungen über das Sondereigentum gestattet, findet sich keine entsprechende Kompetenz für dessen Verwaltung. Diesbezügliche Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig7. Auf deren Nichtigkeit kann man sich daher auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist berufen und diese mit einer Feststellungsklage geltend machen. Zu beachten ist allerdings, dass nunmehr eine

1 BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 106/99, NZM 2000, 299 (300); OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (383); OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Celle v. 20.12.2001 – 4 W 286/01, ZWE 2002, 369 (370); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 23, 24. 2 BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 106/99, NZM 2000, 299 (300); OLG Hamburg v. 16.11. 2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130); OLG Hamburg v. 27.8.2003 – 2 Wx 53/00, ZMR 2004, 137 (139); Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 24. 3 OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129 (130f). 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 21, 22; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 93. 5 OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, ZMR 2009, 937 (938); a.A. OLG München v. 8.3.2007 – 34 Wx 2/07, NZM 2007, 647 (649). 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 23; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 10. 7 BayObLG v. 21.2.1973 – BReg 2Z 3/73, BayOblGZ 1973, 68 (83) = NJW 1973, 1086; OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, ZMR 2001, 568 = NZM 2001, 541.

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unbegründete Anfechtungsklage auch sämtliche Unwirksamkeitsgründe präkludiert, vgl. § 48 Abs. 41. b) Vereinbarungsändernde Beschlüsse Ebenfalls einem Mehrheitsbeschluss nicht zugänglich sind solche Gegenstände und Maßnahmen des gemeinschaftlichen Eigentums, über die die Wohnungseigentümer bereits eine Vereinbarung getroffen haben, selbst wenn der Mehrheitsbeschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen würde. Da es der Ge meinschaft insoweit an einer Beschlusskompetenz fehlt, sind solche Beschlüsse, die eine bestehende Vereinbarung abändern oder aufheben wollen (sog. vereinbarungsändernder Beschluss, s. § 10 Rz. 16), nichtig2 mit den in Rz. 33 aufgezeigten Folgen. Wollen sich die Wohnungseigentümer auch für Vereinbarungen eine Kompetenz zur Regelung durch Mehrheitsbeschluss vorbehalten, so müssen sie eine sog. Öffnungsklausel (ausführlich hierzu s. § 10 Rz. 21 ff.) vereinbaren3. Zu beachten ist schließlich, dass der Gesetzgeber in Abs. 7 nunmehr die Rechtsfigur des zulässigen vereinbarungsändernden Beschlusses eingeführt hat (s. Rz. 112). Ob diese Rechtsfigur wirklich dem Interesse der Wohnungseigentümer dient, erscheint fraglich, denn jetzt obliegt der Rechtsprechung die schwierige Abgrenzungsfrage, wann eine Verwaltungsmaßnahme unter Abs. 7 fällt und daher einem vereinbarungsändernden Beschluss zugänglich ist.

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Wegen der einschneidenden Rechtsfolge für Mehrheitsbeschlüsse, die eine Vereinbarung abändern, ist es wichtig, dass alle bestehenden Vereinbarungen der Gemeinschaft bekannt sind. Hier trifft den Verwalter eine besondere Verantwortung, die über die Pflicht zur Führung der Beschluss-Sammlung hinausgeht4. Weiterhin ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um eine Vereinbarung im lediglich formellen Sinne handelt. Solche Vereinbarungen sind nämlich keine Vereinbarungen in materieller Hinsicht und können daher durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden5. Bei der Beurteilung, ob eine bloß formelle Vereinbarung vorliegt, ist jedoch Zurückhaltung geboten6. Die Rechtsprechung hat bisher vor allem zu Bestimmungen der Hausordnung Stellung genommen (s. Rz. 52) und diese, wenn sie bereits in der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung enthalten ist, als Regelungen mit Beschluss- und nicht mit Vereinbarungscharakter angesehen7. Gleiches gilt, wenn die Hausordnung aufgrund einer Ermächtigung in der Gemeinschaftsordnung vom Verwalter aufgestellt wurde8.

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1 Heinemann in NK-BGB, § 48 WEG Rz. 16. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 25; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 110. 3 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 105 f. 4 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 99 ff. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 25. 6 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 104. 7 BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 93/97, NJW-RR 1998, 443. 8 BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635.

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3. Ordnungsmäßige Verwaltung a) Allgemeines 36

Die Beschlusskompetenz nach Abs. 3 beschränkt sich weiterhin auf Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung. Der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der für den jeweiligen Einzelfall zu ermitteln ist und zu dessen Ausfüllung die §§ 14 Nr. 1, 15 Abs. 2 und 3, 21 Abs. 3, 4 und 5, 22 herangezogen werden können1. Ordnungsmäßig ist die Verwaltung danach, wenn sie der Beschaffenheit des Gemeinschaftseigentums (Abs. 3) und dem objektiv zu verstehenden Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer (Abs. 4) entspricht. Im Vordergrund steht also das gemeinschaftliche Interesse, nicht das Interesse Einzelner. Das Gemeinschaftsinteresse ist im Wege einer umfassenden Abwägung aller für und gegen den Eigentümerbeschluss sprechenden Umstände und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der konkreten Ausgestaltung der Gemeinschaft zu ermitteln2. Dabei darf auch das geordnete Zusammenleben der Wohnungseigentümer berücksichtigt werden3. In jedem Fall ist eine Kosten-Nutzen-Analyse anzustellen4. Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gemeinschaft muss auf der einen Seite erhalten bleiben, auf der anderen Seite muss die Verwaltung effektiv sein, also dem Bestand und der Verbesserung der Gemeinschaft insgesamt dienen. Diejenige Maßnahme, die beiden Zielrichtungen am nächsten kommt, wird regelmäßig ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. b) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer

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Bei der Ermittlung, ob es sich um eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung handelt, kommt der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Ermessens(besser: Beurteilungs-)spielraum zu5. Vertretbare Entscheidungen innerhalb des Rahmens sind von den Gerichten hinzunehmen, auch wenn sie zur Auslegung des Begriffs der Ordnungsgemäßheit befugt sind. Es kommt nicht darauf an, ob eine Regelung in jeder Hinsicht notwendig und zweckmäßig ist6, sondern nur darauf, ob sie bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise sinnvoll und wirtschaftlich vertretbar erscheint7. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung, nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung8. Wird durch den Beschluss die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums geregelt, übersteigt die Maßnahme aber den Bereich ordnungsmäßiger Verwaltung, ist der Beschluss nicht etwa unwirksam, sondern lediglich im Wege der Anfech-

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Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 26. BayObLG v. 11.9.2003 – 2Z BR 40/03, NJW-RR 2004, 1021. AG Halle/Saale v. 16.11.2010 – 120 C 1285/10, ZMR 2011, 246 (247). OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 40/02, ZMR 2002, 957; OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, NJW-RR 2006, 1674 (1675); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 28; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 118; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 28. BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, BGHZ 144, 386 (388) = NZM 2000, 1010; AG Hannover v. 2.6.2010 – 484 C 4754/08, ZMR 2010, 810. OLG Düsseldorf v. 18.1.1999 – 3 Wx 394/98, NZM 1999, 766 = WuM 1999, 352. AG Halle/Saale v. 16.11.2010 – 120 C 1285/10, ZMR 2011, 246 (247). A.A. AG Hamburg v. 15.2.2011 – 102D C 79/10, ZMR 2011, 758 (759).

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tungsklage anfechtbar1. Es handelt sich zwar um eine Maßnahme, die die Wohnungseigentümer durch einstimmigen Beschluss oder Vereinbarung hätten treffen müssen (sog. vereinbarungsersetzender Beschluss, s. § 10 Rz. 16). Die Wohnungseigentümer sind aber nicht generell von einer Beschlussfassung über solche Maßnahmen ausgeschlossen, sondern lediglich gehalten, eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme zu treffen2. Ist die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 verstrichen, so erwächst ein solcher vereinbarungsersetzender Beschluss in Bestandskraft. c) Zweitbeschluss Über einen Gegenstand der Verwaltung, über den bereits ein Beschluss vorliegt, können die Wohnungseigentümer erneut durch einen sog. Zweitbeschluss (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 98 ff.) beschließen3. Der neue Beschluss muss jedoch ebenfalls ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen und nach umstrittener Auffassung auch schutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers aus Inhalt und Wirkungen des Erstbeschlusses berücksichtigen (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 111 ff.). Ausführlich zu Inhalt und Rechtmäßigkeit von Zweitbeschlüssen s. die Kommentierung Vor §§ 23 bis 25 Rz. 98 ff.

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4. Beschlusswirkung Der Mehrheitsbeschluss wirkt für und gegen alle Wohnungseigentümer und deren Rechtsnachfolger, es bedarf hierzu keiner Eintragung des Beschlusses in das Grundbuch, § 10 Abs. 4, 5. Soweit der Beschluss nicht unwirksam ist, kann er nur binnen der einmonatigen Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 im Wege der Anfechtungsklage angefochten werden. Unterbleibt die Anfechtung, so erwachsen auch Beschlüsse, die nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, in Bestandskraft. Wird eine Beschlussanfechtungsklage als unbegründet abgewiesen, so sind auch etwaige Nichtigkeitsgründe präkludiert, § 48 Abs. 4.

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5. Mögliche Beschlussgegenstände Als Maßnahmen kommen sowohl tatsächliche (z.B. Erfüllung der Hausordnung) und wirtschaftliche (z.B. Ansammlung von Rücklagen) als auch rechtliche Maßnahmen (z.B. Abschluss von Verträgen) in Betracht4. In Abs. 5 zählt das Gesetz einige Regelbeispiele für Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung auf, s. Rz. 50 ff. In Abs. 7 (s. Rz. 112 ff.) finden sich nun Beschlussgegenstände, die, auch wenn sie vereinbarungsändernd sind (s. Rz. 34), Regelbeispiele für ordnungsgemäße Maßnahmen darstellen. Weitere Einzelfälle aus der umfangrei1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500; Drabek in Riecke/ Schmid, § 21 WEG Rz. 111. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 33; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 14; a.A. Häublein, ZMR 2000, 423 (429). 3 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517; Elzer, ZMR 2007, 237. 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 29.

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chen Rechtsprechung, in denen eine ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme bejaht bzw. verneint wurde, sind in Rz. 105 ff. aufgezählt.

VI. Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung (Abs. 4) 1. Allgemeines 41

Jeder Wohnungseigentümer hat nach Abs. 4 einen Individualanspruch auf eine den Vereinbarungen und Beschlüssen entsprechende Verwaltung. Soweit keine Vereinbarungen und Beschlüsse vorhanden sind, kann er eine Verwaltung verlangen, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht, worunter nichts anderes als die ordnungsmäßige Verwaltung i.S.d. Abs. 3 zu verstehen ist1. Die Vorschrift entspricht § 745 Abs. 2 BGB, geht aber insoweit über diese hinaus, als sie jedem Wohnungseigentümer ohne Mitwirkung der anderen einen klagbaren Anspruch zugesteht2. Es handelt sich bei dieser Generalklausel um eine spezielle wohnungseigentumsrechtliche Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die die einzelnen Wohnungseigentümer vor der Willkür der Mehrheit schützt. Daher bleibt der Rückgriff auf § 242 BGB selbst dann möglich, wenn man wegen § 10 Abs. 2 Satz 2 eine vollständige Abdingbarkeit von Abs. 4 für möglich hält3. 2. Anspruchsberechtigte und Anspruchsverpflichtete

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Auf die Vorschrift können sich nur gegenwärtige Wohnungseigentümer berufen, ehemalige, soweit es sich um Streitigkeiten aus der Zeit ihrer Mitgliedschaft handelt und künftige, soweit sie als Angehörige einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft angesehen werden können. Dritten, insbesondere Mietern gegenüber, gilt die Vorschrift nicht, sie strahlt allenfalls mittelbar auf das Mietverhältnis ein4. Auch der Verwalter, der Verwaltungsbeirat und die Wohnungseigentümergemeinschaft können sich auf Abs. 4 nur in ihrer Eigenschaft als Wohnungseigentümer berufen5, in ihrer amtlichen bzw. organschaftlichen Eigenschaft haben sie Treueansprüche aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis bzw. dem Verwaltervertrag. Aus Abs. 4 sind hingegen als Träger der Verwaltung neben der Gemeinschaft6 und den einzelnen Wohnungseigentümern7 auch der Verwalter8 und der Verwaltungsbeirat verpflichtet9.

1 BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 44. 2 Schmid, ZfIR 2010, 673; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 21. 3 Vgl. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 46; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 122; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 48a. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 46. 5 A.A. Schmid, ZfIR 2010, 673; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 125; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 45: Anspruch eigener Art, der im Treueverhältnis der Miteigentümer gegenüber der Gemeinschaft wurzelt. 6 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, NJW 2011, 83 (84). 7 BayObLG v. 27.3.1986 – 2 Z 109/85, NJW-RR 1986, 954; AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZMR 2010, 809; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 47. 8 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 47; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 125. 9 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 125.

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3. Anspruchsinhalt Da Abs. 4 nichts anderes als die individuelle Ausprägung des Grundsatzes ordnungsmäßiger Verwaltung darstellt1, kann für die Einzelfälle, in denen ein Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung von der Rechtsprechung bejaht bzw. verneint wurde auf die bei Rz. 105 ff. aufgeführten Beispiele verwiesen werden. Verletzen Wohnungseigentümer ihre Pflicht zur Mitwirkung an einer ordnungsmäßigen Verwaltung, können sie dem einzelnen Wohnungseigentümer, der durch die Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat, unter den Voraussetzungen der § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB oder aus §§ 823, 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein (s. Rz. 48 ff.). Die Pflichtverletzung kann darin bestehen, dass erkannte Mängel nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt, die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenvorschüsse nicht rechtzeitig erbracht oder eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung abgelehnt wurde2. Die Wohnungseigentümergemeinschaft trifft nicht nur die Pflicht, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlichen Maßnahmen zu fassen, sondern die beschlossenen Maßnahmen auch innerhalb angemessener Frist umzusetzen3. Außerdem haftet die Gemeinschaft für eine unzureichende Durchführung der Instandhaltungsmaßnahmen, denn auch die Durchführung der Maßnahmen selbst gehört zu der der Gemeinschaft obliegenden Verwaltung.

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4. Verwirkung oder Einschränkung des Anspruchs Auch der Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung kann nicht schrankenlos geltend gemacht werden. Er unterliegt zwar nicht der Verjährung4, kann aber wegen Zeitablaufs verwirkt sein5. Seine Geltendmachung kann zudem wegen Unzumutbarkeit rechtsmissbräuchlich sein6. Auch bei einer aus nahen Verwandten bestehenden Eigentümergemeinschaft besteht ein wechselseitiger Anspruch bzw. eine wechselseitige Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung, die aber nach § 1618a BGB ausnahmsweise eingeschränkt sein kann7.

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5. Durchsetzung des Anspruchs Weigern sich die Wohnungseigentümer, der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat, die vereinbarten oder beschlossenen Maßnahmen durchzuführen oder überhaupt eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung zu treffen, insbesondere weil Stimmengleichheit herrscht, so kann der einzelne Wohnungseigentümer 1 BayObLG v. 15.3.1990 – BReg 2Z 18/90, NJW-RR 1990, 659; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 42; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 22. 2 OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130 (131). 3 BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705. 4 A.A. OLG Braunschweig v. 8.2.2010 – 3 W 1/10, ZMR 2010, 626 ZWE 2010, 422; OLG Düsseldorf v. 12.3.2009 – 3 Wx 60/08, ZMR 2009, 706: zumindest der Anspruch auf ordnungsgemäße erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums unterliegt der Regelverjährung. 5 BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266; BayObLG WE 1997, 76; OLG Hamm WE 1990, 101; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 21. 6 BayObLG v. 23.5.2001 – 2Z BR 99/00, ZWE 2001, 366 (368); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 52. 7 BayObLG v. 27.5.1993 – 2Z BR 24/93, NJW-RR 1993, 1361 (1362) = WE 1994, 242 (243); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 52.

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die Maßnahme nicht selbst vornehmen1, er muss seinen aus Abs. 4 folgenden Individualanspruch im Klagewege nach § 43 Nr. 1 und 3 durchsetzen. Dabei dient Abs. 8 als gesetzliche Grundlage für Ermessensentscheidungen des Gerichts, wenn in einer Streitigkeit über eine nach dem Gesetz erforderliche, aber von den Wohnungseigentümern unterlassene Maßnahme bindende Vorgaben für die Entscheidung fehlen2. Während nach bisheriger Rechtslage § 43 Abs. 2 WEG a.F. insofern die Entscheidung ins Ermessen des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit legte, erfordert das zivilprozessuale Verfahren eine ausdrückliche materiell-rechtliche Zuweisung der Gestaltungsbefugnis an den Richter3. Die Vorschrift hat deshalb § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zum Vorbild4. Sie weist dem Gericht die Gestaltungsbefugnis zu, die erforderliche Maßnahme selbst zu ergreifen (s. Rz. 124). 46

Vor einer gerichtlichen Durchsetzung muss der Wohnungseigentümer aber zunächst versuchen, eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft bezüglich der beanspruchten Verwaltungsmaßnahme herbeizuführen, weil die Verwaltung in erster Linie deren Aufgabe ist5, so dass einer verfrühten Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt6. Dazu hat der Wohnungseigentümer nach § 24 Abs. 2 die Möglichkeit, eine außerordentliche Versammlung einberufen zu lassen bzw. einen Anspruch gegen den Verwalter, dass die von ihm begehrte Maßnahme auf die Tagesordnung der nächsten regulären Versammlung aufgenommen wird. Eine ablehnende Beschlussfassung ist nicht Klagevoraussetzung; ausreichend ist, wenn sich die Eigentümerversammlung mit dem Gegenstand auseinander gesetzt hat7. Unnötig ist die vorherige Befassung, wenn das Abwarten einer solchen Entscheidung unzumutbar oder reine Förmelei wäre8, z.B. weil eine Zustimmung nicht zu erwarten ist9. Dass es sich um eine Zweiergemeinschaft handelt, bedeutet aber noch nicht, dass jede vorherige Beschlussfassung eine Förmelei darstellen würde10. 1 OLG Hamburg v. 4.12.2009 – 2 Wx 34/09, ZMR 2010, 388; LG Aurich v. 29.1.2010 – 4 S 261/09, BeckRS 2010, 06477; a.A. AG Hamburg v. 21.9.2010 – 102D C 126/09, ZMR 2011, 168 (169). 2 BT-Drucks. 16/887, 27. 3 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 96; dagegen ist Köhler, Das neue WEG, Rz. 311 zu widersprechen, wenn er meint, es handele sich um eine Verfahrensregelung. 4 BT-Drucks. 16/887, 28. 5 OLG Köln v. 17.1.2003 – 16 Wx 112/02, NZM 2003, 981 = ZMR 2003, 608; KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, NZM 2000, 286 = ZMR 1999, 509; LG Dresden v. 9.12.2009 – 2 S 184/09, ZMR 2010, 629. 6 BGH v. 10.12.2009 – V ZR 114/09, ZWE 2010, 174 (176) = MietRB 2010, 73 (Elzer); KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, NZM 2000, 286 = ZMR 1999, 509 (510); LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 36/10, ZMR 2011, 232 (233); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 56. 7 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 35/97, NJW-RR 1997, 1443 = ZMR 1998, 147. 8 BGH v. 10.12.2009 – V ZR 114/09, ZWE 2010, 174 (176) = MietRB 2010, 73 (Elzer); BayObLG v. 6.8.1985 – BReg 2Z 45/85, NJW-RR 1986, 445 = ZMR 1985, 390 (391); OLG Düsseldorf WE 1991, 242; OLG München v. 28.9.2006 – 32 Wx 115/06, NZM 2007, 132 = ZMR 2006, 962; OLG Stuttgart v. 8.7.1977 – 8 W 572/76, OLGZ 1977, 433 = Justiz 1977, 429. 9 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, NJW 2011, 83 (84); OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 345/97, NJW-RR 1999, 163 = ZMR 1998, 449. 10 LG Hamburg v. 3.2.2010 – 318 S 84/08, ZMR 2010, 551.

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Hält ein Wohnungseigentümer einen Beschluss für unvereinbar mit dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung, so muss er diesen binnen Monatsfrist nach § 46 mit der Anfechtungsklage anfechten, denn mit Bestandskraft gilt der Beschluss als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung, an die jeder Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 5 gebunden ist. Hat die Gemeinschaft eine Beschlussfassung über eine begehrte Maßnahme abgelehnt, so liegt ein sog. Negativbeschluss vor (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 122 ff.). Gegen einen solchen Negativbeschluss ist ebenfalls die Anfechtungsklage statthaft. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt regelmäßig vor, weil der anfechtende Wohnungseigentümer nach Abs. 4 einen materiell-rechtlichen Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung hat (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 126 ff.)1. Die Anfechtungsklage kann in diesem Fall mit einer Gestaltungsklage nach Abs. 82 oder einem Feststellungsantrag verbunden werden, dass ein Anspruch auf die begehrte Beschlussfassung besteht (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 126). Einer Leistungsklage auf entsprechende Beschlussfassung fehlt hingegen das Rechtsschutzbedürfnis3. Eine Klage auf gerichtliche Entscheidung ist ebenfalls gegen die Wohnungseigentümer, nicht gegen den Verband zu richten4. Ist aber das Ermessen auf Beschluss einer Maßnahme auf Null reduziert und wird die Vornahme von der Gemeinschaft als eigene oder gemeinschaftsbezogene Aufgabe geschuldet, so kommt ausnahmsweise auch eine Feststellungsklage gegen den Verband in Betracht5.

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VII. Ersatzanspruch bei Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung 1. Schadensersatzanspruch Soweit die Wohnungseigentümer notwendige Instandsetzungsmaßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum nicht durchführen oder sonstige Maßnahmen, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlich sind, unterlassen, zu spät oder fehlerhaft umsetzen, kann der einzelne Wohnungseigentümer Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB geltend machen, sofern ihm durch die Unterlassung Schäden an seinem Sondereigentum oder des ihm zur Sondernutzung zugewiesenen Gemeinschaftseigentum entstehen6. Die Pflichtverletzung kann darin bestehen, dass erkannte Mängel nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt, die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenvorschüsse nicht rechtzeitig erbracht oder eine Maßnahme ordnungsmäßiger Ver1 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; LG Hamburg v. 8.12.2010 – 318 S 111/10, ZMR 2011, 319; a.A. noch OLG München v. 24.1.2007 – 34 Wx 110/06, ZMR 2007, 395; OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 33 (35). 2 BGH v. 10.12.2009 – V ZR 114/09, ZWE 2010, 174 (175) = MietRB 2010, 73 (Elzer). 3 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 S 160/10, BeckRS 2011, 08660; Schmid, ZfIR 2010, 673 (674). 4 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395. 5 OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, NJW 2011, 83 (84). 6 OLG München v. 18.2.2009 – 32 Wx 120/08, NZM 2009, 402; OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130; BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705; BayObLG v. 22.4.1999 – 2Z BR 41/99, NZM 1999, 857; OLG Köln v. 30.3.1998 – 16 Wx 20/98, NZM 1999, 83.

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waltung abgelehnt wurde1. Das Vorliegen einer Pflichtverletzung hat der Anspruchssteller darzulegen und zu beweisen2. Voraussetzung ist weiter Verschulden, das gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird3. Am Verschulden fehlt es, wenn sich die übrigen Wohnungseigentümer auf die (zutreffenden) Empfehlungen eines Sachverständigen verlassen durften4. Hat der Wohnungseigentümer selbst nichts unternommen, um eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer zu einer notwendigen Sanierung herbeizuführen, so kann der Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB) sogar ganz entfallen5. Zu weitgehend ist es jedoch zu verlangen, dass der Anspruchsteller hinreichend versucht haben muss, die Wohnungseigentümer zu einer (anderen) Beschlussfassung zu veranlassen6. Richtiger Anspruchsgegner (auch für Aufopferungsansprüche gemäß § 14 Nr. 4 HS. 2) ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, nicht der einzelne Miteigentümer7. Insbesondere spielt es keine Rolle, ob und in welcher Weise der einzelne Wohnungseigentümer im Rahmen einer Beschlussfassung abgestimmt hat8. Dass auch die Wohnungseigentümer Adressaten der Pflicht nach § 21 Abs. 4 sind, steht hierzu nicht im Widerspruch, denn das Verhalten der Wohnungseigentümer kann über § 31 BGB dem Verband zugerechnet werden. Entgegen der bisherigen Rechtslage9 ist ein Verschulden des Verwalters der Gemeinschaft entsprechend § 31 BGB zuzurechnen, vgl. § 27 Rz. 17910. Zu Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter bzw. gegen die Gemeinschaft wegen einer Pflichtverletzung des Verwalters s. § 27 Rz. 168 ff. Ein Verschulden von Dritten, die zur Erfüllung der Instandhaltungsarbeiten eingeschaltet worden sind (z.B. Handwerker, Hausmeister, Sachverständiger), ist der Gemeinschaft nach § 278 1 OLG München v. 18.2.2009 – 32 Wx 120/08, ZMR 2009, 468 (469); OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130 (131). 2 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676). 3 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676). 4 BayObLG v. 28.4.1994 – 2Z BR 32/94, ZMR 1994, 431 = WuM 1995, 57; vgl. BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, NJW-RR 1992, 1102; BayObLG v. 3.7.1986 – BReg 2Z 36/85, NJW 1986, 3145; anders offenbar Dötsch, NZM 2010, 607 (608) Fn. 2. 5 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676). 6 Schmid, ZfIR 2010, 673 (676); so aber OLG Frankfurt v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 (384) = ZWE 2009, 123 (126). 7 Ebenso Brinkmann, MietRB 2011, 30; Reichel-Scherer in jurisPK-BGB, § 21 WEG Rz. 171, 172; a.A. OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 144/06, NZM 2008, 211 (212); OLG München v. 28.11.2008 – 34 Wx 24/07, NZM 2009, 130 (131); AG München v. 28.1.2011 – 483 C 1077/10, ZMR 2011, 677; AG München v. 28.4.2011 – 483 C 31891/ 10, ZMR 2012, 232 (233); Schmid, ZfIR 2010, 673 (675); differenzierend nunmehr Schmid, ZWE 2011, 202 (204 f.). 8 Brinkmann, MietRB 2011, 30; a.A. Schmid, ZfIR 2010, 673 (675); Schmid, ZWE 2011, 202 (205). 9 OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, BeckRS 2010, 10374 = MietRB 2010, 235 (Heinemann); KG v. 21.5.1986 – 24 W 3233/85, NJW-RR 1986, 1078; OLG Düsseldorf v. 8.2.1999 – 3 Wx 369/98, NZM 1999, 573; LG Berlin v. 9.2.2001 – 85 T 352/00, ZMR 2001, 669; vgl. aber Reichel-Scherer in jurisPK-BGB, § 21 WEG Rz. 173. 10 So wohl auch BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = NJW 2010, 2347 = NZM 2010, 556; wie hier Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 153; Schmid, ZWE 2011, 202 (204); a.A. OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann); LG Köln v. 10.3.2011 – 29 S 60/10, ZWE 2011, 338 (339); LG München I v. 14.12.2009 – 1 S 9716/09, ZMR 2011, 62; AG München v. 28.1.2011 – 483 C 1077/10, ZMR 2011, 677; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 21 WEG Rz. 34.

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BGB zuzurechnen1, wobei sich der geschädigte Wohnungseigentümer allerdings entsprechend §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB deren Verschulden selbst zu einem Bruchteil als Mitverschulden anrechnen lassen muss2. Gleiches kann gelten, wenn ausnahmsweise nicht die Gemeinschaft, sondern die Wohnungseigentümer selbst den Dritten eingeschaltet haben3. 2. Sonstige Ausgleichsansprüche Hat ein Miteigentümer im Wege der Selbstvornahme eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung ergriffen, obwohl er hierzu nicht (etwa nach Abs. 2) befugt war, so kann ihm ein Ersatzanspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zustehen, § 683 Satz 1 BGB4. Ist die Gemeinschaft durch eigenmächtige Sanierungsmaßnahmen eines Miteigentümers bereichert, z.B. weil sie eigene Aufwendungen erspart hat, kann ein Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB bestehen, ggf. aufrund einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 684 BGB)5. Aufwendung hat die Gemeinschaft aber nur dann erspart, wenn eine Verpflichtung der Gemeinschaft zur Beseitigung von konkreten Schäden bestanden hat6.

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Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für Schäden am Sondereigentum infolge eines Mangels des Gemeinschaftseigentums besteht daneben nicht, denn es fehlt an der strukturellen Übereinstimmung beider Sachverhalte und an einer regelungsbedürftigen Gesetzeslücke7. Für Schäden des Sondereigentums infolge eines Mangels anderen Sondereigentums kann sich ein Aufopferungsanspruch aus § 14 Nr. 4 ergeben8. Außerdem sind nachbarrechtliche Ansprüche gegen einzelne Wohnungseigentümer denkbar, wenn deren Sondereigentum das Sondereigentum eines anderen Wohnungseigentümers beeinträchtigt oder schädigt9.

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VIII. Einzelfälle ordnungsgemäßer Verwaltung (Abs. 5) 1. Allgemeines Abs. 5 zählt Leitbilder10 für Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung auf, die nach Abs. 3 beschlossen und nach Abs. 4 verlangt werden können11. Auch eine 1 OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, BeckRS 2010, 10374 = MietRB 2010, 235 (Heinemann). 2 BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 (227) = NJW 1999, 2108; OLG Hamburg v. 8.1.2008 – 2 Wx 25/01, ZMR 2008, 315. 3 Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 156. 4 LG Aurich v. 29.1.2010 – 4 S 261/09, BeckRS 2010, 06477; AG Hamburg v. 21.9.2010 – 102D C 126/09, ZMR 2011, 168 (169). 5 AG Hamburg v. 21.9.2010 – 102D C 126/09, ZMR 2011, 168 (169). 6 OLG Hamburg v. 4.12.2009 – 2 Wx 34/09, ZMR 2010, 388. 7 BGH v. 21.5.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = NJW 2010, 2347 = NZM 2010, 556 (557); LG München I v. 14.12.2009 – 1 S 9716/09, ZMR 2011, 62; im Ergebnis zustimmend Dötsch, NZM 2010, 607 (609). 8 Brinkmann, MietRB 2011, 30 (31); Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 158. 9 Brinkmann, MietRB 2011, 30 (31 f.). 10 Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 41. 11 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 25.

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Vereinbarung über diese Gegenstände ist möglich, es kann sogar vereinbart werden, dass ein Mehrheitsbeschluss über diese Maßnahmen nicht ausreichend ist1. Es handelt sich um keinen abschließenden Katalog, wie sich schon der Einführung von Abs. 7 im Rahmen der WEG-Reform 2007 entnehmen lässt. Auch wenn die in Abs. 5 aufgezählten Regelungsgegenstände grundsätzlich ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen werden, bleibt es den Wohnungseigentümern unbenommen, auf eine Beschlussfassung entweder einvernehmlich zu verzichten oder einen Beschluss abzulehnen, wenn eine dieser Maßnahmen (ausnahmsweise)2 nicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich ist3. Umgekehrt kann auch eine Beschlussfassung i.S.d. Abs. 5 insgesamt oder teilweise ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen4. Abs. 5 stellt also keine unwiderlegliche Vermutung, sondern nur Regelbeispiele auf. 2. Aufstellung einer Hausordnung (Nr. 1) a) Aufstellung durch Beschluss oder Vereinbarung 51

Die Hausordnung5 enthält die wesentlichen Verhaltensvorschriften, mit denen die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung und die Erhaltung des Hausfriedens gewährleistet werden sollen6. Sie stellt sich als Zusammenfassung von Gebrauchs- (§ 15) und Verwaltungsregelungen (Abs. 3) dar7 und dient der Konkretisierung der sich aus § 14 ergebenden Verpflichtungen8. Die Hausordnung kann mit Mehrheit beschlossen, aber auch einstimmig im Vereinbarungswege getroffen werden. Während die beschlossene Hausordnung auch mehrheitlich abgeändert oder aufgehoben werden kann, kann eine vereinbarte Hausordnung nur durch Vereinbarung aller Eigentümer geändert werden. Im Regelfall wird eine Anpassung der Hausordnung durch Mehrheitsbeschluss im Interesse der Gemeinschaft liegen, so dass bei Vereinbarungen eine entsprechende Öffnungsklausel vorgesehen werden sollte9. b) Auslegung bei Zweifeln über die Rechtsgrundlage

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Bei Unklarheiten über die Rechtsnatur der Hausordnung (z.B. weil sie noch vom teilenden Eigentümer aufgestellt worden war oder eine Anlage zur Gemeinschaftsordnung ist) muss durch Auslegung ermittelt werden, ob sie – ausnahms1 Diester, § 21 WEG Rz. 5; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 159. 2 Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 41. 3 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 59; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 157; Diester, § 21 WEG Rz. 14; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 25: Vorschrift ist abdingbar. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 59; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 158. 5 Ausführlich zu Aufstellung und Inhalt der Hausordnung Heinemann, MietRB 2009, 57 ff. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 60. 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 13; Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Hausordnung“). 8 BayObLG v. 23.10.2003 – 2Z BR 63/03, ZMR 2005, 132; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 161. 9 Eindringlich Diester, § 21 WEG Rz. 18; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 60; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 163; vgl. OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 72/07, ZMR 2008, 151.

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weise – insgesamt oder in Teilbereichen Vereinbarungscharakter besitzt1. Die Hausordnung ist dabei wie eine Grundbucheintragung nach ihrem sich für einen verständigen Dritten ergebenden objektiven Erklärungsgehalt auszulegen. Umstände, die sich nicht aus der Hausordnung selbst ergeben, können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie für jedermann offensichtlich sind2. Diese Auslegung kann auch vom Revisionsgericht vorgenommen werden3. Typische Gebrauchsregelungen i.S.d. § 15 Abs. 2 werden regelmäßig keine materielle Vereinbarung darstellen und können daher auch durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden4. Selbst wenn danach eine Hausordnung ausnahmsweise Vereinbarungscharakter aufweisen sollte, kann diese dennoch durch Mehrheitsbeschluss um weitere Bestimmungen ergänzt werden, es sei denn, die vereinbarte Hausordnung war ein in sich geschlossenes, abschließendes Regelungswerk5. c) Delegation der Aufstellungsbefugnis Die Kompetenz zur Aufstellung der Hausordnung kann durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) auf Dritte6, etwa den Verwaltungsbeirat7 oder den Verwalter, delegiert werden8. Die Wohnungseigentümer bleiben als Herren der Verwaltung aber jederzeit befugt, selbst eine Hausordnung aufzustellen oder diejenige des Verwalters abzuändern9. Soweit die Wohnungseigentümer entgegen dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung die Aufstellung oder Änderung einer Hausordnung unterlassen bzw. abgelehnt haben, kann das Gericht durch Urteil nach Abs. 8 eine verbindliche Hausordnung aufstellen10.

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d) Rechtswirkung gegenüber Dritten Die Hausordnung entfaltet nur gegenüber den Wohnungseigentümern, nicht jedoch gegenüber Dritten Geltung, gleichgültig, ob sie vereinbart oder beschlos1 BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (203); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 61. 2 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 167. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 141/99, ZMR 2000, 115; OLG Hamm v. 3.7.2001 – 15 W 444/00, NJW-RR 2002, 10; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 20. 4 BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (204); OLG Saarbrücken v. 7.5.1999 – 105 W 365/98, NZM 1999, 621 (622); Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 26. 5 OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, OLGZ 1990, 414 = NJW-RR 1990, 1430 = ZMR 1991, 113. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 13; a.A. Elzer, ZMR 2006, 733 (735). 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 13. 8 BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201; BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2Z 154/91, BayOblGZ 1991, 421 (422) = NJW-RR 1992, 343; BayObLG v. 23.8. 2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635; KG v. 18.11.1991 – 24 W 3791/91, OLGZ 1992, 182 (183); OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, NJW-RR 1987, 976; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 62. 9 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2Z 154/91, BayOblGZ 1991, 421 (422) = NJW-RR 1992, 343; KG v. 18.11.1991 – 24 W 3791/91, OLGZ 1992, 182 (183); OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245 (246). 10 OLG Hamm OLGZ 1970, 399 (401) = MDR 1969, 484 = NJW 1969, 884; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 64; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 166; Elzer, ZMR 2006, 85 (93).

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sen worden ist. So sind insbesondere Mieter, dingliche Nutzungsberechtigte (Nießbraucher, Wohnungsberechtigte und Dauerwohnberechtigte), Familienangehörige und Besucher eines Wohnungseigentümers nicht an die Bestimmungen der Hausordnung gebunden1. Es obliegt aber dem Wohnungseigentümer, gem. § 14 Nr. 2 für die Durchsetzung der Hausordnung gegenüber diesem Personenkreis zu sorgen2. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann die Gemeinschaft ihn im Klagewege hierzu verpflichten3. Verstößt er weiterhin gegen diese Pflicht, kann er Schadensersatz-, Unterlassungs- und Veräußerungspflichten (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 1, s. § 18 Rz. 20 ff.) ausgesetzt sein. Der vermietende Wohnungseigentümer sollte daher tunlichst darauf achten, dass die Hausordnung der Gemeinschaft wirksamer Bestandteil des Mietvertrags wird4. Auch eine dynamische Verweisungsklausel auf die jeweils gültige Hausordnung ist möglich5, hierbei ist aber stets auf eine wirksame Einbeziehung der geänderten Hausordnung in den Mietvertrag zu achten, vgl. § 305 Abs. 2 BGB; hingegen spielt § 308 Nr. 5 BGB keine Rolle6. Regelungen, die zwar im Rahmen der Hausordnung wirksam, im Rahmen des Mietvertrags aber unwirksam sind, gehen zu Lasten des vermietenden Wohnungseigentümers7. e) Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen 55

Gegenstand der Hausordnung kann nur der ordnungsgemäße Gebrauch des gemeinschaftlichen, nicht jedoch des Sondereigentums sein8. Die einzelnen Bestimmungen der Hausordnung müssen hinreichend bestimmt sein, nichtig, weil viel zu unbestimmt, ist eine Regelung in der Hausordnung, wonach der Verwalter „grobe Verstöße (gegen die Hausordnung) gerichtlich zu ahnden“ hat9. Verbietet die Hausordnung „jedes unnötige und störende Geräusch“, so ist das Bestimmtheitserfordernis nicht gewahrt10. Eine Regelung innerhalb der Hausordnung kann auch dann nichtig sein, wenn sie gegen wesentliche Grundgedanken eines gesetzlichen Leitbilds verstößt, z.B. eine verschuldensunabhängige Verursacherhaftung vorsieht11. f) Begründung von Leistungs- und Unterlassungspflichten

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Umstritten ist, ob und inwieweit den Wohnungseigentümern überhaupt, aber insbesondere durch die Hausordnung, Leistungs- und Unterlassungspflichten auferlegt werden können (sog. „tätige Mithilfe“). Während nach h.M. ohne wei-

1 LG Heidelberg v. 23.10.1996 – 8 S 2/96, NJWE-MietR 1997, 234; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 65; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 176; Schmidt, ZMR 2009, 325 (328 f.). 2 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 65; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 176. 3 Schmidt, ZMR 2009, 325 (330 f.). 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 65; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 180. 5 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 180. 6 A.A. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 180. 7 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 179. 8 Vgl. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 56. 9 BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 156/01, NZM 2002, 171. 10 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NZM 2009, 748 = ZMR 2010, 52 (53). 11 BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 156/01, NZM 2002, 171.

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teres Leistungspflichten durch Vereinbarung getroffen werden können1, stellt sich vornehmlich die Frage, ob dies auch mit Stimmenmehrheit beschlossen werden kann2. Richtigerweise kommt ein solcher Beschluss nur dort in Betracht, wo das Gesetz oder eine Vereinbarung eine entsprechende Beschlusskompetenz vorsehen3. Dabei folgt aber keineswegs aus der Beschlusskompetenz der Nr. 1, dass die typischen Gegenstände einer Hausordnung den einzelnen Wohnungseigentümern per Mehrheitsbeschluss als Leistungspflicht auferlegt werden können4. Vielmehr können nur solche Leistungspflichten durch Stimmenmehrheit im Rahmen einer Hausordnung geregelt werden, die den einzelnen Wohnungseigentümern bereits aufgrund einer Vereinbarung oder aufgrund Gesetzes obliegen5. Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im Raum Landshut6. Nur deshalb können Reinigungs- und Winterdienste durch Mehrheitsbeschluss ausgestaltet werden, weil jedem einzelnen Wohnungseigentümer die Verkehrssicherungspflicht für das Treppenhaus und den Gehsteig obliegt7. Die mehrheitlich beschlossene Hausordnung begründet also bei Lichte betrachtet gar keine Leistungspflichten, sondern gestaltet lediglich die bestehenden Leistungspflichten aus. Damit steht auch fest, dass anderweitige Pflichten, wie Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten (z.B. Streichen der Fenster, Reparatur der Balkone) oder Beseitigungsansprüche (z.B. von baulichen Anlagen) nicht durch Mehrheitsbeschluss begründet und auferlegt werden können8. Solche Beschlüsse sind nichtig9. Auch aus § 16 Abs. 4 n.F., der nunmehr mit 3/4-Mehrheit den Beschluss eines abweichenden Kostenverteilungsschlüssels für Maßnahmen nach Nr. 2 zulässt (s. § 16 Rz. 68 ff.)10, folgt, dass nur Kostentragungs-, nicht jedoch Leistungspflichten mit Mehrheit beschlossen werden können11.

1 KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207 = ZMR 1994, 70; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 78; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 170. 2 Vgl. die Darstellung bei Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 78 m.w.N. 3 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NZM 2010, 285, 286; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, NJW 2007, 2417 = NZM 2007, 512 = ZMR 2007, 646; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 79. 4 So aber Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 80; ähnlich das LG München I v. 2.8.2010 – 1 S 4042/10, ZMR 2010, 991 = MietRB 2011, 154 mit abl. Anm. Heinemann, das auf die „Üblichkeit“ einer Räum- und Streupflicht abstellen will. 5 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, NJW 2007, 2417 = NZM 2007, 512 = ZMR 2007, 646. 6 A.A. LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 T 2111/05, ZMR 2007, 493 (494) (abwegig, vgl. Anm. der ZMR-Redaktion ZMR 2007, 494). 7 Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 219 m.w.N.; LG Stuttgart v. 25.3.2010 – 2 S 43/09, ZMR 2010, 723 mit abl. Anm. Abramenko; a.A. OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – 3 Wx 77/08, NZM 2009, 162 (163); Becker, ZWE 2010, 397 (398). 8 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, NJW 2007, 2417 = NZM 2007, 512 = ZMR 2007, 646; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 81. 9 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 81; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 189; a.A. LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 T 2111/05, ZMR 2007, 493 (494) (abwegig). 10 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 23; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 82. 11 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – 3 Wx 77/08, NZM 2009, 162 (163).

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g) Ordnungsmäßige Ausgestaltung von Leistungs- und Unterlassungspflichten 58

Sofern die Eigentümerversammlung Beschlusskompetenz für die Ausgestaltung von Leistungspflichten hat, muss sie diese nach Maßgabe ordnungsgemäßer Verwaltung, also unter Berücksichtigung der Interessen aller Wohnungseigentümer und nach billigem Ermessen, ausüben. Dies ist dann nicht der Fall, wenn nicht alle Wohnungseigentümer gleichmäßig zu den Leistungspflichten herangezogen werden1 oder wenn die Hausordnung keine Vorkehrungen für den Fall trifft, dass einzelne Wohnungseigentümer aus tatsächlichen Gründen (z.B. wegen Alter, Krankheit oder Abwesenheit) gehindert sind, die Leistungspflichten zu erfüllen2. Insbesondere müssen die Leistungspflichten auch zu einer Kostenersparnis für die gesamte Gemeinschaft führen. Ist die Kostenersparnis im Vergleich zur Beschäftigung oder Beauftragung eines Dritten minimal3 oder kommt sie nur aufgrund erheblichen Arbeitseinsatzes der Wohnungseigentümer in Betracht, so ist dies unverhältnismäßig und widerspricht dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung4.

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Im Rahmen von Reinigungspflichten hat die Rechtsprechung einen Reinigungsplan als ungleich beanstandet, der Wohnungseigentümern die Säuberung der jeweils von ihnen bewohnten Etage auferlegt. Eine solche Hausordnung berücksichtigt nicht, dass der Eingangsbereich des Erdgeschosses meist schmutziger und damit reinigungsbedürftiger ist als die oberen Stockwerke, so dass die Eigentümer in den Obergeschossen unangemessen bevorteilt werden5.

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Für die Einteilung des Winterdienstes ist darauf zu achten, dass alle Wohnungseigentümer gleichmäßig herangezogen werden6. Dies ist nur dann der Fall, wenn witterungsbedingte Zufälligkeiten so in den Dienstplan eingearbeitet sind, dass eine gerechte Verteilung des Schneeräum- und Streudienstes gewährleistet ist7. Ob dem ein täglicher oder wöchentlicher Turnus genügt, darf bezweifelt werden. h) Sanktionen bei Verstößen gegen die Hausordnung

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Fraglich ist, ob Verstöße gegen die Hausordnung mit „Strafen“ sanktioniert werden können. Denkbar ist insbesondere die Verhängung von Vertragsstrafen. Teilweise wird vertreten, dass die Androhung oder Verhängung angemessener Sanktionen als Annexkompetenz zu einer Gebrauchsregelung oder zur Hausordnung beschlossen werden können8. Angesichts der neuen Beschlusskompetenz 1 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2Z 154/91, BayOblGZ 1991, 421 (422) = NJW-RR 1992, 342 (343); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83. 2 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83. 3 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 83; vgl. KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207 = ZMR 1994, 70. 5 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2Z 154/91, BayOblGZ 1991, 421 (422) = NJW-RR 1992, 342 (344); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 84. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 85. 7 OLG Hamm v. 31.8.1981 – 15 W 38/81, MDR 1982, 150; OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, NJW-RR 1987, 976. 8 OLG Frankfurt v. 19.9.1978 – 20 W 531/78, OLGZ 1979, 25; KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345; BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, NJW 2001, 3635; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 168.

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in Abs. 7, aus der gerade keine allgemeine Kompetenz zur Sanktionierung von Verstößen gegen die Hausordnung folgt (s. Rz. 116), kommt nach hier vertretener Ansicht eine Sanktion wegen eines Verstoßes gegen die Hausordnung nur aufgrund einer Vereinbarung in Betracht. i) Beispiele für Gegenstände der Hausordnung Beispiele für mögliche Gegenstände der Hausordnung sind (s. auch § 15 Rz. 85 ff.): – Benutzungsregelung für Aufzüge, Treppenhaus, Gänge und Grünflächen (Merle in Bärmann, WEG, § 21 Rz. 66), also ganz allgemein Benutzungsregelungen für das gemeinschaftliche Eigentum, insbesondere Öffnungszeiten eines Schwimmbads (Merle in Bärmann, WEG, § 21 Rz. 67), das Abstellen von Kinderwagen, Fahrrädern, Schuhen, das Ablegen von Teppichen, Aufhängen von Spiegeln und Bildern im Treppenhaus, die Abfallbehandlung, das Betreten der Heizungsräume, das Öffnen und Schließen der Haus- und Hoftüren (AG Kassel v. 14.3.2007 – 800 II 146/06, ZMR 2007, 572), die Verwahrung der Schlüssel (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 75, 76 m.w.N.); nicht geregelt werden kann aber, dass die Wohungseigentümer keine Schilder oder Aufkleber an ihren Briefkästen anbringen dürfen, die den Einwurf von Werbematerial verbieten; – Benutzungsregelung für Stellplätze, auch wenn der konkrete Gebrauch einem Sondernutzungsrecht unterliegt (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 68; KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, NJW-RR 1996, 586); – Benutzungsregelung für Waschküchen, Trockenräume und Wäschetrockner (KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131 [132]); – Regelungen zum Feuerschutz, z.B. zum Betrieb von Grillgeräten (AG Wuppertal v. 25.10.1976 – 47 UR II 7/76, Rpfleger 1977, 445) oder zur Verwendung von offenem Licht (BayObLG v. 10.3.1972 – BReg 2Z 78/71, BayObLGZ 1972, 94 [96]); – Regelungen zum Kälteschutz, z.B. zur Freihaltung der Fenster und Heizkörper vor Frostgefahr (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 73); – Regelungen zur Heizungsdauer, z.B. dass die Heizungsanlage in den Sommermonaten in Betrieb zu halten oder abzustellen ist (BayObLG v. 26.2.1993 – 2Z BR 117/92, WuM 1993, 291 [292]); – Regelungen zur Haustierhaltung, insbesondere zum Ausschluss einer Haltung von besonders gefährlichen Haustieren (Kampfhunde, Schlangen, Ratten), der vollständige Ausschluss der Tierhaltung ist jedoch nur mittels Vereinbarung möglich (zum Ganzen Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 71 f.; vgl. OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06 W, ZWE 2007, 190 mit abl. Anm. Drabek, ZWE 2007, 188); die Interessen der Tierhalter und der übrigen Miteigentümer sind zu wahren (vgl. zum unzulässigen Ausschluss der Gartennutzung für Hunde OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 72/07, ZMR 2008, 151); – Regelungen zur häuslichen Ruhe, insbesondere durch Sperrfristen für Baden und Duschen sowie für Lärm und Geräusche, sowie Grenzwerte für die Lautstärke von akustischen Geräten (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 74; vgl. zum Bestimmtheitserfordernis einer solchen Regelung OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NZM 2009, 748 = ZMR 2010, 52 [53]). Ein absolutes Heinemann

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Musizierverbot für bestimmte Tageszeiten ist möglich, nicht jedoch der völlige Ausschluss des Musizierens (BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 289 = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41). 3. Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (Nr. 2) a) Allgemeines 63

Zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung gehören auch die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Mit der ausdrücklichen Aufnahme dieser Aufgaben in den Katalog des Abs. 5 bezweckt der Gesetzgeber die aus den Zeiten des Stockwerkseigentums herrührende unzureichende Instandhaltung der Gebäude zu verhindern1. Deshalb können auch vorsorgliche und vorläufige Maßnahmen zur Instandhaltung zählen2. Eine regelmäßige Wartung ist aber i.d.R. nur dann ordnungsmäßig, wenn sie unter Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeit und Höhe eines Schadens wirtschaftlich vertretbar ist3. Die Instandhaltung beschränkt sich auf das gemeinschaftliche Eigentum, so dass ein Beschluss über die Instandhaltung oder Instandsetzung des Sondereigentums unwirksam ist4. Zur Abgrenzung des Gemeinschafts- vom Sondereigentum s. die Kommetierung bei § 5. Ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf ordnungsgemäße Herstellung seines eigenen und des übrigen Sondereigentums folgt daher nicht aus Abs. 5 Nr. 2, Abs. 4, sondern allenfalls aus § 14 Nr. 15. Dies gilt auch dann, wenn das Sondereigentum zusammen mit dem gemeinschaftlichen Eigentum versichert ist (s. Rz. 81 und § 27 Rz. 18).

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Jeder Wohnungseigentümer hat gegen die Gemeinschaft gem. Abs. 4 einen Anspruch auf ordnungsgemäße Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in angemessener Zeit. Hierzu kann von jedem einzelnen Wohnungseigentümer die Mitwirkung an den erforderlichen Maßnahmen verlangt werden (s. Rz. 67). Verletzt die Gemeinschaft diese Pflicht, so kann sie einem hierdurch geschädigten Eigentümer zum Schadensersatz verpflichtet sein (s. Rz. 48). b) Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung aa) Begriff der Instandhaltung

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Die genaue begriffliche Unterscheidung zwischen Instandhaltung und Instandsetzung hat nur geringen praktischen Wert, da beide Maßnahmen zur ordnungsmäßigen Verwaltung zählen6. Instandhaltung sind alle pflegenden, erhaltenden und vorsorgenden Maßnahmen, die der Erhaltung, Verbesserung oder Zweckbestimmung des ursprünglichen Zustands des Gemeinschaftseigentums dienen7. 1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 86. 2 BayObLG v. 2.5.1996 – 2Z BR 24/96, NJW-RR 1996, 1166; LG Bremen v. 25.3.2011 – 4 S 75/10, ZMR 2011, 657 (658). 3 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131. 4 OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, ZMR 2001, 568 = NZM 2001, 541. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 88. 6 BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 (227) = NJW 1999, 2108. 7 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131; KG v. 14.6.1993 – 24 W 5328/92, ZMR 1993, 478; BayObLG v. 20.3.1991 – BReg 2Z 8/91, NJW-RR 1991, 976; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201.

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Dies ist der Fall, wenn sich die Maßnahme bei einer an den konkreten Bedürfnissen und Möglichkeiten ausgerichteten Kosten-Nutzen-Analyse als vertretbar erweist1. Zur Instandhaltung zählen auch vorbeugende Maßnahmen, vor allem um einer Gebäudebesitzerhaftung nach § 836 BGB zu begegnen, insbesondere durch Abschluss eines Wartungsvertrags, die Einholung von Gutachten und die vorbeugende Erneuerung von Bauteilen2. bb) Begriff der Instandsetzung Unter Instandsetzung ist die Wiederherstellung des ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustandes (z.B. durch Ersatzbeschaffung einzelner Teile des Gemeinschaftseigentums)3, aber auch dessen erstmalige Herstellung zu verstehen4. Eine Maßnahme zur Wiederherstellung eines früheren Zustands ist auch der Rückbau einer unzulässigen baulichen Maßnahme5. Ist das Rückbauverlangen unverhältnismäßig, so kann ein Ausgleich des durch die Beeinträchtigung verursachten Wertverlustes verlangt werden6. Ist eine Wiederherstellung (z.B. durch Reparatur) nicht möglich, so kommt die Ersatzbeschaffung für zerstörte oder unbrauchbare Geräte und Anlagen, z.B. Kinderschaukeln7, Schiebetüren8 oder Waschmaschinen9, in Betracht.

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cc) Erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums Zur ordnungsgemäßen Instandsetzung gehört auch die erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechend dem Aufteilungsplan und den Bauplänen (z.B. Entwässerungsplan)10. Der ordnungsmäßige Zustand bestimmt sich nach der in den Bau- und Bauträgerverträgen vereinbarten Beschaffenheit, insbesondere nach der Baubeschreibung und dem Stand der Technik11. Auch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften sind einzuhalten (s. Rz. 68)12. Die Beseitigung von Baumängeln zählt ebenfalls zur ordnungsgemäßen Instandsetzung (s. Rz. 9). Der Anspruch ist grundsätzlich gegen die Gemeinschaft gerichtet13, die übrigen Wohnungseigentümer sind jedoch verpflichtet, an den erforderlichen Maßnahmen mitzuwirken, insbesondere Eingriffe in ihr Sondereigentum nach § 14 Nr. 3 zu dulden14. Ein einzelner Wohnungseigentümer kann nur dann An1 BayObLG v. 31.3.2004 – 2Z BR 241/03, ZMR 2004, 607; OLG Schleswig v. 5.8.2003 – 2 W 144/02, ZMR 2003, 876; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 193. 2 BayObLG v. 20.3.1991 – BReg 2Z 8/91, NJW-RR 1991, 976 (977). 3 BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 145/03, ZfIR 2004, 23; OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 88/06, ZMR 2007, 131. 4 BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209; LG Berlin v. 30.11.2010 – 55 S 119/10, GE 2011, 137. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 94; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 140 f., 209 f. 6 BayObLG v. 30.1.2003 – 2Z BR 134/02, ZMR 2003, 515. 7 KG WE 1990, 210. 8 OLG Düsseldorf v. 15.4.1996 – 3 Wx 359/95, ZMR 1997, 38 = WE 1996, 348 (349). 9 BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 34/75, NJW 1975, 2296 (2297) = ZMR 1977, 2296. 10 BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 66/99, NZM 2000, 515. 11 OLG Schleswig v. 5.8.2003 – 2 W 144/02, ZMR 2003, 876. 12 BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 10/98, ZMR 1998, 647. 13 A.A. LG München I v. 21.8.2009 – 36 T 11136/08, ZMR 2010, 67; Elzer in Timme, § 22 WEG Rz. 35; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 92. 14 BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 14/92, WuM 1993, 85 (87).

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spruchsgegner sein, wenn er durch eine bauliche Veränderung in seinem Sondereigentum, etwa durch die Beseitigung von Schallschutz, einen nachteiligen Zustand geschaffen hat1. Der Anspruch eines Wohnungseigentümers auf erstmalige plangemäße und mängelfreie Herstellung kann dann ausgeschlossen sein, wenn einer seiner Rechtsvorgänger wirksam auf diesen Anspruch verzichtet hatte2 oder wenn dieser Anspruch unter Berücksichtigung aller Umstände nach § 242 BGB unzumutbar wäre (s. Rz. 66)3. dd) Beachtung und Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften 68

Zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört auch die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, insbesondere die Beachtung der Vorschriften des Bauordnungsrechts4, des Dekmalschutzrechts5 und des allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsrechts6, aber auch derjenigen der HeizkostenVO7 und der EnergieeinsparVO (EnEV). Demzufolge bestehende Nachrüstungspflichten (vgl. § 9 EnEV a.F. bzw. § 10 EnEV n.F.) sind stets als ordnungsmäßige Maßnahmen der Instandsetzung anzusehen8. Auch die Erstellung eines Energieausweises für das gemeinschaftliche Eigentum entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, selbst dann, wenn die Gemeinschaft gesetzlich hierzu nicht verpflichtet ist9. ee) Beispiele für zulässige Maßnahmen

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Beispiele für zulässige Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sind: – erstmalige Gartenanlage sowie die laufende Gartenpflege, z.B. durch übliche Pflegearbeiten, aber auch durch Anpflanzen einer Hecke (BayObLG v. 3.7.1991 – BReg 2Z 29/91, NJW-RR 1991, 1362), Zurückschneiden (BayObLG v. 2.5.1985 – BReg 2Z 48/84, BayObLGZ 1985, 164 (165); anders bei Sichtschutzfunktion, BayObLG v. 18.3.2004 – 2Z BR 249/03, ZMR 2005, 377) oder durch Entfernung von schädigenden Bäumen und Sträuchern (BayObLG v. 2.5.1996 – 2Z BR 24/96, NJW-RR 1996, 1166; OLG Düsseldorf v. 17.10.2003 – I-3 Wx 227/03, 3 Wx 227/03, ZMR 2004, 608); die Kappung eines gesunden Baumes stellt keine 1 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, ZMR 2007, 639 (640); OLG Köln v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 704; OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, NJW-RR 1994, 1497. 2 BayObLG v. 21.9.2000 – 2Z BR 12/00, ZWE 2001, 215 (216); BayObLG v. 25.11.1998 – 2Z BR 98/98, NZM 1999, 262. 3 BayObLG v. 18.1.2001 – 2Z BR 65/00, ZMR 2001, 469; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 178/01, ZMR 2002, 685; BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 232/03, ZMR 2004, 524. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = NJW 2002, 3629 = ZfIR 2002, 914 (918); OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZWE 2002, 600 (602); BayObLG v. 11.12.1980 2Z 74/79, NJW 1981, 690; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78 (79): Einbau von Rauchwarnmeldern; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZMR 2010, 809: keine Beschlusskompetenz der Gemeinschaft, aber Anspruch nach Abs. 4 gegen jeden einzelnen Wohnungseigentümer auf Einbau von Rauchwarnmeldern. 5 AG Köln v. 1.4.2010 – 202 C 329/09, BeckRS 2010, 23347. 6 Vgl. OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528. 7 Vgl. OLG München v. 11.9.2007 – 32 Wx 118/07, NJW-RR 2008, 609; zu einer zulässigen Abweichung von der HeizkostenVO s. AG Hannover v. 25.3.2008 – 483 C 10450/07, ZMR 2008, 842 (844); AG Düsseldorf v. 21.3.2011 – 292a C 7251/10, ZWE 2011, 379 (380). 8 AG Hannover v. 18.9.2009 – 481 C 7986/09, ZMR 2010, 238 (239). 9 A.A. Maletz/Hillebrand, ZfIR 2008, 456 (458 f.).

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ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme dar, AG Düsseldorf v. 7.9.2009 – 290a C 6777/08, ZMR 2010, 234); auch die vollständige Neubepflanzung gehört nicht mehr zur ordnungsgemäßen Instandsetzung (OLG Schleswig v. 3.5.2007 – 2 W 25/07, WuM 2007, 587); die Ablehnung einer Wurzelstockrodung bis über eine Neubepflanzung entschieden ist, stellt noch keinen Verstoß gegen § 21 dar (OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738 [740]); – gerade bei größeren Wohnanlagen ist die Anstellung eines Hausmeisters eine ordnungsmäßige Instandhaltungsmaßnahme (BayObLG v. 28.2.1991 – BReg 2Z 144/90, WuM 1991, 310; weiter gehend KG v. 14.6.1993 – 24 W 5328/92, ZMR 1993, 478); – Anlage eines befestigten Fußwegs, um einen sicheren Zugang zum Gemeinschaftseigentum für alle Eigentümer zu schaffen (BayObLG DWE 1989, 38 [Ls.]); – Beseitigung asbesthaltiger Pflanzentröge (BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 118/92, WuM 1993, 207 [208]); – erstmalige Inbetriebnahme einer Aufzugsanlage (LG München II v. 11.10.2007 – 8 T 7376/07); – Beseitigung eines korrosionsgefährdeten Boilers (BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 = NJW 1977, 44 [46]); – Einbau einer Abwasserhebeanlage zur Verhinderung von Wassereinbrüchen in Kellerräume (LG Itzehoe v. 20.9.2011 – 11 S 66/10, BeckRS 2011, 26613); – Einbau (OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; einschränkend LG Hamburg v. 2.3.2011. 318 S 193/10, ZMR 2011, 387 [388 f.]; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239) und Wartung (AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZMR 2011, 842) von Rauchwarnmeldern; – nachträglicher Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten (LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 101/10, ZMR 2011, 495 [496]); – nachträgliche Schallisolierung (BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 9/92, NJW-RR 1992, 974 [975]); – nachträgliche Wärmedämmung (OLG Frankfurt v. 28.11.1983 – 20 W 392/83, OLGZ 1984, 129); – Demontage manipulierter Heizkörper im Treppenhaus (AG Hannover v. 28.2.2008 – 70 II 490/07, ZMR 2008, 920 [921]); – erstmalige Einfriedung des Grundstücks (z.B. durch Zäune), auch wenn sich das Erfordernis nicht aus der Teilungserklärung oder den Plänen, wohl aber aus der Baubeschreibung ergibt (OLG Hamm v. 26.3.2007 – 15 W 131/06, ZMR 2008, 227); – Versetzung von Zäunen oder Garagen nach Maßgabe des Aufteilungsplans (BayObLG v. 26.5.2000 – 2Z BR 174/99, NZM 2000, 1011; BayObLG v. 15.12.1989 – BReg 2Z 130/89, BayObLGZ 1989, 470 [473]); – der Anschluss an das Breitbandkabelnetz, sofern mit der vorhandenen Antenneneinrichtung kein einwandfreier Empfang gewährleistet ist; ist die Antennenanlage reparaturbedürftig, kommt auch ein Kabelanschluss als MaßHeinemann

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nahme modernisierender Instandsetzung (s. Rz. 70) in Betracht (BayObLG v. 11.10.1991 – BReg 2Z 43/91, NJW-RR 1992, 664 [665]; LG Berlin v. 13.7.2001 – 85 T 42/01, ZMR 2002, 160; zum Streitstand Wenzel, ZWE 2007, 179 [180 f.]); – die Errichtung einer gemeinschaftlichen Satelliten-Parabolantenne ist nach denselben Gesichtspunkten als (modernisierende) Instandsetzung und nicht als bauliche Veränderung zu bewerten (vgl. Lüke in Weitnauer, WEG, § 21 Rz. 34); liegt keine der beiden genannten Konstellationen vor, so kommt nach h.M. eine Umstellung des analogen Antennenempfangs auf digitale Rundfunktechniken nur als bauliche Veränderung unter Zustimmung aller Eigentümer in Frage (BayObLG v. 12.8.1991 – BReg 2Z 86/91, BayObLGZ 1991, 296 [298] = NJW-RR 1992, 16; BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 171/99, ZWE 2000, 309 [311]); angesichts der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedeutung der Medien- und Informationsfreiheit, die sich u.U. nur durch moderne Empfangstechniken verwirklichen lässt, erscheint eine Anpassung an den aktuellen Stand der Technik nicht ausgeschlossen (vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = ZMR 2004, 438 [442] = NJW 2004, 937; OLG Zweibrücken v. 25.9.2006 – 3 W 213/05, NZM 2006, 937; Fritsch, ZMR 2006, 180 [182]; Wenzel, ZWE 2007, 179 [183 ff.]), wobei es weniger auf die Art der Empfangstechnik als vielmehr auf die Gewährleistung eines digitalen Empfangs ankommen dürfte; obwohl Satellitenempfang gegenüber dem Kabelempfang Vorteile bietet, ist es angesichts der nicht unerheblichen Kosten einer Umrüstung nicht ermessensfehlerhaft, weiterhin den Kabelanschluss beizubehalten (OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, NJW-RR 2006, 1674 [1675]); – Erhebung eines Normenkontrollantrags gegen einen Bebauungsplan, der das gemeinschaftliche Eigentum (Grundstück) beeinträchtigt (OVG Berlin-Brandenburg v. 7.8.2009 – 10 A 6.07); – zur Aufnahme von Darlehen bzw. zur Inanspruchnahme von Kredit s. aber Rz. 106. ff) Modernisierende Instandsetzung 70

Noch zur Instandsetzung gerechnet werden solche Maßnahmen, die über die bloße Reparatur oder Wiederherstellung des früheren Zustandes hinausgehen, wenn die Neuerung die technisch bessere oder wirtschaftlich sinnvollere Lösung darstellt1. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dadurch dem jeweiligen Stand der Technik Rechnung getragen wird2. In diesem Rahmen können auch bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum ordnungsmäßige Instandsetzungsmaßnahmen sein3. Voraussetzung ist jedoch stets, dass ein schwerwiegender Mangel des Gemeinschaftseigentums, also dessen Reparatur1 BT-Drucks. 16/887, 32; BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 176/03, ZMR 2004, 442; KG v. 27.6.1994 – 24 W 7640/93, NJW-RR 1994, 1358; OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 88/06, ZMR 2007, 131; OLG Frankfurt v. 15.11.2010 – 20 W 138/08, NZM 2011, 37 = ZMR 2011, 737; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 101; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 34; Köhler, Das neue WEG, § 22 WEG Rz. 327. 2 BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 4/98, NZM 1998, 338. 3 BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 195.

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bedürftigkeit, gegeben ist1. Es handelt sich hierbei um eine modernisierende Instandsetzung, die nunmehr auch der Gesetzgeber in § 22 Abs. 3 ausdrücklich anerkannt hat (s. § 22 Rz. 76 ff.), ohne jedoch diese Rechtsfigur genauer zu definieren. Klargestellt ist damit aber, dass die modernisierende Instandsetzung allein § 21 unterfällt und damit keine bauliche Maßnahme i.S. des § 22 Abs. 1 darstellt2. Trotz der erleichterten Möglichkeit, über bauliche Veränderungen und Aufwendungen durch Mehrheitsbeschluss entscheiden zu können (vgl. § 22 Abs. 1, 2 und die Kommentierung bei § 22), bleibt damit auch weiterhin die schwierige Abgrenzung zwischen baulichen Veränderungen, die über die ordnungsgemäße Instandsetzung hinausgehen, und modernisierenden Instandsetzungsmaßnahmen bedeutsam. Zur Abgrenzung s. § 22 Rz. 6 ff. Nicht mehr als modernisierende Instandsetzung können experimentelle und unerprobte Verfahren angesehen werden oder die komplette Umstellung eines Verfahrens, etwa der Übergang von Fernwärmeversorgung auf eine erst zu errichtende Zentralheizungsanlage3 oder der Anbau eines Aufzugs an das Treppenhaus4. Beispiele für zulässige modernisierende Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sind: – Ersatz morscher Holzpfosten eines Zauns durch Stahlpfosten (OLG Düsseldorf v. 7.3.1986 – 3 Wx 36/86, MDR 1986, 677); – Installation eines Balkongeländers anstelle einer massiven Balkonbrüstung (OLG Hamburg v. 4.8.2003 – 2 Wx 30/03, ZMR 2003, 866 [867]); – Veränderung der Dachkonstruktion, z.B. der Dachart (KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 [403] = NJW-RR 1994, 528 [529]; BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 4/98, NZM 1998, 338; BayObLG v. 6.2.1990 – BReg 2Z 104/89, BayOblGZ 1990, 28 [31]), Neueindeckung des Dachs (z.B. mit Dachziegeln anstelle von Wellteerpappe, OLG Braunschweig v. 22.12.1993 – 3 W 49/93, WuM 1994, 502); – Sanierung baufälliger Balkone (AG Oldenburg v. 19.2.2008 – E10 C 10016/07, NZM 2008, 495 [496]), nicht aber deren Abbruch und Neuerrichtung (AG Düsseldorf v. 29.5.2007 – 291 II 148/06, ZMR 2008, 249); – Sanierung der durchfeuchteten Fassade durch Anbringung einer Wärmedämmung (OLG Frankfurt v. 15.11.2010 – 20 W 138/08, NZM 2011, 37 = ZMR 2011, 737; OLG Frankfurt v. 28.11.1983 – 20 W 392/83, OLGZ 1984, 129; OLG Düsseldorf v. 26.4.2000 – 3 Wx 81/00, NZM 2000, 1067; BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209); Sanierung einer 30 Jahre alten Eternit-Fassade (OLG Düsseldorf v. 8.11.2002 – 3 Wx 258/02, NZM 2003, 28 = NJW-RR 2003, 79); – Erneuerung von Fenstern, z.B. Austausch von Holzfensterrahmen durch Kunststoffensterrahmen mit Isolierglas (OLG Düsseldorf v. 5.12.2008 – 3 Wx 158/08, ZMR 2009, 303 [304]; OLG Köln v. 14.4.1997 – 16 Wx 89/97, ZMR 1998, 49); 1 OLG Düsseldorf v. 22.10.2007 – 3 Wx 54/07, NZM 2007, 931 (932); OLG Schleswig v. 8.12.2006 – 2 W 111/06, ZMR 2007, 562 (563). 2 BT-Drucks. 16/887, 32. 3 LG Koblenz v. 26.5.2009 – 2 S 52/08, ZWE 2009, 282 (Einbau eines Blockheizkraftwerk); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 99 m.w.N. 4 BayObLG WE 1993, 285 (286).

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– Einbau von zusätzlichen Dachflächenfenstern im Zuge einer Gesamtsanierung der Neueindeckung und Isolierung des Hausdachs (LG Itzehoe v. 12.7.2011 – 11 S 51/10, ZMR 2012, 219 [220]); – Neutapezierung des Treppenhauses (z.B. Glasfasertapete statt Raufasertapete, OLG Düsseldorf v. 22.4.1994 – 3 Wx 370/93, NJW-RR 1994, 1169); – Umrüstung eines Fahrstuhls wegen Reparaturanfälligkeit (OLG Düsseldorf v. 4.4.2001 – 3 Wx 7/01, NJW-RR 2002, 83; LG Hamburg v. 17.12.2008 – 318 S 91/08, ZMR 2009, 314; LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZMR 2011, 580 [582]); – Austausch einer maroden Haustüranlage (OLG Köln v. 10.1.2007 – 16 Wx 224/06, ZMR 2007, 987; allerdings muss die neue Türbreite im Beschluss angegeben werden, wenn die alte Tür eine geringe Durchgangsbreite aufwies, OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 44/08, NZM 2008, 612 [613]); – der Austausch einer bisherigen Heizungsanlage kann als modernisierende Instandsetzung in Betracht kommen, wenn die alte Anlage nicht mehr funktionsfähig, völlig veraltet und unwirtschaftlich ist (BayObLG v. 25.9.2001 – 2Z BR 95/01, ZMR 2002, 209; LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, ZWE 2010, 278 [279];), zu laute Betriebsgeräusche erzeugt (OLG Schleswig WuM 1999, 180 [181]) oder nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen der EnEV entspricht; so hat die Rechtsprechung den Austausch einer Ölheizung gegen eine Gasheizung (OLG Celle WE 1993, 224) und den Einbau einer Gasheizungsanlage statt einer Wärmepumpenanlage (KG v. 27.6.1994 – 24 W 7640/93, NJW-RR 1994, 1358) durch Mehrheitsbeschluss gebilligt, nicht jedoch die Umstellung von Fernwärme auf Zentralheizung und umgekehrt (Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 103; OLG Düsseldorf v. 8.10.1997 – 3 Wx 352/97, ZMR 1998, 185; a.A. LG Nürnberg-Fürth v. 28.7.2010 – 14 S 438/10, ZMR 2011, 750 [751 f.]); auch die erstmalige Einrichtung einer gemeinschaftlichen Heizungsanlage anstelle von im Sondereigentum stehenden Heizaggregaten (OLG Hamm v. 26.5.1994 – 5 U 220/93, NJW-RR 1995, 909 [910]) ist modernisierende Instandsetzung; keine modernisierende Instandsetzung liegt vor, wenn sich die neue Anlage nicht innerhalb von zehn Jahren amortisiert (AG Heidelberg v. 24.6.2011 – 45 C 3/11, ZMR 2012, 51 [53]). c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 72

Die Vorschrift wird durch § 27 Abs. 1 Nr. 2 komplettiert, wonach der Verwalter verpflichtet ist, die erforderlichen Maßnahmen für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung zu treffen. Trotz dieser sich scheinbar überschneidenden Kompetenzen hat die Rechtsprechung eine klare arbeitsteilige Abgrenzung zwischen dem Aufgabenkreis der Wohnungseigentümer und demjenigen des Verwalters herausgearbeitet: während die Wohnungseigentümer in erster Linie berufen sind, über die zur Instandhaltung und Instandsetzung erforderlichen Maßnahmen zu beschließen (das „Ob“ und „Wie“)1, obliegt dem Verwalter die Vorbereitung und Durchführung dieser Maßnahmen (s. § 27 Rz. 20). 1 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, NJW-RR 1992, 1102 = ZMR 1992, 252; OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13 = ZMR 1997, 605; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – 3 Wx 281/05, NZM 2007, 136 (137); OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, ZMR 2009, 861; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 87, § 27 WEG Rz. 36; Sauren, § 27 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 28.

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d) Abdingbarkeit Die Vorschrift ist insgesamt durch Vereinbarung abdingbar1. Es ist daher auch möglich, die Instandhaltungs- und Instandsetzungslast für einzelne Teile des gemeinschaftlichen Eigentums (z.B. für die Fenster oder die einem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäudeteile2) einem oder mehreren Sondereigentümern aufzuerlegen3, so dass die Gemeinschaft diesbezüglich keine oder nur noch eine eingeschränkte Entscheidungskompetenz besitzt4. Dies umfasst aber nicht die Verpflichtung, erstmalig einen ordnungsmäßigen Zustand herzustellen5. Ein Mehrheitsbeschluss, einzelne Sondereigentümer ohne deren Zustimmung zur Instandhaltung und Instandsetzung zu verpflichten, ist hingegen nichtig, da dies ein gesetzesändernder Beschluss wäre6. Mit Zustimmung des Sondereigentümers kann eine Übertragung beschlossen werden, allerdings müssen dann auch etwaige Folgekosten geregelt werden7. Wohnungseigentümer, die aufgrund des nichtigen Beschlusses Verwaltungsmaßnahmen durchgeführt haben, können jedoch im Rahmen von §§ 677, 683 BGB Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen8. Für Maßnahmen, die ein Wohnungseigentümer am gemeinschaftlichen Eigentum ausführen lässt und die zu Schäden führen, haftet er nach § 280 Abs. 1 BGB, wobei er für die fehlerhafte Ausführung eines von ihm beauftragten Unternehmens nach § 278 Abs. 1 BGB einzustehen hat9. Ob der einzelne Wohnungseigentümer eine Vergütung oder Aufwendungsersatz für seine Tätigkeit verlangen kann, hängt von den Vereinbarungen zwischen ihm und der Gemeinschaft ab10.

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e) Delegation der Entscheidungsbefugnis Die der Eigentümerversammlung vorbehaltene Entscheidung über Art und Umfang von Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen kann grundsätzlich nur durch eine Vereinbarung dem Verwalter, dem Verwaltungsbeirat oder sons-

1 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 28. 2 Hierzu zählen dann auch die konstruktiven Teile, z.B. eines Balkons, vgl. OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557 (559); OLG Braunschweig v. 29.5.2006 – 3 W 9/06, ZMR 2006, 787 (788); a.A. OLG Schleswig v. 30.3.2006 – 2 W 191/05, ZMR 2006, 963 (964). 3 BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, ZMR 2002, 843 = NZM 2002, 705; OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, NZM 2011, 204 = ZMR 2010, 873; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 88; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 78; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 28. 4 OLG München v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07, NZM 2007, 487 (488); anders offenbar OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557 (558). 5 BayObLG v. 18.7.1996 – 2Z BR 63/96, ZMR 1996, 574 = WE 1996, 400; BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 45/02, ZMR 2003, 366; a.A. LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/ 11, MietRB 2011, 385. 6 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 90; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 79. 7 AG Hannover v. 25.2.2011 – 481 C 27/11, ZMR 2012, 229. 8 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 79. 9 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 80. 10 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 82.

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tigen Organen (z.B. einem Bauausschuss) übertragen werden1. Eine Kompetenzübertragung durch Mehrheitsbeschluss erachtet die Rechtsprechung dagegen nur in engen Grenzen für zulässig. Erforderlich sei, dass das finanzielle Risiko beschränkt sei (z.B. durch ein festes Jahresbudget) und die grundsätzliche Entscheidungsbefugnis bei den Eigentümern verbleibe2. Nicht ausreichend ist, wenn erst ab einer bestimmten Summe die Zustimmung des Verwaltungsbeirats vorgesehen ist, da diese Regelung umgangen werden kann3. Bei einer Mehrhausanlage kann vereinbart werden, dass die einzelnen Häuser getrennt über Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen beschließen4. Ein von allen Häusern gemeinschaftlich abgeschlossener (Wartungs-)Vertrag kann allerdings nicht von einer Untergemeinschaft einseitig gekündigt werden5. f) Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen aa) Allgemeines 75

Nicht nur die Entscheidung, ob eine Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme erfolgen soll, sondern auch deren konkret beschlossene Umsetzung müssen ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Die beschlossene Maßnahme hat also dem objektivierten Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer zu entsprechen. Zur ordnungsgemäßen Vornahme gehört, dass einerseits technische Lösungen gewählt werden, die eine dauerhafte Erhaltung oder Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands versprechen, und andererseits die Wirtschaftlichkeit beachtet wird. bb) Beurteilungsspielraum der Wohnungseigentümer

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Es ist daher in jedem Fall empfehlenswert, in einem zweistufigen Verfahren zunächst zu beschließen, ob eine Sanierung notwendig ist, und danach die entsprechenden Vergleichsangebote einzuholen und erst nach deren Sichtung in einem zweiten Schritt die Auftragsvergabe zu beschließen6. Der Beschluss über die Auftragsvergabe kann dann nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es bestünde kein Instandsetzungsbedarf, wenn der erste Beschluss bereits bestandskräftig ist. Die Auftragsvergabe muss sich jedoch im Rahmen des Sanierungsbeschlusses halten7. Bei der Beschlussfassung selbst haben die Woh-

1 OLG Hamm v. 18.9.2006 – 15 W 88/06, ZMR 2007, 131 (132); OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605 (606) = NJW-RR 1998, 13; OLG Düsseldorf v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, ZMR 2003, 126 = NZM 2002, 1031; AG Hamburg-Blankenese v. 24.2.2010 – 539 C 43/09, ZMR 2010, 563; vgl. auch OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188 zur Einrichtung eines „Bauausschusses“; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 66. 2 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605 (606) = NJW-RR 1998, 13; OLG Düsseldorf v. 8.11.2000 – 3 Wx 253/00, NJW-RR 2001, 660 = ZMR 2001, 304. 3 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, ZMR 1997, 605 (606) = NJW-RR 1998, 13; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 20. 4 LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, ZWE 2010, 278; Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 83; Häublein, NZM 2003, 785 (790). 5 BayObLG v. 25.5.2000 – 2Z BR 16/00, NZM 2000, 1021 (1022). 6 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 68. 7 BayObLG v. 17.6.1999 – 2Z BR 19/99, NZM 1999, 910.

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nungseigentümer einen Ermessens- (besser: Beurteilungs-)spielraum1. Dieser Spielraum ist nicht schon dann überschritten, wenn über die mindestens erforderliche Sanierung hinaus weitere Arbeiten vergeben werden, die zwar noch nicht zwingend notwendig, aber doch vertretbar sind2. Die Wohnungseigentümer können sich für eine preiswertere kurzfristige oder aber eine umfassende und dafür teurere Sanierung entscheiden3. Dabei kann es sogar ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, aus wirtschaftlichen Gründen, keine schadensbeseitigenden Maßnahmen zu ergreifen oder diese zurückzustellen4. Die Wohnungseigentümer haben dabei auch die grundrechtlich geschützten Interessen der einzelnen Sondereigentümer in die Abwägung einzustellen5. Stehen mehrere Sanierungsarbeiten an, so kann durch eine „Prioritätenliste“ die Reihenfolge der durchzuführenden Maßnahmen festgelegt werden. Allerdings entspricht diese Vorgehensweise nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn diese Liste laufend aktualisiert und erneut überprüft wird, damit bestimmte Maßnahmen nicht faktisch von der Umsetzung ausgeschlossen werden6. cc) Erfordernis einer Kosten-Nutzen-Analyse Eine Auftragsvergabe entspricht daher grundsätzlich nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn zuvor (also vor Beschlussfassung über die Auftragsvergabe7) mehrere8 Alternativ- oder Konkurrenzangebote eingeholt und geprüft wurden, um überteuerte Auftragsvergaben zu verhindern9. Eine öffentliche Ausschreibung nach Maßgabe der VOB/A ist aber nicht erforderlich10. Von der Einholung weiterer Angebote kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn davon auszugehen ist, dass kein günstigeres Angebot zustande kommen wird11 oder wenn es sich um eine Bagatellmaßnahme handelt12. Allerdings muss nicht notwendigerweise dem billigsten Anbieter der Auftrag erteilt werden, entscheidend ist vielmehr, welche Maßnahme nach Abwägung im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse den größten Erfolg unter Beachtung der Wirtschaftlichkeit ver1 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, NZM 2002, 531 (532); OLG Düsseldorf v. 18.1. 1999 – 3 Wx 394/98, NZM 1999, 766 = WuM 1999, 352; OLG Düsseldorf v. 15.3.2002 – 3 Wx 13/02, NZM 2002, 704; OLG Hamburg v. 27.8.2003 – 2 Wx 53/00, ZMR 2004, 137 (139); OLG Hamburg v. 4.8.2003 – 2 Wx 30/03, ZMR 2003, 866 (867); OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557 (558); LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZMR 2011, 580 (581). 2 OLG Düsseldorf v. 18.1.1999 – 3 Wx 394/98, NZM 1999, 766 = WuM 1999, 352. 3 OLG Hamburg v. 2.1.2003 – 2 Wx 70/02, ZMR 2003, 441; AG Hamburg-Altona v. 12.4.2011 – 303C C 11/08, ZMR 2011, 906. 4 LG Köln v. 12.4.2010 – 29 T 72/09, ZMR 2010, 793. 5 OLG Hamburg v. 3.1.2007 – 2 Wx 75/06, ZMR 2007, 476 (477). 6 OLG Hamburg v. 7.10.2009 – 2 Wx 58/09, NZM 2010, 521 (522). 7 AG Hannover v. 18.9.2009 – 481 C 7986/09, ZMR 2010, 238 (239). 8 Eine bestimmte Mindestanzahl ist freilich nicht erforderlich, so dass auch die Einholung von drei Angeboten genügen kann, vgl. OLG Köln v. 22.5.1997 – 16 Wx 114/97, NZM 1998, 820; AG Rosenheim v. 29.5.2008 – 9 C 446/08, ZMR 2008, 923 (924). 9 BayObLG v. 23.5.2001 – 2Z BR 99/00, ZWE 2001, 366 (368); BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; KG v. 5.5.1993 – 24 W 1146/93, OLGZ 1994, 149 (151) = WE 1993, 311 (312). 10 OLG Köln v. 2.4.2003 – 16 Wx 50/03, ZMR 2004, 148. 11 OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, NZM 2009, 821 (822). 12 AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZMR 2011, 842 (843): Wartung von Rauchwarnmeldern.

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spricht1. Auch die Auftragsvergabe an einen Wohnungseigentümer kann ordnungsgemäß sein2. Dies ist allerdings dann nicht mehr der Fall, wenn dieser Eigentümer zur beherrschenden Mehrheit gehört und die Auftragsvergabe ohne vorherige Einholung von Vergleichangeboten erfolgte3. Zur ordnungsgemäßen Vornahme kann es bei umfangreicheren Maßnahmen auch gehören, zunächst die Ursachen und mögliche Abhilfemaßnahmen durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen4. In jedem Fall müssen die Eigentümer vor der Beschlussfassung über alle relevanten Umstände und Folgen der geplanten Maßnahme aufgeklärt werden5. 78

Die Kosten der Maßnahmen sind regelmäßig der gem. Abs. 5 Nr. 4 gebildeten Instandhaltungsrücklage zu entnehmen (s. Rz. 97). Bei kostenaufwendigen Reparaturarbeiten können die Wohnungseigentümer aber nach pflichtgemäßem Ermessen auch eine Sonderumlage beschließen (s. Rz. 95)6. Die Kostenverteilung richtet sich grundsätzlich nach Miteigentumsanteilen, es sei denn, die Wohnungseigentümer beschließen zugleich eine abweichende Kostenverteilung7. § 16 Abs. 4 sieht nunmehr die durch Vereinbarung nicht abdingbare (vgl. § 16 Abs. 5) Möglichkeit vor, die Kostenverteilung durch Dreiviertel-Mehrheit nach Maßgabe des tatsächlichen bzw. potentiellen Gebrauchs zu bestimmen (ausführlich dazu § 16 Rz. 68 ff.). Dabei können auch einzelnen Sondereigentümern die Kosten auferlegt werden, wenn die Maßnahme allein in deren Interesse erfolgt8. g) Besonderheiten bei vermieteten Räumen

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Besondere Probleme ergeben sich bei vermieteten Räumen. Der Miteigentümer als Vermieter hat dem Mieter die Mietsache in mangelfreiem Zustand zu überlassen, insbesondere schuldet er die Instandhaltung und Instandsetzung der Mieträume. Soweit die Mängel vom Gemeinschaftseigentum ausgehen, ist der Vermieter jedoch nicht in der Lage, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen alleine durchzuführen, er benötigt hierzu vielmehr die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer. Dennoch liegt keine Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung vor (§ 275 BGB), so dass der Mieter den Vermieter auf Herstellung des ordnungsmäßigen Zustands verklagen kann9. Es ist dann Sache des Vermieters, den nach Abs. 5 1 BayObLG v. 27.7.1989 – BReg 2Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 (566). 2 BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 29. 3 KG v. 5.5.1993 – 24 W 1146/93, OLGZ 1994, 149 (151) = WE 1993, 311 (312). 4 OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 13/00, ZMR 2000, 862 = ZWE 2000, 321; BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 = NZM 1999, 280; BayObLG v. 31.1.2002 – 2Z BR 57/01, NZM 2002, 448; LG München I v. 1.2.2007 – 1 T 12109/06, ZMR 2007, 569, 570. 5 AG München v. 4.7.2011 – 485 C 28220/10, ZMR 2012, 56 (57). 6 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, NZM 2005, 747; OLG Schleswig v. 6.8.1997 – 2 W 89/97, NJW-RR 1998, 15. 7 OLG Düsseldorf v. 19.2.2008 – 3 Wx 1/08, NZM 2008, 529 (530). 8 OLG Düsseldorf v. 19.2.2008 – 3 Wx 1/08, NZM 2008, 529 (530); vgl. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZMR 2011, 580 (583). 9 KG v. 25.6.1990 – 8 RE-Miet 2634/90, ZMR 1990, 336 (337 f.).

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Nr. 2 erforderlichen Beschluss der Eigentümerversammlung herbeizuführen. Der Mieter kann den erstrittenen Titel nach § 888 ZPO vollstrecken1. 4. Abschluss von Versicherungen (Nr. 3) a) Allgemeines Zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehört die Versicherung des gemeinschaftlichen Eigentums gegen Feuer sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht. Es handelt sich um den beispielhaft aufgezählten „Mindestversicherungsschutz“. Daraus ergibt sich, dass diese Aufzählung keinesfalls abschießend ist2. Die Wohnungseigentümer können also im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung weiteren und weitergehenden Versicherungsschutz beschließen. Sie sind hierzu auf Antrag jedes Eigentümers (Abs. 4) verpflichtet, wenn ein entsprechender Versicherungsschutz zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört3. Die Norm hat aber keinen drittschützenden Charakter, so dass Dritte (z.B. Mieter) hieraus keine Anspruchsgrundlage herleiten können4. Die Norm kann durch Vereinbarung vollständig abbedungen werden5.

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b) Umfang der Versicherung Die Versicherungen müssen sich nur auf Schäden, die dem Gemeinschaftseigentum drohen, und Gefahren, die von ihm ausgehen, beziehen6. Da Versicherungsunternehmen jedoch Versicherungen für das gesamte Wohnungseigentum (einschließlich des Sondereigentums) anbieten, ist in der Praxis das Sondereigentum meistens mitversichert. Eine Pflicht zur Versicherung des Sondereigentums besteht nur ausnahmsweise, kann sich aber aus § 14 Nr. 1 ergeben, wenn z.B. ein Sondereigentümer im Keller einen Öltank aufgestellt hat7. Ansonsten sollte durch Vereinbarung (insbesondere in der Gemeinschaftsordnung) festgelegt werden, dass die Miteigentümer verpflichtet sind, auch das Sondereigentum zu versichern8. Ist das Sondereigentum zusammen mit dem gemeinschaftlichen Eigentum versichert, so folgt hieraus keine Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht der Gemeinschaft und des Verwalters bezüglich des mitversicherten Sondereigentums9. Fraglich ist, ob der neue Abs. 7 eine unterschiedliche Kostenverteilung der Versicherungsprämie ermöglicht, wenn dadurch auch ein besonders aufwendig ausgestattetes Sondereigentum letztlich 1 2 3 4 5 6 7

LG Berlin GE 1989, 113 (115). Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 111. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 232. BayObLG WE 1991, 140; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 111. Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 36. Vgl. KG v. 9.10.1991 – 24 W 1984/91, OLGZ 1992, 318 (319) = NJW-RR 1992, 150. OLG Braunschweig OLGZ 1966, 571 (573); Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 111. 8 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 112; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 232. 9 BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayOblGZ 1996, 84 (88) = NJW-RR 1996, 1298; BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (359); KG v. 9.10. 1991 – 24 W 1484/91, OLGZ 1992, 318 (319) = NJW-RR 1992, 150; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 112.

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von den anderen Miteigentümern auf deren Kosten mitversichert wird (s. hierzu Rz. 121). Zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört auch die Auswahl der Versicherungsgesellschaft und die Entscheidung darüber, ob und in welcher Höhe ein Selbstbehalt mit der Versicherung vereinbart werden soll1. c) Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 82

Der Verwalter ist nach § 27 weder verpflichtet noch berechtigt, in Bezug auf Versicherungen tätig zu werden, darf also einen Versicherungsvertrag nicht eigenmächtig abschließen, aber auch nicht kündigen2. Er benötigt hierzu einen entsprechenden Ermächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümer, § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7. Im Rahmen seiner Pflicht nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 obliegt ihm auch die Prüfung, ob die erforderlichen Versicherungen abgeschlossen sind. Er hat die Wohnungseigentümer notfalls auf den fehlenden Versicherungsschutz hinzuweisen und unverzüglich eine Beschlussfassung der Eigentümer herbeizuführen3. Soweit dem Verwalter durch entsprechende Beschlussfassung Vertretungsmacht eingeräumt worden ist, hat er umgehend für eine vorläufige Deckung des Risikos zu sorgen. Fehlt der Versicherungsschutz völlig, so hat der Verwalter zumindest für eine vorläufige Deckung zu sorgen, § 27 Abs. 1 Nr. 34. Der Vertragsschluss kommt zwischen dem Versicherungsunternehmen und der Gemeinschaft zustande5, auch soweit Risiken Dritter (also insbesondere das Sondereigentum) mitversichert sind. Versicherungsprovisionen, die der Verwalter für den erfolgreichen Vertragsabschluss erhält, hat er an die Gemeinschaft herauszugeben6. d) Feuerversicherung

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Die Feuerversicherung ist zum Neuwert abzuschließen (vgl. § 93 VVG). Sachgerecht erscheint nur eine sog. „gleitende Neuwertversicherung“7. Auf diese Weise soll ein Wiederaufbau des Gebäudes ermöglicht werden. Die Wohnungseigentümer können hiervon abweichend vereinbaren (nicht beschließen!)8, dass die Feuerversicherung lediglich zum Verkehrswert erfolgen soll (§ 88 VVG), was sich dann empfiehlt, wenn sie ohnehin keine Wiederaufbauverpflichtung vereinbart haben. Mit der Feuerversicherung sind grundsätzlich die durch Brand, Explosion oder Blitzschlag entstehenden Schäden abgesichert.

1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 113. 2 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 114; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 108. 3 Vgl. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 (498) auch zu der Frage, inwieweit der Verwalter auf eine Weisung des Verwaltungsbeirats zur Nichtweiterführung der Versicherung vertrauen darf. 4 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 241. 5 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 232. 6 LG Köln v. 25.6.1992 – 30 T 64/92, WuM 1993, 712; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 244; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 108. 7 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. 8 A.A. LG Essen v. 2.3.2007 – 9 T 163/06, ZMR 2007, 817, wenn nur eine Einschränkung des Versicherungsschutzes die Liquidität der Gemeinschaft sichert, soll auch ein Mehrheitsbeschluss möglich sein; zust. Sauren/Welcker, MietRB 2008, 60 (61).

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e) Haftpflichtversicherung Durch die Haftpflichtversicherung wird der Versicherungsnehmer von der Befriedigung begründeter Ansprüche, die von einem Dritten aufgrund der Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden, und von der Abwehr unbegründeter Ansprüche freigestellt (§ 100 VVG). Die Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung dient zur Abdeckung von Schäden, die vom Gemeinschaftseigentum ausgehen können. Hierzu gehören insbesondere Schadensersatzansprüche, die aufgrund einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht oder nach § 836 BGB entstehen können. Aber auch der Anspruch aus § 14 Nr. 4 wird von der allgemeinen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht erfasst1. Ob ein schuldhaftes Verhalten des Verwalters oder eines Hausmeisters ebenfalls vom Versicherungsschutz erfasst ist, hängt vom Einzelfall und vom Vertragsinhalt ab2. Soweit der Dritte nicht Verrichtungsgehilfe der Gemeinschaft ist, scheidet wohl auch eine Deckung durch die Versicherung aus. Die Versicherung muss in angemessenem Umfang abgeschlossen werden. Die Höhe richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach Lage, Zustand, Größe und Alter des Gebäudes3. Die Abdeckung von Haftpflichtschäden innerhalb des Sondereigentums ist nur durch Abschluss einer besonderen Versicherung möglich4.

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f) Sonstige Versicherungen Der Abschluss weiterer Versicherungen kann zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehören, wenn sie wirtschaftlich sinnvoll sind, weil besondere Gefahrenquellen vorhanden sind oder hohe Schäden drohen. Viele Versicherungen bieten im Rahmen der Feuerversicherung auch die Versicherung gegen Leitungsschäden und Sturmschäden, manche auch gegen Hagel an5. In Betracht kommen z.B. eine Wasserschadenshaftpflicht6, eine Elementarversicherung7 eine Hausschwammversicherung bei älteren Gebäuden8 oder eine besondere Feuerversicherung bei einem Heizöltank sowie eine Glasbruchversicherung bei großen Glasflächen oder teuren Fenstern9. Angesichts zunehmender Sorge vor Umweltkatastrophen und Terroranschlägen können entsprechende Versicherungen bei besonderen Objekten geboten sein. Ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht auch der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung10 für die Beiratsmitglieder11. 1 BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = NZM 2003, 197 (199) = ZMR 2003, 209. 2 Weitergehend Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 117. 3 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 117. 4 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 38. 5 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. 6 OLG Braunschweig OLGZ 1966, 571 (573); hierzu ausführlich Nußbaum, NZM 2003, 617. 7 OLG Köln v. 10.1.2007 – 16 Wx 224/06, ZMR 2007, 987 (988). 8 Vgl. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497; LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499. 9 Anders Sauren/Welcker, MietRB 2008, 60 (61). 10 Ausführlich hierzu Armbrüster, ZWE 2010, 117. 11 KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, ZMR 2004, 780 = NZM 2004, 743; a.A. AG HamburgWandsbek v. 11.10.2007 – 702 II 58/06, ZMR 2008, 335 (337).

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g) Pflichtverletzung von Wohnungseigentümern und Veräußerung des Sondereigentums 86

Hat ein Wohnungseigentümer durch Obliegenheitsverletzung den Versicherungsschutz verloren, so wirkt dies nur gegen ihn, nicht jedoch gegenüber den anderen Wohnungseigentümern. Soweit der Wohnungseigentümer selbst der Schädiger ist, wird die Versicherung ihm gegenüber (§ 81 VVG) von der Leistung frei1. Eine Sachschadensversicherung (wie beispielsweise die Feuerversicherung) geht im Falle einer Veräußerung des Wohnungseigentums auf den Erwerber nach Maßgabe der §§ 95 ff. VVG über. 5. Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung (Nr. 4) a) Allgemeines

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Das Gesetz erachtet die Ansammlung einer angemessenen Rückstellung für die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung. Damit soll die Finanzierung künftig notwendiger Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, auch soweit sie plötzlich und in unerwarteter Höhe auftreten, gesichert werden2 und einer Verwahrlosung des Gemeinschaftseigentums, wie beim früheren Stockwerkseigentum oftmals geschehen, vorgebeugt werden3. Trotz der vielfach kritisierten, aus dem Bilanzrecht stammenden Terminologie sollte dem Gesetzeswortlaut entsprechend die Instandhaltungsrückstellung nicht als Instandhaltungsrücklage bezeichnet werden4. Die Wohnungseigentümer sind nicht gehindert, die Bildung anderer Rücklagen zu beschließen (z.B. zur Finanzierung von Rechtsstreitigkeiten), soweit sie dabei den Rahmen des Abs. 3 beachten5. b) Inhaber der Rückstellung

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Rechtsnatur und Rechtsträgerschaft der Instandhaltungsrückstellung sind seit der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 geklärt6. Es handelt sich bei der Rückstellung um einen Teil des Verwaltungsvermögens, das vom Vermögen der einzelnen Wohnungseigentümer völlig getrennt ist und dessen Rechtsträger der teilrechtsfähige Verband der Wohnungseigentümer ist. Diese Rechtsprechung hat nunmehr in § 10 Abs. 7 Satz 1 und 3 Eingang gefunden, wonach die „eingenommenen Gelder“ als Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft gehören. Der einzelne Wohnungseigentümer kann über seinen „Anteil“ hieran nicht verfügen, dieser ist auch nicht pfändbar und kann weder von der Ge1 Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 8; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. 2 OLG Hamm OLGZ 1971, 102. 3 BT-Drucks. 8/161, 18; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 119; Diester, § 21 WEG Rz. 19; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 119; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 251; a.A. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 21 WEG, Rz. 12; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42. 5 BayObLG v. 20.11.2003 – 2Z BR 168/03, NZM 2004, 509; KG v. 12.8.1994 – 24 W 2762/94, NJW-RR 1995, 397 = ZMR 1994, 517; Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 49. 6 BGH NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381.

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meinschaft noch vom Wohnungseigentümer mit Beitragsschulden „verrechnet“ oder aufgerechnet werden1. Damit ist auch entschieden, dass die Instandhaltungsrückstellung unabhängig vom Bestand und Wechsel der Wohnungseigentümer ist, bei einer Veräußerung des Wohnungseigentums also keine Regelungen über den „Anteil“ an der Rücklage getroffen zu werden brauchen2. Die Rechtsprechung des BFH, wonach die Instandhaltungsrückstellung nicht zur Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer zählt3, ist daher zwar weiterhin zutreffend4. Fraglich ist jedoch, ob der Verkäufer einer Eigentumswohnung überhaupt berechtigt ist, seinen „Anteil“ an der Rückstellung im Kaufpreis gesondert auszuweisen. Zu den sozialversicherungsrechtlich zu übernehmenden Kosten der Unterkunft gehören auch die Beiträge zur Instandhaltungsrückstellung5. c) Anspruchinhaber und Verwaltung der Rückstellung Soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist (s. Rz. 90), hat jeder Wohnungseigentümer nach Abs. 4 Anspruch auf Ansammlung einer entsprechenden Rücklage6. Die Beitragsleistungen der Wohnungseigentümer zur Rücklage sind nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 in den Wirtschaftsplan aufzunehmen (s. § 28 Rz. 37). Eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels über die zur Instandhaltungsrückstellung zu leistenden Beiträge kann nicht nach § 16 Abs. 4 beschlossen werden7. Die Verwaltung der Rückstellung obliegt gem. § 27 Abs. 1 Nr. 6 dem Verwalter (s. § 27 Rz. 49 ff.). Zu der Problematik, wie der Verwalter die eingenommenen Gelder, insbesondere die der Instandhaltungsrückstellung, anzulegen hat, s. § 27 Rz. 111 f. Eine gesonderte Jahresabrechnung über die Instandhaltungsrücklage schuldet der Verwalter nicht, er muss jedoch deren Entwicklung so in der Jahresabrechnung darstellen, dass sich die Wohnungseigentümer über die Vermögenslage der Gemeinschaft ein realistisches Bild machen können8. Dazu müssen sowohl die tatsächlich auf die Rückstellung geleisteten Zahlungen, die tatsächlichen Abflüsse und die von den Wohnungseigentümern geschuldeten, in Wirklichkeit aber nicht erbrachten Beiträge zur Rückstellung dargestellt werden9.

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d) Abdingbarkeit Die Wohnungseigentümer können die Instandhaltungsrückstellung verbindlich vereinbaren oder durch Vereinbarung gänzlich abbedingen10. Sie können vereinbaren, dass für unterschiedliche Teile des Gemeinschaftseigentums getrennte Rückstellungen zu bilden sind (z.B. für die einzelnen Häuser einer Mehrhaus1 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 092/04, NZM 2004, 745; OLG Hamm v. 22.10.1990 – 15 W 331/90, NJW-RR 1991, 212 = WE 1991, 108 (109); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 129; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42. 2 Heinemann in NK-BGB, § 5 Rz. 15. 3 BFH v. 9.10.1991 – II R 20/89, BFHE 165, 548 = BStBl. 1992 II, 152 = NJW-RR 1992, 656. 4 Kahlen, ZMR 2007, 179 (180). 5 LSG Chemnitz v. 26.11.2009 – L 7 AS 219/08, ZWE 2010, 101; LSG Stuttgart v. 26.1.2007 – 12 AS 3932/06, ZFSH/SGB 2007, 347; LSG Mainz v. 23.7.2009 – L 5 AS 111/09. 6 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 92/04, NJW-RR 2004, 1456 = NZM 2004, 745; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 253. 7 BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, NZM 2010, 622 = ZMR 2010, 775. 8 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 (2128) = NZM 2010, 243 (245). 9 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 (2128) = NZM 2010, 243 (245). 10 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 120.

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anlage)1, und sind hierzu verpflichtet, sofern in der Gemeinschaftsordnung eine getrennte Abrechnung für einzelne Gebäude vereinbart ist2. Es kann vereinbart werden, dass für bestimmte Räume keine Pflicht zur Ansammlung einer Rücklage besteht3. Entsprechende Mehrheitsbeschlüsse wären jedoch nichtig4. e) Höhe der Rückstellung 91

Die Rückstellung muss in angemessener Höhe angesammelt werden. Die Angemessenheit bestimmt sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls und ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen5. Bei der Bemessung haben die Wohnungseigentümer einen weiten Ermessensspielraum, der nur bei erheblichen Über- bzw. Unterschreitungen ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht6. Anhaltspunkte liefern insbesondere das Alter der Gebäude, die Nutzungsintensität, die Reparaturanfälligkeit, die Baukosten und der Anteil des Gemeinschaftseigentums7. Vorzugswürdig erscheint eine möglichst konkrete Berechnungsmethode, die sich an dem tatsächlichen Instandhaltungsbedarf und den Ausgaben der Vorjahre orientiert8.

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In der Praxis wird am häufigsten auf die Pauschalsätze nach § 28 Zweite Berechnungsverordnung zurückgegriffen. Demnach dürfen pro Quadratmeter Wohnfläche für Wohnungen, deren Bezugsfertigkeit am Ende des Kalenderjahres weniger als 22 Jahre zurückliegt: 7,10 Euro, für Wohnungen, deren Bezugsfertigkeit am Ende des Kalenderjahres mindestens 22 Jahre zurückliegt: 9 Euro und für Wohnungen, deren Bezugsfertigkeit am Ende des Kalenderjahres mindestens 32 Jahre zurückliegt: 11,50 Euro angesetzt werden (§ 28 Abs. 2 Satz 1 II. BV). Ist ein maschinell betriebener Aufzug vorhanden, erhöhen sich die Sätze um jeweils 1 Euro (§ 28 Abs. 2 Satz 3 II. BV). Für Garagen und ähnliche Einstellplätze dürfen höchstens 68 Euro jährlich je Garagen- und Einstellplatz angesetzt werden (§ 28 Abs. 5 II. BV). Die Rechtsprechung erachtet die Verwendung von § 28 II. BV als ermessensgerechte Bemessungsgrundlage9. 1 BayObLG v. 10.9.1987 – BReg 2Z 52/87, NJW-RR 1988, 274; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 120; Häublein, NZM 2003, 785 (788 f.). 2 BayObLG v. 11.10.2002 – 2Z BR 25/02, ZMR 2003, 213; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 267. 3 AG Langenfeld v. 5.1.2011 – 64 C 109/10, NZM 2012, 160. 4 OLG Düsseldorf v. 21.1.1998 – 3 Wx 521/97, ZMR 1998, 308 = WE 1998, 486 (487); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 120; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 42; teilweise a.A. Häublein, NZM 2003, 785 (789); a.A. nunmehr Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 259, gestützt auf § 16 Abs. 3. 5 OLG Schleswig SchlHA 1968, 70; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 117; Augustin in RGRK, § 21 WEG Rz. 49. 6 BayObLG v. 25.5.1998 – 2Z BR 22/98, NZM 1999, 34; OLG Düsseldorf v. 21.6.2002 – 3 Wx 123/02, FGPrax 2002, 210 = ZWE 2002, 535; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 124; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 117. 7 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 254; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 36. 8 Schmidt, MietRB 2009, 247 (251). 9 OLG Düsseldorf v. 21.6.2002 – 3 Wx 123/02, FGPrax 2002, 210 = ZWE 2002, 535; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 254; einschränkend Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Instandhaltungsrückstellung“): Untergrenze; zweifelnd auch Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 124; ablehnend Drasdo, ZWE 2012, 17 (19).

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Daneben wird bisweilen auch die Formel von Peters herangezogen, bei der die Baukosten im Erstellungsjahr (B) zu den Baukosten im Jahr der Durchführung eventuell entstehender Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten ins Verhältnis gesetzt werden. Unter der Prämisse, dass das Gemeinschaftseigentum (GE) 65 bis 70 % des Gesamtgebäudes beträgt, das Gebäude eine Bestandsdauer (d) von 80 Jahren aufweist und die Instandhaltungskosten das 1,5fache der Herstellungskosten betragen, ergibt sich der Rückstellungsbedarf pro qm Wohnnutzungsfläche jährlich folgendermaßen:

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Baukosten ðBÞ $ 1;5 $ 65 bis 70 ðGEÞ 80 ðdÞ $ Wohnflache ¨ $ 100

Die Peters’sche Formel ist allerdings deshalb ungebräuchlich, weil sie insbesondere bei jüngeren Gebäuden zu überhöhten Instandhaltungsrücklagen führt1 und mit den Baukosten eine oftmals unbekannte Größe beinhaltet2. Ein weiterer, auf von Hauff/Homann zurückgehender Ansatz3 berechnet die Instandhaltungsrückstellung vom aktuellen Marktpreis aus, wobei unterstellt wird, dass das instandsetzungsbedürftige Gemeinschaftseigentum mit etwa 25 % des Marktpreises zu bewerten ist und der Planungshorizont 50 Jahre beträgt:

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Marktpreis pro qm $ 0; 25 50

Auch hier dürfte jedoch der „Marktpreis“ als oftmals unbekannte Größe der praktischen Anwendbarkeit dieser Formel entgegenstehen. f) Erhebung einer Sonderumlage Haben die Wohnungseigentümer noch keine angemessene Rückstellung ansammeln können, so entspricht es ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn beschlossen wird, die Kosten für notwendige Instandhaltungsmaßnahmen teilweise oder insgesamt durch eine Sonderumlage aufzubringen4. Auch bei größeren Reparaturarbeiten haben die Wohnungseigentümer nach pflichtgemäßem Ermessen die Wahl, ob sie auf die Rückstellung zurückgreifen oder eine Sonderumlage beschließen5. Es kommt dabei auf eine Prognose des zu erwartenden Sanierungsbedarfs und etwaiger Alternativen hierzu an6. Es wird jedoch dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, wenn die Rücklage eine ausrei1 Drasdo, ZWE 2012, 17 (19); Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Instandhaltungsrückstellung“); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 126. 2 Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Instandhaltungsrückstellung“). 3 von Hauff/Homann, WE 1996, 288; befürwortend nunmehr Drasdo, ZWE 2012, 17 (19 f.). 4 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, NZM 2005, 747; BayObLG v 29.7.2004 – 2Z BR 092/04, NZM 2004, 745; OLG Schleswig v. 6.8.1997 – 2 W 89/97, NJW-RR 1998, 15; Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 49; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 260; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 117; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45. 5 BayObLG v. 27.3.2003 – 2Z BR 37/03, ZMR 2003, 694; BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, NZM 2005, 747; OLG Köln v. 30.4.1998 – 16 Wx 43/98, NZM 1998, 878; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, NZM 2008, 493 (494); LG Hamburg v. 1.6.2010 – 318 T 154/07, ZMR 2010, 791; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 262; a.A. Kahlen, ZMR 2007, 179. 6 BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 142/04, NZM 2005, 747.

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chende und angemessene Höhe erreicht hat, anstelle dieser eine Sonderumlage zur Deckung von Instandhaltungsmaßnahmen (z.B. zum Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung) zu beschließen1. g) Auflösung der Rückstellung 96

Da das Gesetzgebungsverfahren, das die die Unauflöslichkeit der Instandhaltungsrückstellung vorsah, nicht umgesetzt worden ist2, können die Wohnungseigentümer die Auflösung der Rücklage beschließen. Ein solcher Beschluss wird jedoch regelmäßig dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen und damit anfechtbar sein3. Etwas anderes ist dann anzunehmen, wenn die Instandhaltungsrückstellung die angemessene Höhe (s. Rz. 91) überschreitet. Dann können die Wohnungseigentümer ihre teilweise Auflösung beschließen4. Entsprechendes muss gelten, wenn die Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft oder des Wohnungseigentums beschlossen haben (s. § 17 Rz. 12), wobei in diesem Fall ohnehin eine Vereinbarung vorliegen dürfte. Im Vereinbarungswege können die Wohnungseigentümer jederzeit die Auflösung der Rücklage vorsehen5. h) Zweckänderung der Rückstellung

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Die Rückstellung dient zur Finanzierung aller Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen (also Reparaturen und Ersatzbeschaffungen) unabhängig davon, ob diese größeren oder kleineren Umfangs sind6. Auch die erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums (z.B. die Beseitigung von Baumängeln) kann aus der Rückstellung beglichen werden7. Aus dem Zweck der Instandhaltungsrückstellung, zur Finanzierung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu dienen, folgt, dass eine zweckwidrige Verwendung der zurückgelegten Gelder unzulässig ist. Deshalb dürfen aus der Rückstellung keine Sachverständigen- oder Rechtsanwaltskosten bestritten werden, Heizöl gekauft oder behördliche Gebühren bezahlt werden8. Auch zum Ausgleich von Wohngeldausfällen darf sie grundsätzlich nicht herangezogen werden9. Umstritten ist, ob die Wohnungseigentümer die Zweckbestimmung der Rückstellung durch Mehrheitsbeschluss abändern können, so dass die angesammelten Gelder 1 BayObLG v. 27.3.2003 – 2Z BR 37/03, ZMR 2003, 694; BayObLG v. 10.12.2003 – 2Z BR 208/03, WuM 2004, 112; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 262. 2 BT-Drucks. 8/161, 18. 3 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 133; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45. 4 OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98 – 35, 5 W 110/98, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 261. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 133. 6 Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 35; vgl. aber OLG Hamm v. 10.9.2007 – 22 U 34/05, wonach Aufwendungen für modernisierende Instandsetzungen nicht von der Instandhaltungsrückstellung umfasst sein sollen. 7 BayObLG v. 19.8.1977 – BReg 2Z 52/76, BayObLGZ 1977, 226 = NJW 1978, 1387; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 35; Stürner in Soergel, BGB, § 21 WEG Rz. 9. 8 OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – I-3 Wx 326/04, 3 Wx 326/04, NZM 2005, 628 = ZMR 2005, 468; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 130; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 35. 9 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613.

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auch für andere Maßnahmen, die eben nicht der Instandhaltung oder Instandsetzung dienen, verwendet werden können1. Da es sich hierbei um nichts anderes als die Auflösung der Rückstellung handelt, ist die Umwidmung nach denselben Grundsätzen zu beurteilen (s. oben Rz. 96). Sie entspricht dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn dadurch der mit der Rückstellung beabsichtigte Finanzierungszweck vereitelt würde2. Zulässig ist insbesondere eine kurzfristige Umwidmung der Rücklage zur Überbrückung von Finanzierungsengpässen und deren erneute Umwandlung in eine Rücklage, wenn eine angemessene Geldrücklage („eiserne Reserve“) verbleibt3. Die Höhe dieser zu erhaltenden Reserve lässt sich nicht allgemein bestimmen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, etwa dem Zustand der Anlage, deren Alter und Reparaturanfälligkeit4. Gleichzeitig mit der Zweckänderung muss deren konkrete Änderung in hinreichend bestimmter Weise beschlossen werden5. Wurden Gelder zweckwidrig entnommen, so entspricht es ordnungsgemäßer Verwaltung, diese Gelder zurückzufordern6. Eine jahrelange Duldung der zweckwidrigen Verwendung der Rückstellung führt nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit einer später hiergegen gerichteten Anfechtungsklage7. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Beschluss über die Auflösung oder Verwendung der Rücklage nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, trägt derjenige Wohnungseigentümer, der den Mehrheitsbeschluss anficht8.

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6. Aufstellung eines Wirtschaftsplans (Nr. 5) Zum Wirtschaftsplan allgemein s. die Kommentierung bei § 28. Die Vorschrift erhellt die Aufgabenteilung zwischen Wohnungseigentümern und Verwalter bei der Aufstellung des Wirtschaftsplans9: Während der Entwurf des Wirtschaftsplans nach § 28 Abs. 1 dem Verwalter obliegt, haben die Wohnungseigentümer diesen durch Mehrheitsbeschluss aufzustellen, damit er Wirksamkeit erlangt, § 28 Abs. 5. Aus Nr. 5 ergibt sich die interne Verpflichtung zur Beschlussfassung, die deshalb von jedem Wohnungseigentümer nach Abs. 4 verlangt werden kann10. Die Durchführung des Plans obliegt dann wiederum dem Verwalter, § 27 Abs. 1 Nr. 1, 4, Abs. 3 Nr. 4, § 28 Abs. 2, 3. Das Verfahren der Aufstellung und der Inhalt des Wirtschaftsplans sind in § 28 Abs. 1, 5 geregelt. 1 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 131; a.A. OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446. 2 A.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 131, der die Umwandlung regelmäßig als eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme erachtet. 3 OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98 – 35, 5 W 110/98, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198; AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, ZMR 2011, 756 (757). 4 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613. 5 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613; AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, ZMR 2011, 756. 6 OLG Hamm v. 14.5.2002 – 15 W 300/01, ZWE 2002, 600 (601); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 132. 7 OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NZM 2008, 613. 8 OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98 – 35, 5 W 110/98, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 256. 9 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 134; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 271; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 44. 10 Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 51.

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Fehlt ein Wirtschaftsplan überhaupt oder fassen die Wohnungseigentümer keinen entsprechenden Feststellungsbeschluss, so kann im Klagewege der Erlass eines Wirtschaftsplans durch das nach § 43 Nr. 1 zuständige Gericht gem. Abs. 8 nach dessen Ermessen erzwungen werden, sofern nicht aufgrund wirksamer Vereinbarung auf die Aufstellung eines Wirtschaftsplans verzichtet worden ist (s. § 28 Rz. 34). Dies kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung beantragt werden1. Das Gericht kann die Weitergeltung des von ihm aufgestellten Plans bis zu einer wirksamen Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer anordnen2. Ein fehlerhafter Wirtschaftsplan kann nur aufgehoben werden, wenn das Gericht zugleich einen vorläufigen Plan aufstellt3. 7. Maßnahmen zur Herstellung von Telekommunikations-, Energieversorgungsund Rundfunkempfangsanlagen (Nr. 6 und Abs. 6) a) Allgemeines

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Zur ordnungsgemäßen Verwaltung zählt auch die Duldung (§ 1004 Abs. 2 BGB) aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses (Gas, Wasser, Strom) zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Gewährleistung eines Mindeststandards hinsichtlich dieser Einrichtungen4. Die Duldungspflicht erstreckt sich allerdings entsprechend dem Gegenstand der Verwaltung nur auf das Gemeinschaftseigentum5. Erfordert die Herstellung der genannten Anschlüsse Eingriffe in das Sondereigentum, so ist die Zustimmung des betroffenen Eigentümers erforderlich6. Über § 14 Nr. 3, 4 kann dieser Eigentümer zur Duldung des Eingriffs verpflichtet sein (s. § 14 Rz. 20 ff., 22 ff.), hat aber andererseits bei Beschädigungen Aufopferungsansprüche nach § 14 Nr. 4 (s. hierzu § 14 Rz. 27)7. Betreffen die Maßnahmen ausschließlich das Gemeinschaftseigentum, so sind sie von den Wohnungseigentümern auch dann zu dulden, wenn sie einzelne Wohnungseigentümer über das in § 14 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigen8. b) Umfang der Beschlusskompetenz

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Die Vorschrift ermöglicht nur die erstmalige Einrichtung der genannten Anschlüsse. Weitere Anschlüsse (z.B. ein zweiter Telefonanschluss) oder andere Maßnahmen (z.B. Untersuchungen der Bausubstanz) können nicht auf diese 1 BGH v. 12.7.1984 – VII ZB 1/84, NJW 1985, 912 (913); KG v. 11.7.1990 – 24 W 3798/90, OLGZ 1990, 425 (428) = NJW-RR 1990, 1298 (1299). 2 KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31). 3 BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (200 ff.) = NJW 1988, 1910. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 137; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 273; RGRK/Augustin, § 21 WEG Rz. 52. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 136. 6 Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 276; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45; a.A. Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Anschlüsse“). 7 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 137; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 47. 8 BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, ZMR 2002, 211 = WuM 2002, 160; OLG Hamburg v. 13.11.1991 – 2 Wx 64/90, OLGZ 1992, 186 (188); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 136; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 279; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 45.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Norm gestützt werden1. Es müssen hierfür die Voraussetzungen nach Abs. 5 Nr. 2 oder § 22 Abs. 1 vorliegen. Auch ein Anschluss an eine außerhalb des Gemeinschaftseigentums verlaufende Versorgungsleitung (z.B. eine öffentliche Versorgungsleitung) wird durch die Vorschrift nicht ermöglicht2, wohl aber an eine bereits im Gemeinschaftseigentum befindliche Hauptleitung3. Die Vorschrift ist im Hinblick auf die Herstellung einer „Fernsprechteilnehmereinrichtung“ und einer „Rundfunkempfangsanlage“ extensiv auszulegen und erfasst auch Maßnahmen für die Errichtung von Vorrichtungen zum Empfang von Telediensten (Internet) und von Fernsehempfangsanlagen, da der Internetund Fernsehempfang mittlerweile überragende Bedeutung erlangt hat und zur Mindestausstattung einer Wohnung zählt4. Welche Art von Empfangsanlage installiert wird (terrestrischer Empfang über Antenne, unterirdischer Kabelnetzempfang oder Satellitenempfang über Parabolantenne), steht im Ermessen der Eigentümer bzw. richtet sich nach der örtlichen Verfügbarkeit5. Zu der umstrittenen Frage, unter welchen Voraussetzungen die zusätzliche Einrichtung einer Parabolantenne oder der Anschluss an das Breitbandkabelnetz verlangt werden kann, s. Rz. 69 und § 22 Rz. 1006.

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c) Ersatzanspruch der beeinträchtigten Wohnungseigentümer Als Ausgleich für Schäden, die einzelnen Wohnungseigentümern durch die Duldungspflicht nach Nr. 6 entstanden sind, sieht das Gesetz einen Aufopferungsanspruch in Abs. 6 vor7. Demnach ist ihnen derjenige Wohnungseigentümer zum Schadensersatz verpflichtet, zu dessen Gunsten eine Maßnahme nach Nr. 6 durchgeführt wurde. Es handelt sich um eine verschuldensunabhängige Haftung8.

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d) Vertretungsmacht des Verwalters Zur Abgabe derjenigen Erklärungen, die zur Einrichtung der genannten Anlagen erforderlich sind, ist der Verwalter verpflichtet und berechtigt und besitzt diesbezüglich Vertretungsmacht, § 27 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 3 Nr. 4 (s. hierzu § 27 Rz. 58, 99). 1 OLG Hamm v. 4.3.1993 – 15 W 295/92, OLGZ 1994, 32 = NJW-RR 1993, 845; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 137; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 275; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 38; Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 217; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 47. 2 BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, ZMR 2002, 211 = WuM 2002, 160; BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WE 1994, 21 (22) = WuM 1993, 79 (80). 3 OLG Frankfurt v. 28.7.1993 – 20 W 44/92, NJW 1993, 2817; Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 52. 4 AG Starnberg v. 10.3.1970 – 1 ÜR II 18/69, MDR 1970, 679; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 139; Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 46; Fritsch, ZMR 2006, 180 (181). 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 139. 6 Die Anwendbarkeit von Nr. 6 befürwortet Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 280, 281. 7 Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 47. 8 Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 21 WEG Rz. 38; Sauren, § 21 WEG Rz. 12 („Anschlüsse“).

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8. Weitere, gesetzlich nicht geregelte Einzelfälle ordnungsmäßiger Verwaltung a) Abschluss von Rechtsgeschäften 105

Der Abschluss von Verträgen im Namen der Gemeinschaft kann ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Hierzu zählen insbesondere Werkverträge zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, aber auch Wartungs- und Hausmeisterverträge1 sowie Verträge zur Versicherung des Gemeinschaftseigentums gegen Risiken oder der Beitritt zu einem Haus- und Grundbesitzerverein2. Der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen kann ordnungsmäßige Verwaltung darstellen, z.B. die Anmietung eines Pkw-StellplatzGrundstücks, um die bauordnungsrechtlichen Vorgaben zu erfüllen3 oder die Anmietung einer Satellitenanlage, wenn dies im Vergleich zu einem Kauf wirtschaftlich sinnvoller ist4. Auch Kaufverträge, z.B. über Gerätschaften5, sogar über Grundbesitz6, können mit Mehrheit beschlossen werden7. Ob der Beschluss über den Erwerb von Grundbesitz ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, ist vom Grundbuchamt allerdings nicht zu prüfen8. Der Erwerb von Sondereigentum zur gemeinschaftlichen Nutzung oder von benachbartem Grundbesitz, der einer Versorgung der Gemeinschaft dienen soll, entspricht jedenfalls ordnungsmäßiger Verwaltung9. Der Erwerb einer Vielzahl von Sondereigentumseinheiten in der eigenen Anlage entspricht aber selbst dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Maßnahme zur Lösung von Problemen der Gemeinschaft beitragen soll, die durch eine Vielzahl zahlungsunfähiger oder zahlungsunwilliger Miteigentümer verursacht werden10. Die Beschlusszuständigkeit erstreckt sich auch auf den Abschluss eines Breitbandkabelvertrags, wenn die Teilungserklärung eine Regelung über die Verteilung der Kosten des Kabelfernsehens enthält und bereits bisher ein solcher Vertrag bestanden hatte11. b) Aufnahme von Krediten

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Der Verwalter ist ohne Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer nicht befugt, einen Kredit zu Lasten der Gemeinschaft aufzunehmen (s. § 27 Rz. 51). Um hierdurch auftretenden Zahlungsschwierigkeiten begegnen zu können, 1 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (181) = NJW 1989, 1090. 2 AG Hannover v. 31.3.2008 – 484 C 10329/07, NZM 2008, 690 (691). 3 BayObLG v. 10.2.1998 – 2Z BR 172/97, NZM 1998, 520; vgl. aber OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 324/97, ZMR 1998, 458. 4 OLG Köln v. 7.9.1998 – 16 Wx 108/98, NZM 1998, 970. 5 BayObLG WE 1992, 52. 6 BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 23/98, NZM 1998, 978: Erwerb eines Sondernutzungsrechts zum Abstellen von Müllbehältern; OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NZM 2008, 370 (371); OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914; LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, ZMR 2008, 909; a.A. LG Heilbronn v. 30.1.2007 – 1 T 7/07, ZMR 2007, 649 mit abl. Anm. Hügel. 7 Hügel, DNotZ 2005, 753 (771); Wenzel, ZWE 2006, 2 (7); Wenzel, NZM 2006, 321 (323); a.A. Jennißen, NZM 2006, 203 (205) – für den Erwerb von Immobilieneigentum. 8 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NZM 2008, 370 (371); Schneider, Rpfleger 2008, 291 (292). 9 OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, MietRB 2010, 144 = ZMR 2010, 216; OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 (Grziwotz) = ZWE 2010, 270. 10 OLG Hamm v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, NJW 2010, 3586 = MietRB 2010, 363. 11 OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, NJW-RR 2006, 1674 (1675).

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kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn die Wohnungseigentümer eine Darlehensaufnahme in begrenzter Höhe und für einen kurzfristigen Zeitraum (nicht mehr als 3 Monate) beschließen1. Allerdings soll eine Kreditaufnahme (auch im Wege der Inanspruchnahme einer Kreditlinie2) nur in Betracht kommen, soweit die Deckungslücke nicht auf andere zumutbare Weise, z.B. durch eine Sonderumlage, ausgeglichen werden kann3. Die Kreditaufnahme ist aber kein gleichrangiges Finanzierungsinstrument bei Instandsetzungsmaßnahmen4. Insbesondere kann die Kreditaufnahme nicht dazu dienen, wirtschaftlich schwächeren Miteigentümern die Finanzierung einer Sonderumlage über die Gemeinschaft zu ermöglichen5. Ein hiergegen verstoßender Mehrheitsbeschluss wäre anfechtbar, nicht aber nichtig6. Hingegen wäre ein Mehrheitsbeschluss, der den einzelnen Wohnungseigentümer zur Kreditaufnahme verpflichtet, mangels Beschlusskompetenz nichtig7. c) Gerichtliche und außergerichtliche Anspruchsdurchsetzung Die Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen, die der Gemeinschaft zustehen (s. Rz. 6 ff.), widerspricht nur ausnahmsweise ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn der behauptete Anspruch offensichtlich unbegründet ist8. Ausreichend ist, wenn das Bestehen eines Anspruchs plausibel erscheint9. Es widerspricht daher im Regelfall dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn schlüssige Forderungen und Ansprüche nicht eingefordert werden oder sogar auf diese verzichtet werden soll10. Im Rahmen der Anspruchsdurchsetzung kann mehrheitlich auch die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens beschlossen werden11, es sei denn die vertretene Rechtsposition ist offenkundig 1 BayObLG WE 1991, 111 (112); OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = NJW-RR 1992, 403; LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko; LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; vgl. Schmidt, ZMR 2007, 90 (92); weiter gehend, aber auf den Einzelfall abstellend Elzer, NZM 2009, 58; a.A. AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, BeckRS 2010, 24837; Abramenko, ZMR 2011, 173 ff. 2 Schmidt, ZMR 2007, 90 (92). 3 OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = NJW-RR 1992, 403. 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 77; Feuerborn, NJW 1988, 2991; a.A. Brych, NJW 1989, 699; Jennißen, NZM 2006, 203 (207). 5 LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko; LG Karlsruhe v. 19.7.2011 – 11 S 75/10, MietRB 2012, 80 (Schmidt). 6 LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko. 7 Jennißen, NZM 2006, 203 (207); Schmidt, ZMR 2007, 90 (92). 8 BayObLG v. 24.3.1994 – 2Z BR 18/94, ZMR 1994, 428; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, NZM 1999, 175 = WE 1999, 199; BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 862 (865); OLG Düsseldorf v. 19.2.2003 – 3 Wx 8/03, I-3 Wx 8/03, NZM 2003, 643. 9 OLG München v. 9.2.2010 – 32 Wx 114/09, NZM 2010, 674 = ZMR 2010, 469; LG Köln v. 22.12.2011 – 29 S 138/11, MietRB 2012, 48 (Jennißen); AG Hamburg-Blankenese v. 11.8.2010 – 539 C 10/10, ZMR 2011, 330 (331); a.A. LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, ZMR 2010, 800 = ZWE 2010, 411: Beschluss, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung möglicher Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche zu beauftragen, soll anfechtbar sein (zweifelhaft). 10 OLG Düsseldorf v. 25.8.1999 – 3 Wx 270/99, NJW-RR 2000, 381; LG Hamburg v. 29.7.2009 – 318 T 80/08, ZMR 2010, 64 (65). 11 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, NZM 2002, 1000 (1001).

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unhaltbar1. Die Wohnungseigentümer können auch darüber beschließen, im Vergleichswege auf Wohngeldforderungen gegen einen Miteigentümer zu verzichten2. Allerdings kann diese Kompetenz nicht auf einen Miteigentümer oder den Verwaltungsbeirat delegiert werden3. Auch die Genehmigung eines (vom Verwalter oder eines beauftragten Rechtsanwalts abgeschlossenen) gerichtlichen Vergleichs ist einer Mehrheitsentscheidung zugänglich, wenn der Inhalt unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen, zumindest vertretbar erscheint4. Der Vergleichsgegenstand darf nicht über die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer hinausgehen, so dass einem Vergleich nicht mit Mehrheit zugestimmt werden kann, wenn mit diesem ein Sondernutzungsrecht begründet werden soll. Auch eine Entlastung des Verwalters (s. § 27 Rz. 175) steht nicht grundsätzlich im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung, sondern erst dann, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen5. Ein Eigentümerbeschluss, durch den die Zahlung einer Werklohnforderung eines für die Wohnungseigentümergemeinschaft tätig gewordenen Werkunternehmers ohne Formulierung eines Vorbehalts und vor Abnahme bestimmt wird, entspricht jedenfalls dann nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn erkennbar in Betracht kommt, dass dem Werkunternehmer die geforderte Vergütung nicht oder nicht in der verlangten Höhe zusteht und nicht aus besonderen Gründen Anlass besteht, gleichwohl Zahlung zu leisten6. 108

In diesem Zusammenhang gehört die Aufnahme und Fortsetzung eines Rechtsstreits zu den Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung7. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann zu diesem Zweck die Beauftragung eines Rechtsanwalts für einzelne Fragen beschließen, wenn ein Bedürfnis nach unabhängiger Beratung besteht8 und die in Rede stehenden Ansprüche nicht offensichtlich unbegründet sind9. Unzulässig ist jedoch – auch bei einer zerstrittenen Gemeinschaft – die Dauermandatierung ohne inhaltliche Vorgaben10.

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Zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung gehört es, das gemeinschaftliche Eigentum in einem der Verkehrssicherheit entsprechenden Zustand zu halten bzw. in einen solchen zu versetzen11. Hierzu kann das Anbringen einer Wegbeleuchtung (z.B. einer Straßenlaterne oder eines Dämmerungsschalters)12 genauso wie 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

OLG Frankfurt v. 30.9.2008 – 20 W 9/08, ZMR 2009, 462 (463). OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 110/02, ZMR 2008, 152 (153). OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 110/02, ZMR 2008, 152 (153). BayObLG v. 10.7.2003 – 2Z BR 17/03, NZM 2003, 807 (808) = ZMR 2003, 858; OLG Jena v. 8.9.2006 – 9 W 225/06, ZMR 2007, 65 (66). BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, BGHZ 156, 19 = NJW 2003, 3124 = ZMR 2003, 750; AG Hamburg v. 7.4.2010 – 102A C 12/09, ZMR 2010, 894; a.A. AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. KG v. 27.8.2007 – 24 W 88/07, NJW-RR 2008, 247. OLG Hamburg v. 5.2.1988 – 2 W 11/87, OLGZ 1988, 299 (301). OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 49/00, ZMR 2003, 449. BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, NZM 1999, 175 = WE 1999, 199; a.A. LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, ZMR 2010, 800 = ZWE 2010, 411. OLG Hamm v. 28.10.2003 – 15 W 203/02, NJW-RR 2004, 1310. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 142; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 21 WEG Rz. 49; vgl. AG Freising v. 8.5.2008 – 4 UR II 13/06, ZMR 2008, 836 (837) über die Verpflichtung zum Winterdienst in einer Zweiergemeinschaft. BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 177/99, ZMR 2000, 470.

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die Errichtung eines Zauns, der verhindern soll, dass kleine Kinder in einen nahe gelegenen Bach stürzen, zählen1. Ein Beschluss, der das Abstellen von Schuhen im Hausflur erlaubt, entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, soweit dadurch keine neuen Gefahrenquellen geschaffen werden2. d) Einrichtung von Sicherungsmaßnahmen Die Einrichtung einer Videoüberwachungsanlage kann nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, wenn sie sich im Rahmen von § 6b BDSG hält. Die Möglichkeit einer ständigen Beobachtung durch jeden Wohnungseigentümer verstößt stets gegen die ordnungsgemäße Verwaltung3.

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e) Bestellung und Abberufung des Verwalters Zur ordnungsgemäßen Verwaltung zählt auch die Bestellung eines Verwalters4 sowie der Abschluss des entsprechenden Verwaltervertrags. Die Auswahl des Verwalters muss ebenfalls den Interessen der Gemeinschaft genügen, was beispielsweise bei der Bestellung einer GmbH durch den mit Stimmenmehrheit ausgestatteten Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht der Fall ist5. Hat der Verwalter über mehrere Jahre weder Jahrensrechnungen noch Wirtschaftspläne zur Beschlussfassung vorgelegt, so verstößt dessen Wiederwahl gegen den Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung6. Auch nach Aufhebung von § 26 Abs. 3 a.F. kommt die Bestellung eines Notverwalters, nunmehr gestützt auf § 21 Abs. 4 in Betracht7. Bei Pflichtverletzungen des Verwalters, die dessen (u.U. sofortige) Abberufung rechtfertigen, zählt dessen Abberufung zur ordnungsmäßigen Verwaltung8. Der Gemeinschaft steht jedoch ein Beurteilungsspielraum zu, ob der Verwalter abberufen werden soll, den auch das Gericht zu beachten hat9. Die ordnungsgemäße Verwaltung schließt einen Anspruch auf Abberufung eines untauglichen Verwalters und auf Bestellung eines tauglichen Verwalters ein, ggf. im Wege der gerichtlichen Bestellung eines Notverwalters im Wege der einstweiligen Verfügung (s. Rz. 159)10. Auch die Abberufung von Mitgliedern des Verwaltungsbeirats kann bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellen11.

1 BayObLG v. 17.2.2000 – 2Z BR 180/99, BayObLGZ 2000, 43 = NZM 2000, 513 (514). 2 OLG Hamm v. 20.4.1988 – 15 W 169/88, NJW-RR 1988, 1171. 3 OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 002/05, 32 Wx 2/05, MDR 2005, 620 = NZM 2005, 668; BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 124/04, NJW-RR 2005, 384; KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, NJW 2002, 2798; AG Frankfurt/M. v. 9.9.2002 – 65 UR II 149/02, NJW-RR 2003, 158; ausführlich Huff, NZM 2004, 535. 4 BayObLG v. 12.12.1988 – BReg 2Z 49/88, NJW-RR 1989, 461. 5 BayObLG WE 1997, 115; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 16.4.1999 – 3 Wx 77/99, NZM 1999, 844. 6 OLG München v. 5.6.2007 – 34 Wx 143/06, ZMR 2007, 807. 7 OLG Düsseldorf v. 31.8.2007 – 3 Wx 85/07, NZM 2008, 452 (453). 8 KG WE 1988, 168; OLG Düsseldorf WE 1991, 252. 9 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, BeckRS 2012, 06869. 10 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, NJW 2011, 3025 (3026) = NZM 2011, 630 (631) = ZWE 2011, 356. 11 OLG München v. 28.9.2006 – 32 Wx 115/06, NZM 2007, 132.

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IX. Zahlungsmodalitäten und besondere Kostentragungspflichten (Abs. 7) 1. Allgemeines 112

Die Vorschrift bezweckt eine Erleichterung der Verwaltung in „bestimmten Geldangelegenheiten“1. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, welche Regelungen als Änderung der gesetzlichen Vorschriften einer einstimmigen Vereinbarung bedürfen und welche Regelungen einer Mehrheitsentscheidung zugänglich sind, hat der Gesetzgeber ausdrücklich aufgegeben und sich für eine umfassende Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung in diesem Bereich entschieden2. Die Vorschrift ist deshalb nicht in den Katalog des Abs. 5 – in den sie hineingehört hätte – aufgenommen worden, damit die Beschlusskompetenz auch dann noch ausgeübt werden kann, wenn die Wohnungseigentümer über einen dieser Regelungsgegenstände bereits eine Vereinbarung getroffen hatten3. Diese Interpretation ist aber keineswegs zwingend, sondern erschließt sich nur unter Zuhilfenahme der Entwurfsbegründung. Mit der h.M. ist daher von einer Abdingbarkeit des Abs. 7 durch Vereinbarung auszugehen4. Die neue Beschlusskompetenz ermöglicht auch die Änderung von bestehenden Vereinbarungen (zum vereinbarungsändernden Beschluss s. Rz. 34), was zu einer nicht unbedenklichen Majorisierung und damit zu einer Benachteiligung der schwächeren Minderheit führen kann5. Dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung kommt deshalb künftig besondere Bedeutung zu6. Insbesondere ist zu beachten, dass eine Gleichbehandlung aller Wohnungseigentümer bei vergleichbaren Sachverhalten stattfindet7. Da die §§ 305 ff. BGB wohl nicht auf Beschlüsse anwendbar sind, müssen zumindest deren Wertungen in die Auslegung des Begriffs der ordnungsgemäßen Verwaltung einfließen, insbesondere § 309 Nr. 4, 5 und 6 BGB. Ein derart ordnungsmäßiger Verwaltung nicht entsprechender Beschluss ist anfechtbar. Dass die Vorschrift in einen eigenen Absatz und nicht in Abs. 5 aufgenommen worden ist, bedeutet nicht, dass im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung kein Anspruch auf eine entsprechende Beschlussfassung bestehen kann (vgl. Abs. 8 s. Rz. 122 ff.)8. Da Abs. 7 auch vereinbarungsändernde Beschlüsse zulässt, sollte die Vorschrift (mit Ausnahme der Regelung zu Art und Weise von Zahlungen, s. Rz. 113) insgesamt eher restriktiv ausgelegt werden.

1 BT-Drucks. 16/887, 27. 2 BT-Drucks. 16/887, 27. 3 BT-Drucks. 16/887, 27; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 142; trotz Zweifel hieran im Ergebnis zustimmend Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 72. 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 145; Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 18; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 21 WEG, Rz. 20; Becker, ZWE 2008, 221; Merle, ZWE 2007, 322; a.A. Häublein, ZMR 2007, 418; Müller, ZWE 2008, 281. 5 A.A. Schmid, ZAP 2011, 465. 6 Vgl. BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 287. 7 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, BGHZ 186, 51 = NJW 2010, 2513 = ZMR 2010, 866; vgl. Schmid, ZWE 2011, 70. 8 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 14; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 304.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

2. Art und Weise von Zahlungen Die Wohnungseigentümer können nach Abs. 7 zunächst die Art und Weise von Zahlungen durch Mehrheitsbeschluss regeln. Diese Beschlusskompetenz kann, da sie keine einschneidenden Folgen haben dürfte, weit verstanden werden1, so dass hierunter alle Zahlungen zu verstehen sind, die mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums in Zusammenhang stehen und nicht nur die Zahlungen der laufenden Verwaltung (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 5). Klargestellt ist nunmehr auch, dass der wichtigste Anwendungsfall dieser Vorschrift, nämlich die Einführung des Lastschriftverfahrens für die Wohngeldvorauszahlungen, auch nachträglich mit Mehrheit beschlossen werden kann2. In Betracht kommen alternativ oder als Ergänzung zum Lastschriftverfahren der Ausschluss von Barzahlungen, die Einräumung von Einzugsermächtigungen oder Daueraufträgen3. Handelt es sich um außergewöhnliche Zahlungen (Nachforderungen oder Sonderumlagen), so muss die Abbuchung mit einer Frist angekündigt werden, die ausreichend Zeit lässt, die Forderung zu prüfen4. Auch die Zahlungsabwicklung des Verbandes an die einzelnen Wohnungseigentümer kann nunmehr durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden5, etwa in der Weise, dass ein Jahresüberschuss mit den künftig fällig werdenden Vorauszahlungen zu verrechnen ist6. Ebenfalls möglich ist, eine von § 366 BGB abweichende Tilgungsbestimmung für die Zukunft zu treffen, insbesondere wenn säumige Miteigentümer nur Teilzahlungen leisten7. So kann z.B. geregelt werden, dass Teilzahlungen zunächst die laufenden Kosten und erst danach die Zahlungen auf die Instandhaltungsrückstellung tilgen sollen. Durch die Gesetzesänderung steht fest, dass die Wohnungseigentümer mit Mehrheit Sanktionen bzw. Mehraufwandsentschädigungen beschließen können, falls sich ein Wohnungseigentümer nicht an einem beschlossenen Zahlungsverfahren beteiligen kann oder will8. Dennoch ist auch hier das Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung zu beachten, so dass die beschlossene Sanktion angemessen sein muss9 und in besonderen Fällen (z.B. wenn ein Wohnungseigentümer über kein Bankkonto verfügt) gar nicht erhoben werden darf.

1 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7. 2 BT-Drucks. 16/887, 27; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; bereits zur früheren Rechtslage BayObLG v. 28.6.2002 – 2Z BR 41/02, ZMR 2002, 850; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97 – 23, 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (56). 3 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; a.A. Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 4 Schmid, ZAP 2011, 465 (466): fünf Werktage. 5 OLG Hamm v. 15.2.2011 – 15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656 (657). 6 OLG Hamm v. 15.2.2011 – 15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656 (657); Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; a.A. Häublein, ZMR 2007, 409 (418). 7 Merle, ZWE 2011, 237 (239 f.); Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 8 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; vgl. BT-Drucks. 16/887, 27; so bereits zur früheren Rechtslage OLG Hamm v. 28.2.2000 – 15 W 349/99, NJW-RR 2000, 1181 (1182); OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194); a.A. OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 089/06, ZMR 2006, 960 (961). 9 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 7; vgl. BayObLG WE 1996, 440; das OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194) hat 5 DM pro Monat als Mehraufwandsentschädigung für angemessen erachtet.

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3. Fälligkeit von Zahlungen 114

Durch die Gesetzesänderung ist es jetzt möglich, die Fälligkeit von Zahlungsansprüchen1 der Gemeinschaft auch für die Zukunft festzulegen. Die entgegenstehende Rechtsprechung des BGH ist insoweit überholt2. Selbst eine entgegenstehende Vereinbarung (z.B. in der Gemeinschaftsordnung) können die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss abändern (s. Rz. 112)3. Daneben können die Wohnungseigentümer beschließen, dass die Vorschusspflicht gem. § 28 Abs. 2 auch ohne Aufforderung des Verwalters zu einem bestimmten Termin fällig werden kann (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB)4. Die Fälligkeit dieser Vorschusszahlungen kann über das konkrete Wirtschaftsjahr hinaus bis zur Genehmigung eines neuen Wirtschaftsplans beschlossen werden5. Denkbar sind auch Verfallklauseln, die ab einem bestimmten Rückstand von monatlichen Wohngeldzahlungen zur Fälligkeit des gesamten im Wirtschaftsplan vereinbarten Jahresbetrags führen6. 4. Verzugsfolgen

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Die Verzugsfolgen können nunmehr ebenfalls durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden7. Damit kann die Eigentümerversammlung einen höheren Verzugszinssatz beschließen oder einen pauschalierten Schadensersatz für verspätete Zahlungen festlegen8, der zwar eine disziplinierende Wirkung haben darf, sich aber grundsätzlich am entstandenen Schaden orientieren muss9. Ein Verzugszinssatz von 20 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz enspricht sicherlich nicht ordnungsgemäßer Verwaltung10. Sogar die Zahlung einer Vertragsstrafe (§ 339 BGB) kann beschlossen werden11, die vom Gesetzgeber beispielhaft erwähnte Vertragsstrafe bei Verstoß gegen eine Vermietungsbeschränkung hat jedoch nichts mit den Verzugsfolgen zu tun12. Dem Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung kommt in diesem Zusammenhang nunmehr besondere Bedeutung zu. Über diese Generalklausel können auch die Wertungen des § 309 Nr. 5 und 6 BGB einfließen (s. Rz. 112). Eine Regelung der Verzugsvoraussetzungen bewegt 1 Weitergehend Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 20: gilt auch für andere als Zahlungsansprüche. 2 BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, BGHZ 156, 279 = NJW 2003, 3550 = ZMR 2003, 943 = NZM 2003, 946 ließ Fälligkeitsregelungen nur für den bereits aufgestellten Wirtschaftsplan zu. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 8; Häublein, ZMR 2007, 409 (418). 4 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 148. 5 Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 149. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 8; Köhler, Das neue WEG, Rz. 307; vgl. BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, BGHZ 156, 279 = NJW 2003, 3550 = ZMR 2003, 943 = NZM 2003, 946. 7 Die Entscheidung BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500 ist insofern obsolet. 8 BT-Drucks. 16/887, 27; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 9; anders zur alten Rechtslage BGHZ 115, 151 (153) = NJW 1991, 2637; BayObLG v. 10.10.1985 – BReg 2Z 2/85, BayObLGZ 1985, 345 (346). 9 Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 10 Schmid, ZAP 2011, 465 (466); a.A. Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 295. 11 Bassenge in Palandt, BGB, § 21 WEG Rz. 21; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 305; Schmid, ZAP 2011, 465 (466); Schmid, ZWE 2011, 347 (348). 12 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 9; Köhler, Das neue WEG, Rz. 305; vgl. BTDrucks. 16/887, 27; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 153.

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sich nicht mehr im Rahmen der Beschlusskompetenz und wäre nichtig. Ebens unwirksam wäre ein Beschluss, vor Verzugseintritt Fälligkeitszinsen zu verlangen1. Weitergehende Sanktionen, z.B. ein Stimmrechtsausschluss, sind unzulässig und können auch nicht auf § 21 Abs. 7 gegründet werden2. 5. Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums Im Rahmen des § 21 Abs. 7 soll neben bzw. anstelle von §§ 10 Abs. 2 Satz 3, 16 Abs. 3 und 4 die Möglichkeit eröffnet werden, für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums Erstattungspflichten einzelner Wohnungseigentümer zur Deckung der hierdurch entstandenen Kosten durch Mehrheitsbeschluss einzuführen. Sowohl die Voraussetzungen als auch die Folgen dieser Beschlusskompetenz werfen erhebliche Zweifelsfragen auf. Wie sich der Gesetzesbegründung zumindest anhand des Beispiels der Umzugskostenpauschale entnehmen lässt3, soll die Vorschrift vor allem dazu dienen, typischerweise anfallende Kosten, die aufgrund eines übermäßigen Gebrauchs des Gemeinschaftseigentums entstehen, dem verursachenden Nutzer aufzuerlegen. Es ist daher nicht möglich, die Vorschrift als Generalklausel zur Sanktionierung gemeinschaftswidrigen Verhaltens (z.B. bei Verstößen gegen die Hausordnung, s. Rz. 61) einzusetzen, da hiermit keine typischen Mehrkosten verbunden sind4.

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Die Nutzung muss sich auf das gemeinschaftliche Eigentum beziehen; scheidet eine solche aus oder ist erkennbar nur das Sondereigentum betroffen, so würde jedenfalls eine pauschale und undifferenzierte Regelung nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen5. Besonders verwirrend ist, dass das Gesetz von einer „besonderen Nutzung“ spricht, was dahingehend missverstanden werden könnte, die Vorschrift knüpfe an ein Sondernutzungsrecht an6. Genauso wenig wie die Wohnungseigentümer aber durch Mehrheitsbeschluss ein Sondernutzungsrecht begründen können, können sie durch Mehrheitsbeschluss die Kostentragung hierfür regeln7. Das Gesetz behandelt entgegen seinem Wortlaut also nicht eine besondere Nutzung, sondern einen besonderen, nämlichen einen übermäßigen Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums8. Durch den besonderen Gemeingebrauch müssen zusätzliche Kosten verursacht werden, die normalerweise die Gemeinschaft treffen würden9. Ob die Vorschrift wirklich eine Sanktionierung unzulässiger Nutzungen ermöglicht, erscheint daher zweifelhaft10. Dass etwa eine unzulässige gewerbliche Nutzung zu einer erhöhten Benutzung des Gemeinschaftseigentums führen muss, ist keineswegs zwingend. Dann

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1 Schmid, ZAP 2011, 465 (466). 2 Vgl. BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 = ZfIR 2011, 321 mit zust. Anm. Krüger. 3 BT-Drucks. 16/887, 27. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 10. 5 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 11. 6 Ähnlich Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 12. 7 A.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 157. 8 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; Schmid, ZAP 2011, 466 (468). 9 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 13. 10 So aber Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 13; ähnlich Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 300.

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müssten für jedwede gewerbliche Nutzung gesonderte Kosten in Rechnung gestellt werden können. Mit dieser Argumentation müsste man auch Großfamilien, die das Treppenhaus und den Fahrstuhl notwendigerweise häufiger benutzen, eine zusätzliche Kostenpauschale auferlegen können. 118

Völlig unklar ist auch, welche Regelungen durch Mehrheitsbeschluss überhaupt getroffen werden können. Selbst ob die vom Gesetzgeber beispielhaft angeführte Umzugskostenpauschale von der gesetzlichen Beschlusskompetenz erfasst ist, wird bestritten1. Während Abramenko neben einer Kostenerhebung für den unzulässigen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums auch die Überwälzung der Abnutzungskosten im Rahmen abstrakter Tatbestände für möglich hält2, scheint Köhler die Vorschrift nur auf Einzelfälle anwenden zu wollen3. Nach hier vertretener Ansicht gilt Folgendes: auf keinen Fall findet die Vorschrift Anwendung auf eine Nutzung des Sondereigentums, auf die normale Nutzung des Gemeinschaftseigentums sowie auf die Nutzung des Gemeinschaftseigentums in Ausübung eines Sondernutzungsrechts oder aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung (z.B. eines Mietvertrags). Ein Beschluss hierzu wäre nichtig. Es kann insbesondere nicht beschlossen werden, dass die Reparaturkosten von Fenstern, Türen, Balkontüren, Briefkästen und Klingeln, soweit sie im Gemeinschaftseigentum stehen, von den jeweiligen Sondereigentümern zu tragen sind, denen diese Gegenstände zu dienen bestimmt sind4. Eine Kostenregelung nach Abs. 7 ist nur möglich als Annex zu einer Gebrauchsregelung nach § 15 Abs. 2 oder als abstrakter Tatbestand (z.B. in der Hausordnung) zur Abgeltung typischerweise aufgrund einer übermäßigen Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums entstehender Kosten5. Die Wohnungseigentümer können also mit Mehrheit beschließen, dass der Gebrauch einer Sauna, eines Tennisplatzes oder von Waschmaschinen, die der Gemeinschaft gehören, nur gegen Entgelt möglich ist6 oder dass bei einem Umzug7, bei jedem Nutzerwechsel8, bei Umbauarbeiten oder bei Haustierhaltung, sofern hiervon auch das Gemeinschafts1 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 65; Köhler, Das neue WEG, Rz. 309; kritisch auch Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 11; vgl. zur früheren Rechtslage OLG Frankfurt v. 23.8.1990 – 20 W 165/90, WuM 1990, 461; OLG Stuttgart v. 19.2.1981 – 8 W 233/80, MDR 1981, 587. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 14; ebenso Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 155; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467). 3 Köhler, Das neue WEG, Rz. 309; ähnlich Häublein, ZMR 2007, 409 (418 f.). 4 A.A. AG Aachen v. 4.5.2011 – 119 C 88/10, ZMR 2012, 222 (223); das Gericht übersieht, dass es sich hierbei gerade nicht um Kosten aufgrund einer besonderen Nutzung, sondern um Kosten aufgrund bestimmungsgemäßer Nutzung handelt. 5 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31; LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08, ZMR 2010, 225. 6 Ebenso Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (466); a.A. Schmid, ZAP 2011, 466 (469), der übersieht, dass allein durch den Gebrauch eine Abnutzung dieser Gegenstände eintritt, der nicht durch die laufende Kostentragung und Zahlung in die Instandhaltungsrückstellung gedeckt ist. 7 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31: Pauschale in Höhe von 50,- Euro entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung; AG Hannover v. 25.11.2009 – 483 C 9799/09, ZWE 2010, 58. 8 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NZM 2010, 868 = ZMR 2011, 141 = ZWE 2011, 31: allerdings muss die Pauschale auch alle Nutzerwechsel erfassen und nicht auf Umzüge befristeter Nutzungsverhältnisse beschränkt sein; Briesemeister, NZM 2011, 146; a.A. LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08, ZMR 2010, 225 (226).

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eigentum betroffen ist, eine angemessene Kostenpauschale erhoben werden darf, wobei dem Miteigentümer der Gegenbeweis, dass hierdurch keine Schäden oder Abnutzungen entstanden sind, offen steht. Es ist jedoch – entgegen Abramenko1 – weder möglich, die Vorschrift als Beweislastregelung zu verstehen noch diese dazu zu verwenden, die Vorgaben des Wirtschaftsplans oder das Ergebnis der Jahresabrechnung abzuändern. Auch die Erhebung einer Sonderumlage oder eine Erhöhung der Instandhaltungsrückstellung können nicht auf diese Vorschrift gestützt werden2. Die Kosten einer Brandschau stellen keine Nutzung dar3. 6. Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand Ebenso fraglich ist, welche Zusatzkosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand nach Abs. 7 mit Mehrheit beschlossen werden können. Der besondere Verwaltungsaufwand muss in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum entstanden sein. Für eine Kostenregelung hinsichtlich der Verwaltung des Sondereigentums besitzt die Eigentümergemeinschaft keine Beschlusskompetenz4. Die Vorschrift ist eng auszulegen. Kein besonderer Verwaltungsaufwand liegt vor, wenn die Verwaltungstätigkeit zum gesetzlich oder vertraglich geschuldeten Tätigkeitsbereich des Verwalters (vgl. §§ 27, 28) oder des Verwaltungsbeirats (vgl. § 29) zählt5. Daher kann für die gesetzlich geschuldete Führung der Beschluss-Sammlung (vgl. § 24 Abs. 8) auch keine besondere Vergütung beschlossen werden. Auch die Zustimmung nach § 12, die allein im Interesse der Gemeinschaft liegt und zum Aufgabenbereich des Verwalters (oder eines sonstigen Dritten) gehört, kann nicht als besonderer Verwaltungsaufwand, der gesondert zu vergüten wäre, angesehen werden6. Vielmehr kommt nur dort eine Kostentragung für besonderen Verwaltungsaufwand in Betracht, wo die Gemeinschaft dem Verwalter oder dem Verwaltungsbeirat eine Sondervergütung schuldet7. Es handelt sich bei § 21 Abs. 7 aber nicht um eine Anspruchsgrundlage für den Verwalter8. In diesen Konstellationen können die Wohnungseigentümer dem Verursacher des besonderen Verwaltungsaufwands diese Sondervergütung oder die ursächlich damit verbundenen Kosten (z.B. für Kopien, Porto und Telekommunikation) auferlegen9. Deshalb kann für die gerichtliche Durchsetzung von Forderungen der Gemeinschaft eine Berechnung der Vergütung nach dem RVG mit Mehrheitsbeschluss vorgesehen werden10. Nicht möglich ist es aber, die Kosten eines Gerichtsverfahrens (Anwaltskosten und Gerichtskosten) unter 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 14. Ähnlich Mundt, NZM 2007, 864 (867). Deutsches Ständiges Schiedsgericht v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921. Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 15. Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 16; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 165; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 301; vgl. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (456); OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194). A.A. Füllbeck, ZMR 2012, 1 (3 ff.); Häublein, ZMR 2007, 409 (419); Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 161; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 302. Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 16; ähnlich Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 161; Drabek in Riecke/Schmid, § 21 WEG Rz. 304. Schmid, ZAP 2011, 466 (471). Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 17; Gottschalg, NZM 2009, 217 (223); z.B. für Kopien aus der Beschluss-Sammlung, Deckert/Kappus, NZM 2007, 745 (751). BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 (332) = NJW 1993, 1924 (1925).

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Umgehung des § 16 Abs. 8 dem unterlegenen Wohnungseigentümer aufzuerlegen1. 120

Welche Regelungen die Wohnungseigentümer beschließen können, ist, wie bei der Festsetzung von Kosten für eine besondere Nutzung, nicht eindeutig. In erster Linie können auf diesem Weg Sondervergütungen, die der Verwalter beanspruchen darf, auf die Verursacher des Mehraufwands abgewälzt werden, z.B. eine besondere Vergütung für die Mahnung säumiger Wohngeldschuldner2 oder für die Erstellung einkommensteuerrelevanter Bescheinigungen über haushaltsnahe Dienstleistungen (§ 35a EstG)3. Auch besondere Mehrkosten, die wegen der Vervielfältigung und Verbreitung von Informationen (insbesondere von Klageschriftsätzen) anfallen, eine Baubetreuung und Prüfung des Aufmaßes4 oder die Kosten für die Ermittlung des Aufenthalts eines Miteigentümers5 könnten dem Verursacher auferlegt werden. Hierbei ist jedoch wiederum die Angemessenheitsgrenze der ordnungsgemäßen Verwaltung zu beachten6. Die Kosten einer regelmäßig stattfindenden Brandschau können nicht demjenigen angelastet werden, der die Nachschau gegenüber der Behörde angeregt hat7.

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Fraglich ist schließlich, ob die Verteilung der Versicherungsprämien abweichend von § 16 Abs. 2 beschlossen werden kann, wenn die betreffende Versicherung auch das Sondereigentum abdeckt und die Ausstattung einzelner Sondereigentumseinheiten die Versicherungsprämie für die Gemeinschaft deutlich erhöhen (s. Rz. 81)8. Es handelt sich hierbei nicht um einen besonderen Verwaltungsaufwand, der auf das gemeinschaftliche Eigentum entfällt, so dass Abs. 7 nicht einschlägig ist. Die Wohnungseigentümer können allenfalls beschließen, dass der betroffene Wohnungseigentümer sein Sondereigentum selbst versichern muss. Diejenigen Stimmen in der Literatur, die eine abweichende Prämientragung befürworten, müssen im Rahmen des § 17 dem höher belasteten Wohnungseigentümer auch einen höheren Anteil an der Versicherungsprämie zugestehen (s. § 17 Rz. 17). Nach Ansicht des OLG Köln können die Wohnungseigentümer gem. Abs. 3 beschließen, dass die Selbstbeteiligung dem Wohnungseigentümer auferlegt ist, in dessen Sondereigentum die Schadensursache liegt9.

1 Schmid, ZAP 2011, 466 (472); a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 161, 162. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 17; Köhler, Das neue WEG, Rz. 310; a.A. Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 164; anders zur alten Rechtslage OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194). 3 KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709: Zusatzvergütung in Höhe von 17 Euro bzw. 8,50 Euro zzgl. USt. pro Jahr und Einheit ist angemessen; LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, NZM 2008, 453: 25 Euro pro Jahr und Einheit sind angemessen. 4 OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194). 5 Schmid, ZAP 2011, 466 (471). 6 Das OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, ZMR 1999, 193 (194) hält eine Zusatzvergütung für Baubetreuung und Aufmaßprüfung i.H.v. 5 % der Bausumme, höchstens jedoch 3 000 DM, für unangemessen. 7 Deutsches Ständiges Schiedsgericht v. 10.1.2011 – Sch/S/XLIX, ZMR 2011, 921. 8 So Lüke in Weitnauer, § 21 WEG Rz. 37. 9 OLG Köln v. 14.7.2003 – 16 Wx 124/03, NJW-RR 2003, 1233 = NZM 2003, 641; kritisch Nußbaum, NZM 2003, 617 (620).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

X. Die gerichtliche Ermessensentscheidung (Abs. 8) 1. Die verfahrensrechtlichen Grundlagen der gerichtlichen Ermessensentscheidung a) Die Funktion der Vorschrift Nach § 21 Abs. 4 kann jeder einzelne Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Die Wohnungseigentümer können diesen Anspruch durch Erhebung einer Leistungsklage durchsetzen. Die gerichtliche Durchsetzung ist allerdings nicht unproblematisch, denn es ist vorstellbar, dass mehrere unterschiedliche Maßnahmen für sich in Anspruch nehmen können, den Anforderungen des § 21 Abs. 4 zu genügen. Weil das Auswahlermessen, also die Befugnis, von mehreren geeigneten eine Maßnahme auswählen zu dürfen, den Wohnungseigentümern in ihrer Gesamtheit zusteht, dürfte das Gericht nicht ohne weiteres eine vom Kläger ausgewählte Maßnahme zusprechen.

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Die Regelung in § 21 Abs. 8 greift diese Schwierigkeit auf und erleichtert und beschleunigt den Rechtsschutz des Wohnungseigentümers, indem es das Gericht ermächtigt, anstelle der Wohnungseigentümer eine Regelung nach billigem Ermessen zu treffen. Voraussetzung für eine solche Ermessensentscheidung ist, dass die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht oder zumindest nicht rechtlich verbindlich beschlossen haben und dass eine solche Maßnahme weder durch das Gesetz, durch Regelungen der Teilungserklärung noch durch sonstige Vereinbarungen der Wohnungseigentümer vorgegeben ist.

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b) Die Rechtsnatur der gerichtlichen Ermessensentscheidung Die Ermessensentscheidung des Gerichts ist ihrer Rechtsnatur nach ein Gestaltungsurteil1, und zwar unabhängig davon, ob es die verklagten Wohnungseigentümer auf den unbestimmten Klageantrag hin zur Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme verurteilt, die Vornahme einer Verwaltungsmaßnahme unmittelbar anordnet oder den Parteien darüber hinaus Auflagen im Hinblick auf die Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung erteilt. Die Ermessensentscheidung ersetzt die nach dem Gesetz erforderliche Beschlussfassung und die für das Zustandekommen eines solchen Beschlusses erforderliche Zustimmungserklärung der Wohnungseigentümer2. Ebenso wie der Beschluss wegen seines rechtsgeschäftlichen Charakters das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer gestaltet, gestaltet auch die gerichtliche Ermessensentscheidung das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer. Hierin liegt die rechtsgestaltende Wirkung des Urteils. Haben die Wohnungseigentümer eine Maßnahme mit Stimmenmehrheit abgelehnt, ersetzt die gerichtliche Entscheidung die unterbliebene Regelung3. 1 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 13 WEG Rz. 216. 2 KG v. 20.6.1997 – 24 W 9042/96, ZMR 1997, 534. 3 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2107); BayObLG v. 16.9.1993 – 2Z BR 91/93, NJW-RR 1994, 145; KG v. 30.11.1992 – 24 W 38102/92, OLGZ 1993, 308.

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Aus der Rechtsnatur der gerichtlichen Entscheidung darf aber nicht geschlossen werden, dass sie erst ab dem Zeitpunkt Wirkungen entfalten kann und darf, in dem das Urteil formell rechtskräftig geworden ist. Soweit die gerichtliche Entscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, darf das Gericht die Entscheidung nach Maßgabe des §§ 708–713 ZPO, wie auch sonstige Leistungsurteile, für vorläufig vollstreckbar erklären. c) Ermessensentscheidung und Sachantrag

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Der Ermessensentscheidung des Gerichts muss ein entsprechender Klageantrag vorausgehen, denn in einem zivilprozessrechtlichen Verfahren darf einer Partei nichts zugesprochen werden, was von ihr nicht beantragt wurde, § 308 ZPO. § 21 Abs. 8 hebt den Grundsatz der Antragsbindung nicht auf, gewährt aber eine gewisse Lockerung, da der Kläger nur sein Rechtsschutzziel angeben muss. Der Kläger muss keinen konkreten Klageantrag stellen, ausreichend ist ein unbestimmter Klageantrag. Erforderlich ist aber, dass der Kläger zur Klarstellung des Streitgegenstandes den aufgetretenen Regelungsbedarf beschreibt und in der Klagebegründung Angaben dazu macht, aus welchen Gründen eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer unterblieben ist1. Der für die gerichtliche Ermessensentscheidung erforderliche Sachantrag kann auch im Wege der Widerklage rechtshängig gemacht werden. Dies wird insbesondere Bedeutung gewinnen, wenn eine durch die Wohnungseigentümer beschlossene Regelung angefochten wird. In einem solchen Fall können die Beklagten – und zwar jeder für sich – vorsorglich für den Fall, dass das Gericht den angefochtenen Beschluss für ungültig erklärt, eine gerichtliche Regelung der Angelegenheit nach § 21 Abs. 8 beantragen. Eine solche Hilfswiderklage ist uneingeschränkt zulässig2. d) Aktiv- und Passivlegitimation bei der gerichtlichen Ermessensentscheidung

127

Aktivlegitimiert sind im Anwendungsbereich des §§ 21 Abs. 4 und 8 allein und ausschließlich die Wohnungseigentümer, denn nur im Verhältnis der Wohnungseigentümer besteht ein Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Verwalter ist dagegen nicht aktivlegitimiert. Er ist als weisungsgebundener Sachwalter der Gemeinschaft lediglich ein Vollzugsorgan3. Weigern sich die Wohnungseigentümer, eine sinnvolle Maßnahme zu beschließen, so hat er dies hinzunehmen. Es obliegt allein den Wohnungseigentümern, die Gemeinschaft zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung anzuhalten.

128

Die Klage eines Wohnungseigentümers ist gegen alle übrigen Wohnungseigentümer der Gemeinschaft zu richten4. Die Passivlegitimation der übrigen Wohnungseigentümer ergibt sich daraus, dass ein Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung nur im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander besteht. 1 Merle, ZWE 2008, 9 (11). 2 Zur Zulässigkeit der Eventualwiderklage: BGH v. 30.5.1956 – IV ZR 30/56, BGHZ 21, 13 = NJW 1956, 1472; BGH v. 13.5.1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390 (398) = NJW 1996, 2306 (2307). 3 So zutreffend die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/887, 40. 4 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Der Verwalter ist dagegen nicht passivlegitimiert. Da es sich um einen Rechtsstreit handelt, der in den Anwendungsbereich des § 43 Nr. 1 fällt, ist der Verwalter auch nicht nach Maßgabe des § 48 Abs. 1 Satz 2 beizuladen. Ihm bleibt aber die rechtliche Möglichkeit, dem Rechtsstreit auf Seiten einer der Prozessparteien beizutreten. Im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8 ist es allerdings vorstellbar, dass der Kläger seine auf § 21 Abs. 4 und 8 gestützte Klage auf Vornahme einer gerichtlichen Ermessensentscheidung mit einer auf § 27 Abs. 1 Nr. 1 gestützten Klage gegen den Verwalter auf Ausführung der gerichtlichen Entscheidung verbindet. In einem solchen Fall kann das Gericht dem Verwalter die zur Ausführung der gerichtlichen Entscheidungen erforderlichen Auflagen erteilen. Trifft den Verwalter im Hinblick auf die unterlassene Maßnahme kein Mitverschulden, entspricht es bei der nach § 49 Abs. 1 zu treffenden Kostenentscheidung im Regelfall billigem Ermessen, ihn an den Kosten des Rechtsstreits nicht zu beteiligen.

129

In den Fällen der subjektiven Klagehäufung sind die klagenden Wohnungseigentümer notwendige Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO. Entsprechendes gilt im Verhältnis der beklagten Wohnungseigentümer. Im Falle der Säumnis einer Partei werden daher die säumigen Streitgenossen als durch die nicht Säumigen vertreten angesehen.

130

e) Gerichtliche Ermessensentscheidung und Rechtskraft Die gerichtliche Ermessensentscheidung lässt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer grundsätzlich unberührt, weshalb die Wohnungseigentümer auch eine durch richterliche Gestaltung vorgenommene Regelung durch eine mehrheitlich beschlossene Regelung ersetzen können1. Daher darf das Gericht den Wohnungseigentümern in seinem Urteil auch nicht generell verbieten, anstelle der gerichtlich getroffenen Maßnahme eine anderweitige Entscheidung zu treffen.

131

Hat das Gericht beispielsweise auf den Antrag eines Wohnungseigentümers hin einen Verwalter bestellt, lässt dies die Befugnis der Wohnungseigentümer unberührt, den gerichtlich bestellten Verwalter durch Mehrheitsbeschluss abzuberufen und an dessen Stelle einen neuen Verwalter zu bestellen2. Mit der Bestellung des neuen Verwalters erlischt zugleich die Organstellung des gerichtlich bestellten Verwalters3. Wird der Bestellungsbeschluss der Wohnungseigentümer für ungültig erklärt, lebt der vorausgegangene gerichtliche Bestellungsbeschluss nicht wieder auf4; das Gericht kann aber auf erneuten Antrag hin ein weiteres Mal einen Verwalter nach § 21 Abs. 8 bestellen (zur Verknüpfung des Anfechtungsantrags mit einem Klageantrag nach § 21 Abs. 8 s. unten Rz. 142).

132

Andererseits ist es den Wohnungseigentümern nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung aber untersagt, die durch das Gericht getroffene Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss außer Kraft zu setzen, ohne zugleich eine eigenstän-

133

1 2 3 4

KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, NJW-RR 1996, 779 (780). OLG Frankfurt v. 28.1.1993 – 20 W 31/93, OLGZ 1993, 319 = NJW-RR 1993, 845. BayObLG v. 5.3.1992 – BReg. 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 1992, 787 (788). BayObLG v. 5.3.1992 – BReg. 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 1992, 787 (788).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

dige Regelung im Hinblick auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen tums zu treffen. Die Wohnungseigentümer können daher nichts beschließen, was die durch die gerichtliche Entscheidung geschlossene Regelungslücke wieder neu entstehen lässt. Dies würde den Regelungszwecken des Gesetzes zuwiderlaufen und die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung missachten. Ein solcher Beschluss ist daher nicht lediglich anfechtbar, sondern aufgrund fehlender Beschlusskompetenz schon nichtig1. f) Gerichtliche Ermessensentscheidung und einstweiliger Rechtsschutz 134

Die gesetzliche Regelung in § 21 Abs. 8 ermächtigt das Gericht nicht, vorläufig sichernde Maßnahmen im Vorfeld einer Hauptsacheentscheidung zu treffen. Das Gericht kann daher, anders als vor Inkrafttreten des Reformgesetzes, auf eine solche Klage hin nicht von Amts wegen einstweilige Anordnungen zur vorläufigen Regelung des Streitverhältnisses treffen.

135

Die Wohnungseigentümer können aber nach §§ 935, 940 ZPO im Wege einer einstweiligen Verfügung die Sicherung eines Anspruchs oder die Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erreichen. Über den Inhalt der einstweiligen Verfügung entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen, § 938 Abs. 1 ZPO. Dabei muss das Gericht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache beachten. Regelmäßig sind deshalb solche Maßnahmen des Gerichts unzulässig, die eine endgültige rechtsgestaltende Wirkung haben und die einem rechtskräftigem Hauptsacheurteil vorbehalten sind. Im Anwendungsbereich des auf § 21 Abs. 4 WEG gestützten Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung bedeutet dies, dass das Gericht die als Verfügungsbeklagten beteiligten Wohnungseigentümer im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht zur Zustimmung einer bestimmten Verwaltungsmaßnahme verurteilen oder anderweitige endgültige Regelungen treffen darf. Es kann aber im Wege einer einstweiligen Verfügung diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für das gemeinschaftliche Eigentum zwingend erforderlich und unaufschiebbar sind. Es kann vorläufige Gebrauchsregelungen treffen oder – bei einem aufgetretenen Instandhaltungsbedarf – diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Sicherung des gemeinschaftlichen Eigentums und zur Vermeidung größerer Schäden notwendig sind. Im Einzelfall kann es auch zulässig sein, vorläufig einen Verwalter zu bestellen (hierzu s. Rz. 159).

136

Erlässt das Gericht eine einstweilige Verfügung, so ist über die Kosten – ebenso wie im späteren Hauptsacheverfahren – nach Maßgabe des § 49 Abs. 1 nach billigem Ermessen zu entscheiden. 2. Voraussetzungen und zulässiger Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung a) Die Erforderlichkeit der gerichtlichen Ermessensentscheidung

137

Die gerichtliche Ermessensentscheidung bedeutet einen unmittelbaren Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatautonomie (Art. 2 GG) und in das 1 So auch Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 273.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

durch Art. 14 GG geschützte Eigentumsrecht der Wohnungseigentümer. Dieser Eingriff ist von den einzelnen Wohnungseigentümern als unvermeidliche Begleiterscheinung des Gemeinschaftsverhältnisses hinzunehmen und verfassungsrechtlich jedenfalls solange nicht zu beanstanden, wie die gerichtliche Ermessensentscheidung das Selbstverwaltungsrecht der Wohnungseigentümer in seinem Kernbereich unberührt lässt und sie nicht unverhältnismäßig ist. Daher darf eine gerichtliche Ermessensentscheidung auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nur in dem Maße getroffen werden, wie sie – auch i.S.v. § 21 Abs. 8 – „erforderlich“ ist. Wegen der verfassungsrechtlichen Vorgaben darf die Ermessensentscheidung des Gerichts das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer nur insoweit beschränken, wie dies aufgrund der zu regelnden Angelegenheit und zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes unbedingt nötig ist. Das Gericht hat deshalb immer vorrangig zu prüfen, ob und auf welche Weise es den Wohnungseigentümern – unter Beachtung der Rechtsschutzinteressen des Klägers – ermöglicht werden kann, noch selbst und in eigener Verantwortung eine Entscheidung zu treffen1.

138

Die Erforderlichkeit für eine gerichtliche Ermessensentscheidung liegt in der Regel nicht vor, wenn sich der klagende Wohnungseigentümer vor Einreichung seiner Klage nicht um eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer bemüht und die Angelegenheit nicht zum Gegenstand einer Versammlung der Wohnungseigentümer gemacht hat2. Die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung ist lediglich dann entbehrlich, wenn wegen der Stimmrechtsverhältnisse von vornherein nicht mit einer Beschlussfassung der Gemeinschaft zu rechnen ist und feststeht, dass ein Beschlussantrag des klagenden Wohnungseigentümers keine Mehrheit in einer Eigentümerversammlung finden würde3. Eine Vorabbefassung der Egentümerversammlung ist nicht schon allein deshalb entbehrlich, weil eine zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderliche Maßnahme eilbedürftig ist; dies gilt nicht nur, aber insbesondere auch in den Fällen einer Verwalterbestellung nach § 21 Abs. 84. Eine Vorbefassung ist lediglich für sicherende Maßnahmen des Gerichts im Rahmen einer einstweiligen Verfügung entbehrlich5.

139

Ist die vom Kläger begehrte Maßnahme bereits Gegenstand einer positiven Beschlussfassung der Wohnungseigentümer gewesen, kommt die Anordnung einer gerichtlichen Maßnahme solange nicht in Betracht, wie der von den Eigentümern gefasste Beschluss nicht angefochten und daher nicht für ungültig erklärt worden ist. In einem solchen Fall ist eine gerichtliche Ermessensentscheidung

140

1 OLG Hamburg v. 20.7.1993 – 2 Wx 74/91, OLGZ 1994, 147 (148); BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, NZM 1999, 504 (506); LG Köln v. 26.7.2004 – 29 T 72/04, ZMR 2005, 311. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2130); KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); OLG Hamm v. 19.4.1995 – 15 W 26/95, WE 1996, 33 (39). 3 BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 177/99, ZWE 2000, 580 (581); OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 35/97, ZWE 2002, 134 (135) = ZMR 2001, 448; KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); OLG Stuttgart v. 21.4.1977 – 15 W 43/76, OLGZ 1977, 433. 4 A.A. Abramenko, ZMR 2009, 429 (439). 5 AG Landsberg am Lech v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486.

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schon nicht „erforderlich“ i.S.v. § 21 Abs. 8. Dies gilt selbst dann, wenn die beschlossene Maßnahme nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht1. Die Wohnungseigentümer können nicht im Wege einer Leistungsklage die Aufhebung eines unter Anfechtungsgründen leidenden Beschlusses erreichen2. Dies gilt unabhängig davon, ob die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist oder nicht. Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse wird ihnen allein durch die fristgebundene Anfechtungsklage gewährt. Dies beruht auf folgender Überlegung: 141

Grundlage und Ursprung der materiell-rechtlichen Anfechtungsbefugnis ist der auf § 21 Abs. 4 beruhende Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (s. § 46 Rz. 9 und 20). Dieser Sachzusammenhang wird lediglich dadurch verdeckt, dass der auf § 21 Abs. 4 beruhende Anspruch nur teilweise als Leistungsklage geltend gemacht werden kann. Haben die Wohnungseigentümer einen unter Anfechtungsgründen leidenden Beschluss gefasst, so hat der aus § 21 Abs. 4 herzuleitende Anspruch auf Beseitigung und Aufhebung eines fehlerhaften Beschlusses rechtstechnisch eine Ausformung als Gestaltungsklage erfahren. Er ist im Wege der Anfechtungsklage geltend zu machen und zielt auf die gerichtliche Ungültigerklärung des Beschlusses ab. Die der Anfechtungsklage zugrunde liegende Anfechtungsbefugnis und der auf § 21 Abs. 4 beruhende Leistungsanspruch sind folglich zwei Seiten derselben Medaille. Daher verliert ein Wohnungseigentümer nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht nur seine Anfechtungsbefugnis, sondern auch den ihr zugrunde liegenden Anspruch auf Beseitigung und Aufhebung des fehlerhaften Beschlusses3.

142

Ist der von den Wohnungseigentümern zur Regelung einer Verwaltungsmaßnahme gefasste Beschluss anfechtbar, kann der Kläger seine Anfechtungsklage mit der Klage auf Vornahme einer bestimmten Verwaltungsmaßnahme verbinden. Allerdings entfaltet die Erhebung der Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung4, weshalb der Beschluss bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils als wirksam zu behandeln ist. Daher kann das Gericht auch eine andere als die im Beschluss getroffene Maßnahme erst mit Wirkung für den Zeitpunkt bestimmen, in dem der zugleich angefochtene Beschluss rechtskräftig für ungültig erklärt worden ist.

143

Allenfalls in den Fällen einer besonderen Schutz- und Eilbedürftigkeit kann das Gericht auf Antrag im Wege einer einstweiligen Verfügung den angefochtenen Beschluss vorläufig außer Kraft setzen und ergänzende sichernde Maßnahmen anordnen (s. § 46 Rz. 174).

144

Das Gericht ist an einen Beschluss der Wohnungseigentümer, mit dem diese mehrheitlich die Vornahme einer Verwaltungsmaßnahme abgelehnt haben, grundsätzlich nicht gebunden. Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung 1 Merle, ZWE 2008, 9 (10). 2 A.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 13 WEG Rz. 222. 3 Im Ergebnis ebenso: OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – 3 Wx 194/06, OLGR Düsseldorf 2007, 33 ff.; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, ZMR 2001, 211 (212); s. auch § 46 WEG Rz. 10. 4 BayObLG v. 11.3.1998 – 2Z BR 7/98, NJW-RR 1998, 1386; KG v. 3.2.1978 – 1 W 2570, OLGZ, 1978, 178 (180).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

des Gerichts ist daher in diesen Fällen nicht, dass der klagende Wohnungseigentümer gleichzeitig den Beschluss der Wohnungseigentümer über die Ablehnung der Maßnahme anficht. Die Anfechtung sog. „negativer Beschlüsse“ ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Beschluss einem späteren Verpflichtungsantrag entgegengehalten werden kann (vgl. hierzu § 46 Rz. 130–131). Diese Voraussetzung ist regelmäßig aber nur gegeben, wenn der Wohnungseigentümer geltend macht, er habe einen Anspruch auf Vornahme einer konkret bestimmten Maßnahme oder Regelung durch die Gemeinschaft1. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine gerichtliche Ermessensentscheidung nach § 21 Abs. 8 liegen ferner vor, wenn sich die in der Versammlung anwesenden Wohnungseigentümer einer Abstimmung über den Gegenstand selbst verweigert haben. Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter sich weigert, einen vom klagenden Wohnungseigentümer vorgeschlagenen Beschlussantrag überhaupt zum Gegenstand einer Eigentümerversammlung zu machen oder wenn er seiner Verpflichtung zur Einberufung einer Versammlung schon nicht nachkommt. In solchen Fällen kann der Kläger entweder den Verwalter auf Einberufung einer Versammlung verklagen, er kann aber auch die übrigen Wohnungseigentümer nach Maßgabe des § 21 Abs. 4 in Anspruch nehmen. Das Gericht wird sich im letztgenannten Fall in der Regel darauf beschränken, solche Anordnungen zu treffen, die zur Durchführung einer Versammlung und Beschlussfassung notwendig sind. In den Fällen einer pflichtwidrigen Weigerung können dem Verwalter nach § 49 Abs. 2 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden, obwohl er nicht Beklagter und damit nicht Partei des Rechtsstreits ist.

145

b) Der zulässige Inhalt der gerichtlichen Ermessensentscheidung Liegen die Voraussetzungen des § 21 Abs. 8 vor, so steht dem Gericht ein weites Rechtsfolgeermessen zu, das von ihm pflichtgemäß auszuüben ist. Es ist an die vom Kläger geäußerten Vorschläge und Anregungen nicht gebunden2, wegen der möglichen Grundrechtsbeeinträchtigungen ist bei der Entscheidung aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Die gerichtliche Maßnahme muss geeignet sein, das aufgetretene Problem zu lösen und muss auch die finanziellen Möglichkeiten der Wohnungseigentümer angemessen berücksichtigen. Ist die Vornahme einer bestimmten Maßnahme zwingend geboten und steht sie nicht mehr im Ermessen der Wohnungseigentümer, muss das angerufene Gericht die erforderlichen Maßnahmen selbst anordnen; es darf sich nicht darauf beschränken, die Wohnungseigentümer lediglich zu einer Beschlussfassung zu verurteilen3, Das Gericht kann dem Kläger und den Beklagten nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO aufgeben, ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen und sich so die für eine Ermessensentscheidung notwendige Tatsachengrundlage verschaffen.

146

Ermessensfehlerhaft ist eine gerichtliche Entscheidung im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8, die sich über bindende Vorgaben des Gesetzes, über Verein-

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1 BayObLG v. 26.9.2003 – 2Z BR 24/03, WuM 2004, 736; OLG München v. 21.3.2006 – 32 Wx 2/06, ZMR 2006, 474 (475); OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06; OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, FGPrax 2007, 21 (22); Deckert, ZMR 2003, 153 (158); in diesem Sinne wohl auch BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51). 2 LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1203 (1205). 3 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82/09, ZMR 2010, 395 (396).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

barungen oder über rechtlich bindende Beschlüsse der Wohnungseigentümer hinwegsetzt. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht einzelne Wohnungseigentümer oder den Verwalter ermächtigt, an seiner Stelle die zu treffenden Maßnahmen unter Ausschluss des Mitbestimmungsrechtes der übrigen Miteigentümer auszuwählen. 148

Das Gericht muss sich im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8 nicht allein darauf beschränken, die seiner Auffassung nach geeignete Maßnahme zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zu bestimmen, sondern es kann darüber hinaus auch diejenigen Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchführung erforderlich sind. Das Gericht kann beispielsweise bei einer unterbliebenen Instandhaltungsmaßnahme davon absehen, die Wohnungseigentümer lediglich zur Vornahme der notwendigen Arbeiten zu verurteilen und stattdessen den klagenden Wohnungseigentümer unmittelbar zur Ersatzvornahme auf Kosten der Gemeinschaft ermächtigen1. Stehen der Gemeinschaft Ansprüche gegen Dritte zu, so kann der klagende Wohnungseigentümer nicht nur die Zustimmung der beklagten Wohnungseigentümer zur gerichtlichen Geltendmachung der offenen Forderung erreichen; das Gericht darf dem klagenden Wohnungseigentümer darüber hinaus auch die für eine alleinige Prozessführung erforderliche Prozessführungsbefugnis erteilen2, so dass dieser die Forderung für die Gemeinschaft im eigenen Namen einklagen kann.

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§ 21 Abs. 8 transformiert somit auch die nach früherer Rechtslage in § 44 Abs. 4 Satz 1 WEG (a.F.) enthaltene Anordnungsbefugnis in das neue Recht. Enthalten die einzelnen Anordnungen einen vollstreckungsfähigen Inhalt, kann das Gericht die vorläufige Vollstreckbarkeit seiner Entscheidung anordnen. Ob es davon Gebrauch macht, unterliegt indes ebenfalls seiner Ermessensentscheidung. c) Einzelfälle aa) Maßnahmen zur Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung

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Haben die Wohnungseigentümer eine Maßnahme deshalb nicht getroffen, weil keine Versammlung abgehalten oder der Beschlussantrag in einer Versammlung mutwillig nicht zur Abstimmung gestellt wurde, kann sich das Gericht darauf beschränken, die Wohnungseigentümer zur Regelung dieser Angelegenheit und zur Abstimmung über verschiedene Beschlussanträge zu verpflichten. Es kann dabei zugleich anordnen, dass und in welchem zeitlichen Rahmen eine solche Versammlung einzuberufen ist, und dem Verwalter konkrete zeitliche Vorgaben machen. Fehlt ein Verwalter, entspricht es billigem Ermessen, wenn das Gericht einen Wohnungseigentümer, insbesondere auch den Kläger, zur Einberufung einer solchen Versammlung ermächtigt. Ist eine Versammlung bereits einberufen, kann das Gericht anordnen, dass ein bestimmter Tagesordnungspunkt in der Versammlung behandelt wird3.

1 A.A. Merle, ZWE 2008, 9 (12). 2 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2107). 3 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, ZWE 2011, 377 (328).

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

bb) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums Treffen die Wohnungseigentümer eine erforderliche Instandsetzungsmaßnahme nicht, kann das Gericht an ihrer Stelle diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Beseitigung des Instandsetzungsbedarfs erforderlich sind. Soweit dies erforderlich ist, kann es Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Ermittlung des Instandsetzungsbedarfes und der erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen anordnen und beispielsweise zur Vorbereitung seiner Entscheidung ein Sachverständigengutachten einholen. Ordnet das Gericht Instandsetzungsarbeiten an, kann es zugleich auch Anordnungen zur Finanzierung der Kosten treffen und bestimmen, dass diese Kosten aus einer Rückstellung beglichen werden müssen oder dass eine Sonderumlage zu bilden ist. Wegen der anzuwendenden Kostenverteilungsschlüssel ist das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben und an die Regelungen in der Teilungserklärung gebunden. Das Gericht kann den Beteiligten konkrete zeitliche Vorgaben im Hinblick auf die Umsetzung seiner Entscheidung machen, den Kläger aber auch sofort zur Ersatzvornahme der Arbeiten auf Kosten der Gemeinschaft ermächtigen.

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Haben die Wohnungseigentümer keine Rückstellung gebildet, um eine erforderliche Instandsetzungsmaßnahme zu finanzieren, entspricht es billigem Ermessen, wenn das Gericht den einzelnen Wohnungseigentümern zugleich auferlegt, den auf sie entfallenden Anteil an den Kosten innerhalb einer angemessenen Frist an den Verwalter als zahlen. Da jede nach § 21 Abs. 8 zu treffende Regelung effektiven Rechtsschutz gewähren soll, kann das Gericht die verklagten Wohnungseigentümer zudem bereits in dem anhängigen Rechtsstreit und ohne dass es eines ausdrücklichen zusätzlichen Antrags bedürfte zur Zahlung des auf sie anteilig entfallenden Betrages an die Gemeinschaft (zu Händen des Verwalters oder des Klägers) verurteilen, das Urteil insoweit für vorläufig vollstreckbar erklären und so für den Kläger einen vollstreckungsfähigen Titel schaffen. Ermessensfehlerhaft wäre es dagegen, wenn das Gericht – insbesondere bei einer eilbedürftigen Instandsetzungsmaßnahme – zwar eine Umlage anordnen, den klagenden Wohnungseigentümer aber wegen der Beitreibung der Forderung auf die Erhebung einer gesonderten Leistungsklage verweisen würde.

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cc) Maßnahmen im Zusammenhang mit Gebrauchsregelungen Das Gericht kann im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 8 anordnen, dass bestimmte Räume nicht allgemein zugänglich gehalten1, dass Parkflächen markiert werden müssen2 oder dass eine Gemeinschaft in den Fällen eines gravierenden Parkplatzmangels alljährlich durch Losentscheid eine Nutzungsregelung zu treffen hat3.

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Es kann auch eine für die Wohnungseigentümer verbindliche Hausordnung erlassen4. Voraussetzung ist aber, dass die Wohnungseigentümer sich zuvor mit dieser Angelegenheit befasst haben5. Ein Rauchverbot in gemeinschaftlichen

154

1 2 3 4 5

BayObLG WE 1988, 23. BayObLG v. 14.8.1987 – BReg. 2Z 77/87, NJW-RR 1987, 1490 (1491). KG v. 27.4.1994 – 24 W 7352/93, OLGZ 1994, 527 (532). S. OLG Hamm v. 27.1.1969 – 15 W 485/68, OLGZ 1970, 399 (401). LG Köln v. 26.7.2004 – 29 T 72/04, ZMR 2005, 311.

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Verwaltung durch die Wohnungseigentümer

Räumen (z.B. im Treppenhaus) darf das Gericht trotz der Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens nicht anordnen, wenn es an einer nachvollziehbaren Gesundheitsgefährdung deshalb fehlt, weil sich die einzelnen Wohnungseigentümer in diesen Räumen nur vorübergehend aufhalten1. dd) Maßnahmen im Zusammenhang mit Wirtschaftsplänen und Jahresabrechnungen 155

Beschließen die Wohnungseigentümer nicht den nach § 28 Abs. 5 WEG erforderlichen Wirtschaftsplan2 oder die Jahresabrechnung3, so kann das Gericht auch diesbezüglich tätig werden und einen vorläufigen Wirtschaftsplan erlassen oder die Jahresabrechnung selbst erstellen. Ist das Wirtschaftsjahr allerdings bereits abgelaufen, besteht für die Festsetzung eines Wirtschaftsplans kein Bedürfnis mehr4. Bei der Festsetzung eines Wirtschaftsplans muss das Gericht keine detaillierten Gesamt- und Einzelwirtschaftspläne aufstellen, sondern es kann die voraussichtlichen Gesamtkosten schätzen und auf dieser Grundlage die Beitragspflichten der einzelnen Wohnungseigentümer festlegen5. Dabei entspricht es billigem Ermessen, wenn das Gericht die Fortgeltung des Wirtschaftsplans bis zur Beschlussfassung über einen neuen Wirtschaftsplan anordnet6.

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Betreibt ein Wohnungseigentümer die Ungültigerklärung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer, beispielsweise die Ungültigerklärung eines Wirtschaftsplanes, so kann nicht nur der Kläger des Anfechtungsprozesses, sondern können auch die Beklagten im anhängigen Rechtsstreit vorsorglich beantragen, dass das Gericht anstelle des für ungültig erklärten Wirtschaftsplans selbst einen Wirtschaftsplan aufstellt. Hierzu müssen sie allerdings für den Fall der Klagestattgabe hilfsweise eine gesonderte Widerklage erheben7.

157

Das Gericht kann die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 8 WEG anhalten, eine angemessene Instandhaltungsrückstellung zu bilden und die Höhe der Rückstellung ggf. selbst festlegen. ee) Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bestellung eines Verwalters

158

Das Gericht ist aufgrund der Regelung in § 21 Abs. 8 – wie schon nach bisherigem Recht – befugt, auf den Klageantrag eines Wohnungseigentümers hin selbst einen Verwalter für das gemeinschaftliche Eigentum zu bestimmen8. Dies wird vor allem dann Bedeutung erlangen, wenn sich die Wohnungseigentümer aufgrund einer Pattsituation nicht auf eine geeignete Person für das Verwalteramt verständigen können. Die Bestellung kommt aber nur in Betracht, sofern sich 1 BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, NZM 1999, 504 (506). 2 KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31), KG v. 22.10.1990 – 24 W 4800/90, OLGZ 1991, 180 (181). 3 KG v. 22.5.1991 – 24 W 7393/90, OLGZ 1991, 434 (435). 4 KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31). 5 KG v. 22.10.1990 – 24 W 4800/90, OLGZ 1991, 180 (181). 6 KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, OLGZ 1994, 27 (31). 7 Zur Zulässigkeit der Eventualwiderklage: BGH v. 30.5.1956 – IV ZR 30/56, BGHZ 21, 13 = NJW 1956, 1472; BGH v. 13.5.1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390 (398) = NJW 1996, 2306 (2307). 8 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, NJW 2011, 3025 (3016); LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1203 (1205).

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

die vom Gericht ausgewählte Person zur Übernahme des Amtes bereit erklärt und Einvernehmen über die Höhe der dem Verwalter zu zahlenden Vergütung besteht. Von einer Befristung der Bestellung oder von einer Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 26 Abs. 1 Satz 3) hat das Gericht abzusehen, da hierfür regelmäßig keine Notwendigkeit besteht. Die gerichtliche Ermessensentscheidung soll eine von den Wohnungseigentümern nicht getroffene Maßnahme ersetzen, ihre Entscheidungsfreiheit für die Zukunft aber so weit als möglich unberührt lassen (s. hierzu und zur Möglichkeit der Abberufung des gerichtlich bestellten Verwalters Rz. 132). Das Gericht ist – da es eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen hat – nicht gehalten, die im Klageantrag vorgeschlagene Person zu bestellen1. Die Bestellung eines Verwalters kann in Ausnahmefällen auch im Wege einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO angeordnet werden, wenn ansonsten eine nicht abwendbare Gefahr für das gemeinschaftliche Eigentum oder für das gemeinschaftliche Vermögen droht2. Eine solche Situation wird in der Regel nur dann vorliegen, wenn eine Vielzahl von Verwaltungsmaßnahmen unerledigt sind und beispielsweise wegen mangelhafter Verwaltung eine Vielzahl von Rechnungen nicht beglichen, notwendige Instandsetzungsmaßnahmen unerledigt geblieben und Beiträge gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern nicht eingezogen worden sind3; diese Umstände sind durch den Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 935, 937 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Bestellt das Gericht durch einstweilige Verfüng vorläufig einen Verwalter, so ist ihm regelmäßig aufzugeben, alsbald eine Eigentümerversammlung einzuberufen, damit ein Verwalter durch die Wohnungseigentümer selbst gewählt werden kann4.

159

Ansonsten genügt es, wenn das Gericht sich darauf beschränkt, einzelne Personen zur Vornahme bestimmter Handlungen zu ermächtigen, beispielsweise zur Verwahrung der gemeinschaftlichen Gelder auf einem für die Gemeinschaft eingerichteten Konto oder zur Einberufung einer Versammlung zum Zwecke der Bestellung eines Verwalters. Das Gericht kann auch in seiner Entscheidung selbst eine solche Versammlung einberufen und zugleich einen Versammlungsleiter bestimmen.

160

§ 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau (1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahme über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Zustimmung ist nicht 1 LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1203 (1205). 2 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, NJW 2011, 3025 (3026); LG Hamburg v. 29.8.2009 – 318 T 90/08, ZMR 2009, 69 ff.; AG Landsberg am Lech v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486. 3 LG Stuttgart v. 20.6.2008 – 10 T 80/08, ZMR 2009, 148 f. 4 AG Landsberg am Lech v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

erforderlich, soweit die Rechte eines Wohnungseigentümers nicht in der in Satz 1 bezeichneten Weise beeinträchtigt werden. (2) Maßnahmen gemäß Absatz 1 Satz 1, die der Modernisierung entsprechend § 559 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik dienen, die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen, können abweichend von Absatz 1 durch eine Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden. Die Befugnis im Sinne des Satzes 1 kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (3) Für Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 verbleibt es bei den Vorschriften des § 21 Abs. 3 und 4. (4) Ist das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und ist der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in sonstiger Weise gedeckt, so kann der Wiederaufbau nicht gemäß § 21 Abs. 3 beschlossen oder gemäß § 21 Abs. 4 verlangt werden. Inhaltsübersicht I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . II. Bauliche Veränderungen, § 22 Abs. 1 WEG . . . . . . . . . . 1. Objekte baulicher Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bauliche Veränderungen . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . aa) Maßnahmen am Sondereigentum . . . . . . . . . . . bb) Erstherstellung . . . . . . . cc) Instandhaltung und Instandsetzung . . . . . . . dd) Notgeschäftsführung, § 21 Abs. 2 WEG . . . . . . ee) Gebrauchsregelungen . . . ff) Maßnahmen zur Umsetzung von Regelungen über den Kostenverteilungsschlüssel, § 16 Abs. 3 WEG . . . . . . c) Zustimmung . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . bb) Mehrheitsbeschlüsse . . . cc) Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen . . dd) Zustimmungsfreiheit bei fehlender (erheblicher) Nachteiligkeit . . . . . . .

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Rz. 1 2 2 3 3 6 6 7 9 10 11

11a 12 12a 16 22 28

Rz. ee) Bedeutung der Baugenehmigung . . . . . . . ff) Drittwirkung der Grundrechte . . . . . . . gg) Änderung der gesetzlichen Regelung durch Vereinbarung . . . . . . . (1) Erleichterungen . . . . . (2) Erschwerungen . . . . . (3) Zustimmung durch den Verwalter . . . . . . . . . 3. Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsgrundlagen und Anspruchsinhalt . . . . . . b) Anspruchsberechtigte . . . c) Anspruchsverpflichtete . . d) Verjährung, Verwirkung, Rechtsmissbrauch . . . . .

.

34

.

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39 40 43

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46 49 52

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55

4. Verfahrensrecht . . . . . . . . . . a) Erkenntnisverfahren . . . . . b) Zwangsvollstreckung . . . . .

58 59 60

III. Privilegierte Modernisierungsmaßnahmen, § 22 Abs. 2 WEG .

62

1. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . .

62

2. Formelle Voraussetzungen . . .

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Rz. 64

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IV. Modernisierende Instandsetzung, § 22 Abs. 3 WEG . . . .

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3. Materielle Voraussetzungen . . a) Modernisierungen gem. § 559 Abs. 1 BGB . . . . . . . b) Maßnahmen zur Anpassung an den Stand der Technik . . c) Grenzen der Mehrheitsmacht . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufhebung von Modernisierungsbeschlüssen . . . . . . . . .

Rz. V. Wiederaufbaupflicht, stecken gebliebener Bau, § 22 Abs. 4 WEG 1. Wiederaufbaupflicht . . . . . . . a) Umfang der Zerstörung . . . . b) Keine anderweitige Deckung 2. Stecken gebliebener Bau . . . . . VI. Anhang: Einzelfälle . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelfälle (nach Sachgruppen in alphabetischer Ordnung) . . . . .

77 78 81 82 83 84 84 86

Schrifttum: Abramenko, Die Wirkung von Beschlüssen über bauliche Veränderungen, ZMR 2009, 97 ff.; Armbrüster, Bauliche Veränderungen und Aufwendungen gemäß § 22 Abs. 1 WEG und Verteilung der Kosten gemäß § 16 Abs. 4 und 6 WEG, ZWE 2008, 61 ff.; Armbrüster, Die Wirkung von Beschlüssen über bauliche Veränderungen, ZMR 2009, 252 ff.; Becker, Vereinbarte Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Verhältnis der Wohnungseigentümer, ZWE 2009, 258 ff.; Becker/Strecker, Mehrheitsherrschaft und Individualrechtsschutz bei der Instandsetzung gemeinschaftlichen Eigentums, ZWE 2001, 569 ff.; von Behr/Pause/Vogel, Schallschutz in Wohngebäuden – Eine Bestandsaufnahme in Technik und Recht, NJW 2009, 1385 ff.; Briesemeister, Bauliche Veränderungen im Sondernutzungsbereich, DWE 2005, 67 ff.; Briesemeister, Fragen zum Beseitigungsanspruch einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Miteigentümer wegen einer baulichen Veränderung, ZWE 2007, 502 ff.; Briesemeister, Zur nachträglichen Fassadendämmung bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2008, 40 ff.; Bub, Die Übertragung der Zuständigkeit für die Durchführung von Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung von Teilen des Gemeinschaftseigentums auf einzelne Wohnungseigentümer, FS Deckert (2002), S. 49 ff.; Bub, Die Bindung des Sonderrechtsnachfolgers an die Zustimmung zu baulichen Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG, FS Wenzel (2005), S. 123 ff.; Bub, Maßnahmen der Modernisierung und Anpassung an den Stand der Technik (§ 22 Abs. 2 WEG) und Verteilung der Kosten gem. § 16 Abs. 4 WEG, ZWE 2008, 205 ff.; Deckert, Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten bei Garagen- und Stellplatzeigentum, DWE 2005, 71 ff.; Derleder, Parabolantennen in der Wohnungseigentumsanlage und digitales Fernsehen, ZWE 2006, 220 ff.; Derleder, Die neuen Mehrheitsbefugnisse der Wohnungseigentümer nach der WEG-Reform, ZWE 2008, 253 ff.; Derleder, Die energetische Modernisierung von Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2012, 65; Drabek, Zum Beseitigungsanspruch einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Miteigentümer, ZWE 2007, 315 ff.; Drasdo, Umsetzung von WEG-Beschlüssen im Mietverhältnis nach der WEG-Reform, ZMR 2008, 421 ff.; Gottschalg, Kostenverteilung bei baulichen Veränderungen, NZM 2004, 529 ff.; Gottschalg in FS Merle, 2010, Verwalteraufgaben und Risiken bei der Fassung von Eigentümerbeschlüssen auf der Grundlage der neuen Beschlusskompetenzen, S. 131 (138 ff.); Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG- Novelle, ZMR 2007, 411 ff.; Häublein, Bauliche Veränderungen nach der WEG-Novelle – neue Fragen und alte Probleme in neuem Gewand, NZM 2007, 752 ff.; Häublein, Aufhebung von Beschlüssen gemäß § 22 Abs. 2 WEG durch einfachen Mehrheitsbeschluß?, ZMR 2009, 424 ff.; Häublein in FS Merle, 2010, Der Ersatzanspruch bei Beschädigung des Gemeinschaftseigentums durch einen Miteigentümer und seine Ausübung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 153 ff.; Hogenschurz, Trittschallschutz – Besonderheiten nach Bodenbelagswechsel in Eigentumswohnungen, MDR 2003, 201 ff.; Hogenschurz, Trittschallschutz und Bodenbelagswechsel in Eigentumswohnungen, MDR 2008, 786 ff.; Hügel in FS Merle, 2010, Zustimmungsbeschluss und/oder Zustimmungserklärung zu baulichen Veränderungen, S. 167; Jennißen, Die Beschlusskompetenz gem. § 21 Abs. 3 WEG, ZMR 2004, 564 ff.; Kümmel, Die Genehmigung baulicher Veränderungen gemäß § 22 Abs. 1 WEG (nF), ZMR 2007, 932 ff.;

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Krüger, Der Modernisierungsbegriff im Miet- und WEG-Recht, 2009; Lüke, Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums – Sonstige Maßnahmen, ZWE 2009, 101 ff.; Lüke, Die Mitwirkung der Wohnungseigentümer an baulichen Veränderungen nach § 22 Abs. 1 und 2 WEG, ZfIR 2009, 225 ff.; Merle, Beschluss und Zustimmung zu baulichen Veränderungen nach der Novellierung des WEG, Grundeigentum 2007, 1605 ff.; Niedenführ, Das Streitpotenzial um bauliche Veränderungen, NZM 2001, 1105 ff.; v. Rechenberg, Bauliche Veränderung am Beispiel des Dachbodenausbaus zu Wohnzwecken, FS Deckert (2002), S. 309 ff.; Riesenberger, Der steckengebliebene Bau, FS Deckert (2002), S. 395 ff.; Röll, Verwirkung und Verjährung von Ansprüchen auf Beseitigung baulicher Änderungen und Unterlassung von Nutzungsänderungen nach der Schuldrechtsmodernisierung, ZWE 2002, 353 ff.; Schmack/Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2000, 433 ff. und ZWE 2001, 58 ff.; J.-H. Schmidt, Durchsetzung von Beseitigungsansprüchen im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2009, 307 ff.; Schuschke, Veränderungen und Umbauten in der eigenen Eigentumswohnung, ZWE 2000, 146 ff.; Wenzel, Anspruchsbegründung durch Mehrheitsbeschluss, NZM 2004, 542 ff.; Wenzel, Der Störer und seine verschuldensunabhängige Haftung im Nachbarrecht, NJW 2005, 241 ff.; Wenzel, Doppelte Zuständigkeit bei der Verfolgung von Beseitigungsansprüchen im Wohnungseigentum?, NZM 2008, 74.

I. Einleitung 1

Bauliche Veränderungen sind gem. § 22 Abs. 1 WEG von der Beschlussfassung durch Stimmenmehrheit, § 21 Abs. 3 und 5 WEG, und dem Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf ordnungsgemäße Verwaltung, § 21 Abs. 4 WEG, ausgenommen, sofern sie über die ordnungsgemäße – auch modernisierende, § 22 Abs. 3 WEG – Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen. Der einzelne Wohnungseigentümer soll die Gewissheit haben, dass die Wohnungseigentumsanlage, in der er Wohnungseigentümer geworden ist, nicht gegen seinen Willen in wesentlichen Bereichen geändert werden kann und dass er vor den finanziellen Risiken einer nicht vorhersehbaren Maßnahme geschützt ist, der er sich nicht durch Austritt aus der Gemeinschaft entziehen kann1. Änderungen durch Mehrheitsbeschluss sind nur unter den qualifizierten Anforderungen des § 22 Abs. 2 WEG als Modernisierung zulässig. Im Übrigen ist nach § 22 Abs. 1 WEG die Zustimmung jedes einzelnen Wohnungseigentümers nur dann entbehrlich, wenn seine Rechte durch die Veränderung nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte, bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt werden. Der einfachen Mehrheit der Wohnungseigentümer ist es also möglich, den Bestand durch Instandhaltung und Instansetzung zu erhalten, § 21 Abs. 3 und 5 WEG, und den Bestand mit der Technik fortzuentwicklen, § 22 Abs. 3 WEG; andererseits ist der einzelne Wohnungseigentümer vor nicht nur unerheblichen Veränderungen, § 22 Abs. 1 WEG i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG, geschützt, sei es durch eigenmächtiges Handeln anderer Wohnungseigentümer, sei es durch die Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer, deren Mehrheitsmacht nur für bauliche Veränderungen durch Modernisierungen unter den formellen und materiellen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG genutzt werden darf. Über dieses Grundverständnis der Norm wird man heute Einmütigkeit annehmen dürfen. In Folge und aus Anlass der Reform des Wohnungseigentumsrechts sind aber einige grundsätzliche Fragen aufgeworfen worden, deren Kenntnis erst das Verständnis der nachfolgenden Erläuterungen ermöglicht, die auf eine für die Verwaltungs1 Vgl. KG v. 2.10.1981 – 1 W 4877/70, MDR 1982, 149 = ZMR 1982, 61.

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praxis sinnvolle Auslegung des Gesetzes zielen. Die Streitpunkte lassen sich – notwendig verkürzend – so skzizzieren: Viele entnehmen der Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG in Abweichung von der früheren Rechtslage, jede bauliche Veränderung bedürfe der Zustimmung der nicht nur unerheblich betroffenen Wohnungseigentümer in der Form eines Eigentümerbeschlusses. Die Zustimmung der Betroffenen in sonstiger Weise allein genüge nicht. – Die vorliegende Kommentierung geht weiter davon aus, dass die Reform des Wohnungseigentumsrechts eine solche Änderung der Rechtslage nicht beabsichtigt hat und deren Folgeprobleme für die Verwaltungspraxis sie auch als nicht sinnvoll erscheinen lassen (Rz. 12).

1a

Vielleicht gerade wegen der daraus folgenden Probleme wird für die Anwendbarkeit des § 22 WEG neuerdings ein Substanzeingriff gefordert. Bei der bloßen Änderungen der äußeren Gestaltung des Gebäudes, die bisher abgeleitet aus § 5 Abs. 1 WEG ebenfalls als bauliche Veränderung angesehen wurde, soll es sich um eine Frage der zulässigen Nutzung des Gemeinschaftseigentums i.S.d. § 13 ff. WEG handeln, deren Zulässigkeit dann nicht von der Zustimmung der erheblich Betroffenen, § 22 Abs. 1 WEG, abhängt, sondern den Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüssen, § 15 WEG. Dies hätte zufällige Ergebnisse für die Zulässigkeitsvoraussetzungen mancher Maßnahmen zur Folge; so wäre die sichtbare Anbringung einer Parabolantenne am Balkon dann bauliche Veränderung gemäß § 22 Abs. 1 WEG, wenn die Parabolantenne mit Dübeln in der Balkonbrüstung festgeschraubt wird, aber nur ein an § 14 Nr. 1 WEG zu messender Gebrauch des Gemeinschaftseigentums, wenn die Parabolantenne am Balkongitter mit Rohrschellen festgeklemmt wird. – Die vorliegende Kommentierung geht davon aus, dass dieses Verständnis der Abgrenzung von Gebrauch und baulicher Veränderung wenn überhaupt aufgrund der – allerdings verfehlten – Forderung nach einer Zustimmung der nicht nur unerheblich betroffenen Wohnungseigentümer in der Form eines Eigentümerbeschlusses berechtigt sein könnte (Rz. 3 f.). In beiden Fällen war eine Änderung der bisherigen Rechtslage durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts nicht beabsichtigt und ist auch nicht erforderlich.

1b

Unabhängig von den vorgenannten Fragen stellt sich das Problem, ob die in § 22 Abs. 2 WEG genannten formellen und materiellen Voraussetzungen für einen Eigentümerbeschluss über eine Modernisierung kompetenzbegründend sind oder „Zitterbeschlüsse“ noch Grundlage für Modernisierungen sein können. Damit ist die Frage gestellt, ob – wie auch vor der Reform des Wohnungseigentumsrechts – Mehrheitsbeschlüsse über bauliche Veränderungen bestandskräftig werden, auch wenn sie Modernisierungen i.S.v. § 22 WEG zum Gegenstand haben, oder mangels Beschlusskompetenz nichtig sind. Damit ist auch die Frage der systematischen Einordnung des § 22 Abs. 2 WEG aufgeworfen. – Die vorliegende Kommentierung geht davon aus, dass § 22 Abs. 2 WEG einen Sonderfall der baulichen Veränderung beschreibt, versteht § 22 Abs. 1 WEG also als Grundfall aller, auch modernisierender baulicher Veränderungen. „Zitterbeschlüsse“ über Modernisierungen auf der Grundlage des § 22 Abs. 1 WEG sind dementsprechend möglich (Rz. 63).

1c

Die genannten vorstehenden Fragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Verwaltungspraxis bisher nicht geklärt worden; ein Rückschluss

1d

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von der weitgehend fehlenden Judikatur auf eine fehlende praktische Bedeutung erscheint gleichwohl nicht als zwingend. Rechtssicherheit hat sich durch die Rechtsprechung des BGH1 inzwischen eingestellt zu einzelnen Voraussetzungen der Modernisierung, § 22 Abs. 2 WEG. Im Übrigen zeigt die veröffentlichte Rechtsprechung, dass die Schwierigkeiten in der Praxis weniger hinsichtlich der grundlegenden Rechtsfragen bestehen, sondern in der Bewertung, was im Einzelfall als Modernisierung, modernisierende Instandsetzung oder unerhebliche bauliche Veränderung zulässig ist. Diese Gesichtspunkte werden im Anhang (Rz. 84) geordnet nach tatsächlich immer wiederkehrenden Beispielen verdeutlicht.

II. Bauliche Veränderungen, § 22 Abs. 1 WEG 1. Objekte baulicher Veränderungen 2

Die Grundsätze der gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 1 WEG für bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum lassen sich zutreffend nur erfassen und anwenden, wenn man Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum als Objekt einer baulichen Veränderung unterscheidet. Die Regelungen im 3. Abschnitt des Wohnungseigentumsgesetzes betreffen nur die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, § 20 Abs. 1 WEG. § 22 WEG gilt also nur für bauliche Veränderungen, die das Gemeinschaftseigentum betreffen. Für das Sondereigentum ergibt sich aus § 13 Abs. 1 WEG, dass jeder Wohnungseigentümer mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren darf, soweit nicht das Gesetz (vgl. etwa §§ 14, 15) oder Rechte Dritter entgegenstehen. Die gesetzliche Bestimmung, was zum Gemeinschaftseigentum gehört, ist zwingend (vgl. § 1 Rz. 26 ff.; § 5 Rz. 22 ff.); Teile des Sondereigentums können aber durch Vereinbarung gemäß § 5 Abs. 3 WEG dem Gemeinschaftseigentum zugeordnet werden. Abweichende Regelungen, die Gemeinschaftseigentum dem Sondereigentum zuordnen, in der Teilungserklärung2, in Vereinbarungen und in Beschlüssen sind nichtig3. Die Einräumung eines Sondernutzungsrechts hat keine Auswirkung auf die Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum. Die besondere Bedeutung der Zuordnung zu Gemeinschafts- oder Sondereigentum wird deutlich am Beispiel der Heizungsanlage, bei der die Heizkörper nebst den dazugehörigen Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung sowie den Heizungs- und Thermostatventilen nach teilweise vertretener Auffassung4 zum Sondereigen1 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490. 2 Der Begriff Teilungserklärung meint sowohl die Erklärungen zur Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 WEG oder § 8 WEG als auch alle Vereinbarungen nach § 10 Abs. 1 WEG, insbesondere die Gemeinschaftsordnung. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.5.1996 – 3 Wx 389/95, OLGReport Düsseldorf 1996, 189; OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = NZM 2011, 204 = ZMR 2010, 873; OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/97, OLGReport Köln 1997, 218 = WuM 1997, 461; OLG Köln v. 23.12.1998 – 16 Wx 211/98, OLGReport Köln 1999, 185 = NZM 1999, 424; zur Umdeutung in eine Kostentragungsregelung vgl. zuletzt OLG Köln v. 8.4.2008 – 16 Wx 289/07, ZMR 2008, 815; OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = ZMR 2010, 873. 4 Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081; offen gelassen in BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 15, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; s.a. Schlüter, ZMR 2011, 935 zu Thermostatventilen; a.A. Riecke/v. Rechenberg, MDR 2012, 1 (4); s.a. o. § 5 Rz. 85.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

tum gehören, demgegenüber der Wärmeerzeuger und die Steigleitungen zur Versorgung der ganzen Anlage zum Gemeinschaftseigentum; dies hätte zur Folge, dass der Austausch von Heizkörpern nur das Sondereigentum betrifft und ohne auch nur eine Unterrichtung der Wohnungseigentümergemeinschaft oder des Verwalters zulässig wäre. Die Frage nach der Zuordnung zum Gemeinschaftsoder Sondereigentum stellt sich auch für Abwasserhebeanlagen1 oder die Hebeanlage von Doppelstockparkern, die dann zum Sondereigentum gehört, wenn durch diese keine weitere Garageneinheit betrieben wird2. Ungeklärt ist derzeit auch die Frage, wann ein Balkon, der nur von einer Wohnung aus zugänglich ist, zum Sondereigentum gehört und welche Anforderungen an die Zuordnung in der Teilungserklärung zu stellen sind3. 2. Bauliche Veränderungen a) Begriff Bauliche Veränderungen sind auf Dauer4 angelegte (also nicht nur provisorische5) gegenständliche Eingriffe in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums, die einen neuen Zustand schaffen, also über die Pflege und Erhaltung des gegenwärtigen Zustands einschließlich der modernisierenden Instandsetzung, § 22 Abs. 3 WEG, oder seiner erstmaligen Herstellung hinausgehen, sowie auch alle Veränderungen, die auf die äußere Gestaltung des Gemeinschaftseigentums nachhaltig einwirken (vgl. § 5 Abs. 1)6. Daneben hat der Begriff der Aufwendung i.S.v. § 22 Abs. 1 WEG keine praktische Bedeutung.

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Veränderungen der äußeren Gestaltung des Gemeinschaftseigentums, die nicht in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentumseingreifen, sind nach dieser

3a

1 Vgl. LG Itzehoe v. 28.6.2011 – 11 S 41/10, juris. 2 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, Rz. 7, MDR 2012, 17 = NJW-RR 2012, 85. 3 OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = ZWE 2012, 37 für Sondereigentum auch ohne ausdrückliche Bezeichnung; anders OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, OLGReport Köln 2001, 161 = NZM 2001, 541 = ZMR 2001, 568 für Erfordernis der eindeutigen Zuordnung. 4 „Auf Dauer“, nicht nur vorübergehend ist eine zeitliche Komponente, die nichts mit Eingriffen in die Bausubstanz zu tun hat; vgl. OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 223 = ZMR 2005, 228 für das Aufstellen einer mobilen Parabolantenne; OLG Köln v. 31.5.1999 – 16 Wx 77/99, OLGReport Köln 1999, 325 für das Aufstellen eines Schranks in einer Balkonnische; zutreffend gegen eine bauliche Veränderung BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 182/01, BayObLGReport 2002, 227 für das saisonale Aufstellen von Biertischen. 5 LG Bremen v. 25.3.2011 – 4 S 75/10, ZMR 2011, 657. 6 OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/97, OLGReport Köln 1997, 218 = WuM 1997, 461; OLG Köln v. 31.5.1999 – 16 Wx 77/99, OLGReport Köln 1999, 325; OLG Köln v. 17.12.2001 – 16 Wx 276/01, OLGReport Köln 2002, 90; OLG Köln v. 9.3.2006 – 16 Wx 27/06, OLGReport Köln 2006, 593; OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, OLGReport Köln 2008, 790 = WuM 2008, 744; OLG Hamburg v. 17.1.2005 – 2 Wx 103/04, OLGReport Hamburg 2005, 337 = ZMR 2005, 394; AG Oberhausen v. 10.5.2011 – 34 C 130/10, ZMR 2012, 62; Greiner, 2. Aufl., Rz. 408; Hügel in Hügel/Scheel, 3. Aufl., Teil 13 Rz. 15; Müller, Rz. 376; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 81; Schuschke, ZWE 2000, 146 (147); a.A. nur Substanzeingriffe Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1106); Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 22 ff.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

bisher kaum hinterfragten Definition1 als bauliche Veränderungen zu bewerten. Wenn diese Definition zuletzt von Elzer2 in Frage gestellt worden ist und die bauliche Veränderung nicht schon bei einer Veränderung der äußeren Gestaltung des Gemeinschaftseigentums, sondern nur bei Vorliegen eines Eingriffs in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums angenommen worden ist, so ist damit allerdings zurecht die Frage danach angesprochen, wie die bauliche Veränderung mit den strengen Voraussetzungen des § 22 WEG von der Nutzung des Gemeinschaftseigentums, §§ 13–15 WEG, abzugrenzen ist. Die Einordnung führt zu unterschiedlichen Anforderungen insbesondere bei Maßnahmen einzelner Wohnungseigentümer. Dies wird besonders deutlich am Beispiel der Nutzung einer Parabolantenne durch einen Wohnungseigentümer bei Anbringung an der Balkonabgrenzung, die je nach Art der durch die bauliche Ausgestaltung der Brüstung vorgegebenen Anbringung – Festschrauben oder nur Festklemmen – nach der Auffassung von Elzer unterschiedlich zu bewerten wäre. Eine bauliche Veränderung (durch Festschrauben) kann jeder Wohnungseigentümer als Betroffener i.S.v. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG verhindern, die Beseitigung verlangen und eine Genehmigung durch die Mehrheit der Wohnungseigentümer gegen seinen Willen verhindern. Als Nutzung des Gemeinschaftseigentums (durch Festklemmen) kann die Anbringung durch Mehrheitsbeschluss gegen den Willen i.S.d. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG betroffener Wohnungseigentümer gemäß § 15 Abs. 2 WEG beschlossen werden. Diese unterschiedlichen Ergebnisse sprechen gegen die Auffassung von Elzer gerade vor dem Hintergrund der gesetzlichen Wertung in § 5 Abs. 1 WEG, der sogar für die grundlegende sachenrechtliche Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum darauf abstellt, ob die äußere Gestaltung des Gebäudes betroffen wird. Es erscheint als sinnvoll, diese Wertung wie bisher auch für den Begriff der baulichen Veränderung zu übernehmen, denn die Betroffenheit durch die Veränderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes ist unabhängig vom Vorliegen eines Substanzeingriffs. Für eine Einschränkung des Begriffs der baulichen Veränderung auf Substanzeingriffe kann auch nicht angeführt werden, dass die bauliche Veränderung gemäß § 22 Abs. 1 WEG in jedem Fall eine vorherige Zustimmung durch Eigentümerbeschluss erfordere und deshalb ihr Anwendungsbereich eingeschränkt werden müsse (vgl. Rz. 1a). Zutreffend wäre es im Gegenteil nach dem hier vertretenden Standpunkt, dass man diese Folgen für das Verständnis des § 22 Abs. 1 WEG bedenkt und ihm auch deshalb nicht das Erfordernis einer Zustimmung gerade durch Eigentümerbeschluss entnimmt (vgl. Rz. 12). – Einigkeit besteht jedenfalls, dass für eine bauliche Veränderung Eingriffe in die Substanz des Sondereigentums ohne Auswirkung auf die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht ausreichen (vgl. Rz. 6). Nach dem hier vertretenen Standpunkt kommt es also nicht auf die Mittel an, sondern allein auf das erzielte Ergebnis3. 1 In der Rechtsprechung des BGH bleibt offen, ob die nachteilige Veränderung der äußeren Gestaltung ohne Substanzeingriff für die Annahme einer baulichen Veränderung ausreicht, denn in den entschiedenen Fällen lag ein Substanzeingriff vor und der BGH hat aus der Veränderung der äußeren Gestaltung einen erheblichen Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG abgeleitet; vgl. BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392, 396 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978; BGH v. 14.11.2011 – V ZR 56/11, Rz. 14, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72. 2 Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 22 ff. 3 Vgl. OLG Hamburg v. 17.1.2005 – 2 Wx 103/04, MDR 2005, 1160 = ZMR 2005, 394; Greiner, Rz. 408; s.a. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Ob es sich um Maßnahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft handelt oder um das eigenmächtige Vorgehen einzelner Wohnungseigentümer, ist unerheblich: Beide sind an § 22 WEG zu messen. Weil § 22 Abs. 1 WEG auch nicht voraussetzt, dass aus der Wohnungseigentümergemeinschaft in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen wird, regelt er auch die Zustimmung zur Bebauung eines Nachbargrundstücks, die in das Gemeinschaftseigentum eingreift, etwa zum An- oder Aufbau an der Grenzwand1. Entsprechend ist § 22 Abs. 1 WEG auf den Eigentümerbeschluss über die Zustimmung zur Unterschreitung des öffentlich-rechtlichen Bauwichs durch einen Nachbarn der Wohnungseigentümergemeinschaft anwendbar2.

4

Vergleichszustand für die Feststellung des Vorliegens einer Veränderung ist der Errichtungszustand und der hieraus durch Vornahme einer baulichen Veränderung hervorgegangene Zustand, soweit diese bauliche Veränderung zulässig erfolgt ist3.

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b) Abgrenzungen Keine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 WEG liegt in folgenden Fällen vor: aa) Maßnahmen am Sondereigentum Bauliche Veränderungen, die sich ausschließlich auf den Bereich des Sondereigentums beschränken, werden nicht durch § 22 WEG geregelt4. Maßnahmen am Sondereigentum, die nicht in die bauliche Substanz des Gemeinschaftseigentums ergreifen und das äußere Gestaltungsbild der Anlage nicht verändern, sondern für die anderen Wohnungseigentümer nur sonstige nicht unerhebliche Nachteile mit sich bringen, etwa das Laufgeräusch von Rollladenmotoren oder die Abluft einer Klimaanlage, sind keine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG, sondern als Nutzung des Sondereigentums an §§ 13 ff. WEG zu messen5. Damit gilt zunächst mit § 14 Nr. 1 WEG allerdings die gleiche Grenze für das den übrigen Wohnungseigentümern Zumutbare. Der Gebrauch des Sondereigentums kann aber gemäß § 15 Abs. 2 WEG mit Mehrheit geregelt werden, während es bei der baulichen Veränderung gemäß § 22 Abs. 1 WEG der Zustimmung gerade der i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG erheblich Betroffenen bedarf.

1 OLG Köln v. 7.6.1995 – 16 Wx 56/95, FGPrax 1995, 191 = WuM 1995, 502 = ZMR 1995, 552. 2 BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446; kritisch Dötsch, ZMR 2010, 573; Hügel, ZMR 2011, 182. 3 OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, OLGReport Köln 2001, 22. 4 OLG Düsseldorf v. 8.5.1996 – 3 Wx 389/95, OLGReport Düsseldorf 1996, 189 = WuM 1996, 441; OLG Düsseldorf v. 28.11.2006 – 3 Wx 197/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 35 = ZMR 2007, 206. 5 Vgl. BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, WuM 1994, 151 (152); a.A. OLG Köln v. 30.8.2000 – 16 Wx 115/00, OLGReport Köln 2001, 23 (24); OLG Köln v. 9.10.2000 – 16 Wx 102/00, OLGReport Köln 2001, 83 (84 f.) = NZM 2001, 135.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

bb) Erstherstellung 7

Die erstmalige1 ordnungsgemäße Herstellung, d.h. vollständige Errichtung und Ausstattung des Gemeinschaftseigentums durch Baumaßnahmen, die sich aus der Zweckbestimmung des Hauses oder der Teilungserklärung ergeben oder erkennbar sind, ist keine bauliche Veränderung2. Gemeint sind die Vollendung eines „stecken gebliebenen“ Baus (vgl. Rz. 83), die Beseitigung anfänglicher Baumängel3 und die Korrektur einer von Anfang an planwidrigen Errichtung4. Jeder Wohnungseigentümer kann von den übrigen Wohnungseigentümern gem. § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG die Mitwirkung bei der Herstellung eines erstmaligen ordnungsmäßigen Zustandes der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und den bauordnungsrechtlich genehmigten Bauplänen in den Grenzen des § 242 BGB verlangen5; der Anspruch verjährt – weil nicht dinglich, sondern aus dem Gemeinschaftsverhältnis begründet – nach allgemeinen Regeln, §§ 195, 199 BGB6. Nach Verjährung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Herstellung des teilungserklärungskonformen Zustands des Sondereigentums kann der Berechtigte auf eigene Kosten diesen Zustand herstellen, während die übrigen Wohnungseigentümer dies zu dulden haben7. Der Anspruch auf Erstherstellung besteht nicht, wenn die Eigentümer den unvollständigen Errichtungszustand zum Sollzustand erhoben haben8. Bei mehreren Möglichkeiten zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands können die Wohnungseigentümer über die durchzuführende Fertigstellung mit Mehrheit entscheiden, soweit die gewählte Möglichkeit dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht9. Maßstab für die Frage, ob eine Erstherstellung vorliegt, ist die Teilungserklärung, soweit diese schweigt, auch die Bauunterlagen, 1 Vgl. OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, OLGReport Köln 2001, 22: nicht die Wiederherstellung des Errichtungszustands. 2 BayObLG v. 4.12.2002 – 2Z BR 40/02 für Wand mit Türe in der Wohnung; BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 875 für Stellplätze; OLG Düsseldorf v. 14.5.2004 – 3 Wx 95/04, NZM 2005, 184 für Herstellung einer ausreichenden Kellerisolierung bei nachträglich in Wohnungseigentum aufgeteiltem Altbestand. 3 OLG Schleswig v. 5.8.2003 – 2 W 144/02, OLGReport Schleswig 2003, 451 (452) = ZMR 2003, 876. 4 OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, OLGReport Köln 2001, 22. 5 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 178/01, ZMR 2002, 685; OLG Düsseldorf v. 30.11.2007 – 3 Wx 158/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 304; vgl. auch OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 94/01, NZM 2003, 109: kein Anspruch auf abweichende Erstherstellung; vgl. zur Anwendbarkeit des § 278 BGB bei durch die ausführenden Handwerkern verursachten Schäden OLG Hamburg v. 8.1.2008 – 2 Wx 25/01, ZMR 2008, 315 (316); s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, Rz. 11, MDR 2010, 433 = NJW 2010, 933. 6 OLG Düsseldorf v. 12.3.2009 – I-3 Wx 60/08, ZMR 2009, 706 auch zur Anrechnung Kenntnis des Rechtsvorgängers auf den Zweiterwerber; OLG Braunschweig v. 8.2. 2010 – 3 W 1/10, MietRB 2010, 365 = ZMR 2010, 626; a.A. für Anwendung des § 197 BGB noch KG v. 18.9.2002 – 24 W 89/01, KGReport Berlin 2003, 17 (18) = ZMR 2003, 375 (377). 7 LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, ZMR 2011, 10. 8 BayObLG v. 25.11.1998 – 2Z BR 98/98, NZM 1999, 262 = ZMR 1999, 267 für bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss; BayObLG v. 28.6.1989 – BReg 2Z 57/89, NJW-RR 1989, 1165 = WuM 1989, 526; BayObLG v. 25.11.1998 – 2Z BR 98/98, BayObLGReport 1999, 17 für Annahme einer Abstandszahlung des Errichters und deren anteilige Auszahlung an alle Wohnungseigentümer. 9 BayObLG v. 28.3.1996 – 2Z BR 4/96, NJWE-MietR 1996, 181 = WuM 1996, 299 (300).

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

nicht aber der Kaufvertrag nebst der diesem beigefügten Baubeschreibung eines einzelnen Erwerbers1. Auch eine planwidrige Errichtung durch den Bauträger stellt keine bauliche Veränderung dar. Veränderungen i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG liegen erst bei einem Abweichen vom Zustand zum Zeitpunkt des Entstehens der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft vor2. Selbst wenn die abweichende Herstellung durch den Bauträger auf Veranlassung eines Erwerbers erfolgt ist, besteht kein Beseitigungsanspruch gegen den Erwerber, sondern bestenfalls ein Anspruch auf planmäßige Herstellung gegenüber der Gesamtheit der Wohnungseigentümer3; gegen den Bauträger können den übrigen Erwerbern Gewährleistungsrechte zustehen.

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Maßnahmen zur erstmaligen Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, Rundfunk- und Fernsehempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses können nach § 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 6 WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mit Mehrheit beschlossen werden4.

8a

cc) Instandhaltung und Instandsetzung Maßnahmen ordnungsgemäßer Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums und gem. § 22 Abs. 3 WEG ausdrücklich auch die modernisierende Instandsetzung5 sind keine baulichen Veränderungen. Eine modernisierende Instandsetzung (vgl. Rz. 76 f.) liegt dann vor, wenn ein verantwortungsbewusster, wirtschaftlich denkender Hauseigentümer vernünftigerweise ebenso sanieren würde, der wirtschaftliche Aufwand für eine technische Neuerung also in einem vertretbaren Verhältnis zum Erfolg steht und sich in absehbarer Zeit bezogen auf die Lebensdauer der Maßnahme amortisiert6. Zu Instandsetzungsmaßnahmen zählen auch solche Vorhaben, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vor1 OLG Köln v. 7.4.2000 – 16 Wx 32/00, ZMR 2000, 861 = ZWE 2000, 378; anders für Zaun OLG Hamm v. 26.3.2007 – 15 W 131/06, OLGReport Hamm 2008, 6 = ZMR 2008, 227 = ZWE 2007, 491 mit Anm. F. Schmidt. 2 BayObLG v. 27.3.1986 – 2Z 109/85, NJW-RR 1986, 954; BayObLG v. 24.9.1986 – 2Z 74/85, WuM 1987, 164; BayObLG v. 20.11.1987 – 2Z 91/87, NJW-RR 1988, 587; BayObLG v. 9.6.1989 – 1b Z 11/88, WuM 1989, 539; BayObLG v. 5.11.1993 – 2Z BR 83/93, NJW-RR 1994, 276 = ZMR 1994, 126; BayObLG v. 29.5.1998 – 2Z BR 57/98, NZM 1999, 286; OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, OLGReport Frankfurt 2008, 410 = NZM 2008, 322; OLG Hamm v. 21.7.1997 – 15 W 482/96, OLGReport Hamm 1998, 8 = NZM 1998, 199; OLG Köln v. 27.8.1997 – 16 Wx 86/97, NZM 1998, 199; OLG Zweibrücken v. 23.11.2001 – 3 W 226/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 165 = NZM 2002, 253 = ZMR 2002, 469; zutreffend abweichend BayObLG v. 29.5.1998 – 2Z BR 57/98, NZM 1999, 286 für den Fall der Errichtung durch mehrere Bauherren, die schon zu Beginn der Bauarbeiten Wohnungseigentümer geworden sind. 3 OLG Frankfurt/M. v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, NZM 2008, 322 = ZWE 2007, 461. 4 OLG Celle v. 5.4.1986 – 4 W 30/86, NJW-RR 1986, 1271; OLG Hamm v. 9.10.1997 – 15 W 245/97, OLGReport Hamm 1998, 5 = ZMR 1998, 188; OLG Köln v. 19.7.1995 – 16 Wx 83/95, WuM 1996, 106. 5 OLG Schleswig v. 8.12.2006 – 2 W 111/06, ZMR 2007, 562; s.a. Drabek, ZWE 2001, 470; Gottschalg, NZM 2001, 729. 6 KG v. 2.2.1996 – 24 W 7880/95, KGReport Berlin 1996, 194; OLG Düsseldorf v. 3.5.1999 – 3 Wx 76/99, OLGReport Düsseldorf 2000, 82; OLG Düsseldorf v. 26.4.2000 – 3 Wx 81/00, OLGReport Düsseldorf 2000, 442.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

gaben vorgeschrieben sind1, etwa die Anlage eines Kinderspielplatzes oder von Feuerwehrzufahrten, der Einbau landesrechtlich vorgeschriebener Kaltwasserzähler2 oder Rauchmelder3, von Verbrauchserfassungsgeräten nach der Heizkostenverordnung4, Energieeinsparmaßnahmen (Nachrüstungsverpflichtungen nach der EnEV5, dem EEWärmeG, dem EnEG oder der Trinkwasserverordnung 20116) sowie ordnungsbehördlich angeordnete Maßnahmen7. Die bloße, auch wirtschaftlich sinnvolle Verbesserung macht allerdings aus der baulichen Veränderung noch keine dem Mehrheitsbeschluss zugängliche Maßnahme der Instandsetzung oder Instandhaltung; es muss zumindest aus ex ante-Sicht ein Sanierungsbedarf bestehen8. dd) Notgeschäftsführung, § 21 Abs. 2 WEG 10

Wird eine eigentlich als bauliche Veränderung anzusprechende Baumaßnahme im Rahmen der Notgeschäftsführung des Verwalters oder eines einzelnen Wohnungseigentümers erforderlich, hält sie sich nach der gesetzlichen Systematik immer im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung und ist daher nicht nach § 22 Abs. 1 WEG zu beurteilen. Dies gilt insbesondere für die Beseitigung von Gefahrenquellen9. Eine Notgeschäftsführung setzt aber voraus, dass die Dringlichkeit der Gefahrenlage eine vorherige Einschaltung des Verwalters durch den handelnden Wohnungseigentümer bzw. – bei Überschreitung von dessen Kompetenzen – der übrigen Wohnungseigentümer durch Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht zulässt10. Spannungen können sich hier daraus ergeben, weil öffentlich-rechtliche Gefahrenbeseitigungspflichten des Störers nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine umfassende Notkompetenz des Verwalters begründen sollen (vgl. § 14 Rz. 19). ee) Gebrauchsregelungen

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Keine baulichen Veränderungen sind Veränderungen an unbebauten Grundstücksteilen zur Umsetzung der Zweckbestimmung des Grundstücksteils. Als 1 BayObLG v. 11.12.1980 – 2Z 74/79, NJW 1981, 690 = ZMR 1981, 265; BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 10/98, NZM 1998, 817 = ZMR 1998, 647. 2 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 (201) = BGHR 2003, 1385 = NJW 2003, 3476 = ZMR 2003, 937 (940); OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, OLGReport Hamburg 2005, 152 = ZMR 2004, 937 (938); LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 101/10, NZM 2011, 859 = ZMR 2011, 495 (496). 3 OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, DWE 2009, 63; OLG Frankfurt/M. v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; AG Hamburg-Wandsbek v. 13.6.2008 – 716C C 89/08, ZMR 2009, 47; Schulz, ZWE 2011, 21; Schmidt/Breiholdt/Riecke, ZMR 2008, 341, 344. 4 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – 3 Wx 77/08, MDR 2009, 197 = NZM 2009, 162 für Warmwasserzähler; M.J. Schmid, DWE 2011, 44. 5 OLG Hamm v. 18.11.2008 – 15 Wx 139/08, OLGReport Hamm 2009, 269 = WuM 2009, 252 zum Zwangs der Fassadenerneuerung unabhängig von der Amortisation. 6 Vgl. Pfeifer, MietRB 2012, 392, 395 zum Austausch von Bleirohren; Herrlein, NZM 2011, 741 zur Rohrinnensanierung durch Epoxidharzbeschichtung. 7 OLG Köln v. 6.8.2004 – 16 Wx 81/04, OLGReport 2005, 2. 8 OLG München v. 27.9.2006 – 34 Wx 059/06, ZMR 2007, 557. 9 BayObLG v. 17.2.2000 – 2Z BR 180/99, NZM 2000, 513. 10 Zu Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, OLGReport München 2008, 164 = NZM 2008, 215; OLG Frankfurt/M. v. 4.9.2008 – 20 W 347/05, ZMR 2009, 382 = ZWE 2009, 123.

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durch Mehrheitsbeschluss mögliche Gebrauchsregelung, § 15 Abs. 2 WEG, gilt deshalb das Anbringen von Markierungsstreifen zur Herstellung einer Parkordnung auf einem in der Teilungserklärung als Kfz-Abstellfläche ausgewiesenen asphaltierten Hof1, im Gegensatz zur Einrichtung und Vermietung von PkwStellplätzen auf der gemeinschaftlichen Garagenzufahrt2. Durch Gebrauchsregelungen können die Grenzen des Zulässigen auch für bauliche Maßnahmen bindend festlegt werden3. ff) Maßnahmen zur Umsetzung von Regelungen über den Kostenverteilungsschlüssel, § 16 Abs. 3 WEG Schließlich sind die Maßnahmen, die der Umsetzung einer abweichenden Regelung über die Kostenverteilung nach § 16 Abs. 3 WEG (vgl. § 16 Rz. 29 ff.) dienen, insbesondere der Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten, allein an den dort geltenden Voraussetzungen zu messen4, ohne dass es auf die Einordnung in die Systematik des § 22 WEG ankäme und die sich daraus ergebenden Voraussetzungen erfüllt sein müssten.

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c) Zustimmung Liegt eine bauliche Veränderung vor, weil in die Substanz des Gemeinschaftseigentums eingegriffen oder die äußere Gestalt des Gebäudes verändert wird, und greift keiner der Ausnahmefälle ein, bedarf die Maßnahme der Zustimmungen aller über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer, § 14 Nr. 1 WEG. Damit sind zwei Fragen angesprochen, einmal wann ein erheblicher Nachteil vorliegt (vgl. Rz. 28), zum andern in welcher Weise die Zustimmung erklärt werden muss (vgl. Rz. 12a ff.), insbesondere ob es in jedem Fall eines zustimmenden Eigentümerbeschlusses bedarf (vgl. schon Rz. 1a).

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aa) Grundsatz Liegt eine bauliche Veränderung vor, ist für ihre Zulässigkeit die Zustimmungen aller über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer5 erforderlich, nicht aber die Zustimmung dinglich berechtigter Dritter. Weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass in der Praxis mit nur wenigen Ausnahmen alle Wohnungseigentümer beeinträchtigt sind, wird als gesetzlicher Regelfall die Zustimmung durch (ein1 BayObLG v. 14.8.1987 – BReg 2Z 77/87, NJW-RR 1987, 1490 = WuM 1988, 97; OLG Karlsruhe v. 19.12.1977 – 3 W 6/77, MDR 1978, 495; OLG Köln v. 2.5.1978 – 16 Wx 10/78, OLGZ 1978, 287; vgl. auch KG v. 6.3.1985 – 24 W 3664/84, OLGZ 1985, 263. 2 OLG Zweibrücken v. 27.8.1985 – 3 W 121/85, OLGZ 1985, 418 = MDR 1986, 60 = NJW-RR 1986, 562 = ZMR 1986, 61. 3 BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 123/92, WE 1994, 28 = WuM 1993, 206; BayObLG v. 6.2.1992 – 2Z 166/91, WuM 1992, 206 = ZMR 1992, 202; BayObLG v. 22.3.2001 – 2Z BR 20/01, NZM 2002, 259 für das Aufstellen von Blumenkästen. 4 Zum alten Recht BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 = BGHR 2003, 1385 = NJW 2003, 3476; zu Einzelheiten nach der Reform Elzer in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 16 WEG Rz. 47 ff., 57; M.J. Schmid, DWE 2011, 44. 5 Wenn ein Wohnungseigentum mehreren gehört, so muss jeder von ihnen zustimmen, denn eine gesetzliche Vertretungsmacht der Miteigentümer ist in §§ 741 ff. BGB oder § 1011 BGB nicht vorgesehen, OLG München v. 22.5.2006 – 34 Wx 183/05, juris.

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stimmigen) Beschluss vorgesehen1. Es bleibt aber dabei, wie auch im zur Klarstellung neu gefassten Wortlaut durch Abs. 1 vorsorglich ausdrücklich ausgesagt wird, dass die Zustimmung nur derjenigen Wohnungseigentümer erforderlich ist, die durch die Maßnahme i.S.d. §§ 22 Abs. 1 S. 1, 14 Nr. 1 WEG beeinträchtigt sind. Ist kein Wohnungseigentümer erheblich beeinträchtigt, bedarf es keines förmlichen Zustimmungsbeschlusses2. 13

Die Zustimmung kann also nach zutreffender Auffassung nicht nur durch Eigentümerbeschluss, sondern in jeder Form erfolgen3. Diesem Verständnis kann nicht entgegengehalten werden, die Materialien zur WEG-Reform seien widersprüchlich und würden in der Diskussion von beiden Seiten in Anspruch genommen4. Es findet sich dort kein Anhalt dafür, dass mit der redaktionellen Neuformulierung des § 22 Abs. 1 inhaltlich eine Änderung des vor der Reform herrschenden Verständnisses5 verbunden sein sollte. Die Gegenauffassung vermag daher – auch mit dem durch die Prüfung des Reformgesetzgebers überholten Hinweis, dass vor der WEG-Reform von der herrschenden Meinung der Wille des historischen Gesetzgebers bei Schaffung des WEG missachtet worden sei6 – keine dogmatisch zwingenden Argumente aufzuzeigen, die eine Aufgabe der Vorzüge der hier vertretenen Position erfordern würden. Diese Stärke liegt – unbestritten auch von den Gegnern7 – darin, dass eine bauliche Veränderung unbürokratisch ohne unnötige Förmlichkeit durchgeführt werden kann, wenn kein Wohnungseigentümer beeinträchtigt oder die (manchmal wenigen) Beeinträchtigten zugestimmt haben. Die Gegenansicht muss dagegen einen Anspruch auf positive Zustimmung durch einen Eigentümerbeschluss annehmen8, der notfalls gerichtlich durchgesetzt werden muss9. Weil dabei die Mehrheit ei1 Kritisch zur Qualität der Umsetzung der eigenen Absichten in der Neufassung Lüke, ZfIR 2009, 225 (227); Meffert, ZMR 2007, 758 (759). 2 Vgl. LG München I v. 16.11.2009 – 1 S 4964/09, WuM 2010, 444 = ZMR 2011, 60 mit Anm. M.J. Schmid, DWE 2011, 2; a.A. Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 94. 3 Wie hier schon Armbrüster, ZWE 2008, 61 (64 f.); Greiner, 2. Aufl., Rz. 429; Häublein, ZMR 2007, 411 (420); Müller, Rz. 378; Niedenführ, NJW 2007, 1841 (1842); J.-H. Schmidt, ZMR 2007, 913 (917); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, 5. Aufl., Teil C., Rz. 131; a.A. LG Berlin v. 29.10.2010 – 55 S 155/10 WEG, ZWE 2011, 181; Derleder, WuM 2008, 444 (447 f.); Hügel/Elzer, Das neue WEG, § 7 Rz. 15 f.; Hügel in FS Merle (2010) 167; Hügel in Hügel/Scheel, 3. Aufl., Teil 13 Rz. 20; Kümmel, ZMR 2007, 932 (933); Merle, ZWE 2007, 374 (375); Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 116 ff.; Moosheimer, ZMR 2009, 809, 811; Drabek in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 22 WEG Rz. 23; s.a. Hügel in FS Merle (2010) 167 ff. 4 Vgl. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (464). 5 BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; Niedenführ, NZM 2001, 1105, 1106; Schuschke, NZM 2001, 497. 6 Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 58. 7 Vgl. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (465). 8 Vgl. zur abzulehnenden Konstruktion einer nur für diesen Fall vertretenen schriftlichen Stimmabgabe nicht erschienener Wohnungseigentümer gemäß § 23 Abs. 3 WEG entsprechend dem Rechtsgedanken des § 108 Abs. 3 AktG nur Merle, Grundeigentum 2007, 1605, 1611. 9 Ob dieser Anspruch einem Beseitigungsverlangen einredeweise entgegengehalten werden kann, ist nicht zweifelsfrei; ablehnend OLG Hamm v. 11.11.2008 – 15 Wx 62/08, OLGReport Hamm 2009, 272 = WuM 2009, 477.

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ner baulichen Veränderung nicht zustimmen dürfte, wenn nicht alle über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer der Maßnahme zugestimmt haben, sehen sie sich schon beim Fehlen der Zustimmung auch nur eines vielleicht in diesem Sinne erheblich betroffenen Wohnungseigentümers dem Dilemma gegenüber, einerseits ohne dessen Zustimmung die bauliche Veränderung nicht durch Eigentümerbeschluss billigen zu dürfen, andererseits zur Klärung der Frage, ob dessen Zustimmung überhaupt erforderlich ist, vom Bauwilligen auf Erteilung der Zustimmung verklagt zu werden. Die Gegenauffassung führt also zur wenig sinnvollen Folge, dass die gerichtliche Klärung unter Beteiligung aller Wohnungseigentümer und unter Umständen auch auf deren Kosten erfolgt, obwohl sie am Streit zwischen dem bauwilligen Wohnungseigentümer und einem nicht zustimmenden anderen Wohnungseigentümer kein eigenes Interesse haben. Nach der hier vertretenen Auffassung gilt dagegen nach wie vor: Die Zustimmung ist ein eigenständiges Regelungsinstrument neben Vereinbarung und Beschluss. Sie ist zutreffend als einseitiges Rechtsgeschäft zu charakterisieren, auf das die §§ 182 ff. BGB entsprechend Anwendung finden1. Sie ist für den Zustimmenden grundsätzlich bindend und unter den Voraussetzungen des § 183 BGB widerruflich2. Die Zustimmung zu einer baulichen Veränderung durch den Rechtsvorgänger bindet auch dessen Rechtsnachfolger; er kann die Beseitigung der baulichen Veränderung nicht verlangen3, jedenfalls dann nicht, wenn mit der baulichen Umgestaltung bereits begonnen worden ist4.

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Die Zustimmung ist empfangsbedürftig5, nicht formgebunden6. Sie kann auch mündlich oder konkludent7 erklärt werden, sofern nur Erklärungsbewusstsein vorliegt8 oder wenn der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst

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1 OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910; Ott, ZWE 2002, 61 (62); Schuschke, NZM 2001, 497. 2 BayObLG v. 6.9.2001 – 2Z BR 86/01, ZMR 2002, 68; OLG Düsseldorf v. 10.3.2006 – 3 Wx 16/06, OLGReport Düsseldorf 2006, 674 = ZMR 2006, 624. 3 BayObLG v. 7.4.1993 – 2Z BR 9/93, BayObLGReport 1993, 41 = NJW-RR 1993, 1165 (1166); BayObLG v. 6.9.2001 – 2Z BR 86/01, ZMR 2002, 68; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93 u. 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; OLG Hamm v. 9.1.1996 – 15 W 340/95, OLGReport Hamm 1996, 109 = NJW-RR 1996, 971 (972); OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 333/97, NZM 1998, 872 = ZMR 1998, 459; OLG Stuttgart v. 18.8.1998 – 8 W 188/98, WuM 1999, 540. 4 BayObLG v. 5.2.1998 – 2Z BR 110/97, WE 1998, 278; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640 = ZWE 2001, 609; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93 und 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; KG v. 19.7.2004 – 24 W 318/02, ZMR 2005, 75; OLG Düsseldorf v. 11.8.1997 – 3 Wx 227/97, NZM 1998, 79 = ZMR 1997, 657; OLG Hamm v. 9.1.1996 – 15 W 340/95, OLGReport Hamm 1996, 109 = NJW-RR 1996, 971 (972); zustimmend Gottschalg, WE 1997, 2 (6f). 5 OLG Karlsruhe v. 2.12.1998 – 4 W 42/97, OLGReport Karlsruhe 1998, 229 = NJW-RR 1998, 1468. 6 BayObLG v. 9.4.1998 – 2Z BR 164/97, NZM 1998, 1014; BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 15/99, NZM 1999, 1009; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640. 7 BayObLG v. 7.4.1993 – 2Z BR 9/93, NJW-RR 1993, 1165 (1166); BayObLG v. 11.7.2002 – 2Z BR 55/02, ZMR 2003, 48; OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, OLGReport Zweibrücken 2000, 354 = NZM 2000, 293 = ZMR 2000, 256. 8 OLG Bremen v. 20.2.1998 – 3 W 26/97, OLGReport Bremen 1998, 240 = NZM 1998, 871; OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, OLGReport Köln 2000, 146 = MDR 2000, 760 = NZM 2000, 765 = ZMR 2000, 638.

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wird1. Die Zustimmung muss nicht gleichzeitig durch alle benachteiligten Wohnungseigentümer erfolgen, sondern ist auch im Umlaufverfahren möglich. Nur im Einzelfall wird sich die Zustimmung aus einer öffentlich-rechtlichen Verzichtserklärung, etwa der Nachbarzustimmung im Baugenehmigungsverfahren in Kenntnis der konkreten Ausbauplanung, ergeben2. Die Zustimmung für bauliche Veränderungen liegt nicht ohne weiteres in der Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einer unbebauten Fläche3, soweit nicht bauliche Veränderungen Eingang in die Beschreibung des Sondernutzungsrechts gefunden haben oder nach dem Inhalt des Sondernutzungsrechts üblicherweise vorgenommen und der Anlage kein anderes Gepräge verleihen4. bb) Mehrheitsbeschlüsse 16

Ein Mehrheitsbeschluss ersetzt die notwendige Zustimmung der über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus benachteiligten Wohnungseigentümer nicht5, es sei denn, er wird bestandskräftig (vgl. Rz. 12 f., 17). Nur ein allstimmiger Beschluss genügt in jedem Fall der erforderlichen Zustimmung6. Dem Erfordernis der Zustimmung aller betroffenen Wohnungseigentümer ist bereits dann nicht genügt, wenn sich nur ein einziger erheblich benachteiligter Wohnungseigentümer der Stimme enthält7. Seine Zustimmung liegt regelmäßig auch nicht in der Nichtanfechtung des Mehrheitsbeschlusses8. Wenn ein Eigentümer nicht einschreitet, wenn er von der Veränderung Kenntnis erlangt, wird ihm regelmäßig das erforderliche Bewusstsein fehlen, eine gesetzlich erforderliche Zustimmung zu erteilen9. Die bloße Duldung der baulichen Veränderung reicht für die Annahme einer Zustimmung ebenfalls nicht aus10. Die Duldung gibt im 1 BayObLG v. 11.7.2002 – 2Z BR 55/02, ZMR 2003, 48; OLG München v. 22.5.2006 – 34 Wx 183/05, juris. 2 BayObLG v. 2.9.1993, – 2Z BR 73/93, BayObLGReport 1993, 89 = NJW-RR 1994, 82; BayObLG v. 21.5.1999 – 2Z BR 188/98, BayObLGReport 1999, 84 = NZM 1999, 809; KG v. 18.3. 1998 – 24 W 2334/97, KGReport Berlin 1999, 232 = NZM 1998, 771 = ZMR 1998, 657; OLG Karlsruhe v. 13.2.1998 – 4 W 42/97, OLGReport Karlsruhe 1998, 229 = NZM 1998, 526. 3 BayObLG v. 27.3.1984 – 2Z 27/83, DWE 1984, 124 = WE 1986, 26; BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563 für Pergola; OLG Köln v. 19.6.1995 – 16 Wx 46/95, WuM 1995, 608 = ZMR 1995, 606; OLG Köln v. 31.1.2000 – 16 Wx 10/00, NZM 2000, 296 (297). 4 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207. 5 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 (818); BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 6 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 (818); BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 7 OLG Celle v. 16.5.1991 – 4 W 19/91, OLGZ 1991, 431 = NJW-RR 1992, 86 (87). 8 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; anders im Einzelfall BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, BayObLGZ 1992, 288 = BayObLGReport 1993, 17 = MDR 1993, 344 = NJR-RR 1993, 206; OLG Köln v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939. 9 Schuschke, ZWE 2000, 146 (149). 10 BayObLG v. 5.2.1998 – 2Z BR 110/97, BayObLGZ 1998, 32 (34) = MDR 1998, 527 = NJW-RR 1998, 947 = NZM 1998, 524 = ZMR 1998, 359; BayObLG v. 5.1.2001 – 2Z BR 94/00, ZMR 2001, 468; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; vgl. auch BayObLG v. 26.7.2001 – 2Z BR 73/01, BayObLGReport 2001, 65 = NJW-RR 2002, 445 = NZM 2001, 956 = ZMR 2002, 136; vgl. auch BayObLG v. 9.3.1995 – 2Z BR 16/95, WuM 1995, 504; s.a. BGH v. 29.2.2008 – V ZR 31/08, MDR 2008, 681 zum Nachbarschaftsverhältnis.

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Falle späterer Sanierungen auch nicht den Anspruch, die bauliche Veränderung aufrecht zu erhalten oder erneut vorzunehmen1. Weil die Zustimmung aller über das in § 14 WEG festgesetzte Maß hinausgehend beeinträchtigten Wohnungseigentümer erforderlich ist, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass ein Mehrheitsbeschluss nicht notwendig die erforderliche Zustimmung beinhaltet2. Allerdings ist durch die Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG klargestellt, dass die Zustimmung auch in Form eines Eigentümerbeschlusses erfolgen kann und regelmäßig erfolgen soll. Dies bedeutet aber nicht, dass ein Eigentümerbeschluss über eine bauliche Veränderung nur einstimmig zustande kommt, und der Versammlungsleiter andernfalls zur Vermeidung seiner Haftung gemäß § 49 Abs. 2 WEG verpflichtet ist, die Ablehnung des Beschlusses festzustellen3. Die positive Beschlussfeststellung ist unproblematisch, soweit alle Wohnungseigentümer zustimmen, die durch die bauliche Veränderung über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidbare Maß hinaus benachteiligt werden. Weist der Versammlungsleiter auf diese Rechtslage hin und stellt er trotz Stimmenmehrheit wegen Fehlens der Zustimmung auch nur eines der über das in § 14 Nr. 1 WEG hinaus benachteiligten Wohnungseigentümers das Zustandekommen eines Eigentümerbeschlusses nicht ausdrücklich fest, kann nicht von einer konkludenten Beschlussfeststellung ausgegangen werden4. Verweigert der Versammlungsleiter entgegen der hier vertretenen Auffassung (Rz. 21) die Beschlussfeststellung mit dem inhaltlich zutreffenden Hinweis, nicht alle Wohnungseigentümer, die über das in § 14 Nr. 1 WEG geregelte Maß hinaus benachteiligt würden, hätten zugestimmt, bleibt ein Antrag auf gerichtliche Feststellung des Zustandeskommens eines Mehrheitsbeschlusses ohne Erfolg5. Stellt der Versammlungsleiter – nach üblicher Praxis – das Zustandekommen allerdings trotz fehlender Zustimmung aller über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG benachteiligter Wohungseigentümer ausdrücklich fest, kann der Eigentümerbeschluss von einem betroffenen Wohnungseigentümer erfolgreich angefochten werden, wenn auch nur die Zustimmung eines der benachteiligten Wohnungseigentümer fehlt (vgl. Rz. 20). Solange der Mehrheitsbeschluss aber nach Anfechtung nicht für ungültig erklärt worden ist, kann die Beseitigung einer baulichen Veränderung, die durch einen gültigen Mehrheitsbeschluss genehmigt wurde, auch durch einen Wohnungseigentümer, der nicht zugestimmt hat, nicht verlangt werden6. Der bestandskräftige Eigen1 Für Demontage zur Sanierung des Gemeinschaftseigentums vgl. OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 51/98, ZMR 2002, 451; LG Lüneburg v. 12.2.2008 – 9 S 77/07, ZMR 2008, 486; für Sanierungsbedürftigkeit der baulichen Veränderung vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07, OLGReport Düsseldorf 2009, 2 = NZM 2009, 442. 2 BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 (818); vgl. BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640. 3 LG München I v. 19.2.2009 – 36 S 8656/08, Wohnungseigentümer 2011, 31; zur Nichtanwendbarkeit des § 49 Abs. 2 WEG vgl. LG Karlsruhe v. 15.9.2011 – 11 T 302/11, NZM 2012, 279. 4 OLG Hamburg v. 21.5.2007 – 2 Wx 38/03, ZMR 2007, 635. 5 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426 = ZMR 2009, 874. 6 BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 81/00, NZM 2001, 133; BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, BayObLGReport 2004, 1 für Gestattung eines Balkonanbaus; OLG Düsseldorf v. 2.11.2004 – I-3 Wx 234/04, ZMR 2005, 143; OLG Köln v. 12.1.2001 – 16 Wx 156/00, OLGReport Köln 2001, 343 = NZM 2001, 293 = ZMR 2001, 474; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, OLGReport Köln 2002, 243 = NZM 2002, 454; Abramenko, ZMR 2003,

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tümerbeschluss ist nicht aus formalen Gründen wegen Fehlens der Beschlusskompetenz1 nichtig und ist damit eine sichere Rechtsgrundlage für eine bauliche Veränderung2, auch wenn nicht alle über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG hinaus benachteiligte Wohnungseigentümer zugestimmt haben3. – Soweit mit dem Eigentümerbeschluss Regelungen der Kostentragung getroffen werden, müssen die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 WEG (vgl. § 16 Rz. 55 ff., 145 ff.) eingehalten werden. 18

Die Grenze zur Nichtigkeit des Beschlusses aus materiellrechtlichen Gründen ist aber überschritten, wenn in den Kernbereich des Wohnungseigentums eingegriffen wird, etwa weil der Beschluss in das Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer eingreift4. Nichtigkeit kann auch im Fall der Unbestimmtheit des bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschlusses vorliegen5. Die Baumaßnahmen sind aber legitimiert, wenn der die Baumaßnahmen nicht im Detail beschreibende Mehrheitsbeschluss gefasst wurde, soweit im Zeitpunkt der Beschlussfassung die wesentlichen Arbeiten bereits durchgeführt oder doch für jedermann ersichtlich angefangen waren6. Auch die Bezugnahme auf Anlagen zur Niederschrift, die mit der Niederschrift fest verbunden werden sollten, sind zulässig, etwa auf Zeichnungen, Pläne, Baubeschreibungen, Gutachten, behördliche Genehmigungen oder auch Lichtbilder7. Nichtig ist auch ein Eigentümerbeschluss, mit dem umgekehrt festgestellt werden soll, ein für einen Wohnungseigentümer rechtskräftig titulierter Anspruch auf Beseitigung einer baulichen Veränderung sei trotz gewisser Maßabweichungen erfüllt8.

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468 (469); Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1109); Ott, ZWE 2002, 61 (65); J.-H. Schmidt in FS Merle (2010) 329. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367 = NZM 2000, 1184 = ZMR 2000, 771; LG Baden-Baden v. 2.2.2007 – 55 T 117/06, Grundeigentum 2007, 1563; a.A. wohl Elzer, ZWE 2007, 165 (176). Häublein, NZM 2007, 752 (753); Drabek in Riecke/Schmid, § 22 WEG Rz. 24; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 132; a.A. Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65); ähnlich Elzer, ZWE 2007, 165 (177); s.a. Armbrüster, ZMR 2009, 252 (253). Deckert, ZMR 2008, 585 (592); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 132; a.A. Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65), der eine Bindung erst bei Zustimmung sämtlicher beeinträchtigter Wohnungseigentümer annimmt; dazu Elzer, ZWE 2010, 70; dagegen wohl BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, Tz. 8, ZfIR 2012, 95 mit Anm. Elzer = MDR 2012, 80. OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, NZM 2002, 443 = ZWE 2002, 420 für einen Beschluss betreffend die Verlegung eines durch die Teilungserklärung dem Sondereigentum zugewiesenen, lose verlegten Balkonbodenbelags; OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, OLGReport Köln 2001, 161 = NZM 2001, 541 = ZMR 2001, 568. BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 847 = ZMR 2002, 847; OLG Düsseldorf v. 2.11.2004 – I-3 Wx 234/04, OLGReport Düsseldorf 2005, 427 = NZM 2005, 791 = ZMR 2005, 143; OLG Düsseldorf v. 23.9.2008 – 3 Wx 272/07, OLGReport Düsseldorf 2009, 194; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, OLGReport Hamm 2005, 43 = ZMR 2005, 306; OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 056/05, OLGReport München 2006, 130 = ZMR 2006, 230; AG Hamburg v. 26.5.2005 – 102c II 6/05 WEG, ZMR 2005, 821; s.a. OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 44/08, OLGReport Düsseldorf 2008, 794 = ZMR 2009, 55 für Sanierungsbeschluss. OLG Düsseldorf v. 2.11.2004 – I-3 Wx 234/04, ZMR 2005, 143. Vgl. zu Planskizzen etwa OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 56/05, OLGReport München 2006, 130 = ZMR 2006, 230. OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 405/00, NZM 2001, 543 = ZMR 2001, 654; vgl. auch OLG Köln v. 7.4.2000 – 16 Wx 35/00, OLGReport Köln 2000, 393 für rechtzeitige Anfechtung; ausführlich Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (265 f.).

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Ein Anspruch auf Abänderung oder Aufhebung eines bestandskräftigen Eigentümerbeschlusses, durch den eine bauliche Veränderung genehmigt wurde, besteht nur dann, wenn das Festhalten an der bestehenden Regelung wegen ganz außergewöhnlicher neu hinzugetretener Umstände als grob unbillig und damit gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, verstoßend erscheint1. Der Widerruf einer durch bestandskräftigen Beschluss ausgesprochenen Zustimmung zu einer baulichen Veränderung ist nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig, soweit der begünstigte Wohnungseigentümer gegenüber dem bisherigen Zustand nicht unbillig benachteiligt wird2.

19

Bei der Anfechtung eines Mehrheitsbeschlusses über die Genehmigung einer baulichen Veränderung ist Maßstab für die Beurteilung, ob die bauliche Veränderung ohne Zustimmung aller zulässig ist, weil sie keinen Wohnungseigentümer über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt3. Für den Erfolg der Anfechtung soll es erforderlich sein, dass gerade dem anfechtenden Wohnungseigentümer ein Nachteil entsteht4.

20

Die Feststellung des Zustandekommens eines Mehrheitsbeschlusses über die Genehmigung einer baulichen Veränderung in der Eigentümerversammlung obliegt dem Versammlungsleiter5. Der Versammlungsleiter muss auch feststellen, ob nach der Teilungserklärung oder dem Gesetz erforderliche qualifizierte oder absolute Mehrheiten erreicht sind6. Der Versammlungsleiter muss aber nicht prüfen, ob alle Wohnungseigentümer dem Eigentümerbeschluss über die Billigung einer baulichen Veränderung zugestimmt haben, die über das in § 14 Nr. 1 WEG beschriebene Maß hinaus benachteiligt werden7. Denn die Anfechtungslast bei Maßnahmen der Verwaltung, zu denen bauliche Veränderungen gehören, trägt der mit einer Verwaltungsmaßnahme nicht einverstandene Wohnungseigentümer. Im Gegensatz zu Vereinbarungen, die Mehrheitsbeschlüsse über bauliche Veränderungen mit einem bestimmten Mehrheitsverhältnis zulassen, geht es nämlich bei dem Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 1 WEG nicht um die Begründung einer Mehrheitsmacht8. Sieht allerdings die Teilungsvereinbarung die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen über bauliche Ver-

21

1 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 159/99, NJW-RR 2000, 1399 = NZM 2000, 672 (674). 2 BayObLG v. 3.11.1994 – 2Z BR 58/94, BayObLGZ 1995, 339 = BayObLGReport 1995, 9 = NJW-RR 1995, 395; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, OLGReport Köln 2002, 243 = NZM 2002, 454. 3 BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 9/94, BayObLGReport 1994, 42 = NJW-RR 1994, 1169 = WuM 1995, 60. 4 BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, BayObLGReport 1993, 17 = BayObLGZ 1992, 288 = MDR 1993, 344 = NJR-RR 1993, 206; OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, ZMR 2005, 142. 5 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339 = NZM 2001, 961; KG v. 17.4.2002 – 24 W 9387/00, NZM 2002, 613 = ZMR 2002, 697. 6 KG v. 17.4.2002 – 24 W 9387/00, NZM 2002, 613 (614) = ZMR 2002, 697 (698). 7 AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09; Häublein, NJW 2005, 1466; Deckert, ZMR 2008, 585 (592); dagegen LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426 = ZMR 2009, 874; Elzer, ZWE 2007, 165 (176 f.); Kümmel, ZWE 2006, 278 (282); J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 182; s. auch Kümmel/von Seldeneck, GE 2002, 382. 8 Vgl. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 = MDR 2001, 1283 = NJW 2001, 3339 = NZM 2001, 961; KG v. 17.4.2002 – 24 W 9387/00, NZM 2002, 613 = ZMR 2002, 697.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

änderungen bei Erreichen eines bestimmten Stimmquorums vor (vgl. Rz. 40 ff.), muss der Verwalter vor der Beschlussfeststellung prüfen, ob diese geforderte Stimmenmehrheit erreicht worden ist1. cc) Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen 22

Die Zustimmung kann unter Bedingungen und Auflagen erfolgen. Denn ein Anspruch auf Zustimmung besteht nur, soweit alle über das in § 14 Nr. 1 WEG bezeichnete Maß hinaus beeinträchtigten Wohnungseigentümer der baulichen Veränderung zugestimmt haben. Dies bedeutet zugleich: Die Zustimmung deckt grundsätzlich nur die konkret genehmigte bauliche Veränderung, nicht aber eine abweichende Ausführung, die wie eine nicht genehmigte zu behandeln ist2, auch nicht spätere Änderungen3 und den Rückbau zum früheren Zustand4. Die Zustimmung kann aber auch ohne Kenntnis der beabsichtigten Maßnahmen im Detail „ganz allgemein“ erteilt werden5. Auch bei genereller Zustimmung der Wohnungseigentümer ist der Verwalter grundsätzlich nicht befugt, die konkrete Bauausführung zu billigen6. Die Billigung der Detailplanung kann dem Verwalter und/oder dem Verwaltungsbeirat aber übertragen werden. Einzelheiten im Rahmen einer erteilten Zustimmung können durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden7. Die Zustimmung kann innerhalb bestimmter Grenzen Ermessen einräumen oder alternative Gestaltungen billigen8.

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Von der Erteilung der Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen ist zu unterscheiden, wenn ein Wohnungseigentümer oder auch alle Wohnungseigentümer die grundsätzliche Bereitschaft zur Erteilung einer Zustimmung erklären, nach dem Willen der Beteiligten aber zunächst noch eine nähere Regelung über die baulichen Einzelheiten getroffen werden soll; eine solche bloße Absichtserklärung begründet keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung9.

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Ohne dass dies in der Zustimmung ausdrücklich angesprochen oder als Bedingung gestellt worden sein müsste, hat der Umbauende selbstverständlich die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten10 und die zwingenden öffentlichrechtlichen Normen des Baurechts zu beachten11. 1 Häublein, NJW 2005, 1466, 1468; insoweit zustimmend Kümmel, ZWE 2006, 278 (281). 2 OLG Düsseldorf v. 11.8.1997 – 3 Wx 227/97, NZM 1998, 79 = ZMR 1997, 657; OLG Hamburg v. 1.4.1998 – 2 Wx 104/97, WE 1998, 470 (471); BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, BayObLGReport 1995, 27 = MDR 1995, 569 = WuM 1995, 227; OLG Karlsruhe v. 17.2.1998 – 4 W 42/97, OLGReport Karlsruhe 1998, 229 = NZM 1998, 526. 3 OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, OLGReport Zweibrücken 2000, 354 = NZM 2000, 293 = ZMR 2000, 256. 4 OLG Köln v. 29.9.2000 – 16 Wx 132/00, OLGReport Köln 2001, 22. 5 OLG Karlsruhe v. 13.2.1998 – 4 W 42/97, OLGReport Karlsruhe 1998, 229; OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, OLGReport Zweibrücken 2000, 354. 6 OLG Hamburg v. 22.2.2005 – 2 Wx 123/04, ZMR 2005, 565. 7 BayObLG v. 4.8.2000 – 2Z BR 4/00, WuM 2000, 564. 8 OLG München v. 26.7.2006 – 34 Wx 83/06, OLGReport München 2006, 847. 9 OLG Hamm v. 18.11.2003 – 15 W 395/03, ZMR 2005, 220. 10 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 9/92, BayObLGReport 1992, 26 = NJW-RR 1992, 974; KG v. 28.2.2000 – 24 W 8820/98 u. 24 W 2976/99, KGReport Berlin 2000, 253 = NZM 2000, 1012 = ZMR 2000, 635; OLG Köln v. 8.11.1996 – 16 Wx 215/96, OLGReport Köln 1997, 91, zum Schallschutz von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385. 11 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 9/92, BayObLGReport 1992, 26 = NJW-RR 1992, 974; BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, BayObLGReport 1996, 81 = FGPrax 1996, 221;

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Mit der Zustimmung können insbesondere die in der Praxis bei Umbauwünschen einzelner Wohnungseigentümer wichtigen Fragen der Folgekosten auch jenseits der Beschlusskompetenz aus § 16 Abs. 4 WEG (vgl. § 16 Rz. 147) und der Verkehrssicherungspflicht verbunden werden. Soweit einem Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss die Errichtung einer baulichen Veränderung im eigenen Interesse gestattet wird, können ihm und seinen Rechtsnachfolgern wirksam alle Kosten der Errichtung und auch alle Folgekosten auferlegt werden, ohne dass es einer Grundbucheintragung bedürfen würde. Denn die Zustimmung unter Verwahrung gegen die Kostenlast ist eine zulässige, eingeschränkte Zustimmung1.

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Die Verkehrssicherungspflicht obliegt für das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähigem Verband (vgl. § 10 Rz. 66; § 21 Rz. 57). Dabei bleibt es auch, wenn die Baumaßnahme eines Wohnungseigentümers das Gemeinschaftseigentum verändert. Möglich ist es allerdings, die Gestattung der baulichen Veränderung von der Übernahme der Durchführung der Verkehrssicherung (unter Aufsicht der Wohnungseigentümergemeinschaft) durch den einzelnen Wohnungseigentümer und der Haftungsfreistellung im Innenverhältnis abhängig zu machen.

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Durch eine Befristung der Zustimmung kann der Gefahr vorgebeugt werden, dass die Zustimmung zu einer baulichen Vereinbarung auf Vorrat eingeholt wird2. Durch eine Kaution kann der Rückbau für nur vorübergehend zu duldende bauliche Veränderungen (Leuchtreklame, Parabolantenne usw.) gesichert werden. Wird die Zustimmung unter die Bedingung der Übernahme der Gefahr für alle Folgen der Bauarbeiten gestellt, haftet der Veränderer ohne Verschulden3.

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dd) Zustimmungsfreiheit bei fehlender (erheblicher) Nachteiligkeit Nicht erforderlich ist die Zustimmung eines Wohnungsinhabers nur dann, wenn dessen Rechten durch die Veränderung kein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwächst, §§ 22 Abs. 1 Satz 2, 14 Nr. 1 WEG. Damit ist die wichtigste Ausnahme vom Grundsatz der Zustimmung aller Wohnungseigentümer festgelegt. Dabei nimmt § 22 Abs. 1 Satz 2 WEG in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Wohnungseigentumsrechts ausdrücklich nur noch auf § 14 Nr. 1 WEG Bezug, ohne dass dies eine Änderung der Rechtslage zur Folge hätte. Jeder Wohnungseigentümer kann bauliche Veränderungen am gemeinschaftlichen Eigentum ohne Zustimmung der übrigen Miteigentümer vornehmen, wenn deren Rechte dadurch nicht beeinträchtigt werden. Denn ein Wohnungseigentümer, dessen Rechte durch eine bauliche Veränderung ohnehin nicht beeinträchtigt werden, bedarf nicht des Schutzes des § 22 Abs. 1 WEG4. Auch die Wohnungseigentü-

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BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497; anders OLG Düsseldorf v. 12.11.2001 – 3 Wx 256/01, ZMR 2002, 297 (298) bei allgemeiner Hellhörigkeit. OLG Düsseldorf v. 4.11.2005 – I-3 Wx 92/05, NZM 2006, 109 für eine Zustimmung bei „Selbstfinanzierung“. Vgl. v. Rechenberg in FS Deckert, S. 309 (324 f.). KG v. 30.11.1992 – 24 W 4734/92, WuM 1993, 209 für die Klausel: „auf eigene Kosten und Gefahr“. BGH v. 18.1.1979 – VII ZB 19/78, BGHZ 73, 196 (199) = MDR 1979, 392 = NJW 1979, 817 (818); BayObLG v. 7.9.1994 – 2Z BR 65/94, NJW-RR 1995, 653 = WuM 1994, 640.

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mergemeinschaft kann Verwaltungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 3 WEG mit einfacher Mehrheit beschließen, soweit die damit verbundene bauliche Veränderung die Wohnungseigentümer nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG geregelte Maß hinaus beeinträchtigt1. 29

Die textliche Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG durch Reform des Wohnungseigentumsrechts ändert nichts daran, dass die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung oder die Unterrichtung des Verwalters keine Voraussetzung für die Zulässigkeit (eigenmächtiger) baulicher Veränderungen einzelner Wohnungseigentümer sind (vgl. Rz. 13). Entscheidend für die Zulässigkeit ist allein die Frage, ob alle über das in § 14 Nr. 1 WEG hinaus beschriebene Maß benachteiligte Wohnungseigentümer zustimmen. Allerdings hat der Gesetzgeber zutreffend erkannt, dass bauliche Veränderungen häufig zu Streit führen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft zuvor niemals mit der Sache befasst worden ist. Er hat aber die vorherige Unterrichtung des Verwalters oder der möglicherweise von der Maßnahme betroffenen Wohnungseigentümer nicht zum Zulässigkeitsmerkmal ausgestaltet2. Mit der Neuformulierung, die den Eigentümerbeschluss zum Regelfall der Zustimmung erhebt, sollen einzelne bauwillige Wohnungseigentümer ermuntert werden, statt „vollendete Tatsachen“ zu schaffen, zunächst um Genehmigung nachzusuchen. Weil eine Genehmigung ex ante leichter versagt wird, als der Rückbau ex post verlangt und durchgesetzt wird, bleibt die Versuchung für einzelne Wohnungseigentümer groß, „vollendete Tatsachen“ zu schaffen und auf die Bequemlichkeit der übrigen Wohnungseigentümer bei der Geltendmachung von Beseitigungsansprüchen zu bauen.

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Nachteil i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung3, also eine Rechtsbeeinträchtigung, die nicht bloß völlig belanglosen oder bagatellartigen Charakter hat4, bezogen auf das Gemeinschaftseigentum oder die äußere Gestaltung des Gebäudes. Wann es sich nur um eine geringfügige Änderung handelt, ist eine Frage des konkreten Einzelfalles und dessen tatrichterliche Würdigung anhand eines objektiven Maßstabs, der sog. Verkehrsanschauung5, die nur unter Berücksichtigung aller äußeren Umstände der be-

1 AG Hannover v. 28.2.2008 – 70 II 490/07, ZMR 2008, 920 und LG Hannover v. 9.6.2008 – 4 T 13/08, ZMR 2008, 829 für die Demontage der Heizkörper im Treppenhaus nach fortgesetzter Manipulation an den Heizkörperventilen. 2 A.A. AG München v. 8.7.2010 – 483 C 703/10, ZMR 2010, 999; vgl. aber LG München I v. 16.11.2009 – 1 S 4964/09, WuM 2010, 444 = ZMR 2011, 60 zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis einer Klage auf Feststellung der Genehmigungsfreiheit einer baulichen Veränderung ohne vorherige Befassung der Wohnungseigentümergemeinschaft. 3 Vgl. nur BGH, BGHZ 116, 392 (396); BayObLG v. 3.12.1992 – 2Z BR 104/92, BayObLGZ 1992, 358 = MDR 1993, 342 = NJW-RR 1993, 336 = ZMR 1993, 123; KG v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, KGReport Berlin 1993, 3 = OLGZ 1993, 427 = NJW-RR 1993, 909 = ZMR 1993, 289; OLG Zweibrücken v. 12.1.1999 – 3 W 193/98, OLGReport Zweibrücken 1999, 300 = ZMR 1999, 429. 4 OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, NJW-RR 1994, 277. 5 BayObLG v. 5.12.1996 – 2Z BR 82/96, BayObLGReport 1997, 18 = ZMR 1997, 152; BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 89/98, NZM 1998, 980; BayObLG v. 20.9.2001 – 2Z BR 118/01, ZWE 2002, 75 (LS); BayObLG v. 17.10.2001 – 2Z BR 147/01, NZM 2002, 74 = MDR 2002, 148; BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, BayObLGReport 2005, 24; OLG Karlsruhe v. 28.8.1997 – 11 Wx 94/96, OLGReport Karlsruhe 1998, 158.

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troffenen Wohnanlage, ihrer individuellen Rechtsgrundlagen1 und personellen Zusammensetzung entschieden werden kann. Zu den individuellen Rechtsgrundlagen gehören insbesondere bestandskräftige Eigentümerbeschlüsse, etwa Gebrauchsregelungen gemäß § 15 Abs. 2 WEG oder die Hausordnung, die den Begriff des Nachteils für die Gemeinschaft verbindlich festlegen2. Maßgeblich für die Unerheblichkeit des Nachteils ist ein objektiver Maßstab, nicht die subjektive Mehrheitsmeinung der Wohnungseigentümer oder das Verständnis eines Wohnungseigentümers3. Zu fragen ist also, ob sich ein Wohnungseigentümer in entsprechender Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann4. Dabei ist es wegen Art. 14 Abs. 1 GG geboten, die Schwelle für die Erheblichkeit eines Nachteils insgesamt eher niedrig anzusetzen5. Nur ganz geringfügige Beeinträchtigungen bleiben außer Betracht6. Hier ist kein Raum für die Überlegung, ob die Maßnahme für die Gemeinschaft zwingend erforderlich ist7, ebenso wenig für die Abwägung der Vor- und Nachteile der Maßnahme8. Nachteile infolge der Umbaumaßnahmen sind auch nicht allein schon deswegen unvermeidlich i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG, weil der Umbau erforderlich ist, um die betroffene Sondereigentumseinheit wirtschaftlich rentabel nutzen zu können9. Bei der Bewertung darf eine nach der Verkehrsanschauung zusammenhängende Maßnahme nicht in einzelne Teilmaßnahmen aufgespalten werden, um diese isoliert auf die Erheblichkeit zu untersuchen10. Werden in mehreren hintereinander gefassten Beschlüssen diverse einzelne Baumaßnahmen beschlossen, die alle ein Ziel haben, etwa eine Gewerbeeinheit umzubauen, darf nicht nur jede einzelne Teilbaumaßnahme für sich allein isoliert betrachtet und auf Nachteile gemäß § 14 Nr. 1 WEG hin untersucht werden.

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Als nachteilige Folgen einer baulichen Veränderung kommen in Betracht die Beeinträchtigung der konstruktiven Stabilität und Sicherheit der gemeinschaftli-

31

1 Vgl. OLG Köln v. 14.11.1997 – 16 Wx 275/97, NJW-RR 1998, 1312 = NZM 1998, 673 zu abweichenden Vereinbarungen eines weitergehenden Maßstabs; BayObLG v. 5.4.2005 – 32 Wx 019/05, OLGReport München 2005, 266 = ZMR 2005, 726 zur Abdingung von § 14 Nr. 1 WEG. 2 OLG Düsseldorf v. 9.2.2005 – 3 Wx 314/04, NZM 2005, 426: Verbot von Kunststofffenstern anstelle von Holzfenstern. 3 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72; OLG Hamburg v. 27.12.2004 – 2 Wx 19/04, ZMR 2005, 305; s.a. OLG München v. 6.9.2007 – 34 Wx 33/07, OLGReport München 2007, 926 = ZMR 2007, 998. 4 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 1.6.1995 – 2Z BR 34/95, NJW-RR 1996, 266 = ZMR 1995, 420; KG v. 11.1.1995 – 24 W 7039/94, KGReport Berlin 1995, 122 = NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 169; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524; OLG Hamburg v. 26.11.2004 – 2 Wx 85/01, OLGReport Hamburg 2005, 301 = ZMR 2005, 391. 5 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. 6 BayObLG v. 1.7.1980 – 2Z 23/79, ZMR 1980, 381; BayObLG v. 21.11.1980 – 2Z 72/80, DWE 1982, 35; BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 75/99, NZM 2000, 292 = ZMR 2000, 53; OLG Hamm v. 15.2.1980 – 15 W 131/79, OLGZ 1980, 274. 7 BayObLG v. 14.5.1975 – BReg 2Z 23/75, BayObLGZ 1975, 177 = MDR 1975, 844. 8 BayObLG v. 23.7.1993 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = ZMR 1992, 551; OLG Düsseldorf v. 20.12.1996 – 3 Wx 9/96, OLGReport Düsseldorf 1977, 188 = WuM 1997, 187. 9 LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, ZWE 2011, 423 = MietRB 2011, 355. 10 BayObLG v. 29.10.1991 – BReg 2 Z 130/91, NJW-RR 1992, 272 = ZMR 1992, 32; LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, ZWE 2011, 423 = MietRB 2011, 355.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

chen Gebäudeteile, Anlagen und Einrichtungen, die Veränderung des architektonischen Aussehens der Anlage im Inneren wie im Äußeren, Einschränkungen oder Entzug der Möglichkeit des Gebrauchs der im Gemeinschaftseigentum stehenden Räume, Anlagen und Einrichtungen, die Möglichkeit intensiverer Nutzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Räume1, Anlagen und Einrichtungen, Änderungen der Zweckbestimmung des gemeinschaftlichen Eigentums, zusätzliche finanzielle Belastungen durch Erhöhung der Wartungs- und Reparaturanfälligkeit, die Gefährdung einzelner Wohnungseigentümer, lästige Immissionen i.S.d. § 906 BGB, die Möglichkeit künftiger Streitigkeiten der Wohnungseigentümer, etwa weil Ursachen für Schäden am Gemeinschaftseigentum auf die bauliche Veränderung zurückgeführt werden könnten, die Schaffung eines gegen drittschützende Normen verstoßenden öffentlich-rechtlich ordnungswidrigen Zustandes2 sowie schließlich die Beeinträchtigung von Grundrechten. Daran hat die Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG nichts geändert. Der die bauliche Veränderung vornehmende Wohnungseigentümer muss beweisen, dass mit der baulichen Veränderung erhebliche Nachteile für die übrigen Wohnungseigentümer nicht verbunden sind, weil die Zustimmungsfreiheit nach der gesetzlichen Systematik die Ausnahme ist. 32

Erhebliche Nachteile durch die Veränderung der äußeren Gestaltung der Wohnungseigentumsanlage liegen nicht bereits vor, weil die bauliche Veränderung überhaupt sichtbar ist3. Ein Nachteil erfordert vielmehr, dass die bauliche Veränderung das optische Bild des Gebäudes wesentlich verändert4, andererseits aber nicht, dass sie das Gebäude in seinem ästhetischen Erscheinen beeinträchtigt, verschlechtert oder verunstaltet5. Es reicht aus, wenn die bauliche Veränderung von außen wahrnehmbar ist6; nicht erforderlich ist es, dass die Verände1 Vgl. hierzu BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446. 2 BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 48/99, NZM 1999, 1060; BayObLG v. 23.1.2001, ZMR 2001, 472 für Abstandsflächen bejaht; BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, BayObLGZ 2001, 41 = BayObLGReport 2001, 33 = NZM 2001, 815 = ZMR 2001, 563 für Abstandsflächen bejaht; BayObLG v. 14.2.2002 – 2Z BR 138/01, ZMR 2002, 535 für die Verlegung einer Mülltonnenanlage verneint. Ein effektiver Schutz der übrigen Wohnungseigentümer ist hinsichtlich des durch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften beabsichtigten Nachbarschutzes durch eine weite Auslegung der Nachteilsklausel in § 14 Nr. 1 WEG zu gewährleisten; vgl. BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. 3 So aber KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = NJW-RR 1994, 526 = ZMR 1994, 274; vgl. auch KG v. 10.2.1992 – 24 W 402/91, MDR 1992, 1055 = NJW-RR 1992, 1232. 4 So zutreffend OLG Celle v. 15.2.1995 – 4 W 295/94, WuM 1995, 338 (341); OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, OLGReport Köln 2000, 146 = MDR 2000, 760 = NZM 2000, 765 = ZMR 2000, 638. 5 So aber BayObLG v. 9.6.1988 – 2Z 54/88, WuM 1988, 319; BayObLG v. 14.3.1991 – 2Z 168/90, DWE 1991, 155 = WE 1992, 138; BayObLG v. 23.7.1993 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = ZMR 1992, 551; BayObLG v. 5.12.1996 – 2Z BR 82/96, NJWE-MietR 1997, 112 = WE 1997, 273; BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, BayObLGReport 2005, 24; OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, DWE 1994, 35 = NJW-RR 1994, 277; OLG Hamm v. 15.2.1980 – 15 W 131/79, OLGZ 1980, 274; OLG Hamm v. 23.1.1987 – 15 429+434/86, DWE 1987, 54; OLG Köln v. 30.7.1980 – 16 Wx 67/80, NJW 1981, 585; OLG Köln v. 7.6.1995 – 16 Wx 78/95, DWE 1997, 32; OLG Schleswig v. 27.1. 1999 – 2 W 90/98, OLGReport Schleswig 1999, 166 = MDR 1999, 607 = NZM 1999, 422. 6 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72; OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 61.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

rung für den einzelnen Wohnungseigentümer aus seiner Wohnung sichtbar ist1. Bei Mehrhausanlagen sind bei nachteiligen Veränderungen des optischen Gesamteindrucks grundsätzlich alle Wohnungseigentümer der Mehrhausanlage betroffen2, wenn nicht abweichende Vereinbarungen getroffen sind3. Für die Feststellung eines erheblichen Nachteils bleibt außer Betracht, dass nach dem Hinzutreten weiterer Umstände in der Zukunft ein Nachteil entstehen kann4. Die Erheblichkeit ergibt sich nicht bereits aus der abstrakten Möglichkeit, mit Kosten für die Durchführung der baulichen Maßnahme am Gemeinschaftseigentum belastet zu werden, falls der die bauliche Veränderung durchführende Wohnungseigentümer zahlungsunfähig werden sollte5. Auch die negative Vorbildfunktion für andere Wohnungseigentümer allein genügt nicht6. Von den möglichen Folgen einer baulichen Veränderung bleibt der mögliche bestimmungswidrige oder missbräuchliche Gebrauch der baulich veränderten Anlagen und Einrichtungen außer Betracht, sondern maßgeblich ist der bestimmungsgemäße7, denn die konkret störende Ausübung kann gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG im Einzelfall unterbunden werden (vgl. § 14 Rz. 4a). Ein erheblicher Nachteil ist nicht bereits allein schon deshalb gegeben, weil dem betroffenen Wohnungseigentümer in vermeidbarer Weise ein Nachteil entsteht, sofern den Rechten des Wohnungseigentümers durch die Veränderung kein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwächst8.

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ee) Bedeutung der Baugenehmigung Die Baubehörde prüft nur die öffentlich-rechtliche, nämlich bauplanerische und bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens. Die Baugenehmigung wird „unbeschadet privater Rechte Dritter“ erteilt und ersetzt also nicht die nach dem Wohnungseigentumsgesetz erforderliche Zustimmung9. Umgekehrt widerspricht die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu einem 1 OLG Celle v. 15.2.1995 – 4 W 295/94, WuM 1995, 338 (341); OLG Hamm v. 21.10.1994 – 15 W 275/94, WuM 1995, 220. 2 OLG Schleswig v. 8.3.2000 – 2 W 57/99, OLGReport Schleswig 2000, 227 = NZM 2000, 385 = WuM 2000, 370; LG Berlin v. 28.1.2000 – 85 T 91/00, ZMR 2001, 575; vgl. auch OLG Köln v. 17.12.2001 – 16 Wx 276/01, OLGReport Köln 2002, 90. 3 OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, OLGReport München 2008, 473 = ZMR 2008, 566, für die Regelung: „Die einzelnen Eigentümer der Reihenhauseigentumseinheiten sollen wirtschaftlich soweit wie möglich gestellt werden, als ob sie Alleineigentümer der betreffenden Grundstücks- und Gebäudeeinheiten seien“. 4 OLG Hamburg v. 31.8.1998 – 2 Wx 109/97, WuM 1998, 743 = ZMR 1998, 797. 5 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; anders aber KG v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, KGReport Berlin 1993, 3 = OLGZ 1993, 427 = NJW-RR 1993, 909 = ZMR 1993, 289. 6 BayObLG v. 12.8.1999 – 2Z BR 39/99, NZM 1999, 1146 = ZMR 1999, 838; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274 = ZMR 1993, 119; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524; OLG Hamburg v. 27.12. 2004 – 2 Wx 19/04, ZMR 2005, 305; anders Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1108). 7 OLG Karlsruhe v. 28.8.1997 – 11 Wx 94/96, OLGReport Karlsruhe 1998, 158. 8 Anders Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1107). 9 BayObLG v. 21.2.1985 – 2Z 112/84, ZMR 1985, 239; OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, OLGReport Köln 1998, 137; OLG Köln v. 31.1.2000 – 16 Wx 10/00, NZM 2000, 296 (297).

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nicht genehmigten „Schwarzbau“ ordnungsgemäßer Verwaltung und macht Mehrheitsbeschlüsse anfechtbar. Das Fehlen einer Baugenehmigung begründet jedoch nicht an sich einen Nachteil, sondern erst dann, wenn den übrigen Wohnungseigentümern die Inanspruchnahme durch die Baubehörde droht1. 35

Soweit einem Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Baugenehmigung für eine beabsichtigte bauliche Veränderung erteilt ist, besteht kein verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz (Drittwiderspruch, Drittanfechtungsklage) zwischen den Wohnungseigentümern. Es fehlt solchen grundstücksinternen Klagen an der Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO2. Auch eine verwaltungsrechtlich unanfechtbare Baugenehmigung hindert einen Wohnungseigentümer jedoch nicht, vor den Wohnungseigentumsgerichten unter Berufung auf § 15 Abs. 3 WEG geltend zu machen, die Genehmigung dürfe ihm gegenüber nicht umgesetzt werden3. ff) Drittwirkung der Grundrechte

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Ein Anspruch auf Zustimmung gegen diese Wohnungseigentümer kann sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander nur im Ausnahmefall unter Abwägung der widerstreitenden Interessen ergeben4, nicht aber schon dann, weil der Umbau erforderlich ist, um die betroffene Sondereigentumseinheit wirtschaftlich rentabel nutzen zu können5. Allerdings kann bereits aufgrund der Drittwirkung der Grundrechte ein erheblicher Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG fehlen6. Wo Vereinbarungen einer angemessenen Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Interessen entgegenstehen, kann im Einzelfall schließlich ein Anspruch auf deren Änderung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG in Betracht kommen; daneben ist für eine ergänzende Auslegung der Teilungserklärung kein Raum7. Von Bedeutung ist nur die Auslegung des Nachteilsbegriffs unter Beachtung der Drittwirkung der Grundrechte: Der Schutz des Eigentums, Art. 14 Abs. 1 GG, vor Einbrüchen kann die Anbringung von Gittern vor den Fenstern notwendig machen, weil besonders häufig Einbrüche in der Nachbarschaft verübt worden und soweit keine geeigneten anderen Maßnahmen möglich sind (vgl. Rz. 97)8. Die Berufs(ausübungs)freiheit, Art. 12 GG, schützt das Anbringen eines Hinweisschildes an der Außenwand des Hauses (vgl. Rz. 109). Art. 2 Abs. 1 GG verbürgt die Wahrung der kulturellen Identi-

1 BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, BayObLGReport 2005, 24. 2 BVerwG v. 4.5.1988 – 4 C 20/85, BB 1988, 1994 = BauR 1988, 837 = DVBl. 1988, 851 = DÖV 1988, 837 = NJW 1988, 3279; BVerwG v. 14.10.1988 – 4 C 1/86, BauR 1989, 75 = DVBl. 1989, 356 = NVwZ 1989, 250. 3 BVerwG v. 28.2.1990 – 4 B 32/90, NVwZ 1990, 655 (656); BVerwG v. 4.5.1988 – 4 C 20/85, NJW 1988, 3279 (3280); s. auch BayObLG v. 22.12.2004 – 2Z BR 52/96, ZMR 1997, 41 (42). 4 BayObLG v. 13.7.1995 – 2Z BR 15/95, BayObLGReport 1995, 74 = ZMR 1995, 495; KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 = NJW-RR 1994, 528 = ZMR 1994, 228. 5 LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, ZWE 2011, 423 = MietRB 2011, 355. 6 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352. 7 Vgl. BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = NJW 2010, 3296 = ZMR 2010, 778. 8 KG v. 15.12.1993 – 24 Wx 2014/93, KGReport Berlin 1994, 25 = NJW-RR 1994, 401.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

tät und rechtfertigt deshalb unter bestimmten Voraussetzungen die Anbringung einer Parabolantenne (vgl. Rz. 100)1. Schließlich kann für einen behinderten Wohnungseigentümer wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein Anspruch auf Duldung der Anbringung eines Treppenliftes bestehen2 oder auch nur eines Handlaufs3. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch, soweit die Anspruchsvoraussetzungen in der Person des Mieters eines Wohnungseigentums gegeben sind4.

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Weil die gebotene Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen – für die übrigen Wohnungseigentümer streitet Art. 14 GG5 – und die anzustellende Verhältnismäßigkeitsprüfung einen Anspruch nur auf das jeweilig Notwendige, d.h. das mildeste zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignete Mittel, geben, besteht ein Recht der übrigen Wohnungseigentümer, vorab über die beabsichtigten Maßnahmen unterrichtet und nicht durch den Berechtigten vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden. Kommen mehrere Lösungsmöglichkeiten in Betracht, brauchen die übrigen Wohnungseigentümer nur die dem Berechtigten zumutbare Lösung hinzunehmen, die ihre Belange (nach ihrer Ansicht) so wenig wie möglich beeinträchtigt6. Der Schutz dieses Auswahlermessens der Wohnungseigentümergemeinschaft schließt ein eigenmächtiges Vorgehen einzelner Wohnungseigentümer grundsätzlich aus, es sei denn, in Folge einer Ermessensreduzierung auf Null käme ausnahmsweise ohnehin nur eine Lösungsmöglichkeit in Betracht.

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gg) Änderung der gesetzlichen Regelung durch Vereinbarung Die Regelung des § 22 Abs. 1 WEG ist nicht zwingend und nicht Bestandteil des unabänderlichen Kernbestands des Wohnungseigentumsrechts. In der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung können vereinfachende Regelungen ebenso erfolgen wie weitergehende Sicherungen7. Soweit die abweichende Rege-

1 BVerfG v. 30.6.1994 – 1 BvR 1478/93, NJW-RR 1994, 1232; BVerfG v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665 = ZMR 1995, 241. 2 BVerfG v. 28.3.2000 – 1 BvR 1460/99, MDR 2000, 756 = NJW 2000, 2658 = ZMR 2000, 435; BayObLG v. 25.9.2003 – 2Z BR 161/03, BayObLGZ 2003, 254 = BayObLGReport 2004, 98 = ZMR 2004, 209; OLG München v. 12.7.2005 – 32 Wx 51/05, OLGReport München 2005, 605 = NZM 2005, 707; OLG München v. 22.2.2008 – 34 Wx 66/07, OLGReport München 2009, 87 = NZM 2008, 848; LG Hamburg v. 6.6.2001 – 318 T 70/99, NZM 2001, 767; LG Duisburg v. 10.12.1996 – 23 S 452/96, ZMR 2000, 463 (für Mietrecht); LG Erfurt v. 19.2.2002 – 7 T 575/01, NZM 2003, 402; vgl. auch LG Hannover v. 17.10.2005 – 20 S 39/05, NZM 2007, 245 zum Abstellen des Rollators im Treppenhaus; vgl. auch Rips, Barrierefreiheit gem. § 554a BGB, 2003. 3 LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 246/10, MietRB 2011, 354. 4 OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, OLGReport Celle 1994, 205 = NJW-RR 1994, 977; OLG Frankfurt v. 12.10.1981 – 20 W 151/81, RPfleger 1982, 64. 5 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. 6 BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = NJW 2010, 438; BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 317. 7 BGH, MDR 1970, 753; BayObLG v. 3.6.1987 – 2Z 34/87, NJW-RR 1987, 1357 = WuM 1987, 327; BayObLG v. 25.11.1995 – 2Z BR 63/95, WuM 1996, 487; BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, BayObLGReport 2000, 25 = ZMR 2000, 23; OLG Köln v. 14.11.1997 – 16 Wx 275/97, NZM 1998, 673 = WuM 1998, 238 zur abweichenden Vereinbarung eines weitergehenden Maßstabs.

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lung in der Teilungserklärung nicht eindeutig auszulegen ist, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung1. (1) Erleichterungen 40

An Erleichterungen zulässig ist das Erfordernis der Zustimmung nur der Mitglieder einer Untergemeinschaft bei Mehrhausanlagen2, die Festlegung eines Quorums von (mehr als) drei Vierteln oder zwei Dritteln der Wohnungseigentümer sowie die Zulassung von Mehrheitsentscheidungen über bestimmte bauliche Veränderungen (etwa die Anbringung von Markisen). Soweit die Teilungserklärung die Entscheidung über bauliche Veränderungen der Eigentümerversammlung ohne weitere Vorgaben, etwa zur Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss, zuweist, so gibt diese in der Vereinbarung enthaltene Öffnungsklausel der Eigentümerversammlung die Beschlusskompetenz, die Frage, unter welchen Voraussetzungen bauliche Veränderungen zulässig sein sollen, durch Mehrheitsbeschluss zu regeln3.

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Werden die Regelungen der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG insgesamt abbedungen4, finden die Vorschriften des privaten und öffentlichen Nachbarrechts Anwendung5, etwa § 906 BGB6 und die Vorschriften des öffentlichen Nachbarrechts, soweit sie drittschützenden Charakter haben7. Dies ist etwa bei einer Regelung der Teilungserklärung anzunehmen, nach der die zwei Einheiten eines Doppel-

1 OLG München v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06, OLGReport München 2007, 696 = NZM 2007, 842 = ZMR 2007, 643 für die Anordnung der weitest möglichen wirtschaftlichen Trennung der aus zwei Doppelhaushälften bestehenden Anlage; OLG Oldenburg v. 17.9.1997 – 5 W 104/97, OLGReport Oldenburg 1998, 34 = NZM 1998, 39 = ZMR 1998, 195; vgl. auch OLG Celle v. 31.5.2001 – 4 W 134/01, ZMR 2001, 834. 2 OLG Düsseldorf v. 26.8.2005 – I-3 Wx 64/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 33 = ZMR 2006, 142; OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, OLGReport München 2007, 73 zu den Grenzen bei der Errichtung einer Mobilfunkanlage; s.a. OLG München v. 20.2.2008 – 32 Wx 2/08, OLGReport München 2008, 473 = ZMR 2008, 566; bei der Anfechtung von Beschlüssen der „Untergemeinschaft“ richtiger Anfechtungsgegner sind immer alle übrigen Wohnungseigentümer, vgl. BGH v. 11.11.2011 – V ZR 45/11, WuM 2012, 55. 3 KG v. 17.7.2000 – 24 W 8114/99 und 2406/00, KGReport Berlin 2001, 3 = NZM 2001, 341 = ZMR 2001, 58. 4 Zur Auslegung dieser Regelung z.B. LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris. 5 BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = NJW 1970, 1316 = MDR 1970, 753; BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 10/93, WuM 1993, 565 (566); BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, BayObLGReport 2000, 25 = ZMR 2000, 23; BayObLG v. 23.1.2001 – 2Z BR 116/00, ZMR 2001, 472; BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 104/00, BayObLGZ 2001, 41 = BayObLGReport 2001, 33 = NZM 2001, 815 = ZMR 2001, 563: kein Anspruch auf Einhaltung Grenzabstand innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft; BayObLG v. 21.2.2002 – 2Z BR 145/01, ZWE 407 (408 f.); KG v. 21.12.1998 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 174 = NJW-RR 1989, 329 = ZMR 1989, 188; OLG Frankfurt v. 18.11.1983 – 20 W 461/84, OLGZ 1984, 60; LG Itzehoe v. 10.3.2009 – 11 S 30/08, ZMR 2009, 479 = ZWE 2009, 260. 6 BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69. 7 Vgl. auch BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, BayObLGReport 1996, 81 = NJW-RR 1997, 269 = ZMR 1997, 41; BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 067/04, BayObLGReport 2004, 345 = ZMR 2005, 212 für öffentliches Nachbarrecht; BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, BayObLGReport 2000, 25 = ZMR 2000, 23 für privates Nachbarrecht.

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§ 22

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hauses so behandelt werden, als ob die Gebäude auf zwei rechtlich selbständigen Grundstücken ständen1. Ersetzt die Teilungserklärung das Erfordernis der Zustimmung benachteiligter Wohnungseigentümer zu baulichen Veränderungen durch eine Öffnungsklausel, die einen Mehrheitsbeschluss erlaubt, so musste dieser vor der Reform des Wohnungseigentumsrechts sachliche Gründe haben und durfte die nicht zustimmenden Wohnungseigentümer nicht unbillig benachteiligen2. Für die durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts geschaffenen gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 16 Abs. 3 und 4 WEG stellt der BGH3 bei der Frage nach der Ordnungsgemäßheit der Verwaltung darauf ab, dass sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen, um mit dieser Definition der intendierten Erweiterung des Gestaltungsspielraums Rechnung zu tragen. Dabei hat der BGH den weiten Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer betont und klargestellt, dass er – insoweit – am Erfordernis eines sachlichen Grundes für die Änderung nicht mehr festhalte. Zusammen mit dem weiten Verständnis der Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG in der Rechtsprechung des BGH4 darf man folgern, dass der BGH nunmehr auch für die Bestimmung der Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung bei vereinbarten Öffnungsklauseln über bauliche Veränderungen gemäß § 22 Abs. 1 WEG einen weiten Gestaltungsspielraum bevorzugt und das frühere Erfordernis eines sachlichen Grundes auch bei vereinbarten Öffnungsklausel aufgeben wird. Ob mit dem Begriff der Willkürlichkeit inhaltlich etwas anderes gesagt wird, bedarf dabei keiner begrifflichen Klärung; freilich liegt die Formulierung nahe, dass eine Maßnahme dann willkürlich ist, wenn es für sie keinen sachlichen Grund gibt. Entscheidend ist vielmehr die für die Praxis maßgebliche Absicht des BGH, die gerichtliche Kontrolldichte bei Mehrheitsentscheidungen auch aufgrund von vereinbarten Öffnungsklauseln zurückzunehmen. Die Mehrheitsmacht kann aber nicht schrankenlos verstanden werden: Darf die äußere Gestaltung der Wohnanlage mit Mehrheit geregelt werden, sind dennoch verunstaltende bauliche Maßnahmen, also solche, die auch beim in durchschnittlichen Maße für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Betrachter nachhaltigen Protest auslösen, nicht zulässig5.

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Sieht bereits die Teilungserklärung ein „Ausbaurecht“ vor, brauchen die übrigen Wohnungseigentümer nur solche Beeinträchtigungen zu dulden, die zu dessen Verwirklichung notwendig sind; weitergehende Maßnahmen sind als bauli-

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1 OLG Frankfurt v. 30.6.2008 – 20 W 222/06, ZWE 2008, 353, s.a. LG Itzehoe v. 19.4.2011 – 11 S 26/10, juris. 2 BayObLG v. 21.11.1989 – BReg 2Z 123/89, BayObLGZ 1989, 437 = NJW-RR 1990, 209; BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, ZMR 2001, 829; KG v. 21.12.1998 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 174 = NJW-RR 1989, 329 = ZMR 1989, 188; KG v. 28.7.1999 – 24 W 1542/99, KGReport Berlin 1999, 364 = NZM 2000, 348 = ZMR 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 27.3.2000 – 3 Wx 53/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 158 = NZM 2001, 392 = ZMR 2000, 476; OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 103/98, ZMR 2001, 651 (652). 3 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, Rz. 8 f., NJW 2011, 2202 = ZMR 2011, 652; BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = NZM 2011, 589; BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11, NJW-RR 2011, 1646, Rz. 8. 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490; vgl. Rz. 64 ff. 5 OLG Düsseldorf v. 26.8.2005 – I-3 Wx 64/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 33 = ZMR 2006, 142.

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che Veränderungen zustimmungsbedürftig1. Die bloße Einräumung von Sondernutzungsrechten berechtigt grundsätzlich nicht zur Durchführung baulicher Veränderungen, weil einem Sondernutzungsberechtigten keine weitergehenden Rechte als einem Sondereigentümer zustehen können2. Etwas anderes gilt, wo die Sondernutzung bauliche Veränderungen in einem bestimmten Umfang umfasst, etwa bei dem Sondernutzungsrecht an Gartenflächen3 oder zur Errichtung einer Tiefgarage4, sowie wenn die baulichen Veränderungen bei der Regelung des Sondernutzungsrechts ausdrücklich gestattet werden5. In Fällen, in denen einem Wohnungseigentümer eine bestimmte gewerbliche Nutzung seines Teileigentums ermöglicht wird, ist die Gestattung regelmäßig dahin auszulegen, dass damit zugleich den baulichen Veränderungen des gemeinschaftlichen Eigentums zugestimmt wird, die mit dieser Nutzungsart zwangsläufig verbunden sind6. (2) Erschwerungen 43

Als Erschwerung ist es in den Grenzen des § 22 Abs. 2 Satz 2 WEG möglich, die Zustimmung aller Wohnungseigentümer auch für geringfügige und für niemanden nachteilige bauliche Veränderungen oder Veränderungen des äußeren Gestaltungsbildes zu verlangen7 oder einen einstimmigen Eigentümerbeschluss zur Genehmigung aller baulichen Veränderungen zu verlangen8. Das besondere Zustimmungserfordernis der Zustimmung durch alle Wohnungseigentümer kann auch auf bestimmte Arten baulicher Veränderungen beschränkt werden, etwa Veränderungen im Erscheinungsbild der Wohnanlage9, Eingriffe in für den Bestand oder die Sicherheit erforderliche Gebäudeteile10, schließlich eigen1 BayObLG v. 16.4.1998 – 2Z BR 61/98 = NZM 1999, 132; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/ 83, ZMR 1986, 189; zur Auslegung vgl. BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446. 2 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 38/92, WuM 1992, 392; BayObLG v. 8.7.1993 – 2Z BR 51/93, WuM 1993, 706 (707) = ZMR 1993, 476; KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = NJW-RR 1994, 526 = ZMR 1994, 274; OLG Karlsruhe v. 23.1.1987 – 11 W 133/86, WuM 1987, 236; OLG Köln v. 19.6.1995 – 16 Wx 46/95, WuM 1995, 608 = ZMR 1995, 606; OLG Köln v. 18.1.2002 – 16 Wx 247/01, OLGReport Köln 2002, 161 = NZM 2002, 458. 3 Vgl. BayObLG v. 18.3.2005 – 2Z BR 233/04, NZM 2005, 744. 4 Vgl. OLG Hamburg v. 30.3.2007 – 2 Wx 107/04, ZMR 2007, 981. 5 Vgl. BayObLG v. 18.3.2005 – 2Z BR 233/04, NZM 2005, 744 für die Anlage eines Teichs. 6 BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 317; BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 74/00, NZM 2000, 1236 = WuM 2000, 686 = ZMR 2001, 123, jeweils für eine in der Teilungserklärung festgeschriebene Nutzung; OLG Köln v. 15.5.2002 – 16 Wx 85/02 n.v., für eine aufgrund einer Öffnungsklausel in der Teilungserklärung durch Mehrheitsbeschluss genehmigte Nutzung; s.a. OLG Hamm v. 9.1.2009 – 15 Wx 142/08, OLGReport Hamm 2009, 343. 7 BayObLG v. 25.9.1997 – 2Z BR 79/97, BayObLGReport 1998, 9 = WuM 1997, 700; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640 für Zulässigkeit äußerer Veränderungen nur mit allseitiger Zustimmung; OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – 3 Wx 21/07, NZM 2007, 528; OLG Zweibrücken v. 23.11.2001 – 3 W 226/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 165 = NZM 2002, 253 = ZMR 2002, 469. 8 BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 265/03, BayObLGReport 2004, 390 = WuM 2004, 495; BayObLG v. 5.4.2005 – 32 Wx 019/05, OLGReport München 2005, 266 = ZMR 2005, 726. 9 OLG Frankfurt v. 15.3.2005 – 20 W 471/02, NZM 2005, 947 (948). 10 Vgl. zur Zulässigkeit und Auslegung OLG Düsseldorf v. 7.1.2005 – I-3 Wx 306/04, OLGReport Düsseldorf 2005, 146.

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mächtige Veränderungen der Sondereigentümer an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Räumen oder dem Grundstück1. Soweit eine Teilungserklärung die Zulässigkeit einer baulichen Veränderung der Beschlussfassung mit qualifizierter Mehrheit unterwirft, wird damit in der Regel nicht zugleich als Erschwerung gemeint sein, dass ein qualifizierter Mehrheitsbeschluss in jedem Fall unabhängig davon erforderlich sein soll, ob andere Wohnungseigentümer überhaupt über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden2. (3) Zustimmung durch den Verwalter Besondere Vorsicht ist geboten beim Verständnis einer Vereinbarung, nach der vor einer baulichen Veränderung die (schriftliche) Zustimmung des Verwalters und/oder des Verwaltungsbeirats einzuholen sei. Die unter Berücksichtigung der besonderen Situation der Wohnungseigentumsgemeinschaft auszulegende3 Regelung ist nur bei eindeutigem Wortlaut4 dahin zu verstehen, dass durch die Zustimmung des Verwalters die aller über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidbare Maß hinaus beeinträchtigten Wohnungseigentümer ersetzt wird. Bei sehr großen Anlagen kann ausnahmsweise eine völlige Übertragung der Zustimmungskompetenz gemeint sein, wenn sich in der Teilungserklärung Anhaltspunkte für eine derartige Vorabübertragung eigener Rechte der Wohnungseigentümer finden. Grundsätzlich stellt entsprechend der Interessenlage, ein eigenmächtiges Bauen zu verhindern5, die dem Verwalter in der Teilungserklärung zugewiesene Zustimmungsbefugnis aber nur ein zusätzliches formales Erfordernis (Vorschalterfordernis) neben der Zustimmung der nachteilig betroffenen Eigentümer dar6. Dieses zusätzliche Erfordernis einer (schriftlichen) Verwalterzustimmung schützt die Wohnungseigentümer davor, dass der Umbau1 OLG München v. 31.3.2006 – 34 Wx 111/05, OLGReport München 2006, 615 = ZMR 2006, 797. 2 So aber für den Einzelfall BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563 = ZMR 1998, 503. 3 KG v. 1.7.1991 – 24 W 2051/91, OLGZ 1992, 188 = NJW-RR 1991, 1300 = ZMR 1991, 445; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 159/95, OLGReport Düsseldorf 1997, 255 = NJW-RR 1997, 1103. 4 KG v. 1.7.1991 – 24 W 2051/91, OLGZ 1992, 188 = NJW-RR 1991, 1300 = ZMR 1991, 445; KG v. 18.3.1998 – 24 W 2334/97, KGReport Berlin 1999, 232 = NZM 1998, 771 = ZMR 1998, 657; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 159/95, OLGReport Düsseldorf 1997, 255 = NJW-RR 1997, 1103; OLG Frankfurt v. 7.4.2006 – 20 W 108/06, ZWE 2006, 457 (LS); OLG Zweibrücken v. 29.6.1992 – 3 W 30/92, MDR 1992, 1054 = NJW 1992, 2899 = ZMR 1992, 458. 5 Nach OLG Schleswig v. 12.2.2003 – 2 W 217/02, NZM 2003, 558; OLG Schleswig v. 2.9.2004 – 2 W 93/04, OLGReport Schleswig 2005, 383 stellt allein die eigenmächtige Errichtung ohne Einholung der Verwalterzustimmung keine verbotene Eigenmacht i.S.d. § 862 BGB dar, da es sich dann um einen Streit über die Grenzen des Mitbesitzes i.S.v. § 866 BGB handelt. 6 BayObLG v. 4.12.1997 – 2Z BR 123/97, BayObLGReport 1998, 33 = WuM 1998, 117; BayObLG v. 2.3.2000 – 2Z BR 152/99, NZM 2000, 876; KG v. 1.7.1991 – 24 W 2051/91, OLGZ 1992, 188 = NJW-RR 1991, 1300 = ZMR 1991, 445; OLG Frankfurt v. 24.4.2006 – 20 W 294/03, BauR 2006, 1799 = ZWE 2006, 409; OLG Köln v. 7.6.1995 – 16 Wx 78/95, DWE 1997, 32; OLG Köln v. 15.10.2003 – 16 Wx 97/03, OLGReport Köln 2004, 70; LG München v. 20.6.2011 – 1 S 23256/10, ZWE 2011, 423 = MietRB 2011, 355.

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willige eigenmächtig Veränderungen vornimmt unter Berufung darauf, die anderen Wohnungseigentümer seien nicht nachteilig beeinträchtigt und müssten deshalb nicht zustimmen1. Insbesondere soweit nach der Teilungserklärung die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden darf, kann der Verwalter in Zweifelsfällen die Weisung der Eigentümerversammlung einholen2. Eine Zustimmung des Verwalters, die Vorgaben bestandskräftiger Mehrheitsbeschlüsse missachtet, ist unwirksam3. Die Zustimmung des Verwalters kann analog § 185 Abs. 2 BGB auch noch nachträglich erfolgen und gem. § 183 BGB widerrufen4 werden. 44a

Prozessual ergeben sich aus dieser materiellen Rechtslage gegenüber der Verwalterzustimmung gemäß § 12 WEG5 abweichende Konsequenzen: Wenn die Verwalterzustimmung wie im Regelfall nur als zusätzliches formales Erfordernis von baulichen Veränderungen ausgestaltet worden ist, gilt für den Wohnungseigentümer, der die Genehmigung für eine eigene bauliche Veränderung erhalten will, dass es nur um deren Zulässigkeit in der Sache gehen kann. Ist die bauliche Veränderung materiell zulässig, tritt die gerichtliche Klärung im Verhältnis zu den übrigen Wohnungseigentümern an die Stelle der Verwalterzustimmung, die danach in jedem Fall zu erteilen wäre; einer gesonderten Inanspruchnahme desVerwalters bedarf es in diesem Fall nicht. Wird dem Verwalter dagegen ausnahmsweise eine originäre eigene Kompetenz eingeräumt, ist er selbst dann auf ihre Erteilung in Anspruch zu nehmen, wenn er seine Versagung inhaltlich an den Wünschen der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgerichtet hat6. 3. Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes

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Wird eine bauliche Veränderung, eine Modernisierung oder eine modernisierende Instandsetzung rechtswidrig durchgeführt, bestehen Ansprüche auf Rückgängigmachung der Veränderung. Im Zentrum der Verwaltungspraxis und der folgenden Darstellung stehen die Ansprüche, wenn ein Wohnungseigentümer eigenmächtig ohne die gemäß § 22 Abs. 1 WEG i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG erforderliche Zustimmung erheblich betroffener Wohnungseigentümer oder abweichend von der Genehmigung eine Baumaßnahme ausführt. a) Anspruchsgrundlagen und Anspruchsinhalt

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Wenn eine bauliche Veränderung nicht zulässig ist, weil die erforderliche Zustimmung von über das in § 14 Nr. 1 WEG beschriebene Maß nachteilig betroffener 1 BayObLG v. 2.3.2000 – 2Z BR 152/99, ZWE 2000, 217; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 159/95, OLGReport Düsseldorf 1997, 255 = NJW-RR 1997, 1103; OLG Zweibrücken v. 29.6.1992 – 3 W 30/92, MDR 1992, 1054 = NJW 1992, 2899 = ZMR 1992, 458. 2 BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216 = WuM 1996, 240 = ZMR 1996, 240; OLG Frankfurt v. 18.11.1983 – 20 W 461/84, OLGZ 1984, 60. 3 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, NZM 2005, 427. 4 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138 = WuM 2000, 684 = ZMR 2001, 41. 5 Vgl. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, MDR 2011, 911 = ZfIR 2011, 615 mit Anm. Hogenschurz. 6 Vgl. zu § 12 WEG BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, Tz. 8, MDR 2011, 911 unter Hinweis auf Bub, NZM 2001, 502 (503).

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Wohnungseigentümern fehlt, besteht nach allgemeiner Meinung1 ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG auf Beseitigung der unzulässigen baulichen Veränderung gegen den Wohnungseigentümer, der sie veranlasst hat, oder die Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Anspruch ist auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (Rückbau) gerichtet; die Auswahl geeigneter Maßnahmen bleibt dem Schuldner überlassen2. Eine konkrete Maßnahme kann nur verlangt werden, wenn allein diese Maßnahme zur Herbeiführung dieses Zustandes vernünftigerweise in Betracht kommt3. Der Anspruch kann nach den Grundsätzen des Abzugs „neu für alt“ gemindert sein4. Soweit die bauliche Veränderung die Grenzen eines eingeräumten Ausbaurechtes überschreitet, geht der Anspruch auf Rückbau zurück auf den erlaubten Ausbauzustand, wenn dies nicht möglich ist, auf vollständige Beseitigung5. Bei schuldhafter Verletzung des Gemeinschaftseigentums besteht daneben ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB6. Auch ein Anspruch aus schuldhafter Verletzung des Gemeinschaftsverhältnisses oder – bei Baumaßnahmen des Verwalters – des Verwaltervertrages kommt in Betracht7, §§ 280, 241 Abs. 2 BGB. Mangels Bedeutung für das maßgebliche Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander steht die zwischenzeitliche Genehmigung der Baumaßnahme durch die Bauaufsichtsbehörde dem Beseitigungsanspruch nicht entgegen8. Führt ein Wohnungseigentümer geschuldete Rückbaumaßnahmen nicht fachgerecht aus und bessert er trotz Fristsetzung nicht erfolgreich nach, so schuldet er bei Durchführung der Maßnahme nach den Grundsätzen für die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung vollen Kostenersatz, und zwar auch dann, wenn es günstigere Anbieter gab9. Soweit durch bauliche Veränderungen einem Wohnungseigentümer sein Sondereigentum oder der Mitbesitz am Gemeinschaftseigentum entzogen wird, besteht schließlich ein Anspruch aus § 985 BGB auf Wiedereinräumung des Besitzes bzw. Mitbesitzes10. 1 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1982, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 176/99, ZWE 2000, 216; KG v. 17.5.1989 – 24 W 6092/88, OLGZ 1989, 305; OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910; OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, OLGReport Köln 1998, 137. 2 Vgl. BGH v. 22.10.1976 – V ZR 36/75, BGHZ 67, 252 = MDR 1977, 299 = NJW 1977, 146; BGH v. 19.1.1996 – V ZR 298/94, MDR 1996, 579 = NJW-RR 1996, 659; KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, KGR Berlin 2007, 669 = NZM 2007, 845 = ZMR 2007, 639; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 219 = NZM 2001, 958 = WuM 2001, 566 = ZMR 2002, 69 = ZWE 2001, 616; OLG Hamm v. 18.8.2009 – 15 Wx 357/08, OLGReport Hamm 2009, 788 = ZWE 2009, 445; OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, FGPrax 2006, 111 = ZMR 2006, 643 = OLGReport München 2006, 452 (LS). 3 BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. 4 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 136/11, MDR 2012, 275. 5 OLG Hamburg v. 30.3.2007 – 2 Wx 107/04, ZMR 2007, 981. 6 OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910. 7 So BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; vgl. auch BGH v. 10.11.2006 – V ZR 62/05, WuM 2007, 33. 8 OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, OLGReport Köln 1998, 137. 9 LG Hamburg v. 17.12.2008 – 318 T 209/06, ZMR 2009, 316. 10 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, OLGReport München 2008, 78 = NZM 2008, 87 = ZMR 2008, 234; vgl. auch OLG Celle v. 28.5.2008 – 4 W 33/08, OLGReport Celle 2009, 240 für die eigenmächtige Errichtung eines Anbaus, an dem nicht ohne weiteres Sondereigentum entsteht; für Sondernutzungsrecht LG München I v. 29.3.2010 – 1 S 17 989/09, ZMR 2010, 794.

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Zur Vorbereitung eines Beseitigungsanspruchs kann ein Auskunftsanspruch bestehen, weil im Zweifel nur der Störer die zur Beurteilung eines Anspruchs nach § 1004 BGB erforderlichen Einzelheiten kennt1.

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Wenn zwar Beseitigungsansprüche nicht bestehen, die Wohnungseigentümergemeinschaft aber gleichwohl einen Mehrheitsbeschluss fasst, der die Pflicht zur Beseitigung festsetzt, stellte dieser bei Bestandskraft nach der früheren obergerichtlichen Rechtsprechung eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar2. Dies sollte selbst für solche baulichen Veränderungen gelten, die gar nicht zustimmungsbedürftig waren3. Diese Annahmen sind durch die Rechtsprechung des BGH überholt4. Eine Kompetenz, contra legem Ansprüche zu schaffen, ist der Wohnungseigentümergemeinschaft weder durch Gesetz noch (vorbehaltlich einer besonderen, ausdrücklichen Vereinbarung) in der Teilungserklärung verliehen. Ein solcher Eigentümerbeschluss widerspricht also nicht bloß ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn er kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist für den gesetzlichen Beseitigungsanspruch gefasst wird und zum Nachteil des betroffenen Wohnungseigentümers zu einer Verdoppelung der Verjährungsfrist führen würde5, sondern ist nichtig. Ebenso fehlt der Wohnungseigentümergemeinschaft die Beschlusskompetenz dafür, durch Beschluss die Erfüllung eines für einen einzelnen Wohnungseigentümer titulierten Beseitigungsanspruchs festzustellen6. Weil ein Mehrheitsbeschluss, der eine Pflicht zur Beseitigung festsetzt, danach nichtig ist, kommt es im Einzelfall in Betracht, diesen Eigentümerbeschluss bei 1 OLG Düsseldorf v. 25.11.1996 – 3 Wx 516/94, OLGReport Düsseldorf 1997, 106 = ZMR 1997, 149. 2 BayObLG v. 15.2.1984 – 2Z 111/83, WuM 1985, 31; BayObLG v. 26.8.1996 – 2Z BR 51/96, ZMR 1996, 623; einschränkend aber BayObLG v. 10.12.1998 – 2Z BR 99/98, WuM 1999, 179 = ZMR 1999, 271; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, NZM 2001, 433 = ZMR 2001, 211; OLG Bremen v. 16.8.1994 – 3 W 25/94, WuM 1995, 58; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 148/00, ZMR 2003, 447; OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, OLGReport Hamburg 2009, 715 = ZMR 2009, 306; OLG Köln v. 23.12.1998 – 16 Wx 211/98, OLGReport Köln 1999, 185; OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 58/00, OLGReport Köln 2000, 438 = NZM 2000, 1018 = ZMR 2001, 66; OLG Köln v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939; OLG Köln v. 26.10.2005 – 16 Wx 192/05, NZM 2006, 662; LG Hamburg v. 7.10.2009 – 318 S 60/08, ZMR 2010, 310; Schuschke, ZWE 2000, 146 (153); a.A. KG v. 27.3.1996 – 24 W 6750/95, KGReport Berlin 1996, 135 = NJW-RR 1996, 1102 = ZMR 1996, 389; KG v. 8.1.1997 – 24 W 5678/96, KGReport Berlin 1997, 85 = NJW-RR 1997, 1033 = ZMR 1997, 318; OLG Zweibrücken v. 5.6.2007 – 3 W 98/07, OLGReport Zweibrücken 2007, 735 = NZM 2007, 572 = ZMR 2007, 646; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 21.10.2008 – I-3 Wx 240/07, Wohnungseigentümer 2009, 23 (24 f.); Niedenführ, NZM 2001, 1105 (1111); ausführlich Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (258 ff.); Wenzel, NZM 2004, 542; verfehlt AG Schorndorf v. 18.3.2008 – 6 C 1097/07, NZM 2008, 411 mit zu Recht ablehnender Anm. J.-H. Schmidt, NZM 2008, 395, wo die Ablehnung der Genehmigung (Negativbeschluss) als Anspruchsgrundlage für die Beseitigung missverstanden wird. 3 BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 138/98, BayObLGReport 1999, 42 = WuM 1999, 188. 4 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = NJW 2010, 2801 = ZMR 2010, 777; LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 219/09, ZVVE 2012, 103; grundlegend zu den Grenzen der Beschlusskompetenz BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367 = NZM 2000, 1184 = ZMR 2000, 771; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, Rz. 10, MDR 2010, 499 = NJW 2010, 3093 = ZMR 2010, 378. 5 So noch OLG Hamm v. 29.5.2007 – 15 W 16/07, NZM 2007, 839 = ZMR 2007, 880. 6 OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 405/00, NZM 2001, 543 = ZMR 2001, 654.

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entsprechenden Anhaltspunkten im Beschlusstext dahin zu verstehen, dass die übrigen Wohnungseigentümer insoweit nur ihre Bewertung des Geschehens formulieren wollen, um auf dieser Grundlage ein gemeinsames Vorgehen („Vergemeinschaftung“, vgl. Rz. 49) und die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung etwaiger gesetzlicher Ansprüche zu beschließen. b) Anspruchsberechtigte Dem einzelnen Wohnungseigentümer steht grundsätzlich ein ursprünglicher, nicht von der Gemeinschaft abgeleiteter Anspruch auf Beseitigung der baulichen Veränderung zu1, soweit er durch die bauliche Veränderung benachteiligt ist und weder er noch sein Rechtsvorgänger der Maßnahme zugestimmt haben2. Er bedarf zur Geltendmachung nicht einer Ermächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft3. Die Wohnungseigentümergemeinschaft, der selbst keine eigenen Abwehransprüche zustehen4, kann aber den Individualanspruch durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen und damit dem einzelnen Wohnungseigentümer das Recht zur Ausübung entziehen (§ 10 Abs. 6; vgl. § 10 Rz. 75 ff.)5, selbst wenn dieser schon eine Klage gegen den Störer erhoben hat6. Nach einer Vergemeinschaftung darf die Wohnungseigentümergemeinschaft aber nur aus gewichtigen Gründen von der weiteren Rechtsverfolgung absehen7; die Vergemeinschaftung darf also nicht nur zu dem Zweck erfolgen, um einem nach dem 1 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, BayObLGReport 1997, 42; KG v. 10.1.1990 – 24 W 6746/89, OLGZ 1990, 155 = MDR 1990, 448 = NJW-RR 1990, 334; KG v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, OLGZ 1993, 427 = KGReport Berlin 1993, 3 = NJW-RR 1993, 909 = ZMR 1993, 289; OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WuM 1994, 492; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, ZMR 1996, 396; OLG Hamburg v. 30.3.2007 – 2 Wx 107/04, ZMR 2007, 981; OLG Hamm v. 12.3.1991 – 15 W 41/90, OLGZ 1991, 418 = MDR 1991, 1171 = NJW-RR 1991, 910. 2 BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 68/00, Grundeigentum 2001, 775; BayObLG v. 26.4.2001 – 2Z BR 4/01, WuM 2001, 405 = ZMR 2001, 827; KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/93 u. 24 W 2301/93, WuM 1994, 38. 3 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 = MDR 1992, 484 = NJW 1992, 978 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 15.1.2004 – 2Z BR 225/03, BayObLGZ 2004, 1 = ZMR 2004, 445; OLG Braunschweig v. 8.2.2007 – 3 W 1/07, MietRB 2007, 100; Schuschke, NZM 2005, 81 (84). 4 Vgl. OLG München v. 27.7.2005 – 34 Wx 69/05, OLGReport München 2005, 645 = NJW 2005, 3006; OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, OLGReport Köln 2008, 790 = WuM 2008, 744; a.A. OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, OLGReport München 2006, 81 = NZM 2006, 106. 5 OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389 = ZWE 2010, 44; Abramenko, ZMR 2006, 409 (411); Greiner, 2. Aufl., Rz. 359; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 165 ff., 174. Die gesetzliche Neuregelung des § 10 Abs. 6 WEG überholt hier in der Vergangenheit entstandene Unsicherheiten; s. etwa Wenzel, NZM 2006, 321 (322); a.A. noch OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, OLGReport München 2008, 78 = NZM 2008, 87 = ZMR 2008, 234 mit abl. Anm. Wenzel, NZM 2008, 74, das eine Geltendmachung nebeneinander zulässt; ebenso OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, OLGReport Hamburg 2009, 715 = ZMR 2009, 306; M. Schmid, NZM 2009, 721; M. Schmid, ZfIR 2009, 721, 724; vertiefend: Briesemeister in FS Merle (2010), 77. 6 OLG Hamm v. 5.11.2009 – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389 = ZWE 2010, 44 zur Fortsetzung des Verfahrens entsprechend §§ 265, 326 ZPO. 7 Vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – 3 Wx 180/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 791 = NZM 2008, 844; s.a. LG München v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835.

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Maß der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG erheblich betroffenen Wohnungseigentümer die Durchsetzung eigener Ansprüche unmöglich zu machen. Andererseits muss die Wohnungseigentümergemeinschaft bei der „Vergemeinschaftung“ und dem Vorgehen gegen einzelne Wohnungseigentümer den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, darf also gegen einzelne Störer nicht deshalb vorgehen, um diese abzustrafen, sondern muss bei Festlegung der Reihenfolge gegen einzelne Störer nachvollziehbare Gründe für die Betätigung des Auswahlermessens haben, etwa die Durchführung eines Pilotverfahrens gegen den zahlungskräftigen Eigentümer zahlreicher Wohnungen. 50

Der Verwalter selbst ist nicht anspruchsberechtigt. Die anspruchsberechtigten Wohnungseigentümer können die Geltendmachung ihrer Ansprüche durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 WEG („Vergemeinschaftung“) auf die Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen, für die dann der Verwalter als Organ tätig wird. Für die vor Entdeckung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft verbreitete Geltendmachung der Ansprüche einzelner Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Verwalter in gewillkürter Prozessstandschaft fehlt danach nunmehr regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, denn aufgrund der Möglichkeit der Vergemeinschaftung kann das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse nicht mehr aus der sich aus dem Wohnungseigentumsgesetz ergebenden Rechts- und Pflichtenstellung des Verwalters hergeleitet werden1.

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Soweit die bauliche Veränderung durch den Verwalter eigenmächtig erfolgt ist, fällt der Beseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch allein in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft für Verwaltungshandeln, § 21 Abs. 1 WEG. Über seine Geltendmachung entscheidet die Wohnungseigentümergemeinschaft mit Mehrheit. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann einen einzelnen Wohnungseigentümer zur Geltendmachung von Beseitigungsund Wiederherstellungsansprüchen gemäß § 27 Abs. 3 S. 3 WEG ermächtigen2; originäre Ansprüche gegen den Verwalter stehen dem einzelnen Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht zu. c) Anspruchsverpflichtete

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Probleme bei der Passivlegitimation ergeben sich bei den Ansprüchen aus §§ 985, 823 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB nicht3, sondern nur beim Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG richtet sich zunächst gegen den Wohnungseigentümer, der die bauliche Veränderung selbst durchgeführt hat, hat durchführen lassen oder die Durchführung durch andere geduldet hat4. Der 1 Vgl. BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, MDR 2011, 534 = NJW 2011, 1361. 2 OLG Schleswig v. 5.1.1998 – 2 W 109/97, OLGReport Schleswig 1998, 138 = WuM 1998, 308; vgl. auch OLG Köln v. 3.4.1997 – 16 Wx 43/97, OLGReport Köln 1997, 261; s.a. LG Frankfurt v. 9.6.2011 – 13 S 33/10, IMR 2011, 392. 3 Bei Ansprüchen aus § 823 Abs. 1 BGB erfolgt eine Zurechnung nach allgemeinen Regeln, insbesondere § 831 BGB oder §§ 31 und 89 BGB. Bei schuldrechtlichen Ansprüchen erfolgt die Zurechnung nach § 278 BGB. 4 Zur Frage der Zurechnung „zufälliger“ Einwirkungen, die wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers oder Besitzes zurückgehen, vgl. Wenzel, NJW 2005, 241 f.

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Eigentümer ist dann, wie sein Universalnachfolger, etwa im Wege der Erbschaft1, Handlungsstörer. Auch der vermietende Wohnungseigentümer, der seinem Mieter beeinträchtigende bauliche Veränderungen gestattet oder es entgegen § 14 Nr. 2 WEG unterlässt, den Mieter von dem nach dem Mietvertrag unerlaubten, fremdes Eigentum beeinträchtigenden Gebrauch der Mietsache abzuhalten, ist nicht nur Zustandsstörer, sondern als mittelbarer Handlungsstörer zur Beseitigung der Eigentumsbeeinträchtigung und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verpflichtet2; der einmal begründeten Eigenschaft als mittelbarer Handlungsstörer kann sich der Vermieter nicht allein durch Kündigung des Mietvertrags entziehen3. Die Handlungsstörereigenschaft endet nicht erst mit dem Verlust des Eigentums, sondern bereits dann, wenn das Recht, die verkaufte Eigentumswohnung zu nutzen, auf den Käufer übergegangen ist, auch wenn der Verkäufer noch Eigentümer ist4. Der Sonderrechtsnachfolger, der das Wohnungseigentum etwa aufgrund Kauf, Zuschlag in der Zwangsversteigerung oder Vermächtnis erworben hat, ist bei früheren baulichen Veränderungen des Gemeinschaftseigentums seines Rechtsvorgängers selbst nicht Handlungsstörer und grundsätzlich auch nicht als Zustandsstörer zur Wiederherstellung des Gemeinschaftseigentums verpflichtet5. Als Zustandsstörer kann der Sonderrechtsnachfolger grundsätzlich nur auf Duldung von Beseitigungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum durch die Wohnungseigentümergemeinschaft in Anspruch genommen werden6. Eine eigene Verpflichtung des Sonderrechtsnachfolger, die bauliche Veränderung seines Rechtsvorgängers zu beseitigen und den früheren Zustand wiederherzustellen, kommt in zwei Fällen in Betracht: (1) Der Sonderrechtsnachfolger kann dann ausnahmsweise selbst als Handlungsstörer auf Beseitigung in Anspruch genommen 1 BayObLG v. 9.5.1996 – 2Z BR 18/96, BayObLGReport 1996, 46 = WuM 1996, 491 (493). 2 BGH v. 7.4.2000 – V ZR 39/99, BGHZ 144, 200 (204) = NJW 2000, 2901 = NZM 2000, 979; BGH v. 27.1.2006 – V ZR 26/05, NJW 2006, 992 (993); BayObLG v. 29.8.1996 – 2Z BR 51/95, BayObLGReport 1996, 73 = ZMR 1996, 623; OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 400/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 426 = NZM 2001, 136 = ZMR 2001, 374; OLG Düsseldorf v. 13.2.2006 – I-3 Wx 181/05, NZM 2006, 782 = ZMR 2006, 461; OLG Frankfurt v. 6.1.2006 – 20 W 202/04, OLGReport Frankfurt 2006, 666 = ZWE 2006, 250. 3 OLG Frankfurt v. 27.7.2011 – 20 W 319/08, ZWE 2012, 35. 4 BGH v. 10.7.1998 – V ZR 60/97, MDR 1998, 1279 = NJW 1998, 3273 = ZMR 1998, 690. 5 Dies gilt jedenfalls, soweit nicht zu seinen Gunsten ein Sondernutzungsrecht bestellt ist, vgl. OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, MietRB 2009, 296 = NZM 2009, 707. 6 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 432; vgl. auch BayObLG v. 4.12.1997 – 2Z BR 123/97, BayObLGReport 1998, 33 = WuM 1998, 117; BayObLG v. 28.12.2001 – 2Z BR 163/01, NZM 2002, 351 = WuM 2002, 165; KG v. 10.7.1991 – 24 W 6574/90, OLGZ 1992, 55 = NJW-RR 1991, 1421; BayObLG v. 15.9.2004 – 2Z BR 120/04, WuM 2004, 728; KG v. 27.3.1996 – 24 W 6750/95, KGReport Berlin 1996, 135 = NJW-RR 1996, 1102 = ZMR 1996, 389; KG v. 10.2.1997 – 2 W 6582/96, KGReport Berlin 1997, 73 = NJW-RR 1997, 713 = ZMR 1997, 315; OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, OLGReport Celle 2004, 25 = ZMR 2004, 689; OLG Düsseldorf v. 9.4.2008 – I-3 Wx 3/08, OLGReport Düsseldorf 2008, 665 = ZMR 2008, 731; OLG Hamburg v. 24.1.2006 – 2 Wx 10/05, ZMR 2006, 377 (378 f.); OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, OLGReport Hamm 2005, 43 = ZMR 2005, 306; OLG Köln v. 21.1.1998 – 16 Wx 299/97, OLGReport Köln 1998, 137; OLG Köln v. 7.4.2003 – 16 Wx 44/03, OLGReport Köln 2003, 254 = NZM 2004, 389 = ZMR 2004, 707; OLG Schleswig v. 20.3.2000 – 2 W 140/99, OLGReport Bremen 2000, 191 = MDR 2000, 634 = NZM 2000, 674; zu verfahrensrechtlichen Konsequenzen vgl. OLG Düsseldorf v. 23.11.2009 – 3 Wx 128/09, MietRB 2010, 78 = ZMR 2010, 386.

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werden, wenn er die bauliche Veränderung vor dem Eigentumserwerb selbst, etwa als Mieter, vorgenommen hat1. (2) Problematisch ist die Frage, ob eine Beseitigungspflicht schon dann angenommen werden kann, soweit das betroffene Sondereigentum dem Wohnungseigentümer zur Sondernutzung zugewiesen ist2. Der BGH3 stellt hier auf seine allgemeinen Erwägungen zur Haftung des Zustandsstörers ab: Auch der Zustandsstörer kann zur Beseitigung einer Störung und nicht bloß zur Duldung der Störungsbeseitigung verpflichtet sein. Dies ist dann der Fall, wenn er nicht nur tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die Störung zu beseitigen, sondern zudem die Störung bei der gebotenen wertenden Betrachtung im Einzlfall durch seinen maßgebenden Willen zumindest aufrechterhalten wird. An der Kompetenz zur Störungsbeseitigung fehlt es etwa, wenn der Mieter einer Wohnung auf Beseitigung eines das Eigentum eines Dritten beeinträchtigenden Zustandes in Anspruch genommen wird, der auf das Handeln des Wohnungseigentümers zurückzuführen ist4, denn der Mieter darf nicht in das Eigentum seines Vermieters eingreifen. Demgegenüber fehlt dem Sonderrechtsnachfolger die Kompetenz zur Störungsbeseitigung nicht, wenn die Teilungserklärung anordnet, dass die Wohnungseigentümer möglichst so zu stellen sind, wie sie bei einer Realteilung stünden, oder wenn alle Wohnungseigentümer ihr Einverständnis durch ein Rückbauverlangen zum Ausdruck gebracht haben5. 54

Schließlich ist jeder Nutzer6, der die bauliche Veränderung unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten vornimmt oder vernehmen lässt, also insbesondere der Mieter oder Pächter, selbst Handlungsstörer bzw. Schädiger und damit selbst zum Rückbau verpflichtet7. Seine Rechte können nicht weiter gehen als die des Wohnungseigentümers, von dem er seine Rechtsposition ableitet; dingliche Rechte können nicht durch schuldrechtliche Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden8. Diese Möglichkeit der Inanspruchnahme des Mieters ist gegenüber der Möglichkeit der Inanspruchnahme des vermietenden Wohnungseigentümers und der Zwangsvollstreckung gegen ihn als mittelbaren Stö1 BayObLG v. 2.3.2000 – 2Z BR 152/99, NZM 2000, 876; OLG München v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06, OLGReport München 2007, 696 = NZM 2007, 842 = ZMR 2007, 643; a.A. KG v. 10.2.1997 – 2 W 6582/96, KGReport Berlin 1997, 73 = NJW-RR 1997, 713 = WE 1997, 241 = ZMR 1997, 315; BayObLG v. 25.11.1997 – 2Z BR 99/97, WuM 1998, 115. 2 Dafür der Vorlagebeschluss OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, MietRB 2009, 296 = NZM 2009, 707; dagegen KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, KGReport Berlin 2007, 669 = NZM 2007, 845. 3 BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = ZMR 2010, 622, auf den Vorlagebeschluss OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, MietRB 2009, 296 = NZM 2009, 707; enger LG München I v. 14.6.2010 – 1 S 25652/09, MietRB 2010, 238 = ZMR 2010, 800. 4 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, MDR 2007, 578 = NJW 2007, 432. 5 BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, MDR 2010, 688 = ZMR 2010, 622, auf den Vorlagebeschluss OLG München v. 3.8.2009 – 32 Wx 8/09, MietRB 2009, 296 = NZM 2009, 707. 6 KG v. 10.2.1997 – 2 W 6582/96, KGReport Berlin 1997, 73 = NJW-RR 1997, 713 = ZMR 1997, 315. 7 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 432; zum Spannungsverhältnis von Gemeinschaftsordnung und Miete vgl. Armbrüster, ZWE 2004, 217. 8 BGH v. 1.12.2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 432; zur Duldungspflicht des Mieters gemäß § 554 BGB vgl. AG München v. 24.10.2011 – 424 C 12307/11, MietRB 2012, 49.

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rer nicht vorrangig1. Erforderlich für die Geltendmachung ist aber, dass Name und Adresse des Mieters bekannt sind2. Beschädigt der Mieter das Gemeinschaftseigentum, findet auf die Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Mieter die kurze Verjährung gemäß § 548 Abs. 1 BGB keine Anwendung3. d) Verjährung, Verwirkung, Rechtsmissbrauch4 Für die Frage der Verjährung, gilt es nach den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen und Anspruchszielen zu unterscheiden: Für Ansprüche aus § 985 BGB auf Räumung und Herausgabe von Gemeinschaftseigentum gilt die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

55

Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG5 auf Beseitigung und Rückbau einer baulichen Veränderung unterliegen den allgemeinen Verjährungsregeln, also regelmäßig der dreijährigen Jahresendverjährung ab Kenntnis6. Allerdings beginnt mit jeder Zuwiderhandlung, z.B. der Erweiterung oder dem Umbau einer baulichen Veränderung, eine neue Verjährungsfrist zu laufen7. Überdies gilt für die Ansprüche auf Beseitigung und Rückbau der baulichen Veränderung aus dem Gemeinschaftsverhältnis nichts anderes, als für den Anspruch des Mieters auf Mangelbeseitigung8: Der Anspruch auf Beseitigung und Rückbau der baulichen Veränderung entsteht während der Dauer des Gemeinschaftsverhältnisses ständig neu, auch soweit er darauf gerichtet ist, schon aufgetretene Störungen zu beseitigen; eine vertragliche Dauerverpflichtung kann deshalb – anders als Ansprüche gemäß § 1004 BGB wegen einer in der Vergangenheit liegen-

55a

1 OLG Köln v. 15.1.1997 – 16 Wx 275/96, OLGReport Köln 1997, 141; OLG Köln v. 14.4. 2000 – 16 Wx 58/00, OLGReport Köln 2000, 438; vgl. auch LG Köln v. 13.11.2008 – 29 S 65/08, ZMR 2009, 715. 2 Vgl. für einen mit Müll voll gestellten Stellplatz BGH v. 27.11.2008 – I ZB 46/08, NZM 2009, 202. 3 BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 349/10, MDR 2011, 971 = NJW 2011, 2717. 4 Vgl. Hogenschurz, ZWE 2002, 512. 5 Zum Verhältnis der Anspruchsgrundlagen vgl. § 15 Rz. 15; unabhängig von dem Verhältnis beider Anspruchsgrundlagen erscheint eine Gleichbehandlung hinsichtlich der Verjährung als geboten; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 15 WEG Rz. 142a. 6 OLG Hamm v. 4.12.2008 – 15 Wx 198/08, NZM 2009, 624 = ZMR 2009, 386 mit Anm. M. Schmid, NZM 2009, 605; OLG Köln v. 24.6.2006 – 16 Wx 35/06, OLGReport Köln 2006, 752; LG Hamburg v. 1.12.2010 – 318 S 182/10, ZMR 2011, 234; s. auch LG Saarbrücken v. 24.10.2008 – 5 T 48/08, juris; kein Fall des § 902 BGB, s.a. BGH v. 28.1.2011 – V ZR 141/10, MDR 2011, 477 = NJW 2011, 1068; a.A. OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NZM 2008, 87 „Unterfall des § 985 BGB“; AG Hannover v. 7.10.2009 – 442 C 4595/09, ZMR 2010, 239 (240). Auch wenn die Anwendung der nachbarrechtlichen Regeln vereinbart ist (Rz. 41), finden die landesrechtlichen Verjährungsvorschriften oder Ausschlusstatbestände auf Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB keine Anwendung, vgl. BGH v. 4.3.2010 – V ZB 130/09, Tz. 23, MDR 2010, 688 = ZMR 2010, 622. 7 LG Hamburg v. 22.12.2010 – 318 S 207/09, ZMR 2011, 583; AG Rosenheim v. 5.5.2010 – 8 C 1776/09, ZMR 2010, 1000; Dötsch, MietRB 2011, 196; M. Schmid, ZMR 2009, 585, 588. 8 Vgl. BGH v.17.2.2010 – VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 = MDR 2010, 562 = NJW 2010, 1292; a.A. Dötsch in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 15 WEG Rz. 142b.

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den einmaligen Verletzungshandlung1 – während des Bestehens des Vertragsverhältnisses schon begrifflich nicht verjähren. Auch der Anspruch auf Unterlassung einer unzulässigen Nutzung aus § 1004 Abs. 1 WEG, § 15 Abs. 3 WEG, der im Einzelfall in Betracht kommt, entsteht mit deren Aufrechterhaltung immer wieder neu und setzt die Verjährung neu in Gang2; hat also ein Wohnungseigentümer eigenmächtig auf einer ihm zur Sondernutzung zugewiesenen Gartenfläche einen Stellplatz angelegt, kann der Anspruch auf dessen Beseitigung und Rückbau aus § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG verjährt sein, während für den Anspruch auf Unterlassung der Stellplatznutzung keine Verjährung eingetreten ist3. Schließlich: Ebenso wie für die Begründung von Beseitigungsansprüchen (Rz. 48) besteht betreffend die Dauer der Verjährung keine Beschlusskometenz der Wohnungseigentümer: Eigentümerbeschlüsse, die wie klarstellende Gebrauchsregelungen auf eine Verlängerung der Verjährung hinauslaufen, sind nichtig4. 55b

Bei der Berechnung verdient insbesondere die durch § 198 BGB angeordnete Anrechnung der während der Besitzzeit des Rechtsvorgängers verstrichenen Verjährungszeit auch beim Rechtsnachfolger Beachtung; der Beseitigungsanspruch entsteht nicht schon dadurch neu, dass das beeinträchtigte Recht seinen Inhaber wechselt5. Die Kenntnis als Voraussetzung des Verjährungsbeginns gemäß 199 Abs. Nr. 2 BGB ist für jeden Anspruchsinhaber getrennt zu bewerten; bei der Geltendmachung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft reicht es aus, wenn auch nur der Anspruch eines der Wohnungseigentümer noch nicht verjährt ist6. Eine Zurechnung des Wissens von Verwalter oder gar Verwaltungsbeirat kommt regelmäßig nicht in Betracht, denn zu deren Pflichtenkreis gehört die Kontrolle auf bauliche Veränderungen vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nicht7. Soweit für den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners bzw. die grob fahrlässige Unkenntnis abgestellt wird, so lässt sich grobe Fahrlässigkeit nicht aus einer Untersuchungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümer ableiten8. Allerdings kann – etwa bei Verzicht auf die Verjährungseinrede – auch gegenüber einem verjährten Anspruch der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand der Verwirkung durchgreifen9. Die Wiederholung oder Vertiefung der Störung löst allerdings erneut einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus10, so dass die ursprüngliche Verjährung im Falle späterer Sanierungen die Rechtsposition des Störers nicht sichert11. 1 Vgl. BGH v. 23.2.1973 – V ZR 109/71, BGHZ 60, 235 = NJW 1973, 703 für die Anpflanzung einer Birke an der Grundstücksgrenze. 2 Rau, ZMR 2011, 676 m.w.N. 3 Ebenso M.J. Schmid, WuM 2010, 654 (656); unklar Abramenko, ZMR 2010, 737 (738). 4 A.A. OLG Hamm v. 4.12.2008 – 15 Wx 198/09, NZM 2009, 624 = ZMR 2009, 386. 5 Peters in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 199 BGB Rz. 77 a.E. 6 J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 237. 7 A.A. Sauren/Rupprecht, NZM 2002, 585 (588) wegen Pflicht zur regelmäßigen Begehung aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG. 8 OLG München v. 4.3.2008 – 32 Wx 15/08, juris. 9 OLG Frankfurt v. 25.3.1980 – 5 U 142/79, MDR 1980, 755. 10 Vgl. BGH v. 21.10.2005 – V ZR 169/04, BGHR 2006, 152 = MDR 2006, 504 = NZM 2006, 192. 11 Vgl. für Sanierungsbedürftigkeit der baulichen Veränderung vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07, OLGReport Düsseldorf 2009, 2 = NZM 2009, 442.

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Für die Annahme der Verwirkung, die nach allgemeinen Grundsätzen auch im Verhältnis der Wohnunsgeigentümer in Betracht kommt, ist keinesfalls ausreichend der Zeitablauf (Zeitmoment) allein, sondern hinzukommen muss stets das Umstandsmoment, also eine Betätigung des geschaffenen Vertrauens1. Das Vertrauen allein, die Duldung werde fortbestehen, reicht also nicht aus, sondern der Verpflichtete muss sich auf den Verbleib durch Vermögensdispositionen eingerichtet haben2.

55c

Neben der Verwirkung als Sonderfall des Rechtsmissbruchs aus dem Gesichtspunkt der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung kann dem Beseitigungsverlangen im Einzelfall der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegenstehen3 oder wegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers und dem Aufwand des Schuldners (Rechtsgedanke des § 275 Abs. 2 BGB)4. Dabei unterliegt das Beseitigungsverlangen des einzelnen Wohnungseigentümers geringeren Schranken als das Vorgehen der Wohnungseigentümergemeinschaft, weil der Einzelne nicht begründen muss, warum er nur gegen einen Störer vorgeht5. Eine Duldungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers gegenüber den anderen Wohnungseigentümern kann sich im Einzelfall auch aus dessen Kaufvertrag ergeben, in dem der Erwerber die Duldung bestimmter Baumaßnahmen zugesagt hat6. Ein Verstoß der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen Treu und Glauben ist anzunehmen, wenn Ansprüche seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft ohne sachlichen Grund7 unterschiedlich gegen einzelne Eigentümer geltend gemacht werden8.

55d

Das Beseitigungsverlangen ist nicht schon allein wegen erheblicher Rückbaukosten rechtsmissbräuchlich9, sondern nur im Ausnahmefall unter Berücksich-

55e

1 OLG München v. 9.4.2008 – 32 Wx 1/08, OLGR München 2008, 434 = NZM 2008, 848 = ZMR 2008, 663; OLG Frankfurt v. 10.7.2009 – 20 W 243/07, ZMR 2010, 703. 2 OLG München v. 9.4.2008 – 32 Wx 1/08, OLGReport München 2008, 434 = NZM 2008, 848 = ZMR 2008, 663; s.a. BGH v. 25.3.2010 – V ZR 159/09, ZWE 2010, 266 zur zweckwidrigen Nutzung. 3 BayObLG v. 9.12.1999 – 2Z BR 101/99, BayObLGReport 2000, 25 = ZMR 2000, 23; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 478/95, WuM 1996, 444 = ZMR 1996, 396; OLG Düsseldorf v. 11.8.1997 – 3 Wx 227/97, NZM 1998, 79 = ZMR 1997, 657; OLG Frankfurt v. 1.2.2007 – 20 W 8/06, MietRB 2007, 234; für Ansprüche einzelner Wohnungseigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft vgl. OLG Düsseldorf v. 22.7.2009 – I-3 Wx 251/08, OLGReport Düsseldorf 2009, 789 = WuM 2009, 597. 4 OLG Düsseldorf v. 19.1.2007 – 3 Wx 186/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 241. 5 Zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Wohnungseigentumsrecht allgemein vgl. M.J. Schmid, ZWE 2011, 70. 6 OLG München v. 4.8.2009 – 32 Wx 33/09, OLGReport München 2009, 761. 7 Sachlicher Grund ist etwa die Durchführung eines „Pilotverfahrens“. Zum Herauspicken bei Mietern vgl. auch BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats v. 27.10.2006 – 1 BvR 1320/04, NZM 2007, 125 (LS). 8 OLG Oldenburg v. 11.3.1997 – 5 W 18/97, DWE 1997, 127 = WuM 1997, 391; OLG Hamburg v. 15.3.2002 – 2 Wx 94/99, ZMR 2002, 616. 9 BayObLG v. 14.5.1990 – 1b Z 27/89, WuM 1990, 609; OLG Frankfurt v. 12.8.1996 – 20 W 594/95, OLGReport Frankfurt 1997, 39 = FGPrax 1997, 54; OLG Köln v. 13.9.1999 – 16 Wx 65/99, OLGReport Köln 2000, 45; OLG Köln v. 11.2.2000 – 16 Wx 9/00, NZM 2000, 764; OLG München v. 31.3.2006 – 34 Wx 111/05, OLGReport München 2006, 615 = ZMR 2006, 797; OLG Schleswig v. 20.3.2000 – 2 W 140/99, OLGReport Schleswig 2000, 191 = MDR 2000, 634 = NZM 2000, 674.

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tigung aller Umstände des Einzelfalls, wenn die Beeinträchtigung nur geringfügig, der Beseitigungsaufwand aber unverhältnismäßig aufwendig und unzumutbar ist1. Weil der Störer die Umbauten ohne Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen vorgenommen hat, hat er das Risiko auf sich genommen, für die bauliche Veränderung erhebliche Mittel wirtschaftlich sinnlos aufgewendet zu haben und für Beseitigung und Wiederherstellung erhebliche Mittel aufwenden zu müssen2. Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob die Baumaßnahme nur dem Vorteil eines einzelnen Wohnungseigentümers dient oder die Mehrheit gemeinschaftliche Zwecke verfolgt3. Nicht rechtsmissbräuchlich ist es, die Beseitigung von baulichen Veränderungen zu verlangen, die eine erteilte Zustimmung übersteigen, selbst wenn die abweichende oder weitergehende Bauausführung keine zusätzliche erhebliche Belästigung gegenüber der genehmigten Veränderung darstellt4. Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Vergangenheit andere Wohnungseigentümer ähnliche bauliche Veränderungen vorgenommen haben, gegen die nicht eingeschritten worden ist5. Selbst der Umstand, dass der Anspruchsteller selbst eine unzulässige bauliche Veränderung unbeanstandet vorgenommen hat, die zu beseitigen wegen Verwirkung des Anspruchs nicht mehr verlangt werden kann, lässt sein heutiges Beseitigungsbegehren gegenüber anderen Wohnungseigentümern nicht als treuwidrig erscheinen6. Es gibt auch keine „Aufrechnung“ baulicher Veränderungen; bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kann vielmehr der in Anspruch genommene Wohnungseigentümer seinerseits Beseitigungsansprüche geltend machen7. Die Duldung anderer baulicher Veränderungen kann aber im Einzelfall 1 BayObLG v. 14.5.1990 – 1b Z 27/89, WuM 1990, 609; BayObLG v. 16.5.1990 – 1b Z 22/89, DWE 1991, 74 = NJW-RR 1990, 1168; BayObLG v. 5.9.2002 – 2Z BR 130/01, NZM 2003, 120; OLG Hamm v. 25.11.1975 – 15 W 314/75, OLGZ 1976, 61 = RPfleger 1976, 100. 2 BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 68/99, NZM 1999, 1150 = ZMR 2000, 53; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189; OLG Düsseldorf v. 25.4.1996 – 3 Wx 378/95, ZMR 1996, 396; OLG Karlsruhe v. 7.1.2008 – 14 Wx 5/07, ZWE 2008, 149; OLG Köln v. 13.9.1999 – 16 Wx 65/99, OLGReport Köln 2000, 45; OLG Zweibrücken v. 21.9.1999 – 3 W 141/99, NZM 2000, 294 = ZMR 1999, 855; LG Berlin v. 29.10.2010 – 55 S 155/10 WEG, ZWE 2011, 181; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – I-3 Wx 21/07, OLGReport Düsseldorf 2007, 609 = NZM 2007, 528 = ZMR 2008, 221. 3 BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 68/99, NZM 1999, 1150 (1152) = ZMR 2000, 53. 4 Schuschke, ZWE 2000, 146 (154). 5 BayObLG v. 17.7.1997 – 2Z BR 25/97, WE 1997, 67; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 127/01, WuM 2002, 164 = ZWE 2002, 127; OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, OLGReport Köln 2008, 790 = WuM 2008, 744; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 18.9.2000 – 14 Wx 45/00, ZMR 2001, 224. 6 Schuschke, ZWE 2000, 146 (154); vgl. auch BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 38/92, WuM 1992, 392; BayObLG v. 23.7.1992 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = WuM 1992, 563 = ZMR 1992, 551; BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 47/94, WE 1995, 249 = WuM 1995, 59; BayObLG v. 18.1.1995 – 2Z BR 118/94, WE 1995, 377; OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, DWE 1994, 35 = NJW-RR 1994, 277; OLG Frankfurt v. 12.8.1996 – 20 W 594/95, OLGReport Frankfurt 1997, 39 = FGPrax 1997, 54; OLG Köln v. 22.1.1997 – 16 Wx 238/96, OLGReport Köln 1997, 125; vgl. auch BayObLG v. 26.9.2001 – 2Z BR 79/01, WuM 2002, 160 = ZMR 2002, 211 zur fehlenden Erheblichkeit der Beeinträchtigung in diesem Fall. 7 BayObLG v. 9.10.2000 – 2Z BR 87/00, WuM 2000, 687 = ZMR 2001, 125 (126); vgl. auch für unzulässige Nutzungen OLG München v. 22.8.2007 – 34 Wx 88/07, OLGReport München 2007, 928 = ZMR 2007, 884.

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dazu führen, dass sich eine weitere Veränderung nicht mehr optisch nachteilig auswirkt1. Nur in Ausnahme- oder Erpressungsfällen wird das Schikaneverbot, § 226 BGB, helfen, wenn sich feststellen lässt, dass das Beseitigungsverlangen allein geltend gemacht wird, um dem störenden Wohnungseigentümer Schaden zuzufügen2.

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Soweit die Beseitigungs- und Wiederherstellungsansprüche wegen Verjährung, Verwirkung oder Einwand des Rechtsmissbrauchs im Einzelfall nicht durchgesetzt werden können, ändert dies auf der Rechtsfolgenseite nichts daran, dass eine unzulässige eigenmächtige und damit rechtswidrige bauliche Veränderung vorliegt. Verjährung, Verwirkung und Einwand des Rechtsmissbrauchs ersetzen nicht die fehlende Zustimmung der nach §§ 22 Abs. 1, 14 WEG benachteiligten Eigentümer und beseitigen nicht die Kostenfreiheit der nicht zustimmenden Wohnungseigentümer gem. § 16 Abs. 6 WEG3. Verjährung, Verwirkung oder auch der Einwand des Rechtsmissbrauch gibt im Falle späterer Sanierungen nicht den Anspruch, die bauliche Veränderung zu wiederholen4. Zudem bleibt der von dem Störer geschaffene Zustand auch nach Verjährung des Anspruchs aus § 1004 BGB rechtswidrig; der Gestörte darf ihn deshalb auf eigene Kosten beseitigen5.

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4. Verfahrensrecht Die Wohnungseigentümergemeinschaft darf, wenn ein Wohnungseigentümer der Verpflichtung zum Rückbau einer baulicher Veränderungen nicht nachkommt, nicht einfach zur Ersatzvornahme im Wege der Selbsthilfe schreiten, sondern benötigt vielmehr einen Vollstreckungstitel als Grundlage für die Zwangsvollstreckung6.

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a) Erkenntnisverfahren Die Ansprüche gegen Miteigentümer sind im Verfahren nach § 43 Nr. 1 oder 2 WEG vor dem Amtsgericht streitwertunabhängig, § 23 Nr. 2c) GVG, geltend zu machen. Auch wenn in der Teilungserklärung – etwa in einer als Wohnungseigentümergemeinschaft konstruierten Reihenhausanlage – die Anwendung all1 Vgl. LG Hamburg v. 22.7.2008 – 318 T 228/06, ZMR 2009, 141. 2 BayObLG v. 19.2.1998 – 2Z BR 135/97, NJW-RR 1998, 875; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 176/99, ZWE 2000, 216; OLG Frankfurt v. 6.3.1979 – 3 Ws 9–25, 84–85/79, NJW 1979, 1613; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189; OLG Karlsruhe v. 18.9.2000 – 14 Wx 45/00, ZMR 2001, 224; OLG Oldenburg v. 11.3.1997 – 5 W 18/97, DWE 1997, 127 = WuM 1997, 391. 3 OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95–50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31; vertiefend zu den (Kosten-)Folgen Schmidt, ZMR 2001, 924 (925); Ott, ZWE 2002, 61 (66 f.); s.a. BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, MDR 2012, 80. 4 Für Demontage zur Sanierung des Gemeinschaftseigentums vgl. OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 51/98, ZMR 2002, 451; LG Lüneburg v. 12.2.2008 – 9 S 77/07, ZMR 2008, 486; für Sanierungsbedürftigkeit der baulichen Veränderung vgl. OLG Düsseldorf v. 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07, OLGReport Düsseldorf 2009, 2 = NZM 2009, 442. 5 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 141/10, MDR 2011, 477 = NJW 2011, 1068. 6 Vgl. OLG Köln v. 23.9.1998 – 16 Wx 122/98, OLGReport Köln 1999, 62 = NZM 1998, 958.

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gemeinen Nachbarrechts an Stelle der Vorschriften des Wohnungseigentumsrechts vorgesehen ist, ändert sich an der besonderen Zuständigkeit nichts1. Die Formulierung des Antrags auf Beseitigung einer baulichen Veränderung und Wiederherstellung des früheren Zustands muss entsprechend den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO vorgenommen werden, etwa „Der Beklagte wird verurteilt, die auf der Rückseite des Hauses … auf dem Balkon der Wohnung des Antragsgegners im zweiten Obergeschoss, die im Aufteilungsplan mit … bezeichnet ist, zum Nachbargrundstück hin errichtete Glastrennwand zu beseitigen“. Der Antrag muss die dem Schuldner auferlegten Pflichten konkret und so bestimmt angeben, dass dieser über den Umfang seiner Pflichten nicht im Zweifel sein kann. Zu beachten ist aber, dass dem Schuldner das Wahlrecht zusteht, wie er den Rückbau der baulichen Veränderung vornimmt und den früheren Zustand wiederherstellt. Die Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme kann deshalb nur erfolgen, wenn allein diese Maßnahme den geschuldeten Erfolg verspricht und andere Maßnahmen vernünftigerweise nicht in Betracht kommen2. b) Zwangsvollstreckung 60

Regelmäßig handelt es bei dem Rückbau einer baulichen Veränderung und der Wiederherstellung des früheren Zustands um vertretbare Handlungen i.S.d. § 887 ZPO, so dass die Vollstreckung gem. § 887 Abs. 2 ZPO durch das Amtsgericht als Prozessgericht erster Instanz erfolgt. Dagegen erfolgt die Vollstreckung gegen einen Wohnungseigentümer, der seine Wohnung verkauft, vermietet oder unentgeltlich zum Gebrauch an Dritte überlassen hat, soweit der Dritte mit der Durchführung der vertretbaren Handlung nicht einverstanden ist, nach § 888 ZPO, weil die Ausübung der Rechte des Schuldners gegenüber seinem Mieter usw. eine unvertretbare Handlung ist3. Der Titel, mit dem ein Wohnungseigentümer zur Beseitigung einer baulichen Veränderung verpflichtet wird, gibt dem Gläubiger nicht einmal einen Anspruch darauf, dass ihm Name und Anschrift des Mieters oder Nutzers bekannt gegeben werden4. Bei der Vollstreckung gemäß § 888 ZPO ist die Verhängung von Zwangsmitteln gegen den Wohnungseigentümer erst dann unzulässig, wenn der Wohnungseigentümer erfolglos alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens und eines Abfindungsangebotes unternommen hat, um den Dritten zur Duldung der Handlung zu veranlassen5. Die Gemeinschaft kann dem vermietenden Mitglied aber nicht vorschreiben, wie es zur Umsetzung des titulierten Anspruchs gegen den Mieter vorgeht. Erst wenn alle dem Schuldner möglichen 1 Vgl. zum alten Recht BayObLG v. 12.9.1996 – 2Z BR 52/96, BayObLGReport 1996, 81 = NJW-RR 1997, 269 = ZMR 1997, 41. 2 BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, MDR 2004, 503 = NJW 2004, 1035. 3 BayObLG v. 29.12.1988 – BReg 2Z 79/88, BayObLGZ 1988, 440 = NJW-RR 1989, 462; BayObLG v. 27.10.1993 – 2Z BR 107/93, WuM 1993, 766; BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 102/99, NZM 2000, 303 = WuM 208; OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 58/00, OLGReport Köln 2000, 438 = NZM 2000, 1018 = ZMR 2001, 66. 4 Vgl. für einen mit Müll voll gestellten Stellplatz BGH v. 27.11.2008 – I ZB 46/08, NZM 2009, 202. 5 BayObLG v. 29.12.1988 – BReg 2Z 79/88, BayObLGZ 1988, 440 = NJW-RR 1989, 462; BayObLG v. 27.10.1993 – 2Z BR 107/93, WuM 1993, 766; BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 102/99, NZM 2000, 303; OLG Schleswig v. 12.8.2002 – 2 W 21/02, OLGReport Schleswig 2003, 83 = MDR 2003, 149.

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Anstrengungen, den Dritten rechtlich notfalls mit Gerichtshilfe und tatsächlich auf andere Weise zur Zustimmung und Mitwirkung zu zwingen, fehlgeschlagen sind, wird kein Zwangsmittel mehr verhängt. Der Schuldner muss auch für die Beschaffung erforderlicher behördlicher Genehmigungen (z.B. Baurecht, Denkmalschutz1, Baumschutzsatzung2) sorgen; nur wenn feststeht, dass die Genehmigung nicht zu erlangen ist, steht das Erfordernis einer behördlichen Zustimmung der Anordnung der Ersatzvornahme nach § 887 ZPO entgegen3. Ist die gerichtliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach § 887 ZPO erteilt, kann auch der Gläubiger die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung der Ersatzvornahme durch Antragstellung schaffen4.

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III. Privilegierte Modernisierungsmaßnahmen, § 22 Abs. 2 WEG 1. Abgrenzung Die Reform des Wohnungseigentumsrechts hat neben der (modernisierenden) Instandsetzung und Instandhaltung die Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG neu geschaffen. Weil mangels Anpassung an die Erfordernisse der Zeit bei älteren Anlagen ein Wertverlust sowohl des gemeinschaftlichen Eigentums als auch des Sondereigentums droht, will der Gesetzgeber die Möglichkeiten zur Modernisierung auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses erweitern. Denn in der Vergangenheit waren im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung nur dann möglich gewesen, wenn eine Reparatur bereits notwendig oder bald absehbar war. Dieser bisher bestehende Zusammenhang der modernisierenden Instandsetzung mit einer Reparatur soll durch die Neuregelung nicht beseitigt werden. Statt sich von der bisherigen Rechtsprechung zur modernisierenden Instandsetzung zu lösen, schreibt die Reform des Wohnungseigentumsrechts diese Möglichkeit der Sanierung auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses in § 22 Abs. 3 WEG durch die Verweisung auf die Vorschriften der §§ 21 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 3 und 4 WEG ausdrücklich gesetzlich fest. Demgegenüber ermöglicht die nach der Gesetzesintention durch Einschränkungen der hier eröffneten Mehrheitsmacht nicht abdingbare, also durchaus erweiterbare5 Vorschrift des § 22 Abs. 2 WEG Maßnahmen zur Modernisierung und Anpassung an den Stand der Technik auch ohne aktuellen Sanierungsbedarf. Grundlage der Reform waren dabei die wenig 1 Vgl. Köhler, WE 1996, 168. 2 OLG Celle v. 24.9.2003 – 4 W 138/03, OLGReport Celle, 2004, 25; OLG Düsseldorf v. 18.10.1991 – 22 U 220/90, OLGReport Düsseldorf 1992, 24; OLG Köln v. 17.2.1997 – 16 U 50/96, OLGReport Köln 1997, 185; LG Köln v. 11.8.2011 – 6 S 285/10, MietRB 2011, 358. 3 OLG Düsseldorf v. 26.1.2001 – 9 W 79/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 282; OLG Celle v. 8.6.1961 – 8 W 43/61, MDR 1961, 859; OLG Frankfurt v. 15.4.1982 – 20 W 125/82, MDR 1983, 141; OLG Frankfurt v. 17.2.1997 – 3 W 66/96, OLGReport Frankfurt 1997, 86. 4 OLG Celle v. 8.6.1961 – 8 W 43/61, MDR 1961, 859; OLG Frankfurt v. 15.4.1982 – 20 W 125/82, MDR 1983, 141; OLG Frankfurt v. 17.2.1997 – 3 W 66/96, OLGReport Frankfurt 1997, 86. 5 LG Dessau-Roßlau v. 21.12.2007 – 1 S 231/07, ZMR 2008, 324; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 197; zu Regelungen bei Mehrhausanlagen vgl. Hügel, NZM 2010, 8 (12).

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überzeugenden Beispiele der Gesetzesbegründung1, etwa das Aufstellen eines Fahrradständers2, das nachträgliche Anbringen einer Gegensprechanlage oder auch der Einbau eines Fahrstuhls. Tatsächlich dürften insbesondere Modernisierungen ohne zwingenden Anlass, etwa die Errichtung von Sonnenkollektoren oder der Anbau von Balkonen, im Zentrum der praktischen Anwendung stehen, denn trotz der Beispiele in der Gesetzesbegründung, die schon bisher als modernisierende Instandsetzung für zulässig gehalten wurden, war eine Erweiterung der Mehrheitsentscheidung beabsichtigt. – Für die Praxis der Wohnungseigentumsverwaltung gilt es schließlich nicht aus dem Blick zu verlieren, dass § 22 Abs. 2 WEG nicht verhindert, auch Modernisierungen nach § 22 Abs. 1 WEG – bei Ausbleiben einer Anfechtungsklage – bestandskräftig zu beschließen (vgl. Rz. 63). Die Praxis sieht sich deshalb vor die Frage gestellt, ein Modernisierungsprojekt entweder ausführlich zu erläutern, um mit Argumenten die gemäß § 22 Abs. 2 WEG erforderlichen qualifizierten Mehrheiten zu überzeugen, oder die Modernisierung – in erprobter Weise ohne viel Aufhebens und Erläuterung der Rechtslage – sogleich mit einfacher Mehrheit gemäß § 22 Abs. 1 WEG als „Zitterbeschluss“ zu beschließen in der Hoffnung, niemand werde eine Anfechtungsklage erheben. 2. Formelle Voraussetzungen 63

Die Modernisierung ohne aktuellen Instandhaltungs- oder Instandsetzungsbedarf ist nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG zulässig. Danach können Maßnahmen der Modernisierung entsprechend § 559 Abs. 1 BGB oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik durch eine doppelt qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden3, sofern sie die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen. Die Formulierung des Gesetzes lässt also die Zustimmung von drei Vierteln, nicht: mehr als drei Vierteln aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer ausreichen, sofern damit mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile4 zustimmen. Für die Frage, ob drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer der Modernisierung zugestimmt haben, ist das Kopfstimmenprinzip anzuwenden5, wenn sich nicht aufgrund eines vereinbarten Stimmrechtsprinzips erleichterte Anforderungen ergeben. Auch bei der Mehrhausanlage sind damit alle Wohnungseigentümer und vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nicht nur die Mitglieder der Untergemeinschaft des entsprechenden Hauses gemeint6. Bei dem Quorum des § 22 Abs. 2 WEG findet sich die Problematik der fehlerhaften Beschlussfeststellung (vgl. Rz. 21) wieder. Auch wenn das gesetzliche Stimmquorum missachtet wird, wäre ein solcher fehlerhaft festgestellter Beschluss 1 Vgl. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (465) zu BT-Drucks. 16/887, S. 30; Krüger, ZfIR 2010, 12 zum Fahrstuhl. 2 Von LG Köln v. 13.5.1996 – 16 Wx 69/96, WuM 1997, 64 = ZMR 1997, 44 als modernisierende Instandsetzung bewertet; dagegen AG Lübeck v. 28.11.2008 – 35 C 22/08, juris. 3 Vgl. Häublein, ZMR 2007, 411 (419). 4 Vgl. zur Berechnung etwa AG Schöneberg v. 18.9.2008 – 77 C 58/08 WEG, Grundeigentum 2008, 1637. 5 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, WuM 2009, 424 = ZWE 2009, 318. 6 Häublein, NZM 2003, 785 (792).

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nicht nichtig, sondern nur anfechtbar1. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Erreichung der besonderen Stimmquoren nicht kompetenzbegründend, sondern als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ausgestaltet. 3. Materielle Voraussetzungen Maßnahmen i.S.d. § 22 Abs. 2 WEG sind in zwei Fällen möglich, als Modernisierung i.S.d. § 559 Abs. 1 BGB oder auch zur Anpassung an den Stand der Technik. In beiden Fällen dürfen – wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt – die Maßnahmen zudem die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer unbillig beeinträchtigen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann die Baumaßnahme unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 WEG zulässig sein (s. Rz. 13 ff.). Die Voraussetzungen lassen sich anhand des folgenden Prüfschemas verdeutlichen:

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Die Maßnahme muss dienen – einer Modernisierung entsprechend § 559 Abs. 1 BGB, d.h. – den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, – oder die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern, – oder nachhaltige Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken, – oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik, und darf nicht beeinträchtigen – die Eigenart der Wohnanlage, – und einen Wohnungseigentümer unbillig gegenüber anderen. a) Modernisierungen gem. § 559 Abs. 1 BGB Zunächst zulässig sind Maßnahmen der Modernisierung i.S.d. § 559 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift lautet:

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§ 559 BGB (1) Hat der Vermieter bauliche Maßnahmen durchgeführt, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder nachhaltig Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken (Modernisierung), oder hat er andere bauliche Maßnahmen auf Grund von Umständen durchgeführt, die er nicht zu vertreten hat, so kann er die jährliche Miete um 11 vom Hundert der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöhen.

Die Verweisung auf § 559 Abs. 1 BGB spricht also nur einen eng begrenzten Teilausschnitt der Modernisierung, nicht aber die sonstigen baulichen Änderungen an. Im Mietrecht hat die Vorschrift den Charakter einer eng auszulegen1 Wie hier Armbrüster, ZWE 2008, 61 (62f.); Bub, ZWE 2008, 205 (208); Greiner, 2. Aufl., Rz. 549; Häublein, ZMR 2007, 411 (413); Häublein, NZM 2007, 752 (758); Hügel in Hügel/Scheel, 3. Aufl., Teil 13, Rz. 13; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 7 Rz. 17; J.-H. Schmidt in FS Merle (2010), 329 (342); J.-H. Schmidt, ZWE 2010, 310; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, 5. Aufl., Teil C., Rz. 180; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 4 Rz. 37, 52; Derleder, ZWE 2008, 253 (258).

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den Ausnahmevorschrift, weil sie dem Vermieter ein einseitiges Gestaltungsrecht an die Hand gibt1. Für das Wohnungseigentumsrecht ebenso wie für das Mietrecht von Bedeutung sind die mit der Vorschrift angestrebten öffentlichrechtlichen Ziele, eine fortlaufende Modernisierung des teilweise überalterten Wohnungsbestandes im gesamtgesellschaftlichen Interesse durch die Schaffung finanzieller Anreize für Maßnahmen zu fördern, die zur Einsparung von Energie oder Wasser führen. Dabei ist von besonderer Bedeutung, dass für die Wohnungseigentümer, die ihr Wohnungseigentum durch Vermietung nutzen, bei Durchführung von unter § 559 Abs. 1 BGB fallenden Modernisierungen deren Duldung gegenüber dem Mieter durchsetzbar, eine Weitergabe der Kosten an den Mieter nach mietrechtlichen Vorschriften möglich und damit eine Refinanzierung wirtschaftlich gesichert ist2. Die Gesetzesbegründung könnte zu der Annahme führen, nur was gegenüber dem Mieter gemäß § 559 Abs. 1 BGB zulässig ist, könne auch bei § 22 Abs. 2 S. 1 WEG eine Modernisierung entsprechend § 559 Abs. 1 BGB sein; was allein dem Vermieter nütze, könne (nur) als „Anpassung an den Stand der Technik“ zulässig sein. Der BGH3 folgt diesem Verständnis nicht, sondern stellt im Anschluss an Elzer4 darauf ab, dass die angeordnete entsprechende Heranziehung des § 559 Abs. 1 BGB zu einer großzügigeren Handhabung des Modernisierungsbegriffs Anlass gebe5. Dem Wohnungseigentümer kämen alle Verbesserungen zu Gute, ohne dass wie im Mietrecht unterschieden werden müsse, ob von ihnen der Vermieter oder Mieter profitiere. Zudem solle die Vorschrift eine Anpassung der Wohnungseigentumsanlage an die Erfordernisse der Zeit ermöglichen. Diese Erwägung des BGH muss man wohl dahin verstehen, dass eine begriffliche Trennung von Maßnahmen der Modernisierung entsprechend § 559 Abs. 1 BGB und solchen, die der Anpassung an den Stand der Technik dienen, nicht erforderlich ist. Bei beiden genügt es, dass die Maßnahme aus der Sicht eines verständigen Wohnungseigentümers eine sinnvolle Neuerung darstellt, die voraussichtlich geeignet ist, den Gebrauchswert der Sache nachhaltig zu erhöhen6. Bei der entsprechenden Anwendung des § 559 Abs. 1 BGB im Wohnungseigentumsrecht erscheint nach dieser Definition die Einordnung zu einer der Alternativen einer Modernisierung gemäß § 559 Abs. 1 BGB, nämlich der nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswerts, der dauerhaften Verbesserung der Wohnverhältnisse oder der Einsparung von Energie oder Wasser regelmäßig als entbehrlich. 67

Modernisierung meint also im Zusammenhang des § 22 Abs. 2 WEG eine nachhaltige Erhöhung des Gebrauchswerts, insbesondere durch Einsparung von Energie oder Wasser. Dies soll bereits der Fall sein, wenn die Maßnahme aus der 1 Börstinghaus in Schmidt-Futterer, § 559 BGB Rz. 2. 2 Diesen Vorteil gibt auf, wer wie Elzer (in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 196) beim Merkmal „entsprechend“ im Wohnungseigentumsrecht im Einzelfall ein weiteres Verständnis des § 559 BGB als im Mietrecht zulassen will. Wie hier Lehmann-Richter, ZWE 2009, 345 (348 f.). 3 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, Tz. 9, MietRB 2011, 114 = MDR 2011, 475. 4 Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 196; a.A. Hogenschurz, MietRB 2011, 197. 5 Richtigerweise geht es nicht um eine großzügigere Handhabung des Modernisierungsbegriffs, sondern den Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob die Modernisierung noch ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, vgl. Riecke/v. Rechenberg, MDR 2012, 1 (6). 6 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, Tz. 9 a.E., MietRB 2011, 114 = MDR 2011, 475.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Sicht eines verständigen Wohnungseigentümers eine sinnvolle Neuerung darstellt, die voraussichtlich geeignet ist, den Gebrauchswert der Sache nachhaltig zu erhöhen1. Gegenüber diesem weiten Verständnis des BGH war in der Instanzrechtsprechung2 zunächst ein engeres Verständnis anzutreffen gewesen, das als überholt bewertet werden muss. Die Nachhaltigkeit der Energieeinsparung, die im Gesetz als (nur) ein Unterfall der Erhöhung des Gebrauchswerts beispielhaft genannt ist, erfordert keinen bestimmten Mindestumfang, sondern eine messbare und dauerhafte Einsparung3 entsprechend dem Ziel der Norm, zu einer Verbesserung der Energie- oder Wasserbilanz im Interesse der Allgemeinheit zu führen4. Ein Blockheizkraftwerk oder eine Solaranlage etwa führen nicht zu einer Energieeinsparung, sondern sollen der Einsparung der Kosten der Energiebeschaffung dienen5. Nicht erforderlich ist es, dass die Maßnahme mit der größtmöglichen Einsparung realisiert wird. § 559 Abs. 1 BGB ist auch kein ungeschriebenes Wirtschaftlichkeitsgebot für den Fall zu entnehmen, dass die Kosten der Maßnahme in keinem Verhältnis zu den zu erwartenden Einsparungen oder gegenüber einem Mieter nach § 559 Abs. 1 BGB durchsetzbaren Mieterhöhungen stehen6. Der Schutz des einzelnen Wohnungseigentümers ist vielmehr durch das entgegenstehende Merkmal einer unbilligen Benachteiligung einzelner Wohnungseigentümer sowie die Grenzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung gewährleistet und auf eine Anfechtungsklage hin zu prüfen. Hier findet die langfristige Rentabilitätsprognose bezogen auf einen Zeitraum von etwa 10 Jahren als Schutz des einzelnen Wohnungseigentümers vor unwirtschaftlichen Maßnahmen ihren Platz7.

67a

Dies sind zur Energieeinsparung insbesondere Maßnahmen zur Verbesserung der Wärmedämmung, z.B. eine Fassadendämmung8, oder zur Verringerung des Energieverlustes der Zentralheizung sowie der zentralen Warmwasserbereitung ebenso Maßnahmen zur Wärmerückgewinnung. Ob die Umstellung des Energieträgers, z.B. von Erdöl auf Erdgas, zu einer Energieeinsparung – auf eine Kostenersparnis kommt es insoweit nicht an – führt, muss für jeden Einzelfall geprüft werden9.

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1 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, Tz. 9 a.E., MietRB 2011, 114 = MDR 2011, 475 für die Nutzung von stillgelegten Kaminzügen zum Betrieb von Öfen; ebenso LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, NZM 2010, 370 = ZMR 2009, 945. 2 Vgl. AG Konstanz v. 13.3.2008 – 12 C 17/07, MietRB 2008, 273 = ZMR 2008, 494 für den Ausbau von Balkonen zum Wintergarten durch Verglasung und für die Schaffung zusätzlicher Fenster. 3 Vgl. BGH v. 10.4.2002 – VIII ARZ 3/01, BGHZ 150, 277 (281 f.) = MDR 2002, 875 = NJW 2002, 2036. 4 Emmerich in Staudinger, BGB, 2006, § 559 BGB Rz. 33. 5 LG Koblenz v. 26.5.2009 – 2 S 52/08, BauR 2009, 1341 = ZWE 2009, 282; Bub, ZWE 2008, 205 (208); im Ergebnis a.A. Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 197. 6 BGH v. 3.3.2004 – VIII ZR 149/03, MDR 2004, 739 = NJW 2004, 1738; vgl. Emmerich in Staudinger, BGB, 2006, § 559 BGB Rz. 34 f. m.w.N.; s.a. LG Koblenz v. 26.5.2009 – 2 S 52/08, BauR 2009, 1341 = ZWE 2009, 282. 7 Häublein, ZMR 2007, 411 (418 f.). 8 Zur Alternative einer Innendämmung vgl. AG München v. 8.8.2011 – 485 C 28220/10 WEG, ZMR 2012, 56. 9 Lehmann-Richter, ZWE 2009, 345 (348 f.); weiter Elzer in Timme, BeckOK WEG, Stand: 1.1.2012, § 22 WEG Rz. 197 über das Merkmal „entsprechend“.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

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Als wassersparende Maßnahmen kommen etwa der Einbau von Durchlaufbegrenzern oder eines getrennten Brauchwasserleitungsnetzes in Betracht. Einzelheiten ergeben sich aus der Rechtsprechung zu § 559 Abs. 1 BGB.

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Die Vorschrift erlaubt nicht allgemein ökologisch sinnvolle Maßnahmen, die ohne wasser- oder energiesparenden Effekt sind, etwa Maßnahmen zur Müllvermeidung1, z.B. durch die Einführung eines Systems zur Erfassung des konkreten Müllverbrauchs der einzelnen Nutzer. b) Maßnahmen zur Anpassung an den Stand der Technik

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Zulässig sind auch Maßnahmen, die den Stand der Technik erreichen. Diese Alternative ist neben der nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswerts in Folge der Rechtsprechung des BGH (vgl. Rz. 66) praktisch kaum von Bedeutung. Gemeint ist mit dem Stand der Technik das Niveau einer anerkannten und in der Praxis bewährten, fortschrittlichen technischen Entwicklung, dass das Erreichen des gesetzlich vorgegebenen Ziels gesichert erscheinen lässt. Dabei handelt es sich um ein höheres Anforderungsniveau als die anerkannten Regeln der Technik, vgl. § 641a Abs. 3 Satz 4 BGB. Unzulässig ist im Gegenschluss auch eine Maßnahme, die über den Stand der Technik hinausgehend dem Stand von Wissenschaft und Technik entspricht2. Unzulässig ist deshalb die Einführung einer besonders kostenintensiven Technik, die keinen entsprechenden Nutzen bringt. Bei der Bestimmung des Begriffs „Stand der Technik“ sollen wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein.

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Die Baumaßnahme muss nicht geboten sein, sondern es reicht aus, dass die Maßnahme sinnvoll ist, also den im Gesetz genannten Zwecken „dient“. Gemeint ist die voraussichtliche Eignung der Maßnahme aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sinnvollen Neuerungen gegenüber aufgeschlossenen Hauseigentümers. c) Grenzen der Mehrheitsmacht

73

Zum Schutz des einzelnen Wohnungseigentümers darf die Modernisierungsmaßnahme die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen. Keine dieser beiden „verbotenen Folgen“ darf also mit einer Modernisierungen gem. § 559 Abs. 1 BGB oder der Anpassung an den Stand der Technik verbunden sein.

73a

Mit dem Verbot der Beeinträchtigung der Eigenart der Wohnanlage wird das Vertrauen des Erwerbers auf den wesentlichen inneren und äußeren Bestand der Eigentumsanlage geschützt. Die Umgestaltung der Wohnanlage ist auch der (qualifizierten) Mehrheitsmacht nicht gestattet. Der Gesetzgeber wollte Anbauten, Wintergärten, eine Aufstockung, Luxussanierungen, den Ausbau eines bisher nicht zu Wohnzwecken genutzten Speichers als Wohnung, die Umwandlung einer Grünfläche in einen Parkplatz oder den Abriss von Gebäudeteilen ausschließen. Die Eigenart der Wohnanlage wird geändert, wenn einzelne Balkone an der 1 Emmerich in Staudinger, BGB, § 559 BGB Rz. 32a. 2 LG Koblenz v. 26.5.2009 – 2 S 52/08, BauR 2009, 1341 = ZWE 2009, 282.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Front eines Hauses angebracht werden oder wenn beim Bau von Dachgauben zu einer vorhandenen Dachgeschosswohnung die Symmetrie des Hauses nicht eingehalten wird, wenn also der optische Gesamteindruck nachteilig verändert wird. Angesichts der gesetzgeberischen Intention und den qualifizierten Erfordernissen darf hier aber nicht der strenge Maßstab gelten, wie er für den Nachteil bei einfachen baulichen Veränderungen gilt (vgl. Rz. 30 ff.). Die Instanzgerichte sind über Einzelfallentscheidungen nicht zu einer vorhersehbaren Präzisierung gelangt1. Wann eine unbillige Benachteiligung eines oder mehrerer Wohnungseigentümer vorliegt, ist nicht allein nach objektiven, sondern auch nach subjektiven, das heißt personenbezogenen Gesichtspunkten unter Gewichtung aller Umstände des Einzelfalls zu bewerten. Dies ergibt sich zunächst aus der Gesetzesentstehung: Maßnahmen gemäß § 22 Abs. 2 S. 1 WEG dürfen keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen. Diese Formulierung geht auf den Rechtsausschuss2 zurück, der eine Abänderung des ursprünglichen Entwurfs empfahl, in dem mit der Formulierung „erhebliche Beeinträchtigung“ eine Abgrenzung von § 22 Abs. 1 S. 1 WEG i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG angestrebt war3. Die Änderung sollte nach dem Vorschlag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN finanziell schwächere Wohnungseigentümer vor unbilligen, d.h. für den Einzelnen nicht oder nur unter unzumutbaren Einschränkungen der Lebensführung, und damit nicht hinnehmbaren Belastungen oder gar vor dem finanziellen Ruin bewahren4. Nach dem Verständnis der Ausschussmehrheit bedeutet die neue Formulierung, dass ein Wohnungseigentümer einer Maßnahme nicht mit Erfolg widersprechen können soll, wenn diese sinnvoll ist und er gegenüber anderen nicht unbillig benachteiligt wird; damit soll das Erfordernis einer angemessenen Gewichtung aller Umstände des Einzelfalles – objektiver und subjektiver – geregelt werden5. Die Systematik des § 22 WEG verbietet es, hier den Maßstab der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG heranzuziehen, sondern gemeint ist ein erheblich restriktiverer Maßstab6, der sich allerdings bisher einer griffigen und brauchbaren Formulierung oder auch nur Typologie entzogen hat. Soweit

1 Unzulässig etwa die Aufstockung eines Hauses in einer Reihenhausanlage um ein Vollgeschoss vgl. LG Hamburg v. 16.12.2009 – 318 S 49/09, ZMR 2010, 550 = ZWE 2010, 374; der Anbau von Balkonen LG Lüneburg v. 31.5.2011 – 9 S 75/10, ZMR 2011, 830; die Errichtung von Wintergärten auf Balkonflächen oder von Außenaufzügen; vgl. AG Konstanz v. 13.3.2008 – 12 C 17/07, MietRB 2008, 273 = ZMR 2008, 494; zulässig die Errichtung von kleinen Treppen von Balkonen im Erdgeschoß zum Garten, vgl. AG Hannover v. 2.10.2007 – 484 C 9807/07, ZMR 2008, 250; oder sogar der Anbau eines weiteren Balkons, wenn dieser in gleicher Art und Größe wie vorhandene Balkone ausgeführt wird, vgl. AG Konstanz v. 25.10.2007 – 12 C 10/07, MietRB 2008, 148 = NJW 2007, 3728; AG Hannover v. 26.10.2010 – 483 C 3145/10, MietRB 2011, 51 = ZfIR 2010, 850. 2 BT-Drucks. 16/3843, S. 8. 3 BT-Drucks. 16/887, S. 30 f. 4 BT-Drucks. 16/3843, S. 22. 5 BT-Drucks. 16/3843, S. 26. 6 Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 338; zu eng: AG Hannover v. 1.20.2007 – 484 C 9807/07, ZMR 2008, 251; AG Konstanz v. 25.10.2007 – 12 C 10/07, NJW 2007, 3728 = MietRB 2008, 148.

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in der Vorauflage die Heranziehung der früheren Rechtsprechung1 zu den Grenzen einer baulichen Veränderung aufgrund einer Öffnungsklausel vorgeschlagen worden ist, muss dieser Bezugspunkt heute als überholt angesehen werden, denn die Rechtsprechung des BGH2 stellt für Öffnungsklauseln nach der Reform des Wohnungseigentumsrechts darauf ab, dass sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen, um der vom Gesetzgeber intendierten Erweiterung des Gestaltungsspielraums Rechnung zu tragen (vgl. Rz. 42). 74a

Die Auswirkungen müssen in der Sache und in der Person des betroffenen Wohnungseigentümers im Vergleich zu den übrigen Wohnungseigentümern von so erheblichem Gewicht sein, dass sie für den Betroffenen zu einer erheblichen Belastung führen. Die Vorschrift lässt also nicht zu, dass einzelnen Wohnungseigentümern „Sonderopfer“ abverlangt werden, die gegenüber anderen, im Hinblick auf die Belastung vergleichbaren Wohnungseigentümern zu einer (willkürlichen) Ungleichbehandlung führen würde. Umstände, die zwangsläufig mit Modernisierungen verbunden sind, reichen für sich allein zur Annahme einer Beeinträchtigung nicht aus. Denn technische Anpassungen sind in der Regel mit höherem Wartungsaufwand oder einer größeren Reparaturanfälligkeit verbunden. Auch die Kosten der Maßnahme können nur im Ausnahmefall als erhebliche Beeinträchtigung angesehen werden, nämlich dann, wenn sie das Maß der Aufwendungen übersteigen, die erforderlich sind, das gemeinschaftliche Eigentum in einen allgemein üblichen Zustand zu versetzen. Mit Maßnahmen in diesem Umfang muss nunmehr jeder Wohnungseigentümer rechnen und entsprechend finanzielle Vorsorge treffen. Soweit die Gesetzesmaterialien eine erhebliche Beeinträchtigung annehmen, wenn ein Wohnungseigentümer wegen der Kosten von Modernisierungsmaßnahmen gezwungen würde, sein Wohnungseigentum zu veräußern, ist seine Schutzbedürftigkeit für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der Gesichtspunkte: Unterhaltungsaufwand in der Vergangenheit, Bildung einer angemessenen Instandhaltungsrücklage, Verhältnis von Kostenanteil und Wert des Wohnungseigentums abzuwägen. Denn wer in der Vergangenheit Aufwendungen „erspart“ hat, muss mit höheren Investitionskosten rechnen. 4. Aufhebung von Modernisierungsbeschlüssen

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Sollen Beschlüsse über Modernisierungen gemäß § 22 Abs. 2 WEG wieder aufgehoben werden, etwa weil die Ausführung wegen unvorhersehbarer Kosten aufgegeben wird, bedarf dieser abändernde Zweitbeschluss nicht der qualifizierten Mehrheit, sondern die einfache Mehrheit reicht in formeller Hinsicht aus3. 1 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137, 143 = MDR 1986, 138 = NJW 1985, 2832; BayObLG v. 21.11.1989 – BReg 2Z 123/89, BayObLGZ 1989, 437 = NJW-RR 1990, 209; BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, ZMR 2001, 829; KG v. 21.12.1998 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 174 = NJW-RR 1989, 329 = ZMR 1989, 188; KG v. 28.7.1999 – 24 W 1542/99, KGReport Berlin 1999, 364 = NZM 2000, 348 = ZMR 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 27.3.2000 – 3 Wx 53/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 158 = NZM 2001, 392 = ZMR 2000, 476; OLG Hamburg v. 14.3.2001 – 2 Wx 103/98, ZMR 2001, 651 (652). 2 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, Rz. 8 f., NJW 2011, 2202 = ZMR 2011, 652; BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = NZM 2011, 589; BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11, NJW-RR 2011, 1646, Rz. 8; dazu Bonifacio, MietRB 2012, 26 (28). 3 Häublein, ZMR 2009, 424 (425 f.); zutreffend anders für die Regelung des § 12 Abs. 4 WEG § 12 Rz. 41 ff.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

Dies gilt aber nur, soweit es um die Aufgabe der beschlossenen Modernisierung geht; dann hat nämlich der Beschluss selbst keine bauliche Veränderung zum Gegenstand1. Ein Beschluss über die Änderung der bereits beschlossenen Sanierung bedarf dagegen im Hinblick auf den gesetzlich intendierten Minderheitenschutz wiederum der qualifizierten Mehrheit. In allen Fällen gelten materiellrechtlich bei der Prüfung der Frage, ob der Zweitbeschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, die für abändernde Zweitbeschlüsse allgemein entwickelten Grundsätze, insbesondere hinsichtlich des Vertrauensschutzes (vgl. zu den Einzelheiten Vor §§ 23–25 Rz. 98 ff.).

IV. Modernisierende Instandsetzung, § 22 Abs. 3 WEG Die durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts neu eingefügte Regelung stellt vor dem Hintergrund der Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG ausdrücklich klar, dass es hinsichtlich der „modernisierenden Instandsetzung“ bei der bisherigen Rechtslage bleiben soll. Damit wird unter Verzicht auf eine Legaldefinition die bestehende obergerichtliche Rechtsprechung zu den Grenzen der einer Regelung durch Mehrheitsbeschluss zugänglichen Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung (vgl. zu den Einzelheiten § 21 Rz. 70 ff.) nach dem Willen des Gesetzgebers festgeschrieben (vgl. schon Rz. 9, 62), insbesondere das Erfordernis eines aktuell bestehenden Sanierungsbedarfs2. Weil danach im Falle eines Instandsetzungsbedarfs von einigem Gewicht Maßnahmen zulässig bleiben sollen, die nicht nur den früheren Zustand wiederherstellen, sondern unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts über eine bloße Reparatur hinausgehen, wäre eine Einschränkung der in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen der modernisierenden Instandsetzung unter Verweis auf die Regelung des § 22 Abs. 2 WEG verfehlt. Deren Bedeutung liegt danach insgesamt bei Maßnahmen der Verbesserung ohne konkreten Anlass. Beispiele zur modernisierenden Instandsetzung finden sich im Anhang (vgl. Rz. 84 ff.) geordnet nach den tatsächlichen Problemschwerpunkten der Praxis.

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V. Wiederaufbaupflicht, stecken gebliebener Bau, § 22 Abs. 4 WEG Die Regelung erfasst zwei Fragestellungen, nämlich das Recht und die Pflicht zum Wiederaufbau, wenn das Gebäude zerstört worden ist, aber auch die gemeinsame Vollendung durch die Erwerber, wenn z.B. wegen der Insolvenz des Bauträgers schon die Ersterrichtung des Gebäudes stecken geblieben ist.

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1. Wiederaufbaupflicht § 22 Abs. 4 WEG regelt zunächst den Wiederaufbau, wenn das Gebäude – gleich aus welchem Grund – zerstört worden ist. Grundsätzlich sind die Eigentümer verpflichtet, Beschädigungen am gemeinschaftlichen Eigentum durch Maßnahmen der Instandsetzung zu beheben. Die Entscheidung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss, § 21 Abs. 3 WEG. Die generelle Pflicht zum Erhalt und auch zum 1 J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, Teil C., Rz. 181; vgl. schon OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02. NZM 2002, 454. 2 Zur Umstellung des Fernsehempfangs vgl. etwa Wenzel, ZWE 2007, 179.

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Wiederaufbau findet ihren Grund in dem Vertrauen aller Eigentümer in den Fortbestand ihrer Investition in das Objekt, wie es auch in der grundsätzlichen Unauflöslichkeit der Gemeinschaft, § 11 WEG, zum Ausdruck kommt. Von der Pflicht zur Unterhaltung des Gebäudes und zum Wiederaufbau, § 21 Abs. 3 WEG, und von dem korrespondierenden Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers, § 21 Abs. 4 WEG, sieht die Vorschrift eine Ausnahme für den Fall vor, dass das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt ist1. 79

Wenn wegen des Grades der Zerstörung und fehlender Ersatzmöglichkeiten der Wiederaufbau nicht verlangt werden kann, ist unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG die Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft möglich. Auch die Zerstörung des Gebäudes führt also grundsätzlich nicht zur Auflösung der Gemeinschaft.

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Die Vorschrift des § 22 Abs. 4 WEG ist abdingbar; durch eine Verminderung oder Erhöhung der Voraussetzungen der Pflicht zum Wiederaufbau können mittelbar auch die Voraussetzungen für die Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 11 Abs. 1 S. 3 WEG verändert werden2. Der Regelung durch Mehrheitsbeschluss ist es wegen eines Verstoßes gegen § 21 Abs. 4 und 5 WEG nicht zugänglich, die Wiederaufbaupflicht auf den Fall einer Kostendeckung durch Versicherungs- oder Entschädigungsleistungen zu beschränken3. a) Umfang der Zerstörung

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Bei der Bewertung der Zerstörung sind der Gebäudewert einschließlich der Nebenräume vor und der Restwert nach der Zerstörung gegenüberzustellen4. Bei Mehrhausanlagen gilt ebenfalls, soweit nichts anderes vereinbart ist5, dass der Wert der Gesamtanlage auch bei der Zerstörung nur eines Hauses zu betrachten ist, denn bei der Zerstörung nur eines Hauses sind alle Wohnungseigentümer zur Wiederherstellung ebenso wie bei einer Instandsetzung verpflichtet6. In jedem Fall bleibt der Grundstückswert bei der Wertbetrachtung außer Ansatz. Gleiches gilt für Zerstörungen am oder im Sondereigentum, weil Gegenstand der Regelungen der §§ 21 ff. WEG nur die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ist7. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der einzelne Wohnungseigentümer im Falle der Zerstörung seines Sondereigentums von der Wohnungseigentümergemeinschaft, den übrigen Wohnungseigentümern oder dem Verwalter Ersatz verlangen kann, ist nach allgemeinen Vorschriften zu beurteilen, aber ohne Bedeutung für die durch § 22 Abs. 4 WEG geregelte Wiederaufbaupflicht. 1 2 3 4

BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 110/95, ZMR 1996, 98. M.J. Schmid, ZfIR 2011, 809 (810). BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500. KG v. 20.6.1997 – 24 W 9042/96, KGReport 1997, 207 = ZMR 1997, 534; OLG Schleswig v. 6.8.1997 – 2 W 89/97, OLGReport Schleswig 1997, 346 = NJW-RR 1998, 15. 5 Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich für den Fall der Zerstörung getroffen sein oder sich aus dem Ausgestaltung des Kostenverteilungsschlüssels (Bildung von Untergemeinschaften) ergeben. 6 Drabek in Riecke/Schmid, § 22 WEG Rz. 22, a.A. Hügel in Hügel/Scheel, Teil 13, Rz. 62; J.-H. Schmidt in Bärmann/Seuss, 5. Aufl., Teil C., Rz. 204. 7 Lüke in Weitnauer, § 22 WEG Rz. 25; a.A. Merle in Bärmann, § 22 WEG Rz. 358.

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b) Keine anderweitige Deckung Auch bei einem Zerstörungsgrad von mehr als der Hälfte besteht eine Wiederaufbaupflicht, wenn die Kosten des Wiederaufbaus – der Schaden – durch eine Versicherung oder in sonstiger Weise gedeckt sind. Nach dem Sinn und Zweck der Norm ist es nicht erforderlich, dass der Schaden vollständig abgedeckt ist. Vielmehr reicht es zum Schutz der einzelnen Wohnungseigentümer vor übermäßigen Kostenbelastungen aus, dass durch die Ersatzleistung bei den Eigentümern nicht mehr als die Hälfte der Kosten für den Wiederaufbau des Gemeinschaftseigentums verbleibt. Deshalb kann ein einzelner Miteigentümer durch entsprechende Zahlungen bis zu dieser Grenze die übrigen Miteigentümer zum Wiederaufbau unter Kostenbeteiligung an den nicht gedeckten Kosten zwingen. Bei der Betrachtung der Ersatzansprüche bleiben allerdings Zahlungsansprüche ohne Realisierungschance außer Betracht.

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2. Stecken gebliebener Bau Auch der Fall der unvollendeten Ersterstellung wird von §§ 22 Abs. 2 WEG erfasst1, soweit bereits eine sog. werdende Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. § 10 Rz. 96 ff.) besteht. Ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Fertigstellung der Wohnanlage besteht deshalb nur dann, wenn das Gebäude bereits weitgehend, also jedenfalls zu mehr als der Hälfte seines endgültigen Wertes, fertig gestellt ist. Sonst können die (werdenden) Miteigentümer über die Fertigstellung im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mit Mehrheit beschließen2. Bei der Verteilung der noch aufzubringenden Finanzierungskosten zwischen den Wohnungseigentümern sind die – möglicherweise unterschiedlichen – Zahlungen der Erwerber an den Bauträger/Errichter zu berücksichtigen, falls sie nachweislich in den Bau eingegangen sind3.

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VI. Anhang: Einzelfälle 1. Einleitung Fast alle Fragen der baulichen Veränderung, ob zu zumutbaren Nachteilen oder zur modernisierenden Instandsetzung, sind in der einen oder anderen Weise bereits Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen gewesen. Diese Entscheidungen aufzufinden, ist unter Verwendung moderner Datenbanken unproblematisch. Ziel der folgenden Sammlung ist es daher, einen schnellen Zugriff auf die in bestimmten „klassischen“ Situationen zu bedenkenden Argumente zu ermöglichen. Jeder Einzelfall mit seinen Besonderheiten mag abweichende Über1 Vgl. BayObLG v. 10.2.1998 – 2Z BR 172/97, NZM 1998, 520 = ZMR 1998, 363; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 173/99, ZWE 2000, 214; BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, NZM 2003, 66 = ZMR 2003, 365; OLG Frankfurt v. 15.11.1993 – 20 W 208/92, WuM 1994, 36; a.A. OLG Hamm v. 6.2.1978 – 15 W 345 (346); Ott, NZM 2003, 134 (136); Drabek in Riecke/Schmid, 3. Aufl., § 22 WEG Rz. 77 f. 2 Vgl. OLG Dresden v. 5.6.2008 – 3 W 231/08, OLGReport Dresden 2009, 278 = ZMR 2008, 812. 3 OLG Karlsruhe v. 8.3.1972 – 11 W 98/78, NJW 1981, 466 (467); OLG Frankfurt v. 15.3.1991 – 20 W 114/90, ZMR 1991, 272; a.A. LG Bonn v. 2.7.1984 – 5 T 46/84, ZMR 1985, 63 (64).

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legungen rechtfertigen; auch die „vermeintliche“ Leitentscheidung ist zu einem anderen, meist nur gekürzt mitgeteilte Sachverhalt ergangen. Wenn die Rechtsprechung bisher unter der mahnenden Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts1 zu einem engen Verständnis des Nachteilsbegriffs (vgl. Rz. 30 ff.) tendiert, zum Leid dessen, der ändern möchte, zur Freude dessen, der gegen eine Veränderung ist, so wollte der Gesetzgeber diesen Kurs durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts bestätigen, indem er in § 22 Abs. 2 WEG, der einzigen inhaltlichen Neuregelung bei der Neufassung des § 22 WEG, Entscheidungen der qualifizierten Mehrheitsmacht nur zur Verfolgung ausgewählter Ziele zugelassen hat. Immer noch kann die ältere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte herangezogen werden, soweit es um die durch die Reform des Wohnungseigentumsrechts nicht berührten Fragen geht, ob etwa die Voraussetzungen einer modernisierenden Instandsetzung vorliegen oder ein erheblicher Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG. Eine bewusste Neurorientierung ist in der Rechtsprechung des BGH und der Landgerichte hier bisher nicht erfolgt. Allerdings gibt es Anhaltspunkte, dass der BGH tendenziell dem einzelnen Wohnungeigentümer eine Selbstverwirklichung in größerem Umfang ermöglichen will2. 84a

Dabei macht sich in der neueren Rechtsprechung in besonderer Weise der Übergang vom WEG-Verfahren mit dem Amtsermittlungsgrundsatz zum ZPO-Verfahren mit dem Beibringungsgrundsatz bemerkbar3. Die Entscheidung des Gerichts hängt gerade bei vorzunehmenden Abwägungen in besonderem Maße davon ab, welche Gesichtspunkte von den Parteien etwa für die Nachteiligkeit einer Maßnahme oder auch für die eigenen Grundrechtspositionen geltend gemacht werden. Wenn zum Beispiel eine Partei gegen die Anbringung einer Parabolantenne nur nachteilige Auswirkungen für die Statik vorträgt, nicht aber die nachteilige Auswirkung auf die äußere Gestaltung des Gebäudes, wird das Gericht seine Prüfung auf die Statik beschränken. Wenn ein Wohnungseigentümer für die Errichtung einer Parabolantenne anführt, nur über Satellitenempfang könne er Programme in seiner Heimatsprache empfangen, wird das Gericht nicht von Amts wegen ermitteln, ob ein Empfang auch in anderer Weise (Internet usw.) zumutbar möglich ist. Wenn der BGH4 bei der Bewertung der Eigentumsverhältnisse an der Zentralheizungsanlage bestimmte technische Annahmen zu Grunde legt, ist deren Grundlage der in den Tatsacheninstanzen auf der Grundlage des Parteivorbringens festgestellte Sachverhalt, der nicht (in jedem Fall) der Wirklichkeit entsprechen muss. Aus alldem folgt somit, dass die Anforderungen an 1 BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634; BayObLG v. 30.1.2003 – 2Z BR 121/02, WuM 2003, 346 = ZMR 2003, 514. 2 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490 zu § 22 Abs. 2 WEG; BGH v. 8.4.2010 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734 zur Videokamera im Klingelbrett; BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 zur Zuordnung von Teilen der Heizungsanlage zum Sondereigentum; BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48 zu den Grenzen der Videoüberwachung; s.a. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 = MDR 2010, 499, und BGH v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, MietRB 2011, 47 = ZMR 2011, 396 = ZWE 2011, 78 zur Vermietung an wechselnde Feriengäste als zulässige Wohnnutzung. 3 Vgl. Dötsch/Hogenschurz, NZM 2010, 297. 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 15, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher = ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; s.a. M.J. Schmid, MDR 2011, 1081.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

den Parteivortrag gestiegen sind; damit wird zugleich der Wert der folgenden Rechtsprechungsübersicht belegt, die Anregungen zu erheblichen Gesichtspunkten geben kann. Bei den folgenden Stichworten werden nur soweit problematisch die Fragen angesprochen, aus welchen Gesichtspunkten eine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG vorliegt, warum sie für andere Wohnungseigentümer nachteilig i.S.d. §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG sein kann und warum sie als modernisierende Instandsetzung gemäß § 22 Abs. 3 WEG oder als Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG aufgrund eines (qualifizierten) Mehrheitsbeschlusses als zulässig oder unzulässig erachtet worden ist.

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2. Einzelfälle (nach Sachgruppen in alphabetischer Ordnung) Die Anbringung einer Antenne (Fernsehantenne, Amateurfunkantenne usw.; für Parabolantennen vgl. Rz. 100) ist regelmäßig mit nachteiligen Eingriffen in die Bausubstanz (Einbau von Antennenkabel, Eingriff in die Dachhaut, Sturmanfälligkeit, Störung des terrestrischen Rundfunk- und Fernsehempfangs usw.) und der äußeren Gestaltung1 verbunden2. Die Genehmigung der Errichtung von Funkantennen in der Teilungserklärung erfasst nicht auch die Errichtung von Mobilfunkantennenanlagen3. Die Freistellung von der Zustimmungspflicht des § 22 Abs. 1 WEG bei Antennen schließt Unterlassungsansprüche wegen möglicher schädlicher Auswirkungen beim Betrieb einer Mobilfunksendeanlage nicht aus4. Die Einhaltung der Grenzwerte des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB indiziert aber in der Regel die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung5. Ist in der Teilungserklärung der Betrieb „einer“ Funkfeststation gestattet, ergibt die Auslegung nicht die Zulässigkeit des Betriebs einer Mehrzahl solcher Anlagen6.

•

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• Die Anbringung einer Außentreppe etwa vom Balkon in den Garten ist wegen

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des Substanzeingriffs in das Gemeinschaftseigentum, der nachteiligen optischen Veränderung und der Möglichkeit verstärkter Gartennutzung im Regelfall zustimmungspflichtig7, soweit nicht ordnungsbehördlich, etwa als Notausgang oder Fluchtweg, aufgegeben.

1 OLG Saarbrücken v. 12.1.1998 – 5 W 9/97–8, ZMR 1998, 310; vgl. auch OLG Schleswig v. 5.9.2001 – 9 U 103/00, OLGReport Schleswig 2001, 446 = NZM 2001, 1035. 2 BayObLG v. 23.10.1986 – 2Z 51/85, MDR 1987, 235 = NJW-RR 1987, 202. 3 OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, OLGReport Hamm 2002, 317 = NJW 2002, 1730 mit Anm. Köhler, ZWE 2002, 302. 4 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NZM 2002, 441 = ZMR 2002, 610 mit Anm. Köhler, ZWE 2002, 302. 5 BGH v. 15.3.2006 – VIII ZR 74/05, MDR 2006, 1218 = NZM 2006, 504; anders noch OLG Hamm v. 3.1.2002 – 15 W 287/01, OLGReport Hamm 2002, 317 = NJW 2002, 1730; BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NZM 2002, 441 (443) = ZMR 2002, 610, jeweils mit Anm. Köhler, ZWE 2002, 302; OLG Karlsruhe v. 12.7.2006 – 1 U 20/06, OLGReport Karlsruhe 2006, 814 = NZM 2006, 746 für eine Bruchteilsgemeinschaft; vgl. auch OLG Köln v. 28.2.2002 – 16 Wx 30/02, ZMR 2002, 702 (703), wonach von den zum Betrieb des Mobilfunknetzes notwendigen Funkfeststationen ausgehende nachgewiesene erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht ersichtlich sind. 6 BGH v. 30.3.2006 – V ZB 17/06, MDR 2006, 1274 = NJW 2006, 2187. 7 BayObLG v. 21.6.1990 – 1b Z 36/89, WuM 1990, 403 (Treppe von einer Loggia in den Garten); KG v. 13.7.1987 – 24 W 5496/86, OLGZ 1987, 410 = NJW-RR 1987, 1360 = WuM 1987, 397: Verbindung einer Wohnung mit einer Dachterrasse.

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§ 22 88

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

•

Bei den Veränderungen am Balkon, Wintergarten oder an der Terrasse stellt sich zunächst die Frage, ob es sich um Sondereigentum oder Gemeinschaftseigentum handelt; die Terrasse1 steht als Teil des Grundstücks gemäß § 1 Abs. 5 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum, der Balkon kann dem Sondereigentum zugewiesen sein2. Maßnahmen am Sondereigentum sind an § 14 Nr. 1 WEG zu messen (vgl. Rz. 3, 6). Als zustimmungspflichtige bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums sind bewertet worden: die Vergrößerung einer Terrasse in den Garten hinein, auch wenn daran ein Sondernutzungsrecht besteht3, die Errichtung einer Terrasse4, der Einbau einer Treppe an einer Böschung5, die Verglasung einer Loggia6, die Errichtung eines Glaserkers7, das Überdachen der Terrasse8 mit einer Pergola9 oder einem Wintergarten10, die Verglasung des Balkons11,

1 Terrassen sind seitlich nicht umschlossene, ebenerdige Flächen im Gegensatz zu Veranden, Loggien oder Balkonen, vgl. LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554. 2 OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = ZWE 2012, 37 für Sondereigentum auch ohne ausdrückliche Bezeichnung; anders OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, OLGReport Köln 2001, 161 = NZM 2001, 541 = ZMR 2001, 568 für Erfordernis der eindeutigen Zuordnung. 3 BayObLG v. 30.1.1997 – 2Z BR 110/96, BayObLGReport 1997, 51; BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 15/99, NZM 1999, 1009; OLG Celle v. 28.11.2001 – 4 W 203/01, OLGReport Celle 2002, 107; OLG Frankfurt v. 24.7.2007 – 20 W 538/05, OLGReport Frankfurt 2008, 410 = NZM 2008, 322; OLG Karlsruhe v. 17.7.2000 – 11 Wx 42/00, OLGReport Karlsruhe 2001, 1; a.A. OLG Schleswig v. 1.3.2001 – 2 W 179/00, OLGReport Schleswig 2001, 301 = ZMR 2001, 853 bei Sondernutzungsrecht „gärtnerische Nutzung“; LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, ZMR 2011, 226. 4 BayObLG v. 26.8.2004 – 2Z BR 088/04, BayObLGReport 2005, 24. 5 BayObLG v. 29.8.2002 – 2Z BR 74/02, NZM 2003, 121 (LS) = WuM 2002, 639 (LS). 6 BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 89/98, NZM 1998, 980; OLG Hamm v. 21.10.1994 – 15 W 275/94, WuM 1995, 220; OLG Karlsruhe v. 18.9.2000 – 14 Wx 45/00, ZMR 2001, 224; OLG Zweibrücken v. 7.7.1987 – 3 W 58/87, NJW-RR 1987, 1358. 7 BayObLG v. 5.12.1996 – 2Z BR 82/96, BayObLGReport 1997, 18 = ZMR 1997, 152; OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 61. 8 OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 056/05, OLGReport München 2006, 130 = ZMR 2006, 230. 9 BayObLG v. 26.10.2000 – 2Z BR 71/00, BayObLGReport 2001, 42 (LS) = NZM 2001, 771 (LS); KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, KGR Berlin 2001, 37 = NZM 2001, 1085; OLG Köln v. 21.2.1997 – 16 Wx 8/97, OLGReport Köln 1997, 205; OLG München v. 10.7.2006 – 34 Wx 33/06, OLGReport München 2006, 774 = ZMR 2006, 800 (801). 10 BayObLG v. 9.3.2004 – 2Z BR 213/03, NZM 2004, 836; BayObLG v. 7.9.2005 – 34 Wx 43/05, OLGReport München 2005, 833; a.A. BayObLG v. 16.6.2004 – 2Z BR 065/04, BayObLGReport 2004, 426, für einen 3 mal 5 m großen, unterkellerten Wintergarten in einer Doppelhausanlage, aufgehoben durch BVerfG v. 22.12.2004 – 1 BvR 1806/04, NZM 2005, 182 = ZMR 2005, 634. 11 BayObLG v. 23.7.1992 – 2Z BR 22/92, NJW-RR 1993, 337 = WuM 1992, 563; BayObLG v. 10.7.1998 – 2Z BR 89/98, NZM 1998, 980; BayObLG v. 9.10.2000 – 2Z BR 87/00, ZMR 2001, 125; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 127/01, WuM 2002, 164; OLG Düsseldorf v. 20.1.1995 – 3 Wx 483/94, WuM 1995, 337 = ZMR 1995, 267; OLG Frankfurt v. 19.4.1994 – 20 W 30/94, OLGReport Frankfurt 1994, 166 = ZMR 1994, 381; OLG Köln v. 27.8.1996 – 16 Wx 205/96, OLGReport Köln 1997, 18 = MDR 1996, 1235; OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, OLGReport Köln 2008, 790 = WuM 2008, 744; vgl. auch OLG Köln v. 27.9.2002 – 16 Wx 115/02, OLGReport Köln 2003, 147.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

das Anbringen einer Markise zum Sonnenschutz1, das Anbringung eines Lichterkette außen am Balkon2, Errichtung einer Balkontrennwand3, ebenso die Entfernung einer Balkontrennwand4, die nachträgliche Errichtung eines bisher nicht bestehenden Balkons5 und die Balkonüberdachung einer Garageneinfahrt6. Die Vergrößerung der maroden Balkone um fast das Doppelte im Zuge der Sanierung kann auch nicht als modernisierende Instandsetzung mit Stimmenmehrheit beschlossen werden, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG als Modernisierung7. Für die Frage, ob ein erheblicher Nachteil i.S.v. § 22 Abs. 1 14 Nr. 1 WEG vorliegt, kommt neben der Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums (Substanzeingriff) in gleicher Weise allein auch die optische Beeinträchtigung des Gesamteindrucks in Betracht8. Schon wegen der Veränderung der optischen Gestaltung der Anlage zustimmungspflichtig sind auch das Aufstellen von Grillkaminen aus Fertigbetonteilen, das Aufstellen einer mobilen Markise, die zwischen Balkonplatte und Decke mit Stützen verspannt wird, die Bespannung der Balkongitter mit Stoff oder Plane9 oder die Anbringung sog. Vogel- oder Katzennetzen vor Loggien10. Die Installation eines Leichtmetallgeländers anstelle einer massiven Balkonbrüstung kann im Einzelfall als modernisierende Instandsetzung zulässig sein11. Bei Mehrhausanlagen sind bei nachteiligen Veränderungen des optischen Gesamteindrucks eines Hauses grundsätzlich alle Wohnungseigentümer der Mehrhausanlage betroffen12. Als Nachteil der baulichen Veränderung kommt auch die Möglichkeit der intensiveren Nutzung in Betracht, etwa durch Trittsteine vor dem Parterrebalkon oder das Tor im Balkongitter, die das direkte Betreten des Gartens ermöglichen13.

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Gestattet allerdings die Teilungserklärung die Errichtung eines Wintergartens ohne nähere Beschreibung, darf der Balkon rundum verglast und bewohnt wer-

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1 BayObLG v. 1.6.1995 – 2Z BR 34/95, BayObLGReport 1995, 75 = ZMR 1995, 420; KG v. 3.12.1993 – 24 W 6483/93, OLGZ 1994, 399 = WuM 1994, 99 zur Vertikalmarkise; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 173 = NZM 2001, 243; OLG Frankfurt v. 14.5.1985 – 20 W 370/84, OLGZ 1986, 42; s.a. OLG Frankfurt v. 17.8.2006 – 20 W 205/05, NZM 2007, 523; a.A. im Einzelfall OLG Zweibrücken v. 2.2.2004 – 3 W 251/03, NZM 2004, 428 = ZMR 2004, 465. 2 LG Köln v. 11.2.2008 – 29 T 205/06, ZMR 2008, 993 = MietRB 2008, 145. 3 BayObLG v. 15.12.1984 – 2Z 111/83, WuM 1985, 35. 4 BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 68/00, GE 2001, 775. 5 OLG Düsseldorf v. 5.7.1999 – 3 Wx 139/99, NZM 1999, 1145 = WuM 1999, 553. 6 BayObLG v. 5.4.1990 – 2Z 24/90, WuM 1990, 612. 7 AG Düsseldorf v. 29.5.2007 – 291 II 148/06 WEG, ZMR 2008, 249. 8 OLG Köln v. 31.5.1999 – 16 Wx 77/99, OLGReport Köln 1999, 325 für Schrank auf Balkon; OLG Köln v. 9.3.2006 – 16 Wx 27/06, OLGReport Köln 2006, 593 (LS). 9 KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, KGR Berlin 1997, 73 = ZMR 1997, 315; OLG Hamburg v. 30.1.1989 – 2 W 24/88, OLGZ 1989, 309 = ZMR 1989, 466. 10 OLG Zweibrücken v. 9.3.1988 – 3 W 44/98, NZM 1998, 376; AG Oberhausen v. 10.5.2011 – 34 C 130/10, ZMR 2012, 62. 11 OLG München v. 14.11.2005 – 34 Wx 105/05, MDR 2006, 867 = ZMR 2006, 302 (303). 12 OLG Schleswig v. 8.3.2000 – 2 W 57/99, OLGReport Schleswig 2000, 227 = NZM 2000, 385. 13 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 15/99, NZM 1999, 1009; OLG Karlsruhe v. 12.10.1998 – 11 Wx 49/98, OLGReport Karlsruhe 1999, 20 = NZM 1999, 36; anders für Einzelfall OLG Hamburg v. 26.11.2004 – 2 Wx 85/01, OLGReport Hamburg 2005, 301 = ZMR 2005, 391.

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

den1. Gehört zum Sondereigentum ein Wintergarten oder verglaster Balkon, darf dort nachträglich ein Heizkörper eingebaut werden2. Dieses Recht des Anbaus zusätzlicher Heizkörper folgt ohnehin daraus, dass die Heizung in den einzelnen Wohnungen ab dem Übergabepunkt an der Steigleitung zum Sondereigentum zählt3, solange dadurch nicht die Funktionalität der Gesamtanlage berührt wird (vgl. Rz. 98a). 90a

Ob der Anbau von Balkonen als Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, aus denen sich eine Änderug der Eigenart der Wohnanlage oder eine unbillige Benachteiligung einzelner Wohnungseigentümer (z.B. durch Verschattung) ergeben können4.

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• Der Dachbodenausbau5 zu Wohnzwecken stellt wegen der Möglichkeit inten-

siverer Nutzung und der damit für die übrigen Wohnungseigentümer verbundenen Nachteile, nämlich der höheren Belegungsdichte, der mit der Nutzung für Wohnzwecke verbundenen höheren Geräuschentwicklung, der Inanspruchnahme von gemeinschaftlichen Einrichtungen (Heizung, Wasser, Abfluss usw.)6 sowie durch die architektonische Beeinträchtigung durch Veränderung/Einbau von Dachfenstern, regelmäßig eine erhebliche, also der Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer bedürfende, bauliche Veränderung dar7. Ohne Regelung in der Teilungserklärung hat ein Wohnungseigentümer, von dessen Sondereigentum aus allein der Zugang zu einem Spitzboden möglich ist, kein Sondernutzungsrecht an diesem Spitzboden und erst recht kein Ausbaurecht8. Das Recht zum Dachausbau berechtigt nicht zur Aufstockung9, aber zum Einbau von Dachgaubenfenstern10. Entsteht bei der Dachsanierung durch 1 OLG Düsseldorf v. 20.9.1999 – 3 Wx 230/99, OLGReport Düsseldorf 2000, 65 = ZMR 2000, 190 = ZWE 2001, 79; enger BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446 für Dachausbau, soweit eine Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels erforderlich ist. 2 OLG Düsseldorf v. 2.7.2004 – I-3 Wx 66/04, NZM 2004, 835 = ZMR 2005, 643, jedenfalls sofern die gemeinschaftliche Heizungsanlage nicht beeinträchtigt wird. 3 Armbrüster, ZWE 2011, 392; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081; offen gelassen in BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, Rz. 15, NJW 2011, 2958 = ZWE 2011, 394 = ZfIR 2011, 833 mit abl. Anm. Rüscher. 4 Unzulässig nach LG Lüneburg v. 31.5.2011 – 9 S 75/10, ZMR 2011, 830; zulässig nach AG Konstanz v. 25.10.2007 – 12 C 10/07, MietRB 2008, 148 = NJW 2007, 3728; AG Hannover v. 26.10.2010 – 483 C 3145/10, MietRB 2011, 51 = ZfIR 2010, 850. 5 Vgl. zu allen Fragen der baulichen Veränderung, der Umwandlung der dinglichen Grundlagen, der Änderung der Zweckbestimmung, der Kostenverteilung und sonstigen Verwaltung v. Rechenberg in FS Deckert, S. 309–351. 6 Einschränkend OLG Düsseldorf v. 19.12.2007 – I-3 Wx 98/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 343 = ZMR 2008, 395 für ein Handwaschbecken. 7 BayObLG v. 2.9.1993 – 2Z BR 73/93, BayObLGReport 1993, 89 = NJW-RR 1994, 82; OLG Düsseldorf v. 19.12.2007 – I-3 Wx 98/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 343 = ZMR 2008, 395; OLG Hamburg v. 14.5.1997 – 2 Wx 53/95, MDR 1987, 816; OLG Karlsruhe v. 23.1.1987 – 11 W 133/86, WuM 1987, 236; OLG Köln v. 28.12.2000 – 16 Wx 163/00, OLGReport Köln 2001, 181 (182) m.w.N. = ZMR 2001, 570; anders für Einfamilienhausanlage OLG München v. 19.10.2005 – 34 Wx 028/05, ZMR 2006, 301. 8 OLG Köln v. 28.12.2000 – 16 Wx 163/00, OLGReport Köln 2001, 181 = ZMR 2001, 570. 9 BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446; OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129. 10 OLG München v. 27.3.2007 – 32 Wx 179/06, OLGReport München 2007, 506 = ZMR 2007, 993.

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die Errichtung eines Giebeldachs anstelle des bisherigen Flachdachs ein weiterer Raum, so steht dieser Raum im Gemeinschaftseigentum1. Das Sondernutzungsrecht am Dachboden begründet nicht das Recht, den Dachboden zu Wohnzwecken auszubauen2, sofern nicht die Zulässigkeit eines Dachausbaus ausdrücklich vereinbart ist3. Ob der Ausbauende den ausgebauten Dachboden dann als Wohnraum nutzen darf, ist eine Frage der in der Teilungserklärung bzw. Vereinbarung vorgesehenen Nutzungsart; die neue Nutzung, etwa zu Wohnzwecken, muss also geregelt sein4. Entscheidend ist der Inhalt der Vereinbarung im Einzelfall5. Die Errichtung des Ausbaus allein aus eigenen Mitteln führt ohne ausdrückliche Regelung nicht dazu, dass an den neu geschaffenen Räumen Sondereigentum entsteht6. Der Einbau eines Dachflächenfensters zur Verbesserung der Lichtverhältnisse auf dem sondergenutzten Dachboden kann im Einzelfall als unzulässiger Dachgeschossausbau zu bewerten sein7 oder als geringfügige Änderung, wenn das Fenster nicht einsehbar ist8 oder wenn die Symmetrie der Ansicht verbessert wird9. Die Renovierung eines Flachdachs durch Aufstockung eines Gebäudes unter gleichzeitiger Schaffung neuen Wohnoder Nutzraums ist keine einem Mehrheitsbeschluss zugängliche modernisierende Instandsetzung10, wohl aber im Einzelfall die Ersetzung eines Flachdachs durch eine in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht vernünftigere Lösung11. Die Aufstockung ist in der Regel auch nicht als Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG zulässig, denn sie führt zu einer Änderung der Eigenart der Wohnanlage12.

• Die Anlage eines Dachgartens oder einer Dachterrasse ist regelmäßig zustim-

mungspflichtig wegen der erheblichen Risiken für Dichtigkeit und Statik sowie der nahe liegenden Beweisschwierigkeiten, ob Schäden am Dach auf Mängeln im Bereich des Gemeinschaftseigentums oder im Bereich des Sondernutzungs-

1 OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2006, 643. 2 OLG Frankfurt v. 24.8.1990 – 20 W 49/90, OLGZ 1991, 185; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 4/98, FGPrax 1998, 175 = NZM 1998, 873 = ZMR 1998, 718. 3 BayObLG v. 9.6.1989 – 1b Z 11/88, WuM 1989, 539; BayObLG v. 22.4.1994 – 2Z BR 9/94, BayObLGReport 1994, 42 = WuM 1995, 60; BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 167/99, BayObLGReport 2000, 74 = NZM 2000, 1232; zu den Grenzen des dann Zulässigen: BGH v. 6.11.2009 – V ZR 73/09, MDR 2010, 98 = NJW 2010, 446; BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 217/03, BayObLGReport 2004, 314: Dachfenster zulässig; KG v. 16.1.1984 – 24 W 4224/83, ZMR 1986, 189: Dachterrasse grundsätzlich unzulässig. 4 Vgl. v. Rechenberg in FS Deckert, S. 309 (328 f.). 5 OLG München v. 27.3.2007 – 32 Wx 179/06, OLGReport München 2007, 506 für Dachgauben. 6 OLG Celle v. 25.8.2008 – 4 W 33/08, ZWE 2009, 128 für Anbau. 7 OLG Frankfurt v. 17.8.1998 – 20 W 30/97, NZM 1998, 962; OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 400/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 426 = NZM 2001, 136; LG Itzehoe v. 12.7.2011 – 11 S 51/10, juris. 8 OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, OLGReport Köln 2000, 146 = ZMR 2000, 638. 9 OLG Karlsruhe v. 14.1.1985 – 11 W 102/84, ZMR 1985, 209. 10 BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 117/00, BayObLGReport 2001, 41 = ZMR 2001, 560. 11 BayObLG v. 6.2.1990 – 2Z 104/89, MDR 1990, 552; BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 4/98, BayObLGReport 1998, 57 = NZM 1998, 338; KG v. 21.12.1988 – 24 W 5369/88, NJW-RR 1989, 463; KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 = NJW-RR 1994, 528. 12 Vgl. LG Hamburg v. 16.12.2009 – 318 S 49/09, ZMR 2010, 550 = ZWE 2010, 374.

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rechts beruhen1. Dies gilt auch für das Auflegen von Betonplatten, um eine Nutzung als Dachterrasse zu ermöglichen2. Wo die Teilungserklärung die Nutzung „Dachterrasse“ vorsieht, ist die Errichtung eines intensiv begrünten Dachgartens auf einer aufgeschütteten Erdoberfläche nicht zulässig3. 93

Die Errichtung eines Schuppens auf einer Dachterrasse begegnet den gleichen Bedenken4. Als optische Beeinträchtigung ist die Errichtung eines hölzernen Flecht- oder Lamellenzauns zustimmungspflichtig5.

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•

Die Errichtung einer Außenabluft für eine Dunstabzugshaube ist zustimmungspflichtig wegen des Durchbrechens der Außenfassade, ebenso das Aussparen einer Abluftöffnung für Wäschetrockner, Küchenabzugshaube oder Klimaanlage in einer bisher geschlossenen Fensterwand, und im Einzelfall wegen des Betriebsgeräuschs6, auch beim Anschluss an einen stillgelegten Kamin7. Die Wohnungseigentümer können aber als Modernisierung gemäß § 22 Abs. 2 WEG beschließen, dass den Wohnungseigentümern der Anschluss von Kaminöfen an stillgelegte Kaminzüge erlaubt wird8. Unzulässig ist die gezielte Ableitung der Abluft auf den „Nachbarn“9. An einem erheblichen Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG kann es im Einzelfall auch fehlen, wenn Arbeitsschutzvorschriften bei der Nutzung einer Teileinheit als Büro den Anbau eines Klimaaußengeräts zur Kühlung erforderlich machen10; andererseits muss sichergestellt sein, dass es nicht zu erheblichen nächtlichen Beeinträchtigungen durch das Betriebsgeräusch kommt11.

1 BayObLG v. 9.5.1996 – 2Z BR 27/96, BayObLGReport 1996, 49 = NJW-RR 1996, 1165; OLG Hamburg v. 21.12.1984 – 2 W 16/84, MDR 1985, 501; OLG Hamm v. 23.12.1996 – 15 W 362/96, OLGReport Hamm 1997, 161; OLG Köln v. 9.6.1999 – 16 Wx 56/99, OLGReport Köln 1999, 365; OLG München v. 28.3.2007 – 34 Wx 119/06, OLGReport München 2007, 419; anders für Verbesserung der Statik BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72. 2 OLG Karlsruhe v. 16.5.2008 – 14 Wx 55/07, ZWE 2008, 398. 3 OLG Köln v. 10.1.2005 – 16 Wx 217/04, OLGReport Köln 2005, 261 = NZM 2005, 508; OLG München v. 28.3.2007 – 34 Wx 119/06, MDR 2007, 827 = OLGReport München 2007, 419. 4 BayObLG v. 29.10.1998 – 2Z BR 81/98, ZMR 1999, 118; BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 75/99, NZM 2000, 292 = ZMR 2000, 53; BayObLG v. 26.7.2001 – 2Z BR 73/01, BayObLGReport 2001, 65 = ZMR 2002, 136. 5 BayObLG v. 26.7.2001 – 2Z BR 73/01, BayObLGReport 2001, 65 = ZMR 2002, 136. 6 OLG Köln v. 1.10.1998 – 16 Wx 160/98, OLGReport Köln 1999, 45 = MDR 1999, 539; verneint von OLG Düsseldorf v. 28.11.2006 – 3 Wx 197/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 35 = ZMR 2007, 206 (207); fehlt es an einem Eingriff in die Substanz des Gemeinschaftseigentums oder einer Veränderung der äußeren Gestaltung der Anlage beurteilt sich der Betrieb unmittelbar nach § 14 Nr. 1 WEG, vgl. Rz. 6. 7 KG v. 8.9.1993 – 24 W 5753/92 u. 24 W 2301/93, WuM 1994, 38; OLG Hamm v. 9.1.2009 – 15 Wx 142/08, OLGReport Hamm 2009, 343 = WE 2009, 66; s.a. LG München I v. 26.5.2008 – 1 T 22910/07, ZMR 2009, 482. 8 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, MDR 2011, 475 = NJW 2011, 1221 = ZMR 2011, 490, für eine Fallkonstellation, bei der in einer Reihenhausanlage für jedes Wohnungseigentum ein gesonderter Kaminzug vorhanden war, so dass jeder Wohnungseigentümer nach belieben und ohne Abstimmungsbedarf einen Kaminofen anschließen konnte. 9 BayObLG v. 12.8.2004 – 2Z BR 148/04, NZM 2005, 69. 10 LG Braunschweig v. 8.4.2011 – 6 S 521/10, Info M 2011, 232. 11 OLG Düsseldorf v. 16.11.2009 – 3 Wx 179/09, MietRB 2010, 43 = ZMR 2010, 385.

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• Fenster als 2Gemeinschaftseigentum1 sind grundsätzlich von der Eigentümer-

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Beim Fensteraustausch kann eine nachteilige optische Beeinträchtigung vorliegen bei einer Änderung der Rahmenfarbe11, bei einer Veränderung der Fenster-

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gemeinschaft in Stand zu halten, wenn keine eindeutige abweichende Vereinbarung getroffen ist3. Wenn in der Teilungserklärung4 diese Aufgabe dem einzelnen Wohnungseigentümer auferlegt wird5, darf und muss jeder Wohnungseigentümer diese Aufgabe eigenständig wahrnehmen. Zulässig ist es, im Rahmen modernisierender Instandsetzung eine Einfachverglasung durch Isolierverglasung oder witterungsanfällige Holzfenster durch optisch (in Farbe, Aufteilung und Öffnungsmöglichkeiten6) entsprechende Kunststofffenster zu ersetzen7. Die Durchführung einer Instandhaltungsmaßnahme kann in diesen Fällen nicht durch die Gemeinschaft mehrheitlich beschlossen werden8. Enthält die Teilungserklärung hingegen nur eine besondere Kostenregelung für den Unterhalt der Fenster, bleibt es bei der gesetzlichen Kompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, allerdings unter Zugrundelegung eines besonderen Kostenverteilungsschlüssels9. Wechselt ein Wohnungseigentümer die erneuerungsbedürftigen Fenster seiner Wohnung in der irrigen Annahme aus, dies sei seine Aufgabe und nicht die der Eigentümergemeinschaft, so kann ihm gegen die Eigentümergemeinschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe seiner Kosten gem. §§ 951, 812 ff. BGB zustehen10.

1 OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 181 = NZM 1998, 269; innen liegende Fenster in einer Wohnung gehören allerdings grundsätzlich zum Sondereigentum. 2 Vgl. Münstermann-Schlichtmann, ZWE 2002, 295 (296 f.). 3 BGH v. 2.3.2012 – V ZR 174/11, juris. 4 Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 271/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 690 = NJW 2008, 3227 = ZMR 2008, 732 zu den „Nachwirkungen“ einer in der Vergangenheit aufgrund eines nichtigen Eigentümerbeschlusses praktizierten Sanierung und einem Anspruch auf pauschale Kostenerstattung; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 5.12.2008 – 3 Wx 158/08, NZM 2009, 362 zur Zulässigkeit des Verzichts auf die Erhebung der Verjährungseinrede. 5 BayObLG v. 18.7.1996 – 2Z BR 63/96, BayObLGReport 1996, 74; OLG Düsseldorf v. 15.4.1996 – 3 Wx 359/95, OLGReport Düsseldorf 1996, 201; OLG Düsseldorf v. 15.5.2000 – 3 Wx 80/00, ZMR 2001, 214. 6 OLG Köln v. 14.4.1997 – 16 Wx 89/97, WuM 1997, 455 = ZMR 1998, 49; OLG Köln v. 18.9.1997 – 16 Wx 219/97, NZM 1998, 821; KG v. 26.6.2007 – 24 W 15/07, Grundeigentum 2007, 1561. 7 OLG Köln v. 30.7.1980 – 16 Wx 67/80, NJW 1981, 585; enger LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, WuM 2009, 424 = ZWE 2009, 318: stets Modernisierung i.S.d. § 22 Abs. 2 WEG. 8 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 244/03, ZMR 2004, 605. 9 Vgl. auch BayObLG v. 31.3.2004 – 2Z BR 241/03, ZMR 2004, 607: Maßstab für die ordnungsgemäße Verwaltung bleibt auch hier das Interesse aller Wohnungseigentümer, nicht nur des zahlenden Wohnungseigentümers. 10 OLG Hamburg v. 21.3.2002 – 2 Wx 103/99, OLGReport Hamburg 2002, 467 = NZM 2002, 872; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – 3 Wx 271/07, OLGReport Düsseldorf 2008, 690 = NJW 2008, 3227 = ZMR 2008, 732 zu einer pauschalen Erstattung von Sanierungskosten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft. 11 OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – I-3 Wx 21/07, OLGReport Düsseldorf 2007, 609 = NZM 2007, 528 = ZMR 2008, 221.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

fluchten1, bei dem nachträglichen Einbau einer Sprossenverglasung2, der Vergrößerung eines Fensters3, der Vergrößerung eines Kellerfensters4, der Veränderung der Anordnung des Mittelholms eines zweiflügeligen Fensters5, dem Auswechseln von Glasbausteinen durch Fenster6, dem Auswechseln eines nicht durchsichtigen Milchglaskippfensters gegen ein ebenfalls nicht durchsichtiges Drehkippfenster7, dem Aussparen einer Abluftöffnung für Wäschetrockner, Küchenabzugshaube oder Klimaanlage in einer bisher geschlossenen Fensterwand8, dem Austausch eines Fensters zum Garten durch eine (Glas-)Türe9, eines Fensters durch eine Balkontüre10, schließlich auch dem Zumauern eines Fensters11. Der Nachteil kann im Einzelfall nicht erheblich sein, wenn eine Schichtstoffverbundplatte in einem Fensterelement durch eine Scheibe ersetzt wird12.

•

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Ein Anspruch auf Zustimmung zur Anbringung von Fenstergittern besteht auch unter Hinweis auf eine generelle Einbruchsgefahr grundsätzlich nicht13. Dies gilt erst recht, wenn mit Fenstergittern zugleich eine Kletterhilfe geschaffen wird, die das Einsteigen in andere Wohnungen erleichtert14. Ein Anspruch besteht im Einzelfall, soweit und solange eine andere Abhilfemöglichkeit bei einer konkret festgestellten erhöhten Einbruchsgefahr nicht besteht15, oder weil an der Fassade bereits ähnliche Schutzgitter angebracht sind16. Bei der Anbringung einer Stahlgittertür vor einer Terrassentür nach einem Einbruch kann es an einem über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG hinausgehenden Nachteil fehlen17.

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Die Übertragung des Gartens zur alleinigen Nutzung an einen Eigentümer in der Teilungserklärung beinhaltet (nur) die Zustimmung zur gärtnerischen Nut-

•

1 OLG Köln v. 3.7.2008 – 16 Wx 51/08, OLGReport Köln 2008, 790 = WuM 2008, 744. 2 OLG Frankfurt v. 18.11.1982 – 20 W 712/82, RPfleger 1983, 64. 3 LG Hamburg v. 8.2.2008 – 318 T 179/06, ZMR 2008, 825 wegen der besseren Einsehbarkeit der darunter liegenden Balkone. 4 OLG Düsseldorf v. 14.6.1993 – 3 Wx 129/92, NJW-RR 1994, 277 = ZMR 1993, 581. 5 OLG Köln v. 17.12.2001 – 16 Wx 276/01, OLGReport Köln 2002, 90. 6 BayObLG v. 11.3.1998 – 2Z BR 3/98, BayObLGReport 1998, 50. 7 OLG Köln v. 20.5.1998 – 16 Wx 80/98, NZM 1999, 263. 8 OLG Köln v. 1.10.1998 – 16 Wx 160/98, OLGReport Köln 1999, 45. 9 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72; BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 89/97, BayObLGReport 1998, 42; BayObLG v. 5.8.1999 – 2Z BR 67/99, ZMR 1999, 781; OLG Düsseldorf v. 23.5.2007 – I-3 Wx 21/07, OLGReport Düsseldorf 2007, 609 = NZM 2007, 528 = ZMR 2008, 221. 10 Vgl. OLG München v. 8.9.2008 – 32 Wx 119/08, ZWE 2008, 443; LG Berlin v. 29.10.2010 – 55 S 155/10 WEG, ZWE 2011, 181. 11 OLG Düsseldorf v. 6.9.1989 – 3 Wx 191/89, DWE 1989, 176; a.A. bei kaum merklicher optischer Veränderung BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72. 12 OLG Celle v. 5.7.2007 – 4 W 75/07, OLGReport Celle 2008, 811 = ZMR 2008, 391. 13 KG v. 17.7.2000 – 24 W 8114/99 und 2406/00, KGR Berlin 2001, 3 = NZM 2001, 341; OLG Köln v. 17.3.2004 – 16 Wx 48/04, OLGReport Köln 2004, 302. 14 OLG Zweibrücken v. 2.2.2000 – 3 W 12/00, OLGReport Zweibrücken 2000, 383 = NZM 2000, 623 (624). 15 KG v. 22.12.1993 – 24 W 914/93, OLGZ 1994, 401 = NJW-RR 1994, 528 = ZMR 1994, 228; OLG Köln v. 17.3.2004 – 16 Wx 48/04, OLGReport Köln 2004, 302; OLG Düsseldorf v. 25.6.2004 – 3 Wx 148/04, OLGReport Düsseldorf 2005, 3. 16 KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = WuM 1994, 225 = ZMR 1994, 274. 17 OLG Köln v. 1.12.2004 – 16 Wx 204/04, OLGReport Köln 2005, 150.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

zung1, nicht jedoch für darüber hinausgehende Maßnahmen, soweit die Gemeinschaftsordnung keine darüber hinausgehenden Rechte eröffnet2. Ohne weiteres erlaubt als typische gärtnerische Nutzung ist dem Sondernutzungsberechtigten also das Anpflanzen von Bäumen3, Sträuchern und sonstigen Pflanzen als Teil der Pflege und Unterhaltung des Gartens4, soweit die übrigen Wohnungseigentümer nicht unzuträglich in der Nutzung ihres Sondereigentums beeinträchtigt werden5. Zustimmungspflichtig sind im Einzelfall das Neuanlegen eines Plattenwegs im gemeinschaftlichen Garten6 oder auch von Trittsteinen7, das Anlegen eines Kfz-Stellplatzes auf einer Rasenfläche8, die Errichtung einer Garage9, die Errichtung einer 2,3 m hohen Holzwand10, die Errichtung einer Mauer aus sog. Pflanzsteinen11, das Anpflanzen stark wachsender Bäume12, die vollständige Entfernung der vorhandenen mehr als fünf Meter hohen Bepflanzung und völlige Neugestaltung13, die Anlage eines Kinderspielplatzes oder eines Sandhaufens für Katzen und Hunde14, das Aufstellen eines Schwimmbeckens15, die Umgestaltung der Grundstücksoberfläche durch Begradigung eines abschüssigen Hanges16, die Errichtung eines Geräteschuppens im Garten17, eines Garten-

1 BayObLG v. 2.5.1985 – 2Z 48/84, BayObLGZ 1985, 164 = MDR 1985, 767. 2 BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, WuM 1998, 563; OLG Hamm v. 15.2.2000 – 15 W 426/99, OLGReport Hamm 2000, 163 = NZM 2000, 910; vgl. auch BayObLG v. 18.3.2005 – 2Z BR 233/04, NZM 2005, 744, zur ausdrücklich erlaubten Anlage eines Teichs. 3 Bei Bäumen sind in der Regel die landesrechtlichen Regelungen zum erforderlichen Baumabstand auch an der Grenze zum benachbarten Sondernutzungsrecht einzuhalten, vgl. OLG München v. 11.1.2006 – 34 Wx 150/05, OLGReport München 2006, 213. Die Verjährung der landesrechtlichen Beseitigungsansprüchen (Nachbargesetze) hindert nicht die Durchsetzung des Anspruchs auf Rückschnitt, vgl. BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, BGHR 2004, 580 = NJW 2004, 1035 = MDR 2004, 503. 4 BayObLG v. 3.7.1991 – BReg 2Z 29/91, NJW-RR 1991, 1362 = WuM 1991, 448; BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 53/00, ZMR 2001, 122 (123); OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/96, OLGReport Köln 1996, 233. 5 KG v. 8.11.1995 – 24 W 3046/95, KGR Berlin 1996, 43 = ZMR 1996, 149. 6 OLG Hamburg v. 13.2.2001 – 2 Wx 45/99, OLGReport Hamburg 2001, 303 = ZMR 2001, 382. 7 BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, NZM 2001, 959. 8 BayObLG v. 28.6.1990 – 2Z 67/90, WuM 1990, 622. 9 LG Hamburg v. 20.10.2010 – 318 S 42/10, ZMR 2011, 161. 10 OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621. 11 OLG Frankfurt v. 6.4.2010 – 20 W 78/08, MDR 2010, 1108. 12 KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, OLGZ 1987, 410 = NJW-RR 1987, 1360. 13 OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WuM 1994, 492. 14 Soweit aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften eine Verpflichtung zur Errichtung eines Kinderspielplatzes besteht, kann über das „Wo“ und „Wie“ der Errichtung im gemeinschaftlichen, nicht der Sondernutzung unterliegenden Garten mit Mehrheit abgestimmt werden, vgl. BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 10/98, NZM 1998, 817 = ZMR 1998, 647. 15 KG v. 19.6.2007 – 24 W 5/07, KGReport Berlin 2008, 367 = NJW-RR 2008, 25 für einen gut 10 qm großen Swimmingpool; anders für Klettergerüst AG Braunschweig v. 4.8.2006 – 34 II 198/05, ZMR 2007, 403. 16 BayObLG v. 26.9.2002 – 2Z BR 86/02, NZM 2003, 242. 17 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 1/01, ZMR 2001, 640; OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/97, OLGReport Köln 1997, 218.

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hauses1, eines Saunahauses2, einer Terasse3, die Errichtung einer Pergola über der Gartenterrasse4, einer Sichtschutzwand neben der Terrasse5, oder die Errichtung von Mauern zur Beeteinfassung6, schließlich die Umgestaltung bei ausdrücklicher Bestimmung über die Bepflanzung in der Teilungserklärung7, im Einzelfall sogar das Aufstellen von Gartenzwergen8 und eines Komposthaufens9. Bei einer Wäschespinne soll keine bauliche Veränderung vorliegen, soweit die Wäschespinne nicht fest und dauerhaft installiert ist, sondern nur bei Bedarf in ein ebenerdig im Boden eingelassenes Führungsrohr geschoben wird10. Grenzen der zulässigen Nutzung können zum Schutz berechtigter Interessen durch Mehrheitsbeschluss festgelegt werden, etwa ein Pflanzverbot zum Schutz eines charakteristischen Seeblicks11 oder zum Schutz der darunter liegenden Tiefgarage vor eindringendem Wurzelwerk12. Ob für Anpflanzungen überdies im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander die Pflanzabstände nach den nachbarrechtlichen Regelungen einzuhalten sind, hängt davon ab, ob man diese für nicht anwendbar13, im Verhältnis benachbarter Sondernutzungsrechte für anwendbar14 oder für uneingeschränkt anwendbar hält15. Bei überwachsenden Zweigen findet im Verhältnis von zwei benachbarten Sondernutzungsrechten an Gartenflächen die Regelung des § 910 BGB Anwendung16. Für Gartenflächen im Gemeinschaftseigentum steht der Eigentümergemeinschaft, die über diese Verwaltung mit einfacher Mehrheit beschließen kann, in Bezug auf die Pflege ein Ermessenspielraum zu, weil der Pflanzenwuchs nicht mit Sicherheit 1 BayObLG v. 26.6.1986 – 2Z 84/85, MDR 1986, 940 = ZMR 1986, 452; BayObLG v. 17.12.1987 – 2Z 84/87, NJW-RR 1988, 591; BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 38/92, WuM 1992, 392; KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207; OLG Köln v. 29.4.1997 – 16 Wx 76/96, WuM 1997, 461; OLG Köln v. 22.6.1998 – 16 Wx 99/98, OLGReport Köln 1998, 425; LG München I v. 16.2.2009 – 1 S 20283/08, WuM 2009, 189; AG Hamburg-Blankenese v. 13.1.2010 – 539 C 34/09, ZMR 2010, 562. 2 BayObLG v. 26.4.2001 – 2Z BR 4/01, WuM 2001, 405 = ZMR 2001, 827. 3 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, MDR 2011, 1465 = NJW 2012, 72. 4 OLG Köln v. 21.2.1997 – 16 Wx 8/97, OLGReport Köln 1997, 205. 5 OLG Köln v. 13.2.1998 – 16 Wx 3/98, OLGReport Köln 1998, 195. 6 KG v. 10.1.1994 – 24 W 3851/93, OLGZ 1994, 393 = NJW-RR 1994, 526 = ZMR 1994, 274; s. aber OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, OLGReport Hamburg 2008, 809 (810) = ZMR 2008, 154. 7 OLG Hamburg v. 18.2.1994 – 2 Wx 49/92, WE 1994, 377. 8 OLG Hamburg v. 20.4.1988 – 2 W 7/87, OLGZ 1988, 308 = MDR 1988, 867 = NJW 1988, 2052; Schmidtmann, MDR 2000, 753; Schuschke, NZM 1998, 737 (740) m.w.N. 9 Vgl. Schuschke, NZM 1998, 737 (740) m.w.N. 10 BayObLG v. 11.3.1993 – 2Z BR 12/93, WuM 1993, 295; OLG Zweibrücken v. 23.12.1999 – 3 W 198/99, OLGReport Zweibrücken 2000, 354 = NZM 2000, 293 = ZMR 2000, 256; zweifelhaft im Hinblick auf optische Beeinträchtigungen; anders BayObLG v. 6.2.1987 – BReg 2 Z 129/86, WuM 1988, 98 = ZMR 1987, 389, für fest einbetonierte Wäschestangen; ebenso LG Karlsruhe v. 21.4.2009 – 11 S 85/08, ZWE 2009, 327 für Teppichklopfstangen. 11 BayObLG v. 6.2.1992 – 2Z 166/91, WuM 1992, 206 = ZMR 1992, 202. 12 BayObLG v. 14.1.1993 – 2Z BR 123/92, WuM 1993, 206. 13 KG v. 13.7.1987 – 24 W 1752/87, OLGZ 1987, 410 = NJW-RR 1987, 1360. 14 OLG Köln v. 7.6.1996 – 16 Wx 88/96, OLGReport Köln 1996, 233 = NJW-RR 1997, 14. 15 BayObLG v. 4.2.1982 – 2Z 9/81, BayObLGZ 1982, 69 = RPfleger 1982, 219; BayObLG v. 5.3.1987 – 2Z 50/86, BayObLGZ 1987, 78 = NJW-RR 1987, 717 = WuM 1988, 177; BayObLG v. 20.8.1987 – 2Z 50/87, WuM 1988, 95 = ZMR 1988, 23. 16 KG v. 13.6.2005 – 24 W 115/04, KGReport Berlin 2005, 694 = NZM 2005, 745; dagegen OLG Düsseldorf v. 27.6.2001 – 3 Wx 79/01, NZM 2001, 861 = ZMR 2001, 910.

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vorhersehbar ist1. Eigenmächtiges Vorgehen einzelner Wohnungseigentümer, etwa ein Heckenrückschnitt, ist nicht zulässig und verpflichtet zum Schadensersatz2. Ein Mehrheitsbeschluss, der die radikale Beseitigung aller Anpflanzungen vorsieht, um eine vollständige Neugestaltung vornehmen zu können, widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung3. Dagegen ist es nicht zu beanstanden, wenn ein kranker Baum beseitigt wird, der zudem das Gemeinschaftseigentum gefährdet4. oder Ent• Bei Veränderungen an den Heizkörpern (durch Anschließen anderer 5

fernen vorhandener) und an den Thermostatventilen hat der BGH die Zuordnung von Heizkörpern und dazugehörigen Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung (Steigleitungen) einschließlich Heizungs- und Thermostatventile in der Teilungserklärung für zulässig erachtet. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass die genannten Teile auch ohne besondere Zuweisung regelmäßig im Sondereigentum stehen6, mit dem der Sondereigentümer grundsätzlich nach Belieben verfahren darf. Die Regelungen über bauliche Veränderungen finden deshalb auf Änderungen an den genannten Bauteilen durch einzelne Wohnungseigentümer oder auch die Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich keine Anwendung. Der Wohnungseigentümergemeinschaft fehlt die Beschlusskompetenz zur Sanierung des Sondereigentums, auch wenn diese Bestandteile der Gesamtheizungsanlage sind. Vielmehr ist danach für die Zulässigkeit einer Nutzung durch die einzelnen Wohnungseigentümer maßgeblich, ob der Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Bestandteile den Anforderungen und Grenzen des § 14 WEG genügt. Er ist gemäß § 14 Nr. 1 i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG verpflichtet, seine Wohnung entsprechend den Mindestvorgaben des Systems zu beheizen. Daraus ergibt sich rein tatsächlich ein Zwang der einzelnen Wohnungseigentümer, bei der Sanierung der Zentralheizung mit der Wohnungseigentümergemeinschaft zu kooperieren, will er nicht Gefahr laufen, von der gemeinschaftlichen Versorgung mit Heizenergie abgetrennt zu werden. Bei der Gesamterneuerung der Zentralheizung einer Wohnanlage muss den Wohnungseigentümern angemessene Zeit zur Umstellung der in ihrem Sondereigentum stehenden Heizkörper und Anschlussleitungen gegeben werden; danach können sie von der erneuerten Heizungsanlage abgetrennt werden, wenn die alten Geräte mit der neuen Anlage nicht (mehr) kompatibel sind7. Praktisch relevant werden diese Fragen etwa dann, wenn die Eigentümergemeinschaft die Wärmeerzeugung auf eine heute gebräuchliche Niedertemperaturheizung um-

1 BayObLG v. 21.2.2001 – 2Z BR 142/00, WuM 2001, 299 = ZMR 2001, 565; vgl. auch OLG München v. 5.4.2006 – 32 Wx 4/06, ZMR 2006, 799. 2 LG Hamburg v. 30.6.2010 – 318 S 105/09, ZMR 2010, 983; zur „Abwicklung“ i.E. LG Dortmund v. 10.3.2011 – 11 S 148/10, ZMR 2011, 658. 3 OLG Schleswig v. 3.5.2007 – 2 W 25/07, OLGReport Schleswig 2007, 881. 4 LG Berlin v. 24.6.2011 – 55 S 419/10, Grundeigentum 2011, 1631. 5 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 = WuM 2011, 648 = ZMR 2011, 971 mit Besprechung M.J. Schmid, MDR 2011, 1081. 6 Armbrüster, ZWE 2011, 392; Briesemeister, Grundeigentum 2011, 1134; Rüscher, ZfIR 2011, 836; M.J. Schmid, MDR 2011, 1081; abweichend insbesondere für Thermostatventile noch OLG Hamm v. 6.3.2001 – 15 W 320/00, ZMR 2001, 839; OLG Stuttgart v. 13.11.2007 – 8 W 404/07, ZMR 2008, 243; abweichend zur Beschlusskompetenz noch OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, MDR 2008, 620. 7 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 = WuM 2011, 648 = ZMR 2011, 971 mit Besprechung M.J. Schmid, MDR 2011, 1081.

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stellen will, für deren niedrigere Vorlauftemperaturen die Heizkörper dann nicht mehr ausreichend dimensioniert sind. Für die Verwaltungspraxis ergeben sich aus der Teilung der Verantwortung bei einer Gesamtanlage missliche Schwierigkeiten: Soll die Zentralheizungsanlage erneuert werden, entspricht es vielfach dem Wunsch der einzelnen Wohnungseigentümer, sogleich auch die erneuerungsbedürftigen Heizungsbestandteile im Sondereigentum zu erneuern. Die dafür anfallenden Kosten dürfen aber nicht als Kosten der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums auf die übrigen Wohnungseigentümer umgelegt werden, sondern müssen von den einzelnen Wohnungseigentümern gesondert getragen und entsprechend abgrenzbar vom Werkunternehmer abgerechnet werden. Selbst bei einem einvernehmlichen Vorgehen der Wohnungseigentümer mit der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Verwalter ergeben sich schon dadurch erhebliche Anforderungen an die Vertragsgestaltung mit dem Werkunternehmer und Schwierigkeiten bei den Preisverhandlungen. Eine rechtlich unproblematische Lösung, bei der die einzelnen Wohnungseigentümer dann die Arbeiten an ihrem Sondereigentum gesondert – vertreten durch den Verwalter aufgrund besonderer Vollmacht – beauftragen, wird schnell unpraktisch; Schwierigkeiten bei der Gewährleistung sind abzusehen, etwa wenn Verunreinigungen oder Rückstände in neu verlegten Rohren die Heizungspumpe beschädigen und unklar bleibt, welche Rohre ursächlich waren. Es spricht einiges dafür, dass sich in der Praxis Vertragsmodelle durchsetzen werden, bei denen die einzelnen Wohnungseigentümer insoweit mit dem Verwalter zusätzliche Verträge abschließen, die diesen zur Vertretung bei Auftragsvergabe und Abnahme bevollmächtigen. Eine Übernahme dieser Aufgaben durch die Wohnungseigentümergemeinschaft kommt auch in Betracht, kann aber dann ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Kosten der Arbeiten am Sondereigentum in Vorleistung tritt. Alle diese Probleme treten dort nicht auf, wo die Heizungsanlage mit allen ihren Bestandteilen durch Vereinbarung gemäß § 5 Abs. 3 WEG dem Gemeinschaftseigentum zugewiesen worden ist; diese Regelung erscheint in der notariellen Praxis in neuen Teilungserklärungen als unbedingt sinnvoll. – Alle diese Fragen berühren nicht Abrechungseinrichtungen, die entweder im Eigentum der Abrechnungsfirma (bei Anmietung bzw. Leasing) stehen oder aber im Gemeinschaftseigentum. 99

Eingriffe in das Abwassersystem durch Verlegung eines Abflussrohres aus der Eigentumswohnung in den Abwasserkanal müssen nicht nach § 14 Nr. 3 WEG geduldet werden1. Die Erneuerung der Heizungspumpe darf nicht zu einer Verschlechterung des Schallschutzes führen2.

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• Bei der Bewertung von baulichen Maßnahmen an Kfz-Stellplätzen muss zu-

nächst deren rechtliche Einordnung im Einzelfall geklärt werden. Sondereigentum an Kfz-Stellplätzen kann nur dann vorliegen, wenn es sich um abgeschlossene Räume handelt, oder bei Garagenstellplätzen, deren Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind, § 3 Abs. 2 WEG. Ansonsten handelt es sich um Gemeinschaftseigentum, an dem für einzelne Wohnungseigentümer Grunddienstbarkeiten oder Sondernutzungsrechte bestehen können, die aber auch entsprechend einer Nutzungsordnung von allen (un-)entgeltlich genutzt

1 OLG Bremen v. 20.2.1998 – 3 W 24/97, OLGReport Bremen 1998, 352. 2 OLG München v. 24.10.2007 – 34 Wx 23/07, ZWE 2008, 103.

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oder vermietet werden können1. Selbst wenn es sich aber bei dem Garagenplatz um Sondereigentum handelt, ist wie bei einem Sondernutzungsrecht eine bauliche Veränderung, die nicht in irgendeiner Weise in das Gemeinschaftseigentum eingreift, kaum vorstellbar2. Zustimmungspflichtig sind das Aufstellen sog. Tiefgaragenboxen3 und von Fahrradständern, die zwischen Tiefgaragenboden und -decke fest verspannt werden können, wenn sie die Nutzbarkeit des benachbarten Stellplatzes erheblich einschränken, das Umbauen eines Sammelgaragenstellplatzes zu einer Einzelgarage4, die Ersetzung einer Maschendrahtabtrennung zwischen zwei Sammelgaragenplätzen durch eine Holztrennwand5, die Umwandlung eines Stellplatzes im Freien in einen Carport6 oder seine Bebauung mit einer Fertiggarage7, die Vornahme eines Garagenanbaus8, das Anlegen eines Kfz-Stellplatzes auf einer Rasenfläche9, das Verschließen einer offenen Einzelgarage durch ein Tor10 und die Errichtung eines Klingelbretts vor der Tiefgarageneinfahrt, um diese für Besucher eines Gewerbebetriebs nutzbar zu machen11. Zu zulässigen Regelungen des Stellplatzgebrauchs i.S.d. § 15 Abs. 2 WEG vgl. Rz. 11.

• Die Anbringung einer Parabolantenne ist in der Regel eine bauliche Veränderung (vgl. Rz. 3a), egal ob diese am Balkon, vor dem Fenster, auf der Dachterrasse oder an der Außenwand erfolgt, und zwar als negative Einwirkung auf das optische Gestaltungsbild, soweit sie sichtbar ist12, und wegen der für die Sturmfestigkeit notwendigen massiven Befestigung am Gemeinschaftseigentum mit Substanzeingriff13. 1 Vgl. Schuschke, NZM 1999, 1121. 2 Vgl. für Sperrbügel OLG Schleswig v. 10.10.1996 – 2 W 2/96, OLGReport Schleswig 1997, 36; Schuschke, NZM 1999, 1121 (1127); für Absperrketten BayObLG v. 10.9.1998 – 2Z BR 86/98, NZM 1999, 29; BayObLG v. 27.1.2005 – 2Z BR 207/04, BayObLGReport 2005, 494. 3 BayObLG v. 11.8.2004 – 2Z BR 081/04, ZMR 2004, 928. 4 OLG Köln v. 26.5.1999 – 16 Wx 13/99, NZM 1999, 865. 5 OLG München v. 13.3.2006 – 34 Wx 1/06, OLGReport München 2006, 462 = NZM 2006, 783; OLG Düsseldorf v. 19.1.2007 – I-3 Wx 186/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 241 = NZM 2007, 446 = ZMR 2007, 710. 6 BayObLG v. 6.2.1986 – 2Z 70/85, BayObLGZ 1986, 29 = NJW-RR 1986, 761 = ZMR 1986, 207; BayObLG v. 2.7.1999 – 2Z BR 30/99, NZM 1999, 855 (856) = WuM 2001, 90. 7 OLG Frankfurt v. 27.6.1986 – 20 W 114/86, WE 1986, 141. 8 BayObLG v. 27.3.1984 – 2Z 27/83, DWE 1984, 124 = WE 1986, 26. 9 BayObLG v. 28.6.1990 – 2Z 67/90, WuM 1990, 622. 10 BayObLG v. 22.5.1998 – 2Z BR 38/98, NZM 1999, 282 = WuM 1998, 679. 11 BayObLG v. 10.2.1998 – 2Z BR 129/97, NZM 1998, 522; vgl. auch BayObLG v. 8.8.2002 – 2Z BR 5/02, NZM 2002, 869 (870). 12 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274; OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 223 = ZMR 2005, 228; OLG München v. 12.12.2005 – 34 Wx 083/05, OLGReport München 2006, 173; OLG Celle v. 10.7.2006 – 4 W 89/06, OLGReport Celle 2006, 698; LG München I v. 14.3.2008 – 1 T 11576/07, NZM 2008, 851 = ZMR 2008, 573. 13 Vgl. aus der zahlreichen Rechtsprechung etwa: BayObLG v. 4.8.1998 – 2Z BR 103/98, NZM 1998, 965 = WuM 1998, 678; BayObLG v. 29.1.1999 – 2Z BR 135/98, NZM 1999, 423 = WE 1999, 239; OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, OLGReport Celle 1994, 205 = NJW-RR 1994, 977; OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274; OLG Düsseldorf v. 12.11.1993 – 3 Wx 333/93, MDR 1994, 372 = NJW 1994, 1163; OLG Frankfurt v. 7.3.1997 – 20 W 55/96, OLGReport Frankfurt 1997, 277; OLG Hamm v. 4.12.1992 – 15 Wx 324/92, OLGZ 1993, 314 = OLGReport Hamm 1993, 67 = NJW 1993, 1276; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, OLGReport Köln 1996, 114.

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Maßnahmen zur erstmaligen Herstellung einer Rundfunk- und entsprechend Fernsehempfangsanlage (vgl. § 21 Rz. 101 ff.) können allerdings nach § 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 6 WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mit Mehrheit beschlossen werden. Wenn die Eigentümergemeinschaft eine Umstellung der Medienversorgung und Auswahl zwischen den konkurrierenden Systemen (Antenne, Kabelanschluss, Telefonanschluss, Satellitenempfang) vornehmen will, ist eine umfassende Abwägung aller Vor- und Nachteile der Systeme geboten, insbesondere die Einholung von Konkurrenzangeboten, um Leistungen und Kosten vergleichen zu können1. Dabei wird die Eigentümergemeinschaft insbesondere das überwältigende Senderangebot, das über Satellit und auch über Internet-TV (Streaming, Podcast usw.) empfangen werden kann, berücksichtigen müssen2. 101

Ein Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne kann bestehen, wenn ein Verbot in der Teilungserklärung einer Inhaltskontrolle nach den gegenüber § 242 BGB herabgesetzten Maßstäben des § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG (vgl. § 10 Rz. 27 ff.) nicht standhält, insbesondere wenn die Aufstellung ohne Substanzeingriff und (fast) unsichtbar erfolgt3. Ein Anspruch4 auf Zustimmung zur Anbringung einer Parabolantenne oder deren Duldung gegen die übrigen Wohnungseigentümer kommt in Betracht als Ausfluss des Grundrechts auf Wahrung der kulturellen Identität aus Art. 2 Abs. 2 Abs. 1 GG5, des Grundrechts auf ungestörte Religionsausübung, Art. 4 GG, wenn – nachvollziehbar aufgezeigt6 – Informationen über die eigene Religion empfangen werden sollen7, oder als Folge des Grundrechts auf Informationsfreiheit und Informationsvielfalt aus Art. 5 Abs. 1 GG8 sowie etwa für Journalisten oder Radio-/TV-Geschäfte 1 BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 274/03, ZMR 2004, 607: Anhörung allein eines Vertreters der Kabelbetreibergesellschaft unzureichend; OLG München v. 27.6.2006 – 32 Wx 72/06, ZMR 2006, 799 (800). 2 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; verneint im Einzelfall durch OLG Köln v. 26.7.2004 – 16 Wx 134/04, OLGReport Köln 2004, 412: bejaht von OLG Zweibrücken v. 25.9.2006 – 3 W 213/05, OLGReport Zweibrücken 2006, 1058 = ZMR 2007, 143. 4 Zu Art. 10 EMRK als Hintergrund vgl. EGMR v. 22.5.1990 – 15/1989/175/231 (AutronicAG), EuGRZ 1990, 261 = NJW 1991, 620. 5 Vgl. zum Mietrecht LG Wuppertal v. 25.5.1999 – 16 S 32/99, NJW-RR 1999, 1457 = NZM 1999, 1043. 6 BVerfG v. 26.9.2011 – 1 BvR 916/07, juris. 7 Zur alevitischen Richtung des Islams vgl. OLG München v. 6.11.2007 – 32 Wx 146/07, OLGReport München 2008, 1 = NJW 2008, 216 für Gottesdienstteilnahme; für das Mietrecht BGH v. 10.10.2007 – VIII ZR 260/06, NJW 2008, 216 = MDR 2008, 73 für Information über die alevitische Gemeinschaft; zu den Darlegungsanforderungen vgl. BVerfG v. 26.9.2011 – 1 BvR 916/07, juris. 8 Grundlegend: OLG Frankfurt v. 22.7.1992 – 20 REMiet 1/91, MDR 1992, 869 = NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435; BVerfG v. 13.3.1995 – 1 BvR 1107/92, NJW 1995, 1665 = ZMR 1995, 241; BayObLG v. 4.8.1998 – 2Z BR 103/98, NZM 1998, 965 = WuM 1998, 678; BayObLG v. 29.1.1999 – 2Z BR 135/98, NZM 1999, 423; OLG Celle v. 19.5.1995 – 4 W 350/93, OLGReport Celle 1994, 205; OLG Düsseldorf v. 2.12.1992 – 3 Wx 159/92, MDR 1993, 233 = NJW 1993, 1274; OLG Düsseldorf v. 12.11.1993 – 3 Wx 333/93, MDR 1994, 372 = NJW 1994, 1163; OLG Frankfurt v. 7.3.1997 – 20 W 55/96, OLGReport Frankfurt 1997, 277; OLG Hamm v. 4.12.1992 – 15 Wx 324/92, OLGZ 1993, 314 = OLGReport Hamm 1993, 67 = NJW 1993, 1276; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, OLGReport Köln 1996, 114.

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aus Art. 12 GG1. Immer ist eine Abwägung aller grundrechtlich geschützten Interessen konkret für den Einzelfall vorzunehmen2; diese sind soweit wie möglich zu einem Ausgleich zu bringen3. Es reicht nicht aus, um einen Anspruch auf Errichtung einer Parabolantenne zu begründen, wenn über eine Satellitenempfangsanlage im Vergleich zum Breitbandkabelanschluss eine größere Anzahl von Programmen noch dazu in „HD“-Qualität empfangen werden kann4, sondern entscheidend ist, ob bereits der vorhandene Kabelanschluss geeignet ist, das geltend gemachte Informationsinteresse hinreichend zu befriedigen. Ein grundsätzlicher Vorrang des Informationsinteresses des Wohnungseigentümers/ Mieters vor den Eigentumsinteressen des Vermieters ergibt sich auch nicht aus dem Recht der Europäischen Gemeinschaften. Denn die in Art. 49 EG-Vertrag geregelte Dienstleistungsfreiheit ist ebenso wie die Informationsfreiheit aus Art. 10 EMRK nicht schrankenlos, sondern durch das von der Gemeinschaftsordnung geschützte Eigentumsrecht begrenzt5. Voraussetzung eines Anspruchs auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne ist, dass nur auf diese Weise das Bedürfnis befriedigt werden kann, zumindest einen Sender in der eigenen Muttersprache zu empfangen oder – soweit das etwa im Kabelanschluss vorhandene Angebot an Sendern in der Muttersprache gering ist – einen zusätzlichen, um so durch vielfältigere Informationen aus der Heimat die eigene kulturelle Identität zu wahren. Die durch die Herkunft geprägte kulturelle Identität, in der das besondere Informationsbedürfnis gründet, ist von der Staatsangehörigkeit und Einbürgerung unabhängig6. Wichtig ist, dass die Grundrechtsposition verzichtbar ist. Wünscht ein Miteigentümer, eine Parabolantenne anbringen zu dürfen, ist vorrangig zu prüfen, ob in der Teilungserklärung eine Sonderreglung getroffen ist, etwa die Anbringung von Außen-/Parabolantennen grundsätzlich verboten ist. Dies ist zulässig, denn der Erwerber weiß, dass er auf eine etwa entgegenstehende Grundrechtsposition verzichtet7. Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung gegenüber dem Erwer1 Vgl. OLG Köln v. 26.7.21004 – 16 Wx 134/04, OLGReport Köln 2004, 412, wo die Parabolantenne und Satellitenanlage mit der Notwendigkeit der Überprüfung von Satellitenreceivern begründet wurde; BayObLG v. 4.8.1998 – 2Z BR 103/98, NZM 1998, 965 = WuM 1998, 678; vgl. auch BerlVerfGH v. 29.8.2001 – VerfGH 39/01, NJW 2002, 2166. 2 BVerfG v. 9.2.1994 – 1 BvR 1678/92, MDR 1994, 547 = NJW 1994, 1147 = WuM 1994, 251 = ZMR 1994, 203; BVerfG v. 30.6.1994 – 1 BvR 1478/93, NJW-RR 1994, 1232; BVerfG v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, ZMR 1996, 534. 3 Beispielhaft für das Mietrecht AG Kerpen v. 23.8.2011 – 104 C 392/10, ZMR 2011, 964. 4 BGH v. 21.9.2010 – VIII ZR 275/09, WuM 2010, 737; dazu Horst, MietRB 2011, 263. 5 BGH v. 16.11.2005 – VIII ZR 5/05, MDR 2006, 741 = NJW 2006, 1062. 6 BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = NJW 2010, 438; LG Wuppertal v. 9.3.2001 – 6 T 16/01, ZMR 2001, 747; vgl. zum Mietrecht LG Wuppertal v. 25.5.1999 – 16 S 32/99, NZM 1999, 1043; a.A. BayObLG v. 28.10.1994 – 2Z BR 77/94, BayObLGZ 1995, 326 = MDR 1995, 467 = NJW 1995, 337; OLG Frankfurt v. 28.7.1993 – 20 W 44/92, OLGZ 1994, 151 = OLGReport Frankfurt 1993, 272 = NJW 1993, 2817; OLG Hamm v. 9.10.1997 – 15 W 245/97, MDR 1998, 527 = ZMR 1998, 188; OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 (446) = ZMR 2002, 538; LG Lübeck v. 29.12.1998 – 6 S 206/97, NZM 1999, 1044. 7 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; OLG Köln v. 26.7.2004 – 16 Wx 134/04, OLGReport Köln 2004, 412; a.A. noch OLG Düsseldorf v. 13.12.2000 – 3 Wx 265/00, NZM 2002, 257 = WuM 2001, 295 mit krit. Anm. Köhler, ZWE 2002, 97; OLG Zweibrücken v. 31.1.2002 – 3 W 299/01, NZM 2002, 269 = ZMR 2002, 784 für Eigentumserwerb.

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ber setzt deren Grundbucheintragung voraus1. Wer eine Eigentumswohnung erwirbt, ist an im Grundbuch eingetragene Vereinbarungen genauso gebunden wie gemäß § 10 Abs. 4 WEG an zu Zeiten seiner Rechtsvorgänger gefasste Eigentümerbeschlüsse, die das Anbringen von Parabolantennen verbieten2. Auch wer einen Eigentümerbeschluss, der die Beseitigung einer konkreten Parabolantenne verlangt, als Betroffener bestandskräftig werden lässt, kann sich auf seine Grundrechtsposition nicht mehr berufen, denn das Verstreichenlassen der Anfechtungsfrist ist als Verzicht auf die Geltendmachung des Grundrechts auf Informationsfreiheit und Wahrung der kulturellen Identität zu verstehen3. Ein Eigentümerbeschluss, der Parabolantennen generell verbietet, soweit nicht ein Anspruch auf Errichtung aus verfassungsrechtlichen Gründen besteht, ist allerdings als zu unbestimmt nichtig4. Jedenfalls anfechtbar ist ein Eigentümerbeschluss, der eine Ausnahme vom generellen Verbot von Parabolantennen nur für vermietende, nicht auch für selbst nutzende Wohnungseigentümer vorsieht5. Der vermietende Wohnungseigentümer muss durch entsprechende mietvertragliche Regelungen dafür Sorge tragen, dass eventuell zur Anbringung von Parabolantennen mietrechtlich berechtigte Mieter durch Individualabrede darauf verzichten oder aber, er darf nicht an sie vermieten6. 101b

Ein Anspruch besteht, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen in der Person des Wohnungseigentümers, eines Mieters oder eines sonstigen Mitbewohners vorliegen, soweit ein Anschluss an das Breitbandkabelnetz vorhanden ist, für einen deutschen Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht7. Ist ein Anschluss an das Breitbandkabelnetz nicht vorhanden, hat ein einzelner deutscher Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne, wenn nicht mehr als fünf Programme empfangen werden können8. Kein Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Einzelparabolantenne besteht, wenn eine Gemeinschaftsparabolantenne vorhanden ist9.

1 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, NJW 2003, 2165 = ZMR 2003, 748. 2 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler; a.A. noch OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 = ZMR 2002, 538 für einen später aufgenommenen italienischen Lebensgefährten. 3 OLG Köln v. 30.6.2004 – 16 Wx 135/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2004, 939; OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, NZM 2005, 108 = ZMR 2005, 228. 4 BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 071/04, BayObLGReport 2004, 263 = NZM 2004, 834. 5 BayObLG v. 15.4.2004 – 2Z BR 71/04, NZM 2004, 834 = ZMR 2004, 688. 6 OLG Köln v. 5.11.2004 – 16 Wx 207/04, ZMR 2005, 228. 7 BVerfG v. 10.3.1993 – 1 BvR 1192/92, MDR 1993, 533 = NJW 1993, 1252; BVerfG v. 9.2.1994 – 1 BvR 1678/92, MDR 1994, 547 = NJW 1994, 1147; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, BayObLGReport 2001, 18 = ZMR 2001, 211; OLG Frankfurt v. 28.7.1993 – 20 W 44/92, OLGZ 1994, 151 = OLGReport Frankfurt 1993, 272 = NJW 1993, 2817; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, OLGReport Köln 1996, 114; offen gelassen von BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 = MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 = ZWE 2005, 352 mit Anm. Köhler. 8 OLG Hamm v. 4.12.1992 – 15 Wx 324/92, OLGZ 1993, 314 = OLGReport Hamm 1993, 67 = NJW 1993, 1276; OLG Köln v. 31.1.1996 – 16 Wx 230/95, OLGReport Köln 1996, 114 = WuM 1996, 292. 9 BayObLG v. 29.1.1999 – 2Z BR 135/98, NZM 1999, 423; LG Hamburg v. 15.7.2009 – 318 S 151/08, ZMR 2010, 61.

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Ein ausländischer Wohnungseigentümer kann auch bei einem bestehenden Anschluss an das Breitbandkabelnetz Anspruch auf Zustimmung zur Errichtung einer Parabolantenne haben, wenn sonst nicht mehr als zwei Programme in der Muttersprache empfangen werden können1; sieben Programme in der Heimatsprache sind ausreichend2. Soweit das Informationsbedürfnis dadurch gestillt werden kann, dass der ausländische Wohnungsnutzer die ihn interessierenden Sender auf seine Kosten in die Satellitenanlage oder das Kabelnetz einspeisen lässt, etwa durch Pay-TV, so ist er darauf verwiesen, selbst wenn die Kosten dafür höher liegen als bei der Anbringung einer Parabolantenne3. Als alternative Empfangsmöglichkeiten ohne Parabolantenne kommen auch das Internetfernsehen (Streaming4) oder Digitalfernsehen (Decoderempfang) in Betracht5; viel spricht dafür, aus diesem Grund die Notwendigkeit der Nutzung einer Parabolantenne für den Regelfall zu verneinen6. Soweit mehrere ausländische Wohnungseigentümer Anspruch auf die Errichtung einer Parabolantenne haben, können sie zur Begrenzung der optischen Beeinträchtigung darauf verwiesen werden, mit den anderen Interessenten eine Gemeinschaftsparabolantenne zu errichten7.

101c

Soweit einem Wohnungseigentümer ein Anspruch auf Duldung der Anbringung einer Parabolantenne zusteht, bedeutet dies nicht, dass nunmehr auch alle anderen Wohnungseigentümer eine Parabolantenne anbringen dürften; der Anspruch ist vielmehr für jeden Einzelfall zu prüfen und in jedem Einzelfall davon abhängig, dass überwiegende Interessen im Rahmen der gebotenen Grundrechtsabwägung festgestellt werden können8. Soweit ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Parabolantenne besteht, beinhaltet dieser in Folge der gebotenen Grundrechtsabwägung nur den mildesten Eingriff. Die Anbringung der Parabolantenne muss deshalb baurechtlich zulässig sein und Auflagen des Denkmalschutzes beachten, sach- und fachgerecht (durch einen Fachmann) erfolgen, sich auf die möglichst unauffälligste (kleinste), technisch zum Empfang der notwendigen Programme geeignete Parabolantenne beschränken9, an dem nach Bestimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft10 am wenigsten störenden Ort (möglichst

102

1 BVerfG v. 10.3.1993 – 1 BvR 1192/92, MDR 1993, 533 = NJW 1993, 1252; BVerfG v. 9.2.1994 – 1 BvR 1678/92, MDR 1994, 547 = NJW 1994, 1147; BVerfG v. 30.6.1994 – 1 BvR 1478/93, NJW-RR 1994, 1232; BVerfG v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, ZMR 1996, 534; vgl. auch LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 29/08, ZMR 2009, 796. 2 LG München I v. 15.2.2010 – 1 S 15854/09, ZMR 2010, 795. 3 OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 = ZMR 2002, 538 für italienischen Lebensgefährten. 4 LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2–09 S 47/08, ZMR 2010, 965. 5 BVerfG, 1. Kammer des 1. Senats v. 24.1.2005 – 1 BvR 1953/00, ZMR 2005, 932; BVerfG, 1. Kammer des 1. Senats v. 17.3.2005 – 1 BvR 42/03, BayVBl 2005, 691; BerlVerfGH v. 29.8.2001 – VerfGH 39/01, NJW 2002, 2166. 6 LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2–09 S 47/08, ZMR 2010, 965; s.a. Greiner, 2. Aufl., Rz. 479. 7 OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, OLGReport Celle 1994, 205; vgl. auch BVerfG v. 14.9.1995 – 1 BvR 1471/94, WuM 1995, 693; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 13.2.2006 – 3 Wx 181/05, NZM 2006, 782: Das eigenmächtige Aufschalten auf die Empfangsanlage eines anderen Wohnungseigentümers ist unzulässig. 8 OLG Hamm v. 1.10.2001 – 15 W 166/01, NZM 2002, 445 (446) = ZMR 2002, 538. 9 Vgl. auch BayObLG v. 13.3.1997 – 2Z BR 8/97, WuM 1997, 343 = ZMR 1997, 317. 10 Vgl. BVerfG v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, NJW 1996, 2828; BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = NJW 2010, 438; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 051/04, BayObLGReport 2004, 297 = WuM 2004, 358 zur Delegation an Verwalter und Beirat; OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, OLGReport Frankfurt 2005, 421.

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verdeckt1) installiert, ohne erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz montiert, unter Freistellung der übrigen Wohnungseigentümer von allen anfallenden Kosten (Errichtung, Betrieb, Rückbau bei Entfallen der Anspruchsvoraussetzungen), unter Abschluss einer Versicherung zur Absicherung des Haftungsrisikos, unter Erbringung einer Sicherheit für die voraussichtlichen Rückbaukosten erfolgen, denn die Parabolantenne muss entfernt werden, wenn nach einem Mieter-/oder Nutzerwechsel die persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gestattung nicht mehr vorliegen. Es besteht also kein Anspruch auf die „preiswerteste“ Lösung2 oder eine Standortwahl nach eigenem Belieben3. Die Mehrkosten müssen aber zumutbar sein4. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann ihr Auswahlermessen durch einen Mehrheitsbeschluss ausüben; wird dieser bestandskräftig, kann nicht mehr geltend gemacht werden, der Anbringungsort unterhalb der Balkonbrüstung sei technisch ungeeignet5. Um die Voraussetzungen für eine zulässige Anbringung, insbesondere die Möglichkeit zur Ausübung des ihr zustehenden Ernessens bei der Auswahl des Anbringungsorts, zu gewährleisten, braucht die Wohnungseigentümergemeinschaft ein eigenmächtiges Vorgehen ohne deren Berücksichtigung nicht zu dulden, sondern kann Beseitigung verlangen, wenn die Einzelheiten der Anbringung nicht abgestimmt sind6, auch vom errichtenden Mieter7. Schon gar nicht darf ein einzelner Wohnungseigentümer im Vorgriff auf etwaige Eigentümerbeschlüsse, um der Fortentwicklung der Technik Rechnung zu tragen, eigenmächtig eine digitale Satellitenanlage anbringen8. 102a

• Bei der Frage, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft den Einbau von Rauch-

warnmeldern oder Brandmeldern in den einzelnen Wohnungen wirksam beschließen kann, wird man zunächst unterscheiden müssen, ob es sich um vernetzte Brandmeldeanlagen für das gesamte Gebäude bzw. Gebäudeteile handelt, wie sie bauordnungsrechtlich etwa in Hochhäusern vorgeschrieben sind, oder um einzelne Rauchmelder, die (batteriegespeist) ohne zentrale Vernetzung an der Decke angebracht werden und in vielen Bundesländern heute vorgeschrie-

1 Die Festlegung auf einen zum Empfang ungeeigneten Standort entfaltet keine Bindungswirkung, vgl. OLG Schleswig v. 12.2.2003 – 2 W 217/02, NZM 2003, 558; OLG Schleswig v. 2.9.2004 – 2 W 93/04, OLGReport Schleswig 2005, 383. 2 S. Köhler, ZWE 2002, 97 (102). 3 LG Frankfurt v. 28.5.2010 – 2–09 S 47/08, ZMR 2010, 965. 4 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, OLGReport Frankfurt 2005, 421 hält Kosten i.H.v. 2 600 Euro von zumutbar; OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 101/05, MDR 2006, 627 für die zumutbare Anschaffung einer digitalen „Set-Top-Box“ für etwa 200 Euro zzgl. einer einmaligen Freischaltgebühr i.H.v. 35 Euro und bei monatlichen Kosten i.H.v. 5,95 Euro den Empfang von sechs türkischsprachigen Programmen bzw. bei monatlichen Kosten i.H.v. 19,95 Euro den Empfang von acht türkischsprachigen Programmen. 5 OLG Frankfurt v. 28.10.2010 – 20 W 122/07, ZWE 2011, 407. 6 BVerfG v. 10.11.1995 – 1 BvR 2119/95, ZMR 1996, 122; BGH v. 13.11.2009 – V ZR 10/09, MDR 2010, 200 = NJW 2010, 438; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 051/04, BayObLGReport 2004, 297; OLG Celle v. 19.5.1994 – 4 W 350/93, OLGReport Celle 1994, 205; OLG Bremen v. 16.8.1994 – 3 W 25/94, WuM 1995, 58; OLG Düsseldorf v. 2.8.1995 – 3 Wx 174/95, NJW-RR 1996, 141 = ZMR 1995, 554; LG München I v. 14.3.2008 – 1 T 11576/07, NZM 2008, 851 = ZMR 2008, 573; zur Ausnahme der Ermessensreduzierung auf Null OLG München v. 6.7.2005 – 34 Wx 042/05, juris. 7 BVerfG v. 11.7.1996 – 1 BvR 1912/95, ZMR 1996, 534. 8 OLG Köln v. 31.8.2004 – 16 Wx 166/04, NJW 2004, 3496 = ZMR 2005, 226.

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ben sind1. In beiden Fällen ist zunächst festzuhalten, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (Bruchteilseigentümer), die Wohnungseigentümergemeinschaft (Verband), die einzelnen Wohnungseigentümer und auch der Verwalter2 öffentlich-rechtlich als für den Einbau und die Funktion von Brandmeldeanlagen und Rauchmeldern verantwortlich sind, wo diese landesrechtlich vorgeschrieben sind. Problematisch ist aber die Frage, wie die Umsetzung dieser Pflicht erfolgen und ob ein Einbau auch ohne öffentlich-rechtlich Pflicht von der Mehrheit wirksam beschlossen werden kann, wenn einzelne Wohnungseigentümer keine Baumaßnahmen in ihrer Wohnung ermöglichen wollen. Denn für Maßnahmen am Sondereigentum besteht keine Beschlusskompetenz, auch wenn öffentlichrechtliche Pflichten diese Maßnahmen erfordern. Damit ist zunächst die Frage nach der Einordnung der Melder als Gemeinschafts- oder Sondereigentum angesprochen; dabei ist die Einordnung als Gemeinschaftseigentum unproblematisch, wenn die Melder Teil einer zentralen Brandmeldeanlage sind. Aber auch wenn es um einzelne Rauchwarnmelder in den Wohnungen geht, kann man sie als „für die Sicherheit des Gebäudes erforderlich“ und damit zwingend als Gemeinschaftseigentum ansehen3. Der Einbau von vorgeschriebenen Sicherheitseinrichtungen ist deshalb richtiger Weise als Verwaltungsmaßnahme i.S.v. § 21 WEG zu verstehen, über die mit Mehrheit beschlossen werden kann4 (vgl. Rz. 9).

•

Die nachträgliche Anbringung von Rollladen oder Außenjalousien ist regelmäßig mit einer nachteiligen optischen Beeinträchtigung verbunden und daher zustimmungspflichtig5. Weil Rollladen zum Gemeinschaftseigentum gehören6, sind Veränderungen auch Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum. Der nach der Teilungserklärung zur Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster verpflichtete Wohnungseigentümer darf im Rahmen modernisierender Instandsetzung die Gurtführung der Rollladen gegen einen Rollladenmotor austauschen7, wobei trotz der andersartigen Geräuschentwicklung kein Nachteil vorliegen muss8. Zulässig kann sie unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG sein.

1 § 44 Abs. 8 LBauO Rheinland-Pfalz, § 46 Abs. 4 LBO Saarland, § 49 Abs. 4 LBauO Schleswig-Holstein, § 13 Abs. 5 HBO Hessen, § 45 Abs. 6 HbauO Hamburg, § 48 Abs. 4 LBauO Mecklenburg-Vorpommern, § 46 Abs. 4 ThürBO Thüringen, § 48 Abs. 4 LBauOHB Bremen, § 47 Abs. 4 BauOLSA Sachsen-Anhalt. 2 Vgl. § 14 Rz. 19. 3 Vgl. § 5 Rz. 93b; Schneider, ZMR 2010, 822. 4 OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, ZMR 2009, 864; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZMR 2011, 842; Schmidt/Breiholdt/Riecke, ZMR 2008, 341, 348; vgl. § 21 WEG Rz. 69; i.E. auch bei Annahme einr Beschlusskompetenz aus § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG LG Hamburg v. 2.3.2011 – 318 S 193/10, ZMR 2011, 387; LG Hamburg v. 5.10.2011 – 318 S 245/10, ZWE 2012, 55; anders wohl wegen einer Einordnung von Rauschmelders als sondereigentumsfähig Schultz, ZWE 2009, 383; Schultz, ZWE 2011, 21; s.a. Bielefeld, DWE 2011, 53; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZMR 2010, 809. 5 BayObLG v. 14.3.1991 – 2Z 168/90, WE 1992, 138; OLG Düsseldorf v. 6.10.1999 – 3 Wx 259/99, WuM 2000, 27 = ZMR 2000, 118; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 173 = NZM 2001, 243. 6 KG v. 15.12.1993 – 24 W 2014/93, KGR Berlin 1994, 25 = NJW-RR 1994, 401; OLG Köln v. 30.8.2000 – 16 Wx 115/00, OLGReport Köln 2001, 23. 7 Saarl. OLG v. 4.10.1996 – 5 W 286/95–50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31. 8 OLG Köln v. 30.8.2000 – 16 Wx 115/00, OLGReport Köln 2001, 23 (24).

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• Die Errichtung von Sonnenkollektoren ist schon wegen der damit regelmäßig1

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• Probleme des Trittschallschutzes2 haben ihre Ursache in dem Unterhalt bzw.

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verbundenen optischen Beeinträchtigung grundsätzlich zustimmungsbedürftig . Zudem muss der Errichtungswillige mögliche Gefahren für die Dachabdichtung und Statik ausräumen. Zulässig kann sie unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WEG sein.

der Abnutzung des sog. Oberbodenbelags (Teppich, Parkett, Fliesen usw.). Trotz der mit der Abnutzung einhergehenden Verschlechterung besteht gegen den einzelnen Wohnungseigentümer kein Anspruch auf Sanierung des im Sondereigentum stehenden Oberbodenbelags3. Der bei Begründung des Wohnungseigentums bestehende Zustand muss grundsätzlich hingenommen werden4. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums (tragende Decke, Estrich, Isolierschicht usw.; zur Abgrenzungvgl. § 5 Rz. 16 f.) besteht ein Sanierungsanspruch gemäß § 21 Abs. 4 WEG nur im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung. Der Sondereigentümer darf den Oberboden nach Belieben auswechseln, soweit ein den technischen Regeln entsprechender Schallschutz erreicht wird5. Wenn anerkannte technische Regeln bestehen, sind diese bei einem Umbau in der aktuellen Fassung zu berücksichtigen6. Andernfalls liegt ein Fall der störenden Benutzung i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG vor, die einen Anspruch aus § 15 Abs. 3 WEG zur Folge hat7. Maßstab für die Beurteilung der Frage, welche Nachteile bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidlich sind, ist regelmäßig die DIN 4109 – Schallschutz im Hochbau – maßgebend, welche die einzuhaltenden Anforde1 BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, NZM 2000, 674 = ZMR 2000, 471; BayObLG v. 23.2.2005 – 2Z BR 167/04, FGPrax 2005, 108; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, NZM 2005, 825 (827); anders im Einzelfall BayObLG v. 17.10.2001 – 2Z BR 147/01, MDR 2002, 148 = NZM 2002, 74. 2 KG v. 19.3.2007 – 24 W 317/06, WuM 2007, 339; vgl. auch von Behr/Pause/Vogel, NJW 2009, 1385 zur rechtlichen wie zur technischen Seite. 3 OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, = OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497 = WuM 1994, 390; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 219 = ZMR 2002, 298; OLG Köln v. 9.10.2000 – 16 Wx 102/00, OLGReport Köln 2001, 83 = NZM 2001, 135; OLG Köln v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, OLGReport Köln 2001, 285 = ZMR 2002, 78; OLG Köln v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 704 (705). 4 OLG Stuttgart v. 5.5.1994 – 8 W 315/93, = OLGZ 1994, 524 = NJW-RR 1994, 1497 = WuM 1994, 390; OLG Düsseldorf v. 12.11.2001 – 3 Wx 256/01, ZMR 2002, 297 (298); OLG Köln v. 9.10.2000 – 16 Wx 102/00, OLGReport Köln 2001, 83 = NZM 2001, 135; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 030/05, OLGReport München 2005, 405 = ZMR 2005, 650; OLG München v. 18.7.2005 – 34 Wx 063/05, OLGReport München 2005, 645. 5 Vgl. BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, WuM 1994, 151; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, NZM 2001, 958 = ZMR 2002, 69. 6 BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504 = ZMR 2000, 311; OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 030/05, OLGReport München 2005, 405 = ZMR 2005, 650; OLG München v. 18.7.2005 – 34 Wx 063/05, OLGReport München 2005, 645; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, OLGReport Frankfurt 2005, 13 = NZM 2005, 68; a.A. OLG Hamm v. 15.3.2001 – 15 W 39/01, OLGReport Hamm 2001, 285 = ZMR 2001, 842; OLG Saarbrücken v. 10.4.2006 – 5 W 253/05, OLGReport Saarbrücken 2006, 858 = ZMR 2006, 802; vgl. zum Mietrecht BGH v. 6.10.2004 – VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218; BGH v. 17.6.2009 – VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 = MDR 2009, 975; BGH v. 7.7.2010 – VIII ZR 85/09, MDR 2010, 1041 = NJW 2010, 3088; dazu Elzer, NZM 2009, 641. 7 BayObLG v. 10.5.1990 – BReg 2Z 26/90, BayObLGZ 1990, 120 (122) = WuM 1990, 608; BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, WuM 1994, 151.

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rungen beschreibt1. Bei Einhaltung der aktuellen Schalldämm-Maße fehlt es regelmäßig an einem unzumutbaren Nachteil2. Diese Rechtsprechung in Wohnungseigentumssachen hat allerdings nicht berücksichtigt, dass die DIN 4109 schon mindestens seit 1989 nicht mehr üblichen Qualitäts- und Komfortstandards entspricht3. Darüber hinaus können sich nach der Rechtsprechung4 aus dem Gepräge der Wohnungseigentumsanlage höhere Anforderungen als die Einhaltung des technischen Standards ergeben5. Ob bei einer Verschlechterung des Trittschallschutzes ein über das in § 14 Nr. 1 WEG bezeichnete Maß hinausgehender Nachteil vorliegt, soll demnach anhand aller Umstände des Einzelfalls, etwa der örtlichen Gegebenheiten, der Lage und dem Charakter des Gebäudes, sowie dem den Ersterwerbern in ihren Kaufverträgen vom Bauträger zugesagten Schallschutz6, beurteilt werden. Von dem „Gepräge“, das den durch einen besonderen Vertrauensschutz ausgezeichneten tatsächlichen Zustand bei Ersterrichtung meint, ist die später erfolgte „Zufallsausstattung“7 zu unterscheiden. Danach richtet sich, ob die zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Anforderungen erfüllt sein müssen oder ob auf die jeweiligen Normen zum Zeitpunkt der Veränderung abzustellen ist. Es soll also nichts stets auf die zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Standards abzustellen sein, obwohl kein Wohnungseigentümer verpflichtet ist, Verbesserungsmaßnahmen vorzunehmen, um die Einhaltung veränderter technischer Vorschriften zu erreichen. Wenn der frühere Zustand nicht nur den im Zeitpunkt der Errichtung geltenden Normen entsprach, sondern besser als gefordert war8, ist nicht nur der 1 BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, WuM 1994, 151; BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504; OLG Brandenburg v. 20.5.2010 – 5 Wx 20/09, WuM 2010, 558 = ZWE 2010, 272; OLG Frankfurt v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, NZM 2005, 68; OLG Schleswig v. 21.12.1998 – 2 W 100/98, OLGReport Schleswig 1999, 147. 2 So für DIN 4109: BayObLG v. 18.11.1999 – 2Z BR 77/99, NZM 2000, 504; OLG Frankfurt v. 27.3.2006 – 20 W 204/03, OLGReport Frankfurt 2006, 806 = NZM 2006, 903. 3 Vgl. zum Bauvertragsrecht BGH v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, NJW 2009, 2439 = MDR 2009, 978; OLG Karlsruhe v. 20.2.2009 – 8 U 159/08, BauR 2011, 303 = IBR 2011, 456. 4 OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, OLGReport München 2005, 405 = NZM 2005, 509 = ZMR 2005, 650; OLG München v. 18.7.2005 – 34 Wx 63/05, OLGReport München 2005, 645; OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, FGPrax 2006, 111 = ZMR 2006, 643 = OLGReport München 2006, 452 (LS); OLG München v. 25.6.2007 – 34 Wx 20/07, OLGReport München 2007, 694 = ZMR 2007, 809; OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, NJW 2008, 592 = OLGReport München 2008, 165; ebenso OLG Hamm v. 18.8.2009 – 15 Wx 357/08, OLGReport Hamm 2009, 788 = WuM 2009, 359; vgl. auch Sauren, ZWE 2008, 332. 5 OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, NJW 2008, 592 = OLGReport München 2008, 165; a.A. OLG Hamm v. 18.8.2009 – 15 Wx 357/08, OLGReport Hamm 2009, 788 = ZWE 2009, 445. 6 Zur Auslegung dieser Verträge vgl. BGH v. 14.6.2007 – VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346 = MDR 2007, 1252 = NJW 2007, 2983 mit Anm. Boldt, NJW 2007, 2960; BGH v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225 = MDR 2009, 978 = NJW 2009, 2439; vertiefend LocherWeiss in FS Koeble (2010) S. 153 ff. 7 Dazu OLG Düsseldorf v. 13.11.2007 – 3 Wx 115/07, WuM 2008, 41 = ZMR 2008, 223; LG München v. 7.10.2004 – 1 T 6682/04, NZM 2005, 590. Beispiel: Der später auf das bei Errichtung eingebaute Parkett verlegte Laminatboden begründet kein Gepräge. 8 Vgl. BGH v. 6.10.2004 – VIII ZR 355/03, MDR 2005, 743 = NJW 2005, 218 mit Besprechung Drasdo, NJW 2005, 798.

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vor der baulichen Veränderung bestehende Zustand zu wahren, sondern dann müssen die im Zeitpunkt des Umbaus geltenden Anforderungen eingehalten werden1. Weil der vor Auswechslung des Oberbodens bestehende Schallschutz keinesfalls verschlechtert werden darf, reicht es nicht aus, wenn die im Zeitpunkt des Umbaus geltenden Anforderungen eingehalten werden, wo vorher sogar die aktuellen technischen Standards bereits wesentlich2 übertroffen werden3. Eine nachteilige Veränderung dieses Gepräges soll erst recht dann zu berücksichtigen sein, wenn durch die Baumaßnahme die zum Zeitpunkt der Veränderung geltenden Schallschutzanforderungen nicht mehr erfüllt werden4. 106b

Diese Rechtsprechung begegnet allerdings Bedenken. Mit der Frage nach dem „Gepräge“, also allen „maßgeblichen“ Umständen des Einzelfalls und auch nach der Treuepflicht im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander sind Gesichtspunkte angesprochen, die wenig scharfe Konturen zeigen. Gerade für den Zweiterwerber einer Altbauwohnung, der die Wohnung seinen Vorstellungen anpassen möchte, ist mit der für ihn schwierig zu beurteilenden Frage nach dem einzuhaltenden technischen Standard auch die nach einem Sanierungsaufwand gestellt. Für den Erwerber einer alten Eigentumswohnung ergeben sich aus diesem Maßstab Schwierigkeiten: Die Gemeinschaftsordnung kann er in der Teilungserklärung beim Grundbuchamt einsehen. Die Baubeschreibung, die den Verträgen zwischen Bauträger und Ersterwerbern zu Grunde lag, wird er mit Mühen, etwa durch Nachfragen bei anderen Wohnungseigentümern, vielleicht herbeischaffen können. Hinsichtlich des tatsächlichen Wohnumfelds ist nicht recht deutlich, welche Merkmale hier entscheidungserheblich sind, worauf also der Erwerber auf seiner Vorstellungsrunde bei den Nachbarn achten sollte. Für den Erwerber wird auch kaum aufzuklären sein, welche Merkmale zum Zustand bei Erstausstattung, welche spätere Zufallsausstattung sind. In einer Mehrhausanlage wird man annehmen dürfen, es komme nur auf das tatsächliche Wohnumfeld des Hauses an, in dem die Wohnung des Erwerbers gelegen ist. Wer den sanierungswilligen Wohnungseigentümer zur Einhaltung moderner technischer Standards verpflichtet, verteuert zudem die Renovierung in der Regel. Wenn etwa in einem Badezimmer der Fliesenboden bisher unmittelbar in ein Mörtelbett ohne schwimmenden Estrich auf den Beton verlegt worden war, bestand praktisch keine Trittschalldämmung. Mit einer Erneuerung allein der Fliesen ist ein akzeptabler oder gar heutigen Anforderungen entsprechender Trittschallschutz nicht zu erreichen. Erforderlich wäre es zunächst, einen schalldämmenden, schwimmenden Estrich oder Gussasphalt einzubringen, auf den die Fliesen verlegt werden. Diese Unterbodenkonstruktion steht aber zwingend im Gemeinschaftseigentum, unterliegt also allein der 1 OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, OLGReport München 2005, 405 = NZM 2005, 509 = ZMR 2005, 650 unter Berufung BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, BayObLGR 1994, 9 = NJW-RR 1994, 598 = WuM 1994, 151. 2 Zur Frage, was wesentlich ist, fehlt obergerichtliche Rechtsprechung bisher. Auf 1 db(A) mehr oder weniger, dürfte es dabei nicht ankommen, vgl. LG Bonn v. 25.11.2003 – 8 T 13/02, ZMR 2004, 381. 3 OLG München v. 9.1.2008 – 34 Wx 114/07, NJW 2008, 592 = OLGReport München 2008, 165 = ZMR 2008, 195 mit Anm. Hogenschurz. 4 OLG München v. 9.5.2005 – 32 Wx 30/05, OLGReport München 2005, 405 = NZM 2005, 509 = ZMR 2005, 650; OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, FGPrax 2006, 111 = ZMR 2006, 643 = OLGReport München 2006, 452 (LS).

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gemeinschaftlichen Verwaltung1. Zu eigenmächtigen Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum, etwa der Verlegung eines schwimmenden Estrichs, ist der umbauwillige Wohnungseigentümer aber nicht berechtigt und kann die hierfür aufgewendeten Kosten nicht von der Eigentümergemeinschaft ersetzt verlangen2. Selbst damit kann zudem im Einzelfall die erforderliche Mächtigkeit der Betondecke, die technisch Voraussetzung für einen ausreichenden Schallschutz ist, nicht kompensiert werden3. Verbleiben bei Durchführung der zumutbaren Maßnahmen am Sondereigentum Trittschallbeeinträchtigungen, die ihre Ursache im aus heutiger Sicht mangelhaft trittschallgeschützten Gemeinschaftseigentum haben, ist der ausbauende Eigentümer zur Verbesserung des Gemeinschaftseigentums nicht verpflichtet4. Daraus ergibt sich die Einschränkung, dass die Erreichung des aktuellen Stands der Technik jedenfalls nur dann geschuldet ist, wo dies durch Maßnahmen am Sondereigentum zumutbar möglich ist5. Wann die Mehrkosten für eine Anpassung an heutige Standards unzumutbar sind, war bisher nicht Gegenstand veröffentlichter Entscheidungen. Zumutbar ist es in jedem Fall, dass der Umbauende sich auf einen Bodenbelag mit weitestgehender Trittschalldämmung verweisen lässt; die Auswechslung von Teppichboden durch Fertigparkett dürfte danach kaum in Betracht kommen. Bei der Handhabung der Rechtsprechung muss schließlich beachtet werden, dass man mit dem Abstellen auf prägende Umstände als Maßstab für den Trittschallschutzstandard nicht unterstellen darf, der im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander oder zwischen Ersterwerber und Bauträger vereinbarte Trittschallschutz sei – abzüglich des geringen Schallschutzverlustes durch Alterung der Dämmmaterialien – tatsächlich auch vor der Modernisierung prägend vorhanden gewesen. Denn nicht selten spart der Bauträger am Trittschallschutz oder wird in der Bauausführung geschlampt und eine Nachbesserung unterbleibt, z.B. weil sich die Wohnungseigentümer angesichts der zu erwartenden Beeinträchtigungen durch die notwendigen Nachbesserung für den kleinen Schadensersatz oder eine Minderung entschieden haben6; die Nachrüstung durch den Bauträger wäre schon dann mit kaum zu lösenden Schwierigkeiten verbunden, wenn ein Eingriff in die Nachbarwohnung erforderlich ist, deren Eigentümer nicht ohne weiteres zur Duldung verpflichtet ist7. Dann fallen der ursprüngliche Ist-Zustand und der durch die vorhandenen Unterlagen allein belegte Soll-Zustand auseinander. Werden diese zu Unrecht gleichgesetzt und als 1 Wenn ein Wohnungseigentümer nachträglich eine verbesserte Trittschalldämmung einbauen lässt, kann er deshalb Ersatz seiner Aufwendungen nur verlangen, wenn der Aufwand objektiv notwendig war und der Wohnungseigentümergemeinschaft einen Aufwand in entsprechender Höhe erspart hat, OLG Celle v. 2.2.2005 – 4 W 4/05, OLGReport Celle 2005, 190. 2 Vgl. OLG Celle v. 2.2.2005 – 4 W 4/05, OLGReport Celle 2005, 190. 3 Der Höhe eines Bodenaufbaus sind zudem durch die Vorgaben des öffentlichen Baurechts in der Regel Grenzen gesetzt, weil immer noch eine Mindestraumhöhe vorhanden sein muss. 4 OLG Düsseldorf v. 12.11.2001 – 3 Wx 256/01, ZMR 2002, 297. 5 OLG Frankfurt/M. v. 28.6.2004 – 20 W 95/01, OLGReport Frankfurt 2005, 13 = NZM 2005, 68. 6 Zum Anspruch gegen die Gemeinschaft aus §§ 21 Abs. 4, 22 Abs. 3 WEG vgl. OLG Köln v. 4.12.2002 – 16 Wx 180/02, ZMR 2003, 704. 7 OLG München v. 2.10.2010 – 9 U 1545/10, MietRB 2011, 151 = NJW 2011, 864; zur technischen Alternative der biegeweichen Vorsatzschalen OLG Hamm v. 11.3.2010 – 21 U 148/09, NZM 2011, 814.

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Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

„Gepräge“ angesehen, wird der einzelne Wohnungseigentümer damit indirekt und ohne Grundlage zur Ertüchtigung des Gemeinschaftseigentums verpflicht.

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Die Anbringung einer Überwachungskamera oder von Videokameras entspricht nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Einhaltung der Vorgaben der §§ 5, 6 Abs. 2 BDSG sichergestellt ist, also der Besucher nur von der Wohnung, bei der er geklingelt hat, identifiziert werden kann und kein fortwährendes Ausspannen möglich ist1. Die Grenzen des Zulässigen sind gewahrt, wenn die Kamera nur durch Betätigung der Klingel aktiviert wird, eine Bildübertragung allein in die Wohnung erfolgt, bei der geklingelt wurde, die Bildübertragung nach spätestens einer Minute unterbrochen wird und die Anlage nicht das dauerhafte Aufzeichnen von Bildern ermöglicht2. Die theoretische Möglichkeit einer manipulativen Veränderung der Anlage reicht für die Annahme einer über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG hinausgehenden Beeinträchtigung nicht aus, sondern ein Nachteil liegt erst vor, wenn eine Manipulation aufgrund der konkreten Umstände hinreichend wahrscheinlich ist3. Bei Ersetzung einer vorhandenen Wechselsprechanlage durch eine Wechselsprechanlage mit Videoauge im Klingelbrett kann ein Fall der modernisierenden Instandsetzung vorliegen4. Wichtig ist, dass die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes gewahrt bleiben und keine fortwährende Beobachtung des Umfelds möglich ist5, so dass bei einer Nachlaufzeit der Bildwiedergabe von 3 Minuten und der Möglichkeit, die Bilder dauerhaft aufzuzeichnen, der Umbau ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht6. Keinesfalls darf ein einzelner Wohnungseigentümer Bewegungen auf im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen ständig und gezielt aufzeichnen7. Auch die verdeckte Überwachung eines Stellplatzes, auf dem in der Vergangenheit mehrfach Fahrzeuge beschädigt worden sind, oder auch einer Tiefgarage ist unzulässig8.

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Wanddurchbrüche in tragende und damit nach § 5 Abs. 2 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum stehende Wände9 können zu einer Beeinträchtigung

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1 BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 124/04, NZM 2005, 107 = ZMR 2055, 299 (300); KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, NZM 2002, 702 = ZWE 2002, 409 (412); vgl. auch OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 199/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 201 = ZMR 2007, 290. 2 BGH v. 8.4.2010 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734; BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48. 3 BGH v. 8.4.2010 – V ZR 210/10, MDR 2011, 778 = ZMR 2011, 734; BGH v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, WuM 2012, 48. 4 Zweifelnd KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, NZM 2002, 702 = ZWE 2002, 409 (412). 5 Vgl. auch KG v. 26.6.2002 – 24 W 309/01, NZM 2002, 702 = ZWE 2002, 409 (412) zu § 6b BDSG m.w.N. 6 OLG Köln v. 9.5.2007 – 16 Wx 13/07, WuM 2007, 646 = ZMR 2008, 559–560 = MietRB 2008, 50. 7 BayObLG v. 11.3.2005 – 2 Z BR 2/05, MDR 2005, 620; vgl. auch OLG München v. 11.3.2005 – 32 Wx 2/05, OLGReport München 2005, 303 zum Verbot der dauernden, unkontrollierten Videoüberwachung von Gemeinschaftsflächen durch Eigentümerbeschluss; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 199/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 201 = NZM 2007, 166 = ZMR 2007, 290. 8 Vgl. OLG Karlsruhe v. 8.11.2001 – 12 U 180/01, OLGReport Köln 2002, 182 = NZM 2002, 703; LG München I v. 11.11.2011 – 1 S 12752/11 WEG, IMR 2012, 162; zum Mietrecht s. auch die Nachweise bei Hitpaß, ZMR 2006, 247 (248 ff.). 9 Nicht tragende Wände innerhalb einer Wohnung stehen im Sondereigentum; nicht tragende Wände zwischen zwei Wohnungen stehen im Mitsondereigentum der beiden Nachbarn; vgl. Röll in FS Deckert, S. 417 (421).

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§ 22

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

von Bestand, Stabilität, Solidität und Sicherheit der Wohnungseigentumsanlage führen und bedürfen der Zustimmung aller Wohnungseigentümer1, soweit nicht vernünftige Zweifel für die konstruktive Stabilität des Gebäudes und Brandsicherheit sowie Beweisschwierigkeiten über die Verursachung von Langzeitfolgen (Risse, Setzungen usw.) ausgeschlossen sind2. Kommt es zu Schäden, muss der umbauende Wohnungseigentümer für Planungsfehler der von ihm herangezogenen Sonderfachleute gemäß § 278 BGB einstehen3. Bei der Verbindung zweier Wohnungen stellt der Verlust der Abgeschlossenheit oder der Widerspruch zur Teilungserklärung keinen Nachteil dar, weil das Abgeschlossenheitserfordernis, § 3 Abs. 2 WEG, allein den Schutz der von der wegfallenden Trennung der verschiedenen Bereiche betroffenen Wohnungseigentümer bezweckt4. Zulässig ist es auch, dass ein Wohnungseigentümer, dem zwei benachbarte Wohnungen gehören, ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer, Räume des einen Sondereigentums dem anderen zuordnet5. Auch auf die Eigentumsverhältnisse an den Wohnungen, zwischen denen ein Durchbruch erfolgt, kommt es nicht an6. Vorstehende Überlegungen gelten entsprechend auch für den Deckendurchbruch7.

• Auf zulässige gewerbliche Nutzungen kann ortsüblich und angemessen am

Haus- und Wohnungseingang oder an der Außenfront seitens des Nutzers durch Werbung8 hingewiesen werden9. Für freie Berufe dürfen also die üblichen Praxisschilder10 am Haus- und Wohnungseingang angebracht werden, für Gaststätten entsprechend Leuchtreklamen11. Erlaubt die Teilungserklärung die Anbringung von Werbeschriften an der gesamten Fassade, sofern nicht die freie Sicht aus den Fenstern behindert wird, kann jeder Wohnungseigentümer die Beseitigung störender Werbefolien verlangen, die Mieter in die Fenster einer anderen Wohnung geklebt haben, ohne dass eine Sichtbeeinträchtigung in der Wohnung des Anspruchstellers erforderlich wäre12.

1 OLG Hamburg v. 27.7.1976 – 2 W 34/76, MDR 1977, 230; OLG Karlsruhe v. 12.1.1978 – 3 W 14/77, OLGZ 1978, 172 = MDR 1978, 495. 2 Vgl. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 138/98, BayObLGReport 1999, 42; BayObLG v. 14.2.2002 – 2Z BR 187/01, NZM 2002, 391 = ZMR 2002, 537: Darlegungs- und Beweislast für fehlende Nachteiligkeit beim Umbauenden; KG v. 13.4.1992 – 24 W 2935/91, OLGZ 1992, 426; OLG Celle v. 21.5.2002 – 4 W 93/02, ZWE 2002, 533; AG HamburgBlankenese v. 5.12.2007 – 506 II 60/06, ZMR 2008, 839; s.a. LG Itzehoe v. 13.4.2010 – 11 S 46/09, ZMR 2010, 640 zur Verlegung von Wasserleitungen. 3 AG Oberhausen v. 5.7.2011 – 34 C 113/10, ZMR 2012, 58. 4 Vgl. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; s.a. OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, OLGReport München 2008, 899 = NZM 2009, 402. 5 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, OLGReport München 2008, 899. 6 Röll in FS Deckert, S. 417 (423). 7 BayObLG v. 14.2.2002 – 2Z BR 187/01, NZM 2002, 391 = ZMR 2002, 537. 8 S. auch Eichberger/Schlapka, ZMR 2005, 927. 9 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 74/00, NZM 2000, 1236 = WuM 2000, 686; KG v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, WuM 1994, 494. 10 KG v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93 – KGR Berlin 1994, 171 = NJW-RR 1995, 333. 11 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 74/00, NZM 2000, 1236 = ZMR 2001, 123; OLG Köln v. 31.5.2006 – 16 Wx 11/06, OLGReport Köln 2006, 822. 12 OLG Düsseldorf v. 13.2.2006 – 3 Wx 181/05, NZM 2006, 782 = ZMR 2006, 461 (462).

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109

§ 22 110

Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau

•

Der Zaun um das gemeinschaftliche Grundstück muss den landesrechtlichen Vorgaben (Bauordnungsrecht, Nachbargesetze) entsprechen. Seine Instandhaltung und Erneuerung kann mit Mehrheit beschlossen werden. Die Grenzn einer Instandhaltung ist aber überschritten und eine bauliche Veränderung liegt vor, wenn ein Jägerzaun durch eine Zaunanalge mit Übersteig- und Untergrabschutz sowie integrierter Überwachungssensorik ersetzt werden soll1. Eine zustimmungsfreie Maßnahme der Gefahrenabwehr liegt bei der Errichtung eines Zaunes zur Abgrenzung an einem Bach vor2. Die Einzäunung von Sondernutzungsflächen wird – wenn nicht ohnehin nur eine zustimmungsfreie Erneuerung vorliegt3 – im Hinblick auf die Einwirkung auf das äußere Gestaltungsbild der Wohnungseigentumsanlage zum Teil für nicht nachteilig i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG, weil die sichtbare Abgrenzung durch einen Zaun natürlichen Wohnbedürfnissen entspreche und als Ausfluss des Eigentumsrechts erst den vollen Genuss eines Sondernutzungsrechts ermögliche4, in anderen Fällen gerade für städtische Lagen als zustimmungsbedürftig angesehen5. Im Einzelfall entscheidend ist, was angemessen und ortsüblich6 ist. Die Errichtung einer Mauer aus Pflanzsteinen zwischen zwei Sondernutzungsflächen ist als bauliche Veränderung jedenfalls gemäß §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG zustimmungsbedürftig7. Die Anbringung einer Sichtschutzmatte hinter einem Maschendrahtzaun, der zwei Sondernutzungsrechte an einem Garten trennt, stellt regelmäßig eine für den am angrenzenden Gartenbereich Berechtigten optisch nachteilige bauliche Veränderung dar8. Überdies ist für die Benutzung eines Grenzzauns oder einer Grenzwand die Regelung des § 922 BGB entsprechend anwendbar9. Soweit ein Zaun nicht dem Verlauf der Grenzen des Sondernutzungsrechts folgt, besteht jedenfalls ein Anspruch auf Verlegung10.

1 2 3 4 5

6 7 8 9 10

AG Charlottenburg v. 14.1.2011 – 73 C 145/10, ZMR 2012, 48. BayObLG v. 17.2.2000 – 2Z BR 180/99, NZM 2000, 513. LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, ZMR 2011, 226. BayObLG v. 4.2.1982 – 2Z 9/81, BayObLGZ 1982, 69 = RPfleger 1982, 219. BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 122/98, BayObLGReport 1999, 9; KG v. 23.7.1984 – 24 W 2514/84, WuM 1985, 161 = ZMR 1985, 27; KG v. 12.11.1993 – 24 W 3064/93, OLGZ 1994, 273 = NJW-RR 1994, 207; KG v. 10.2.1997 – 24 W 6582/96, KGR Berlin 1997, 73 = ZMR 1997, 315; OLG Düsseldorf v. 20.12.1996 – 3 Wx 9/96, OLGReport Düsseldorf 1997, 188; OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621; für einen Garten mit Parkcharakter auch BayObLG v. 23.10.1986 – 2Z 110/86, WuM 1988, 96 = ZMR 1987, 29; OLG Köln v. 16.4.2008 – 16 Wx 33/08, OLGReport Köln 2009, 37 = ZMR 2008, 817; LG Hamburg v. 11.5.2011 – 318 S 7/10, ZMR 2011, 993. Vgl. etwa die Regelung in § 34 lit. c) NachbG NW „soweit (…) Einfriedigungen nicht üblich sind.“ OLG Frankfurt v. 6.4.2010 – 20 W 78/08, MDR 2010, 1108. BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 9/00, ZMR 2001, 906. OLG München v. 13.9.2005 – 32 Wx 071/05, MDR 2006, 258 = NZM 2006, 344. S. auch BayObLG v. 16.9.1994 – 2Z BR 78/94, BayObLGReport 1995, 1.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25 Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 1. Originärer Sinn und Zweck der §§ 23 bis 25 . . . . . . . . . . . . . . 2. Analoge Anwendung der §§ 23 bis 25 auf die Willensbildung der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . II. Der Beschluss . . . . . . . . . . . . 1. Begriff des Beschlusses, Gegenstand der Beschlussmacht . . . . 2. „Rechtsnatur“ eines Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschlussfunktionen . . . . . . . a) Festlegungs-Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsbegründung . . . . . c) Deklaratorische Beschlüsse . d) Beschluss und Bestimmtheit . 4. Ort der Beschlussfassung . . . . . 5. Beschluss und Bestandskraft . . . 6. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zeitliche Grenzen . . . . . . . . . 8. Regelungsunterworfene eines Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . a) Wohnungseigentümer . . . . . b) Spätere Wohnungseigentümer (Sondernachfolger) . . . . . . . c) Handlungsorganisation (Verwalter) . . . . . . . . . . . . . . . d) Nutzungsberechtigte . . . . . . 9. Beschluss und Beschlussausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Beschlussfassung und Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . c) Die Folgen aufgehobener Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . aa) Außenverhältnis . . . . . . bb) Innenverhältnis (Folgenbeseitigung) . . . . . . . . . cc) Haftung . . . . . . . . . . . . dd) Rechte und Pflichten des Verwalters . . . . . . . . . . III. Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung . . . . . . . . . . 1. Entstehungsvoraussetzungen eines positiven Beschlusses . . . .

Rz. 1 1

2 3 3 6 9 9 11 12 13 14 16 18 19 20 20 22 23 24 25 25 26 27 27 29 31 32 33 33

2. Ort der Beschlussfassung . . . . 3. Beschlussantrag . . . . . . . . . . 4. Stimmrechtsausübung . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Wiederholung der Stimmausübung (Widerruf) . . . cc) Gemeinschaftliche Ausübung: § 25 Abs. 2 Satz 2 dd) Blockwahl und Sammelabstimmung . . . . . . . . ee) Kombinierte Beschlussfassung (Sukzessivbeschluss) . . . . . . . . . . ff) Delegiertenversammlung (Vertreterversammlung) . gg) Stimmrechtsausübung und Schadensersatz . . . . hh) Vorbeugende Stimmrechtsbeschränkungen . . 5. Abstimmungsverfahren und -vorgang . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Probeabstimmungen . . . . . c) Anspruch auf Abstimmung . 6. Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . 7. Feststellung und Verkündung . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Art und Weise . . . . . . . . . . c) Subsidiäre Feststellung und Verkündung durch das Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Umfang der Prüfung . . . (1) H.M. . . . . . . . . . . . . . (2) Minderansicht . . . . . . . d) Vorbehaltsverkündungen . . e) Verkündung nicht ordnungsmäßiger Beschlüsse . . . . . . aa) Berechtigung . . . . . . . . bb) Sorge für rechtmäßige Beschlüsse . . . . . . . . . . . cc) Haftung . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . (2) Verpasstes Quorum . . . (3) § 22 Abs. 1 . . . . . . . . . (4) Verkündung eines Beschlusses ohne Grundlage (5) Inhaltliche Fehler . . . . .

Elzer

Rz. 35 36 40 40 46 46 49 51 52 53 54 55 56 58 58 59 60 61 62 62 64 66 66 66a 66b 66d 67 68 68 68a 68b 68b 68c 68d 68e 68f

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen Rz.

f) Versammlungsleiter als Empfänger der Stimmen . . . . . . . g) Probleme der „Ein-Mann-Versammlung“ . . . . . . . . . . . . h) Geschäftsordnungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . i) Fehlerhafte Feststellungen und Verkündungen . . . . . . . aa) Herrschende Ansicht . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . 8. Fehlen einer gesetzlichen Entstehungsvoraussetzung . . . . . . . . 9. Vereinbarte Entstehungsvoraussetzungen? . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . b) Folgen bei Verstoß . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . .

78a 78a 78b 78c

IV. Schriftliche Beschlüsse . . . . . . 1. Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . 2. Feststellung und Verkündung . .

79 79 80

V. 1. 2. 3.

(Mehrheits-)Beschluss . . . . . . . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . Haftung für Zählfehler . . . . . . Qualifizierte Mehrheiten . . . . . a) Gesetzliche Mehrheiten . . . . b) Vereinbarte Beschlussmehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . aa) Möglichkeit . . . . . . . . . bb) Grenzen . . . . . . . . . . . cc) Bestimmtheit . . . . . . . . c) Erst- und Zweitversammlung d) §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer . . . . . . . . . bb) Mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile . . . cc) Abweichend Bestimmtes e) § 18 Abs. 3 Satz 1 . . . . . . . . f) Nichterreichen des Quorums aa) Gesetzliche Quoren . . . . bb) Vereinbarte Quoren . . . . 4. Schriftliche Beschlüsse . . . . . .

VI. Beschlussarten . . . . . . . . 1. Zweitbeschluss . . . . . . . . a) Beschlusskompetenz . . . b) Voraussetzungen . . . . . c) Ziele . . . . . . . . . . . . . aa) Bestätigender Zweitbeschluss . . . . . . . .

688

| Elzer

. . . . .

. . . . .

Rz.

68g 69 70 71 72 74 77

81 81 83 84 84

2.

85 85 86 87 88

3.

89

6.

4. 5.

89 91 92 93 94 94 95 96

97 . . 98 . 98 . 99 . 100

. . . 101

7.

(1) Ersetzung des Erstbeschlusses . . . . . . . . . (2) Aufhebung der Wirkungen des Erstbeschlusses . . . . (3) Keine Auswirkungen auf den Erstbeschluss . . . . . bb) Änderung/Ergänzung . . d) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustandekommen . . . . bb) Ordnungsmäßigkeit . . . cc) Schutzwürdige Belange . (1) Haltung der h.M. . . . . . (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . dd) „Kernbereich“ der Mitgliedschaft . . . . . . . . . ee) Gerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . e) Anspruch auf Zweitbeschluss aa) Ordnungsmäßige Beschlüsse . . . . . . . . . . . bb) Ordnungswidrige Beschlüsse . . . . . . . . . . . f) Anfechtung . . . . . . . . . . . Negativbeschluss . . . . . . . . . a) Begriff und Allgemeines . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . c) Anfechtungsklage . . . . . . . Nichtbeschluss (Scheinbeschluss) . . . . . . . . . . . . . . Beschlüsse zur Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einstimmiger und allstimmiger Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . Ein-Mann-Beschlüsse . . . . . . . a) Herrschende Ansicht . . . . . b) Einpersonen-Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . Schwebende Beschlüsse . . . . . a) Fehlende Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . b) Verzichtbare Rechte . . . . . .

VII. Gerichtlich bestimmter Inhalt eines Beschlusses . . . . . . . . . VIII. Auslegung von Beschlüssen . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . b) Objektive Auslegung . . . . . c) Rechtsmittelgerichte . . . . . 2. Beschlüsse mit „Einzelwirkung“ 3. Bestimmtheit von Beschlüssen (inhaltliche Klarheit) . . . . . . . a) Sinn und Zweck . . . . . . . .

102 104 106 107 108 109 110 111 111 113 115 116 117 118 119 121 122 122 124 126 127 129 130 132 132 135 136 137 138 139 140 140 140 141 143 144 145 145

Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen Rz. b) Begriff und Inhalt der Bestimmtheit . . . . . . . . . . . c) Anlagen . . . . . . . . . . . . . d) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . e) Rechtsfolgen bei Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . 4. Abgrenzung zur Vereinbarung . 5. Umdeutung . . . . . . . . . . . . 6. Ergänzende Auslegung . . . . .

. 146 . 147 . 148 . . . .

IX. Beschlussfassung in Mehrhausanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . a) Problemlage . . . . . . . . . . . b) Lösungsmöglichkeiten . . . . aa) Ausgangsüberlegung . . . bb) Vereinbarung eines Stimmrechts bestimmter Wohnungseigentümer . . (1) Möglichkeit . . . . . . . . . (2) Teilversammlung . . . . . (3) Ausübung . . . . . . . . . . (4) Verbandsfolgen . . . . . . . cc) Teilversammlung . . . . . (1) Vereinbarung . . . . . . . . (2) Gruppenbetroffenheit (Blockstimmrecht) . . . . . 2. Teilversammlungen . . . . . . . .

149 150 151 152 153 153 153 154 154 155 155 156 156a 157 158 158 159 160

a) b) c) d) e)

Einführung . . . . . . . . . . . . Einzuladende . . . . . . . . . . Beschlussfähigkeit . . . . . . . Stimmberechtigung . . . . . . Versammlungs- und Teilnahmerechte . . . . . . . . . . . . . 3. Klagerecht . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 160 161 162 163 164 166

X. Delegierte Beschlussmacht . . . 167 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 167 2. Bestimmung des Inhalt von Regelungen der Wohnungseigentümer 169 XI. Beschlüsse des Beirats . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . XII. Zustimmungen im Wohnungseigentumsrecht . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. §§ 5 Abs. 4, 9 Abs. 2, 12 Abs. 1 . 3. § 22 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . 4. § 23 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . 5. Gewillkürte Zustimmungen . . a) „Vetorechte“ eines Wohnungseigentümers . . . . . . . b) Zustimmungen Dritter . . . .

170 170 172 174 174 175 176 177 178 178 179

Schrifttum: Abramenko, Die Haftung der Wohnungseigentümer für ihr Stimmverhalten, FS Merle (2010), S. 1; Abramenko, Einberufung der Eigentümerversammlung durch Unbefugte, ZWE 2005, 25; Armbrüster/Müller, Zur Wirkung wohnungseigentumsrechtlicher Gebrauchsbeschränkungen gegen Mieter, ZMR 2007, 321; Becker Die Einpersonen-Eigentümergemeinschaft, FS Seuß (2007), S. 19; Becker, Rechtsschutz bei unterbliebener oder fehlerhafter Feststellung und Bekanntgabe des Ergebnisses des Eigentümerbeschlusses, MietRB 2003, 53; Becker, Ergebnisfeststellung und Beschlusstatbestand, ZWE 2002, 93; Becker/Gregor, Feststellung und Bekanntgabe des Beschlussergebnisses, ZWE 2001, 245; Bonifacio, Die Auslegung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Versammlungsniederschrift, ZMR 2006, 583; Brinkmann, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2011, 30; Bub, Der Mehrheitsbeschluss im Überblick, PiG 59 (2000), S. 5 = ZWE 2000, 194; Buck, Mehrheitsentscheidungen mit Vereinbarungsinhalt im Wohnungseigentumsrecht, 2001; Deckert, Wesen und Voraussetzung der Wohnungseigentümerversammlung, WE 1995, 196; Derleder, Die neuen Mehrheitsbefugnisse der Wohnungseigentümer nach der WEG-Reform, ZWE 2008, 253; Elzer, Verkündung und Verkündungsprobleme, MietRB 2008, 378; Elzer, Die fehlerhafte Verkündung eines positiven Beschlusses, ZWE 2007, 165; Elzer, Der abändernde Zweitbeschluss: Vom notwendigen Ausgleich zwischen Schutzbedürftigkeit und Flexibilität, ZMR 2007, 237; Gottschalg, Die Haftung des Verwalters für die Nichtdurchführung von Beschlüssen, ZWE 2003, 225; Rückabwicklung aufgehobener Wohnungseigentumsbeschlüsse, NZM 2001, 113; Häublein, Mehrhausanlagen und Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2010, 149; Häublein, Die Willensbildung in der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Novelle, ZMR 2007, 409; Hügel, Die Mehrhausanlage nach der Reform des WEG, NZM 2010, 8; Jacoby, Das private Amt, 2007; Keith, Rechtsfolgen ungültiger Beschlüsse der Wohnungseigentümer,

Elzer

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

1983; Kreuzer, Abgrenzung von Vereinbarung und Beschluss, PiG 59 (2000), 33; Lüke, Der Zweitbeschluss, PiG 59 (2000), S. 103 = ZWE 2000, 98; Merle, Folgerechte und Folgepflichten der Wohnungseigentümerversammlung, Bekanntmachung und Anfechtung der Beschlüsse, PiG 6, 65; Müller, Die Beschlussfassung, PiG 59 (2000), S. 73 = ZWE 2000, 237; Niedenführ, Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch Schlussfolgerung, NZM 2002, 854; Rüscher, Beschlusskompetenzen bei wirtschaftlichen Untergemeinschaften, ZWE 2011, 308; Sauren, Haftung der Wohnungseigentümer wegen aufgehobener, aber durchgeführter Beschlüsse, PiG 59, 209; Schultzky, Anfechtung von Beschlüssen einer Teilversammlung – zur Passivlegitimation in Mehrhausanlagen, ZMR 2011, 521; Wenzel, Der Negativbeschluss und seine rechtlichen Folgen, ZMR 2005, 413; Wenzel, Beschluss oder Vereinbarung? – Auswirkungen der „Jahrhundertentscheidung“ BGHZ 145, 158 = NZM 2000, 1184 auf die Grundbuchpublizität, NZM 2003, 217; Zöllner, Beschluss, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung, FS Lutter (2000), S. 821.

I. Allgemeines 1. Originärer Sinn und Zweck der §§ 23 bis 25 1

§§ 23 bis 25 verdrängen in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 745 Abs. 1 BGB. Die Vorschriften der §§ 23 bis 25 regeln abweichend von diesem die Frage, auf welche Art und Weise die Wohnungseigentümer über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums beschließen können. §§ 23 bis 25 werden hier ergänzt durch §§ 16 Abs. 4, 18 Abs. 3, 22 Abs. 1 und Abs. 2 sowie ggf. durch Bestimmungen der Wohnungseigentümer, z.B. ein besonderes Quorum (dazu Rz. 85). Beschlüsse werden nach § 23 Abs. 1 grundsätzlich in einer Eigentümerversammlung gefasst (s. § 23 Rz. 22), ausnahmsweise nach § 23 Abs. 3 durch einen schriftlichen, freilich dann allstimmigen (Rz. 131) Beschluss. §§ 23 bis 25 treffen außerdem grundlegende Bestimmungen zur Versammlung der Wohnungseigentümer (Eigentümerversammlung). In welchen Angelegenheiten die Wohnungseigentümer hingegen über eine wohnungseigentumsrechtliche Sache beschließen können (Beschlusskompetenz), bestimmen im Wesentlichen1 die weiteren Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes (s. § 23 Rz. 2). Über die Frage, „was“ ein Beschluss ist – mithin seine rechtliche Einordnung – und „wie“ ein Beschluss zustande kommt, trifft das Wohnungseigentumsgesetz – wie viele andere Gesetze auch – allerdings keine eigenen Anordnungen; insoweit gelten allgemeine Grundsätze (Rz. 3). 2. Analoge Anwendung der §§ 23 bis 25 auf die Willensbildung der Wohnungseigentümergemeinschaft

2

Das Wohnungseigentumsgesetz kennt als Rechtsträger (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 1) neben den Wohnungseigentümern die Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnungseigentümergemeinschaft übt zum Teil Rechte der Wohnungseigentümer aus oder nimmt diese wahr, § 10 Abs. 6 Satz 3. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann nach § 10 Abs. 6 Satz 1 aber auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein. Die Frage, ob und ggf. wie die Rechte und Pflichten der Woh1 Eine Beschlusskompetenz räumen allerdings § 24 Abs. 5 Alternative 2 und § 24 Abs. 8 ein.

690

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Vorbemerkungen

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nungseigentümergemeinschaft ausgeübt werden, etwa die Mängelrechte bei einem Kauf oder bei einem Werkvertrag, können allein die Wohnungseigentümer bestimmen1. Das Wohnungseigentumsgesetz regelt indessen nicht, wie die Willensbildung der Wohnungseigentümer in ihrer Stellung als Mitglieder eines rechtsfähigen Verbandes und der Verwaltung des Verwaltungsvermögens (§ 10 Abs. 7) stattfindet. Die §§ 21 bis 23 sind nach § 20 Abs. 1 originär nur für das gemeinschaftliche Eigentum anzuwenden. Diese Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung der §§ 23 ff. zu schließen (s. dazu § 23 Rz. 38 ff.).

II. Der Beschluss 1. Begriff des Beschlusses, Gegenstand der Beschlussmacht Ein Beschluss i.S.v. § 23 ist die rechtsverbindliche Form einer in aller Regel bloß mehrheitlichen Willensbildung Mehrerer. Er ist damit die rechtliche Fassung eines einheitlichen Willens aus den Einzelwillen der an der Beschlussfassung Teilnehmenden. Diese Möglichkeit, eine rechtliche Angelegenheit nicht nur vertraglich zu regeln, sondern durch einen Beschluss zu bestimmen, ist keine Besonderheit des Wohnungseigentumsgesetzes. Die Chance einer jedenfalls inneren Willensbildung durch Beschluss ist im deutschen Recht weit verbreitet und findet sich in vielen Vereinigungen, etwa beim Verein in §§ 28, 32 ff. und 70 BGB, bei den Personengesellschaften in § 712 BGB und § 119 HGB sowie bei der Bruchteilsgemeinschaft in § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch das AktG (z.B. in §§ 77 Abs. 2, 108, 119), das GmbHG (s. §§ 47 bis 51) und das GenG (etwa § 48) kennen den Beschluss als Regelungsinstrument. Das Wohnungseigentumsgesetz selbst spricht in folgenden Bestimmungen „Beschlussmacht“ an oder behandelt den Beschluss und seine Wirkungen: – § 10 Abs. 4 und Abs. 5; – § 12 Abs. 4 Satz 1 und 3; – § 15 Abs. 2; – § 16 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1; – § 18 Abs. 3; – § 21 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 8; – § 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1; – § 23 Abs. 4 Satz 1; – § 24 Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 Satz 2; – § 25 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5; – § 26 Abs. 1 Satz 1; – § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, Abs. 3 Satz 3; – § 28 Abs. 4 und Abs. 5; 1 Soweit das Wohnungseigentumsgesetz in § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 – einer Vorschrift nur zur Vertretungsmacht – dem Verwalter für „laufende Maßnahmen“ eine Willensbildungskompetenz einräumt (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 kennt diesen Begriff nicht!) – handelt es sich nach hier vertretener Ansicht um ein Redaktionsversehen.

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Vorbemerkungen

– § 29 Abs. 1 Satz 1; – § 43 Nr. 4; – § 45 Abs. 2 Satz 1; – § 46 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2; – § 47 Satz 1. 4

Angelegenheiten, die durch einen Beschluss geordnet werden können, betreffen im Idealfall und nach der ursprünglichen Konzeption des Wohnungseigentumsgesetzes das nachrangige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander1. Die Struktur des Wohnungseigentumsgesetzes und das angelegte Verhältnis vom vorrangigen Vertrag hin zum niederrangigen Beschluss zeigt sich etwa darin, dass die wesentlichen Bestimmungen für eine Bindung eines Sondernachfolgers zum Inhalt des Sondereigentums werden müssen (§§ 10 Abs. 3, 5 Abs. 4 S. 1), Beschlüsse Sondernachfolger hingegen ohne weiteres binden (§ 10 Abs. 4). Die Struktur wird aber auch durch § 15 Abs. 1 und Abs. 2 deutlich, der für den Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums beide Regelungsinstrumente parallel zur Verfügung stellt, oder in § 21 Abs. 3, der eine Beschlusskompetenz nur einräumt, soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht bereits durch eine Vereinbarung geregelt ist, sowie durch die eigentümliche Stellung des § 21 Abs. 7 im Gesetz. Vor diesem überzeugenden historischen Modell sind nach den Vorstellungen des Gesetzes die wesentlichen Dinge vertraglich zu vereinbaren und ist das „Alltagsgeschäft“ durch Beschluss zu regeln, also der ordnungsmäßige Gebrauch des Sondereigentums oder des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 15 Abs. 2), eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung (§ 21 Abs. 3) und bauliche Veränderungen im weitesten Sinne – hier indes durch § 22 Abs. 1 behutsam der Beschlussmacht geöffnet. Mit anderen Worten regeln die Wohnungseigentümer durch einen Beschluss idealtypisch einen konkret-individuellen Einzelfall oder eine entsprechende Fallgruppe.

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Gegenüber diesem Modell einen ersten Bruch stellen Beschlüsse dar, die an die Stelle einer an sich notwendigen Vereinbarung treten („vereinbarungsersetzender Beschluss“, s. dazu § 23 Rz. 112 ff.). Ein Beschluss ist in diesem Falle zwar nicht ordnungsmäßig. Er ist nach ganz h.M. aber auch nicht nichtig (s. § 23 Rz. 112 ff.). Dieser Bruch ist Folge einer verfehlten Rechtsprechung. Erkennt man das Verhältnis zwischen Vereinbarung und Beschluss als ein „Ober“ und „Über“ an, müssten vereinbarungsersetzende Beschlüsse nichtig und ein Bruch daher nicht erkennbar sein. Einen unnötigen zweiten Bruch stellen §§ 12 Abs. 4 Satz 1 und 16 Abs. 3 und – für den Einzelfall – § 16 Abs. 4 dar: Diese Vorschriften erlauben es als gesetzliche Öffnungsklauseln, im Wege des Beschlusses und an Stelle einer an sich notwendigen Vereinbarung dauerhaft Recht zu setzen. Dieser Bruch ist insbesondere zu beklagen, weil die Wirkung des § 10 Abs. 4 Satz 1 – die Bindung von Sondernachfolgern ohne Eintragung – für auf diesen Bestimmungen beruhende Beschlüssen offensichtlich nicht passt. Die Aufnahme dieser Beschlüsse in die Beschluss-Sammlung gleicht diesen Nachteil nicht aus. 1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (166) = NotBZ 2000, 375 = NZM 2000, 1184 = MDR 2000, 1367; BGH v. 11.7.1991 – V ZB 24/90, BGHZ 115, 151 (154) = NJW 1991, 2637 = ZMR 1991, 398; BGH v. 21.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 (139).

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Vorbemerkungen

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Abstoßend ist ferner, dass verdinglichte Vereinbarungen, die durch auf §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 16 Abs. 3 beruhenden Beschlüssen Veränderungen erfahren haben, nicht zwingend im Grundbuch anzupassen sind1. Das Grundbuch ist dadurch im Wohnungseigentumsrecht ohne Not entwertet (s. § 24 Rz. 149 ff.). Kein systematischer Bruch sind – folgt man dem hier vertretenen Verständnis – Beschlüsse die auf einer Vereinbarung nach § 23 Abs. 1 beruhen und – wie §§ 12 Abs. 4 S. 1, 16 Abs. 3 – eine Beschlusskompetenz einräumen, wo der betreffende Gegenstand eigentlich vereinbart werden müsste. Die „Zurückdrängung“ der Vereinbarung entspricht hier nämlich einerseits dem Willen der Wohnungseigentümer. Und andererseits ist eine Entscheidung, die nach § 23 Abs. 1 im Wege des Beschlusses getroffen wird, systemisch betrachtet – von § 10 Abs. 4 S. 2 indes ignoriert – Vereinbarung (siehe dazu § 23 Rz. 9).

5a

2. „Rechtsnatur“ eines Beschlusses Ein Eigentümerbeschluss ist weder Vertrag noch Kontrakt noch Vereinbarung. Er ist mehrseitiges Rechtsgeschäft2 eigener Art. Zweck dieses Geschäftes ist es, mehrere identische und gleichgerichtete Willenserklärungen („Ja-Stimmen“) der Wohnungseigentümer zur Bestimmung der Willensbildung und zur Klärung, was gilt, zu kanalisieren und zu bündeln3. Beschlüsse dienen damit der innerorganisatorischen Willensbildung der Wohnungseigentümer sowie (ggf. zugleich) der Willensbildung des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft (s. dazu § 23 Rz. 38)4. Beschlüsse sind in beiden Fällen als das in „Worte gefasste“ Ergebnis einer internen, kollektiven Willensbildung der Wohnungseigentümer zu verstehen. Sie können entgegen der Ansicht der wohl h.M.5 nicht als „Gesamtakt“ verstanden werden. Gesamtakte setzen nämlich stets inhaltlich gleiche, parallel laufende Erklärungen aller Beteiligten voraus6. Nur ein allstimmiger Beschluss i.S.v. § 22 Abs. 1 und ein schriftlicher Beschluss i.S.v. § 23 Abs. 3 können damit als Gesamtakt verstanden werden. Einen „Mehrheitsgesamtakt“ gibt es hingegen nicht.

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Beschlüsse beruhen – anders als Austauschverträge, aber wie Vereinbarungen i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 2 und Organisationsverträge, etwa einem Gesellschaftsvertrag – nicht auf wechselseitigen, miteinander korrespondierenden Willenserklärungen7. Die Willenserklärungen, auf denen Beschlüsse beruhen, sind viel-

7

1 Dazu Hügel/Elzer, § 8 WEG Rz. 24. 2 BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540); OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227 (228) = MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99= NZM 2005, 23. 3 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227 (228) = MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = NZM 2005, 23; Wenzel, ZWE 2004, 510; Wenzel, ZWE 2000, 382 (383). 4 Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 15. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 (67) = ZMR 2002, 936 = NJW 2002, 3629; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (297) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153) = BayObLGZ 95, 407 = NJW-RR 1996, 254 = WE 1996, 197. 6 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rz. 430. 7 Ähnlich liegen Vereinbarungen i.S.d. Wohnungseigentumsgesetzes: Auch sie beruhen auf inhaltlich übereinstimmenden Erklärungen und fußen nicht auf Angebot und Annahme.

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Vorbemerkungen

mehr inhaltlich übereinstimmend: Die Wohnungseigentümer stimmen gegenüber einem bestimmten Antrag mehrheitlich mit „Ja“ oder mit „Nein“ ab1. Auf die Stimmen, aus denen sich ein Beschluss zusammensetzt, sind die allgemeinen Vorschriften für Rechtsgeschäfte anzuwenden; auf den Beschluss als Rechtsgeschäft nicht. Ein Beschluss kann weder i.S.v. §§ 119 ff. BGB angefochten werden noch kann er nach § 105 BGB nichtig sein2. Die Bestimmungen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre finden auf Beschlüsse nur insoweit Anwendung, sofern nicht die Besonderheit des Wohnungseigentumsrechts eingreift. 8

Besteht für eine Beschlussfassung keine Kompetenz oder verstoßen die Wirkungen eines Beschlusses gegen ein Gesetz, gegen die guten Sitten oder gegen den Kernbereich des Wohnungseigentums, gehen die den Beschluss tragenden, auf seine Wirkungen hin abgegebenen Stimmen als Willenserklärungen ins Leere. Nicht eigentlich der Beschluss ist damit also unwirksam: Es sind die Willenserklärungen, aus denen er sich notwendig zusammensetzt. Der Beschluss kommt bereits nicht zustande, weil die ihn tragenden Stimmen keine Rechtswirkungen entfalten können. Ein nichtiger Beschluss kann aus diesem Grunde auch nicht angefochten werden – ist er doch – dogmatisch betrachtet – gar nicht existent3. Es kann nur deklaratorisch festgestellt werden, dass es keinen Beschluss gibt, der Wirkungen entfalten könnte.

8a

Die von den Wohnungseigentümern abgegebenen Einzelstimmen sind keine Rechtsgeschäfte. Sie sind empfangsbedürftige Willenserklärungen gegenüber dem Versammlungsleiter (Rz. 40)4. Soweit Wohnungseigentümer für eine konkrete Versammlung in der Versammlung Anordnungen treffen (Geschäftsordnung), sind die Entscheidungen kein Beschluss (dazu § 24 Rz. 109a ff.). 3. Beschlussfunktionen a) Festlegungs-Ordnungsfunktion

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Beschlüsse haben vor allem die Aufgabe, den gemeinschaftsinternen Willen der Wohnungseigentümer festzulegen und damit eine Sache zu „ordnen“5. Denn durch einen Beschluss wollen – und können – die Wohnungseigentümer ihre Beziehungen gerade nur als „Wohnungseigentümer“ und Mitinhaber des gemeinschaftlichen Eigentums oder als Inhaber des Sondereigentums innerhalb des durch das Gesetz bereits abstrakt bestimmten Rahmens konkret-individuell und angepasst gerade auf die Verhältnisse einer bestimmten Anlage regeln. Beispiel hierfür ist ein Beschluss zum Gebrauch. Welcher Gebrauch zulässig ist, regelt bereits § 14 Nr. 1. Die Wohnungseigentümer können dessen abstrakte Be1 Wenzel, ZWE 2000, 382 (383). 2 A.A. Bub, PiG 59, 5 (8) = ZWE 2000, 194 (195). 3 Der BGH freilich lässt die Anfechtung nichtiger Beschlüsse in ständiger Rechtsprechung zu, vgl. nur BGH v. 20.5.2011 – V ZR 175/10, NJW-RR 2011, 1232 = MietRB 2011, 251; BGH v. 2.10.2009 – V ZR 235/08, NZG 2009, 1301 = MietRB 2009, 356 f. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 (67) = ZMR 2002, 936 = NJW 2002, 3629; a.A. BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153) = BayObLGZ 95, 407 = NJW-RR 1996, 254 = WE 1996, 197. 5 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863.

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Vorbemerkungen

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schreibung, wie man sich zu verhalten hat, durch einen Beschluss nach § 15 Abs. 2 deutlicher fassen. Beschlüsse dienen so Klarheit und Rechtssicherheit. Erst nachdem die Wohnungseigentümer über eine Angelegenheit beschlossen haben, steht fest, welche Bestimmung unter den Wohnungseigentümern für einen bestimmten Bereich gilt. Das Gesetz gibt zwar einen Rahmen dafür, welche Grenzen bestehen, etwa durch § 14 Nr. 1 oder § 15 Abs. 3. Diese Grenzen sind aber abstrakt, ungenau und ausfüllungsfähig und -bedürftig. Die Wohnungseigentümer haben die Befugnis, diesen Rahmen im Rahmen des ihnen zugewiesenen Ermessens näher auszufüllen1. Eine Ordnungs- und Festlegungsfunktion haben „positive“ Beschlüsse, also solche, bei denen ein Beschlussantrag (Rz. 36) eine Mehrheit gefunden hat. Diese Funktion ist aber auch für Negativbeschlüsse (dazu Rz. 122) anzuerkennen. Auch sie haben eine Funktion und einen Zweck: nämlich festzulegen, was zurzeit nicht gilt. Die jeweiligen Festlegungen sind allerdings stets vorläufig. Denn die Wohnungseigentümer haben die Befugnis, über eine Angelegenheit dem Grunde nach beliebig oft zu entscheiden. Beschlüsse erwachsen zwar in „Bestandskraft“ (Rz. 16). Diese steht einem weiteren Beschluss über eine Sache, einem Zweitbeschluss (Rz. 98 ff.), indes nicht entgegen. Die Ordnungs- und Festlegungsfunktion kann deshalb dem Grunde nach stets nur vorläufig sein. Nur in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn einem Wohnungseigentümer ein schützenswerter Vorteil aus einem Beschluss erwächst, kann diese Wirkung einem weiteren Beschluss entgegenstehen (Rz. 111). Soweit Beschlüsse selbst eine Ordnungs- und Festlegungsfunktion besitzen, bedürfen sie keiner Ausführung nach § 27 Abs. 1 Nr. 1.

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b) Anspruchsbegründung Beschlüsse haben ferner – soweit das Gesetz diese Möglichkeit vorsieht – die Aufgabe, ein Recht, einen Anspruch zu begründen. Diese Aufgabe haben Beschlüsse nach § 28 Abs. 5 und teilweise solche nach § 21 Abs. 7. Ein Wohnungseigentümer schuldet erst dann Hausgeld, den Saldo einer Jahresabrechnung oder den auf ihn entfallenden Teil einer Sonderumlage, wenn die Wohnungseigentümer entsprechend beschlossen haben. Der Zahlungsanspruch des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer folgt nicht unmittelbar aus § 16 Abs. 2. Anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft nach § 748 BGB werden erst durch den Beschluss der Wohnungseigentümer im Rahmen der allgemeinen Beitragspflicht die Verbindlichkeiten jedes einzelnen Wohnungseigentümers gegenüber den anderen begründet2. Der jeweilige Anspruch ergibt sich erst aus dem für die Begründung der konkreten Beitragsschuld unerlässlichen Beschluss der Wohnungseigentümer nach § 28 Abs. 53. 1 Zum Ermessen im WEG s. Elzer, ZMR 2006, 85 ff. 2 BGH v. 30.11.1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 (230) = ZMR 1996, 215 = MDR 1996, 897; BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (202). 3 BGH v. 23.3.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 290 (295) = ZMR 1999, 834 = MDR 2000, 21; BGH v. 30.11.1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 (230) = ZMR 1996, 215 = MDR 1996, 897; OLG Frankfurt v. 12.7.2004 – 20 W 216/03, OLGReport Frankfurt 2005, 5; OLG Hamburg v. 16.8.2004 – 2 Wx 55/02, OLGReport Hamburg 2005, 98 (99).

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Vor §§ 23 bis 25 11a

Vorbemerkungen

Räumt das Gesetz den Wohnungseigentümern eine Beschlusskompetenz, einen Anspruch zu begründen, allerdings nicht ein, ist ein dennoch gefasster Beschluss nichtig. Durch einen Beschluss können, wenn es dazu keine Beschlusskompetenz gibt, keine Ansprüche begründet werden (dazu § 23 Rz. 100 ff.). Durch einen Beschluss kann ein Wohnungseigentümer nicht gezwungen werden, etwas zu leisten, was nicht bereits aus einer anderen Vorschrift folgt. Ferner kann durch einen Beschluss ein Anspruch eines Wohnungseigentümers nicht vernichtet werden1. c) Deklaratorische Beschlüsse

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Zum Teil regelt ein Beschluss nichts, sondern wiederholt, was bereits durch Vereinbarung oder Gesetz geregelt ist. Soll der Beschluss nur etwas beschreiben, aber nichts anordnen, ist er sicher überflüssig; er ist aber nicht nichtig2. Ein deklaratorischer Beschluss wird zum Teil allerdings für nicht ordnungsmäßig und daher für anfechtbar gehalten3. Wiederholungen seien überflüssig und allenfalls geeignet, Unsicherheiten in die bestehende Rechtslage zu tragen. Deshalb widersprächen sie ordnungsmäßiger Verwaltung4. Dem ist nicht zu folgen. Zwar handelt es sich auch bei einem deklaratorischen Beschluss um einen Beschluss5. Es spricht aber nichts dagegen, dass sich die Wohnungseigentümer durch einen Beschluss an das bereits Geltende erinnern6.

12a

Soll durch einen Beschluss hingegen nicht eine bestehende Regelung beschrieben, sondern die Regelung erneut getroffen werden und gelten, wenn Gesetz oder Vereinbarung sich ändern, oder soll die Regelung ausgestaltet oder ergänzt werden, ist für die Frage Nichtigkeit/Ordnungsmäßigkeit zu fragen, ob eine Beschlusskompetenz für den Gegenstand besteht. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich um einen negativen Beschluss handelt; für diesen bedarf es keiner Beschlusskompetenz (Rz. 123). d) Beschluss und Bestimmtheit

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Damit ein Beschluss seinen Funktionen gerecht werden kann, muss er den Willen der Wohnungseigentümer klar zum Ausdruck bringen. Ein Beschluss muss aus diesem Grunde bestimmt sein. Fehlt es hieran, ist ein Beschluss nach h.M. nichtig; zu diesen Fragen s. ausführlich Rz. 145. 1 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459; Bub/Bernhard, FDMietR 2009, 286174; J.-H. Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 ff.; a.A. AG Hannover v. 10.12.2010 – 480 C 11289/10, BeckRS 2011, 07636. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, NJW 2010, 933 = MietRB 2010, 113; LG Karlsruhe v. 3.2.2009 – 11 S 12/07, ZWE 2009, 355 (357) mit Anm. F. Schmidt, ZWE 2009, 353; a.A. BayObLG v. 1.12.2004 – 2Z BR 166/04, ZMR 2005, 891 mit Anm. Elzer = MietRB 2005, 207. 3 KG v. 24.5.1993 – 24 W 3698/92, NJW-RR 1993, 1404 (1405) = WuM 1993, 429; LG Karlsruhe v. 3.2.2009 – 11 S 12/07, ZWE 2009, 355 (357) mit Anm. F. Schmidt, ZWE 2009, 353. 4 KG v. 24.5.1993 – 24 W 3698/92, NJW-RR 1993, 1404 (1405) = WuM 1993, 429; LG Karlsruhe v. 3.2.2009 – 11 S 12/07, ZWE 2009, 355 (357) mit Anm. F. Schmidt, ZWE 2009, 353. 5 A.A. F. Schmidt, ZWE 2009, 353. 6 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, NJW 2010, 933 = MietRB 2010, 113; Elzer, ZMR 2005, 892 (893).

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Vorbemerkungen

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4. Ort der Beschlussfassung Beschlüsse werden nach § 23 Abs. 1 prinzipiell in einer Eigentümerversammlung gefasst. § 23 Abs. 3 erlaubt es allerdings, ausnahmsweise auch außerhalb einer Eigentümerversammlung abzustimmen (§ 23 Rz. 71). Neben dieser Ausnahme ist eine mehrheitliche Beschlussfassung außerhalb einer Eigentümerversammlung nicht möglich. Übersendet etwa eine Person „Beschlüsse“ an die übrigen Wohnungseigentümern und erhält darauf keinen Widerspruch, handelt es sich gleichwohl um Scheinbeschlüsse (s.a. Rz. 127)1. Auch bei einem zufälligen Zusammentreffen auf einem Balkon können – handelt es sich nicht um eine Universalversammlung (Rz. 28) – keine Beschlüsse gefasst werden2. Vorstellbar ist demgegenüber, aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung Beschlüsse vorbehaltlich der späteren Zustimmung eines an der Abstimmung nicht beteiligten Wohnungseigentümers zu fassen3 oder dass die Wohnungseigentümer vereinbaren, ihr Stimmrecht im Wege einer sog. „kombinierten Beschlussfassung“ auszuüben (s. Rz. 53).

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Weil die Eigentümerversammlung unabdingbare Voraussetzung für eine Beschlussfassung ist, können Beschlüsse ohne eine ausreichende Ladung zu dieser nicht gefasst werden. Einer „ad-hoc-Zusammenkunft“ nur mehrerer Wohnungseigentümer (zu eine Universalversammlung s. Rz. 28), z.B. auf einem Balkon, in einem Garten oder Flur, kommt diese Bedeutung nicht zu. Einer solchen Zusammenkunft fehlt die gesetzliche Legitimation, dass dort Beschlüsse gefasst werden4.

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5. Beschluss und Bestandskraft Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 bindet jedenfalls ein nicht nichtiger Beschluss Wohnungseigentümer, Verwalter, Verwaltungsbeirat, Gerichte und – im streitigen Umfang – Dritte (dazu Rz. 20 ff.), solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. Eine solche Erklärung ist nur im Wege einer Anfechtungsklage nach §§ 46, 43 Nr. 4 möglich. Die Klage muss nach § 46 Abs. 1 Satz 2 innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden. Wird diese Anfechtungsfrist versäumt und wird gem. §§ 46 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 233 ff. BGB auch keine Wiedereinsetzung gewährt5, erwächst ein Beschluss in „Bestandskraft“6. Entsprechendes gilt, wenn ein Beschluss zwar angefochten wird, die An1 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NJW-RR 2008, 250 (251) = ZMR 2008, 161 = MietRB 2008, 79 = OLGReport Hamm 2008, 243. 2 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NJW-RR 2008, 250 (251) = ZMR 2008, 161 = MietRB 2008, 79 = OLGReport Hamm 2008, 243. 3 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227 (228) = NZM 2005, 23 = MietRB 2005, 99. 4 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25). 5 Dann erlischt die Bestandskraft „ex tunc“. 6 BGH v. 2.10.2009 – V ZR 235/08, NZG 2009, 1301 (1302) = MietRB 2009, 356f.; BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (167); BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 129, 99 (106); OLG München v. 30.3.2006 – 32 Wx 40/06, OLGReport München 2006, 369; OLG Saarbrücken v. 3.2.2006 – 5 W 115/05–31, OLGReport Saarbrücken 2006, 471 (474) = MietRB 2006, 269; OLG Saarbrücken v. 19.12.2005 – 5 W 166/05–48, OLGReport Saarbrücken 2006, 369 (370) = MietRB 2006, 169; OLG Köln v. 23.6.2003 – 16 Wx 121/03, OLGReport Köln 2003, 284 = MietRB 2003, 107; Hügel, ZfIR 203, 885 (886).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

fechtungsklage aber rechtskräftig abgewiesen wird oder wenn die Anfechtungsklage sich auf andere Weise erledigt, z.B. durch einen Klageverzicht, eine Klagerücknahme, eine Erledigterklärung oder einen Prozessvergleich. Die Bestandskraft hat zur Folge, dass ein Beschluss gerichtlich nicht mehr im Wege der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. 17

Noch ungeklärt ist was gilt, wenn ein Wohnungseigentümer geltend macht, dass der bestandskräftige Beschluss nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und er einen weiteren Beschluss verlangt und diesen ggf. nach §§ 21 Abs. 4 oder Abs. 8 zu erzwingen sucht1. Ob dies möglich ist, ist danach zu entscheiden, ob der in diesen Vorschriften jeweils genannte „Beschluss“ irgendein jedenfalls bestandskräftiger Beschluss sein kann, oder für diesen Beschluss zu fordern ist, dass er ordnungsmäßig ist2. Zum Verhältnis der Bestandskraft eines Beschlusses zum Inhalt und zu den Wirkungen eines Zweitbeschlusses s. Rz. 119. 6. Form

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Beschlüsse bedürfen – soweit etwas anderes nicht vereinbart ist – keiner besonderen Form. Sie können auch „schlüssig“ (konkludent) gefasst werden. Allerdings bedarf es für ihre Entstehung stets der Feststellung und Verkündung durch den Versammlungsleiter oder Initiator eines schriftlichen Beschlusses (Rz. 62 ff.; etwas anderes gilt nur für Geschäftsordnungsbeschlüsse, s. § 24 Rz. 109a ff.). Aus diesem Grunde kann sich ein Beschluss auch weder in der „Gemeinschaftsordnung“3 noch im Verwaltervertrag4 „verstecken“. 7. Zeitliche Grenzen

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Beschlüsse unterliegen dem Grunde nach keinen zeitlichen Grenzen. Sie können daher künftige Fälle regeln oder, jedenfalls im Prinzip, – rückwirkend – abgeschlossene Sachverhalte bestimmen5. Die Wohnungseigentümer können etwa eine Jahresabrechnung aufheben und durch eine andere ersetzen. Haben die Wohnungseigentümer es in den zurückliegenden Jahren versäumt, Jahresabrechnungen zu beschließen, können sie dies auch später noch nachholen. Bei der Beschlussfassung sind allerdings die Belange der Wohnungseigentümer zu beachten, die auf die bestehende Rechtslage und etwaige mit dem neuen Beschluss aufzuhebende Erstbeschlüsse vertraut haben (dazu Rz. 111 ff.). Vor allem die rückwirkende Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels ist grundsätzlich nicht möglich6. 1 S. dazu OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 33 = ZMR 2007, 380. 2 Dazu Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 129. 3 Anderer Ansicht sind die, die meinen, aus einem Entschluss könne ein Beschluss werden. 4 OLG Dresden v. 30.10.2008 – 3 W 845/08, ZMR 2009, 301= WE 2009, 126; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468). 5 OLG Hamm v. 27.7.2006 – 15 W 440/05, ZMR 2007, 293 (295); OLG Karlsruhe v. 23.8.2000 – 11 Wx 12/00, NJW-RR 2001, 1306; BayObLG v. 28.11.1991 – BReg 2Z 113/91, WuM 1992, 156 (157). 6 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 = MietRB 2011, 211f.; BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, NJW 2010, 2654 = MietRB 2010, 300 f.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

8. Regelungsunterworfene eines Beschlusses a) Wohnungseigentümer An einen jedenfalls nicht nichtigen Beschluss ist jeder Wohnungseigentümer gebunden. Weder die Bindung der gegen den Beschluss stimmenden Wohnungseigentümer noch die derjenigen, die an der Beschlussfassung nicht mitgewirkt haben – noch gar die der abstimmenden Wohnungseigentümer – folgt indes aus § 10 Abs. 51 oder aus § 10 Abs. 4 Satz 1. Dass jeder Wohnungseigentümer an einen Beschluss „gebunden“ ist, folgt bereits aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und der Rechtsnatur von Beschlüssen2. Die Besonderheit eines Beschlusses ist es gerade, dass er regelmäßig auch die überstimmten Mitglieder einer Gemeinschaft bindet. Dieses ist eine allgemeine Folge eines Beschlusses und keine Besonderheit des Wohnungseigentumsrechtes. Die Bindung gilt überall dort, wo das Gesetz den „Beschluss“ als Regelungsinstrument kennt.

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Die Wirkung des § 10 Abs. 4 Satz 1 besteht hingegen darin, Sondernachfolger – also zum Zeitpunkt der Beschlussfassung Nichteigentümer – dennoch an einen Beschluss zu binden. § 10 Abs. 5 bezweckt hingegen, sämtliche Wohnungseigentümer an „vorgenommene“ Rechtshandlungen zu binden. Das sind solche, die auf einem Beschluss beruhen. Grundlage einer Beschlussausführung nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 ist bereits ein alle Wohnungseigentümer bindender Beschluss. Dieser ist auch ohne „vorgenommene Rechtshandlung“ nach Eintritt seiner Bestandskraft (Rz. 16) bindend. Über die Bindung nach „innen“ sagt § 10 Abs. 5 nichts aus.

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b) Spätere Wohnungseigentümer (Sondernachfolger) Erst später Wohnungseigentum erwerbende Wohnungseigentümer (Sondernachfolger) sind gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 an sämtliche vor ihrem Erwerb getroffene Beschlüsse gebunden. Beschlüsse der Wohnungseigentümer müssen, um einen Sondernachfolger zu binden, nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Ein Sondernachfolger soll ferner gem. § 10 Abs. 4 Satz 2 auch an solche „Beschlüsse“ gebunden sein, die erstens auf einer Öffnungsklausel beruhen und die zweitens vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. Dieser Ansicht sollte nicht gefolgt werden. Soweit die Wohnungseigentümer auf Grund einer Vereinbarung eine Angelegenheit im Wege des Beschlusses ordnen, ist zwar das Verfahren durch Beschluss zu regeln, die getroffene Anordnung ist indes als Vereinbarung zu verstehen (§ 23 Rz. 10).

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c) Handlungsorganisation (Verwalter) Indem die Wohnungseigentümer eine Angelegenheit in eine bestimmte Richtung lenken, regeln sie auch das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und der im Wohnungseigentumsgesetz für sie und für den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft angelegten Handlungsorganisation. Bestimmen die Wohnungseigentümer z.B., wann die Eigentümerversammlung einzuberufen ist, ist der 1 A.A. BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (297) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; Bub, ZWE 2000, 194 (195). 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 362.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

Verwalter – wie § 24 Abs. 2 zeigt – hieran ohne weiteres gebunden (dazu § 24 Rz. 5). Allerdings können die Wohnungseigentümer durch einen Beschluss die gesetzlichen und gewillkürten Pflichten vor allem des Verwalters nur konkretisieren und näher ausgestalten. 23a

Eine Rechtsmacht, neue Aufgaben zu begründen, die der Verwalter erfüllen soll, besteht hingegen richtiger Ansicht nach nicht – auch nicht durch eine Vereinbarung. Soll der Verwalter Aufgaben übernehmen, die nicht bereits von Gesetzes wegen auf ihm ruhen, muss sich der Verwalter mit der Übernahme einverstanden erklären. Ist etwa in der Gemeinschaftsordnung angeordnet, dass der Verwalter die Inhalte der Hausordnung bestimmen, die Keller einzelnen Wohnungseigentümern zuweisen, Erklärungen zur Vermietung oder Nutzung oder eine Erklärung nach § 12 Abs. 4 abgeben soll, ist er hierzu nur verpflichtet, wenn er die neue Aufgabe übernehmen will. Entsprechendes gilt, wenn der Verwalter nach Wunsch der Wohnungseigentümer eine Bescheinigung nach § 35a EStG über haushaltsnahe Beschäftigungsverhältnisse und Dienstleistungen für Privathaushalte erstellen soll1. d) Nutzungsberechtigte

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Mittelbar haben Beschlüsse auch für solche Personen Bedeutung, die Nutzungsrechte in Bezug auf das Gemeinschafts- oder Sondereigentum von einem Wohnungseigentümer ableiten. Das können etwa die Besucher eines Wohnungseigentümers sein, aber auch seine Mieter. Diese Personen sind mittelbar Beschlüssen unterworfen, jedenfalls soweit es um den Gebrauch geht. Darf der vermietende Sondereigentümer selbst Gemeinschaftseigentum nicht nutzen, z.B. eine Gartenfläche, weil daran ein Sondernutzungsrecht besteht, ist auch seinem Mieter ein Gebrauch nicht gestattet. Darf der vermietende Sondereigentümer nicht nach 20.00 Uhr musizieren, darf es auch sein Mieter nicht; auch dann nicht, wenn es ihm der Mietvertrag gestattet2. Vereinzelte Stimmen, die eine Bindung des Nutzungsberechtigten an bloß beschlossene Gebrauchsbeschränkungen negieren3, überzeugen nicht4. Beschlossene Gebrauchsbeschränkungen legen den Inhalt des Eigentums fest5. Beschlüsse wirken nach § 10 Abs. 4 Satz 1 gegen Sondernachfolger und haben so Einfluss auf den Inhalt des Sondereigentums. 1 Lehmann-Richter, ZWE 2009, 345; LG Bremen v. 19.5.2008 – 4 T 438/07, WuM 2008, 425; AG Bremen v. 3.6.2007 – 111a II 89/07, ZMR 2007, 819 (820); Ludley, ZMR 2007, 331 (337); a.A. AG Neuss v. 29.6.2007 – 74 II 106/07 WEG, ZMR 2007, 898; Sauren, NZM 2007, 23 (26); Fritsch, ZMR 2006, 503 (505); unklar KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709 = MietRB 2010, 203. 2 OLG Frankfurt v. 18.3.1993 – 2 U 124/92, NJW-RR 1993, 981; AG Hannover v. 27.11.2001 – 507 C 2921/01, ZMR 2002, 873; Lehmann-Richter, ZWE 2009, 345; Elzer, MietRB 2006, 75 (76); Drasdo, NZM 2001, 13 (17); Kirchhoff, ZMR 1989, 323 (326). 3 LG Nürnberg-Fürth v. 31.7.2009 – 19 S 2183/09, ZMR 2010, 69; Briesemeister, ZWE 2010, 24 (25); Armbrüster/Müller in FS Seuß (2007), S. 3 (15); Armbrüster/Müller, ZMR 2007, 321 (323). 4 OLG Frankfurt v. 18.3.1993 – 2 U 124/92, NJW-RR 1993, 981; AG Hannover v. 27.11.2001 – 507 C 2921/01, ZMR 2002, 873; Riecke, ZMR 2010, 72 (73); Schmidt, ZMR 2009, 325 (333); Drabek, AnwZert MietR 14/2010, Anm 1; differenzierend Kümmel, ZWE 2008, 273 ff. 5 Elzer/Riecke in Harz/Schmid, Anhang I Rz. 103 m.w.N.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

9. Beschluss und Beschlussausführung a) Allgemeines Die „Fassung“ eines Beschlusses (sein Zustandekommen) ist sorgfältig von seiner „Ausführung“ (einem Handeln nach „außen“) zu unterscheiden1. Es gibt zwar Beschlüsse, die ohne weiteres die Rechtslage gestalten und keiner Durchführung bedürfen. Bestimmen die Wohnungseigentümer etwa, dass es nach 20.00 Uhr nicht mehr erlaubt ist, Musikanlagen lauter als Zimmerlautstärke zu betreiben, bedarf diese Anordnung keiner Ausführung. Es gibt aber auch sehr viele Beschlüsse, die ohne Ausführung durch eine Geschäftsführungshandlung oder ein Rechtsgeschäft, z.B. einen Vertragsschluss, keine Wirkungen entfalten und also notwendig einer Durchführung i.S.v. § 27 Abs. 1 Nr. 1 (s. § 27 Rz. 6 ff.) bedürfen. Bestimmen die Wohnungseigentümer z.B., dass ein störender Wohnungseigentümer klageweise in Anspruch genommen wird und dass der Verband diese Aufgabe übernehmen soll, bindet der Beschluss den Verband. Ergreift dieser keine Maßnahmen, bleibt der Beschluss jedenfalls im Verhältnis zum zu Verklagenden aber wirkungslos2. Der Beschluss, dass etwas in bestimmter Weise geordnet werden soll, ist aus diesem Grunde von der Ausführung des Beschlusses zu unterscheiden. Diese Trennung zwischen Beschluss und Beschlussausführung ist dem Wohnungseigentumsgesetz inhärent und kann sehr deutlich §§ 10 Abs. 5 und 27 Abs. 1 Nr. 1 entnommen werden3: während die eine Bestimmung die überstimmten oder nicht anwesenden Wohnungseigentümer an die auf Grund des Beschlusses „vorgenommenen“ Rechtshandlungen bindet, bestimmt die andere, dass der Verwalter Beschlüsse „durchführen“ (ausführen) muss (s. § 27 Rz. 6 ff.).

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b) Beschlussfassung und Vertragsschluss Ein Beschluss ist ein Instrument der Willensbildung, nicht der Ausführung des Willens. Verträge kommen nicht durch Beschlüsse, sondern allein durch Willenserklärungen zustande4. Beschlüsse dienen primär dazu, den Willen eines Kollektivs zu bilden (interner Organisationsakt). Regelmäßig bedarf es noch der Umsetzung dieses Kollektivwillens nach außen durch Willenserklärungen5. Ausnahmen gelten nur, wenn das Gesetz es bei bestimmten innerorganisatorischen Akten anordnet. Eine solche Regelung enthält § 26 Abs. 1 für die Bestellung (allerdings muss der Verwalter bereit sein, das „Amt“ anzunehmen), sie fehlt aber z.B. in Bezug auf den Verwaltervertrag (§ 26 Rz. 79 ff.)6.

1 Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 15 m.w.N. 2 Der Verband kann sich allerdings schadenersatzpflichtig machen, wenn er ihm übertragene Aufgaben nicht wahrnimmt. 3 So auch Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 15. 4 Hügel, ZMR 2008, 1 (4); AnwZert MietR 7/2008, Anm. 1 Jacoby; Jacoby, Das private Amt, 2007, S. 550; a.A. Greiner, ZWE 2008, 454. 5 AnwZert MietR 7/2008, Anm. 1 Jacoby. 6 S. aber BGH v. 5.5.2003 – II ZR 50/01, NJW-RR 2003, 1196 (1197) = NotBZ 2003, 314: Ein Gesellschafterbeschluss, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, wird mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung „umgesetzt“, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potenzieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlussfassung zugegen sind.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

c) Die Folgen aufgehobener Beschlüsse aa) Außenverhältnis 27

Erklärt ein Wohnungseigentumsgericht einen Beschluss als Folge einer Anfechtungsklage nach §§ 46 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 4 ex tunc (von Anfang an) für unwirksam, ist der Beschluss – soweit er einer Ausführung bedurfte – nicht mehr auszuführen. Bedurfte er keiner Ausführung, gilt die Rechtslage vor der Beschlussfassung. Sind auf Grund des Beschlusses Rechtsgeschäfte oder Realakte unternommen worden, entfällt durch die Ungültigkeitserklärung nachträglich eine Pflicht zur Beschlussausführung nach § 27 Abs. 1 Nr. 1. Ist der Beschluss bereits ausgeführt worden, wird der Abschluss von Rechtsgeschäften auf der gesetzlichen Vertretungsmacht des Verwalters für den Verband nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 oder Nr. 4 beruhen. Ist etwa ein Werkunternehmer beauftragt worden, eine Fassade instandzusetzen oder hat ein Dachdecker das Dach neu eingedeckt, beruhte die Vertretungsmacht des Verwalters jeweils auf § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3. Die Aufhebung des Beschlusses ändert an dieser gesetzlichen Vertretungsmacht nichts, so dass die Verträge auch nach einer Ungültigkeitserklärung des sie initiierenden Beschlusses wirksam sind1.

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Eine Ausnahme besteht auch nicht für den Vertragsschluss mit dem Verwalter. Wird dessen Bestellung nachträglich für unwirksam erklärt, besaßen die Wohnungseigentümer dennoch nach § 27 Abs. 3 Satz 2 die Macht, den Verwaltervertrag abzuschließen2. Insbesondere der Vertragsschluss mit dem Verwalter wird in der Regel allerdings unter der (meist stillschweigenden) Bedingung geschlossen worden sein, dass die Bestellung nicht aufgehoben wird. Der Verwaltervertrag endet in diesem Falle ex nunc (für die Auswirkungen auf das Amtswalterverhältnis s. vor allem § 24 Rz. 20). bb) Innenverhältnis (Folgenbeseitigung)3

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Wenn ein Beschlusses rechtkräftig für unwirksam erklärt oder seine Nichtigkeit festgestellt wird, besteht – soweit das rechtlich und/oder tatsächlich möglich ist – ein im Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer wurzelnder, auf § 21 Abs. 4 beruhender4 Folgenbeseitigungsanspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, sofern der Beschluss bereits durchgeführt wurde5. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung ist wie im öffentlichen Recht auf Wiederher1 Elzer, NZM 2009, 57 (62); zur Rechtslage vor dem 1.7.2007 s. hingegen Gottschalg, NZM 2001, 113 (114); Sauren, PiG 59, 209 (210); Wenzel, WE 1998, 455 (456); Keith, Rechtsfolgen, 21 ff.; Merle, PiG 6, 65, (77). Etwas anderes gilt, wenn die Verträge unter der Bedingung der Wirksamkeit des Beschlusses geschlossen worden waren. 2 Nimmt man an, dass ohne Beschluss keine Vertretungsmacht bestand, bestand jedenfalls aufgrund des Beschlusses eines Anscheinsvollmacht. 3 Dazu Gottschalg, NZM 2001, 113 ff. 4 BayObLG v. 30.7.1992 –2 Z BR 34/92, NJW-RR 1992, 1367. 5 KG v. 18.5.2009 – 24 W 17/08, ZMR 2009, 790 = MietRB 2010, 45; BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 89/99, ZWE 2000, 265 (267); BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1b Z 43/88, WuM 1990, 366 = WE 1991, 198; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (203) = Rpfleger 1975, 367; KG v. 28.1.1998 – 24 W 7648/96, KGReport 1998, 178 (179); LG Hamburg v. 1.9.2010 – 318 S 182/09, BeckRS 2011, 15742; Bonifacio, ZMR 2010, 163 (164) = ZMR 1998, 370; Gottschalg, ZWE 2003, 225 (230); Gottschalg, NZM 2001, 113 (114); Wenzel, WE 1998, 455 (456); Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 315; Sauren, PiG 59, 209 (210).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

stellung des früheren Zustandes gerichtet (status quo ante). Anspruchsinhaber ist nach einigen Stimmen der Wohnungseigentümer, der gegen den Beschluss erfolgreich angegangen ist1. Nach anderen kann jeder Wohnungseigentümer eine Folgenbeseitigung verlangen, sofern er durch die jetzige Lage einen Nachteil hat2. Diesen Stimmen ist zu folgen, da der Anspruch aus § 21 Abs. 4 folgt. Verpflichtet sind allerdings nicht sämtliche Wohnungseigentümer, sondern nur die, die den Beschluss getragen, für ihn gestimmt haben3 – sofern sich diese feststellen lassen. Entstehen für eine Folgenbeseitigung Kosten, beispielsweise Rückbaukosten, müssen diese nach § 16 Abs. 2 – ist nichts anderes bestimmt – grundsätzlich von allen Wohnungseigentümern getragen werden4. § 16 Abs. 6 ist nicht analog anwendbar5. Wird ein Beschluss für unwirksam erklärt, ergibt sich regelmäßig die Verpflichtung der Wohnungseigentümer, über die Folgenbeseitigung des für ungültig erklärten Beschlusses zu befinden6. Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist notfalls von jedem Wohnungseigentümer gerichtlich erzwingbar. Nach h.M. richtet sich der Anspruch gegen die beschließende Mehrheit der Wohnungseigentümer7. Weil hierin ein Wertungswiderspruch liegt, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Die Anfechtungsklage richtet sich nach § 46 Abs. 1 Satz 1 gegen die anderen Wohnungseigentümer, nicht gegen die mit „Ja“ stimmenden Wohnungseigentümer. Mithin muss sich auch der Folgenbeseitigungsanspruch gegen die beklagten Wohnungseigentümer richten, also gegen die Personen, die einen Beschluss nicht erfolgreich angegriffen haben. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung findet seine Grenze im Schikaneverbot und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§§ 226, 242 BGB) i.V.m. dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis8. Das Verlangen nach Folgenbeseitigung kann im Einzelfall etwa rechtsmissbräuchlich sein, wenn ihm die anderen Wohnungseigentümer nur unter unverhältnismäßigen, billigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen entsprechen könnten. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung sind dabei alle Umstände zu berücksichtigen. Im Regelfall spricht es gegen einen Rechtsmissbrauch, wenn die Wohnungseigentümer sich des Risikos einer Beschlussdurchführung ungeachtet einer Anfechtungsklage bewusst waren9. 1 2 3 4 5 6 7

BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1b Z 43/88, WuM 1990, 366 = WE 1991, 198 (199). Gottschalg, NZM 2001, 113 (115); Wenzel, WE 1998, 455 (456). BayObLG v. 9.6.1975 – 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (208) = Rpfleger 1975, 367. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, NZM 2011, 551 (552) = MietRB 2011, 252 f. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, NZM 2011, 551 (552) = MietRB 2011, 252 f. KG v. 28.1.1998 – 24 W 7648/96, KGReport 1998, 178 (179) = ZMR 1998, 370. BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1b Z 43/88, WuM 1990, 336 = WE 1991, 198; BayObLG v. 9.6.1975 – 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (203) = Rpfleger 1975, 367; Gottschlag, NZM 2001, 113 (115); Sauren, PiG 59, 209 (214); Wenzel, WE 1998, 455 (456); Merle, PiG 6, 65, (77); Wenzel in Staudinger, BGB, § 43 WEG Rz. 43. 8 AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1 Suilmann; s. auch OLG Düsseldorf v. 19.1.2007 – 3 Wx 186/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 241 = IMR 2007, 79 mit Anm. Elzer. 9 Zu diesem allgemeinen Gedanken s. OLG München v. 31.3.2006 – 34 Wx 111/05, OLGReport München 2006, 615 (616) = MietRB 2006, 191; OLG Köln v. 11.2.2000 – 16 Wx 9/00, OLGReport Köln 2000, 287; OLG Köln v. 12.1.2000 – 16 Wx 149/99, OLGReport Köln 2000, 146 m.w.N.; BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 68/99, BayObLGReport 2000, 18 = NZM 1999, 1150 m.w.N.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

cc) Haftung 31

Hat der Verwalter einen nichtigen oder nicht existenten Beschluss ausgeführt, kann er bei einem Verschulden aus §§ 280, 241 BGB haften1. Hat der Verwalter indes einen nur anfechtbaren Beschluss nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 durchgeführt, kommt eine Haftung unter keinem Aspekt in Betracht2. dd) Rechte und Pflichten des Verwalters

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Wird der Beschluss über die Bestellung des Verwalters für ungültig erklärt, ist zu fragen, wie sich dieser Umstand auf die vom vermeintlichen Verwalter ausgeübte Geschäftsführung für Wohnungseigentümer und/oder Verband auswirkt. Im Grundsatz gilt, dass die Ungültigkeitserklärung die Rechte des Verwalters nicht rückwirkend beseitigt. Etwa die fortbestehende Wirksamkeit einer Einberufung (§ 24 Rz. 20) lässt sich mit der entsprechenden Heranziehung der Regeln der Anscheins- oder Duldungsvollmacht3 oder mit dem in § 47 FamFG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken begründen4. Im Einzelfall lässt sich ggf. auch im Wege der Auslegung ermitteln, dass die Bestellung des Verwalters unter der auflösenden Bedingung der Ungültigerklärung des Abberufungsbeschlusses erfolgt war (Rz. 28). Denn dann endet die Bestellung „ex nunc“ und nicht „ex tunc“ (s. auch § 24 Rz. 20).

III. Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung 1. Entstehungsvoraussetzungen eines positiven Beschlusses 33

Betrachtet man Entstehung und Ordnungsmäßigkeit eines Beschlusses, können neben Unwirksamkeitsgründen (zu den Unwirksamkeitsgründen ausführlich § 23 Rz. 94) Entstehungsvoraussetzungen bezeichnet werden5. Damit es in einer Eigentümerversammlung zu einem ordnungsmäßigen Beschluss kommen kann, damit der „Tatbestand“ eines Beschlusses erfüllt ist, müssen diese Entstehungsvoraussetzungen erfüllt sein. Diese Voraussetzungen sind die Bedingungen, die vorliegen müssen, damit überhaupt ein Beschluss zustande kommen kann. Fehlt es an einer Entstehungsvoraussetzung, gibt es keinen Beschluss. Unwirksamkeitsgründe sind hingegen die Punkte, die einen entstandenen Beschluss nichtig oder anfechtbar machen (§ 23 Rz. 94 ff.). In Rechtsprechung und Schrifttum werden für einen Versammlungsbeschluss verschiedene Entstehungsvoraussetzungen benannt: 1 Gottschalg, ZWE 2003, 225 (227); Sauren, PiG 59, 209 (210). 2 Wenzel, WE 1998, 455 (456). 3 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330 m.w.N. 4 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, ZMR 2007, 133 (134) = FGPrax 2007, 71 = MietRB 2007, 95; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, OLGReport 1999, 226 (228) = WE 1999, 231 (232) = NZM 1999, 229 (230) = ZMR 1999, 279; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGZ 1992, 309 (313) = NJW-RR 1992, 722; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg 2Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (532); BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205). S. auch Elzer in Bork/Jacoby/Schwab, § 47 FamFG Rz. 1. Dies soll jedoch nicht für eine Verwalterzustimmung nach § 12 WEG gelten, KG v. 31.3. 2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330 m.w.N. 5 Dazu Elzer, ZWE 2007, 165 (166).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

– Geeigneter Ort (Rz. 35).

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– Ladung der Stimmberechtigten zur Eigentümerversammlung (§ 24 Rz. 85). – Hinreichend bestimmter Beschlussantrag (Rz. 36). – Abstimmung über den Beschlussantrag (Rz. 40 ff., 58 ff.). – Beschlussmehrheit (Rz. 61, 81 ff.). – Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses durch den Versammlungsleiter (Rz. 62 ff.)1. 2. Ort der Beschlussfassung Beschlüsse werden nach § 23 Abs. 1 grundsätzlich in einer Eigentümerversammlung gefasst (Rz. 14; s.a. § 23 Rz. 22 ff.). Außerhalb der Eigentümerversammlung können die Wohnungseigentümer – wenn es sich nicht um einen schriftlichen Beschluss handelt (s. § 23 Rz. 71 ff.) – ihre Angelegenheiten nicht im Wege des Beschlusses ordnen. Erklärungen mehrerer Wohnungseigentümer außerhalb der Eigentümerversammlung – etwa auf einem Balkon – sind nicht als „Beschluss“ anzusprechen (§ 23 Rz. 27)2.

35

3. Beschlussantrag Damit es in einer Eigentümerversammlung zu einem Beschluss kommen kann, müssen die Stimmberechtigten (s. dazu § 25 Rz. 16 ff.) mehrheitlich für einen konkreten „Beschlussantrag“ stimmen. Ein solcher Beschlussantrag ist auf die Herbeiführung einer bestimmten Rechtswirkung gerichtet und hält den Inhalt des zu fassenden Beschlusses fest3. In einer Wohnungseigentümerversammlung kann nur über einen gestellten Antrag abgestimmt werden. Über ein Weniger gegenüber dem gestellten Antrag können die Wohnungseigentümer nur abstimmen, wenn ein dem Weniger entsprechender Antrag gestellt wird4. Ein Beschlussantrag kann nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen vom Versammlungsleiter, von jedem Wohnungseigentümer5, aber auch von Dritten formuliert und gestellt werden, z.B. dem Vertreter eines Wohnungseigentümers. Der Verwalter kann Beschlussanträge vorformulieren, ist qua Amt aber nicht berechtigt, wenn er nicht Wohnungseigentümer oder Vertreter eines Wohnungseigentümers ist, Anträge zu stellen6. Die Möglichkeit, Anträge zu stellen und diese zu besprechen, ist elementares Recht eines jeden Wohnungseigentümers und Ausfluss seines Mitgliedschaftsrechts (§ 24 Rz. 55). Beschlussanträge, jedenfalls ihr Gegenstand, sind nach § 23 Abs. 2 bereits mit der Ladung anzukündigen 1 Feststellung und Verkündung werden zu Recht auch als Wirksamkeitsvoraussetzungen verstanden, s. Becker, ZWE 2002, 94 (95); Hügel, NotBZ 2001, 409 (413); Zöllner in FS Lutter, S. 821 (822). 2 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NZM 2008, 89 (90) = ZMR 2008, 161 = MietRB 2008, 79 = OLGReport Hamm 2008, 243; BayObLG v. 22.5.1998 – 2Z BR 38–98, NZM 1999, 283; BayObLG v. 30.5.1990 – BReg. 2Z 36/90, NJW-RR 1990, 1104 (1105); Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 14 und 15 (Nichtbeschluss). 3 Becker, ZWE 2002, 94 (95). 4 OLG München v. 18.11.2008 – 32 Wx 132/08, ZMR 2009, 224. 5 Müller, PiG 59, S. 73 (89) = ZWE 2000, 237 (243). 6 Müller, PiG 59, S. 73 (89) = ZWE 2000, 237 (243).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

(§ 23 Rz. 50 ff.). Wird ein Beschlussantrag erst in der Eigentümerversammlung gestellt, leidet ein auf dieser gefasster Beschluss – wenn es sich nicht um einen Geschäftsordnungsbeschluss (§ 24 Rz. 109a ff.) handelt – unter einem Ladungsmangel (formeller Beschlussmangel, § 23 Rz. 95). Auf eine Anfechtung hin ist solch ein Beschluss aufzuheben. 37

Beschlussanträge sind so zu formulieren, dass ihr Inhalt hinreichend bestimmt ist (dazu ausführlich Rz. 145 ff.) – und damit also künftige Auseinandersetzungen über das Beschlossene vermieden werden1. Ist ein Beschlussantrag vom Verwalter schuldhaft unbestimmt formuliert worden, hat dieser seine Amtspflichten verletzt und haftet wegen Verletzung der Pflichten aus dem Amtswalterrechtsverhältnis2. Denn der Verwalter muss sicherstellen, dass Beschlussanträge „präzise“ formuliert sind3. Beruht ein Beschluss – wie meistens – auf einem fehlerhaften Formulierungsvorschlag des Verwalters, ist gegen diesen ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB vorstellbar. Dieser Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Verwalter nach § 49 Abs. 2 die Kosten des Rechtsstreits tragen muss (s. § 49 Rz. 13 ff.).

38

Ein Beschlussantrag kann „positiv“ oder „negativ“ formuliert sein. Ein „positiver“ Antrag ist etwa der Antrag, eine Jahresabrechnung anzunehmen. Ein „negativ“ formulierter Antrag ist beispielsweise der Antrag, das Fällen eines Baumes abzulehnen. Die Möglichkeit, durch die Formulierungsform das Beschlussergebnis und damit den Rechtsschutz zu manipulieren, ist durch Anerkennung „negativer“ Beschlüsse (Rz. 122) nicht beseitigt. Ist ein Beschlussantrag negativ formuliert, um eine positive Entscheidung, die bei Ablehnung angefochten werden müsste, zu verhindern, sollte bei offensichtlichem treuwidrigen Vorgehen nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB – Verhinderung des Bedingungseintritts – der zu vereitelnde positive Beschluss als gefällt gelten.

39

Ein Beschluss, der für Beschlussanträge die Schriftform und eine schriftliche Begründung vorschreibt, überschreitet die Beschlusskompetenz und ist nichtig4. 4. Stimmrechtsausübung a) Grundsatz

40

Die auf einen Beschlussantrag gerichtete Erklärung des Stimmberechtigten ist seine Stimmabgabe. Sie ist darauf gerichtet, eine Rechtsfolge, den Beschluss, herbeizuführen. Die Stimmabgabe in Ausübung des Stimmrechts ist daher als eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung zu verstehen5. Die Stimmabgabe ist als Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung (Neutralität) darauf ge1 OLG Frankfurt v. 29.9.2005 – 20 W 452/05, OLGReport Frankfurt 2006, 475; OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91 (92); BayObLG v. 22.1.1988 – BReg 2Z 133/87, WuM 1988, 182. 2 Dazu ausführlich Jacoby, Das private Amt, § 16 A. 3 Rau, ZMR 1998, 1 (2). 4 Vgl. auch KG v. 26.6.2002 – 24 W 179/01, ZMR 2002, 863 (864) = NJW-RR 2002, 1592 = NZM 2002, 707 = FGPrax 2002, 211. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, ZMR 2002, 936 (938); OLG Köln v. 21.11.2001 – 16 Wx 185/01, ZMR 2002, 972 (974); BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

richtet, auf die Entscheidung der Wohnungseigentümer, einen Beschlussantrag anzunehmen oder abzulehnen, einzuwirken1. Empfänger der Einzelstimmen i.S.v. § 130 BGB ist der Versammlungsleiter2 als Funktionsgehilfe der Wohnungseigentümer3. Ob andere Wohnungseigentümer die Stimmrechtsausübung als solche wahrnehmen – oder gar ihren Inhalt –, ist unerheblich. Auf die Wahrnehmung der anderen Wohnungseigentümer kommt es offensichtlich nicht an. Denn durch die Stimmabgabe setzt sich ein Wohnungseigentümer nicht zu den übrigen auf der Eigentümerversammlung anwesenden Wohnungseigentümern in Bezug, sondern nur gegenüber der durch den Versammlungsleiter repräsentierten Gesamtheit aller Wohnungseigentümer. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher der Zugang der Stimmrechtsausübung als Willenserklärung beim Versammlungsleiter. Empfänger der Stimmabgabe wird meist der Verwalter sein. Ist ein Dritter Versammlungsleiter, sind die Stimmen aber gegenüber diesem abzugeben4. Aus mehrheitlich abgegebenen positiven Stimmen setzt sich ein auf einen Beschlussantrag ergehender Beschluss zusammen (dazu Rz. 7)5. Als Willenserklärung unterliegt eine Stimmabgabe den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln für Willenserklärungen6, insbesondere den Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit gem. §§ 105 ff. BGB und denen über die Anfechtbarkeit nach §§ 119 ff. BGB7. Ist eine Stimmabgabe unklar, kann sie ggf. gem. §§ 133, 151 BGB ausgelegt werden. Eine Stimmabgabe muss grundsätzlich unbedingt sein8. Durch die Abstimmung muss Klarheit geschaffen werden, was gilt.

41

Eine bedingt abgegebene Stimme ist daher grundsätzlich ungültig9. Die Unzulässigkeit der bedingten Zustimmung lässt sich u.a. aus dem Vorbehalt des BGB gegen einen Schwebezustand bei Willenserklärungen ableiten, deren Rechtswirkungen vom Willen des Adressaten unabhängig ist (§§ 107, 111, 180 BGB)10. Auch „schwebend unwirksame“ Stimmabgaben sind danach nicht vorstellbar

42

1 OLG Jena v. 9.1.2006 – 6 U 569/05, OLGReport Jena 2006, 720; BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468) = ZWE 2000, 270; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153) = BayObLGZ 95, 407 = NJW-RR 1996, 254 = WE 1996, 197. 2 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, ZMR 2002, 936 (938); Elzer, ZMR 2009, 7 (11); a.A. Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (744); BayObLG v. 2.8.2001 – 2Z BR 144/00, ZMR 2001, 994 (995); BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540). 3 A.A. Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (744 ff.). 4 BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468) = ZWE 2000, 270. 5 BayObLG v. 2.8.2001 – 2Z BR 144/00, ZMR 2001, 994 (995); BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (153) = BayObLGZ 95, 407 = NJW-RR 1996, 254 = WE 1996, 197. 6 Bub in FS Merle (2000), S. 119 (120); Armbrüster, ZWE 2000, 455 (456). 7 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, ZMR 2002, 936 (938); BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264 (267); BayObLG v. 17.11.2004 – 2Z BR 178/04, NZM 2005, 624; BayObLG v. 2.8.2001 – 2Z BR 144/00, ZMR 2001, 994 (995) = ZWE 2001, 480 (482); BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468) = ZWE 2000, 270. 8 Etwas anderes soll für § 22 Abs. 1 gelten, soweit ein Wohnungseigentümer erklärt, den Maßnahmen unter der Bedingung zuzustimmen, keine Kosten tragen zu müssen. 9 OLG Düsseldorf v. 6.5.2002 – 3 Wx 244/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 438 (439); BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, BayObLGReport 1995, 27 = MDR 1995, 569; a.A. BayObLG v. 31.1.2002 – 2Z BR 165/01, ZWE 2002, 315. 10 BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, BayObLGReport 1995, 27 = MDR 1995, 569.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

(s. Rz. 62)1. Beschlüsse – nicht die jeweiligen Stimmabgaben – können allerdings unter einer aufschiebenden Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB gefasst werden2. So ist etwa ein genehmigender Beschluss über die Jahresabrechnung vorbehaltlich einer Prüfung durch den Verwaltungsbeirat möglich3. Die Wohnungseigentümer können auch vereinbaren, Beschlüsse vorbehaltlich der späteren Zustimmung eines anderen Wohnungseigentümers zu fassen4. Eine auflösende Bedingung ist bei einem Beschluss hingegen nicht vorstellbar5. Grundsätzlich muss ein Wohnungseigentümer – sofern ihm mehrere Stimmrechte zustehen – diese einheitlich ausüben. Bei Geltung des Objektprinzips (§ 25 Rz. 13) oder wenn ein Wohnungseigentümer einen anderen Wohnungseigentümer vertritt (§ 25 Rz. 45 ff.), kann ein Wohnungseigentümer seine Stimmen ausnahmsweise aber auch spalten6. 43

Ein Wohnungseigentümer kann sich durch einen grundsätzlich zulässigen7 Stimmbindungsvertrag schuldrechtlich z.B. gegenüber seinem Mieter verpflichten, sein Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben8. Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit9. Verstößt der Abstimmende bei seiner Stimmrechtsausübung gegen eine solche Bindung, ist dies für die Bewertung der Stimmabgabe in der Eigentümerversammlung aber bedeutungslos10. Auch auf aus dem Grundbuch nicht ersichtliche gesellschaftsrechtliche Bindungen einzelner Wohnungseigentümer kommt es für die Ausübung des Stimmrechts nicht an.

44

Ist ein volljähriger Wohnungseigentümer nicht geschäftsfähig, wird das Stimmrecht durch seinen gesetzlichen Vertreter – in der Regel durch den Betreuer gem. §§ 1896, 1902 BGB – ausgeübt11. Für Kinder sind grundsätzlich die Eltern gemeinsam gem. § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzliche Vertreter und zur Stimmrechtsausübung berufen; in Betracht kommen aber auch Vormünder (§ 1793 BGB) oder Pfleger (§§ 1909 ff. BGB). Für die ein Wohnungseigentum haltende GmbH ist deren Geschäftsführer stimmberechtigt (§ 35 GmbHG), für eine Aktiengesellschaft der Vorstand (§ 78 AktG). Die GmbH & Co. KG wird durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertreten. Für OHG und KG stimmen die vertretungsberechtigten Gesellschafter ab. Sind mehrere gesetzliche Vertreter nur gemeinsam vertretungsberechtigt (Gesamtvertretung), z.B. meh1 A.A. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, ZMR 2004, 438 (442) = MietRB 2004, 173; Becker, ZWE 2002, 341 (344). 2 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227 (228) = MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = NZM 2005, 23. 3 BayObLG v. 14.8.1996 – 2Z BR 77/96, ZMR 1996, 680 (681) = WE 1997, 153 (154). 4 OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227 (228) = MDR 2005, 500 = MietRB 2005, 99 = NZM 2005, 23. 5 A.A. Häublein, ZWE 2008, 362 (370); Bärmann/Merle, § 23 WEG Rz. 30. 6 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 211. 7 Zu solchen Stimmbindungsverträgen und ihren Grenzen s. allgemein Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 5. 8 Vgl. BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (670); BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163 (167) = NJW 1967, 1963 zum Gesellschaftsrecht. 9 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (670). 10 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 423 (427) = MietRB 2005, 235. 11 Dazu Drabek in FS Deckert (2000), S. 105 (142 ff.).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

rere Liquidatoren1, müssen sie das Stimmrecht einheitlich ausüben. Die Stimme einer rechtsfähigen Personengesellschaft (etwa einer Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG, KG, dem Verband Wohnungseigentümergemeinschaft) wird durch den oder die vertretungsberechtigten Gesellschafter, ggf. durch alle Gesellschafter, vertreten. Der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht stimmberechtigt (§ 25 Rz. 23). Die Wohnungseigentümer können vor ihrer eigentlichen Stimmrechtsausübung im Wege einer Probeabstimmung ein Meinungsbild abfragen (Rz. 59)2.

45

b) Einzelheiten aa) Allgemeines Das Gesetz enthält keine Vorschriften, wie, auf welche Art und Weise eine Stimme abzugeben ist, in welchem Verfahren die Stimmabgabe also zu erfolgen hat3. Die Art und Weise, wie das Stimmrecht auszuüben ist, können die Wohnungseigentümer daher vereinbaren, wenn es hieran fehlt, aber auch beschließen4. Haben die Wohnungseigentümer keine Anordnung getroffen, wie das Stimmrecht in der Versammlung auszuüben ist, hat der Versammlungsleiter einen geeigneten Weg vorzuschlagen, auf welche Weise einzelne Abstimmungen durchgeführt werden, insbesondere in welcher Reihenfolge die Fragen nach Zustimmung, Ablehnung und Enthaltung gestellt werden5. Indem die Wohnungseigentümer diesen Vorschlag befolgen, fassen sie konkludent (schlüssig) einen Geschäftsordnungsbeschluss (Rz. 69 und § 24 Rz. 109a ff.) für ihre Stimmrechtsausübung.

46

Die Wohnungseigentümer können ihre Willenserklärungen etwa durch Zuruf, Handzeichen oder mittels Stimmkarten und damit öffentlich und nicht geheim erklären. Als Abstimmungsmodus vorstellbar ist auch eine geheime Wahl, z.B. unter Zuhilfenahme von Abstimmungszetteln oder einer Zählmaschine.

47

Eine geheime Wahl setzt voraus, dass es später nicht auf die Person des Abstimmenden ankommt. Eine geheime Wahl ist etwa bei Wahl des Verwaltungsbeirats, aber auch des Verwalters angemessen. Können der Art und Weise, ob auf einen Beschlussantrag mit „Ja“ oder „Nein“ gestimmt wird, indes Schadensersatzansprüche erwachsen, etwa wenn eine Mehrheit dagegen stimmt, den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft mit ausreichenden Mitteln auszustatten, ist eine geheime Wahl nicht ordnungsmäßig. Auch bei einer Abstimmung über bauliche Veränderungen darf wegen der Anordnung des § 16 Abs. 6

48

1 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 (902) = ZMR 2004, 144 (145); Briesemeister, NZM 2003, 777 (780). 2 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, OLGReport Celle 2006, 617; Müller, PiG 59, S. 73 (84) = ZWE 2000, 237 (241). 3 BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634 = WE 1999, 77 (78); BayObLG v. 10.5.1989 – 2Z 23/88, WE 1990, 140 (141). 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = ZMR 2002, 936 (938) = NJW 2002, 3629. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = ZMR 2002, 936 (938) = NJW 2002, 3629; BayObLG v. 11.7.2002 – 2Z BR 60/02, ZMR 2002, 851 (852); BayObLG v. 10.5.1989 – BReg 2Z 23/88, WE 1990, 140; KG v. 28.11.1984 – 24 W 3678/84, ZMR 1985, 105 = MDR 1985, 412.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

Satz 1 Hs. 2 nicht geheim abgestimmt werden. Im Einzelfall, etwa bei sehr großen Anlagen, ist eine Abstimmung im Wege des „Hammelsprungs“ möglich1. bb) Wiederholung der Stimmausübung (Widerruf) 49

Ist ein Abstimmungsvorgang noch nicht beendet und der Beschlussvorschlag, auf den die Stimmabgabe hin abgegeben ist, weder festgestellt noch verkündet, kann der Abstimmende seine offene Stimmabgabe „wiederholen“. Entgegen § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB kann die Stimmabgabe auch noch nach Zugang beim Versammlungsleiter mithin „widerrufen“ werden2. Ein Beschluss kommt nämlich erst mit seiner Feststellung und einer an alle Wohnungseigentümer gerichteten Mitteilung (Verkündung, s. § 24 Abs. 7 Satz 2) des Beschlussergebnisses zustande3. Es gibt keinen Anlass, einen Wohnungseigentümer vor dieser Mitteilung an seine Stimmabgabe endgültig zu binden und in die Anfechtung zu treiben4. Die Stimmabgabe kann keine selbständige Regelungswirkung entfalten, solange es keinen Beschluss gibt.

50

Wird in der Wohnungseigentümerversammlung z.B. mittels schriftlicher Stimmzettel nicht geheim, sondern vor den Augen sämtlicher Versammlungsteilnehmer abgestimmt, kann die Stimmabgabe bis zum Abschluss der Auszählung der Stimmzettel durch den Versammlungsleiter wiederholt werden5. Es wäre eine bloße und völlig unnötige Förmelei, insoweit eine „Anfechtung“ anzunehmen. Das Ergebnis ist freilich identisch, soweit es einen Anfechtungsgrund gibt. cc) Gemeinschaftliche Ausübung: § 25 Abs. 2 Satz 2

51

Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, können sie das diesem Wohnungseigentum zugeordnete Stimmrecht unabhängig vom geltenden Stimmrechtsprinzip gem. § 25 Abs. 2 Satz 2 nur einheitlich ausüben6; dazu im Zusammenhang § 25 Rz. 26 ff. dd) Blockwahl und Sammelabstimmung

52

Nach h.M. sind Blockwahlen (die Wahl mehrerer Kandidaten z.B. für den Beirat auf einer gemeinsamen Liste) ebenso wie Sammelabstimmungen (ein Votum

1 Elzer in Riecke/Schmid, Rz. 667. 2 OLG Hamburg v. 14.5.1971 – 2 W 33/71, MDR 1971, 1012; differenzierend Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 139 ff., der einen Widerruf erlaubt, sofern es treuwidrig wäre, einen Wohnungseigentümer an seiner Stimmabgabe festzuhalten; a.A. h.M., etwa OLG Jena v. 9.1.2006 – 6 U 569/05, OLGReport Jena 2006, 720 zum Gesellschaftsrecht; Wenzel, Immobilienrecht 2002, 23 (38); Armbrüster, ZWE 2000, 455 (456); Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 69. 3 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (347) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863. 4 Armbrüster, ZWE 2000, 455 (456); a.A. Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 140 m.w.N. aus dem Gesellschaftsrecht. 5 BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468) = ZWE 2000, 270. 6 OLG Frankfurt v. 20.9.2006 – 20 W 241/05, MietRB 2007, 96 = ZWE 2007, 109 (Ls.); AG Nürnberg v. 3.11.2005 – 1 UR II 307/05, ZMR 2006, 83.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

über mehrere Beschlüsse) grundsätzlich zulässig1. Jedenfalls gegen eine Blockwahl sollen dann keine Bedenken bestehen, wenn kein anwesender Eigentümer „Einwände“ gegen dieses Wahlverfahren erhebt2. Dem ist nicht zu folgen, soweit nichts anderes vereinbart ist3. Sammelabstimmungen verstoßen wie Blockwahlen gegen die auch im Wohnungseigentumsrecht geltenden demokratischen Prinzipien4. Sammelabstimmung und Blockwahl als Sonderformen des Mehrheitswahlrechts weichen unzulässig von der §§ 23 ff. zugrunde liegenden Einzelabstimmung als Leitmodell ab – und schränken auf diese Weise das Wahlrecht der Eigentümer ein: Die Wohnungseigentümer können sich nur für oder gegen den Beschlussvorschlag als Ganzes entscheiden. Etwa bei einer Blockwahl kann dadurch die eventuell unterschiedliche Akzeptanz zu den einzelnen Kandidaten nicht zum Ausdruck kommen. Im Vereinsrecht, an welches das Wohnungseigentumsgesetz angelehnt ist, wird eben aus diesem Grunde eine Blockwahl ganz überwiegend als unzulässig angesehen5, es sei denn, sie war in der Satzung vorgesehen. Und auch bei der Vorstandswahl einer Rechtsanwaltskammer6 sowie im Aktienrecht wird eine Blockwahl als unzulässig betrachtet7.

52a

ee) Kombinierte Beschlussfassung (Sukzessivbeschluss) Es ist vorstellbar, dass die Wohnungseigentümer vereinbaren, ihr Stimmrecht im Wege eines Sukzessivbeschlusses oder sog. „kombinierten Beschlussfassung“ auszuüben8. Darunter versteht man, dass die in einer Versammlung abgegebenen Stimmen mit Stimmen, die außerhalb der Versammlung abgegeben werden, zusammengefasst werden. Besondere Probleme stellen sich hier für Feststellung und Verkündung des Beschlusses, sodass sich eine solche Vereinbarung nicht empfiehlt. Stimmen Wohnungseigentümer einem Mehrheitsbeschluss außerhalb der Versammlung zu, sind diese „Stimmabgaben“ irrelevant9.

1 OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, MietRB 2005, 266 mit Anm. Elzer = ZMR 2005, 395; KG v. 31.3.2004 – 24 W 194/02, ZMR 2004, 775; LG Schweinfurt v. 28.7.1997 – 44 T 79/97, WuM 1997, 641. 2 KG v. 31.3.2004 – 24 W 194/02, ZMR 2004, 775; Armbrüster, ZWE 2001, 355 (358); vgl. auch § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG. 3 LG Düsseldorf v. 6.5.2004 – 19 T 42/04, NJW-RR 2004, 1310; AG Nürnberg v. 28.11.2003 – 1 UR II 186/03 WEG, ZMR 2005, 236; Drasdo, ZMR 2005, 596 (597). Siehe auch BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, MDR 2006, 1301 = DNotZ 2006, 548 zum Recht der GmbH. 4 Elzer, MietRB 2005, 266. 5 BayObLG v. 13.12.2000 – 3Z BR 340/00, NJW-RR 2001, 537. 6 BGH v. 13.4.1992 – AnwZ (B) 2/92, NJW 1992, 1962 (1963). 7 LG München I v. 5.4.2004 – 5 HK O 10813/03, NZG 2004, 626; für eine Sammelabstimmung wegen § 120 Abs. 1 AktG; a.A. BGH v. 21.7.2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412 (3413). 8 KG v. 21.12.1988 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 43 = DWE 1989, 69 = WE 1989, 135 = NJW-RR 1989, 329; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 138. Allgemein BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, BGHReport 2006, 907; Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 14. 9 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, BGHReport 2006, 907 (908) für das Gesellschaftsrecht.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

ff) Delegiertenversammlung (Vertreterversammlung) 54

Wohnungseigentümer können vereinbaren sich bei der Stimmrechtsausübung durch „Delegierte“ vertreten zu lassen1. Voraussetzung ist, dass die den Delegierten als Vertretern gegebenen Vollmachten das Stimmrecht der Wohnungseigentümer nicht unzulässig verdrängen (§ 25 Rz. 46)2. Behalten sich die Wohnungseigentümer aber das Recht vor, Weisungen zu erteilen, und sind die Vollmachten frei widerruflich, entspricht die Möglichkeit einer Delegiertenversammlung ohne weiteres dem in §§ 164 ff. BGB angelegten Vertretungsprinzip, dem sich das Wohnungseigentumsgesetz nicht entgegenstellt (§ 25 Rz. 46). Da sich jeder Wohnungseigentümer in der Versammlung und bei der Stimmrechtsausübung grundsätzlich vertreten lassen kann, spricht im Einzelfall nichts gegen die Zulässigkeit einer Vertreterversammlung3.

54a

Die Vereinbarung, Delegierte zu entsenden, empfiehlt sich allerdings nicht. Ein Vertreter wird wegen gegenläufiger Interessen zum Teil nicht „Diener“ mehrerer Wohnungseigentümer sein können4. In der Regel wird auch unklar bleiben, wie der Vertreter zu handeln hat, wenn sich Weisungen mehrerer von ihm Vertretener widersprechen. Eine Delegiertenversammlung ist jedenfalls unzulässig und dort getroffene Beschlüsse nichtig, wenn die Delegierten gar keine Vertreter sind und die Wünsche der Wohnungseigentümer auch nur „berücksichtigen“ müssen5. gg) Stimmrechtsausübung und Schadensersatz

55

Grundsätzlich kommt eine Haftung auf Schadensersatz wegen einer positiven oder negativen Stimmrechtssausübung nicht in Betracht6. Eine Wohnungseigentümer kann nicht „dulden und liquidieren“. Ist ein Wohnungseigentümer durch eine Stimmrechtsausübung eines anderen Wohnungseigentümers beeinträchtigt, muss er – jeweils nach § 21 Abs. 4 – gegen einen Beschluss vorgehen, auf einen Beschluss klagen oder nach §§ 935, 940 ZPO vorgehen. Etwas anderes ist mit Blick auf das Innenverhältnis erst dann anzunehmen, wenn ein Abstimmender gegen eine Stimmbindung (Rz. 42) verstößt. Ferner kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht bei vorsätzlicher Verletzung der auch den Wohnungseigentümern obliegenden Treuepflicht7, bei einem Verstoß gegen einen Unterlassungstitel8 oder wenn der Eintritt des Schadens nicht durch bloße Anfechtung des Beschlusses verhindert werden kann9. 1 Drasdo, Eigentümerversammlung, E. Rz. 6; a.A. etwa Schmidt, DNotZ 1985, 138; LotzStörmer, S. 221. 2 Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 89; a.A. Bub, PiG 59, S. 5 (14/15) = ZWE 2000, 194 (197); Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 168. 3 A.A. Bub, PiG 59, S. 5 (14/15) = ZWE 2000, 194 (197). 4 S. dazu LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, ZWE 2011, 139 = MietRB 2011, 257. 5 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, ZWE 2011, 139 = MietRB 2011, 257. 6 Elzer, ZMR 2006, 957 (958) m.w.N.; offen gelassen von KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, ZMR 2002, 149 = ZWE 2002, 37. 7 Dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 40 ff. 8 Elzer, ZMR 2006, 957 (958) m.w.N. 9 Abramenko, FS Merle (2010), S. 1 (2 ff.). S. auch KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, ZWE 2002, 37 (38) und BGH v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, NJW 1995, 1739 zu den Treuepflichten eines Minderheitsaktionärs.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

hh) Vorbeugende Stimmrechtsbeschränkungen Um eine nicht den Regeln entsprechende Stimmrechtsausübung zu verhindern, kann ein Wohnungseigentümer (oder alle) nach §§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, 21 Abs. 4 grundsätzlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden1. Droht dies unmittelbar, ist ein das Unterlassungsbegehren flankierender vorbeugender Rechtsschutz vorstellbar2. Nach §§ 935, 940 ZPO sind Einwirkungen auf die Stimmrechtsausübung eines Wohnungseigentümers vorstellbar, wenn – was i.d.R. nicht der Fall ist – ein Wohnungseigentümer ein bestimmtes Abstimmungsverhalten schuldet. Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, die sich auf das Abstimmungsverhalten beziehen, kommen allerdings nur unter besonderen Umständen und strenger Prüfung ihrer Erforderlichkeit in Betracht. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nur möglich, wenn anderenfalls wirksamer Rechtsschutz versagt bliebe, wobei als Prüfsteine die besondere Schutzbedürftigkeit des Antragstellers und die Eindeutigkeit der Rechtslage zu gelten haben.

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Ergänzend hat eine Prüfung stattzufinden, ob die begehrte einstweilige Verfügung nicht am Gebot des geringst möglichen Eingriffs scheitert. Etwa eine drohende Majorisierung (§ 25 Rz. 116) kann nur repressiv durch Anfechtung abgewendet, aber nicht präventiv durch eine Klage verhindert werden3. Voraussetzung ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit andererseits, dass ein Rechtsschutz gegen den ggf. mangelhaften Beschluss nicht ausreicht. Der gegen die Durchführung mangelhafter Beschlüsse gerichtete einstweilige Rechtsschutz besitzt gegenüber dem einstweiligen Rechtsschutz zur Verhinderung mangelhafter Beschlüsse einen Vorrang4.

57

5. Abstimmungsverfahren und -vorgang a) Allgemeines Die Abstimmung über einen Beschlussantrag ist die Äußerung der Einzelwillen durch die an der Willensbildung Stimmberechtigten (dazu § 25 Rz. 3 ff.)5. Mit der Aufforderung zur Stimmabgabe durch den Versammlungsleiter beginnt das Abstimmungsverfahren. Wortmeldungen sind nach diesem Zeitpunkt unzulässig6. Der Abstimmungsvorgang soll mit Abgabe der letzten Stimme beendet sein7. Wenn Stimmzettel genutzt werden, soll die Abstimmung dabei nicht vor Abschluss der Stimmzettelauszählung enden8. Beides ist nicht richtig. Da es 1 Einer entsprechenden bloßen Feststellungsklage fehlte das Rechtsschutzbedürfnis, a.A. OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 81/06, ZMR 2006, 955 (956). 2 Elzer, ZMR 2006, 957. Auch im Recht der GmbH und im Aktienrecht ist es inzwischen einhellige Meinung, dass einstweiliger Rechtsschutz gegen Hauptversammlungsbeschlüsse möglich ist, vgl. etwa Elzer in Beck’sches Richterhandbuch, B. XVIII. Rz. 292 m.w.N. 3 Vgl. etwa Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 237 m.w.N. 4 Vgl. dazu etwa OLG München v. 13.9.2006 – 7 U 2912/06, NZG 2007, 152 (153); s. auch Kort, NZG 2007, 169 (170 ff.). 5 Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821. 6 Müller, PiG 59, S. 73 (92) = ZWE 2000, 237 (244). 7 Müller, PiG 59, S. 73 (92/93) = ZWE 2000, 237 (244). 8 BayObLG v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, ZMR 2000, 467 (468) = ZWE 2000, 470 mit Anm. Armbrüster, ZWE 2000, 455; a.A. Müller, PiG 59, S. 73 (92/93) = ZWE 2000, 237 (244 f.),

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

keinen Beschluss vor Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses gibt (Rz. 62), kann eine Stimmabgabe bis dahin nachgeholt/verändert/korrigiert werden; hier gilt nichts anderes als bei einer schriftlichen Beschlussfassung (s. § 23 Rz. 80). b) Probeabstimmungen 59

Informiert der Versammlungsleiter die Wohnungseigentümer zu einem bestimmten Punkt, ohne dass es zu einer Abstimmung kommt, oder tauschen die Wohnungseigentümer sich über eine Angelegenheit aus, treffen sie aber zu dieser keine Bestimmung, gibt es keinen Beschluss1. Das Gleiche gilt, wenn die Wohnungseigentümer noch keine verbindliche Regelung herbeiführen wollen, z.B. bei einer zulässigen2 Probeabstimmung3. Ob eine Probeabstimmung vorliegt oder bereits eine anfechtbare Regelung, ist danach zu unterscheiden, was der Versammlungsleiter angekündigt hat und wovon die Wohnungseigentümer objektiv ausgehen durften4. c) Anspruch auf Abstimmung

60

Dem Grunde nach muss über jeden mit der Tagesordnung (§ 23 Rz. 61) angekündigten Beschlussantrag auch abgestimmt werden. Etwas anderes gilt dann, wenn nur die Ablehnung des Beschlussantrages ordnungsmäßiger Verwaltung entspräche und der also ordnungsmäßige Negativbeschluss für den Antragsteller keine rechtlichen Folgen hätte5. 6. Mehrheit

61

Ein positiver Beschluss i.S.v. § 23 Abs. 1 erfordert – wie etwa §§ 10 Abs. 5, 12 Abs. 4 Satz 1, 15 Abs. 2, 16 Abs. 3, 18 Abs. 3 Satz 1, 21 Abs. 3 und Abs. 7 zeigen – grundsätzlich6 eine einfache Mehrheit von „Ja-Stimmen“ (dazu ausführlich Rz. 81 ff.). Fehlt es hieran, ist ein negativer Beschluss zu verkünden. 7. Feststellung und Verkündung a) Allgemeines

62

Damit ein Beschluss „entstehen“ kann, muss noch in der Eigentümerversammlung7 – oder im Falle des § 23 Abs. 3 vom Initiator außerhalb (§ 23 Rz. 82) – das

1 2 3 4 5 6 7

der die Abstimmung mit „Ablieferung“ der eingesammelten Stimmzettel beim Versammlungsleiter als beendet ansieht. OLG Frankfurt v. 12.11.2008 – 20 W 468/07, ZMR 2009, 463; BayObLG v. 9.7.1987 – BReg 2Z 64/87, WE 1988, 66. LG Stuttgart v. 22.11.1990 – 2 T 458/90, WuM 1991, 213. Deckert, WE 1995, 196 (200). KG v. 18.3.1992 – 24 W 6007/91, WuM 1992, 282 = NJW-RR 1992, 720 = WE 1992, 283. OLG München v. 30.3.2007 – 34 Wx 132/06, MietRB 2007, 145 mit Anm. Elzer. Höhere Mehrheitserfordernisse gelten dort, wo das Gesetz, wie in §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 18 Abs. 3 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1, oder eine Vereinbarung, z.B. eine Öffnungsklausel, weitere Anforderungen stellen. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (342) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

positive oder negative Abstimmungsergebnis vom Versammlungsleiter festgestellt und der Beschluss, das Beschlussergebnis, verkündet werden1. Feststellung und Bekanntgabe sind unabdingbare Voraussetzungen dafür, dass ein Beschluss zustande kommt2. Feststellung und Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses haben im Wohnungseigentumsrecht also – ebenso wie dies wenigstens teilweise bei den Personenvereinigungen angenommen wird –3 für die Entstehung eines Beschlusses eine konstitutive Bedeutung. Während diese Sichtweise früher im Wesentlichen aus § 24 Abs. 6 und aus allgemeinen Überlegungen hergeleitet wurde4, kann sie heute unmittelbar aus § 24 Abs. 7 Satz 2 hergeleitet werden (arg. „verkündete Beschlüsse“). Solange ein Abstimmungsergebnis nicht festgestellt, jedenfalls nicht verkündet ist, gibt es keinen Beschluss, auch keinen „schwebend unwirksamen“5. Die Feststellung des Abstimmungsergebnisses und der Schluss des Versammlungsleiters, dass ein Beschluss zustande gekommen ist, ist ein „innerer“ Vorgang des Versammlungsleiters oder Initiators. Er muss prüfen, ob die abgegebenen Stimmen rechtsgültig waren und ob die gültigen Ja-Stimmen die Nein-Stimmen überwiegen. Bedeutung gewinnt die Feststellung, ob ein Abstimmungsergebnis positiv oder negativ ist, dann, wenn der Versammlungsleiter oder Initiator das Abstimmungsergebnis und ihre entsprechenden Feststellungen auch bekannt machen (verkünden). Mit der Verkündung des Beschlussergebnisses als Folge des Abstimmungsergebnisses ist ein Beschluss regelmäßig entstanden6.

63

b) Art und Weise In einer Eigentümerversammlung kann, nachdem der Versammlungsleiter das Abstimmungsergebnis festgestellt hat, allen Anwesenden das Feststellungsergebnis mündlich oder schriftlich ausdrücklich mitgeteilt werden. Nach h.M. soll eine Verkündung außerdem „in konkludenter Weise“ (schlüssig) geschehen können7. Das bedeutet, dass der Versammlungsleiter das Abstimmungsergebnis 1 Ohne Versammlungsleiter kann es einen Beschluss geben, wenn sich die Teilnehmer der Eigentümerversammlung über das Ergebnis einer Abstimmung einig sind und Abstimmungs- und Beschlussergebnis fixieren. S. dazu Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821 (828) und Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 GmbHG Rz. 42 m.w.N. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (342) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863. 3 BGH v. 26.5.1975 – II ZR 34/74, NJW 1975, 2101 zum AktG; BGH v. 23.9.1996 – II ZR 126/95, NJW 1997, 318 (320) zum GenG; a.A. aber BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320 (329) und BGH v. 11.2.1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 164 zum GmbHG. Siehe ferner Becker, ZWE 2002, 93; Becker/Gregor, ZWE 2001, 245 (247). 4 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (341/342) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; OLG München v. 15.11.2006 – 34 Wx 97/06, MietRB 2007, 70 = IMR 2007, 22 mit Anm. Becker; OLG Celle v. 6.9.2004 – 4 W 143/03, NZM 2005, 308 (310); BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03, ZMR 2004, 446 (447). 5 Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (68 ff.). 6 Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821 (827). 7 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (345) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; OLG München v. 11.12.2007 – 9 U 2893/07, IBR 2008, 518; LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 11, 898 (900).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

zwar nicht mündlich oder schriftlich fixiert, auf Grund seines Verhaltens in der Versammlung aber in anderer Weise darauf geschlossen werden kann, dass ein Beschluss zustande gekommen ist. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Um eine schlüssige Beschlussfeststellung und -verkündung annehmen zu können, sind mit Blick auf § 10 Abs. 4 Satz 1 aber nur solche Umstände zu berücksichtigen, die für jedermann und ohne weiteres erkennbar sind1. Für ein solches Verhalten kann man daran denken, dass der Versammlungsleiter etwa sehr „beredt“ lächelt oder eine Handlung vornimmt, die nur sinnvoll ist, wenn ein Beschluss gefasst wurde. Dies kann etwa dann angenommen werden, wenn der Versammlungsleiter über eine Sonderumlage für eine zuvor besprochene und abgestimmte Baumaßnahme abstimmen lässt. 65

Die h.M. misst auch einer Niederschrift i.S.v. § 24 Abs. 6 (dazu § 24 Rz. 110 ff.) eine Bedeutung für eine Beschlussfeststellung und -verkündung zu. Für die Annahme jedenfalls einer konkludenten Feststellung in der Eigentümerversammlung soll in der Regel die Wiedergabe eines eindeutigen Abstimmungsergebnisses in der Niederschrift genügen, es sei denn, dass sich das aus der Niederschrift ableitbare Beschlussergebnis nach den zu berücksichtigenden Umständen, insbesondere auf Grund der ausnahmsweise (s. § 24 Rz. 120) protokollierten Erörterungen in der Eigentümerversammlung, vernünftigerweise in Frage stellen lässt2.

65a

Dem kann für die Frage der Feststellung, die ja ein „inneres Geschehen“ des Versammlungsleiters ist, ohne weiteres gefolgt werden. Wenn der Versammlungsleiter sein „Erleben“ in der Niederschrift schriftlich fixiert, liegt es mehr als nahe, dass er eine entsprechende Feststellung bereits in der Versammlung für sich in „seiner Welt“ auch getroffen hat. Die Niederschrift ist hingegen keine Hilfstatsache für die Frage, ob der Versammlungsleiter ein Abstimmungsergebnis auch verkündet hat3. Die Niederlegung des Abstimmungsergebnisses hat nach hier vertretener Auffassung für die Frage der Verkündung keinen Aussagewert, schon gar nicht i.S. einer „Vermutung“4. Denn eine Protokollierung „ersetzt“ nicht die Verkündung des Abstimmungsergebnisses. Sie erlaubt ferner keinen Schluss darauf, dass eine Verkündung in der Versammlung mündlich oder auf andere Weise schlüssig erfolgt ist5. c) Subsidiäre Feststellung und Verkündung durch das Gericht aa) Allgemeines

66

Hat der Versammlungsleiter oder der Initiator eines Beschlussverfahrens nach § 23 Abs. 3 versehentlich oder absichtlich das Abstimmungsergebnis nicht festgestellt oder/und nicht verkündet, kann gegen die anderen Wohnungseigentü1 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (345) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (346) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; OLG München v. 11.12.2007 – 9 U 2893/07, ZWE 2008, 351 = IBR 2008, 518. 3 Elzer, MietRB 2007, 70. 4 So aber F. Schmidt, ZWE 2006, 164 (166); Wenzel, ZWE 2001, 1 (4). 5 A.A. Becker, ZWE 2006, 157 (158) und F. Schmidt, ZWE 2006, 164 (166).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

mer in einem Verfahren entsprechend § 43 Nr. 4, aber ohne Bindung an die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 21 auf Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses und mithin des Beschlusses selbst durch das Gericht geklagt werden2. Ein Gericht soll analog § 256 ZPO befugt sein, anstelle des eigentlich zuständigen Versammlungsleiters erstmals die für das tatbestandliche Zustandekommen eines Beschlusses notwendigen Feststellungen zu treffen (Beschlussfeststellungsverfahren)3. Die Klage, dass das Wohnungseigentumsgericht das Abstimmungsergebnis anstelle des an sich zuständigen Versammlungsleiters feststellen und verkünden soll, ist freilich nicht Feststellungs-, sondern Gestaltungsklage4. Denn das Gericht soll ja nicht bloß Tatsachen oder die Rechtslage feststellen. Es soll vielmehr die Rechtslage aktiv gestalten, indem es den letzten Baustein zur Fixierung einer Abstimmung und seines Ergebnisses setzt – und damit den Grund für eine Bindung der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 4 Satz 15. Weil es vor dem Eingriff des Gerichts keinen Beschluss gibt, sollte man solche bloßen Abstimmungsergebnisse nicht als „schwebend unwirksame Beschlüsse begreifen“6. Der Beschluss entsteht dabei nicht durch den Urteilstenor, sondern mit Rechtskraft i.S.v. § 705 ZPO7. Voraussetzung für eine gerichtliche Feststellung ist, dass alle Erfordernisse eines wirksamen Eigentümerbeschlusses gegeben sind. Die Feststellungslast liegt beim Kläger. bb) Umfang der Prüfung Umstritten ist, ob neben der Feststellung zugleich auch die Ordnungsmäßigkeit des nicht festgestellten Beschlusses Streitgegenstand ist, „2-in-1-Verfahren“8. Erkennt das Gericht, dass ein von ihm festgestellter Beschluss seiner Ansicht nach nicht ordnungsmäßig ist, kann und muss es hierauf nach allen Meinungen freilich gemäß § 139 ZPO hinweisen. Allein dies dürfte in der Mehrzahl der Fälle für eine Klärung – ggf. in Form einer zusätzlichen Anfechtung – sorgen9.

66a

(1) H.M. Nach h.M. ist zugleich über die materielle Rechtmäßigkeit des festzustellenden Beschluss zu entscheiden10. Für dieses „Mitentscheiden“ reiche es, wenn die beklagte Partei der beantragten positiven Beschlussfeststellung unter Hinweis auf 1 2 3 4 5 6 7 8

9 10

Hügel/Elzer, § 13 WEG Rz. 176. Zum Gesellschaftsrecht siehe BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, DB 2009, 2427 (2428). BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, ZMR 2004, 125 (126). A.A. Bärmann/Klein, § 43 WEG Rz. 104: „rechtsgestaltende Feststellungsklage“. Elzer, MietRB 2007, 72. Wie hier Bub in FS Seuß (2007), S. 52 (69). S. auch OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – I-3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218 (219). Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69); Gottschalg, ZWE 2005, 32 (36); Wenzel, ZWE 2000, 382 (385). S. dazu u.a. OLG München v. 15.11.2006 – 34 Wx 97/06, ZMR 2007, 221 = MietRB 2007, 70; LG Hamburg v. 10.12.2007 – 318 T 49/07, ZMR 2011, 822 (823); AG Hamburg-Blankenese v. 17.9.2008 – 539 C 27/08, ZMR 2008, 1001; Riecke, WE 2004, 34 (39); Deckert, ZMR 2003, 153 (158); Müller, NZM 2003, 222 (225 f.). AG Neukölln v. 22.2.2005 – 70 II 134/04 WEG, ZMR 2005, 317 (318). OLG München v. 15.11.2006 – 34 Wx 97/06, ZMR 2007, 221 = MietRB 2007, 70; LG Hamburg v. 10.12.2007 – 318 T 49/07, ZMR 2011, 822 (823); Becker, ZWE 2006, 157 (161); Abramenko, ZMR 2004, 789 (792); Bärmann/Klein, § 43 WEG Rz. 106.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

Anfechtungsgründe „widerspricht“, einen Klageabweisungsantrag stellt und Anfechtungsgründe in den Prozess einführt. Nicht erforderlich sei es hingegen, dass „einer der beklagten Wohnungseigentümer eine gesonderte Klage auf Ungültigerklärung des (noch in Geltung zu setzenden) Beschlusses erhebt“ (s. § 46 Rz. 143). Zur Begründung wird u.a. angeführt, für eine sofortige Prüfung von Beschlussmängeln sprächen die Prozessökonomie1 sowie die Rechtssicherheit2. Andere weisen darauf hin, dass diese Vorgehensweise der Handhabung positiver Beschlussfeststellungsklagen im Gesellschaftsrecht entspräche3 und dass Gegenstand einer gerichtlichen Feststellung auch ein „bedingtes Rechtsverhältnis“ sein könne. Diesem Ansatz ist zuzugeben, dass es der Verfahrenswirtschaftlichkeit dienlich wäre, abschließend über einen Beschluss zu richten. Ferner ist nicht zu verkennen, dass der Gesellschaftsrechtssenat des Bundesgerichtshofes es zulässt, dass Mängel eines Beschlusses, dessen Feststellung der Kläger wünscht, in demselben Prozess „einredeweise“ geltend gemacht werden können4. 66c

Folgt man der h.M., stellen sich eine Reihe von – überwiegend unbeantwortet gebliebenen – Folgefragen. Man müsste z.B. überlegen, wie zu tenorieren wäre, wenn das Gericht die behaupteten Mängel nicht erkennen kann. Hier müsste man klarstellen, dass ein „wirksamer“ Beschluss an Stelle des Versammlungsleiters festgestellt und verkündet wird5. Weiter wäre der Umfang der Rechtskraft der jeweiligen Entscheidungen zu prüfen. Und man müsste dogmatisch bruchfrei erklären, wie man § 308 ZPO überwinden kann. (2) Minderansicht

66d

Nach einer auch an dieser Stelle vertretenen Minderansicht ist ein Gericht nicht befugt, die Ordnungsmäßigkeit zu prüfen6. Für diese Sichtweise spricht vor allem, dass dem Gesetz immanent ist, dass ein anfechtbarer, aber nicht nichtiger Beschluss jederzeit in Bestandskraft erwachsen kann. Das Gericht ersetzt nur die konstitutive Feststellung und Verkündung des Beschlusses durch den Verwalter. Was soll es das Gericht interessieren, dass der von ihm nach der Begehr der Klage festzustellende Beschluss – gäbe es ihn denn – nicht ordnungsmäßig wäre? Dieser Beschluss entsteht doch erst durch die auf die Entscheidung folgende Rechtskraft. Während des Prozesses gibt es mithin keine „Substanz“, für die „Einreden“ der Beklagten wegen etwaiger Beschlussmängel eine Bedeutung haben könnten. Weil erst die richterliche Feststellung des Beschlussergebnisses einen Beschluss herbeiführt, eröffnet sich für die Wohnungseigentümer 1 LG Hamburg v. 10.12.2007 – 318 T 49/07, ZMR 2011, 822 (823); Bärmann/Klein, § 43 WEG Rz. 106. 2 LG Hamburg v. 10.12.2007 – 318 T 49/07, ZMR 2011, 822 (823). 3 Verwiesen wird u.a. auf BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 (30 ff.); BGH v. 13.3.1980 – II ZR 54/78, BGHZ 76, 191 (201). 4 So ausdrücklich BGH v. 13.3.1980 – II ZR 54/78, BGHZ 76, 191 (201). In BGH v. 20.1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, ging es hingegen um eine Anfechtungsklage und eine Klage auf Feststellung. 5 AG Hamburg-Blankenese v. 17.9.2008 – 539 C 27/08. 6 AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76 (78); AG Hamburg-Blankenese v. 17.9.2008 – 539 C 27/08, ZMR 2008, 1001; AG Neukölln v. 22.2.2005 – 70 II 134/04 WEG, ZMR 2005, 317 (318).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

die Möglichkeit eines Angriffs erst mit Rechtskraft des Urteils1. Für eine inhaltliche Gestaltung (Erklärung der Ungültigkeit) durch das Gericht fehlt es schließlich an einem entsprechenden, nach § 308 ZPO aber notwendigen Antrag2. d) Vorbehaltsverkündungen Ein Versammlungsleiter muss nach h.M. bei einem Beschluss nach § 22 Abs. 1 nicht prüfen, ob alle Wohnungseigentümer einem Beschluss über die Billigung einer baulichen Veränderung zugestimmt haben, die über das in § 14 Nr. 1 beschriebene Maß hinaus benachteiligt werden (§ 22 Rz. 21). Bei mehr „Ja“- als „Nein“-Stimmen kann danach auch ein Beschluss verkündet werden, wenn nicht alle Beeinträchtigten dem Beschluss zustimmen3. Demgegenüber wird vertreten, dass der Versammlungsleiter zwar einen positiven Beschluss verkünden muss, die Wohnungseigentümer aber darüber zu belehren sind, dass der Beschluss seine originäre Wirkung, sämtliche Wohnungseigentümer zu binden, nicht entfalten kann, bis die beeinträchtigten Wohnungseigentümer ihm auch „zugestimmt“ haben4. Dieser Ansicht sollte nicht gefolgt werden. Denn die in § 22 Abs. 1 genannte Zustimmung ist keine rechtsgeschäftliche Erklärung jenseits von Vereinbarung und Beschluss, sondern nur eine unglückliche Beschreibung, welche Wohnungseigentümer bei einem Beschluss nach § 22 Abs. 1 mit „Ja“ stimmen müssen5.

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e) Verkündung nicht ordnungsmäßiger Beschlüsse aa) Berechtigung Der Verwalter bzw. der Versammlungsleiter ist berechtigt, nach zutreffender Ansicht allerdings nicht – auch nicht aufgrund eines Beschlusses zur Geschäftsordnung6 – verpflichtet, formell oder materiell nicht ordnungsmäßige Beschlüsse zu verkünden7. Der Verwalter ist nicht gezwungen, einem nicht ordnungsmäßigen Verhalten die Hand zu reichen und den Wohnungseigentümern, die auf Seiten des Rechts stehen, die Anfechtungslast aufzubürden.

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bb) Sorge für rechtmäßige Beschlüsse Der Verwalter muss – will er pflichtmäßig handeln – für das Zustandekommen formell wirksamer Beschlüsse sorgen. Der Verwalter ist aber nicht verpflichtet, formell oder materiell nicht ordnungsmäßige und damit ordnungswidrige Beschlüsse nicht festzustellen und zu verkünden8. Eine „Verkündungssperre“ ist 1 Müller in FS Deckert (2002), S. 255 (264/265). 2 So jetzt auch AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76 (78). 3 Allerdings besteht hierzu für den Verwalter keine Pflicht, vgl. LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426 = ZfIR 2009, 528 (LS) = NJW-Spezial 2009, 531. 4 Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65 f.); ablehnend Deckert, ZMR 2008, 585 (592). 5 Elzer in Timme, § 22 WEG Rz. 59 m.w.N. 6 S. aber Deckert, ZMR 2008, 585 (592). 7 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 19129/08, WuM 2009, 426 = ZfIR 2009, 528 (LS) = NJWSpezial 2009, 531; AG Oberhausen v. 22.12.2009 – 34 C 55/09, ZMR 2011, 76 (77). 8 Elzer, MietRB 2008, 378 (380/381); Deckert, ZMR 2008, 585 (592); J.-H. Schmidt, DWE 2005, 9 ff.; Häublein, NJW 2005, 1466 (1468); a.A. AG Tiergarten v. 8.10.2009 – 10 C 127.09 WEG, GE 2009, 1439 (1440); H. Merle, DWE 2003, 47; Kümmel/v. Seldeneck, GE 2002, 382; s. auch Kümmel, ZWE 2006, 278 (281).

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68a

Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

insoweit nicht anzuerkennen. Es ist nicht an einem Verwalter, materiell nicht ordnungsmäßige Beschlüsse zu hindern. Das Bild eines Rechtsanwalts oder verlängerten Arm des Richters verträgt sich nicht mit der Verwalterstellung. Dem Verwalter kommt als Abstimmungsleiter lediglich die Rolle eines Funktionsgehilfen zu, dessen Aufgabe darin besteht, einen ungestörten Versammlungsablauf mit einer zügigen und sachgemäßen Abarbeitung der Tagesordnung sicherzustellen. Zwar ist der Verwalter dem Gemeinschaftsinteresse verpflichtet. Da aber selbst für Wohnungseigentümer grundsätzlich keine schadensersatzbewehrte Pflicht zur rechtmäßigen Beschlussfassung besteht, kann eine solche auch nicht über den Verwalter erzwungen werden. § 23 Abs. 4 durchbricht den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Nichtigkeit rechtswidriger Rechtsgeschäfte und stellt die Berufung auf Anfechtungsgründe bewusst zur Disposition der Eigentümer1. Auch dann, wenn der Verwalter – ohne Verpflichtung dazu – erkannt – und ggf. sogar in der Niederschrift dokumentiert – hat, dass ein zu fassender Beschluss ordnungswidrig wäre, darf er ihn verkünden. Ihm droht hier aber ein Anspruch auf Schadensersatz, da er pflichtwidrig an einer rechtswidrigen Handlung teilgenommen und dies erkannt hat (Rz. 68a ff.). cc) Haftung (1) Grundsatz 68b

Verkündet der Verwalter einen nicht ordnungsmäßigen Beschluss, ist für eine Haftung auf Schadensersatz zwischen der formellen und materiellen Ordnungsmäßigkeit zu unterscheiden. – Sofern formelle Beschlussmängel (§ 23 Rz. 95 ff.) im Raum stehen, handelt der Verwalter bei einer Verkündung pflichtwidrig. – Anders ist es bei materiellen Mängeln. Hier kommt eine Haftung grundsätzlich nicht Betracht2. Muss der Verwalter an einer ordnungsmäßigen Beschlussfassung grundsätzlich – bis auf Informationen (dazu § 24 Rz. 107 ff.) – nicht mitwirken, können ihm etwaige materielle Mängel nicht angelastet werden. Etwas anderes kann nur gelten, wo der Verwalter positiv erkannt hat, dass ein Beschluss materiell nicht ordnungsmäßig wäre und er dieses den Wohnungseigentümern mitgeteilt hat3. In diesem Falle dürfen die so belehrten Wohnungseigentümer, mit „Nein“ stimmenden oder sich enthaltenden Wohnungseigentümer darauf vertrauen, dass der Verwalter gemäß seiner Belehrung handelt und sich nicht an der Beschlussfassung beteiligt. Bleibt die Erkenntnis des Verwalters sein inneres Geschehen, liegt hingegen eine Haftung fern. (2) Verpasstes Quorum

68c

Bestimmt das Gesetz (§§ 16 Abs. 4, 18 Abs. 3, 22 Abs. 2) oder eine Vereinbarung (Rz. 94; § 23 Rz. 10) eine zu erreichende Beschlussmehrheit, ist diese nicht erreicht und verkündet der Verwalter den Beschluss ungeachtet und in Kenntnis dessen, handelt er – entsteht ein formell nicht ordnungsmäßiger Beschluss (dazu 1 Elzer, MietRB 2008, 378 (380). 2 Bonifacio, DWE 2011, 9 (16); J.-H. Schmidt in FS Merle (2010), S. 329 (334), Häublein, NJW 2005, 1466 (1468). 3 Ähnlich LG Köln v. 10.3.2008 – 29 T 159/07, ZMR 2008, 485 (486).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

Rz. 74 und 96) – pflichtwidrig und haftet auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung seiner Amtspflichten1. (3) § 22 Abs. 1 Fehlen Zustimmungen nach § 22 Abs. 1 und hat das der Verwalter erkannt, haftet er wegen einer Pflichtwidrigkeit auf Schadensersatz2. § 22 Abs. 1 verlangt nämlich wie z.B. § 22 Abs. 2 mit der Notwendigkeit der „Zustimmung“ der Beeinträchtigten ein besonderes Quorum, das erreicht werden muss. Ist dieses Quorum nicht erreicht, handelt es sich um einen formellen, nicht materiellen Beschlussmangel.

68d

(4) Verkündung eines Beschlusses ohne Grundlage Werden für einen Beschlussantrag weder „Ja“- noch „Nein“-Stimmen abgegeben – liegen also nur Enthaltungen vor oder gab es gar keine Abstimmung –, kann der Versammlungsleiter keinen Beschluss feststellen und darf damit auch keinen Beschluss verkünden. Verstößt der Versammlungsleiter hiergegen, macht er sich schadensersatzpflichtig.

68e

(5) Inhaltliche Fehler Ist ein Beschluss inhaltlich fehlerhaft, kommt eine Haftung des Verwalters als Verkünder nicht in Betracht, wenn der inhaltliche Fehler nicht auf einem formellen beruht, wenn also z.B. der Verwalter keine Angebote eingeholt oder eine falsche Abrechnung vorgelegt hat.

68f

f) Versammlungsleiter als Empfänger der Stimmen Im Einzelfall ist vorstellbar, dass der Versammlungsleiter nicht nur Empfänger der Stimmen der Abstimmenden, sondern selbst auch Abstimmender ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Versammlungsleiter entweder auch Wohnungseigentümer ist, z.B. ein Eigentümerverwalter, oder wenn der Versammlungsleiter – wie es in der Praxis sehr häufig geschieht, von einem oder mehreren Wohnungseigentümern zulässiger Weise eine Vollmacht erhalten hat, in fremden Namen über einen oder alle Beschlussanträge abzustimmen. Gegen diese Doppelfunktion bestehen aus rechtlicher Sicht keine erheblichen Einwände. Der Versammlungsleiter muss aber darauf achten, dass seine Stimmabgabe nach außen deutlich wird. Zu wählen ist der Weg der Stimmenkundgabe, den auch die anderen Abstimmenden beschreiten.

68g

g) Probleme der „Ein-Mann-Versammlung“ In der Praxis kommt es vor, dass es nur einen einzigen Abstimmenden gibt (siehe auch § 23 Rz. 45 ff.). Das kann aufgrund einer Vereinbarung oder wenn es sich um den Mehrheitseigentümer handelt bereits in einer Erstversammlung 1 OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, MietRB 2007, 176 = NJW-RR 2007, 1096 = ZMR 2007, 480; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg v. 11.1.2008 – 72 C 141/07 WEG, ZMR 2008, 997; Bonifacio, DWE 2011, 9 (16); Elzer, MietRB 2008, 378 (379); Elzer, ZWE 2007, 165; Kümmel, ZWE 2006, 278 (281); Häublein, NJW 2005, 1466 (1468), a.A. J.-H. Schmidt in FS Merle (2010), S. 329 (341). 2 Kümmel, ZWE 2006, 278 (282); a.A. Bonifacio, DWE 2011, 9 (16); J.-H. Schmidt in FS Merle (2010), S. 329 (341); Häublein, NJW 2005, 1466 (1470).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

einmal ein Problem sein, wird als Ernstfall aber meistens in einer Zweitversammlung auftreten (dazu § 25 Rz. 78 ff.). Dass sich ein Abstimmender und Versammlungsleiter gegenüberstehen, ändert nichts daran, dass auch in dieser Situation eine „Abstimmung“, eine „Feststellung“ und eine „Verkündung“ stattfinden müssen. Dabei wird es als „Abstimmung“ ausreichen, dass der Versammlungsleiter den entsprechenden Beschlussantrag benennt und der Wohnungseigentümer ihm mitteilt, wie er über diesen denkt und ob er dem Beschlussantrag zustimmt oder nicht. Nach dieser „Beschlussfassung“ muss dann der Versammlungsleiter das Ergebnis feststellen und den – positiven oder negativen – Beschluss verkünden1. 69a

Ein besonderes Problem kann entstehen, wenn ausnahmsweise Versammlungsleiter und Abstimmender personenidentisch sind2. Dass ist dann der Fall, wenn der mit meist mit Stimmrechtsvollmachten ausgestattete Verwalter als Versammlungsleiter eine Eigentümerversammlung „mit sich selbst“ abhält. Das Besondere des Falles besteht darin, dass „Abstimmender“, „Feststellender“ und „Verkünder“ ein und dieselbe Person sind. Eine solche „Ein-Mann-Versammlung“ ist in einer bereits bestehenden Gemeinschaft grundsätzlich zulässig (§ 23 Rz. 46b)3. Es ließe sich zwar die Ansicht vertreten, dass bei einer solchen Personenidentität keine Beschlüsse entstehen können. Diese Sichtweise wäre aber zu streng und würde praktischen Bedürfnissen – etwa wenn sämtliche Einheiten eine Kapitalanlage sind und die Wohnungseigentümer weit entfernt wohnen – nicht entgegen kommen. Um aus der Willensbildung des Einen, den Willen Mehrerer werden zu lassen, bedarf es aber eines Transformationsaktes. Dieses „nach außen treten“ dient der Sicherheit über den Inhalt des Beschlusses und schließt nachträgliche Manipulationen zu Lasten Dritter aus. Notwendig, aber auch ausreichend ist zur Erfüllung dieses Sinnes und Zweckes, dass der Entschluss des einen als Beschlussfassung den Wohnungseigentümern angemessen mitgeteilt wird. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist aus Gründen der Rechtssicherheit hingegen bereits unverzichtbar, dass eine Kundgabe der „Stimmabgabe“ nach außen in Erscheinung tritt; die Kundgabe als Formalakt müsse stattfinden. Ebenso unverzichtbar seien Feststellung und Bekanntgabe des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter. Die spätere Abfassung einer Niederschrift durch den Versammlungsleiter erfülle diese Anforderungen nicht. Nach § 24 Abs. 6 sei zwar eine Protokollierung der Beschlüsse noch in der Versammlung nicht nötig. Die Fixierung des Abstimmungsvorgangs und seines Ergebnisses müssten aber sichergestellt sein. Eine Fixierung könne dabei nicht darin erblickt werden, dass der Verwalter wenige Tage nach der Eigentümerversammlung eine Niederschrift diktiert und als Schriftsatz/Serienbrief im Entwurf fertig stellt. Zur Manifestation sollte der Versammlungsleiter vor dem Hintergrund dieser Sichtweise seine Entschlüsse noch in der Eigentümerversammlung schriftlich niederlegen oder alternativ vorläufig auf einen Ton- oder Datenträger speichern. Ein Zeuge scheint hingegen keine gute Wahl: Jedenfalls im GmbH-Recht werden diese zur Beweisführung für die Existenz eines Ein1 Elzer, MietRB 2008, 378. 2 S. auch § 48 Abs. 3 GmbHG. 3 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 14/07, MietRB 2008, 78 = ZMR 2008, 409 = FGPrax 2008, 58; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (154); Elzer, MietRB 2008, 378 (379).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

Mann-Beschlusses teilweise als ausgeschlossen angesehen1. Zur Information und Festlegung sollte es ferner ausreichend sein, die Beschlüsse – wie es § 24 Abs. 7 Satz 7 gebietet – unverzüglich in die Beschluss-Sammlung einzutragen. h) Geschäftsordnungsbeschlüsse Geschäftsordnungsbeschlüsse (siehe dazu § 24 Rz. 109a ff.) sind keine Beschlüsse i.S.d. Gesetzes, weil durch sie weder der Gebrauch noch die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, sondern nur der Ablauf der Versammlung geregelt wird (dazu § 24 Rz. 109b). Geschäftsordnungsbeschlüsse bedürfen daher für ihre Existenz keiner Feststellung und Verkündung. Geschäftsordnungsbeschlüsse, z.B. zur Versammlungsleitung (§ 24 Rz. 59 ff., 95 ff.), können aus diesem Grunde ohne weiteres konkludent gefasst werden2.

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i) Fehlerhafte Feststellungen und Verkündungen Verkündet der Versammlungsleiter oder der Initiator eines schriftlichen Beschlusses, dass ein „Beschluss“ gefasst wurde, obwohl die abgegebenen Stimmen diesen Schluss nicht rechtfertigen (s. bereits Rz. 68b), ist die Feststellung unrichtig. Unstreitig ist, dass die zu Unrecht erfolgte Verkündung angegriffen werden kann3. Streitig ist hingegen, ob der Angriff durch eine Anfechtungs- oder Feststellungsklage zu führen ist. Welche Klageart zu wählen ist, muss sich danach entscheiden, welche Wirkungen eine unrichtige Verkündung für ein negatives Abstimmungsergebnis haben kann.

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aa) Herrschende Ansicht Die ganz h.M. geht davon aus, dass jede Verkündung konstitutiv das Beschlussergebnis fixiert4. Wenn der Versammlungsleiter einen falschen Schluss zieht und zu Unrecht ein positives Beschlussergebnis verkündet, muss dieses Ergebnis daher im Wege der Anfechtungsklage vernichtet werden. Wird entgegen der wahren Rechtslage ein (positives) Abstimmungsergebnis festgestellt und ein „Beschluss“ verkündet, entsteht nach h.M. durch die bloße Verkündung eines falschen Abstimmungsergebnisses ein (freilich anfechtbarer) „Verkündungsbeschluss“5.

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Der Verkündungsbeschluss bindet sämtliche ihm Unterworfenen und kann, wenn er nicht durch das Gericht in einem fristgebundenen Verfahren nach § 46

73

1 Vgl. etwa OLG Hamm v. 1.2.2006 – 8 U 46/05, NJW-RR 2006, 1189 (1191) m.w.N. 2 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, OLGReport Frankfurt 2005, 736 (739). 3 LG München I v. 3.12.2007 – 1 T 14033/06, ZMR 2008, 915 (916) = WE 2008, 248 mit Anm. Vogel. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (936); OLG Düsseldorf v. 6.5.2002 – 3 Wx 244/01, ZWE 2002, 418 (419); KG v. 6.6.1990 – 24 W 1227/90, OLGZ 1990, 421 (423) = MDR 1990, 925 = NJW-RR 1991, 213 (214); Becker, MietRB 2003, 53 (54); Becker, ZWE 2002, 93 (96); Hügel, ZfIR 2003, 885 (889); Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 173; zweifelnd BayObLG v. 27.10.1989 – BReg 2Z 75/89, NJW-RR 1990, 210 (211). 5 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 = MDR 2009, 796 = MietRB 2009, 198; OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, ZMR 2007, 480 (481) = MietRB 2007, 176f. = WuM 2007, 222 (LS) = NJW-Spezial 2007, 197; LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, ZMR 2010, 313 (314); LG München I v. 3.12.2007 – 1 T 14033/06, ZMR 2008, 915 (916) = WE 2008, 248 mit Anm. Vogel.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

Abs. 1 Satz 1 aufgehoben wird, auch in Bestandskraft erwachsen. Diese Sichtweise entspricht der auch im Gesellschaftsrecht fast einhellig vertretenen Ansicht. Die unrichtige Feststellung des Abstimmungsergebnisses, insbesondere auch wegen Mitzählens von Stimmen in Wahrheit nicht stimmberechtigter Personen, wird auch dort als bloßer Anfechtungsgrund verstanden1. bb) Kritik 74

Die h.M. überzeugt nicht2. Durch Verkündung eines Beschlusses entsteht offenbar der Rechtsschein eines Beschlusses. Dieser Rechtsschein gewinnt sogar noch an Kraft, wenn er in Niederschrift und Beschluss-Sammlung beurkundet wird. Einem Wohnungseigentümer muss es selbstverständlich möglich sein, diesen Rechtsschein zu beseitigen. Insoweit besteht Einigkeit.

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Fraglich ist indes, ob der in der Verkündung und ggf. der in einer Beurkundung liegende Rechtsschein einen nicht gegenständlichen Beschluss auch „zum Leben“ erwecken kann. Das ist zu verneinen. Wer der Verkündung eine konstitutive Wirkung nicht nur für die Entstehung eines Beschlusses und also als eine von mehreren Wirksamkeitsvoraussetzungen verstehen will, sondern der Verkündung auch eine Funktion für die Fixierung eines angeblichen Beschlussergebnisses zuweisen will, und ihr also die Aufgabe zuschreibt, das wahre Abstimmungsergebnis abzudecken und dieses – jedenfalls nach Ablauf der Anfechtungsfrist – sogar zu vernichten, muss belegen, woher das rechtliche Können für diese Wirkungen kommen soll.

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Hieran fehlt es vollständig. Eine rechtliche Legitimation für die Verdrängung des wahren Abstimmungsergebnisses wird von der h.M. nur erwünscht und vorausgesetzt, gleichsam erhofft, indes weder gesucht noch geboten. Weder das Gesetz noch der Mehrheitswille – etwa der der Wohnungseigentümer – können für eine rechtliche Legitimation herhalten. Das Gesetz räumt dem Versammlungsleiter diese Rechtsmacht nicht ein. Eine Verortung dieser Macht in § 23 Abs. 43 muss ebenso wie eine in § 46 Abs. 1 Satz 2 scheitern. Beide Vorschriften äußern sich offensichtlich nicht zur Befugnis eines Dritten, Beschlussergebnisse der Wohnungseigentümer in ihr Gegenteil zu verkehren. Fehl geht aber auch der, der die Rechtsmacht des Versammlungsleiters von den Abstimmenden herleiten will. Dass die Abstimmenden – die sich in diesen Fällen ja stets mehrheitlich gegen einen Beschlussantrag entscheiden – dem ihr Abstimmungsergebnis bloß Feststellenden die schöpferische Macht geben wollen, ihr Ergebnis auch falsch festzustellen, es zu kippen, es in sein Gegenteil zu verkehren und es für sie in einer nicht gewollten Form bindend zu fixieren, ist nur behauptbar. Kein Abstimmender kann und wird wollen, dass für ihn gilt, was er nicht will. Jedenfalls dann nicht, wenn er die Mehrheit auf seiner Seite weiß. Der Abstimmende zielt mit seiner Stimme auf das Gegenteil eines positiven Beschlussergebnisses ab. Vom Feststellenden und Verkündenden erwartet er Billigkeit, nicht phantasievolle Kraft und Macht. Dass ein Abstimmender in die für ihn kostenträchtige und unsichere Anfechtungsklage „getrieben“ werden will – und hierfür dem 1 Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821 (830). 2 AG Hamburg v. 9.2.2010 – 102d C 122/08, ZMR 2010, 560; Derleder, ZWE 2008, 253 (258); Elzer, ZWE 2007, 165 (171 ff.); s. ferner Müller, PiG 59, S. 73 (96). 3 A.A. Häublein, ZMR 2007, 409 (413).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

Versammlungsleiter eine Rechtsmacht einräumt –, entspricht nicht der Rechtswirklichkeit. Es kann nach Gesetz und Wollen nicht in der Willkür des Versammlungsleiters stehen, welche Beschlüsse „geboren“ werden. 8. Fehlen einer gesetzlichen Entstehungsvoraussetzung Fehlt es an einer gesetzlichen Entstehungsvoraussetzung, wird diese Lücke unterschiedlich beurteilt und differenziert betrachtet.

77

Übereinstimmung besteht darin, dass kein Beschluss zustande kommen kann, wenn es an einer Eigentümerversammlung fehlt. Weil die Eigentümerversammlung als Ort der Beschlussfassung eine unabdingbare Voraussetzung ist, können Beschlüsse ohne eine Eigentümerversammlung und ohne eine ausreichende Ladung zu dieser nicht gefasst werden. Etwa einer „Ad-hoc-Zusammenkunft“ nur mehrerer Wohnungseigentümer kommt diese Bedeutung nicht zu. Einer solchen Zusammenkunft fehlt die gesetzliche Legitimation, Beschlüsse zu fassen1. Übereinstimmung besteht – ohne dass dies dargestellt wird – auch darin, dass es ohne Beschlussantrag zu keinem Beschluss kommen kann. Eine Hilfsüberlegung hierfür ist die Diskussion um die Frage, was gilt, wenn ein Beschluss unbestimmt ist (dazu Rz. 145 f.). Ist ein Beschluss auch nach einer Auslegung zu unbestimmt, wird er heute nämlich als „nichtig“ begriffen2. Nach hier vertretener Auffassung läge es zwar näher, von einem Nichtbeschluss zu sprechen: War der Beschlussantrag nicht ausreichend formuliert, fehlt es nämlich an einer Entstehungsvoraussetzung. Die auf einen unklaren Beschlussantrag ergehende Abstimmung muss notwendig ins „Leere“ gehen und kann zu keinem Beschluss führen; das dennoch verkündete Ergebnis besitzt keine Substanz. Auf diese Klarstellung kommt es aber nicht an. Denn unabhängig von der Begründung besteht jedenfalls darüber Einigkeit, dass es bei Unbestimmtheit (= mangelnder Beschlussantrag) keinen Beschluss geben kann. Auch dann, wenn die Wohnungseigentümer über einen Beschlussantrag nicht abstimmen, der Verwalter einen Beschluss aber fixiert, kann es keinen Beschluss geben; auch dann nicht, wenn der Versammlungsleiter einen solchen verkündet3.

77a

Etwas anderes soll allerdings für die weitere Entstehungsvoraussetzung der Stimmenmehrheit gelten. Diese wird – letztlich einhellig – nur als anfechtbarer Beschlussfehler begriffen (dazu Rz. 71 ff.). Diese Betrachtungsweise ist offensichtlich unsystematisch. Denn sie setzt voraus, dass eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Entstehungsvoraussetzungen möglich und geboten ist. Ähnliche Vorwürfe muss sich die Sichtweise gefallen lassen, die einen Verstoß gegen eine vereinbarte Entstehungsvoraussetzung als bloßen Beschlussfehler betrachtet (Rz. 78a ff.). Wird gegen eine vereinbarte Entstehungsvoraussetzung verstoßen, soll ein Beschluss nach h.M. nämlich nur anfechtbar, aber nicht unwirksam sein. Beispielsweise eine vereinbarte aber unterlassene Beurkundung

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1 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25). 2 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639 (640) = BayObLGReport 2005, 184; BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 16/04, WuM 2004, 425 = ZMR 2004, 762; BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 875; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306 (308). 3 BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (154) = BayObLGZ 1995, 407.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

soll einen Beschluss nur anfechtbar machen1. Auch diese Sicht der Dinge ist indes nicht überzeugend, wenn man vereinbarte Beschlussanforderungen als Teil des Entstehungsvorgangs des Instituts „Beschluss“ begreift. Vereinbaren die Wohnungseigentümer eine Entstehungsvoraussetzung, kann die bestimmte, aber eben fehlende Tatbestandsvoraussetzung denklogisch nur dazu führen, dass der Beschluss gar nicht zustande kommt, nicht zustande kommen soll. Fehlt eine Wirksamkeitsvoraussetzung, so verhindert dies, dass ein Beschluss entsteht und ein Mangel überhaupt einen Bezugspunkt hätte2. 9. Vereinbarte Entstehungsvoraussetzungen? a) Übersicht 78a

Die Wohnungseigentümer können nach § 10 Abs. 2 Satz 2 – ist nichts anderes gesetzlich angeordnet – in Ergänzung zu den gesetzlichen Vorschriften besondere Anforderungen vereinbaren. Es kann etwa vereinbart werden, dass – ein Beschluss zu protokollieren ist, wobei das Protokoll vom Verwalter und zwei Wohnungseigentümern zu unterzeichnen ist3 (s. auch § 24 Rz. 130); – die Eintragung eines Beschlusses in ein Protokoll-4 oder Beschlussbuch5 erforderlich ist; – ein Beschluss eine bestimmte Mehrheit erreichen muss (dazu Rz. 85 ff.). b) Folgen bei Verstoß

78b

Ist eine Beurkundung oder Protokollierung vereinbart worden, soll ein Beschluss nach h.M. grundsätzlich nicht unwirksam sein6. Die Nichtbeurkundung führe im Regelfall (nur) zur Anfechtbarkeit7. 1 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, ZMR 1997, 531 (534) = NJW 1997, 2956; OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, ZMR 2006, 721 = MietRB 2006, 246; OLG Köln v. 9.2.2006 – 16 Wx 220/05, ZMR 2006, 711 (712); OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – I-3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218 (219). 2 Wie hier Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (70/71). Er will allerdings die Anfechtungsfrist gelten lassen. Warum, bleibt dabei offen. 3 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 (192) = ZMR 1997, 531 (534) = NJW 1997, 2956; OLG Frankfurt/M. v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431; OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, NJW 2008, 156 (157) = ZMR 2007, 883 = MietRB 2007, 292 = OLGReport München 2007, 831; OLG Köln v. 14.8.2006 – 16 Wx 113/06, OLGReport Köln 2007, 136 = FGPrax 2007, 19 = ZMR 2007, 388; OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, ZMR 2006, 721 = MietRB 2006, 246; BayObLG v. 13.10.2004 – 2Z BR 152/04, BayObLGReport 2005, 61 (62); KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, ZMR 2004, 858 (859) = MietRB 2004, 296; OLG Hamm v. 27.11.2001 – 15 W 326/01, NZM 2002, 295 (296); BayObLG v. 2.1.1984 – BReg 2Z 15/83, MDR 1984, 495. 4 OLG Köln v. 9.2.2006 – 16 Wx 220/05, NZM 2007, 133. 5 OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – 3 Wx 207/04, NZM 2005, 24; LG Saarbrücken v. 27.10.2010 – 5 S 7/10, ZWE 2011, 47 = MietRB 2011, 21. 6 Zuletzt OLG Frankfurt/M. v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, ZWE 2011, 363 (364) m.w.N. = MietRB 2011, 351. 7 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 (192) = ZMR 1997, 531 (534) = NJW 1997, 2956; OLG Frankfurt/M. v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, ZWE 2011, 363 = MietRB 2011, 351; OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, ZMR 2006, 721 = MietRB 2006, 246; OLG Köln v. 9.2.2006 – 16 Wx 220/05, ZMR 2006, 711 (712); OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – I-3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218 (219).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

c) Stellungnahme Wenn sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass es den Wohnungseigentümern nur um die Sicherung ihrer gefassten Beschlüsse ging, ist keine Entstehungsvoraussetzung, sondern eine Beweiserleichterung/Beweissicherung vereinbart1. Wird in diesem Falle gegen eine Protokollierung oder die Aufnahme in ein besonderes Buch verstoßen, liegt kein formeller Beschlussmangel, sondern ein gewillkürter Mangel vor, der in aller Regel keine Auswirkungen hat, wenn der Beschluss auf andere Weise „gesichert“ ist. Wenn sich hingegen im Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass es sich z.B. bei der Aufnahme in ein Buch um eine Entstehungsvoraussetzung handelt, ist der Beschluss ohne Aufnahme nicht entstanden2. Fehlt eine Entstehungsvoraussetzung, so verhindert dies, dass überhaupt ein Beschluss entsteht und ein Mangel überhaupt einen Bezugspunkt hätte. Bleibt eine Auslegung unklar, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Wohnungseigentümer eine bloße Beweiserleichterung/Beweissicherung einführen wollten. Die Ansicht, dass im Zweifel „eine § 23 Abs. 2 vergleichbare Gültigkeitsvoraussetzung“ des gefassten Beschlusses vorliege, ist fern liegend3. Die Anknüpfung an § 23 Abs. 2 ist ebenso verwirrend wie sie in die Irre führt. Im Übrigen ist die Auslegung des § 23 Abs. 2 durchaus überraschend (dazu § 23 Rz. 60)

78c

IV. Schriftliche Beschlüsse 1. Stimmabgabe Eine Stimmabgabe im Rahmen eines schriftlichen Beschlussverfahrens gem. § 23 Abs. 3 kann nur schriftlich erfolgen (dazu ausführlich § 23 Rz. 71 ff.). Gleichgültig ist, ob alle Unterschriften auf einem „Zirkular“ geleistet werden (Umlaufbeschluss) oder jede Unterschrift auf vorbereiteten Stimmscheinen geleistet wird. Die Stimmabgabe ist auch hier bis zum Zugang der letzten Erklärung beim Beschlussinitiator frei widerruflich (§ 23 Rz. 80). Die Regelung des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB kann nicht auf die bloße Zustimmungserklärung im schriftlichen Beschlussverfahren übertragen werden.

79

2. Feststellung und Verkündung Ein schriftlicher Beschluss bedarf für seine Entstehung der Feststellung und der Verkündung4. Siehe dazu im Einzelnen § 23 Rz. 82.

1 So in den Fällen KG v. 18.8.1993 – 24 W 1386/93, WuM 1993, 709 = ZMR 1993, 532; OLG Köln v. 15.1.1979 – 16 Wx 106/78, OLGZ 1979, 282 (284). 2 OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, NJW 2008, 156 (157) = MietRB 2007, 292: „der Beschluss als Torso [ist] zunächst schwebend unwirksam“; Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (57). 3 A.A. BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, BGHZ 136, 187 (192) = ZMR 1997, 531 (534) = NJW 1997, 2956. 4 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (347) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

V. (Mehrheits-)Beschluss 1. Grundsatz 81

Ein Beschluss i.S.v. § 23 Abs. 1 erfordert – wie etwa §§ 10 Abs. 5, 12 Abs. 4 Satz 1, 15 Abs. 2, 16 Abs. 3, 18 Abs. 3 Satz 1, 21 Abs. 3 und Abs. 7 zeigen – eine einfache Mehrheit von „Ja“-Stimmen. Etwas anderes gilt bei einer abweichenden Vereinbarung (Rz. 85) oder höheren gesetzlichen Anforderungen (Rz. 84). Bei der Auszählung der für und gegen einen konkreten Beschlussantrag abgegebenen Stimmen ist für die Frage, ob die erforderliche einfache Beschlussmehrheit erreicht worden ist, zu prüfen, ob mehr „Ja“-Stimmen als „Nein“-Stimmen für einen Beschlussantrag abgegeben worden sind1. Stimmenthaltungen gelten als nicht abgegebene Stimmen und sind nicht mitzuzählen2. Stimmenthaltungen werden nicht wie „Nein“-Stimmen gezählt, sondern sind als „Null“-Stimmen zu werten3. Bei 20 Stimmberechtigen müssen mithin grundsätzlich 11 Wohnungseigentümer für den Beschlussantrag „Ja“ stimmen. Enthalten sich von 20 Stimmberechtigen allerdings 18 Wohnungseigentümer und stimmen die anderen 2 mit „Ja“, ist auch mehrheitlich ein Beschluss gefasst worden, sogar einstimmig. Ergibt sich nach der Auszählung der Stimmen auf einen Beschlussantrag eine Stimmengleichheit oder überwiegen die „Nein“-Stimmen, ist ein Antrag abgelehnt worden (Negativbeschluss, s. Rz. 123).

81a

Die Mehrheit der Stimmen bestimmt sich gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 nach Köpfen, sofern die Wohnungseigentümer kein anderes Stimmrechtsprinzip vereinbaren (s. § 25 Rz. 12 ff.). Wollen die Wohnungseigentümer, dass die Stimmen ungeachtet des geltenden Stimmrechtsprinzips in besonderer Weise auszuzählen sind, können sie durch eine Vereinbarung, aber auch durch einen Beschluss etwas anderes bestimmen. Zum Beispiel können sie anordnen, dass Stimmenthaltungen als „Nein-Stimmen“ zu werten sind. Fehlt es an einer allgemeinen Regelung zur Stimmauszählung und bestimmen die Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung nichts anderes, kann sich der Versammlungsleiter auch der sog. „Subtraktionsmethode“ bedienen4. In diesem Falle sind nach der Abstimmung über zwei von drei – auf Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung gerichteten – Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen Stimmen als Ergebnis der dritten Abstimmungsfrage zu werten. Voraussetzung für dieses Vorgehen ist allerdings, dass die Gesamtzahl der Versammlungsteilnehmer für den jeweiligen Abstimmungsgang zuverlässig aus dem Teilnehmerverzeichnis und einer hierneben geführten Präsenzliste entnommen werden kann5. Unabdingbare Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Ermittlung 1 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183). 2 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183); OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, ZWE 2008, 465 (468) = MietRB 2009, 106; vgl. Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 4 für die GmbH. 3 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183); BGH v. 25.1.1982 – II ZR 164/81, BGHZ 83, 35 (36) zum Vereinsrecht; BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, ZMR 2002, 61 (62). 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, BGHZ 152, 63 = ZMR 2002, 936 = NJW 2002, 3629; BayObLG v. 11.7.2002 – 2Z BR 60/02, BayObLGReport 2003, 100; BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 109/04, BayObLGReport 2005, 211 = MietRB 2005, 210. 5 AG Dortmund v. 13.4.2010 – 512 C 39/08, NZM 2010, 750; OLG Hamm v. 27.5.2003 – 27 U 106/02, OLGReport 2004, 49 (50) zum Aktienrecht.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

der Stimmenzahl durch die Subtraktionsmethode ist mithin die zum Zeitpunkt jeder Abstimmung einwandfrei feststellbare tatsächliche Präsenz. Durch die Subtraktionsmethode kann das tatsächliche Abstimmungsergebnis ferner nur dann hinreichend verlässlich ermittelt werden, wenn für den Zeitpunkt der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer und – bei Abweichung vom Kopfprinzip (§ 25 Rz. 11 ff.) – auch deren Stimmkraft feststeht. Besonderer organisatorischer Maßnahmen zur exakten Feststellung des Mehrheitswillens, also Feststellung der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer und deren Stimmkraft sowie der genauen Zahl der abgegebenen „Ja“- und „Nein“-Stimmen und der Enthaltungen, bedarf es nur dann nicht, wenn eindeutige Verhältnisse und klare Mehrheiten vorliegen1. Bestehen Unklarheiten, gehen Zweifel zu Lasten der Beklagten, wenn ein Beschluss verkündet wurde2.

82

2. Haftung für Zählfehler Ist der Verwalter Versammlungsleiter, handelt er bei Zählfehlern pflichtwidrig und kann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, sofern er schuldhaft handelt. Ist ein Dritter Versammlungsleiter, z.B. ein Rechtsanwalt, soll dieses nicht gelten3, jedenfalls soll § 49 Abs. 2 nicht analog anwendbar sein.

83

3. Qualifizierte Mehrheiten a) Gesetzliche Mehrheiten Für Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 bedarf es besonderer Mehrheiten. Bereits § 18 Abs. 3 Satz 2 verlangt, dass mehr als die Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.v. § 25 Abs. 2 (dazu § 25 Rz. 72) mit „Ja“ gestimmt haben. §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 gehen darüber zweifach hinaus: Sie verlangen einerseits, dass drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.v. § 25 Abs. 2 mit „Ja“ gestimmt haben müssen. Diese Voraussetzung gewährleistet, dass ein Beschluss nur gefasst werden kann, wenn dies auch dem Willen der überwiegenden Mehrheit der Wohnungseigentümer entspricht. Andererseits müssen die Wohnungseigentümer, die einem Beschluss i.S.v. §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 zugestimmt haben, zugleich eine Mehrheit der Miteigentumsanteile repräsentieren, §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1. Durch diese Voraussetzung soll verhindert werden, dass der Wohnungseigentümer, dem der größere Teil des gemeinschaftlichen Eigentums zusteht, durch Mehrheiten überstimmt werden kann, die allein nach Köpfen berechnet werden. Allerdings reicht hier eine einfache Mehrheit. Denn die zulässige Verbindung von übergroßen Miteigentumsanteilen mit einzelnen Wohnungen könnte ansonsten dazu führen, dass eine wirtschaftlich relativ unbedeutende Minderheit von einem Viertel zur Verhinderung eines Ände1 BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 109/04, BayObLGReport 2005, 211 = MietRB 2005, 210. 2 OLG Düsseldorf v. 29.4.2005 – I-3 Wx 56/05, ZMR 2006, 140; OLG Köln v. 21.11.2001 – 16 Wx 185/01, ZMR 2002, 972 (976) = NZM 2002, 458. 3 OLG Düsseldorf v. 29.4.2005 – I-3 Wx 56/05, ZMR 2006, 140.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

rungsbeschlusses ausreicht1. Das besondere, von §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 18 Abs. 3 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 geforderte Quorum ist nach §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2 oder nach allgemeinen Grundsätzen nicht einschränkbar (abdingbar). b) Vereinbarte Beschlussmehrheiten aa) Möglichkeit 85

Wenn die Wohnungseigentümer von der Möglichkeit des § 23 Abs. 1 Gebrauch gemacht und bestimmte Angelegenheiten durch eine Vereinbarung dem Beschluss geöffnet haben (Öffnungsklausel, s. § 23 Rz. 6 ff.), können sie zugleich – jedenfalls grundsätzlich – vereinbaren, dass ein solcher Beschluss bestimmte Mehrheiten erreichen muss2. Die Wohnungseigentümer sind außerdem berechtigt, für die gesetzlichen Beschlusskompetenzen Qualifizierungen zu bestimmen. Es ist danach z.B. auch möglich, indes selten angezeigt, dass die Wohnungseigentümer in Abweichung von dem Mehrheitsprinzip ein Einstimmigkeitsprinzip vereinbaren3.

85a

In Ausnahmefällen sind besondere Mehrheiten nicht vereinbar und eine dennoch gefasste Vereinbarung gem. § 134 BGB nichtig4, wenn sie nicht teleologisch reduziert werden kann. Etwa für die Verwalterbestellung können qualifizierte Mehrheitserfordernisse wegen § 26 Abs. 1 Satz 4 nicht vereinbart werden; sie sind unwirksam5. bb) Grenzen

86

Eine Vereinbarung, die die Befugnisse aus §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 16 Abs. 3 und Abs. 4, 22 Abs. 2 Satz 1 einschränken will und die erforderlichen Mehrheiten erhöht, ist insoweit nichtig, §§ 12 Abs. 4 Satz 2, 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 26. §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2 stehen hingegen einer Vereinbarung, die die Mehrheitserfordernisse erleichtern will, nicht entgegen. Gegen eine Abdingbarkeit spräche zwar, dass durch eine Absenkung der Mehrheitserfordernisse der Schutz der Minderheit, den das Gesetz vor allem durch die erforderliche Mehrheit der Stimmen sichern will, unterlaufen wird. §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2 wollen aber nur solche Vereinbarungen ausschließen, die die Befugnisse zu „Ungunsten der Mehrheit der Wohnungseigentümer“ einschränken7. Für die Zulässigkeit einer Vereinbarung, die z.B. die erforderliche Mehrheit nach § 16 Abs. 4 Satz 1 auf eine einfache Mehrheit absenkt, spricht weiter, dass das Gesetz die Mehrheitsmacht stärken will8. Vereinbarungen, die geringere Anforderungen stellen, etwa 1 BT-Drucks. 16/887, 25. 2 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218. 3 OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, NJW-RR 2009, 309 (310) = MietRB 2009, 106 = OLGReport Hamm 2008, 754; OLG Köln v. 27.6.2003 – 16 Wx 105/03, NZM 2003, 685. 4 OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, NJW-RR 2009, 309 (311) = MietRB 2009, 106 = OLGReport Hamm 2008, 754. 5 OLG Köln v. 27.6.2003 – 16 Wx 105/03, NZM 2003, 685; KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 (1219); BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, WuM 1996, 497 = WE 1996, 151. 6 OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, NJW-RR 2009, 309 (311) = MietRB 2009, 106 = OLGReport Hamm 2008, 754. 7 BT-Drucks. 16/887, 21; Häublein, ZMR 2007, 409. 8 BT-Drucks. 16/887, 22.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

ohne das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit, sind daher zulässig, weil solche Beschlüsse die Befugnis der Mehrheit der Wohnungseigentümer nicht „einschränken“, sondern erweitern1. Geringere Anforderung i.d.S. kann auch die Vereinbarung des Objekt- oder des Wertstimmrechts anstelle der erforderlichen Kopfmehrheit sein2. Ein Versammlungsleiter, der über eine Materie abstimmen lässt, die sowohl in den Anwendungsbereich einer rechtsgeschäftlichen Öffnungsklausel als auch in den der gesetzlichen Beschlusstatbestände nach § 16 Abs. 3, Abs. 4 fällt, muss daher prüfen, ob entweder nach dem gesetzlichen Kopfstimmrecht oder nach dem vereinbarten Stimmrecht die notwendige Mehrheit nach Stimmen erreicht ist3. Ist nach einem der möglichen Stimmrechtsprinzipien eine Mehrheit erreicht, ist ein positiver Beschluss zustande gekommen und dieser zu verkünden. cc) Bestimmtheit Vereinbarte Beschlussvoraussetzungen müssen genügend bestimmt sein. Eine Regelung, nach der z.B. Beschlüsse grundsätzlich nur mit „3/4-Mehrheit“ zustande kommen und nur bei Angelegenheiten, denen keine „erhebliche Bedeutung“ zukommt, die einfache Mehrheit genügt, ist unwirksam4. Der entscheidende Maßstab – „Angelegenheiten, denen eine erhebliche Bedeutung zukommt oder nicht“ – ist unbestimmt und kann auch nicht aus dem Regelungszusammenhang näher erschlossen werden. Es fehlen jegliche Unterscheidungszeichen für die erhebliche oder unerhebliche Bedeutung eines Beschlussgegenstandes. Abgesehen davon können bei den Wohnungseigentümern unterschiedliche Auffassungen über die „Erheblichkeit“ bestehen. In der Vereinbarung ist ferner stets genau zu regeln, „wie“ ein Mehrheitserfordernis zu verstehen ist.

87

Ist etwa nicht klar, ob es auf 3/4 der anwesenden Wohnungseigentümer oder auf 3/4 aller Wohnungseigentümer ankommt, ist eine Vereinbarung zu unbestimmt. Eine Klausel wonach „von der Wohnungseigentümerversammlung mit 3/4-Mehrheit“ Beschlüsse zu Kostenverteilungsschlüsseln gefasst werden konnten, hat der Bundesgerichtshof – in den konkreten Fällen wenig überzeugend – hingegen im Wege der Auslegung auf eine 3/4-Mehrheit aller und nicht nur der in der Versammlung anwesenden Wohnungseigentümer bezogen5.

87a

Schließlich muss klar sein, ob es auf 3/4 der „Köpfe“, der Miteigentumsanteile oder ein anderes Maß ankommt. Im Zweifel sollte man – kommt man nicht zur Unbestimmtheit – annehmen, dass das gesetzliche Kopfstimmrecht gem. § 25 Abs. 2 (§ 25 Rz. 11) gelten soll.

87b

1 BT-Drucks. 16/887, 25 und 32. 2 Häublein, ZMR 2007, 409 (410); Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 129; Elzer in Riecke/ Schmid, § 16 WEG Rz. 55a. 3 Häublein, ZMR 2007, 409 (411). 4 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, KGReport 1998, 254 (255) = MDR 1998, 1218. 5 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, NJW-RR 2011, 1165 (1166) = MietRB 2011, 249; BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 (2204) = MietRB 2011, 211f.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

c) Erst- und Zweitversammlung 88

Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 3 muss die von § 18 Abs. 3 Satz 2 geforderte Mehrheit der stimmberechtigten Wohnungseigentümer auch dann erreicht werden, wenn die Abstimmung im Rahmen einer Zweitversammlung (§ 25 Rz. 78 ff.) erfolgt. Entsprechend § 18 Abs. 3 Satz 3 ist dies auch für die Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 und auch für vereinbarte Mehrheiten (Rz. 85) anzunehmen1. d) §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 aa) Drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer

89

Für einen Beschluss nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 muss eine qualifizierte Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.d. § 25 Abs. 2 mit „Ja“ gestimmt haben. Besteht eine Wohnungseigentümergemeinschaft aus drei oder weniger Wohnungseigentümern, müssen damit sämtliche Wohnungseigentümer einem Antrag zustimmen. Entscheidend ist die Mehrheit aller Wohnungseigentümer, nicht nur der in der Versammlung vertretenen. Haben die Wohnungseigentümer zulässigerweise vereinbart, dass bestimmte Materien nur von einem Teil von ihnen geordnet werden, sind z.B. in einer Mehrhausanlage bestimmte Gegenstände der Beschlussfassung einer Teilversammlung überantwortet (dazu Rz. 153 ff.), kommt es für die Berechnung der jeweiligen Quoren auf die in der Teilversammlung der stimmberechtigten Wohnungseigentümer an, nicht auf die Gesamtheit aller Wohnungseigentümer.

90

Entsprechendes gilt für eine Beschlussfassung nach § 23 Abs. 3 (s. § 23 Rz. 85). Bei der Berechnung der notwendigen Köpfe zählen nur die stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Ist ein Wohnungseigentümer vom Stimmrecht, etwa nach § 25 Abs. 5, ausgeschlossen, so ist er bei der Berechnung des notwendigen Quorums nicht mitzuzählen. Wenn mehr als 1/4 aller Wohnungseigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, ist das Quorum anhand der stimmberechtigten Wohnungseigentümer zu berechnen. Hierfür spricht vor allem der Gedanke, dass die Wohnungseigentümer ansonsten gezwungen wären, auf einen entsprechenden Beschluss nach § 21 Abs. 4 und/oder Abs. 8 zu klagen. bb) Mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile

91

Ein Beschluss gem. §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 muss von mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile getragen werden. Wenn etwa auf 90 anwesende Wohnungseigentümer von insgesamt 120 Wohnungseigentümern 5 000/10 000 Miteigentumsanteile oder darunter entfallen, fehlt es einer Mehrheit jenseits von 50 % der Miteigentumsanteile. cc) Abweichend Bestimmtes

92

Haben die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung bestimmt, dass für Beschlüsse gem. §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 eine geringere Mehrheit ausreicht, ist nur diese zu erreichen. Vereinbarungen, die die Beschlussanforderun1 Hügel/Elzer, § 8 WEG Rz. 75.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

gen senken, z.B. eine einfache Mehrheit einführen, schränken die Befugnis der Mehrheit der Wohnungseigentümer nicht ein, sondern erweitern sie. Im Einzelfall ist eine Unterscheidung danach zu treffen, ob nach einem vereinbarten Objekt- oder Wertstimmrecht ein Beschluss eher zustande kommt1. e) § 18 Abs. 3 Satz 1 Für einen Beschlussantrag i.S.v. § 18 Abs. 3 Satz 1 muss eine Mehrheit aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer i.S.v. § 25 Abs. 2 (§ 25 Rz. 16 ff.) mit „Ja“ gestimmt haben. Wie bei §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 kommt es auf die Mehrheit der stimmberechtigten, nicht der anwesenden Wohnungseigentümer an. Auch dann, wenn für die übrigen Abstimmungen ein anderes als das gesetzliche Kopfstimmrecht gilt (§ 25 Rz. 12), besitzt jeder Wohnungseigentümer eine Stimme2. Einer besonderen Mehrheit der Miteigentumsanteile bedarf es für einen Beschluss nach § 18 Abs. 3 Satz 1 aber nicht.

93

f) Nichterreichen des Quorums aa) Gesetzliche Quoren Wenn ein Beschluss i.S.v. §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 2 Satz 1 die gesetzliche Mehrheit nicht erreicht, dennoch aber vom Versammlungsleiter festgestellt und verkündet wird, ist er nach wohl ganz h.M. anfechtbar, aber nicht nichtig3. Die unrichtige Feststellung des Abstimmungsergebnisses stelle keinen Nichtigkeits-, sondern lediglich einen Anfechtungsgrund dar4. Ein bestimmtes Quorum könne für die Beschlussmacht der Wohnungseigentümer nicht kompetenzbegründend i.S.v. § 23 Abs. 1 sein5. Es läge bei einem Verstoß gegen das notwendige Quorum nicht anders als bei der Frage, ob die „Ordnungsmäßigkeit“ kompetenzbegründend ist.

94

Der h.M. kann nicht zugestimmt werden6. Wer – wie hier – das zu erreichende Quorum als Tatbestandsmerkmal begreift, muss anerkennen, dass ein dennoch verkündeter Beschluss wirkungslos bleiben muss (dazu Rz. 72 ff.).

94a

bb) Vereinbarte Quoren Wenn das nach einer Vereinbarung erforderliche Quorum nicht erreicht wird, soll nach wohl h.M. bloße Anfechtbarkeit vorliegen7. Auch dieser Ansicht sollte 1 Häublein, ZMR 2007, 409 (410); Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 129. 2 OLG Rostock v. 3.11.2008 – 3 W 5/08, ZMR 2009, 470; BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, NZM 1999, 868 (869) = ZMR 1999, 724. 3 Becker, ZWE 2002, 341 (343). 4 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (351) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; vgl. auch BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 (69) zum GmbH-Recht. 5 BT-Drucks. 16/887, 25. 6 Elzer, ZMR 2009, 7 (15); Derleder, ZWE 2008, 253 (258); Elzer, ZWE 2007, 165 (176); a.A. Becker, ZWE 2002, 341 (343). 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, NJW-RR 2011, 1165 (1166) = MietRB 2011, 249; LG München I v. 3.11.2010 – 36 S 12740/10, ZWE 2011, 140; unklar BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 (2204) = MietRB 2011, 211 f.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

nicht gefolgt werden1. Was gilt, wenn ein vereinbartes Quorum verpasst wird, bestimmt am besten die Vereinbarung selbst. Fehlt es daran, ist es Frage der Auslegung, was gilt. Die unvollständig gebliebene Vereinbarung ist zu Ende zu denken. Dass man danach zu dem Ergebnis kommt, dass auch dann eine Beschlusskompetenz bestehen soll, wenn eine bewusst vereinbarte Voraussetzung gerade nicht erfüllt ist, ist schwer vertretbar; überzeugend ist allein das Gegenteil2. Die durch Vereinbarung eingeräumte Beschlussmacht ist doch an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, so dass mit dessen Verfehlen die Beschlusskompetenz entfallen muss3. 4. Schriftliche Beschlüsse 96

Ein schriftlicher Beschluss nach § 23 Abs. 3 ist gültig, wenn sämtliche Wohnungseigentümer dem entsprechenden Beschlussantrag schriftlich mit „Ja“ zugestimmt haben; dazu ausführlich § 23 Rz. 71 ff.

VI. Beschlussarten 97

Systematisiert man die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Beschlüsse, lassen sich wenigstens folgende „Beschlussarten“ mit zum Teil besonderen Problemen unterscheiden. 1. Zweitbeschluss a) Beschlusskompetenz

98

Die Wohnungseigentümer können über eine bereits schon im Wege des Beschlusses geregelte gemeinschaftliche Angelegenheit erneut beschließen (Zweitbeschluss)4. Die Befugnis, mehrfach über einen Gegenstand zu beschließen und ggf. die bisherige Entscheidung zu ändern, zu ergänzen oder zu bestätigen, ist selbstverständlich, folgt aus den Vorschriften, die den Wohnungseigentümern Beschlussmacht einräumen, und ergibt sich wohl auch aus der „autonomen Beschlusszuständigkeit der Wohnungseigentümer“5. b) Voraussetzungen

99

Für einen Zweitbeschluss gibt es keine Tatbestandsvoraussetzungen, die nicht auch für den Erstbeschluss gelten würden. Wenn die Wohnungseigentümer für eine Angelegenheit eine Beschlusskompetenz besitzen, können sie über diese dem Grunde nach so häufig entscheiden, wie sie dieses für richtig halten. Die 1 2 3 4

Dötsch, IMR 2011, 65; Elzer, Info M 2011, 79. Elzer, ZWE 2007, 165 (176). Dötsch, IMR 2011, 65. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517. 5 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517; Elzer, ZMR 2007, 237 (238); Elzer, ZWE 2007, 165 (174); Lüke, PiG 59, S. 103 (107).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

Wohnungseigentümer brauchen vor allem keinen sachlichen Grund, sich nochmals mit einer Angelegenheit zu beschäftigen und diese ggf. anders, jedenfalls aber zu entscheiden1. Aus welchen Gründen die Wohnungseigentümer erneut über eine Angelegenheit beschließen wollen, ist unerheblich. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass der neue Beschluss unter keinen formellen oder materiellen Mängeln leidet und nicht nichtig ist2. c) Ziele Nach ihrem Ziel kann man, ohne dass aus der begrifflichen Unterscheidung indes ein besonderer Wert abzuleiten wäre, verschiedene Zweitbeschlüsse unterscheiden:

100

– Die Wohnungseigentümer können in einem Zweitbeschluss eine im Verhältnis zum Erstbeschluss inhaltlich identische Regelung treffen (bestätigender Zweitbeschluss); eine solche Wiederholung bezweckt in der Regel, die Anfechtbarkeit eines anderen Beschlusses (Erstbeschlusses) wegen etwaiger formeller Beschlussmängel zu beseitigen; – betrifft ein Zweitbeschluss denselben Gegenstand wie der Erstbeschluss, wird mit diesem aber eine neue, unterschiedliche Regelung getroffen, spricht man von einem abändernden Zweitbeschluss; – ergänzt ein Zweitbeschluss einen Erstbeschluss ohne ihn zu bestätigen oder abzuändern, enthält er aber eine zusätzliche Regelung, liegt ein ergänzender Zweitbeschluss vor. aa) Bestätigender Zweitbeschluss Treffen die Wohnungseigentümer eine zum Erstbeschluss inhaltlich identische Regelung (bestätigender Zweitbeschluss), bezwecken sie in der Regel, die Anfechtbarkeit eines anderen Beschlusses (Erstbeschlusses) wegen etwaiger formeller oder materieller Beschlussmängel zu beseitigen3. Dabei ist unerheblich, ob der Zweitbeschluss den Erstbeschluss wortgleich wiederholt oder – ggf. auch nur sinngemäß – bestätigt. Dass eine gerichtliche Entscheidung den inhaltsgleichen Vorgängerbeschluss zuvor rechtskräftig für ungültig erklärt hat, steht einer erneuten Beschlussfassung über denselben Gegenstand nicht entgegen, da sich die materielle Rechtskraft der Entscheidung nur auf den konkreten, für ungültig zu erklärenden Beschluss erstreckt4. Welche Wirkungen ein bestätigender Zweitbeschluss auf den Erstbeschluss hat, beurteilt sich nach dem Willen der Wohnungseigentümer. 1 Fritsch, WE 2006, 148 m.w.N.; Wenzel, IMR 2006, 56; Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 117; a.A. OLG Frankfurt v. 24.2.2006 – 20 W 229/03, IMR 2006, 56 mit ablehnender Anm. Wenzel; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454 = OLGReport Köln 2002, 243. 2 Der BGH umschreibt diese Anforderungen damit, dass der neue Beschluss „aus sich heraus einwandfrei“ sein muss, BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517. 3 BayObLG v. 31.1.2002 – 2Z BR 165/01, ZWE 2002, 315. 4 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 = NZM 2003, 952 = ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476; LG Hamburg v. 11.2.2011 – 318 S 121/10, ZWE 2011, 823.

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Vorbemerkungen

(1) Ersetzung des Erstbeschlusses 102

Vorstellbar – und nahe liegend – ist ein Wille, mit dem Zweitbeschluss eine Angelegenheit neu zu ordnen und daneben zugleich den (ggf. sogar bestandskräftigen) Erstbeschluss und seine Wirkungen aufzuheben und zu egalisieren1. Ist etwa der Erstbeschluss im Zeitpunkt des Zweitbeschlusses angefochten, ist in der Regel von diesem Willen auszugehen2. Für die dem Beschluss Unterworfenen soll nur noch gelten, was der Zweitbeschluss bestimmt. Die Bereitschaft, über das alte Thema erneut zu beraten und zu beschließen, enthält regelmäßig den Willen, es „nicht beim alten zu belassen“3. Ist ein bestätigender Zweitbeschluss so gefasst oder im Wege der Auslegung (dazu Rz. 143 ff.) so zu verstehen, richtet sich eine Bindung der Wohnungseigentümer nur noch nach dem Zweitbeschluss. Wird der Zweitbeschluss angefochten und durch ein Gericht rechtskräftig aufgehoben, lebt der Erstbeschluss allerdings wieder auf, und zwar ex tunc4. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Erstbeschluss zwar nicht (mehr) gegenständlich. Wird indes der zweite Beschluss für ungültig erklärt, entfällt auch die Aufhebung des Erstbeschlusses. Denn die Verbindung der Regelungen – Aufhebung und ersetzende Entscheidung – in dem neuen Beschluss hat entsprechend § 139 BGB zur Folge, dass im Zweifel die Ungültigkeit eines Teils des Beschlusses dessen Gesamtnichtigkeit herbeiführt (s. noch § 23 Rz. 117)5. Die Bestätigung der im Erstbeschluss getroffenen Regelung spricht in der Regel dafür, dass der neue Beschluss nicht gefasst worden wäre, wenn Zweifel an dessen Gültigkeit bestanden hätten. Die Aufhebung des Erstbeschlusses bleibt nur dann bestehen, wenn sich feststellen lässt, dass sie auch bei Kenntnis der Ungültigkeit der ersetzenden Regelung beschlossen worden wäre.

103

Ist ein in dieser Weise zu verstehender Erstbeschluss angefochten, verliert die gegen ihn gerichtete Anfechtungsklage bereits mit Entstehung des Zweitbeschlusses, nicht erst mit seiner Bestandskraft, das Rechtsschutzbedürfnis6. Wird auch der Zweitbeschluss angefochten, bietet sich eine Aussetzung nach § 148 ZPO an. Zwingend ist dies aber nicht. Wird die Anfechtung des Erstbeschlusses in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen, kann der ehemalige Kläger die Anfechtungsklage ohne weiteres wieder aufnehmen, wenn der Zweitbeschluss rechtskräftig aufgehoben und das Rechtsschutzbedürfnis wieder erwachsen ist. Denn die Anfechtungsfrist war und bleibt gewahrt. Das ursprüngliche Anfechtungsverfahren ist dann dort fortzusetzen, wo es endete.

1 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGH 127, 99 (101); BGH v. 10.3.1994 – IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866 (1867) = MDR 1994, 1113; BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 27/75, BayObLGZ 1975, 284 = ZMR 1977, 85. 2 Müller, ZWE 2000, 557 (560). 3 BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 27/75, BayObLGZ 1975, 284 (286/287) = ZMR 1977, 85. 4 BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478 (480); Müller, ZWE 2000, 557 (560). 5 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 129, 99 (101/102). 6 BGH v. 29.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354; BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 27/75, BayObLGZ 1975, 284 = ZMR 1977, 85.

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Vorbemerkungen

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(2) Aufhebung der Wirkungen des Erstbeschlusses Vorstellbar ist ferner ein bestätigender Zweitbeschluss, der die Wirkungen eines ordnungswidrigen Erstbeschlusses zunächst unberührt lassen will. Erwächst ein Zweitbeschluss in diesem Falle in Bestands- oder Rechtskraft, ist zu klären, wie sich dies auf den Erstbeschluss auswirken soll. Die h.M. nimmt an, dass die Mängel des Erstbeschlusses in diesem Falle „geheilt“ werden. Diese Wirkung ist indes nur schwer vorstellbar und im Ergebnis auch abzulehnen: Denn dann wäre der Erstbeschluss von Anfang an als mangelfrei anzusehen. Eine solche Heilung ist indes im Wege des Beschlusses nicht herstellbar. Nicht einmal eine Vereinbarung (ein Vertrag) ist in der Lage, einen mangelhaften vorherigen Vertrag zu „heilen“. Der Mangel eines Erstbeschlusses kann im Wege des Beschlusses nicht ausgelöscht werden. Vorstellbar ist aber etwas anderes. Die Wohnungseigentümer können wollen, dass der Zweitbeschluss auf den Zeitpunkt des Erstbeschlusses zurückwirkt. Dann ist zwar nicht der Erstbeschluss geheilt, aber der Zweitbeschluss wirkt ex tunc ab dem Zeitpunkt, an dem der Erstbeschluss wirken sollte. Oder der Zweitbeschluss soll wenigstens ab seiner Bestandskraft „heilende“ Wirkungen haben. Dann besitzt der Erstbeschluss freilich bis zu diesem Zeitpunkt Wirkungen – seine Wirkungen gehen nur ex nunc unter1. Dann behält der Erstbeschluss nicht entfallende Wirkungen bis zur Bestandskraft des Zweitbeschlusses. Regelte der Erstbeschluss z.B., dass ein erhöhtes Nutzungsentgelt zu zahlen war, bleiben bis dahin auf diesen Beschluss gestützte Maßnahmen wirksam. Ausnahmsweise kann deshalb hier in analoger Anwendung des § 244 Satz 2 AktG das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung des Erstbeschlusses auch bei Bestandskraft des Zweitbeschlusses bestehen bleiben. Dies ist anzunehmen, soweit die Ungültigerklärung des Erstbeschlusses für die Zeit bis zum Zweitbeschluss begehrt wird. Notwendig, aber auch ausreichend ist dann, dass der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an einer solchen Klärung hat. Welche dieser beiden möglichen Wirkungen der Zweitbeschluss im Wohnungseigentumsrecht auf den Erstbeschluss besitzt, ist auch hier nicht dem Gesetz immanent, sondern Ergebnis einer Auslegung des Willens der Wohnungseigentümer.

104

Werden bei diesem Modell (Aufhebung der Wirkungen des Erstbeschlusses) Erst- und Zweitbeschluss angefochten, ist der Mangel des Erstbeschlusses erst bedeutungslos, wenn der gegen den Zweitbeschluss gerichtete Anfechtungsantrag rechtskräftig abgewiesen wird2 oder wenn die Anfechtungsklage ohne Aufhebung des Beschlusses anders endet, z.B. durch eine Klagerücknahme oder einen Prozessvergleich. Erst mit der Rechts- und Bestandskraft des Zweitbeschlusses verliert also eine gegen den Erstbeschluss gerichtete Anfechtungsklage ihr Rechtsschutzbedürfnis3 und ist – wird sie nicht für erledigt erklärt – als unzulässig abzuweisen.

105

1 Diese Sichtweise entspricht der für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, vgl. BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206 (211). 2 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (116). 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (932) = BGHZ 152, 46; BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (115); BayObLG v. 12.1.2005 – 2Z BR 187/04, ZfIR 2005, 369; BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 12/02, ZWE 2002, 315 (317).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

(3) Keine Auswirkungen auf den Erstbeschluss 106

Vorstellbar ist schließlich ein bestätigender Zweitbeschluss, der die Wirkungen des Erstbeschlusses unberührt lassen soll. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn ein nichtiger Erstbeschluss zur Klarstellung durch einen weiteren Beschluss deklaratorisch „aufgehoben“ wird. bb) Änderung/Ergänzung

107

Die Wohnungseigentümer können durch einen Zweitbeschluss ferner eine bereits getroffene Entscheidung ergänzen, das bereits Beschlosse aber unberührt lassen, oder auch eine bereits getroffene Entscheidung ändern. d) Grenzen

108

Ein Zweitbeschluss muss – wie jeder andere Beschluss auch – formell einwandfrei zustande kommen und materiell ordnungsmäßig sein. Ob er darüber hinaus auch schutzwürdige Belange des Erstbeschlusses beachten muss, ist streitig. Jedenfalls darf ein Zweitbeschluss nicht den „Kernbereich“ des Wohnungseigentumsrechts verletzen. aa) Zustandekommen

109

Ein Zweitbeschluss kommt wie jeder andere Beschluss auch zustande. Es bedarf der allgemeinen Entstehungsvoraussetzungen (dazu Rz. 33 ff.). Ob die Wohnungseigentümer eine Angelegenheit durch einen Zweitbeschluss ordnen dürfen, beurteilt sich nach den allgemeinen Regelungen und dem Beschlussgegenstand. bb) Ordnungsmäßigkeit

110

Ein Zweitbeschluss muss ordnungsmäßig sein. Bei einer bloß mehrheitlich gewollten Verwaltungs- oder Gebrauchsregelung ist zu beachten, dass der beabsichtigte Beschluss formell einwandfrei zustande gekommen und materiell ordnungsmäßig ist.

110a

Eine Verwaltungsmaßnahme ist nach § 21 Abs. 3 und Abs. 4 ordnungsmäßig, wenn sie dem geordneten Zusammenleben in der Gemeinschaft dient, den Interessen der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht und der Gemeinschaft nützt1. Im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer liegt eine Verwaltung, wenn sie bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nützlich ist. Partikularinteressen (Sonderinteressen) eines Wohnungseigentümers oder Dritter, auch solche des Verwalters, sind grundsätzlich unbeachtlich. Etwas anderes gilt, wenn der ein Sonderinteresse verlangende Wohnungseigentümer besondere Gründe anführen kann. Eine Maßnahme ist nützlich, wenn sie bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls dem geordneten Zusammenleben der Wohnungseigentümer als Eigentümer dient. Für die Beurteilung 1 KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, ZMR 2004, 780 = MietRB 2004, 359; OLG Köln v. 20.11. 1996 – 16 Wx 217/96, OLGReport Köln 1997, 155; OLG Köln v. 9.7.1990 – 16 Wx 173/89, NJW 1991, 1302 (1303) m.w.N.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

der Nützlichkeit spielt neben der konkreten Situation der Anlage auch die finanzielle Leistungsfähigkeit der Wohnungseigentümer Rolle. Eine ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme muss einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen aller Wohnungseigentümer an einem reibungslosen Zusammenleben einerseits und den Individualinteressen des einzelnen Wohnungseigentümers andererseits finden1. Geht es um eine Regelung des Gebrauchs, stehen solche Maßnahmen im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer, die im Interesse aller Wohnungseigentümer auf die Erhaltung, Verbesserung oder den der Zweckbestimmung des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden Gebrauch gerichtet sind. Ob ein Gebrauch ordnungsmäßig ist, richtet sich nach der Verkehrsanschauung. Ordnungsgemäß ist der Gebrauch, den § 14 gestattet und der nicht gegen gesetzliche oder vereinbarte Vorschriften verstößt2. Die Einzelheiten sind anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und Zweckbestimmung des gemeinschaftlichen Eigentums bei Beachtung des Gebots der allgemeinen Rücksichtnahme in Abwägung der allseitigen Interessen zu ermitteln. Bei Maßnahmen, die Kosten auslösen, muss die Maßnahme nach Maßgabe einer an den konkreten Bedürfnissen und Möglichkeiten ausgerichteten Kosten-Nutzen-Analyse, der Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft als vertretbar erscheinen. Die beabsichtigte Maßnahme darf die einzelnen Wohnungseigentümer in finanzieller Hinsicht nicht überfordern. Auch eine hohe finanzielle Belastung der Wohnungseigentümer steht aber nicht entgegen, wenn z.B. Sanierungsmaßnahmen angesichts der fortschreitenden Verschlechterung des Bauzustands erforderlich und unaufschiebbar sind3.

110b

cc) Schutzwürdige Belange (1) Haltung der h.M. Nach h.M. kann jeder Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 3 und 4 verlangen, dass ein Zweitbeschluss schutzwürdige Belange aus Inhalt und Wirkungen des Erstbeschlusses berücksichtigt4. Die dabei einzuhaltenden Grenzen sollen sich 1 Elzer, ZMR 2006, 85 ff. 2 BGH v. 29.6.2000 – V ZB 46/99, ZMR 2000, 845 (846); BGH v. 17.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (296). 3 Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 109 m.w.N. 4 OLG Frankfurt v. 24.2.2006 – 20 W 229/03, IMR 2006, 56; OLG Hamm v. 22.12.2005 – 15 W 375/04, ZWE 2006, 228 (230) = NJOZ 2006, 2579; OLG Hamm v. 9.9.2004 – 15 W 281/04, OLGReport Hamm 2005, 28 (30) = MietRB 2005, 180 = ZMR 2005, 566; OLG Frankfurt v. 3.9.2004 – 20 W 34/02, OLGReport Frankfurt 2005, 334 (345) = MietRB 2005, 206 (207) mit Anm. Elzer; BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525 (526); BayObLG v. 3.11.1994 – 2Z BR 58/94, BayObLGReport 1995, 9; BayObLG v. 14.4.1988 – BReg 2Z 134/87, WuM 1988, 322; BayObLG v. 31.1.1985 – BReg 2Z 98/84, BayObLGZ 1985, 57 (61) = MDR 1985, 587 = ZMR 1985, 210; OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454 = OLGReport Köln 2002, 243; OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, OLGReport 2001, 209 (211); OLG Köln v. 14.4.2000 – 16 Wx 17/00, ZMR 2000, 865; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, ZMR 2001, 130 (131); OLG Düsseldorf v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZWE 2000, 368 = ZMR 2000, 475 (476); OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (53); OLG Stuttgart v. 31.10.1989 – 8 W 37/89, ZMR 1990, 69 = WE 1990, 106.

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Vorbemerkungen

nach den Umständen des Einzelfalles richten1. Welche Grenzen hierunter zu verstehen sind, ist ungeklärt. Die Rechtsprechung hat sich bislang nur vorsichtig und unsystematisch bemüht herauszuarbeiten, was schutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers sind und wann diese verletzt werden. Eine Verletzung ist etwa wohl anzunehmen, wenn ein Wohnungseigentümer durch den abändernden Zweitbeschluss einen rechtlichen Nachteil im Verhältnis zur Regelung des Erstbeschlusses erleidet2. Das soll jedoch nicht bedeuten, dass durch den abändernden Beschluss etwaige tatsächliche Vorteile erhalten bleiben müssen, die ein Wohnungseigentümer nach dem Erstbeschluss gehabt hätte3. Ein Zweitbeschluss soll auch nicht in wohlerworbene Rechte von Wohnungseigentümern, die auf den Bestand des Erstbeschlusses vertraut haben, eingreifen dürfen, so weit nicht überwiegende „sachliche Gründe“ für die neue Regelung sprächen4. Rein tatsächliche Vorteile sollen irrelevant sein5. 112

Verfolgt man die bekannt gewordenen Entscheidungen auf ihren Kern zurück, sind vor allem fünf Prüfsteine für die Annahme schutzwürdiger Belange gefunden worden: – wenn ein Wohnungseigentümer durch den Zweitbeschluss einen rechtlichen Nachteil im Verhältnis zur Regelung des Erstbeschlusses erleidet; – wenn ein Zweitbeschluss in wohlerworbene Rechte (individuelle, subjektive Sonderrechte) eingreift; – wenn der Erstbeschluss einem Wohnungseigentümer eine günstige Rechtsposition geschaffen hat; – wenn ein Wohnungseigentümer auf Grund des Erstbeschlusses schutzwürdige Vorkehrungen getroffen hat, die sich als sinnlos (nutzlos) erweisen würden; – wenn es für den Zweitbeschluss keinen nachvollziehbaren Grund gab. (2) Kritik

113

Die zurzeit herrschende Dogmatik begrenzt ohne gesetzliche Anordnung die Rechte der Wohnungseigentümer, erneut über einen Sachverhalt zu entscheiden. Die h.M. ist als Folge bloßen, nicht gesetzesgeleiteten und gesetzesfremden Richterrechts abzulehnen und aufzugeben6. Das Gesetz schließt es gegenüber dem Richterrecht aus, Partikularinteressen, „wohlerworbenen Rechten“ oder 1 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (350) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BGH v. 20.12.1990 – V ZB 8/90, BGHZ 113, 197 (200) = MDR 1991, 517. 2 OLG Frankfurt v. 3.9.2004 – 20 W 34/02, OLGReport Frankfurt 2005, 334 (345) = MietRB 2005, 206 (207) mit Anm. Elzer; OLG Düsseldorf v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZWE 2000, 368 = ZMR 2000, 475 (476). 3 OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 318/00, ZMR 2001, 130 (131); OLG Düsseldorf v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZWE 2000, 368 = ZMR 2000, 475 (476); OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, WE 1998, 69 (71) = ZMR 1998, 50. 4 OLG Köln v. 1.2.2002 – 16 Wx 10/02, NZM 2002, 454 = OLGReport Köln 2002, 243. 5 OLG Frankfurt v. 3.9.2004 – 20 W 34/02, OLGReport Frankfurt 2005, 334 (345) = MietRB 2005, 206 (207) mit Anm. Elzer; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (52). 6 Elzer, ZMR 2007, 237 (240).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

„Sondervorteilen“ einen besonderen Raum einzuräumen. Jede Entscheidung muss sich nach §§ 21 Abs. 4, 15 Abs. 3 vor allem an dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer messen lassen. Schlagen sich hingegen in einer Regelung vor allem Partikularinteressen nieder, ist diese Regelung gerade nicht ordnungsmäßig. Ein Zweitbeschluss ist nach hier vertretener Ansicht daher keinen besonderen Schranken unterworfen. Die Besonderheit eines Zweitbeschlusses besteht allein darin, dass im Gegensatz zum Erstbeschluss mitzubedenkende Rechtspositionen – mögen diese „rechtlich“ oder „tatsächlich“ sein – bestehen. Diese im Gegensatz zur Ausgangsentscheidung (Erstbeschluss) zu beachtenden Rechtspositionen vermögen es aber nicht, einen Beschluss bereits deshalb als nicht ordnungsmäßig anzusehen, wenn das Interesse der Gesamtheit eine andere Regelung erfordert oder schon erlaubt. Der einzelne Wohnungseigentümer kann und darf angesichts gesetzlich garantierter Mehrheitsmacht niemals damit rechnen, dass sich ein bestimmter Sondervorteil stets perpetuiert. Diese Sicht der Dinge verkennt nicht, dass eine unbeschränkte Unterwerfung der Minderheit unter den Willen der Mehrheit einer sorgfältigen Prüfung in jede Richtung bedarf. Der jedem Mehrheitsprinzip innewohnenden Gefahr, dass die Mehrheit ihre Macht missbraucht, muss vorgebeugt werden. Ein Beschluss darf keinen Gegenstand haben, der ganz ungewöhnlich ist und die Interessen eines Wohnungseigentümers nachhaltig verletzt. Diesem Interesse dient aber die „Kernbereichslehre“ (Rz. 115 und § 23 Rz. 107 ff.)1.

113a

Wenn die Wohnungseigentümer erneut über eine bereits beschlossene Angelegenheit abstimmen, müssen sie folglich keine weiteren Schranken als die für den ersten Beschluss beachten. Hat ein Wohnungseigentümer durch den Erstbeschluss eine rechtliche vorteilhafte Stellung erworben, ist diese im Rahmen der nach §§ 21 Abs. 4, 15 Abs. 3 geforderten Abwägung mit einzubeziehen. Es ist aber nicht zu beanstanden, wenn sich die Wohnungseigentümer mehrheitlich letztlich für eine Änderung entscheiden und dadurch eine individuelle Rechtsposition, ein Sonderrecht, zerstören.

114

dd) „Kernbereich“ der Mitgliedschaft Die Wohnungseigentümer besitzen keine Beschlusskompetenz, einen Beschluss, der bereits in einem Anfechtungsverfahren von einem Gericht rechtskräftig aufgehoben worden ist, inhaltsgleich zu wiederholen, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände nicht geändert haben2. Auch wenn die Wohnungseigentümer grundsätzlich berechtigt sind, über eine schon geregelte Angelegenheit erneut zu beschließen, verstößt jedenfalls die grundlose inhaltsgleiche Wiederholung früherer Eigentümerbeschlüsse, die bereits erfolgreich rechtskräftig angefochten worden sind, rechtsmissbräuchlich gegen den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft (dazu § 23 Rz. 107 ff.) und ist unzulässig. Wieder1 Zur Kernbereichslehre s. etwa Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (58); Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 225 ff. 2 LG Hamburg v. 11.2.2011 – 318 S 121/10, ZWE 2011, 283; AG Neukölln v. 2.12.2004 – 70 II 113/04, ZMR 2005, 235; s. auch KG v. 20.7.1994 – 24 W 4748/93, NJW-RR 1994, 1358 = WE 1995, 58 = MDR 1994, 1206 = KGReport 1994, 169 und Lüke, PiG 59, S. 103 (109) = ZWE 2000, 98 (100).

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Vorbemerkungen

holende inhaltsgleiche Beschlüsse haben zwar – auch soweit sich die Umstände nicht geändert haben – nach h.M. nicht denselben Streitgegenstand, wenn sie zu unterschiedlichen Zeitpunkten gefällt werden, sind aber so zu behandeln, als teilten sie denselben Streitgegenstand. 115a

Bei einer anderen Sichtweise und bloßen Anfechtbarkeit solcher Beschlüsse käme es zu einer unnützen Vermehrung von Anfechtungsverfahren und einer Erschwerung des Rechtsschutzes. Die in früheren Anfechtungsverfahren obsiegenden Wohnungseigentümer wären stets und immer wieder gezwungen, einen inhaltsgleich gefassten Beschluss erneut innerhalb der kurzen Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 anzufechten. Eine solche Verschiebung der Risiken ist unbillig. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass es im Einzelfall – nicht aber im Regelfall – schwierig sein kann, festzustellen, ob und wann eine wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Umstände vorliegt. Diese Schwierigkeit kann aber nicht dazu führen, wiederholende Zweitbeschlüsse nur für nicht ordnungsmäßig zu halten. Auch die Frage, wann ein Beschluss anfechtbar und wann er nichtig ist, ist häufig nicht einfach zu beantworten1.

115b

Etwas anderes kann auch dann nicht gelten, wenn gegen den inhaltsgleichen Erstbeschluss noch ein Rechtsmittel anhängig ist2. Die Gründe, die für eine Nichtigkeit des rechtskräftigen Erstbeschlusses gelten, gelten auch gegenüber diesem Beschluss. Wieder ist es eine sinnlose Verdopplung der Verfahren und wieder wird der beschwerte Wohnungseigentümer gezwungen, zu klagen. ee) Gerichtliche Entscheidungen

116

Ist ein Beschluss rechtskräftig für ungültig erklärt worden, ist die Rechtskraft kein Hindernis, erneut einen Beschluss mit gleichem Inhalt zu fassen, der dann Gegenstand eines weiteren Anfechtungsverfahrens sein kann3. e) Anspruch auf Zweitbeschluss

117

Jeder Wohnungseigentümer besitzt aus § 21 Abs. 4 einen Anspruch auf eine ordnungsmäßige Verwaltung4. Folge dieses Anspruches ist, dass jeder Wohnungseigentümer auch einen Anspruch darauf hat, dass eine Angelegenheit, die durch Beschluss geregelt werden kann, auf die Tagesordnung einer Eigentümerversammlung gesetzt wird und dass darüber Beschluss gefasst wird (s. § 23 Rz. 66 ff.). aa) Ordnungsmäßige Beschlüsse

118

Dem Verlangen auf einen Zweitbeschluss steht ein bereits gefasster und ordnungsmäßiger Beschluss entgegen5. In diesem Falle haben die Wohnungseigen1 AG Neukölln v. 2.12.2004 – 70 II 113/04, ZMR 2005, 235. 2 Bub/von der Osten, FD-MietR 2011, 317145. 3 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, BGHZ 156, 192 (206) = NZM 2003, 952 = ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476; BayObLG v. 9.2.1994 – 2Z BR 127/93, MDR 1994, 582 = BayObLGReport 1994, 27 = NJW-RR 1994, 658; KG v. 26.1.2004 – 24 W 182/02, NZM 2004, 263 = ZMR 2004, 376; LG Hamburg v. 11.2.2011 – 318 S 121/10, ZWE 2011, 283. 4 S. im Einzelnen Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 119. 5 Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 112.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

tümer bereits ihr Selbstorganisationsrecht wahrgenommen, erschöpft und eine Angelegenheit geregelt. Ein Anspruch, eine ordnungsgemäß geordnete Angelegenheit erneut im Wege des Beschlusses zu regeln, kann mithin nicht erkannt werden. bb) Ordnungswidrige Beschlüsse Streitig ist, ob ein Anspruch auf Zweitbeschluss auch dann anzuerkennen ist, wenn die Wohnungseigentümer zwar einen – in Bestandskraft erwachsenen – Beschluss gefasst haben, dieser Beschluss aber nicht ordnungsmäßig ist.

119

Anerkannt ist, dass ein richterlicher Eingriff in bestehende Regelungen der Wohnungseigentümer, insbesondere die Abänderung oder Ersetzung einer beschlossenen Regelung durch eine andere Regelung, dann als möglich erscheint, wenn außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an einem Beschluss als grob unbillig und damit als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen1. Dieser Anspruch besteht vor allem, aber nicht nur dann, wenn sich die Umstände geändert haben2. Unsicher ist demgegenüber, ob ein Wohnungseigentümer auch dann einen Anspruch aus § 21 Abs. 4 besitzt, wenn es sich um unterhalb des aufgezeigten strengen Maßstabs bloß um eine nicht ordnungsmäßige Regelung handelt – gleichsam eine Rückgängigmachung. Die Frage hängt eng mit der Funktion zusammen, die man der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 1 beimisst. Nach h.M. ist in diesem Falle von einer Sperre auszugehen (§ 21 Rz. 140 ff.). Dieser Ansicht ist – bis auf die angeführten Ausnahmen – aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens auch zu folgen3.

120

f) Anfechtung Wie jeder andere Beschluss, kann auch ein Zweitbeschluss angefochten werden. Für eine Anfechtung fehlt allerdings ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der inhaltsgleiche Erstbeschluss nicht aufgehoben wurde, bestandskräftig und nicht nichtig ist. Selbst wenn der Zweitbeschluss aufgehoben werden würde, hätte in diesem Falle die Aufhebung des Zweitbeschlusses keine Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen den Wohnungseigentümern: es verbliebe bei der Wirksamkeit des bestandskräftigen, inhaltsgleichen Erstbeschlusses4.

1 OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, NZM 2009, 440 = MietRB 2009, 297; BayObLG v. 26.11.1993 – 2Z BR 75/93, NJW-RR 1994, 658 (659); OLG Frankfurt v. 20.3.2006 – 20 W 430/04, NJW-RR 2007, 377; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, ZMR 1999, 494; BayObLG v. 21.2.1991 – BReg 2 Z 7/91, NJW 1991, 1620 (1621). 2 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 159/99, ZWE 2000, 577 (579) = NZM 2000, 672; BayObLG v. 26.11.1993 – 2Z BR 75/93, NJW-RR 1994, 658 (659); Elzer in Timme (OnlineKommentar), § 21 WEG Rz. 129. 3 A.A. noch Elzer, ZWE 2007, 165 (174); Bub, PiG 59, 5 (31/32) = ZWE 2000, 194 (204); Bub in Staudinger, BGB, § 21 WEG Rz. 112. 4 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (351) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (106); BayObLG v. 20.9.2001 – 2Z BR 39/01, ZWE 2002, 127 (128); Müller, ZWE 2000, 557 (559); Merle, DWE 1995, 146 (153).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

2. Negativbeschluss a) Begriff und Allgemeines 122

Findet ein Beschlussantrag (Rz. 36) keine Mehrheit, lehnen die Wohnungseigentümer mehrheitlich einen Beschlussantrag ab, ist auch das ein Beschluss1, kein „Nichtbeschluss“ (dazu Rz. 127). Lehnen die Wohnungseigentümer in ihrer Mehrheit einen Beschlussantrag ab, handelt es sich um einen Negativbeschluss2. Die „formal einwandfrei zustande gekommene Ablehnung eines Beschlussantrages“ durch die Wohnungseigentümer hat „Beschlussqualität“, ist Beschluss3. Einem kollektiven Willensakt, der den mehrheitlichen Willen der Wohnungseigentümer verbindlich festlegt, kann die Eigenschaft als Beschluss nicht abgesprochen werden. Nicht anders als ein positiver Beschluss kommt auch ein negatives Abstimmungsergebnis in Verwirklichung der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zustande und ist das Resultat einer verbindlichen Willensbildung der Wohnungseigentümer aus mehreren Einzelwillen. Durch einen Negativbeschluss wird der Gemeinschaftswille festgelegt, dass das mit dem Beschlussantrag verfolgte Ziel, sein Zweck, nicht eintreten soll. Insoweit unterscheidet sich die Ablehnung eines Antrags in nichts von der – unzweifelhaft als Beschluss anzusehenden – Annahme des „negativen“ Antrages, eine bestimmte Handlung nicht vorzunehmen oder zu unterlassen4.

123

Da negative Beschlüsse keine sachlichen Regelung enthalten, sondern lediglich zum Ausdruck bringen, dass sich die Mehrheit zum Beschlusszeitpunkt zu einem Gegenstand nicht binden möchte, erfordern negative Beschlüsse keine Beschlusskompetenz5. Die wohnungseigentumsrechtliche Kompetenzordnung beruht auf einer Zuweisung positiver Beschlusskompetenzen. Die Befugnis, in einer Angelegenheit, für die nach dem Gesetz oder einer Vereinbarung ein Beschluss gefasst werden kann oder auch kein (wirksamer) Beschluss gefasst werden kann, keinen Beschluss zu fassen, setzt keine entsprechende „negative Beschlusskompetenz“ voraus. Sie folgt vielmehr aus der Autonomie, sich in einer Angelegenheit nicht zu binden6. 1 Zöllner in FS Lutter (2000), S. 821 (823). 2 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, NJW 2010, 3296 = MietRB 2010, 267; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2130) = MietRB 2010, 73; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = ZMR 2002, 930; BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (348) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; OLG München v. 21.2.2007 – 34 Wx 100/06, ZMR 2007, 480 (481) = MietRB 2007, 176 = WuM 2007, 222 (LS) = NJW-Spezial 2007, 197; OLG Hamm v. 20.11.2006 – 15 W 166/06, ZMR 2007, 296; OLG München v. 22.12.2005 – 34 Wx 121/05, ZMR 2006, 307; OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460). 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = ZMR 2002, 930; BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (348) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863. 4 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863. 5 Elzer, ZMR 2005, 892 (893); J.-H. Schmidt, ZfIR 2001, 791, (793); a.A. BayObLG v. 1.12.2004 – 2Z BR 166/04, ZMR 2005, 891 mit Anm. Elzer = MietRB 2005, 207; BayObLG v. 22.9.2004 – 2Z BR 159/04, NZM 2005, 21 (22), wonach ein ablehnender Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig ist, wenn der Versammlung für den Beschlussgegenstand die Beschlusskompetenz fehlt. 6 J.-H. Schmidt, ZfIR 2001, 791 (793).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

b) Rechtsfolgen Ein Negativbeschluss lässt die Rechtslage unverändert1. Lehnen die Wohnungseigentümer einen Beschlussantrag ab, kann nie auf ihren Willen geschlossen werden, das Gegenteil des Beschlussantrags zu wollen2. Hat z.B. ein Wohnungseigentümer einen Antrag gestellt, nach § 16 Abs. 3 den geltenden Kostenverteilungsschlüssel zu ändern, muss er neben seiner Leistungsklage nach § 21 Abs. 4 oder seiner Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 nicht zusätzlich gegen den seinen Versammlungsantrag ablehnenden Beschluss vorgehen3.

124

Einem Negativbeschluss kommt mithin keine materielle Bindungswirkung („Sperrwirkung“) zu4. Einem Negativbeschluss kommt nur eine „formelle Bindungswirkung“ in dem Sinne zu, dass die Wohnungseigentümer den zur Abstimmung gestellten Antrag ablehnend beschieden haben5.

125

c) Anfechtungsklage Ein Negativbeschluss kann angefochten werden6. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ergibt sich trotz der fehlenden Sperrwirkung (Rz. 124) daraus, dass der Antragsteller durch die Ablehnung gegebenenfalls in seinem Recht auf ordnungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums verletzt wird7. Der Kläger muss nicht zusätzlich einen auf § 21 Abs. 4 oder Abs. 8 beruhenden Verpflichtungsantrag stellen8.

1 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2131) = MietRB 2010, 73; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = ZMR 2002, 930; BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460); LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, BeckRS 2011, 24450 = MietRB 2011, 385f.; LG Karlsruhe v. 21.4.2009 – 11 S 132/08, juris; Wenzel, ZMR 2005, 413 (415); Wenzel in FS Merle (2000), S. 353 (361); Wenzel, ZWE 2000, 382 (386). 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (349) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 13; a.A. OLG München v. 21.3.2006 – 32 Wx 2/06, NZM 2006, 703; LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, BeckRS 2011, 24450 = MietRB 2011, 385f. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2131) = MietRB 2010, 73; LG München I v. 27.6.2011 – 1 S 1062/11, BeckRS 2011, 24450 = MietRB 2011, 385f. 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2130) = MietRB 2010, 73; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = ZMR 2002, 930; BayObLG v. 2.2.2005 – 2Z BR 222/04, FGPrax 2005, 106 (107); OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, ZMR 2007, 304 (306); OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460); Wenzel, ZMR 2005, 413 (414 f.). 5 Wenzel, ZMR 2005, 413 (414); J.-H. Schmidt, ZfIR 2001, 791 (793). 6 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, NJW 2011, 2660 (2662) = MietRB 2011, 252f; BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, ZWE 2011, 317 (319) = MietRB 2011, 212f.; BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, NJW 2010, 3296 = MietRB 2011, 267; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2130) = MietRB 2010, 73; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (51) = ZMR 2002, 930. 7 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, ZWE 2011, 317 (319); BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NJW 2010, 2129 (2130) = MietRB 2010, 73; LG Hamburg v. 27.10.2010 – 318 S 17/10, ZWE 2011, 132 (133); LG Karlsruhe v. 21.4.2009 – 11 S 132/08, juris; Wenzel, ZMR 2005, 413 (415). 8 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, ZWE 2011, 317 (319) = MietRB 2011, 212 f.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

3. Nichtbeschluss (Scheinbeschluss) 127

Von einem „Nichtbeschluss“ (Scheinbeschluss) wird gesprochen, wenn es an den Voraussetzungen fehlt, die mindestens vorliegen müssen, damit wenigstens ein mangelhafter Beschluss zustande kommt. Ein „Nichtbeschluss“ i.d.S. ist vor allem eine Entscheidung mehrerer, aber nicht sämtlicher Wohnungseigentümer außerhalb einer Eigentümerversammlung (s. § 23 Rz. 27)1. Ferner ist von einem Nichtbeschluss und damit von einem grundsätzlich rechtlich irrelevanten Verhalten auszugehen, wenn

127a

– es noch keine Gemeinschaft von Wohnungseigentümern gibt = Entscheidungen des Alleineigentümers (Rz. 133), – die Wohnungseigentümer über einen Punkt gesprochen, aber keine Entscheidung dazu getroffen haben (Rz. 59), – einem schriftlichen Beschluss nicht alle Stimmberechtigten zugestimmt haben (§ 23 Rz. 84)2 oder – eine Abstimmung stattfindet, nachdem die Eigentümerversammlung bereits beendet ist3. – Nach zutreffender, freilich streitiger Ansicht liegt auch dann ein Nichtbeschluss vor, wenn eine nicht einmal potenziell befugte Person eine Zusammenkunft einberufen hat4. Da diese Zusammenkunft nicht als „Eigentümerversammlung“ i.S.v. § 23 Abs. 1 verstanden werden kann (§ 24 Rz. 34 ff.), kann dort auch keine Angelegenheit durch einen Beschluss geordnet werden. Die Zusammenkunft ist wie ein Treffen außerhalb einer Eigentümerversammlung anzusehen. – Nach der hier vertretenen Minderansicht ist schließlich auch dann vom einem Nichtbeschluss auszugehen, wenn der Versammlungsleiter vorsätzlich oder versehentlich ein positives Beschlussergebnis verkündet, obwohl es an den notwendigen Entstehungsvoraussetzungen fehlt (s. Rz. 72).

128

Haben die Wohnungseigentümer einen Beschlussantrag abgelehnt, wurde auch diese Entscheidung früher als Nichtbeschluss angesehen5. Nach heutiger Dogmatik liegt in diesen Fällen indes ein „Negativbeschluss“ vor (Rz. 122). Wird ein Wohnungseigentümer bewusst nicht geladen, ist ein dennoch getroffener Beschluss nichtig; es handelt sich also auch hier um keinen Nichtbeschluss (s. § 24 Rz. 51).

1 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NJW-RR 2008, 450 (451) = MietRB 2008, 79; OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24; BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, ZMR 2003, 3663 (364); Deckert, ZMR 2000, 21. 2 BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140) = ZWE 2001, 590 (593). 3 BayObLG v. 30.7.1998 – 2Z BR 54/98, NZM 1998, 1010 = BayObLGReport 1998, 74; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 16; a.A. KG v. 16.9.1988 – 24 W 3952/88, NJW-RR 1989, 16 (17) = OLGZ 1989, 51 = ZMR 1989, 27. 4 Wie hier Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 15 und 16. 5 BayObLG v. 4.11.1999 – 2Z BR 141/99, ZWE 2000, 305 (306); OLG Düsseldorf v. 6.10.1999 – 3 Wx 259/99, ZWE 2000, 279 (280) m.w.N.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

4. Beschlüsse zur Geschäftsordnung Ein Beschluss zur Frage des äußeren Verfahrens der Eigentümerversammlung, z.B. zur Redezeit, zum Versammlungsvorsitz, zur Frage des Rauchens oder zur Reihenfolge der abzuarbeitenden Tagesordnungspunkte, ist ein Geschäftsordnungsbeschluss (s. dazu ausführlich § 24 Rz. 109a ff.).

129

5. Einstimmiger und allstimmiger Beschluss Ein Beschluss ist einstimmig, wenn ihm alle in einer Eigentümerversammlung anwesenden Stimmberechtigten zugestimmt haben. Haben in einer beschlussfähigen Eigentümerversammlung (s. § 25 Rz. 64) von 100 Wohnungseigentümern 20 für einen Beschlussantrag gestimmt und haben sich die anderen 80 enthalten, ist ein Beschluss „einstimmig“. Ist in einer Zweitversammlung nur ein Wohnungseigentümer anwesend und stimmt dieser für eine Maßnahme, ist auch dieser Beschluss „einstimmig“, auch wenn es 150 Wohnungseigentümer gibt1.

130

Ein Beschluss in einer Eigentümerversammlung ist hingegen allstimmig, wenn sämtliche Wohnungseigentümer anwesend oder vertreten sind und sämtliche Stimmberechtigten einem Beschlussantrag zustimmen2. Allstimmigkeit wird vom Wohnungseigentumsgesetz bei der schriftlichen Beschlussfassung gem. § 23 Abs. 3 gefordert (s. § 23 Rz. 84). Ferner kann eine Allstimmigkeit nach § 22 Abs. 1 erforderlich sein (s. § 22 Rz. 16). Regeln die Wohnungseigentümer allstimmig eine Angelegenheit, die sie auch vereinbaren könnten und ggf. müssten, muss im Einzelfall der allstimmige Beschluss von einer Vereinbarung abgegrenzt werden. Hierzu ist zu fragen, wie die Wohnungseigentümer handeln wollten (s. ausführlich Rz. 147).

131

6. Ein-Mann-Beschlüsse a) Herrschende Ansicht Trifft der Alleineigentümer „beschlussweise“ eine Anordnung, kann diese nach h.M. nicht als Beschluss verstanden werden3. Der Beschluss im Wohnungseigentumsrecht ist ein Regelungsinstrument der Wohnungseigentümer. Sind noch sämtliche Anteile in der Person des Alleineigentümers vereinigt und ist auch noch keine werdende Eigentümergemeinschaft entstanden, gibt es keine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die ihre Angelegenheiten durch einen Beschluss regeln könnte oder müsste. Jedenfalls nach bisheriger Sichtweise sind „Beschlüsse“ des Alleineigentümers daher als Nichtbeschlüsse (juristisches Nihil) anzusehen und ohne weiteres unbeachtlich4. 1 BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (154) = BayObLGZ 95, 407 = NJW-RR 1996, 254 = WE 1996, 197; Ertl, WE 1996, 370 (371). 2 Deckert, ZMR 2002, 21 (24). 3 OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, ZMR 2008, 478 (479) = MietRB 2008, 173. 4 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, ZMR 2002, 766 (769) = NJW 2002, 3240 (3243); BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, ZMR 2003, 521 (522) = NJW-RR 2003, 874; OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, ZMR 2006, 308 = NZM 2006, 347; OLG Düsseldorf v. 17.1.2006 – I-3 Wx 167/05, ZMR 2006, 463 (464) = ZfIR 2006, 106 (107) mit Anm. Häublein = ZWE 2006, 142 mit Anm. Kreuzer = Info M 2006, 31 mit Anm. Elzer; offen gelassen von OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 450/00, ZMR 2001, 650 (651); a.A. Röll, NJW 1989, 1070 (1072).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

133

Aus systematischen Gründen spricht hierfür, dass vor Entstehung einer wenigstens werdenden Gemeinschaft von Wohnungseigentümern ein Beschluss als Regelungsinstrument weder möglich noch nötig ist. Denn solange der Alleineigentümer in seinen Rechten nicht beschränkt ist, kann er Bestimmungen nach §§ 8 Abs. 2, 5 Abs. 4 Satz 1 treffen. Für diese Sichtweise sprechen auch begriffliche Argumente. Der Begriff „Versammlung“ verlangt das Zusammentreffen Mehrerer. Für die Annahme einer Eigentümerversammlung müssen sich grundsätzlich immer mehrere Wohnungseigentümer oder ein Wohnungseigentümer und mehrere Stimmberechtigte für andere Wohnungseigentümer versammeln. Anders als im GmbH-Recht fehlt für den Bereich des Wohnungseigentums eine gesetzliche Regelung, die eine andere Sichtweise erlaubte. Weil dem teilenden Eigentümer die Befugnisse nach § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 und § 10 Abs. 3 eingeräumt sind, kann auch kein Bedarf für die Anerkennung von „Eigentümerversammlungen“ des teilenden Eigentümers mit entsprechender Beschlusskompetenz gesehen werden.

134

Die Unbeachtlichkeit des „Ein-Mann-Beschlusses“ gilt auch für „Beschlüsse“ desjenigen, der vollständig in die Rechtsstellung des aufteilenden Alleineigentümers eingetreten ist oder als Zwangsverwalter dessen Rechte ausübt1. b) Einpersonen-Eigentümergemeinschaft

135

„Ein-Mann-Beschlüsse“ wären vorstellbar, wenn eine (werdende) Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – wie eine GmbH oder eine AG – aus einem einzigen Wohnungseigentümer bestehen könnte2. Das ist aber nicht der Fall. Weder die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer noch der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft können aus einem einzigen Wohnungseigentümer bestehen3. Für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ergibt sich dieses aus allgemeinen Überlegungen: So lange die Rechte in einer Hand liegen und vereinigt sind, gibt es keine Gemeinschaft Mehrerer, sondern nur einen Einzelnen4. Bevor nicht wenigstens ein Käufer eine rechtlich geschützte Position inne hat (werdender Wohnungseigentümer), besteht keine „Ein-Mann-Gemeinschaft“. Für den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft folgt diese Sichtweise aus § 10 Abs. 7 Satz 4. Nach dieser Bestimmung geht das Verwaltungsvermögen des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft auf den Eigentümer des Grundstücks über, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. Das Gesetz geht damit mittelbar davon aus, dass der Verband „untergeht“, wenn der Verband nicht mehrere Mitglieder hat.

135a

Anderer Ansicht sind die, die meinen, dass das Verwaltungsvermögen nach § 10 Abs. 7 Satz 4 nicht untergehe, sondern ein vom persönlichen Vermögen des Alleineigentümer anzusehendes Sondervermögen sei. Das Problem an diesem Weg besteht darin, dass er mit dem Wortlaut des § 10 Abs. 7 Satz 4 schwer in Einklang zu bringen ist, ginge doch das Verwaltungsvermögen nicht über und bliebe doch der 1 OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 089/05, ZMR 2006, 308 (309) = NZM 2006, 347. 2 Becker in FS Seuß (2007), S. 19 (36). 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 (57) = ZMR 2008, 805 = NJW 2008, 2639 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270; Elzer, ZMR 2008, 808 (810); Wenzel in FS Bub (2007), S. 249 (263/264); a.A. F. Schmidt, ZMR 2009, 725 (737); s.a. Becker in FS Seuß (2007), S. 19 ff. 4 Elzer, ZMR 2008, 808 (810).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

Rechtsträger identisch. Nach hier vertretener Auffassung ist daher nur der Alleineigentümer gem. § 10 Abs. 7 Satz 4 Gesamtrechtsnachfolger des ehemals existierenden Verbands, nicht jedoch – später – eine neue Gemeinschaft1. Einer neu entstehenden Eigentümergemeinschaft bleibt nichts anderes übrig, als alle Verträge neu abzuschließen oder durch Vertragsübernahme auf die Gemeinschaft überzuleiten. Auch im Falle eines nur vorrübergehenden Untergangs der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist für das ehemalige Verwaltungsvermögen nur eine rechtsgeschäftliche Übertragung auf den wiedererstandenen Verband möglich. 7. Schwebende Beschlüsse Nach vom Bundesgerichthof geteilter Auffassung gibt es neben nichtigen auch „schwebende“ Beschlüsse2. Dieser Schwebezustand wird zum einen für den Fall befürwortet, dass ein unentziehbares und „mehrheitsfestes“ (durch Beschluss nicht entziehbares Recht), aber verzichtbares Individualrecht verletzt wird (verzichtbare Rechte). Zum anderen werden schwebende Beschlüsse für den Fall erwogen, dass es an einer Entstehungsvoraussetzung für einen Beschluss fehlt, andere Entstehungsvoraussetzungen aber bereits vorliegen (fehlende Wirksamkeitsvoraussetzungen).

136

a) Fehlende Wirksamkeitsvoraussetzungen Fehlt es an einer Wirksamkeitsvoraussetzung, gibt es keinen Beschluss. Ein Beschluss, dem es an einer Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt, „schwebt“ nicht3. Er ist vielmehr nicht existent. Fehlt es etwa an der Feststellung und Verkündung eines Abstimmungsergebnisses, handelt es sich deshalb nicht um einen schwebend unwirksamen, sondern um einen unvollständigen Nichtbeschluss4.

137

b) Verzichtbare Rechte Bei „verzichtbaren Rechten“ ist eine schwebende Unwirksamkeit von Beschlüssen anzuerkennen5. Es gibt Rechtsbereiche eines Wohnungseigentümers, in die die anderen Wohnungseigentümer jedenfalls durch Beschluss nicht eingreifen können. Diese Rechte werden gemeinhin als „Kernbereich“ umschrieben. Es handelt sich um solche, bevorzugt grundrechtlich gesicherte Rechte, die man als grundsätzlich durch Beschluss „unentziehbar“ ansehen muss. Im Gesellschaftsrecht zählt zu diesen Bereichen vor allem die Verpflichtung der nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen6.

138

Im Wohnungseigentumsrecht ist vor allem zu erwägen, dem Gedanken einer dritten Kategorie von Beschlussmängeln für den Bereich der „tätigen Mithilfe“,

138a

1 Bonifacio, NZM 2009, 561 (563); Hügel/Elzer, § 3 WEG Rz. 162. 2 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, ZMR 2004, 438 (442) = NJW 2004, 937 = MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173; s. dazu Bub in FS Seuß (2007), S. 53 ff.; Becker, ZWE 2002, 341 (344); Buck, Mehrheitsentscheidungen, S. 77. 3 Wie hier Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69). 4 Elzer, ZWE 2007, 165 (168); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (69). 5 A.A. Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (71); so auch noch 2. Aufl. 6 BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, NJW-RR 2007, 757 (758); BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, NJW-RR 2007, 1477 (1478); BGH v. 9.2.2009 – II ZR 231/07, NJW-RR 2009, 753 (754); BGH v. 25.5.2009 – II ZR 259/07, NJW-RR 2009, 1264 (1266); BGH v. 19.10.2009 – II ZR 240/08, NJW 2010, 65 (66).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

für Parabolantennen, für § 22 Abs. 11 und § 23 Abs. 3 und für Beschlüsse, denen nach einer Vereinbarung gem. § 23 Abs. 1 zugestimmt werden muss, näher zu treten. Für eine Übernahme spricht vor allem die grundrechtlich geschützte Eigentumsgarantie des Art. 14 GG.

VII. Gerichtlich bestimmter Inhalt eines Beschlusses 139

Schweigt das Gesetz und haben die Wohnungseigentümer weder durch Vereinbarung noch durch Beschluss eine Bestimmung getroffen, obwohl allein eine ganz bestimmte gewillkürte Regelung der Verwaltungsangelegenheit ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, kann jeder Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 oder gestützt auf §§ 21 Abs. 4, Abs. 8 auf eine ordnungsmäßige Verwaltung klagen. Diese gerichtliche Entscheidung tritt an die Stelle eines an sich notwendigen Beschlusses2; sie „bestimmt“ den Inhalt des „ausgefallenen“ Beschlusses.

139a

Ist eine auf § 21 Abs. 4 gestützte Klage erfolgreich, ersetzt der gerichtliche Titel eine oder mehrere fehlende Willenserklärungen. Die Entscheidung führt im Ergebnis zu einem Beschluss, indem sie die dafür fehlenden Stimmen der Wohnungseigentümer zum Antrag – einer konkreten Rechtsfolge – „ergänzt“. Die Entscheidung ist mithin zwar nicht selbst „Beschluss“, führt aber zusammen mit dem Antrag zu diesem3. Die gerichtliche Entscheidung nach § 21 Abs. 8 ergänzt hingegen nicht die zur Annahme eines Beschlussantrages fehlenden Stimmen. Sie regelt vielmehr – subsidiär – selbst, was gilt, ist also Gestaltungsurteil. Das bedeutet, dass das Gericht den Beschluss „erlässt“. Die richterliche Gestaltung „gilt“ (nur) zwischen den Wohnungseigentümern, aber nur soweit und solange die Wohnungseigentümer nicht (ggf. später) selbst etwas anderes bestimmen. Dieses Verständnis folgt u.a. aus § 21 Abs. 4, Abs. 8. Solange die „etwas selbst regelnde“ gerichtliche Entscheidung nicht korrigiert wird, ist sie – da sie im Verhältnis der Wohnungseigentümer einen solchen „ersetzt“ – nicht eigentlich gerichtliche Entscheidung, sondern rechtstechnisch bloß „Beschluss“4. Die Bewertung der gerichtlichen Entscheidung nach § 21 Abs. 8 als „Beschluss“ erfolgt damit im Ergebnis wie nach § 21 Abs. 4. Sie ist unabhängig davon, ob der Antrag auf eine Zustimmung zu einem konkreten Beschluss lautete und die Entscheidung gemäß § 894 ZPO die fehlenden „Ja“-Stimmen ersetzen sollte oder ob der Antrag nach § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG unbestimmt war und der Inhalt der Regelung in das Ermessen des Gerichts gestellt ist (§ 21 Rz. 124).

139b

Die Wohnungseigentümer sind befugt, das Ergebnis eines auf § 21 Abs. 4, Abs. 8 beruhenden Gerichtsverfahrens durch (Zweit-)Beschluss oder Vereinbarung wieder zu ändern, allerdings nicht, ihn ersatzlos außer Kraft zu setzen (§ 21 Rz. 132)5.

1 So im Ergebnis Armbrüster, ZMR 2009, 252ff; Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65); a.A. BGH v. 11.11.2011 – V ZR 65/11, NJW 2012, 603 (604). 2 Elzer in Timme, § 21 WEG Rz. 421. 3 Elzer, AnwZert MietR 8/2010, Anm. 1. 4 OLG München v. 22.12.2009 – 32 Wx 82, 87/09, NJOZ 2010, 1872 = MietRB 2010, 272f. 5 OLG Frankfurt v. 8.1.2009 – 20 W 384/07, NZM 2009, 440 = MietRB 2009, 297; KG v. 28.2.1996 – 24 W 8306/94, NJW-RR 1996, 779 (780); Elzer, AnwZert MietR 8/2010, Anm. 1.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

VIII. Auslegung von Beschlüssen 1. Einführung a) Grundsätze Beschlüsse sind Rechtsgeschäfte. Beschlüsse sind daher wie jedes andere Rechtsgeschäft der Auslegung fähig und ggf. einer Auslegung bedürftig1. Die allgemeinen Auslegungsgrundsätze nach §§ 133, 157 BGB können aber nicht gelten. Beschlüsse binden nämlich nicht nur jeden der beschließenden Wohnungseigentümer (Rz. 20 ff.). Beschlüsse binden auch die Wohnungseigentümer, die den Beschluss nicht mit gefasst aber, ggf. bei der Beschlussfassung gar nicht anwesend waren. Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 binden Beschlüsse außerdem Sondernachfolger, obwohl sie nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Um sich über den Inhalt und die Reichweite dessen, an was er durch den Beschluss gebunden ist, zu informieren, hat ein Sondernachfolger, aber auch ein Wohnungseigentümer im Wesentlichen – will er nicht der Vergänglichkeit des Wortes und dessen, was sich andere Wohnungseigentümer erinnern, vertrauen – nur zwei Quellen: Ein Wohnungseigentümer kann in die Niederschriften über die vorhergehenden Eigentümerversammlungen Einsicht nehmen. Außerdem kann er durch Einsichtnahme in die Beschluss-Sammlung Wissen suchen.

140

Aus diesen beiden Gründen besteht bei einem Beschluss ebenso wie bei einer Vereinbarung ein Interesse des Rechtsverkehrs daran, die durch die Beschlussfassung eingetretenen Rechtswirkungen unmittelbar der Beschlussformulierung selbst entnehmen zu können. Bereits durch Einblick in Niederschrift und Beschluss-Sammlung – wo die verkündeten Beschlüsse jeweils beurkundet sind – muss ein Wohnungseigentümer erkennen können, was „gilt“. Nicht in der Eigentümerversammlung anwesende Wohnungseigentümer und Sondernachfolger können in der Regel die subjektiven Vorstellungen der abstimmenden Wohnungseigentümer nicht kennen und sind demnach auf das objektiv Erklärte angewiesen und müssen hierauf auch vertrauen können2.

140a

b) Objektive Auslegung Beschlüsse sind, wenn sie sich „über den Tag hinaus“ einem Punkt widmen, aus den unter Rz. 141 genannten Gründen, aus sich heraus auszulegen – objektiv und normativ –3, ohne dass es auf die subjektiven Vorstellungen der an der 1 S. auch Bonifacio, ZMR 2006, 583 (584). Er vertritt, dass sich die Auslegung in zwei Stufen vollziehen müsse: Grundlage und 1. Stufe sei die Feststellung des Erklärungstatbestandes, seine Deutung bilde die 2. Stufe. Hier sei die objektive Auslegung zu verorten. 2 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431. 3 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, ZMR 1997, 531 (532) = NJW 1997, 2956; OLG Frankfurt v. 30.9.2008 – 20 W 398/05, BeckRS 2011, 22165; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NJW-RR 2008, 1182 (1183) = ZMR 2009, 64 = MietRB 2008, 239 = OLGReport München 2008, 362; OLG Frankfurt v. 19.6.2007 – 20 W 403/05, ZMR 2008, 398 (399); OLG Düsseldorf v. 1.10.2004 – I-3 Wx 207/04, ZMR 2005, 218; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

Beschlussfassung Beteiligten ankommt1. Maßgebend für die Auslegung ist der objektive Inhalt und Sinn eines Beschlusses, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung des Beschlusswortlauts ergibt2. Die Auslegung hat wie diejenige von Grundbucherklärungen und wie die von Vereinbarungen zu erfolgen3. 142

Gibt es für die Auslegung eines Beschlusses Umstände, die keinen Eingang in seinen Inhalt, seinen Wortlaut gefunden haben, dürfen diese nur dann herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind4, z.B. weil sie sich aus dem KannInhalt der Niederschrift (§ 24 Rz. 120) ergeben5. c) Rechtsmittelgerichte

143

Rechtsmittelgerichte können einen angefochtenen Beschluss selbst auslegen und sind nicht auf eine begrenzte Nachprüfung der Auslegung durch den Tatrichter verwiesen6. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Beschluss Regelungen enthält, die auch für den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers gelten sollen (Dauerregelungen)7.

143a

Etwas anderes gilt dann, wenn der Beschluss einen „abgeschlossenen Einzelfall“ regelt (Rz. 144). In diesem Falle ist die Auslegung jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich Sache des Tatrichters; das Rechtsbeschwerdegericht kann sie nur dann selbst vornehmen, wenn die tatrichterliche Auslegung rechtsfehler- oder lückenhaft ist8.

1 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431; BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, BayObLGReport 2005, 270 = MietRB 2005, 238; OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296 (297) = MietRB 2007, 8; OLG München v. 21.3.2006 – 32 Wx 2/06, OLGReport München 2006, 415 (416); OLG Frankfurt v. 7.6.2005 – 20 W 135/05, OLGReport Frankfurt 2006, 327 (328). 2 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 025/07, MietRB 2007, 206. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306 (308); LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664. 4 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (239). 5 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431. 6 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (291) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431. 7 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZWE 2008, 481 mit Anm. Becker = ZMR 2009, 56 = OLGReport Frankfurt 2009, 431. 8 OLG Zweibrücken v. 10.2.1997 – 3 W 200/96, WE 1997, 234 = OLGReport Zweibrücken 1997, 58; KG v. 8.1.1997 – 24 W 5678/96, KGReport 1997, 85 (86) = NJW-RR 1997, 1033 = ZMR 1997, 318 = WuM 1997, 291; BayObLG v. 7.11.1991 – BReg. 2Z 99/91, WuM 1992, 90 (91); OLG Hamm v. 22.6.1989 – 15 W 209/89, MDR 1989, 915 = NJW-RR 1989, 1161.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

2. Beschlüsse mit „Einzelwirkung“ Vereinbarungen, die nicht verdinglicht sind, sind nicht „objektiv“, sondern nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Diese Auslegung bietet sich auch für Beschlüsse an, die nur die Beschlussfassenden binden, bei denen sämtliche Wohnungseigentümer bei der Beschlussfassung unmittelbar beteiligt waren und die sich in einer Einzelfallmaßnahme erschöpfen1. Regelt ein Beschluss nur einen „abgeschlossenen Einzelfall“, kann eine Auslegung ggf. auch an andere Punkte anknüpfen und auch solche Aspekte aufgreifen, die jenseits dessen liegen, was jedermann bekannt sein kann2.

144

3. Bestimmtheit von Beschlüssen (inhaltliche Klarheit) a) Sinn und Zweck Beschlüsse können danach unterschieden werden, welche Funktion sie haben (Rz. 9 ff.). Vor allem, wenn ein Beschluss etwas über den Tag hinaus ordnen und eine Anordnung treffen will, muss er – wie ein Titel i.S.v. § 794 ZPO – bestimmt sein3. Dies gilt aber allgemein, also auch für beschlossene Genehmigungen/Erlaubnisse, anspruchsbegründende Beschlüsse, Beschlüsse zum Gebrauch und Verwaltungsbeschlüsse. Ein Beschluss muss mithin grundsätzlich so gehalten sein, dass alle ihm Unterworfenen wissen, was jetzt und ggf. künftig gilt.

145

Dieses Bestimmtheitserfordernis dient zum einen dem Schutz der derzeitigen Wohnungseigentümer: Diese sollen den Inhalt der von ihnen getroffenen Entscheidung unmittelbar aus dem getroffenen Beschluss selbst entnehmen können, ohne dass zuvor Rückfragen erforderlich sind oder gar der Verlauf der Abstimmung und vorangegangenen Diskussion zu rekonstruieren wäre. Darüber hinaus dient das Bestimmtheitserfordernis aber auch zukünftigen Wohnungseigentümern. Diese sind gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 ohne weiteres an die bestehenden Beschlüsse gebunden. Sie müssen einem ihnen vorliegenden Beschluss unmittelbar entnehmen können, welche Rechte oder Verpflichtungen er auslöst. Denn weitere Mittel, den Beschlussinhalt aufzuklären, stehen den Wohnungseigentümern, die bei der Abstimmung selbst noch nicht dabei waren, in der Regel nicht oder nur sehr eingeschränkt zur Verfügung.

145a

Die Forderung nach Bestimmtheit ist keine wohnungseigentumsrechtliche Besonderheit, sondern der Rechtsordnung immanent, vgl. z.B. § 119 Abs. 1 AO, § 37 Abs. 1 VwVfG: „Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein“. Denselben Gedanken findet man beim sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Inhalt und Umfang müssen bestimmt sein, wobei – wie all-

145b

1 Kritisch Bonifacio, ZMR 2006, 583 (584). 2 Müller, PiG 59, 73 (100) = ZWE 2000, 237 (247). 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 = NJW 1998, 3713 (3715) = MDR 1999, 28 = NotBZ 1998, 229; OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 128/03, ZMR 2008, 225; OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 56/05, MietRB 2006, 131 = ZMR 2006, 230; OLG Düsseldorf v. 2.11.2004 – I-3 Wx 234/04, NZM 2005, 791 = ZMR 2005, 143 = MietRB 2005, 293 = OLGReport Hamm 2005, 427; BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, ZWE 2002, 523 (524) = ZMR 2002, 847; BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, ZWE 2001, 599 (601); LG Hamburg v. 30.6.2011 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284 (285); LG Hamburg v. 2.3.2011 – 318 S 193/10, ZWE 2011, 286 (288).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

gemein – in begrenztem Umfang auf bekannte Umstände und/oder feststehende räumliche Gegebenheiten im Zeitpunkt der Eintragung zurückgegriffen werden kann), im Vertragsrecht1 und für Gesellschafterbeschlüsse2. Alle Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen, auch die zu einem Beschluss zusammengefassten, müssen letztlich bestimmt sein, wollen sie die Fähigkeit entfalten, Rechtsfolgen herbeizuführen3; siehe auch das in § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB normierte Transparenzgebot, dass das Bestimmtheitsgebot einschließt. Das Bestimmtheitsgebot nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB verlangt hier, dass der Vertragspartner ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen kann4. b) Begriff und Inhalt der Bestimmtheit 146

Ein Beschluss ist „bestimmt“, wenn er aus sich heraus genau erkennen lässt, was gilt. Damit ein Beschluss „bestimmt“ ist, muss er so ausführlich wie möglich beschreiben, was gelten soll. Er muss – ggf. durch Verweisung – sein Regelungsproblem (den Anlass seiner Entstehung) vollständig lösen. Außerdem muss er so formuliert werden, dass er in sich nicht widersprüchlich ist. Etwa eine Ermächtigung muss so gehalten sein, dass zu erkennen ist, wer zu was ermächtigt sein soll und wo die Grenzen des Tuns sind. Ein Beschluss über eine bauliche Veränderung muss hingegen im Einzelnen beschreiben, welche Baumaßnahmen von ihm gedeckt sein sollen. Ein Verbot muss festlegen, welche Handlungen zu unterlassen sind. Nicht erforderlich ist, dass dem Betroffenen die Mittel aufgezeigt werden, wie er sich an das Verbot halten kann. Ein Gebot muss mindestens das Ziel der geforderten Handlung bestimmt angegeben. Bei einer Anspruchsbegründung muss klar sein, wer was schuldet. Eine Erlaubnis muss erkennen lassen, was erlaubt ist, z.B. welcher Gebrauch noch möglich ist oder wofür eine „Ermächtigung“ erteilt ist. Ist Inhalt eines Beschlusses eine Willensbildung, muss diese so gefasst sein, dass erkannt werden kann, was genau gewollt ist, z.B. bei einer Modernisierung.

146a

Nimmt ein Beschluss Bezug auf ein bestimmtes Ereignis oder einen bestimmten Gegenstand, erfordert das Gebot der inhaltlichen Klarheit und Bestimmtheit, dass der in Bezug genommene Gegenstand mit hinreichender Sicherheit bestimmbar ist5. Einem Beschluss fehlt hingegen Bestimmtheit, wenn er keine sinnvolle, in sich geschlossene und verständliche Regelung enthält. Mangelt es an diesen Merkmalen, verfehlt der Beschluss sein Ziel, für Rechtsklarheit und -sicherheit zu sorgen. Prüfsteine für eine ausreichende Bestimmtheit eines Beschlusse sind:

146b

– Ist der Beschluss so einfach, klar und so vollständig wie möglich formuliert? – Kann der Beschlussunterworfene ohne fremde Hilfe erkennen, was gilt? 1 2 3 4

Emde, ZIP 2000, 59 (60). KG v. 13.4.1995 – 2 U 582/94, NJW-RR 1996, 103 (104). Emde, ZIP 2000, 59 (60). BGH v. 26.10.2005 – VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12 = NJW 2006, 996 = BGHReport 2006, 552. 5 OLG Frankfurt v. 29.9.2005 – 20 W 452/05, OLGReport Frankfurt 2006, 475 (476); BayObLG v. 12.7.1994 – 2Z BR 51/94, ZMR 1994, 494.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

– Weiß jeder Dritte durch bloßes Lesen des Beschlusstextes sofort und unmissverständlich, was durch den Beschluss in welcher Weise im Einzelnen geregelt ist und wer welche Kompetenzen hat? – Ist bei der Formulierung an die spätere Umsetzung des Beschlusses – ggf. durch Dritte – gedacht worden? c) Anlagen Manche Sachen lassen sich durch Sprache nur schlecht oder gar nicht oder nur ungenau oder nur widersprüchlich darstellen. Hier bedarf es für eine Herstellung von Bestimmtheit in der Regel einer Anlage1. Es ist daher ohne weiteres vorstellbar, dass ein Beschlusstext selbst kurz ist und zur näheren Erläuterung auf eine Anlage verweist. Der Beschlusstext muss dann zum einen auf diese Anlagen ausdrücklich Bezug nehmen. Und zum anderen sollten die Anlagen fest mit der Niederschrift verbunden und am besten analog § 24 Abs. 6 Satz 2 unterschrieben werden. Wird so verfahren, sind die Anlagen auch in die BeschlussSammlung aufzunehmen.

147

Eine solche Anlage kann z.B. ein Gutachten sein, ein Bild oder eine Zeichnung. Für bauliche Maßnahmen im weitesten Sinne bietet sich eine Verweisung auf eine Baubeschreibung, ein Leistungsverzeichnis, den Bauplan, Skizzen etc. an. Beschlüsse über den Wirtschaftplan und die Einzelwirtschaftspläne sollten auf diese verweisen, Beschlüsse über eine Jahresabrechnung und die Einzelabrechnungen auf jene. Zeichnungen, Pläne, Baubeschreibungen, Gutachten, behördliche Genehmigungen oder auch Bilder als Erläuterungen eines Beschlusses sollten als Anlage zur Niederschrift genommen werden2.

147a

d) Einzelfälle – Ein Beschluss, der Singen und Musizieren nur in „nicht belästigender Weise und Lautstärke“ erlaubt, ist zu unbestimmt3. – Ein Beschluss, nach dem „unnötige und störende Geräusch zu vermeiden und die Ruhe beeinträchtigende Tätigkeiten zu unterlassen sind“, ist zu unbestimmt4. – Ein Beschluss „Beschluss für Terrassenüberdachung“ ist zu unbestimmt5. – Ein Beschluss, der den Verwaltungsbeirat zur Vertretung der Wohnungseigentümer auf der Passivseite künftiger Anfechtungsprozesse für den Fall ermächtigt, dass der Verwalter infolge eines Interessenkonflikts oder aus sonstigen Gründen von einer Vertretung der verklagten Wohnungseigentümer aus1 Vgl. auch LG München I v. 9.5.2011 – 1 S 22360/10, NJW 2011, 1974 (1975) = MietRB 2011, 217. 2 OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 056/05, ZMR 2006, 230 = MietRB 2006, 131; Elzer, MietRB 2007, 150. 3 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 = NJW 1998, 3713 (3715) = MDR 1999, 28 = NotBZ 1998, 229. 4 OLG Düsseldorf v. 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377 = ZMR 2010, 52 = MietRB 2009, 319. 5 OLG München v. 30.11.2005 – 34 Wx 56/05, MietRB 2006, 131 = ZMR 2006, 230.

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Vorbemerkungen

geschlossen sein sollte, soll hinreichend bestimmt sein1. Das überzeugt indes nicht, da unklar bleibt, wer ermächtigt ist. – Ein Beschluss, hinsichtlich bestimmter Anlagen des Gemeinschaftseigentums, „den Anforderungen des formellen und materiellen Baurechts, sofern sie nicht erfüllt sein sollten, schnellstmöglichst gerecht zu werden, um hieraus resultierende mögliche rechtliche Konsequenzen zu vermeiden“, und den Verwalter zu beauftragen, „die Kosten für die Beseitigung (des baurechtswidrigen Zustands) durch einen Bausachverständigen vorab ermitteln zu lassen“, ist, solange noch nicht feststeht, was das Bauamt überhaupt beanstandet, zu unbestimmt2. – Ein Beschluss „Unbeschadet aller Rechte der übrigen Wohnungseigentümer wird die Gartenpflege auf dem südlichen Grundstück weiterhin im bisherigen Umfang durch die Firma A. durchgeführt und Herr S. hat hierfür jährlich einen Betrag von 500 Euro zu übernehmen. Die Kosten für ggf. erforderliche Sonderaufträge für gärtnerische Pflegemaßnahmen auf dem südlichen Grundstück sind in voller Höhe von Herrn S. zu übernehmen“ ist zu unbestimmt3. – Ein Beschluss, „die Gemeinschaft genehmigt die Anbringung von außenliegenden Sonnnenschutzblenden bzw. die Umgestaltung des Eingangsbereichs des Block 17…“ ist zu unbestimmt4. – Ein Beschluss, dass im Hinblick auf die Gartenanlage der Gemeinschaft „einfache Pflegearbeiten wie Kehren, Unkrautjäten, Gießen etc. nicht von einer Fachfirma vorgenommen werden, sondern von den Hausbewohnern in Eigenregie unentgeltlich getätigt werden sollen“, ist zu unbestimmt5. – Ein Beschluss „Herstellung des zur Eigentumswohnung Nr. 4 gehörenden Kfz-Stellplatzes (in der Anlage zur TE – Lageplan – gelb ausgemalt, südlicher Stellplatz) und Tragung der Kosten für die Herstellung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft“ ist zu unbestimmt6. – Ein Beschluss „Genehmigung der Gartenpflege“ ist zu unbestimmt7. – Ein Beschluss ist inhaltlich unbestimmt, wenn er nicht erkennen lässt, welcher Anbieter auf der Grundlage welchen Angebots mit dem Einbau und der Wartung von Rauchwarnmeldern beauftragt werden soll, die Höhe der Kosten nicht erkennen lässt und keine Regelung darüber trifft, wie die Kosten aufgebracht werden sollen8. e) Rechtsfolgen bei Unbestimmtheit 149

Ob ein Beschluss bestimmt oder zu unbestimmt ist, ist eine Frage der Auslegung (dazu Rz. 143). Es ist danach zu differenzieren, ob der inhaltlich nicht 1 2 3 4 5 6

OLG Hamm v. 23.10.2008 – 15 W 335/07, IMR 2009, 280 = MietRB 2009, 298. OLG Köln v. 24.5.2004 – 16 Wx 94/04, NJOZ 2004, 3930. OLG Hamburg v. 27.3.2001 – 2 Wx 149/00, ZMR 2001, 725 (726). OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282 = MietRB 2004, 112. OLG Köln v. 12.11.2004 – 16 Wx 151/04, ZMR 2005, 229 (230). BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 875 = ZMR 2002, 847 = ZWE 2002, 523. 7 OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91 = WuM 1997, 62. 8 LG Hamburg v. 2.3.2011 – 318 S 193/10, ZWE 2011, 286 (288).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

hinreichend bestimmte Beschluss einen erkennbaren, ggf. unvollständigen Inhalt hat oder ob dieser – trotz Auslegung – in sich widersprüchlich bzw. auch vollkommen nichtssagend ist („Perplexität“)1. Ergibt sie (noch) einen Beschlussinhalt, ist der Beschluss ggf. anfechtbar, aber nicht nichtig2. Bloße Anfechtbarkeit ist ferner anzunehmen, wenn ein Beschluss widersprüchlich ist, aber noch eine durchführbare Regelung erkennen lässt und der Beschluss also auf seiner Unbestimmtheit nicht „beruht“3. Wenn ein Eigentümerbeschluss auf ein Ereignis oder einen Gegenstand Bezug nimmt, kann es schließlich genügen, dass wenigstens dieses oder dieser mit hinreichender Bestimmtheit feststellbar ist4. Fehlt es einem Beschluss auch nach einer Auslegung an der erforderlichen Klarheit und Bestimmtheit, ist er als nichtig anzusehen5. Beruht ein Beschluss – wie meistens – auf einem fehlerhaften Formulierungsvorschlag des Verwalters, ist gegen diesen ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB vorstellbar (Rz. 37). Dieser Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Verwalter nach § 49 Abs. 2 die Kosten des Rechtsstreits tragen muss6 (s. § 49 Rz. 13 ff.).

149a

4. Abgrenzung zur Vereinbarung Allstimmige Beschlüsse (zum Begriff Rz. 132) sind von Vereinbarungen danach abzugrenzen, welche Entscheidungsform die Wohnungseigentümer wählen wollten7 und wie die äußeren Umstände zu werten sind, also die Art und Weise, wie eine Entscheidung zustande gekommen ist8. Wollten die Wohnungseigentümer etwas beschließen, ist ihr Wille, diese Handlungsform gewählt zu haben, zu respektieren. Vereinbarungen und Beschlüsse unterscheiden sich ganz grundsätz1 LG Hamburg v. 30.6.2011 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284 (285). 2 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 128/03, ZMR 2008, 225 (226); LG Hamburg v. 30.6. 2011 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284 (285). 3 OLG Düsseldorf v. 29.5.2007 – 291 II 148/06 WEG, ZMR 2008, 249 (250). 4 BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639 (640); BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 28/93, WuM 1993, 707 = BayObLGReport 1993, 66. 5 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 128/03, ZMR 2008, 225 (226); BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, ZMR 2005, 639 (640) = BayObLGReport 2005, 184; BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 16/04, WuM 2004, 425; BayObLG v. 6.6.2002 – 2Z BR 124/01, NZM 2002, 875 = ZMR 2002, 847 = ZWE 2002, 523; BayObLG v. 27.1.1989 – BReg 2Z 67/88, BayObLGZ 1989, 13 (17); KG v. 3.2.1981 – 1 W 2823/80, MDR 1981, 500 = OLGZ 1981, 307; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306 (308); LG Hamburg v. 30.6.2011 – 318 S 138/09, ZWE 2011, 284 (285); Elzer, MietRB 2006, 131. 6 LG Konstanz v. 9.1.2008 – 62 T 134/07, ZMR 2008, 326 (331) = MietRB 2008, 147. 7 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, ZMR 2002, 766 (771); Wenzel, NZM 2003, 217 (218); Bub, PiG 59, 5 (9) = ZWE 2000, 194 (195); a.A. OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, ZMR 2008, 154 (155) = MietRB 2008, 305; OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, OLGReport Hamm 2005, 184 (185); BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZMR 2002, 848 (850); BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 638 (639) = BayObLGZ 2001, 73 (76) = NJW-RR 2001, 1164 = NZM 2001, 529; BayObLG v. 14.11.1991 – BReg. 2Z 140/91, NJW-RR 1992, 403; BayObLG v. 8.5.1991 – BReg. 2Z 33/91, NJW-RR 1992, 81 (83); OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZMR 2001, 649 (650); OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, OLGReport Zweibrücken 2001, 485 (488); Hügel, ZWE 2002, 508. 8 OLG Köln v. 7.9.1991 – 16 Wx 60/91, NJW-RR 1992, 598; Wenzel, NZM 2003, 217 (218); Häublein, ZMR 2000, 423 (425).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

lich: in der Art des Zustandekommens, in ihrer Bindungswirkung, in ihrer Angreifbarkeit und in dem, was durch sie geregelt werden kann. Alle diese Gesichtspunkte erlauben es nicht, einen Beschluss als Vereinbarung zu begreifen, auch wenn es den Wohnungseigentümern rechtlich vorteilhaft wäre. Auch wäre die Bewertung, was „vorteilhaft“ ist, beliebig. Kann etwa ein allstimmiger Beschluss angefochten werden, so ist eine Anfechtung gegenüber einer Vereinbarung ausgeschlossen. Ob daher die Einordnung einer Regelung als Vereinbarung den Wohnungseigentümern in einer ganzheitlichen Betrachtung von Nutzen ist, ist nur schwer zu sagen. Für diese Sichtweise spricht ferner, dass alle anderen Wege, Beschluss und Vereinbarung rechtlich voneinander zu scheiden, nicht überzeugen. 150a

Die von der wohl noch h.M.1 favorisierte, am Regelungsinhalt orientierte Abgrenzung (inhaltliche Prüfsteine) von Vereinbarung und Beschluss ist nicht möglich. Eine Auslegung kann ganz offensichtlich nicht daran anknüpfen, wie die Wohnungseigentümer hätten handeln „sollen“. Eine Auslegung muss vielmehr daran anknüpfen, wie die Wohnungseigentümer gehandelt haben – mag auch ihr Wille, etwas regeln zu wollen, durch die Wahl des falschen Regelungsinstrumentes ins Leere gehen. Müssten die Wohnungseigentümer eine Angelegenheit vereinbaren, etwa wenn sie eine Vereinbarung abändern wollen, kann damit nicht allein wegen des Gegenstandes auf eine Vereinbarung geschlossen werden2. Vereinbarungen müssen auch nicht stets abstrakt-generelle Bestimmungen zur Regelung einer Vielzahl von Einzelfällen, Beschlüsse hingegen nicht stets konkret-individuelle Entscheidungen für eine bestimmte Maßnahme sein (s. auch Rz. 6 ff.). Da die Wohnungseigentümer grundsätzlich sämtliche, einem Beschluss zugänglichen Gegenstände auch vereinbaren können, kann aus einem Leitbild, was zu vereinbaren und was zu beschließen ist, nicht geschlossen werden, welches Regelungsinstrument die Wohnungseigentümer im Einzelfall gewählt haben. Eine Auslegung kann ferner nicht daran anknüpfen, wer an der Angelegenheit beteiligt war: sowohl bei einer Vereinbarung als auch bei einem allstimmigen Beschluss sind sämtliche Wohnungseigentümer beteiligt. Auch die Form ist kein gültiges Unterscheidungskriterium. Eine schuldrechtliche Vereinbarung bedarf ebenso wie ein allstimmiger Beschluss – soweit er nicht schriftlich ist, § 23 Abs. 3 – keiner besonderen Form. Schließlich kann auch die Frage der Dauer und Intensität einer Regelung nur Indiz sein, welches Regelungsinstrument vorliegt3.

150b

Für den Erklärungswillen kann an den Inhalt der Niederschrift, aber auch an äußere Umstände angeknüpft werden, soweit sie „ohne weiteres“ erkennbar sind. Für die äußeren Umstände ist u.a. die Bezeichnung der Regelung in der Niederschrift maßgebend. Sie ist eine gewichtige Auslegungshilfe4. Heißt es dort, dass 1 OLG Hamburg v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, ZMR 2008, 154 (155) = MietRB 2008, 305; OLG Hamm v. 11.11.2004 –15 W 351/04, ZMR 2005, 400; LG Karlsruhe v. 26.3.2010 – 11 S 140/09, ZMR 2010, 640. Weitere Nachweise u.a. bei Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 269. 2 A.A. BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, ZMR 2001, 638 (639). 3 Schließlich kann auch die Frage der Dauer und Intensität einer Regelung nur Indiz sein, welches Regelungsinstrument vorliegt, OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZMR 2001, 649 (650). 4 BayObLG v. 10.7.1987 – BReg 2Z 47/87, NJW-RR 1987, 1364 (1365); Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 17.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

die Wohnungseigentümer einen Beschluss gefällt haben, liegt grundsätzlich auch (nur) ein Beschluss vor1. Kann auch im Wege der Auslegung nicht ermittelt werden, welche Entscheidungsform die Wohnungseigentümer im Auge hatten, ist nach dem Günstigkeitsprinzip subsidiär zu prüfen, ob die konkrete Angelegenheit durch Beschluss geregelt werden konnte oder ob eine Vereinbarung notwendig war. Nach dem Günstigkeitsprinzip haben die Eigentümer die Entscheidungsform gewählt, in der sie ihren Willen durchsetzen konnten. 5. Umdeutung Haben die Eigentümer bloß mehrheitlich etwas vereinbaren wollen, ist die Vereinbarung auch dann unwirksam, wenn sie als Beschluss wirksam wäre2. Eine solche Vereinbarung kann nicht nach § 140 BGB in einen Beschluss umgedeutet werden. Allstimmige Beschlüsse können nach h.M. hingegen im Ergebnis in eine Vereinbarung umgedeutet werden. Dem ist nicht zu folgen (dazu Rz. 150). Eine Austauschbarkeit ist nicht vorstellbar. Ob die Wohnungseigentümer sich zur Regelung ihrer Rechtsbeziehungen eines – wenn auch möglicherweise nicht wirksamen – Beschlusses oder einer Vereinbarung bedienen, hängt allein von ihrem Willen ab3.

151

6. Ergänzende Auslegung Wie auch andere Rechtsgeschäfte, können Beschlüsse grundsätzlich ergänzend ausgelegt werden4. Für eine ergänzende Auslegung eines Beschlusses muss festgestellt werden, ob er eine Frage nicht geregelt hat, aber nach Sinn und Zweck hätte regeln sollen (Feststellung der Regelungslücke)5. Im Anschluss ist zu fragen, ob das Wohnungseigentumsgesetz oder eine Vereinbarung eine angemessene Regelung bereithält (Notwendigkeit der Lückenfüllung). Eine Beschlusslücke kann nur dann geschlossen werden, wenn konkrete gesetzliche Regelungen zur Ausfüllung der Lücke nicht zur Verfügung stehen6. In einem dritten Schritt ist zu fragen, welche Regelung die Wohnungseigentümer bei einer angemessenen Abwägung der berührten Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise getroffen hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (eigentliche Lückenfüllung). Lassen sich hinreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Auslegung aus. 1 A.A. BayObLG v. 14.11.1991 – 2Z 140/91, WE 1992, 233; OLG Karlsruhe v. 28.3.1983 – 4 W 95/82, MDR 1983, 672. 2 Wenzel, NZM 2003, 217 (220); offen gelassen von BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, ZMR 2002, 766 (771). 3 Wenzel, NZM 2003, 217 (219); Häublein, ZMR 2000, 423 (425). 4 OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/95, ZWE 2000, 488 (489); BayObLG v. 26.3.1993 – 2Z BR 122/92, WuM 1993, 482 (483) = BayObLGReport 1992, 41 (42) = WE 1994, 154; s. dazu allgemein BGH v. 6.10.2006 – V ZR 20/06, WuM 2007, 30 (31) = NJW 2007, 509 = Rpfleger 2007, 68; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 834 (836) = MietRB 2004, 352f. 5 S. auch BGH v. 6.10.2006 – V ZR 20/06, WuM 2007, 30 (31) = NJW 2007, 509 = Rpfleger 2007, 68. 6 Allgemein BGH v. 1.2.1984 – VIII ZR 54/83, NJW 1984, 1177.

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152

Vor §§ 23 bis 25 152a

Vorbemerkungen

Die Grundsätze der ergänzenden Auslegung greifen allerdings nur dann ein, wenn im Wege der Auslegung festgestellt wird, dass der Beschluss einen regelungsbedürftigen Punkt nicht regelt, d.h. eine Regelungslücke aufweist1.

IX. Beschlussfassung in Mehrhausanlagen 1. Allgemeines a) Problemlage 153

Besteht eine Wohnungseigentumsanlage aus mehreren separaten Baukörpern (Mehrhausanlage) – ggf. mit jeweils mehreren Wohn- oder Gewerbeeinheiten oder auch Reihen- oder Einzelhäusern oder gemischten Anlagen –, sind nach dem Wohnungseigentumsgesetz keine Besonderheiten zu beachten. Eine Mehrhausanlage wird von Gesetzes wegen so behandelt, als beständen keine tatsächlichen oder rechtlichen Unterschiede gegenüber einem normalen, einzelnen Haus. Diese Einschätzung ist aus Sicht der Wohnungseigentümer und Dritter in der Regel ebenso rechtlich wie wirtschaftlich betrachtet unzutreffend. In aller Regel wünschen die Wohnungseigentümer, dass die Kosten eines Mehrhauses – soweit sie „isolierbar“ sind – nur von den Wohnungseigentümern getragen werden, deren Wohnung in dem Mehrhaus liegt. Ferner wünschen die Wohnungseigentümer einer Mehrhausanlage häufig, sich auf einer „Teilversammlung“ – einer Versammlung nur der Wohnungseigentümer eines Hauses – zu versammeln und gehen davon aus, dass besondere Stimmrechte bestehen. Ferner bestehen zum Teil sogar Wünsche nach „eigenen“ Wirtschaftsplänen und Abrechnungen über dem Wirtschaftsplan. b) Lösungsmöglichkeiten aa) Ausgangsüberlegung

154

Um die in Rz. 153 geschilderten Ziele zu erreichen, können die Wohnungseigentümer von der Möglichkeit des § 10 Abs. 2 Satz 2 Gebrauch machen und jedenfalls dort durch eine Vereinbarung abweichende Bestimmungen treffen, wo und soweit das Gesetz eine solche Abweichung zulässt und billigt. Eine Veränderung der gesetzlichen Bestimmungen ist u.a. bei den Bestimmungen zur Eigentümerversammlung möglich und zulässig2. Ausgangspunkt der Gestaltungsüberlegungen muss dabei sein, dass es auch bei einer Mehrhausanlage grundsätzlich nur eine Eigentümerversammlung gibt. Fragen, die nur einzelne Wohnungseigentümer innerhalb einer Mehrhausanlage betreffen – meist die eines Mehrhauses –, sind daher stets von sämtlichen Wohnungseigentümern zu diskutieren und zu bestimmen. bb) Vereinbarung eines Stimmrechts bestimmter Wohnungseigentümer (1) Möglichkeit

155

Um für sämtliche Gegenstände eine Diskussion und Abstimmung sämtlicher Wohnungseigentümer zu verhindern, kann vereinbart werden, dass bestimmte 1 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296 (297). 2 Zu den weiteren Bereichen siehe Elzer in Elzer/Fritsch/Meier, Formularbuch WEG, § 1 WEG Rz. 405. ff.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

Wohnungseigentümer über eine bestimmte Materie allein stimmberechtigt sind1. Hierin ist – dogmatisch betrachtet – eine „negative“ Öffnungsklausel i.S.v. § 23 Abs. 1 zu sehen (dazu § 23 Rz. 6)2. Inhalt dieser Öffnungsklausel ist es, dass nur einige Wohnungseigentümer einen Gegenstand regeln, für dessen Regelung eigentlich sämtliche Wohnungseigentümer berufen wären, die aber nur im Interesse einiger Wohnungseigentümer liegt. Eine solche Vereinbarung kommt für die meisten Gegenstände in Betracht, liegt aber noch nicht in einem vereinbarten Kostenverteilungsschlüssel, der nur bestimmten Wohnungseigentümern die Kosten für einen Teilbereich auferlegt3. Der Vereinbarung eines Stimmrechts nur einiger Wohnungseigentümer steht nicht entgegen, dass neben die Wohnungseigentümer der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft getreten ist4. Eine Vereinbarungsgrenze ergibt sich aber daraus, dass eine eingeschränkte Entscheidungsmacht nur so weit gehen kann, wie die übrigen Wohnungseigentümer nicht von dieser Angelegenheit essenziell betroffen werden. Ansonsten enthielte eine solche Regelung einen (teilweisen) Ausschluss des Stimmrechts in eigenen Angelegenheiten der Wohnungseigentümer, der nach übereinstimmender Ansicht als Eingriff in den „Kernbereich“ des Wohnungseigentums und damit als unwirksam angesehen wird5.

155a

(2) Teilversammlung Bestimmt eine Vereinbarung, dass nicht alle Wohnungseigentümer stimmberechtigt sind, muss dieses bei der Versammlung sämtlicher Wohnungseigentümer beachtet werden. Aus einem Stimmrecht nur einiger Wohnungseigentümer folgt weder eine Notwendigkeit noch eine Möglichkeit einer Teilversammlung (Rz. 159). Ohne Vereinbarung darf – auch bei einem beschränkten Stimmrecht – keine Teilversammlung abgehalten werden.

156

(3) Ausübung Das aufgrund einer Vereinbarung beschränkte Stimmrecht nur einiger Wohnungseigentümer muss in der „Gesamtversammlung“ ausgeübt werden. Fehlt es an einer Vereinbarung für eine Teilversammlung, besteht aber ein teilweise beschränktes Stimmrecht, können die nur einigen Wohnungseigentümern zugeordneten Materien innerhalb der normalen Eigentümerversammlung einen besonderen „TOP-Block“ bilden. Dieses meint, dass Fragen, die nur bestimmten Wohnungseigentümern zugeordnet sind, am Anfang oder Ende einer Versammlung als Tagesordnungspunkt stehen können.

1 OLG Düsseldorf v. 26.8.2005 – I-3 Wx 64/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 33 (35) = ZMR 2006, 142 = MietRB 2006, 42; OLG Zweibrücken v. 23.6.2004 – 3 W 64/04, OLGReport Zweibrücken 2004, 585 (586) = NZM 2005, 751 = MietRB 2004, 356. 2 Nach Ansicht von Rüscher, ZWE 2011, 308 (310), handelt es sich hingegen um ein Stimmrechtsverbot entsprechend § 25 Abs. 5. 3 A.A. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 206/09, ZWE 2011, 133 (136). 4 Wenzel, NZM 2006, 321 (324); a.A. Jennißen, NZM 2006, 321 (323); s. auch oben § 16 Rz. 63 f. 5 Dazu BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 = MietRB 2011, 77 f.

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Vorbemerkungen

(4) Verbandsfolgen 157

Beschließen die allein stimmberechtigten Wohnungseigentümer vereinbarungsgemäß die Vergabe z.B. eines Instandsetzungsauftrags, ist dieser Auftrag vom Verwalter als Organ des Verbandes für Rechnung des Verbandes zu vergeben. Im Außenverhältnis hat für die Vergütung des Werkunternehmers der Verband einzustehen, gem. § 10 Abs. 8 Satz 1 anteilig ferner jeder Wohnungseigentümer. Intern haben für die Kosten hingegen die beschlussfassenden Wohnungseigentümer aufzukommen, sofern das vereinbart oder nach § 16 Abs. 4 durch Beschluss bestimmt ist1. cc) Teilversammlung (1) Vereinbarung

158

Im Fall eines beschränkten Stimmrechts bietet sich die Vereinbarung einer Teilversammlung (Gruppenversammlung) an. Da das Gesetz eine Teilversammlung nicht kennt, ist nicht klar, ob der Verwalter für eine Teilversammlung Kompetenzen und Aufgaben hat. Diese Frage berührt die generelle Frage, was gilt, wenn die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung weitere Aufgaben und Pflichten des Verwalters bestimmen. Vertretbar ist hier anzunehmen, dass der Verwalter sämtlichen Vereinbarungen „unterworfen“ ist und daher auch qua Amt Aufgaben für eine Teilversammlung hat. Oder man nimmt an, dass die Wohnungseigentümer zwar berechtigt sind, bestehende Aufgaben des Verwalters durch eine Vereinbarung auszugestalten – die der Verwalter dann ausführen muss –, die Wohnungseigentümer aber nicht berechtigt sind, neue Aufgaben des Verwalters zu bestimmen. Dieses ist die hier vertretene Ansicht. Danach hat ein Verwalter für eine Teilversammlung nur Aufgaben, wenn das so mit ihm vereinbart ist oder er bereit ist, sich insoweit dem Willen der Wohnungseigentümer freiwillig zu unterwerfen. (2) Gruppenbetroffenheit (Blockstimmrecht)

159

Nach herrschender, auf das BayObLG zurückgehender Meinung2 können für Angelegenheiten, die sich ausschließlich auf einen eindeutig abgegrenzten oder abgrenzbaren Teil eines Hauses oder einer Mehrhausanlage beziehen und von denen nur ein bestimmter Teil von Wohnungseigentümern berührt wird, getrennte Versammlungen durchgeführt werden3. Auch das Stimmrecht soll in einem solchen Fall auf diejenigen beschränkt sein, die von der Angelegenheit betroffen sind4; 1 A.A. Wenzel, NZM 2006, 321 (324): in allen Fällen. 2 Vgl. BayObLG v. 10.11.1961 – BReg. 2 Z 153/61, NJW 1962, 492; BayObLG v. 14.5.1975 – BReg. 2 Z 23/75, BayObLGZ 1975, 177 (180). 3 Vgl. u.a. OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06, FGPrax 2007, 74 (76) = OLGReport München 2007, 73 = MietRB 2007, 40 = WuM 2007, 34; BayObLG v. 25.7.1984 – 2 Z 57/84, DNotZ 1985, 414. 4 OLG Düsseldorf v. 5.8.2005 – I-3 Wx 323/04, OLGReport Düsseldorf 2005, 525 (526); OLG Düsseldorf v. 8.3.2005 – I-3 Wx 323/04, OLGReport Düsseldorf 2005, 295 (297); OLG Zweibrücken v. 23.6.2004 – 3 W 64/04, OLGReport Zweibrücken 2004, 585 (586) = MietRB 2004, 356; BayObLG v. 25.9.2003 – 2Z BR 161/03, ZMR 2004, 209 (210) = MietRB 2004,76; BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 99/99, ZMR 2000, 319 (320); BayObLG v. 29.2.1996 – 2Z BR 142/95, ZMR 1996, 395 (396); BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, NJW-RR 1994, 1236; Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 101 m.w.N.

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Vorbemerkungen

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häufig Blockstimmrecht genannt. Voraussetzung hierfür soll es sein, dass es sich um Angelegenheiten handelt, die ausschließlich die Wohnungseigentümer eines oder mehrerer Häuser betreffen und durch die die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer in keiner Weise berührt werden. Diese Voraussetzungen lägen zwar für Abstimmungen über den Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung nie vor. Beide enthielten notwendigerweise Kosten, die das gemeinschaftliche Eigentum insgesamt betreffen. Hierüber könnten nur alle Wohnungseigentümer beschließen1. Ein Betroffenheitsstimmrecht soll aber z.B. vorstellbar sein für bauliche Veränderungen2, für Gebrauchs-3 und für Verwaltungsregelungen4. Dieser Sichtweise ist nicht zu folgen5. Dem Gesetz ist ein Betroffenheitsstimmrecht unbekannt6. Eine Teilversammlung kann keine Folge „natürlicher Gegebenheiten“ sein. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums steht gem. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 grundsätzlich allen Wohnungseigentümern gemeinsam zu. Soweit sie über die ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen, sind grundsätzlich alle Wohnungseigentümer nach § 25 Abs. 1 und Abs. 2 stimmberechtigt7. Jeder Wohnungseigentümer kann über jeden Gegenstand abstimmen – auch wenn er ihn nicht betrifft. Der Ausschluss eines Wohnungseigentümers von der Teilnahme und die Kappung seiner Teilnahmerechte an der Eigentümerversammlung kann nur die Folge einer Vereinbarung und freiwilligen Preisgabe von Rechten sein. Ein „Blockstimmrecht“ ist nur und soweit anzuerkennen, soweit eine Vereinbarung bestimmte – regelmäßig untergeordnete – Angelegenheiten z.B. nur den Bewohnern eines Hauses einer Mehrhausanlage zuweist8. Ohne eine entsprechende Vereinbarung vermögen es bloß tatsächliche Gegebenheiten nicht, einen Wohnungseigentümer von seinem gesetzlich garantierten Stimmrecht auszuschließen.

159a

2. Teilversammlungen a) Einführung Ist die Abhaltung einer Teilversammlung vereinbart, stellen sich besondere Fragen u.a. zu den folgenden Punkten: – Einzuladende; – Beschlussfähigkeit; – Stimmberechtigung; – Teilnahmerechte; 1 BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, NJW-RR 1994, 1236. 2 OLG München v. 13.12.2006 – 34 Wx 109/06 FGPrax 2007, 74 (76) = OLGReport München 2007, 73 = MietRB 2007, 40 = WuM 2007, 34; BayObLG v. 14.5.1975 – BReg. 2 Z 23/75, BayObLGZ 1975, 177 (180). 3 BayObLG v. 10.11.1961 – BReg. 2 Z 153/61, NJW 1962, 492. 4 BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 107/00, ZMR 2000, 319 (320). 5 Wie hier Rüscher, ZWE 2011, 308 (309); Schultzky, ZMR 2011, 521; Hügel, NZM 2010, 8 (14/15); Häublein, ZWE 2010, 149 (155). 6 So auch Ott, MietRB 2009, 208. 7 Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 16a. 8 OLG Düsseldorf v. 26.8.2005 – I-3 Wx 64/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 33 (35) = ZMR 2006, 142 = MietRB 2006,42; OLG Zweibrücken v. 23.6.2004 – 3 W 64/04, OLGReport Zweibrücken 2004, 585 (586) = NZM 2005, 751 = MietRB 2004, 356.

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Vorbemerkungen

b) Einzuladende 161

Bestimmt eine Vereinbarung, dass nur bestimmte Wohnungseigentümer stimmberechtigt sind und ist zugleich vereinbart, dass eine Teilversammlung abgehalten werden soll, sind jedenfalls die Stimmberechtigten zu laden1. Nach hier vertretener Minderansicht, sollten hingegen sämtliche Wohnungseigentümer geladen, wenigstens auf die Versammlung „aufmerksam“ gemacht werden2, da sie dort – bis auf das Stimmrecht – sämtliche Rechte eines Wohnungseigentümers haben (Rz. 164). Um diese auszuüben, müssen sie von der Versammlung eine Kenntnis haben. Die Ladung sämtlicher Wohnungseigentümer empfiehlt sich selbst auf dem Boden der h.M. dann, wenn auf der Teilversammlung Gegenstände behandelt werden, die jeden Wohnungseigentümer betreffen können – was indes wegen der Außen- und Innenhaftung eines Wohnungseigentümers fast auf alle Punkte zutrifft. c) Beschlussfähigkeit

162

Für die Berechnung der Beschlussfähigkeit kommt es nicht auf sämtliche Wohnungseigentümer, sondern auf die stimmberechtigten Wohnungseigentümer bzw. ihre Vertreter an3. Sind einem Haus etwa 240/1 000 Miteigentumsanteile zugeordnet, ist die Teilversammlung beschlussfähig, wenn 121/1 000 Miteigentumsanteile vertreten sind. d) Stimmberechtigung

163

In einer Teilversammlung sind – ist nichts anderes vereinbart – sämtliche Wohnungseigentümer stimmberechtigt. Ein „Betroffenheitsstimmrecht“ ist nicht anzuerkennen (dazu Rz. 159). e) Versammlungs- und Teilnahmerechte

164

An einer Teilversammlung haben jedenfalls die dort stimmberechtigten Wohnungseigentümer die Versammlungs- (§ 23 Rz. 49b) und Teilnahmerechte (§ 24 Rz. 55 f.). Ob auch die anderen Wohnungseigentümer Versammlungs- und Teilnahmerechte haben ist umstritten, aber ohne weiteres zu bejahen4. Jeder Wohnungseigentümer hat, um sein rechtliches Gehör und sein Anhörungsrecht zu wahren, auch dann seine übrigen Versammlungsrechte, wenn durch eine Vereinbarung in einer Mehrhausanlage für bestimmte Angelegenheiten zulässigerweise nur die Bewohner eines Hauses ein Stimmrecht besitzen. Jeder Wohnungseigentümer hat in der betreffenden WEG-Anlage daher die Möglichkeit, eine Versammlung zu besuchen, in der Angelegenheiten des gemeinschaftlichen Eigentums besprochen und ggf. sogar durch Beschluss geregelt werden. Er 1 LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, ZWE 2010, 278 (279) = MietRB 2010, 270. 2 Wie hier Rüscher, ZWE 2011, 308 (311); a.A. BayObLG v. 25.7.1984 – 2 Z 57/84, DNotZ 1985, 414. 3 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 99/99, ZMR 2000, 319 (320); Rüscher, ZWE 2011,308 (311); Hügel, NZM 2010, 8 (15); Häublein, NZM 2003, 785 (792). 4 Rüscher, ZWE 2011, 308 (309); Schultzky, ZMR 2011, 521; Häublein, ZWE 2010, 149 (156); Elzer, MietRB 2010, 344 (345); Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 105; a.A. Hügel, NZM 2010, 8 (15).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

darf dort z.B. reden und Anträge stellen1. Der Ausschluss vom Stimmrecht hat nie zur Folge, dass die anderen Versammlungs- und Teilnahmerechte untergehen (§ 25 Rz. 87)2. Da jeder Wohnungseigentümer teilnahmeberechtigt ist, kann in seiner Anwesenheit kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit gesehen werden3.

165

3. Klagerecht Eine Anfechtungsklage nach §§ 43 Nr. 4, 46 kann von jedem Wohnungseigentümer geführt werden4. Der nicht stimmberechtigte Bewohner eines anderen Hauses besitzt aber für solche Gegenstände, für allein die Bewohner des anderen Hauses aufgrund einer Vereinbarung eine Beschlusskompetenz besitzen, ggf. kein Rechtsschutzbedürfnis5. Dieses ist der Fall, wenn der Wohnungseigentümer von der Regelung in keiner Weise betroffen ist, z.B. bei einer ihn nicht betreffenden Gebrauchsregelung.

166

X. Delegierte Beschlussmacht 1. Allgemeines Die Wohnungseigentümer können ihre Kompetenz, eine Angelegenheit durch einen Beschluss zu ordnen, im Wege der Vereinbarung auf einen Kreis von Wohnungseigentümern (negative Öffnungsklausel, s. § 23 Rz. 6, nach anderen Entsprechung zu § 25 Abs. 5), einen Wohnungseigentümer oder auf einen Dritten „delegieren“. Soweit das Wohnungseigentumsgesetz nicht zwingend ist, können die Wohnungseigentümer in den vom Gesetz und den allgemeinen Vorschriften und Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts gezogenen Grenzen, vor allem der mitgliedschaftlichen Kernkompetenzen, Befugnisse konkurrierend oder verdrängend auf einen Dritten als Vertreter6 übertragen7. Ist eine Kompetenz konkurrierend, müssen sich die Wohnungseigentümer auf Vorlage mit der Sache befassen8.

167

Eine Kompetenzverlagerung auf Wohnungseigentümer kommt vor allen in Mehrhausanlagen in Betracht, dazu Rz. 159 und Rz. 162. Eine Kompetenzverlagerung in Bezug auf Dritte kommt z.B. auf den Verwalter oder auf den Verwaltungsbeirat9, aber auch auf den Bauträger oder andere Dritte in Betracht. In Be-

168

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Wie hier Abramenko, ZWE 2011, 159 (162). Unzutreffend Rüscher, ZWE 2011,308 (311); Häublein, ZWE 2010, 149 (156). Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (187). Wie hier Abramenko, ZWE 2011, 159 (162). BayObLG v. 25.7.1984 – 2 Z 57/84, DNotZ 1985, 414 (416); Häublein, NZM 2003, 787 (792). BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, ZWE 2011, 321 (322) = MietRB 2011, 253, spricht von „Treuhänder und mittelbarer Stellvertreter“. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, ZWE 2011, 321 (322) = MietRB 2011, 253; OLG Düsseldorf v. 8.11.2000 – 3 Wx 253/00, ZMR 2001, 303 (304); Strecker, ZWE 2004, 337 (341); Häublein, ZMR 2003, 233 (238); Bub, PiG 59, 5 (18) = ZWE 2000, 194 (198/199). A.A. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, ZWE 2011, 321 (322) m.w.N. Dazu ausführlich Elzer in Riecke/Schmid, § 20 WEG Rz. 41 ff.

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

tracht kommt etwa die Aufstellung der Hausordnung1, die Veräußerungszustimmung nach § 12 Abs. 1 (dazu auch Rz. 180 ff.)2, die Verteilung von Kellern, Erklärungen zum Gebrauch oder zu baulichen Veränderungen (dazu auch Rz. 180 ff.) oder auch die Befugnis, Verträge im gewissen Rahmen ohne entsprechende Anordnung der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen in Auftrag zu geben. 2. Bestimmung des Inhalt von Regelungen der Wohnungseigentümer 169

Bestimmt ein Dritter auf Grund einer Ermächtigung der Wohnungseigentümer den Inhalt einer Gebrauchs- oder Verwaltungsregelung, nimmt die Rechtsprechung an, dass die Regelung keine Vereinbarung darstellt (also einen Beschluss?), jedenfalls durch einen Beschluss geändert werden kann3. Dieser Sichtweise ist nicht zu folgen. Ein Dritter kann nicht anstelle der Wohnungseigentümer „beschließen“: Für einen Beschluss fehlt es an sämtlichen Entstehungsvoraussetzungen: Weder wird die Entscheidung des Dritten festgestellt noch wird sie verkündet. Bei der Bestimmung, auf die der Entschluss des Dritten i.S.v. § 317 BGB durch seine Bekanntgabe einwirkt, handelt sich es sich um eine Vereinbarung4. Ergibt indes eine Auslegung, dass die Vereinbarung ausdrücklich oder konkludent nach § 23 Abs. 1 auch eine Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer eröffnet, gilt hingegen anderes. Dann besteht für die Wohnungseigentümer eine Beschlusskompetenz nach § 23 Abs. 1.

XI. Beschlüsse des Beirats 1. Allgemeines 170

Besteht der Verwaltungsbeirat – wie fast immer und wie allein ordnungsmäßig – aus mehreren Personen, kann er seine Willensbildung (auch) im Wege des Beschlusses bestimmen. Dieser Beschluss ist allerdings kein Beschluss i.S.d. Gesetzes und unterliegt eigenen Vorschriften. Nahe liegt anzunehmen, dass ein Beschluss des Beirats zustande kommt, wenn die „Ja“-Stimmen die „Nein“-Stimmen überwiegen. Etwas anderes gilt, wenn eine Vereinbarung etwas anderes bestimmt, z.B. Einstimmigkeit, verlangt5. Beschlüsse des Beirats werden – ähnlich wie Beschlüsse der Wohnungseigentümer – grundsätzlich in einer „Sitzung“ des Verwaltungsbeirats gefasst, können aber auch ohne weiteres auf andere Weise erfolgen6. Jedes Mitglied des Verwaltungsbeirats ist berechtigt, Anträge zu stellen und abzustimmen. Die Stimme kann – wenn nicht anderes bestimmt ist – in jeder Form abgegeben werden7. Eine Stimmrechtsvertretung 1 Dazu Elzer, ZMR 2006, 733 (735). 2 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, ZWE 2011, 321 (322) = MietRB 2011, 253. 3 BayObLG v. 5.12.1991 – BReg 2Z 154/91, BayObLGZ 1991, 421 (422) = MDR 1992, 373 = BayObLGReport 1992, 27 = NJW-RR 1992, 343 (344); s. auch BayObLG v. 23.8.2001 – 2Z BR 96/01, ZMR 2002, 64 = MDR 2001, 1345; BayObLG v. 9.6.1975 – BReg 2Z 35/75, BayObLGZ 1975, 201 (204) = Rpfleger 1975, 367; OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, MDR 1987, 847 = NJW-RR 1987, 976. 4 Elzer, ZMR 2006, 733 (735). 5 Armbrüster, JuS 2002, 564 (569). 6 BayObLG v. 16.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 212 (214). 7 Gottschalg in FS Bub (2007), S. 73 (85).

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Vorbemerkungen

Vor §§ 23 bis 25

ist entsprechend § 101 Abs. 3 AktG jedenfalls zulässig, wenn eine Vereinbarung eine Vertretung zulässt. Bei Stimmengleichheit ist anzunehmen, dass ein Beschlussantrag abgelehnt ist, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart. Stimmenthaltungen werden nicht mitgezählt. Bei Abstimmungen, von denen ein Mitglied des Verwaltungsbeirats persönlich betroffen ist, sollte sein Stimmrecht in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 5 ruhen (dazu § 25 Rz. 112). Dies ist etwa der Fall, wenn darüber abgestimmt wird, ob der Beirat die nach einer Vereinbarung i.S.v. § 12 erforderliche Zustimmung zur Veräußerung des einem Beiratsmitglied gehörenden Wohnungseigentums erteilen soll1. Ist eine Zustimmung des Verwaltungsbeirats zu einer bestimmten Maßnahme vorgesehen, genügt die Zustimmung des Vorsitzenden allein nicht. Vielmehr ist es erforderlich, dass sich der Verwaltungsbeirat als Gremium für die beabsichtigte Maßnahme ausspricht2.

171

2. Anfechtbarkeit Beschlüsse des Verwaltungsbeirats sind nicht nach §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 anfechtbar3. Beschlüsse des Verwaltungsbeirats unterliegen im Wege der Feststellungsklage einer gerichtlichen Nachprüfung ohne zeitliche Befristung, sofern dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Verstößt ein Beschluss gegen eine gesetzliche Vorschrift, eine Vereinbarung oder einen Beschluss der Wohnungseigentümer, ist er nichtig4.

172

Die Nichtigkeit kann jederzeit in einem Verfahren gem. § 43 Nr. 1 geltend gemacht werden.

173

XII. Zustimmungen im Wohnungseigentumsrecht 1. Allgemeines Das Wohnungseigentumsgesetz spricht an mehreren Stellen eine „Zustimmung“ an. Der Sprachgebrauch ist uneinheitlich.

174

2. §§ 5 Abs. 4, 9 Abs. 2, 12 Abs. 1 Soweit das Gesetz in §§ 5 Abs. 4, 9 Abs. 2, 12 Abs. 1 von „Zustimmung“ spricht, ist damit die Zustimmung Dritter (§§ 5 Abs. 4, 9 Abs. 2), der Wohnungseigentümer (§ 12 Abs. 1) oder eines gewillkürt dazu bestimmten Dritten (§ 12 Abs. 1) i.S.v. § 182 Abs. 1 BGB gemeint.

175

3. § 22 Abs. 1 Nach § 22 Abs. 1 müssen die Beeinträchtigten dem Beschluss zustimmen, wenn der Beschluss rechtmäßig sein soll. Ob Zustimmung hier (auch) i.S.v. § 182 ff. 1 Armbrüster, JuS 2002, 564 (569); Armbrüster, PiG 61, 35 (55) = ZWE 2001, 463. 2 BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NZM 2002, 529 (530) = ZWE 2002, 405. 3 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238; Gottschalg in FS Bub (2007), S. 73 (85). 4 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, MietRB 2007, 238; Gottschalg in FS Bub (2007), S. 73 (86).

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Vor §§ 23 bis 25

Vorbemerkungen

BGB zu verstehen ist oder „Ja“-Stimme meint, ist umstritten. S. dazu § 22 Rz. 13. 4. § 23 Abs. 3 177

Nach § 23 Abs. 3 können Wohnungseigentümer schriftlich beschließen (dazu § 23 Rz. 71 ff.). Notwendig ist eine „Zustimmung“ sämtlicher Wohnungseigentümer zu diesem Beschluss. Der Begriff „Zustimmung“ meint hier „Ja“-Stimme und ist nicht i.S.v. § 182 ff. BGB zu verstehen (§ 23 Rz. 74). 5. Gewillkürte Zustimmungen a) „Vetorechte“ eines Wohnungseigentümers

178

Die Wohnungseigentümer können einem von ihnen – allerdings nur im Rahmen der „Kernbereichslehre“ – bestimmte „Vetorechte“ einräumen; dazu § 25 Rz. 15. b) Zustimmungen Dritter

179

Wohnungseigentümer können durch eine Vereinbarung den Verwalter oder einen anderen Dritten dazu „ermächtigen“, i.S.v. § 182 Abs. 1 BGB eine Zustimmung zu erteilen, ohne die ein Wohnungseigentümer nicht in der Lage sein soll, sich in bestimmten Lagen rechtmäßig zu verhalten. Häufig ist die Notwendigkeit einer Zustimmung für die Ausübung eines Gebrauchs oder einer Gebrauchsänderung, z.B. eine Vermietung. Ferner kommen Zustimmungen vor bei baulichen Veränderungen.

180

Die jeweilige Bedeutung dieser Zustimmungen muss die entsprechende Vereinbarung ausdrücklich bestimmen oder ist im Wege ihrer i.d.R. objektiven Auslegung zu gewinnen. Z.B. ist vorstellbar, dass nur der Dritte in der Lage sein soll, die Zustimmung zu erteilen (verdrängende Zustimmung; Rz. 167). Vorstellbar ist aber auch, dass die Wohnungseigentümer neben oder anstelle des Dritten in der Lage sein sollen, die Zustimmung zu erteilen (konkurrierende Zustimmung; Rz. 167).

181

Der Bundesgerichtshof sieht etwa im Fall des § 12 Abs. 1 die Möglichkeit eröffnet, dass die Wohnungseigentümer die Zustimmung des Verwalters „an-sichziehen“1. Diese Sichtweise ist ohne weiteres vertretbar, wenn man den Verwalter als Vertreter der Wohnungseigentümer ansieht. Denn dem Geschäftsherrn ist es i.d.R. möglich, auch anstelle des Vertreters zu handeln. Unklar ist nur, ob § 12 Abs. 1 den Wohnungseigentümern eine Beschlusskompetenz eröffnet, wenn sie anstelle des Dritten zustimmen wollen. Dieses scheint nur möglich, wenn eine Vereinbarung nach § 23 Abs. 1 Entsprechendes bestimmt. Entgegen der h.M. räumt § 12 Abs. 1 mithin nach seinem systematischen Zusammenhang in seinem Bezug zu §§ 182 ff. BGB für die Wohnungseigentümer keine gesetzliche Beschlusskompetenz ein2. 1 BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, ZWE 2011, 321 = MietRB 2011, 253. 2 Elzer/Riecke in PWW, § 12 WEG Rz. 5.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

§ 23 Wohnungseigentümerversammlung (1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. (2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, dass der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist. (3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluss gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluss schriftlich erklären. (4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . II. Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Beschlusskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmungen des WEG . . . b) Bestimmungen außerhalb des WEG . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarte Beschlusskompetenzen (Öffnungsklauseln) . . . . . . a) Allgemeines und Begriff . . . . b) Praktische Notwendigkeit . . c) Begründung . . . . . . . . . . . . d) „Rechtsqualität“ . . . . . . . . e) Beschluss-Anforderungen . . . f) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Sachlicher Grund/keine unbillige Benachteiligung g) Zustimmung Dritter . . . . . . aa) Eintragung der Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . bb) Auf einer Öffnungsklausel beruhende Beschlüsse . . h) Eintragungsfähigkeit und Eintragungsbedürftigkeit . . . . . i) Kollisionen . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . . bb) § 10 Abs. 2 Satz 3 . . . . .

Rz. 1 2 3 3 4 6 6 7 8 9 10 11 11 12 14 14 16 17 18 18 20

Rz. 3. Beschluss ohne Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . .

21

III. Versammlung der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der Eigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zweck und Bedeutung der Eigentümerversammlung . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz der Vorbefassung . 4. Versammlungs„arten“ . . . . . . a) Universalversammlungen (Vollversammlungen) . . . . . b) Außerordentliche Eigentümerversammlungen . . . . . . c) Virtuelle Eigentümerversammlungen . . . . . . . . . . . d) Teilversammlung/Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . . . . . e) „Stuttgarter Modell“ . . . . . f) Versammlungen mehrerer Miteigentümer eines Wohnungseigentums . . . . . . . . g) Versammlung der Mitglieder des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Formalien . . . . . . . . . . h) Versammlung der Bauherren

Elzer

22 22 23 26 26 27 28 28 31 32 33 34 36 38 38 40 42

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung Rz.

i) Übergemeinschaften/Dachgemeinschaften . . . . . . . . . j) Ein-Mann-Versammlungen . aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Ein-Mann-Zweitversammlung . . . . . . . . . . cc) Ein-Mann-Erstversammlung . . . . . . . . . . . . . . dd) Versammlung des Alleineigentümers „mit sich selbst“ . . . . . . . . . . . . k) Versammlung werdender Wohnungseigentümer . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Untergang der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . l) Zweitversammlung . . . . . . 5. Versammlungsrechte eines Wohnungseigentümers . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teilversammlungen . . . . . . IV. Bezeichnung der Beschlussgegenstände bei Einberufung nach § 23 Abs. 2 . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . 2. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . 3. Beschlussfassung . . . . . . . . . . 4. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bezeichnung . . . . . . . . . . . . . a) „Begriff“ . . . . . . . . . . . . . . b) Art und Weise der Bezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelfragen . . . . . . . . . . . d) Tagesordnungspunkt „Verschiedenes/Sonstiges“ . . . . . 6. Vorformulierte Beschlussanträge 7. Geschäftsordnungsbeschlüsse . . 8. Verstöße . . . . . . . . . . . . . . . . V. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

770

Tagesordnung . . . . . . . . . . . . Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . Ersteller der Tagesordnung . . . . Inhalt der Tagesordnung . . . . . Art und Weise der Gestaltung . . Anspruch eines Wohnungseigentümers auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . aa) Anspruchsgrundlage . . .

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43 45 45 46 46a 47 48 48 49 49a 49c 49c 49d 49e

50 50 51 52 53 54 54 55 56 57 58 59 60 61 61 62 63 64 65 66 66 66

.

Rz. 67

. . . .

68 68a 69 70

VI. Schriftliche Beschlussfassung . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmung i.S.v. § 23 Abs. 3 . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Notwendige Mehrheit . . . . c) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . 3. Initiative . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zustandekommen . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . b) Sukzessivbeschluss . . . . . . c) Widerruf . . . . . . . . . . . . . d) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . e) Feststellung und Verkündung 5. Stimmberechtigte . . . . . . . . . a) Sämtliche Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrhausanlage, Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4, 22 Abs. 2 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . 6. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Beschluss-Sammlung . . . . . . .

71 71 73 73 75 76 77 78 78 79 80 81 82 83

bb) Grenzen . . . . . . . . . . b) Klage auf Aufnahme; einstweilige Verfügung . . . . . . c) Schadenersatz . . . . . . . . . 7. Formulierung . . . . . . . . . . . 8. Ergänzung . . . . . . . . . . . . .

83 84 85 87

VII. § 23 Abs. 4: Beschlussfehler und 88 Kompetenzlehre . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . 88 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . 88 b) Einzelheiten . . . . . . . . . . . 89 2. Zweck der Regelung . . . . . . . . 91 3. Wirksamkeitsvoraussetzungen und Unwirksamkeitsgründe . . 92 a) Entstehungsvoraussetzungen 93 b) Unwirksamkeitsgründe . . . 94 aa) Formelle Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Übersicht . . . . . . . . . . 95 (2) Rechtsfolgen . . . . . . . . 96 bb) Materielle Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Ordnungsmäßigkeit . . . 98 (2) Ermessensfehler . . . . . . 99 (3) Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . 99a cc) Zustimmung eines beeinträchtigten Wohnungseigentümers . . . . 99b 4. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . 100

§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . b) Nichtigkeitsgründe . . . . . . . c) Allgemeine Regelungen . . . . aa) §§ 134, 138, 242, 315 BGB (1) § 134 BGB . . . . . . . . . . (2) § 138 BGB . . . . . . . . . . bb) Grundsätze des Wohnungseigentumsgesetzes cc) „Kernbereich“ des Wohnungseigentums . . . . . . (1) Dinglicher Kernbereich . (2) Mitgliedschaftlicher Kernbereich . . . . . . . . . . . .

Rz. 100 101 102 103 104 105 106 107 108

Rz. dd) Keine Kompetenz zur Beschlussfassung . . . . . . . (1) Allgemeines . . . . . . . . (2) Unterscheidung . . . . . . (3) Einzelfälle . . . . . . . . . . ee) Unbestimmte Beschlüsse d) Teilnichtigkeit . . . . . . . . .

112 112 113 115 116 117

VIII. Anfechtungsklage, § 46 Abs. 1 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . .

118

IX. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . .

119

109

Schrifttum: Abramenko, Einberufung der Eigentümerversammlung durch Unbefugte, ZWE 2005, 25; Bassenge, Nichtursächlichkeit von Verfahrensmängeln, FS Merle (2000), S. 17; Becker, Folgen fehlerhafter Beschlussverkündung durch den Versammlungsleiter, ZWE 2006, 157; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklausel, PiG 63, 99 = ZWE 2002, 341; Breiholdt, Der Wohnungseigentümerbeschluss im schriftlichen Verfahren auf der Grundlage per Telefax abgegebener Zustimmungserklärungen, ZMR 2010, 168; Bub, Der Mehrheitsbeschluss im Überblick, PiG 59 (2000), S. 5 = ZWE 2000, 194; Deckert, Die korrekte Verkündung von Entscheidungsergebnissen der Eigentümer einer Wohnungseigentümergemeinschaftdurch den Verwalter, ZMR 2008, 585; Elzer, Die Tagesordnung im Wohnungseigentumsrecht, MietRB 2009, 89; Elzer, Aktuelles zur Eigentümerversammlung, ZMR 2009, 7; Emde, Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen, ZIP 2000, 59; Fleck, Die virtuelle Mitgliederversammlung im eingetragenen Verein, DNotZ 2008, 245; Göken, Die Mehrhausanlage im Wohnungseigentumsrecht, 1999; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Hogenschurz, Zur heilenden Wirkung der Vollversammlung der Wohnungseigentümer, ZMR 2009, 824; Hügel, Die Gestaltung von Öffnungsklauseln, ZWE 2001, 578; Huff, Die Wohnungseigentümerversammlung im Internet – Sinnvolle Möglichkeit für „moderne“ Gemeinschaften, FS Deckert (2002), S. 173; Kreuzer, Zweierlei Beschlüsse nach dem WEG?, FS Seuß (2007), S. 155; Kümmel, Voraussetzungen für die Verkündung positiver Beschlüsse durch den Versammlungsleiter, ZWE 2006, 278; Kümmel, Beschlüsse auf Grund „schuldrechtlicher“ Öffnungsklausel, ZWE 2002, 68; Mankowski, Die virtuelle Wohnungseigentümerversammlung, ZMR 2002, 246; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, 1977; Müller, Die unerkannten Folgen unterbliebener oder fehlerhafter Beschlussverkündung – Eine Nachbetrachtung zum BGH-Beschluss vom 23.8.2001, FS Deckert (2002), S. 255; Müller, Die Beschlussfassung, ZWE 2000, 237; Ott, Zur Eintragung von Mehrheitsbeschlüssen im Grundbuch bei sog. Öffnungsklausel, PiG 61, 197 = ZWE 2001, 466; Patermann, Zum Anwendungsbereich des § 23 Abs. 4 WEG, ZMR 1991, 361; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, 2001; Prüfer, Schriftliche Mehrheitsbeschlüsse, WE 1998, 334; Rüscher, Beschlusskompetenzen bei wirtschaftlichen Untergemeinschaften, ZWE 2011, 308; F. Schmidt, Die konkludente Beschlussfeststellung, ZWE 2006, 164; F. Schmidt, Schriftliches Beschlussverfahren, PiG 59 (2000), S. 125 = ZWE 2000, 155; Schultzky, Anfechtung von Beschlüssen einer Teilversammlung – zur Passivlegitimation in Mehrhausanlagen, ZMR 2011, 521; Suilmann, Das Beschlussmängelverfahren im Wohnungseigentumsrecht, 1991; Wenzel, Öffnungsklausel und Grundbuchpublizität im WE-Recht, ZNotP 2004, 170 = ZWE 2004, 130; Wenzel, Beschluss oder Vereinbarung, FS Deckert (2002), S. 517.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

I. Allgemeines 1

Die Bestimmung des § 23 ist – anders als es die amtliche Überschrift vorgibt – Grundnorm über die Beschlussfassung der Wohnungseigentümer, nicht Grundnorm zur Eigentümerversammlung. § 23 bestimmt zu diesem Zweck in Abs. 1, dass die Wohnungseigentümer eine Angelegenheit nur dann durch Beschluss ordnen können, wenn entweder das Gesetz eine Beschlussmacht einräumt oder wenn die Wohnungseigentümer im Wege einer Öffnungsklausel (Rz. 6 ff.) eine Beschlussmacht vereinbart haben. Des Weiteren ist in Abs. 1 angeordnet, dass Beschlüsse grundsätzlich in einer Versammlung der Wohnungseigentümer (Eigentümerversammlung) gefasst werden. Außerhalb einer Eigentümerversammlung ist von Gesetzes wegen – außer nach § 23 Abs. 3 – keine Beschlussfassung möglich1.

1a

Für die Einberufung zur Eigentümerversammlung – und deshalb systematisch zu § 24 Abs. 1 gehörend und in § 23 unglücklich verortet – ordnet Abs. 2 an, dass die jeweiligen Gegenstände der Eigentümerversammlung bei der Einberufung zu bezeichnen sind (Rz. 50 ff.). Mangelt es hieran – wird eine beabsichtigte Beschlussfassung mithin nur unzureichend angekündigt – ist ein Beschluss allerdings anders, als der Wortlaut des § 23 Abs. 2 andeutet („gültig“), nach h.M. nicht ungültig (= nichtig), sondern nur anfechtbar (Rz. 60). Abs. 3 trifft Anordnungen für Beschlüsse außerhalb der Eigentümerversammlung (s. schriftliche Beschlüsse Rz. 71 ff.). Die Aufgabe von Abs. 4 ist es, darauf hinzuweisen, dass Beschlüsse, die gegen eine zwingende Rechtsvorschrift verstoßen, nichtig, also unwirksam, sind. Für andere Beschlüsse, auch solche, die unter formellen oder materiellen Mängeln leiden, ordnet er hingegen an, dass sie gültig sind und binden, solange sie nicht durch ein rechtskräftiges Urteil im Wege der Anfechtungsklage nach § 46 für ungültig erklärt werden.

II. Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümer 2

Die Wohnungseigentümer können eine Angelegenheit durch einen Beschluss ordnen, wenn das Wohnungseigentumsgesetz oder eine Vereinbarung nach § 23 Abs. 1 eine Entscheidung gerade durch Beschluss erlauben und den Wohnungseigentümern eine Kompetenz zur Beschlussfassung einräumen. Ohne eine besondere Kompetenzbegründung (Ermächtigung) ist für einen Beschluss kein Raum. Den Wohnungseigentümern fehlt ohne entsprechende gesetzliche oder vereinbarte Ermächtigung die Befugnis, eine Angelegenheit gerade durch Beschluss zu regeln2. 1. Gesetzliche Beschlusskompetenzen a) Bestimmungen des WEG

3

§ 23 Abs. 1 verweist – ohne diese Bestimmungen im Einzelnen zu nennen – auf diejenigen Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes, nach denen die Woh1 Schmack/Kümmel, ZWE 2000, 433 (438). 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (166) = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518 = NJW 2000, 3500.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

nungseigentümer eine Angelegenheit durch Beschluss ordnen dürfen. Nach dem Wohnungseigentumsgesetz können die Wohnungseigentümer in den gesetzlich bestimmten Grenzen unstreitig über folgende Punkte beschließen (andere wird noch § 12 Abs. 1 Satz 1 dazu zählen1): Vorschrift des WEG

Gegenstand

§ 12 Abs. 4 Satz 1

Veräußerungsbeschränkungen

§ 15 Abs. 2

Gebrauch des Gemeinschafts- und des Sondereigentums

§ 16 Abs. 3

Kostenverteilungsschlüssel

§ 16 Abs. 4 Satz 1

Kosten einer Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung i.S.d. § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder baulichen Veränderungen oder Aufwendungen i.S.d. § 22 Abs. 1 und 2

§ 18 Abs. 3 Satz 1

Entziehung des Wohnungseigentums

§ 21 Abs. 3

Ordnungsmäßige Verwaltung des Gemeinschaftseigentums nach § 21 Abs. 3 bis Abs. 5, z.B. die Aufstellung einer Hausordnung, die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder Versicherungen

§ 21 Abs. 7

Verwaltungskostenbeschlüsse

§ 22 Abs. 1 Satz 1

Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen

§ 22 Abs. 2 Satz 1

Modernisierungsmaßnahmen

§ 24 Abs. 5

Vorsitz in der Eigentümerversammlung

§ 24 Abs. 8 Satz 2

Führer der Beschluss-Sammlung

§ 26 Abs. 1 Satz 1

Bestellung und Abberufung des Verwalters

§ 27 Abs. 2 Nr. 3

Geltendmachung von Ansprüchen durch den Verwalter

§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7

Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse des Verwalters

§ 27 Abs. 3 Satz 3

Vertretung des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft

§ 28 Abs. 4

Rechnungslegung des Verwalters

§ 28 Abs. 5

Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung

§ 29 Abs. 1 Satz 1

Bestellung eines Verwaltungsbeirats

§ 45 Abs. 2 Satz 1

Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters

b) Bestimmungen außerhalb des WEG Eine Beschlusskompetenz kann Wohnungseigentümern nur aufgrund des WEG oder nach einer auf § 23 Abs. 1 beruhenden Öffnungsklausel (Rz. 6 ff.) erwachsen. Eine Beschlusskompetenz erwächst den Wohnungseigentümern nicht, wenn eine Bestimmung außerhalb des Wohnungseigentumsgesetzes, etwa eine Landesbauordnung, die Änderung einer Vereinbarung anordnet2 oder ein Han1 So wohl BGH v. 13.5.2011 – V ZR 166/10, ZWE 2011, 321. 2 A.A. OLG Hamburg v. 29.9.2004 – 2 Wx 1/04, ZMR 2004, 936 (937).

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4

§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

deln der Wohnungseigentümer erforderlich macht, etwa das BGB, die HeizkostenVO oder die EnEV. 5

Kommen die Wohnungseigentümer ihrer untereinander geltenden gesetzlichen Verpflichtung aus § 21 Abs. 3 und Abs. 4, nämlich ihre Angelegenheiten i.S. einer ordnungsmäßigen Verwaltung zu ordnen und also ihr Selbstorganisationsrecht wahrzunehmen, nicht nach, muss/kann jeder Wohnungseigentümer die anderen Wohnungseigentümer ggf. auf eine entsprechende beschlussweise oder vertragliche Änderung nach § 21 Abs. 4 und Abs. 8, § 10 Abs. 2 Satz 3 in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt für § 3 Satz 2 HeizkostenVO. Diese Verordnung qualifiziert die Einführung der verbrauchsabhängigen Abrechnung zwar als Maßnahme i.S.d. § 21 Abs. 3. Nicht aus der Heizkostenverordnung selbst, sondern aus § 21 Abs. 3 folgt aber die notwendige Beschlussmacht1. 2. Vereinbarte Beschlusskompetenzen (Öffnungsklauseln) a) Allgemeines und Begriff

6

Die Bestimmungen der §§ 23 Abs. 1, 10 Abs. 2 Satz 2 räumen Wohnungseigentümern die Befugnis ein, durch Vereinbarung Angelegenheiten vom im Übrigen geltenden Vertragsprinzip auszunehmen2. Die Wohnungseigentümer dürfen daher nach §§ 23 Abs. 1, 10 Abs. 2 Satz 2 durch Vereinbarung bestimmen, dass eine Angelegenheit, die an sich durch Vereinbarung zu ordnen wäre, auch durch einen Beschluss geregelt werden kann (gewillkürte Öffnungsklausel)3. Als eine Öffnungsklausel ist infolgedessen begrifflich eine Vereinbarung zu verstehen, die es ermöglicht und gestattet, eine von Gesetzes wegen nur vertraglich regelbare Angelegenheit nach dem Willen der Wohnungseigentümer im Beschlusswege zu ordnen.

6a

Auch als Öffnungsklausel kann eine Regelung verstanden werden, die einzelnen Wohnungseigentümern, einem Wohnungseigentümer, aber auch einem Dritten die Befugnis einräumt, allein eine Bestimmung für das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander zu treffen (Änderungsvorbehalt). Z.B. gibt es Vereinbarungen, dass der Verwalter oder der ehemalige Alleineigentümer Vereinbarungen ergänzen darf. Ferner ist es in der Praxis üblich, dass der Alleineigentümer auch nach Entstehung einer Gemeinschaft von Wohnungseigentümern weitere Sondernutzungsrechte begründen, nach anderen auch „zuweisen“4 darf.

6b

Öffnungsklausel ist auch die Vereinbarung, dass die Wohnungseigentümer, die ihr Sondereigentum in einem von mehreren Häusern einer Anlage haben – Mehrhaus – Regelungen treffen dürfen, für die nach § 21 Abs. 1 grundsätzlich alle Wohnungseigentümer zuständig wären. Eine gleichsam „negative Öffnungsklausel“ ist nämlich darin zu sehen, wenn nach einer Vereinbarung nicht alle Wohnungs1 Schmid, MDR 1990, 297 (298). 2 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322 (334); BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (168) = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771; BGH v. 21.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 (140); OLG Düsseldorf v. 30.1.2004 – I-3 Wx 329/03, ZMR 2004, 284 (285). 3 Zum Begriff und Inhalt vgl. auch Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 273 ff. 4 Dazu Elzer, AnwZert MietR 3/2011, Anm. 2.

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Wohnungseigentümerversammlung

eigentümer, sondern nur bestimmte von ihnen eine Angelegenheit – ggf. in einer vereinbarten Teilversammlung – durch Beschluss regeln dürfen (Rz.33). Eine solche Vereinbarung mit dem Ziel eines teilweisen Stimmrechtsauschlusses1 ist möglich und nicht nichtig. Ungeachtet der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die Vereinbarungen, die einen Wohnungseigentümer vom Stimmrecht ausschließen, nach § 134 BGB als nichtig ansieht2, ist hierin grundsätzlich kein „Kernbereichsverstoß“ zu sehen. Nur im Einzelfall, wenn etwa sämtliche Bestimmungen nur ein Wohnungseigentümer oder wenige Wohnungseigentümer treffen sollen, wird eine entsprechende Regelung nicht hinzunehmen sein. Dieses gilt auch dann, wenn Einzelne oder ein Einzelner die wichtigsten, alle Wohnungseigentümer berührenden Fragen allein entscheiden sollen können. Keine Öffnungsklausel ist hingegen eine Regelung, dass z.B. der Alleineigentümer nach Entstehung der Gemeinschaft noch Gemeinschafts- in Sondereigentum oder Teil- in Wohnungseigentum umwidmen kann. Will der Alleineigentümer auch nach Entstehung der Eigentümergemeinschaft das Recht behalten, die Teilungserklärung einseitig zu verändern, kann er sich in den Erwerbsverträgen zwar eine entsprechende Vollmacht einräumen lassen3. Ein Vertrag über die Eigentumsverhältnisse ist aber von der mit § 10 WEG angesprochenen inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses zu unterscheiden und keine Vereinbarung im dortigen Sinne4.

6c

b) Praktische Notwendigkeit Die Möglichkeit der Wohnungseigentümer, durch eine Vereinbarung Gesetz und/oder andere Vereinbarungen der Beschlussmacht zu öffnen, besteht seit Begründung des Wohnungseigentumsgesetzes in 1951. Eine wirklich vertiefte Beschäftigung mit solchen kompetenzregelnden Vereinbarungen und ihre regelmäßige Berücksichtigung bei der Begründung von Wohnungseigentum war aber erst als Folge einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Frage der Begründung von Sondernutzungsrechten durch Beschluss zu beobachten5. Nachdem das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze6 durch §§ 16 Abs. 3 und Abs. 4, 21 Abs. 7 und 22 Abs. 2 viele dem Beschluss bislang versperrt gebliebene Bereiche aufgeschlossen hat (gesetzliche Öffnungsklauseln), ist zu erwarten, dass ihre Bedeutung wieder sinkt.

7

Ein Anwendungsbereich für Öffnungsklauseln ist nach der WEG-Reform vor allem für Sondernutzungsrechte sowie für Gebrauchsregelungen und für Kostenverteilungsschlüssel in baulichen Angelegenheiten im weiten Sinne verblieben. Ferner ist ein Anwendungsbereich zu erkennen, wo die Wohnungseigentümer

7a

1 S. auch Abramenko, ZWE 2011, 159 (162). 2 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679. 3 OLG Hamburg v. 6.12.2002 – 2 Wx 27/99, ZMR 2003, 697 (698); BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 75/02, ZMR 2002, 953 (954). 4 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, ZfIR 2004, 1006 (1007); BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, NZM 2003, 480 = NJW 2003, 2165 (2166); BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, BayObLGZ 2001, 279 (283) = NZM 2002, 70; Häublein, DNotZ 2000, 442 (451). 5 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 ff. = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518 = NJW 2000, 3500. 6 V. 26.3.2007 (BGBl. I, 370).

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Wohnungseigentümerversammlung

die Anforderungen an die gesetzliche Beschlussmacht absenken wollen. Das ist dort der Fall, wo eine nach dem Gesetz erforderliche Beschlussqualifikation, z.B. § 16 Abs. 4 Satz 1 oder § 22 Abs. 2 Satz 1 durch eine Vereinbarung herabgesetzt wird (Rz. 18 f.). c) Begründung 8

Öffnungsklauseln können ausdrücklich vereinbart werden und können bereits Teil der gemeinsam mit Teilungsvertrag/Teilungserklärung verdinglichten Vereinbarungen sein. Bei hinreichender Bestimmtheit soll sich eine Öffnungsklausel aber auch im Wege der Auslegung ergeben können1. Nach h.M. kann eine Öffnungsklausel einerseits abstrakt-generell sein und es erlauben, das dispositive Gesetz zu ändern und/oder alle Gegenstände erfassen, die ansonsten zu vereinbaren wären (allgemeine Öffnungsklausel)2. In diesem Falle kann z.B. auch ein Sondernutzungsrecht durch einen Beschluss begründet werden3. Eine Öffnungsklausel kann sich andererseits aber auch auf bestimmte Bereiche beschränken (konkrete Öffnungsklausel)4. Vorstellbar ist eine punktuelle Öffnungsklausel, also eine Vereinbarung, die einen ganz bestimmten, genau benannten Gegenstand der Beschlussmacht öffnet5.

8a

Im Wohnungseigentumsrecht ist vor allem eine sachlich unbegrenzte Öffnungsklausel üblich und zulässig6. Eine solche Öffnungsklausel muss – wie mittlerweile auch vergleichbare Klauseln im Gesellschaftsrecht7 – keine „Fallgruppen“ nennen. Bei der Begründung einer Öffnungsklausel ist ein „Bestimmtheitsgrundsatz“ nicht zu beachten. d) „Rechtsqualität“

9

Das Gesetz geht davon aus, dass eine auf einer Öffnungsklausel beruhende Entscheidung als Beschluss anzusehen ist. § 10 Abs. 4 Satz 2 bestimmt, dass die „gem. § 23 Abs. 1 auf Grund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom

1 KG v. 26.7.2004 – 24 W 31/03, ZMR 2005, 899 (901); KG v. 19.9.2001 – 24 W 6354/00, ZMR 2002, 147 (148); BayObLG v. 21.11.1989 – BReg. 2Z 123/89, BayObLGZ 1989, 437. 2 BayObLG v. 19.6.1991, 2Z BR 47/91, WE 1992, 176; BayObLG v. 30.10.1984, 2Z BR 90/83, BayObLGZ 1984, 257 (268) = ZMR 1985, 104; OLG Stuttgart v. 12.12.1985, 8 W 344/84, NJW-RR 1986, 815; Schneider, ZMR 2004, 286; Casser, NZM 2001, 514 (517); a.A. OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, Rpfleger 1982, 278 = MDR 1982, 757 = DNotZ 1982, 731; Ott, Sondernutzungsrecht, S. 99; Rapp, DNotZ 2000, 864 (868). 3 Gaier, ZWE 2005, 39 (40); Wenzel in FS Deckert (2002), S. 517 (528); Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 215 ff.; a.A. Ott, Sondernutzungsrecht, S. 102; Becker, ZWE 2002, 341 (345). 4 BayObLG v. 17.2.1987 – BReg 2Z 84/87, WE 1988, 140. 5 Müller, ZWE 2004, 333. 6 Schneider, Rpfleger 2003, 503 (504); Becker, ZWE 2002, 341 (342); Röll, DNotZ 2000, 898 (902); kritisch Hügel, ZWE 2001, 578 (580); a.A. Rapp, DNotZ 2000, 864 (868); Wudy, MittRhNotK 2000, 383 (389). 7 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (671); siehe demgegenüber zum früheren Sichtweise BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, NZG 2007, 259 (260); BGH v. 10.10. 1994 – II ZR 18/94, NJW 1995, 194; BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350 (356) = NJW 1983, 1056.

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Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern“ einen Sondernachfolger auch ohne Eintragung binden (s. dazu auch § 10 Rz. 52 ff.)1. Diese Einordnung überzeugt rechtsdogmatisch nicht. Ein Beschluss, der auf einer Öffnungsklausel beruht, zielt stets auf eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer. Sein Zweck ist es, bloß mehrheitlich den Inhalt einer Vereinbarung zu bestimmen, zu ändern oder zu ergänzen. Der Beschluss selbst wird dadurch natürlich nicht zur Vereinbarung, sondern bleibt Gestaltungserklärung. Der Beschluss bestimmt aber den Inhalt eines Vertrages. Der Beschluss selbst ist also nur Verfahrensregelung und Gestaltungsweise2. Die durch den Beschluss gestaltete Bestimmung, die Regelung auf die der Beschluss einwirkt, ist aber Vereinbarung3 bzw. Änderung oder Ergänzung einer Vereinbarung und kein Beschluss4. Allein diese Sichtweise entspricht auch dem weiteren Verbandsrecht. Auch dort wird angenommen, dass die Gesellschafter durch Beschluss auf die Satzung – mithin auf einen Vertrag – einwirken, vgl. nur § 53 Abs. 1 GmbHG.

9a

e) Beschluss-Anforderungen Der auf der Öffnungsklausel beruhende Beschluss als Verfahrensregelung unterliegt – ist nichts anderes bestimmt – den Bestimmungen der §§ 23 bis 25 (§ 25 Rz. 1). Er bedarf also etwa nur einer einfachen Mehrheit und ist grundsätzlich in einer Versammlung zu fassen, § 23 Abs. 3 ist aber anwendbar. Es kann aber auch etwas anderes bestimmt sein. Hierher gehören beispielsweise besondere Quoren (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 85) und abweichende Stimmrechtsprinzipien (dazu § 25 Rz. 12 ff.).

10

f) Grenzen aa) Allgemeines Die Rechtmäßigkeit eines auf einer Öffnungsklausel beruhenden Beschlusses beurteilt sich jedenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen5. Auch ein solcher Beschluss muss formell und materiell einwandfrei sein. Der Beschluss muss außerdem – wie jeder andere Beschluss auch (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 145) – klar und bestimmt sein. Ferner kann auch ein auf einer Öffnungsvereinbarung beruhender Beschluss nicht gemeinschaftliches Eigentum in Sondereigentum überführen oder Sondereigentum anders zuordnen. Ein auf einer Öffnungsklausel beruhender Beschluss ist schließlich nichtig, wenn er gegen den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft verstößt.

1 S. auch BT-Drucks. 16/887, 20. 2 S. dazu Kreuzer in FS Seuß (2007), S. 155 (158) und ausführlich Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 282. 3 S. dazu Kreuzer in FS Seuß (2007), S. 155 (158) und ausführlich Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 282. 4 Hügel, ZWE 2001, 578 (580); Hügel, DNotZ 2001, 176 (187). 5 Hagen in FS Wenzel (2005), S. 201 (217); Wenzel, ZNotP 2004, 170 (171 ff.); Hügel, ZWE 2001, 578 (580).

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bb) Sachlicher Grund/keine unbillige Benachteiligung 12

Die Rechtsprechung formulierte für einen auf einer Öffnungsklausel beruhenden Beschluss gegenüber den allgemeinen Grundsätzen bislang weitere Anforderungen. Danach darf von einer Öffnungsklausel nur dann Gebrauch gemacht werden, wenn erstens ein sachlicher Grund zur Änderung oder Ergänzung des Gesetzes oder einer Vereinbarung vorliegt und wenn zweitens einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden1. Vor allem die durch eine Vereinbarung bislang geschützten Interessen einer ggf. überstimmten Minderheit sollen angemessen zu berücksichtigen sein2. Ein Kostenverteilungsschlüssel soll etwa nur dann durch einen auf einer Öffnungsklausel beruhenden Mehrheitsbeschluss geändert werden können, wenn sich die Verhältnisse gegenüber früher in wesentlichen Punkten geändert haben oder sich die ursprüngliche Regelung nicht bewährt hat3. Der Umstand allein, dass die gesetzliche Regelung unzweckmäßig ist, soll nicht genügen, um von ihr abzuweichen, auch nicht die hypothetische Erwägung, dass die Wohnungseigentümer oder der teilende Eigentümer, wenn sie den Fall bedacht hätten, ihn anders geregelt haben würden4.

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Diese Rechtsprechung ist überholt, soweit man im „sachlichen Grund“ und der „unbilligen Beeinträchtigung“ neben der Ordnungsmäßigkeit eigenständige Prüfpunkte sehen will5. Wohnungseigentümer haben für ihre Verwaltungsentscheidungen ein Ermessen. „Sachlicher Grund“ bzw. „unbillige Beeinträchtigung“ haben ihren Platz allein in der Prüfung, ob das „Ob“ als auch das „Wie“ einer Änderung ggf. willkürlich ist. g) Zustimmung Dritter aa) Eintragung der Öffnungsklausel

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Nach h.M. müssen Dritte nicht analog §§ 877, 876 BGB zustimmen, wenn eine Öffnungsklausel eingetragen werden soll6. Unerheblich sei, ob eine Öffnungsklausel bereits im Teilungsvertrag oder in der Teilungserklärung geregelt ist oder erst später vereinbart und nach § 10 Abs. 2 WEG eingetragen wird7. Für die nachträgliche Eintragung einer Öffnungsklausel in das Grundbuch seien zwar gem. § 19 GBO die Bewilligungen sämtlicher eingetragener Miteigentümer erforderlich. Die Eintragung bedürfe aber nicht der Zustimmung eines Dritt1 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (106) = ZMR 1995, 34 = NJW 1994, 3230 = MDR 1995, 792; BGH v. 27.6.1995 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 (139) = NJW 1985, 2832 = MDR 1986, 138; OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296 (297); BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 132/03, BayObLGZ 2003, 310 (313) = ZMR 2004, 211 (212). 2 OLG Hamm v. 28.2.2000 – 15 W 349/99, ZWE 2000, 424 (426). 3 OLG Hamm v. 28.2.2000 – 15 W 349/99, ZWE 2000, 424 (426). 4 OLG Düsseldorf v. 21.10.2005 – I-3 Wx 164/05, ZMR 2006, 296 (297). 5 BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11, NJW-RR 2011, 1646 = NZM 2012, 28; BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, NJW-RR 2011, 1165 (1166); BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 (2203). 6 Gaier, ZWE 2005, 39 (42); Wenzel, ZWE 2004, 130 (134); Ott, ZWE 2001, 466 (467). 7 OLG Düsseldorf v. 30.1.2004 – I-3 Wx 329/03, ZMR 2004, 284; Hügel, ZWE 2002, 503 (504); Schneider, Rpfleger 2002, 503.

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berechtigten, da dessen dingliche Rechtsposition durch die Öffnungsklausel noch nicht beeinträchtigt würde1. Eine Öffnungsklausel stelle keine beeinträchtigende Inhaltsänderung des jeweiligen Sondereigentums i.S.d. §§ 877, 876 Satz 1 BGB dar. Dieser Ansicht kann auf Boden der – hier abgelehnten – h.M. nicht gefolgt werden2. Zwar ist der h.M. einzuräumen, dass in der Einräumung noch keine konkrete Rechtsposition der Zustimmungsberechtigten verletzt wird. Die Eintragung der Öffnungsklausel ist indes – nach Ansicht der h.M. – der einzige Zeitpunkt, in welchem eine Kontrolle vor allem der Grundrechtspfandgläubiger vorstellbar ist. Denn den auf Grund einer Öffnungsklausel gefassten Beschlüssen müssen Dritte nach h.M. nicht zustimmen. Eine Kontrolle und ein Gläubigerschutz wären nur dann zu erreichen, wenn man – wie hier – den auf einer Öffnungsklausel beruhenden Beschluss als eine Verfahrensvorschrift begreift. In diesem Falle können die Dritten bei Eintragung der durch einen Beschluss „geborenen“ Vereinbarung ihre Rechte angemessen schützen. Nur also, wenn man der hier für richtig erachteten Einordnung folgt, lässt sich ohne weiteres und ohne Verwerfungen begründen, warum Dritte jedenfalls der Eintragung einer Öffnungsklausel nicht zustimmen müssen.

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bb) Auf einer Öffnungsklausel beruhende Beschlüsse Regeln die Wohnungseigentümer aufgrund einer Öffnungsklausel beschlussweise eine Angelegenheit, ist eine Betroffenheit Dritter i.S.v. §§ 876, 877 möglich3. Nach manchen liegt das daran, dass nicht die Beschlussform, sondern die Beeinträchtigung darüber entscheidet, ob eine Zustimmung erforderlich ist4, nach anderen, weil es sich um eine eintragungsbedürftige Vereinbarung handelt5. Eine Zustimmung ist z.B. für die Änderung einer vereinbarten Gebrauchsregelung oder die Einführung eines Sondernutzungsrechtes vorstellbar.

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h) Eintragungsfähigkeit und Eintragungsbedürftigkeit Das Gesetz sieht auf einer Öffnungsklausel beruhende Entscheidungen als schluss an (Rz. 20 ff. und § 10 Rz. 7). Folgt man dieser Anordnung, können stimmungen, die aufgrund einer Öffnungsklausel geändert oder erstmalig troffen werden, nicht eingetragen werden noch ist ihre Eintragung für Bindung eines Sondernachfolgers erforderlich.

BeBegedie

Sieht man hingegen – wie hier – auf einer Öffnungsklausel beruhende Entscheidungen als Vereinbarung an, müssen diese eingetragen werden, um Sondernachfolger zu binden.

1 OLG Düsseldorf v. 30.1.2004 – I-3 Wx 329/03, ZMR 2004, 284 (285); Schneider, ZMR 2004, 286 (287); Kreuzer, PiG 63, 249 (261). 2 Wie hier Becker, ZWE 2002, 341 (345); Schmack, ZWE 2001, 89 (91). 3 So auch zum Rechtszustand vor dem 1.7.2007 Gaier, ZWE 2005, 39 (44); Wenzel, ZWE 2004, 130 (134); Schneider, ZMR 2004, 286 (287); Schneider, ZfIR 2002, 108 (121); Ott, ZWE 2001, 466 (470); Hügel, ZWE 2001, 578 (583). 4 Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 254. 5 Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (461) m.w.N.

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i) Kollisionen aa) Gesetzliche Öffnungsklauseln 18

Die den Wohnungseigentümern durch §§ 16 Abs. 3, Abs. 4, 21 Abs. 7 und 22 Abs. 2 eingeräumten Befugnisse (gesetzliche Öffnungsklauseln), bestimmte Angelegenheiten im Wege des Beschlusses zu ordnen, dürfen durch eine Vereinbarung weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. Eine Vereinbarung, die die gesetzlichen Öffnungsklauseln in einer Wohnungseigentumsanlage außer Kraft setzen wollte, wäre nichtig1. Ebenso wäre eine Vereinbarung nichtig, die z.B. die Erfordernisse des § 16 Abs. 4 Satz 2 heraufsetzen wollte und eine 4/5-Mehrheit verlangte.

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Eine Öffnungsklausel, die generell für alle auf ihr beruhenden Beschlüsse eine einfache Mehrheit verlangt, wäre hingegen zulässig. Diese Vereinbarung schränkt das Gesetz nicht ein noch schließt sie dieses aus. Sie erleichtert nur die gesetzlichen Erfordernisse der §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 und ist deshalb zulässig2. Etwa abweichende Kostenverteilungsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel mit geringeren Anforderungen, also im Falle des § 16 Abs. 4 Satz 1 z.B. ohne Wechselbeziehung zwischen Gebrauch oder Gebrauchsmöglichkeit und Kostenlast oder ohne das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit, bleiben zulässig, weil solche Beschlüsse die Befugnis der Mehrheit der Wohnungseigentümer nicht „einschränken“, sondern erweitern3. bb) § 10 Abs. 2 Satz 3

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Auch dann, wenn eine Öffnungsklausel besteht, kann nach § 10 Abs. 2 Satz 3 eine Vereinbarung verlangt werden, wenn die dortigen Voraussetzungen erfüllt sind. Es fehlt für den Anspruch des § 10 Abs. 2 Satz 3 ungeachtet der Öffnungsklausel kein Rechtsschutzbedürfnis. 3. Beschluss ohne Kompetenzzuweisung

21

Beschließen die Wohnungseigentümer eine Angelegenheit, ohne dass das Gesetz oder eine Vereinbarung ihnen hierzu eine Kompetenz zuweisen, kann dieser Beschluss nichtig oder aber wirksam, jedoch anfechtbar sein. Was anzunehmen ist, hängt im Wesentlichen davon ab, ob die Wohnungseigentümer darauf abzielen, eine Vereinbarung oder das Gesetz zu ändern, oder ob sie gegen eine gesetzliche oder vereinbarte Regelung verstoßen (dazu Rz. 112 ff.).

III. Versammlung der Wohnungseigentümer 1. Allgemeines 22

Sofern die Wohnungseigentümer über eine Angelegenheit beschließen dürfen, geschieht dies nach § 23 Abs. 1 grundsätzlich in ihrer Versammlung (Eigentümerversammlung). Die Regelungen zur Einberufung und Organisation dieser Ei1 Hügel/Elzer, § 8 WEG Rz. 81. 2 Hügel/Elzer, § 8 WEG Rz. 81. 3 BT-Drucks. 16/887, 25.

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gentümerversammlung finden sich in §§ 23 Abs. 2, 24 und 25. Genaue gesetzliche Regelungen zum Ablauf und zum Inhalt fehlen. 2. Begriff der Eigentümerversammlung Die Eigentümerversammlung ist begrifflich-gedanklich als eine von einem wenigstens potenziell Berechtigten einberufene physische Zusammenkunft (zur „virtuellen“ Eigentümerversammlung s. Rz. 33) aller in einer bestimmten1 Wohnungseigentumsanlage Stimmberechtigten oder ihrer Vertreter an einem Versammlungsort und an einer Versammlungsstätte zu dem Zweck, sich über die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums auszutauschen und Angelegenheiten der Wohnungseigentümer und des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft (dazu Rz. 38) im Wege des Beschlusses zu ordnen, zu definieren.

23

Potenziell „einberufungsberechtigt“ ist ein gegenwärtiger oder ein ehemaliger Verwalter (§ 24 Rz. 19 ff.). Ferner sind der Vorsitzende des Beirats oder sein Stellvertreter (§ 24 Rz. 24 ff.) oder auch ein zur Einberufung ermächtigter Wohnungseigentümer potenziell einberufungsberechtigt, wenn er seine Ermächtigung bei der Einberufung nachweist (§ 24 Rz. 24 ff.). Die Stimmberechtigten können, müssen aber keine Wohnungseigentümer sein (s. dazu § 25 Rz. 3 ff.). Begriffsnotwendig müssen die Wohnungseigentümer zur gleichen Zeit zusammenkommen. Eine „sukzessive“ Versammlung mit verschiedenen Teilnehmern ist allerdings ggf. möglich (s. dazu Rz. 35b). Wird eine Zusammenkunft von einem nicht einmal potenziell Berechtigten „einberufen“, handelt es sich um keine Eigentümerversammlung. Um die Wohnungseigentümer zu schützen und vor allem, um sie nicht zu zwingen, ggf. getroffene „Beschlüsse“ zur Meidung einer Bestandskraft anzufechten, kann eine Zusammenkunft, die von einem beliebigen Dritten einberufen wurde, nicht als Eigentümerversammlung verstanden werden. Dennoch gefasste Beschlüsse sind Nichtbeschlüsse (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 127). Es besteht hier – wie stets – kein Recht, die Anfechtungslast auf die gesetzestreuen Wohnungseigentümer zu verlagern.

24

Die Versammlung wird häufig als ein Organ2 oder „Beschlussorgan“ der Wohnungseigentümergemeinschaft beschrieben, gar als das „wichtigste“3. Dem ist nicht zu folgen4. Die Versammlung hat keine „Organaufgaben“, „Organbefugnisse“ oder „Organrechte“. Die Versammlung ist schlicht eine Umschreibung dafür, dass die Wohnungseigentümer zusammenkommen. Nicht die Versammlung, sondern die dazu berechtigte Mehrheit der Wohnungseigentümer fasst Beschlüsse. Eine „Organdiskussion“ ist hingegen möglich für die Versammlung der Wohnungseigentümer als Mitglieder des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft (dazu Rz. 38f).

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1 Eine Zusammenkunft von Wohnungseigentümern mehrerer Gemeinschaften ist keine Eigentümerversammlung i.S.d. Gesetzes. Ein „Zwang“ zu einer solchen Gesamtversammlung ist weder verein- noch beschließbar. 2 Becker, Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer, S. 10 ff. 3 Vgl. etwa Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186. 4 Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 21.

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Wohnungseigentümerversammlung

3. Zweck und Bedeutung der Eigentümerversammlung a) Überblick 26

Eine Eigentümerversammlung vereint in sich für die Organisation und Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ganz wesentliche Zwecke. Eigentümerversammlungen dienen in erster Linie dazu, die Erörterung und Beschlussfassung in denjenigen Angelegenheiten zu ermöglichen, über die die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können1. Sie haben für die Wohnungseigentümer und die anderen Stimmberechtigen deshalb eine kaum zu unterschätzende Bedeutung. Die Wohnungseigentümer sind zwar nach §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 zur Mitverwaltung berechtigt. Eine Möglichkeit, auf die Geschicke der Gemeinschaft und des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft einzuwirken haben sie – jenseits von § 29 – indes nur in und durch die Eigentümerversammlung. Eigentümerversammlungen sind daher der zentrale Ort zur Umsetzung des Rechts der Wohnungseigentümer aus § 20 Abs. 1, an der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mitzuwirken. Vor allem während des Ablaufs einer Eigentümerversammlung besteht die Möglichkeit, Meinungen auszutauschen, Informationen zu erhalten und das Stimmrecht zur Beschlussfassung auszuüben. Die Eigentümerversammlung ist damit der einzigartige Marktplatz für einen Interessenaustausch und Interessensausgleich unter den Wohnungseigentümern. Sie bietet dem Einzelnen die Chance, auf die Meinungs- und Willensbildung der anderen Wohnungseigentümer Einfluss zu nehmen. Sie muss daher zu erwartenden Minderheiten die Chance eröffnen, sich zu artikulieren und ihre Argumente vorzubringen. Zusammenfassend kann man aus diesen Aspekten heraus für die Eigentümerversammlung wenigstens drei Funktionsbereiche unterscheiden2: eine Willensbildungs-, eine Beratungs- und eine Kontrollfunktion. Hinzu kommt, dass die Versammlung Ort der Information der Wohnungseigentümer ist (§ 24 Rz. 107 ff.)3. b) Grundsatz der Vorbefassung

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„Hintergeht“ ein Wohnungseigentümer die Funktionen der Versammlung und klagt nach § 21 Abs. 4 oder Abs. 8 unmittelbar auf eine Willensbildung durch Beschluss4 im Wege der Leistungs- oder Gestaltungsklage, ist die Klage in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn die Vorbefassung der Wohnungseigentümer nicht ausnahmsweise eine „Förmelei wäre“, weil feststeht – was der Wohnungseigentümer darlegen und beweisen muss –, dass eine Befassung am Willen der anderen Wohnungseigentümer nichts ändert5. Der Grundsatz der Vorbefassung gilt auch in einer Zweiergemeinschaft. Allerdings kann es insbesondere hier eine Förmelei sein, auf einer Vorbefassung zu bestehen6.

1 OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277. 2 Mankowski, ZMR 2002, 246 (247); Becker, Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer, S. 12 ff. 3 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186. 4 Vereinbarungen werden nach § 10 Abs. 2 Satz 3 erzwungen. 5 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NZM 2010, 205 (206). 6 LG Frankfurt/M. v. 2.9.2009 – 2/13 T 53/09, ZMR 2010, 396.

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4. Versammlungs„arten“ a) Universalversammlungen (Vollversammlungen) Ohne vorhergehende Einberufung, die an sämtliche Stimmberechtigte gerichtet sein und diesen eine Teilnahme ermöglichen muss, liegt begrifflich keine Eigentümerversammlung vor (Rz. 23). Eine spontane Zusammenkunft mehrerer Wohnungseigentümer – z.B. auf einem Balkon (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 14) – ist keine Eigentümerversammlung i.S.d. Gesetzes1. Ohne Ladung eines auch nur potenziell Berechtigten (Rz. 24), können keine Beschlüsse gefasst werden. Dennoch getroffene Bestimmungen sind „Schein – oder Nichtbeschlüsse“ (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 127). Kommen indes ausnahmsweise sämtliche Wohnungseigentümer spontan (zufällig), durch eine Einigung sämtlicher Wohnungseigentümer2 oder aufgrund einer Ladung eines nicht einmal potenziell Berechtigten in einer Stätte zusammen – sind sie also in Person erschienen oder wirksam vertreten –, liegt eine Universalversammlung (Vollversammlung) vor3.

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Eine Universalversammlung heilt entsprechend § 51 Abs. 3 GmbHG4 sämtliche Einberufungsmängel5, wenn die Wohnungseigentümer allstimmig und mit dem Wissen, dass die gesetzlichen Vorschriften etwas anderes bestimmen6, auf die im Vorfeld einer Eigentümerversammlung ansonsten notwendigen Schritte (Ladungen, Tagesordnung, etc.) verzichten und festlegen, eine Eigentümerversammlung abzuhalten und dort über bestimmte Angelegenheiten zu beschließen7. Eine Heilung kommt ohne diesen Verzicht nicht in Betracht8. Einer „Rüge“ des Ladungsmangels bedarf es – anders als im Recht der GmbH – nicht9.

28a

Bleibt ein miteinladender Wohnungseigentümer einer Universalversammlung fern, entfällt deren „Heilungswirkung“10. Jeder Wohnungseigentümer kann sich einer Universalversammlung unter Hinweis auf seine mangelnde Vorbereitung außerdem entziehen und diese dadurch ihrer generellen „Heilungswirkung“ be-

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1 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NJW-RR 2008, 450 (451); BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, ZMR 2003, 3663 (364). 2 So im Fall BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355). 3 KG v. 18.7.2006 – 24 W 33/05, ZMR 2006, 794 (795); KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, KGReport 1999, 250 (253); KG v. 10.3.1993 – 24 W 1701/92, KGReport 1993, 17 = OLGZ 1994, 27; OLG Frankfurt v. 17.11.2005 – 20 W 343/05, OLGReport Frankfurt 2006, 421 (423); KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, KGReport 2004, 23 (24); BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366; OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/99, ZWE 2000, 488 (489) = ZMR 1999, 566; Hogenschurz, ZMR 2009, 824. Zum Recht der GmbH s. BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, MDR 1999, 1145. 4 Dazu etwa Lutter/Hommelhoff, § 51 GmbHG Rz. 17. 5 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355). 6 BayObLG v. 21.10.1996 – 2Z BR 72/96, ZMR 1997, 93; BayObLG v. 5.3.1992 – BReg. 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787; OLG Stuttgart v. 18.12.1985 – 8 W 338/85, NJW-RR 1986, 315; KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (401); s. auch OLG Hamm v. 7.6.1979 – 15 W 56/79, OLGZ 1979, 296 (300). 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355). Zur Wissenskomponente s. ferner BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2302) m. w. N; BGH v. 19.1.2009 – II ZR 98/08, BB 2009, 556 (557) = NZG 2009, 385; Hogenschurz, ZMR 2009, 824. 8 A.A. LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZMR 2011, 824 (825). 9 Zum Gesellschaftsrecht BGH v. 19.1.2009 – II ZR 98/08, NZG 2009, 385 (386); a.A. BGH v. 25.11.2002 – II ZR 69/01, NZG 2003, 127 (129). 10 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

rauben. Nimmt ein Wohnungseigentümer an einer Universalversammlung indes ohne „Widerspruch“ teil, wird dies in der Regel als stillschweigender Verzicht auf die Einhaltung sämtlicher Formalien verstanden. Dem ist zuzustimmen, sofern der Verzichtende um seine Rechte und um das, auf was er verzichtet, weiß1. 29a

Die Benachrichtigung über eine Universalversammlung und die Anwesenheit des Verwalters in einer Universalversammlung sind möglich. Da der Verwalter als Versammlungsleiter nur Funktionsgehilfe ist und die Wohnungseigentümer nach § 24 Abs. 5 Variante 2 einen anderen Versammlungsleiter bestimmen können, macht das Fernbleiben des Verwalters Beschlüsse aus diesem Grunde aber nicht anfechtbar. Etwas anderes folgt weder aus dem dem Verwalter durch § 46 Abs. 1 Satz 1 zugewiesenen Anfechtungsrecht (s. § 46 Rz. 35) noch aus seinem Teilnahmerecht.

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Ist ein Vertreter anwesend, kann er in der Regel einen Ladungsmangel nicht „heilen“; seine Vollmacht deckt Erklärungen zu diesem Fehler nicht2. b) Außerordentliche Eigentümerversammlungen

31

Das Gesetz selbst unterscheidet nicht zwischen „ordentlichen“ und „außerordentlichen“ Eigentümerversammlungen. Ob eine Eigentümerversammlung „außerordentlich“ ist, kann deshalb nur jeweils für eine Wohnanlage und ihre Belange entschieden werden. Eine Eigentümerversammlung ist nach dem hier verstandenen Begriff „außerordentlich“, wenn sie sich außerhalb der für eine bestimmte Anlage vorgesehenen Regelmäßigkeit befindet, z.B. wenn der Verwalter nach Aufforderung des Beirats außer der Regel lädt3, ggf. wenn der Vorsitzende des Beirats lädt4, wenn eine dringende Frage zu klären und die regelmäßige Eigentümerversammlung nicht abzuwarten ist, etwa wegen eines Rechtsstreits, eines Rechtsmittels, eines Schadens, eines dringlichen Streits etc.

31a

Besondere Regeln können für eine außerordentliche Eigentümerversammlung gelten, sofern diese auf einem Einberufungsverlangen (s. § 24 Rz. 7 ff.) beruht oder wenn nicht der Verwalter einberuft. Hier wird vor allem diskutiert, wer die Tagesordnung aufstellt, die Versammlung leitet, wer die Niederschrift anfertigt und wer die Beschluss-Sammlung führt (s. zu diesen Punkten jeweils dort). c) Virtuelle Eigentümerversammlungen

32

Die Wohnungseigentümer können entsprechend § 118 Abs. 1 Satz 2 AktG vereinbaren5, dass ein Wohnungseigentümer durch Zuschaltung an einer PräsenzVersammlung teilnimmt. Die Wohnungseigentümer können die Ausübung nur einzelner Rechte online eröffnen (z.B. nur Stimmrecht). Sie können die Rechte aber auch nur teilweise für die Onlineteilnahme eröffnen (z.B. Fragerecht ohne Recht auf Antwort). 1 2 3 4 5

S. auch Hogenschurz, ZMR 2009, 824. S. auch LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (378). OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2Wx 22/99, OLGReport Hamburg 2006, 354 (355). OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, OLGReport Köln 2004, 243. Ein Beschluss wäre nach § 134 BGB i.V.m. § 23 nichtig.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

Daneben ist auch eine „virtuelle“ Eigentümerversammlung1 vorstellbar. Wohnungseigentümer müssen nicht körperlich an einem Ort und an einer Stätte zusammenkommen. Wie § 23 Abs. 3 zeigt, können die Funktionen einer Eigentümerversammlung (Rz. 26) und die Inhalte des Teilnahmerechts (§ 24 Rz. 55 ff.) auch erfüllt werden, wenn nicht alle Wohnungseigentümer physisch an einem Ort zusammenkommen. Notwendig, aber auch ausreichend sind für die Zulässigkeit einer virtuellen Eigentümerversammlung:

32a

– eine freie Zugänglichkeit für jeden Wohnungseigentümer, – der freie Austausch der Meinungen, – eine freie Rede, – eine Abstimmung über einen Beschlussantrag sowie – eine Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses. – Ferner muss es möglich sein, jederzeit und für jeden Tagesordnungspunkt überprüfbar die Beschlussfähigkeit und die notwendigen Mehrheiten zu errechnen. Diese Voraussetzungen sind bei den bislang diskutierten Modellen teilweise nicht erfüllt. Zurzeit und bei den heutigen technischen Möglichkeiten ist jedenfalls eine Eigentümerversammlung über das Internet oder per E-Mail noch nicht vorstellbar, weil sie die genannten Voraussetzungen nicht erfüllen2. Nicht zulässig ist auch die Vereinbarung, nach der sich die Wohnungseigentümer voneinander getrennt vor Bild- und Tonübertragungsmedien treffen, z.B. eine Telefonkonferenz3. Zulässig ist hingegen eine Eigentümerversammlung im Wege einer Videokonferenz4; hierfür spricht auch eine Analogie zu § 128a ZPO.

32b

d) Teilversammlung/Mehrhausanlage Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 158 und 160 ff.

33

e) „Stuttgarter Modell“ Als Möglichkeit einer Beschlussfassung – vor allem in einer Mehrhausanlage – soll das sog. Stuttgarter Modell vorstellbar sein5. Nach diesem Modell werden aufgrund einer Vereinbarung für jedes Haus einer Mehrhausanlage separate Eigentümerversammlungen mit gleicher Tagesordnung einberufen. Soweit Gemeinschaftsangelegenheiten betroffen sind, muss allen Teilversammlungen die gleiche Tagesordnung/Beschlussvorlage zugrunde liegen und den von der Abstimmung ausgeschlossenen Wohnungseigentümern muss ein Teilnahme- und

1 2 3 4 5

A.A. zurzeit Huff in FS Deckert (2002), S. 175 (179). A.A. Mankowski, ZMR 2002, 246 ff. AG Königstein i. Ts. v. 16.11.2007 – 27 C 955/07, NZM 2008, 171. Huff in FS Deckert (2002), S. 175 (179). OLG Stuttgart v. 9.10.1996 – 8 W 265/96, FGPrax 1997, 17; LG Karlsruhe v. 16.5.2011 – 11 S 11/10; AG Karlsruhe-Durlach v. 30.12.2009 – 4 C 21/09, ZMR 2010, 565; Hügel, NZM 2010, 8 (15); Bub, ZWE 2000, 194 (198); Drasdo, Eigentümerversammlung, N. Rz. 22 ff.; Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 98.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

Rederecht in der jeweiligen Teilversammlung eingeräumt werden1. Die Wohnungseigentümer üben dann ihr Stimmrecht im Wege einer „kombinierten Beschlussfassung“ aus (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 53)2. Darunter versteht man u.a., dass die in einer Teilversammlung abgegebenen Stimmen mit Stimmen, die in einer anderen Teilversammlung abgegeben werden, zusammengefasst werden. 35

Dieses Vorgehen – das nur vereinbart werden kann3 – ist möglich, empfiehlt sich nicht. Es kommt zu Problemen, wenn die erforderliche Beschlussmehrheit bereits in den vorhergehenden Versammlungen erreicht wurde. Auch die Lösungen zur Beschlussfähigkeit und Berechnung der Stimmenmehrheit sind unbefriedigend, sofern hier nicht Klares vereinbart ist. Ferner sind die Teilnahme-, Antrags- und Anfechtungsrechte unklar. Schließlich ist das Stuttgarter Modell ein Fallstrick für die Entstehung des Beschlusses und die Fragen, wann der Verwalter den Beschluss verkündet, wann er ihn in die Beschluss-Sammlung aufnimmt und ab wann die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 läuft. f) Versammlungen mehrerer Miteigentümer eines Wohnungseigentums

36

Die Miteigentümer eines Wohnungseigentums, z.B. die einer Erbengemeinschaft (Gemeinschaften nach §§ 741 ff., 1008 ff. BGB), können sich versammeln, vor allem um ihr Stimmrecht zu organisieren (dazu § 25 Rz. 26c). Diese Versammlung ist keine Eigentümerversammlung i.S.v. § 23 Abs. 1. Mehrere Eigentümer eines Sondereigentums – z.B. an einem Wohnungs- oder einem Teileigentum (etwa einem Doppelparker oder an Stellplätzen, aber auch an einer Wohnung) – bilden keine (Unter)eigentümergemeinschaft4. Das Wohnungseigentumsgesetz kennt keine Mischform aus Bruchteils- und Eigentümergemeinschaft. Werden auf einer Versammlung der Miteigentümer eines Wohnungs- oder Teileigentums Beschlüsse gefasst, handelt es sich um solche nach § 745 Abs. 1 BGB. Die Entscheidungen einer solchen Miteigentümerversammlung sind also zwar nicht bedeutungslos, weil durch sie etwa die Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung vorbereitet wird (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 33 ff.). Die Entscheidungen spielen aber für die anderen Wohnungseigentümer nur eine mittelbare Rolle und sind nicht Beschluss i.S.d. Wohnungseigentumsrechts.

37

Nach wohl herrschender, indes zweifelhafter Ansicht5 sind Miteigentümer befugt, ihre Vereinbarungen, etwa zum Gebrauch, zum Inhalt des Sondereigentums zu machen6.

1 LG Karlsruhe v. 16.5.2011 – 11 S 11/10; Hügel, NZM 2010, 8 (15). 2 S. dazu KG v. 12.6.1989 – 24 W 5453/88, OLGZ 1989, 43 = WE 1989, 135 = NJW-RR 1989, 329 = MDR 1989, 997. 3 LG Karlsruhe v. 16.5.2011 – 11 S 11/10, juris. 4 Bub/von der Osten, FD-MietR 2011, 32355; Ott, Sondernutzungsrecht, S. 10; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 18. 5 Hügel, NotBZ 2000, 349 = ZWE 2001, 42; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 15. 6 OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, ZWE 2011, 419; OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, ZWE 2000, 232; OLG Frankfurt v. 23.12.1999 – 20 W 281/98, MittBayNot 2000, 440.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

g) Versammlung der Mitglieder des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft aa) Allgemeines Der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft kann nach § 10 Abs. 6 Satz 1 Träger von Rechten und Pflichten sein. Dieses ist immer der Fall, wenn der Verband im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einen Vertrag schließt, etwa mit einem Handwerker, mit dem Verwalter, mit einem Dienstleister oder einem Hausmeister. Der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft bedarf daher einer Handlungsorganisation, die dafür sorgt, dass diese Verträge geschlossen werden und – im Vorfeld – beraten wird, mit wem zu welchen Konditionen kontrahiert wird.

38

Das Gesetz selbst nennt in § 27 Abs. 3 Satz 1 den Verwalter, in § 27 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 hingegen die Wohnungseigentümer als seine gesetzlichen Vertreter und benennt damit Teile der Handlungsorganisation. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Leitentscheidung neben diesen beiden auch den fakultativen Verwaltungsbeirat sowie die Eigentümerversammlung als Teil der Handlungsorganisation benannt1. Der Bundesgerichtshof geht mithin davon aus, dass auch der Verband ein Bedürfnis dafür hat, einen eigenen Willen zu bilden und die Willensbildung und -vorbereitung ggf. zu „kontrollieren“.

38a

Dem ist dem Grunde zuzustimmen (s. noch Rz. 41). Soweit der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft Träger eigener gesetzlicher oder erworbener Rechte und Pflichten ist, z.B. eines Rechts auf Minderung, auf Schadensersatz oder auf Ersatz eines Verzögerungsschadens, muss der Verband entscheiden, ob und ggf. wie er diese Rechte ausüben will. Entsprechendes gilt, wenn zu entscheiden ist, ob der Verband einen Vertrag im Eigeninteresse abschließen soll, z.B. eine Arbeitskraft einzustellen oder ein Darlehen aufzunehmen, oder ob der Verband Eigentum erwerben soll, z.B. eine Hausmeisterwohnung, ein Nachbargrundstück oder ein Teileigentum in der Wohnanlage. Während der Verwalter dazu berufen ist, Rechte geltend zu machen, ist es dabei Aufgabe der Eigentümerversammlung, den Verbandswillen zu bilden.

39

Entweder die Eigentümerversammlung (so die ältere Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht) oder die Gesamtheit der Wohnungseigentümer als Mitglieder des Verbandes (so das gesellschaftsrechtliche Schrifttum) sind das Willensbildungsorgan des Verbandes. Jeder Wohnungseigentümer hat als Verbandsmitglied das Recht, an den Versammlungen der Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband teilzunehmen2.

39a

bb) Formalien Soweit eine Eigentümerversammlung einen Punkt behandelt, der nur im Verbandsinteresse steht, ist das Wohnungseigentumsgesetz mit seinen Bestimmungen allerdings unmittelbar nicht anwendbar3 (§§ 23 bis 25 sind nach § 21 Abs. 1 1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 (162) = ZMR 2005, 547 (550); für den Beirat ist dies wohl abzulehnen. 2 S. auch Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (187). 3 Weber in Hannemann/Weber, § 9 WEG Rz 24/25; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

nur auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums anwendbar). Entsprechendes gilt, wenn auf einer Tagesordnung sogar nur Punkte stehen, die einer Willensbildung des Verbandes zuzuordnen sind. Für die Versammlung der Mitglieder des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft trifft das Wohnungseigentumsgesetz keine Anordnungen. Weder ist insofern z.B. bestimmt, dass ein Tagesordnungspunkt vorher angekündigt werden muss, noch bestimmt das Gesetz etwa, welche Mehrheiten gelten. 41

Um diese bewusst gelassene Lücke1 zu schließen, bietet es sich an, die Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit die Besonderheiten einer rechtsfähigen Gemeinschaft eine solche Analogie erlauben. Es ist daher davon auszugehen, dass z.B. der Verwalter zur Versammlung der Wohnungseigentümer als Mitglieder des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft lädt, diese leitet, dass das Kopfstimmrecht gilt, ist nichts anderes vereinbart, und dass das Mehrheitsprinzip gilt. h) Versammlung der Bauherren

42

Die Eigentümerversammlung nach §§ 23 ff. ist von der Versammlung einer Gemeinschaft von Bauherren abzugrenzen. Die Versammlung der Bauherren ist keine Eigentümerversammlung – und kann zu dieser auch nicht werden. Haben sich mehrere Personen dazu entschieden, Wohnungseigentum zu begründen, und ist der Zweck der Gemeinschaft nicht ausnahmsweise durch Entstehung des Wohnungseigentums entfallen, muss eine Abgrenzung von Entscheidungen nach dem Beschlussgegenstand erfolgen. i) Übergemeinschaften/Dachgemeinschaften

43

Ein Vertrag, durch den die Wohnungseigentümer zweier selbständiger Eigentümergemeinschaften ein gemeinsames Verwaltungs- und Wirtschaftswesen unter Verdrängung der gesetzlichen Verwaltungsbefugnisse der einzelnen Gemeinschaft vereinbaren (Übergemeinschaft, Dachgemeinschaft), ist wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften des Wohnungseigentumsrechts und Umgehung des sachenrechtlichen Typenzwangs nichtig2. Die Eigentümergemeinschaft definiert sich als Gemeinschaft der Eigentümer, die in den Grundbüchern eingetragen sind, die aus der Teilung des ursprünglichen Eigentums hervorgegangen sind. Dementsprechend kann sich die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer immer nur auf ein Grundstück im Rechtssinne beziehen. Auf Grund der sachenrechtlichen Grundlage und Ausgestaltung der Gemeinschaft gilt für sie der sachenrechtliche Grundsatz des Typenzwangs, der die Gestaltungsmöglichkeiten der Wohnungseigentümer dahingehend beschränkt, dass vertragliche Modifikationen nur in dem durch das Wohnungseigentumsrecht eröffneten Rahmen möglich sind. Hieraus folgt, dass die Miteigentümer einer Gemeinschaft ihr wohnungseigentumsrechtliches Verwaltungs- und Wirtschaftswesen nicht im

1 Vgl. BT-Drucksache 16/887, S. 59. 2 OLG Hamm v. 9.10.2003 – 15 W 14/02, NZM 2004, 787 = ZMR 2005, 721; OLG Düsseldorf v. 2.4.2003 – 3 Wx 223/02, ZMR 2003, 765 (766) = NZM 2003, 446 = FGPrax 2003, 121; OLG Köln v. 18.8.1999 – 16 Wx 78/99, ZMR 2000, 561.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

Wege einer Vereinbarung auf eine gewissermaßen übergeordnete, mit einer anderen Gemeinschaft gebildete Einheit übertragen können1. Schließen sich mehrere Eigentümergemeinschaften zu einer „Wirtschaftsgemeinschaft“ zusammen, z.B. um gemeinsam einen Ferienwohnpark zu betreiben, findet auch auf diese nicht das Wohnungseigentumsgesetz, sondern das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB oder ggf. Gemeinschaftsrecht Anwendung. Wollen sich mehrere Gemeinschaften versammeln, können sie dieses nur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Hielten sie Wohnungseigentümerversammlungen ab, verstießen sie gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit (dazu § 24 Rz. 82)2.

44

j) Ein-Mann-Versammlungen aa) Allgemeines Mit dem Begriff „Ein-Mann-Versammlung“ sind verschiedene, voneinander zu unterscheidende Fragen angesprochen3. Zum einen ist zu prüfen, ob es bei einer entstandenen (ggf. werdenden) Gemeinschaft von Wohnungseigentümern vorstellbar ist, ob ein Wohnungseigentümer allein Beschlüsse trifft (Rz. 46 und Rz. 46a). Zum anderen ist zu fragen, ob im Falle einer Begründung von Wohnungseigentum nach § 8 WEG der Alleineigentümer sich bereits „mit sich selbst“ versammeln kann (Rz. 47).

45

bb) Ein-Mann-Zweitversammlung In einer Zweitversammlung (s. dazu § 25 Rz. 78 ff.) ist ohne weiteres vorstellbar, dass nur ein Wohnungseigentümer an der Versammlung teilnimmt. Hiergegen bestehen keine Einwände (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 137). U. a. aus § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 folgt, dass auch eine Versammlung, in der nur ein Wohnungseigentümer anwesend ist, eine Eigentümerversammlung i.S.d. Gesetzes ist. Zu den Besonderheiten der Beschlussfassung siehe Vor §§ 23 bis 25 Rz. 68e und 68 f.

46

cc) Ein-Mann-Erstversammlung Auch eine Erstversammlung kann von nur einem Wohnungseigentümer abgehalten werden (Ein-Mann-Erstversammlung), jedenfalls dann, wenn der Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile auf sich vereinigt und von (anderen) Wohnungseigentümern zur Stimmabgabe ermächtigt wurde4. Hierfür gibt es ein Bedürfnis, vor allem für solche Objekte, in denen viele Kapitalanleger Eigentümer sind und häufig und gern von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Verwalter zu ermächtigen; zu den Besonderheiten der Beschlussfassung siehe Vor §§ 23 bis 25 Rz. 68e und 68 f.

1 2 3 4

OLG Hamm v. 9.10.2003 – 15 W 14/02, NZM 2004, 787 = ZMR 2005, 721 m.w.N. AG Mettmann v. 3.8.2009 – 26 C 104/08, ZMR 2009, 959 (960). Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 223 f. OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 14/07, FGPrax 2008, 58 = ZMR 2008, 409 = OLGReport München 2008, 124.

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46a

§ 23 46b

Wohnungseigentümerversammlung

Etwas anderes gilt – jedenfalls nach hier vertretener Ansicht –, wenn sich nur ein Wohnungseigentümer „versammelt“ und über keine Vollmachten für andere Wohnungseigentümer verfügt. Neben allgemeinen Überlegungen verlangt vor allem § 25 Abs. 3 Satz 1 bei einer Erstversammlung, dass die „erschienenen … Wohnungseigentümer“ das Quorum bilden. Die Bestimmung geht zum Schutz der Rechte der anderen Wohnungseigentümer von einer (ggf. vertretenen) Mehrheit von Wohnungseigentümern aus1. dd) Versammlung des Alleineigentümers „mit sich selbst“

47

Ein anderer Fragenkreis ist das Problem, ob der Alleineigentümer (meist ein Bauträger) noch vor Entstehung einer wenigstens werdenden Gemeinschaft von Wohnungseigentümern (Rz. 47) Beschlüsse in einer „Versammlung“ treffen kann. Diese Frage ist zu verneinen. Trifft der Alleineigentümer „beschlussweise“ eine Anordnung, kann diese nicht als Beschluss verstanden werden (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 132 ff.). k) Versammlung werdender Wohnungseigentümer aa) Allgemeines

48

Von einer „Eigentümerversammlung“ der werdenden Wohnungseigentümer ist zu sprechen, wenn es neben dem Alleineigentümer bereits einen oder mehrere werdende Wohnungseigentümer (zum Begriff s. § 10 Rz. 96 ff.) gibt und sich diese Personen zur Beschlussfassung versammeln. Für diese Versammlung gelten sämtliche Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes entsprechend.

48a

Eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft endet mit Eintragung des oder eines der Ersterwerber im Grundbuch2. Gab es neben dem zuerst im Grundbuch eingetragenen Erwerber weitere vom Alleineigentümer kaufende werdende Wohnungseigentümer, verlieren diese durch den Vollzug der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihre Rechte als werdende Eigentümer nicht rückwirkend3. Versammeln sich die Wohnungseigentümer und die weiterhin werdenden Wohnungseigentümer, besteht eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aus echten und werdenden Wohnungseigentümern4.

1 A.A. wohl OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 14/07, FGPrax 2008, 58 = ZMR 2008, 409 = OLGReport München 2008, 124. 2 OLG Karlsruhe v. 12.11.2001 – 14 Wx 37/01, ZMR 2003, 374 (375); KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, ZMR 2001, 656; BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 22/00, NJW-RR 2000, 1540 = ZMR 2000, 623 = NZM 2000, 655; OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, OLGReport Köln 2000, 65 = NZM 1999, 765 = WuM 1999, 642. 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53, 59 = ZMR 2008, 805 mit Anm. Elzer = NJW 2008, 2639 = MietRB 2008, 271; OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301 = ZMR 2006, 383; OLG Hamm v. 19.10.1999 – 15 W 217/99, ZMR 2000, 128 (130). 4 OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301 = ZMR 2006, 383; Heismann, ZMR 2004, 10 (12); offen gelassen von OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, ZMR 2004, 859 (860).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

bb) Untergang der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Später hinzutretende Zweiterwerber (§ 10 Rz. 100) bilden mit den bereits eingetragenen Wohnungseigentümern vor ihrer Eintragung nach noch h.M. keine Gemeinschaft1.

49

l) Zweitversammlung Die Versammlung der Wohnungseigentümer ist beschlussfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten, § 25 Abs. 3 (§ 25 Rz. 64). Ist eine Versammlung nicht beschlussfähig, so beruft der Verwalter eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand ein, § 25 Abs. 4 (§ 25 Rz. 78 ff.).

49a

Für eine solche Zweitversammlung gelten einige Besonderheiten. Zu diesen siehe im Zusammenhang § 25 Rz. 78 ff.

49b

5. Versammlungsrechte eines Wohnungseigentümers a) Überblick Jeder Wohnungseigentümer – auch der Miteigentümer eines Wohnungseigentumsrechts (dazu u.a. § 24 Rz. 42a und § 25 Rz. 26a) – hat in seiner „Eigenschaft“ als Wohnungseigentümer – nicht als „Verbandsmitglied“ –2 eine Reihe von Rechten, die man als Versammlungsrechte verstehen und zusammenfassen kann.

49c

b) Inhalt Zu den Versammlungsrechten gehört der Anspruch, dass jeder Wohnungseigentümer – soweit dieses ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht – die Aufnahme eines Gegenstandes auf die Tagesordnung der Versammlung verlagern kann (Rz. 66). Weiter gehören zu den Versammlungsrechten das Recht auf Einladung und das Recht auf Ladung. Jeder Wohnungseigentümer hat ferner das Recht, an jeder Versammlung höchstpersönlich teilzunehmen (Recht auf Teilnahme; dazu und zu den Inhalten des Teilnahmerechts § 24 Rz. 55 ff.). Ein Wohnungseigentümer muss an einer Versammlung nicht persönlich teilnehmen. Jeder Wohnungseigentümer besitzt daher grundsätzlich das Recht, sich in der Versammlung durch jeden beliebigen Dritten vertreten zu lassen (§ 25 Rz. 46). Jeder Wohnungseigentümer hat grundsätzlich ferner ein Stimmrecht (§ 25 Rz. 3 ff.) und ggf. ein Recht auf Begleitung (§ 24 Rz. 63 ff.). Schließlich darf jeder Wohnungseigentümer prüfen, ob andere Teilnehmer an der Versammlung so wie er ein Teilnahmerecht haben.

49d

c) Teilversammlungen Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 158 und 164. 1 Gottschalg, NZM 2005, 88 (90); s. aber BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53, 62 = ZMR 2008, 805 mit Anm. Elzer = NJW 2008, 2639 = MietRB 2008, 271. 2 A.A. Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (187).

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49e

§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

IV. Bezeichnung der Beschlussgegenstände bei Einberufung nach § 23 Abs. 2 1. Einführung 50

Nach § 23 Abs. 2 ist es zur Gültigkeit eines Beschlusses – wie etwa auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB – notwendig, aber auch ausreichend, dass sein Gegenstand bereits bei der Einberufung ausreichend und eindeutig „bezeichnet“ ist (dazu Rz. 54). Die Bezeichnung muss so gestaltet sein, dass sie den Wohnungseigentümer angemessen auf die Erörterung der Tagesordnungspunkte auf der Eigentümerversammlung vorbereitet1.

50a

Eine ordnungsgemäße Information der Eigentümer setzt ferner voraus, dass vor und während der Eigentümerversammlung für die Eigentümer uneingeschränkt und in zumutbarer Weise Gelegenheit besteht, die Einzelabrechnungen sämtlicher Miteigentümer einzusehen; hierauf sind die Eigentümer vom Verwalter hinzuweisen, am besten bereits mit der Ladung. Vor der Beschlussfassung muss den Wohnungseigentümern schließlich hinreichend Gelegenheit gegeben werden, sich durch Einsichtnahmen mit einem Beschlussgegenstand zu beschäftigen. 2. Sinn und Zweck

51

Durch die Ankündigung (Bezeichnung) eines Beschlussgegenstandes bereits mit der Ladung zur Eigentümerversammlung sollen die Wohnungseigentümer vor allem vor überraschenden Beschlüssen geschützt werden2. Die Wohnungseigentümer sollen durch die frühzeitige Bezeichnung die Möglichkeit haben, sich bereits anhand der Tagesordnung auf die Beratung und Beschlussfassung sämtlicher in der Eigentümerversammlung anstehender Punkte vorzubereiten und sich zu entscheiden, ob sie wegen eines bestimmten Punktes an der Eigentümerversammlung teilnehmen oder nicht3. Eine Tagesordnung kann daher niemals in der Eigentümerversammlung „ergänzt“ werden, weil diese Vorgehensweise einen Schutz vor überraschenden Beschlüssen ausschießt (Rz. 63)4. 3. Beschlussfassung

52

Die Wohnungseigentümer müssen bei jedem angekündigten Tagesordnungspunkt grundsätzlich damit rechnen, dass nicht nur eine Aussprache über einen 1 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, NZM 2011, 515 (516). 2 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, NZM 2012, 275; KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709 = GE 2009, 723 = Info M 2009, 125; BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 (461); AG Düsseldorf v. 7.7.2008 – 291 II 98/07, ZMR 2008, 917. 3 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, NZM 2012, 275; OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, MietRB 2006, 322 (323); KG v. 18.7.2006 – 24 W 33/05, ZMR 2006, 794 (795); OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282 (283); OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121 (122); OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, OLGReport Köln 2003, 130; BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540); LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (378); LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138. 4 KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); Elzer, MietRB 2006, 73.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

bestimmten Gegenstand stattfinden soll, sondern dass auch über den Gegenstand beschlossen werden soll. Es ist deshalb nicht notwendig, neben dem Beschlussgegenstand in der Einladung auch darauf hinzuweisen, dass über diesen Gegenstand auch im Wege des Beschlusses abgestimmt werden soll1. Außerdem ist es nicht erforderlich, bereits den genauen Inhalt eines beabsichtigten Beschlusses oder gar einen konkreten Beschlussantrag mitzuteilen (Rz. 58)2. 4. Kosten Soll neben einer Baumaßnahme i.S.v. §§ 21 Abs. 5 Nr. 2, 22 Abs. 1 bis 3 auch über eine von dem geltenden Kostenverteilungsschlüssel abweichende Kostenverteilung nach § 16 Abs. 4 Satz 1 beschlossen werden, muss dieser Beschlussgegenstand neben der Baumaßnahme gesondert und ausdrücklich angekündigt werden3.

53

5. Bezeichnung a) „Begriff“ § 23 Abs. 2 verlangt, dass jeder Beschlussgegenstand i.S.v. §§ 10 Abs. 4, 24 Abs. 7 bei der Einberufung „bezeichnet“ wird. Geschäftsordnungsbeschlüsse müssen hingegen nicht angekündigt werden (§ 24 Rz. 109a ff.)4. „Bezeichnung“ meint Benennung und Kennzeichnung, dem Beschlussgegenstand soll „ein Name“ gegeben werden. Eine Erläuterung und/oder Begründung, was sich hinter einem Beschlussgegenstand verbirgt und warum er auf die Tagesordnung gesetzt worden ist, ist jedenfalls von Gesetzes wegen hingegen nicht erforderlich5.

54

Sieht ein Wohnungseigentümer für sich einen Bedarf, wegen eines Punktes nähere Erkundigungen einzuziehen, hat er die Möglichkeit, sich vor der Eigentümerversammlung beim Verwalter oder den anderen Wohnungseigentümern nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt und den Hintergründen zu erkundigen6. In der Wohnungseigentümerversammlung hat jeder Wohnungseigentümer zudem die Möglichkeit, Fragen zu stellen und auf diese Weise weitere Aufklärung zu erhalten.

54a

Zu Unterlagen, die der Erläuterung und näheren Darstellung eines Beschlussgegenstandes dienen können und im Einzelfall mitzuversenden sind, s. § 24 Rz. 93.

54b

1 BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 (461); BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, ZMR 1998, 580 (581). 2 OLG Frankfurt v. 29.9.2005 – 20 W 452/05, OLGReport Frankfurt 2006, 475 (476); OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, OLGReport Köln 2003, 130 = NZM 2003, 122; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, BayObLGReport 1998, 49 = NZM 1999, 175 = WE 1999, 199. 3 In diese Richtung jetzt auch LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZMR 2011, 824 (825). 4 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, NZM 2000, 1017. 5 Diese Anforderung kann sich im Einzelfall aber aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis und der gegenseitig geschuldeten Treue ergeben. 6 OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121 (122); BayObLG v. 14.11.1991 – BReg. 2Z 140/91, NJW-RR 1992, 403.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

b) Art und Weise der Bezeichnung 55

Die Art und Weise, der Inhalt der Bezeichnung ist vom Beschlussgegenstand abhängig und richtet sich nach dem berechtigten Informationsbedürfnis der Wohnungseigentümer1. An die Bezeichnung dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden2. Was der Ladende für die ausreichende Bezeichnung eines Beschlussgegenstandes leisten muss und wann er im Einzelfall den Anforderungen des § 23 Abs. 2 (noch) genügt, auf welche Art und Weise mithin ein Beschlussgegenstand von Gesetzes wegen zu bezeichnen ist, ist weitgehend Tatfrage3. In aller Regel genügt eine schlagwortartige Bezeichnung4. Für die Beschlussfassung zu einem Standardbeschluss wie zur Jahresabrechnung genügt für eine ausreichende Ankündigung z.B. der Hinweis „Jahresabrechnung 2008“, für die zum Wirtschaftsplan die Bezeichnung „Wirtschaftsplan 2009“. Ein Beschlussgegenstand muss hingegen genauer bezeichnet werden, wenn die Bedeutung eines Gegenstandes für einen Wohnungseigentümer groß und der Wissensstand der Wohnungseigentümer gering ist5.

55a

Wenn auch nicht Einzelheiten des Beschlussgegenstandes in der Tagesordnung angegeben werden können und müssen (Rz. 61), so ist mit der Bezeichnung ein solches Maß an Erkennbarkeit und Voraussehbarkeit erforderlich, dass sich jeder Wohnungseigentümer über die wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Folgen und Konsequenzen einer vorgesehenen Maßnahme für sich und die anderen Wohnungseigentümer klar werden kann6. Von Bedeutung ist u.a., ob es bereits eine Vorbefassung gab7, über welchen Informationsstand die Einzuladenden verfügen und ob neue Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eingetreten sind. Weitere Prüfsteine für die Abwägung können sein8: – einfacher oder schwerer (komplizierter) Sachverhalt; – Anzahl der Wohnungseigentümer; 1 KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709 = GE 2009, 723 = Info M 2009, 125. 2 KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709 = GE 2009, 723 = Info M 2009, 125; LG Hamburg v. 30.10.2009 – 318 S 59/09, ZMR 2010, 226 (228). 3 OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121; OLG Hamm v. 8.12.1992 – 15 W 216/91, NJW-RR 1993, 468; Elzer, MietRB 2006, 73. 4 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, NZM 2012, 275; KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709 = GE 2009, 723 = Info M 2009, 125; OLG München v. 29.6.2005 – 34 Wx 049/05, OLGReport 2005, 606 (607); OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03–63O, OLGReport Saarbrücken 2004, 45 (446); BayObLG v. 5.10.2000 – 2Z BR 59/00, NZM 2000, 1239; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 41/98, NZM 1999, 175 = ZMR 1998, 580; BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, BayObLGReport 1993, 2 = NJW-RR 1992, 910; LG Hamburg v. 30.10.2009 – 318 S 59/09, ZMR 2010, 226 (228); AG Rastatt v. 20.12.2007 – 8 C 18/07, ZMR 2008, 922 (923). Zur Gläubigerversammlung vgl. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 128/10, NZI 2011, 713. 5 OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, NZM 2006, 934 (935); OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, OLGReport Köln 2003, 130; AG Düsseldorf v. 7.7.2008 – 291 II 98/07, ZMR 2008, 917. 6 OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, NZM 2006, 934 (935); BayObLG v. 13.12.1984 – BReg 2Z 5/83, WuM 1985, 100. 7 Dazu BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 (461); BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, BayObLGZ 1992, 79 (84) = BayObLGReport 1993, 2; BayObLG v. 14.11.1991 – BReg 2Z 140/91, NJW-RR 1992, 403. 8 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 44.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

– Zusammensetzung der Wohnungseigentümer („Bildungsgrad“, „Einkommen“); – Alter und ethnische Herkunft der Wohnungseigentümer; – Vorbefassung der Wohnungseigentümer mit dem Beschlussgegenstand; – ggf. laufendes Gerichtsverfahren wegen eines Beschlussgegenstandes; – wirtschaftliche, tatsächliche, ideelle Bedeutung des Beschlussinhaltes für die Wohnungseigentümer. c) Einzelfragen Ob eine Bezeichnung für einen Beschlussgegenstand ausreichend ist, muss jeweils im Einzelfall erprobt werden. Eine für eine Wohnungseigentumsanlage noch oder nicht mehr ausreichende Bezeichnung kann in der anderen Wohnungseigentumsanlage durchaus anders bewertet werden. Soweit an dieser Stelle im Folgenden beispielhaft einige wenige Einzelfallentscheidungen aufgelistet sind, sind diese unter diesem Vorbehalt zu sehen.

56

– Der TOP „Nutzung der Gewerbeeinheit im ehemaligen Teeladen/Information durch den Verwalter – Beschlussfassung“ deckt kein gerichtliches Vorgehen gegen einen Teileigentümer1.

56a

– Der TOP „Beschluss über die Erneuerung der Heizungsanlage und Finanzierung“ „aus WEV vom … 2007“ und „Informationen wurden bereits für die WEV vom … zur Verfügung gestellt“ ist unzureichend2. – Der TOP „Abmeierungsklage“ lässt noch ausreichend erkennen, dass es um eine Beschlussfassung nach § 18 WEG über die Entziehung des Wohnungseigentums geht3. Ein TOP „Unterrichtung der Eigentümergemeinschaft über die jüngsten Aktivitäten des Miteigentümers…, seinen aktuellen Schuldenstand gegenüber der Gemeinschaft und Beschlussfassungen hierzu“ deckt diese Frage hingegen nicht ab4. – Der TOP „Anfragen/Anregungen“ lässt nur Beschlüsse von untergeordneter Bedeutung zu5. – Der TOP „Beschluss über ergänzende und weiterführende Beschlüsse zur Großsanierung“ reicht nicht aus, wenn über konkrete bauliche Einzelmaßnahmen beschlossen werden soll6. – Bei Vorgängen, die einen Regelungskomplex betreffen, etwa bei Baumängeln, brauchen nicht alle Detailpunkte in die Tagesordnung aufgenommen zu werden7.

1 2 3 4 5 6 7

LG Nürnberg-Fürth v. 17.2.2011 – 14 T 359/11 WEG, ZWE 2011, 227. LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (378). KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223 (225). OLG Düsseldorf v. 15.8.1997 – 3 Wx 147/97, ZMR 1998, 244 (245). BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, NZM 2006, 934 (935). OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, OLGReport Köln 2003, 130; BayObLG v. 21.2.1973 – BReg 2Z 3/73, BayObLGZ 1973, 68 = MDR 1973, 584 = NJW 1973, 1086.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

– Der TOP „Erklärungen zum Verwaltervertrag (Haftung)“ genügt für eine Beschlussfassung zur zeitlichen und betragsmäßigen Einschränkung der Verwalterhaftung1. – Der TOP „Erneuerung der Aufzugsinnentüren i.V.m. einer Neuausstattung der Aufzugskabine konform zur Schadenshäufigkeit“ macht ersichtlich, dass hinsichtlich des Aufzugs eine Maßnahme der Instandsetzung geplant ist. Dies bedeutet gleichzeitig, dass auch dafür anfallende Kosten und Art der Finanzierung (Sonderumlage oder Instandhaltungsrückstellung) zur Entscheidung anstehen2. – Der TOP „Freiflächengestaltung“ ist hinreichend bestimmt, um dem Informationsbedürfnis der einzelnen Wohnungseigentümer Rechnung zu tragen3. – Der TOP „Haftung eines Eigentümers für Kosten und Schäden einer baulichen Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums und über die Erstattung zu Unrecht in Anspruch genommener Gelder der Eigentümer“ deckt eine Beschlussfassung über die Ermächtigung des Verwalters zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Ansprüche4. – Der TOP „Jahresabrechnung/Wirtschaftsplan/Sonderumlage“ deckt keine Beschlussfassung, die einen Kostenverteilungsschlüssel ändert. Wollen die Wohnungseigentümer vom gesetzlichen oder einem zuvor vereinbarten oder beschlossenen Kostenverteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 3 oder Abs. 4 abweichen, muss diese beabsichtige Änderung gesondert angekündigt werden. – Der TOP „Reparaturen und Neuanschaffungen“ ist nicht geeignet, das Informationsinteresse der Wohnungseigentümer zufrieden zu stellen, wenn sich dahinter die Reparatur der Heizungs- und Wasserleitung sowie die Anschaffung einer Sprech- und Klingelanlage mit Videokameras versteckt5. – Der TOP „Sanierung der Balkone … – Auftragsabwicklung, Umfang- und Finanzierung“ ist für die Beschlussfassung wie Verlegung von Fliesen bzw. Klinkerplatten im fest verlegten Mörtelbett ausreichend; auch für die Festlegung, dass im Zuge der Sanierungsarbeiten ein weißer Anstrich der BalkonInnenwände erfolgen soll6. – Der TOP „Festsetzung des Haus-/Wohngeldes/s. beil. Wirtschaftsplan“ deckt nicht einen Beschluss ab, dass entgegen den Bestimmungen in der Teilungserklärung das Wohngeld für das gesamte Wirtschaftsjahr fällig sein soll, wenn der Eigentümer mit einem Monatsbetrag in Verzug gerät7. – Der TOP „Treppenveränderung“ kann ausreichend sein, um auch eine Beschlussfassung über eine Entfernung der Treppe mit Gestattung der Neuerrichtung genügend zu bezeichnen8.

1 2 3 4 5 6 7 8

BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, ZMR 2003, 282. OLG Düsseldorf v. 4.4.2001 – 3 Wx 7/01, ZMR 2001, 723. BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BR 020/04, BayObLGReport 2004, 388. BayObLG v. 30.10.1996 – 2Z BR 64/96, WE 1997, 239. AG Düsseldorf v. 7.7.2008 – 291 II 98/07, ZMR 2008, 917. OLG Celle v. 7.2.2003 – 4 W 208/02, BeckRS 2003, 30305532. OLG Köln v. 23.1.2002 – 16 Wx 176/01, NZM 2002, 169. OLG München v. 29.6.2005 – 34 Wx 049/05, OLGReport 2005, 606 (607).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

– Der TOP „Vorgehen wegen der Feuchtigkeitsschäden im Haus“ deckt eine Beschlussfassung darüber und über die Beauftragung eines Sachverständigen zur Ermittlung der Ursachen der Schäden ab, auch wenn dies im Einladungsschreiben nicht ausdrücklich angekündigt wurde1. – Der TOP „Wahl eines Verwalters“ macht für jeden Wohnungseigentümer erkennbar, dass damit nicht nur die Bestellung eines Verwalters beschlossen werden soll, sondern auch die wesentlichen Bedingungen des Verwaltervertrages beraten und beschlossen werden können2, insbesondere die Regelung der Vergütung und der Vertragsdauer. Der Bezeichnung von Einzelheiten bedarf es insoweit nicht. Die Benennung eines konkreten Namens für das Amt des Verwalters in der Einladung ist nicht erforderlich und würde möglicherweise sogar zu einer Einengung der Wohnungseigentümerversammlung führen. So ist es durchaus möglich, dass in einer laufenden Versammlung weitere Vorschläge für den zu bestellenden Verwalter gemacht werden3. – Der TOP „Der Beirat wird neu gewählt“ umfasst bei ungezwungener Betrachtung auch eine der Bestellung (Wahl) notwendigerweise vorausgehende Befassung, ob eine solche überhaupt durchgeführt werden soll4. – Der TOP „Bestellung eines Verwalters“ deckt sowohl einen Beschluss der Wohnungseigentümer über die Bestellung des Verwalters als auch über die Höhe der Vergütung5. – Der TOP „Neuwahl eines Verwalters“ macht erkennbar, dass nicht nur die Bestellung eines Verwalters beschlossen werden soll, sondern auch die wesentlichen Bedingungen des Verwaltervertrags. – Der TOP „Neuwahl der Hausverwaltung“ deckt auch die Wiederwahl des bisherigen Verwalters sowie den Abschluss eines Verwaltervertrags mit diesem ab6. – Der TOP „Wirtschaftsplan“ deckt grundsätzlich auch die Beschlussfassung über eine Erhöhung der jährlichen Zuführung zur Instandhaltungsrückstellung. d) Tagesordnungspunkt „Verschiedenes/Sonstiges“ Unter dem TOP „Verschiedenes/Sonstiges“ können keine wesentlichen Angelegenheiten beschlossen werden, sondern allenfalls Gegenstände von untergeordneter Bedeutung7. Dieser Tagesordnungspunkt lässt nur Beschlüsse über Gegenstände zu, mit denen jeder Eigentümer vernünftigerweise noch rechnen 1 OLG Köln v. 18.12.2002 – 16 Wx 177/02, NZM 2003, 121 (122). 2 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, NZM 2011, 515 (516); OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, NZM 2006, 822 (823) = MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803 = ZWE 2007, 51 m. Anm. B. Müller; OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, OLGReport Celle 2002, 75 (76); BayObLG v. 14.11.1991 – BReg 2Z 140/91, NJW-RR 1992, 403; AG Rastatt v. 20.12.2007 – 8 C 18/07, ZMR 2008, 922 (923). 3 OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 474. 4 OLG München v. 31.7.2007 – 34 Wx 69/07, ZMR 2007, 996. 5 BayObLG v. 13.12.1984 – BReg 2Z 5/83, MDR 1985, 412. 6 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NJW-RR 2008, 1182 (1183) = ZMR 2009, 64 = OLGReport München 2008, 362 m.w.N. 7 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 233/03, BayObLGReport 2004, 327; LG Lüneburg v. 15.6.2006 – 5 T 15/06, ZMR 2006, 86.

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§ 23

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durfte und musste1. Welche Beschlussgegenstände noch von „untergeordneter Bedeutung“ sind, ist dabei nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Keine untergeordnete Bedeutung haben etwa der Beschluss über die Instandsetzung des Treppenhauses2, die Genehmigung der Errichtung einer Satellitenempfangsanlage3, der Einbau eines sog. „Diktators“ an der Hauseingangstür4, die Vergabe von Gartenarbeiten5, die Anschaffung von Arbeitsmitteln6, die Festlegung der Vergütung des Hausmeisters7 oder eine „Stellplatzordnung“8. Im Zweifel ist anzunehmen, dass ein Beschlussgegenstand nicht von untergeordneter Bedeutung ist. 6. Vorformulierte Beschlussanträge 58

Nicht erforderlich ist es analog § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG, sämtliche Einzelheiten eines möglicherweise zu fassenden Beschlusses abschließend und endgültig in der Einladung mitzuteilen9. Eine „Vorformulierung“ der geplanten Beschlüsse mag im Einzelfall zwar sinnvoll sein, ist von Gesetzes wegen aber nicht erforderlich (Rz. 54). Ferner sind die Wohnungseigentümer natürlich berechtigt, von einem Beschlussantrag nach ihrem Ermessen abzuweichen, etwa die Ansätze im Wirtschaftsplan oder die Abrechnung über den Wirtschaftsplan zu ändern10. Ist indes ein enger Beschlussgegenstand angekündigt, bestehen für eine abweichende Beschlussfassung Probleme. Die Gefahr vorformulierter Beschlussanträge liegt in einer Abgrenzung des Beschlussgegenstandes auf eine konkrete Beschlussfassung. In der Praxis bietet es sich daher an, von einer Vorformulierung abzusehen oder mit der Ladung darauf hinzuweisen, dass der konkrete Beschluss Veränderungen erfahren kann und also allgemein zum Thema geladen ist. Wenn mit der Ladung dennoch bereits konkrete Beschlussanträge vorformuliert werden, hat dies so zu geschehen, dass ihr Inhalt hinreichend bestimmt ist – damit künftige Auseinandersetzungen über das Beschlossene vermieden werden (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 145); zum Inhalt der Ladung s. ferner § 24 Rz. 85 ff. 7. Geschäftsordnungsbeschlüsse

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Ein Antrag zur Geschäftsordnung (dazu § 24 Rz. 109a ff.) ist nicht nach § 23 Abs. 2 anzukündigen und auch ohne Ankündigung in der Tagesordnung ohne

1 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, ZMR 2006, 68 (70) = MietRB 2006, 73; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 233/03, BayObLGReport 2004, 327; BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 23/98, ZMR 1998, 649; KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, KGReport 1997, 65 (67); OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91 (92); OLG Hamm v. 8.12.1992 – 15 W 216/91, NJW-RR 1993, 468. 2 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, ZMR 2006, 68 (70) = MietRB 2006, 73. 3 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 233/03, BayObLGReport 2004, 327. 4 KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, KGReport 1997, 65 (67). 5 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). 6 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). 7 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZfIR 2002, 296 (300). 8 OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, OLGReport 1997, 59 (60) = ZMR 1997, 91. 9 LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138. 10 LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138.

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weiteres zulässig1. „Geschäftsordnungsbeschlüsse“ sind hingegen anzukündigen, wenn sie in Wahrheit Verwaltungsbeschlüsse sind, also einen Gegenstand haben, der für die nächste und weitere Versammlungen gelten soll (s. § 24 Rz. 109d). 8. Verstöße Wird ein Beschlussgegenstand unter Verstoß gegen § 23 Abs. 2 nur unzureichend angekündigt, ist ein dennoch gefasster Beschluss ungeachtet des an § 32 Abs. 1 Satz 2 BGB angelehnten Wortlauts („gültig“), nach h.M. wegen eines bloß formellen Beschlussmangels (Rz. 95) nur anfechtbar, nicht nichtig2. Ein Verstoß wird ferner „geheilt“, wenn sämtliche Wohnungseigentümer zusammenkommen und im Bewusstsein einer unzureichenden Ladung dennoch beschließen wollen (Rz. 28). Ein Verstoß ist unbeachtlich, wenn feststeht, dass es bei ordnungsgemäßer Ladung zu demselben Beschluss gekommen wäre (Rz. 96)3. Bezeichnet der Verwalter einen Tagesordnungspunkt nur unzureichend, kann er nach § 49 Abs. 2 verurteilt werden, die Kosten einer Anfechtungsklage zu tragen4. Jedenfalls wenn ein gewerbsmäßiger Verwalter die Tagesordnung zu ungenau ankündigt, kann der Vorwurf des grob fahrlässigen Handelns gerechtfertigt sein.

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V. Tagesordnung 1. Begriff Das Wohnungseigentumsgesetz kennt den Begriff „Tagesordnung“ – anders als etwa das Aktiengesetz in § 124 Abs. 1 – nicht5. Der Begriff umschreibt die Beschlussgegenstände und weiteren Punkte, die auf der einberufenen Versammlung von den Wohnungseigentümern besprochen werden sollen. Danach ist die Summe, der Inbegriff aller im Einladungsschreiben (§ 24 Rz. 86 ff.) angekündigten Beschlussgegenstände die Tagesordnung einer Eigentümerversammlung. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist § 23 Abs. 2. Dieser verlangt, dass jedenfalls jeder Beschlussgegenstand i.S.v. §§ 10 Abs. 4, 24 Abs. 7 bei der Einberufung „bezeichnet“ wird. Bezeichnung meint Benennung und Kennzeichnung: Dem Beschlussgegenstand soll ein möglichst zutreffender Name gegeben werden (Rz. 54). Eine Tagesordnung ist bereits mit der Ladung zur Versammlung der Wohnungseigentümer bekannt zu machen.

1 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866 = NJW 2000, 3580; Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 46; Engelhardt in MünchKommBGB, § 24 WEG Rz. 21. 2 KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, KGReport 1999, 250 (253); OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, OLGReport Köln 1996, 209 (210); BayObLG v. 21.10.1996 – 2Z BR 71/96, BayObLG 1997, 26 (27); a.A. zur Gläubigerversammlung vgl. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 128/10, NZI 2011, 713. 3 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 175–98, NZM 1999, 858 = ZMR 1999, 574; Becker, WE 1999, 162. 4 LG Nürnberg-Fürth v. 17.2.2011 – 14 T 359/11 WEG, ZWE 2011, 227. 5 Elzer, MietRB 2009, 89.

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2. Sinn und Zweck 62

Durch die Ankündigung (Bezeichnung) eines Beschlussgegenstandes in der Tagesordnung sollen die Einzuladenden vor überraschenden Beschlüssen geschützt werden1. Sie sollen die Möglichkeit haben, sich bereits anhand der Tagesordnung auf die Beratung und Beschlussfassung sämtlicher anstehender Punkte vorzubereiten und sich zu entscheiden, ob sie wegen eines bestimmten Punktes an der Eigentümerversammlung teilnehmen oder nicht2 (Rz. 51). Durch die Tagesordnung wird der Versammlung außerdem eine Ablauf- und Diskussionsordnung gegeben. In der Versammlung sind die einzelnen Tagesordnungspunkte grundsätzlich gemäß der in der Einladung angegebenen Reihenfolge zu behandeln. Der Versammlungsleiter darf einen neuen Punkt erst aufrufen, wenn die vorhergehenden Punkte erledigt sind – sofern ein Geschäftsordnungsbeschluss nichts anderes bestimmt. Ein Verstoß gegen die in der Einladung angegebene Reihenfolge kann zur Ungültigerklärung eines Eigentümerbeschlusses führen3. Das ist dann der Fall, wenn ein Wohnungseigentümer die Versammlung in der begründeten Annahme verlassen hat, ein ihn besonders interessierender Tagesordnungspunkt sei ohne Abstimmung erledigt, zu diesem Punkt später aber noch überraschend ein Eigentümerbeschluss gefasst wird. 3. Ersteller der Tagesordnung

63

Die Tagesordnung ist – wie sich aus §§ 23 Abs. 2, 24 Abs. 1 ergibt – grundsätzlich vom Einladenden aufzustellen, regelmäßig also vom Verwalter4. Der Verwaltungsbeirat – sein Vorsitzender – hat kein Mitwirkungsrecht bei Aufstellung der Tagesordnung, weil ihm im Grundsatz auch kein Einberufungsrecht zusteht (s. § 24 Rz. 24). Sind jedoch die Ausnahmevoraussetzungen des § 24 Abs. 3 erfüllt, erstreckt sich das Einberufungsrecht erst recht auf die Festlegung der Tagesordnung5. Lädt zur Eigentümerversammlung mithin ein dazu gerichtlich ermächtigter Wohnungseigentümer (s. § 24 Rz. 33) oder der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats oder dessen Vertreter, haben diese die Tagesordnung zu erstellen. Einzelne Wohnungseigentümer oder ein bestimmtes Quorum von Wohnungseigentümern sind hingegen nicht befugt, Beschlussgegenstände auf die Tagesordnung einer vom Verwalter einberufenen Versammlung zu setzen6.

1 BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 261/03, ZMR 2005, 460 f. 2 OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 049/06, MietRB 2006, 322 f. = NZM 2006, 934 f.; KG v. 18.7.2006 – 24 W 33/05, ZMR 2006, 794 f.; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, MietRB 2004, 112 = ZMR 2004, 282 f. 3 Elzer, MietRB 2009, 89. 4 BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = NZM 2004, 388; BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZMR 2001, 991 (993) = ZWE 2001, 538 (540); BayObLG v. 23.9.1988 – BReg 2Z 97/87, BayObLGZ 1988, 287 (292). 5 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, NJW 2009, 300 (301) = ZMR 2009, 133; OLG Düsseldorf v. 6.9.1985 – 3 W 145/85, NJW-RR 1986, 96 (97); OLG Düsseldorf v. 1.9.1980 – 3 W 189/80, WE 1981, 25. 6 OLG Düsseldorf v. 6.9.1985 – 3 W 145/85, NJW-RR 1986, 96 (97); OLG Hamm v. 7.6. 1979 – 15 W 56/79, Rpfleger 1979, 342 ff.; BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2 Z 22/69, MDR 1970, 507; LG Hamburg v. 16.5.1962 – 10 T 4/62, NJW 1962, 1867 (1868).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

4. Inhalt der Tagesordnung Einen gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt für eine „ordentliche“ Tagesordnung gibt es nicht. Welche Beschlussgegenstände für eine Eigentümerversammlung vorzusehen sind, muss jeweils im Einzelfall entschieden werden. Der Ersteller der Tagesordnung hat bei der Gestaltung insoweit ein Ermessen1. Maßstab für seine Ausübung ist, ob nach dem objektivierten Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer die Aufnahme eines Tagesordnungspunktes geboten ist. Ein „Zwang“ für eine Aufnahme ist anzunehmen, wenn eine ordnungsmäßige Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 4 eine Befassung ertrotzt (Rz. 66).

64

Regelmäßig wiederkehrende Tagesordnungspunkte sind:

64a

– Bericht der Verwaltung; – die Gesamt- und die Einzelwirtschaftspläne; – die Gesamt- und die Einzeljahresabrechnungen; – Beschlüsse über Sonderumlagen; – Entlastungsbeschlüsse des Verwalters und des Beirats2; – Beschlüsse zu Instandhaltung und Instandsetzung; – Beschlüsse über bauliche Veränderungen; – Beschlüsse zu Modernisierungen; – Beschlüsse zur Änderung des Kostenverteilungsschlüssels; – Beschlüsse über den Gebrauch; – Beschlüsse über die Verwaltung; – Bestellung und Abbestellung des Verwalters; – Beschlüsse zum Verwaltervertrag und weiteren Verträgen; – Ermächtigungsbeschlüsse; – Beschlüsse zu Gerichtsverfahren; – Bestimmung eines Wohnungseigentümers zur Unterschrift für die Niederschrift. 5. Art und Weise der Gestaltung Auf welche Art und Weise die Tagesordnung gestaltet wird und welche Punkte er aufnimmt, obliegt dem billigen Ermessen des Einladenden nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, § 21 Abs. 4. Muss der Verwalter zu einer Eigentümerversammlung nach § 24 Abs. 2 Variante 2 laden, ist sein Ermessen bei der Ladung jedenfalls bei denjenigen Punkten begrenzt, die dem Einberufungsverlangen zugrunde liegen: diese Punkte müssen aufgenommen werden. Wenn eine Minderheit die Einberufung einer Versammlung verlangen darf, kann sie erst recht als „Minus“ die Aufnahme einzelner Tagesordnungspunkte 1 Häublein, ZMR 2004, 723 (725). 2 Es ist zwar umstritten, aber h. M, dass eine Entlastung möglich ist, vgl. BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, BGHZ 156, 19 = MDR 2003, 1222 = NJW 2003, 3124.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

beanspruchen. Das Ermessen ist ferner reduziert, wenn ein Benennungsrecht der Wohnungseigentümer vereinbart ist. In diesem Falle kann jeder Wohnungseigentümer verlangen, dass ein bestimmter Punkt auf die Tagesordnung gesetzt wird. Zur Frage der Benennung einzelner Punkt siehe im Übrigen ausführlich Rz. 50 ff. 6. Anspruch eines Wohnungseigentümers auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes a) Allgemeines aa) Anspruchsgrundlage 66

Jeder Wohnungseigentümer hat auch ohne Vereinbarung unabhängig von § 24 Abs. 2 unter dem Gesichtspunkt ordnungsmäßiger Verwaltung gem. § 21 Abs. 4 das Recht, einen bestimmten Punkt auf die Tagesordnung der nächsten ordentlichen Versammlung setzen zu lassen1; diese Einschränkung folgt aus § 24 Abs. 2 Variante 2. Im Einzelfall kann ein Punkt allerdings so wichtig sein, dass für seine Behandlung ausnahmsweise eine außerordentliche Versammlung einzuberufen ist. Dieses ist z.B. bei einem Schaden des gemeinschaftlichen Eigentums, aber auch bei einer Abbestellung des Verwalters aus wichtigem Grund vorstellbar (siehe § 24 Rz. 4). Erweist sich die behauptete Eilbedürftigkeit als unzutreffend, dürfte der Verlangende Schadenersatz und damit die Kosten der Versammlung schulden.

66a

Ein Verlangen, dass ein bestimmter Punkt auf der Eigentümerversammlung besprochen wird, entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn Gründe dafür vorliegen, ihn zu erörtern und zum Gegenstand einer Abstimmung zu machen2. Der Maßstab für diese Prüfung muss großzügig sein3. Da die Wohnungseigentümer ihre Angelegenheiten im Wesentlichen in der Eigentümerversammlung regeln, muss im Zweifel jeder Punkt, den ein Wohnungseigentümer selbst für wichtig erachtet (ggf. kurz) auch erörtert werden können4. Etwa die Aufnahme der Punkte „Wahl von drei Verwaltungsbeiräten/Neuwahl des Verwaltungsbeirates“, „namentliche Aufzählung der Anwesenden bzw. deren Vertreter in der Eigentümerversammlung im Protokoll und bei Antrag auf Überlassung von Kopien der an Verwalter erteilten Vollmachten“ sowie „Überprüfung der Hausmeistervergütung“ sind solche Punkte5. 1 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, NJW 2009, 300 (301) = ZMR 2009, 133; OLG München v. 30.3.2007 – 34 Wx 132/06, MietRB 2007, 144; OLG Frankfurt v. 1.9.2003 – 20 W 103/01, ZMR 2004, 288; OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03, OLGReport Saarbrücken 2004, 445 (446) = ZMR 2004, 533; OLG Köln v. 16.5.1997 – 16 Wx 97/97, ZMR 1998, 48; LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135; LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256; LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49. 2 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, NJW 2009, 300 (301) = ZMR 2009, 133; OLG Frankfurt v. 1.9.2003 – 20 W 103/01, ZMR 2004, 288; OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03–63, OLGReport Saarbrücken 2004, 445 f. = ZMR 2004, 533; BayObLG v. 11.9. 2003 – 2Z BR 152/03, NZM 2004, 108 (109) = BayObLGReport 2004, 22; LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135. 3 LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135. 4 LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135. 5 LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

Sind für einen von einem Wohnungseigentümer verlangten Tagesordnungspunkt der Versammlung Angebote vorzulegen, muss – sofern möglich – der Verwalter diese einholen, es sein denn, der Verlangende wird selbst tätig.

66b

bb) Grenzen Der Verwalter hat kein „materielles Prüfungsrecht“, das ihm erlaubt, aus seiner Sicht ungeeignete Punkte nicht auf die Tagesordnung zu setzen. Wenn das Ziel eines Wohnungseigentümers allerdings darin besteht, durch seinen Antrag oder durch eine Vielzahl von Anträgen einen ordnungsmäßigen Ablauf der Eigentümerversammlung zu gefährden oder die Versammlung ihres Zwecks zu berauben, ist sein Vorgehen nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. In diesem Falle ist der Verwalter auch nicht verpflichtet, aus einer Vielzahl von Anträgen die herauszusuchen, die ggf. noch ordnungsmäßig wären1. Der in Aussicht genommene Beschluss, der zu dem von dem Miteigentümer gewünschten Tagesordnungspunkt gefasst werden könnte, darf auch nicht von vornherein rechtswidrig und also unter Umständen anfechtbar sein. Dieses ist der Fall, wenn die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 nicht mehr gewahrt werden kann und auf diese Frist auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden kann (s.a. Rz. 70)2.

67

b) Klage auf Aufnahme; einstweilige Verfügung Ist der Verwalter oder der ggf. ladende Beiratsvorsitzende nicht bereit, einen bestimmten Beschlussgegenstand auf die Tagesordnung zu nehmen, kann gegen ihn in einem Verfahren gem. § 43 Nr. 1, Nr. 3 WEG auf Aufnahme geklagt werden3. Ferner ist es möglich, den Anspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (Leistungsverfügung) zu verfolgen4. Eine einstweilige Verfügung ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn der Verfügungskläger auf die sofortige Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs so dringend angewiesen ist, dass er ein ordentliches Hauptsacheverfahren nicht abwarten könnte, ohne unverhältnismäßig großen, gar irreparablen Schaden zu erleiden5.

68

c) Schadenersatz Verletzt der Verwalter den Anspruch auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes in zu vertretender Weise, kann sich gegen ihn ein Schadenersatzanspruch auf Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung auf seine

1 BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZMR 2001, 991 (993) = ZWE 2001, 538 (540). 2 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256. 3 OLG Frankfurt v. 1.9.2003 – 20 W 103/01, ZMR 2004, 288; BayObLG v. 11.9.2003 – 2Z BR 152/03, NZM 2004, 108 (109) = BayObLGReport 2004, 22; BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZMR 2001, 991 (993) = ZWE 2001, 538 (540); BayObLG v. 20.6.2001 – 2Z BR 12/01, ZMR 2001, 989 (991) = ZWE 2001, 603 (605); BayObLG v. 23.9.1988 – 2Z BR 97/87, BayObLGZ 1988, 287 (292); OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 521 (524). 4 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256. 5 BerlVerfGH v. 14.7.2010 – 99/10, NZM 2011, 314 = ZMR 2011, 307; LG München I v. 30.8.2011 – 36 T 6199/11, ZMR 2012, 135; LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

Kosten ergeben. Anspruchsinhaber soll der Wohnungseigentümer sein, dessen Anspruch auf Aufnahme verletzt wurde1. 7. Formulierung 69

Stellt ein Wohnungseigentümer einen berechtigten Antrag auf Ergänzung/Erweiterung der Tagesordnung wegen eines bestimmten Gegenstandes, ist der Einladende regelmäßig nicht gezwungen, auch die vom Antragsteller bevorzugte Benennung und Formulierung des Gegenstandes zu übernehmen2. Die Bezeichnung der Gegenstände ist nach § 23 Abs. 2 Aufgabe des Einladenden. Die Bezeichnung muss nur hinreichend i.S.v. § 23 Abs. 2 (dazu Rz. 55) bestimmt (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 145) sein. Es ist darauf hinzuweisen, dass der verlangte Beschluss ggf. nicht rechtmäßig ist. Im Einzelfall ist aufzuzeigen, dass das zu Erreichende, auf andere Weise erreicht werden kann oder dass Alternativen bestehen.

69a

Das Ermessen des Einladenden ist allerdings reduziert, wenn vom Verlangenden bereits konkrete Beschlussanträge mitgeteilt werden. In diesem Falle muss der Ladende den Antrag so übernehmen, wie vom Antragsteller gewünscht. Ggf. ist dann in der Versammlung darauf hinzuweisen, dass diesem Antrag die Bestimmtheit und/oder Rechtmäßigkeit fehlt. 8. Ergänzung

70

Der Einladende kann eine Tagesordnung vor einer Versammlung und vor Beginn des Laufs der Ladungsfrist jederzeit ergänzen. Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende kann entsprechend § 24 Abs. 3 die Tagesordnung zum einen ergänzen, wenn sich der Verwalter pflichtwidrig weigert, einen Tagesordnungspunkt auf die Tagesordnung aufzunehmen3, zum anderen, wenn der Verwalter das Minderheitenquorum des § 24 Abs. 2 missachtet4.

70a

Probleme entstehen, wenn der ergänzte Punkt den Wohnungseigentümern nicht binnen der gesetzlichen Mindestfrist – sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt – von zwei Wochen mitgeteilt wird oder gar erst in der Versammlung auf die Tagesordnung gesetzt werden soll, z.B. wenn ein Wohnungseigentümer in der Versammlung einen bis dahin nicht in die Tagesordnung aufgenommenen Punkt besprechen und darüber abstimmen lassen will (s. bereits Rz. 51). In diesem Falle erfüllt die Einberufung nicht mehr ihre originäre Funktion, die Eigentümer rechtzeitig vor der Eigentümerversammlung deren Themen mitzuteilen. Sie kann damit keine angemessene Grundlage für eine sachgerechte Vorbereitung auf die Versammlung und Entscheidung der Eigentümer sein, an ihr teilzunehmen.

70b

Im Regelfall werden solche Punkte, soweit ein Beschluss ergeht, zwar nicht nichtig sein. Sie werden aber als nicht ordnungsmäßig auf eine gerichtliche An1 LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256 = ZMR 2011, 839. 2 OLG Saarbrücken v. 24.3.2004 – 5 W 268/03, OLGReport Saarbrücken 2004, 445 (446); BayObLG v. 12.7.2001 – 2Z BR 139/00, ZWE 2001, 538 (540). 3 OLG Frankfurt v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, NJW 2009, 300; Elzer, MietRB 2009, 89. 4 OLG Düsseldorf v. 6.9.1985 – 3 W 145/85, NJW-RR 1986, 96.

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Wohnungseigentümerversammlung

fechtung hin aufgehoben werden. Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass der Beschluss auch ohne den Einberufungsmangel zustande gekommen wäre.

VI. Schriftliche Beschlussfassung 1. Allgemeines Im Einzelfall kann es „lästig“ sein, zur Fassung eines Beschlusses eine Eigentümerversammlung einzuberufen. § 23 Abs. 3 erlaubt u.a. aus diesem Grunde – und zur Erleichterung und Beschleunigung der Beschlussfassung gerade in kleinen Gemeinschaften sowie aus Gründen der Kostenersparnis – eine schriftliche Beschlussfassung. Eine schriftliche Beschlussfassung (z.T. Umlaufbeschluss genannt, s. auch Rz. 78) ist allerdings gefährlich, weil sie wesentliche Grundsätze der Meinungsbildung im Wohnungseigentumsrecht verletzt. Den Wohnungseigentümern kann es bei einer schriftlichen Beschlussfassung etwa sehr schwer fallen, das „Für“ und „Wider“ eines Beschlussantrages kontrovers zu diskutieren. Ein Kampf der Meinungen kann außerhalb der Eigentümerversammlung kaum stattfinden.

71

Diesen Gefahren begegnet in verfassungsrechtlich ausreichendem Maße das unabdingbare (Rz. 120) Verlangen des Gesetzes nach Allstimmigkeit (Rz. 73). Ist ein Wohnungseigentümer mit einer Beschlussfassung außerhalb der Eigentümerversammlung und ohne Diskurs nicht einverstanden, wahrt § 23 Abs. 3 seine Rechte und schützt diese ausreichend: Der jeweilige Wohnungseigentümer kann sich einem schriftlichen Beschluss einfach verweigern und eben dadurch die vermisste Aussprache und Diskussion in der Eigentümerversammlung erzwingen.

71a

§ 23 Abs. 3 entspricht nach Sinn und Zweck dem wörtlich gleichlautenden § 32 Abs. 2 BGB sowie § 48 Abs. 2 GmbHG.

72

2. Zustimmung i.S.v. § 23 Abs. 3 a) Grundsatz Ein Beschluss ist nach § 23 Abs. 3 gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre „Zustimmung“ zu diesem Beschluss schriftlich (Rz. 86) erklären1. Dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 ist zu entnehmen, dass die Zustimmung dem Beschluss, nicht nur der Verfahrensweise gelten muss. Anders als nach § 48 Abs. 2 GmbHG unterscheidet das Wohnungseigentumsgesetz nicht zwischen einer Zustimmung mit der zu treffenden Bestimmung und einer Zustimmung zur schriftlichen Beschlussfassung. Mit der h. M2. ist deshalb anzunehmen, dass ein schriftlicher Beschluss nur dann zustande kommt, wenn erstens jeder Wohnungseigentümer damit einverstanden ist, dass außerhalb der Eigentümerversammlung beschlossen werden soll. Außerdem muss zweitens jeder Wohnungseigentümer einem ihm vorgelegten Beschlussantrag auch zustimmen 1 Durch die notwendige Zustimmung aller, wird der Beschluss freilich noch keine Vereinbarung. Zur Abgrenzung s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 147. 2 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 211 m.w.N.

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

(Allstimmigkeit; s. auch Vor §§ 23 bis 25 Rz. 131). Nicht ausreichend ist es damit, dass zwar sämtliche Wohnungseigentümer dem Verfahren als solches zustimmen, die Abstimmung aber nur mehrheitlich erfolgt1. In der Regel liegt in der schriftlichen Zustimmung zu einem Beschlussantrag zwar zugleich auch die (konkludente) Zustimmung zum schriftlichen Verfahren2; umgekehrt gilt dies aber nicht3. 74

Zustimmung i.S.v. § 23 Abs. 3 ist „untechnisch“ zu verstehen. Gemeint ist nicht, dass ein Wohnungseigentümer einem bereits bestehenden Beschluss durch eine Zustimmung auch für sich Geltung erteilt und sich den Beschlusswirkungen unterwirft. Ohne die positive Stimmabgabe jedes Stimmberechtigten (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 40 ff.), ohne Zugang aller positiven Stimmabgaben beim Initiator des schriftlichen Beschlussverfahrens, ohne die Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses durch den Initiator gibt es keine Rechtssubstanz, der der Stimmberechtigte zustimmen könnte.

74a

„Zustimmung“ ist daher wie bei § 22 Abs. 1 Satz 2 zu verstehen und meint, dass jeder Stimmberechtigte gegenüber einem vorformulierten Beschlussantrag gegenüber dem Initiator mit „Ja“ stimmen muss (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 177). b) Notwendige Mehrheit

75

Verfehlt ein Beschlussantrag im schriftlichen Verfahren die notwendige Mehrheit sämtlicher Stimmen (Rz. 73 und 84), ist kein Beschluss zustande gekommen (Nichtbeschluss, s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 127 ff.)4. Fehlt es an einer Zustimmung aller Wohnungseigentümer, geht eine versehentliche oder gar vorsätzliche Feststellung und eine Verkündung eines angeblichen Beschlusses allerdings ins Leere5. Die Verkündung des Initiators ist (auch hier) nicht in der Lage, einen unvollkommenen Beschluss zu vervollständigen; ist die Mehrheit verpasst, gibt es keinen Beschluss6. Stimmen einem schriftlichen Beschluss nicht alle Wohnungseigentümer zu, fehlt es für einen ausreichenden Rechtsschein an einer hinreichenden Substanz7. Fehlen Stimmen, handelt es sich nicht um einen ungültigen (nichtigen) Beschluss8, es handelt sich vielmehr um einen Nichtbeschluss (Rz. 127)9. Ein Nichtbeschluss bedarf zur Bekämpfung seines Rechtsscheins weder der Anfechtung10 noch wäre er anfechtbar. Ein Initiator ist durch seine Verkündung nicht in der Lage, einen nicht bestehenden Beschluss durch sein Fehlverhalten zum Leben

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Kümmel, ZWE 2000, 62 (63/64); F. Schmidt, PiG 59, 125 (131). Kümmel, ZWE 2000, 62. Drasdo, Eigentümerversammlung, Rz. 970. OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140) = ZWE 2001, 590 (593); BayObLG v. 8.12.1994 – 2 Z BR 116/94, WuM 1995, 227 = MDR 1995, 569. Deckert, ZMR 2008, 585 (589). A.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (170); B. Müller, ZWE 2007, 56 [57]. Elzer, ZWE 2007, 165 (168). A.A. Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 204. OLG Frankfurt v. 12.2.1979 – 20 W 834/78, Rpfleger 1979, 217; Deckert, ZMR 2002, 21 (25); a.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (171); B. Müller, ZWE 2007, 56 (57); Drabek in Riecke/Schmid, § 23 WEG Rz. 47 ff.; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 104. BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140) = ZWE 2001, 590 (593).

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§ 23

Wohnungseigentümerversammlung

zu verhelfen. Bestehen Zweifel, kann jeder vom angeblichen Beschluss Betroffene auf eine Feststellung klagen, dass es keine Bindung gibt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Beschlussverkündung ändert an diesem Ergebnis nichts1. Zum einen erging diese nicht zum schriftlichen Beschluss. Zum anderen verkennte man die besonderen Gefahren des § 23 Abs. 3, befürwortete man eine Gleichstellung. c) Anfechtbarkeit Schriftliche Beschlüsse sind wie andere Beschlüsse nach § 46 anfechtbar. Dass einem schriftlichen Beschluss naturgemäß alle Wohnungseigentümer zugestimmt haben müssen, steht dem nicht entgegen2. Wie auch sonst, kommt es für das Rechtsschutzbedürfnis einer Anfechtungsklage grundsätzlich nicht darauf an, ob ein Wohnungseigentümer für den von ihm angefochtenen Beschluss gestimmt hat3.

76

3. Initiative Eine Beschlussfassung nach § 23 Abs. 3 setzt eine unmissverständliche Initiative (Anregung) für einen schriftlichen Beschluss voraus4. Für jeden Wohnungseigentümer muss erkennbar sein, dass eine verbindliche Entscheidung im Wege eines schriftlichen Beschlusses herbeigeführt werden soll5. Notwendig, aber auch ausreichend ist dazu, dass durch die Initiative jedem Stimmberechtigten erkennbar und klar ist, dass seine Äußerung zu einer Entscheidung gefragt ist und nicht lediglich eine unverbindliche Meinungsäußerung herbeigeführt werden soll. Er kann die Abstimmenden ferner darauf hinweisen, dass ein Beschluss nur zustande kommen kann, wenn alle stimmberechtigten Eigentümer vorbehaltlos ihre Zustimmung erklären. Die Initiative zur Beschlussfassung kann jedenfalls von jedem Wohnungseigentümer ausgehen6. Nach h.M. sind dazu aber auch der Verwalter7 und jeder beliebige Dritte, z.B. ein Rechtsanwalt, berechtigt. Ohne Gründer (Initiator) kann es hingegen einen schriftlichen Beschluss nicht geben8.

1 A.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (171); Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 8. Teil Rz. 230; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 104. 2 OLG Karlsruhe v. 5.12.2002 – 11 Wx 6/02, ZMR 2003, 290 (291). 3 Elzer in Timme, BeckOK, § 46 WEG Rz. 54 m.w.N. 4 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, OLGReport Celle 2006, 617 = Info M 2006, 192 mit Anm. Elzer; KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (403); Elzer, IMR 2007, 52; F. Schmidt, PiG 59, 125 (134). Siehe auch BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355 (358) = NJW 1959, 194 = MDR 1959, 105. 5 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, OLGReport Celle 2006, 617 = Info M 2006, 192 mit Anm. Elzer; Merle, Bestellung und Abberufung, S. 44. Zum Gesellschaftsrecht vgl. BGH v. 28.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355 (358/359) = NJW 1959, 194 = MDR 1959, 105. 6 Elzer in Riecke/Schmid, Rz. 271; F. Schmidt, PiG 59, 125 (135); Merle, Bestellung und Abberufung, S. 45. 7 OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, ZMR 2007, 304 (305) = IMR 2007, 52 mit Anm. Elzer; a.A. Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 33. 8 KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (403).

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4. Zustandekommen a) Verfahren 78

Damit ein schriftlicher Beschluss entsteht, muss der Initiator einen Beschlussantrag vorformulieren und zur Abstimmung stellen. Die Abstimmung kann dabei in der Weise geschehen, dass sämtliche Wohnungseigentümer (Rz. 73) auf einem gesonderten Blatt, z.B. einem Stimmzettel, dem Beschlussantrag zustimmen und ihre jeweiligen Erklärungen gegenüber dem Initiator des Verfahrens schriftlich abgeben. Vorstellbar ist ferner, dass sämtliche Wohnungseigentümer ihre „Zustimmung“ auf ein und demselben Blatt erklären, dieses also unterschreiben, und das von allen Wohnungseigentümern unterzeichnete Blatt wiederum dem Initiator zugeht (Umlaufverfahren/Zirkularbeschluss)1. Schließlich lassen sich die Verfahren auch kombinieren. b) Sukzessivbeschluss

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Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, ihr Stimmrecht im Wege einer kombinierten Beschlussfassung (Sukzessivbeschluss) auszuüben (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 53). Darunter versteht man, dass die in einer Versammlung abgegebenen Stimmen mit den Stimmen, die schriftlich und außerhalb der Versammlung abgegeben werden, zusammengefasst werden2. c) Widerruf

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Jeder Teilnehmer an einem schriftlichen Beschluss kann seine Stimmabgabe, seine „Ja-Stimme“ zu dem jeweiligen Beschlussantrag, solange widerrufen, wie die Mitteilung des Beschlussergebnisses (Verkündung) nicht vorliegt3. Einen Wohnungseigentümer vor diesem Zeitpunkt an sein Votum zu binden, wäre nicht sachgerecht. Die Stimmabgabe eines Wohnungseigentümers ist im Hinblick auf eine konkrete Beschlussfassung erfolgt und kann deshalb keine selbständige Regelungswirkung entfalten, solange es keinen Beschluss gibt. Auf die Frage, ob bereits sämtliche (Zustimmungs-)Erklärungen dem Initiator zugegangen sind, kommt es nicht an, weil der Beschluss erst durch Feststellung und Verkündung „existent“ wird (Rz. 82). Die Stimmabgabe als Willenserklärung wird zwar gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits mit Zugang wirksam. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Abstimmende bereits zu diesem Zeitpunkt gebunden ist. Auch Willenserklärungen im Rahmen der §§ 873, 929 BGB entfalten mit Zugang noch keine Bindungswirkung. Der Grundsatz des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB kann deshalb nicht auf die schlichte Zustimmungserklärung nach § 23 Abs. 3 angewendet werden. Die Zustimmung ist im Hinblick auf eine Beschlussfassung erfolgt und kann deshalb für die Wohnungseigentümer keine selbständige Regelungswirkung entfalten, solange die 1 Röll, WE 1991, 308. 2 KG v. 21.12.1988 – 24 W 5948/88, OLGZ 1989, 43 = DWE 1989, 69 = WE 1989, 135 = NJW-RR 1989, 329; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 138. 3 OLG Celle v. 8.6.2006 – 4 W 82/06, OLGReport Celle 2006, 617 (618); KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 399 (403); OLG Hamburg v. 14.5.1971 – 2 W 33/71, MDR 1971, 1012; Kümmel, GE 2001, 1389; a.A. Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 8. Teil Rz. 230.

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Beschlussfassung nicht vorliegt. Aus diesem Grunde ist auch die Feststellung des Beschlussergebnisses unerheblich, weil es für die Existenz des Beschlusses noch der Verkündung bedarf (Rz. 82). d) Frist Der Initiator muss den Abstimmenden für die Antwort eine Frist setzen. Hat der Initiator zulässigerweise eine Frist gesetzt, in der die Zustimmungen bei ihm eingegangen sein müssen, ist kein Beschluss gefasst worden, wenn Zustimmungen erst verspätet eingehen1.

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e) Feststellung und Verkündung Wie in der Eigentümerversammlung, kommt auch ein Beschluss im schriftlichen Verfahren erst mit seiner Feststellung und einer an alle Wohnungseigentümer gerichteten Mitteilung des Beschlussergebnisses (Verkündung) zustande (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 62 ff.)2.

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Die Anforderung „Feststellung“ ist wie in der Eigentümerversammlung zu verstehen (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 62 ff.). Etwas anderes gilt für die Verkündung. Da es nur um eine entsprechende Anwendung der Regeln zur Beschlussfeststellung und -bekanntgabe in der Wohnungseigentümerversammlung gehen kann, ist dies nicht im Sinne des Zugangs der Mitteilung bei jedem einzelnen Eigentümer zu verstehen. Es genügt jede Form der Unterrichtung der Wohnungseigentümer, die den internen Geschäftsbereich des Feststellenden verlassen hat, und bei der den gewöhnlichen Umständen nach mit einer Kenntnisnahme durch die Wohnungseigentümer gerechnet werden kann3. Dies kann etwa durch einen Aushang oder ein Rundschreiben erfolgen, aber auch mündlich gegenüber sämtlichen Wohnungseigentümern oder in einer späteren Eigentümerversammlung. Der Beschluss ist verkündet – was für die Anfechtung und Aufnahme in die Beschluss-Sammlung wichtig ist, wenn die Mitteilung über seine Fassung dem letzten Wohnungseigentümer zugegangen ist. Zur Klärung dieses Datum ab besten, wenn auch nicht immer sicher, ist ein an sämtliche Wohnungseigentümer gerichtetes Schreiben, dem ein Empfangsbekenntnis beigelegt ist. Gelangen alle Empfangsbekenntnisse an den Initiator zurück, ist das dort zuletzt vermerkte Datum das Verkündungsdatum. Auf das Datum abzustellen, wann nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit einer Kenntnisnahme durch die Beteiligten zu rechnen ist, ist jedenfalls für § 46 Abs. 1 untunlich.

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5. Stimmberechtigte a) Sämtliche Wohnungseigentümer Ein schriftlicher Beschluss ist nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 nur dann „gefasst“ und kommt also nur dann zustande, wenn sämtliche – „alle Wohnungs1 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 213. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (347) = ZWE 2001, 530 = ZMR 2001, 809 (811) = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 51 ff. 3 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (347) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; Merle, PiG 18, S. 125 (134); a.A. Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 56 f.

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eigentümer“, nicht alle „stimmberechtigten Wohnungseigentümer“ – Wohnungseigentümer (zum Begriff des Wohnungseigentümers und ggf. anderen Stimmberechtigten s. § 25 Rz. 16 ff.) dem Beschlussantrag „zustimmen“1. Einem schriftlichen Beschluss müssen damit auch die Wohnungseigentümer zustimmen, die in der Eigentümerversammlung bei der Beschlussfassung vom Stimmrecht ausgeschlossen wären, z.B. nach § 25 Abs. 52. Die Regelung in § 48 Abs. 2 GmbHG ist auf die schriftliche Beschlussfassung nach § 23 Abs. 3 nicht übertragbar. Anders als im Recht der GmbH, unterscheidet das Wohnungseigentumsrecht nicht zwischen der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren und der Zustimmung zum Beschluss (Rz. 73). Fehlt es an einer Zustimmung aller Wohnungseigentümer, kommt auch dann kein Beschluss zustande, wenn es für den Gegenstand in einer Versammlung eine Mehrheitskompetenz gäbe3. b) Mehrhausanlage, Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4, 22 Abs. 2 Satz 1 84

Haben die Wohnungseigentümer vereinbart, dass für bestimmte Angelegenheiten nur ein Teil von ihnen stimmberechtigt ist, ist für einen schriftlichen Beschluss notwendig, aber auch ausreichend, wenn nur die durch die Vereinbarung Bestimmten mit „Ja“ stimmen4. Diese Grundsätze gelten auch für Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4, 22 Abs. 2 Satz 1. Auch bei diesen Beschlussgegenständen kommt es nach Sinn und Zweck nur darauf an, dass die Wohnungseigentümer, die für einen bestimmten Beschlussgegenstand stimmberechtigt sind, mit „Ja“ stimmen. 6. Form

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Einem Beschlussverfahren nach § 23 Abs. 3 und dem entsprechenden Beschlussantrag muss nach § 126 Abs. 1 BGB von jedem Wohnungseigentümer eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens schriftlich zugestimmt werden. Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form i.S.v. § 126a BGB ersetzt werden. Die schriftliche Form wird außerdem durch die notarielle Beurkundung ersetzt. Für die Wahrung des Schriftformerfordernisses kann ein Fax genügen5. Ein Telegramm ist in Ermangelung einer Unterschrift nicht ausreichend. Ob, wie im Gesellschaftsrecht, auch eine E-Mail ausreicht, ist unentschieden, sollte aber mit Blick auf § 126b BGB klar verneint werden. Keine Bedenken bestehen hingegen dagegen, dass alle Unter1 OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140) = ZWE 2001, 590 (593); BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, BayObLGReport 1995, 27 = MDR 1995, 569 = WuM 1995, 227 (228). 2 BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZMR 2002, 138 (140) = ZWE 2001, 590 (593); Merle, Bestellung und Abberufung, S. 45; a.A. Kümmel, ZWE 2000, 62 (64); F. Schmidt, PiG 59, 125 (129). 3 OLG Schleswig v. 5.9.2001 – 9 U 103/00, ZWE 2002, 138 (140) = NZM 2001, 1035. 4 Häublein, NZM 2003, 785 (792); Göken, Die Mehrhausanlage im Wohnungseigentumsrecht, S. 57 f. 5 Elzer/Jacoby, ZIP 1997, 1821 (1826); a.A. Breiholdt, ZMR 2010, 168 (169): Vom Wortlaut des Gesetzes her kann nur der gegenteilige Standpunkt richtig sein, nach dem die Zustimmung per Telefax ungenügend ist; Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 207; offen gelassen von AG Hamburg-Barmbek v. 16.3.2007 – 881 II 34/06, ZMR 2009, 406.

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schriften auf einem „Zirkular“ oder jede Unterschrift auf einem eigenen Blatt, z.B. Stimmscheinen, geleistet wird (Rz. 78). Sind die Zustimmungserklärungen zu einem im schriftlichen Umlaufverfahren gefassten Wohnungseigentümerbeschluss nicht formwirksam, führt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit des zustande gekommenen Beschlusses1.

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7. Beschluss-Sammlung Der schriftliche Beschluss ist mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung in die Beschluss-Sammlung einzutragen, § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2.

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VII. § 23 Abs. 4: Beschlussfehler und Kompetenzlehre 1. Grundsätzliches a) Allgemeines § 23 Abs. 4 – dessen heutiger Wortlaut auf dem Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20072 beruht – bestimmt mit Satz 1, dass ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, stets und ohne weiteres nichtig ist. In Satz 2 ist hingegen angeordnet, dass ein Beschluss im Übrigen gültig ist, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. Hierin liegt eine Art „Vermutung“ für die Wirksamkeit eines Beschlusses3. Die Vermutung ist „widerlegt“, wenn ein Gericht einen Beschluss auf seine Anfechtung hin aufhebt. Durch die Abfolge im Gesetzeswortlaut wird deutlich, dass nichtige Beschlüsse nicht angefochten werden können und es auch einer Ungültigerklärung durch ein Urteil nicht bedarf. Möglich ist allerdings – wie auch bisher – ein auf deklaratorische Feststellung der Nichtigkeit gerichteter Feststellungsantrag4.

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b) Einzelheiten Durch § 23 Abs. 4 Satz 2 entscheidet sich das Wohnungseigentumsgesetz in Anlehnung an das Recht der Aktiengesellschaft (vgl. §§ 246 ff. AktG), das Recht der GmbH und das Recht der Genossenschaft5 und im Gegensatz zum Vereinsrecht6 und dem Recht der Personengesellschaften dafür, dass auch fehlerhafte 1 AG Hamburg-Barmbek v. 16.3.2007 – 881 II 34/06, ZMR 2009, 406 = WE 2009, 222; Riecke, WE 2009, 222; Drabek in Riecke/Schmid, § 23 WEG Rz. 48. 2 BGBl. I, 370. 3 Kreuzer, PiG 59, 33 (37). 4 Hügel/Elzer, § 13 WEG Rz. 174 ff. 5 Dazu BGH v. 1.7.1994 – BLw 17/94, MDR 1995, 429. 6 Dort werden im Interesse einer einfachen Lösung fehlerhafte Beschlüsse als ohne weiteres nichtig angesehen, s. BGH v. 1.7.1994 – BLw 17/94, MDR 1995, 429; BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369 (375) = NJW 1973, 235 = MDR 1973, 296; BayObLG v. 16.7.2004 – 3Z BR 100/04, BayObLGReport 2004, 419 (420); OLG Zweibrücken v. 19.12.2001 – 3 W 272/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 206 (208); Schöpflin in PWW, § 32 BGB Rz. 13.

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Beschlüsse alle ihnen Unterworfenen binden. Die Bindung an einen Beschluss beginnt bereits mit seiner „Entstehung“ (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 6). Die Bindung endet, wenn der Beschluss durch ein rechtskräftiges Gestaltungsurteil nach §§ 46 Abs. 1 Satz 1, 43 Nr. 4 für ungültig erklärt wird. Gibt es ein Bedürfnis dafür, einen Beschluss bereits vor diesem Zeitpunkt (auf Zeit) seiner Wirkungen (teilweise) zu berauben, kann ferner eine entsprechende einstweilige Verfügung (Regelungsverfügung) nach §§ 935, 940 ZPO angetragen werden. Ein Gericht darf die Vorfrage, ob ein Beschluss mangelhaft ist, nicht selbständig (ohne Rücksicht auf ein Beschlussanfechtungsverfahren) entscheiden, sondern hat – bis zu einer etwaigen Aufhebung – von dem sich aus von dem Beschluss ergebenden Anspruch auszugehen, soweit der Beschluss nicht nichtig ist1. Bloß anfechtbare, aber nicht angefochtene Beschlüsse erwachsen nach §§ 46 Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 4 Satz 2 binnen eines Monats nach Beschlussfassung i.S.v. § 24 Abs. 6 (Verkündung i.S.v. § 24 Abs. 7 Satz 2) in Bestandskraft (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 6). Ein fehlerhafter, aber bestandskräftiger Beschluss ist wirksam und für die Wohnungseigentümer nach den allgemeinen Regelungen verbindlich, für ihre Sondernachfolger nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2. 90

Eine Bindung an einen bekämpfbaren Beschlussinhalt ist unerträglich, wo ein Beschluss in „besonderer“ Weise bemakelt ist. Verstößt ein Beschluss gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist er deshalb nach § 23 Abs. 4 Satz 1 nichtig. Einem nichtigen Beschluss ist grundsätzlich niemand unterworfen. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise und auch nur nach § 48 Abs. 4. Wird durch Urteil eine Anfechtungsklage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 als unbegründet abgewiesen, kann danach auch nicht mehr geltend gemacht werden, der Beschluss sei nichtig (dazu § 48 Rz. 49 ff.). Wird ein Beschluss als nicht ordnungsmäßig angefochten oder behauptet der Antragsteller Nichtigkeit und weist das Gericht den Antrag als unbegründet ab, gilt auch ein nichtiger Beschluss als wirksam. In Verfahren über die Gültigkeit von Eigentümerbeschlüssen bilden Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe denselben Verfahrensgegenstand, über den mit umfassender Rechtskraftwirkung entschieden wird2. Um diese umfassende Bindungswirkung annehmen zu können, muss sich ein Gericht allerdings mit dem Beschlussgegenstand auseinander gesetzt haben. Wird eine Anfechtungsklage bereits wegen der in § 46 Abs. 1 Satz 1 angeordneten materiellen Anfechtungsfrist abgewiesen, ist § 48 Abs. 4 teleologisch zu reduzieren3. Eine Untersuchung des Beschlussgegenstandes hat dann nicht stattgefunden. Entsprechendes gilt, wenn gegen den Kläger im Rahmen einer Beschlussanfechtung ein Versäumnisurteil erlassen wird. 2. Zweck der Regelung

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§ 23 Abs. 4 Satz 2 will im Verbund mit der in § 46 Abs. 1 Satz 2 geregelten Anfechtungsfrist die Wirkungen eines Beschlusses schützen. Wird die Anfech1 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, ZWE 2011, 403 (404). 2 BGH v. 2.10.2009 – V ZR 235/08, NJW 2009, 3655 = MDR 2010, 42; OLG Zweibrücken v. 1.10.2004 – 3 W 179/04, ZMR 2005, 407 (408). 3 Hügel/Elzer, § 8 WEG Rz. 14; a.A. OLG Düsseldorf v. 10.5.2005 – I-3 Wx 301/04, ZMR 2006, 141, 142 = NJW-RR 2005, 1095.

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tungsfrist verpasst, erwächst ein Beschluss, der alle ihm Unterworfenen freilich bereits von Anfang an bindet, in Bestandskraft (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 6). §§ 23 Abs. 4 Satz 2, 46 Abs. 1 Satz 2 wollen für Rechtssicherheit vor gerichtlicher Überprüfung sorgen1. Es soll erreicht werden, dass alsbald Klarheit über die Rechtslage zwischen den Wohnungseigentümern besteht. Eine Entscheidung soll „gerichtsfest“ werden. Es soll verhindert werden, dass ein Wohnungseigentümer oder auch ein Dritter noch nach längerer Zeit mit Erfolg vor Gericht den Einwand erheben kann, ein Mehrheitsbeschluss sei in Wahrheit unwirksam2. Vor einer anderen als gerade einer gerichtlichen Aufhebung schützt die Bestandskraft nicht. Der Eintritt der Bestandskraft führt zu keiner irgendwie gearteten Bindung der Wohnungseigentümer. Die Wohnungseigentümer sind auch durch die durch Ablauf der Anfechtungsfrist eintretende Bestandskraft eines „Erstbeschlusses“ nicht daran gehindert, über eine geregelte gemeinschaftliche Angelegenheit erneut zu beschließen (Zweitbeschluss, s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 98 ff.). 3. Wirksamkeitsvoraussetzungen und Unwirksamkeitsgründe Betrachtet man Entstehung und Ordnungsmäßigkeit eines Beschlusses, können Wirksamkeitsvoraussetzungen und Unwirksamkeitsgründe beschrieben werden (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 33).

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a) Entstehungsvoraussetzungen Ein Fehler kann nur einem Beschluss, einem „etwas“ anhaften. Bevor ein Beschluss entstanden ist, ist diese Wirkung nicht vorstellbar. § 23 Abs. 4 setzt daher unausgesprochen voraus, dass überhaupt ein Beschluss vorliegt. Damit von einem mangelhaften Beschluss gesprochen werden kann, müssen sämtliche Entstehungsvoraussetzungen (Tatbestandsvoraussetzungen) eines Beschlusses erfüllt sein. Als Entstehungsvoraussetzungen sind insoweit die Bedingungen zu verstehen, die vorliegen müssen, damit überhaupt ein Beschluss zustande kommen kann (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 33). Liegt etwa nur ein „Nichtbeschluss“ vor (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 127), ist § 23 Abs. 4 nicht anwendbar.

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b) Unwirksamkeitsgründe Von den Entstehungsvoraussetzungen als Entstehungsbedingungen eines Beschlusses zu unterscheiden sind solche Momente, die der Ordnungsmäßigkeit eines Beschlusses entgegenstehen (Unwirksamkeitsgründe). Unwirksamkeitsgründe führen dazu, dass ein (entstandener) Beschluss fehlerhaft ist. Als Mängel i.d.S. können formelle und materielle Fehler unterschieden werden. Wenn auf dem Weg zu einem Beschluss gegen das Gesetz oder eine von den Wohnungseigentümern gesetzte Bestimmung verstoßen wird, der Fehler aber nicht zur Nichtigkeit führt und auch die Wirksamkeitsvoraussetzungen nicht berührt, ist von einem formellen Beschlussmangel zu sprechen. Ein materieller Beschlussmangel ist hingegen anzunehmen, wenn ein Beschluss inhaltliche Mängel auf1 BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69); KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254 (255); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (54). 2 KG v. 8.1.1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254 (255).

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weist, er also nicht ordnungsmäßig ist. Für die Frage, ob ein Beschluss wirksam ist, ist auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abzustellen1. Ändern sich die für die Beschlussfassung maßgeblichen Umstände, müssen sich zunächst die Wohnungseigentümer mit dem neuen Sachverhalt befassen. aa) Formelle Beschlussmängel (1) Übersicht 95

Ein formeller Beschlussmangel kann sich z.B. in folgenden Fällen ergeben: – Ein Beschlussgegenstand wird in einer Ladung unter Verstoß gegen § 23 Abs. 2 nicht oder nur unzureichend bezeichnet. – Ein Beschlussgegenstand wird erst in der Eigentümerversammlung benannt. – Der Einladende ist nicht mehr befugt einzuladen. War der Ladende nicht einmal potenziell befugt, ist ein dennoch gefasster Beschluss allerdings nichtig. – Der Einladende hält unter Verstoß gegen § 24 Abs. 4 Satz 1 bei dem Ladungsschreiben nicht die Textform ein. – Es wird für eine konkrete Wohnanlage eine unzureichende Textform gewählt. – Der Einladende verstößt gegen die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 oder die Ladungsfrist ist jedenfalls in einer konkreten Anlage in einer bestimmten Situation zu kurz2. – Der Einladende lädt versehentlich Stimmberechtigte nicht (§ 24 Rz. 71)3. Geschieht dies absichtlich, ist ein dennoch gefasster Beschluss allerdings nichtig (§ 24 Rz. 71). – Die Versammlungszeit ist unangemessen, z.B. zu früh oder zu lang. – Der Versammlungstag ist nicht angemessen, z.B. ein Sonntag, ein Ferientag oder ein Feiertag. – Die Eigentümerversammlung findet an einem ungenügenden Versammlungsort oder einer ungenügenden Versammlungsstätte statt. – Ein wichtiger Beschluss wird unter dem Punkt „Verschiedenes/Sonstiges“ gefasst (Rz. 57). – Die Eigentümerversammlung fand in der Gegenwart eines nicht teilnahmeberechtigten Dritten statt (Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit; § 24 Rz. 82 ff.)4. – Bei der Beschlussfassung sind Stimmberechtigte nicht beteiligt worden. – Bei der Beschlussfassung haben nicht Stimmberechtigte mitgestimmt. – Ein Beschluss ist nicht bestimmt genug, aber noch nicht völlig unbestimmt.

1 OLG Köln v. 20.10.2006 – 16 Wx 189/06, MietRB 2007, 150. 2 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, ZMR 2002, 532. 3 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, ZMR 1999, 834. Hier wird diskutiert, ob der Fehler zur Nichtigkeit führt, vgl. zuletzt Hogenschurz, jurisPR-MietR 10/2011 Anm. 4. 4 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, ZMR 2004, 603; Briesemeister, AnwZert MietR 19/2009, Anm. 2.

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– Das Rederecht eines Wohnungseigentümers ist unzulässig beschränkt worden. – Die Versammlungsleitung hat unzulässig einen Wohnungseigentümer aus der Eigentümerversammlung verwiesen. – Die Eigentümerversammlung lief völlig ungeordnet ab1. – Die Niederschrift ist nicht ordnungsmäßig unterzeichnet worden. – Wenn in einer Zweiergemeinschaft, die keinen Verwalter hat, beide Wohnungseigentümer in einer von einem der beiden Wohnungseigentümer einberufenen Eigentümerversammlung Beschlüsse fassen, kann keiner von ihnen die in dieser Versammlung gefassten Eigentümerbeschlüsse unter Berufung auf eine unwirksame Einladung anfechten2. (2) Rechtsfolgen Ein formeller Mangel führt nach auch heute noch h.M. nicht dazu, dass ein unter ihm „leidender“ Beschluss ohne weiteres ungültig (nichtig) wäre. Sogar eine Vielzahl formeller Beschlussmängel führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit eines Beschlusses3. Ein formeller Mangel bemakelt einen Beschluss aber in der Weise, dass eine Anfechtung allein auf diesen Mangel gestützt werden kann, ohne dass der Beschluss auch noch in sonstiger Weise ordnungswidrig sein muss4. Für die Prüfung ist nach noch überwiegender Ansicht zu fragen, ob sich der formelle Beschlussmangel auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hat5. Anders als im Gesellschaftsrecht, bei dem an die Stelle von Kausalitätserwägungen seit längerem – und zu Recht6 – die Relevanz des Verfahrensfehlers für die Ausübung der Mitwirkungsrechte durch ein objektiv urteilendes Verbandsmitglied getreten ist7, kommt es im Wohnungseigentumsrecht grundsätzlich also auf bloße Kausalitätserwägungen an. Ein formeller Mangel ist danach unerheblich, wenn unter Anlegung eines strengen Maßstabes bei tatrichterlicher Würdigung ausgeschlossen werden kann, dass der Beschluss auch ohne Mangel ebenso zustande gekommen wäre8 und ein Mangel für die Beschlussfassung nicht kausal9 geworden ist. Die Ungültigerklärung von Beschlüssen scheidet daher in der 1 KG v. 28.11.1990 – 24 W 1683/90, WE 1991, 133. 2 BayObLG v. 25.3.2004 – 2Z BR 27/04, BayObLGReport 2004, 298 (299). 3 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, Rdn. 27; a.A. AG Halle-Saalkreis v. 17.5.2005 – 120 II 22/05 – 36/05, ZMR 2005, 581. 4 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96). 5 Exemplarisch BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 (680); LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (899). 6 Elzer, ZWE 2010, 234 (235). 7 BGH v. 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69 (73); BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 (391) = NJW 2005, 828. 8 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (445) = NJW 2002, 1647 (1651); BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 50/04, ZMR 2004, 766 (767) = MietRB 2004, 329; BayObLG v. 30.4. 1999 – 2Z BR 175/98, BayObLGReport 1999, 75; BayObLG v. 19.12.1985 – BReg. 2Z 103/85, MDR 1986, 502 = BayObLGZ 1985, 436; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326; OLG Köln v. 26.11.1997 – 16 Wx 127/96, OLGReport Köln 1998, 311 = WE 1998, 311. 9 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, NJW 2011, 3026 (3027) zu Verstoß gegen die „Nichtöffentlichkeit“; BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355) zu Einberufungsmängeln.

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Regel aus, wenn feststeht1, dass sich ein Beschlussmangel auf das Abstimmungsergebnis nicht ausgewirkt hat2. Wenn gesichert ist, dass der Beschluss bei ordnungsgemäßer Handhabung genauso gefasst worden wäre, bleibt eine Anfechtung letztlich – jedenfalls wegen seines formellen Mangels – erfolglos3. Wurde z.B. versehentlich ein Wohnungseigentümer nicht geladen, muss ausgeschlossen werden, dass er auf den Diskussionsverlauf und das Abstimmungsverhalten in der Eigentümergemeinschaft Einfluss genommen hätte4. Eine Unerheblichkeit kann anzunehmen sein, wenn der Anfechtende den Inhalt der gefassten Beschlüsse sachlich gar nicht angreift und die Anfechtungsgegner an einer entgegenstehenden Rechtsansicht festhalten. Ein formeller Beschlussmangel ist „geheilt“, wenn in einer Universalversammlung der Wohnungseigentümer (Rz. 28) alle Wohnungseigentümer in Kenntnis des Mangels über einen Gegenstand beschließen. 96a

Etwas Besonderes gilt im Wohnungseigentumsrecht bislang nur bei schwerwiegenden Eingriffen in den „Kernbereich“ elementarer Mitgliedschaftsrechte, die dazu führen, dass das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht eines Wohnungseigentümers in gravierender Weise ausgehebelt wird5. Ein solcher Eingriff soll etwa beim Entzug des Stimmrechts und dem Ausschluss von der Versammlung der Wohnungseigentümer vorliegen6. Hier ist also nicht (mehr) zu fragen, ob die gefassten Beschlüsse auch bei einer Mitwirkung des (ausgeschlossenen) Mitglieds die erforderliche Mehrheit gefunden hätten. Allein der Mangel reicht für die erfolgreiche Anfechtung.

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Die Rechtsprechung geht bei formellen Beschlussmängeln von einem Erfahrungssatz7 aus, dass ein formeller Beschlussmangel sich „ausgewirkt“ hat, dass ein Beschluss mithin auf einem formellen Mangel „beruht“8. Inhalt und zugleich Rechtfertigung des Erfahrungssatzes ist die Überzeugung, dass der unter einem formellen Beschlussmangel leidende Beschluss nicht, nicht so oder völlig anders gefasst worden wäre, hätte man den formellen Mangel vermieden. Von der Ursächlichkeit eines formellen Beschlussmangels ist solange auszugehen, bis der Erfahrungssatz erschüttert ist9. An den Nachweis, dass sich ein formeller 1 OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705). 2 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679. 3 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, 440 (445) = NJW 2002, 1647; BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 50/04, ZMR 2004, 766 (767); BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 175/98, BayObLGReport 1999, 75; BayObLG v. 19.12.1985 – BReg. 2Z 103/85, MDR 1986, 502 = BayObLGZ 1985, 436; OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84 = IMR 2007, 58; OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326; OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, OLGReport Köln 1996, 209 (210) = WE 1996, 311; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); OLG Düsseldorf v. 15.8.1997 – 3 Wx 147/97, ZMR 1998, 244 (245); OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGZ 1992, 309 (312). 4 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326. 5 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679. 6 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 (681). 7 Sie nutzt dazu den indes irreführenden Begriff der „Vermutung“. 8 KG v. 18.7.2006 – 24 W 33/05, ZMR 2006, 794 (795); OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, OLGReport Köln 1996, 209 (210) = WE 1996, 311; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGReport Hamm 1992, 194 (195). 9 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84 = IMR 2007, 58; OLG Frankfurt v. 30.6.2003 – 20 W 138/01; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428);

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Beschlussmangel nicht ausgewirkt hat – und die Vermutung also erschüttert ist –, sind strenge Anforderungen zu stellen. Es kommt z.B. nicht allein auf die Auswirkungen des Abstimmungsverhaltens auf das Abstimmungsergebnis, sondern auch auf die Möglichkeit an, in einer der Abstimmung vorausgehenden Aussprache durch überzeugende Argumente das Abstimmungsverhalten der anderen Stimmberechtigten zu beeinflussen. Ein Ladungsmangel ist bereits ursächlich, wenn er die Teilnahme an der Aussprache und an der Abstimmung konkret beeinträchtigt und hierdurch das Beschlussergebnis beeinflusst worden sein kann, das heißt es muss feststehen, dass bei vernünftiger Betrachtungsweise nicht ernsthaft mit der Möglichkeit zu rechnen war, dass die Wohnungseigentümer bei Mitwirkung des betreffenden Wohnungseigentümers anders abgestimmt hätten. Im Prozess trifft vor dem Hintergrund dieser Ansicht die Wohnungseigentümer, die sich auf die „Wirksamkeit“ eines Beschlusses berufen, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich die Unbeachtlichkeit des formellen Mangels feststellen lässt1. bb) Materielle Beschlussmängel (1) Ordnungsmäßigkeit Ein materieller Beschlussmangel liegt vor, wenn ein Beschluss nicht ordnungsmäßig ist. Dies ist zum einen anzunehmen, wenn der Beschluss nicht einem ordnungsmäßigen Gebrauch i.S.v. § 15 Abs. 2 oder einer nicht ordnungsmäßigen Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 4 entspricht; außerdem dann, wenn ein Beschluss gegen den „ordre public“, ein Gesetz – nicht das Wohnungseigentumsgesetz – oder eine Vereinbarung verstößt. Ferner liegt ein materieller Mangel vor, wenn der Beschlussinhalt mangelhaft ist, z.B. wenn die Jahresabrechnung oder der Wirtschaftsplan beschlossen werden sollen, aber fehlerhaft sind. „Materieller“ Mangel ist im Ergebnis auch, dass überhaupt keine Beschlusskompetenz besteht (dazu Rz. 112 ff.).

98

(2) Ermessensfehler Ein Beschluss ist auch dann materiell nicht in Ordnung, wenn er unter einem Ermessensfehler leidet. Als Ermessensfehler kommen im Wohnungseigentumsrecht jedenfalls eine Ermessensunterschreitung, Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch in Betracht. Von praktischer Bedeutung ist vor allem der Ermessensfehlgebrauch. Ermessen wird fehl gebraucht, wenn sich eine bestimmte Entscheidung nicht an dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen ausrichtet2. Ein Verstoß gegen dieses Gebot sind z.B. sachfremde Erwägungen, eine Ermessensausübung aus persönlichen Gründen oder eine Ermessensausübung aus Opportunismus. Als eine Ermessensüberschreitung ist vor allem ein Verstoß gegen das Gesetz, eine Vereinbarung oder gegen einen Beschluss anzusehen. Ermessen ist nur dort vorstellbar, wo eine Regelung nicht klar vorgegeben ist. Zwingend angeordnet ist etwa, dass OLG Hamm v. 19.4.1995 – 15 W 26/95, WE 1996, 33 = ZMR 1995, 498; a.A. OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZMR 2006, 870 (871). 1 OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGReport Hamm 1992, 194 (195); a.A. Bonifacio, NZM 2011, 10 (12); Dötsch/Hogenschurz, NZM 2010, 297 (300/301). 2 Elzer, ZMR 2006, 85 (87).

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der Verwalter jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen hat, § 28 Abs. 1 Satz 1. Die Wohnungseigentümer überschreiten etwa ihr Ermessen, wenn sie einem Einzelnen z.B. eine im Gesetz nicht bereits vorgesehene Handlungspflicht auferlegen (tätige Mithilfe). Als eine Ermessensunterschreitung ist z.B. eine unzureichende Tatsachengrundlage anzusehen1. Damit die Wohnungseigentümer von ihrem Auswahlermessen sinnvoll Gebrauch machen können, ist es notwendig, dass ihnen eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zur Verfügung steht2. Bei großen Instandsetzungsmaßnahmen ist es z.B. erforderlich, dass der Schadensumfang und der Instandsetzungsbedarf vorher festgestellt werden3; außerdem sind in der Regel mehrere Angebote für die Instandsetzungsarbeiten4 oder die Verwalterbestellung einzuholen. Etwa ein Beschluss, mit dem ohne vorherige Einholung von Vergleichsangeboten über die Durchführung einer größeren Baumaßnahme entschieden wird, entspricht in der Regel nicht ordnungsmäßiger Verwaltung5. (3) Gleichbehandlungsgrundsatz 99a

Der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz kann im Einzelfall der Ordnungsmäßigkeit eines Beschlusses entgegenstehen6. Eine ausdrückliche Regelung hat der Gleichbehandlungsgrundsatz in § 53a AktG gefunden (siehe ferner die Andeutungen u.a. in §§ 706 Abs. 1, 709 Abs. 1, 711, 722 Abs.1, 734, 735 BGB). Analog gilt § 53a AktG in allen Verbänden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, vergleichbare Sachverhalte im Verhältnis der Wohnungseigentümer grundsätzlich gleich zu behandeln. Er verbietet eine willkürliche, sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung. Wird der Gleichbehandlungsgrundsatz durch einen Beschluss verletzt, ist der Beschluss anfechtbar. cc) Zustimmung eines beeinträchtigten Wohnungseigentümers

99b

Nach § 53 Abs. 3 GmbHG kann eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden. Entsprechendes regelt § 180 AktG. Nach Ansicht der Literatur ist ein Beschluss ohne die in § 53 Abs. 3 GmbHG, § 180 AktG genannte Zustimmung gegenüber dem nicht Zustimmenden und im Verhältnis zu ihm unwirksam. Diese Anschauung erstreckt der Bundesgerichtshof auf das Personengesellschaftsrecht, und zwar auf die Zustimmung zur Nachschusspflicht nach § 707 BGB7. Es handele sich bei einer fehlenden Zustimmung um eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses. Diese Kategorie behalte auch dann eine selbständige Bedeutung, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig und wenn eine (vereinbarte) An1 2 3 4 5 6 7

BayObLG v. 28.7.2004 – 2Z BR 043/04, ZMR 2004, 927 (928). BayObLG v. 28.7.2004 – 2Z BR 043/04, ZMR 2004, 927 (928). BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 97/98, NJW-RR 1999, 307 (308). BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 20/95, BayObLGReport 1995, 65 = WuM 1995, 677. BayObLG v. 9.9.1999 – 2Z BR 54/99, ZWE 2000, 37 (38) = ZMR 2000, 39. BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, NJW 2010, 3509 (3509). S.a. Schmid, ZWE 2011, 70 ff. BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05, NJW-RR 2007, 757 (758). Folgend: BGH v. 26.3.2007 – II ZR 22/06, NJW-RR 2007, 1477 (1478); BGH v. 9.2.2009 – II ZR 231/07, NJW-RR 2009, 753 (754); BGH v. 25.5.2009 – II ZR 259/07, NJW-RR 2005, 1264 (1266); BGH v. 19.10. 2009 – II ZR 240/08, NJW 2010, 65 (66).

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fechtungsfrist abgelaufen sei. Ohne Zustimmung des Betroffenen sei auch ein nicht (mehr) anfechtbarer und nicht nichtiger Beschluss diesem Gesellschafter gegenüber unwirksam1. Die damit aufgeworfene Frage, ob es für einen wirksamen Beschluss neben einer Beschlussmehrheit zusätzlich der Zustimmung eines beeinträchtigten Wohnungseigentümers bedarf und ein Beschluss ohne diese (teilweise) mangelhaft ist, ist im Wohnungseigentumsrecht nicht unbekannt. Die Frage der Zustimmung eines ganz bestimmten Wohnungseigentümers hat die Rechtsprechung vor allem bei der Verletzung von Grundrechten beschäftigt2. Angesprochen ist damit die Kategorie der „schwebenden“ Beschlüsse (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 136)3. Ein solcher Schwebezustand soll u.a. annehmbar sein, wenn ein Beschluss rechtswidrig in das unentziehbare Grundrecht eines Wohnungseigentümers eingreift. Ein Schwebezustand wird dann so lange angenommen, solange der betroffene Wohnungseigentümer entweder dem Eingriff zustimmt oder ihn ablehnt. Sehr ähnlich liegen die Fälle, in denen einem Wohnungseigentümer eine Leistungspflicht auferlegt werden soll, für deren Auferlegung die Wohnungseigentümer keine Beschlusskompetenz besitzen („tätige Mithilfe“)4. Auch hier kann man annehmen, dass der rechtswidrige Beschluss mit der Zustimmung des Betroffenen „steht und fällt“ und es mithin letztlich sein Wille ist, der entscheidet. Eine Zustimmung wird daneben vor allem für die in § 22 Abs. 1 verlangte Zustimmung diskutiert5. Für eine Übernahme soll auch dort die grundrechtlich geschützte Eigentumsgarantie des Art. 14 GG sprechen6.

99c

4. Nichtigkeit a) Grundsätze Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 ist ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, nichtig. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann sich ferner daraus ergeben, dass – der Beschluss seinem Inhalt nach gegen andere zwingende Vorschriften oder – die guten Sitten verstößt, – in den Kernbereich des Wohnungseigentums eingreift oder – den Wohnungseigentümern für den Beschlussgegenstand keine Beschlusskompetenz eingeräumt ist7. 1 BGH v. 5.3.2007 – II ZR 282/05 (KG), NJW-RR 2007, 757 (758). 2 Zum Verhältnis der Grundrechte zum Wohnungseigentumsrecht siehe zuletzt Schmid, MDR 2010, 64 ff. und Hügel in FS Steiner (2009), S. 342 ff. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, ZMR 2004, 438 (442) = NJW 2004, 937; s. dazu Bub in FS Seuß (2007), S. 53 ff.; Becker, ZWE 2002, 341 (344); Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 116. 4 Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (257); Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz 119; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 132. 5 Armbrüster, ZMR 2009, 252 ff.; Armbrüster, ZWE 2008, 61 (65); a.A. Abramenko, ZMR 2009, 97 ff. 6 Armbrüster, ZMR 2009, 252 (255). 7 BGH v. 21.7.2011 – V ZR 245/09, NJW-RR 2011, 1383; BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 (2134) = ZMR 2009, 698 = MietRB 2009, 198.

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100a

Ist ein Beschluss nichtig, bindet er nicht. Nichtige Beschlüsse bedürfen keiner gerichtlichen „Ungültigerklärung“ nach § 23 Abs. 4 Satz 2, sondern entfalten per se keine Rechtswirkungen; sie sind ipso iure nichtig1. Ist ein Beschluss nichtig, ist das in einem gerichtlichen Verfahren von Amts wegen zu berücksichtigen2, auch wenn die Nichtigkeit von einem Wohnungseigentumsgericht noch nicht festgestellt worden ist3, sofern kein Fall des § 48 Abs. 4 vorliegt. Die Nichtigkeit kann zwar in einem gerichtlichen Verfahren nach § 256 ZPO ausdrücklich festgestellt werden; eine solche Entscheidung hat aber stets nur deklaratorische Bedeutung. Ist ein Beschluss nichtig, kann das von jedermann jederzeit und in jedem Verfahren, in dem es auf die Wirksamkeit dieses Beschlusses – ggf. als Vorfrage – ankommt, geltend gemacht werden4.

100b

Beruft sich jemand auf die angebliche Bindungswirkung eines nichtigen Beschlusses, kann das Wohnungseigentumsgericht aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit mit dem Antrag angerufen werden, seine Nichtigkeit deklaratorisch festzustellen (Feststellungsurteil; s. dazu § 46 Rz. 138 ff.). b) Nichtigkeitsgründe

101

Dem Wohnungseigentumsgesetz ist im Gegensatz zur aktienrechtlichen Parallelregelung in § 241 AktG nicht unmittelbar zu entnehmen, auf welche Vorschriften nicht „verzichtet“, welche Gegenstände nicht im Wege des Beschlusses geregelt werden können. Es gelten daher die allgemeinen Regelungen sowie die besonderen des Wohnungseigentumsgesetzes. Soweit das Wohnungseigentumsgesetz einer beschlussweisen Handlungsmacht Grenzen setzt, muss die Grenze nach h.M. allerdings nicht unbedingt im Wortlaut einer Bestimmung zum Ausdruck kommen. Es genügt vielmehr, wenn sich die zwingende Natur der Bestimmung aus dem mit ihr verfolgten Zweck oder aus der Natur des Wohnungseigentums und der sich hieraus ergebenden Beziehungen der Wohnungseigentümer untereinander im Wege der Auslegung ergibt. Das Wohnungseigentumsgesetz selbst begrenzt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer nach seinem Wortlaut und bestimmt an folgenden Stellen etwas anderes: – § 11 Abs. 1 Satz 2; – § 12 Abs. 2 Satz 1; – § 12 Abs. 4 Satz 2; – § 16 Abs. 5; – § 18 Abs. 4; – § 20 Abs. 2; – § 22 Abs. 2 Satz 2; – § 26 Abs. 1 Satz 5; 1 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, NJW-RR 2011, 1383; Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (55). 2 BGH v. 22.7.2011 –V ZR 245/09, NJW-RR 2011, 1383. 3 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 (2134) = ZMR 2009, 698 = MietRB 2009, 198; BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (269). 4 BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, NJW-RR 2011, 1383 BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (271); BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = NJW 1970, 1316.

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– § 26 Abs. 2 Halbsatz 2; – § 27 Abs. 4. Im Wege der Auslegung und nach einer Abwägung des Für und Wider werden nach h.M. u.a. folgende Regelungen als nicht durch einen Beschluss abänderbar, nicht abdingbar angesehen1:

101a

– §§ 1 bis 4, 8; – § 5 Abs. 2 und Abs. 3: hinsichtlich gemeinschaftlicher Teile des Gebäudes; – § 6: Unselbständigkeit des Wohnungseigentums; – § 11 Abs. 1: grundsätzliche Unauflöslichkeit der Gemeinschaft; – § 18: Anspruch auf Entziehung eines Wohnungseigentums; – § 20 Abs. 2: Anspruch auf Bestellung eines Verwalters; – § 23 Abs. 3: schriftliche Beschlüsse; – § 23 Abs. 4: Beschlussungültigkeit; – § 26 Abs. 1: Zeitraum für die Bestellung; Bestellung und Abberufung; – § 27 Abs. 4: Pflichtaufgaben und Befugnisse des Verwalters; – § 28: Abrechnung, Wirtschaftsplan, Rechnungslegung2; – §§ 43 ff.: Zuständigkeit und Verfahren in Wohnungseigentumssachen. c) Allgemeine Regelungen Die Wohnungseigentümer sind nicht befugt, Nichtigkeitsgründe zu vereinbaren3. Sind die Wohnungseigentümer bestrebt, an einen Beschlusse besonderen Anforderungen zu richten, können sie Entstehungsgründe benennen (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 74 ff.). Ob ein Beschluss nichtig ist, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt seiner Entstehung. Ob er zu einem anderen Zeitpunkt als wirksam angesehen werden könnte, ist belanglos. Nach Sinn und Zweck ist § 23 Abs. 4 Satz 1 allerdings zu verstehen, dass ein Beschluss auch dann nichtig ist, wenn er nach den allgemeinen Regelungen, ggf. i.V.m. dem Wohnungseigentumsgesetz, nichtig ist. Die Wohnungseigentümer dürfen etwa die Kosten einer Gesellschaft, welche die Anlage bewirtschaftet, nicht durch Beschluss auf Eigentümer umlegen, die nicht Gesellschafter sind. Für eine Vornahme eines solchen Schadensausgleichs ist in einer Abrechnung ist kein Raum4.

102

aa) §§ 134, 138, 242, 315 BGB Ein Beschluss ist nichtig, wenn er gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder gegen ein zwingendes gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstößt5. 1 2 3 4 5

Dazu ausführlich Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 209 ff. BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, ZWE 2011, 403 (404). Drasdo, Eigentümerversammlung, Rz. 659; a.A. Becker, ZWE 2002, 341 (343). BGH v. 22.7.2011 – V ZR 245/09, ZWE 2011, 403 (404). BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 (2134) = ZMR 2009, 698 = MietRB 2009, 198; BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (271); BGH v. 21.5.1970 – VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 (69) = NJW 1970, 1316; BayObLG v. 19.2.1987 – BReg 2Z 139/86, WE 1988, 21 (22).

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(1) § 134 BGB 104

Der Beschluss, dass ein nach § 56 Satz 2 ZVG originär erwerbender Eigentümer Wohngeldrückstände bezahlen soll, verstößt ebenso wie die Vergabe von Instandsetzungsarbeiten an Schwarzarbeiter gegen § 134 BGB. Auch ein generelles Haustierhaltungsverbot1 ist gem. § 134 BGB nichtig, weil es gegen den zwingenden Regelungsgehalt des § 13 Abs. 1 verstößt. Ferner ist – zu Unrecht! – ein Beschluss nichtig, mit dem eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Verwalterin bestellt wird2; dieses gilt hingegen nicht für die Bestellung einer Unternehmergesellschaft3. (2) § 138 BGB

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Ein Vermietungsverbot4 verstößt ebenso wie das Verbot des Abstellens eines Rollstuhls im Flur5 gegen § 138 BGB. Verfolgt ein beherrschender Wohnungseigentümer in sachwidriger Weise eigene Zwecke auf Kosten der Gemeinschaft, kann auch die Ausnutzung seiner Stimmenmehrheit im Einzelfall gegen die guten Sitten verstoßen und ausnahmsweise gem. § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen (s. § 25 Rz. 115)6. bb) Grundsätze des Wohnungseigentumsgesetzes

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Den Wohnungseigentümern fehlt auch eine Beschlusskompetenz, soweit ein Beschluss gegen (zwingende) „Grundsätze des Wohnungseigentumsgesetzes“ verstößt7. Was hierzu zu zählen ist, ist unsicher. Es muss sich jedenfalls um solche Maximen handeln, die sich aus der Verbindung der Wohnungseigentümer zu einer Gemeinschaft i.S.v. §§ 741 ff. BGB ergeben. Beispiele: – Ein Beschluss, durch den die Wohnungseigentümer die Zustimmung zur Teilung eines Wohnungseigentums versagen, ist wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig8. Ein Wohnungseigentümer kann grundsätzlich sein Wohnungseigentum aufteilen, ohne dass es dazu der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer bedarf. – Ein Beschluss, durch den die Zustimmung zur Veräußerung eines Wohnungseigentums versagt wird, ist nichtig, wenn ein wichtiger Grund zur Verweigerung der Zustimmung i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 1 nicht vorliegt9. 1 Ein bloßes generelles Hundehalteverbot ist hingegen nicht mit Bezug auf § 138 BGB nichtig, BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 (333) = NJW 1995, 2036 = MDR 1995, 895. 2 BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, ZMR 2006, 375 (376); BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (272) = WE 1998, 167. 3 LG Karlsruhe v. 28.6.2011 – 11 S 7/10, ZWE 2011, 369. 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 (3094). 5 OLG Düsseldorf v. 12.12.1983 – 3 W 227/83, ZMR 1984, 161. 6 OLG Schleswig v. 16.11.2005 – 2 W 267/04, ZMR 2006, 315 (316) = MietRB 2006, 132 mit Anm. Elzer; BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368); BayObLG v. 28.1.1986 – BReg 2Z 4/86, MDR 1986, 413; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 25 und § 25 WEG Rz. 25. 7 BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (271); BayObLG v. 25.7.1984 – BReg 2Z 108/83, BayObLGZ 1984, 198 (203) = MDR 1984, 1028. 8 BayObLG v. 6.3.2003 – 2Z BR 90/02, ZMR 2003, 689 (690) = WuM 2003, 398. 9 BayObLG v. 6.3.2003 – 2Z BR 90/02, ZMR 2003, 689 (690) = WuM 2003, 398.

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Wohnungseigentümerversammlung

– Die Wohnungseigentümer können für die Zukunft nicht beschlussweise festlegen, dass die Eigentümerversammlungen zweier unabhängiger, aber vom gleichen Verwalter betreuter, eine gemeinsame Wohnsiedlung bildende Einheiten künftig stets eine gemeinsame Eigentümerversammlung abhalten1. – Eine aus mehreren Wohnungseigentümergemeinschaften (Häuserblöcken) gebildete „Dachgemeinschaft“ (Gesamtanlage) kann nicht wirksam über Jahresabrechnungen und Wirtschaftspläne einzelner selbständiger Wohnungseigentümergemeinschaften beschließen2. cc) „Kernbereich“ des Wohnungseigentums Beschlüsse bedürfen nach allgemeinen Grundsätzen einer Inhaltskontrolle. Jede Mehrheitsunterscheidung unterliegt auch dann, wenn sie im Übrigen wirksam ist, einer zweiten Stufe einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung3. Schranken für den Inhalt eines Beschlusses der Wohnungseigentümer sollen sich zum einen aus einer freilich bislang nicht konturierten und damit uferlosen Überprüfung nach § 242 BGB ergeben können. Zum anderen folgen Grenzen aus dem richterrechtlich geprägten Begriff des „Kernbereichs“ des Wohnungseigentums oder dinglichen „Kernbereichs“ des Wohnungseigentums (Kernbereichslehre)4: Ein Beschluss ist danach nichtig, wenn er in den unentziehbaren Bereich des Wohnungseigentums eingreift. Ziel der „Kernbereichslehre“ ist es, bestimmte, nicht vollständig benennbare Materien ausnahmsweise „beschlussfest“ oder in extremen Ausnahmefällen sogar entgegen § 10 Abs. 2 Satz 2 „vereinbarungsfest“ zu machen. Anders als das Gesellschaftsrecht5 hat sich das Wohnungseigentumsrecht von diesem Begriff noch nicht gelöst.

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(1) Dinglicher Kernbereich Zum dinglichen Kernbereich gehören vor allem Veränderungen der sachenrechtlichen Grundlagen des Wohnungseigentums, also die Begründung, Aufhebung oder Änderung der Miteigentumsanteile oder des Sondereigentums, die nachträgliche Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum oder die Umwidmung von Teil- in Wohnungseigentum und umgekehrt.

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(2) Mitgliedschaftlicher Kernbereich Für den mitgliedschaftlichen Kernbereich sind die Übertragung von Entscheidungskompetenzen, der Ausschluss von Mitverwaltungsrechten sowie die Beschränkung von Grundrechten zu unterscheiden.

109

Die Wohnungseigentümer können zwar vereinbaren, aber nicht beschließen, dem Verwalter die Bestimmung und Änderung des Kostenverteilungsschlüssels zu übertragen. Auch die Übertragung der Entscheidungskompetenz über die

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1 2 3 4

OLG Köln v. 6.6.2002 – 16 Wx 97/02, NZM 2002, 617 = OLGReport Köln 2003, 2. OLG Düsseldorf v. 2.4.2003 – 3 Wx 223/02, ZMR 2003, 765. BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, NZG 2007, 259 (260). BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, ZMR 2004, 438 (442); BGH v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, BGHZ 129, 329 (333); BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 (105). Zum Gesellschaftsrecht s. BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, NZG 2007, 259 (260). 5 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NJW 2009, 669 (671).

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Frage der Erneuerung oder Reparatur einer zentralen Heizungs- und Warmwasseranlage auf einen aus zwei Wohnungseigentümern bestehenden „Arbeitskreis“ verletzt die Organisationsstrukturen der Gemeinschaft. Gleiches gilt für die Übertragung der Genehmigung der Jahresabrechnung auf den Verwaltungsbeirat1; auch sie kann nicht beschlossen werden. Die Eigentümer können ferner nicht bestimmen, dass ein anderer Eigentümer von der Verwaltung völlig ausgeschlossen wird. Zum Beispiel ist eine Regelung nichtig, die das Stimmrecht an einen Zahlungsrückstand koppeln will2. Abdingbar ist auch nicht das Recht der Minderheit, gem. § 24 Abs. 2 die Einberufung einer Eigentümerversammlung verlangen zu können (§ 24 Rz. 201). 111

Grundrechte – der aus ihnen erwachsende Rechtsschutz – sind verzichtbar3. Ihre Einschränkung kann zwar vereinbart, aber nicht beschlossen werden. Zum Beispiel kann gegen einen Grundrechtsträger kein völliges Musizierverbot beschlossen werden4. Ferner kann kein generelles Verbot von Parabolantennen gegenüber ausländischen Wohnungseigentümern5 oder ein völliges Bade- und Duschverbot beschlossen werden. Es gibt auch keine Beschlusskompetenz dafür, den Betrieb einer Waschmaschine und das Trocknen von Wäsche innerhalb des Sondereigentums zu untersagen6. Ein Beschluss, der die Hunde- und Katzenhaltung mit Ausnahme der bereits vorhandenen Tiere in einer Wohnanlage generell verbietet, soll hingegen – anders als ein Beschluss der Tierhaltung insgesamt unterbindet7 – nicht nichtig sein8. dd) Keine Kompetenz zur Beschlussfassung (1) Allgemeines

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Ein Beschluss ist nichtig, wenn den Wohnungseigentümern eine gesetzliche oder eine vereinbarte Kompetenz dazu fehlt, eine Angelegenheit gerade im Wege des Beschlusses zu ordnen. Den Wohnungseigentümern fehlt ohne entsprechende gesetzliche oder vereinbarte Ermächtigung die Autorität, eine Angelegenheit durch Beschluss zu regeln (dazu Rz. 6 ff.)9. Da allerdings nicht jeder Verstoß gegen das Kompetenzgefüge einen Beschluss unmittelbar ungültig machen sollte, sind nach h.M. drei Kategorien zu unterscheiden (s.a. § 10 Rz. 16):

1 OLG Hamburg v. 9.7.2003 – 2 Wx 134/99, ZMR 2003, 773 (774); a.A. Strecker, ZWE 2004, 228 (229). 2 LG Stralsund v. 12.5.2004 – 2 T 516/03, NZM 2005, 709. Allerdings ist ein „Ruhen“ möglich, s. § 25 Rz. 112. 3 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937 (941). 4 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41 = MDR 1999, 28; OLG Zweibrücken v. 15.8.1990 – 3 W 48/90, MDR 1990, 1121; OLG Hamm v. 7.11.1985 – 15 W 181/85, NJW-RR 1986, 500 (501); OLG Hamm v. 10.11.1980 – 15 W 122/80, NJW 1981, 465 = DWE 1981, 128 = Rpfleger 1981, 149 = MDR 1986, 501; OLG Frankfurt v. 29.8.1984 – 20 W 190/84, OLGZ 1984, 407 = NJW 1985, 2138. 5 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, ZMR 2004, 438 (442). 6 OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NJW-RR 2002, 82 = NZM 2001, 1136. 7 OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06 W, ZWE 2007, 190 (191). 8 OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, ZWE 2011, 363. 9 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518 = NJW 2000, 3500.

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Wohnungseigentümerversammlung

– Gesetzes- oder vereinbarungsändernde Beschlüsse: Wollen die Wohnungseigentümer im Wege des Beschlusses vom Gesetz abweichen oder wollen sie eine Vereinbarung ändern und soll die so abgeänderte gesetzliche oder vereinbarte Bestimmung Grundlage weiterer Angelegenheiten sein, ist der Beschluss nichtig1. – Vereinbarungsersetzende Beschlüsse: Eine Vereinbarung ist auch dann erforderlich, wenn die Wohnungseigentümer keine Öffnungsklausel vereinbart haben und eine Maßnahme den Gebrauch (§ 15 Abs. 2), die Verwaltung nach (§ 21 Abs. 3) oder eine Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 Abs. 1) betrifft und nicht ordnungsmäßig ist. Ein dennoch gefasster Beschluss ist nicht nichtig, sondern als nicht ordnungsmäßig nur anfechtbar2. – Gesetzes- oder vereinbarungswidrige Beschlüsse: Werden das dispositive Gesetz oder eine Vereinbarung im Einzelfall falsch angewandt und verstößt also ein Beschluss gegen das Gesetz oder eine Vereinbarung, bezweckt die Maßnahme aber keine Regelung, die Grundlage mehrerer Entscheidungen oder Legitimation mehrfachen Handelns ist, ist ein Beschluss nicht ordnungsmäßig. Es besteht in diesen Fällen aber eine Beschlusskompetenz. Der Beschluss erschöpft sich nämlich in seinem Vollzug. Er hat keine Änderung des Grundverhältnisses zum Inhalt und Ziel. Er ist nicht nichtig, sondern nur anfechtbar3. (2) Unterscheidung Für die Frage, wann ein Beschluss in Ermangelung einer Kompetenz nichtig und wann er anfechtbar ist, ist darauf abzustellen, welche Folgen die Wohnungseigentümer mit dem Beschluss erreichen wollen. Die Unterscheidung zwischen einer konkret-individuellen und einer generell-abstrakten Regelung ist dabei wesentliches Unterscheidungsmerkmal4. Die Rechtsprechung zu dieser Problematik bis zum 1.7.2007 kann nur mit Vorsicht zur Lösung von Fällen genutzt werden. Angesichts der durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze5 hinzugekommenen Beschlusskompetenzen sind eine Vielzahl früherer Entscheidungen, vor allem solche zwischen 2001 und 2007, überholt.

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Dies betrifft insbesondere die Judikate, die einen Beschluss als nichtig ansahen, der abstrakt Sonderlasten auferlegte, vom gesetzlichen Kostenverteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 2 abwich oder bestimmte Fragen zur Art und Weise der Zahlungen regelte. In allen diesen Fragen besitzen die Wohnungseigentümer

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1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (163) = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (163) = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771; Wenzel, ZWE 2001, 226 (234); Buck, WE 1998, 90 (92). 3 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (163) = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771; OLG Hamm v. 23.9.2004 – 15 W 129/04, ZMR 2005, 306 (308); BayObLG v. 29.4.2004 – 2Z BR 004/04, ZMR 2004, 763. 4 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = NJW 2004, 937; OLG Saarbrücken v. 3.2.2006 – 5 W 115/05, NZM 2006, 588 (590) = OLGReport Saarbrücken 2006, 471. 5 V. 26.3.2007 (BGBl. I, 370).

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heute im Wesentlichen nach §§ 16 Abs. 3, Abs. 4 und 21 Abs. 7 eine ausdrückliche Beschlussmacht. (3) Einzelfälle 115

– Anspruchsbegründung: Die Wohnungseigentümer haben keine Beschlusskompetenz, eine persönliche Leistungspflicht durch Mehrheitsentscheidung zu begründen1, soweit eine Verpflichtung nicht bereits aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung folgt. Die Wohnungseigentümer haben keine Beschlusskompetenz, Ansprüche i.S.v. § 194 BGB durch Beschluss zu vernichten2. – Erfüllung: Der Beschluss, der feststellt, dass ein rechtskräftig titulierter Anspruch auf Beseitigung einer baulichen Veränderung trotz gewisser Maßabweichungen erfüllt ist, ist nichtig3. – Entzug: Der Entzug der in § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 ausdrücklich vorgesehenen Entschädigung des beeinträchtigten Sondereigentümers oder Sondernutzungsberechtigten hat einen gesetzesändernden Inhalt. Eine solche Regelung ist dem Beschluss von vornherein ebenso wenig zugänglich wie die Veränderung einer Vereinbarung4. – Gebrauch: Ein Beschluss, der den zulässigen gewerbliche Gebrauch eines Teileigentums einschränkt, ist mangels Beschlusskompetenz ebenso nichtig5 wie ein Beschluss, der eine zulässige Wohnnutzung aufheben und nur eine Nutzung zu „Boarding-House“-Zwecken erlauben will6. – Jahresabrechnung: Für die Begründung einer Haftung des Erstehers für noch offene Beiträge aus dem Vorjahreswirtschaftsplan, die neben die Haftung des Voreigentümers aus dem Wirtschaftsplan tritt, fehlt den Miteigentümern die Beschlusskompetenz. Wohnungseigentümer sind nicht berechtigt, bereits entstandene, aber noch nicht erfüllte Zahlungsverpflichtungen eines Wohnungseigentümers mit Stimmenmehrheit erneut zu beschließen und so neu zu begründen7. Durch einen Genehmigungsbeschluss kann daher kein kumulativer Schuldbeitritt des Erstehers bewirkt werden. Der Ersteher haftet nur für die so genannte Abrechnungsspitze, also bezüglich des Betrages, der sich noch nicht aus dem Vorjahreswirtschaftsplan ergibt, sondern der erstmals durch die Jahresabrechnung begründet wird8. Der Beschluss, dass die Eigentümer auf die Genehmigungsbedürftigkeit von Einzelabrechnungen (Einzelwirtschaftsplan und Einzeljahresabrechnung) „verzichten“, ist als Verstoß gegen § 28 Abs. 5, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nichtig9. 1 Vgl. u.a. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 82/10, NJW 2011, 1220 (1222); BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, NJW 2010, 2801; LG München I v. 17.2.2011 – 36 S 79/10, ZWE 2011, 378; Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252 (258 ff.). 2 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006 S. 459; Bub/Bernhard, FDMietR 2009, 286174; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 130; a.A. AG Hannover v. 10.12.2010, 480 C 11289/10, BeckRS 2011, 07636. 3 OLG Hamm v. 24.1.2001 – 15 W 405/00, ZMR 2001, 654. 4 OLG Düsseldorf v. 22.11.2005 – I-3 Wx 140/05, ZMR 2006, 459 (460). 5 OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, ZMR 2003, 861 (862). 6 OLG Saarbrücken v. 3.2.2006 – 5 W 115/05, NZM 2006, 588 (589) = OLGReport Saarbrücken 2006, 471. 7 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 147/11. 8 LG München I v. 20.12.2010, 1 S 4319/10, ZWE 2011, 233. 9 BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, FGPrax 2005, 59 (61).

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– Kostenverteilungsschlüssel: Ein Beschluss, der den Kostenverteilungsschlüssel für die Ansammlung einer Instandhaltungsrückstellung ändern will, ist nichtig1. – Schriftform: Die Möglichkeit, Anträge zu stellen und diese zu besprechen, ist elementares Recht eines jedes Wohnungseigentümers (§ 24 Rz. 55). Ein Beschluss, der für Beschlussanträge die Schriftform und eine schriftliche Begründung vorschreibt, erschwert dieses Recht, überschreitet daher die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer und ist nichtig (Rz. 114)2. – Sondereigentum: Ein Beschluss, der in das Sondereigentum eingreift, ist nichtig3. – Sondernutzungsrecht: Ein Sondernutzungsrecht kann nach h.M. nicht durch einen Beschluss begründet werden4, wenn nicht ausnahmsweise eine Vereinbarung eine Begründung erlaubt. Ein Beschluss ist umgekehrt nichtig, wenn er ein Sondernutzungsrecht beschränkt5. Das einem Sondernutzungsrecht unterliegende gemeinschaftliche Eigentum steht für Gebrauchsregelungen dem Sondereigentum gleich und unterliegt wie dieses, sofern eine Vereinbarung nichts anderes ausdrücklich bestimmt, der Regelungskompetenz durch Beschluss6. – Wirtschaftsplan: Ein Beschluss, der unabhängig von einem konkreten Wirtschaftsplan generell die Fortgeltung eines jeden Wirtschaftsplanes (Fortgeltung aller künftigen Wirtschaftspläne) zum Gegenstand hat, ist mangels Beschlusskompetenz nichtig7. Ein solcher Beschluss wird in aller Regel aber so ausgelegt werden können, dass er nur die nächsten Jahre erfasst. Dann ist er wirksam. ee) Unbestimmte Beschlüsse Als nichtig werden ferner solche Beschlüsse angesehen, die nicht bestimmt genug sind (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 145).

1 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 (2203). 2 KG v. 26.6.2002 – 24 W 179/01, ZMR 2002, 863 (864) = ZWE 2002, 413 = KGReport 2002, 249. 3 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958; OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04, MietRB 2005, 151; OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, ZMR 2002, 613 (614); OLG Köln v. 5.12.2000 – 16 Wx 121/00, ZMR 2001, 568; BayObLG v. 31.10.1986 – BReg. 2Z 83/86, NJW-RR 1987, 329 = MDR 1987, 326. 4 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (159) = ZMR 2000, 771; BayObLG v. 2.2.2005 – 2Z BR 222/04, FGPrax 2005, 106 (107); OLG Hamm v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400; OLG Düsseldorf v. 9.7.2004 – I-3 Wx 85/04, ZMR 2004, 931 (932). 5 OLG München v. 3.4.2007 – 34 Wx 25/07, ZMR 2007, 484; BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BReg 20/04, ZMR 2005, 383 (384). 6 BayObLG v. 6.2.1992 – 2Z 166/91, ZMR 1992, 202; KG v. 8.9.1995 – 24 W 5943/94, NJW-RR 1996, 586 = KGReport 1996, 97. 7 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221 (222) = KGReport 2004, 350 (352); BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 117/02, ZMR 2003, 279 (280); OLG Düsseldorf v. 11.7.2003 – 3 Wx 77/03, ZMR 2003, 862 = NZM 2003, 810.

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d) Teilnichtigkeit 117

Bei teilweiser Unwirksamkeit eines Eigentümerbeschlusses findet § 139 BGB entsprechende Anwendung1. Ein Mehrheitsbeschluss kann deshalb teilweise für ungültig erklärt werden – was zulässig ist –2, wenn der gültige Teil sinnvollerweise Bestand haben kann und anzunehmen ist, dass die Wohnungseigentümer ihn so beschlossen hätten3.

VIII. Anfechtungsklage, § 46 Abs. 1 Satz 1 118

Ein gültiger, aber nicht ordnungsmäßiger Beschluss bindet (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 16). Die Bindung kann (ggf. teilweise)4 bekämpft und vernichtet werden, wenn der Beschluss nach §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 Satz 1 fristgemäß angefochten wird und durch rechtskräftiges Urteil des Wohnungseigentumsgerichtes für ungültig erklärt wird, § 23 Abs. 4 Satz 2 (s. dazu umfassend § 46 Rz. 125 ff.). Zu den Folgen aufgehobener Beschlüsse s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 27 ff. (Folgenbeseitigungsanspruch). Wird ein Beschluss für ungültig erklärt, steht fest, dass die ihn tragenden Wohnungseigentümer mit der Beschlussfassung gegen das Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung verstoßen haben. Gem. § 280 Abs. 1 BGB kann der Kläger deshalb ggf. Schadensersatz verlangen5.

IX. Abdingbarkeit 119

Abs. 1 ist nicht mit dem Ziel abdingbar, nur noch schriftliche Beschlüsse zu erlauben. Eine solche Bestimmung verstieße teilweise gegen das Gesetz, nämlich §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2, und wäre im Übrigen wegen Verstoßes gegen den Kernbereich des Wohnungseigentums, das jedenfalls die Möglichkeit einer Mitverwaltung in und durch die Eigentümerversammlung verlangt, nichtig. Abs. 2 ist hingegen abdingbar6, Abs. 4 nicht.

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Abs. 3 ist im Interesse des Minderheitenschutzes insoweit als zwingende Vorschrift anzusehen, soweit die Zustimmungen aller Wohnungseigentümer erfor-

1 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (297) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41; OLG Köln v. 13.10.2008 – 16 Wx 85/08, IMR 2009, 99; OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, ZWE 2008, 465 (467/468) = ZMR 2009, 219; BayObLG v. 23.6.2004 – 2Z BR 020/04, ZMR 2005, 383 = BayObLGReport 2004, 388; LG Hamburg v. 25.5.2011 – 318 S 21/11, ZMR 2011, 824 (826); LG Saarbrücken v. 4.3.2009 – 5 T 40/09, NZM 2009, 323 (324). 2 BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, NZM 2007, 358 (359); BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061, 2069; Abramenko, ZMR 2003, 402 ff. m.w.N. 3 BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, BGHZ 156, 279 (287) = BGHReport 2004, 5 m. Anm. Becker = NJW 2003, 3550; BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288 (297) = NJW 1998, 3713 = ZMR 1999, 41. 4 BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, NZM 2007, 358 (359); BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061, 2069; Abramenko, ZMR 2003, 402 ff. m.w.N. 5 Bonifacio, ZMR 2010, 163 (164). 6 BayObLG v. 2.8.1990 – 2Z 69/90, WE 1991, 297; BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2Z 22/69, BayObLGZ 1970, 1 (4) = NJW 1970, 1136; OLG Hamm v. 7.6.1979 – 15 W 56/79, OLGZ 1979, 296 (300); KG v. 1.3.1974 – 1 W 858/73, OLGZ 1974, 401.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

derlich sind1. Ließe man es zu, dass bereits eine Mehrheit der Stimmen ausreicht, bestünde für einen überstimmten Wohnungseigentümer nur die Möglichkeit, dem Beschlussantrag zuzustimmen oder ihn abzulehnen. Der Minderheit wäre es zur Meidung eines Anfechtungsverfahrens aber nicht möglich, für ihre Meinung zu werben und darum in der Eigentümerversammlung auch zu kämpfen. Zulässig ist es hingegen, etwa das Abstimmungsverfahren (Rz. 78) zu vereinbaren. Ferner können verbindliche Fristen festgelegt werden, bis zu denen zugestimmt werden kann (Rz. 81). Es kann auch vereinbart werden, dass „Schweigen“ als Zustimmung gilt. Einen hinreichenden Schutz erfährt jeder Wohnungseigentümer hier durch die Möglichkeit, einen Beschluss anzufechten2. Haben die Wohnungseigentümer in einer Mehrhausanlage vereinbart, dass bestimmte Materien nur von den Bewohnern eines Hauses bestimmt werden sollen, bedarf es nur der Zustimmung dieser Wohnungseigentümer (Rz. 85).

§ 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift (1) Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahre einberufen. (2) Die Versammlung der Wohnungseigentümer muss von dem Verwalter in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen, im Übrigen dann einberufen werden, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. (3) Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden. (4) Die Einberufung erfolgt in Textform. Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen. (5) Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter. (6) Über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften einzusehen. 1 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25); OLG Hamm v. 6.4.1978 – 15 W 117/76, MDR 1978, 759 = OLGZ 1978, 292 (294); BayObLG v. 28.10.1980 – BReg 2Z 63/80, MDR 1981, 320 (321); BayObLG v. 28.10.1980 – BReg 2Z 63/80, BayObLGZ 1980, 331 (340); F. Schmidt, PiG 59, S. 125 (126); Groß, ZMR 1979, 36; zweifelnd OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, OLGReport Schleswig 2006, 619 (620) = NZM 2006, 822 = ZWE 2007, 51; a.A. B. Müller, ZWE 2007, 56 (57); Prüfer, WE 1998, 334. 2 Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 58 ff.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

derlich sind1. Ließe man es zu, dass bereits eine Mehrheit der Stimmen ausreicht, bestünde für einen überstimmten Wohnungseigentümer nur die Möglichkeit, dem Beschlussantrag zuzustimmen oder ihn abzulehnen. Der Minderheit wäre es zur Meidung eines Anfechtungsverfahrens aber nicht möglich, für ihre Meinung zu werben und darum in der Eigentümerversammlung auch zu kämpfen. Zulässig ist es hingegen, etwa das Abstimmungsverfahren (Rz. 78) zu vereinbaren. Ferner können verbindliche Fristen festgelegt werden, bis zu denen zugestimmt werden kann (Rz. 81). Es kann auch vereinbart werden, dass „Schweigen“ als Zustimmung gilt. Einen hinreichenden Schutz erfährt jeder Wohnungseigentümer hier durch die Möglichkeit, einen Beschluss anzufechten2. Haben die Wohnungseigentümer in einer Mehrhausanlage vereinbart, dass bestimmte Materien nur von den Bewohnern eines Hauses bestimmt werden sollen, bedarf es nur der Zustimmung dieser Wohnungseigentümer (Rz. 85).

§ 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift (1) Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahre einberufen. (2) Die Versammlung der Wohnungseigentümer muss von dem Verwalter in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen, im Übrigen dann einberufen werden, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. (3) Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden. (4) Die Einberufung erfolgt in Textform. Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen. (5) Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter. (6) Über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften einzusehen. 1 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25); OLG Hamm v. 6.4.1978 – 15 W 117/76, MDR 1978, 759 = OLGZ 1978, 292 (294); BayObLG v. 28.10.1980 – BReg 2Z 63/80, MDR 1981, 320 (321); BayObLG v. 28.10.1980 – BReg 2Z 63/80, BayObLGZ 1980, 331 (340); F. Schmidt, PiG 59, S. 125 (126); Groß, ZMR 1979, 36; zweifelnd OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, OLGReport Schleswig 2006, 619 (620) = NZM 2006, 822 = ZWE 2007, 51; a.A. B. Müller, ZWE 2007, 56 (57); Prüfer, WE 1998, 334. 2 Prüfer, Schriftliche Beschlüsse, gespaltene Jahresabrechnungen, S. 58 ff.

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

(7) Es ist eine Beschluss-Sammlung zu führen. Die Beschluss-Sammlung enthält nur den Wortlaut 1. der in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung 2. der schriftlichen Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung und 3. der Urteilsformeln der gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 mit Angabe ihres Datums, des Gerichts und der Parteien, soweit diese Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen nach dem 1. Juli 2007 ergangen sind. Die Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen sind fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Sind sie angefochten oder aufgehoben worden, so ist dies anzumerken. Im Falle einer Aufhebung kann von einer Anmerkung abgesehen und die Eintragung gelöscht werden. Eine Eintragung kann auch gelöscht werden, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Die Eintragungen, Vermerke und Löschungen gemäß den Sätzen 3 bis 6 sind unverzüglich zu erledigen und mit Datum zu versehen. Einem Wohnungseigentümer oder einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer ermächtigt hat, ist auf sein Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. (8) Die Beschluss-Sammlung ist von dem Verwalter zu führen. Fehlt ein Verwalter, so ist der Vorsitzende der Wohnungseigentümerversammlung verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen, sofern die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit keinen anderen für diese Aufgabe bestellt haben. Inhaltsübersicht I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

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2 2

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3

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4

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5

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7 7 10 11 12

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14 15 17

III. Einberufungsberechtigte . . . . . 1. Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . .

18 19 19

II. Einberufungsgründe . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzlich bestimmte Einberufungsgründe . . . . . . . . . . . . 3. Wohl des Verbandes und der Wohnungseigentümer . . . . . . 4. Vereinbarte oder beschlossene Einberufungsgründe . . . . . . . 5. Einberufungsverlangen, § 24 Abs. 2 Variante 2 . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Schriftform und Adressat . . c) Notwendiges Quorum . . . . d) Angabe der Gründe . . . . . . e) Prüfungsrecht des Verwalters? . . . . . . . . . . . . . . . . f) Einberufungsfrist . . . . . . . g) Folgen eines Verstoßes . . .

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2. 3. 4.

5.

Rz. b) Folgen der Abberufung des Verwalters . . . . . . . . . . . . 20 c) Klage auf Ladung; Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . 21 Notverwalter . . . . . . . . . . . . 22 Einberufung durch einen „Nichtmehr-Verwalter“ . . . . . . . . . . 23 Einberufungen durch den Verwaltungsbeirat (§ 24 Abs. 3) . . . 24 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . 24 b) Verwalter fehlt . . . . . . . . . 26 aa) Rechtliche Gründe . . . . 27 bb) Tatsächliche Gründe . . . 28 c) Verwalter verweigert pflichtwidrig die Einberufung . . . . 29 d) Klage auf Einberufung . . . . . 29a Einberufungen durch Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . 30 a) Alle Wohnungseigentümer . 30 b) Einzelne Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . 31

§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift Rz.

6.

7. 8. 9.

c) Gerichtliche „Ermächtigungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klage gegen Dritte . . . . . bb) Mitwirkung an einer gemeinsamen Ladung . . . . Einberufung durch einen Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme . . . . . . . . . . . . Absage/Verlegung . . . . . . . . . Vertagung . . . . . . . . . . . . . . . Eigentümerliste . . . . . . . . . . .

IV. Einzuladende . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Wohnungseigentümer . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . b) Ausübung des Stimmrechts durch einen gewillkürten Vertreter . . . . . . . . . . . . . . c) Ausübung des Stimmrechts durch einen gesetzlichen Vertreter . . . . . . . . . . . . . . aa) Parteien kraft Amtes . . . bb) Minderjährige Wohnungseigentümer . . . . . . . . . cc) Betreute Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . dd) Empfangsvertreter . . . . . d) Miteigentümer . . . . . . . . . . e) Ersterwerber (werdende Wohnungseigentümer); Zweiterwerber . . . . . . . . . . . . . . . f) Personenvereinigungen und juristische Personen . . . . . . g) Eigentümerwechsel . . . . . . h) Stimmrecht? . . . . . . . . . . . i) Teilversammlung/Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsverwaltung . . . . . . . b) Insolvenzverwaltung . . . . . . c) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker . . . . . . . . d) Dinglich oder schuldrechtlich an einem Wohnungseigentum Berechtigte . . . . . . . . . . . . e) Abberufene Verwalter . . . . . 4. Organwalter . . . . . . . . . . . . . 5. Verstöße . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz: Anfechtbarkeit . . b) Unbeachtlichkeit eines Ladungsmangels . . . . . . . . . . c) Ausnahme: Nichtigkeit . . . .

32 32 33 35 35 37 38 39 40 41 41 42 42 42a 42b 42b 42c 42d 42e 42f 43 44 45 46 47 48 48a 48b 48c 48d 49 50 51 51 52 53

Rz. 54

d) Beweislast . . . . . . . . . . . . V. Teilnahmerechte an der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt des Teilnahmerechts . . . a) Stimmrecht . . . . . . . . . . . b) Recht auf Anwesenheit . . . . c) Beschlussantragsrecht . . . . d) Rederecht . . . . . . . . . . . . . e) Frage- und Anhörungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entziehbarkeit und Grenzen . . 3. Teilnahmeberechtigte . . . . . . a) Originär Berechtigte . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Besonderheiten . . . . . . (1) Parteien kraft Amtes . . . (2) Juristische Personen . . . (3) „Organe“ . . . . . . . . . . (4) Stimmrechtslose Dritte . b) Gekorene Berechtigte . . . . . aa) Durch eine gewillkürte Bestimmung . . . . . . . . (1) Vereinbarung . . . . . . . . (2) Beschluss . . . . . . . . . . bb) Anspruch auf Teilnahme Dritter, insbesondere von Beratern . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen . . . . . . . . (3) Beschlüsse der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . (4) Rechtsschutz . . . . . . . . c) Beratung sämtlicher Wohnungseigentümer . . . . . . . . d) Dolmetscher . . . . . . . . . . . e) Gäste . . . . . . . . . . . . . . . f) Teilversammlung/Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teilnahmepflicht . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme . . . . . . . . . . . . 5. Verletzungen des Teilnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Versammlungsort und Versammlungsstätte . . . . . . . . . . 1. Bestimmung der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Bestimmung . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Frei zugänglich, barrierefrei, verkehrsüblich und zumutbar c) Ortsbezug . . . . . . . . . . . . d) Nichtöffentlichkeit . . . . . .

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55 55 55a 55b 55c 55d 55f 56 57 57 57 58 58 59 60 61 62 62 62 63 64 64 65 66 67 68 69 69a 69b 70 70 70a 71 72 72 73 73 74 76 78

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift Rz.

VII. Versammlungstag und Versammlungszeit . . . . . . . . . . .

79

VIII. Eröffnung und Schluss der Eigentümerversammlung . . . . . . . .

80

IX. Grundsatz der Nichtöffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung, Sinn und Zweck . 2. Mehrhausanlagen . . . . . . . . 3. Abdingbarkeit? . . . . . . . . . 4. Verstöße . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

X. Form, Inhalt und Frist der Einberufung (§ 24 Abs. 4) . . . . . . . 1. Form der Einberufung . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Beweislast . . . . . . . . . . . . . 2. Einberufungsfrist (§ 24 Abs. 4 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Normalfall . . . . . . . . . . . . b) Besondere Dringlichkeit . . . 3. Inhalt der Einberufung . . . . . . 4. Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mit zu versendende Unterlagen . 6. Ladungsmängel . . . . . . . . . . . XI. Vorsitz in der Versammlung (§ 24 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Verwalter als Versammlungsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Höchstpersönliche Aufgabe . b) Übertragung auf Mitarbeiter/ Vertreter . . . . . . . . . . . . . . c) Vollständige Übertragung auf einen Dritten . . . . . . . . . . . 3. Gekorene Versammlungsleiter (§ 24 Abs. 5 Variante 2) . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Missbrauch . . . . . . . . . . . . 4. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt der Versammlungsleitung . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufzeichnungen (Tonträger) . c) Rechtswidrige Versammlungsleitung . . . . . . . . . . . 5. Hinweisrechte und Hinweispflichten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . 6. Leitung der Eigentümerversammlung durch einen Unbefugten . . . . . . . . . . . . . . . . .

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82 82 83 84 85 86 86 86 87 88 88 90 91 92 93 94 95 95 96 96 98 99 100 100 100a 101 101 104 106 107 107 108 109

Rz. 7. Geschäftsordnung der Eigentümerversammlung . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . c) Entstehung und Rechtsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Versteckte“ Verwaltungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . e) Ankündigung . . . . . . . . . . f) Beschluss-Sammlung . . . . . g) Angreifbarkeit . . . . . . . . . .

109a 109a 109b 109c 109i 109k 109l 109m

XII. Niederschrift (§ 24 Abs. 6) . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Die Niederschrift als Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Für Wohnungseigentümer . . b) Für Verwalter . . . . . . . . . . c) Für den Inhalt von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verhältnis zur BeschlussSammlung . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt der Niederschrift . . . . . a) Muss-Inhalt . . . . . . . . . . . b) Kann-Inhalt . . . . . . . . . . . c) Genehmigung der Niederschrift durch Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . d) Unnötige Inhalte . . . . . . . . 4. Formerfordernisse . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Unterschriften . . . . . . . . . c) Erstellungsfrist . . . . . . . . . d) Abfasser der Niederschrift . . e) Vereinbarte Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einsichtnahme . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Ort des Einsichtnahmerechts c) Einsichtsberechtigte . . . . . . d) Inhalt des Einsichtsrechts; Abschriften; Ablichtungen . e) Versendung der Niederschrift; Klage auf Einsicht; Verstöße gegen das Einsichtsrecht . . . 6. Berichtigung der Niederschrift . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . aa) Freiwillige Berichtigung . bb) Berichtigungsanspruch . cc) Schadenersatz . . . . . . . b) Berichtigungsklage . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Rechtsschutzinteresse . . cc) Anfechtungsfrist? . . . . .

110 110 112 112 116 117 118 119 119 120 124 125 126 126 127 128 129 130 131 131 132 133 134 135 136 136 137 138 139 140 140 142 142a

§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift Rz. 7. Aufbewahrung . . . . . . . . . . . . 143 XIII. 1. 2. 3.

Beschluss-Sammlung . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . Inhalt der Beschluss-Sammlung Verhältnis zu anderen Rechtsscheinsträgern . . . . . . . . . . . . a) Niederschrift . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zum Grundbuch . 4. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . a) Beschlüsse . . . . . . . . . . . . aa) Versammlungsbeschlüsse bb) Schriftliche Beschlüsse gem. § 23 Abs. 3 . . . . . . cc) Geschäftsordnungsbeschlüsse . . . . . . . . . . dd) Nichtige Beschlüsse . . . . ee) Anlagen . . . . . . . . . . . b) Gerichtsentscheidungen, § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . bb) Zeitpunkt der Eintragung cc) Prozessvergleiche . . . . . c) Fortlaufende Eintragung und Nummerierung . . . . . . . . . d) Anmerkungen . . . . . . . . . . aa) Muss-Anmerkungen . . . bb) Kann-Anmerkungen . . . e) Löschungen von Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufhebung . . . . . . . . . . bb) Aus anderen Gründen . . f) Unverzüglich . . . . . . . . . . . g) Form der Beschluss-Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Guter Glaube in BeschlussSammlung . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufgabenkreis des Verwalters . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . .

144 144 147 148 148 149 150 151 151 153 154 155 156

7.

8.

157 157 161 162 164 166 166 167 168 168 169 170 171 172 174 174

9. 10.

XIV. 1. 2. 3. 4. 5.

Rz. b) Haftung . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Gegenüber Verband und Wohnungseigentümern . 177 (1) Ansprüche des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . 178 (2) Ansprüche der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . 179 bb) Gegenüber Dritten . . . . 182 cc) Kostentragung nach § 49 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . 182a c) Vergütung . . . . . . . . . . . . 182b Führung durch Dritte . . . . . . . 183 a) Vorsitzender der Eigentümerversammlung . . . . . . . . . . 183 b) Dritte . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Haftung . . . . . . . . . . . . . . 187 Einsichtnahme in die BeschlussSammlung . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Einsichtnehmende . . . . . . . 188 aa) Wohnungseigentümer . . 188 bb) Dritte . . . . . . . . . . . . . 191 b) Durchsetzung des Einsichtsverlangens . . . . . . . . . . . . 193 Die Beschluss-Sammlung als Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . 194 Korrektur unrichtiger Beurkundungen . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . 196 b) Anspruch auf Berichtigung . 197 c) Rechtsschutz gegen Berichtigungen . . . . . . . . . . . . . . 199 Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . § 24 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . § 24 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . § 24 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . § 24 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 7 § 24 Abs. 7 und Abs. 8 . . . . .

. . . . . .

200 201 202 203 204 205

Schrifttum: Abramenko, Teilnahme von Beratern an der Wohnungseigentümerversammlung, AnwZert MietR 19/2011, Anm. 1; Abramenko, Einberufung der Eigentümerversammlung durch Unbefugte, ZWE 2005, 25; Abramenko, Die Bedeutung der Monatsfrist nach § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG für die Berichtigung von Niederschriften über Wohnungseigentümerversammlungen, ZMR 2003, 326; Abramenko, Die außergerichtliche Berichtigung der Niederschrift über eine Wohnungseigentümerversammlung, ZMR 2003, 245; Becker, Die Feststellung des Inhalts fehlerhaft protokollierter Eigentümerbeschlüsse, ZMR 2006, 489; Becker, Ergebnisfeststellung und Beschlusstatbestand, ZWE 2002, 93; Becker, Die Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer, 1996; Bielefeld, Einladung zur Wohnungseigentümerversammlung auch per Fax oder E-Mail, DWE 2001, 95 = GE 2002, 107; Bonifacio, Die Nichtigkeit von Wohnungseigentümerbeschlüssen bei fehlender Einladung zur Versammlung, NZM 2011, 10; Bonifacio, Die Auslegung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Versammlungsniederschrift, ZMR 2006, 583; Briesemeister, Die Teilnahme eines Rechts-

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§ 24

Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

anwalts an der Eigentümerversammlung, AnwZert MietR 19/2009, Anm. 2; Bub, Der schwebend unwirksame Beschluss im Wohnungseigentumsrecht, FS Seuß (2007), S. 53; Bub, Die Beweiskraft des Protokolls der Eigentümerversammlung, WE 1997, 402 = FS Seuß (1997), S. 53; Bub, Geschäftsordnung in der Versammlung, WE 1987, 68 = PiG 25, S. 49; Deckert, Die Beschluss-Sammlung nach Diktat der WEG-Novelle 2007, WE 2007, 100; Deckert, Die Beschlusssammlung – Ein Danaergeschenk der WEG-Reformer für Wohnungseigentumsverwalter?, NZM 2005, 927; Drabek, Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers auf Ergänzung der Tagesordnung der Eigentümerversammlung, AnwZert MietR 25/2009, Anm. 3; Drabek, Obstruktives Eigentümerverhalten bei notwendigen Sanierungen am gemeinschaftlichen Eigentum, ZMR 2003, 241; Drabek, Vorbereitung und Durchführung von Eigentümerversammlungen, ZWE 2000, 395; Drabek, Unter rechtlicher Betreuung Stehende als Wohnungseigentümer, FS Deckert, S. 105; Drasdo, Die Beschluss-Sammlung in der Reform des WEG, ZMR 2007, 501; Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG (2009); Drasdo, Die Zwangsverwaltung von Wohnungseigentum, ZWE 2006, 68; Elzer, Die Geschäftsordnung für Eigentümerversammlungen, MietRB 2011, 64; Elzer, Neuere Entwicklungen und Fragestellungen zur Eigentümerversammlung, MietRB 2010, 344; Elzer, Die Begleitung eines Wohnungseigentümers durch einen Dritten, MietRB 2010, Elzer, Die Tagesordnung im Wohnungseigentumsrecht, MietRB 2009, 89; Elzer, Aktuelles zur Eigentümerversammlung, ZMR 2009, 7; Gottschalg, Eigentümerversammlung in (Schul-)Ferienzeiten? – Grenzen des Verwalterermessens bei der Terminierung, NZM 2009, 529; Gottschalg, Informationspflichten und Haftungsrisiken des Verwalters, FS Seuß (2007), S. 113; Gottschalg, Die Durchsetzung des Anspruchs der Wohnungseigentümer auf Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 406; Gottschalg, Probleme bei der Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 1999, 825; Häublein, Aktuelle Rechtsfragen der Einberufung und Durchführung von Wohnungseigentümerversammlungen, ZMR 2004, 723; Häublein, Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233; Heggen, Das Kreuz mit dem Verwalternachweis oder: Wer unterschreibt das Protokoll der Eigentümerversammlung wie?, RNotZ 2010, 455; Heggen, Die Unterschriften unter der Niederschrift über eine WEG-Versammlung, NotBZ 2009, 401; Hügel, Das Ableben eines Wohnungseigentümers und dessen Folgen für die Eigentümergemeinschaft, ZWE 2006, 174; Jennißen/Intveen, Anwaltliche Teilnahme an der Wohnungseigentümerversammlung, NJW 2007, 2881; Kümmel, Die Versammlungsniederschrift – Erstellung, Inhalt, Berichtigung, MietRB 2003, 58; Mankowski, Textform und Formerfordernisse im Miet- und Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2002, 481; Mankowski, Die virtuelle Wohnungseigentümerversammlung, ZMR 2002, 246; Merle, Neues WEG – Die Beschluss-Sammlung, ZWE 2007, 272; Merle, Die Beschluss-Sammlung, GE 2007, 636; Merle, Zur Absage einer einberufenen Versammlung der Wohnungseigentümer, ZMR 1980, 25; Riecke/Schmid/Elzer, Die erfolgreiche Eigentümerversammlung (2006); Röll, Beschlüsse einer durch einen Eigentümer eigenmächtig einberufenen Wohnungseigentümerversammlung, FS Schippel (1996), S. 267; Röll, Die Niederschrift über die Wohnungseigentümerversammlung, FS Bärmann und Weitnauer (1990), S. 523; Sauren, Zum Nicht-Öffentlichkeitsgebot in der Eigentümerversammlung, ZWE 2007, 21; Schmid, Der „Kernbereich“ elementarer Mitwirkungsrechte des Wohnungseigentümers, NJW 2011, 1841; Schmid, Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung und Schadensersatz bei Verletzung dieser Pflicht, ZfIR 2010, 673; Schmidt, Teilnahme des Rechtsanwalts der im Anfechtungsprozess beklagten Eigentümer in der Eigentümerversammlung, AnwZert MietR 6/2012, Anm. 1; Seuß, Vorbereitung und Durchführung der Wohnungseigentümerversammlung, WE 1995, 260; Suilmann, Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung durch einzelne Wohnungseigentümer bei Fehlen eines Verwalters, AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1.

I. Allgemeines 1

Die Bestimmung regelt mit ihren Abs. 1 bis 4, angelehnt u.a. an §§ 36, 37 BGB, zu welchem Zeitpunkt (Rz. 2 ff.), von welcher Person (vgl. Rz. 18 ff.) und in wel834

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cher Form und Art und Weise (vgl. Rz. 85 ff.) die Versammlung der Wohnungseigentümer (Eigentümerversammlung) einzuberufen ist. Weiter ist durch sie in Abs. 5 bestimmt (vgl. Rz. 95 ff.), wer die Eigentümerversammlung leitet und in Abs. 6, wie die Niederschrift (Protokoll) über die Inhalte der Eigentümerversammlung abzufassen ist (vgl. Rz. 110 ff.). Durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20071 eingefügt wurden die Bestimmungen zur Beschluss-Sammlung in den Abs. 7 und 8 (vgl. Rz. 144 ff.). Der Vorschrift vergleichbar sind die Regelungen des GmbHG zur Gesellschafterversammlung in § 49, 50 GmbHG, des AktG zur Hauptversammlung in §§ 121, 122 AktG und die der §§ 45, 46 GenG zur Generalversammlung. Jedenfalls seitdem die Vertretung des gemeinschaftlichen Eigentums im Wesentlichen Aufgabe des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft geworden ist (s. § 10 Rz. 52), ist eine vorsichtige Anlehnung an diese Bestimmungen sachgerecht. Auslegungsprobleme und Lücken können zum Teil in entsprechender Anwendung dieser allgemeinen Regelungen zur Versammlung Mehrerer gelöst werden.

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II. Einberufungsgründe 1. Allgemeines Ob eine Eigentümerversammlung stattfinden soll, ist – soweit nichts anderes bestimmt ist – ebenso wie ihr Zeitpunkt, ihr Ort und ihre Dauer vom Verwalter festzusetzen. Bei allen diesen Bestimmungen steht dem Verwalter Ermessen zu2. Eine einberufene Versammlung ist zwar unabhängig davon wirksam, ob eine Versammlung „erforderlich“, ob ein Zusammentreffen der Wohnungseigentümer ordnungsmäßig oder ermessensfehlerhaft war3. Der Einberufende „darf“ eine Versammlung aber nur dann einberufen, wenn dies objektiv erforderlich ist, insbesondere wenn eine Entscheidung über eine Verwaltungsmaßnahme getroffen werden muss. Beruft der Einberufende eine außerordentliche Versammlung ein, ohne dass eine Einberufung objektiv erforderlich ist, macht er sich dem Grunde nach jedenfalls gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft, aber auch gegenüber den Wohnungseigentümern, jedenfalls aus §§ 280, 241 BGB, schadensersatzpflichtig und hat ggf. die hierdurch verursachten zusätzlichen Kosten zu tragen4.

1 BGBl. I, 370. 2 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, OLGReport Düsseldorf 2004, 61 (62) = NZM 2004, 110 = ZMR 2004, 692. 3 BayObLG v. 31.1.1985 – BReg 2Z 98/84, BayObLGZ 1985, 57 (60) = MDR 1985, 587; OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, OLGZ 1981, 24 (26) = MDR 1980, 1022. 4 OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, OLGZ 1981, 24 (26) = MDR 1980, 1022; offen gelassen von BayObLG v. 31.1.1985 – BReg 2Z 98/84, BayObLGZ 1985, 57 (60) = MDR 1985, 587.

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2. Gesetzlich bestimmte Einberufungsgründe 3

Das Ermessen des Verwalters, wann eine Eigentümerversammlung einzuberufen ist, wird durch § 24 Abs. 1 begrenzt. Danach ist die Versammlung mindestens einmal im Jahr einzuberufen. Die Versammlungszeit sollte dabei möglichst am Anfang eines Jahres liegen, damit der Wirtschaftsplan zeitnah zum Jahresbeginn gefasst werden kann. In der Praxis finden Versammlungen allerdings regelmäßig später statt, weil die Jahresabrechnungen meist – häufig auch wegen der Abrechnungen der Versorger – erst am Ende des Frühjahrs vorliegen. Das Einberufungsermessen ist gesetzlich ferner in dem Fall herabgesetzt, in dem eine Erstversammlung nicht i.S.v. § 25 Abs. 3 beschlussfähig war. In diesem Falle muss der Verwalter gem. § 25 Abs. 4 Satz 1 unverzüglich eine Zweitversammlung einberufen (s. § 25 Rz. 78 ff.). 3. Wohl des Verbandes und der Wohnungseigentümer

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Das Einberufungsermessen des Verwalters wird durch die Interessen der Wohnungseigentümer sowie durch die Interessen des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft (ihr jeweiliges „Wohl“) begrenzt1. Soweit diese Interessen die Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung nach einer ordnungsmäßigen Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 3 und Abs. 4 gebieten, muss der Verwalter einberufen2, etwa, wenn der Verband für die Tilgung bestehender oder künftiger Verwaltungsschulden oder für die Ansammlung der Instandhaltungsrückstellung als Verbandsvermögen Mittel benötigt3; denn der Verwalter ist dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Wohnungseigentümer durch die Gläubiger für Verbindlichkeiten des Verbandes nicht in Anspruch genommen werden4. Ferner ist einzuberufen, wenn über eine Klage zu befinden ist, wenn ein plötzlicher Sanierungsbedarf besteht5, oder wenn von einem Wohnungseigentümer – nicht völlig grundlos – schwerwiegende Pflichtverletzungen des Verwalters angeführt werden, die nicht längere Zeit ungeklärt im Raum stehen dürfen6 (§ 23 Rz. 66). Eine Ermessensreduzierung wird man auch anzunehmen haben, wenn ein Verbandsgläubiger den Anspruch des Verbandes gegen die Eigentümer gem. § 21 Abs. 4 auf Fassung der für die Geltendmachung von Sozialansprüchen (Wohngeld) notwendigen Beschlüsse (Wirtschaftsplan, Sonderumlage) hat pfänden und sich zur Einziehung (Durchsetzung) hat überweisen lassen. 4. Vereinbarte oder beschlossene Einberufungsgründe

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Nach § 24 Abs. 2 Variante 1 ist eine Versammlung einzuberufen, soweit dies eine Vereinbarung bestimmt. Entsprechendes gilt nach § 27 Abs. 1 Nr. 1, wenn 1 S. auch § 50 Abs. 2 GmbHG, § 121 Abs. 1 AktG. 2 OLG Hamm v. 23.1.1987 – 15 W 429/86, DWE 1987, 54; Drasdo, PiG 61 (2001), S. 63 (101). 3 OLG Köln v. 7.5.1999 – 16 Wx 21/99, ZMR 1999, 789. 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (551); Häublein, ZfIR 2004, 738 (739); Armbrüster, PiG 71, S. 85 (99); Briesemeister, NZM 2003, 777 (778). 5 Drasdo, PiG 61 (2001), S. 63 (101). 6 OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, OLGReport 2004, 243 (245) = MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305.

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die Wohnungseigentümer durch einen zulässigen Beschluss den Termin der nächsten Versammlung festgelegt haben. Der Verwalter ist ohne weiteres an solche Vereinbarungen und Beschlüsse gebunden. Es bedarf keiner weiteren Ausführung oder Regelung, z.B. im Verwaltervertrag1. Die Bindung ergibt sich vor allem aus § 21 Abs. 4. Aus dieser Bestimmung ist ganz allgemein abzuleiten, dass der Verwalter, aber auch z.B. der Verwaltungsbeirat, sämtliche Vereinbarungen und Beschlüsse bei der Durchführung der Verwaltung beachten muss, soweit diese Aussagen über die Art und Weise der Durchführung ihrer jeweiligen privaten Ämter enthalten (Organisationsvereinbarungen). Ist in einer Vereinbarung etwa bestimmt, dass die jährliche Eigentümerversammlung im ersten Quartal abzuhalten ist, bindet dies den Verwalter auch ohne entsprechenden Beschluss. Ist in der Gemeinschaftsordnung eine verbindliche Einberufungsfrist von vier oder mehr Wochen vereinbart worden, ist der Verwalter auch hieran gebunden2. Einer entsprechenden Aufnahme in den Verwaltervertrag bedarf es nach § 21 Abs. 4 nicht3. Eine Vereinbarung kann umgekehrt auch bestimmen, dass die Versammlung nicht gem. § 24 Abs. 2 Variante 1 einzuberufen ist. Der „Kernbereich“ der Mitgliedschaft eines Wohnungseigentümers wird dadurch nicht berührt und macht die Vereinbarung nicht unwirksam. Denn eine entsprechende Vereinbarung hindert einen Wohnungseigentümer nicht daran, ein Verlangen nach § 24 Abs. 2 Variante 2 (Rz. 7) zu initiieren und auch nicht daran, dass der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats oder sein Vertreter einberufen.

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5. Einberufungsverlangen, § 24 Abs. 2 Variante 2 a) Allgemeines Ebenso wie nach §§ 37 Abs. 1 BGB, 122 Abs. 1 Satz 1 AktG, 50 Abs. 1 GmbHG, 45 Abs. 1 Satz 1 GenG ist vom Verwalter gem. § 24 Abs. 2 Variante 2 eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wenn dies schriftlich4 (vgl. Rz. 10) unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. § 24 Abs. 2 Variante 2 bezweckt den Schutz der Minderheit und soll als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts die Ausübung der an die Eigentümerversammlung gebundenen Rechte gewährleisten, vor allem des Rechts auf Beschlussfassung.

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Aus der Treuebindung der Wohnungseigentümer untereinander5 und der Treuebindung gegenüber dem Verband Wohnungseigentümergemeinschaft folgt, dass das Recht auf Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden darf6. Das Einberufungsverlangen darf daher nur auf die Behandlung solcher Gegenstände gerichtet sein, für die die Wohnungs-

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Elzer, ZMR 2006, 85 (88). BayObLG v. 15.12.2004 – 2Z BR 163/04, BayObLGReport 2005, 318. Bub, NZM 2001, 502 (505). Das GenG fordert in § 45 Abs. 1 Satz 1 – moderner – nur die Textform. Dazu Elzer in Riecke/Schmidt, § 10 WEG Rz. 40 ff. OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, OLGReport 2003, 419 (422); BayObLG v. 9.8.1990 – 1b Z 25/98, WE 1991, 358 (359); zum Aktienrecht vgl. Hüffer, § 122 AktG Rz. 6, zum Gesellschaftsrecht Lutter/Hommelhoff, § 50 GmbHG Rz. 5 m.w.N.

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eigentümer eine Kompetenz besitzen und die eine Beschlussfassung erfordern. Des Weiteren darf das Einberufungsverlangen nicht auf die Herbeiführung eines gesetzes- oder vereinbarungswidrigen Beschlusses gerichtet sein. Dieses „Maß“ entspricht dem, wann ein Wohnungseigentümer die Aufnahme eines Punktes auf die Tagesordnung oder die Abstimmung über einen bestimmten Gegenstand verlangen darf, s. dazu § 23 Rz. 65 ff. 9a

Im Rahmen der Konkretisierung eines Rechtsmissbrauchs ist Zurückhaltung geboten, um den Zweck des Minderheitenschutzes nicht zu gefährden. Ein Rechtsmissbrauch kann etwa vorliegen, wenn Gegenstand einer Eigentümerversammlung eine Angelegenheit sein soll, mit der sich die Wohnungseigentümer bereits befasst haben, die aus Sicht der Antragsteller aber nicht zu dem gewünschten Ergebnis geführt hat und nunmehr dieselben Wohnungseigentümer die Einberufung einer Eigentümerversammlung unter Angabe derselben Gründe und desselben Zwecks erneut verlangen1. Ein Einberufungsverlangen ist ferner rechtsmissbräuchlich, wenn dem Antrag stellenden Wohnungseigentümer ohne weiteres ein Zuwarten bis zu der nächstfolgenden Eigentümerversammlung zugemutet werden kann – und also ein Grund (eine Eilbedürftigkeit) für eine außerordentliche Versammlung nicht zu erkennen ist2. Dabei ist für die Einschätzung der Dringlichkeit eines Einberufungsverlangens zu berücksichtigen, dass die Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung (zum Begriff s. § 23 Rz. 3) in aller Regel mit einem nicht unerheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist.

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Ein Gläubiger des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft kann das Recht der Wohnungseigentümer, die Einberufung einer Versammlung zu verlangen, pfänden. Pfändet er jedenfalls die Ansprüche von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer, kann er die Einberufung einer Versammlung verlangen. b) Schriftform und Adressat

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Die Einberufung muss – ist zulässiger Weise nichts anderes vereinbart3 – schriftlich verlangt werden. Schriftlich ist i.S.v. § 126 Abs. 1 BGB zu verstehen4. Das Einberufungsverlangen muss daher von jedem Antragsteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Die schriftliche Form kann gem. § 126 Abs. 3 und 4 BGB durch die elektronische Form nach § 126a BGB oder durch die notarielle Beurkundung ersetzt werden. Adressat und Empfänger des Einberufungsverlangens ist der aktuelle Verwalter.

1 OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, OLGReport Celle 2003, 419 (422). 2 Zum Aktienrecht s. z.B. OLG Frankfurt v. 15.2.2005 – 20 W 1/05, OLGReport Frankfurt 2005, 500 (501); KG v. 3.12.2002 – 1 W 363/02, KGReport 2003, 42 (46) = AG 2003, 500. 3 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96). 4 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, OLGReport 2004, 61 (62) = NZM 2004, 110 = ZMR 2004, 692. Auch § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG verlangt Schriftlichkeit, während § 50 Abs. 1 GmbHG hierauf verzichtet. § 45 GenG verlangt die moderne Textform.

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c) Notwendiges Quorum Das Einberufungsverlangen muss von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer gestellt werden. Steht ein Wohnungs- oder Teileigentum Mehreren zu, zählen sie nur gemeinsam als ein Wohnungseigentümer (s. zum Begriff des Wohnungseigentümers § 25 Rz. 16 ff.). Ein Einberufungsverlangen kann auch von einem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümer gestellt werden. Ausgeschlossen ist stets nur das Stimmrecht, nicht das Teilnahmerecht des eigentlich Stimmberechtigten und auch nicht sein Recht, sich an der Aussprache in Versammlung der Eigentümer zu beteiligen oder einen Antrag zu stellen (s. § 25 Rz. 86) oder die Abhaltung einer Versammlung zu verlangen. Dass das notwendige Quorum erreicht ist, müssen die Verlangenden darlegen. § 24 Abs. 2 Variante 2 knüpft dabei an die Anzahl der Wohnungseigentümer, an die Köpfe1, nicht an Stimmrechte oder Miteigentumsanteile an2. Notwendig, aber auch ausreichend sind in einer Anlage mit 20 Wohnungseigentümern z.B. sechs Verlangende. Das Verlangen muss unzweideutig sein; eine Rücknahme ist möglich. Zur Abdingbarkeit siehe Rz. 202.

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d) Angabe der Gründe Im Einberufungsverlangen sind der „Zweck“ und die „Gründe“ des Verlangens zu benennen3. „Zweck“ ist als der Gegenstand i.S.v. § 23 Abs. 2 zu verstehen, den die geforderte Eigentümerversammlung haben soll (mit welchen Punkten sich die Wohnungseigentümer also beschäftigen sollen). Die Antragsteller können dem Einberufungsverlangen für die von ihnen anzugebenden Gegenstände einen Entwurf für die Tagesordnung beifügen. Ausreichend ist aber auch eine abstrakte Beschreibung der Beschlussgegenstände. „Grund“ für ein Einberufungsverlangen i.S.v. § 24 Abs. 2 ist die besondere Eilbedürftigkeit, die es nicht erlaubt, die nächste ordentliche Versammlung abzuwarten.

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Fehlt es einem Einberufungsverlangen an der Angabe von Gründen, ist der Verwalter nicht verpflichtet, eine Eigentümerversammlung einzuberufen. Der Verwalter besitzt zwar kein materielles Prüfungsrecht (vgl. Rz. 14). Er darf und muss aber die formellen Voraussetzungen eines Einberufungsverlangens prüfen. Fehlt es an diesen, muss er nicht zu einer Eigentümerversammlung laden.

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e) Prüfungsrecht des Verwalters? Der Verwalter muss ein Einberufungsverlangen zeitnah „bescheiden“, damit die Antragsteller wissen, woran sie sind4. Der Verwalter darf und muss für seine Antwort und die Anberaumung einer Versammlung prüfen, ob die erforderliche 1 BayObLG v. 13.12.1983 – 2Z 113/82, DWE 1984, 59 (60); BayObLG v. 5.10.1972 – BReg 2Z 54/72, BayObLGZ 1972, 314 (319) = MDR 1973, 49 = NJW 1973, 151; OLG Hamm v. 4.9.1973 – 15 W 34/73, NJW 1973, 2300 (2301) = MDR 1974, 138 = OLGZ 1973, 423; Drasdo, PiG 61 (2001), S. 63 (100). 2 OLG Hamm v. 4.9.1973 – 15 W 34/73, NJW 1973, 2300 (2301) = MDR 1974, 138; BayObLG v. 5.10.1972 – BReg 2Z 54/72, BayObLGZ 1972, 314 (318) = MDR 1973, 49 = NJW 1973, 151; Briesemeister, NZM 2000, 992 (995). 3 Vgl. auch § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 50 Abs. 1 GmbHG, § 45 Abs. 1 Satz 1 GenG. 4 Zum „Bescheidenserfordernis“ s. auch Hueck in Baumbach, § 50 GmbHG Rz. 8.

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Anzahl von Wohnungseigentümern das Begehren gestellt haben, ob die Schriftform eingehalten ist und ob die Antragsteller Gegenstände für die Eigentümerversammlung sowie einen Grund für die Eilbedürftigkeit benannt haben (formelles Prüfungsrecht). 14a

Eine Prüfung danach, ob die angegebenen Gründe aus Sicht eines objektiven Dritten die Abhaltung einer Eigentümerversammlung rechtfertigen, darf der Verwalter, von Missbrauchsfällen (s. Rz. 7) abgesehen, hingegen nicht anstellen (materielles Prüfungsrecht)1. Ein materielles Prüfungsrecht des Verwalters stünde dem Charakter des Einberufungsrechts entgegen und könnte dieses vereiteln2. f) Einberufungsfrist

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Der Verwalter hat einem Einberufungsverlangen, soweit die formellen Voraussetzungen vorliegen, unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entsprechen3; ihm steht für den genauen Zeitpunkt der Eigentümerversammlung allerdings Ermessen zu. Bei seiner Abwägung muss er das Interesse sämtlicher Wohnungseigentümer berücksichtigen, sich angemessen auf die Versammlung vorzubereiten. Von den Verlangenden selbst gesetzte Fristen braucht der Verwalter nicht zu unterschreiten. Außerdem ist die Mindestfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 zu beachten.

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Im Allgemeinen wird eine auf Grund eines Einberufungsverlangens stattfindende Eigentümerversammlung innerhalb eines Monats abzuhalten sein, sieht man von Ausnahmefällen ab, wie z.B. die Weihnachtszeit4 oder allgemeine Urlaubszeit. Wenn es um die Abberufung des Verwalters wegen angeblicher Pflichtwidrigkeit und Neubestellung geht, ist ein Verwalter sogar gehalten, einen sehr zeitnahen Termin für die Eigentümerversammlung festzulegen und die Einladungen dafür schnell zu versenden5. Der Verwalter darf in diesem Falle weder auf die nächste ordentliche Eigentümerversammlung verweisen noch die Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung von einer weiteren „Rückantwort“ der Wohnungseigentümer abhängig machen. Das Ermessen ist in der Regel überschritten, wenn trotz objektiver Dringlichkeit die Versammlung erst mehr als zweieinhalb Monate nach dem Einberufungsverlangen stattfindet6. 1 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 28/06, ZMR 2006, 719 (720) = NZM 2006, 631; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 874 (875) = NZM 2003, 317; LG Hamburg v. 18.8.2010, 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (97). Dies entspricht der Sichtweise im BGB, vgl. Reuter in MünchKomm-BGB, § 37 BGB Rz. 6 m.w.N. 2 BayObLG v. 9.8.1990 – 1b Z 25/89, WE 1991, 358 (359). 3 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, OLGReport Düsseldorf 2004, 61 (62) = NZM 2004, 110 = ZMR 2004, 692; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96). 4 Es wurde hier etwa als genügend angesehen, dass auf ein Verlangen v. 28.11. eine Versammlung zum 17.1. einberufen wurde, BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 874 (875) = NZM 2003, 317. 5 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719 (720); OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, OLGReport Düsseldorf 2004, 61 (62) = NZM 2004, 110 = ZMR 2004, 692. 6 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 874 (875) = NZM 2003, 317; BayObLG v. 29.11.1990 – 2Z 72/90, WE 1992, 51 (52).

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g) Folgen eines Verstoßes Setzt der Verwalter auf ein Verlangen der Wohnungseigentümer einen Termin für eine Eigentümerversammlung erst nach Ablauf eines Monats auf einen drei Monate nach Zugang des Verlangens liegenden Zeitpunkt fest, so liegt darin eine ungebührliche Verzögerung, die einer pflichtwidrigen Weigerung i.S.v. § 24 Abs. 3 Variante 2 (vgl. Rz. 29) gleichkommt1. Handelt ein Verwalter einer ausdrücklichen Weisung der Wohnungseigentümer zuwider oder leistet er einem wiederholten Verlangen der Wohnungseigentümer nach Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht Folge, rechtfertigt dies daher seine Abberufung2.

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Ein wichtiger Grund für eine Abberufung des Verwalters und eine fristlose Kündigung des Verwaltervertrags kann auch darin liegen, dass der Verwalter 11/ 2 Jahre lang keine Eigentümerversammlung einberuft3. Weigert sich ein Verwalter pflichtwidrig, eine Versammlung der Wohnungseigentümer mit dem TOP „Abberufung des Verwalters und Beendigung des Verwaltervertrages“ einzuberufen, kann er ferner keine Vergütung nach dem Zeitpunkt mehr verlangen, an dem die Versammlung hätte stattfinden können4.

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III. Einberufungsberechtigte § 24 regelt mit seinen Absätzen 2 und 3, wer die Eigentümerversammlung einzuberufen hat.

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1. Verwalter a) Allgemeines Originärer Einberufender ist, soweit die Wohnungseigentümer nichts anderes bestimmt haben5, gem. § 24 Abs. 2 der Verwalter i.S.v. § 266. Der von den Wohnungseigentümern oder vom Gericht (vgl. Rz. 21) bestellte Verwalter besitzt sein Einberufungsrecht solange, bis seine Bestellung gesetzlich gem. § 26 Abs. 1 Satz 2, durch einen Beschluss, die Amtsniederlegung (s.a. Rz. 22) oder eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung endet. Auf die Frage, ob es einen wirksamen Verwaltervertrag gibt (Anstellung), kommt es für das Einberufungsrecht

1 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, OLGReport Düsseldorf 2004, 61 (63) = NZM 2004, 110 = ZMR 2004, 692; OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, OLGZ 1981, 24 (28) = MDR 1980, 1022. 2 OLG Frankfurt v. 26.4.2005 – 20 W 279/03, OLGReport Frankfurt 2006, 136 (138); OLG Frankfurt v. 22.9.1987 – 20 W 147/87, OLGZ 1988, 43; OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 345/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 197 (198) = NZM 1998, 517 = ZMR 1998, 449; OLG Düsseldorf v. 21.1.1998 – 3 Wx 492/97, ZMR 1998, 306 (307). 3 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, ZMR 1999, 575 (576) = NZM 1999, 844; s. auch AG Hamburg-Blankenese v. 17.9.2008 – 539 C 27/08, ZMR 2008, 1001 (1003). 4 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719 (720). 5 BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2Z BR 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205). 6 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZMR 2006, 870 (871); OLG Köln v. 4.9. 2002 – 16 Wx 114/02, OLGReport Köln 2003, 1 (2) = ZMR 2003, 380 (381); OLG Celle v. 28.4.2000 – 4 W 13/00, MDR 2000, 1428.

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nicht an1. Auch dadurch, dass eine Bestellung angefochten ist, verliert der Verwalter sein Ladungsrecht – und seine Ladungspflicht – nicht2. 19a

Die Ladung eines Verwalters ist auch dann wirksam, wenn er noch im Zeitpunkt der Ladung, nicht aber mehr zum Zeitpunkt der Versammlung im Amt ist3. Der Verwalter kann die Eigentümerversammlung selbst oder gem. § 278 BGB durch einen seiner Mitarbeiter einberufen4. Dieser Mitarbeiter muss weder Prokurist noch Geschäftsführer sein. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass der Dritte vom Verwalter mit der Ladung beauftragt ist5. Weigert sich der Verwalter pflichtwidrig, eine Versammlung einzuberufen, kann er verklagt werden (vgl. Rz. 23). Folge der Weigerung i.S.v. § 24 Abs. 3 Variante 2 ist außerdem das Einberufungsrecht des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden (vgl. Rz. 24 ff.) sowie das Recht eines Wohnungseigentümers, sich ermächtigen zu lassen (vgl. Rz. 33). b) Folgen der Abberufung des Verwalters

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Wird die Bestellung eines Verwalters durch ein Gericht gem. § 24 Abs. 4 für unwirksam erklärt, berührt dies nicht rückwirkend das Einberufungsrecht des Verwalters und macht Beschlüsse, die auf der durch diesen Verwalter einberufenen Versammlung beschlossen worden sind, nicht formell ordnungswidrig6. Die fortbestehende Wirksamkeit der Einberufung lässt sich mit der entsprechenden Heranziehung der Regeln der Anscheins- oder Duldungsvollmacht7 oder mit dem in § 47 FamFG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken begründen8. Im Einzelfall lässt sich ggf. auch im Wege der Auslegung ermitteln, dass die Bestellung des Verwalters unter der auflösenden Bedingung der Ungül1 BayObLG v. 30.3.1988 – 2Z 120/87, WE 1988, 205 (206). 2 BayObLG v. 4.12.2002 – 2Z BR 84/02, WuM 2003, 171 = ZWE 2003, 95; OLG Hamburg v. 13.3.2000 – 2 Wx 27/98, ZMR 2000, 478 (479). Daran ändert sich erst etwas durch eine rechtskräftige Entscheidung, mit der die Bestellung für unwirksam erklärt wird, OLG Hamm v. 8.12.1992 – 15 W 218/91, WE 1993, 111 (112); BayObLG v. 13.9.1990 – BReg 2Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (532). 3 OLG Köln v. 20.3.1998 – 16 Wx 27/98, OLGReport Köln 1998, 241 = NZM 1998, 920. 4 OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, OLGReport Köln 2003, 1 (2) = ZMR 2003, 380 (381). 5 LG Flensburg v. 1.10.1997 – 5 T 341/97, NJW-RR 1999, 596. 6 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330; OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, ZMR 2007, 133 (134) = FGPrax 2007, 71; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, OLGReport 1999, 226 (228) = NZM 1999, 229 (230) = ZMR 1999, 279; OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791 (793); OLG Düsseldorf v. 4.9.1996 – 3 Wx 125/96, ZMR 1997, 91; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg 2Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (532); BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205). 7 KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330 m.w.N. 8 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, ZMR 2007, 133 (134) = FGPrax 2007, 71; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, OLGReport 1999, 226 (228) = WE 1999, 231 (232) = NZM 1999, 229 (230) = ZMR 1999, 279; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGZ 1992, 309 (313) = NJW-RR 1992, 722; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg 2Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (532); BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205). S. auch Elzer in Bork/Jacoby/Schwab, § 47 FamFG Rz. 1. Dies soll jedoch nicht für eine Verwalterzustimmung nach § 12 WEG gelten, KG v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, MDR 2009, 860 = MietRB 2009, 235 = ZWE 2009, 330 m.w.N.

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tigerklärung des Abberufungsbeschlusses erfolgt war. Denn dann endet die Bestellung „ex nunc“ und nicht „ex tunc“. c) Klage auf Ladung; Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Der Verwalter ist von Amts wegen zur Einberufung der Eigentümerversammlung verpflichtet (§ 24 Abs. 2: „muss“), wenn ein zwingender Einberufungsgrund besteht. Kommt der Verwalter dieser Pflicht nicht nach, kann er im Wege einer Klage nach § 43 Nr. 3 von jedem Wohnungseigentümer unabhängig vom Quorum des § 24 Abs. 3 gezwungen werden, eine Eigentümerversammlung einzuberufen1. Anspruchsgrundlage für das Verlangen ist § 21 Abs. 4. Für eine Klage gegen den Verwalter besteht ein Rechtsschutzbedürfnis2 (s.a. Rz. 33).

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Bei besonderer Dringlichkeit nach §§ 935, 940 ZPO kann der Verwalter im Wege einstweiliger Verfügung in Anspruch genommen werden. Verfügungsanspruch ist § 21 Abs. 4. Für den Verfügungsgrund muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass die Abhaltung einer Eigentümerversammlung keinen Aufschub erlaubt. Zur Frage, wann eine Einberufung dringlich ist und keinen Aufschub duldet, vgl. u.a. Rz. 3 ff. 2. Notverwalter Zur Einberufung ist auch ein „Notverwalter“ befugt, also ein Verwalter, der durch eine rechtskräftige oder eine für vorläufig vollstreckbar erklärte Gerichtsentscheidung nach §§ 43 Nr. 1, 21 Abs. 4 oder Abs. 8 oder gem. §§ 935, 940 ZPO3 bestellt wurde. Der gerichtlich eingesetzte Notverwalter steht dem gewählten Verwalter gleich. Der gerichtlich eingesetzte Notverwalter besitzt die gleichen Rechte und Pflichten wie jeder Verwalter und unterscheidet sich vom gewählten Verwalter nur im Bestellungsakt4.

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3. Einberufung durch einen „Nicht-mehr-Verwalter“ Ein nicht wirksam bestellter oder vor der Einladung abberufener5 Verwalter ist nicht berechtigt, eine Eigentümerversammlung einzuberufen. Ein Verwalter darf auch dann nicht zur Eigentümerversammlung laden, wenn sein Amt – ggf. kurz – vor der Ladung durch Zeitablauf endete6. Das Ladungsrecht entfällt auch dann, wenn ein Verwalter sein Amt wirksam niedergelegt hat7. Ein Verwalter, dessen Bestellzeit geendet ist, besitzt auch dann kein Einberufungsrecht, wenn auf der einzuberufenden Versammlung über seine erneute Bestellung beschlos1 OLG Hamm v. 4.9.1973 – 15 W 34/73, NJW 1973, 2300 (2301) = MDR 1974, 138; AG Bonn v. 31.3.2011 – 27 C 194/10, ZMR 2011, 755; Gottschalg, NZM 2005, 406 (408); Bärmann/Merle, Rz. 24; Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 29. 2 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 29. 3 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, NJW 2011, 3025. 4 BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 (330) = ZMR 1993, 421; Elzer, ZMR 2004, 229 (233). 5 Mag die Abberufung auch angefochten sein, s. KG v. 6.6.1990 – 24 W 1227/90, OLGZ 1990, 421 = MDR 1990, 925 = WuM 1990, 363. 6 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, BayObLGReport 1993, 2 = NJW-RR 1992, 910 = BayObLGZ 1992, 79; OLG Stuttgart v. 18.12.1985 – 8 W 338/85, NJW-RR 1986, 315. 7 Dazu Reichert, MietRB 2007, 21 (23).

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sen werden soll. Hieran ändert nichts, wenn eine Mehrheit der Wohnungseigentümer ihn umgestimmt hatte, das aufgegebene Amt wieder zu übernehmen1. Werden auf einer von solchen „Scheinverwaltern“ einberufenen Eigentümerversammlung dennoch Beschlüsse gefasst, leiden diese unter einem formellen Beschlussmangel und sind daher zwar nicht nichtig, aber jedenfalls anfechtbar (s. dazu § 23 Rz. 95 und Rz. 35)2. Daran ändert nichts, dass der Vorsitzende des Beirats mit der Ladung einverstanden ist3. Der Ladungsmangel ist nur dann geheilt, wenn alle Wohnungseigentümer zu der einberufenen Versammlung erscheinen und in Kenntnis des Mangels einverständlich dennoch eine Eigentümerversammlung abhalten (Vollversammlung, s. § 23 Rz. 28). 4. Einberufungen durch den Verwaltungsbeirat (§ 24 Abs. 3) a) Allgemeines 24

Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Eigentümerversammlung einzuberufen, kann zu dieser auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, gem. § 24 Abs. 34 von dessen Vorsitzendem oder subsidiär – nämlich dann, wenn, der Vorsitzende nicht handelt oder nicht handeln kann – von seinem Vertreter einberufen werden. Eine Pflicht zur Einberufung der Eigentümerversammlung besteht nicht5. Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende oder sein Vertreter können nicht verklagt werden, zu einer Eigentümerversammlung gem. §§ 21 Abs. 4, 24 Abs. 3 zu laden (vgl. Rz. 29a)6.

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Der Verwaltungsbeirat als solches besitzt kein Einberufungsrecht. Versäumt es indes der Verwaltungsbeirat, einen Vorsitzenden zu bestellen, oder rufen alle Mitglieder des Verwaltungsbeirates gemeinsam eine Wohnungseigentümerversammlung ein, leiden die auf dieser Versammlung gefassten Beschlüsse an keinem Einberufungsmangel7. Diese Ladung stellt gegenüber der Einladung durch den Vorsitzenden oder dessen Vertreter ein unschädliches „Mehr“ dar. Sie enthält notwendigerweise auch die Unterschrift desjenigen Mitgliedes, das Vorsitzender ist oder im Falle der Durchführung einer Wahl zum Vorsitzenden 1 OLG Köln v. 20.3.1998 – 16 Wx 27/98, OLGReport Köln 1998, 241 = NZM 1998, 920. 2 OLG Hamm v. 20.11.1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25); BayObLG v. 30.1.1990 – BReg 2Z 111/89, WuM 1990, 235; BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205). 3 BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, BayObLGReport 1993, 2 = NJW-RR 1992, 910 (911) = BayObLGZ 1992, 79. 4 § 24 Abs. 3 ist durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des WEG und der Verordnung über das Erbbaurecht v. 30.7.1973 (BGBl. I 910) nachträglich eingefügt worden. Der Gesetzgeber glaubte durch die Einfügung das Problem geregelt zu haben, was gilt, wenn der Verwalter nicht in der Lage oder willens ist, die Versammlung einzuberufen. Daher unterblieb zu Unrecht eine § 37 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechende Regelung zur Ermächtigung eines Wohnungseigentümers. Diese Lücke ist durch eine Analogie zu schließen (s. Rz. 33). 5 A.A. AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, GE 2009, 1135 (1136). 6 A.A. AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, GE 2009, 1135 (1136). 7 OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/95, ZWE 2000, 488 = NJW-RR 2000, 1616; OLG Zweibrücken v. 11.2.1999 – 3 W 255/98, WE 1999, 191 (192) = NZM 1999, 858 = OLGReport Zweibrücken 1999, 415; BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634 = WE 1999, 77 (78).

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gewählt worden wäre. Insoweit wäre es bloße Förmelei, darauf abzustellen, dass keines der drei Mitglieder des Verwaltungsbeirates zuvor zum Vorsitzenden oder zu dessen Vertreter gewählt worden ist. Die Einladung durch ein einzelnes Beiratsmitglied stellt hingegen einen Einberufungsmangel dar1. b) Verwalter fehlt Ein Verwalter kann aus rechtlichen und aus tatsächlichen Gründen fehlen. Beide Gründe sind regelmäßig eng auszulegen. Eine bloße Unsicherheit oder eine treuwidrige oder unzweckmäßige Ausübung des Verwalteramtes genügen nicht.

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aa) Rechtliche Gründe Ein Verwalter fehlt aus rechtlichen Gründen, wenn keiner bestellt wurde2, die Amtszeit des ordentlich Bestellten abgelaufen ist, § 26 Abs. 1 Satz 2, der alte Verwalter seine Bestellung aufgibt und also sein Amt niederlegt3, der alte Verwalter wegen Todes4, Abberufung5 oder einer auflösenden Bedingung seine Eigenschaft als Verwalter rechtlich verloren hat oder wenn der alte Verwalter geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig (geworden) ist. Zweifelt ein Eigentümer an, dass eine Verwalterwahl ordnungsmäßig ist, und beantragt er, dass das Wohnungseigentumsgericht die Wahl in einem Anfechtungsverfahren nach § 46 überprüft, fehlt der Verwalter (noch) nicht. Dies gilt auch dann, wenn ein Antrag auf Abberufung des Verwalters nach § 21 Abs. 4 gestellt worden ist.

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bb) Tatsächliche Gründe Nimmt der ordnungsmäßig bestellte Verwalter seine Aufgaben dauerhaft und vorsätzlich im großen Umfang nicht wahr, verweigert er also die Ausübung seines Amtes, fehlt ein Verwalter aus tatsächlichen Gründen. Dieser Fall kommt z.B. in Betracht, wenn eine Gemeinschaft von einem Eigentümer majorisiert wird und dieser ein Interesse daran hat, dass der von ihm bestimmte Verwalter nicht tätig wird. Kommt ein Verwalter seinen Aufgaben nur teilweise nicht nach oder bleibt er nur in einer bestimmten Angelegenheit untätig, fehlt er nicht i.S.d. Gesetzes6. In diesen Fällen sind neben seiner Abwahl aber Zwangsmaßnahmen nach §§ 21 Abs. 4, 43 Nr. 3 möglich. Ein Verwalter kann auch dann aus tatsächlichen Gründen fehlen, wenn er zwar bestellt ist, seine Aufgaben aber wegen einer Erkrankung oder länger andauernder Abwesenheit nicht wahrnehmen kann7. Um die Gerichte aus Gründen der Prozessökonomie nicht zu überlasten und den Eingriff in die Privatautonomie der Gemeinschaft einzuschränken, muss die verwalterlose Zeit allerdings von einiger Erheblichkeit, also nicht nur vorübergehend, sein. Ein Verwalter kann 1 2 3 4

LG Zwickau v. 20.11.2001 – 9 T 328/01, ZMR 2002, 307 (308). Dieser Fall wird in BR-Drucks. 75/51 zum Notverwalter genannt. Eine bloße Kündigung des Verwaltervertrages ist nicht ausreichend. Auch des „juristischen“ Todes, also bei dem Verlust der Rechtsfähigkeit des Wohnungseigentumsverwalters. 5 BayObLG v. 11.12.1988 – BReg 2Z 49/88, WE 1989, 221 (222). 6 Vgl. auch Gottschalg, WE 1998, 242 (243). 7 LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (899).

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seine Aufgaben z.B. dann nicht dauerhaft wahrnehmen, wenn er schwer und nicht nur vorübergehend erkrankt und dadurch daran gehindert ist, eine ordnungsmäßige Verwaltung sicherzustellen. c) Verwalter verweigert pflichtwidrig die Einberufung 29

Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende kann eine Eigentümerversammlung auch dann einberufen, wenn sich der Verwalter pflichtwidrig weigert, die Versammlung selbst einzuberufen. Ein Verwalter weigert sich, wenn er einem ihm bekannten Einberufungsverlangen i.S.v. § 24 Abs. 2 Variante 2 nicht nachkommt1. Allein darin, dass ein Verwalter von sich aus zu keiner Eigentümerversammlung lädt, liegt allerdings keine Weigerung. Ein Verwalter handelt im Zusammenhang mit der Einberufung einer Eigentümerversammlung erst dann pflichtwidrig, wenn er schuldhaft gegen § 24 Abs. 2 verstößt (Rz. 7), z.B. einem Einberufungsverlangen nicht2 oder erst zu „spät“3 nachkommt. Ferner dann, wenn sein Ermessen, eine Eigentümerversammlung einzuberufen, auf Null reduziert war, weil dies die Interessen der Wohnungseigentümer oder die des Verbandes erforderten (Rz. 4), der Verwalter aber nicht entsprechend handelte. d) Klage auf Einberufung

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Eine Pflicht zur Einberufung der Eigentümerversammlung besteht nicht. Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende oder sein Vertreter können nicht verklagt werden, zu einer Eigentümerversammlung gem. §§ 21 Abs. 4, 24 Abs. 3 zu laden4. Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende bzw. sein Stellvertreter haben nach § 24 Abs. 3 ein subsidiäres Einberufungsrecht, keine Einberufungspflicht (§ 24 Abs. 3: „kann“). Es fehlt für eine Klage nach § 43 Nr. 1 an einer Anspruchsgrundlage. Im Übrigen wäre – meinte man, es handele sich um keine vertretbare Handlung nach § 888 ZPO – das Urteil nicht vollstreckbar5. 5. Einberufungen durch Wohnungseigentümer a) Alle Wohnungseigentümer

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Eine Eigentümerversammlung kann stets durch alle Wohnungseigentümer (spontan oder verabredet) gemeinsam einberufen werden6. Diese – in größeren 1 OLG Hamm v. 2.9.1996 – 15 W 138/96, ZMR 1997, 49 (50). 2 OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, OLGReport 2004, 243 (245) = MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305. 3 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, OLGReport Düsseldorf 2004, 61 (62) = NZM 2004, 110 = ZMR 2004, 692. Über den „richtigen“ Zeitpunkt kann freilich Streit bestehen. Weigert sich etwa der Verwalter, eine Versammlung während der Schulferien einzuberufen, ist dies nicht zu beanstanden, BayObLG v. 17.4.2002 – 2Z BR 14/02, ZWE 2002, 526 (527) = BayObLGReport 2002, 251. 4 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 26; a.A. AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, GE 2009, 1135 (1136); Kahlen, GE 1986, 298; Bub in Staudinger, BGB, § 24 WEG Rz. 75. 5 Gruber in MünchKomm-ZPO, § 888 Rz. 21 m.w.N. 6 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355); OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 513/01, OLGReport 2005, 95 (96); OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, OLGReport Köln 2003, 1 (2) = ZMR 2003, 380 (381); OLG Celle v. 28.4.2000 – 4 W 13/00, MDR 2000, 1428 (1429); AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1 Suilmann.

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Gemeinschaften seltene – Ausnahme findet ihren Grund darin, dass die Wohnungseigentümer vorrangig dazu berufen sind, ihre Angelegenheiten selbst zu regeln, und deswegen selbstverständlich auch befugt sind, gemeinsam eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wenn diese Einberufung einstimmig gewollt ist1. b) Einzelne Wohnungseigentümer Ein einzelner Wohnungseigentümer oder eine Mehrheit von Wohnungseigentümern hat – anders als die Gesamtheit der Wohnungseigentümer – kein Selbsteinberufungsrecht, etwa analog § 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG (Selbsthilferecht)2. Ein einzelner Wohnungseigentümer oder eine Mehrheit von Wohnungseigentümern ist nur zu einer Einberufung berechtigt, wenn dies eine Vereinbarung bestimmt3. Ist bekannt, dass ein Wohnungseigentümer unbefugt eine „Eigentümerversammlung“ einberufen will, kann er auf Unterlassung in Anspruch genommen werden4.

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Unklar ist, ob ein Notgeschäftsführungsrecht eines Wohnungseigentümers zur Einladung zu bejahen ist5. § 21 Abs. 2 verlangt seinem Wortlaut nach, dass Maßnahmen zu treffen sind, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens notwendig sind. Dass eine solche, eine Gefahr abwendende Maßnahme gerade in der Ladung zu einer Eigentümerversammlung besteht, ist möglich, aber fraglich. Da eine einstweilige Verfügung schnell erreicht werden kann und damit eine gerichtliche Prüfung unter wenigstens potenzieller Beteiligung der anderen Wohnungseigentümer ermöglicht, ein „Alleinregiment“ eines Wohnungseigentümer also hindert, dürfte ein Notgeschäftsführungsrecht allenfalls im Ausnahmefall vorliegen. c) Gerichtliche „Ermächtigungen“ aa) Klage gegen Dritte Wenn es einer Eigentümerversammlung bedarf, aber weder der Verwalter noch der Verwaltungsbeiratsvorsitzende noch sein Vertreter von ihrem Einberufungsrecht Gebrauch machen, kann der Verwalter (vgl. Rz. 23), nicht aber der Verwaltungsbeiratsvorsitzende oder seinen Vertreter verklagt werden (vgl. Rz. 29a).

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bb) Mitwirkung an einer gemeinsamen Ladung Jeder Wohnungseigentümer hat – sofern es eine ordnungsmäßige Verwaltung erfordert – nach § 21 Abs. 4 einen Anspruch auf Einberufung einer Eigentümerver1 OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, OLGReport Köln 2003, 1 (2) = ZMR 2003, 380 (381). 2 OLG Celle v. 28.4.2000 – 4 W 13/00, MDR 2000, 1428 (1429); BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2Z 22/69, NJW 1970, 1136 (1137); KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, MDR 1987, 143; BayObLG v. 21.10.1981 – BReg 2Z 75/80, MDR 1982, 323; AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1 Suilmann. 3 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355); OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 513/01, OLGReport 2005, 95 (96); OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGReport Hamm 1992, 194 (195). 4 KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, MDR 1987, 143 = NJW 1987, 386 = WE 1987, 18. 5 Dazu s. AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1 Suilmann.

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sammlung1. Entsprechen die anderen Wohnungseigentümer diesem Anspruch nicht durch Einberufung einer Universalversammlung (§ 23 Rz. 28) und finden sich nicht wenigstens genügen Wohnungseigentümer für das Quorum nach § 24 Abs. 2, kann jeder Wohnungseigentümer auf Mitwirkung an einer gemeinsamen Ladung klagen2. Nach diesem Denken bedarf es nicht mehr einer Analogie zu §§ 37 Abs. 2 BGB, 122 Abs. 3 Satz 1 AktG, § 45 Abs. 3 GenG3. Angesichts des Anspruchs aus § 21 Abs. 4 WEG gibt es nämlich keine Regelungslücke4. Das Recht auf Einberufung der Eigentümerversammlung entsteht mit Rechtskraft des Urteils. Ist eine Einberufung eilig, kann nach §§ 935, 940 ZPO eine Regelungsverfügung verlangt werden (vgl. Rz. 34)5. 34

Mit der „Verortung“ bei § 21 Abs. 4 ist geklärt, dass nicht der Rechtspfleger, sondern der Richter in einem Verfahren nach § 43 Nr. 1 WEG über die Einberufung entscheidet6. Die gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung einer Eigentümerversammlung wird durch deren Vollzug „verbraucht“7. 6. Einberufung durch einen Nichtberechtigten a) Grundsatz

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Ruft ein Nichtberechtigter die Versammlung der Wohnungseigentümer ein, sind auf dieser Versammlung gefasste Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig8. Wird eine Versammlung von einem nicht (mehr) Berechtigten einberufen, können die gefassten Beschlüsse grundsätzlich nur auf eine Anfechtung hin für ungültig zu erklären. Diese Auffassung steht zwar im Widerspruch zu § 241 1 AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, GE 2009, 1135. 2 Elzer, ZfIR 2011, 759 (762); AnwZert MietR 17/2011, Anm. 1 Elzer; s.a. B. Müller, IMR 2011, 369; AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1 Suilmann. 3 OLG Frankfurt v. 27.9.2004 – 20 W 513/01, OLGReport 2005, 95 (96); OLG Köln v. 4.9.2002 – 16 Wx 114/02, OLGReport Köln 2003, 1 (2) = ZMR 2003, 380 (381); OLG Celle v. 23.2.2000 – 2 U 295/99, OLGReport Celle 2000, 251 (252); OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGReport Hamm 1992, 194; KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, MDR 1987, 143 = NJW 1987, 386; BayObLG v. 21.10.1981 – BReg 2Z 75/80, MDR 1982, 323; BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2Z 22/69, NJW 1970, 1136 (1137); AG Hannover v. 1.12. 2005 – 71 II 395/05, ZMR 2006, 486 (487); AG Gummersbach v. 17.12.2008 – 14 C 38/08, Rpfleger 2009, 305 f.; Abramenko, ZMR 2009, 429 (430). 4 AG Charlottenburg v. 16.7.2009 – 74 C 25/09, GE 2009, 1135; Elzer, ZfIR 2011, 759 (762); AnwZert MietR 17/2011, Anm. 1 Elzer. 5 Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467). 6 OLG Zweibrücken v. 16.9.2010 – 3 W 132/10, ZWE 2010, 464; AG Hamburg-Blankenese v. 23.7.2008 – 539 C 26/09, ZMR 2008, 918 (919); B. Müller, IMR 2011, 369; AnwZert MietR 7/2009, Anm. 1 Suilmann; s.a. LG Stuttgart v. 20.6.2008 – 10 T 80/08, IMR 2008, 313 = FD-MietR 2009, 273202; a.A. 2. Aufl. 7 BayObLG v. 28.3.1990 – BReg 1b Z 13/89, WuM 1990, 320. 8 OLG Hamm v. 11.11.2008 – 15 Wx 62/08, IMR 2009, 169 = BeckRS 2009, 09611 = FDMietR 2009, 283705 [LS]; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 113/04, ZMR 2005, 559 (560); BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZWE 2002, 360 (361) = ZMR 2002, 525; BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, ZWE 2002, 214 (215); BayObLG v. 28.9.1998 – 2Z BR 123/98, NZM 1999, 129 (130); BayObLG v. 29.11.1990 – BReg 2Z 72/90, WuM 1991, 131; BayObLG v. 25.9.1986 – BReg 2Z 81/86, MDR 1987, 58 = NJW-RR 1987, 204 (205); BayObLG v. 21.10.1981 – BReg 2Z 75/80, MDR 1982, 323; OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63 (64); OLG Köln v. 3.1.1996 – 16 Wx 214/95, OLGReport 1996, 209 (210) = WE 1996, 311 = WuM 1996, 246; AG Hannover v. 1.12.2005 – 71 II 395/05, ZMR 2006, 487.

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Nr. 1 AktG und ebenso zur allgemeinen Ansicht im Recht der GmbH1. Die dortige Rechtsauffassung kann aber auch nicht auf das Wohnungseigentumsrecht übertragen werden2. Gegen die Auffassung, dass ein Einladungsmangel zur Nichtigkeit gefasster Beschlüsse führt, spricht vor allem, dass § 24 Abs. 1 bis 3 wenigstens teilweise abdingbar sind (vgl. Rz. 200 ff.). Ein Verstoß gegen dispositives Recht führt aber grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit3. Notwendig ist allerdings entsprechend § 241 Nr. 1 AktG, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes die Ladung zu einer Eigentümerversammlung von einer wenigstens potenziell für eine Ladung in Frage kommenden Person ausgesprochen wird (dazu Rz. 37)4. Lädt z.B. ein Verwalter zur Eigentümerversammlung, obwohl er nicht oder nicht mehr dazu berufen ist (z.B. eine „kommissarische Verwaltung“ oder ein Verwalter, dessen Bestellungszeit abgelaufen ist), sind alle auf der entsprechenden Versammlung gefassten Beschlüsse wegen dieses formalen Mangels nur anfechtbar5. Auch dann, wenn eine Versammlung von dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats nach § 24 Abs. 3 einberufen wird, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, handelt es sich gleichwohl um eine Versammlung der Wohnungseigentümer, so dass die dort gefassten Beschlüsse nicht von vornherein unwirksam sind6; sie sind jedoch anfechtbar. Ruft eine Person, ohne dazu berechtigt sein, eine Wohnungseigentümerversammlung ein, kann ihr durch einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO verboten werden, Wohnungseigentümerversammlungen einzuberufen7.

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b) Ausnahme Beruft ein Dritter eine Eigentümerversammlung ein, der in keiner Beziehung zu den Wohnungseigentümern steht, etwa der Rechtsanwalt eines Wohnungseigentümers oder ein Zwangsverwalter, muss etwas anderes gelten. In einer durch eine solche Person einberufenen Versammlung können keine Beschlüsse gefasst werden8; dennoch gefasste sind nach hier vertretener Ansicht als „Nicht1 Dazu BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1 (3); Lutter/Hommelhoff, § 49 GmbHG Rz. 10. Für eine Übernahme der wohnungseigentumsrechtlichen Sichtweise in das Gesellschaftsrecht vgl. Abramenko, GmbHR 2004, 723 ff. 2 Röll in FS Schippel, S. 271 ff. 3 OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, OLGReport Köln 1996, 209 (210) = WE 1996, 311 = WuM 1996, 246. 4 Seuß, WE 1995, 7; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 15 und Rz. 16; a.A. Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 31. 5 OLG Köln v. 20.3.1998 – 16 Wx 27/98, OLGReport Köln 1998, 241; OLG Köln v. 9.1. 1996 – 16 Wx 214/95, OLGReport Köln 1996, 209 (210) = WE 1996, 311; OLG Hamm v. 13.1.1992 – 15 W 13/91, OLGReport Hamm 1992, 194 (195); KG v. 6.6.1990 – 24 W 1227/90, OLGZ 1990, 421 = MDR 1990, 925 = WuM 1990, 363; BayObLG v. 21.10.1981 – BReg 2Z 75/, MDR 1982, 323. 6 BayObLG v. 17.4.2002 – 2Z BR 14/02, BayObLGReport 2002, 251 = ZWE 2002, 526. 7 AG Wangen v. 30.1.2008 – 4 C 36/08, ZMR 2008, 580. 8 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NJW-RR 2008, 250 (251) = ZMR 2008, 161 = OLGReport Hamm 2008, 243; BayObLG v. 21.10.1981 – BReg 2Z 75/80, MDR 1982, 323 = WE 1991, 285 (286); Seuß, WE 1995, 260; a.A. Bärmann/Merle, Rz. 25; Drabek, ZWE 2004, 395, hält diese Frage für noch nicht geklärt. S. auch BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1 (2) zum Gesellschaftsrecht.

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beschlüsse“ anzusprechen (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 127); s.a. § 241 Nr. 1 AktG i.V.m. § 121 Abs. 2 AktG. Gleiches gilt, wenn ein Wohnungseigentümer lädt, ohne zugleich eine ihn zur Ladung ermächtigende gerichtliche Entscheidung oder eine Regelung der Wohnungseigentümer vorweisen zu können1. Bereits „tatbestandlich“ liegt auch dann keine Eigentümerversammlung vor, wenn ein Wohnungseigentümer oder ein Dritter nur zu einer „Informationsveranstaltung“ oder nur einen Teil der Wohnungseigentümer einladen oder wenn sich spontan ein Teil der Wohnungseigentümer zusammenfindet2. In einer solchen Zusammenkunft getroffene Entscheidungen sind rechtlich bedeutungslose Nichtbeschlüsse (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 127)3. 7. Absage/Verlegung 38

Der jeweilig Einladende ist berechtigt, eine bereits anberaumte, aber noch nicht aufgerufene4 Eigentümerversammlung abzusagen oder zu verlegen5. Die Möglichkeit einer Absage/Verlegung ist im Wohnungseigentumsgesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt. Für die Kapitalgesellschaften des Handelsrechts und für den bürgerlich-rechtlichen rechtsfähigen Verein ist jedoch anerkannt, dass derjenige, der die Versammlung der Gesellschafter berufen hat, auch zur Absage befugt ist6. Der hierin zum Ausdruck kommende allgemeine verbandsrechtliche Grundsatz gilt auch im Recht des Wohnungseigentums. Auch eine unberechtigte Absage oder Verschiebung sind aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes hinzunehmen7. Haben alle Wohnungseigentümer zur Versammlung geladen, muss sie grundsätzlich auch von allen Wohnungseigentümern abgesagt/verlegt werden. Die Absage/Verlegung nur durch einen Wohnungseigentümers ist rechtlich bedeutungslos8. 8. Vertagung

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Ein Gegenstand kann von den Wohnungseigentümern durch Beschluss mit dem Ziel vertagt werden, auf einer anderen Versammlung besprochen zu werden. Jeder Wohnungseigentümer hat nach § 21 Abs. 4 freilich einen Anspruch darauf, dass die Tagesordnung „abgearbeitet“ wird. Dieser Anspruch gilt vor allem für solche Punkte, die der Wohnungseigentümer selbst auf die Tagesordnung setzen 1 S. dazu auch Abramenko, ZWE 2005, 25 (30); a.A. BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 113/04, MietRB 2004, 351 (352). 2 Zur Universalversammlung s. hingegen § 23 Rz. 28. 3 BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, NZM 2003, 199 (200); OLG Hamm v. 20.11. 1989 – 15 W 308/89, WE 1993, 24 (25); Röll in FS Schippel, S. 267 (271). 4 Eine zustande gekommene Versammlung kann nur vertagt werden. 5 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355); KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144 (145); OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, OLGZ 1981, 24 (25) = MDR 1980, 1022; Merle, ZMR 1980, 225; zum gleichen Problem im Aktienrecht s. Hüffer, § 121 AktG Rz. 18. 6 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355). 7 OLG Hamm v. 4.7.1980 – 15 W 177/79, OLGZ 1981, 24 (25) = MDR 1980, 1022; Merle, ZMR 1980, 225 (226). 8 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355).

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ließ. Eine Vertagung/Absetzung bedarf daher eines sachlichen Grundes. Ein sachlicher Grund liegt vor allem vor, wenn aufgrund des Informationsstandes der Wohnungseigentümer eine abschließende Beschlussfassung nicht oder noch nicht möglich erscheint. Ferner kann ein Gegenstand z.B. dann vertagt werden, wenn er unter einem Ladungsmangel leidet, etwa zu spät zur Tagesordnung angemeldet wurde. Ein Antrag auf Vertagung kann jederzeit von jedem Wohnungseigentümer gestellt werden1. Es handelt sich bei einem Vertagungsbeschluss um keine Maßnahme zur Geschäftsordnung, sondern um einen Verwaltungsbeschluss (dazu Rz. 109d). Auch eine Vertagung der bereits zustande gekommenen Versammlung – vor dem Zusammenkommen handelt es sich um eine davon zu unterscheidende Verlegung (vgl. Rz. 38) – ist möglich. Für eine Vertagung müssen die Wohnungseigentümer beschließen, sich auf einen anderen Tag zu vertagen. Der Verwalter hat hingegen nicht das Recht, die ordnungsgemäß einberufene und zusammengetretene Versammlung einfach „aufzulösen“2. Etwa eine Auflösung, um bestimmte Beschlussfassungen zu verhindern, wäre sogar rechtsmissbräuchlich. Nach hier vertretener Ansicht ist im Falle einer Vertagung der Versammlung erneut wie zur Versammlung selbst zu laden. Nicht ausreichend ist, dass die in der Versammlung Anwesenden vom neuen Ort und neuen Termin eine Kenntnis haben. Es besteht eine Verpflichtung, die bei der Fassung des Vertagungsbeschlusses nicht anwesenden Wohnungseigentümer zu verständigen. 9. Eigentümerliste Damit der Vorsitzende des Beirats, sein Stellvertreter oder ein Wohnungseigentümer anstelle des Verwalters die anderen Wohnungseigentümer laden kann, haben sie gegen den Verwalter einen Anspruch auf Herausgabe einer aktuellen und vollständigen Eigentümerliste3. Entweder ist dieser Anspruch Teil der allgemeinen Auskunftspflichten des Verwalters als Amtswalter nach §§ 259, 260, 666, 675 BGB. Oder der Anspruch folgt aus dem Verwaltervertrag, der wenigstens insoweit drittschützend zu verstehen ist. Schutzwürdige Belange der anderen Wohnungseigentümer werden durch die Bekanntgabe ihrer Namen und Anschriften an die übrigen Miteigentümer nicht beeinträchtigt. Das Bestreben, den anderen Miteigentümern gegenüber unbekannt zu bleiben, widerspricht dem Wesen einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Dass sein Name und seine Anschrift den übrigen Miteigentümern bekannt werden, muss jeder Miteigentümer ebenso hinnehmen wie seine Eintragung in das Grundbuch. Eine Beeinträchtigung des Rechts auf „informationelle Selbstbestimmung“ liegt nicht vor. Erfüllt der Verwalter die Pflicht nicht oder nicht vollständig, können die Berechtigten Ergänzung verlangen oder auf seine Kosten eine Liste erstellen lassen4. 1 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, NJW 1989, 1090. 2 KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, KGReport 1999, 250 (252); KG v. 16.9.1988 – 24 W 3952/88, NJW-RR 1989, 16 (17) = OLGZ 1989, 51 = ZMR 1989, 27; OLG Celle v. 19.11.1997 – 4 W 159/97, OLGReport 1998, 45. 3 OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06–26, ZMR 2007, 141; OLG Saarbrücken v. 25.8.1999 – 11 U 1004/98, NZM 1999, 1008; BayObLG v. 8.6.1984 – BReg 2Z 7/84, MDR 1984, 850 = WuM 1984, 304; OLG Frankfurt v. 16.2.1984 – 20 W 866/83, OLGZ 1984, 258; Drasdo, PiG 61 (2001), S. 63 (97); Drasdo, NZM 1999, 542 (543). 4 OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06–26, ZMR 2007, 141 (142).

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IV. Einzuladende 1. Allgemeines 41

Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung dazu, welche Personen zur Wohnungseigentümerversammlung zu laden ist1. Für die Frage, wer zu laden ist, muss daher an die Funktion der Eigentümerversammlung angeknüpft werden2. Die Eigentümerversammlung dient dem Meinungsaustausch und der Meinungsbildung, ferner der Information und der Beschlussfassung (§ 23 Rz. 25). Zur Eigentümerversammlung ist daher jedenfalls zu laden, wer ein Stimmrecht besitzt (s. dazu § 25 Rz. 16 ff.). Ferner ist der zu laden, der zwar kein Stimmrecht, in der Eigentümerversammlung aber ein Rede-, Teilnahme- und ein Antragsrecht besitzt. Das Recht eines Wohnungseigentümers, zur Versammlung geladen zu werden, kann nicht durch eine Vereinbarung oder einen Beschluss ausgeschlossen werden3. 2. Wohnungseigentümer a) Grundsätze

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Zu einer Versammlung der Eigentümer zu laden sind sämtliche, dem Einladenden zum Zeitpunkt der Ladung bekannten – meist im Grundbuch eingetragenen – Wohnungs- und Teileigentümer. Ist das Grundbuch unrichtig (z.B. bei einer nichtigen, aber noch unerkannten Veräußerung, im Erbfall wegen § 1922 Abs. 1 BGB oder bei Zuschlag in der Zwangsversteigerung nach § 90 Abs. 1 ZVG) und ist dies dem Einberufenden bekannt, hat er den „wirklichen“ Wohnungseigentümer einzuladen. Die Ladung muss an die dem Ladenden bekannte Wohnadresse oder an eine ihm vom Wohnungseigentümer genannte Ladungsadresse gehen (vgl. Rz. 92). Zeigt ein Wohnungseigentümer seine (ggf. neue) Adresse nicht an, führt diese Obliegenheitsverletzung für ihn dazu, dass er gleichwohl gefasste Beschlüsse nicht anfechten kann. Eine Vereinbarung, wonach für die Einberufung die Absendung an die Anschrift, die dem Verwalter von dem Wohnungseigentümer zuletzt mitgeteilt worden ist, erfolgt, ist wirksam (vgl. Rz. 92)4. Ist ein Wohnungseigentümer verstorben, sind seine Erben, falls bekannt, als neue Wohnungseigentümer unter deren Adresse zu laden. Ist der Tod eines Wohnungseigentümers bekannt, sind aber Erben unbekannt, sollte eine Nachlasspflegschaft i.S.v. § 1960 BGB eingeleitet werden. b) Ausübung des Stimmrechts durch einen gewillkürten Vertreter

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Hat ein Wohnungseigentümer zulässigerweise (s. § 25 Rz. 46 ff.) einen dem Einladenden bekannten Vertreter bestellt, ist allein dieser an Stelle des Woh1 OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121 (124); OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, OLGReport 1999, 226 (227) = WE 1999, 231 (232) = NZM 1999, 229 (230) = ZMR 1999, 279. 2 LG Düsseldorf v. 3.11.2011 – 19 S 45/11. 3 Gottschalg, ZWE 2002, 50 (51); Elzer in Riecke/Schmidt, § 20 WEG Rz. 51; vgl. auch BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679. 4 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 423 (425).

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nungseigentümers zu laden. Einer Ladung des Vertretenen bedarf es nicht. Das Versammlungsrecht mit seinen sämtlichen Aspekten (§ 23 Rz. 49b) geht vollständig auf den Vertreter über. c) Ausübung des Stimmrechts durch einen gesetzlichen Vertreter aa) Parteien kraft Amtes Wenn von Gesetzes wegen ein Dritter das Stimmrecht wahrnimmt, etwa ein Zwangsverwalter, ist der Dritte (vgl. Rz. 48 ff.), daneben nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich – die Ausnahmen sind Nachlassverwaltung und Testamentsvollstreckung (vgl. Rz. 48c) – aber auch der Wohnungseigentümer zu laden1. In den Fällen gesetzlicher Vertretung ist ein Wohnungseigentümer zwar in der Regel nicht mehr oder nicht mehr vollständig stimmberechtigt, besitzt aber aus seinem Mitgliedschaftsrecht ein ihm nicht vollständig entziehbares Rede-, Teilnahme- und ein Antragsrecht2. Um diese Rechte zu gewährleisten, ist auch der Wohnungseigentümer zu laden3. Die Notwendigkeit einer Ladung folgt ferner daraus, dass der Wohnungseigentümer z.B. nach Aufhebung einer Zwangsverwaltung oder am Ende des Insolvenzverfahrens z.B. aus einem Beschluss über den Wirtschaftsplan Hausgeld schuldet4. Bei zwangsverwalteten Eigentum folgt die Notwendigkeit einer „Doppelladung“ schließlich daraus, dass der Eigentümer, dessen Wohnungseigentum zwangsverwaltet wird, unmittelbar von Beschlüssen der Eigentümerversammlung betroffen ist.

42b

bb) Minderjährige Wohnungseigentümer Bei minderjährigen Wohnungseigentümern ist der gesetzliche Vertreter zu laden. Eine Ladung des Kindes daneben ist entbehrlich. Nur der gesetzliche Vertreter ist stimmberechtigt.

42c

cc) Betreute Wohnungseigentümer Steht ein Wohnungseigentümer unter Betreuung, kommt es für die Frage, ob der Betreute oder der Betreuer zu laden sind – und also wer das Stimmrecht hat –, auf die Geschäftsfähigkeit des Betreuten an5: – Soweit der Betreute geschäftsunfähig ist, kann er nur durch seinen Betreuer handeln, § 1902 BGB. Zu laden ist daher der Betreuer; daneben sollte der Betreute geladen werden (vgl. Rz. 42b), ist der Betreute nicht z.B. geisteskrank. – Ist der Betreute geschäftsfähig, bleiben seine Kompetenzen durch eine Betreuerbestellung unberührt, sofern nicht – das ist die „Gegenausnahme“ – ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet worden ist. Zu laden ist daher der Betreu1 Zum Wohnungseigentümer, dessen Wohnungseigentum zwangsverwaltet wird, vgl. etwa Häublein, ZfIR 2005, 337 (343). 2 A.A. LG Berlin v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474 (475). 3 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). 4 OLG München v. 12.10.2006 – 32 Wx 124/06, FGPrax 2007, 20; OLG Zweibrücken v. 27.7.2005 – 3 W 167/04, NJW-RR 2005, 1682, 1683 = MietRB 2006, 199 = Info M 2006, 31; LG Dresden v. 30.8.2005 – 2 T 68/05 – NZM 2005, 911; AG Neukölln v. 25.5.2005 – 70 II 222/04, ZMR 2005, 659; Häublein, ZfIR 2005, 337 ff. 5 S. auch Drabek in FS Deckert, S. 105 (137 f.); Drabek, ZWE 2000, 395 (396).

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te. Bei Geschäftsfähigkeit des Betreuten führt § 1902 BGB im Umfang des dem Betreuer zugewiesenen Aufgabenkreises freilich zu einer Doppelzuständigkeit von Betreuer und Betreutem. Zu laden ist daher auch der Betreuer. – Im Zweifel sollten aus Sicht des Verwalters vorsorglich Betreuer und Betreuter geladen werden. Der Betreuer muss sich erklären, wer stimmberechtigt ist. dd) Empfangsvertreter 42e

Hat ein Wohnungseigentümer einen Empfangsvertreter bestimmt – § 27 Abs. 2 Nr. 1 ist offensichtlich kraft teleologischer Reduktion nicht anwendbar – ist die Ladung dorthin zu richten. d) Miteigentümer

42f

Steht ein Wohnungseigentum mehreren Personen zu (Miteigentum in Form des Bruchteilseigentums i.S.v. §§ 741 ff., 1008 ff. BGB), z.B. Ehegatten, sind sämtliche Miteigentümer gesondert einzuladen1, da sie zwar kein Einzelstimmrecht, aber ein gemeinsames und gemeinsam auszuübendes Stimmrecht (dazu § 25 Rz. 26a)2, jeweils ein eigenes Anwesenheits-, Rede- und ein Antragsrecht haben. § 18 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ist in Ermangelung einer Gesetzeslücke nicht analog anwendbar. Etwas anderes gilt, wenn die Miteigentümer einen Empfangsvertreter bestimmt haben, § 171 ZPO. e) Ersterwerber (werdende Wohnungseigentümer); Zweiterwerber

43

Neben den Wohnungseigentümern sind als werdende Wohnungseigentümer die Ersterwerber (dazu § 10 Rz. 99 und § 25 Rz. 19) als vollwertige und stimmberechtigte Mitglieder der – ggf. noch werdenden – Eigentümergemeinschaft einzuladen3. Ein Zweiterwerber (dazu § 10 Rz. 100 und § 25 Rz. 21) ist hingegen erst dann zur Versammlung einzuladen, wenn seine entsprechende Grundbucheintragung erfolgt ist, es sei denn der Eigentümer hat dem Verwalter eine anders lautende Weisung erteilt und dem Zweiterwerber als seinen Vertreter oder Ermächtigten bestellt und ihm soweit sein Stimmrecht überlassen (s. § 25 Rz. 63)4. f) Personenvereinigungen und juristische Personen

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Bei Personenvereinigungen ist grundsätzlich – soweit vorhanden – der gesetzliche Vertreter einzuladen, bei einer GmbH etwa der Geschäftsführer, bei einer Aktiengesellschaft oder einem eingetragenen Verein der Vorstand oder bei einer GmbH & Co. KG der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Bei einem

1 Drabek, ZWE 2000, 395 (396); Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 51. 2 KG v. 27.3.1996 – 24 W 5414/95, NJW-RR 1996, 844 (845); OLG Köln v. 16.12.1987 – 16 Wx 92/87, WE 1989, 30. 3 OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, ZMR 2004, 859 (860); Elzer, ZMR 2009, 7 (9); s. auch BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 = MDR 2008, 1088 = NJW 2008, 2639. 4 Vgl. auch Häublein, ZMR 2004, 723 (725).

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mehrgliedrigen Vorstand genügt der Zugang der Einladung bei einem Vorstandsmitglied, §§ 78 Abs. 2 AktG, 28 Abs. 2 BGB. g) Eigentümerwechsel Erfolgt die Ladung an einen Wohnungseigentümer, der sein Wohnungseigentum mittlerweile an einen Sondernachfolger veräußert hat und ist dieser bereits als Wohnungseigentümer anzusehen, ohne dass diese Veränderungen dem Verwalter aber angezeigt worden sind, so ist die Nichtladung des neuen Wohnungseigentümers unschädlich und gleichwohl gefasste Beschlüsse jedenfalls aus diesem Grunde nicht anfechtbar. Es ist Sache des jeweiligen Wohnungseigentümers sicherzustellen, dass er oder sein Sondernachfolger geladen werden können1. Auch aus einem Wohnungseigentümerwechsel zwischen Einladung und Datum der Eigentümerversammlung kann der Erwerber einen Ladungsmangel nicht herleiten2.

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Umstritten ist beim ehemaligen Alleineigentümer, ob er neben dem Ersterwerber einzuladen ist. Nach wohl h.M. ist das nicht der Fall, da nur der Ersterwerber als werdender Wohnungseigentümer ein Stimmrecht habe3. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Veräußerer bis zur Eigentumsumschreibung auf den Erwerber im Grundbuch rechtlich auch Mitglied der Gemeinschaft und damit Wohnungseigentümer i.S.d. Gesetzes bleibt4. Die rechtliche Zugehörigkeit des Veräußerers wird mit seiner Verpflichtung zur Veräußerung des Wohnungseigentums (auch wenn der Auflassungsanspruch des Erwerbers durch eine Vormerkung gesichert ist), der Besitzübertragung auf einen Erwerber sowie dessen nachfolgende Nutzung der Wohnung noch nicht beendet. Ferner haftet der Alleineigentümer mit dem Eigentum für Hausgeldschulden. h) Stimmrecht? Die Teilnahme des einzelnen Wohnungseigentümers an der Eigentümerversammlung dient nicht allein der Stimmabgabe, sondern vor allem auch der Aussprache und Diskussion. Auf die Frage des Stimmrechts kommt es für die Frage der Ladung daher nicht an5. Auch ein vom Stimmrecht ausgeschlossener Wohnungseigentümer ist zur Versammlung der Wohnungseigentümer zu laden (s. § 25 Rz. 46)6. Ausgeschlossen ist stets nur das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers, nicht das Teilnahmerecht des eigentlich Stimmberechtigten und 1 KG v. 8.1.1997 – 24 W 5678/96, ZMR 1997, 318 (319) = WuM 1997, 291 = FGPrax 1997, 92 = KGReport Berlin 1997, 85 = NJW-RR 1997, 1033. 2 KG v. 8.1.1997 – 24 W 5678/96, ZMR 1997, 318 (319) = WuM 1997, 291 = FGPrax 1997, 92 = KGReport Berlin 1997, 85 = NJW-RR 1997, 1033. 3 Schneider, ZWE 2010, 341 (343); Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 4 Wenzel, NZM 2008, 625 (628); Elzer, ZMR 2007, 714 (715). 5 Dies entspricht dem GmbH-Recht, vgl. Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 3. 6 OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (63); OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300); BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, NJW-RR 2002, 1308 = NZM 2002, 616; Müller, ZWE 2000, 237 (238); a.A. OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121 (123); OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, OLGReport Hamm 1999, 226 (228); BayObLG v. 28.10.1987 – BReg 2Z 124/87, NJW-RR 1988, 270.

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auch nicht sein Recht, sich an der Aussprache in der Eigentümerversammlung zu beteiligen oder einen Antrag zu stellen1. i) Teilversammlung/Mehrhausanlage 47

Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 161. 3. Dritte

48

Dritte sind zu einer Eigentümerversammlung zu laden, soweit sie neben oder anstelle eines Wohnungseigentümers wenigstens teilweise stimmberechtigt (s. dazu auch § 25 Rz. 28) sind. a) Zwangsverwaltung

48a

Wird ein Wohnungs- oder Teileigentum zwangsverwaltet, ist neben dem weiterhin zu ladenden Wohnungseigentümer (vgl. Rz. 42b)2 der Zwangsverwalter zu laden3. Denn der Zwangsverwalter hat in der Eigentümerversammlung ein Teilnahme-, Rede- und Antragsrecht unabhängig von der Tagesordnung oder dem zu besprechenden Punkt. Der Zwangsverwalter übt ferner fast in allen Fällen das Stimmrecht des Wohnungseigentümers aus; sein Stimmrecht ist zu vermuten (§ 25 Rz. 31). b) Insolvenzverwaltung

48b

Ist über das Vermögen eines Wohnungs- oder Teileigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet worden, ist neben dem Eigentümer (vgl. Rz. 42b) der Insolvenzverwalter zu laden. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Wohnungseigentümers als Schuldner, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, nach § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Das Teilnahme-, Rede- und Antragsrecht sowie das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung stehen auch dem Insolvenzverwalter zu. Hat der Insolvenzverwalter ein Wohnungs-/Teileigentum freigegeben, ist der Wohnungseigentümer verfügungsbefugt und insoweit nur der Wohnungseigentümer zu laden. c) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker

48c

Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker üben als Partei kraft Amtes das Stimmrecht für das zum Nachlass gehörende Wohnungseigentum in eigenem Na1 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, BayObLGReport 2002, 280 (281). 2 Dies folgt daraus, dass der Wohnungseigentümer nach Aufhebung einer Zwangsverwaltung oder am Ende des Insolvenzverfahrens z.B. aus einem Beschluss über den Wirtschaftsplan haftet, OLG München v. 12.10.2006 – 32 Wx 124/06, FGPrax 2007, 20; OLG Zweibrücken v. 27.7.2005 – 3 W 167/04, NJW-RR 2005, 1682, 1683 = MietRB 2006, 199 = Info M 2006, 31; LG Dresden v. 30.8.2005 – 2 T 68/05 – NZM 2005, 911; AG Neukölln v. 25.5.2005 – 70 II 222/04, ZMR 2005, 659; Häublein, ZfIR 2005, 337 ff. Im Übrigen daraus, dass jedenfalls ein Eigentümer, dessen Wohnungseigentum zwangsverwaltet wird, unmittelbar von Beschlüssen der Eigentümerversammlung betroffen ist. 3 Drasdo, ZWE 2006, 68 (74).

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men und aus eigenem Recht aus (s. § 25 Rz. 29). Nur diese sind zu laden1. Bei Dauertestamentsvollstreckung sollte der Testamentsvollstrecker neben dem Erben geladen werden. d) Dinglich oder schuldrechtlich an einem Wohnungseigentum Berechtigte Dinglich oder schuldrechtlich am Wohnungseigentum Berechtigte, etwa ein Nießbraucher oder ein Mieter, sind nicht stimmberechtigt (s. § 25 Rz. 34 und Rz. 37) und daher auch nicht zu laden.

48d

e) Abberufene Verwalter Der abberufene Verwalter ist – auch wenn er seine Abberufung angefochten hat – nicht zu laden2. Der abberufene Verwalter, der nicht Wohnungseigentümer ist, hat kein Stimmrecht. Mit Zugang des Abberufungsbeschlusses stehen ihm bis zur rechtskräftigen Ungültigerklärung dieses Beschlusses keine Verwaltungsbefugnisse zu3.

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4. Organwalter Organwalter, etwa der amtierende Verwalter (wenn er nicht selbst lädt) oder ein Verwaltungsbeirat, der nicht Wohnungseigentümer ist, sind zur Eigentümerversammlung zu laden. Diese Personen haben ein Teilnahmerecht (vgl. Rz. 60) und müssen – um dieses angemessen wahrnehmen zu können – geladen werden4.

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5. Verstöße a) Grundsatz: Anfechtbarkeit Wird ein Stimmberechtigter versehentlich nicht geladen, führt nicht dazu, dass der entsprechende Beschluss unwirksam (nichtig) ist5. Zwar ist nicht zu verkennen, dass eine unterbliebene Ladung den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft berührt. Die Annahme von Nichtigkeit führte aber zu nicht praktikablen Ergebnissen6. Der Ladungsmangel führt allerdings dazu, dass ein ohne den eigentlich Stimmberechtigten gefasster Beschluss anfechtbar ist7. Die durch § 24 Abs. 1 1 BGH v. 4.11.2011 – V ZR 82/11, NJW 2012, 316 (317); Hügel, ZWE 2006, 174 (178); Bub in Staudinger, BGB, § 24 WEG Rz. 57. 2 OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121 (123); OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, OLGReport 1999, 226 (228) = WE 1999, 231 (232) = NZM 1999, 229 (230) = ZMR 1999, 279. 3 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (122) = MDR 1989, 435. 4 LG Düsseldorf v. 3.11.2011 – 19 S 45/11; a.A. OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, OLGReport Zweibrücken 2003, 121 (124); BayObLG v. 28.10.1987 – BReg 2Z 124/87, NJW-RR 1988, 270 = WuM 1988, 32. 5 BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, ZWE 2011, 328 (330). 6 OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, OLGReport Celle 2001, 219. 7 BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, NJW 2011, 3237 (3239); BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 190 (194) = NJW 1999, 3713; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, ZMR 2006, 68 (70); BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801; OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, OLGReport 2004, 243 (245) = MietRB 2004, 240 = NZM 2004, 305; OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, OLGReport Celle 2002, 78 (79) = ZWE 2002, 276 = NZM 2002, 458; OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, OLGReport Celle 2001, 219 m.w.N.

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und Abs. 2 zwar bereits gesetzlich angeordnete, bei Abstimmungen indes schon von der Sache her gebotene Einladung aller Stimmberechtigten dient nicht nur dem Schutz einzelner, sondern dem Interesse sämtlicher Wohnungseigentümer an einer recht- und ordnungsmäßigen Willensbildung (Integrität des Prozesses der Willensbildung = Legitimation durch Verfahren) sowie der Verwirklichung des Teilnahmerechts (vgl. Rz. 55)1. Wird in einer Eigentümerversammlung abgestimmt, obwohl nicht alle Stimmberechtigten beteiligt wurden, leidet ein Beschluss deshalb unter einem formellen Beschlussmängel (§ 23 Rz. 95). b) Unbeachtlichkeit eines Ladungsmangels 52

Ladungsmängel sind nach h.M. beachtlich, wenn die Beschlussfassung auf ihnen beruht (§ 23 Rz. 96). Ein „Beruhen“ ist bei einem Ladungsfehler regelmäßig i.S. eines Erfahrungssatzes zu vermuten. Der Ausschluss eines Wohnungseigentümers von seiner Stimmberechtigung berührt seiner Natur nach nämlich den Ablauf einer Eigentümerversammlung so wesentlich, dass sich eine Auswirkung auf die Beschlussfassung im Normalfall aufdrängt. Ein Ladungsmangel betrifft nicht nur den Abstimmungsvorgang als solchen, sondern auch die vorausgegangene Willensbildung der Eigentümer, in die bei einem ordnungsgemäßen Verlauf der Versammlung Wortmeldungen und Beiträge des nicht (mehr) anwesenden Wohnungseigentümers hätten einfließen können2. Eine Ungültigkeitserklärung ist hingegen ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn feststeht, dass die formell bemakelten Beschlüsse bei ordnungsgemäßer Ladung ebenso gefasst worden wären3. Hierbei liegt die Entscheidung über die Ursächlichkeit des Einladungsfehlers auf tatsächlichem Gebiet4. Prüfsteine bei der Beurteilung können z.B. einstimmig gefasste Beschlüsse und eine Gegnerschaft oder feindselige Stimmung gegen den Antragsteller sein5. Von Beachtung ist ferner, ob der Anfechtende den Inhalt der gefassten Beschlüsse sachlich angreift oder die Anfechtungsgegner an einer entgegenstehenden Rechtsansicht festhalten. c) Ausnahme: Nichtigkeit

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Von Nichtigkeit ist auszugehen, wenn einzelne Wohnungseigentümer vorsätzlich von ihrer Mitwirkung in der Wohnungseigentümerversammlung aus-

1 BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369 (373) zum Vereinsrecht. 2 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866 = NJW 2000, 3580; s. auch BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369 (375) zum Vereinsrecht. 3 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, 440 (445) = NJW 2002, 1647; BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 050/04, ZMR 2004, 766 (767) = MietRB 2004, 329; BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, BayObLGReport 1993, 2 = NJW-RR 1992, 910 (911) = BayObLGZ 1992, 79; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg 2Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (533); OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, OLGReport Celle 2002, 78 (80) = ZWE 2002, 276 = NZM 2002, 458; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428). 4 OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, OLGReport Celle 2002, 78 (80) = ZWE 2002, 276 = NZM 2002, 458; BayObLG v. 5.4.1990 – BReg 2Z 14/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 5 OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, OLGReport Celle 2002, 78 (80) = ZWE 2002, 276 = NZM 2002, 458; BayObLG v. 13.9.1990 – BReg 2Z 100/90, NJW-RR 1991, 531 (533).

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geschlossen werden sollen und deshalb die Ladung unterbleibt1. Jedenfalls solche Beschlüsse verstoßen gegen den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft (§ 23 Rz. 107), weil sie den Eigentümer von seinem elementaren Mitverwaltungsrecht aus §§ 20, 21 rechtswidrig ausschließen2. Eine bewusste Umgehung des Mitwirkungsrechtes darf nicht sanktionslos bleiben und kann wenigstens in diesen Fällen auch nicht unter Berufung auf eine fehlende Kausalität des Ladungsmangels für die Beschlussfassung geheilt werden. Einer vorsätzlichen Nichtladung kann der Fall gleichstehen, dass der Verwalter bei der Wahl des Versammlungsortes (vgl. Rz. 73) sein Ermessen pflichtwidrig überschreitet. Wählt der Verwalter einen Versammlungsort, von dem ihm positiv bekannt ist, dass ihn nicht alle Eigentümer aufsuchen können – etwa wegen einer körperlichen Behinderung oder einer bekannten und nachvollziehbaren Abneigung gegen den Ort –, kommt diese Wahl einer vorsätzlichen Nichtladung gleich3. Bleibt die Frage, ob eine Nichtladung versehentlich oder vorsätzlich war, unaufklärbar, trifft die materielle Feststellungslast den anfechtenden Eigentümer. Im Grundsatz darf nach einem Erfahrungssatz „vermutet“ werden, dass Verwalter nicht vorsätzlich ordnungswidrig laden. d) Beweislast Die Beweislast für die Frage, ob einem Wohnungseigentümer eine Ladung zugegangen ist, tragen bei einer Anfechtungsklage die den angefochtenen Beschluss verteidigenden Wohnungseigentümer4; zum Zugang der Ladung und zu Zugangs- bzw. Ladungsfiktionen s. Rz. 92.

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V. Teilnahmerechte an der Versammlung 1. Inhalt des Teilnahmerechts Das Teilnahmerecht ist eines der Versammlungsrechte (dazu § 23 Rz. 49b). Es gehört zu den unentziehbaren Rechten jedes Wohnungseigentümers und zum unantastbaren „Kernbereich“ der Mitgliedschaft eines Wohnungseigentümers in der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (dazu § 23 Rz. 107)5. Das Teilnahmerecht und die aus ihm folgenden Einzelrechte bestehen auch dann, wenn das Stimmrecht „ruht“ (§ 25 Rz. 112) oder wenn ein Wohnungseigentümer nicht stimmberechtigt ist. Zu den Teilnahmerechten zu zählen sind: 1 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801; OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299, 300; OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, FGPrax 2003, 60, 62 = ZMR 2004, 60, 63; OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 310/01, OLGReport Celle 2002, 78 (80) = ZWE 2002, 276 = NZM 2002, 458; OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, OLGReport Celle 2001, 219; Elzer, MietRB 2005, 154; kritisch Häublein, ZMR 2004, 723 (730). 2 Suilmann, Beschlussmängelverfahren, 1998, S. 34 (35). 3 OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300). 4 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 51. 5 OLG Köln v. 17.12.2004 – 16 Wx 191/04, OLGReport Köln 2005, 181 (182); OLG Saarbrücken v. 28.8.2003 – 5 W 11/03–4, ZMR 2004, 67; Gottschalg, ZWE 2002, 50 (51); Deckert, WE 1995, 196; Becker, Eigentümerversammlung, S. 64 ff.; zum Gesellschaftsrecht siehe BGH v. 8.2.2010 – II ZR 94/08, NJW 2010, 1604.

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– das Stimmrecht; – das Recht auf Anwesenheit; – das Beschlussantragsrecht; – das Rederecht; – das Frage- und Anhörungsrecht. a) Stimmrecht 55a

Wesentlichster Inhalt des Teilnahmerechts ist das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers; dazu im Einzelnen im Zusammenhang § 25 Rz. 3 ff. b) Recht auf Anwesenheit

55b

Inhalt des Teilnahmerechts ist es auch, dass jeder Teilnahmeberechtigte (vgl. Rz. 57 ff.) von Anfang bis zum Ende (s. aber noch Rz. 56) berechtigt ist, an der Eigentümerversammlung teilzunehmen (Recht auf Anwesenheit). Vor allem das Recht auf Anwesenheit verwirklicht das Stimmrecht eines Stimmberechtigten. Wird einem Stimmberechtigten das Recht auf Anwesenheit verweigert, läuft sein Stimmrecht ins Leere. Gibt es für den Ausschluss keinen Grund, sind dennoch gefasste Beschlüsse auf Anfechtung hin jedenfalls für ungültig zu erklären. c) Beschlussantragsrecht

55c

Jeder Wohnungseigentümer kann in jeder Versammlung Anträge auf Beschlussfassung stellen (Beschlussantragsrecht). Diese Anträge können sich dem bloßen Ablauf der Versammlung widmen (§ 24 Rz. 109c). Sie können aber auch darin bestehen, dass ein Wohnungseigentümer über seinen Antrag eine verbindliche Beschlussfassung wünscht. d) Rederecht

55d

Inhalt des Teilnahmerechts ist das Recht, zu jedem Punkt im Rahmen des Möglichen (vgl. Rz. 103) zu reden (Rederecht). Das Rederecht gewährleistet jedem Teilnahmeberechtigten gleichsam „rechtliches Gehör“. Es ist nicht abhängig vom Stimmrecht. Grundsätzlich darf jeder Wohnungseigentümer solange reden, wie er es für notwendig erachtet. Das Rederecht darf nur ausnahmsweise beschränkt oder gar entzogen werden, etwa bei Beleidigungen, bei einer Redezeitüberschreitung oder wenn ein Wohnungseigentümer völlig unsachlich wird1.

55e

Bei Redezeitbeschränkungen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren2. Im Zweifel ist ein großzügiges Rederecht einzuräumen. Für einen ordnungsmäßigen Ablauf der Eigentümerversammlung sind primär die Wohnungseigentümer durch einen Beschluss zur Geschäftsordnung (vgl. Rz. 109a ff.) berechtigt, die Redezeit eines Wohnungseigentümers zu beschränken oder zu

1 OLG Saarbrücken v. 28.8.2003 – 5 W 11/03–4, ZMR 2004, 67. 2 S. auch LG München I v. 28.6.2007 – 1 T 2063/07, ZMR 2008, 488.

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entziehen1. Eine Redezeitbegrenzung – vertreten werden drei bis zehn Minuten2 – verletzt nicht die Rechte der Wohnungseigentümer, wenn sie aus sachlichen Gründen – z.B. zur ordnungsgemäßen Durchführung der Versammlung – erfolgt3. Subsidiär steht das Beschränkungsrecht auch dem Versammlungsleiter zu (vgl. Rz. 102). e) Frage- und Anhörungsrecht Inhalt des Teilnahmerechts ist ein Fragerecht. Jeder Teilnahmeberechtigte kann eine angemessene Auskunft über die zur Beschlussfassung anstehenden Punkte, aber auch über den Inhalt der Verwaltung verlangen. Ein „Präsentationsrecht“ (Anhörungsrecht), etwa eine Vorstellung der Kandidaten eines Verwalteramtes, besteht hingegen nicht4.

55f

2. Entziehbarkeit und Grenzen Das Teilnahmerecht eines Wohnungseigentümers ist weder durch eine Vereinbarung noch gar durch einen Beschluss vollständig entziehbar. Das Teilnahmerecht ist nicht davon abhängig, ob ein Wohnungseigentümer oder anderer Teilnahmeberechtigter stimmberechtigt ist. Wenn ein Wohnungseigentümer mit dem Hausgeld in Rückstand ist, kann daher nicht beschlossen und nach Ansicht des Bundesgerichtshofs sogar in keinem Falle vereinbart werden, dass sein Stimmrecht „ruht“ (§ 25 Rz. 112). Ungeachtet dieser Diskussion wird jedenfalls das Teilnahmerecht eines Wohnungseigentümers an der Eigentümerversammlung von einem Stimmrechtsauschluss nicht berührt und besteht unverändert fort5.

56

Stört ein Wohnungseigentümer den Ablauf der Eigentümerversammlung, kann er als Ultima Ratio und nur für den weiteren Verlauf von der Versammlung – also nicht präventiv – allerdings ausgeschlossen werden. Voraussetzung einer solchen Ordnungsmaßnahme (dazu Rz. 102) ist, dass der Versammlungsausschluss geeignet ist, die Störungen abzustellen und dass es kein milderes Mittel gibt, welches den Störungen in gleicher Weise entgegenwirkt. Ein milderes Mittel ist es etwa, einem Wohnungseigentümer das Rederecht (vgl. Rz. 55) zu begrenzen oder es ggf. und unter besonderen Voraussetzungen ganz zu entziehen. Ferner ist zu beachten, den „Störenfried“ nach einer „Läuterungsphase“ vor der Tür („cooling-off“) wiederum zur Versammlung zuzulassen (s. Rz. 102).

56a

1 BayObLG v. 22.4.1999 – 2Z BR 9/99, NZM 1999, 852; OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277; s. dazu auch BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349 (351) und zum Gesellschaftsrecht s. BGH v. 8.2.2010 – II ZR 94/08, NJW 2010, 1604. 2 Vgl. u.a. OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277 und Bub/von der Osten, FD-MietR 2008, 256226. S. auch BVerfG v. 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NZG 2000, 192. 3 OLG Stuttgart v. 30.4.1986 – 8 W 531/85, NJW-RR 1986, 1277. 4 OLG München v. 7.9.2007 – 32 Wx 109/07, NJW-RR 2008, 26 = ZMR 2007, 1000 = ZWE 2008, 34 mit Anm. Drabek; Elzer, ZMR 2009, 7 (11); unklar Kümmel, MietRB 2008, 145; a.A. Weckerle, Info M 2008. 5 Pick, PiG 16, S. 17 (31); a.A. LG München I v. 13.7.1978 – 1 T 8163/78, Rpfleger 1978, 381 (382) = DNotZ 1978, 630.

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§ 24 56b

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Eine mittelbare Beeinträchtigung des Teilnahmerechts kann darin liegen, dass sich der Versammlungsleiter weigert, über ein beantragtes Rauchverbot abstimmen zu lassen. Wenn daraufhin ein Wohnungseigentümer aus Gesundheitsgründen die Eigentümerversammlung verlässt, kann dies einem rechtswidrigen Ausschluss dieses Wohnungseigentümers aus der Versammlung jedenfalls gleich zu behandeln sein1. 3. Teilnahmeberechtigte a) Originär Berechtigte aa) Allgemeines

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Jedenfalls die rechtmäßig Eingeladenen und grundsätzlich Stimmberechtigten, vor allem die Wohnungseigentümer, werdende Wohnungseigentümer (Erst-, aber nicht Zweiterwerber)2, ihre bevollmächtigten Vertreter3 und Ermächtigte (§ 25 Rz. 63) – es sei denn, es gibt eine Vertreterklausel (vgl. § 25 Rz. 54) – und andere Stimmberechtigte haben naturgemäß ein Teilnahmerecht (siehe auch § 23 Rz. 49b) an der Eigentümerversammlung. Ist ein Wohnungseigentümer nicht geschäftsfähig, ist er zwar teilnahmeberechtigt. Neben ihm sind zur Stimmrechtsausübung als Willenserklärung aber auch sein gesetzlicher Vertreter, etwa die Eltern oder ein Betreuer, teilnahmeberechtigt (vgl. Rz. 42b). Steht ein Wohnungs- oder Teileigentum mehreren Berechtigten zu und können diese das Stimmrecht nur gemeinsam ausüben (Miteigentümer, s. § 25 Rz. 26), haben alle Miteigentümer ein Teilnahmerecht. bb) Besonderheiten (1) Parteien kraft Amtes

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Zu den rechtmäßig Eingeladenen gehören, soweit sie neben oder anstelle eines Wohnungseigentümers stimmberechtigt sind, auch Dritte (Vermögensverwalter), wie der Insolvenz-, der Zwangs- oder der Nachlassverwalter; ferner der Testamentsvollstrecker (zu deren Stimmrechtsberechtigung s. § 25 Rz. 28 ff.). Neben der Partei kraft Amtes hat auch der Wohnungseigentümer, dessen Eigentum verwaltet wird, ein Teilnahmerecht (vgl. Rz. 42b). (2) Juristische Personen

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Ist der Wohnungseigentümer juristische Person, ist das Organ, das für die juristische Person originär das Stimmrecht ausübt, teilnahmeberechtigt bzw. sein Vertreter4. Etwa für eine GmbH ist der Geschäftsführer stimm- und damit teilnahmeberechtigt. Bei einer Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG oder KG haben die geschäftsführungsbefugten Stellen ein Teilnahmerecht. Gleiches gilt für die Gütergemeinschaft oder die weiterhin nicht rechtsfähige5 Erben1 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866 = NJW 2000, 3580. 2 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). 3 Hat ein Wohnungseigentümer zulässigerweise einen Vertreter bestellt, ist freilich nur noch dieser, nicht aber der Vollmachtgeber teilnahmebefugt. 4 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). 5 BGH v. 17.10.2006 – VIII ZR 94/05, NZM 2006, 944 = ZMR 2007, 26 = WuM 2006, 695.

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gemeinschaft. Ist ein einzelner Mitberechtigter von der Geschäftsführung und damit von der Bildung des Willens des Verbandes und der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen, besteht kein Teilnahmerecht. (3) „Organe“ Ein originäres Teilnahmerecht besitzen die „Organe“ der Wohnungseigentümergemeinschaft, also die jeweiligen Organwalter sowie ihre Mitarbeiter1. Lässt sich ein Organwalter vertreten, besitzt der Vertreter ein Teilnahmerecht2.

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Etwa der Verwalter ist zwar nur „Funktionsgehilfe“ der Versammlung3; die Wohnungseigentümer können deshalb einen anderen zum Versammlungsleiter bestimmen (vgl. Rz. 100). Die Wohnungseigentümer können den Verwalter im Hinblick auf § 27 Abs. 1 Nr. 1 aber nicht von der Versammlung ausschließen4. Der Verwalter hat außerdem ein aus § 46 Abs. 1 Satz 1 folgendes Anfechtungsund damit ein Anwesenheitsrecht5. Für ein Teilnahmerecht des Verwalters spricht schließlich die Pflicht des Verwalters, die Beschluss-Sammlung zu führen (vgl. Rz. 174). Auch einem Mitglied des Verwaltungsbeirates, welches nicht – wie indes in aller Regel – zugleich Wohnungseigentümer ist, steht in der Eigentümerversammlung jedenfalls in dem Umfang ein Anwesenheitsrecht zu, als der Aufgabenbereich des Verwaltungsbeirats betroffen ist6.

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(4) Stimmrechtslose Dritte Ein Teilnahmerecht stimmrechtsloser Dritter gibt das Gesetz nicht. Zur Verwirklichung der Rechte eines jeden Wohnungseigentümers ist die Teilnahme Dritter aber jedenfalls als Folge der Wohnungseigentümerrechte und als Ausfluss des die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnisses vorstellbar (vgl. Rz. 63 ff.).

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b) Gekorene Berechtigte aa) Durch eine gewillkürte Bestimmung (1) Vereinbarung Eigentümerversammlungen sind nicht öffentlich (Grundsatz der Nichtöffentlichkeit; Rz. 82 ff.). Ein Wohnungseigentümer darf ungeachtet dessen einen Begleiter oder Beistand zur Versammlung hinzuziehen, wenn ihm dies eine Vereinbarung erlaubt7. Die Wohnungseigentümer können ferner vereinbaren, ob und wann ein Begleiter von der Versammlung ausgeschlossen ist. In einer Vertreterklausel (s. § 25 Rz. 54 ff.) kann eine solche Vereinbarung im Zweifel nicht 1 KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZWE 2001, 75 (76) = ZMR 2001, 223 = WuM 2001, 44; skeptisch Sauren, ZWE 2007, 21 (23). 2 OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729) = MietRB 2006, 12 mit Anm. Elzer. 3 LG Düsseldorf v. 3.11.2011 – 19 S 45/11. 4 A.A. Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). 5 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 5 Rz. 119. 6 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, ZMR 2007, 133 (134) = FGPrax 2007, 71; offen gelassen von BayObLG v. 28.10.1987 – BReg 2Z 124/87, NJW-RR 1988, 270. 7 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929; siehe dazu Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2883).

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erkannt werden. Eine Vertreterklausel will andere Personen vornehmlich von der aktiven Beteiligung an der Versammlung, mithin der Abgabe von Erklärungen oder einer Antragstellung, ausschließen1. Sie will einen nicht vertretenen, persönlich anwesenden Wohnungseigentümer aber grundsätzlich nicht daran hindern, sich begleiten und beraten zu lassen2. Etwas anderes gilt für eine ausdrückliche „Berater- oder Besucherklausel“3. (2) Beschluss 63

Über die Frage, ob ein nicht teilnahmeberechtigter Dritter an der Eigentümerversammlung teilnehmen darf – und damit auch über den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit (dazu Rz. 82 ff.) – kann nach h.M. im „Beschlusswege“ – sogar konkludent durch „Nichtrüge“4 – abgestimmt werden5. Ein entsprechender „Beschluss“ wäre eine Maßnahme der Geschäftsordnung und nach den dortigen Regeln zu ahnden (dazu Rz. 109a ff.). Der h.M. ist – bis auf Beschlüsse zur Teilnahme von Beratern sämtlicher Wohnungseigentümer (vgl. Rz. 68) – allerdings nicht zu folgen6. Die Frage der Teilnahmeberechtigung bzw. der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit sind nicht durch Beschluss regelbar, schon gar nicht „stillschweigend“7. Ob eine Mehrheit der in einer Eigentümerversammlung anwesenden Stimmberechtigten oder sogar die Gesamtheit aller Anwesenden bereit ist, einen nicht teilnahmeberechtigten Dritten in ihren Reihen „hinzunehmen“ oder einen ausdrücklichen Beschluss dazu fasst, ist bedeutungslos. Auf einen etwaigen „Widerspruch“ oder eine „Rüge“8 durch einen oder mehrere Wohnungseigentümer kommt es daher nicht an9. Etwa ein Beschluss, nachdem etwa Mieter an künftigen Eigentümerversammlungen sollen teilnehmen dürfen, ist keinesfalls ordnungsmäßig10, nach hier vertretener Ansicht nichtig. bb) Anspruch auf Teilnahme Dritter, insbesondere von Beratern (1) Grundsatz

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Grundsätzlich ist es jedem Wohnungseigentümer zuzumuten, sich anhand der Tagesordnung bereits vor der Versammlung Rat zu holen und seine Meinung in 1 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929. 2 BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, WE 1997, 436 (437) = ZMR 1997, 478; BayObLG v. 11.5.1981 – BReg 2Z 47/80, BayObLGZ 1981, 161; OLG Karlsruhe v. 15.4.1986 – 11 W 2/86, WuM 1986, 229. 3 KG v. 27.11.1985 – 24 W 1856/85, MDR 1986, 320 = ZMR 1986, 91. 4 LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2/13 S 118/10, NJW 2012, 399 (400); LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (900). 5 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, OLGReport Frankfurt 2005, 736 (739); BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = NZM 2004, 388; LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (900); LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZWE 2010, 377 (379); LG Dresden v. 20.12.2006 – 2 T 0594/05, ZMR 2007, 491; AG Bochum v. 30.10.2008 – 94 C 26/08, ZMR 2009, 230; Briesemeister, AnwZert MietR 19/2009, Anm. 2. 6 Gegen eine Beschlusskompetenz ferner Sauren, ZWE 2007, 21 (25); s. auch Abramenko, AnwZert MietR 19/2011, Anm. 1. 7 S. auch Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (191). 8 So aber Sauren, ZWE 2007, 21 (22). 9 A.A. OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550 (552). 10 AG Bochum v. 30.10.2008 – 94 C 26/08, ZMR 2009, 230.

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der Versammlung selbst oder durch einen zulässigerweise bestellten Vertreter (s. § 25 Rz. 46) vortragen zu lassen. Das Interesse einzelner Wohnungseigentümer, sich auch bei persönlichem Erscheinen jederzeit fremden Rates in der Versammlung zu bedienen, muss regelmäßig zurücktreten. Aus der Nichtöffentlichkeit der Versammlung (vgl. Rz. 82) folgt, dass die Anwesenheit Dritter grundsätzlich nicht geduldet werden muss. Da Grundrechte verzichtbar sind, kann ein Wohnungseigentümer sein Recht, sich begleiten zu lassen, aufgeben. Das Recht ist dann vollständig ausgeschlossen. (2) Ausnahmen Ein Wohnungseigentümer kann nur ausnahmsweise einen Anspruch darauf haben, einen Dritten zur Eigentümerversammlung hinzuziehen1, z.B. einen Rechtsanwalt, einen Architekten, einen Buchprüfer etc.

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Ein solcher Anspruch ist zu bejahen, wenn die Wohnungseigentümer diesen vereinbart haben (vgl. Rz. 62). Daneben besteht ein ungeschriebener Anspruch aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis und dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme2. Dieser Anspruch ist abstrakt betrachtet dann anzunehmen, wenn ein Wohnungseigentümer ein berechtigtes und ein die Interessen der anderen überwiegendes Interesse daran hat, gerade in der Eigentümerversammlung einen Berater hinzuzuziehen, das durch eine Beratung im Vorfeld der Versammlung nicht entfällt3. Für die Annahme eines überwiegenden Interesses – das sich sowohl aus persönlichen als auch aus sachlichen Gründen ergeben kann4 – müssen freilich Gründe vorliegen, die gewichtiger sind als das Interesse anderer Wohnungseigentümer, die Versammlungen auf den eigenen Kreis zu beschränken. Ferner ist eine Ausnahme anzuerkennen, wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem Wohnungseigentümer die erforderliche Sachkunde fehlt und er sie sich vorher auch nicht angemessen beschaffen kann5. Eine besonders schwierige Angelegenheit liegt grundsätzlich nicht vor, wenn die Beschlussfassung eine Frage betrifft, die bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums wiederholt auftritt6. Ob es einem Wohnungseigentümer erlaubt ist, einen Begleiter – ggf. auch nur für einzelne Tagesordnungspunkte – hinzuzuziehen, ist letztlich immer eine Frage des Einzelfalls. Eine Abwägung, ob der Berater – und ggf. für welche Tagesordnungspunkte – anwesend sein dürfen, hat dabei erst in der Versammlung stattzufinden. Prüfsteine für das Bedürfnis eines Wohnungseigentümers, sich begleiten zu lassen, sind etwa:

1 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (188). 2 OLG Saarbrücken v. 28.8.2003 – 5 W 11/03–4, ZMR 2004, 67; Becker, Eigentümerversammlung, S. 219 ff.; kritisch Lüke, WE 1993, 260 (262); vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2301). 3 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929. 4 BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, ZMR 2002, 844 (845); BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478. 5 Vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2301). 6 BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478 (479).

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– Art, Bedeutung und Schwierigkeit der jeweils anstehenden Tagesordnungspunkte1; – die individuellen Fähigkeiten des jeweiligen Wohnungseigentümers (z.B. ein hohes Lebensalter2, eine Erkrankung, geistige Gebrechlichkeit oder das Unvermögen, seinen Standpunkt in der Versammlung angemessen zu vertreten3); – Ort und Zeit der Eigentümerversammlung; – die Größe einer Eigentümergemeinschaft. – Ist der Berater nach seinem Beruf zur Verschwiegenheit verpflichtet (z.B. ein Rechtsanwalt), soll dies bei der Abwägung zu berücksichtigen sein. – In kleineren Gemeinschaften ist das Interesse der übrigen Wohnungseigentümer, von äußeren Einflussnahmen ungestört beraten und abstimmen zu können, hoch zu veranschlagen4. – Die Zerstrittenheit der Wohnungseigentümer begründet in der Regel nicht das berechtigte Interesse eines Wohnungseigentümers an der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts5. (3) Beschlüsse der Wohnungseigentümer

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Ob ein Wohnungseigentümer sich begleiten lassen darf, ist eine objektive Frage, über die nicht „beschlossen“ werden kann: Entweder besteht ein Anspruch auf Begleitung oder er besteht nicht, kann dann durch Beschluss aber auch nicht begründet werden (dazu im Einzelnen Rz. 63). Wenn die Wohnungseigentümer einen Berater durch einen Beschluss ausschließen, obwohl der begleitete Wohnungseigentümer aus dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme einen Anspruch auf Begleitung und Beratung hat, ist der Beschluss, mit dem der Begleiter ausgeschlossen worden ist, nicht ordnungsmäßig. Ein solcher Beschluss zur „Geschäftsordnung“ (vgl. Rz. 109a ff.) ist allerdings nicht gesondert anfechtbar. Anfechtbar sind nur die jeweiligen, unter dem Beratungsmangel leidenden Beschlüsse (vgl. Rz. 109e). Bei einer entsprechenden Wiederholungsgefahr kann ein Wohnungseigentümer allerdings auf Feststellung klagen, dass er berechtigt ist, sich in die Versammlung begleiten zu lassen6. (4) Rechtsschutz

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Wird einem Wohnungseigentümer verwehrt, sich begleiten zu lassen, kann er sich dagegen durch Anfechtung wehren (§§ 43 Nr. 4, 46), unter Umständen auch mit einem Feststellungsantrag. Besitzt ein Dritter einen Anspruch auf Teilnah1 OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, ZMR 1996, 221 = NJW-RR 1995, 1294. 2 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929. 3 BayObLG v. 10.4.1997 – 2Z BR 125/96, ZMR 1997, 478 (479). 4 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929. 5 OLG Hamm v. 28.10.2003 – 15 W 203/02, ZMR 2004, 699 (700) = MietRB 2004, 266; BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, ZMR 2002, 844 (845). 6 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (242) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929.

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me, ist dieser aber umstritten, kann im Wege des Beschlusses deklaratorisch das Anwesenheitsrecht bestätigt werden1. c) Beratung sämtlicher Wohnungseigentümer Von der persönlichen Beratung einzelner Wohnungseigentümer im Individualinteresse zu unterscheiden ist die Beratung im Gesamtinteresse aller Wohnungseigentümer2. Die Wohnungseigentümer sind berechtigt, sich in ihrer Gesamtheit in der Versammlung etwa von einem Rechtsanwalt informieren zu lassen3. Hierüber kann zur Geschäftsordnung beschlossen werden4. Eine Beratung ist auch dann möglich, wenn ein konkreter Interessengegensatz zwischen einem einzelnen Wohnungseigentümer und der Gesamtheit der übrigen Wohnungseigentümer hervorgetreten ist5. Der „Widerspruch“ eines Wohnungseigentümers, etwa der, wegen dessen Fehlverhaltens eine Beratung erst erforderlich wurde, ist unerheblich6. Allein entscheidend ist, dass für die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit nach objektiven Maßstäben ein Bedürfnis an rechtlicher Beratung besteht7, die nur in der Versammlung letztlich sachgerecht erfüllbar ist8.

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Das Gesetz schreibt nicht vor, in die Einladung aufzunehmen, dass zur Beratung bestimmter Tagesordnungspunkte nach Willen des Verwalters oder auf Antrag eines Wohnungseigentümers außen stehende Fachleute herangezogen werden. Zum Schutz von Wohnungseigentümern vor überraschenden Beschlussfassungen ist es nicht erforderlich, ihnen vorab bekannt zu geben, dass nicht zur Gemeinschaft gehörende Berater eingeladen werden9. Ausreichend ist eine adhocBeschlussfassung zur Frage, ob die Beratung in Anspruch genommen werden soll.

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1 OLG Hamm v. 12.12.1996 – 15 W 424/96, OLGReport Hamm 1997, 177 = NJW-RR 1997, 846. 2 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = MietRB 2004, 210; LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2/13 S 118/10, NJW 2012, 399 (400); Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (188); Briesemeister, AnwZert MietR 19/2009, Anm. 2. 3 LG Frankfurt a.M. v. 21.9.2011 – 2-13 S 118/10, ZWE 2012, 46. 4 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881. 5 A.A. OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139; OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 89/06, NZM 2006, 868 (869); BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, NZM 2004, 388. 6 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881; a.A. LG Frankfurt a.M. v. 21.9.2011 – 2-13 S 118/10, ZWE 2012, 46; OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = MietRB 2004, 210. 7 OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = MietRB 2004, 210. 8 OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139; OLG Hamm v. 28.10.2003 – 15 W 203/02, ZMR 2004, 699 (700) = MietRB 2004, 266. 9 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = MietRB 2004, 210; Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882).

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d) Dolmetscher 69

Ein ausländischer Wohnungseigentümer ist jederzeit berechtigt, dass ihn in die Versammlung ein Dolmetscher begleitet. Lediglich die Überschreitung der Dolmetschertätigkeit macht diesen zum „Dritten“1. e) Gäste

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Gäste dürfen nur in der Versammlung anwesend sein, wenn mit der Teilnahme sämtliche Wohnungseigentümer einverstanden sind2. Eine Beschlussmacht oder ein Recht des Versammlungsleiters, hierüber zu bestimmen, bestehen nicht3. Die Wohnungseigentümer können im Wege des Beschlusses auch nicht festlegen, dass die Eigentümerversammlungen zweier unabhängiger, vom gleichen Verwalter betreuter, eine gemeinsame Wohnsiedlung bildende Wohnungseigentümergemeinschaften generell gemeinsam stattfinden sollen4. f) Teilversammlung/Mehrhausanlage

69b

Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage s. im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 164. 4. Teilnahmepflicht a) Grundsatz

70

Für die Wohnungseigentümer gibt es grundsätzlich keine „Teilnahmepflicht“ an einer Eigentümerversammlung5. Aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis und dem daraus erwachsenden Treue- und Rücksichtnahmegebot6 erwächst allerdings die Pflicht des einzelnen Wohnungseigentümers, an einer ordnungsmäßigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mitzuwirken7. Diese Pflicht korrespondiert mit dem Anspruch der anderen Wohnungseigentümer aus § 21 Abs. 4 auf eine ordnungsmäßige Verwaltung. Ein Eigentümer kann deshalb gerichtlich gegen seinen Willen gezwungen werden, einen bestimmten Beschluss mitzufällen oder einer Vereinbarung zuzustimmen8. b) Ausnahme

70a

Die Teilnahme an der Eigentümerversammlung ist grundsätzlich freiwillig und nicht erzwingbar9. Dies folgt bereits daraus, dass sich jeder Stimmberechtigte der Stimme enthalten kann. Eine Stimmenthaltung steht einer Nichtteilnahme 1 AG Hamburg-Altona v. 27.6.2005 – 303 II 8/05b, ZMR 2005, 823; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). 2 OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139. 3 A.A. LG Dresden v. 20.12.2006 – 2 T 0594/05, ZMR 2007, 492. 4 OLG Köln v. 6.6.2002 – 16 Wx 97/02, NZM 2002, 617. 5 AG Mettmann v. 7.3.2008 – 26 C 4/07, ZMR 2008, 847; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (189). 6 Elzer in Riecke/Schmidt, § 10 WEG Rz. 40 ff. 7 BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, NJW 1999, 2108 (2109) = ZMR 1999, 647. 8 Schmid, ZfIR 2010, 673. 9 A.A. Schmid, ZfIR 2010, 673.

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aber gleich. Eine „Teilnahmepflicht“ – allerdings als bloße Obliegenheit1 – ist ausnahmsweise anzunehmen. Dieses gilt dann, wenn nach § 21 Abs. 4 nur ein Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und ohne Beschlussfassung einem Miteigentümer ein durch eine Anfechtung nicht behebbarer Schaden droht (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 56). Verstößt ein Wohnungseigentümer gegen seine Obliegenheit zur Teilnahme, macht er sich schadenersatzpflichtig2. Eine Teilnahmepflicht besteht ferner für den Verwalter als nach § 24 Abs. 5 Variante 1 geborenen Versammlungsleiter (vgl. Rz. 96) und auch für den Vorsitzenden des Beirats oder seinen Stellvertreter – auch wenn diese keine Wohnungseigentümer sind. Da diese mit ihrer Unterschrift unter der Niederschrift für deren Richtigkeit einstehen (vgl. Rz. 128), müssen sie sich auch persönlich über den Inhalt und Gang der Eigentümerversammlung versichern.

70b

5. Verletzungen des Teilnahmerechts Wird ein Wohnungseigentümer zu Unrecht von der Teilnahme an einer Versammlung abgehalten – dieses ist schon anzunehmen, wenn der Termin der Versammlung auf einen, wie das Einberufungsorgan weiß, unzumutbaren Zeitpunkt3 oder unzumutbaren Ort anberaumt ist oder wenn der Wohnungseigentümer einen Anspruch darauf hat, sich während der Versammlung beraten zu lassen, und ihm diese Beratung unzumutbar verwehrt wird4 – ist zu unterscheiden:

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– Wird ein Stimmberechtigter versehentlich nicht geladen, führt das nach h.M. – anders als im Gesellschaftsrecht5 – zur Anfechtbarkeit6. Dem ist nach einer Abwägung auch gegen das Gesellschaftsrecht auch zuzustimmen. Auch eine bloß versehentlich unterbliebene Ladung berührt zwar den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft eines Wohnungseigentümers. Die – dogmatisch allein überzeugende – Annahme von Nichtigkeit führt zu nicht brauchbaren Ergebnissen7. Denn in der Praxis leidet eine Vielzahl von Versammlungen (unerkannt) unter Ladungsmängeln. Denn anders als grundsätzlich im Gesellschaftsrecht sind in vielen WEG-Anlagen nicht alle Eigentümer bekannt. Viele Verwalter sind ferner ungeübt. Die Annahme von Anfechtbarkeit fällt im Wohnungseigentumsrecht wegen der Bestimmung des § 23 Abs. 4 auch leichter. Das Anfechtungsrecht des nur versehentlich nicht Geladenen dürfte in aller Regel im Übrigen seinem Schutzbedürfnis genügen. Er wird auch regelmäßig Wiedereinsetzung erlangen. Seine Klage kann er mit einem Antrag nach § 935 ZPO verbinden.

71a

1 A.A. Schmid, ZfIR 2010, 673. 2 Schmid, ZfIR 2010, 673 (674). 3 Vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2301); BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, WuM 1985, 567. 4 Vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300 (2301). 5 BGH v. 13.2.2006 – II ZR 200/04, NJW-RR 2006, 831; BGH v. 20.9.2004 – II ZR 334/02, NZG 2005, 69 (71). 6 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, BGHZ 142, 190 (194) = NJW 1999, 3713; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, ZMR 2006, 68 (70); Elzer, ZWE 2010, 234 (235) m.w.N.; a.A. Bonifacio, NZM 2011, 10 (11); Suilmann, Beschlussmängelverfahren, 1998, S. 34/35; Merle/Becker in FS Deckert (2002), S. 231 (246 f.). 7 OLG Celle v. 19.06.2001 – 4 W 152/01, OLGReport Celle 2001, 219 = ZWE 2002, 132.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

– Wird ein Wohnungseigentümer allerdings vorsätzlich nicht geladen, sind dennoch gefasste Beschlüsse hingegen nichtig1. Jedenfalls eine bewusste Umgehung eines Mitwirkungsrechts darf nicht sanktionslos bleiben2.

VI. Versammlungsort und Versammlungsstätte 1. Bestimmung der Wohnungseigentümer 72

Welcher Versammlungsort (geografische Gemeinde) und welche Versammlungsstätte (Saal, Raum, etc.) vom Einzuladenden zu wählen sind, können die Wohnungseigentümer durch Vereinbarung3, aber auch durch Beschluss nach § 21 Abs. 3 bestimmen. Soweit die Wohnungseigentümer eine solche Bestimmung treffen, ist der Ladende, zumeist der Verwalter, an diese Bestimmung gem. § 24 Abs. 2 gebunden, wenn die Bestimmung nicht nichtig ist. Unwirksam wäre z.B. eine Vereinbarung, die für eine Wohnanlage in Norddeutschland einen Versammlungsort auf einer spanischen Insel festlegen würde, auch wenn dort der überwiegende Teil der Wohnungseigentümer residiert (s. noch Rz. 76). 2. Fehlende Bestimmung a) Allgemeines

73

Fehlt es an einer Bestimmung zu Versammlungsort und Versammlungsstätte, unterfällt sowohl die Auswahl und Festlegung des Versammlungsortes als auch die genaue Bestimmung der Versammlungsstätte dem Gestaltungsspielraum des Einberufenden4. Die von ihm bei der Auswahl einzuhaltenden Ermessensgrenzen und die jeweiligen Prüfsteine ergeben sich aus der Funktion der Wohnungseigentümerversammlung (dazu § 23 Rz. 25) als Ort der gemeinsamen, nichtöffentlichen Willensbildung. b) Frei zugänglich, barrierefrei, verkehrsüblich und zumutbar

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Versammlungsort und Versammlungsstätte müssen so beschaffen sein, dass eine ordnungsmäßige Durchführung der Eigentümerversammlung gewährleistet5 und allen Wohnungseigentümern die Teilnahme an der Versammlung möglich ist6. Versammlungsort und Versammlungsstätte müssen also frei zugänglich sein. Ist ein Wohnungseigentümer an den Rollstuhl gefesselt, muss der Zugang ferner barrierefrei i.S.v. § 554a BGB sein. Etwa in der Bestimmung des Versammlungsortes im dritten Stock eines Bürogebäudes ohne Fahrstuhl kann deshalb ein Verstoß liegen, wenn für einen bekanntermaßen gehbehinderten Wohnungseigentümer das Aufsuchen des Versammlungsortes unzumutbar erscheint7. 1 2 3 4

BayObLG ZMR 2005, 801; OLG Köln ZMR 2004, 299 (300). Kritisch Häublein, ZMR 2004, 723 (730). OLG Celle v. 17.11.1997 – 4 W 198/97, NZM 1998, 822. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 222/10, ZWE 2011, 354 (355); OLG Köln v. 6.1.2006 – 16 Wx 188/05, ZMR 2006, 384 = NJW-RR 2006, 520 (521); Elzer, ZMR 2006, 85 (90). 5 KG v. 30.4.1997 – 24 W 5809/96, ZMR 1997, 487 (488). 6 OLG Hamm v. 19.6.2001 – 15 W 20/01, OLGReport Hamm 2001, 375 (376); OLG Hamm v. 12.1.2200 – 15 W 109/00, NJW-RR 2001, 516 (517) = FGPrax 2001, 64. 7 LG Bonn v. 3.11.2003 – 8 T 113/03, ZMR 2004, 218 (219).

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Versammlungsort und Versammlungsstätte müssen ferner verkehrsüblich zu erreichen sein1. Der Begriff schließt Verkehrsangebundenheit, insbesondere – sofern vorhanden – die Erreichbarkeit mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln, ein. Versammlungsort und Versammlungsstätte sind außerdem am Grundsatz der Zumutbarkeit zu messen. Vor allem die Versammlungsstätte muss einen störungsfreien Ablauf gewährleisten und akzeptabel sein. Die Frage, ob Ort und Stätte zumutbar sind, ist anhand der konkreten Anlage zu beantworten. Von Bedeutung ist z.B. das Alter der Wohnungseigentümer, ihre Mobilität, ob die Anlage selbstgenutzt oder vermietet ist, außerdem die Größe der Wohnanlage. Die gewählte Versammlungsstätte ist unzumutbar, wenn sie von der Größe her die Teilnahme aller Wohnungseigentümer nicht zulässt. Hierbei soll es den Wohnungseigentümern für begrenzte Zeit und zur Einsparung von Versammlungskosten allerdings zumutbar sein, gewisse Unbequemlichkeiten in Kauf zu nehmen2. Sind in kleineren Anlagen im Versammlungsvorfeld zwischen einigen Wohnungseigentümern bereits Reibereien aufgetreten und Weiterungen nicht auszuschließen, ist etwa die Wahl eines Wohnwagens als Versammlungsstätte ermessensfehlerhaft3.

75

c) Ortsbezug Nach h.M. ist grundsätzlich darauf zu achten, dass der Versammlungsort einen örtlichen Bezug zur Wohnanlage hat („näherer Umkreis“)4. Ähnlich wie nach § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG sollte die Eigentümerversammlung daher – wenn möglich – am Ort der Wohnanlage stattfinden. Auswärtige Wohnungseigentümer haben eine entsprechende Anreise von vornherein in Kauf zu nehmen, nicht aber die Wohnungseigentümer, die in der Anlage oder zumindest in der Gemeinde wohnen, in der die Anlage gelegen ist. Das Interesse der in der Anlage oder an ihrem Ort wohnenden Eigentümer ist gegenüber den Wohnungseigentümern, die nur als Anleger auftreten, regelmäßig stärker zu berücksichtigen. Der Grundsatz, dass eine Eigentümerversammlung jedenfalls im näheren Umkreis der Wohnanlage stattzufinden hat, gilt sogar dann, wenn es sich um ein Anlageobjekt handelt, bei dem die Mehrheit der Wohnungseigentümer außerhalb des Ortes der Anlage wohnhaft ist5.

76

Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn Eigentümerversammlungen mehrfach beanstandungslos an einem auswärtigen Ort abgehalten wur-

77

1 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 440 (445); OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, OLGReport Köln 2005, 1; OLG Hamm v. 19.6.2001 – 15 W 20/01, OLGReport Hamm 2001, 375 (376); BayObLG v. 25.6.1987 – BReg 2Z 68/86, BayObLGZ 1987, 219 = MDR 1987, 937; OLG Frankfurt v. 9.8.1982 – 20 W 403/82, OLGZ 1982, 418. 2 OLG Düsseldorf v. 1.3.1993 – 3 Wx 512/92, WuM 1993, 305 zur Waschküche als Versammlungsort; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, WE 1992, 136 zu einem Kellerflur; Gottschalg, NZM 1998, 825. 3 OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, ZMR 2001, 383 = OLGReport Hamm 2001, 807. 4 OLG Köln v. 6.1.2006 – 16 Wx 188/05, ZMR 2006, 384 = NJW-RR 2006, 520 (521); OLG Köln v. 12.9.1990 – 16 Wx 101/90, NJW-RR 1991, 725; AG Strausberg v. 18.2.2009 – 27 C 12/08, ZWE 2009, 182 (186); AG Charlottenburg v. 1.7.1986 – 70 II 142/86, NJW-RR 1987, 1362; offen gelassen von OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, ZMR 2007, 63 (64) = NJW-RR 2007, 161 = OLGReport Hamm 2006, 818 (819) = MietRB 2007, 122. 5 OLG Köln v. 6.1.2006 – 16 Wx 188/05, ZMR 2006, 384 = NJW-RR 2006, 520 (521).

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den und die Interessen der Miteigentümer hierdurch nicht oder allenfalls marginal berührt sind, da sie sämtlich in großer Entfernung sowohl zum Ort der Anlage als auch dem der Versammlung ansässig sind1. Ferner dürften wechselnde Versammlungsorte zulässig sein, um auswärtigen Wohnungseigentümern den Zugang zu erleichtern. d) Nichtöffentlichkeit 78

Die Versammlungsstätte muss geeignet sein, Verstöße gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit (s. Rz. 82) zu verhindern. Große Bedenken bestehen etwa dagegen, eine Eigentümerversammlung in einem nicht abgetrennten, öffentlich zugänglichen Gaststättenraum abzuhalten, weil damit die Vertraulichkeit der Beratungen und der freie Austausch der Gedanken nicht gewährleistet werden kann2. Eine Gaststätte stellt keinen angemessenen Ort für eine Eigentümerversammlung dar. Sind sowohl äußere Lärmbeeinträchtigungen als auch die Wahrnehmbarkeit des gesprochenen Wortes für Nachbarn oder Passanten ausgeschlossen, kann die Versammlung indes beispielsweise im Freien, etwa im Garten der Anlage, abgehalten werden.

VII. Versammlungstag und Versammlungszeit 79

Welcher Versammlungstag und welche Versammlungszeit zu wählen sind, bestimmen originär die Wohnungseigentümer. Treffen sie keine Regelung, hat der Einberufende Ermessen3. Eine für jede Anlage geltende Uhrzeit, wann eine Versammlung zu beginnen hätte gibt es ebenso wenig wie „den“ Tag, an dem üblicher Weise eine Versammlung abzuhalten ist, nicht. Dabei ist auch zu bedenken, dass professionell arbeitende Verwalter in aller Regel mehrere Dutzend Versammlungen im Laufe eine Jahres leiten und diese denknotwendig nicht alle am selben Tag zur selben Uhrzeit abgehalten werden können. Verlangt man dennoch die Beschreibung eines „Normalfalls“, sollte eine Versammlung an einem Werktag spätestens bis zum 31.7 nach 18.00 Uhr einberufen werden, der nicht Feiertag ist und außerhalb der Ferien liegt.

79a

Bei der Terminierung im Einzelnen ist zu beachten, dass die Teilnahmemöglichkeit der Wohnungseigentümer an der Eigentümerversammlung ein zentrales Mitgliedschaftsrecht ist, das durch eine „unzeitige“ Terminbestimmung nicht verkürzt oder gar vereitelt werden darf4. Abwägung und Entscheidung müssen sich an den Besonderheiten der Anlage und den Belangen der Wohnungseigentümer ausrichten und können im Einzelfall sehr stark voneinander abweichen. Gesichert ist auch hier, dass der Zeitpunkt „verkehrsüblich“ und zumutbar sein muss (s. bereits Rz. 75). Dies folgt auch daraus, dass allen Wohnungseigentümern die Teilnahme an der Versammlung ermöglicht werden muss und nicht erschwert werden darf5. Bei der Abwägung, welcher Tag 1 OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, ZMR 2007, 63 (64)= NJW-RR 2007, 161 = OLGReport Hamm 2006, 818 (819) = MietRB 2007, 122. 2 KG v. 30.4.1997 – 24 W 5809/96, ZMR 1997, 487 (488); OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, ZMR 1995, 326 = WuM 1996, 177 = NJW 1995, 3395. 3 S. dazu Gottschalg, NZM 2009, 529 ff. 4 Gottschalg, NZM 2009, 529. 5 OLG Zweibrücken v. 29.11.1993 – 3 W 133/93, WE 1994, 146.

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und welche Zeit angemessen sind, sind u.a. folgende Prüfsteine zu berücksichtigen1: – Wünsche der Wohnungseigentümer, auch einer Minderheit (soweit diese berechtigte Belange geltend macht);

79b

– die Größe der Anlage; jedenfalls in kleineren Wohnanlagen ist der Ladende im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung verpflichtet, zu versuchen, jedem Mitglied in zumutbarer Weise eine Versammlungsteilnahme zu ermöglichen2; – die Anzahl der zu besprechenden Punkte3; – die voraussichtliche Dauer der Eigentümerversammlung; – die Anzahl der Eigentümer; – die Frage, ob die Einheiten selbstgenutzt und vermietet sind oder es sich um Ferienwohnungen handelt; – die Fragen, ob die Wohnungseigentümer vor Ort ansässig sind und wie der gewählte Versammlungsort zu erreichen ist; – die gewöhnlichen Arbeitszeiten; – ob der gewählte Zeitpunkt mit anderen Veranstaltungen kollidiert; – gesetzliche oder kirchliche Feiertage (die Frage, ob an Sonntagen und gesetzlichen sowie kirchlichen Feiertagen zumutbarer Weise Versammlungstermine abgehalten werden können, ist umstritten: Für Unzumutbarkeit haben sich eine Reihe von Gerichten ausgesprochen4, andere halten etwa den Sonntag als Versammlungstermin für zumutbar5; richtig ist es wohl im Einzelfall nach den regionalen Gepflogenheiten zu schauen und auf die Religionsausübung angemessen Rücksicht zu nehmen6); – Schulferien7.

VIII. Eröffnung und Schluss der Eigentümerversammlung Die Eigentümerversammlung beginnt nach Ermessen des Versammlungsleiters mit der formellen Eröffnung. Die Eigentümerversammlung ist hingegen beendet, wenn sie der Versammlungsleiter formell schließt. Die Eigentümerversammlung ist zu schließen, wenn nach Ansicht der Mehrheit der Teilnahmeund Stimmberechtigten sämtliche Punkte vollständig erörtert und alle Be1 2 3 4

S. auch Gottschalg, NZM 2009, 529 ff. LG München I v. 19.7.2004 – 1 T 3954/04, NZM 2005, 591. OLG Köln v. 13.9.2004 – 16 Wx 168/04, ZMR 2005, 77. Vgl. etwa LG Lübeck v. 28.10.1985 – 7 T 556/85, NJW-RR 1986, 813; LG Darmstadt v. 25.11.1980 – 15 O 446/80, BB 1981, 72 zum GmbH-Recht. 5 OLG Schleswig v. 6.4.1987 – 2 W 144/85, NJW-RR 1987, 1362. 6 BayObLG v. 25.6.1987 – BReg 2 Z 68/86, MDR 1987, 937: Über den Wunsch einzelner Wohnungseigentümer, etwa den Sonntagvormittag bis 11.00 Uhr von Eigentümerversammlungen freizuhalten, darf grundsätzlich nicht hinweggegangen werden. S. weiter OLG Stuttgart v. 18.12.1985 – 8 W 338/85, NJW-RR 1986, 315. 7 Ist die Behandlung von Punkten dringlich, stehen Ferien einer Einberufung aber natürlich nicht entgegen, vgl. BayObLG v. 17.4.2002 – 2 Z BR 14/02, ZWE 2002, 526 (527).

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schlüsse verkündet und festgestellt sind. Die Eigentümerversammlung ist ferner zu schließen, wenn sie nicht (mehr) beschlussfähig (§ 25 Rz. 64 ff.) ist. Ein Recht, die Eigentümerversammlung gegen den Willen der Wohnungseigentümer zu schließen, steht dem Versammlungsleiter allerdings nicht zu. Eine Versammlung kann auch nur vorübergehend geschlossen und auf den bereits in der Ladung bestimmten weiteren Tag verlegt (vertagt) werden (s. Rz. 39). 81

Verlässt ein Wohnungseigentümer die Versammlung in der berechtigten Annahme, der betreffende Punkt sei abgehandelt, ist ein danach gefasster Beschluss als nicht ordnungsmäßig anfechtbar1. Das Wiederaufgreifen eines bereits erledigten Tagesordnungspunktes ist nur dann zulässig, wenn die Entscheidung über die Neuabstimmung die – gesetzlichen und satzungsmäßigen – Verfahrensvorgaben einhält und die Durchführung der Zweitabstimmung die Rechte der Wohnungseigentümer auf gleichberechtigte Teilhabe an der Willensbildung wahrt2.

81a

Verlässt der Versammlungsleiter die Eigentümerversammlung, nachdem sämtliche Punkte der Tagesordnung abgehandelt worden sind, ohne die Versammlung aber formell zu schließen, ist die Eigentümerversammlung mit dem Weggang dennoch konkludent (schlüssig) beendet3. Dies gilt auch dann, wenn alle Wohnungseigentümer noch bleiben. Beschlüsse können in diesem Falle allerdings dann gefasst werden, wenn die Wohnungseigentümer einen anderen Versammlungsleiter aus dem Teilnehmerkreis bestimmen.

IX. Grundsatz der Nichtöffentlichkeit 1. Herleitung, Sinn und Zweck 82

Die Versammlungen der Wohnungseigentümer sind nicht öffentlich (Grundsatz der Nichtöffentlichkeit)4. Teilnehmen dürfen nur die dazu Berechtigten (vgl. Rz. 57 ff.). Die Rechtsprechung leitet den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit aus den Erwägungen ab, dass die Gesamtheit Wohnungseigentümer ein schutzwürdiges Interesse daran haben, fremden Einfluss von der Versammlung fernzuhalten5, einen ungestörten Ablauf der Versammlung zu sichern und – auch – einer Ver-

1 2 3 4

BayObLG v. 18.3.1999 – 2Z BR 151/98, ZMR 1999, 570 = NZM 1999, 672 (673). Siehe auch zum Vereinsrecht KG v. 7.2.2011 – 24 U 156/10. BayObLG v. 30.7.1998 – 2Z BR 54/98, NZM 1998, 1010 = BayObLGReport 1998, 74. BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (241) = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929; OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139; OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550 (551); OLG München v. 18.9.2006 – 34 Wx 089/06, ZMR 2006, 960 (961); OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, OLGReport 2005, 736 (739); OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, ZMR 1995, 326 = WuM 1996, 177 = NJW 1995, 3395; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312; KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZWE 2001, 75 (76) = ZMR 2001, 223 = WuM 2001, 44; AG Mettmann v. 3.8.2009 – 26 C 104/08, ZMR 2009, 959 (960); AG Kassel v. 7.12.2005 – 800 II 74/05 WEG, ZMR 2006, 232 (233); Sauren, ZWE 2007, 21. 5 OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139; OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550 = WE 2008, 55 = OLGReport Hamburg 2008, 428.

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breitung ihrer Angelegenheiten in der Öffentlichkeit vorzubeugen1. Die Wohnungseigentümer sollen in ihrer Versammlung auftretende Meinungsverschiedenheiten dort grundsätzlich allein unter sich austragen2. Außenstehende Dritte sollen nicht auf den Ablauf der Versammlung und dadurch womöglich auf die Meinungsbildung der Wohnungseigentümer Einfluss nehmen können3. Der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit bezweckt also nicht, jedenfalls allenfalls nachrangig, Beratung und Beschlussfassung der Eigentümerversammlung geheim zu halten4. Der Grundsatz ist auch kein Schutz der Minderheit5. Der Grundsatz schützt die Gesamtheit der Wohnungseigentümer vor einer Beeinflussung während der Beschlussfassung. Geschützt sind auch die Wohnungseigentümer, die an der Eigentümerversammlung gar nicht teilnehmen. Ob ein nichtteilnahmeberechtigter Dritter von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, ist belanglos. 2. Mehrhausanlagen Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 165.

83

3. Abdingbarkeit? Der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit ist durch eine Vereinbarung (vgl. Rz. 62), nach hier vertretener Ansicht aber nicht im Beschlusswege disponibel (dazu umfassend Rz. 63).

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4. Verstöße Wird gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit verstoßen, findet die Versammlung z.B. in einer öffentlichen ungeschützten Gaststätte statt oder wird eine Versammlung für Wohnungseigentümer mehrerer Anlagen abgehalten6, macht das Beschlüsse aus formellen Gründen anfechtbar7, nicht aber unwirksam8. Ein Verstoß ist etwa anzunehmen, wenn die Eigentümerversammlung im 1 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/986, BGHZ 99, 90 (95) = MDR 1987, 485; OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550 = WE 2008, 55 = OLGReport Hamburg 2008, 428; OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, ZMR 2007, 133 (134) = FGPrax 2007, 71; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, NZM 2004, 388 = ZMR 2004, 603; Sauren, ZWE 2007, 21; Elzer, MietRB 2006, 12. 2 OLG Köln v. 22.6.2009 – 16 Wx 266/08, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139. 3 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, ZMR 2007, 133 (134) = FGPrax 2007, 71; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 = NZM 2004, 388. 4 BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, BayObLGReport 2002, 352. 5 A.A. Sauren, ZWE 2007, 21 (25). 6 So im Fall LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZMR 2011, 898 (899). 7 AG Halle (Saale) v. 15.3.2011 – 120 C 4333/10, jurisPR-MietR 10/2011, Anm. 4; Scheff/ Schmidt, MDR 2010, 186 (190); Briesemeister, AnwZert MietR 19/2009, Anm. 2. 8 OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550 = WE 2008, 55 = OLGReport Hamburg 2008, 428; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, BayObLGReport 2004, 313 (314) = NJW-RR 2004, 1312 (1313); OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, ZMR 1995, 326 = WuM 1996, 177 = NJW 1995, 3395; AG Halle (Saale) v. 15.3.2011 – 120 C 4333/10, jurisPR-MietR 10/2011 Anm. 4.

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offenen Gastraum einer Gaststätte stattgefunden hat, in dem sich weitere Gäste aufhielten1, oder wenn ein nicht teilnahmeberechtigter Dritter in der Eigentümerversammlung anwesend war (dazu auch Rz. 78)2. 85a

In der Regel wird anzunehmen sein, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit ursächlich für einen Beschluss war3. Bei einem systematischen Unterlaufen der Regelung über die Nichtöffentlichkeit sollen Beschlüsse für ungültig zu erklären sein, ohne dass es auf die Kausalität des Verfahrensfehlers ankommt4; ggf. haftet der Verwalter in diesem Fall nach § 49 Abs. 2 WEG5.

X. Form, Inhalt und Frist der Einberufung (§ 24 Abs. 4) 1. Form der Einberufung a) Allgemeines 86

Die Versammlung ist nach § 24 Abs. 4 Satz 1 in Textform einzuberufen, sofern eine strengere Form, etwa die Schriftform, nicht von den Wohnungseigentümern vereinbart ist. Die Erklärung muss aus diesem Grunde gem. den Vorgaben des § 126b BGB in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneter Weise abgegeben, die Person des Erklärenden muss genannt und der Abschluss der Erklärung muss durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Von § 126b BGB werden neben der stets ausreichenden schriftlichen Verkörperung auf Papier ferner auch digitalisierte Inhalte erfasst, welche auf einem Speichermedium enthalten sind und sich in Schriftzeichen darstellen lassen6. Grundsätzlich zulässig ist damit, die Eigentümerversammlung durch eine Fotokopie, durch ein Fax, ein Computerfax, ein Telegramm, eine E-Mail oder auf ähnliche Weise einzuberufen. Eine Einberufung durch „SMS“ erscheint rechtlich zulässig, praktisch indes ausgeschlossen. Ein Beschluss, der einen Wohnungseigentümer verpflichten soll, die für eine bestimmte elektronische Ladung erforderlichen elektronischen Kommunikationseinrichtungen zu schaffen, wäre wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig7. Der wesentliche Inhalt der Einberufung (vgl. Rz. 91) muss sich aus dem der Textform genügenden Einladungsschreiben ergeben. Die Bezugnahme auf ein nicht der Textform genügendes Beiblatt ist unwirksam. Wird gegen die Textform verstoßen, macht dies einen Beschluss aus formellen Gründen anfechtbar, aber nicht nichtig8.

1 OLG Frankfurt v. 7.4.1995 – 20 W 16/95, ZMR 1995, 326 = WuM 1996, 177 = NJW 1995, 3395. 2 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, OLGReport Frankfurt 2005, 736 (739); Sauren, ZWE 2007, 21 (24); Briesemeister, AnwZert MietR 19/2009, Anm. 2. 3 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (191). 4 AG Halle (Saale) v. 15.3.2011 – 120 C 4333/10, jurisPR-MietR 10/2011 Anm. 4; s. indes BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Ls. 2. 5 AG Mettmann v. 3.8.2009 – 26 C 104/08, ZMR 2009, 959 (960). 6 Janal, MDR 2006, 368 (369). 7 Mankowski, ZMR 2002, 481 (489). 8 Zum alten Recht (Schriftform) s. BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634 = WE 1999, 77 (78).

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Welche der Textform genügende Verkörperung der Einladende wählt, unterliegt seinem Ermessen. Die Ermessensgrenzen folgen aus der Art der Wohnanlage und Zusammensetzung der Wohnungseigentümer, also vor allem deren Alter, Bildungsstand, Einkommen und üblichen Gewohnheiten. In einer überwiegend von älteren Wohnungseigentümern genutzten Anlage mag eine Einberufung durch Telegramm oder Fax heute als möglich, durch E-Mail oder über eine Website aber noch unüblich sein. Für die Auswahlentscheidung wesentlich ist, ob die Wohnungseigentümer mit der gewählten Übertragungsart rechnen mussten und hierfür dem Einladenden ihr „Einverständnis“ signalisiert haben1. Dieses Einverständnis kann, muss aber nicht darin zu erkennen sein, wenn ein Wohnungseigentümer etwa dem Verwalter seine Faxnummer oder seine E-Mail-Adresse aktiv mitteilt. Sucht sich der Verwalter relevante Daten selbständig heraus, ist dies hingegen bedeutungslos. Der Verwalter ist zu einer „formgemischten“ Einberufung berechtigt; er kann also jeden Wohnungseigentümer über die von diesem bereitgestellte und/oder gewollte „Empfangseinrichtung“ einladen2.

86b

b) Beweislast Wer aus der Ladung Rechte herleitet, hat ihre Wirksamkeit, d.h. die Erfüllung der Formerfordernisse und den Zugang, nachzuweisen3; § 371a ZPO ist auf die Textform nicht anwendbar4.

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2. Einberufungsfrist (§ 24 Abs. 4 Satz 2) a) Normalfall Die Frist der Einberufung soll gem. § 24 Abs. 4 Satz 2, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt (vgl. Rz. 90) oder – was zulässig ist5 – etwas anderes vereinbart ist6, mindestens zwei Wochen betragen7. Die Einberufungsfrist beginnt an dem Tag zu laufen, an dem das Einberufungsschreiben dem letzten der Einzuberufenden zugeht8. Für die Fristberechnung ist auf den tatsächlichen Zugang des Einberufungsschreibens bei den Wohnungseigentümern abzustellen9. Es ist nicht erkennbar, dass im WEG-Recht insoweit Besonderheiten gelten. Eine andere Lösung wäre mit Blick auf den Schutz der Wohnungseigentümer nur anzuerkennen, wenn das Gesetz eine entsprechende Fiktion oder Vermutung – wie in § 323a Abs. 2 Satz 3 ZPO – ausdrücklich anordnete. Nach anderer Ansicht ist auf den Tag abzustellen, an dem das Einberufungsschreiben 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Ähnlich Häublein, ZMR 2004, 723 (724). Bielefeld, NZM 2001, 1121 (1122); Mankowski, ZMR 2001, 481 (489). Zur E-Mail Roßnagel/Pfitzmann, NJW 2003, 1209; Mankowski, NJW 2002, 2822. Ahrens in PWW, § 126b BGB Rz. 7. OLG Dresden v. 30.10.2008 – 3 W 0845/08, FD-MietR 2009, 284783; BayObLG v. 15.12.2004 – 2Z BR 163/04, BayObLGReport 2005, 318 = WuM 2005, 148. Vor der WEG-Reform vereinbarte kürzere Ladungsfristen gelten weiter, Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (467). Ursprünglich war im Gesetz nur eine Frist von einer Woche vorgesehen. Die heutige Fassung beruht auf dem Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze v. 26.3.2007 (BGBl. I, 370). Vgl. auch BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 (268) zum GmbH-Recht. Elzer, ZMR 2009, 7 (9); offen gelassen von OLG Hamm v. 16.4.2007 – 15 W 108/06, ZMR 2007, 984 = OLGReport Hamm 2007, 641 = MietRB 2007, 297 mit Anm. Elzer.

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§ 24

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mit allen erforderlichen Bestandteilen dem letzten der Einzuberufenden „nach den gewöhnlichen Umständen“ zugeht1. Für diese Sichtweise wird geltend gemacht, dass die Wohnungseigentümer im Streitfall den Nachweis einer ordnungsgemäßen Ladung führen müssen2. Dieses Argument trägt nicht. Dieser Nachteil ist nach den allgemeinen Regelungen hinzunehmen. Bei Miteigentümern eines Wohnungseigentums muss die Ladung jedem Miteigentümer zugehen (die Ladung muss jedenfalls an beide Miteigentümer adressiert sein, Rz. 42). 88a

Im Regelfall ist ein Zugang frühestens am zweiten Tag nach der Absendung anzunehmen3. Wird ein weiterer Punkt auf die Tagesordnung aufgenommen (Ergänzung der Tagesordnung, s. § 23 Rz. 70), gilt die Frist des § 24 Abs. 4 Satz 2 auch für die Ergänzung. Die rechtmäßige Aufnahme von Tagesordnungspunkten und die Ergänzung der Tagesordnung z.B. noch in der Eigentümerversammlung scheidet damit aus4. Im Einzelfall kann es das zwischen den Wohnungseigentümern bestehende Rücksichtnahmegebot gebieten, die Einberufungsfrist zu verlängern, z.B. wenn ein Wohnungseigentümer an der Eigentümerversammlung teilnehmen will, aber im Ausland wohnt5. Für die Berechnung gelten §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB6. § 193 BGB, der den nächsten Werktag als Fristende bestimmt, ist nach h.M. nicht anzuwenden7. Ist der die Frist auslösende Tag etwa ein Donnerstag, so soll die Versammlung frühestens am Freitag der übernächsten Woche stattfinden.

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Ist eine längere Einberufungsfrist von beispielsweise vier Wochen vereinbart worden, ist der Verwalter daran gebunden. Einer entsprechenden Aufnahme in den Verwaltervertrag bedarf es nach § 21 Abs. 4 nicht8. Die Einberufungsfrist kann durch den Verwaltervertrag nicht verlängert oder verkürzt werden. Anders als eine Vereinbarung regelt der Verwaltervertrag nicht die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander, sondern die Rechte und Pflichten zwischen dem Verband Wohnungseigentümergemeinschaft auf der einen und dem Verwalter auf der anderen Seite9. Nur mit „verbandsinternen“ Regelungen können Ladungsfristen wirksam geändert werden10. Eine etwaige Pflichtverletzung des Verwalters hat auf die Ordnungsgemäßheit der Ladung i.S.d. § 24 WEG keinen Einfluss.

1 Bub in Staudinger, BGB, § 24 WEG Rz. 82. Folgt man ihm, sollte man entsprechend § 321a Abs. 2 Satz 2 ZPO drei – und nicht wie von ihm vorgeschlagen – zwei Tage einzukalkulieren. S. zur Gesellschafterversammlung einer GmbH BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 268 = NJW 1987, 2580; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, DB 1997, 1813. 2 Bernhard/Bub, FD-MietR 2007, 241252. 3 BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 (269) zum GmbH-Recht. 4 Elzer, MietRB 2006, 73. 5 OLG Karlsruhe v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, ZMR 2006, 795 (796). 6 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 67. 7 Kümmel, MietRB 2004, 328; s. auch OLG Hamm v. 14.3.2000 – 27 U 102/99, NJW-RR 2001, 105 zu § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. 8 Elzer, ZMR 2006, 85 (88); Bub, NZM 2001, 502 (505). 9 OLG Dresden v. 30.10.2008 – 3 W 0845/08, ZMR 2009, 301. 10 OLG Dresden v. 30.10.2008 – 3 W 0845/08, ZMR 2009, 301.

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b) Besondere Dringlichkeit Im Fall „besonderer Dringlichkeit“ darf die Ladungsfrist unterschritten werden. Eine besondere Dringlichkeit liegt vor, wenn einerseits die gesetzliche Mindestfrist nicht eingehalten werden kann und andererseits der Verwalter ohne Beteiligung der Wohnungseigentümer nicht für den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft oder für die Wohnungseigentümer handlungsfähig ist – ihm also nicht bereits das Gesetz durch § 27 Abs. 2 oder Abs. 3 oder eine Vereinbarung oder ein Beschluss eine Handlungsmacht einräumen. Angesprochen sind vor allem Erhaltungsmaßnahmen für das gemeinschaftliche Eigentum. Ob eine besondere Dringlichkeit anzunehmen ist, ist objektiv und nicht nach Einschätzung des Verwalters zu beurteilen1.

90

Die Fristverkürzung darf die Eigentümer nicht unzumutbar in der Ausübung ihrer Stimmrechte behindern2. Die verkürzte Frist muss der jeweiligen Dringlichkeit angepasst sein. Auf einer als dringlich einberufenen Versammlung darf nur die dringenden Tagesordnungspunkte abgestimmt werden. Keine gesetzliche Anforderung, aber ratsam und im Einzelfall zwingend, sollte der Ladende den Grund, der die Verkürzung der gesetzlichen Einberufungsfrist rechtfertigt, im Ladungsschreiben benennen. Dies ermöglicht den Eingeladenen eine Prüfung und schafft Transparenz.

90a

Ob ein dringender Fall vorlag, obliegt in einem Gerichtsverfahren in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung und ist durch das Berufungsgericht nur beschränkt nachprüfbar3. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei § 24 Abs. 4 Satz 2 um eine Sollvorschrift handelt (vgl. Rz. 94).

90b

3. Inhalt der Einberufung 91

Die Einladung muss wenigstens die folgenden Punkte enthalten: – den Nennung des Ladenden mit Adresse; lädt nicht der aktuelle und noch bestellte Verwalter, muss die Berechtigung des Ladenden genannt sein; – Versammlungsort4, Versammlungsstätte und Versammlungszeitpunkt (die Mitteilungen sind wesentlich für eine ordnungsmäßige Einladung, da dem Einzuladenden mangels Kenntnis eine Teilnahme nicht möglich ist)5; – sämtliche Beschlussgegenstände in nach § 23 Abs. 2 ordnungsmäßiger Art und Weise (dazu im Einzelnen § 23 Rz. 55); – im Einzelfall die Angaben nach § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 (dazu § 25 Rz. 81). Ein Hinweis auf eine Vertretungsmöglichkeit oder einen Stimmrechtsausschluss ist sinnvoll, aber keine gesetzliche Anforderung. Auch die voraussichtliche Versammlungsdauer sollte angegeben sein, darf aber auch fehlen. Der La1 2 3 4 5

OLG Frankfurt v. 9.8.1982 – 20 W 403/82, OLGZ 1982, 418. LG München I v. 16.5.2011 – 1 S 5166/11, MietRB 2011, 256. BayObLG v. 15.12.2004 – 2Z BR 163/04, BayObLGReport 2005, 318 (319). BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801. BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801.

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§ 24

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dende muss auch nicht auf die Notwendigkeit, dass eine schriftliche Vollmacht vorgelegt werden muss, hinweisen. 4. Zugang 92

Eine Einberufung ist – anders als im Gesellschaftsrecht1 – im Wohnungseigentumsrecht nur wirksam, wenn sie einem zu Ladenden auch i.S.v. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB „zugeht“2. Ist der Wohnungseigentümer unerreichbar, bestehen die Möglichkeiten einer Zustellung nach §§ 191 ff. ZPO oder einer Abwesenheitspflegschaft nach § 1911 BGB. Bei mehreren Eigentümern eines Wohnungseigentums muss die Ladung sämtlichen Eigentümern zugehen (vgl. Rz. 42f). Die Absendung der Ladung reicht für ihren Zugang nicht aus3. Nicht ein Beschluss4, aber eine Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2, wonach eine an die dem Ladenden zuletzt genannte Adresse abgesendete Ladung als zugegangen gilt (Zugangs- bzw. Ladungsfiktion), ist wirksam5. Eine Ladung gilt erst dann als zugegangen, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht und unter gewöhnlichen Verhältnissen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist6. Für den Zugang ist nicht ausreichend, wenn der Einladende eine falsche Ladungsadresse gewählt hat7. Hat ein Wohnungseigentümer seine ladungsfähige Adresse nicht oder falsch mitgeteilt, muss er sich die „Nichtladung“ als Folge seiner Obliegenheitsverletzung, die Grundlagen für seine Teilnahme an der Eigentümerversammlung zu legen, selbst zurechnen – und kann also gleichwohl gefasste Beschlüsse jedenfalls aus diesem Grunde nicht anfechten8. Dennoch gefasste Beschlüsse sind wegen eines solchen „Ladungsmangels“ nicht anfechtbar. Die Darlegungs- und Beweislast, dem Einladenden seine ladungsfähige Adresse mitgeteilt zu haben, trifft den entsprechenden Wohnungseigentümer. Auch dann, wenn ein Wohnungseigentümer mehrmals unter einer falschen Anschrift Schreiben zugesandt bekommen hat, ohne die falsche Anschrift zu rügen, kann er sich auf eine mangelnde Ladung berufen, wenn er das Ladungsschreiben tatsächlich nicht erhalten hat9.

1 Zum Gesellschaftsrecht OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, NJW-RR 1990, 806 m.w.N. 2 OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705). 3 A.A. wohl AG Aachen v. 25.2.2009 – 119 C 80/08, ZMR 2009, 718 (719). 4 Merle, ZWE 2001, 196. 5 OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 423 (425); a.A. LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, NJW-RR 1997, 969 = Rpfleger 1997, 108. 6 BGH v. 21.1.2004 – XII ZR 214/00, BGHReport 2004, 565 = MDR 2004, 560 = NJW 2004, 1320; BGH v. 27.10.1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 = MDR 1983, 216; BGH v. 13.2.1980 – VIII ZR 5/79, NJW 1980, 990 = MDR 1980, 573; BGH v. 3.11.1976 – VIII ZR 140/75, BGHZ 67, 271 (275) = NJW 1977, 194 = MDR 1977, 389; OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, OLGReport Hamm 2006, 819 (821); Kümmel, MietRB 2004, 328 (329). 7 LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, NJW-RR 1997, 969 = Rpfleger 1997, 108. 8 S. auch Merle, ZWE 2001, 196; Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 51. 9 LG Mönchengladbach v. 21.2.2002 – 5 T 468/01, ZMR 2002, 788.

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5. Mit zu versendende Unterlagen Es im Einzelfall sinnvoll, in der Regel aber nicht erforderlich1, mit der Ladung Unterlagen zu versenden, die Grundlage für eine Beschlussfassung sind, z.B. als Anhang einer Mail2. Eine Übersendung ist erforderlich, wenn eine Beschlussfassung eine intensive Auseinandersetzung mit den Unterlagen erforderlich macht und einem Wohnungseigentümer, z.B. einem weit von der Anlage wohnenden, weder zugemutet werden kann, die Unterlagen beim Verwalter einzusehen, noch es einem Wohnungseigentümer möglich ist, in der kurzen Zeit vor oder in der Versammlung die Unterlagen ausreichend zu studieren. Als eine solche Unterlage werden gemeinhin die Gesamtabrechnung und die einen Wohnungseigentümer betreffende Einzelabrechnung verstanden3; auch der jeweilige Einzelwirtschaftsplan gehört hierzu. Unterlagen, die im Einzelfall zu übersenden sind, sind ferner:

93

– Unterlagen zu einer Sonderumlage4;

93a

– Baubeschreibungen; – Leistungsverzeichnisse; – umfangreiche Angebote; – Verträge, etwa der Verwaltervertrag5; – im Einzelfall Einzelwirtschaftspläne oder Einzeljahresabrechnungen der anderen Wohnungseigentümer. Unterlagen, denen für Inhalt und Bestimmtheit eines Beschlusses Bedeutung zukommt, sollten Anlagen der Niederschrift werden (vgl. Rz. 123) und mit der Niederschrift verbunden werden. Außerdem sollten sie in die Beschluss-Sammlung als Anlage aufgenommen werden.

93b

6. Ladungsmängel Obwohl es sich bei der Ladungsfrist um eine „Sollvorschrift“6 handelt, sind Beschlüsse auf einer Versammlung, bei der die Ladungsfrist missachtet wurde, nicht ordnungsmäßig und auf eine Anfechtung hin also aufzuheben7. Verstöße gegen die Ladungsfrist machen wie auch andere Ladungsmängel nach h.M. als formelle Mängel Beschlüsse nur anfechtbar, führen aber nicht dazu, dass Be1 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NJW-RR 2008, 1182 (1183) = ZMR 2009, 64 = OLGReport München 2008, 362, für den Verwaltervertrag. 2 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, NZM 2012, 275. 3 LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138; LG Itzehoe v. 9.9.2008 – 11 S 6/08, ZWE 2008, 445; Jennißen, NZM 1999, 441 (443). 4 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11, NZM 2012, 275. 5 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, NZM 2011, 515 (516). 6 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (445) = NJW 2002, 1647 (1651) = WuM 2002, 277 (281); OLG Hamm v. 16.4.2007 – 15 W 108/06, ZMR 2007, 984 (986); OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 50/04, ZMR 2004, 766 (767) = MietRB 2004, 329. 7 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (445) = NJW 2002, 1647 (1651) = WuM 2002, 277 (281); OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); OLG Düsseldorf v. 21.8.2002 – 3 Wx 388/01, ZMR 2002, 959 (960).

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schlüsse unwirksam (nichtig) sind (dazu ausführlich § 23 Rz. 95 ff.)1. Dabei wird als Erfahrungssatz „vermutet“, dass der Verstoß gegen § 24 Abs. 4 Satz 2 kausal ist2. Eine Ungültigerklärung scheidet nur dann aus, wenn feststeht, dass der angefochtene Beschluss auch ohne Verletzung inhaltsgleich getroffen worden wäre. Etwas anderes gilt auch dann, wenn ein Wohnungseigentümer mit Vorsatz und Absicht davon abgehalten worden ist, seine gesetzlichen Rechte auszuüben (vgl. Rz. 51 ff.)3.

XI. Vorsitz in der Versammlung (§ 24 Abs. 5) 1. Allgemeines 95

Nach dem Gesetz geborener Leiter der Eigentümerversammlung ist gem. § 24 Abs. 5 Variante 1 der Verwalter. Die Wohnungseigentümer sind freilich jederzeit befugt, zu vereinbaren oder gem. § 24 Abs. 5 Variante 2 zu beschließen, dass ein „anderer“ die Eigentümerversammlung leiten soll; umgekehrt ist auch vereinbar, dass der Verwalter stets Versammlungsleiter sein soll4. 2. Verwalter als Versammlungsleiter a) Höchstpersönliche Aufgabe

96

Den Vorsitz in der Eigentümerversammlung führt nach § 24 Abs. 5 Variante 1 der Verwalter, wenn und soweit die Wohnungseigentümer nichts anderes vereinbart haben oder nichts anderes beschließen. Die Leitung der Eigentümerversammlung ist allerdings keine dem „Amt“ Verwalter“ zugewiesene Organfunktion. Die Versammlungsleitung ist vielmehr als eine bloße Ersatzkompetenz zu verstehen5. Der Verwalter als Versammlungsleiter ist nur als Funktionsgehilfe der Eigentümerversammlung anzusehen6. Die Befugnis des Verwalters zur Versammlungsleitung stellt weder eine originäre noch eine unentziehbare Kompetenz dar. Nur für den Fall, dass die Wohnungseigentümer von ihrem autonomen Gestaltungsrecht, eines ihrer Mitglieder den Vorsitz in der Versammlung anzutragen und dieses Mitglied die Wahl annimmt, keinen Gebrauch macht, sieht § 24 Abs. 5 Variante 1 die Ersatzzuständigkeit des Verwalters vor.

96a

Wie sich aus § 24 Abs. 5 Variante 1 ergibt, ist der Verwalter auch dann geborener Versammlungsleiter, wenn ein Dritter die Versammlung einberufen hat, z.B. der Vorsitzende des Beirats (vgl. Rz. 24 ff.). Trauen die Wohnungseigentümer dem Verwalter in diesem Falle keine ordnungsmäßige Versammlungsleitung zu, können sie jederzeit einen anderen Leiter bestimmen, § 24 Abs. 5 Variante 2. 1 BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, ZWE 2011, 328 (330). 2 OLG Hamburg v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704 (705); BayObLG v. 12.5.2004 – 2Z BR 50/04, ZMR 2004, 766 (767) = MietRB 2004, 329; BayObLG v. 28.10.1998 – 2Z BR 137/98, NZM 1999, 130 = ZMR 1999, 186; KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428). 3 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, ZMR 2005, 801. 4 BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, ZMR 2004, 443 (445). 5 KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, ZMR 2003, 598 (599) = MietRB 2003, 43 = NZM 2003, 325 = ZWE 2003, 204. 6 KG v. 28.11.1984 – 24 W 3678/84, ZMR 1985, 105 = MDR 1985, 412.

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Leitet ein Verwalter eine Eigentümerversammlung und lässt er sich dabei ebenso wie bei Vorbereitung der Eigentümerversammlung so von seinen Abneigungen gegen einen Wohnungseigentümer leiten, dass elementare Mitwirkungsrechte unterlaufen werden, ist er für die Leitung einer Eigentümerversammlung und ggf. auch für die Verwaltung von Wohnungseigentum ungeeignet (unabhängig davon, ob die Abneigungen berechtigt sind, und unabhängig davon, ob und inwieweit diese von den Wohnungseigentümern geteilt werden)1.

97

b) Übertragung auf Mitarbeiter/Vertreter Ist eine juristische Person Verwalter, kann diese durch eine allgemein vertretungsberechtigte Person, jedenfalls aber durch einen Prokuristen oder durch einen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter handeln2. Ist der Verwalter eine natürliche Person, kann er sich eines Erfüllungsgehilfen i.S.d. § 278 Satz 1 BGB für den Vorsitz (aber auch etwa zur Führung der Niederschrift oder einer Teilnehmerliste) bedienen3. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Verwaltervertrag ein Verwalter regelmäßig nach §§ 675, 664 Abs. 1 Satz 1 BGB höchstpersönlich zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist (§ 26 Rz. 10 ff.). Denn den Vertragsparteien ist regelmäßig bewusst, dass ein Verwalter sich zur Erfüllung seiner Aufgaben der Hilfe von Mitarbeitern bedient.

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Die Hinzuziehung von Mitarbeitern zur Durchführung untergeordneter Tätigkeiten ist im Regelfall sogar erforderlich, damit der Verwalter seine Aufgaben nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung erfüllen kann. Erheben die Wohnungseigentümer gegen die Leitung der Versammlung durch einen Erfüllungsgehilfen des Verwalters keine Einwände, kann hierin auch ein konkludenter Beschluss zur Geschäftsordnung liegen (vgl. Rz. 109a). c) Vollständige Übertragung auf einen Dritten Der Verwalter kann die Versammlungsleitung nicht von sich aus auf einen Dritten übertragen4. § 24 Abs. 5 Variante 2 sieht für eine Übergabe der Leitung einen Beschluss vor. Eine vollständige Übertragung der Verwalterstellung verträgt sich nicht mit der besonderen Vertrauensstellung des Verwalters und verstößt gegen §§ 675, 664 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine ggf. eingeräumte Übertragungsermächtigung ist gem. § 134 BGB nichtig. Wenn die Eigentümer gegen die Versammlungsleitung durch einen Dritten, etwa einen Rechtsanwalt, keine Einwände erheben, kann hierin allerdings ein konkludenter Beschluss zur Geschäftsordnung (vgl. Rz. 109a ff.) liegen, die Di1 OLG Köln v. 17.12.2004 – 16 Wx 191/04, OLGReport 2005, 181 (182); OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, OLGReport 2003, 60. 2 BayObLG v. 7.8.2003 – 2Z BR 47/03, ZMR 2004, 131; OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729) = MietRB 2006, 12; OLG Schleswig v. 4.12.1996 – 2 W 85/96, MDR 1997, 821 (823) mit Anm. Riecke = WE 1997, 388. 3 OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729) = MietRB 2006, 12; BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826; KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZMR 2001, 223 = WuM 2001, 44. 4 Elzer, MietRB 2006, 12.

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rektion auf den Dritten zu übertragen1. So liegt es etwa auch, wenn die Wohnungseigentümer gegen die Leitung der Versammlung durch den Ehemann der Verwalterin in deren Gegenwart keine Einwendungen erheben2. 3. Gekorene Versammlungsleiter (§ 24 Abs. 5 Variante 2) a) Allgemeines 100

Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, gem. § 24 Abs. 5 Variante 2 aber auch in der Eigentümerversammlung beschließen, dass ein Dritter die Versammlung leiten und ihr vorstehen soll (gekorene Versammlungsleiter). Der Beschluss nach § 24 bedarf nur einer einfachen Mehrheit. Besitzt der Versammlungsleiter ein Stimmrecht, unterliegt er bei der Abstimmung über den Antrag, ihm die Versammlungsleitung im Hinblick auf einen Interessenkonflikt bei einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zu entziehen, keinem Stimmverbot3. Dem gekorenen Versammlungsleiter stehen die gleichen Rechte zu, wie sie auch dem Verwalter als Vorsitzenden zustehen. b) Missbrauch

100a

Missbraucht ein regelmäßig zum Versammlungsleiter gewillkürt bestellter Wohnungseigentümer seine Rechte, kann die Beschlusskompetenz des § 24 Abs. 5 Variante 2 dennoch nicht eingeschränkt werden4. Wird der Missbrauch der Befugnisse als Versammlungsleiter festgestellt und besteht Wiederholungsgefahr, kann hingegen – auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gem. §§ 935 ff. ZPO – das zeitlich begrenzte Verbot ausgesprochen werden, Eigentümerversammlungen in einem bestimmten Zeitraum, etwa für die Dauer eines Jahres, zu leiten. Einfacher erscheint es, vorbeugend nicht ein Verbot gegen einen bestimmten Wohnungseigentümer auszusprechen, sondern für einen bestimmten Zeitraum positiv die Versammlungsleitung etwa durch den Verwalter anzuordnen. 4. Einzelheiten a) Inhalt der Versammlungsleitung

101

Die Eigentümerversammlung ist vom Versammlungsleiter fair, unparteilich nach rechtsstaatlichen und demokratischen Prinzipien zu moderieren und zu leiten, insbesondere unter Beachtung des Grundrechts auf rechtliches Gehör, des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 23 Rz. 99a) sowie des Erforderlichkeitsund Verhältnismäßigkeitsprinzips5. Der Vorsitzende hat die Eigentümerversammlung gem. § 21 Abs. 4 ferner so zu leiten, wie es den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit 1 Elzer, MietRB 2006, 12. 2 BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826. 3 S. auch BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/09, NJW 2010, 3027 = NZG 2010, 1022 für das GmbH-Recht. 4 KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, ZMR 2003, 598 (600) = MietRB 2003, 43 = NZM 2003, 325 = ZWE 2003, 204. 5 Bub, WE 1987, 68 ff. = PiG 25 (1987), S. 49 (56 ff.).

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der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Primäre Aufgabe des Versammlungsleiters ist es, auf diese Weise für einen geordneten, gesetzmäßigen, reibungslosen sowie zügigen Versammlungsablauf und für eine sachgerechte Erledigung sämtlicher Versammlungsgegenstände zu sorgen1. Auf welche Art und Weise der Versammlungsleiter diesen Aufgaben im Einzelnen gerecht wird, ist dabei grundsätzlich seine Sache. Der Versammlungsleiter muss den Teilnehmern der Eigentümerversammlung nach pflichtgemäßem Ermessen einen gewissen Mindeststandard an tatsächlicher Beratungsmöglichkeit vor der Abstimmung einräumen (zur Redezeit siehe auch Rz. 55d). Dabei ist zu beachten, dass der Verwalter nach der wohl überwiegend vertretenen Ansicht die Verwaltungsunterlagen zwar vor oder bei einer Eigentümerversammlung am Versammlungsort zur Einsichtnahme bereithalten muss2, er jedoch die zeitraubende Durchsicht umfangreicher, schon vorher auf Wunsch einsehbarer Verwaltungsunterlagen nicht dulden muss3. Der Versammlungsleiter im Interesse einer zügigen Verhandlung auch die Befugnis, aus sachlichen Gründen nach einer ausführlichen Diskussion vor der Abstimmung weitere Wortmeldungen nicht mehr zuzulassen, und er kann das Wort nicht lediglich wegen Missbrauchs durch Beleidigungen oder Störungen entziehen4. Dem Versammlungsleiter stehen das Haus- und das Organisationsrecht indes nur subsidiär und nur so lange zu, soweit die Wohnungseigentümer diese originär ihnen zustehenden Rechte nicht ausüben und dem Verwalter keine Weisung erteilen5.

102

Bei von ihm anstelle der Wohnungseigentümer auszuübenden Haus- und Ordnungsmaßnahmen muss der Versammlungsleiter den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 23 Rz. 99a) und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten6. Ob etwa ein Störenfried nach einer „Läuterungsphase“ vor der Tür („cooling-off“) wiederum zur Sitzung zugelassen werden kann, ist nach den Umständen des Einzelfalls, aber in jedem Fall unter Beachtung der zentralen Bedeutung des Teilhaberechts zu klären7. Der Versammlungsleiter hat zur Erfüllung der Aufgabe, für einen geordneten, gesetzmäßigen, reibungslosen und zügigen Versammlungsablauf zu sorgen, u.a. auf folgende, vollständig ungeschriebenen Punkte als Geschäftsordnungsmaßnahmen (vgl. Rz. 109a) zu achten:

103

– dass die Eigentümerversammlung formell eröffnet, ordentlich durchgeführt, ggf. zeitweise unterbrochen und formell wieder geschlossen wird (vgl. Rz. 80);

103a

– dass die Teilnahme- und Stimmberechtigung jedes Einzelnen geprüft werden (vgl. Rz. 57 ff.); bei Zweifeln, z.B. bei einer Vertretung oder Mitberechtigung, hat der Versammlungsleiter die Legitimation eines Teilnehmers zu prüfen (§ 25 Rz. 47)8; 1 KG v. 15.9.2000 – 24 W 3301/00, ZWE 2001, 75 (76) = ZMR 2001, 223 = WuM 2001, 44. 2 OLG Köln v. 11.12.2006 – 16 Wx 200/06, NZM 2007, 366; zweifelnd Drasdo, ZMR 2006, 225; offen gelassen von BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, ZWE 2011, 212 (213). 3 KG v. 18.4.1994 – 24 W 3038/93 (unveröffentlicht). 4 KG v. 30.3.1992 – 24 W 3292/91 (unveröffentlicht). 5 A.A. Sauren, ZWE 2007, 21, der das Hausrecht dem Versammlungsleiter zuweist. 6 Becker, Eigentümerversammlung, S. 71. 7 Schmid, NJW 2011, 1841 (1842). 8 OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

– dass für jede Beschlussfassung über einen Beschlussantrag die Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung geprüft wird (§ 25 Rz. 64); – dass alle Sachen erschöpfend erörtert und diskutiert werden (Diskussionsleitung); hierzu gehören etwa die Erteilung des Wortes, die Aufrufung der Redner etc.; der Versammlungsleiter muss dabei dafür Sorge tragen, dass die zur Verfügung stehende Zeit möglichst gerecht verteilt und nicht durch Beiträge oder Fragen einzelner Wohnungseigentümer, die ersichtlich nicht auf Erkenntnisgewinn in Bezug auf einen zur Entscheidung anstehenden Tagesordnungspunkt gerichtet sind, verbraucht wird. Übermäßig lange oder erkennbar vom Thema abweichende Beiträge gehen stets zu Lasten der Rede- und Fragezeit anderer Versammlungsteilnehmer; – dass die einzelnen Tagesordnungspunkte – grundsätzlich nach ihrer durch die Einladung bestimmten Reihenfolge1 (ein neuer Tagesordnungspunkt kann erst aufgerufen und zur Abstimmung gestellt werden, wenn der vorhergehende Punkt, in der Regel durch Abstimmung über einen Beschlussantrag, erledigt ist) – ohne Unterbrechung zur Beschlussfassung gebracht werden; das Wiederaufgreifen eines bereits erledigten Tagesordnungspunktes ist nur zulässig, wenn die Entscheidung über die Neuabstimmung die – gesetzlichen und satzungsmäßigen – Verfahrensvorgaben einhält und die Durchführung der Zweitabstimmung die Rechte der Wohnungseigentümer auf gleichberechtigte Teilhabe an der Willensbildung wahrt2. – dass vorbehaltlich einer anderweitigen vereinbarten oder jederzeit beschließbaren Regelung zur „Geschäftsordnung“ (vgl. Rz. 109a), die jeweils Berechtigten grundsätzlich ein angemessenes Rederecht3 erhalten (zum Rederecht s. Rz. 55); – dass Beschlussanträge (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 36) von ihm selbst, aber auch von Dritten hinreichend „bestimmt“ (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 145) und sachgerecht formuliert werden; – dass über sämtliche Beschlussgegenstände durch ein geeignetes Verfahren (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 58) abgestimmt wird (Abstimmungsmodus); – dass die Zahl der zu einem Beschlussantrag von den Wohnungseigentümern abgegebenen „Ja-Stimmen“ und „Nein-Stimmen“ sowie der Stimmenthaltungen4 sowie die Abstimmungsergebnisse festgestellt und verkündet werden (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 62); im Einzelfall hat er die Stimmabgaben namentlich zuzuordnen und zu dokumentieren. Dies ist dann der Fall, wenn etwa die Kosten einer mit Gegenstimmen beschlossenen baulichen Veränderung wegen § 16 Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 2 von Bedeutung sind oder die genaue Kenntnis der Abstimmenden wegen möglicher Schadenersatzansprüche gegen die eine erforderliche Maßnahme ablehnenden Wohnungseigentümer relevant werden könnte (Folgenbeseitigungsanspruch); – dass die Ordnung auf der Eigentümerversammlung aufrechterhalten bleibt; nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit müssen jegliche Ordnungs1 2 3 4

BayObLG v. 18.3.1999 – 2Z BR 151/98, ZMR 1999, 570. S. auch zum Vereinsrecht KG v. 7.2.2011 – 24 U 156/10. Vgl. OLG Düsseldorf v. 1.3.1993 – 3 Wx 512/92, WuM 1993, 305. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, ZMR 2002, 936 (937).

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maßnahmen der Versammlungsleitung geeignet sein, die Ordnung der Eigentümerversammlung wiederherzustellen. Ferner müssen die Maßnahmen erforderlich und zumutbar sein. Ist eine Eigentümerversammlung völlig ungeordnet, können die dort gefassten Beschlüsse anfechtbar sein1; – dass eine Eigentümerversammlung ggf. vertagt (vgl. Rz. 39) wird. b) Aufzeichnungen (Tonträger) Die Wohnungseigentümer können sich zur Sicherung der Ergebnisse einer Eigentümerversammlung eines Schriftführers bedienen2. Der Versammlungsleiter kann zur Vorbereitung seiner Niederschrift und zur Vorbereitung der Eintragungen in die Beschluss-Sammlung die dafür vorgesehenen Inhalte auf einen „Tonträger“ diktieren3. Redebeiträge der Wohnungseigentümer oder den Ablauf der Eigentümerversammlung kann der Versammlungsleiter hingegen nur dann aufnehmen, soweit die Wohnungseigentümer damit einverstanden sind4. Das Einverständnis ist nicht zu vermuten.

104

Vor einer Aufnahme muss der Versammlungsleiter auf seine Absicht hinweisen und ein Einverständnis jedes Wohnungseigentümers einholen, will er eine Strafbarkeit nach § 201 StGB verhindern. Ein auch gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 BGB5.

105

c) Rechtswidrige Versammlungsleitung Entschließungen oder Maßnahmen der Versammlungsleitung sind ebenso wie Verstöße gegen eine vereinbarte oder beschlossene Geschäftsordnung (vgl. Rz. 109a ff.) nicht selbständig anfechtbar (vgl. Rz. 109e)6.

106

5. Hinweisrechte und Hinweispflichten a) Allgemeines Der Verwalter schuldet Wohnungseigentümergemeinschaft und Wohnungseigentümern z.T. von Gesetzes wegen, jedenfalls aber als Amtswalter, aus dem Verwaltervertrag gem. §§ 675, 666 BGB (ggü. den Wohnungseigentümern nach § 328 Abs. 1 BGB), zum Teil den Umständen nach und in besonderen Konstella1 OLG Celle v. 6.9.2004 – 4 W 143/04, OLGReport Celle 2004, 600 (601); BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634 = WE 1999, 77 (78); KG v. 28.11.1990 – 24 W 1683/90, WE 1991, 133. Kränkt ein Wohnungseigentümer den anderen in der Eigentümerversammlung, kann diese Ehrverletzung aber nicht mit einer Ehrenschutzklage abgewehrt werden, OLG Frankfurt v. 20.12.2005 – 20 W 298/04, ZWE 2006, 235 (338) = NJW-RR 2007, 162; zw. 2 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 219/03, ZMR 2005, 211 (212). 3 Deckert, WE 1986, 78 (80). 4 BGH v. 19.9.1994 – II ZR 248/92, NJW 1994, 3094 zur Aktiengesellschaft; OLG Karlsruhe v. 18.12.1997 – 4 U 128/97, OLGReport Karlsruhe 1998, 145 = NJW-RR 1998, 1116 zur Gesellschafterversammlung. 5 OLG Karlsruhe v. 18.12.1997 – 4 U 128/97, OLGReport Karlsruhe 1998, 145 = NJW-RR 1998, 1116 zur Gesellschafterversammlung. 6 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866 = NJW 2000, 3580.

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tionen – z.B. bei der Bitte um Weisung bei gewillkürten Aufgaben – Information (erforderliche Nachrichten), Auskunft und Rechenschaft. Der Verwalter hat aktiv solche Nachrichten als „erforderlich“ zu geben, damit das gemeinschaftliche Eigentum sachgerecht verwaltet werden kann und Wohnungseigentümergemeinschaft und/oder Wohnungseigentümer ihre Rechte wahrnehmen und ihre Pflichten erfüllen können. 107a

Eine Information über Rechte oder Rechtsverhältnisse im Allgemeinen stellt dabei keinen Fall juristischer Rechtsberatung dar. Eine Rechtsberatung i.S.d. Rechtsdienstleitungsgesetzes liegt hingegen vor, wenn die Wissensweitergabe von einer konkreten Handlungsempfehlung begleitet wird, wie sich der Empfänger in der konkreten Situation aus rechtlichen Gründen verhalten soll, vgl. § 2 Abs. 1 RDG. Zu einer solchen rechtlichen Beratung der Wohnungseigentümer sind Verwalter nach § 5 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 RDG nur dann berechtigt, wenn sie als Nebenleistung noch zum Berufs- oder Tätigkeitsbild eines Verwalters gehören. Ob eine solche Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. b) Inhalte

108

In der Eigentümerversammlung muss der Verwalter die Hinweise, Auskünfte und Informationen geben, damit die Wohnungseigentümer sachgerecht über den konkreten Gegenstand beschließen können1. Dem Versammlungsleiter obliegen, anders als einem Rechtsanwalt, freilich keine Pflichten, rechtliche Hinweise zu erteilen oder die Wohnungseigentümer zu belehren2. Notwendig sind aber Hinweise und Informationen u.a. zu folgenden Punkten:

108a

– Beschlussanlass (Wunsch Wohnungseigentümer, behördliche Weisung, Gesetzeserfüllung/-änderung); – Beschlusskompetenz; – zu erreichendes Quorum; – Beschlussfolgen (drohende Anfechtung, Folgenbeseitigungsansprüche); – Stellungnahme und Abfassung eines konkreten Beschlussantrages, der zur Abstimmung gestellt werden kann und bestimmt (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 145 ff.) genug ist; – abzuwägende Punkte für die Ermessensentscheidung der Wohnungseigentümer: – gesetzliche Vorschriften (z.B. EnEV, Trinkwasserverordnung); – die Einholung von Angeboten, – die Schilderung von Alternativen; – Schilderung was gilt, wenn nicht beschlossen wird; 1 Dazu vor allem Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (118). 2 BayObLG v. 23.2.2001 – 2Z BR 36/01, BayObLGReport 2001, 33 = NZM 2001, 537 zum Verwalter.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

– Stellungnahme zur Ordnungsmäßigkeit eines Beschlusses (str.); – Stellungnahme zum Anfechtungsrisiko; – Erläuterung von Höhe eines Ansatzes, z.B. im Wirtschaftsplan; – ggf. Kosten einer Maßnahme; – ggf. Fördermöglichkeiten1; – wenn der Verwalter die Wohnungseigentümer um eine „Weisung“ angeht; in diesem Falle hat der Verwalter die Wohnungseigentümer umfassend über die aufgetretenen tatsächlichen und rechtlichen Zweifelsfragen aufzuklären und ihnen, jedenfalls auf Verlangen, einen Vorschlag zum weiteren Vorgehen zu machen. Die Wohnungseigentümer müssen aufgrund der „Hinweise“ in der Lage sein, das Risiko, das sie mit der Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme oder mit deren Versagung eingehen, zutreffend abzuschätzen. Lässt es der Verwalter hieran schuldhaft fehlen, so haftet er auf Schadensersatz, weil er den Wohnungseigentümern keine ordnungsmäßige Grundlage für die jetzt von ihnen zu treffende, aber aus seinem Bereich stammende Entscheidung verschafft hat2. Der Verwalter schuldet dieses Informationen auch dann, wenn er nicht Versammlungsleiter ist. Die Informationspflichten des Verwalters folgen aus Vertrag und Amt, nicht aus der Versammlungsleitung.

108b

6. Leitung der Eigentümerversammlung durch einen Unbefugten Leitet ein Unbefugter die Versammlung, sind von diesem festgestellte Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig3. Ein Nicht- oder Scheinbeschluss ist nur anzunehmen, wenn die Mindestvoraussetzungen für ein Zustandekommen fehlen.

109

7. Geschäftsordnung der Eigentümerversammlung a) Begriff Bestimmungen der Wohnungseigentümer zum äußeren Ablauf der Eigentümerversammlung – Verfahrensfragen einer Wohnungseigentümerversammlung4 – werden entsprechend § 129 Abs. 1 Satz 1 AktG als eine Geschäftsordnungsmaßnahme verstanden. Geschäftsordnungsmaßnahmen, die für eine Vielzahl von Versammlungen gelten sollen, sind in ihrer Mehrheit die Geschäftsordnung einer Eigentümerversammlung. Die Schöpfung einer Geschäftsordnung ist selbst keine Geschäftsordnungsmaßnahme, sondern eine Vereinbarung oder ein Verwaltungsbeschluss. Bestimmungen für die Vorbereitung einer Wohnungseigentümerversammlung können – wie auch § 129 Abs. 1 Satz 1 AktG zeigt – Gegenstand einer Geschäftsordnung sein. Sie sind aber keine Geschäftsordnungsmaßnahme, sondern ein Verwaltungsbeschluss nach § 21 Abs. 3 WEG und als solcher ggf. Teil der Geschäftsordnung. 1 LG Mönchengladbach v. 29.9.2006 – 5 T 51/06, NZM 2007, 416. 2 BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346 (353) = MDR 1996, 787 = NJW 1996, 1216. 3 OLG München v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, ZMR 2005, 728 (729) = MietRB 2006, 12; Elzer, MietRB 2006, 12; a.A. Lüke in Weitnauer, § 24 WEG Rz. 15. 4 So LG München I v. 28.6.2007 – 1 T 2063/07, ZMR 2008, 488.

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b) Inhalt 109b

Inhalt einer allgemeinen Geschäftsordnung oder einer konkreten Geschäftsordnungsmaßnahme sind nach der Begriffsbildung Bestimmungen zur äußeren Ordnung des Versammlungsablaufs. In Betracht kommen u.a. Regelungen zu folgenden Fragen:

109c

– Eröffnung, Unterbrechung, Vertagung, Beendigung der Eigentümerversammlung; – Inhalte der Tagesordnung; – Bestimmung des Versammlungsleiters nach § 24 Abs. 5 WEG; – Ablauf des Aufrufs der Tagesordnungspunkte; – Bestimmung des Führers der Niederschrift (ggf. auch ein Notar); – Klärung von Teilnahme-, Anwesenheits- (z.B. Gäste), Antrags-, Rederechten (Personen, Redezeit); – Hinzuziehung von Beratern; – Klärung des Stimmrechts (Inhaber, Höhe); – Klärung der zu erreichenden Mehrheit (die Wohnungseigentümer können den Verwalter aber nicht anweisen, wie er diese Frage zu sehen hat); – Klärung der Nichtöffentlichkeit; – Klärung von Vertretungsrechten; – Klärung von Stimmrechtsvollmachten; – Klärung des Stimmrechts, z.B. bei Eheleuten und Mitberechtigten; – Fassung von Beschlussanträgen (Bestimmtheit, Beschlusskompetenz); – Fragen des Hausrechts (Störer, Dritte); – Fragen des Essens und des Rauchens oder ein Handyverbot; – Fragen der Diskussionsleitung; – Fragen des Abstimmungsmodus und -verfahrens; – Klärung von „Mitschnitten“.

109d

Bestimmen die Wohnungseigentümer in einer Versammlung einen oder mehrere der vorstehenden Punkte, handelt es sich um eine Geschäftsordnungsmaßnahme. Geben sich die Wohnungseigentümer hingegen eine Reihe von Anordnungen für sämtliche Versammlungen, geben sie sich eine echte Gemeinschaftsordnung, handelt es sich um einen Verwaltungsbeschluss oder eine Vereinbarung. Keine Geschäftsordnungsmaßnahme, sondern Verwaltungsbeschluss/Vereinbarung für die Geschäftsordnung ist z.B. die Anordnung, wo stets der Ort der Versammlung sein soll, welche Versammlungsstätte stets zu wählen ist, zu welcher Versammlungszeit stets einberufen werden soll. Keine Geschäftsordnungsmaßnahme ist ferner ein Beschluss über die Beschlussfähigkeit1. Die Beschlussfähigkeit ist nicht durch Beschluss disponibel. 1 A.A. Bielefeld, DWW 2005, 117 (120).

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

c) Entstehung und Rechtsqualität Bestimmungen zum äußeren Ablauf der Eigentümerversammlung finden sich zum Teil „verdinglicht“ als Inhalt des Sondereigentums nach § 5 Abs. 4 Satz 1 WEG. Daneben sind Bestimmungen vorstellbar als Gegenstand einer nicht verdinglichten (schuldrechtlichen) Vereinbarung und solche Bestimmungen, die in einer Versammlung getroffen werden. Eine Geschäftsordnungsbestimmung kann einen Einzelfall zum Gegenstand haben. Eine Geschäftsordnungsbestimmung kann aber auch mehrere Aspekte abbilden oder sie kann sogar eine Vielzahl von Bestimmungen regeln. Eine Geschäftsordnungsbestimmung kann abstrakt getroffen werden, etwa zum Einberufungstag, Einberufungsort oder zur Einberufungszeit. Häufiger sind allerdings konkrete Regelungen aus einem konkreten Anlass, die in einer Versammlung getroffen werden.

109c

Verdinglichte Geschäftsordnungsbestimmungen als Teil der Gemeinschaftsordnung sind wie alle Inhalte der Gemeinschaftsordnung als Vereinbarung zu verstehen. Beschlüsse – auch schriftliche i.S.v. § 23 Abs. 3 WEG – sind weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig1. Ob und wie eine Vereinbarung zur Geschäftsordnung verändert werden kann, ist damit die Frage danach, ob eine ausdrückliche oder schlüssige Öffnungsklausel besteht. In der Regel, aber nicht zwingend, wird eine Geschäftsordnungsvereinbarung der Änderung durch Beschluss offen stehen, weil wenigstens eine schlüssige Öffnungsklausel anzunehmen ist. Ist dieses nicht der Fall, ist eine beschlussweise Änderung z.B. des vereinbarten Versammlungsortes nichtig. Wird gegen eine Vereinbarung zu einer Geschäftsordnungsfrage im Einzelfall verstoßen, macht das die gefassten Beschlüsse anfechtbar, aber nicht unwirksam.

109d

Treffen die Wohnungseigentümer in einer Eigentümerversammlung eine Geschäftsordnungsbestimmung („Ad-hoc-Bestimmung“) – einen entsprechenden Antrag kann jeder Wohnungseigentümer stellen –, wird diese von der h.M. als „Beschluss“ angesehen2. Dieses Verständnis ist problematisch. Die Wohnungseigentümer treffen durch eine konkrete Geschäftsordnungsbestimmung keine Verwaltungsanordnung zum Verwaltungsgegenstand – dem gemeinschaftlichen Eigentum – so dass jedenfalls nach § 21 Abs. 3 WEG eine Beschlusskompetenz fehlt. Bedenklich ist weiter, dass konkrete Geschäftsordnungsbestimmungen nach wohl h.M. konkludent getroffen werden können3 – was bei einem Beschluss nicht vorstellbar ist, muss er doch ausdrücklich verkündet werden. Schließlich hält die h.M. Geschäftsordnungsbestimmungen im Grundsatz für nicht anfechtbar (vgl. Rz. 109m) – was bei einem Beschluss nicht nachvollziehbar ist. Nur für eine konkrete, laufende Versammlung getroffene Geschäftsordnungsbestimmungen können daher nicht als Beschluss i.S.d. Gesetzes verstanden werden. Für diese Sichtweise spricht weiter, dass sich jede Versammlung auch ohne eine statutarische Ermächtigung eine Geschäftsordnung geben darf4.

109e

1 Allgemein OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, MDR 2010, 102 = MietRB 2010, 14 = ZWE 2010, 128. 2 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Teil 8 Rz. 233; Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, Teil H Rz. 40; Bärmann/Merle, Rz. 97. 3 OLG Frankfurt v. 17.1.2005 – 20 W 30/04, OLGReport Frankfurt 2005, 736 (739); LG Karlsruhe v. 27.7.2010 – 11 S 70/09. 4 BGH v. 6.3.1967 – II ZR 231/64, BGHZ 47, 172 (177) = NJW 1967, 1268.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

Die Befugnis im Wohnungseigentumsrecht für Geschäftsordnungsbestimmungen folgt ferner aus dem den Wohnungseigentümern zugebilligten Selbstorganisationsrecht1. Eine Geschäftsordnungsregelung ist mithin gegenüber einem Beschluss über die Verwaltung oder den Gebrauch etwas anderes. 109f

Diese Sichtweise erlaubt es ohne Systembruch anzunehmen, dass: – Geschäftsordnungsregelungen nicht in der Tagesordnung angekündigt werden müssen (vgl. Rz. 109k; Vor §§ 23 bis 25 Rz. 36; § 23 Rz. 59)2; – Geschäftsordnungsregelungen nicht festgestellt und verkündet werden müssen und eine konkludente Regelung ohne weiteres vorstellbar ist; – Geschäftsordnungsregelungen nicht in der Beschluss-Sammlung aufgenommen werden (vgl. Rz. 109l und 154); – Geschäftsordnungsregelungen keinen Platz in der Niederschrift haben (vgl. Rz. 125); – Geschäftsordnungsregelungen nicht angreifbar sind (vgl. Rz. 109m).

109g

Ist eine Geschäftsordnungsbestimmung nicht vereinbart und gibt sie der Verwalter nicht vor, müssen die Wohnungseigentümer darüber „wie“ über einen Beschlussgegenstand abstimmen. Notwendig, aber auch ausreichend ist ein einfacher „Mehrheitsbeschluss“3. Vorschläge für Geschäftsordnungsregelungen können jederzeit von allen Teilnahmeberechtigten an der Eigentümerversammlung gestellt werden4. Über Geschäftsordnungsregelungen sollte sofort und vor den Sachanträgen mehrheitlich abgestimmt werden5. Empfohlen wird, einen Antrag zu einer Geschäftsordnungsbestimmung durch Hebung beider Arme klarzustellen6. Dies ist möglich, aber ebenso wenig zwingend wie der Rat, dass bei mehreren Anträgen zur Geschäftsordnung zunächst über den am weitestgehenden abgestimmt werden sollte7. Kommt ein positiver „Beschluss“ zustande, ist die Regelung dem weiteren Ablauf der Eigentümerversammlung im Folgenden sofort zugrunde zu legen. Es ist regelmäßig nicht geregelt, aber angemessen, dass für die Abstimmung über eine Geschäftsordnungsregelung dieselben Stimmrechtsprinzipien wie stets gelten8; die Wohnungseigentümer können etwas anderes bestimmen.

109h

Regelmäßig wird der Verwalter als Versammlungsvorsitzender – bestimmen die Wohnungseigentümer nichts anderes – zu Fragen, die Gegenstand einer Geschäftsordnungsmaßnahme sein können, einfach „tatsächlich handeln“ und z.B. die Redezeit bestimmen, das Hausrecht wahrnehmen etc. Trifft der Versammlungsleiter kraft seiner Leitungsmacht solche Entscheidungen, handelt es 1 Bielefeld, DWW 2005, 117. 2 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866 = NJW 2000, 3580; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 24 WEG Rz. 21. 3 OLG Hamm v. 14.6.1996 – 15 W 15/96, WE 1997, 23; KG v. 28.11.1984 – 24 W 3678/84, ZMR 1985, 1205. 4 Bub/Bernhard, FD-MietR 2008, 249471. 5 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = ZMR 2000, 866 = NJW 2000, 3580; Müller, ZWE 2000, 237 (243); Bub in PiG 25 (1987), S. 49 (55). 6 Bielefeld, DWE 2005, 117 f. 7 Bielefeld, DWE 2005, 117 f. 8 LG Berlin v. 3.9.1986 – 191 T 67/86 WEG, WuM 1989, 203; Müller, ZWE 2000, 237 (243).

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sich (auch) um eine Geschäftsordnungsmaßnahme; billigen die Wohnungseigentümer die Maßnahme durch „Schweigen“, mag man hierin zugleich eine schlüssige Geschäftsordnungsbestimmung der Wohnungseigentümer selbst sehen. Bei „seinen“ Geschäftsordnungsmaßnahmen muss der Verwalter die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung beachten. Außerdem muss er rechtsstaatliche und demokratische Grundregeln walten lassen. Zu diesen Grundregeln gehören u.a. Unparteilichkeit (Neutralität), Transparenz1, der Gleichheitsgrundsatz2, der Anspruch auf rechtliches Gehör3 sowie das Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprinzip. Ein Verwalter sollte in der Regel jedenfalls eine ihm als wichtig erscheinende Frage zur Geschäftsordnung nicht selbst bestimmen. Als Amtsträger ist es für ihn immer besser – bei allen Regelungen – die Wohnungseigentümer die Bestimmung – ggf. nach seinem Vorschlag – treffen zu lassen. Bestimmungen des Verwalters sind wie die Geschäftsordnungsbestimmungen der Wohnungseigentümer (vgl. Rz. 109g) nicht selbständig anfechtbar. Geschäftsordnungsbestimmungen der Wohnungseigentümer gehen den Bestimmungen des Verwalters als Versammlungsvorsitzender vor4: Der Versammlungsvorsitzende leitet seine Befugnisse von den Wohnungseigentümern her. d) „Versteckte“ Verwaltungsbeschlüsse Wenn Wohnungseigentümer in der Versammlung beschließen, was nicht nur in einer gerade ablaufenden, sondern in jeder Eigentümerversammlung und also auch in der Zukunft gelten soll, versteckt sich – wie bereits ausgeführt – im „Kleid“ eines Geschäftsordnungsbeschlusses ein Verwaltungsbeschluss5. Dieses ist dann der Fall, wenn sich der Beschluss nicht zu einer konkreten Versammlung, sondern zu einer Vielzahl von Versammlungen äußert. Solche „versteckten“ Verwaltungsbeschlüsse sind z.B. Regelungen zu „Einberufungsmodalitäten“, etwa wann die Eigentümerversammlung stattfinden soll, wo die Eigentümerversammlung stattfinden soll, wie zu laden ist, etwa mit Einschreiben, usw.

109i

Für eine ggf. notwendige Unterscheidung, was im Einzelfall vorliegt, ist zu fragen, ob nach § 21 Abs. 3 eine Beschlusskompetenz besteht, ob also eine Regelung zum gemeinschaftlichen Eigentum getroffen werden soll. Dieses ist danach zu beurteilen, ob man den Gegenstand als Verwaltungsmaßnahme i.S.v. § 21 Abs. 3 ansehen kann und ob nicht das Gesetz oder eine Vereinbarung eine andere Anordnung treffen. Dies gilt z.B. für die Ladungsfrist von zwei Wochen, die nicht durch Beschluss – wenn keine Öffnungsklausel besteht – abbedungen werden kann. Es besteht auch keine Möglichkeit, einem Wohnungseigentümer das passive Wahlrecht für den Versammlungsvorsitz auf Dauer zu entziehen oder die Schriftform für Beschlussanträge einzuführen.

109j

1 2 3 4

BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243 = MietRB 2010, 300 (301) Tz. 16. Dazu BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MietRB 2010, 360 = Tz. 10. Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010, Teil 8 Rz. 234. OLG Düsseldorf v. 20.4.2007 – 3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 f.; Bub in Staudinger, BGB, § 24 WEG Rz. 92. 5 S. auch OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, FGPrax 2007, 21 f.

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e) Ankündigung 109k

Geschäftsordnungsmaßnahmen müssen nicht nach § 23 Abs. 2 WEG bei der Einberufung der Eigentümerversammlung vom Einladenden als Gegenstand auf der Tagesordnung bezeichnet werden1. Dies gilt auch für die beabsichtigte Hinzuziehung eines im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer eingeladenen Beraters2. Soll hingegen in der Versammlung eine bestehende Geschäftsordnung geändert oder erstmals eine Geschäftsordnung beschlossen werden, ist dieses natürlich anzukündigen3. f) Beschluss-Sammlung

109l

Geschäftsordnungsbeschlüsse sind nicht in der Beschluss-Sammlung zu sammeln. Dies folgt schon daraus, dass sie kein „Beschluss“ i.S.d. Wohnungseigentumsrechts sind (vgl. Rz. 109c). Wer dieses leugnet4, wird nicht umhin kommen, jedenfalls in aller Regel die Löschung der Eintragung eines Geschäftsordnungsbeschlusses nach § 24 Abs. 7 S. 6 WEG zu erlauben, da ihre Eintragung für die Wohnungseigentümer grundsätzlich keine Bedeutung hat. g) Angreifbarkeit

109m

Eine vereinbarte Geschäftsordnungsregelung kann (nur) durch eine Vereinbarung geändert werden. Ein „Angriff“ kann nur nach § 10 Abs. 2 Satz 3 erfolgen. Eine „beschlussweise“ Geschäftsordnungsregelung in und für eine Versammlung ist gerichtlich nach ganz h.M. nicht angreifbar5. Zur Begründung wird u.a. angeführt, dass die Wirksamkeit einer Geschäftsordnungsregelung mit der Beendigung der Versammlung aufhört. Die „Aufhebung“ eines solchen „Beschlusses“ ginge ins Leere; für sie bestünde kein Rechtsschutzbedürfnis. Besser ist der Hinweis, dass die Regelung kein Beschluss ist (vgl. Rz. 109c).

109n

Im Einzelfall kann ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO daran bestehen, die Zulässigkeit einer Geschäftsordnungsmaßnahme gerichtlich klären zu lassen. Dieses ist dann der Fall, wenn es sich um Geschäftsordnungsmaßnahme handelt, die aller Voraussicht nach auch künftig immer wieder auftreten kann6, etwa die Rededauer, ein Rauchverbot oder die Versammlungszeit.

1 OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, MDR 2001, 326 = NZM 2000, 1017 = ZMR 2000, 866; OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, NJW-RR 1995, 1294. 2 BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 212/03, ZMR 2004, 603 = NZM 2004, 388. 3 Bielefeld, DWE 2005, 117 f.; Bub, WE 1987, 68. 4 Bärmann/Merle, Rz. 156 m.w.N. 5 OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, ZMR 2006, 721 f.; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, NZM 2005, 825 (827) = ZMR 2006, 68; KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = FGPrax 2003, 113 f. = ZMR 2003, 598 = WuM 2003, 408; BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 219/03, NZM 2004, 794; v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WuM 1996, 116; LG München I v. 28.6.2007 – 1 T 2063/07, ZMR 2008, 488. 6 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (242) = MDR 1993, 442 = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1929; KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = FGPrax 2003, 113 f. = ZMR 2003, 599 = WuM 2003, 408; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, BayObLGZ 1995, 407 = NJW-RR 1996, 254 = ZMR 1996, 151; KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, MietRB 2003, 43 = ZMR 2003, 599 f.

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Ein Beschluss, der aufgrund einer Geschäftsordnungsregelung an einem formellen Beschlussmangel leidet, ist anfechtbar1. Dass ein Beschluss unter einer Geschäftsordnungsregelung leidet, ist stets vorstellbar, z.B. wenn die die Tagesordnung in der Versammlung erweitert wird2, bei Wahl eines unfähigen Versammlungsvorsitzenden3, bei der Zulassung nicht teilnahmeberechtigter Personen und Verstoßes gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit, beim Ausschluss teilnahmeberechtigter Personen – hier kommt sogar Nichtigkeit in Betracht4, bei einer unzulässigen Beschneidung der Redezeit etc.

109o

Ein normaler Verwaltungsbeschluss, der nur als Geschäftsordnungsmaßnahme erscheint, ist wie jeder andere Beschluss angreifbar5.

109p

XII. Niederschrift (§ 24 Abs. 6) 1. Allgemeines Über die in jeder Eigentümerversammlung gefassten Beschlüsse ist gem. § 24 Abs. 6 Satz 1 eine Niederschrift (auch Protokoll genannt) aufzunehmen. Die Niederschrift dient einerseits – wie die Beschluss-Sammlung (vgl. Rz. 144 ff.) – dazu, die Inhalte der Beschlüsse für die Zukunft zu „sichern“6. Die Niederschrift dient andererseits dazu, die Wohnungseigentümer, die an der Versammlung nicht teilgenommen haben, über deren Inhalte unterrichten7. Sicherung wie Unterrichtung sind jeweils von besonderer Bedeutung, weil sämtliche Wohnungseigentümer nach allgemeinen Grundsätzen, die Sondernachfolger der Wohnungseigentümer hingegen gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 an Beschlüsse gebunden sind.

110

Wegen der umfassenden Sammlung der Beschlüsse in der Beschluss-Sammlung hat die Niederschrift im Hinblick auf die Sicherung des Ergebnisses einer Abstimmung und der angemessenen Information der Wohnungseigentümer über die Inhalte einer Eigentümerversammlung an Bedeutung verloren. Sie hat aber weiterhin einen guten Zweck. In der Beschluss-Sammlung ist nur der Wortlaut der Beschlüsse aufzunehmen (vgl. Rz. 147). Über das jeweilige Abstimmungsergebnis („Ja-Stimmen“, „Nein-Stimmen“ und „Enthaltungen“), über den einem Beschluss zu Grunde liegenden Beschlussantrag, ggf. über den Versammlungsverlauf (vgl. Rz. 120), über die Beschlussfähigkeit für einen einzelnen TOP, für die Gründe, warum der Versammlungsleiter ggf. Stimmen nicht be-

111

1 OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, MietRB 2006, 245 = ZMR 2006, 721 f.; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, NZM 2005, 825 (827) = ZMR 2006, 68 m.w.N.; BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, ZMR 2002, 844 f.; OLG Hamm v. 14.6.1996 – 15 W 15/96, ZMR 1996, 677 f. = WE 1997, 23. 2 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, NZM 2005, 825 (827) = ZMR 2006, 68 m.w.N. 3 BayObLG v. 27.11.1997 – 2Z BR 128/97, NZM 1998, 634 = WuM 1998, 241. 4 Dazu Bonifacio, NZM 2011, 10 ff. 5 BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, NZM 2002, 616; OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, NJW-RR 1995, 1294. 6 Becker, ZMR 2006, 489. 7 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, BayObLGReport 2004, 75; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665).

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rücksichtigt oder warum er ein Abstimmungsergebnis nicht verkündet hat, vermag nur die Niederschrift Auskunft zu geben1. Diese Bedeutung und dieser Zweck lassen sich freilich nicht dem gesetzlichen „Muss-Inhalt“ (vgl. Rz. 119) entnehmen. De lege ferenda wäre es daher zu wünschen, wenn die Funktionen der Niederschrift entsprechend § 130 AktG auch im Gesetzeswortlaut ihren Niederschlag finden würden. 2. Die Niederschrift als Beweismittel a) Für Wohnungseigentümer 112

Ist zwischen den Wohnungseigentümern in einem gerichtlichen Verfahren streitig, ob und/oder mit welchem Inhalt in einer Eigentümerversammlung ein Beschluss gefasst worden ist, fragt sich, welcher Beweiswert der Niederschrift für streitige Tatsachen beizumessen ist. Nach dem Kanon der möglichen Beweismittel kann die Niederschrift allenfalls Urkunde sein. Die h.M. ordnet sie als eine Urkunde i.S.d. §§ 415 ff. ZPO, sogar als eine Privaturkunde i.S.v. § 416 ZPO ein2. Dem ist in einem ersten Ansatz zuzustimmen. Die Niederschrift kann ohne weiteres als eine „schriftliche Verkörperung von Gedankenerklärungen durch solche Lautzeichen, die einer objektiven Deutung allein auf Grund ihrer Wahrnehmung zugänglich sind“ verstanden werden3. Der Begriff der Urkunde umfasst keine Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Erklärungen, so dass auch Tatsachenäußerungen und sachkundige Ausführungen umfasst sind.

112a

Diese Einordnung rechtfertigt es indes nicht, die Beweisregel des § 416 ZPO4 oder eine andere gesetzliche Beweisregel anzuwenden5. Muss-Inhalt einer Niederschrift sind allein die Versammlungsbeschlüsse (vgl. Rz. 119). Die Beschlüsse werden nicht von den Ausstellern der Niederschrift – gem. § 24 Abs. 6 Satz 2 wird die Niederschrift vom Versammlungsleiter, einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzendem oder seinem Vertreter unterschrieben (vgl. Rz. 128) – „abgegeben“6. Und auch wenn man auf den Kann-Inhalt der Niederschrift blickt (vgl. Rz. 120), so

1 Nur die Beschluss-Sammlung gibt hingegen Auskunft über die gerichtlichen Entscheidungen i.S.v. § 10 Abs. 4 Satz 1 und über den Inhalt schriftlicher Beschlüsse i.S.v. § 23 Abs. 3. 2 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, ZMR 1997, 531 (532) = NJW 1997, 2956; BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZMR 2002, 848 (850); BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, BayObLGReport 2002, 280 (281); AG Kassel v. 28.4.2004 – 800 II 114/2003 WEG, ZMR 2004, 711 (712); differenzierend Bonifacio, ZMR 2006, 531 (532). 3 BGH v. 24.9.1997 – XII ZR 234/95, MDR 1998, 31; BGH v. 28.11.1975 – V ZR 127/74, BGHZ 65, 300 (301) = NJW 1976, 294. 4 Bonifacio, ZMR 2006, 583 (587). Nach § 416 ZPO begründet eine vom „Aussteller“ unterschriebene Privaturkunde vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. 5 S. nur KG v. 20.3.1989 – 24 W 3239/88, MDR 1989, 742 = WuM 1989, 347. Ist der Niederschrift z.B. nicht zu entnehmen, ob ein Beschluss festgestellt und verkündet wurde, ist das kein Beweis für die Tatsache, dass ein Beschluss nicht zustande gekommen ist, BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, NJW 2001, 3339 (3342) = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863; BayObLG v. 13.10.2004 – 2Z BR 152/04, BayObLGReport 2005, 61 (62). 6 Bonifacio, ZMR 2006, 583 (587).

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wird man kaum behaupten können, dass die damit beschriebenen Inhalte Erklärungen der die Niederschrift mit ihrer Unterschrift deckenden Personen sind. Der Ansicht, dass der Niederschrift damit kein Beweiswert zukommt und sie also nicht in der Lage ist, die Überzeugungsbildung des Gerichts im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO in irgendeiner Weise zu beeinflussen, ist aber auch nicht zu folgen1. Auf die Niederschrift kann als Beweiserleichterung der Erfahrungssatz der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde angewandt werden2. Zwar werden von diesem Erfahrungssatz vor allem solche Urkundenbestandteile erfasst, die vorher zwischen den Parteien des Rechtsstreits „ausgehandelt“ wurden, das „Vereinbarte“ sind und also die übereinstimmenden Willenserklärungen repräsentieren. Der Erfahrungssatz erfasst aber auch die „tatsächlichen“ Bestandteile einer Vertragsurkunde, die Wissenserklärungen3. Unterschreiben der Versammlungsleiter, ein Wohnungseigentümer und auch der Vorsitzende des Beirats die Niederschrift, wäre es lebensfern anzunehmen, diese würden sich vorher nicht von der (subjektiven) Richtigkeit des Inhalts der Niederschrift vergewissern. Die Praxis erweist es vielmehr, dass die Unterschreibenden in der Regel nur solche Inhalte der Niederschrift durch ihre Unterschrift decken wollen, die sie als „richtig“ und „wahr“ empfinden. Insoweit genießt die Niederschrift auch eine „negative Publizität“ i.S.v. § 314 ZPO. Wird in ihr ein Beschluss nicht beurkundet, ist dies jedenfalls ein Indiz dafür, dass es diesen Beschluss auch nicht gibt4. In einem Gerichtsverfahren kann sich daher jeder auf den Inhalt der Niederschrift berufen5. Dies erleichtert den Beweis, dass eine in ihr beurkundete Tatsache auch wahr ist. Kann durch eine Niederschrift in einem ersten Zugriff eine bestimmte Tatsache belegt werden, ist es an der anderen Partei, den durch die Niederschrift ausgedrückten Erfahrungssatz zu erschüttern (s. Rz. 115).

113

Der „Beweiswert“ der Niederschrift kann im Einzelfall keine Grundlage für die richterliche Überzeugungsbildung sein, wenn die Niederschrift nur vom Versammlungsleiter unterschrieben wurde, jedenfalls eine Unterschrift fehlt6. Ferner dann, wenn ein Unterschreibender vorprozessual die Niederschrift korrigieren wollte oder die Niederschrift bereits einen Berichtigungsvermerk trägt, wenn einer der Unterschreibenden nicht an der Versammlung teilgenommen hat (s. noch Rz. 128), wenn die Niederschrift widersprüchlich ist oder wenn einer oder alle der Unterschreibenden offensichtlich nicht „neutral“ waren, z.B. wenn der Mehrheitseigentümer es regelmäßig durchsetzt, dass er oder ein ihm Vertrauter die Eigentümerversammlung leitet7. Die in der Niederschrift lie-

114

1 So aber OLG Köln v. 15.1.1979 – 16 Wx 106/78, OLGZ 1979, 282: ohne Beweiswert; Bonifacio, ZMR 2006, 583 (587). Siehe dazu ferner BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, BayObLGReport 2004, 75; BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, ZMR 2002, 848 (850); BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, BayObLGReport 2002, 280 (281); BayObLG v. 27.10.1989 – BReg 2Z 75/89, NJW-RR 1990, 210 (211). 2 Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 118; differenzierend Becker, ZMR 2006, 489 (493); a.A. Bonifacio, ZMR 2006, 583 (587). 3 Dazu Elzer, JR 2006, 447 (448 f.). 4 S. dazu auch BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, ZMR 1997, 531 (533) = NJW 1997, 2956. 5 So jetzt auch AG Landshut v. 1.2.2008 – 14 UR II 40/05, ZMR 2008, 496 (497). 6 BGH v. 3.7.1997 – V ZB 2/97, ZMR 1997, 531 (532) = NJW 1997, 2956; BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2Z 121/89, WuM 1990, 173 (174); Abramenko, ZMR 2003, 245. 7 S. dazu Becker, ZMR 2006, 489 (493).

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gende Beweiserleichterung kann auch dadurch aufgehoben sein, dass in der Beschluss-Sammlung etwas anderes beurkundet ist (s. auch Rz. 118). 115

Behauptet eine Partei im Prozess, dass die Niederschrift falsch, verfälscht, unvollständig oder unrichtig ist, und erschöpft sich hierin ihr Begehren, muss sie darlegen und beweisen, dass der Erfahrungssatz der Vollständigkeit und Richtigkeit der Niederschrift in dem konkreten Fall nicht anwendbar ist. Die in der Niederschrift liegende Beweiserleichterung muss dabei nicht „widerlegt“ werden. Der Erfahrungssatz der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde ist eine „tatsächliche Vermutung“. Mit tatsächlichen Vermutungen ist keine Umkehr der objektiven Beweislast verbunden1. Sie gehören vielmehr ausschließlich in den Bereich der Beweiswürdigung und werden deshalb auch nicht widerlegt, sondern nur erschüttert2. Dies ist z.B. durch Anhörung der Wohnungseigentümer vorstellbar, aber auch durch andere Urkunden. Behauptet die Partei darüber hinaus einen anderen, als den in der Niederschrift beurkundeten Inhalt und stützt sie hierauf Ansprüche, behauptet sie z.B., ein Beschluss sei zustande gekommen, muss sie nach der „Normentheorie“ daneben darlegen und beweisen, welche Tatsachen im Gegensatz zum durch die Niederschrift beurkundeten Inhalt der Eigentümerversammlung „wahr“ sind3. b) Für Verwalter

116

Besonderes und den Rechtsverkehr erleichterndes Nachweismittel ist die Niederschrift auch für den Verwalter. Muss er gegenüber Dritten, etwa wegen § 29 GBO dem Grundbuchamt, durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachweisen, dass er zum Verwalter einer bestimmten Anlage bestellt worden ist, genügt dafür gem. § 26 Abs. 4 grundsätzlich die Vorlage einer Niederschrift über seinen Bestellungsbeschluss. Die Beurkundung seines Bestellungsbeschlusses durch einen auf der Versammlung anwesenden Notar ist nicht erforderlich4. Zusätzliche Voraussetzung ist nur, dass die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen (vgl. Rz. 128) öffentlich beglaubigt sind. Die Niederschrift ist dann Grundlage für den freilich widerlegbaren und eher brüchigen Erfahrungssatz, dass der Verwalter für die in der Niederschrift beschlossene Bestellungsdauer zum Verwalter bestellt ist, er die Bestellung angenommen hat und sein Amt bis zum Ende der Bestellungszeit fortbesteht5.

1 Elzer, JR 2006, 447; Laumen, BGHReport 2002, 861; Mayer/Mayer, ZZP 105 (1992), 287 (291); a.A. BGH v. 15.5.1991 – VIII ZR 38/90, MDR 1991, 628 (629); offen gelassen von OLG Düsseldorf v. 10.3.1998 – 21 U 96/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 194. 2 BGH v. 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298 (305) = MDR 2001, 683 (684) = NJW 2001, 1127 (1128). 3 Becker, ZMR 2006, 489 (493). S. allgemein BGH v. 5.7.2002 – V ZR 143/01, BGHReport 2002, 859 (860) = MDR 2002, 1361 = NJW 2002, 3164; BGH v. 5.2.1999 – V ZR 353/97, MDR 1999, 759 = NJW 1999, 1702 (1703); BGH v. 29.11.1989 – VIII ZR 228/88, BGHZ 109, 240 (245) = MDR 1990, 331; KG v. 21.8.2003 – 12 U 10/02, KGReport 2004, 79 (80); OLG Köln v. 12.11.2003 – 2 U 61/03, OLGReport Köln 2004, 45 (46). 4 S. dagegen § 130 Abs. 1 AktG. 5 S. dazu BayObLG v. 16.4.1991 – BReg 2Z 25/91, NJW-RR 1991, 978 (979).

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c) Für den Inhalt von Beschlüssen Die Niederschrift hat regelmäßig eine besondere Bedeutung für den Inhalt von Beschlüssen. Bei Auslegung von Beschlüssen ist nach h.M. allein auf den Sinn abzustellen, der sich aus der Niederschrift über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse ergibt1 (dazu ausführlich Vor §§ 23 bis 25 Rz. 143 ff.).

117

d) Verhältnis zur Beschluss-Sammlung Wenn sich die Beurkundungen der Niederschrift und der Beschluss-Sammlung widersprechen, etwa dadurch, dass in der Beschluss-Sammlung beurkundet wird, ein Beschluss sei gefasst worden, in der Niederschrift hingegen festgehalten ist, dass der Beschluss nicht gefasst worden ist, kommt keiner dieser Beurkundungen ein höherer „Beweiswert“ zu2. Zwar ist nicht zu verkennen, dass für die Richtigkeit der Niederschrift zum Teil drei Personen einzustehen haben, für die Richtigkeit der Beschluss-Sammlung hingegen im Regelfall nur der Verwalter. Ein höherer Beweiswert kann der Niederschrift durch diesen Umstand aber nicht zukommen. Vielmehr muss bei Widersprüchen der Wert beider Urkunden sinken, im Prozess etwas zu beweisen.

118

3. Inhalt der Niederschrift a) Muss-Inhalt Der Muss-Inhalt der Niederschrift einer Eigentümerversammlung ist in § 24 Abs. 6 Satz 1 rückständig geregelt. Nach dem „einfachen“ Gesetzeswortlaut sind in der Niederschrift ausschließlich die Beschlüsse, mithin ihr genauer Wortlaut, zu beurkunden. Alle weiteren Inhalte der Eigentümerversammlung können, müssen nach § 24 Abs. 6 Satz 1 aber nicht beurkundet werden. Ein über diesen Umfang weit hinausgehendes Protokollierungsgebot – und also eine Beurkundungspflicht – ist indes aus § 21 Abs. 4 herzuleiten. Nach § 21 Abs. 4 zwingend zu beurkunden sind neben dem Wortlaut der Beschlüsse nämlich solche Umstände, die zur Beurteilung der Wirksamkeit eines Beschlusses und sein ordnungsmäßiges Zustandekommen von essentieller Bedeutung sind3. Zu diesen Umständen gehören wenigstens:

119

– der Tag und Ort der Eigentümerversammlung;

119a

– die Frage der Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung (§ 25 Rz. 64 ff.); – die Anzahl der „Ja-“ und „Nein-Stimmen“; – die Beschlussfeststellung und die Beschlussverkündung; – ggf. wer für und gegen einen Beschluss gestimmt hat.

1 OLG Stuttgart v. 11.4.1991 – 8 W 422/90, MDR 1991, 761. 2 Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 110; a.A. Drasdo, ZMR 2007, 501 (507). 3 Zu ungeschriebenen obligatorischen Angaben in der Niederschrift der Hauptversammlung vgl. für alle Hüffer, § 130 AktG Rz. 5.

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b) Kann-Inhalt 120

Ob über den Muss-Inhalt der Niederschrift hinaus Punkte zu beurkunden sind, z.B. ein Ablaufprotokoll, haben originär die Wohnungseigentümer im Wege des Beschlusses oder durch eine Vereinbarung1 zu bestimmen. Ist dabei etwa bestimmt worden, dass neben Beschlüssen auch „über“ die Eigentümerversammlung, also ihren Verlauf, zu berichten ist, liegt es im Ermessen des Protokollführers, ob und ggf. welche Tatsachen er beurkundet. Es ist auch in diesem Falle nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Versammlungsleiter nicht alle Diskussionsbeiträge und Berichte beurkundet2. Wenn der Versammlungsleiter über den gesetzlich vorgeschriebenen und den von den Wohnungseigentümern hinaus bestimmten Inhalt Gegenstände der Eigentümerversammlung beurkundet, ist dieses nicht zu beanstanden3. Es steht im Ermessen des Versammlungsleiters4, die Mindestvoraussetzungen im Interesse des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft und der Wohnungseigentümer zu erweitern, z.B. ein Ablauf-5 oder sogar ein Wortprotokoll zu führen. Die Ermessensgrenzen für das, was zu beurkunden ist und was nicht, sind – wie stets bei Verwaltungshandeln – die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 46. Der Umfang des Ermessens ist dabei im Wesentlichen von der Bedeutung abhängig, die den Erklärungen und Erörterungen der Beteiligten im Hinblick auf bestimmte rechtliche Wirkungen zukommt7.

121

Wenn der Versammlungsleiter mehr als gesetzlich oder durch eine Bestimmung der Wohnungseigentümer vorgeschrieben beurkundet – oder nach § 21 Abs. 4 beurkunden muss –, hat er vor allem die Grundsätze der Unparteilichkeit, Verhältnismäßigkeit, Wahrhaftigkeit und Richtigkeit zu beachten. Ermessensfehlerhaft ist es danach z.B., wenn der Verwalter, sofern er denn Diskussionsbeiträge in die Niederschrift aufnimmt, diese nur einseitig zugunsten oder zu Lasten bestimmter Wohnungseigentümer wiedergibt. Beleidigende Äußerungen sind ebenso wie Wertungen nicht zu beurkunden8. Sind in der Niederschrift behauptete Zahlungsrückstände eines Wohnungseigentümers angegeben, so hat dieser grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass auch der Grund für seine Nichtzahlung vermerkt wird, wenn aus der Niederschrift erkennbar ist, dass die Forderungen bestritten sind9.

122

Nicht ausdrücklich vorgeschrieben, aber teilweise üblich und für die rechtliche Beurteilung, ob und wie ein Beschluss zustande gekommen ist, hilfreich kann die Beurkundung wenigstens folgender Punkte sein10: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, ZMR 2004, 443 (444). BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, ZMR 2004, 443 (444). LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664. BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2Z 121/89, WuM 1990, 173; OLG Hamm v. 25.4.1989 – 15 W 353/87, OLGZ 1989, 314 (315) = MDR 1989, 914 (915). BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2Z 121/89, WuM 1990, 173; LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665). Zum Ermessen im Wohnungseigentumsrecht s. Elzer, ZMR 2006, 85 ff. OLG Hamm v. 25.4.1989 – 15 W 353/87, OLGZ 1989, 314 (315) = MDR 1989, 914 (915). LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665). BayObLG v. 20.11.2003 – 2Z BR 168/03, BayObLGReport 2004, 123. Diese lehnen sich teilweise an § 130 Abs. 2 AktG an.

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– der Name der Eigentümergemeinschaft i.S.v. § 44 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und der Name des Verbandes i.S.v. § 10 Abs. 6 Satz 4; – Angaben zur Ladungsfrist1; – Angaben zum Versammlungsort, zum Versammlungstag (Datum und Wochentag) und der Versammlungsstätte; – Angaben zur Versammlungszeit (Anfang, Dauer, Ende „formeller Abschluss“); – Angaben zum Versammlungsleiter, z.B. seinen Namen; – Angaben zu den Teilnehmern der Eigentümerversammlung, auch zu Vertretern und deren Berechtigung, die Stimme auszuüben; – ggf. Angaben zu Geschäftsordnungsbeschlüssen (s.a. Rz. 125); eine Angabe muss erfolgen, wenn sich im Kleid eines solchen Beschlusses ein Verwaltungsbeschluss versteckt (vgl. Rz. 109a ff.); – Angaben zur Beschlussfähigkeit für jeden Beschlussgegenstand (s. § 25 Rz. 64); – Angaben zum Beschlussantrag und den jeweils für oder gegen einen bestimmten Beschlussantrag abgegebenen Stimmen sowie die Enthaltungen; – Angaben zur Feststellung und Verkündung eines Abstimmungsergebnisses für einen Beschlussantrag; – Angaben zum Ablauf der Versammlung, z.B. zu Ordnungsmaßnahmen wie der Kürzung oder dem Entzug des Rederechts (vgl. Rz. 102); – Angaben zu der Frage, warum ein eigentlich Stimmberechtigter vom Stimmrecht ausgeschlossen wurde. Zum „Kann-Inhalt“ der Niederschrift gehören ferner Anlagen (s.a. Rz. 93)2. Nimmt ein Beschluss auf eine Anlage Bezug und ist er nur bestimmt, wenn die Anlage zweifelsfrei identifiziert werden kann, ist eine Anlage ein Muss-Inhalt der Niederschrift und muss mir ihr fest verbunden werden. Solche Unterlagen können Bauunterlagen sein (Pläne, Beschreibungen, Aufrisse, Leistungsverzeichnisse, Bilder), Angebote, Gutachten, Abrechnungen, Schreiben etc. Nicht vorgeschrieben, aber hilfreich ist es, ein Teilnehmerverzeichnis3 und schriftliche Stimmrechtsvollmachten (§ 25 Rz. 47) als Anlage zu nehmen.

123

c) Genehmigung der Niederschrift durch Wohnungseigentümer Die „Genehmigung“ einer Niederschrift durch die Wohnungseigentümer im Wege des Beschlusses entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist4. Die Genehmigung könnte nämlich den un1 Ist die Angabe falsch, kann diese Feststellung allerdings nicht „angefochten“ werden, BayObLG v. 19.2.2004 – 2Z BR 219/03, ZMR 2005, 211 (212). 2 S. dazu auch § 130 Abs. 3 AktG, wonach ggf. auch die Einberufungsbelege als Anlage zu nehmen sind. 3 AG Ratingen v. 11.6.1999 – 40 II 49/98, NZM 1999, 1012. Eine Pflicht, ein Teilnehmerverzeichnis zu führen, kann das WEG anders als das Aktienrecht, § 129 Abs. 1 AktG, nicht. 4 BayObLG v. 9.8.1989 – BReg 2Z 60/89, NJW-RR 1989, 1168 (1170).

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zutreffenden Eindruck erwecken, die Unrichtigkeit der Niederschrift könne nach dem Beschluss nicht mehr geltend gemacht werden1. Diese Grundsätze gelten entsprechend für die beschlussweise Genehmigung der Berichtigung einer Niederschrift2. Auch hierdurch wird der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die berichtigte und beschlossene Fassung die allein maßgebliche sei. Darüber hinaus fehlt es der Eigentümerversammlung auch an einer Zuständigkeit für die Abfassung und damit auch für die Berichtigung einer Niederschrift3. Der Gesamtheit der Wohnungseigentümer obliegt weder Abfassung noch eine eventuelle Berichtigung der Niederschrift4. d) Unnötige Inhalte 125

In die Niederschrift nicht aufzunehmen sind Geschäftsordnungsbeschlüsse (vgl. Rz. 109a ff.). Diese Beschlüsse entfalten über § 10 Abs. 4 keine Bindungswirkung, die allein durch Niederschrift aber zu dokumentieren wäre. Geschäftsordnungsbeschlüsse verlieren mit dem Ende der Eigentümerversammlung ihre Bedeutung (vgl. Rz. 109a ff.). Etwas anderes gilt für Verwaltungsbeschlüsse, die sich in einem Geschäftsordnungsbeschluss verstecken (vgl. Rz. 109d). Nicht aufzunehmen sind ferner nichtige Beschlüsse, da auch diese keine Bindung entfalten. Hat der Verwalter einen nichtigen Beschluss indes verkündet, ist er aufzunehmen. Es bietet sich im Übrigen an, in jedem Falle die Diskussion wenigstens stichwortartig darzustellen. Soweit über die Eigentümerversammlung nicht nur – wie es das Gesetz fordert – ein Ergebnis-, sondern ein Ablaufprotokoll erstellt wird, gebietet es der Persönlichkeitsschutz der Wohnungseigentümer ferner, dass die Niederschrift keine sachlich nicht gebotenen Wertungen, Schärfen, Bloßstellungen und Diskriminierungen enthält5. 4. Formerfordernisse a) Allgemeines

126

Das Gesetz bestimmt nicht, in welcher Form eine Niederschrift zu führen ist. Aus dem Gesetzeswortlaut kann mittelbar allerdings geschlossen werden, dass die gewählte Form „schriftlich“ sein muss. Außerdem muss die Niederschrift „unterschrieben“ werden. Ein rein digitale Form scheidet damit aus, eine „digitale Signatur“ ist keine Unterschrift. Die Wohnungseigentümer können für die Niederschrift „Formerfordernisse“ vereinbaren und/oder nach § 21 Abs. 3 beschließen (vgl. Rz. 130). b) Unterschriften

127

Die Niederschrift ist – sofern nichts anderes vereinbart ist – gem. § 24 Abs. 6 Satz 2 von dem Vorsitzenden der Versammlung (Versammlungsleiter), einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen 1 BayObLG v. 10.7.1987 – BReg 2Z 47/87, NJW-RR 1987, 1363; a.A. Lüke in Weitnauer, § 24 WEG Rz. 20. 2 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952) = NJW-RR 2002, 1667. 3 Bub/von der Osten, FD-MietR 2009, 276851. 4 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952) = NJW-RR 2002, 1667. 5 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665).

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Vorsitzendem oder seinem Vertreter zu unterschreiben1. Der Vorsitzende kann ebenso wie das unterschreibende Mitglied des Verwaltungsbeirats ein „Nichtwohnungseigentümer“ sein. Eine Frist für die Leistung der Unterschriften sieht das Gesetz nicht vor. Sie können daher jederzeit geleistet werden2. Eine Unterschrift kann nicht erzwungen werden. Sieht sich einer der zur Unterschrift „Verpflichteten“ nach seinem Gewissen nicht in der Lage, zu unterschreiben, ist dieses hinzunehmen. Sinn und Zweck der Unterschriften besteht darin, dass die Unterschreibenden mit ihrer Unterschrift die Verantwortung für die Richtigkeit der beurkundeten Tatsachen übernehmen und dies mit ihrer Unterschrift bestätigen3. Dass die die Niederschrift Unterschreibenden an der Eigentümerversammlung teilgenommen haben, ist logisch zwingend, nach dem Gesetz aber keine Voraussetzung4. Wechselt der Vorsitz während der Eigentümerversammlung, haben entweder beide Vorsitzenden die Niederschrift gemeinsam zu erstellen oder zu unterzeichnen, oder jeder von ihnen hat ein Teilprotokoll zu erstellen und dieses zu unterzeichnen. Fehlt eine Unterschrift oder ist sie fehlerhaft, macht dieser Fehler die – protokollierten – Beschlüsse nicht fehlerhaft, sondern schmälert nur den „Beweiswert“ der Niederschrift (vgl. Rz. 113).

127a

Das Gesetz geht davon aus, dass drei verschiedene Personen mit ihrer Unterschrift die Gewähr für die Richtigkeit der Niederschrift übernehmen und gleichsam erklären, für das beurkundete einstehen zu wollen. Nach h.M. genügt es allerdings, dass nur zwei Personen die Niederschrift unterschreiben, sofern eine Person mehrere „Funktionen“ innehat5. So soll es möglich sein, dass ein Wohnungseigentümer als „Wohnungseigentümer“ und als „Beirat“ unterschreibt, sofern nur der Unterschreibende seine „Doppelfunktion“ klarstellt6; nach anderen bedarf es nicht einmal dieser Klarstellung7. Ist der Beiratsvorsitzende zugleich Versammlungsvorsitzender, soll es genügen, wenn er und ein Wohnungseigentümer die Niederschrift unterschreiben; jedenfalls dann, wenn keine Anhaltspunkte bestehen, dass ein stellvertretender Verwaltungsbeiratsvorsitzender gewählt ist und an der Versammlung teilgenommen hat8. Unterschreiben hingegen drei Personen als „Beirat“ und der Verwalter als Versammlungsvorsitzender, soll auch das ausreichen9. Die Ansichten, die zwei oder weniger Unterschriften genügen lassen wollen, überzeugen vor dem Hintergrund der Funktion und des Verlangens dreier Unterschriften von drei Personen, die der

127b

1 § 130 Abs. 4 Satz 1 AktG sieht hingegen die Unterschrift eines Notars vor. 2 JurisPR-MietR 17/2011, Anm. 4 Hogenschurz; Heggen, RNotZ 2010, 455 (456); Demharter, Rpfleger 2010, 498 (499); siehe auch OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, NJW 2008, 156 (157) = ZMR 2007, 883 = OLGReport München 2007, 831; a.A. OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZWE 2010, 182. 3 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335 (342) = ZMR 2001, 809 = NJW 2001, 3339 = MDR 2001, 1283 = BGHReport 2001, 863. 4 S. auch OLG Hamm v. 3.6.2008 – 15 Wx 15/08, NJW 2008, 1545 (1547); OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, NJW 2008, 156 (157). 5 Heggen, RNotZ 2010, 455. 6 OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZWE 2010, 182. 7 OLG Hamm v. 8.7.2011 – I-15 W 183/11, WuM 2011, 535; Heggen, RNotZ 2010, 455 (456): „spitzfindig“. 8 LG Lübeck v. 11.2.1991 – 7 T 70/91, Rpfleger 1991, 309. 9 OLG Hamm v. 8.7.2011 – I-15 W 183/11, WuM 2011, 535.

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Funktion nach umschrieben sind, nicht. Richtig ist, dass dann, wenn nur zwei Unterschriften (oder gar eine) geleistet sind, es an einer Unterschrift mangelt. Damit ist der „Beweiswert“ der Niederschrift (vgl. Rz. 113) geschmälert. Ferner kann die Erleichterung des § 26 Abs. 3 nicht genutzt werden. 127c

Fehlt eine oder fehlen mehrere Unterschriften, ist das von Gesetzes wegen unschädlich. Eine Niederschrift bleibt Niederschrift, selbst wenn sie nur eine Unterschrift trägt. Fehlende Unterschriften, Unklarheiten, Dunkelheiten und Widersprüche haben immer nur Einfluss auf den Beweiswert der Niederschrift (vgl. Rz. 113). Der Verfasser der Niederschrift (vgl. Rz. 129) sollte im Zweifel lieber seine Sicht der Dinge zu Papier bringen, als zu versuchen, die anderen, die für die Richtigkeit der Niederschrift einstehen sollen, auf seine Sicht zu „verpflichten“.

127d

Das Grundbuchamt oder ein Notar dürfen nur die Unterschriften als solches prüfen, nicht aber, ob die Unterschriftsleistenden tatsächlich die „Funktionen“ des § 24 Abs. 6 Satz 2 innehaben1. Dieser Nachweis wäre häufig auch weder seinerseits in Form des § 26 Abs. 3 noch in Form des § 29 GBO überhaupt möglich. Verlangte man ihn doch, liefen die Erleichterungen des § 26 Abs. 3 leer. c) Erstellungsfrist

128

Es liegt nahe, dass eine Niederschrift unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 BGB zu erstellen ist. Hierfür spricht bereits eine Rechtsanalogie zu § 24 Abs. 7 Satz 7 i.V.m. § 130 Abs. 5 AktG. Nach der Rechtsprechung ist eine Niederschrift jedenfalls spätestens eine Woche vor Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 1 vorzulegen2. Dieser Zeitpunkt erscheint indes zu spät. Denn die Wohnungseigentümer sollen die in der Versammlung gefassten Beschlüsse einsehen (vgl. Rz. 131) und sich auf eine etwa beabsichtigte Beschlussanfechtung vorbereiten können. Einem Wohnungseigentümer ist daher jedenfalls gem. § 46 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. §§ 233 ff. ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Anfechtungsfrist zu gewähren, wenn die Niederschrift innerhalb der Anfechtungsfrist noch nicht fertig gestellt ist oder dem Wohnungseigentümer eine Einsichtnahme nicht ermöglicht wurde und die Beschluss-Sammlung als Informationsquelle nicht genügte – was indes im Zweifel anzunehmen ist3.

128a

Wird eine den Formerfordernissen des § 24 Abs. 6 Satz 2 entsprechende und dem Informationsbedürfnis der Wohnungseigentümer durchaus genügende Niederschrift zu spät vorgelegt, stellt dies eine Pflichtverletzung des Verwalters dar. Der Verstoß kann Ansprüche aus dem auch die Wohnungseigentümer schützen1 OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZWE 2010, 182; LG Lübeck v. 11.2.1991 – 7 T 70/91 – Rpfleger 1991, 309; LG Aachen v. 9.4.1984 – 3 T 391/83, MittRhNotK 1985, 13; LG Köln v. 4.5.1984 – 11 T 113/84, MittRhNotK 1984, 121; JurisPR-MietR 17/2011, Anm. 4 Hogenschurz; Heggen, NotBZ 2009, 401 (402); a.A. OLG Hamm v. 8.7.2011 – I-15 W 183/11, WuM 2011, 535. 2 BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 101/00, ZMR 2001, 815 (818) = NZM 2001, 754; BayObLG v. 27.1.1989 – BReg 2Z 67/88, NJW-RR 1989, 656; BayObLG v. 17.7.1972 – BReg 2Z 16/72, BayObLGZ 1972, 246 (249); OLG Frankfurt v. 23.8.1990 – 20 W 165/90, WuM 1990, 461. 3 BayObLG v. 17.1.2003 – 2Z BR 130/02, BayObLGReport 2003, 227.

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den Verwaltervertrag i.V.m. §§ 280, 241 BGB und dem Amtswalterverhältnis auslösen und ist nicht als Bagatelle zu bewerten, weil er die – objektive – Missachtung der autonomen Wohnungseigentümergemeinschaft und der Rechte ihrer Mitglieder ausdrückt1. d) Abfasser der Niederschrift Aus § 24 Abs. 6 Satz 2 ergibt sich mittelbar, dass der Vorsitzende der Versammlung die Niederschrift zu führen hat2. Die Wohnungseigentümer sind indes befugt, hiervon im Wege eines Beschlusses zur Geschäftsordnung im Einzelfall etwas anderes zu beschließen oder generell etwas anderes zu vereinbaren. Ein Verwalter, der über eine Eigentümerversammlung eine Niederschrift erstellt, die in wesentlichen Punkten unrichtig ist, kann für die weitere Führung der Verwaltung ungeeignet sein3.

129

e) Vereinbarte Formerfordernisse In einer Reihe von Gemeinschaftsordnungen findet sich die Bestimmung, wonach in Ergänzung des § 23 bestimmt ist, dass zur Gültigkeit eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung außer den dort genannten Bestimmungen die „Protokollierung des Beschlusses“ erforderlich ist und das Protokoll „von zwei von der Eigentümerversammlung bestimmten Eigentümern“ zu unterzeichnen ist4 oder dass das Protokoll vom Verwalter zu erstellen ist und von dem Versammlungsvorsitzenden sowie zwei Miteigentümern oder Verwaltungsbeiräten zu unterschreiben ist (zur „Qualität“ solcher Vereinbarungen siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 78a ff.).

130

Fehlt eine der vereinbarten Unterschriften, ist ein Beschluss nach h.M. nicht nichtig, auf Antrag aber für ungültig zu erklären, sofern nicht die Unterschrift im gerichtlichen Verfahren zulässiger Weise5 nachgeholt wird6. Ist erlaubt, dass sich Wohnungseigentümer durch Dritte vertreten lassen, soll es möglich sein, dass diese die notwendige zweite Unterschrift leisten7. Ist neben dem Versammlungsleiter nur ein Vertreter anwesend, soll die Unterschrift dieser Person ausreichen8.

130a

5. Einsichtnahme a) Allgemeines Das durch § 24 Abs. 6 Satz 3 garantierte Einsichtsrecht gewährt einen Anspruch auf Einsichtnahme in die Niederschrift, auf ihre Inaugenscheinnahme. Dieses 1 2 3 4 5 6

BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 101/00, ZMR 2001, 815 (818) = NZM 2001, 754. AG Kassel v. 28.4.2004 – 800 II 114/2003 WEG, ZMR 2004, 711 (712). BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, BayObLGReport 2004, 75. Siehe etwa OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, ZWE 2011, 363. Siehe auch Demharter, Rpfleger 2010, 498 (499). OLG München v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, NJW 2008, 156 (157) = ZMR 2007, 883 = OLGReport München 2007, 831; OLG Schleswig v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, ZMR 2006, 721 (722). 7 OLG Hamm v. 3.6.2008 – I-15 Wx 15/08, ZMR 2009, 217 = NZM 2008, 808. 8 OLG Hamm v. 3.6.2008 – I-15 Wx 15/08, ZMR 2009, 217 = NZM 2008, 808; a.A. Elzer, MietRB 2008, 335.

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Einsichtsrecht soll jedem Berechtigten eine zuverlässige Kenntnis vom Inhalt der „gefassten“ Beschlüsse verschaffen. Damit die Funktion der Niederschrift erfüllt werden kann, muss es jedem Interessierten und durch die Beschlüsse in seinen Rechten Berührten ohne weiteres möglich sein, sich über den Inhalt einer Eigentümerversammlung über die Niederschrift angemessen und umfassend zu informieren. Das Einsichtsrecht in die Niederschrift wird ergänzt durch das Einsichtsrecht in die Beschluss-Sammlung in § 24 Abs. 7 Satz 7 (vgl. Rz. 188 ff.). Ein besonderes berechtigtes Interesse an der Einsicht in die Niederschriften braucht der Einsichtsberechtigte (vgl. Rz. 134) nicht darzulegen1. 131a

Der Wunsch, Einsicht zu nehmen, ist grundsätzlich eine angemessene Zeit zuvor anzukündigen, wobei auf die Bürozeiten und den Bürobetrieb des Verwalters in aller Regel Rücksicht zu nehmen ist2. Der Verwalter ist – ohne ausdrückliche Vereinbarung – nicht verpflichtet, feste Sprechnachmittage für etwaig gewünschte Einsichtnahmen einzurichten3.

131b

Ein Recht auf Herausgabe der Niederschrift besteht nicht4. Auch den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats räumt das Gesetz dieses Recht nicht ein. Überlässt der Verwalter einem Wohnungseigentümer die Niederschriften dennoch zur Prüfung außerhalb seiner Geschäftsräume, kommt regelmäßig ein Leihvertrag zustande mit der Folge, dass der Verwalter die Herausgabe der Unterlagen im eigenen Namen verlangen kann5. Das Einsichtsrecht findet seine Grenze im Schikane- und Missbrauchsverbot nach §§ 226, 242 BGB6. b) Ort des Einsichtnahmerechts

132

Ist nichts anderes bestimmt7, hat eine Einsichtnahme nach § 269 Abs. 1, Abs. 2 BGB grundsätzlich in den Geschäftsräumen des Verwalters zu erfolgen8. Muss der Einsicht nehmende Wohnungseigentümer um seine körperliche Unversehrtheit fürchten, ist ihm allerdings Einsicht außerhalb der Räume des Verwalters zu gewähren9. Auch bei großer Entfernung zwischen dem Sitz des Verwal1 OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, OLGReport Köln 2001, 220 (221); BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, NZM 2000, 873 (874); KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, NZM 2000, 828 (829). 2 BayObLG v. 13.6.2000 – 2 ZBR 175/99, NZM 2000, 874; KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, NZM 2000, 828; Briesemeister, ZWE 2003, 154 (156). 3 Bub/von der Osten, FD-MietR 2011, 315581. 4 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031; BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138); BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, ZMR 2004, 443 (445); BayObLG v. 26.7.1988 – 1b Z 16/88, WE 1989, 145 (146). 5 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031. 6 BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839 (840); BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, BayObLGReport 2001, 2; BayObLG v. 27.7.1978 – BReg 2Z 83/77, BayObLGZ 1978, 231 (234); OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, OLGReport Köln 2001, 220 (221); OLG Hamm v. 9.2.1998 – 15 W 124/97, WE 1998, 496 (497) = NZM 1998, 724 = ZMR 1998, 586. 7 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138). 8 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031; BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138); OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, OLGReport Köln 2001, 220 (221); OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722 (723) = ZMR 1998, 587. 9 OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722.

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ters und der Wohnungseigentumsanlage können es Zumutbarkeitsgesichtspunkte auf Seiten des Wohnungseigentümers erfordern, ihm die Einsichtnahme an dem Ort der Anlage zu gewähren1. Der Verwalter muss die Niederschriften nach Meinung Einiger vor oder bei einer Eigentümerversammlung am Versammlungsort zur Einsichtnahme bereithalten2. Dem ist angesichts des Umfangs der Verwaltungsunterlagen nicht zuzustimmen.

132a

c) Einsichtsberechtigte Nach dem Gesetz ist nur ein „Wohnungseigentümer“ berechtigt, sämtliche Niederschriften einzusehen3. Statt eines Wohnungseigentümers kann aber auch ein von diesem bevollmächtigter Dritter, z.B. ein potentieller Käufer, Einsicht nehmen. Dies folgt bereits aus allgemeinen Erwägungen und kann auch aus einer entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 7 Satz 7 hergeleitet werden. Ein eigenständiges Recht haben Dritte, soweit sie anstelle des Wohnungseigentümers dessen Eigentum halten. In diesem Sinne besitzt z.B. der Insolvenzverwalter oder ein Zwangsverwalter ein eigenes Einsichtsrecht. Andere Dritte haben ein Einsichtsrecht, sofern sie ein Interesse nachweisen können, z.B. ein potentieller Erwerber in der Zwangsversteigerung (s. auch Rz. 192).

133

d) Inhalt des Einsichtsrechts; Abschriften; Ablichtungen Jeder Einsichtsberechtigte hat vor allem das Recht, die Niederschriften einzusehen. Daneben hat er das Recht sich Abschriften zu machen oder Auszüge anzufertigen. Im Rahmen der Einsichtnahme hat der Einsichtsberechtigte ferner einen Anspruch auf Fertigung und Aushändigung von Ablichtungen, da es ihm in der Regel nicht zugemutet werden kann, handschriftlich Abschriften zu fertigen4. Die Kosten der Ablichtungen sind dem Verwalter zu erstatten. Ggf. ist hierüber – und über die angemessene Höhe – nach § 21 Abs. 7 zu beschließen. Außerdem ist auf die Anzahl der geforderten Kopien sowie der mit einem Kopieren verbundene Zeitaufwand zu berücksichtigen.

134

Der Verwalter ist nach h.M. grundsätzlich nicht verpflichtet, einem Wohnungseigentümer Ablichtungen (Kopien) der Niederschriften zu übersenden, auch nicht auf seine Kosten5. Etwas anderes gilt aber jedenfalls dann, wenn Treu und Glauben es gebieten6. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aus der Sicht des Woh-

134a

1 OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375 (376) = OLGReport Köln 2001, 220 (221). 2 OLG Köln v. 7.6.2006 – 16 Wx 241/05, NJW-RR 2006, 1447; OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NJW-RR 2002, 375 (376); offen gelassen von BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138). 3 Etwas anderes ist vereinbar. 4 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138); OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, NJW-RR 2007, 1516; BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, BayObLGReport 2001, 2; OLG Hamm v. 9.2.1998 – 15 W 124/97, WE 1998, 496 (497) = NZM 1998, 724 = ZMR 1998, 586. 5 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138); zum Mietrecht s. BGH v. 8.3.2006 – VIII ZR 78/05, ZMR 2006, 358 (361). 6 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NJW 2011, 1137 (1138).

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nungseigentümers. Für die Frage, ob eine Übersendung von Kopien verlangt werden kann, ist etwa die räumliche Entfernung des Einsichtsberechtigten vom Ort der möglichen Einsichtnahme (vgl. Rz. 135) und die Zumutbarkeit einer Anreise wichtig. Ein Ausnahmefall ist vor allem gegeben, wenn Informationen anderenfalls nicht rechtzeitig (z.B. vor einer Eigentümerversammlung) erlangt werden können kann. e) Versendung der Niederschrift; Klage auf Einsicht; Verstöße gegen das Einsichtsrecht 135

Der Versammlungsleiter ist – sofern etwas anderes nicht von den Wohnungseigentümern bestimmt, nach § 242 BGB geboten oder im Verwaltervertrag1 vereinbart ist2 – nicht verpflichtet, eine vom ihm gefertigte Niederschrift zu versenden3. Eine Versendungspflicht kann grundsätzlich nicht aus einer bloßen Übung hergeleitet werden4: Ein „Gewohnheitsrecht“ bereits wegen mehrfacher Übung kann es nicht geben5, konkludente Beschlüsse gibt es nicht, schlüssige Vereinbarungen sind selten. Ist nichts anderes bestimmt, können die Wohnungseigentümer darauf verwiesen werden, Einsicht in die Niederschrift beim Verwalter zu nehmen. Nimmt man ungeachtet dessen eine Pflicht zur Versendung der Niederschrift an, besteht jedenfalls keine Pflicht, diese unverzüglich, jedenfalls vor Ablauf der Anfechtungsfrist zu versenden6.

135a

Gewährt der Versammlungsleiter die Einsichtnahme nicht freiwillig, kann gegen ihn Klage erhoben werden. Die Verweigerung einer berechtigten Einsichtnahme kann ihn außerdem schadenersatzpflichtig machen. Ist der Verwalter Versammlungsleiter, kann die Weigerung Grund für seine Abberufung aus wichtigem Grunde sein. Ferner kann die Weigerung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 46 Abs. 1 Satz 3 rechtfertigen7. 6. Berichtigung der Niederschrift a) Allgemeines

136

Es widerspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Versammlungsleiter Beschlussanträge oder Abstimmungsergebnisse in der Niederschrift unrichtig festhält8 oder wenn die Niederschrift andere unzulässige Inhalte (s. auch Rz. 125) aufweist. Eine Niederschrift muss „richtig“, die beurkundeten Tatsachen müssen „wahr“ sein. Enthält eine Niederschrift Fehler, Unrichtigkeiten, 1 LG Bonn v. 14.2.2003 – 8 T 193/02, ZMR 2003, 610. 2 Soweit der Verwalter aufgrund einer Vereinbarung oder des Verwaltervertrags zur Versendung einer Niederschrift über die Eigentümerversammlung verpflichtet ist, hat dies mindestens eine Woche vor Ablauf der Anfechtungsfrist zu geschehen, BayObLG v. 22.11.2001 – 2Z BR 140/01, ZWE 2002, 220 (221); s. auch BayObLG v. 5.4.1990 – 2Z 30/90, WE 1991, 229. 3 BayObLG v. 27.1.1989 – BReg 2Z 67/88, NJW-RR 1989, 656. 4 Unzutreffend AG Wennigsen v. 3.6.1986 – 10a II 6/86, ZMR 1986, 321. 5 A.A. BayObLG v. 27.1.1989 – BReg 2Z 67/88, NJW-RR 1989, 656; Kümmel, MietRB 2003, 58. 6 Brych, DWE 2011, 84 m.w.N. 7 Hügel/Elzer, § 13 WEG Rz. 141 m.w.N. 8 BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, ZMR 2004, 443 (444).

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Ungenauigkeiten, ist sie unvollständig oder beurkundet sie unverhältnismäßig viel Überflüssiges, muss sie ggf. berichtigt werden. Eine Pflichtverletzung ist vor allem, aber nicht nur dann anzunehmen, wenn der Muss-Inhalt (vgl. Rz. 119) der Niederschrift falsch, verfälscht, unvollständig oder überhaupt nicht wiedergegeben wird1. Eine Korrektur (Berichtigung/Streichung) eines Inhalts der Niederschrift ist aber auch für ihren Kann-Inhalt (vgl. Rz. 120) vorstellbar, z.B. wenn die beurkundeten Inhalte falsch sind oder wenn die Inhalte zwar nicht falsch, ihre Beurkundung aber einen Wohnungseigentümer rechtswidrig beeinträchtigt oder eine rechtlich erhebliche Erklärung falsch beurkundet ist und es mithin für eine Berichtigung oder Streichung ein rechtliches Bedürfnis, für die Beurkundung hingegen kein sachliches Interesse gibt. Es ist etwa möglich, dass eine Tatsache zwar wahr ist, es aber keinen Anlass gibt, diese isoliert darzustellen. Haben etwa mehrere Wohnungseigentümer eine Eigentümerversammlung gestört und nimmt der Versammlungsleiter die „Störer“ namentlich in die Niederschrift auf, gebietet es das Gebot der Vollständigkeit, nicht nur einzelne, sondern alle (oder keine) Störer aufzuführen.

136a

aa) Freiwillige Berichtigung Sämtliche für die Richtigkeit der Niederschrift Unterschreibenden haben ohne Bindung an Fristen, aber ggf. nach Anhörung der Wohnungseigentümer2, das Recht, Beurkundungsfehler selbständig, aber nur gemeinsam zu korrigieren3. Eine Berichtigung nur durch einen Unterschreibenden ist nicht möglich und zerstört jeglichen Beweiswert4. Auch die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit sind für eine Korrektur unzuständig (vgl. Rz. 124)5.

137

bb) Berichtigungsanspruch Wird ein Wohnungseigentümer durch den Inhalt der Niederschrift rechtswidrig beeinträchtigt oder wird eine rechtlich erhebliche Erklärung falsch protokolliert, besitzt er einen aus § 21 Abs. 4 folgenden Anspruch auf eine ordnungsmäßige Beurkundung und Berichtigung von Fehlern6. Im Einzelfall kann der Anspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB folgen7. Zwar kommt es für die Frage, welchen Inhalt ein Beschluss hat, grundsätzlich nicht auf die Niederschrift und Protokollierung an, sofern nichts anderes vereinbart ist. Die Niederschrift gibt 1 BayObLG v. 21.2.1991 – 2Z 9/91, WE 1992, 86 = WuM 1991, 310 (311). 2 Dafür Abramenko, ZMR 2003, 245 (247). 3 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952) = NJW-RR 2002, 1667; AG Freising (Zweigstelle Moosburg a. d. Isar) v. 14.1.2005 – 2 UR II 9/04, WE 2005, 152. 4 A.A. Abramenko, ZMR 2003, 245 (246). 5 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952) = NJW-RR 2002, 1667; AG Kassel v. 28.4.2004 – 800 II 114/2003 WEG, ZMR 2004, 711 (712). 6 KG v. 20.3.1989 – 24 W 3239/88, MDR 1989, 742 = WuM 1989, 347; OLG Hamm v. 25.4. 1989 – 15 W 353/87, OLGZ 1989, 314 (315) = MDR 1989, 914 (915); OLG Hamm v. 24.1. 1985 – 15 W 450/84, MDR 1985, 502 = OLGZ 1985, 147 (148); BayObLG v. 15.12.1989 – BReg 2Z 39/82, BayObLGZ 1982, 445 (447); LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 168/09, ZMR 2011, 664 (665); Becker, ZMR 2006, 489; Abramenko, ZMR 2003, 245 (247); Kümmel, MietRB 2003, 58 (59). 7 BayObLG v. 5.12.1989 – BReg 2Z 121/89, WuM 1990, 173; KG v. 20.3.1989 – 24 W 3239/88, MDR 1989, 742 = WuM 1989, 347.

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aber den Anschein eines anderen, falschen Beschlussinhalts. Um diesen Anschein zu bekämpfen, ist grundsätzlich (s. noch Rz. 142 ff.) ein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen, das auch durch eine ggf. richtige Beurkundung in der Beschluss-Sammlung nicht entfällt. Die Niederschrift entwickelt einen eigenen Rechtsschein und kann für sich Träger eines Irrtums sein. cc) Schadenersatz 139

Aus einer nicht ordnungsmäßigen Niederschrift können Schadenersatzansprüche erwachsen. Veranlasst der protokollierende Versammlungsleiter durch eine falsche Niederschrift ein Beschlussanfechtungsverfahren, etwa weil er einen Beschlussinhalt niederlegt, der mit dem Abstimmungsergebnis und mit dem verkündeten Beschluss nicht übereinstimmt, macht er sich gem. §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 BGB haftbar. War der Verwalter Versammlungsleiter, so können ihm ggf. gem. § 49 Abs. 2 bereits die Prozesskosten des Anfechtungsverfahrens auferlegt werden1. Ein Verwalter, der eine Niederschrift erstellt, die in wesentlichen Punkten unrichtig ist, kann ferner für die weitere Führung der Verwaltung ungeeignet sein2. b) Berichtigungsklage aa) Allgemeines

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Erfüllen die Verpflichteten einen Berichtigungsanspruch nicht freiwillig, kann sie jeder Berechtigte gerichtlich in einem Verfahren nach § 43 Nr. 1, Nr. 3 auf „Berichtigung“ in Anspruch nehmen3. Der Berichtigungsanspruch ist aufgrund des Regelungszusammenhangs mit § 24 Abs. 6 Satz 2 gegen die Personen zu richten, die mit ihrer Unterschrift für die Richtigkeit der Niederschrift einzustehen haben4. Ist ein Unterschreibender freiwillig bereit, die Niederschrift zu berichtigen, die anderen aber nicht, ist die Berichtigungsklage nur gegen diese zu richten. Bei einem Wechsel im Vorsitz während der Versammlung sind beide Vorsitzende gemeinsam oder jeder für seinen Teil zur Erstellung und ggf. einer Berichtigung verpflichtet.

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Im Berichtigungsverfahren hat das Gericht zu klären, ob eine Tatsache unrichtig oder zu Unrecht beurkundet worden ist. Es hat dazu etwa als Vorfrage einen richtigen Beschlussinhalt festzustellen; ggf. ist Beweis zu erheben. Der Grundsatz, dass Eigentümerbeschlüsse „aus sich heraus“, objektiv und normativ, auszulegen sind (s. § 23 Rz. 143), steht einer Beweiserhebung über den Beschlussinhalt nicht entgegen, wenn unter den Beteiligten strittig ist, ob denn das im Protokoll Verlautbarte mit dem tatsächlich Beschlossenen übereinstimmt5. Die 1 S. auch LG Leipzig v. 19.4.2005 – 1 T 188/05, NJW-RR 2005, 1035 (1036). 2 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 135/03, BayObLGReport 2004, 75. 3 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952) = NJW-RR 2002, 1667; BayObLG v. 21.2.1991 – BReg 2Z 2/91, WE 1992, 166; BayObLG v. 15.12.1982 – BReg 2Z 39/82, BayObLGZ 1982, 445 (447); OLG Hamm v. 24.1.1985 – 15 W 450/84, MDR 1985, 502 = OLGZ 1985, 147 (148); AG Halle v. 7.7.2009 – 120 C 1395/09, BeckRS 2010, 21217; Becker, ZMR 2006, 489; Abramenko, ZMR 2003, 245 (247); Bub in FS Seuß (1997), S. 53 (58); Kümmel, MietRB 2003, 58 (59). 4 BayObLG v. 12.9.2002 – 2Z BR 28/02, ZMR 2002, 951 (952) = NJW-RR 2002, 1667. 5 BayObLG v. 13.11.2003 – 2Z BR 165/03, BayObLGReport 2004, 97.

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Feststellungslast für einen anderen als den protokollierten abweichenden Beschlussinhalt trägt nach den allgemeinen Regelungen derjenige, der eine abweichende Beschlussfassung behauptet1. Der Berichtigungsvermerk der Unterzeichnenden kann entsprechend § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt werden, die die Unterzeichner zur Protokollberichtigung verpflichtet2. Ist einer der Unterzeichnenden kein Wohnungseigentümer, ist dennoch auch er analog § 43 Nr. 1 und Nr. 3 vor dem Wohnungseigentumsgericht zu verklagen. bb) Rechtsschutzinteresse Die gerichtliche Geltendmachung eines Berichtigungsanspruches setzt auf Klägerseite ein Rechtsschutzinteresse voraus3. Ein Rechtsschutzinteresse wird bejaht, wenn eine rechtsgeschäftlich erhebliche Willenserklärung, insbesondere ein Beschluss, falsch protokolliert wurde. Ein Rechtsschutzbedürfnis kann hingegen z.B. fehlen, wenn der Kläger behauptet, die Anzahl der beurkundeten „Ja-Stimmen“ sei falsch, sich dieser Fehler aber nicht auswirkt4. Ein Rechtsschutzinteresse wird ferner verneint, wenn wegen „Bagatellen“ inhaltlicher oder formeller Art5 oder wegen Meinungsäußerungen6 eine Berichtigung begehrt wird oder die Niederschrift den Ablauf der Versammlung oder Diskussion zwar nicht einwandfrei wiedergibt, dies aber jedenfalls ohne eine Auswirkung für die Auslegung von Beschlüssen bleibt. Auch dann, wenn der Protokollant eine Beschlussniederschrift von sich aus im Laufe des Verfahrens berichtigt, entfällt ein Rechtsschutzbedürfnis für einen gerichtlichen Berichtigungsantrag.

142

cc) Anfechtungsfrist? Einige Stimmen bejahen aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls für einen Antrag auf Berichtigung von unzutreffend beurkundeten Eigentümerbeschlüssen eine analoge Anwendung der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 17. Dem ist nicht zu folgen (§ 46 Rz. 74)8. Für eine Begrenzung einer Berichtigungsklage gibt es keinen Anlass9. Der Niederschrift kommt kein erhöhter Beweiswert (vgl. Rz. 112 ff.) und kein guter Glaube zu10.

1 AG Landshut v. 1.2.2008 – 14 UR II 40/05, ZMR 2008, 498; Becker, ZMR 2006, 489 (493 ff.). 2 Riecke in Riecke/Schmid, § 24 WEG Rz. 93. 3 AG Halle v. 7.7.2009 – 120 C 1395/09, BeckRS 2010, 21217; AG Langenfeld v. 8.10.2008 – 64 C 82/08, BeckRS 2009, 6028 = FD-MietR 2009, 276851. 4 BayObLG v. 21.2.1991 – 2Z 9/91, WE 1992, 86 (87) = WuM 1991, 310 (311). Dies kann allerdings nicht gelten, wenn es um bauliche Veränderungen ging, vgl. Kümmel, MietRB 2003, 58 (59). 5 KG v. 20.3.1989 – 24 W 3239/88, MDR 1989, 742 = WuM 1989, 347. 6 AG Halle v. 7.7.2009 – 120 C 1395/09, BeckRS 2010, 21217. 7 KG v. 6.6.1990 – 24 W 1227/90, OLGZ 1990, 421 = MDR 1990, 925 = WuM 1990, 363; OLG Hamm v. 24.1.1985 – 15 W 450/84, MDR 1985, 502 = OLGZ 1985, 147 (148); Niedenführ, NJW 2008, 1768 (1771); v. Rechenberg/Riecke, MDR 1997, 519. 8 Bub/von der Osten, FD-MietR 2009, 276851; Becker, ZWE 2008, 487. 9 Abramenko, ZMR 2003, 326 (328). 10 Becker, ZMR 2006, 489 (491); Kümmel, MietRB 2003, 58 (59); v. Rechenberg/Riecke, MDR 1996, 518 (519).

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7. Aufbewahrung 143

Die Pflicht, Niederschriften aufzubewahren, ist nicht gesetzlich geregelt worden. Damit eine Niederschrift ihre primäre Funktion, nämlich über die jeden Wohnungseigentümer bindenden Beschlüsse und ggf. über die Umstände ihrer Entstehung dauerhaft zu informieren (vgl. Rz. 110), erfüllen kann, muss man indes annehmen, dass Niederschriften dauerhaft und im Prinzip „ewig“ aufzubewahren sind1.

XIII. Beschluss-Sammlung 1. Allgemeines 144

Für sämtliche nach dem 1.7.2007 verkündeten Versammlungsbeschlüsse und schriftlichen Beschlüsse sowie für sämtliche nach diesem Tag ergangenen (verkündeten) gerichtlichen Entscheidungen i.S.v. § 43 ist nach § 24 Abs. 7 Satz 1 eine „Beschluss-Sammlung“ zu führen. Die Beschluss-Sammlung ermöglicht es vor allem einem (möglichen) Erwerber von Wohnungseigentum, sich auf eine einfache Art und Weise vor einem möglichen Erwerb umfassend über die aktuelle Beschlusslage und alle wichtigen gerichtlichen Entscheidungen mit Bedeutung für eine konkrete Eigentümergemeinschaft zu unterrichten. Diese Aufklärung ist von besonderer Bedeutung, weil einen Erwerber auch die Beschlüsse, die vor seinem Beitritt zur Gemeinschaft gefasst wurden und die aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind, gem. § 10 Abs. 4 binden. Eine entsprechende Bindung ordnet § 10 Abs. 4 ferner für Entscheidungen des Wohnungseigentumsgerichts in einem Rechtsstreit gem. § 43 an. Der Erwerber soll mithin durch die Beschluss-Sammlung erkunden können, was auf ihn „zukommt“ – wenn er sich danach erkundigt.

145

Eine Beschluss-Sammlung ist ferner für die Wohnungseigentümer selbst sinnvoll2. Auch diese haben ein lebendiges Interesse daran, ergangene gerichtliche Entscheidungen und die von ihnen und ihren Voreigentümern gefassten Beschlüsse in ihrer Gesamtheit einsehen zu können. Schließlich ist eine Beschluss-Sammlung auch für einen (ggf. künftigen) Verwalter unentbehrlich – weil er ohne sie keine hinreichende Kenntnis von der Beschlusslage der Wohnungseigentümer hat3. Dieser Kenntnis bedarf er aber, weil er gem. § 27 Abs. 1 Nr. 1 die Beschlüsse durchzuführen hat. Ferner muss seine Verwaltung nach § 21 Abs. 4 diesen Beschlüssen entsprechen.

146

Die Beschluss-Sammlung ist – wie andere Verwaltungsunterlagen auch – Eigentum des Verbandes nach § 10 Abs. 7. Wird eine Beschluss-Sammlung elektronisch geführt, muss die Software allerdings nicht zwangsläufig vom Verband erworben werden. Es muss nur sichergestellt sein, dass der Verband jederzeit Zugriff auf seine Daten hat, z.B. durch einen Ausdruck. Ferner muss sichergestellt werden, dass es im Falle eines Verwalterwechsels zu keinen Problemen der Datenmigration kommt. Wegen der hohen Bedeutung der Beschluss-Sammlung steht dem Verwalter an dieser kein Zurückbehaltungsrecht zu4. 1 2 3 4

Vgl. auch Schmid, DWE 1989, 146. Armbrüster, AnwBl. 2005, 15 (18). Deckert, NZM 2005, 927 (928). Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 140.

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2. Inhalt der Beschluss-Sammlung Gemäß § 24 Abs. 7 Satz 2 ist für die nach dem 1.7.2007 ergangenen Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen eine Beschluss-Sammlung zu führen. Vor diesem Zeitpunkt ergangene Beschlüsse und gerichtliche Entscheidungen sind nicht von Gesetzes wegen zu sammeln. Ist eine nachträgliche Sammlung aller vorhergehenden Beschlüsse möglich, entspricht sie freilich ordnungsmäßiger Verwaltung und ist gem. § 21 Abs. 4 erzwingbar1. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Beschlusslage nicht mehr nachvollzogen werden kann. Dass es sich um viele Eintragungen handeln würde, ist hingegen unerheblich.

147

3. Verhältnis zu anderen Rechtsscheinsträgern a) Niederschrift Das Verhältnis der Beschluss-Sammlung zur Niederschrift i.S.v. § 24 Abs. 6 ist undurchsichtig. Die Niederschrift enthält jedenfalls nach ihren gesetzlichen Anforderungen nur den Inhalt „gefasster“ Beschlüsse und entspricht damit ungeachtet des abweichenden Wortlauts in § 24 Abs. 7 Satz 2 („verkündete“ Beschlüsse) vollständig dem weitergehenden Inhalt der Beschluss-Sammlung (vgl. Rz. 147). Ein „Vorrang“ der Niederschrift, etwa im Prozess als „besseres“ Beweismittel, ist dadurch nicht anzuerkennen (str.). Dies gilt auch dann, wenn die Niederschrift die Unterschriften mehrerer für ihren Inhalt zeichnender Personen trägt. Widersprechen sich Beschluss-Sammlung und Niederschrift, kann keines dieser Mittel Träger eines Erfahrungssatzes sein. Die Tauglichkeit von Beschluss-Sammlung und Niederschrift als „Beweismittel“ (dazu Rz. 194) entfällt bei einem Widerspruch zwischen ihnen. Die Niederschrift kann nur insoweit einen Vorrang haben, soweit in ihr neben dem Muss-Inhalt weitere Inhalte beurkundet werden, die sich naturgemäß in der Beschluss-Sammlung nicht finden können (vgl. Rz. 118).

148

b) Verhältnis zum Grundbuch In bestimmten Fällen kann sich die Frage stellen, wie sich die durch die Beschluss-Sammlung dokumentierte Beschlusslage – wenn diese denn richtig beurkundet ist – zum Inhalt des Grundbuchs und den dort niedergelegten Bestimmungen verhält. Haben die Wohnungseigentümer etwa durch einen Beschluss nach § 16 Abs. 3 – Entsprechendes gilt für Beschlüsse nach § 21 Abs. 7 – eine von einem vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen Kostenverteilungsschlüssel abweichende Regelung getroffen, ist das Grundbuch nachträglich unrichtig geworden. Ungeachtet dessen, dass für Kostenverteilungsschlüssel eine dieses Problem besonders regelnde Norm fehlt2, liegt nahe, dass die Wohnungseigentümer eine Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 GBO verlangen und ggf. nach § 894 BGB erzwingen können3.

149

Kommt es indes zu keiner Berichtigung, ist offen, ob sich der in das Grundbuch Einsicht nehmende Käufer gem. § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB auf dessen Inhalt und

149b

1 Merle, GE 2007, 636; Blankenstein, WEG-Reform 2007, 7.2.1. 2 Für die Beschlussmacht nach § 12 s. dessen Abs. 4 Satz 3 und 4. 3 Hügel/Elzer, § 8 WEG Rz. 24; a.A. Rapp, DNotZ 2009, 335 (350).

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die „wahre“ Beschlusslage und gegen den Stand der Beschluss-Sammlung berufen kann1. Diese Frage ist zu verneinen, wenn die Beschluss-Sammlung den Beschlussinhalt richtig beurkundet2. Bereits bislang ist zweifelhaft, ob eine zu Unrecht eingetragene Vereinbarung Grundlage eines guten Glaubens sein kann. Diese Möglichkeit wird von der h.M. zwar bejaht3. Jedenfalls im neuen Recht ist aber „Kollateralschaden“ der neuen Beschlussmacht, dass ein guter Glaube jedenfalls teilweise nicht mehr vorstellbar ist. Da es keinen Zwang gibt, in Wegfall geratende dingliche Vereinbarungen im Grundbuch zu löschen, die Beschlussmacht, verdinglichte Vereinbarungen zu ändern, indes gesetzlich garantiert ist, muss ein durch § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB vermittelter Glaube auf den Bestand einer Eintragung ins Leere gehen4. Erwerber von Wohnungseigentum können auf den Grundbuchinhalt, jedenfalls auf die für sie besonders wichtigen Kostenverteilungsregelungen, mithin nicht mehr vertrauen. 4. Einzelheiten 150

Die Beschluss-Sammlung enthält nach § 24 Abs. 7 Satz 2 zum einen den Wortlaut der Eigentümerbeschlüsse – seien sie in der Versammlung der Eigentümer oder gem. § 23 Abs. 3 schriftlich gefasst worden – zum anderen Urteilsformeln gerichtlicher Entscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43. a) Beschlüsse aa) Versammlungsbeschlüsse

151

Nach § 27 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 sind die in einer Eigentümerversammlung verkündeten Beschlüsse – jeder für sich – mit Angabe von Ort (postalische Anschrift) und Datum der Versammlung in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen. Zu beurkunden ist nicht der Beschlussantrag und das darauf ergangene Ergebnis, sondern nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes der verkündete Beschluss5. Dazu muss der Versammlungsleiter in der Regel den Beschlussantrag umformulieren. Wurde z.B. der Antrag gestellt, einen Baum zu fällen und fand dieser Antrag eine Mehrheit, ist zu beurkunden, dass die Wohnungseigentümer beschlossen haben, den Baum zu fällen. Fand der Beschluss hingegen keine Mehrheit, ist zu beurkunden, dass die Wohnungseigentümer beschlossen haben, den Baum nicht zu fällen. Ob ein einzutragender Beschluss angefochten wurde, ist für die Frage seiner Eintragung unerheblich. Seine Anfechtung ist nur anzumerken (vgl. Rz. 166). Keine Rolle spielt ferner, ob ein Beschluss nicht ordnungsmäßig i.S.v. § 21 Abs. 4 ist.

152

Zu beurkunden sind sowohl die positiven als auch die verkündeten negativen Beschlüsse6. Eine Differenzierung danach, ob ein negativer Beschluss „von Be1 Das Problem ist im Übrigen nicht neu. Es stellte sich immer, wenn es eine Öffnungsklausel gab. Und zum anderen stellt sich im Anschluss die Frage, was gilt, wenn durch eine schuldrechtliche Vereinbarung ein verdinglichte verändert wird. 2 Wenn nicht, ist das Grundbuch ja richtig. 3 Nachweise bei Elzer in Riecke/Schmidt, § 10 WEG Rz. 316 ff. 4 Konsequent wäre es, an Stelle der Vereinbarung den Beschluss im Grundbuch einzutragen. Dem steht indes nach h.M. § 10 Abs. 4 Satz 2 entgegen. 5 A.A. Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 113. 6 Differenzierend Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 154.

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deutung“ ist oder nicht, kann vom Führer der Beschluss-Sammlung nicht geleistet werden und verbietet sich bereits aus diesem Grunde1. Ob ein negativer Beschluss später eine zunächst nicht erkannte Bedeutung erlangt, ist nicht absehbar. bb) Schriftliche Beschlüsse gem. § 23 Abs. 3 Nach § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 sind ferner sämtliche schriftlichen Beschlüsse i.S.v. § 23 Abs. 3 mit Angabe von Ort und Datum ihrer Verkündung in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen. Zur Verkündung und Entstehung von schriftlichen Beschlüssen s. § 23 Rz. 75 ff.

153

cc) Geschäftsordnungsbeschlüsse In die Beschluss-Sammlung nicht aufzunehmen sind bloße Geschäftsordnungsbeschlüsse (zum Begriff s. 109a)2. Diese Beschlüsse entfalten weder gegenüber den aktuellen Wohnungseigentümern noch über § 10 Abs. 4 gegenüber Sondernachfolgern eine Bindungswirkung, die allein durch die Beschluss-Sammlung aber zu dokumentieren wäre. Geschäftsordnungsbeschlüsse verlieren mit dem Ende der Eigentümerversammlung ihre Bedeutung (s. Rz. 109a ff.)3. Etwas anderes gilt hingegen, wenn sich in einem Geschäftsordnungsbeschluss ein Verwaltungsbeschluss nach § 21 Abs. 3 versteckt (siehe dazu Rz. 109d). Dies folgt bereits aus der Anordnung des § 24 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1.

154

dd) Nichtige Beschlüsse Nichtige Beschlüsse sind nicht in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen; diese entfalten keine „Bindung“. Ist allerdings streitig, ob ein Beschluss nichtig ist, sollte der Beschluss in die Sammlung aufgenommen werden. In einer Anmerkung sollten ggf. die Zweifel an seiner Wirksamkeit beurkundet werden. Nimmt der Führer der Sammlung einen angeblich nichtigen Beschluss nicht in diese auf, kann er auf „Aufnahme“ nach §§ 43 Nr. 3, 21 Abs. 4 verklagt werden. Hat der Führer der Sammlung zu Unrecht einen nichtigen Beschluss aufgenommen, kann er nach §§ 43 Nr. 3, 21 Abs. 4 hingegen auf Löschung verklagt werden (vgl. Rz. 197).

155

ee) Anlagen Das Gesetz fordert es nicht, die einem Beschluss zugrunde liegenden Unterlagen (Beschluss-Anlagen), z.B. die Jahresabrechnung oder einen Wirtschaftsplan, in die Sammlung aufzunehmen4. Diese Handhabung ist indes sinnvoll und zum Teil sogar zwingend. Sinnvoll ist eine Aufnahme beim Wirtschaftsplan und den Einzelwirtschaftsplänen sowie bei der Jahresabrechnung und den Einzeljahresabrechnungen. Wenn der Beschluss jeweils auf „Genehmigung“ lautet, ist er nur verständlich und klar, wenn man nachlesen kann, worauf sich die Genehmigung bezieht. Eine Aufnahme ist geboten, wenn sich der Beschluss ausdrück1 A.A. Merle, GE 2007, 636 (637). 2 Drasdo, ZMR 2007, 501 (504); Deckert, NZM 2005, 927 (928); Drasdo, Eigentümerversammlung, M. Rz. 92; a.A. Merle, ZWE 2007, 272 (276); Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 113. 3 OLG München v. 8.12.2006 – 34 Wx 103/06, FGPrax 2007, 21 (22). 4 A.A. Merle, GE 2007, 636 (637); Drasdo, ZMR 2007, 501 (504).

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lich auf eine Unterlage bezieht, z.B. Bauunterlagen, ein Gutachten, eine Angebot, ein Foto, ein Zeichnung und der Beschluss nur mit und durch die Anlage gedeutet werden kann. Fehlt es hier an der Aufnahme der Anlage, ist der Beschluss nur unvollkommen aufgenommen. b) Gerichtsentscheidungen, § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 aa) Grundsatz 157

Werden die Wohnungseigentümer durch eine gerichtliche Entscheidung in einem Rechtsstreit i.S.v. § 43 gebunden, so ist gem. § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 grundsätzlich zum einen die Formel der gerichtlichen Entscheidung i.S.v. § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO mit Angabe ihres Datums zu beurkunden. Zum anderen sind das erkennende Gericht (mit seinem Namen und Aktenzeichen) sowie die Parteien (mit Namen und Adresse, jedenfalls aber klar und unmissverständlich identifizierbar) zu verzeichnen. Ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen kann hierin nicht erkannt werden1. Für die Sammlung der in der Beschluss-Sammlung aufgenommenen Daten gibt es ein gesetzlich anerkanntes Bedürfnis nach Information, wer an einer Wohnungseigentumssache in welcher Weise beteiligt war. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die namentliche Nennung es erleichtert festzustellen, welche Wohnungseigentümer „querulatorisch“ veranlagt sind. Auch dieses ist aber für eine Kaufentscheidung eine wesentliche Information.

157a

In Verfahren nach § 43 Nr. 1 zwischen Wohnungseigentümern und ebenso in einem Verfahren eines Wohnungseigentümers gegen den Verwalter ist vorstellbar, dass die Interessen der anderen Wohnungseigentümer nicht berührt werden. Ist dieses der Fall, sind sie gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 nicht einmal beizuladen (s. § 48 Rz. 8 ff.). Nach dem bloßen Wortlaut des § 24 Abs. 7 Satz 2 sind indes auch in solchen Verfahren ergehende Entscheidungen einzutragen. Eine Auslegung des § 24 Abs. 7 nach Sinn und Zweck ergibt freilich, dass eine Eintragung keine Wirkungen haben könnte und daher entfallen kann. Hierfür spricht auch, dass die Eintragung jedenfalls sogleich wieder nach § 24 Abs. 7 Satz 6 gelöscht werden könnte2; dann aber wäre die Eintragung eine bloße Förmelei. Für Entscheidungen nach § 43 Nr. 5 gilt diese Erwägung hingegen nicht3. Da die Wohnungseigentümer neben dem Verband nach § 10 Abs. 8 Satz 1 haften und ihn darüber hinaus finanziell ausstatten müssen, haben Verfahren nach § 43 Nr. 5 für sie ein Interesse.

158

Zur „Urteilsformel“ i.S.d. Gesetzes gehört die Entscheidung zur Hauptsache und die zu den Nebenentscheidungen (zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit). „Entscheidung“ ist auch eine Klageabweisung. Zum einen wird durch sie ggf. deutlich, welche Beschlüsse nunmehr bestandskräftig sind, § 48 Abs. 4 WEG. Zum anderen hat die Kostenentscheidung ein allgemeines Interesse. Das Gesetz fordert bei einer klageabweisenden Entscheidung nicht, neben der Urteilsformel den Klageantrag aufzunehmen4. Dies ist sachgerecht, da vor allem bei den wichtigen Anfechtungsklagen bereits der Beschluss Inhalt der Be1 Zum Datenschutz im WEG s. u.a. Drasdo, GE 2009, 826 (828). 2 Wie hier Merle, ZWE 2007, 272 (276); Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 121. 3 Vgl. auch Blankenstein, WEG-Reform 2007, 7.2.6.3. 4 A.A. Merle, GE 2007, 636 (638).

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schluss-Sammlung ist. Es spricht aber nichts dagegen, aus Gründen der Übersichtlichkeit den Klageantrag als Anmerkung auch einzutragen1. Dass das Gesetz von „Urteils“formel spricht, ist untechnisch zu verstehen. Nach Sinn und Zweck müssen auch solche Entscheidungen in „Altverfahren“ beurkundet werden, die nach den Übergangsvorschriften (zu diesen siehe bei § 62) zum Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007 (BGBl. I, 370) auch nach dem 1.7.2007 noch als Beschluss ergehen. Notwendig, aber auch ausreichend für eine Aufnahme ist, dass es eine „Formel“ gibt, mithin nach Sinn und Zweck der Regelung eine Endentscheidung. Als solche Endentscheidungen zu werten sind auch Beschlüsse nach §§ 91a, 269 Abs. 4, 516, 522, 887, 888, 890 ZPO2. Diese Entscheidungen sind keine reinen Kostenbeschlüsse, sondern in besonderer Weise verfahrensbeendigend oder streitentscheidend. Ferner gehören hierher Vollstreckungsbescheide oder Beschlussverfügungen nach §§ 935, 922 ZPO oder Beschlussarreste nach §§ 916, 922 ZPO. Ob Kostenfestsetzungsbeschlüsse als „gerichtliche Entscheidungen“ anzusehen sind, ist nicht sicher, liegt aber nahe.

159

Keine gerichtliche Entscheidung ist die gerichtliche Feststellung nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO, mit der ein Gericht Zustandekommen und den Inhalt eines nach § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO geschlossenen Vergleichs durch Beschluss feststellt oder sonstige Beschlüsse, die einen Rechtsstreit nicht entscheiden, sondern den Verfahrensfortgang fördern (z.B. Beweisbeschlüsse).

160

bb) Zeitpunkt der Eintragung Das Gesetz bestimmt nicht, wann eine Gerichtsentscheidung einzutragen ist. Vorstellbar ist, eine Gerichtsentscheidungen erst dann einzutragen, wenn und soweit sie die Parteien binden – also mit Rechtskraft. Eine andere Lösung bestünde darin, eine Gerichtsentscheidung bereits mit ihrem Erlass einzutragen3. Die zweite Lösung dürfte den Bedürfnissen der Praxis entsprechen. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass gerichtliche Entscheidungen erst mit Eintritt der Rechtskraft binden. Die Eintragung ändert daran nichts. Steht eine amtsgerichtliche Entscheidung in der Beschluss-Sammlung und wird diese später nicht bestätigt, kann das im Einzelfall zu Irritationen führen. Es böte sich daher an, Gerichtsentscheidung erst mit Rechtskraft einzutragen.

161

cc) Prozessvergleiche Prozessvergleiche sind in die Beschluss-Sammlung von Gesetzes wegen nicht aufzunehmen. Gleichwohl ist die Frage einer Eintragung von Prozessvergleichen im Schrifttum umkämpft4. 1 Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 122; Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 163. 2 S. auch Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 117 ff. 3 So z.B. Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 Rz. 120. 4 Gegen eine Eintragung: Drasdo, ZMR 2007, 501 (503); Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht, § 8 Rz. 29; Riecke in Riecke/Schmid, § 24 WEG Rz. 111; dafür: Merle in Bärmann, § 24 WEG Rz. 164; Bielefeld, DWE 2007, 20; Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 116; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 24 WEG Rz. 72.

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162a

Weder außergerichtliche noch gerichtliche Vergleiche (Prozessvergleiche) sind freilich eine „gerichtliche“ Entscheidung. § 10 Abs. 4 enthält keine § 19 Abs. 3 entsprechende Anordnung, dass ein gerichtlicher Vergleich einem Urteil „gleich steht“. Zu den gerichtlichen Entscheidungen i.S.d. § 10 Abs. 4 gehören daher keine vor einem Gericht geschlossenen Prozessvergleiche1. Vergleiche der Wohnungseigentümer untereinander oder mit Dritten sind Verträge und allenfalls, aber nicht einmal stets, Vereinbarung i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG. Jedenfalls ein Prozessvergleich steht zwar in manchen Beziehungen einer rechtskräftigen Entscheidung gleich. Er wird damit aber nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung, sondern bleibt allein ein Vertrag und damit ein Rechtsgeschäft der Beteiligten2. Ein Prozessvergleich als Verfahrenshandlung kann daher etwaige Sondernachfolger der am Prozessvergleich Beteiligten nicht nach § 10 Abs. 4 als „gerichtliche Entscheidung“ binden. Er bindet nur die an seinem Abschluss Beteiligten. Prozessvergleiche sollten aus diesem Grunde auch nicht zu „Informationszwecken“ in die Beschluss-Sammlung aufgenommen werden3. Ihre „Eintragung“ würde gegenüber einem Einsichtnehmenden jedenfalls den Anschein einer „Bindung“ an den Vergleich wecken, der nicht den Tatsachen entspricht4. Daher verbietet sich auch eine Analogie.

163

Vorstellbar ist allerdings, dass ein Prozessvergleich ausnahmsweise auch (zugleich) als Beschluss zu verstehen ist oder durch einen Beschluss bestätigt wird. Dann ist ein Prozessvergleich allerdings als „Beschluss“ nach § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 in die Beschluss-Sammlung aufzunehmen. Das Unbehagen, Vergleiche nicht in der Beschluss-Sammlung zu nennen, rührt ggf. daher, dass es neben den Wohnungsgrundbüchern und der Beschluss-Sammlung kein „Vereinbarungsregister“ der schuldrechtlichen Vereinbarungen – zu denen zunächst auch Prozessverträge zählen – gibt. Forderungen des Schrifttums, neben der Beschluss-Sammlung auch eine Sammlung der schuldrechtlichen Vereinbarungen einzurichten5, ist indes nicht nachgegeben worden. c) Fortlaufende Eintragung und Nummerierung

164

Beschlüsse und gerichtliche Entscheidungen sind gem. § 24 Abs. 7 Satz 3 historisch (zeitlich) fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Die fortlaufende Nummer dient als Indiz für die Vollständigkeit der Sammlung. Die Vergabe der Nummerierung hat in der Reihenfolge der Verkündung der Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen zu erfolgen. Die Nummerierung darf nicht jährlich neu beginnen. Zulässig ist z.B. keine Nummerierung „2007/1; 2007/2 …; 2008/1“. Eine solche Nummerierung würde es erlauben, den oder die letzten Beschlüsse eines Jahres gefahrlos – und aus der Sammlung heraus nicht erkennbar – zu entfernen. Um die Vollständigkeit einfach, sofort und übersichtlich klären 1 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZMR 2001, 734 (735); BayObLG v. 29.1.1990 – BReg 1b Z 4/89, BayObLGZ 1990, 15 (18) = NJW-RR 1990, 594 (596). 2 BGH v. 22.12.1982 – V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996. 3 A.A. Blankenstein, WEG-Reform 2007, 7.2.6. 4 Ggf. ist ein Vergleich aber als „Kann-Inhalt“ der Beschluss-Sammlung zu vermerken im Bereich der Anmerkungen. Es liegt nahe, über den Ausgang eines Gerichtsverfahrens zu berichten, auch wenn dieser nicht streitig war. 5 Elzer in Riecke/Schmidt, § 10 WEG Rz. 267.

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zu können, ist allein eine fortlaufende Nummerierung zulässig. Diese begegnet auch keinen praktischen Schwierigkeiten, da selbst in großen Anlagen im Laufe eines Jahres kaum einmal 100 Beschlüsse zustande kommen werden1. Auch eine Nummerierung nach „Kreisen“, „Sachgebieten“, „Gruppen“, „Themen“ usw. ist keine fortlaufende Nummerierung und daher unzulässig2. Vorstellbar ist allerdings, innerhalb der Sammlung – vor allem in großen Anlagen – nach bestimmten Gruppen zu trennen, sofern nur sichergestellt ist, dass jeder neu eingetragene Beschluss eine fortlaufende Nummerierung erhält.

165

d) Anmerkungen aa) Muss-Anmerkungen Ist ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung entweder angefochten oder sogar vollständig aufgehoben worden, so ist dies gem. § 24 Abs. 7 Satz 4 anzumerken, sofern keine Löschung in Betracht kommt (vgl. Rz. 168). Eine solche Anmerkung dient der Aktualität der Sammlung. Der in die Sammlung Einsichtnehmende soll erkennen können, dass ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung ihn nicht mehr oder ggf. künftig nicht mehr bindet. Nur durch die Anmerkung ist der Einsichtnehmende in der Lage, seine Dispositionen auf die Beschlusslage sachgerecht einzustellen.

166

– Anfechtung meint bei einem Beschluss ein Verfahren nach §§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1. Dieses Verfahren muss keine Anfechtungsklage sein, ein kann sich auch um eine Feststellungsklage, z.B. eine Nichtigkeitsklage sein. Eine gerichtliche Entscheidung wird hingegen durch ein ordentliches Rechtsmittel, aber auch durch eine Gehörsrüge i.S. des Gesetzes angefochten.

166a

– Aufhebung meint bei einem Beschluss einen Zweitbeschluss, eine Vereinbarung oder eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung. Eine gerichtliche Entscheidung wird durch ein Rechtsmittelgericht, ggf. aber auch durch ein Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben. Eine Aufhebung kommt auch durch eine Entscheidung der Wohnungseigentümer in Betracht. Das ist der Fall, wenn es sich um eine Entscheidung nach § 21 Abs. 8 handelt und die Wohnungseigentümer nach der gerichtlichen Entscheidung von ihrer Kompetenz zur Selbstorganisation (wieder) Gebrauch machen. Als „Inhalt“ einer Anmerkung reicht der Eintrag in der Beschluss-Sammlung aus, dass ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidung angefochten ist, weil sich daraus der Stand der aktuellen Beschlusslage bei einer Einsichtnahme in die Sammlung ersehen lässt. Wer Anfechtender oder Rechtsmittelführer ist, muss nicht eingetragen werden. Die Anmerkung selbst – etwa „angefochten mit Klage vom …“ oder „aufgehoben durch (Zweit-)Beschluss vom …“ – ist unmittelbar bei dem Beschluss oder (bei einem Rechtsmittel) der gerichtlichen Entscheidung anzubringen. 1 Schwierig wird es hingegen in Anlagen, in denen sehr viel geklagt werden muss. Hier böte es sich durch eine Gesetzesänderung künftig an, bestimmte Entscheidungen aus der Beschluss-Sammlung wieder herauszunehmen. 2 Blankenstein, WEG-Reform 2007, 7.2.8.1.

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bb) Kann-Anmerkungen 167

Dem Führer der Beschluss-Sammlung ist es von Gesetzes wegen nicht untersagt, weitere Anmerkungen anzubringen1. Solange und soweit die Übersichtlichkeit der Sammlung darunter nicht leidet, kann z.B. vermerkt werden, dass ein Beschluss mittlerweile bestandskräftig ist. Ferner kann etwa über den konsensualen Ausgang eines Rechtsstreits, etwa von einem Vergleich, berichtet werden (s. dazu auch Rz. 162 f.). e) Löschungen von Eintragungen aa) Aufhebung

168

Grundsätzlich sind Eintragungen nicht zu löschen. Etwas anderes gilt, wenn ein Beschluss oder eine gerichtliche Entscheidungen aufgehoben werden. Dann kann gem. § 24 Abs. 7 Satz 5 nach Ermessen des Führers der Sammlung von einer Anmerkung (vgl. Rz. 166) abgesehen und die Eintragung vollständig gelöscht werden. Eine Löschung anstelle einer bloßen Anmerkung soll einer Unübersichtlichkeit der Sammlung vorbeugen.

168a

Zur Löschung kann bei einer Sammlung in Papierform der Text der Eintragung durchgestrichen und die Löschung mit einem entsprechenden Hinweis – etwa „gelöscht am …“ – vermerkt werden. Bei einer Sammlung in elektronischer Form kann der Text vollständig entfernt werden. Neben der laufenden Nummer, die natürlich bestehen bleiben muss, ist die Löschung zu vermerken. Da es sich um eine Kann-Vorschrift handelt, ist es zulässig, von einer Löschung ganz abzusehen – was sich empfiehlt. bb) Aus anderen Gründen

169

Eine Eintragung kann gem. § 24 Abs. 7 Satz 6 ferner dann gelöscht werden, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Auch diese Möglichkeit soll einer Unübersichtlichkeit der Beschluss-Sammlung vorbeugen2. In diesem Sinne „keine Bedeutung“ hat eine Eintragung etwa, wenn der ihr zugrunde liegende Beschluss durch eine spätere Regelung überholt ist oder wenn er sich durch Zeitablauf erledigt hat. Für die Beurteilung kommt es maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalles nach billigem Ermessen3 des die Sammlung Führenden an. f) Unverzüglich

170

Alle Eintragungen, Vermerke und Löschungen i.S.v. § 24 Abs. 7 Satz 3 bis Satz 5 sind nach § 24 Abs. 7 Satz 6 unverzüglich (also gem. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB: ohne schuldhaftes Zögern) zu erledigen und mit einem Datum zu versehen. Verstößt der Verwalter hiergegen, liegt nach § 26 Abs. 1 Satz 4 ein wichtiger Grund für seine Abberufung vor (§ 26 Rz. 156 ff.)4. Welcher Zeitraum angemessen ist, 1 2 3 4

Skeptisch Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 109. BT-Drucks. 16/887, 34. BT-Drucks. 16/887, 34. AG München v. 28.7.2008 – 485 C 602/07, ZMR 2009, 644; LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08 WEG, GE 2009, 1565 (1567) = ZWE 2010, 224, hält diese Bestimmung für einen bloßen Regelfall; so wohl auch BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, Rn. 13.

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muss sich u.a. am Ablauf einer Eigentümerversammlung, der Anzahl der zu beurkundenden Beschlüsse, ihrem Umfang, dem Wochentag und dem Schluss einer Eigentümerversammlung, der Person des Verwalters (professionellen Verwaltern wird man kürzere Zeiträume als ehrenamtlichen Verwaltern zumuten können), dem Informationsbedürfnis der Wohnungseigentümer, dem Umfang einer gerichtlichen Entscheidung und anderem messen lassen1. Danach kann eine Eintragung am Tag nach einer Beschlussfassung, aber auch nach einer Woche ordnungsmäßig i.S.v. § 26 Abs. 1 Satz 4 sein2. Um einerseits die Anforderungen an den Verwalter, vor allem den professionellen, nicht zu überspannen, andererseits aber auch dem gesetzlich geschützten Informationsinteresse gerecht zu werden, sollten Eintragungen, Vermerke und Löschungen im Zweifel und im Regelfall drei Werktage nach ihrem Anlass in der BeschlussSammlung umgesetzt sein3. Eine Verzögerung von mehreren Wochen ist zu spät4. Eine Anfechtungsklage nach § 46 ist ebenso wie die fehlende oder streitige Beurkundung des Beschlusswortlauts in der Niederschrift kein Grund, eine Beurkundung in der Beschluss-Sammlung hinauszuzögern.

170a

g) Form der Beschluss-Sammlung § 24 Abs. 7 sieht bewusst davon ab, das äußere Erscheinungsbild der BeschlussSammlung vorzuschreiben. Nach Ansicht des Gesetzgebers wäre der „Mehrwert“ einer gesetzlichen Definition gering gewesen und von vielen Wohnungseigentümern als übertriebener Formalismus angesehen worden5. Einzel- und Streitfragen sind daher unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck (vgl. Rz. 144 ff.) der Vorschrift zu lösen. Bei der Auslegung ist der Weg zu wählen, der dem möglichen Erwerber von Wohnungseigentum, den Wohnungseigentümern selbst und dem Verwalter in übersichtlicher Form Kenntnis von den aktuellen Bindungen nach § 10 Abs. 4 gibt6. Die Beschluss-Sammlung kann nach diesen Maßstäben in schriftlicher Form, etwa als Stehordner, aber auch in elektronischer Form angelegt werden. Notwendig, aber auch ausreichend ist nach beiden Wegen, dass eine ungehinderte Einsicht – etwa durch einen Ausdruck – ermöglicht wird (vgl. Rz. 188 ff.). Welchen „Weg“ eine Anlage wählt und welche Nachteile die Wohnungseigentümer tragen wollen, welche Vorteile sie wie bewerten, ist Frage des Eigentümerermessens7. Dieses Ermessen hat der Verwalter vorzubereiten. Aufgabe des Verwalters ist es, neben seinen eigenen Entscheidungen auch Grundlagen für eine Ermessensentscheidung der Wohnungseigentümer schaffen. Er ist für ihre fehlerfreien Entscheidungen mitverantwortlich. Keine Verwalteraufgabe ist es hin1 Siehe auch Deckert/Kappus, NZM 2007, 745 (750): bis zu drei Wochen. 2 LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08 WEG, GE 2009, 1565 (1567) = ZWE 2010, 224; a.A. Merle, ZWE 2007, 272 (274); Merle, GE 2007, 636: stets am nächsten Werktag, s. auch Drasdo, ZMR 2007, 501 (505). 3 LG München I v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, NJW 2008, 1823 = WuM 2008, 243 = NZM 2008, 410, hält einen Zeitraum von 1 Woche für nicht mehr unverzüglich. 4 BGH v. 10.2.2012 – V ZR 105/11, Rn. 12. 5 BT-Drucks. 16/887, 33. 6 BT-Drucks. 16/887, 33. 7 A.A. Deckert/Kappus, NZM 2007, 745 (747).

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gegen, im Namen oder im vermeintlich wohlverstandenen Interesse der Wohnungseigentümer ungefragt deren Ermessen selbst auszuüben1. Nach den Umständen des Einzelfalls kann es zur Übersichtlichkeit angezeigt sein, für die Beschluss-Sammlung ein Inhaltsverzeichnis anzulegen, in dem auch der Gegenstand etwa eines Beschlusses in Kurzform bezeichnet werden kann. Auch wenn es gesetzlich nicht besonders angeordnet ist, sollten Beschlüsse, die auf einer „Öffnungsklausel“ (s. § 23 Rz. 6) beruhen, optisch hervorgehoben werden2, z.B. durch Fettdruck im Inhaltsverzeichnis. 171a

Leitbild in allen Fragen ist stets, dass die Beschluss-Sammlung zweckmäßig und übersichtlich und so geführt wird, dass sie ihrem Informationszweck gerecht wird. Anzustreben ist, dass die Eintragung in eine Beschluss-Sammlung weitgehend „fälschungssicher“, jedenfalls gegen spätere unerkennbare Änderungen gesichert ist. Eine gesetzliche Anforderung ist diese Forderung nicht. 5. Guter Glaube in Beschluss-Sammlung

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Der „gute Glaube“ in einen ggf. unrichtig, unvollständig oder verfälscht eingetragenen Beschluss ist nicht gesetzlich geschützt3. Auch der Glaube, dass die Beschluss-Sammlung vollständig ist, ist nicht geschützt. Weder ein Wohnungseigentümer noch ein Erwerber können auf Grundlage der Beschluss-Sammlung auf einen bestimmten Beschluss-Stand einer Gemeinschaft vertrauen. Die Beschluss-Sammlung besitzt nicht einmal ansatzweise den Charakter eines Grundbuches und besitzt auch nicht die Wirkungen des § 891 Abs. 1 BGB.

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Der Begriff „Sekundärgrundbuch“ ist unglücklich4. Die Beschluss-Sammlung ist kein öffentliches Register, an das besondere Wirkungen geknüpft werden könnten oder dürften. Nur im Prozess kann die Beschluss-Sammlung einen besonderen Wert für die Beweisführung des Klägers oder Beklagten haben (vgl. Rz. 194). 6. Aufgabenkreis des Verwalters a) Grundsatz

174

Die Beschluss-Sammlung ist gem. § 24 Abs. 8 Satz 1 vom Verwalter zu führen. Eintragungen, Anmerkungen und ggf. Löschungen sind originäre Verwaltungsaufgaben. Alle „Notizen“ sind anders als bei der Niederschrift allein von ihm zu fertigen. Eine „Gegen-“ oder „Mitzeichnung“ sieht das Gesetz nicht vor. Im Falle eines Verwalterwechsels ist die Beschluss-Sammlung dem neuen Verwalter bei dessen Amtsantritt auszuhändigen5. Soweit die Wohnungseigentümer es wünschen, dass ein Dritter die Beschluss-Sammlung führt, z.B. ein Notar oder ein Rechtsanwalt, aber auch ein anderer Wohnungseigentümer, etwa der Beiratsvorsitzende, ist dies ohne weiteres vereinbar. Ein entsprechender Beschluss

1 A.A. Deckert/Kappus, NZM 2007, 745 (747). 2 Deckert, NZM 2005, 927 (928). 3 Drasdo, ZMR 2007, 501 (502); Merle, ZWE 2007, 272; Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 108. 4 Vgl. aber Kreuzer in FS Seuß (2007), S. 155 (162). 5 Armbrüster, DNotZ 2003, 493 (504).

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für jetzt und die Zukunft wäre hingegen mangels Kompetenz nichtig1. Vereinbart werden kann auch, dass der Verwalter vor einer Eintragung mit dem Beirat oder anderen Rücksprache nehmen muss. Ein Verwalter muss nach § 24 Abs. 7 Satz 1, Abs. 8 Satz 1 die Beschluss-Sammlung i.S.v. § 21 Abs. 4 ordnungsmäßig führen. Das Merkmal „führen“ umfasst alle mit der Anlegung der Sammlung, den Eintragungen, der Aktualisierung, der Löschung und der Einsichtnahme verbundenen Maßnahmen. Der Verwalter muss dabei die nach § 24 Abs. 7 Satz 2 bis Satz 6 notwendigen Eintragungen, Vermerke und Löschungen unverzüglich (vgl. Rz. 170) erledigen und mit einem Datum versehen. Der Verwalter handelt fehlerhaft und nicht ordnungsmäßig, wenn er einen Beschluss zu spät, gar nicht, falsch oder verfälscht aufnimmt. Ferner handelt der Verwalter nicht pflichtengerecht, wenn er zu Unrecht eine Einsichtnahme verweigert2.

175

Eine Eintragung darf vom Verwalter nicht von der „Mitarbeit“ Dritter – sofern das nicht vereinbart ist – abhängig gemacht werden. Auch dann, wenn über den Wortlaut eines Beschlusses Streit besteht, muss die Eintragung des Wortlauts, den der Verwalter für zutreffend hält, unverzüglich erfolgen. Dies rechtfertigt sich ohne weiteres aus dem Gedanken, dass es auch grundsätzlich – es sei denn, es gäbe einen anderen Versammlungsleiter – allein an dem Verwalter ist, den genauen Beschlusswortlaut festzustellen und durch seine Verkündung in der Eigentümerversammlung zu fixieren. Kommt der Verwalter seinen Aufgaben nicht ordnungsmäßig nach, vermutet das Gesetz in § 26 Abs. 1 Satz 4 WEG, dass ein wichtiger Grund für seine Abberufung vorliegt (vgl. Rz. 170).

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b) Haftung aa) Gegenüber Verband und Wohnungseigentümern Ist ein Beschluss in der Beschluss-Sammlung nicht, unvollständig, falsch oder gar nicht eingetragen, verletzt der Verwalter ggf. seine vertraglichen, aber – wie § 26 Abs. 1 Satz 4 zeigt – auch seine gesetzlichen Pflichten. Der Verwalter macht sich mithin schadenersatzpflichtig, wenn er in Bezug auf die BeschlussSammlung nicht ordnungsmäßig arbeitet3. Eine Schadensersatzpflicht kann ihren Grund auch darin haben, dass der Verwalter grundlos eine Einsichtnahme in die Beschluss-Sammlung verweigert.

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(1) Ansprüche des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft Anspruchsberechtigt ist primär der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft4, dem der Verwalter vertraglich verbunden ist5. Der Verband dürfte durch eine etwaige Pflichtwidrigkeit in der Regel – es sei denn, er wäre selber Erwerber oder Inhaber von Wohnungseigentum – allerdings keinen Schaden haben. Ein Anspruch gegen den Altverwalter kann im Einzelfall aber daraus herrühren, 1 2 3 4 5

Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 137. Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 2 WEG Rz. 77 und 95. Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 167. Merle, GE 2007, 636. OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZMR 2007, 56 (57) = NJW 2007, 161 = WuM 2006, 639 = MietRB 2007, 44 (45) mit Anm. Elzer; OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 109/05, ZMR 2006, 633 = WuM 2006, 582 = OLGReport Hamm 2006, 753 = FGPrax 2006, 153.

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dass der neue Verwalter die Beschluss-Sammlung erstmalig ordnungsmäßig herstellt oder besondere Kosten für die Datenmigration in Rechnung stellt1. (2) Ansprüche der Wohnungseigentümer 179

Ob einem Wohnungseigentümer, etwa bei Verkauf seiner Wohnung oder bei einer Baumaßnahme, der ein nicht in die Sammlung aufgenommener Beschluss entgegensteht, gegen den Verwalter ein vertraglicher Schadenersatzanspruch zusteht, bemisst sich daran, ob der Verwaltervertrag drittschützend ist oder ob die Wohnungseigentümer Partner des Verwaltervertrages sind (s. § 26 Rz. 80)2. Vorstellbar ist einerseits, den Verwaltervertrag als echten Vertrag zugunsten Dritter (nämlich der einzelnen Wohnungseigentümer) einzuordnen3. Durch einen solchen Vertrag erwirbt der Dritte gem. § 328 Abs. 1 BGB unmittelbar das Recht, Leistung zu fordern. Die Wohnungseigentümer hätten dann unmittelbare Leistungs-, selbstverständlich bei Pflichtverletzungen aber auch Sekundäransprüche gegen den Verwalter. Vorstellbar ist es indes auch, den Verwaltervertrag im Zweifel nur als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu verstehen4. Das hätte zur Folge, dass der Anspruch auf die Hauptleistung allein dem Verband zusteht und die Wohnungseigentümer also nur in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen sind, dass sie bei deren Verletzung vertragsähnliche Schadensersatzansprüche geltend machen könnten. Hierin liegt eine deutlich schwächere Stellung. Der Drittschutz erstreckt sich zwar nicht nur auf Körper-, sondern auch auf Sach- und Vermögensschäden. Allerdings ist bei der Prüfung, ob auch diese Schäden in den Schutz des Vertrags einzubeziehen sind, ein strenger Maßstab anzulegen. Außerdem ist der Drittschutz vom Hauptvertrag abhängig. Richtig ist es, den Verwaltervertrag – wenn nichts anderes ausdrücklich vereinbart ist – als einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter anzusehen.

180

Neben vertraglichen Ansprüchen kommen gesetzliche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 oder §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB als Haftungsgrundlage in Betracht. Dass der Verwalter in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst, ist eher zweifelhaft. Dass der Verwalter seine gesetzlichen Pflichten verletzt, wenn er die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig führt, erscheint indes offensichtlich und ausreichender Haftungsgrund gegenüber den Wohnungseigentümern und dem – wohl nicht geschädigten – Verband.

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Spezielle Anspruchsgrundlage ist ein Anspruch wegen Verletzung der Pflichten aus dem Amtswalterrechtsverhältnis5. Dieser Anspruch steht nicht nur dem Verband, sondern auch den einzelnen Wohnungseigentümern zu, weil § 27 Abs. 1 die einzelnen Wohnungseigentümer zu Subjekten des Amtswalterrechts1 Vgl. Elzer, WE 2007, Heft 4. 2 Vgl. auch Hügel/Elzer, § 3 Rz. 47 ff. m.w.N. 3 So u.a. OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, MietRB 2007, 43 = ZMR 2007, 220 = NJW 2007, 227; OLG München v. 14.9.2006 – 34 Wx 49/06, MietRB 2006, 323 = ZMR 2006, 954 = NZM 2006, 934. 4 So OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZMR 2007, 56 (57) = MietRB 2007, 44 (45) mit Anm. Elzer. 5 Vgl. Häublein, ZWE 2008, 80 (81); ausführlich Jacoby, Das private Amt, § 16 A.

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verhältnisses macht1. Es wäre nicht einzusehen, warum die Verwalterpflichten aus § 24 Abs. 8 nicht auch gerade gegenüber den Wohnungseigentümern bestehen sollten. Im Einzelfall mögen ferner Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB gegeben sein. Mit der Befürwortung solcher Ansprüche sollte freilich Rücksicht gewahrt werden. bb) Gegenüber Dritten Eine Haftung des Verwalters gegenüber einem Erwerber, der Einsicht in die Beschluss-Sammlung nimmt, scheidet aus, weil der Verwalter zur Führung der Beschluss-Sammlung nur den Wohnungseigentümern, aber nicht Dritten gegenüber verpflichtet ist2. Ggf. kann aber der verkaufende Wohnungseigentümer vom Erwerber wegen eines Rechtsmangels in Anspruch genommen werden. Ob sich ein Verkäufer insoweit ein Fehlverhalten des Verwalters „anrechnen“ lassen muss, ist allerdings zweifelhaft. Auf der Sekundärebene, z.B. beim Rücktritt, mag dies anders sein. Hier wird der Erwerber unter Umständen auf den Inhalt der Sammlung vertrauen und diese als vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache begreifen dürfen.

182

cc) Kostentragung nach § 49 Abs. 2 Beurkundet der Verwalter einen Beschluss in der Beschluss-Sammlung falsch, verfälscht oder unvollständig und kommt es aus diesem Grunde zu einer Anfechtungsklage, können dem Verwalter als Veranlasser des Rechtsstreits die Kosten nach § 49 Abs. 2 auferlegt werden.

182a

c) Vergütung Für das Führen der Sammlung kann der Verwalter ohne weiteres eine zusätzliche Vergütung beanspruchen, wenn der Verwaltervertrag vor dem 1.7.2007 geschlossen wurde. Etwas anderes gilt für Verträge nach diesem Datum, sofern keine besondere Vereinbarung getroffen wurde3. Im Falle eines Verwalterwechsels ist der neue Verwalter ohne Sondervergütung bzw. einen Aufwendungsersatzanspruch nicht verpflichtet, Fehler seines Vorgängers auszumerzen und Einträge nachzuholen4. Beschließen die Wohnungseigentümer eine rückwirkende Führung der Beschluss-Sammlung, hat der Verwalter einen Anspruch auf angemessene Honorierung. Diese Tätigkeit ist nicht vom Verwaltervertrag abgedeckt, noch Nebenpflicht5.

182b

7. Führung durch Dritte a) Vorsitzender der Eigentümerversammlung Sofern die Wohnungseigentümer keinen Verwalter bestellt haben oder wenn ein Verwalter aus anderen Gründen dauerhaft fehlt6, ist nach § 24 Abs. 8 Satz 2 Halb1 Hügel/Elzer, § 25 WEG Rz. 25. 2 Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 173; Merle, GE 2007, 636. 3 AG Aachen v. 22.2.2008 – 86 C 1/07, ZMR 2008, 833 (835). Zu Vergütungsfragen im Zusammenhang mit der Beschluss-Sammlung vgl. ferner Reichert, ZWE 2007, 388 (391 ff.). 4 Riecke in Riecke/Schmid, § 24 WEG Rz. 145. 5 Riecke in Riecke/Schmid, § 24 WEG Rz. 153. 6 Zur Frage, wann ein Verwalter fehlt, s. Rz. 26 ff.; Merle, ZWE 2007, 272 (273).

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satz 1 grundsätzlich der Vorsitzende der Eigentümerversammlung i.S.v. § 24 Abs. 5 verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen. Hat ein Dritter nur die Eigentümerversammlung geleitet, gibt es aber einen Verwalter, so muss dieser die Beschluss-Sammlung führen. Daraus, dass der Verwalter die Eigentümerversammlung nicht geleitet hat, lässt sich nicht ableiten, dass nunmehr auch der Vorsitzende der Eigentümerversammlung die Beschluss-Sammlung führen muss. 184

Das Gesetz bestimmt nicht, ob der Vorsitzende der Eigentümerversammlung nur verpflichtet ist, die Beschlüsse zu sammeln, die in der von ihm geleiteten Versammlung getroffen wurden, oder ob er darüber hinaus auch dafür zuständig ist, schriftliche Beschlüsse, sämtliche gerichtliche Entscheidungen und Beschlüsse, die in anderen Eigentümerversammlungen gefasst worden sind, zu sammeln. Da sich die Funktion des gekorenen Versammlungsleiters grundsätzlich auf eine einzige Versammlung beschränkt, liegt es nahe anzunehmen, dass er auch nur die Beschlüsse dieser Versammlung sammeln muss. Ungeregelt ist ferner, welche Rechte und Möglichkeiten der Vorsitzende besitzt, eine ggf. bereits geführte Sammlung zu erhalten und dann zu vervollständigen. Nahe liegt es, ihm insoweit einen Herausgabeanspruch einzuräumen. b) Dritte

185

Die Wohnungseigentümer müssen sich zur Führung der Beschluss-Sammlung nicht des Vorsitzenden der Eigentümerversammlung bedienen. Ihnen steht es frei, gem. § 24 Abs. 8 Satz 2 Halbsatz 2 durch einfachen Beschluss eine andere Person für die Führung der Beschluss-Sammlung zu „bestellen“1. Der andere i.S.v. § 24 Abs. 8 Satz 2 Halbsatz 2 kann ein Wohnungseigentümer, aber auch jeder Dritte2 – z.B. ein Rechtsanwalt – sein. Durch die Bestellung tritt der Dritte nur zu den Wohnungseigentümern in ein Amtspflichtverhältnis ein3. Wird indes mit dem Bestellten ein Vertrag geschlossen, ist der Verband wegen seiner alleinigen Ausführungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Vertragspartner. Die Dauer der Bestellung muss der Bestellungsbeschluss – den der Bestellte „annehmen“ muss – bestimmen.

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Die Bestellung kann grundsätzlich nur für den Zeitraum erfolgen, in dem ein Verwalter i.S.d. Gesetzes fehlt. Wollen die Wohnungseigentümer einen Dritten auch in dem Falle dauerhaft mit der Führung der Beschluss-Sammlung betrauen, in dem es einen Verwalter gibt, bedarf es einer Vereinbarung4. Ein diese Kompetenz verlagernder Beschluss wäre nichtig5. Wenn ein Unberechtigter die Beschluss-Sammlung führt und diese manipuliert, sind vor allem Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB und solche aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis i.V.m. §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 BGB vorstellbar.

1 2 3 4

Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 2 WEG Rz. 57. Merle, ZWE 2007, 272 (273). Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 2 WEG Rz. 58. Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 2 WEG Rz. 52; a.A. Merle, ZWE 2007, 272 (273). 5 Handelt es sich nur um eine Versammlung, ist der Beschluss nur anfechtbar, Merle, ZWE 2007, 272.

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Einberufung, Vorsitz, Niederschrift

c) Haftung Wenn der Vorsitzende oder ein Dritter Pflichten im Zusammenhang mit der Führung der Beschluss-Sammlung vernachlässigen, können sie sich schadenersatzpflichtig machen1. Jedenfalls gegenüber den Wohnungseigentümern liegen Schadenersatzansprüche nach §§ 280, 241 BGB i.V.m. dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis2 nahe – sofern der Vorsitzende der Eigentümerversammlung selbst Wohnungseigentümer ist. Dies folgt auch aus § 25 Abs. 1 Satz 4, dem zu entnehmen ist, dass die ordnungsmäßige Führung der Sammlung eine Kardinalpflicht des Verwalters ist.

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8. Einsichtnahme in die Beschluss-Sammlung a) Einsichtnehmende aa) Wohnungseigentümer Einem Wohnungseigentümer ist nach § 24 Abs. 7 Satz 8 auf sein mündlich, schriftlich oder auf andere Weise vorgetragenes Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. Ein Recht auf Herausgabe der Beschluss-Sammlung besteht – wie auch für andere Verwaltungsunterlagen3 – nicht (vgl. Rz. 131 zur Niederschrift)4. Die Gelegenheit einer vom Verwalter zu ermöglichenden Einsichtnahme in die Verwaltungsunterlagen entspricht der Einsichtnahme in andere Verwaltungsunterlagen, z.B. in die der Abrechnung, und würde ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung aus §§ 675, 666 BGB folgen5. Die Einsichtnahme dient stets auch der Überprüfung der Verwaltertätigkeit. Ein besonderes berechtigtes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Einsicht braucht der Wohnungseigentümer dem Verwalter nach § 24 Abs. 7 Satz 8 daher nicht darzulegen6. Im Rahmen der Einsichtnahme hat der Wohnungseigentümer Anspruch auf Fertigung und Aushändigung von Fotokopien7, da es ihm in der Regel nicht zugemutet werden kann, handschriftlich Abschriften zu fertigen (vgl. Rz. 134 zur Niederschrift)8. Die Kosten der Ablichtungen sind dem Verwalter zu erstatten. Ggf. ist hierüber nach § 21 Abs. 7 zu beschließen.

1 2 3 4 5

6 7 8

Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 Rz. 168. S. Elzer in Riecke/Schmidt, § 10 WEG Rz. 40 ff. BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 188/03, ZMR 2004, 443 (445). LG München I v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, NJW 2008, 1823 = WuM 2008, 243 = NZM 2008, 410; Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 2 WEG Rz. 91. S. dazu BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZMR 2000, 687 (688) m.w.N. Der Verband und Verwalter bei entgeltlicher Verwaltertätigkeit verbindende Verwaltervertrag wird nämlich als ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag verstanden, BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, ZMR 1997, 308 (310). Bei unentgeltlicher Tätigkeit ist von einem Auftragsverhältnis gem. §§ 662 ff. BGB auszugehen. Auch dann ist § 666 BGB anwendbar. Abramenko in Abramenko, Handbuch, § 5 WEG Rz. 175. LG München I v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, NJW 2008, 1823 = WuM 2008, 243 = NZM 2008, 410. OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, WuM 2007, 215; BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, NJW-RR 2000, 1466 (1467); OLG Hamm v. 9.2.1998 – 15 W 124/97, NZM 1998, 724 = ZMR 1998, 586; Merle, GE 2007, 636 (638).

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Für die Frage, ob und wie viele Kopien verlangt werden können, können im Einzelfall die räumliche Entfernung des Berechtigten vom Ort der möglichen Einsichtnahme und die Zumutbarkeit einer Anreise wichtig sein. Außerdem sind die Anzahl der geforderten Kopien sowie der mit einem Kopieren verbundene Zeitaufwand zu berücksichtigen. Wird die Beschluss-Sammlung elektronisch geführt – was sich empfiehlt –, besteht ein Anspruch auf einen Ausdruck. Seine Grenze findet das Recht auf Kopien im Schikane- und Missbrauchsverbot nach §§ 226, 242 BGB. Wird die Beschluss-Sammlung elektronisch geführt, ist auch vorstellbar, eine Einsichtnahme wie beim elektronischen Grundbuch „Online“ zu ermöglichen. In größeren Anlagen ist dies sogar anzustreben, um den Aufwand für alle Beteiligen klein zu halten.

190

Im Grundsatz müssen die Verwaltungsunterlagen gem. § 269 BGB in den Räumen der Verwaltung vorgelegt werden (vgl. Rz. 132 zur Niederschrift). Hat der Verwalter seinen Sitz weit entfernt von der Wohnungseigentumsanlage, so haben die Eigentümer ggf. einen Anspruch darauf, in die Verwaltungsunterlagen am Sitz der Wohnungseigentumsanlage Einsicht zu nehmen. Diese Einsichtnahme hat, um die Kosten der Verwaltung gering zu halten, grundsätzlich im Zusammenhang mit einer Wohnungseigentümerversammlung zu erfolgen. bb) Dritte

191

Einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer „ermächtigt“ hat, ist nach § 24 Abs. 7 Satz 8 auf sein Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. Der ermächtigte „Dritte“ wird in der Regel ein Erwerbsinteressent oder ein Mieter sein. Vorstellbar ist aber auch ein Rechtsanwalt, der den Wohnungseigentümer berät oder einfach ein Freund. Der Begriff Ermächtigung ist i.S. einer Vollmacht gem. § 167 Abs. 1 BGB zu verstehen. Bestehen an der Ermächtigung Zweifel, kann der Führer der Beschluss-Sammlung – grundsätzlich der Verwalter – eine Vollmachtsurkunde verlangen.

192

Will ein Dritter Wohnungseigentum ersteigern, kann auch dieser in die Beschluss-Sammlung mit Blick auf § 10 Abs. 4 Einsicht nehmen. Einer „Ermächtigung“ des Wohnungseigentümers, dessen Wohnungseigentum versteigert wird, bedarf er nicht. Da dieser Fall vom Gesetzgeber offensichtlich übersehen wurde, ist § 24 Abs. 7 Satz 8 teleologisch zu reduzieren und eine Ermächtigung also entbehrlich. Notwendig, aber auch auseichend ist insofern der glaubhafte Nachweis der Absicht, ein Wohnungseigentum der Anlage ersteigern zu wollen.

192a

Ein Mieter hat ohne Ermächtigung dagegen kein Einsichtsrecht1. b) Durchsetzung des Einsichtsverlangens

193

Weigert sich der Führer der Beschluss-Sammlung, eine verlangte Einsichtnahme zu gewähren, kann er vor dem Wohnungseigentumsgericht nach § 43 Nr. 1 oder Nr. 3 bzw. – wenn ein Dritter die Sammlung zulässigerweise führt – analog dieser Vorschriften auf Gewährung der Einsichtnahme verklagt werden. Im Einzelfall ist auch eine einstweilige Verfügung (Regelungsverfügung) nach §§ 935, 940 ZPO möglich. Die Vollstreckung findet nach § 888 ZPO statt. 1 BGH v. 13.9.2011 – VIII ZR 43/11, NZM 2012, 96.

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9. Die Beschluss-Sammlung als Beweismittel Nach dem Kanon der möglichen Beweismittel kann die Beschluss-Sammlung allenfalls Urkunde, ggf. – sofern sie nicht elektronisch geführt wird – eine Privaturkunde i.S.v. § 416 ZPO sein. Diese Einordnung rechtfertigt es indes nicht, die Beweisregel des § 416 ZPO oder eine andere „gesetzliche“ Beweisregel anzuwenden. Die Beschlüsse werden nicht vom Verwalter i.S.d. § 416 ZPO „abgegeben“. Auf die Beschluss-Sammlung kann als Beweiserleichterung ggf. aber der Erfahrungssatz der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde angewandt werden. Zwar werden von diesem Erfahrungssatz vor allem solche Urkundenbestandteile erfasst, die vorher zwischen den Parteien des Rechtsstreits „ausgehandelt“ wurden, das „Vereinbarte“ sind und also die übereinstimmenden Willenserklärungen repräsentieren. Der Erfahrungssatz erfasst möglicherweise aber auch „tatsächliche“ Bestandteile einer Vertragsurkunde, die Wissenserklärungen.

194

Insoweit genießt die Beschluss-Sammlung auch eine „negative Publizität“ i.S.v. § 314 ZPO. Wird in ihr mithin ein Beschluss nicht beurkundet, ist dies jedenfalls ein Hinweis darauf, dass es diesen Beschluss auch nicht gibt. Der Erfahrungssatz ist etwa erschüttert, wenn die Niederschrift einen anderen Beschlussinhalt fixiert. Wird ein Beschlussinhalt in der Niederschrift und in der Beschluss-Sammlung verschieden beurkundet, kann im Regelfall keiner von diesen noch ein Beweiswert zugemessen werden. Dass der Niederschrift ein höherer Beweiswert zukommt, nämlich weil sie mehrere Unterschriften trägt, ist kaum vertretbar. Weil der die Beschluss-Sammlung Führende stets mit einer Haftung bedroht ist, der Verwalter sogar mit dem Ende seines Amtes, sind die Sorgfaltsanstrengungen für die Richtigkeit der Sammlung nicht zu unterschätzen.

195

10. Korrektur unrichtiger Beurkundungen a) Allgemeines Der Verwalter oder ein anderer Verfasser der Sammlung hat ohne Bindung an Fristen, aber ggf. nach Anhörung der Wohnungseigentümer, das Recht, Beurkundungsfehler selbständig zu korrigieren. Die Wohnungseigentümer – auch in ihrer Gesamtheit – sind für eine Korrektur hingegen unzuständig. Als Beurkundungsfehler kommen neben Schreibfehlern etwa auch die Löschung unzulässiger oder die Ergänzung unvollständiger oder unzutreffender Einträge in Betracht.

196

b) Anspruch auf Berichtigung Ist eine Eintragung falsch, besitzt jeder Wohnungseigentümer einen aus § 21 Abs. 4 folgenden Anspruch auf Berichtigung. Erfüllt der Verpflichtete einen Berichtigungsanspruch nicht freiwillig, kann jeder Berechtigte diesen gerichtlich in einem Verfahren nach § 43 Nr. 1 und Nr. 3 auf „Berichtigung“ in Anspruch nehmen. Im Berichtigungsverfahren hat das Gericht zu klären, ob eine Tatsache unrichtig oder zu Unrecht beurkundet worden ist. Es hat dazu etwa als Vorfrage einen richtigen Beschlussinhalt festzustellen. Ggf. ist Beweis zu erheben. Der Grundsatz, dass Eigentümerbeschlüsse „aus sich heraus“, objektiv und normativ, auszulegen sind (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 143), steht einer Beweiserhebung über den Beschlussinhalt nicht entgegen, wenn unter den Beteiligten strittig ist, Elzer

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ob das in der Sammlung Verlautbarte mit dem tatsächlich Beschlossenen übereinstimmt. 198

Die Feststellungslast für einen anderen als den protokollierten Beschlussinhalt trägt nach den allgemeinen Regelungen derjenige, der eine abweichende Beschlussfassung behauptet. Der Berichtigungsvermerk des Unterzeichnenden kann entsprechend § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt werden, die den Unterzeichner zur Berichtigung verpflichtet. c) Rechtsschutz gegen Berichtigungen

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Hat der Führer der Beschluss-Sammlung zu Unrecht eine Berichtigung vorgenommen, kann sich ein Wohnungseigentümer auch hiergegen vor dem Wohnungseigentumsgericht wehren. Der Anspruch auf „Rücknahme“ folgt aus § 21 Abs. 4.

XIV. Abdingbarkeit 200

Das Gesetz bestimmt nicht ausdrücklich, ob die Anordnungen des § 24 abdingbar sind. Für eine vollständige Abdingbarkeit spricht insbesondere § 10 Abs. 2 Satz 2. Aus diesem Grunde wurde in der bisherigen Rechtsprechung auch häufig angenommen, dass die Wohnungseigentümer von sämtlichen Bestimmungen des § 24 abweichend Anordnungen treffen können. Diese Auffassung ist jedenfalls teilweise nicht mehr haltbar. 1. § 24 Abs. 1

201

§ 24 Abs. 1 ist bereits nach dem Gesetzeswortlaut („mindestens“) jedenfalls teilweise abdingbar. Vorstellbar ist z.B., den Einberufungsrhythmus auf zwei Jahre zu verlängern oder den gesetzlich angeordneten Jahresrhythmus zu verkürzen, z.B. jährlich zwei Eigentümerversammlungen anzuordnen. Vollständig auf eine Eigentümerversammlung kann indes ebenso nicht verzichtet werden, wie auch eine Anordnung, nur alle 10 Jahre zusammenzukommen, nichtig wäre. Dies folgt aus §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2. Dort ist bestimmt, dass eine Regelung, die die dortigen Anforderungen erhöht, unwirksam ist. Eine Vereinbarung, die vollständig auf die Abhaltung einer Eigentümerversammlung verzichten und etwa den Weg des § 23 Abs. 3 als Regelweg für die Beschlussfassung bestimmen wollte, verstieße daher gegen das Gesetz. Eine solche Vereinbarung wäre ferner wegen eines Verstoßes gegen den Kernbereich der Mitgliedschaft unwirksam. 2. § 24 Abs. 2

202

§ 24 Abs. 2 ist teilweise abdingbar1. Das Minderheitenrecht des § 24 Abs. 2 Variante 2 ist – wie auch im Gesellschaftsrecht – nicht zum Nachteil der Wohnungseigentümer einschränkbar. Unwirksam sind daher alle Bestimmungen, die dem die Einberufung fordernden Viertel (+ 1) dieses Recht nehmen2. Dies sind zum einen solche Regelungen, die das Quorum anheben (eine Herabset1 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 95 (96). 2 A.A. Schmid, NJW 2011, 1841 (1842).

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zung ist demgegenüber unschädlich), z.B. auf ein Drittel. Zum anderen sind aber auch solche Regelungen unwirksam, die statt eines Viertels der Wohnungseigentümer (+ 1) ein Viertel der Stimmen oder ein Viertel der Miteigentumsanteile fordern. Hierdurch – jedenfalls bei gleichzeitiger Modifizierung des Kopfprinzips des § 25 Abs. 2 Satz 1 (s. § 25 Rz. 12 ff.) – würde unter bestimmten Voraussetzungen das Minderheitenrecht beschnitten. Besonders deutlich wird dies in der Gründungsphase, in der ein Einberufungsverlangen der Minderheit gänzlich unmöglich wäre, solange der aufteilende Eigentümer selbst noch mehr als drei Viertel der Stimmen (oder Miteigentumsanteile) besitzt. 3. § 24 Abs. 3 Wie das Minderheitenrecht des Abs. 2 ist auch das Einberufungsrecht des Verwaltungsbeirats nach § 24 Abs. 3 nicht zum Nachteil der Wohnungseigentümer einschränkbar. Das Recht, eine Versammlung auch ohne die Mitwirkung des pflichtwidrig handelnden Verwalters einberufen zu können, darf den Wohnungseigentümern nicht genommen werden. Unwirksam ist danach z.B. eine Vereinbarung, die dem Verwaltungsbeiratsvorsitzenden das Einberufungsrecht nehmen will.

203

4. § 24 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 7 Die in § 24 Abs. 4 Satz 1 angeordnete Textform kann erleichtert oder erschwert werden. Auch § 24 Abs. 5 ist ebenso wie § 24 Abs. 6 abdingbar.

204

5. § 24 Abs. 7 und Abs. 8 Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung ergänzende Anordnungen zur Beschluss-Sammlung treffen; auch ein Beschluss ist möglich, sofern nicht vom gesetzlichen Inhalt abgewichen wird. Nach Sinn und Zweck einer Beschluss-Sammlung ist hingegen davon auszugehen, dass ihre Führung nicht völlig disponibel ist und weder durch einen Beschluss noch durch eine Vereinbarung abdingbar ist. Vorstellbar ist aber z.B. eine Begrenzung auf die Eintragung von Beschlüssen aufgrund von gewillkürten und gesetzlichen Öffnungsklauseln. Die Anordnung des § 24 Abs. 8 Satz 1, dass der Verwalter die Beschluss-Sammlung führen muss, ist abdingbar.

§ 25 Mehrheitsbeschluss (1) Für die Beschlussfassung in Angelegenheiten, über die die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen, gelten die Vorschriften der Absätze 2 bis 5. (2) Jeder Wohnungseigentümer hat eine Stimme. Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie das Stimmrecht nur einheitlich ausüben.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

(3) Die Versammlung ist nur beschlussfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten. (4) Ist eine Versammlung nicht gemäß Absatz 3 beschlussfähig, so beruft der Verwalter eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand ein. Diese Versammlung ist ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig; hierauf ist bei der Einberufung hinzuweisen. (5) Ein Wohnungseigentümer ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezüglichen Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft oder wenn er nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist. Inhaltsübersicht Rz. I. Regelungsgegenstand und -zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stimmrecht in der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Abspaltungsverbot . . . . . . . c) Formale Kriterien . . . . . . . . d) Verstöße . . . . . . . . . . . . . . aa) Versehentliche . . . . . . . bb) Vorsätzliche . . . . . . . . . 2. Stimmrechtsprinzipien . . . . . . a) Grundsatz: Kopfstimmrecht . b) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . aa) Objektstimmrecht . . . . . bb) Wertstimmrecht . . . . . . cc) Vetorecht . . . . . . . . . . 3. Originärer Stimmrechtsinhaber a) Wohnungseigentümer . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . bb) Werdende Wohnungseigentümer . . . . . . . . . (1) Grundsätze . . . . . . . . . (2) Stimmrecht des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zweiterwerber . . . . . . . dd) Sondereigentumslose Miteigentumsanteile . . . . . ee) Verband als Wohnungseigentümer . . . . . . . . . ff) Streit über Stimmrecht . . b) Teileigentümer . . . . . . . . . c) Miteigentümer (§ 25 Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . .

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1 3 3 3 6 7 8 8 10 11 11 12 13 14 15 16 16 16 18 18 20 21 22 23 24 25 26 26

bb) Stimmrecht . . . . . . . . . (1) Allgemeines . . . . . . . . (2) Ausschluss eines Mitberechtigten . . . . . . . . (3) Verständigung zur Stimmrechtsausübung . . . . . . (4) Vertretung . . . . . . . . . (5) Ehegatten . . . . . . . . . . cc) Miteigentümer als Mitberechtigter mehrerer Rechtsgemeinschaften . d) Personenhandelsgesellschaften; rechtsfähige Außengesellschaften bürgerlichen Rechts 4. Von Gesetzes wegen stimmberechtigte Dritte . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzverwalter . . . . . . c) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker . . . . . . . d) Zwangsverwalter . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . bb) Zwangsverwaltung mehrerer Einheiten eines Wohnungseigentümers . cc) Zwangsverwaltung für mehrere Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . e) Dinglich Berechtigte . . . . . f) Schuldrechtlich Berechtigte . 5. Vermehrung und Verminderung von Stimmrechten . . . . . . . . . a) Veräußerung von Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . . . b) Unterteilung . . . . . . . . . . .

Rz. 26a 26a 26b 26c 26d 26g 26h 27 28 28 29 30 31 31 32 33 34 37 38 38 39

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aa) Grundsatz . . . . . . . . . bb) Stimmrechtsausübung . cc) Spätere Veräußerungen . c) Vereinigung . . . . . . . . . . . 6. Teilversammlungen: Stimmrecht in Mehrhausanlagen . . .

. . . .

Rz. 39 40 41 42

.

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III. Gewillkürte Vertretung des Stimmberechtigten . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit einer Vertretung b) Kein vollständiger Ausschluss einer Vertretung . . . . . . . . . c) Stimmbote . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . 3. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. In Frage kommende Vertreter . . 5. Erteilung der Vollmacht . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang . . . . . . . . . . . . . . c) Form . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . bb) Vereinbarte Erfordernisse; Treu und Glauben . . . . . cc) Prüfungsrecht, Prüfungspflichten und Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . dd) Zurückweisungsrechte . . ee) Miteigentümer . . . . . . . ff) Vertreter kraft Amtes . . . gg) Mängel . . . . . . . . . . . . d) Ermächtigungen . . . . . . . . . 6. Vertreterklauseln . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Arten . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendungsbereich . . . . . . d) Treu und Glauben . . . . . . . e) Verstöße . . . . . . . . . . . . . . 7. Vertretung und Stimmrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Pflichtverstöße des Vertreters . . IV. Beschlussfähigkeit der Versammlung . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . a) Durch Vereinbarung . . . b) Von Gesetzes wegen . . . c) Beweislast . . . . . . . . . . d) Verstöße . . . . . . . . . . . 3. Berechnung . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

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45 45 45 46 46b 46c 46e 47 48 48 49 50 50 51 52 53 54 54a 55 56 57 57 58 59 60 61 62 63 64 64 66 66 68 70 71 72 72

Rz. b) Ausschluss von Wohnungseigentümern . . . . . . . . . . . 4. Berechnung der Beschlussfähigkeit bei Teilversammlungen (Mehrhausanlage) . . . . . . . . . 5. Verstöße . . . . . . . . . . . . . . .

73 74 75

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77 77 78 78 78 79 80 81

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82 82a 83 84

VI. Stimmrechtsausschlüsse . . . . . 1. Die Stimmrechtsverbote des § 25 Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . aa) Regelungszweck . . . . . bb) Umfang . . . . . . . . . . . cc) Miteigentümer/Gesellschafter . . . . . . . . . . . dd) Rechtsfolgen . . . . . . . . b) Die einzelnen Fälle . . . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . bb) Vornahme eines Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . (1) Private Sonderinteressen: Stimmrechtsauschluss . (2) Mitgliedschaftliche/ verbandsrechtliche Rechte und Interessen: Stimmrecht . . . . . . . . . (3) Einheitliche Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . (4) Entlastung . . . . . . . . . (5) Wirtschaftliche Verbundenheit . . . . . . . . . . . . cc) Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits . . . . . . . . . . . . (1) Anwendungsbereich . . . (2) Grenzen . . . . . . . . . . . dd) Rechtskräftige Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . c) Sammelabstimmung . . . . . d) Verwalter als Stellvertreter .

85

V. Zweitversammlung . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Einberufung . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzung . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . bb) Eventualversammlung b) Einberufender . . . . . . . . . c) Ladung . . . . . . . . . . . . . d) Tagesordnung: gleicher Gegenstand . . . . . . . . . . . . e) Kosten . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschlussfähigkeit . . . . . . . . 4. Verstöße . . . . . . . . . . . . . .

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85 85 85 86 86b 87 89 89 91 93

95 96 98 99 100 100 101 102 103 104

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§ 25

Mehrheitsbeschluss Rz.

e) Vertretung und Stimmrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . aa) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertretenen . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertreters . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . (2) Untervollmacht . . . . . . f) Verstöße . . . . . . . . . . . . . . g) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . bb) Ruhen des Stimmrechts .

106 106 107 107 108 110 111 111 112

Rz. 2. Stimmrechtsschranken neben § 25 Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . b) Stimmrechtsausschlüsse gem. § 138 BGB . . . . . . . . c) Majorisierung . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . bb) Rechtsfolge . . . . . . . . cc) Änderung des Stimmrechtsprinzips . . . . . . 3. Teilversammlungen (Mehrhausanlagen) . . . . . . . . . . .

. .

113 113

. . . .

115 116 117 118

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VII. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . .

121

Schrifttum: Armbrüster, Stimmrecht und Beschlussanfechtungsrecht beim Nießbrauch an Wohnungseigentum, DNotZ 1999, 562; Becker, Die Teilnahme an der Versammlung der Wohnungseigentümer (1996); Bornheimer, Das Stimmrecht im Wohnungseigentumsrecht (1993); Briesemeister, Das Stimmrecht bei unterteiltem Wohnungseigentum – oder: Kann es nach dem Gesetz einen „halben“ Wohnungseigentümer geben?, FS Seuß (2007), S. 9; Briesemeister, Nochmals: Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 992; Brych, Die nicht beschlussfähige Eigentümerversammlung, DWE 2011, 84; Bub, Der schwebend unwirksame Beschluss im Wohnungseigentumsrecht, FS Seuß (2007), S. 53; Drabek, Unter rechtlicher Betreuung stehende Personen als Wohnungseigentümer, FS Deckert (2002), S. 105; Elzer, Die Vertretung eines Wohnungseigentümers in der WEG-Versammlung – Checkliste zu Vollmachtserteilung und Vertreterklauseln, MietRB 2010, 29; Elzer, Die Vertretung eines Wohnungseigentümers in der WEG-Versammlung, GE 2009, Heft 24; Göken, Die Mehrhausanlage im Wohnungseigentumsrecht (1999); Gottschalg, Stimmrechtsausschluss in der Eigentümerversammlung, NZA 2012, 271; Gottschalg, Stimmrechtsfragen in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 88; Gottschalg, Probleme bei der Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung, NZM 1999, 825; Häublein, Stimmverbot des bevollmächtigen Wohnungseigentumsverwalters bei seiner Abwahl aus wichtigem Grund, AnwZert MietR 23/2011 Anm. 1; Häublein, Der Erwerb von Sondereigentum durch die Wohnungseigentümergemeinschaft – Zulässigkeit, Voraussetzungen und Konsequenzen für die Wohnungseigentumsverwaltung, FS Seuß (2007), S. 125; Häublein, Beschlussfähigkeit der Wohnungseigentümerversammlung und Stimmrechtsausschluss – Ein Beitrag zur Auslegung von § 25 III WEG, NZM 2004, 534; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Häublein, Die Vertretung von Wohnungseigentümern durch den Verwalter in der Versammlung, ZWE 2012, 1; Jacoby, Das private Amt, 2007; Jennißen/ Schwermer, Majorisierung in der Wohnungseigentümerversammlung, WuM 1988, 285; Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht (1994); Kümmel, Stimmrechtsausschlüsse in der Wohnungseigentümerversammlung, MietRB 2004, 249; Kümmel, Zur Vertretung der Wohnungseigentümer in der Versammlung, ZWE 2000, 292; Lehmann-Richter, Zur Zurückweisung eines Stellvertreters in der Eigentümerversammlung, ZMR 2007, 741; Lotz-Störmer, Stimmrechtsausübung und Stimmrechtsbeschränkung im Wohnungseigentumsrecht (1993); Lüke, Das – beschränkte – Vertretungsverbot in der Gemeinschaftsordnung, PiG 42 (1993), S. 217 = WE 1993, 260; Lüke, Nießbrauch am Wohnungseigentum, PiG 56 (1999) 169 = WE 1999, 122; Mediger, Die Vermehrung von Stimmrechten nach § 25 II WEG, NZM 2011, 137; Merle, Zur Vertretung beim gemeinschaftlichen Stimmrecht, FS Seuß (2007), S. 193; Merle, Das Stimmrecht des Verwalters, WE 1987, 35; Münstermann-Schlichtmann, Stimmrechts- und Vollmachtverbote des Verwalters oder seiner Angestellten, WE 1998, 412; Müller, Die Beschlussfassung, ZWE 2000, 237 = PiG 59 (2000), 73; Prüfer, Stimmrecht des Nießbrauchers, ZWE 2002, 258; Scheff/Schmidt, Vertretung der Wohnungseigentümer und Teilnahmerechte Dritter,

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MDR 2010, 186; Schießer, Kein Stimmrecht dinglich Berechtigter in der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2004, 5; Wedemeyer, Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 638; Wendel, Rechtsfolgen missbräuchlicher Stimmrechtsausübung, ZWE 2002, 545; Wenzel, Die Ehegattenvertretung in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 402.

I. Regelungsgegenstand und -zweck § 25 ergänzt mit seinem „Programm“ die Bestimmungen der §§ 23, 24. Er regelt in seinen Absätzen zwei bis vier formelle Voraussetzungen für Beschlüsse, die auf §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 15 Abs. 2, 16 Abs. 3, 21 Abs. 3, 22 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 1, 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 und Satz 3, 28 Abs. 4, Abs. 5, 29 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 1 beruhen (s. auch § 23 Rz. 3). Das Regelungsprogramm ist grundsätzlich auch für solche Beschlüsse anwendbar, die nach einer Vereinbarung i.S.v. §§ 23 Abs. 1, 10 Abs. 2 Satz 2 (Öffnungsklausel, s. § 23 Rz. 6) durch Beschluss entschieden werden können, sofern die Öffnungsklausel nichts anderes bestimmt, etwa ein abweichendes Stimmrechtsprinzip, ein anderes Quorum (§ 23 Rz. 10)1 oder die Öffnungsklausel nicht weitere Voraussetzungen für einen ihr untergeordneten Beschluss anordnet (dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 74 ff.). Dem Grunde nach gilt § 25 ferner für Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1 und 22 Abs. 2 Satz 1. Bei den auf diesen Vorschriften beruhenden Beschlüssen sind freilich die dort geregelten abweichenden Vorschriften für die Beschlussfähigkeit zu beachten (str.). Zwar ordnet nur § 18 Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich an, dass § 25 Abs. 3 und Abs. 4 nicht anwendbar sind. Diese Anordnung muss aber entsprechend auch für §§ 16 Abs. 4 und 22 Abs. 2 gelten.

1

Das Wohnungseigentumsgesetz klärt durch § 25 im Übrigen drei grundsätzliche Fragen für das Zustandekommen eines Mehrheitsbeschlusses: Erstens, welches Stimmrecht einem Wohnungseigentümer von Gesetzes wegen bei der Beschlussfassung zukommt (Rz. 11 ff.). Zweitens, wann die Versammlung der Wohnungseigentümer i.S.v. §§ 23, 24 Abs. 1 beschlussfähig ist, also von Gesetzes wegen eine Kompetenz besitzt, ihre Angelegenheiten überhaupt durch Beschluss und nicht durch Vereinbarung zu ordnen (Rz. 64 ff.). Und drittens, wann ein Wohnungseigentümer jedenfalls von Gesetzes wegen vom Stimmrecht – und damit von der Möglichkeit an der Selbstverwaltung teilzuhaben – ausgeschlossen ist (Rz. 85 ff.).

2

II. Stimmrecht in der Versammlung 1. Grundsätzliches a) Bedeutung Wohnungseigentümer wirken an der Selbstverwaltung ihrer Angelegenheiten insbesondere durch Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung und also durch Ausübung ihres Stimmrechts mit2. Das Stimmrecht eines Wohnungs1 Dazu etwa BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, NJW-RR 2011, 1165; BGH v. 1.4.2011 – V ZR 162/10, NZM 2011, 514. 2 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = ZMR 2002, 440 (442) = NJW 2002, 1647 = MDR 2002, 1003.

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eigentümers ist sein wichtigstes Mitgliedschaftsrecht (dazu § 24 Rz. 55a) in der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, wesentliches Instrument zur Mitgestaltung der Gemeinschaftsangelegenheiten und bedeutsamer Teil des jedem Wohnungseigentümer in §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 garantierten und nicht vollständig entziehbaren Mitverwaltungsrechts1. Im Alltag liegt die Verwaltung ganz überwiegend in Händen des Verwalters. 4

Nur durch seine Stimmabgabe besitzt der einzelne Wohnungseigentümer – jenseits von § 29 – die Möglichkeit, die Tagesgeschäfte auch in seinem Sinne zu beeinflussen. § 25 hat aus diesem Grunde von jeher einen bedeutenden Rang innerhalb des Wohnungseigentumsgesetzes.

5

Das Stimmrecht eines jeden Wohnungseigentümers ist so bedeutsam, dass es nicht allgemein ausgeschlossen und nur ausnahmsweise und lediglich unter eng begrenzten Voraussetzungen eingeschränkt werden darf2. Ein Wohnungseigentümer darf selbst durch eine Vereinbarung nicht von der Verwaltung fortdauernd ausgeschlossen werden3. Etwa ein vereinbarter beständiger Ausschluss verstieße gegen den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft4. Ein stimmrechtsloses Wohnungs- oder Teileigentum ist nicht vorstellbar5. b) Abspaltungsverbot

6

Ein Wohnungseigentümer ist nicht in der Lage, seine Mitgliedschaftsstellung beizubehalten und zugleich das ihm zustehende Stimmrecht einem anderen vollständig als eigenes Recht zu verschaffen (zu übertragen). Das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers kann nicht von dessen Person getrennt werden6. Das Stimmrecht eines jeden Wohnungseigentümers ist von so wichtiger Bedeutung, dass es in Parallele zur Rechtslage bei den Personen- und Personenhandelsgesellschaften7 nicht abgespalten8 werden kann (Abspaltungsverbot). 1 S. auch Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60). Mitverwaltungsrechte umfassen insbesondere den Anspruch, an der internen Willensbildung teilzuhaben, Schöpflin in PWW, § 38 BGB Rz. 6. 2 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, Rz. 10; BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 (680); BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = ZMR 2002, 440 (445) = NJW 2002, 1647 = MDR 2002, 1003; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (934) = BGHZ 152, 46; BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (442); BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (119); BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (94) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; BGH v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, ZMR 1994, 168 (169); OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06; OLG Hamm v. 18.8.1975 – BReg 2Z 59/74, Rpfleger 1975, 401 (402); BayObLG v. 21.8.2003 – 2Z BR 52/03, ZMR 2004, 598 (599). 3 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 (680); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60); Elzer in Riecke/Schmid, § 20 WEG Rz. 52. 4 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 (680); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60); Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 225 ff. 5 OLG Hamm v. 25.2.1986 – 15 W 406/85, DWE 1990, 70 (72); Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60). 6 Armbrüster in FS Wenzel, S. 85 (93); Hüffer, § 133 AktG Rz. 17. 7 Vgl. Armbrüster in FS Wenzel, S. 85 (93). 8 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (442); KG v. 8.5.1979 – 1 W 4151/78, OLGZ 1979, 290 = Rpfleger 1979, 316; Armbrüster, DNotZ 1999, 562 (569).

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c) Formale Kriterien Das Stimmrecht ist an formale Kriterien gebunden1. Für den Zeitpunkt einer Eigentümerversammlung muss sich für alle Beteiligten mit der gebotenen Klarheit leicht und ohne weiteres die Stimmberechtigung ermitteln lassen (zur Vertretung s. Rz. 44). Eine Spaltung des Stimmrechts z.B. zwischen Wohnungseigentümer und Nießbraucher (Rz. 34) oder nach Beschlussgegenständen scheidet bereits deshalb aus.

7

d) Verstöße aa) Versehentliche Wenn ein Wohnungseigentümer versehentlich von der Ausübung seines Stimmrechts ordnungswidrig abgehalten wird, z.B. durch eine Nichtladung, den unberechtigten Ausschluss von der Versammlung, eine unverhältnismäßige Redebeschränkung oder durch eine unzutreffende Anwendung von § 25 Abs. 52, berührt das seiner Natur nach den Ablauf einer Eigentümerversammlung so wesentlich, dass im Normalfall von einer Auswirkung auf die Beschlussfassung auszugehen ist. Denn der Mangel wirkt sich nicht nur auf den Abstimmungsvorgang als solchen aus, sondern kann bereits Einfluss auf die vorangegangene Willensbildung der Wohnungseigentümer haben3 – wenn nämlich der Wohnungseigentümer auch von der Teilnahme an der Versammlung und der in ihr geführten Diskussion ferngehalten wird. Eine Beschlussanfechtung wegen eines Stimmrechtsmangels bleibt demnach nur dann erfolglos, wenn bei Anlegung eines strengen Maßstabes ausgeschlossen werden kann und also feststeht, dass der Beschluss auch ohne den Verstoß zustande gekommen wäre4.

8

Etwas anderes gilt, wenn festgestellt werden kann, dass die Beschlüsse bei ordnungsgemäßem Vorgehen ebenso gefasst worden wären5. Etwa die Wahl eines Mitgliedes des Verwaltungsbeirates ist trotz fehlerhaften Ausschlusses desjenigen Wohnungseigentümers, der hierdurch zum Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates gewählt wurde, nicht ungültig, wenn feststeht, dass der ausgeschlossene Eigentümer auch bei ordnungsgemäßem Vorgehen mit Stimmenmehrheit gewählt worden wäre6.

9

1 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (442); BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (119); BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 53/98, ZMR 1998, 708 (710). 2 KG v. 17.5.1989 – 24 W 5147/88, OLGZ 1989, 425 ff. (428) = MDR 1989, 823; s. auch BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, NJW 1988, 1884 m.w.N. für das Gesellschaftsrecht. 3 OLG Köln v. 24.10.2001 – 16 Wx 192/01, OLGReport Köln 2002, 53 (54); OLG Köln v. 16.8.2000 – 16 Wx 87/00, OLGReport Köln 2001, 1 = NJW-RR 2001, 88 = NZM 2000, 1017; OLG Köln v. 26.11.1997 – 16 Wx 127/96, OLGReport Köln 1998, 311; BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 175/98, BayObLGReport 1999, 75. 4 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, ZWE 2002, 469 (470); BayObLG v. 30.3.1990 – BReg. 2Z 31/90, NJW-RR 1990, 784 (785). Ob die Voraussetzungen für diese Ausnahme vorliegen, ist im Wesentlichen vom Tatrichter zu entscheiden, BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, ZWE 2002, 469 (470); BayObLG v. 30.3.1990 – BReg. 2Z 31/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 5 BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 97/01, NZM 2002, 616. 6 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, OLGReport Köln 2006, 590.

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bb) Vorsätzliche 10

Wenn ein Wohnungseigentümer vorsätzlich von der Eigentümerversammlung und dadurch von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen werden soll und eine ordnungsmäßige Ladung deshalb unterbleibt oder ein Ausschluss deshalb erfolgt, ist ein dennoch gefasster Beschluss nichtig1. Solche Beschlüsse verstoßen gegen den „Kernbereich“ des Wohnungseigentums, weil sie den betreffenden Eigentümer von seinem elementaren Mitverwaltungsrecht (§ 24 Rz. 55) rechtswidrig und wider Treu und Glauben ausschließen2. 2. Stimmrechtsprinzipien a) Grundsatz: Kopfstimmrecht

11

Das in § 25 Abs. 2 Satz 1 gesetzlich angeordnete und im Zweifel subsidiär geltende Stimmrechtsprinzip ist das Kopfstimmrecht3. Nach diesem Grundsatz besitzt jeder Wohnungseigentümer ohne Rücksicht auf Größe und Wert seines Miteigentumsanteils – oder die Anzahl der von ihm gehaltenen Wohnungs- oder Teileigentumsrechte – eine Stimme4. Zweck der Norm ist die Vermeidung einer disproportionalen Stimmengewichtung: Ein Eigentümer soll die Stimmmacht der übrigen Eigentümer nicht dadurch nach Belieben beschneiden dürfen, dass er seinen Anteil auf mehrere Personen verteilt und so mehrere Köpfe einbringt5. Bei den Kopfstimmen ist auf die Anzahl der Wohnungseigentümer, nicht auf die Anzahl der Miteigentumsanteile oder die Anzahl der Wohnungen abzustellen. Ein Wohnungseigentümer, der zwei Wohnungen hat, wird dadurch nicht zu zwei Wohnungseigentümern (s.a. § 24 Rz. 11)6. Hält etwa der ehemalige Alleineigentümer von 50 noch 48 Einheiten mit insgesamt 960/1 000 Miteigentumsanteilen und zwei weitere Wohnungseigentümer jeweils eine Einheit mit je 20 Miteigentumsanteilen, haben drei Wohnungseigentümer jeweils eine Stimme.

11a

Nach der gesetzlichen Wertung ist die Stimmkraft der Miteigentümer also vollständig von dem wirtschaftlichen Gewicht ihrer Beteiligung gelöst. Um die darin liegende ungleichmäßige Behandlung abzumildern, knüpft das Gesetz wenigstens in § 25 Abs. 3 – bei der Berechnung der Beschlussfähigkeit der Erstversammlung – an die Größe der Miteigentumsanteile an (Rz. 64 ff.). b) Abdingbarkeit

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Das gesetzlich angeordnete Kopfstimmrecht ist – sofern gesetzliche Bestimmungen nicht entgegenstehen, vgl. §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2 – vertraglich 1 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 mit Anm. Elzer; OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299, 300; OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, FGPrax 2003, 60 (62) = ZMR 2004, 60 (63); OLG Celle v. 15.1.2002 – 4 W 30/01, ZWE 2002, 276 = NZM 2002, 458; kritisch Häublein, ZMR 2004, 723 (730). 2 Elzer, MietRB 2005, 154; Suilmann, Beschlussmängelverfahren, S. 34/35. 3 OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697). Das Kopfstimmrecht hat also keinen „Ausnahmecharakter“, sondern ist der Regelfall. A.A. OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, OLGReport Dresden 2006, 249 (250). 4 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (121); BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528). 5 LG München I v. 19.10.2009 – 1 S 21731/08, ZMR 2010, 229 (230) = NJW-RR 2010, 587. 6 LG München I v. 27.4.2009 – 1 S 20171/08, NJW-RR 2009, 1672 = ZMR 2009, 945.

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abdingbar1. Die Wohnungseigentümer können sich im Rahmen ihrer Selbstautonomie für eine andere Gewichtung ihrer Stimmen entscheiden und gem. § 10 Abs. 2 Satz 2 anstelle des Kopfstimmrechtes ein anderes Stimmrechtsprinzip vereinbaren2. Das Kopfprinzip ist anderen Prinzipien nicht generell überlegen3. Ein abweichend von § 25 Abs. 1 Satz 1 vereinbartes Stimmrechtsprinzip gilt auch bei der Verwalterbestellung4. aa) Objektstimmrecht Verbreitet ist die Vereinbarung eines Objektstimmrechts. In diesem Falle bestimmt sich das Stimmrecht nicht nach Köpfen, sondern nach Anzahl der jeweiligen Wohnungseinheiten5. Ein Wohnungseigentümer mit 15 Einheiten besitzt danach ebenso viele Stimmen. Die mit dem Objektprinzip offensichtlich verbundene Gefahr einer Majorisierung (Rz. 116 ff.) der Mehrzahl durch einen Wohnungseigentümer oder eine kleine Gruppe von Wohnungseigentümern, macht dieses Stimmrechtsprinzip nicht unzulässig, weil für die betroffenen Wohnungseigentümer durch die Möglichkeit der Anfechtung des im Einzelfall gefassten Eigentümerbeschlusses ausreichender Schutz vor missbräuchlicher Stimmrechtsabgabe besteht6.

13

bb) Wertstimmrecht Die Wohnungseigentümer können ein Wertstimmrecht vereinbaren7. In diesem Falle bestimmt sich das Stimmrecht entsprechend § 745 Abs. 1 Satz 2 BGB und den allgemeinen Regelungen nach Größe oder Anzahl der im Grundbuch gem. § 47 GBO eingetragenen Miteigentumsanteile8. Dieses Stimmrechtsprinzip findet seine innere Rechtfertigung vor allem darin, dass ein Wohnungseigentümer mit größeren Miteigentumsanteilen jedenfalls nach dem gesetzlichen Kostenverteilungsschlüssel des § 16 Abs. 2 – soweit dieser gilt – auch einen größe-

1 BGH v. 28.10.2011 – V ZR 253/10, NZM 2012, 116 (117); OLG Köln v. 22.8.2008 – 16 Wx 228/07; OLG Hamm v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, ZWE 2008, 465 (467/468) = ZMR 2009, 219; OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – I-3 Wx 107/03, OLGReport Düsseldorf 2004, 454 (456). 2 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (933) = BGHZ 152, 46; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (380); KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 (1219); KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, ZMR 1994, 168 (169). 3 BGH v. 28.10.2011 – V ZR 253/10, NZM 2012, 116 (118). 4 BGH v. 28.10.2011 – V ZR 253/10, NZM 2012, 116 (117); LG Dresden v. 24.11.2010 – 2 S 293/10, ZWE 2011, 121; AG Charlottenburg v. 7.4.2010 – 72 C 7/10, ZMR 2010, 644 (645); a.A. Merle, GE 2009, 90 (96). 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (61) = ZMR 2002, 930 (934); BGH v. 1.12. 1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (121); BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368). 6 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (61) = ZMR 2002, 930 (933); KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, ZMR 1994, 168 (169). 7 Siehe dazu Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285. 8 OLG Düsseldorf v. 16.5.2003 – I-3 Wx 107/03, OLGReport Düsseldorf 2004, 454 (456); BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368); OLG Frankfurt v. 1.6.1996 – 20 W 555/95, OLGReport Frankfurt 1997, 28 (29).

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ren Anteil der Lasten und Kosten zu tragen hat1. Das Wertprinzip kann auch in einer Gemeinschaft mit nur zwei Wohnungseigentumsrechten (Zweiergemeinschaft) vereinbart werden2. § 25 Abs. 2 Satz 1 liegt zwar der Gedanke zugrunde, dass einer „Majorisierung“ eines Teils der Wohnungseigentümer durch einen oder wenige andere vorgebeugt werden soll3. Aber abgesehen davon, dass der Gesetzgeber dabei wohl in erster Linie den gewöhnlichen Fall im Auge hatte, in dem jeder Sondereigentümer eine annähernd gleichwertige Wohnung hat, ist entscheidend, dass das Gesetz nicht zwingend ist, sondern der Privatautonomie der Wohnungseigentümer hier den Vorrang lässt. Der Gefahr der „Majorisierung“, d.h. der eigennützigen, sachlich nicht gerechtfertigten oder der gesetzwidrigen Ausnützung der Mehrheit durch den beherrschenden Wohnungseigentümer, ist auf andere Weise zu begegnen (dazu Rz. 118)4. cc) Vetorecht 15

Eine Regelung, wonach gegen die Stimme des Alleineigentümers kein Eigentümerbeschluss gefasst werden kann, solange ihm noch eine Wohnung gehört (Vetorecht), ist ggf. in kleinen Gemeinschaften vorstellbar5. Die Regelung ist so zu verstehen, dass ein Wohnungseigentümer ein besonders „wertvolles“ Stimmrecht hat. Die Idee, dass das Vetorecht „neben“ die Abstimmung tritt und zu einem „schweben“ des Beschlusses führt, solange der Vetoberechtigte nicht – wo auch immer – dem Beschluss „zugestimmt“ hat, wäre hingegen ungenau6. Wie auch andere „Zustimmungen“ zeigen (§ 23 Abs. 3, 22 Abs. 1; anders allerdings § 12 Abs. 1; siehe umfassend Vor §§ 23 bis 25 Rz. 174 ff.), ist in der Regel im Wohnungseigentumsgesetz mit dem Begriff „Zustimmung“ nur ein anderes Wort für „Ja-Stimme“ gewählt. Das Vetorecht stellt eine besondere Form einer (negativen) Öffnungsklausel das – und ist daher bedenklich. Jedenfalls ist die Stimmabgabe des Vetoberechtigten – ist er nicht ohnehin nach § 25 vom Stimmrecht ausgeschlossen – stets besonders kritisch zu betrachten. 3. Originärer Stimmrechtsinhaber a) Wohnungseigentümer aa) Grundsatz

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Anders als etwa das Aktienrecht, ordnet das Wohnungseigentumsgesetz ausdrücklich an, wer originärer Stimmrechtsinhaber ist: von Gesetzes wegen sind das die Wohnungseigentümer. Wohnungseigentümer i.S.v. § 25 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB, wer im 1 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, NJW-RR 1997, 1305; BayObLG v. 28.1.1986 – BReg. 3 Z 4/86, BayObLGZ 1986, 10 (12). 2 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, NJW-RR 1997, 1305; BayObLG v. 28.1.1986 – BReg. 3 Z 4/86, BayObLGZ 1986, 10 (12). 3 BayObLG v. 28.1.1986 – BReg. 3 Z 4/86, BayObLGZ 1986, 10 (12). 4 OLG Köln v. 22.8.2008 – 16 Wx 228/07, ZMR 2009, 311 = OLGReport Köln 2009, 313 = ZWE 2009, 139. 5 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, NJW-RR 1997, 1305; OLG Oldenburg v. 22.10.1996 – 5 W 153/96, NJW-RR 1997, 775 (776); Abramenko, MietRB 2011, 96; Elzer in Riecke/ Schmid, § 10 WEG Rz. 253. 6 A.A. Abramenko, MietRB 2011, 96 ff.

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Wohnungsgrundbuch eingetragen ist1. Bei Klärung der Frage, wer Wohnungseigentümer i.d.S. ist, ist von der gesetzlichen Vermutung der Richtigkeit des im Grundbuch eingetragenen Eigentumsrechts auszugehen2. Etwas anderes gilt, wenn die Eintragung einer Person im Grundbuch als Wohnungseigentümer nicht mit der wahren Rechtslage übereinstimmt. Der bloße „Bucheigentümer“ ist kein Wohnungseigentümer3. Wohnungseigentümer ist hingegen, wer außerhalb des Grundbuchs durch Erbfall oder durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gem. § 90 Abs. 1 ZVG Wohnungseigentum erwirbt4. Der Alleineigentümer ist noch kein Wohnungseigentümer; er kann jedenfalls nach noch h.M. keine Beschlüsse fassen (s. dazu Vor §§ 23 bis 25 Rz. 133)5. Wird von einzelnen Maßnahmen nur ein bestimmter Teil von Wohnungseigentümern berührt, werden also die Interessen der übrigen Miteigentümer hiervon nicht betroffen, ist das Stimmrecht nach h.M. auf diejenigen Wohnungseigentümer beschränkt, die von der Angelegenheit betroffen sind (Rz. 44). Eine solche Beschränkung des Stimmrechts soll insbesondere bei sog. Mehrhaus-Wohnanlagen in Betracht kommen (zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 153 ff.).

17

Einzelne Personen verschiedener Rechtsgemeinschaften nach § 741 ff. BGB sind als unterschiedliche „Köpfe“ i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 1 anzusehen6. Steht z.B. ein Wohnungseigentum zwei Wohnungseigentümern je zur Hälfte zu und ist einer von ihnen zugleich Alleineigentümer einer weiteren Wohnung, so kommt bei gesetzlichem Kopfstimmrecht zu dem der Rechtsgemeinschaft zustehenden Stimmrecht ein durch die Alleinberechtigung begründetes weiteres Stimmrecht hinzu7.

17a

Zum Teil kann ein Wohnungseigentümer nicht selbst sein Stimmrecht ausüben. Dieses ist z.B. der Fall, wenn er unter Betreuung steht (dazu § 24 Rz. 42d), wenn er minderjährig ist (Rz. 42c) oder bei anderer gesetzlicher Vertretung (Rz. 28 ff.; § 24 Rz. 42b ff.).

17b

1 BGH v. 24.3.1983 – VII ZB 28/82, BGHZ 87, 138 = MDR 1983, 747 = NJW 1983, 1615; OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 423 (426); KG v. 9.5.2001 – 24 W 3082/00, KGReport 2001, 377 (378). 2 KG v. 17.5.1989 – 24 W 5147/88, MDR 1989, 823 (824). 3 OLG Stuttgart v. 13.7.2005 – 8 W 170/05, MietRB 2006, 106 (107) mit Anm. Hügel = Info M 2006, 136 mit Anm. Elzer = ZMR 2005, 983; OLG Düsseldorf v. 7.8.2002 – I-3 Wx 182/02, ZMR 2005, 719; KG v. 9.5.2001 – 24 W 3082/00, KGReport 2001, 377 (378); unzutreffend LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10. 4 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 232/03, ZMR 2004, 524. 5 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NJW 2002, 3240 (3243); OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, ZMR 2006, 308; OLG Düsseldorf v. 17.1.2006 – I-3 Wx 167/05, ZMR 2006, 463 (464) = ZfIR 2006, 106 (107); Elzer in Riecke/Schmid, § 8 Rz. 30 und Rz. 54. 6 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 0719/05, ZMR 2005, 894 (895); OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697). 7 OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.9.1999 – 24 W 9353/97, ZMR 2000, 191 (192); KG v. 15.6.1988 – 24 W 2084/88, OLGZ 1988, 434 = WE 1988, 166.

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bb) Werdende Wohnungseigentümer (1) Grundsätze 18

Ein werdender Wohnungseigentümer ist stimmberechtigt1. Werdender Wohnungseigentümer i.d.S. ist, wer vom teilenden Alleineigentümer vor Entstehung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer2 eine Wohneinheit erwirbt (§ 10 Rz. 6). Der werdende Wohnungseigentümer besitzt insoweit ein antizipiertes eigenes und nicht vom Alleineigentümer abgeleitetes Stimmrecht. Das bedeutet, dass der werdende Wohnungseigentümer eine vom Stimmrecht des Veräußerers unabhängige Mitwirkungsbefugnis erhält. Das Stimmrecht des werdenden Wohnungseigentümers kann der noch im Grundbuch eingetragene Veräußerer nicht einschränken oder „widerrufen“3.

19

Der werdende Wohnungseigentümer verliert sein Stimmrecht nicht rückwirkend dadurch, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft rechtlich „in Vollzug“ gesetzt wird4. Der werdende Wohnungseigentümer behält die Rechte und Pflichten eines Wohnungseigentümers auch dann, wenn die Gemeinschaft entsteht5. (2) Stimmrecht des Veräußerers

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Streitig ist, ob der veräußernde Alleineigentümer ein Stimmrecht hat. Nach der wohl herrschenden Ansicht, ist der im Grundbuch noch eingetragene veräußernde Alleineigentümer hinsichtlich der veräußerten Wohneinheit nicht mehr stimmberechtigtes Mitglied und daher auch nicht mehr zur Eigentümerversammlung zu laden6. Seine Mitgliedschaftsrechte und -pflichten endeten mit der dinglichen Sicherung des Ersterwerbers und der Inbesitznahme seiner Wohnung7, soweit sie nicht die Grundbucheintragung voraussetzen. Die sachenrechtlichen Eigentumsrechte und -pflichten als Noch-Eigentümer blieben dagegen bis zur Eigentumsumschreibung bestehen8. Nur „der mit dem sachenrechtlichen Wohnungseigentum verbundene Status eines Mitglieds der Verwaltungsgemeinschaft gehe auf den 1 OLG Düsseldorf v. 13.9.2006 – I-3 Wx 81/06, ZMR 2007, 126 (127); OLG Köln v. 30.11. 2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301 (302) = ZMR 2006, 383; OLG Köln v. 2.2.2004 – 16 Wx 244/03, ZMR 2004, 859 (860); BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZMR 1998, 101 (102) = BayObLGReport 1998, 19; Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 2 Zum Entstehungszeitpunkt s. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 127 ff. und § 8 WEG Rz. 97 ff. 3 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZMR 1998, 101 (102) = BayObLGReport 1998, 19. 4 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53, 59 [Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft] = ZMR 2008, 805, 807 mit Anm. Elzer = NJW 2008, 2639; OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301 (302) = ZMR 2006, 383; OLG Karlsruhe v. 12.11.2001 – 14 Wx 37/01, ZMR 2003, 374 (375); BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZMR 1998, 101 (102) = BayObLGReport 1998, 19; a.A. OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, NZM 1999, 765. 5 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53, 59 [Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft] = ZMR 2008, 805, 807 mit Anm. Elzer = NJW 2008, 2639; OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301 (302) = ZMR 2006, 383. 6 OLG Hamm v. 10.5.2007 – 15 W 428/06, ZMR 2007, 712 (713); BayObLG v. 27.2.1981 – 2Z 23/80, ZMR 1981, 245 (250) = MDR 1981, 675; Moritz, JZ 1985, 216 (223); Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 7 Schneider, ZWE 2010, 341 (342). 8 Wenzel, NZM 2008, 625 (628).

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Mehrheitsbeschluss

Erwerber über, weil aus dem ungeteilten Eigentum keine doppelte Verbandsmitgliedschaft und damit auch keine Mitgliederkonkurrenz erwachsen könne“1. Nach anderer Ansicht haben bei Geltung des Kopfprinzips hingegen Veräußerer und werdender Wohnungseigentümer eine jeweils selbständige Stimme2. Es finde weder eine Verdrängung noch eine Aufteilung zwischen beiden statt. Eine gemeinschaftliche Ausübung des Stimmrechts analog § 25 Abs. 2 Satz 2 sei nicht erforderlich3. Etwas anderes gelte, wenn das Objekt- (Rz. 13) oder Wertstimmrecht (Rz. 14) vereinbart wären. Bei diesen Stimmrechtsprinzipien verliere der teilende Alleineigentümer „pro rata“ sein Objekt- oder Anteilsstimmrecht, sobald der Ersterwerber die Voraussetzungen für die Mitgliedsstellung in der werdenden Eigentümergemeinschaft erfülle4.

20a

cc) Zweiterwerber Die Rechtsprechung über den werdenden Wohnungseigentümer ist nach h.M.5 auf einen „Zweiterwerber“ nicht anzuwenden6. Zweiterwerber i.d.S. ist, wer bei bereits bestehender Wohnungseigentümergemeinschaft eine Wohnung kauft, aber noch nicht im Grundbuch eingetragen ist7. Ein Zweiterwerber erlangt anders als ein werdender Wohnungseigentümer sein Stimmrecht grundsätzlich erst „verzögert“ und erst mit Grundbuchumschreibung. Das dem verkaufenden Sondereigentümer zugeordnete Stimmrecht kann zwischen dem Wohnungseigentümer und seinem designierten Nachfolger nicht danach aufgeteilt werden, wessen Angelegenheiten berührt sind8.

21

Ist der Zweiterwerber bereits durch eine Vormerkung abgesichert, kann in der Regel vermutet werden, ihn als „ermächtigt (= bevollmächtigt)“ anzusehen, das ihm fremde Stimmrecht des Veräußerers an dessen Stelle auszuüben9. Denn ein Veräußerer wird in diesem Stadium des Erwerbsvorgangs oftmals kein Interesse mehr haben, das Stimmrecht selbst auszuüben. Was gilt, muss allerdings im Wege der Auslegung im Einzelfall geklärt werden.

21a

1 Wenzel, NZM 2008, 625 (628). 2 Elzer, ZMR 2007, 714 (715); Heismann, Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 211 ff.; Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 5. 3 Heismann, Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 215. 4 Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 6. 5 Die bisherige Sichtweise ist vom BGH in einem obiter dictum in Zweifel gezogen worden, vgl. BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53, 60 (Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft) = ZMR 2008, 805 mit Anm. Elzer = NJW 2008, 2639. Dem zustimmend Wenzel, NZM 2008, 625 (627). 6 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (118); BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, ZMR 2004, 767 (768) = BayObLGReport 2004, 365; OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, ZWE 2002, 474 (475). 7 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (116). 8 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (119). 9 KG v. 18.2.2004 – 24 W 126/03 – 24 W 154/03, KGReport 2004, 282 (283) = ZMR 2004, 460 = ZWE 2005, 107 mit Anm. Kümmel; KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525) = KGReport 1994, 205; Bornheimer, S. 147. Eine Eigentumsverschaffungsvormerkung ist aber keine Voraussetzung für die Annahme einer Ermächtigung, KG v. 18.2.2004 – 24 W 126/03 – 24 W 154/03, KGReport 2004, 282 (283) = ZMR 2004, 460 = ZWE 2005, 107 mit Anm. Kümmel.

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Mehrheitsbeschluss

dd) Sondereigentumslose Miteigentumsanteile 22

Ein Wohnungseigentümer besitzt ein Stimmrecht, wenn er „Wohnungseigentümer“ ist. Für die Stimmberechtigung kommt es dabei nicht auf die Errichtung des Wohngebäudes und nicht auf die Herstellung der Sondereigentumseinheiten an1. Der Inhaber eines sondereigentumslosen Miteigentumsanteils2 ist „echter“ Wohnungseigentümer3; auf ihn ist das Wohnungseigentumsgesetz unmittelbar anwendbar4, wenigstens aber entsprechend5. Der sondereigentumslose Miteigentümer ist in der Versammlung der Eigentümer stimmberechtigt6. Für die Berechnung der Beschlussfähigkeit i.S.v. § 25 Abs. 3 ist auch auf diesen Miteigentümer abzustellen. Etwas anderes kann im Einzelfall aus § 242 BGB i.V.m. dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis folgen, wenn die sondereigentumslosen Miteigentumsanteile niemals zum Vollrecht erstarken können7. ee) Verband als Wohnungseigentümer

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Der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft kann Wohnungs- oder Teileigentum erwerben (§ 10 Rz. 67 ff.) und damit Mitglied der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als auch „Insichmitglied“ werden8. Welche Auswirkungen der Erwerb auf sein Stimmrecht hat, ist ungeklärt. Nahe liegt es, dass das dem Verband zugewiesene Stimmrecht ruht9. Auch im Aktienrecht10 und im Recht der GmbH ruhen die Mitgliedschaftsrechte und damit die Stimmrechte11 der Gesellschaft. Hierfür spricht ferner, dass das Stimmrecht nur vom Verwalter oder den Wohnungseigentümern ausgeübt werden könnte und beide Wege nicht sachgerecht wären: Jeweils könnte bereits die Mehrheit mittel- oder unmittelbar entscheiden, wie der Verband abstimmen soll12. Um eine Umgehung auszuschließen, sollte der Verband sein Stimmrecht auch nicht zur Ausübung übertragen oder einen Vertreter mit der Wahrnehmung beauftragen können13. 1 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60 (61) = NZM 2006, 142; BayObLG v. 18.9.1979 – BReg 2Z 73/78, MDR 1980, 142; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 3. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 97 ff. 3 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 103; Ertl, WE 1992, 219 (221); a.A. BGH v. 1.10. 2004 – V ZR 210/03, ZfIR 2004, 1006 (1007) = ZMR 2005, 59: werdender Eigentümer. 4 Hügel, ZMR 2004, 549 (553); Hauger, DNotZ 1992, 502; Weitnauer, WE 1991, 123; s.a. BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, ZWE 2011, 328 (329). 5 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, ZMR 2004, 206 (207); OLG Köln v. 20.10.2003 – 16 Wx 75/03, ZMR 2004, 623, (624). 6 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84 = IMR 2007, 1003; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60 = NZM 2006, 142; Elzer in Riecke/ Schmid, § 3 WEG Rz. 103; a.A. OLG Naumburg v. 23.5.2005 – 9 Wx 8/03, NJOZ 2005, 335 (336); OLG Naumburg v. 3.2.2004 – 9 Wx 10/03. 7 OLG Naumburg v. 23.5.2005 – 9 Wx 8/03, NJOZ 2005, 335 (336). 8 Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139). 9 OLG Hamm v. 20.10.2009 – I-15 Wx 81/09, DNotZ 2010, 130 (134); Hügel, ZMR 2007, 650 (651). 10 S. Hüffer, § 71b AktG Rz. 4. 11 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 203/96, NJW 1998, 1314; BGH v. 30.1.1995 – II ZR 45/94, NJW 1995, 1027 (1028); Lutter/Hommelhoff, § 33 GmbHG Rz. 20. 12 S. auch Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139). 13 Vgl. für das Aktienrecht etwa Hüffer, § 71b AktG Rz. 5 m.w.N.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

Dem wird entgegengehalten, dass das Wohnungseigentumsgesetz kein dauerhaft „ruhendes“ Stimmrecht kenne1. Selbst wenn man § 25 Abs. 5 extensiv auf alle Fälle des Verbandsstimmrechts anwenden wollte, hätte dies zur Folge, dass – sofern der Verband mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile innehat – einerseits eine Versammlung gemäß § 25 Abs. 3 nicht mehr beschlussfähig wäre und andererseits die qualifizierten gesetzlichen Mehrheiten in §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 nicht mehr erreicht werden könnten. Ein Ausweg liege aber auch nicht darin, ein Stimmrecht des Verbandes anzuerkennen. Der Ausweg liege vielmehr darin, dass der Selbsterwerb von Einheiten durch den Verband im eigenen Verwaltungsobjekt nicht erlaubt sei. Dieses Ergebnis überzeugt indes weder in Begründung noch im Ergebnis und ist nicht mehrheitsfähig.

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ff) Streit über Stimmrecht Besteht darüber Streit, ob einer Person in der Eigentümerversammlung ein Stimmrecht zusteht, kann diese gegen die anderen gem. § 43 Nr. 1 auf Feststellung klagen, dass sie stimmberechtigt ist2. Einen Beschluss können die Wohnungseigentümer nicht fassen. Entweder besteht das Stimmrecht oder nicht. Ein Beschluss, der ein bestehendes Stimmrecht im Einzelfall entzieht, ist anfechtbar, einer der dieses für Dauer anordnet, nichtig.

24

b) Teileigentümer Der Begriff „der Wohnungseigentümer“ umfasst nicht nur die Wohnungseigentümer, sondern auch Teileigentümer3. Der Begriff „Wohnungseigentümer“ ist entsprechend den gesetzlichen Regelungen im Wohnungseigentumsgesetz in einem umfassenden Sinne als Synonym für „Sondereigentümer“ zu verstehen. Auch das Wohnungseigentumsgesetz spricht in den Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 10 ff.), die Verwaltung (§§ 20 ff.) und das gerichtliche Verfahren (§§ 43 ff.) nur von der Wohnungseigentümergemeinschaft oder den Wohnungseigentümern und begnügt sich in § 1 Abs. 6 auf den Hinweis, dass für das Teileigentum die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend gelten.

25

c) Miteigentümer (§ 25 Abs. 2 Satz 2) aa) Allgemeines Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich (§§ 741 ff. BGB) zu, ist jeder von ihnen im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes „Wohnungseigentümer“4. Ein Wohnungseigentum steht mehreren i.S.d. Gesetzes „gemeinschaftlich“ zu, wenn ein Wohnungs- oder Teileigentum mehr als einer natürlichen oder juristischen Person dinglich zugeordnet ist, sei es in Form einer Miteigentümergemeinschaft gem. §§ 1008 ff. BGB, einer nicht rechtsfähigen Ge1 2 3 4

Bonifacio, ZMR 2009, 257 (260). OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60 = NZM 2006, 142. OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 2007, 238 = WuM 2007, 477. OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 8; Häublein, DNotZ 2004, 634 (635); Bassenge in FS Seuß (1978), S. 33, 38; a.A. KG v. 30.12.2003 – 1 W 65/03 und 1 W 64/03, DNotZ 2004, 634; Mediger, NZM 2011, 137 (140).

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samthandsgemeinschaft (Erbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft) oder eines nicht rechtsfähigen Vereins. Eine Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine OHG oder KG (Personengesellschaften) bzw. juristischen Personen (etwa die GmbH) sind hingegen selbst Inhaber eines Wohnungseigentums. Dass die Gesellschafterstruktur mit einer Gemeinschaft identisch ist, ist irrelevant. Jeder Miteigentümer ist als Wohnungseigentümer zur Eigentümerversammlung zu laden (s. § 24 Rz. 42a), besitzt dort ein Anwesenheits-, Rede- und Antragsrecht. bb) Stimmrecht (1) Allgemeines 26a

§ 25 Abs. 2 Satz 2 ordnet für die Miteigentümer eines Wohnungseigentums einschränkend an, dass sie in der Versammlung nur eine Stimme haben1, und ferner, dass sie ihr Stimmrecht nur einheitlich ausüben können (Rz. 26)2. Diesen Beschränkungen liegt jeweils der Gedanke zugrunde, dass bei mitberechtigten Eigentümern an einem Wohnungseigentum eine übereinstimmende Interessenlage besteht und deshalb auch nur eine einheitliche Stimmausübung sachgerecht ist3. Sinn und Zweck der vertraglich allerdings abdingbaren Vorschrift ist es ferner, die anderen Wohnungseigentümer vor ungleichartigen (gespaltenen) Stimmabgaben zu schützen und im Interesse der Rechtsklarheit einen problemlosen Ablauf der Eigentümerversammlung zu gewährleisten4. Miteigentümer haben bei Geltung des Kopfprinzips (Rz. 11) auch dann nur eine Stimme, wenn sie mehrere Einheiten haben5. Eine Aufspaltung des Stimmrechts in der Weise, dass dieses durch alle Mitberechtigten jeweils anteilig ausgeübt wird, ist nicht zulässig. (2) Ausschluss eines Mitberechtigten

26b

Ist ein Mitberechtigter gem. § 25 Abs. 5 von der Abstimmung ausgeschlossen (dazu Rz. 85 ff.), kann dies wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit auch gegen die anderen Mitberechtigten wirken6; etwas anderes gilt aber, sofern die anderen, vom Stimmrecht nicht ausgeschlossenen Miteigentümer im Innenverhältnis die Stimmrechtsbildung maßgeblich beherrschen7. Der Ausschluss des Ehemanns z.B. wegen seiner Entlastung als Verwaltungsbeirat erstreckt sich da1 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, OLGReport Dresden 2006, 249 (250); OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313 (314) = ZMR 2000, 191 (192) = NZM 2000, 671. 2 OLG Frankfurt v. 20.9.2006 – 20 W 241/05, MietRB 2007, 96 = ZWE 2007, 109 (LS.); AG Nürnberg v. 3.11.2005 – 1 UR II 307/05, ZMR 2006, 83. 3 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 (121) = ZMR 2002, 440 (444); BGH v. 1.12. 1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (120). 4 Gottschalg, NZM 2005, 88 (90). 5 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, OLGReport Dresden 2006, 249 (250); OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); AG Hamburg-St. Georg v. 23.12.2004 – 980 II 206/04, ZMR 2006, 81 (82); OLG Frankfurt v. 1.8.1996 – 20 W 555/95, OLGReport Frankfurt 1997, 28 = ZMR 1997, 156; a.A. Happ, WE 2005, 181. 6 BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344; AG Emmendingen v. 4.3.1983 – 2 UR II 17/82, ZMR 1984, 101; vgl. auch BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09. 7 Vgl. auch Hüffer, § 136 AktG Rz. 15.

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nach z.B. auf die mitberechtigte Ehefrau, die einen Hälfteanteil an einem Wohnungseigentum innehat1, nicht aber auf den Fall, wenn von zehn Miteigentümern ein Miteigentümer ausgeschlossen ist und im Innenverhältnis das Mehrheitsprinzip gilt. (3) Verständigung zur Stimmrechtsausübung Zur Ausübung des Stimmrechts müssen sich die Mitberechtigten nach den für ihr jeweiliges Innenverhältnis geltenden Vorschriften untereinander verständigen2. Etwa bei der BGB-Gemeinschaft gilt § 745 BGB, bei der Erbengemeinschaft §§ 2038 Abs. 1, Abs. 2, 745 BGB, bei der Gütergemeinschaft subsidiär § 1421 Satz 2 BGB. Können sich die Mitberechtigten über die Ausübung ihrer gemeinsamen Stimme nicht einigen, entfällt ihr Stimmrecht3. Eine „Verständigung“ und ein „konkludenter“ Beschluss i.S.v. § 745 Abs. 1 BGB kann nicht darin gesehen werden, dass eine Mehrheit der Mitberechtigten für eine bestimmte Maßnahme stimmt. Dagegen sprechen bereits praktische Gründe. Wesentlich ist aber, dass die Mehrheit die Minderheit nicht nach außen vertreten kann4. Entsprechendes gilt, wenn von mehreren Mitberechtigten die Mehrheit in der Eigentümerversammlung anwesend ist und einheitlich abstimmt. In der Stimmrechtsausübung mag zwar zugleich ein Beschluss der Miteigentümer zu sehen sein. Auch dieser vermag einem Mitberechtigten aber keine entsprechende Rechtsmacht nach außen zu verleihen5.

26c

(4) Vertretung Der eine Miteigentümer kann den oder die anderen Miteigentümer vertreten. Gibt nur einer der Mitberechtigten in der Eigentümerversammlung die Stimme der Mitberechtigten ab, ist die Stimmrechtsausübung daher wirksam, wenn er eine Vollmacht der oder des anderen Mitberechtigten besitzt. Eine gesetzliche Vollmacht ist vorstellbar, folgt aber nicht z.B. aus einem Mehrheitsbeschluss nach § 745 Abs. 1 BGB6. Zwar wird beispielsweise für die Erbengemeinschaft angenommen, dass die Mehrheit die Minderheit nach außen auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses vertreten kann7. Dies gilt aber nur für Verträge, nicht für eine Stimmrechtsausübung. Hier muss sich der Minderheitenschutz durchsetzen. Für eine einheitliche Stimmrechtsausübung muss daher die Mehrheit die Minderheit ggf. auf eine Vollmacht gerichtlich in Anspruch nehmen. Eine Vertretungsmacht „kraft Rechtsscheins“ ist vorstellbar. Dies ist grundsätzlich aber nur dann anzunehmen, wenn ein Miteigentümer mehrfach für sämtliche Mitberechtigten ohne Widerspruch aufgetreten ist. Erscheint von mehreren Mit1 Vgl. auch BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344. 2 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, OLGReport Dresden 2006, 249 (250); OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53; BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, ZMR 1994, 338 = BayObLGZ 1994, 98 (101) = MDR 1994, 581; KG v. 12.6.1989 – 24 W 1063/89, NJW-RR 1989, 1162. 3 OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03, BeckRS 2005, 12220; OLG Köln v. 20.1.1986 – 16 Wx 11/85, NJW-RR 1986, 698; OLG Celle v. 18.12.1957 – 4 Wx 42/57, NJW 1958, 305; Gottschalg, NZM 2005, 88 (89); a.A. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (199). 4 A.A. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (200). 5 Siehe dazu Jacoby, Das private Amt, S. 557; a.A. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (199). 6 A.A. Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (198). 7 BGH v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47 (50); Jacoby, Das private Amt, S. 112 ff.

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inhabern eines Wohnungseigentums in der Wohnungseigentümerversammlung indes erstmalig oder im Einzelfall nur einer, gilt im Regelfall derjenige Mitinhaber, der die Stimme für dieses Wohnungseigentum abgibt, nicht als legitimiert, das Stimmrecht für alle Mitinhaber auszuüben. Die nicht erschienenen Mitinhaber erwecken grundsätzlich nicht den Anschein einer Ermächtigung des anwesenden Mitinhabers. Dies würde die Interessen der insoweit schützenswerten abwesenden Mitberechtigten verletzen1. 26e

Der Vorsitzende der Eigentümerversammlung kann die Stimmrechtsausübung nur eines Mitberechtigten jederzeit – nicht nur bei Zweifeln2 – analog § 174 BGB zurückweisen, sofern der allein abstimmende Mitberechtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt3 oder die Vertretungsmacht anders bekannt ist4. Der Verwalter oder ein anderer Vorsitzender der Eigentümerversammlung sind freilich ohne Vereinbarung und nur von Gesetzes wegen nicht gezwungen, bei Abgabe der Stimme durch einen bloß Mitberechtigten dessen Vollmacht durch den oder die übrigen Miteigentümer anzuzweifeln und zu überprüfen5.

26f

Haben die Wohnungseigentümer vereinbart, dass eine Vollmacht schriftlich zu erteilen ist (Rz. 51), soll dieses nach der Rechtsprechung nicht für Miteigentümer gelten (dazu Rz. 54). Fehlt eine Vollmacht, kann die Stimmabgabe durch Genehmigung nach § 180 BGB noch wirksam werden. Eine unwirksame Stimmabgabe kann durch eine Anfechtungsklage gegen den entsprechenden Beschluss bekämpft werden. (5) Ehegatten

26g

Für Ehegatten gelten gegenüber anderen Mitberechtigten keine Besonderheiten. Ehegatten sollen zwar auch ohne ausdrückliche Regelung jeweils einzeln berechtigt sein, das gem. § 25 Abs. 2 Satz 2 gemeinschaftliche Stimmrecht ihrer Einheit wahrzunehmen6. Diese Auffassung widerspricht aber §§ 164 ff. BGB und findet im Recht der Ehe keine Rechtfertigung7; sie ist abzulehnen8. Eine Vertretungsmacht folgt auch nicht aus § 1357 Abs. 1 Satz 1 BGB.

1 A.A. OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03, BeckRS 2005, 12220; Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (202/203). 2 A.A. BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, ZMR 1994, 338 = BayObLGZ 1994, 98 (101) = MDR 1994, 581. 3 Ott, MietRB 2007, 42 (43); Kümmel, ZWE 2000, 292 (293); Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 9; Jacoby, Das private Amt, S. 555; differenzierend Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (207/208). 4 OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – I-3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53 = FGPrax 2003, 216 = WuM 2004, 113. 5 OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03, BeckRS 2005, 12220; OLG Düsseldorf v. 9.7.2003 – 3 Wx 119/03, ZMR 2004, 53; BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, ZMR 1994, 338 = BayObLGZ 1994, 98 (102) = MDR 1994, 581 = BayObLGReport 1994, 34; Elzer, MietRB 2006, 11. 6 BayObLG v. 10.8.2001 – 2Z BR 21/01, ZMR 2002, 61 (62); OLG Frankfurt v. 7.6.1996 – 20 W 543/95, OLGReport Frankfurt 1997, 28 = DWE 1997, 80. 7 Merle in FS Seuß (2007), S. 193 (202). 8 So jetzt auch Häublein, ZWE 2012, 1 (2).

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cc) Miteigentümer als Mitberechtigter mehrerer Rechtsgemeinschaften § 25 Abs. 2 Satz 2 kann auch anwendbar sein, wenn dieselben Mitberechtigten an mehreren Rechtsgemeinschaften mit unterschiedlichen rechtlichen Strukturen beteiligt sind1. Entscheidend ist allein, dass in Bezug auf die Mitberechtigten Personenidentität im Rechtssinne besteht2. Halten etwa die Eheleute A und B in Bruchteilsgemeinschaft drei Einheiten, steht ihnen beim Kopfstimmrecht nur eine Stimme zu3. Halten die Eheleute A und B in Bruchteilsgemeinschaft hingegen eine Einheit und werden die anderen zwei Einheiten von einer aus A und B gebildeten Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehalten, gibt es zwei Stimmen. Halten A und B in Bruchteilsgemeinschaft zwar drei Einheiten, sind aber C bei einer Einheit und D bei einer weiteren jeweils Miteigentümer, gibt es drei Stimmrechte (zur notwendigen Verständigung Rz. 26c). Dasselbe gilt, wenn verschiedene Rechtsträger Eigentümer mehrerer Sondereigentumseinheiten sind4.

26h

Etwas von diesen Grundsätzen Abweichendes gilt auch dann nicht, wenn ein Wohnungseigentümer zusätzlich an einer Gemeinschaft mehrheitlich beteiligt ist, z.B. zu 4/5, oder jedenfalls aus anderem Grunde entscheiden kann, wie die Gemeinschaft abstimmt5.

26i

d) Personenhandelsgesellschaften; rechtsfähige Außengesellschaften bürgerlichen Rechts Auf Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG), die gem. § 124 Abs. 1 HGB selbstständig Eigentum erwerben können, und auf rechtsfähige Außengesellschaften bürgerlichen Rechts ist § 25 Abs. 2 Satz 2 nicht anwendbar. Auch wenn der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft Wohnungs- oder Teileigentum erwirbt, ist der Anwendungsbereich nicht eröffnet (s. dazu Rz. 23).

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4. Von Gesetzes wegen stimmberechtigte Dritte a) Einführung Ein Stimmrecht ohne Mitgliedschaft gibt es nach dem Rechtsgedanken des § 38 Satz 1 BGB im Wohnungseigentumsrecht nicht (Rz. 6)6. In Einzelfällen ist aber anzuerkennen, dass nicht der Stimmrechtsinhaber sein Stimmrecht ausübt, sondern an seiner Stelle Dritte zur Stimmabgabe berufen sind und das Recht des 1 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); LG Hamburg v. 16.5.2008 – 318 T 54/07, ZMR 2008, 827 (828); Mediger, NZM 2011, 137 (139) m.w.N. 2 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697). 3 AG Hamburg-St. Georg v. 23.12.2004 – 980 II 206/04, ZMR 2006, 81; a.A. Happ, WE 2005, 174. 4 OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313 (314) = ZMR 2000, 191 (192) = NZM 2000, 671; OLG Düsseldorf v. 15.6.1988 – 24 W 2084/88, OLGZ 1988, 434 = WE 1988, 166; Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 5 Rz. 179; a.A. Bassenge in FS Seuß (1978), S. 33, 38 f. 5 OLG Dresden v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894 (895); a.A. LG Hamburg v. 16.5.2008 – 318 T 54/07, ZMR 2008, 827. 6 Vgl. auch Hüffer, § 133 AktG Rz. 17.

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§ 25

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Wohnungseigentümers, selbst das Stimmrecht auszuüben, ganz oder teilweise verdrängen. Anerkannt ist dies zurzeit für die Parteien kraft Amtes. b) Insolvenzverwalter 29

In der Eigentümerversammlung ist nicht der insolvente Wohnungseigentümer stimmberechtigt, sondern grundsätzlich allein der Insolvenzverwalter1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehen die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse in Bezug auf das Wohnungseigentum nach §§ 35, 80 InsO – und damit auch das Stimmrecht – auf den Insolvenzverwalter über2. Der Insolvenzverwalter rückt bis zu zum Ende des Insolvenzverfahrens als Träger der Rechte und Pflichten des insolvent gewordenen Wohnungseigentümers weitgehend in dessen Rechtsstellung ein3. Hat der Insolvenzverwalter eine „Eigentumswohnung“ allerdings freigegeben, ist insoweit wieder der Wohnungseigentümer verfügungsbefugt und stimmberechtigt. c) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker

30

Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker4 üben als Partei kraft Amtes das Stimmrecht für das zum Nachlass gehörende Wohnungseigentum in eigenem Namen und aus eigenem Recht aus5. Dies ergibt sich für die Nachlassverwaltung aus § 1984 Abs. 1 BGB, für die Testamentsvollstreckung aus § 2205 BGB. d) Zwangsverwalter aa) Allgemeines

31

Ist über ein Wohnungseigentum gem. § 146 Abs. 1 ZVG die Zwangsverwaltung angeordnet worden, wird dem Wohnungseigentümer gem. § 148 Abs. 2 ZVG das Recht zur Verwaltung und Nutzung des Wohnungseigentums entzogen. Das Stimmrecht des Wohnungseigentümers einer zwangsverwalteten Wohnung steht deshalb grundsätzlich dem Zwangsverwalter zu6. Eine „Spaltung“ des Stimmrechts ergibt sich allerdings, soweit der Zweck der Zwangsverwaltung die Stimmabgabe des Zwangsverwalters nicht erfordert7. Im Allgemeinen besteht eine Vermutung, dass alle in einer Eigentümerversammlung behandelten 1 KG v. 24.10.1988 – 24 W 896/88, WE 1989, 28; Vallender, NZI 2004, 401 (403); Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 5 Rz. 135. 2 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, ZMR 2002, 941 (942). 3 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, ZMR 2002, 941 (942); BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, BGHZ 108, 44 (46). 4 BGH v. 4.11.2011 – V ZR 82/11, NJW 2012, 316 (317); AG Essen v. 14.7.1995 – 95 II 5/95 WEG, NJW-RR 1996, 79; Hügel, ZWE 2006, 174 (178) m.w.N. Zum Testamentsvollstrecker im Aktienrecht vgl. BGH v. 10.6.1959 – V ZR 25/58, NJW 1959, 1820 (1821); Hüffer, § 134 AktG Rz. 31. 5 Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 120. 6 LG Berlin v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474 (475); Drasdo, ZWE 2006, 68 (74). 7 KG v. 9.11.2005 – 24 W 60 und 67/05, ZMR 2006, 221; KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); KG v. 27.8.1986 – 24 W 5931/85, NJW-RR 1987, 77; BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122); BayObLG v. 14.2.1991 – BReg. 2Z 4/91, BayObLGZ 1991, 93 (97) = NJW-RR 1991, 723; LG Berlin v. 29.11.2005 – 55 T 152/04 WEG, ZMR 2006, 393 (394).

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Mehrheitsbeschluss

Beschlussgegenstände die Zwangsverwaltung berühren1. Der Zwangsverwalter ist deshalb etwa bei dem Beschluss über den Wirtschaftsplan, über Instandhaltung und Instandsetzung2, die Genehmigung einer Jahresabrechnung oder Erhebung einer Sonderumlage ebenso allein stimmbefugt wie bei der Bestellung des Verwalters und des Abschlusses des Verwaltervertrages3. Geht es hingegen z.B. um eine Gebrauchsregelung, ist ein Stimmrecht des Wohnungseigentümers vorstellbar4. Der Zwangsverwalter übt das Stimmrecht als Organ der Rechtspflege selbständig, im eigenen Namen und aus eigenem Recht aus5. Die rechtskräftige Verurteilung eines Wohnungseigentümers nach § 18 wirkt sich deshalb nicht auf das Stimmrecht des Zwangsverwalters aus6. bb) Zwangsverwaltung mehrerer Einheiten eines Wohnungseigentümers Stehen sämtliche verwalteten Einheiten im Eigentum einer natürlichen oder juristischen Person und besitzt diese keine weiteren Einheiten, besitzt der Zwangsverwalter beim gesetzlichen Kopfstimmrecht nach § 25 Abs. 2 Satz 1 in der Eigentümerversammlung eine Stimme.

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Erfasst die Zwangsverwaltung nur einen Teil der Wohnungen eines Wohnungseigentümers, hängt das Stimmrecht des Zwangsverwalters davon ab, welches Stimmrechtsprinzip gilt (Rz. 12 ff.). Gilt das gesetzliche Kopfprinzip, sind Eigentümer und Zwangsverwalter entsprechend § 25 Abs. 2 Satz 2 gemeinsam stimmberechtigt7. Bei Geltung des Objektprinzips hat der Zwangsverwalter jeweils eine Stimme für jedes von ihm verwaltete Objekt. Bei Geltung des Wertprinzips richtet sich die Stimmkraft nach Höhe der vom Zwangsverwalter verwalteten Miteigentumsanteile.

32a

cc) Zwangsverwaltung für mehrere Wohnungseigentümer Ist ein Zwangsverwalter für mehrere natürliche oder juristische Personen eingesetzt, steht ihm, solange er sämtliche Wohneinheiten vertritt, beim Kopfstimmrecht für jede Person ein Stimmrecht zu8. Für Objekt- und Wertstimmrecht gelten keine Besonderheiten. Das Stimmrecht richtet sich nach Einheiten oder Miteigentumsanteilen.

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e) Dinglich Berechtigte Die Belastung des Wohnungseigentums etwa mit einem Nießbrauch lässt das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers unberührt9. Das Stimmrecht geht 1 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122) = BayObLGZ 1998, 288; KG v. 14.3.1990 – 24 W 4243/89, WuM 1990, 324 = WE 1990, 206. 2 KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZMR 1999, 509 (510); Häublein, ZfIR 2005, 337 (339). 3 KG v. 14.3.1990 – 24 W 4243/89, WuM 1990, 324 = WE 1990, 206; Häublein, ZfIR 2005, 337 (340). 4 Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 11; a.A. LG Berlin v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474 (475); Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 5 Rz. 137. 5 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122) = BayObLGZ 1998, 288. 6 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 (122) = BayObLGZ 1998, 288. 7 KG v. 12.7.1989 – 24 W 1063/89, OLGZ 1989, 423. 8 KG v. 19.7.2004 – 24 W 322/02, ZMR 2005, 148 (149); Drasdo, ZWE 2006, 68 (75). 9 OLG Hamburg v. 12.5.2003 – 2 Wx 1/01, ZMR 2003, 701 (702).

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§ 25

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auch hinsichtlich einzelner Beschlussgegenstände nicht auf den Nießbraucher über. Ferner muss der Wohnungseigentümer sein Stimmrecht weder allgemein noch in einzelnen Angelegenheiten gemeinsam mit dem Nießbraucher ausüben1. Der Wohnungseigentümer kann aus dem internen Begleit-Schuldverhältnis zum Nießbraucher allerdings verpflichtet sein, bei der Stimmabgabe dessen Interessen zu berücksichtigen, nach dessen Weisung zu handeln oder ihm sogar eine Stimmrechtsvollmacht zu erteilen2. 35

Auch einem Wohnungsberechtigten i.S.v. § 1093 BGB steht kein Stimmrecht zu3, selbst dann, wenn er im Innenverhältnis gegenüber dem Wohnungseigentümer zur Kostentragung verpflichtet ist4. Der Umstand, dass das zwischen dem Wohnungsberechtigten und dem Wohnungseigentümer bestehende Schuldverhältnis eine Verpflichtung zur Kostentragung vorsieht, verleiht dem Wohnungsberechtigten nicht die Befugnis, für diesen das Stimmrecht auszuüben. Das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Wohnungseigentümer und Wohnungsberechtigtem bezieht die anderen Wohnungseigentümer nicht ein. Der Wohnungseigentümer ist aufgrund der schuldrechtlichen Beziehungen zum Wohnungsberechtigten allenfalls gehalten, sein Stimmrecht in Abstimmung und im Einvernehmen mit dem Wohnungsberechtigten auszuüben. Entsprechendes gilt für Dauerwohnberechtigte i.S.d. § 31 WEG5. Die Bestellung eines Dauerwohnrechts ändert nichts an der personenrechtlichen Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Im Gegensatz zu Nießbrauch und Wohnungsrecht ist das Dauerwohnrecht sogar veräußerlich und vererblich6. Ein Stimmrecht des Dauerwohnberechtigten ist unter diesem Aspekt den anderen Wohnungseigentümern noch weniger zuzumuten als beim lebenslangen Nießbrauch oder Wohnungsrecht7.

36

Schließlich haben auch Grundschuld- und Hypothekengläubiger kein eigenes Stimmrecht. Ihre dingliche Rechtsbeziehung beschränkt sich im Wesentlichen auf die Vollstreckungsmöglichkeiten nach § 1147 BGB. f) Schuldrechtlich Berechtigte

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Schuldrechtlich Berechtigten, z.B. Mietern und Pächtern, steht kein eigenes Stimmrecht zu. Es fehlt bereits an einer notwendigen dinglichen Berechtigung am Wohnungseigentum8. Mieter und Pächter können allerdings aufgrund ihrer schuldrechtlichen Rechte im Innenverhältnis zum Wohnungseigentümer ggf. auf dessen Abstimmung in der Eigentümerversammlung Einfluss nehmen.

1 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (442). 2 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (443). 3 BayObLG v. 25.6.1998 – 2Z BR 53/98, ZMR 1998, 708 (710); Schießer, ZMR 2004, 5 (8); offen gelassen von BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, ZMR 2002, 440 (445); a.A. BGH v. 26.11.1976 – V ZR 258/74, ZMR 1977, 182 = DNotZ 1978, 177. 4 OLG Hamburg v. 12.5.2003 – 2 Wx 1/01, ZMR 2003, 701 (702). 5 Gottschalg, NZM 2005, 88 (91); Schießer, ZMR 2004, 5 (9). 6 BGH v. 16.9.2011 – V ZR 236/10. 7 Schießer, ZMR 2004, 5 (9). 8 Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 137.

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5. Vermehrung und Verminderung von Stimmrechten a) Veräußerung von Wohnungseigentum Veräußert ein Wohnungseigentümer, dem manche Einheiten gehören, aus seinem Bestand eine oder auch mehrere davon an einen Dritten, kommt es gegenüber dem vorherigen Zustand zu einer Vermehrung der Stimmrechte. Diese Vermehrung ist von den anderen Wohnungseigentümern, deren Stimmkraft in der Wohnungseigentümerversammlung freilich geschmälert wird, hinzunehmen1. Denn mit der Veräußerung eines von mehreren Sondereigentumsrechten mussten sie jederzeit rechnen. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Veräußerung an nahe Angehörige mit dem Ziele vorgenommen wird, sich die Ausübung weiterer Stimmrechte zu sichern. Allein hierin liegt noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten (s. noch Rz. 114 ff.), das bereits für sich genommen einen Stimmrechtsausschluss rechtfertigt2.

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b) Unterteilung aa) Grundsatz Ein Wohnungseigentümer kann entsprechend § 8 Abs. 1 oder analog § 7 GBO, jedenfalls aber in Form der §§ 8 Abs. 2, 3 Abs. 2, 7 Abs. 4 WEG, sein Wohnungsoder Teileigentum unter Aufteilung der bisherigen Raumeinheit in mehrere (zwei oder mehrere) in sich wiederum abgeschlossene Raumeinheiten praktisch, aber auch rechtlich unterteilen und sie anschließend veräußern3. Durch eine solche Unterteilung und die anschließende Veräußerung dürfen nicht mehr Befugnisse entstehen, als sie dem einen Wohnungseigentümer vor Unterteilung und Veräußerung zugestanden haben4. Insbesondere der durch eine Teilungserklärung (oder einen Teilungsvertrag) bestimmte Status der Wohnungseigentümer, insbesondere ihr Stimmrecht, darf durch eine Unterteilung nicht beeinträchtigt werden5 – ist nichts anderes vereinbart.

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Keine Schwierigkeiten entstehen, wenn das Wertstimmrecht (Rz. 14) gilt6. Die übrigen Wohnungseigentümer werden dann durch eine Unterteilung nicht beeinträchtigt; ihre Stimme hat in der Eigentümerversammlung auch nach einer Unterteilung denselben Erfolgswert. Gesamtstimmenzahl und Gewicht bleiben

39a

1 OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, OLGReport München 2006, 730 = MietRB 2006, 300 = NZM 2007, 45; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313 (314) = ZMR 2000, 191 (192) = NZM 2000, 671; Mediger, NZM 2011, 137 (138). 2 OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, OLGReport München 2006, 730 = MietRB 2006, 300 = NZM 2007, 45. 3 S. dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 63 ff. 4 Mediger, NZM 2011, 137 (142 ff.). 5 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 835 (838); BGH v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, BGHZ 73, 150 (155) = NJW 1979, 870; KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313 (314) = ZMR 2000, 191 (192) = NZM 2000, 671; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426; BayObLG v. 17.1.1991 – BReg. 2Z 161/90, WE 1992, 55 (56) = NJW-RR 1991, 910; OLG Düsseldorf v. 24.1.1990 – 3 Wx 571/89, WE 1990, 170 = NJW-RR 1990, 521 = OLGZ 1990, 152 (154). 6 OLG Frankfurt v. 5.12.2011 – 20 W 70/11; Briesemeister in FS Seuß (2007), S. 39.

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unverändert1. Eine „Stimmenvermehrung“ muss aber auch nicht bei gesetzlichem Kopfstimmrecht2 (Rz. 11) oder bei einem Objektstimmrecht3 (Rz. 13) hingenommen werden. Eine Stimmrechtsvermehrung der im Zeitpunkt der Teilungserklärung oder des Teilungsvertrages vorhandenen Stimmrechte durch Unterteilung von Wohnungseigentumseinheiten ist nicht möglich, weil dadurch in unzulässiger Weise der Status der übrigen Wohnungseigentümer und ihr nach Art. 14 GG geschützter Einfluss auf die Mitverwaltung verändert werden würde. Das Argument, dass nichts anderes gelten könne, als in dem Fall, in dem ein Eigentümer zunächst mehrere Miteigentumsanteile hält, die er später an jeweils verschiedene Erwerber veräußert, überzeugt nicht4. 40

40a

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bb) Stimmrechtsausübung Entsprechend § 25 Abs. 2 Satz 2 ist davon auszugehen, dass der teilende Wohnungseigentümer zusammen mit den Erwerbern einer neu geschaffenen Einheit für diese bei Geltung des Kopf- und des Objektstimmrechts nur eine Stimme hat5. Nach h.M. wird dabei das zuvor auf die ungeteilte Einheit entfallende Stimmrecht entsprechend der Zahl der neu entstandenen Einheiten nach Bruchteilen aufgespalten und diesen zugewiesen6. Eine entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 scheitere an der Selbständigkeit der neuen Einheiten. Nach hier vertretener Ansicht kommt hingegen weder eine Spaltung nach Bruchteilen noch eine Quotelung in Betracht7. Das Problem, wie das Stimmrecht einheitlich auszuüben ist, ist vielmehr Sache des Unterteilers und der Inhaber der neu geschaffenen Raumeigentumsrechte und ihres Innenverhältnisses. Haben diese hierüber keine Regelung getroffen, kann § 745 Abs. 1 Satz 2 BGB (Anteilsprinzip) entsprechend angewandt werden. cc) Spätere Veräußerungen Angesichts der zu wahrenden Interessen der übrigen Wohnungseigentümer ändert sich an dieser Rechtslage auch bei einer späteren Veräußerung der durch Unterteilung entstandenen Einheiten nichts. Auch nach einer Veräußerung kann es in diesem Falle nicht mehr Stimmen geben, als sie bei Begründung der Wohnungseigentumsrechte nach §§ 3, 8 angelegt waren8. 1 Becker, MietRB 2006, 300; Wedemeyer, NZM 2000, 638 (639); Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 70 ff. 2 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 835 (838); BGH v. 27.4.2012 – V ZR 211/11; OLG Stuttgart v. 23.2.2004 – 8 W 475/03, ZMR 2005, 478 = NZM 2005, 312; LG München I v. 19.10.2009 – 1 S 21731/08, ZMR 2010, 229 = NJW-RR 2010, 587; Abramenko, IMR 2010, 25; s.a. BGH v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, NJW 1979, 870; a.A. OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – I-3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696 (697); KG v. 15.6.1999 – 24 W 9353/97, ZWE 2000, 313 (314) = ZMR 2000, 191 (192) = NZM 2000, 671; Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 104 und Rz. 3. 3 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 835 (838); OLG Hamm v. 12.3.2002 – 15 W 358/01, ZMR 2002, 859; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, NZM 1999, 850 (852). 4 LG Lüneburg v. 23.8.2011 – 9 S 46/10; LG München I v. 19.10.2009 – 1 S 21731/08, ZMR 2010, 229 = NJW-RR 2010, 587. 5 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 835 (838). 6 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, ZMR 2004, 835 (838); KG v. 8.11.1998 – 24 W 4180/97, ZMR 1999, 426 (428); OLG Düsseldorf v. 24.1.1990 – 3 Wx 571/89, OLGZ 1990, 152 = NJW-RR 1990, 521 = WE 1990, 170; Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 104 und Rz. 3; Gottschalg, NZM 2005, 88 (89). 7 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 73. 8 LG München I v. 19.10.2009 – 1 S 21731/08, ZMR 2010, 229 = NJW-RR 2010, 587.

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c) Vereinigung Ein Wohnungseigentümer kann – vor allem aus steuerlichen Gesichtspunkten – zwei oder mehrere in seinem Eigentum befindliche Raumeigentumsrechte in entsprechender Anwendung von § 8 i.V.m. §§ 890 Abs. 1 BGB, 5 GBO (dann entsteht ein neues Raumeigentum) oder entsprechend § 890 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 GBO (dann verliert eine Einheit seine Selbständigkeit) miteinander vereinigen1.

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Eine Vereinigung führt in Bezug auf das Stimmrecht nicht zu einer Beeinträchtigung der anderen Wohnungseigentümer. Während beim Kopf- oder Wertprinzip die Anzahl der Stimmen von der Vereinigung nicht berührt wird, fallen beim Objektprinzip eine oder mehrere Stimmen weg. Dieser Umstand wirkt sich aber auf die bestehenden Stimmrechte vorteilhaft im Sinne einer Verstärkung der Stimmkraft aus.

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6. Teilversammlungen: Stimmrecht in Mehrhausanlagen Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 155 und 163 ff.

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III. Gewillkürte Vertretung des Stimmberechtigten 1. Allgemeines a) Möglichkeit einer Vertretung Jeder Wohnungseigentümer besitzt das Recht, sich in der Versammlung durch einen – oder bei mehreren Stimmrechten mehrere Vertreter2 – vertreten zu lassen3. Die Teilnahme an der Versammlung ist ebenso wie die Ausübung des Frage-, Rede-, Antrags- oder Stimmrechts kein höchstpersönliches Recht. Weder das Wohnungseigentumsgesetz noch die Bestimmungen der §§ 741 ff. BGB – die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 subsidiär anwendbar sind – enthalten für Wohnungseigentümer ein Verbot, sich bei der Ausübung des Stimmrechts in der Versammlung der Wohnungseigentümer vertreten zu lassen. Anders als etwa das Vereinsrecht, das in § 38 Satz 2 BGB eine Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch einen Dritten verbietet, ist aus diesen Gründen eine Stellvertretung i.S.d. §§ 164 ff. BGB in der der WEG-Versammlung möglich4.

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b) Kein vollständiger Ausschluss einer Vertretung Die Aussicht eines Wohnungseigentümers, sich in der Versammlung vertreten zu lassen, kann auch durch eine Vereinbarung nicht vollständig ausgeschlossen 1 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 81 ff. 2 AG Niebüll v. 15.6.2011 – 18 C 11/11, ZMR 2011, 912. 3 Nur der Verband Wohnungseigentümergemeinschaft als Wohnungseigentümer kann sich nicht vertreten lassen (Rz. 23). 4 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (93) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709 = GE 2009, 723 = Info M 2009, 125; OLG Köln v. 28.4.2006 – 16 Wx 34/06, NZM 2007, 219; OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 093/05, ZMR 2006, 231 (232); OLG Düsseldorf v. 24.5.1995 – 3 Wx 17/95, ZMR 1996, 221 (222).

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werden. Der vollständige Ausschluss des Vertretungsrechts benachteiligte den einzelnen Wohnungseigentümer unangemessen und berücksichtigte insbesondere die Fälle der unverschuldeten Verhinderung zur Teilnahme an der Eigentümerversammlung nicht angemessen. Entsprechende Regelungen wären unwirksam1. Umgekehrt können die Wohnungseigentümer zwar vereinbaren, sich bei der Stimmrechtsausübung durch Delegierte vertreten zu lassen, entsprechende Vollmachten dürfen ihr Stimmrecht aber nicht unzulässig verdrängen (Vertreter- oder Delegiertenversammlung; vgl. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 54)2. c) Stimmbote 46b

Statt eines Vertreters ist es einem Wohnungseigentümer möglich, einen Stimmboten zu entsenden. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 108 Abs. 3 AktG3. Zwar soll die Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft in der Versammlung, nicht davor erfolgen. Möglich ist es aber zum einen, einen Vertreter anzuweisen, wie er in einzelnen Fragen abzustimmen hat. Zum anderen zeigt § 23 Abs. 3, dass eine Versammlung nicht zwingend ist. Ferner kann sich Wohnungseigentümer auch von vornherein gegenüber der Diskussion in der Versammlung unbeeindruckt zeigen. Seine Stimmabgabe unterliegt in diesem Falle indes grundsätzlich keinem Mangel. Der Stimmbote kann keine Untervollmacht erteilen. 2. Juristische Personen

46c

Wird eine juristische Person von dem sie vertretenen Organ in der Versammlung repräsentiert, z.B. eine GmbH durch ihren Geschäftsführer oder eine Aktiengesellschaft durch den Vorstand, ist hierin keine Vertretung i.S.d. §§ 164 ff. BGB zu sehen. Handeln der Geschäftsführer oder der Vorstand, handelt rechtlich betrachtet die durch sie repräsentierte Organisation. Etwas anderes gilt hingegen, wenn anstelle eines Organes ein Dritter kommt, z.B. ein Bevollmächtigter, der Prokurist etc. In diesem Falle gelten die normalen Vertretungsregelungen.

46d

Haben die Wohnungseigentümer eine Vertreterklausel vereinbart (Rz. 57), soll eine juristische Person dennoch berechtigt sein, sich durch einen Firmenangehörigen vertreten zu lassen4. Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft könne nicht zugemutet werden, entweder selbst zu den Eigentümerversammlungen zu erscheinen oder andere Wohnungseigentümer oder den Verwalter zu bevollmächtigen, da durch eine solche Bevollmächtigung die Interessen der Aktiengesellschaft nicht stets genügend gewahrt wären. Ein Firmenangehöriger könne nicht als ein außerhalb der Gemeinschaft stehender Dritter angesehen werden, weil er auch im Verhältnis zu der durch ihn vertretenen Gesellschaft kein außenstehender Dritter ist5. Diese Ansicht überzeugt nicht, da sich auch eine juristische Per1 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882); Elzer in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 519. 2 Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 81; a.A. Bub, PiG 59, 5 (14/15) = ZWE 2000, 194 (197); Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 168. 3 Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 79; a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 177. 4 BayObLG v. 7.7.1981 – BReg. 2 Z 54/80, BayObLGZ 1981, 220 (224/225) = MDR 1982, 58. 5 BayObLG v. 7.7.1981 – BReg. 2 Z 54/80, BayObLGZ 1981, 220 (224/225) = MDR 1982, 58.

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son problemlos einer Vertreterklausel unterwerfen kann. Als „Familienangehöriger“ ist dabei jeder Mitarbeiter der juristischen Person anzusehen. 3. Folgen Der Vertreter nimmt die Rechte des Wohnungseigentümers war, soweit diese bestehen. Hat der Vertretene kein Stimmrecht, hat es in der Regel auch der Vertreter für ihn nicht. Eine Vertretung hat aber nicht zur Folge, dass sich der Vollmacht gebende Wohnungseigentümer seiner Versammlungsrechte begibt1. Eine die Rechtsausübung ausschließende verdrängende (Stimmrechts-) Vollmacht sieht das Wohnungseigentumsrecht nicht vor. Eine unwiderruflich erteilte – und also im Ergebnis verdrängende Vollmacht – ist wegen des Abspaltungsverbotes (Rz. 6) grundsätzlich unzulässig. Nimmt anstelle des Vertreters allerdings der Vertretene an der Versammlung teil, wird der Vertreter zum Dritten mit der Folge, dass er die Versammlung verlassen muss, wenn er nicht als „Berater“ handeln darf2.

46e

4. In Frage kommende Vertreter Ein Wohnungseigentümer kann – soweit keine Vertreterklausel besteht (dazu Rz. 57) – grundsätzlich jeden Dritten zu seiner Vertretung bevollmächtigen3. Vorstellbar ist etwa, dass ein Wohnungseigentümer seinen Ehegatten bevollmächtigt und selbst als Vertreter eines anderen Wohnungseigentümers auftritt. Vertreter kann auch ein Anwalt sein4. Neben einer Einzelvertretung ist eine Gruppenvertretung – die Vertretung mehrerer Wohnungseigentümer – zulässig5. Vor allem die Vertretung eines Wohnungseigentümers durch den Verwalter ist rechtlich zulässig und in der Praxis weit verbreitet. Hierzu kommt es, wenn ein Wohnungseigentümer den Verwalter aus eigenem Entschluss bittet, ihn zu vertreten. In der Praxis ist es daneben Übung, dass der Verwalter einem Wohnungseigentümer von sich aus anbietet, im Falle der Verhinderung für ihn sein Stimmrecht als sein Vertreter wahrzunehmen6. So ein Fall kann etwa vorliegen, wenn der Verwalter mit der Ladung auf sich ausgestellte Blankovollmachten versendet und auf die Möglichkeit einer Vertretung durch sich hinweist („Sollten Sie verhindert sein, können Sie sich vertreten lassen. Ein Vollmachtsformular füge ich bei.“). Dieses Verhalten kann allerdings auch so zu verstehen sein, dass der Wohnungseigentümer dem Verwalter ein Angebot macht, ihn zu vertreten. Ist die Beifügung so zu deuten, dass der Verwalter dem jeweiligen Wohnungseigentümer das Angebot macht, darf er – wenn der Wohnungseigentümer sein Angebot annimmt – den Vertrag nicht zur „Unzeit“ kündigen und dem Wohnungseigentümer unmittelbar vor der Versammlung eine Vertretung verweigern7. Ein Dritter kann einen Wohnungseigentümer bei der Stimmabgabe 1 Zum AktG siehe Kiefner/Friebel, NZG 2011, 887 ff. 2 Scheff/Schmidt, MDR 2010, 186 (187). 3 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, BGHZ 106, 113 (121); Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 68. 4 Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882). 5 Wenzel, NZM 2005, 402. 6 LG Dessau-Roßlau v. 30.10.2008 – 6 S 101/08, ZMR 2009, 794. 7 S. auch AG Merseburg v. 25.4.2008 – 21 C 4/07 (21), ZMR 2008, 741 mit Anm. J.-H. Schmidt; Drasdo, Eigentümerversammlung, C. Rdn. 4.

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nur dann ausnahmsweise nicht vertreten, wenn er – wäre er Wohnungseigentümer – selbst einem Stimmverbot unterläge (Rz. 105 ff.)1. 5. Erteilung der Vollmacht a) Allgemeines 48

Einen Vertreter zu bestellen, heißt ihm für einen bestimmten Rechtskreis Rechtsmacht zu erteilen. Im Zusammenhang mit der WEG-Versammlung geht es darum, dass der Vertreter den Vertretenen in seine Rechte als Teilnehmer der Versammlung einsetzt. Nach § 167 Abs. 1 BGB erfolgt die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht durch eine individuelle Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll. Neben diesem individuellen Vorgehen ist vorstellbar, dass die Wohnungseigentümer vereinbaren, dass das Stimmrecht eines Wohnungs- und/oder Teileigentümers, der nicht anwesend oder anderweitig vertreten ist, stets vom Verwalter ausgeübt wird (automatisierte Vollmacht)2. Außer in einem solchen Falle – wo sich die Wohnungseigentümer gegenseitig versprochen haben, dass der Verwalter Vertretungsmacht hat, und also nicht einseitig durch einen Widerruf durch einen Einzelnen in diesen Vertrag eingegriffen werden kann – kann eine Stimmrechtsvollmacht jederzeit widerrufen werden, § 168 BGB. Der Widerruf bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form. Der Widerruf einer generellen Stimmrechtsvollmacht kann konkludent im Erteilen einer abweichenden Spezialvollmacht liegen3.

48a

Der Vollmachtgeber muss dem Vertreter – wenn nichts anderes vereinbart ist (Rz. 51) – zum Nachweis seiner Vertretungsmacht keine schriftliche Vollmacht erteilen. Die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde bietet sich vor allem aus praktischen Gründen allerdings an, da der Vertreter in der Versammlung seine Vertretungsmacht nachweisen können muss. Dieser Nachweis ist am leichtesten und am besten durch eine schriftliche Vollmachtsurkunde zu führen. Nach dem auch im Wohnungseigentumsrecht grundsätzlich analog anwendbaren § 174 Satz 1 BGB4 ist nämlich die Abgabe einer Willenserklärung als einseitiges Rechtsgeschäft, das der Bevollmächtigte gegenüber dem Versammlungsleiter vornimmt (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 40), unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Ausreichend ist aber auch eine andere Darlegung. Denn die Zurückweisung ist nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt

1 OLG Düsseldorf v. 20.7.2001 – 3 Wx 174/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 152 (153) = ZMR 2002, 143 (144). 2 OLG Düsseldorf v. 5.5.2003 – 3 Wx 391/02, ZMR 2003, 766 (767); OLG Düsseldorf v. 10.4.2000 – 3 Wx 425/99, ZWE 2000, 538 (539); OLG Frankfurt v. 27.9.1985 – 20 W 426/84, OLGZ 1986, 45; s.a. Drasdo, Eigentümerversammlung, C. Rdn. 18. Dann liegt immer eine Vollversammlung vor, der Vertreter kann formelle Mängel aber nicht heilen, vgl. § 23 WEG Rz. 30. 3 OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, NZM 2005, 395 = ZMR 2005, 395. 4 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262 (263); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (743).

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hatte1. Dieses „Inkenntnis-Setzen“ ist z.B. in kleinen Anlagen durch ein Rundschreiben oder eine persönliche Ansprache des Verwalters als Versammlungsleiter2 ohne weiteres möglich. Auch ein Fax oder ein Telegramm oder eine Kopie reichen aus, wenn sie jeweils die „Urschrift“ sind. Steht ein Wohnungseigentum im Miteigentum, muss die Vollmacht von sämtlichen Miteigentümern erteilt werden3.

48b

b) Umfang Ein Wohnungseigentümer kann einem Dritten eine Stimmrechtsvollmacht für jede (Generalvollmacht) oder nur eine Versammlung, für jeden Beschlussgegenstand, nur für bestimmte Gegenstände oder nur für einen Gegenstand erteilen. Es ist rechtlich auch unbedenklich, übertragbare Vollmachten zu erteilen, die bis auf Widerruf für alle zukünftigen Wohnungseigentümerversammlungen gelten sollen4. Die Vollmacht muss nicht auf die Vertretung in Eigentümerversammlungen beschränkt sein. Sie kann z.B. die Vertretung in allen Angelegenheiten umfassen, die im Zusammenhang mit dem betreffenden Wohnungseigentum stehen. Sie kann auch eine Generalvollmacht sein5. Eine Vollmacht kann frei sein, der Vertreter also in seiner Ausübung ungebunden. Der Vertretene kann dem Vertreter aber auch eine Weisung erteilen, wie er abstimmen soll. Die Bestimmung des § 665 BGB ist grundsätzlich anwendbar. Den Umfang einer Stimmrechtsvollmacht kann auch in zeitlicher und sachlicher Hinsicht begrenzt sein. Wird die Vollmacht nur für eine einzige Versammlung erteilt, erstreckt sie sich im Zweifel nur auf die in der Einladung aufgeführten Tagesordnungspunkte6. Eine Vollmacht umfasst regelmäßig nicht nur das Recht zur Stimmabgabe, sondern auch die Ausübung der anderen Rechte des vertretenen Wohnungseigentümers, insbesondere dessen Rede- und Antragsrecht.

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Eine Stimmrechtsvollmacht kann den Vertreter berechtigen, eine Untervollmacht zu erteilen7. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung (Rz. 108)8. Für oder gegen die Zulässigkeit der Erteilung einer Untervollmacht spricht keine Vermutung9. Der Hauptvertreter darf keine Untervollmacht erteilen, wenn sie dem Ziel dient, einen Stimmrechtsausschluss zu umgehen und über den Umweg der Unterbevollmächtigung eine Erweiterung eigener Vertretungsmacht zu ermöglichen (Rz. 109)10. Der Unterbevollmächtigte tritt nicht als Vertreter des Vertreters, sondern als Vertreter des Hauptvollmachtgebers auf. Wenn dem Vertreter eine Stimmrechtsvollmacht mit einer Weisung für die

49a

1 LG Berlin v. 25.7.2000 – 85 T 13/00 WEG, ZMR 2001, 310 (314); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (745). 2 OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, NZM 2005, 395 = ZMR 2005, 395. 3 Häublein, ZWE 2012, 1 (2). 4 OLG Köln v. 15.10.2003 – 16 Wx 137/03, ZMR 2004, 216. 5 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (19). 6 Wenzel, NZM 2005, 402. 7 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284); OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (379); BayObLG v. 30.3.1990 – BReg 2Z 31/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 8 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284). 9 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284). 10 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (379).

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Ausübung des Stimmrechts erteilt ist, bindet die Weisung deshalb auch einen Unterbevollmächtigten1. Ist eine schriftliche Vollmacht erforderlich, muss sich die Zulässigkeit einer Untervollmacht aus der Vollmachtsurkunde selbst ergeben2. c) Form aa) Grundsatz 50

Die Erteilung einer Vollmacht bedarf grundsätzlich keiner Form3. Gemäß § 167 Abs. 2 BGB ist insbesondere eine schriftliche Fixierung unnötig4. Notwendig, aber auch ausreichend ist eine mündlich erteilte Vollmacht; diese erschwert allerdings in der Versammlung den Nachweis der Erteilung (Rz. 52 ff.). Die Schriftform ist auch nicht mit Blick auf § 174 BGB zwingend. § 174 Satz 1 BGB verlangt allerdings eine Vollmachtsurkunde die zudem § 125 BGB genügen muss. Verlangt daher ein Eigentümer eine Einsichtnahme, muss auch die formfrei erteilte, wirksam erteilte Vertretungsmacht schriftlich nachgewiesen werden. bb) Vereinbarte Erfordernisse; Treu und Glauben

51

Die Stimmrechtsvollmacht bedarf einer Form, wenn eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer besondere formelle Anforderungen an eine Stimmrechtsvollmacht für jede WEG-Versammlung stellt5. Zulässig ist es z.B., die Text(§ 126b BGB) oder sogar die Schriftform (§ 126 BGB) zu verlangen6. Eine „schriftliche Bevollmächtigung“ liegt vor, wenn der Vertreter das Schriftstück dem Vorsitzenden der Versammlung entweder zur Einsichtnahme vorweist oder übergibt; es genügt aber auch, wenn es dem Vorsitzenden zu der betreffenden Versammlung vorher übersandt wurde7. Ist eine Vertretung nur mir schriftlicher Vollmacht zulässig, ist deren Vorlage im Original erforderlich und zwar – auch bei so genannter Dauervollmacht – an sich in jeder Versammlung8. Von der Schriftform nicht erfasst sind gesetzliche Vertreter oder Verwaltungsbefugte. Verschickt der Verwalter mit der Einladung Stimmrechtsvollmachten, muss er nicht darauf hinweisen, dass nach einer Vereinbarung nur ein bestimmter Personenkreis bevollmächtigt werden darf9.

51a

Haben Wohnungseigentümer für Vollmachten die Schriftform vereinbart, genügt der Nachweis einer Stimmrechtsvollmacht im „pdf-Format“ (= Anhang ei1 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (285); BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, BayObLGReport 2003, 97 = NZM 2003, 444. 2 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 423 (426). 3 Drasdo, Eigentümerversammlung, C. Rdn. 4 m.w.N. 4 OLG Köln v. 21.11.2001 – 16 Wx 185/01, ZMR 2002, 972 (975). 5 Ein entsprechender Beschluss wäre nichtig. 6 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 60/07, MietRB 2008, 43 = ZM 2008, 236; OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – I-3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57) = MietRB 2006, 11 mit Anm. Elzer; BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, NZM 2001, 766 = ZMR 2001, 826 = ZWE 2001, 490; Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (746). 7 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (20). 8 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (19); OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237) = NZM 2008, 92 = MietRB 2008, 77. 9 KG v. 26.7.2004 – 24 W 360/02, ZMR 2005, 567 = KGReport 2004, 562.

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nes Schriftstücks bei einer Mail) nicht1. Auch eine Faxkopie oder eine E-Mail reichen nicht aus. Gemäß § 126 Abs. 1 BGB ist eine eigenhändige Namensunterschrift erforderlich2. Sieht eine Vereinbarung vor, dass eine Vollmacht „schriftlich“ i.S.v. § 126 BGB zu erteilen und zu den Akten des Verwalters zu übergeben ist, wird diese Regelung in der Regel dahin auszulegen sein, dass nicht nur der Nachweis, sondern die körperliche Übergabe der Vollmacht als Anlage der Niederschrift materielle Voraussetzung für die Ausübung der Stimmrechte ist3. Die Wohnungseigentümer können auch vereinbaren, dass eine einfachere als die Schriftform gilt. Diese Form gilt dann auch für die „Vollmachtsurkunde“ i.S.v. § 174 Satz 1 BGB. Ob ausnahmsweise das Verlangen nach (erneuter) Vorlage einer Vollmacht rechtsmissbräuchlich erscheint und der Vertreter deshalb nicht zurückgewiesen werden darf (§ 242 BGB), ist eine Frage des Einzelfalls4. Haben Wohnungseigentümer eine einer Vereinbarung widersprechende Vertretung über mehrere Jahre hingenommen, kann hiervon für die Zukunft nur abgewichen werden, wenn gewährleistet ist, dass der betroffene Wohnungseigentümer rechtzeitig für seine ordnungsgemäße Vertretung sorgen kann, anderenfalls der Vertreter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zur Teilnahme an der Versammlung zuzulassen ist (Rz. 60). Entsprechendes gilt für die Zurückweisung eines Vertreters mangels Vorlage einer schriftlichen Vollmacht5.

51b

cc) Prüfungsrecht, Prüfungspflichten und Bekanntgabe Tritt in der WEG-Versammlung für einen Stimmberechtigten ein Vertreter auf, besitzen der Verwalter als Versammlungsleiter, die anderen Wohnungseigentümer6 und auch der „Beirat“7 – seine Mitglieder – ein Prüfungsrecht. Dieses Prüfungsrecht ist für den Versammlungsleiter sehr wichtig. Er muss für die Prüfung der Beschlussfähigkeit und der Stimmberechtigung Sorge tragen und sich von Amts wegen erteilter Vollmachten vergewissern. Das Prüfungsrecht ist aus Sicht des Verwalters aus Haftungsgründen letztlich nicht so sehr ein Recht, sondern vielmehr eine Prüfungspflicht8: Solange ein Vertreter letztlich über eine Vertretungsmacht verfügt, ist das zwar unschädlich. Übersieht der Verwalter als Versammlungsleiter indes, dass ein Abstimmender nicht stimmberechtigt war und verkündet er einen Beschluss trotz fehlender Vertretungsmacht, handelt er pflichtwidrig und macht sich schadenersatzpflichtig. Bei einer Anfechtung droht ihm außerdem eine Haftung nach § 49 Abs. 2 WEG9. Verlangt ein Verwal1 LG München I v. 15.4.2010 – 1 T 5151/10. 2 LG München I v. 15.4.2010 – 1 T 5151/10. 3 OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 93/05, ZMR 2006, 231 (232) = MietRB 2006, 130 mit Anm. Elzer; s. auch Becker, MietRB 2007, 122; Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (746); Kümmel, ZWE 2000, 292 (294). 4 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (23). 5 LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, BeckRS 2011, 23110. 6 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237) = NZM 2008, 92 = MietRB 2008, 77. 7 So OLG München v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, MietRB 2008, 45 u. 46 = ZWE 2008, 58 = Info M 2008, 76. 8 Siehe dazu auch Ott, IMR 2008, 62; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 59 bis 62. 9 Ott, IMR 2008, 62.

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ter indes missbräuchlich, dass ihm eine Vollmacht vorgelegt wird, kann das einen wichtigen Grund zu seiner Abberufung darstellen1. 52a

Einem Einsichtsrecht des Verwalters und der Wohnungseigentümer kann nicht entgegengehalten werden, dass durch die Vorlage der Vollmachten das Vertrauensverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten gestört würde. Wenn der bevollmächtigte Eigentümer nicht will, dass schon vor der Abstimmung bekannt wird, welche Weisungen er dem Bevollmächtigten erteilt hat, kann er die Erteilung von Vollmacht und von Weisungen trennen und insoweit jeweils eigene Schriftstücke abfassen. Der Vollmachtnehmer kann einem Einsichtsverlangen der Wohnungseigentümer allerdings in der Regel entgegenhalten, dass dem Verwalter oder dem Versammlungsleiter die Vollmacht bekannt sei. Dies folgt daraus, dass der Verwalter bzw. der Versammlungsleiter Empfänger der Stimmabgabe ist (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 68b) und weil diese Form der Bekanntgabe nach § 174 Satz 2 BGB ohne weiteres ausreicht.

52b

Anders liegt es nur dann, wenn die Wohnungseigentümer eine Schriftform der Vollmacht vereinbart haben. Hier reicht es jenseits von § 174 BGB nicht, dass bloß einem Dritten die Vollmacht bekannt ist oder eine schriftliche Vollmachtsurkunde bei diesem ggf. hinterlegt ist. Eine solche Verweisung auf die Kenntnis eines anderen beeinträchtigte unzulässig das Recht des einzelnen Versammlungsteilnehmers, das Original der Vollmacht selbst überprüfen zu können. Auch ein späteres Nachreichen der Vollmacht kommt – jedenfalls bei einer Rüge des Mangels in der Eigentümerversammlung – dann nicht in Betracht. Wird auf Verlangen eines Versammlungsteilnehmers das Original der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt, ist vielmehr zur Rechtsklarheit und -sicherheit vom Nichtbestand der Vollmacht auszugehen. Haben die Wohnungseigentümer vereinbart, dass eine Vertretungsmacht nur durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen ist, ist – anders als sonst mit Blick auf § 174 Satz 2 BGB – ein Nachweis auf eine andere Art und Weise nicht mehr möglich.

52c

Der Verwalter sollte zu Beginn bekannt geben, ob Vertreter handeln und für welche Wohnungseigentümer. Für die Bekanntgabe von Vollmachten abwesender Eigentümer genügt es allerdings, dass der Versammlungsleiter feststellt, dass 1 000/1 000stel der Wohnungseigentümer anwesend und vertreten sind2. dd) Zurückweisungsrechte

53

Kann der Vertreter seine Vertretungsmacht nicht nachweisen oder kann er eine nach einer Vereinbarung notwendige schriftliche Vollmacht in der Versammlung nicht vorweisen, kann ihn der Versammlungsleiter3, aber auch – jedenfalls wenn eine Schriftform vereinbart ist – jeder Wohnungseigentümer4 zurückweisen und von der Abstimmung ausschließen5. Dieser Ansicht kann nicht ent1 AG Moers v. 28.1.2011 – 564 C 41/09, MietRB 2011, 258 (dort zweifelhaft). 2 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262. 3 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237) = MietRB 2008, 77; s. auch Drasdo, Eigentümerversammlung, C. Rdn. 5 ff. 4 LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 4; Scheff/Schmidt, MDR 2010, 187 (190). 5 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237) = MietRB 2008, 77; BayObLG v. 2.2.1984 – BReg. 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (18); a.A. Ott, IMR 2008, 62.

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gegengehalten werden, dass die Vertretungsmacht eingeräumt wurde und nur der Nachweis zurzeit nicht gelingt. Denn es besteht ein individuelles Interesse jedes Wohnungseigentümers daran, die Wirksamkeit einer Stimmabgabe auf das Beschlussergebnis sofort und noch in der Versammlung feststellen zu können1. Die Zurückweisung wird in der Regel vom Vorsitzenden der Versammlung ausgesprochen. An der berechtigten Ablehnung durch einen Wohnungseigentümer ist der Versammlungsleiter gebunden. Die Wohnungseigentümer können über die Frage, ob sie einen Vertreter zurückweisen wollen, nicht beschließen. Die Zurückweisung hat zur Folge, dass die vom Vertreter wahrgenommenen Stimmen für die Feststellung der Beschlussfähigkeit und bei der Beschlussfassung nicht mitgezählt werden2. Lässt der Versammlungsleiter einen zurückgewiesenen Vertreter ohne Vorlage der Vollmacht dennoch abstimmen, sind vom Vertreter mit gefasste Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig3.

53a

ee) Miteigentümer Die Vereinbarung, dass sich jeder Wohnungseigentümer mittels schriftlicher Vollmacht vertreten lassen darf, soll nicht den Fall erfassen, dass ein Wohnungseigentum mehreren Personen i.S.v. § 25 Abs. 2 Satz 2 gemeinschaftlich zusteht4. Dem ist nicht zu folgen – wenn nichts anderes bestimmt ist5 (Rz. 26g). Bevollmächtigen die Miteigentümer einen Dritten, soll es ausreichen, dass die schriftliche Vollmacht nur von einem Ehegatten im Einverständnis mit dem anderen unterschrieben wird6. Dieser Ansicht ist zu folgen – wenn das Einverständnis vorliegt.

54

ff) Vertreter kraft Amtes Vertreter kraft Amtes, z.B. ein Insolvenz- oder Zwangsverwalter, bedürfen keiner schriftlichen Vollmacht; auch nicht nach § 174 BGB7.

54a

gg) Mängel Wird ein Vertreter nicht zurückgewiesen, ist die von ihm abgegebene Stimme wirksam, wenn er Vertretungsmacht besaß8. Wenn keine Vertretungsmacht vorlag, ist eine Stimmabgabe anfechtbar, kann aber nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB auch genehmigt werden9. 1 Elzer, ZMR 2009, 7 (11); Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (745). 2 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg. 2 Z 63/83, BayObLGZ 1984, 15 (18). 3 OLG München v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, ZMR 2008, 236 (237) = NZM 2008, 92 = MietRB 2008, 77. 4 OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – I-3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57) = MietRB 2006, 11 mit Anm. Elzer; BayObLG v. 8.6.1990 – BReg 1b Z 18/89, WuM 1990, 621 (622); LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 834 (836). 5 So im Fall OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – I-3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57) = MietRB 2006, 11 mit Anm. Elzer. 6 OLG Rostock v. 12.9.2005 – 7 W 43/03; OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – I-3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57) = MietRB 2006, 11 mit Anm. Elzer; OLG Frankfurt v. 7.8.1996 – 20 W 543/95, OLGReport Frankfurt 1997, 28. 7 Jacoby, Das private Amt, S. 235/236. 8 Häublein, ZWE 2012, 1 (11); LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 4. 9 Lehmann-Richter, ZMR 2007, 741 (745); Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 66.

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d) Ermächtigungen 56

Die Ermächtigung eines Dritten zur Stimmrechtsausübung im eigenen Namen analog § 129 Abs. 3 Satz 1 AktG ist grundsätzlich unzulässig1. Das die Wohnungseigentümer verbindende Gemeinschaftsverhältnis2 erlaubt eine Stimmabgabe durch „Strohmänner“ nicht. Da § 129 Abs. 3 Satz 1 AktG lediglich den Bedürfnissen der Bankenpraxis – Ausübung des Depotstimmrechtrechts durch Banken – Rechnung trägt, scheidet eine Analogie zu dieser Bestimmung im Wohnungseigentumsgesetz aus. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem in § 1059 BGB verkörperten Rechtsgedanken. Als Ausnahme zulässig ist allein die Ermächtigung des Zweiterwerbers (Rz. 21). Ist der Zweiterwerber durch eine Vormerkung abgesichert, kann in der Regel sogar vermutet werden, ihn als ermächtigt anzusehen, das ihm fremde Stimmrecht des Veräußerers an dessen Stelle, aber im eigenen Namen auszuüben3. Denn weder wird der Veräußerer in diesem Stadium des Erwerbsvorgangs noch ein Interesse mehr daran haben, das Stimmrecht selbst auszuüben, noch stehen einer Ermächtigung die Interessen der anderen Wohnungseigentümer entgegen. Was gilt, muss aber im Wege der Auslegung im Einzelfall geklärt werden. Eine Eigentumsverschaffungsvormerkung ist keine Voraussetzung für die Annahme einer Ermächtigung4. 6. Vertreterklauseln a) Allgemeines

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Die Befugnis der Wohnungseigentümer, sich durch jedermann vertreten zu lassen, kann durch eine Vereinbarung beschränkt werden5. Im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit sind die Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 2 Satz 2 nicht gehindert, das Vertretungsrecht vertraglich zu beschränken; ein entsprechender Beschluss wäre hingegen nichtig6. Eine solche Beschränkung nennt man „Vertreterklausel“7. Etwa eine Vereinbarung, nach der Wohnungseigentümer sich in der Eigentümerversammlung nur durch ihren Ehegatten, einen Wohnungs- oder einen Teileigentümer oder den Verwalter derselben Wohnanlage vertreten lassen können, ist grundsätzlich wirksam8. Unzulässig wäre es hingegen, die Mög1 Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 223; a.A. Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 7. 2 Dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 40 ff. 3 KG v. 18.2.2004 – 24 W 126/03 – 24 W 154/03, KGReport 2004, 282 (283) = ZMR 2004, 460 = ZWE 2005, 107 mit Anm. Kümmel; KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525) = KGReport 1994, 205. 4 KG v. 18.2.2004 – 24 W 126/03 – 24 W 154/03, KGReport 2004, 282 (283) = ZMR 2004, 460 = ZWE 2005, 107 mit Anm. Kümmel. 5 Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 74; a.A. Lüke, WE 1993, 260 ff. 6 Wenzel, NZM 2005, 402; Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 35. 7 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (238) = MDR 1993, 442 = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1329; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (94) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; OLG Karlsruhe v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, ZMR 2006, 795 (796) = MietRB 2007, 42; OLG Düsseldorf v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 196; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (379); KG v. 26.7.2004 – 24 W 360/02, ZMR 2005, 567 = KGReport 2004, 562; OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 51 (52); Drasdo, Eigentümerversammlung, C. Rdn. 22 ff. 8 BGH v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, BGHZ 121, 236 (238) = MDR 1993, 442 = ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1329; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (93) = MDR 1987, 485 =

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lichkeiten einer Vertretung gänzlich auszuschließen oder auf die Person des Verwalters zu beschränken1. Wohnungseigentümer wollen auftretende Meinungsverschiedenheiten in der Regel möglichst unter sich austragen2. Eine Vertreterklausel verfolgt daher vor allem den Zweck, die Versammlungen der Wohnungseigentümer von gemeinschaftsfremden Einwirkungen freizuhalten und den Kreis der Vertretungsberechtigten auf Personen zu beschränken, die entweder mit der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums betraut sind (Verwalter), als Wohnungseigentümer bereits Mitglied der Eigentümerversammlung sind oder dem vertretenen Wohnungseigentümer besonders nahe stehen3.

57a

Eine ungenaue Vertreterklausel ist streng4, jede Vertreterklausel als Ausnahmevorschrift eng5 auszulegen. Etwa eine personenbezogene Vertretungsbeschränkung erlaubt es einem Wohnungseigentümer aus diesem Grunde in der Regel, sich auch durch einen nichtehelichen Lebenspartner vertreten zu lassen6. b) Arten In der Praxis werden drei Arten von Vertretungsbeschränkungen bevorzugt: funktionsbezogene Vertretungsbeschränkungen (Verwalter, Beiratsmitglied), gemeinschaftsbezogene Vertretungsbeschränkungen (andere Wohnungseigentümer) und personenbezogene Vertretungsbeschränkungen (Familienangehörige, Ehegatten)7.

58

c) Anwendungsbereich Eine Vertretungsbeschränkung gilt nicht für den oder die gesetzlichen Vertreter eines Wohnungseigentümers8, wie z.B. die Eltern eines Wohnungseigentümers oder den Betreuer eines Wohnungseigentümers, nicht für Parteien kraft Amtes und – nach der Rechtsprechung im Zweifel auch nicht für juristische Personen (siehe auch Rz. 46c). Etwa eine Aktiengesellschaft soll sich durch einen Handlungsbevollmächtigten vertreten lassen können9. Eine Vertreterklausel erfasst auch nicht den Fall, dass das Sondereigentum mehreren Personen gemeinschaftlich zusteht, und führt nicht dazu, dass jeder der Mitberechtigten eine schriftliche Stimmrechtsvollmacht erteilen muss (Rz. 54).

1 2 3 4 5 6 7 8 9

NJW 1987, 650; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (379). Jennißen/Intveen, NJW 2007, 2881 (2882); Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 76; a.A. Drasdo, ZMR 1995, 145. Vgl. u.a. Wenzel, NZM 2005, 402 (403). BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (95) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650. Elzer, MietRB 2006, 11; Wenzel, NZM 2005, 402 (403); vgl. auch § 305c Abs. 2 BGB. BayObLG v. 7.7.1981 – BReg. 2 Z 54/80, BayObLGZ 1981, 220 (224) = MDR 1982, 58; Elzer, MietRB 2006, 11. OLG Köln v. 8.12.2003 – 16 Wx 200/03, ZMR 2004, 378 (379) = MietRB 2004, 145; Wenzel, NZM 2005, 402 (405); a.A. BayObLG v. 12.12.1996 – 2Z BR 124/96, NJW-RR 1997, 463. Elzer, MietRB 2006, 130. AG Essen v. 14.7.1995 – 95 II 5/95 WEG, NJW-RR 1996, 79. BayObLG v. 7.7.1981 – BReg. 2 Z 54/80, BayObLGZ 1981, 220 (224) = MDR 1982, 58.

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d) Treu und Glauben 60

Den Wohnungseigentümern kann es im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich auf eine Vertreterklausel zu berufen1 (s.a. Rz. 51). Ob eine eigentlich unter eine Vertretungsbeschränkung fallende Person ausnahmsweise dennoch an Beratung und Beschlussfassung der Wohnungseigentümer mitwirken darf, kann dabei erst in der Versammlung geprüft werden2. Etwa auf eine Vereinbarung, dass sich ein Wohnungseigentümer nur durch seinen Ehegatten, den Verwalter oder einen anderen Wohnungseigentümer vertreten lassen kann, dürfen sich die anderen Wohnungseigentümer dann nicht berufen, wenn der Ehegatte zur Vertretung aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, der Wohnungseigentümer mit den übrigen Mitgliedern der Gemeinschaft völlig zerstritten und erst unmittelbar vor der Versammlung ein neuer Verwalter bestellt worden ist, den der – verhinderte – Eigentümer (noch) nicht kennt3.

60a

Entsprechendes gilt, wenn die Wohnungseigentümer über mehrere Jahre die Vertretung eines Wohnungseigentümers durch Dritte in der Eigentümerversammlung hingenommen haben, obwohl diese Vertretung – was bekannt war – gegen eine Vertreterklausel verstieß4. Die Wohnungseigentümer dürfen ihre bisherige, freilich vereinbarungswidrige Handhabung jedenfalls nur in einer Weise „ändern“, die gewährleistet, dass der betroffene Wohnungseigentümer rechtzeitig für seine ordnungsgemäße Vertretung sorgen kann. Dem Wohnungseigentümer muss also vor der Versammlung ausreichend Zeit – mindestens zwei Wochen – eingeräumt werden, für sich die Vereinbarung erstmals umzusetzen.

60b

Eine Vertreterklausel ist ferner nach § 242 BGB nicht anzuwenden, wenn der durch sie beschränkte Wohnungseigentümer im Ausland lebt, nicht verheiratet ist, es sich um eine kleine Anlage handelt, die anderen Wohnungseigentümer mit dem Verwalter „identisch“ und die Eigentümer schließlich zerstritten sind5. e) Verstöße

61

Ist ein Vertreter wegen einer Vertreterklausel nicht zur Vertretung befugt, ist ein mit seiner Stimme zustande gekommener Beschluss formell nicht ordnungsmäßig und anfechtbar, nicht aber nichtig. Ein Verstoß gegen eine Vertre1 BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90 (95) = MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; OLG Hamburg v. 24.1.2007 – 2 Wx 93/06, ZMR 2007, 477 (478); OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 51 (52); OLG Düsseldorf v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 196 (197); OLG Hamm v. 12.12.1996 – 15 W 424/96, OLGReport Hamm 1997, 177 (178); KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525) = KGReport 1994, 205. 2 KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525) = KGReport 1994, 205. 3 OLG Düsseldorf v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 196 (197). 4 OLG Köln v. 17.12.2004 –16 Wx 191/04, NJW 2005, 908; OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 51 (52); OLG Hamm v. 12.12.1996 – 15 W 424/96, OLGReport Hamm 1997, 177 (178). 5 AG Hamburg-Wandsbek v. 1.12.2005 – 715 II 128/04, ZMR 2006, 237; für einen im EUAusland lebenden Wohnungseigentümer s. OLG Karlsruhe v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, ZMR 2006, 795 (796) = MietRB 2007, 42.

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tungsbeschränkung soll sogar bedeutungslos sein, wenn die Stimmabgabe eines bevollmächtigten, indes einer Vertreterklausel nicht unterfallenden Vertreters weder von den anderen Wohnungseigentümern noch vom Versammlungsleiter beanstandet worden war1. 7. Vertretung und Stimmrechtsausschluss Zu Stimmrechtsauschlüssen des Vertretenen und des Vertreters siehe im Zusammenhang Rz. 104 ff.

62

8. Pflichtverstöße des Vertreters Macht ein Vertreter von seinem Vertretungsrecht keinen Gebrauch oder übt er das von ihm repräsentierte Stimmrecht anders als mit dem Vertretenen besprochen aus, sind hierauf beruhende Beschlüsse – bestand Vertretungsmacht – grundsätzlich weder anfechtbar noch nichtig2. Die Verantwortung für die Wahrnehmung seines Stimmrechts bleibt auch dann noch in der Sphäre eines Wohnungseigentümers, wenn er einen Vertreter mit der Ausübung seines Stimmrechts beauftragt. Für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit des Abstimmungsvorgangs kommt es daher nicht darauf an, ob der beauftragte Stimmrechtsvertreter gegen etwaige Pflichten gegenüber dem Auftraggeber aus dem zwischen beiden bestehenden Innenverhältnis verstößt. Es muss der Entscheidung des Vertreters überlassen bleiben, ob er von einer Stimmrechtsvollmacht Gebrauch machen will. Gibt der Vertreter bei dem Abstimmungsvorgang die ihm übertragenen Stimmen des betreffenden Wohnungseigentümers nicht oder falsch ab, so kann daher weder dieser noch ein anderer Wohnungseigentümer hieraus Rechte herleiten. In Betracht kommen aber aus dem Innenverhältnis resultierende Schadenersatzansprüche3.

63

Etwas anderes gilt, wenn der Vertreter keine allgemeine Vollmacht hat, sondern durch die Weisungen des Vertretenen gebunden ist. Gibt der Vertreter in diesem Falle eine andere, als die ihm angewiesene Stimme ab, überschreitet der Vertreter seine Vollmacht mit der Folge, dass er keine Vollmacht hat.

63a

IV. Beschlussfähigkeit der Versammlung 1. Allgemeines Vor allem um Zufallsentscheidungen zu verhindern, kann in einer ordentlichen Eigentümerversammlung4 ein Beschluss nur gefasst werden, wenn die Versammlung beschlussfähig ist. Die Beschlussfähigkeit knüpft nicht an die An1 OLG Düsseldorf v. 19.4.2005 – I-3 Wx 317/04, ZMR 2006, 56 (57) = MietRB 2006, 11 mit Anm. Elzer; KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, ZMR 1994, 524 (525) = KGReport 1994, 205. 2 KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, ZMR 1998, 658 (659) = KGReport 1998, 272; KG v. 8.1. 1997 – 24 W 4957/96, ZMR 1997, 254 (255) = KGReport 1997, 65; a.A. Briesemeister in FS Bub (2007), S. 18 (33). 3 Briesemeister in FS Bub (2007), S. 18 (34). 4 Nach § 23 Abs. 3 ist daneben auch eine Beschlussfassung außerhalb der Versammlung durch schriftliche Zustimmung zu einem Beschlussantrag vorstellbar.

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zahl der in einer Versammlung erschienenen1 oder vertretenen Wohnungseigentümer an2. Die Mehrheit der Wohnungseigentümer ist in der Regel (für einen Sonderfall Rz. 68) für die Beschlussfähigkeit weder notwendig3 noch ausreichend. Eine Versammlung ist gem. § 25 Abs. 3 vielmehr erst dann beschlussfähig, wenn die erschienenen oder vertretenen stimmberechtigten (s. Rz. 72) Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile repräsentieren, z.B. 501/1 000 oder 5 001/10 000 (vgl. auch Rz. 72)4. 64a

Für die Beschlussfähigkeit ist daher auch nicht ausreichend, dass zu Beginn der Versammlung noch eine genügende Zahl von Eigentümern anwesend ist. Die Beschlussfähigkeit besteht nicht für eine Versammlung generell. Die Beschlussfähigkeit5 muss vielmehr bei jeder einzelnen Abstimmung gegeben sein6 und kann sich z.B. durch Stimmrechtsverbote, durch gesetzliche oder vereinbarte qualifizierte Mehrheiten oder dann, wenn Wohnungseigentümer die Versammlung verlassen, mehrfach ändern. Die Beschlussfähigkeit ist aus diesen Gründen vor jeder einzelnen Beschlussfassung erneut zu prüfen7. Eine Vermutung, dass eine zunächst beschlussfähige Versammlung beschlussfähig bleibt, kann es nicht geben8. Vor allem dann, wenn zu Beginn der Versammlung nur eine knappe Mehrheit der Eigentümer anwesend ist, muss der Versammlungsleiter von sich aus bei jeder Abstimmung die Beschlussfähigkeit überprüfen9.

65

Ist eine Versammlung nicht i.S.v. § 25 Abs. 3 beschlussfähig, muss der Verwalter gem. § 25 Abs. 4 Satz 1 eine neue Versammlung (Zweitversammlung) mit gleichem Gegenstand einberufen (§ 24 Rz. 3). Diese Eigentümerversammlung ist nach § 25 Abs. 4 Satz 1 ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig (Rz. 83). Eine Zweitversammlung ist ferner einzuberufen, wenn eine zunächst gegebene Beschlussfähigkeit nachträglich entfällt. In diesem Fall müssen aber nur die Punkte erneut aufgerufen werden, für die es an der Beschlussfähigkeit fehlte.

1 Erschienen ist, wer in der Versammlung entweder selbst anwesend oder aber ordnungsgemäß vertreten ist, OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289. 2 OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289. 3 Ein einziger Wohnungseigentümer kann mehr als 50 % der Anteile halten und die Versammlung dadurch beschlussfähig machen, BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 72/95, ZMR 1996, 151 (154) = WE 1996, 197 (198). 4 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84. 5 Gleiches gilt für die Frage wirksamer Vertretung oder eines Stimmrechtsausschlusses. 6 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284). 7 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (378); BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410 = NJW-RR 1987, 595 (596). 8 A.A. Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 2. 9 OLG Köln v. 1.10.2002 – 16 Wx 13/02, OLGReport 2003, 147.

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2. Ausnahmen a) Durch Vereinbarung § 25 Abs. 3 kann vertraglich abbedungen werden1. Das Gesetz bestimmt weder etwas anderes ausdrücklich, vgl. § 10 Abs. 2 Satz 22, noch lässt sich eine Sperre durch Auslegung ermitteln. Die Wohnungseigentümer sind aus diesem Grunde befugt, durch eine Vereinbarung das nach § 25 Abs. 3 notwendige Quorum zu erhöhen und zu senken. Eine Absenkung ist z.B. anzunehmen, wenn eine Eigentümerversammlung bereits dann beschlussfähig sein soll, wenn mehr als die Hälfte aller Miteigentumsanteile vertreten sind3. Nach der Rechtsprechung macht diese Regelung im Gegensatz zur gesetzlichen Vorschrift die Beschlussfähigkeit allein davon abhängig, dass mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten ist4; auf die Stimmberechtigung (Rz. 72) komme es dann nicht an5.

66

Eine Abänderung des § 25 Abs. 3 ist wohl auch darin zu sehen, dass die Wohnungseigentümer qualifizierte Mehrheitserfordernisse vereinbart haben (s. dazu auch Vor §§ 23 bis 25 Rz. 85)6. Etwa die Vereinbarung, dass für das Stimmrecht zwar die unterschiedliche Größe der Miteigentumsanteile maßgebend ist, gegen die Stimme eines bestimmten Wohnungseigentümers ein Eigentümerbeschluss aber nicht gefasst werden kann (Rz. 15), ist nach h.M. zulässig7. Die Wohnungseigentümer können für bestimmte Angelegenheiten ferner statt der einfachen Mehrheit auch eine Mehrheit aller oder der erschienenen Wohnungseigentümer vereinbaren, z.B. eine Zwei-Drittel-Mehrheit oder Drei-Viertel-Mehrheit8, sofern nicht §§ 16 Abs. 5, 18 Abs. 3, 22 Abs. 2 Satz 2 entgegen stehen. In solchen Verabredungen ist der Willen der Wohnungseigentümer zu erkennen, dass eine Beschlussfassung zu einem einer Qualifizierung unterstellten Gegenstand in einer Erst-, und natürlich auch in einer Zweitversammlung nur unter Wahrung der gewillkürt bestimmten Mehrheiten möglich sein soll. Fehlt es an der bestimmten notwendigen Mehrheit, ist ein Beschluss nach h.M. zwar bereits aus

67

1 OLG München v. 1.12.2005 – 32 Wx 93/05, ZMR 2006, 231 (232) = MietRB 2006, 130 mit Anm. Elzer; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (380); KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 und 24 W 6297/92, ZMR 1994, 171 (172) = KGReport 1994, 16 = MDR 1994, 274; BayObLG v. 2.4.1992 – 2Z BR 4/92, NJW-RR 1992, 910 (911) = BayObLGZ 1992, 79 (84); BayObLG v. 28.1.1986 – BReg 2Z 4/86, MDR 1986, 413. 2 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84; KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671. 3 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 080/04, BayObLGReport 2005, 269. 4 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, NJW-RR 1994, 659 (660). 5 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671. 6 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, KGReport 1998, 254 (255) = MDR 1998, 1218; BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, BayObLGReport 1997, 33 = BayObLGZ 1997, 139 (141). 7 BayObLG v. 2.4.1997 – 2Z BR 36/97, BayObLGReport 1997, 33 = BayObLGZ 1997, 139 (141). 8 OLG Oldenburg v. 22.10.1996 – 5 W 153/96, NJW-RR 1997, 775 (776).

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diesem Grunde anfechtbar; er ist es aber auch, weil die Versammlung für diesen Gegenstand bereits nicht beschlussfähig war. b) Von Gesetzes wegen 68

Nach hier vertretener Ansicht, aber wohl noch nicht herrschender Ansicht folgt eine qualifizierte Beschlussfähigkeit jedenfalls mittelbar auch aus den Bestimmungen der §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 3 Satz 1 und § 22 Abs. 2 Satz 1. Nach diesen Bestimmungen ist ein Beschluss nur ordnungsmäßig, wenn er von den dort genannten Mehrheiten getragen wird (s.a. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 68c ff.).

69

Die Mehrheiten bestimmen neben dem notwendigen Stimmenquorum damit zugleich, dass eine Beschlussfassung unzulässig ist, wenn klar ist, dass die Mehrheit nicht erreicht werden kann (wie Rz. 67). c) Beweislast

70

Lässt sich nachträglich die Beschlussfähigkeit der Versammlung nicht mehr feststellen, geht das nach den allgemeinen Regelungen im Verfahren zu Lasten derer, die sich auf die Wirksamkeit eines Beschlusses und auf die vorhandene Beschlussfähigkeit „berufen“. Hat der Versammlungsleiter nach der Niederschrift festgestellt, dass Beschlussfähigkeit vorliegt, muss der, der sich auf Beschlussunfähigkeit berufen, den Beweis des Gegenteils führen1. d) Verstöße

71

Erreicht ein Beschluss das vereinbarte oder gesetzlich erforderliche Quorum nicht, ist er nach h.M. anfechtbar, aber nicht nichtig2. Ein bestimmtes Quorum soll für die Beschlussmacht der Wohnungseigentümer nicht kompetenzbegründend i.S.v. § 23 Abs. 1 sein. Nach hier vertretener Minderansicht ist hingegen von einem Nichtbeschluss auszugehen (s. Vor §§ 23 bis 25 Rz. 94 ff.) 3. Berechnung a) Grundsatz

72

Für die Berechnung der Höhe der Miteigentumsanteile der erschienenen oder vertretenen Wohnungseigentümer ist der im Grundbuch eingetragene zahlenmäßige Wert der jeweiligen Miteigentumsanteile maßgebend. Für die Berechnung ist auf die Stimmberechtigung der erschienenen oder vertretenen Wohnungseigentümer abzustellen3. Nicht mitzuzählen sind die Stimmen eines Wohnungseigentümers, wenn diese zulässiger Weise „ruhen“; dies ist vor allem beim Verband Wohnungseigentümergemeinschaft der Fall (Rz. 23)4.

1 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262 (263). 2 Vgl. auch BT-Drucks. 16/887, 25. 3 Bei der Zählung ist ein das Wohnungseigentum vertretender Dritter, z.B. ein Insolvenzverwalter, als Wohnungseigentümer zu zählen. 4 So auch Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139).

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Nach dem Wortlaut des Gesetzes – dem die h.M. folgt – ist die Beschlussfähigkeit nach der Höhe der Miteigentumsanteile sämtlicher Wohnungseigentümer zu berechnen1. Eine Eigentümerversammlung ist danach nur dann beschlussfähig ist, wenn die erschienenen stimmberechtigten Eigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile aller Stimmberechtigten repräsentieren (50 %). Nach anderer Ansicht ist für die Berechnung hingegen auf die stimmberechtigten Wohnungseigentümer abzustellen2. Diese Lösung macht die Durchführung einer Zweitversammlung (Rz. 77 ff.) nur dort erforderlich, „wo die Entscheidung in die Hände der Minderheit der stimmberechtigten Eigentümer gelegt zu werden droht“3. Sind z.B. 520/1 000 Miteigentumsanteile vertreten, 120/1 000 Miteigentumsanteile aber wegen §§ 25 Abs. 5, 18 nicht stimmberechtigt (Rz. 102), ist die Eigentümerversammlung nach h.M. beschlussunfähig. Auch nach der Minderansicht wäre die Versammlung nicht beschlussfähig, da 440/1 000 Miteigentumsanteile (1 000 – 120 : 2) vertreten sein müssten. Sind z.B. 998/1 000 Miteigentumsanteile vertreten, 499/1 000 Miteigentumsanteile aber nicht stimmberechtigt, ist die Eigentümerversammlung nach h.M. wieder beschlussunfähig. Nach der Minderansicht wäre die Versammlung beschlussfähig, da 250,5/1 000 Miteigentumsanteile (1 000 – 499 : 2) vertreten sein müssten.

72a

Zu folgen ist der h.M. Der Gesetzeswortlaut ist ausnahmsweise eindeutig. Ein Bedürfnis für die Minderansicht ist nicht erkennbar, da in „Extremsituationen“ § 25 Abs. 3 teleologisch ausgelegt werden kann (Rz. 73).

72b

b) Ausschluss von Wohnungseigentümern Ist mindestens die Hälfte der Miteigentumsanteile von der Ausübung des Stimmrechts dauerhaft (Rz. 74) ausgeschlossen, ist auch eine Eigentümerversammlung, in der die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer nicht mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten, ausnahmsweise beschlussfähig und eine Zweitversammlung infolgedessen nicht einzuberufen4. Dies folgt zwar nicht aus § 25 Abs. 4, ist aber das Ergebnis einer praxisnahen Auslegung. Die Rechtsprechung reduziert zu Recht in diesem Falle § 25 Abs. 3 im Wege einer teleologischen Auslegung. Sind mehr als die Hälfte der Miteigen1 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519 (520); BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, NJW-RR 1993, 206 = MDR 1993, 344; BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410 = NJW-RR 1987, 595; OLG Düsseldorf v. 24.6.1991 – 3 Wx 99/91, MDR 1992, 374 = WE 1992, 81; OLG Frankfurt v. 19.7.1989 – 20 W 190/89, OLGZ 1989, 429; offen gelassen von KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, NJW-RR 1994, 659 (660); a.A. KG v. 16.9.1988 – 24 W 3200/88, NJW-RR 1989, 17 (18) = OLGZ 1989, 38 = WuM 1988, 417. 2 Häublein in FS Seuß (2007), S. 125 (139); Häublein, NZM 2004, 534; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 25 WEG Rz. 15; Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 47. 3 Häublein, NZM 2004, 534 (535). 4 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 (902) = ZMR 2004, 144 (145); KG v. 11.3. 2002 – 24 W 310/01, ZMR 2002, 695 (696); OLG Köln v. 17.1.2003 – 16 Wx 112/02, ZMR 2003, 608 (609); BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Düsseldorf v. 16.11.1998 – 3 Wx 393/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 303 (304) = ZMR 1999, 274 (275); OLG Düsseldorf v. 9.10.1998 – 3 Wx 162/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 137.

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tumsanteile, z.B. 600/1 000, vom Stimmrecht ausgeschlossen, kann eine Versammlung nämlich selbst dann, wenn alle nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümer anwesend wären, niemals beschlussfähig sein. In einem solchen Fall diente die Einberufung einer Erstversammlung als bloße „Förmelei“ nur der Feststellung der Beschlussunfähigkeit als Voraussetzung für die Einberufung einer Zweitversammlung. 73a

Um diese teleologische Reduzierung zu rechtfertigen, muss allerdings sichergestellt sein, dass die nicht Stimmberechtigten ihr Stimmrecht dauerhaft nicht ausüben dürfen. Wenn ihre Stimmrechte nur ruhen (Rz. 112) und bis zur Zweitversammlung also wieder aufleben können, muss eine Zweitversammlung einberufen werden1. Entsprechendes gilt, wenn ein (noch) nicht ausreichend bevollmächtigter Vertreter des Mehrheitseigentümers erscheint. Auch dies ist ein behebbarer Mangel, der eine Zweitversammlung nicht entbehrlich macht2. 4. Berechnung der Beschlussfähigkeit bei Teilversammlungen (Mehrhausanlage)

74

Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage s. im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 162. 5. Verstöße

75

Stellt der Versammlungsleiter fest, dass ein Beschluss gefasst wurde und verkündet er pflichtwidrig das Ergebnis, obwohl die Versammlung nicht beschlussfähig war – z.B. weil anwesende Wohnungseigentümer unerkannt vom Stimmrecht ausgeschlossen waren –, ist ein solcher formell mangelhafter Beschluss zwar anfechtbar, nach ganz h.M. aber nicht nichtig3.

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Nichts anderes gilt, wenn die Versammlung beschlussunfähig war, weil die Prüfung von Vollmachten dazu benutzt worden ist, Personen von der Abstimmung fernzuhalten4. Das führt wie Manipulationen bei der Abstimmung5 oder einer Häufung von formellen Beschlussmängeln (s. § 23 Rz. 96) nicht zur Nichtigkeit der dennoch verkündeten Beschlüsse6.

1 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 (902) = ZMR 2004, 144 (145); OLG Köln v. 17.1.2003 – 16 Wx 112/02, ZMR 2003, 608 (609); OLG Düsseldorf v. 9.10.1998 – 3 Wx 162/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 137 (138) = NZM 1999, 270 = ZMR 1999, 191; a.A. noch KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 und 24 W 6297/92, ZMR 1994, 171 (172) = KGReport 1994, 16 = MDR 1994, 274. 2 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 (902) = ZMR 2004, 144 (145). 3 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 (2134) = MDR 2009, 796; BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (936) = BGHZ 152, 46; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519 (521); OLG Düsseldorf v. 5.12.1997 – 3 Wx 443/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 109; OLG Köln v. 25.4.1996 – 16 Wx 50/96, ZMR 1996, 576 (577); KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, 24 W 6297/92, ZMR 1994, 171 = KGReport 1994, 16 = MDR 1994, 274; BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, BayObLGReport 1993, 50 = WuM 1993, 488 (489); Bub in Staudinger, BGB, § 25 WEG Rz. 245; Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 2. 4 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 (2134) = MDR 2009, 796. 5 KG v. 28.11.1990 – 24 W 1683/90, MDR 1991, 542. 6 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 (2134) = MDR 2009, 796.

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V. Zweitversammlung 1. Allgemeines Ist eine Eigentümerversammlung nicht i.S.v. § 25 Abs. 3 beschlussfähig oder hält der Versammlungsleiter eine Eigentümerversammlung jedenfalls für beschlussunfähig, hat der Verwalter gem. § 25 Abs. 4 Satz 1 und unter Beachtung von §§ 23 Abs. 2, 24 Abs. 4 (dazu § 23 Rz. 50 und § 24 Rz. 85) eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand (Rz. 82) einzuberufen (Zweitversammlung). Durch diese erneute Ladung soll den Wohnungseigentümern vor allem Gelegenheit gegeben werden, wenigstens an der zweiten Versammlung teilzunehmen. Umgekehrt wird so verhindert, dass nicht teilnahmewillige Wohnungseigentümer – es gibt keine Pflicht zur Teilnahme an der Versammlung (§ 24 Rz. 70a) – eine Beschlussfassung durch ihre Abwesenheit dauerhaft verhindern.

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Für Ladung und Abhaltung einer Zweitversammlung gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Eigenheiten gelten nur für folgende Punkte:

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– Zeitpunkt der Einberufung (Rz. 79); – Inhalt des Ladungsschreibens (Rz. 81); – Inhalt der Tagesordnung (Rz. 82); – Beschlussfähigkeit (Rz. 83). 2. Einberufung a) Voraussetzung aa) Grundsatz Eine Zweitversammlung darf erst einberufen werden, wenn die Beschlussunfähigkeit der Erstversammlung festgestellt ist1. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift soll eine zweite Einberufung erst erfolgen, wenn die Versammlung beschlussunfähig ist. Eine Zweitversammlung kann aus diesem Grunde nicht gleichzeitig auf einen späteren Termin für den Fall einberufen werden, dass die zunächst einberufene Versammlung beschlussunfähig sein sollte2.

78

bb) Eventualversammlung Eine Vereinbarung, dass sogleich mit der Ersteinladung zur Eigentümerversammlung für den Fall, dass die Erstversammlung beschlussunfähig sein sollte, zu einer zweiten Eigentümerversammlung am gleichen Tag z.B. eine halbe Stunde nach dem Termin der Erstversammlung einzuladen sei, ist zulässig (Eventualversammlung)3. Einwände sind jedenfalls nicht zu erheben, wenn die Vereinbarung zugleich vorsieht, dass die Wohnungseigentümer bei der (Eventual-)Einberufung darauf hingewiesen werden, dass die Versammlung ohne Rück1 OLG Köln v. 30.12.1998 – 16 Wx 187/98, OLGReport Köln 1999, 120 = MDR 1999, 799; OLG Köln v. 23.8.1989 – 16 Wx 79/89, NJW-RR 1990, 26. 2 OLG Köln v. 23.8.1989 – 16 Wx 79/89, NJW-RR 1990, 26. 3 KG v. 17.5.2000 – 24 W 3651/99, NZM 2001, 105 (107); OLG Köln v. 30.12.1998 – 16 Wx 187/98, OLGReport Köln 1999, 120 = MDR 1999, 799; Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 252.

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sicht auf die Zahl der Erschienenen und die Größe der vertretenen Anteile beschlussfähig ist. 79a

Ein Beschluss, der für alle weiteren Eigentümerversammlungen die Möglichkeit einer Eventualversammlung schaffen will, ist „gesetzesändernd“ und nichtig1. Verstößt der Verwalter hiergegen und lädt er zu einer Eventualversammlung, können ihm bei einer Anfechtung nach § 49 Abs. 2 die Kosten auferlegt werden. b) Einberufender

80

War eine Erstversammlung nicht beschlussfähig, so ist nach § 25 Abs. 4 Satz 1 der Verwalter ermächtigt, eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand einzuberufen. Berief indes die Erstversammlung ein Dritter ein, so ist dieser auch zur Einberufung der Zweitversammlung berechtigt2. c) Ladung

81

Wegen der besonderen mit einer Zweitversammlung verbundenen Gefahren (Herrschaft der Minderheit) muss der Einladende mit der Ladung zur Zweitversammlung3 grundsätzlich bei der Einberufung gem. § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ausdrücklich darauf hinweisen, dass diese Eigentümerversammlung nach § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig ist (Warnfunktion)4. Ein bloßer Hinweis auf den Gesetzeswortlaut genügt nicht5. Bei Verlegung einer bereits zuvor einberufenen Zweitversammlung um eine Woche braucht der Hinweis im Ladungsschreiben allerdings nicht wiederholt werden, wenn er bereits in der Einladung zur „ursprünglichen“ Zweitversammlung enthalten war6. d) Tagesordnung: gleicher Gegenstand

82

Die Zweitversammlung ist vom Verwalter zu denselben Tagesordnungspunkten wie die Erstversammlung einzuberufen, auch wenn das Gesetz nur von einem „gleichen Gegenstand“ spricht. Wenn der Verwalter in die neue Tagesordnung zusätzliche Tagesordnungspunkte aufnimmt, handelt es sich um eine kombinierte Erst- und Zweitversammlung, mit der Folge, dass nur für die neuen Tagesordnungspunkte das Quorum des § 25 Abs. 3 erfüllt sein muss7. War eine 1 OLG Frankfurt v. 24.8.2006 – 20 W 214/06, ZWE 2007, 84 = IMR 2007, 1003; OLG Frankfurt v. 19.5.2005 – 20 W 138/04, OLGReport Frankfurt 2006, 230 (231); OLG Köln v. 23.8.1989 – 16 Wx 79/89, NJW-RR 1990, 26; LG Mönchengladbach v. 28.11.2002 – 2 T 102/00, NZM 2003, 245; a.A. noch KG v. 17.5.2000 – 24 W 3651/99, ZMR 2000, 698 (700). 2 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 86. 3 Vandenhouten in Köhler/Bassenge, Teil 4 Rz. 88; a.A. Drasdo, WuM 1995, 255: mit der Ladung zur Erstversammlung. 4 Diese Bestimmung ist allerdings abdingbar, OLG Frankfurt v. 15.10.1982 – 20 W 626/82, Rpfleger 1983, 22 = OLGZ 1983, 29. 5 AG Bergheim v. 30.12.1981 – 15 II 3/81, MDR 1982, 497 (498). 6 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 (902) = ZMR 2004, 144 (145). 7 OLG Köln v. 30.12.1998 – 16 Wx 187/98, OLGReport Köln 1999, 120 = MDR 1999, 799; OLG Frankfurt v. 15.10.1982 – 20 W 626/2, OLGZ 1983, 29.

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Zweitversammlung einzuberufen, weil eine zunächst gegebene Beschlussfähigkeit nachträglich entfallen war (Rz. 64), müssen nur die Punkte erneut aufgerufen werden, für die es an der Beschlussfähigkeit fehlte. e) Kosten Die Kosten der Zweitversammlung sind Kosten der Verwaltung und daher nach § 16 Abs. 2 von allen Wohnungseigentümern gemäß ihren Miteigentumsanteilen zu tragen, wenn nichts anderes bestimmt ist. Da es sich um einen besonderen Verwaltungsaufwand handelt, können die Wohnungseigentümer etwas anderes vereinbaren, nach § 21 Abs. 7 aber auch beschließen.

82a

Ein Wohnungseigentümer, der zur „Erstversammlung“ weder kommt noch sich vertreten lässt, macht sich in der Regel nicht nach § 280 Abs. 1 BGB schadenersatzpflichtig1. Eine Pflicht, zur Versammlung zu erscheinen, ist dem Wohnungseigentumsgesetz grundsätzlich fremd (dazu § 24 Rz. 70a).

82b

3. Beschlussfähigkeit Eine Zweitversammlung ist gem. § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile grundsätzlich beschlussfähig2. Notwendig, aber auch ausreichend ist die Anwesenheit eines einzigen Wohnungseigentümers (Ein-Mann-Versammlung). Der Einladende muss auf die hierin liegende besondere Gefahr – im Extremfall bestimmt auch in großen Anlagen ein Einzelner die Geschicke der Anlage – gem. § 25 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 bei der Einberufung hinweisen (Rz. 81). Für Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4, 18 Abs. 3, 22 Abs. 2 ist die Zweitversammlung allerdings beschlussunfähig.

83

4. Verstöße Verstößt der Ladende gegen § 25 Abs. 4, sind dennoch gefasste Beschlüsse anfechtbar, aber nicht nichtig. Wird der nach § 25 Abs. 4 notwendige Hinweis unterlassen, sind auf der Versammlung getroffene Beschlüsse formell mangelhaft und anfechtbar, aber nicht nichtig. Ein Verstoß gegen § 25 Abs. 4 ist geheilt, wenn mehr als 50 % der Miteigentumsanteile auf einer Zweitversammlung vertreten sind3. Der Sache nach handelt es sich in diesem Falle um eine Erstversammlung. Leidet die Ladung zu einer Erstversammlung i.S.v. § 25 Abs. 3 unter einem Mangel, bemakelt das die anschließend einberufene Zweitversammlung nach § 25 Abs. 4 und die dort gefassten Beschlüsse, wenn sich der Ladungsmangel auf die Teilnahme zur Erstversammlung ausgewirkt hat4.

1 A.A. Brych, DWE 2011, 84 (85). 2 Etwas anderes gilt, wenn Beschlüsse anstehen, für die es einer qualifizierten Mehrheit bedarf, z.B. Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4, 18 Abs. 3, 22 Abs. 2 WEG. 3 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 (902) = ZMR 2004, 144 (145); OLG Frankfurt v. 15.10.1982 – 20 W 626/82, Rpfleger 1983, 22 = OLGZ 1983, 29. 4 OLG Hamm v. 16.4.2007 – 15 W 108/06, ZMR 2007, 984 = OLGReport Hamm 2007, 641 = MietRB 2007, 297; Elzer, ZMR 2009, 7 (8).

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VI. Stimmrechtsausschlüsse 1. Die Stimmrechtsverbote des § 25 Abs. 5 a) Allgemeines aa) Regelungszweck 85

§ 25 Abs. 5 will bestimmte Fälle einer abstrakt unterstellten, im Einzelfall nicht zu prüfenden und auch nicht zu widerlegenden Interessenkollision bei der Willensbildung der Wohnungseigentümer für ihr Innenverhältnis verhindern (starre Stimmrechtsschranke). Durch § 25 Abs. 5 sollen Sonderinteressen der Wohnungseigentümer ausgeglichen und verhindert werden, dass sich eine Stimmabgabe vorrangig an einem Eigen- und nicht an dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer i.S.v. §§ 15 Abs. 3, 21 Abs. 4 orientiert. Dem gesetzlich angeordneten dreifachen Ausschluss des Stimmrechts liegt als eng auszulegende Ausnahmevorschrift der Rechtsgedanke zugrunde, dass ein Wohnungseigentümer dann nicht an einer Entscheidung mitwirken soll, wenn sich die zu regelnde Angelegenheit in einem freilich nur vermuteten Konflikt seiner allgemeinen Interessen mit denen der anderen Wohnungseigentümer sowie dem Interesse des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft an einer ordnungsmäßigen Verwaltung oder einem ordnungsmäßigen Gebrauch befindet1.

85a

Ein Wohnungseigentümer soll nicht der besonderen Gegensätzlichkeit zwischen seinen eigenen und den typischerweise gegenläufigen Interessen des Verbandes und der anderen Eigentümer ausgesetzt sein. Die übrigen Eigentümer sollen ungehindert das „Richtige“ beschließen können. Ist eine juristische Person Wohnungseigentümer, kann ein für sie geltendes Stimmverbot auch die Amtswalter ihrer Organe oder ein Mitglied treffen. bb) Umfang

86

§ 25 Abs. 5 will – und darf (Rz. 5) – Wohnungseigentümer nicht schlechthin daran hindern, an Entscheidungen über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mitzuwirken2. Jedenfalls das Wohnungseigentumsgesetz (vgl. noch Rz. 111 ff.) ordnet deshalb kein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollisionen an3. Durch die enumerative Aufzählung in § 25 Abs. 5 bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass das Stimmrecht jenseits der dort bestimmten Fälle und unabhängig von der jeweiligen Interessenlage bestehen bleibt4, auch wenn bei der Beschlussfassung erhebliche private Sonderinteressen betroffen sind5.

86a

Das Stimmrecht ist von Gesetzes wegen mithin nicht schon dann beschränkt, wenn sich der Wohnungseigentümer in einem „irgendwie“ gearteten Konflikt zwischen seinen allgemeinen Interessen und denen der anderen Wohnungseigentümer befindet. Da der Wortlaut des § 25 Abs. 5 an diesem Zweck gemessen freilich einen zu weiten Anwendungsbereich umschreibt, ist vor allem im Rahmen der Frage, ob ein „Rechtsgeschäft“ vorliegt, eine teleologische Reduk1 Vgl. auch BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/09, NZG 2010, 1022 für das GmbH-Recht. 2 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (934) = BGHZ 152, 46. 3 BayObLG v. 19.1.2005 – 2Z BR 205/04, ZMR 2005, 561 (562) = BayObLGReport 2005, 266. 4 OLG Hamburg v. 1.6.2003 – 2 Wx 20/03, OLGReport Hamburg 200, 137 (139). 5 BayObLG v. 19.1.2005 – 2Z BR 205/04, ZMR 2005, 561 (562) = BayObLGReport 2005, 266; BayObLG v. 22.5.1997 – 2Z BR 15/97, ZMR 1998, 173 (174).

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tion erforderlich1. Und wenn ein Wohnungseigentümer vor allem mitgliedschaftliche Rechte und Interessen wahrnimmt, greift der Stimmrechtsausschluss nicht, wenn zugleich sonstige Interessen betroffen sind (Rz. 95). cc) Miteigentümer/Gesellschafter Zum Stimmrechtsausschluss nur eines von mehreren Miteigentümern eines Sondereigentums, s. Rz. 26b. Bei einer Gesellschaft als Wohnungseigentümer führt ein Stimmrechtsausschluss eines von mehreren Gesellschaftern zu einem Stimmverbot der Gesellschaft, wenn der betroffene Gesellschafter maßgeblichen Einfluss in der Gesellschaft ausüben und ihr Abstimmungsverhalten in der Versammlung der Wohnungseigentümer maßgeblich beeinflussen kann2.

86b

dd) Rechtsfolgen Ein Wohnungseigentümer, der von einem Stimmverbot betroffen ist, darf nicht mitstimmen. Dies wirkt sich bei der Berechnung der Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung über einen konkreten Beschlussantrag aus (Rz. 64). Nimmt ein vom Stimmrecht Ausgeschlossener dennoch an der Abstimmung teil, ist seine Stimme nicht zu zählen. Verstößt der Versammlungsleiter dagegen und zählt er vorsätzlich oder versehentlich eine ausgeschlossene Stimme bei der Berechnung der Stimmenmehrheit mit, ist der entsprechende von ihm festgestellte und verkündete Beschluss ggf. anfechtbar, aber nach h.M. nicht nichtig (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 70). Ausgeschlossen ist stets nur das Stimmrecht des entsprechenden Wohnungseigentümers. Nicht betroffen sind das Teilnahmerecht des eigentlich Stimmberechtigten (§ 24 Rz. 55)3, nicht sein Recht, sich an der Aussprache in Versammlung der Eigentümer zu beteiligen, nicht sein Recht, einen Antrag zu stellen (im Einzelnen § 24 Rz. 55) und auch nicht sein Recht, einen Beschluss anzufechten4. Nicht erfasst vom Stimmverbot sind solche Wohnungseigentümer, die dem vom Stimmrecht Ausgeschlossenen nur „nahe“ stehen, etwa ein Ehegatte5. Wird ein Wohnungseigentum von einem Dritten verwaltet, etwa einem Insolvenz- oder Zwangsverwalter, trifft auch diesen das Stimmrechtsverbot des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümers nicht6.

87

Ist der vom Stimmrecht ausgeschlossene Wohnungseigentümer Verwaltungsbeirat und sind den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in zulässiger Weise7 Aufgaben der Eigentümerversammlung durch Vereinbarung übertragen worden, ist der Wohnungseigentümer auch bei einer Abstimmung innerhalb des Beirats

88

1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (934) = BGHZ 152, 46; Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 54; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412; vgl. auch OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, OLGReport Celle 2002, 75 (77). 2 S.a. BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/01; BGH v. 4.5.2009 – II ZR 168/07, ZIP 2009, 2194. 3 BayObLG v. 24.5.2002 – 16 Wx 84/02, NZM 2002, 615; BayObLG v. 31.1.1992 – BReg 2Z 143/91, NJW 1993, 603 (604); AG Nürnberg v. 3.11.2005 – 1 UR II 307/05 WEG, ZMR 2006, 83. 4 LG Frankfurt/M. v. 21.9.2011 – 2/13 S 118/10, NJW 2012, 399; Kümmel, MietRB 2004, 249 (251). 5 Kümmel, MietRB 2004, 249 (250). 6 Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 118 ff. 7 Dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 20 WEG Rz. 63 ff.

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analog § 25 Abs. 5 vom Stimmrecht ausgeschlossen (zur Abstimmung im Beirat auch Vor §§ 23 bis 25 Rz. 163). b) Die einzelnen Fälle aa) Überblick 89

Ein Wohnungseigentümer ist nach § 25 Abs. 5 von Gesetzes wegen in drei Fällen nicht stimmberechtigt: – wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezogenen Rechtsgeschäfts mit ihm betrifft; – wenn die Beschlussfassung die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft; – wenn der betreffende Eigentümer nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist.

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Ebenso wie §§ 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, 136 Abs. 1 AktG enthält der erste Fall ein Verbot des In-sich-Geschäfts1. Der zweite Fall trägt hingen dem allgemeinen Grundsatz Rechnung, dass kein Betroffener gleichsam als „Richter in eigener Sache“ tätig werden kann2. Denn bei der Frage der Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits könnte ein Wohnungseigentümer Gefahr laufen, sich bei seiner Stimmausübung vor allem von privaten Sonderinteressen leiten zu lassen und seine mitgliedschaftlichen Interessen nicht angemessen zu berücksichtigen3. In seinen beiden ersten Varianten entspricht § 25 Abs. 5 damit fast wörtlich § 34 BGB, dem sie insoweit entnommen sind4. Der dritte Fall hingegen hat kein Vorbild im Vereins- oder Gesellschaftsrecht und ist eine – freilich notwendige – wohnungseigentumsrechtliche Besonderheit. bb) Vornahme eines Rechtsgeschäfts

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Gemäß § 25 Abs. 5 Variante 1 besitzt ein Wohnungseigentümer kein Stimmrecht, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums „bezüglichen Rechtsgeschäfts“ mit ihm betrifft. Dieses Rechtsgeschäft kann z.B. ein Kauf-, Dienst- oder Werkvertrag sein. Auch die Abnahme einer Werkleistung, z.B. gegenüber dem Bauträger, ist ein Rechtsgeschäft5. Zu den Rechtsgeschäften gehören auch einseitige oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen6, etwa eine ihm gegenüber dem Wohnungseigentümer zu erklärende Kündigung, eine Abmahnung. Das Stimmverbot kann ferner greifen, wenn das Geschäft zwar nicht mit dem Stimmberechtigten, aber mit einem ihm eng verbundenen Dritten geschlossen werden soll (Rz. 99).

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Der Begriff des „Rechtsgeschäfts“ erfasst allerdings nur solche Geschäfte, bei denen (abstrakt) ein Sonderinteresse eines Wohnungseigentümers betroffen sein 1 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (378); vgl. Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 13. 2 Vgl. BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09; BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/09, NZG 2010, 1022 für das GmbH-Recht. 3 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (378); KG v. 12.6.1988 – 24 W 5887/87, NJW-RR 1989, 144; zum GmbH-Recht s. BGH v. 29.1.1976 – II ZR 19/75, NJW 1976, 713 (714). 4 S. ferner § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, § 136 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 6 GenG. 5 Bub/von der Osten, FD-MietR 2011, 318928; Thode, ZfBR 1999, 116. 6 Vgl. zu § 47 GmbHG BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, Der Betrieb 2011, 1682 (1683); BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194.

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kann. Im Hinblick auf den Normzweck des § 25 Abs. 5 und die elementare Bedeutung des Stimmrechts (Rz. 5) ist ein Stimmverbot daher nur dann anzunehmen, wenn ein Wohnungseigentümer ein privates Sonderinteresse verfolgt. Nimmt er indessen nur mitgliedschaftliche Rechte und Interessen wahr, greift der Stimmrechtsausschluss nicht1. Um solche Rechtsgeschäfte, die § 25 Abs. 5 Variante 1 unterfallen, von solchen zu unterscheiden, in denen es keine Rechtfertigung für einen Ausschluss des Stimmrechts gibt, ist in Anlehnung an die Grundsätze der bereits Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht2 danach zu differenzieren, wo der Schwerpunkt der beschlussweise zu regelnden Angelegenheit liegt3. Maßgeblich ist damit der Beschlussgegenstand. Überwiegen im Hinblick auf diesen mitgliedschaftliche Rechte und Interessen, kommt ein Ausschluss nicht in Betracht. Liegt der Schwerpunkt der zu regelnden Angelegenheit hingegen in der Verfolgung privater Sonderinteressen, ist der Anwendungsbereich von § 25 Abs. 5 Variante 1 eröffnet.

92a

(1) Private Sonderinteressen: Stimmrechtsauschluss Im Schwerpunkt bloß private Sonderinteressen sind anzunehmen und überwiegen ggf. mit verfolgte mitgliedschaftliche Rechte, führen also zu einem Stimmrechtsauschluss, wenn:

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– darüber beschlossen werden soll, ob mit dem betroffenen Wohnungseigentümer ein Vertrag, z.B. ein Kauf- oder Werkvertrag, abgeschlossen werden soll; – einem Wohnungseigentümer vom Verband gemeinschaftliches Eigentum vermietet werden soll; – ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Wohnungseigentümer zugunsten eines Wohnungseigentümers, mit dem eine bereits bestehende Schuld im Wege eines Schuldbestätigungsvertrages zwar nicht neu begründet, aber bestätigt werden soll4; – es um die Einräumung von Sonderrechten für einen Wohnungseigentümer geht; – Beschlüsse über Mahnungen (§ 286 BGB) sowie Fristsetzungen gefasst werden sollen. Überwiegend private Sonderinteressen sind ferner bei Abschluss, Änderung oder Aufhebung (Kündigung) des Verwaltervertrages mit einem Wohnungseigentümer-Verwalter anzunehmen5, auch wenn dieser mit dem Verband Wohnungs1 KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/93, MDR 1994, 687; LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, GE 2008, 1203. 2 Dazu BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, Der Betrieb 2011, 1682 (1683) m.w.N.; BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205 (210/211). 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (57) = ZMR 2002, 930 (934); BayObLG v. 25.6.2003 – 2Z BR 161/03, BayObLGReport 2004, 98 (99). 4 KG v. 7.2.2005 – 24 W 27/04, ZMR 2005, 570 (571) = KGReport 2005, 259 (260). 5 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 11/2007; OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 152 (153) = ZMR 2002, 143 (144); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412 (413); a.A. Merle, Bestellung und Abberu-

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eigentümergemeinschaft geschlossen wird1. Ein Wohnungseigentümer-Verwalter ist ferner nicht stimmberechtigt, wenn seine Abberufung aus wichtigem Grund zur Beschlussfassung steht2. Entsprechendes gilt, wenn der Verwalter als Vertreter handelt3. (2) Mitgliedschaftliche/verbandsrechtliche Rechte und Interessen: Stimmrecht 95

Von dem Stimmverbot ausgenommen sind so genannte körperschaftliche Sozialakte ausgenommen. Bei diesen geht es darum, dass ein Wohnungseigentümer sein Mitgliedsrecht ausübt. Dies findet seinen Grund darin, dass mit dem Stimmverbot für die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte vermieden werden soll, dass die Willensbildung durch den überwiegenden Einfluss der individuellen, verbandsfremden Sonderinteressen eines Wohnungseigentümers beeinträchtigt wird. Bei Beschlussfassungen über Rechtsgeschäfte zur Regelung verbandsrechtlich zu verstehender Angelegenheiten stehen hingegen regelmäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des Wohnungseigentümers tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mitwirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den Wohnungseigentümern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt werden.

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Ein Wohnungseigentümer verfolgt im Schwerpunkt mitgliedschaftliche Rechte und Interessen und ist also in der Eigentümerversammlung oder bei einem schriftlichen Beschluss stimmbefugt, wenn etwa: – beschlossen werden soll, wie sein Sondereigentum i.S.v. § 15 Abs. 1, Abs. 2 gebraucht werden darf4; – es um seine Bestellung zum Verwalter5 oder zum Beirat6 einschließlich der Beschlussfassung über die dazugehörigen Regelungen7 oder seine „normale“ Abberufung als Verwalter oder seine Abwahl als Beirat ohne wichtigen Grund geht8. Bei diesen Beschlüssen handelt es nicht lediglich um interne Organisationsakte der Eigentümer. Die Beschlüsse über Bestellung und Abberufung des Verwalters sind vielmehr Teil des Aktes, mit dem der Verwalter ein Amt erhält oder verliert9. Bestellung oder Abberufung sind auf die unmittelbare Begründung oder Aufhebung der Befugnisse und Pflichten u.a. als Organ des Verban-

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fung des Verwalters nach § 26 WEG, 1977, S. 34; Merle, WE 1987, 35 (36); Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 72. OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 109/05, FGPrax 2006, 153. OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 152 (153) = ZMR 2002, 143 (144); LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49. LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49. BayObLG v. 19.1.2005 – 2Z BR 205/04, ZMR 2005, 561 (562) = BayObLGReport 2005, 266. OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 322/06, MietRB 11/2007; OLG Celle v. 14.2.2002 – 4 W 6/02, OLGReport 2002, 75 (77); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 50 (53); BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, WuM 1993, 488 (489) = BayObLGReport 1993, 50. OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, MietRB 2006, 322. Dazu BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, Der Betrieb 2011, 1682 (1683) m.w.N. OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10; OLG Zweibrücken v. 13.6.1986 – 3 W 98/86, ZMR 1986, 369 (370). Striewski, ZWE 2001, 8 (10); Wenzel, ZWE 2001, 510 (512).

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des Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet und damit ihrem Wesen nach vor allem durch mitgliedschaftliche Rechte und Interessen geprägt. – Der Wohnungseigentümer, dem durch einen Beschluss eine Klagebefugnis erteilt werden soll, verfolgt im Schwerpunkt mitgliedschaftliche Rechte und Interessen1. Die Erteilung der Klagebefugnis fällt nicht unter die in § 25 Abs. 5 gemeinten Rechtsgeschäfte, weil es sich nicht auf die Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums bezieht, sondern eine mitgliedschaftliche Angelegenheit regelt. Kommt es jedoch zu einem Dienstvertrag mit dem Wohnungseigentümer als gleichzeitigem Anwalt, greift das Stimmverbot ein. – Ein Stimmrecht besteht ferner für den Wohnungseigentümer-Verwalter, soweit es um die Jahresabrechnung2 oder den Wirtschaftsplan3 geht. Etwas anders gilt, sofern die Entlastung (Rz. 98; § 28 Rz. 160 ff.) mitbeschlossen werden soll. (3) Einheitliche Beschlussfassung Wird im Rahmen einer einheitlichen Beschlussfassung sowohl über Be- und Anstellung oder Abberufung und Vertragsschluss/Kündigung des Verwaltervertrags entschieden, besitzt der vom Stimmrecht eigentlich Ausgeschlossene entgegen dem Wortlaut des § 25 Abs. 5 ein Stimmrecht4. Die Vorschrift ist nach h.M. insoweit teleologisch zu reduzieren5. Zwar sind – insbesondere im Hinblick auf die Verwaltervergütung – private Sonderinteressen stark berührt. Im Rahmen einer einheitlichen Beschlussfassung liegt der Schwerpunkt der Beschlussfassung (Rz. 92, s.a. § 26 Rz. 71) aber bei Bestellung oder Abberufung des Verwalters als Akt der Mitverwaltung. Der mit betroffene Verwaltervertrag dient lediglich der Ausgestaltung des Amtes. Hiermit ließe es sich nicht vereinbaren, dass das Stimmrecht des Wohnungseigentümers über seine Bestellung oder Abberufung als Verwalter allein durch eine gleichzeitige Beschlussfassung über den Abschluss oder die Auflösung des Verwaltervertrages ausgehöhlt werden kann. Die Belange der übrigen Wohnungseigentümer werden durch den stets zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben, den Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung und die Möglichkeit der Beschlussanfechtung hinreichend gewahrt.

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Etwas anderes gilt, wenn mit ein und demselben Beschluss über eine außerordentliche Beendigung des Verwalteramtes und des bestehenden Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund abgestimmt wird6. Da die Abberufung des Ver-

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1 KG v. 22.12.1993 – 24 W 875/93, KGReport 1994, 74 (75) = MDR 1994, 687. 2 BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234 (236); Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412 (413). 3 Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412 (413). 4 KG v. 29.5.2002 – 24 W 66/02, ZWE 2002, 471. 5 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (56) = ZMR 2002, 930 (934); OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, GE 2008, 1203; Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 54; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412. 6 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (59) = ZMR 2002, 930 (934); Merle, WE 1987, 35 (36); ähnlich für das Gesellschaftsrecht BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209 (215); a.A. BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10; Seuß, WE 1991, 276 (278).

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walters ihren vorrangigen Charakter als mitgliedschaftliche Angelegenheit dadurch nicht verliert, dass ihr Anlass ein wichtiger Grund ist, kann sich allerdings auch in diesem Fall der Ausschluss des Stimmrechts nicht aus § 25 Abs. 5 ergeben1. Grund für das Stimmverbot ist hier vielmehr der in den §§ 712 Abs. 1, 737 BGB, §§ 117, 127, 140 HGB zum Ausdruck gekommene allgemeine Rechtsgedanke, dass das Mitglied einer Personenvereinigung nicht beteiligt sein soll, wenn über Maßnahmen zu entscheiden ist, die die Gemeinschaft ihm gegenüber aus wichtigem Grund vornehmen will. (4) Entlastung 98

Ein Wohnungseigentümer-Verwalter2 oder Wohnungseigentümer-Beirat3 ist gem. § 25 Abs. 5 Variante 1 bei der Beschlussfassung über seine Entlastung vom Stimmrecht ausgeschlossen4. Der Stimmrechtsausschluss umfasst auch die Ausübung von Stimmrechtsvollmachten, die dem Verwalter von anderen Wohnungseigentümern erteilt worden sind5. Durch einen Entlastungsbeschluss können gegen den Entlasteten gerichtete Ansprüche verloren gehen. Der Entlastungsbeschluss hat in der Regel die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses (§ 397 Abs. 2 BGB) wegen solcher Verwaltungshandlungen, die bei Beschlussfassung bekannt oder bei zumutbarer Sorgfalt erkennbar waren6. Ein solches Schuldanerkenntnis erfasst vor allem etwaige – nicht aus einer Straftat herrührende – Ersatzansprüche, soweit sie den Wohnungseigentümern bekannt oder für sie bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren7. Ist der Beschluss über die Entlastung noch mit weiteren Abstimmungspunkten verbunden, erstreckt sich der Stimmrechtsausschluss auch darauf (Rz. 95, s. auch § 28 Rz. 183 ff.)8. (5) Wirtschaftliche Verbundenheit

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§ 25 Abs. 5 Variante 1 ist ferner einschlägig, wenn das Rechtsgeschäft zwar nicht mit dem Stimmberechtigten, sondern mit einem Dritten, z.B. einer 1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (935) = BGHZ 152, 46. 2 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 152 (153) = ZWE 2001, 557; OLG Zweibrücken v. 7.3.2002 – 3 W 184/01, ZMR 2002, 786; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (378); BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410; AG Merseburg v. 25.4.2008 – 21 C 4/07 (21), ZMR 2008, 747 (749). 3 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284). 4 S. auch § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. 5 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284); OLG Zweibrücken v. 8.11.1990 – 3 W 109/90, WE 1991, 357; BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204; BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98 und 43/98, NZM 1998, 668; BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, NJW-RR 1987, 595 (596); OLG Düsseldorf v. 20.7.2001 – 3 Wx 174/01, NZM 2001, 992. 6 BGH v. 25.9.2003 – V ZB 40/03, ZMR 2003, 942; BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, ZMR 2003, 750 (752); Elzer, MietRB 2006, 73. 7 BGH v. 6.3.1997, III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2108); OLG Düsseldorf v. 16.11.1998 – 3 Wx 393/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 303 (304) = ZMR 1999, 274 (275); BayObLG v. 10.7.1989 – BReg 2Z 66/89, ZMR 1990, 63 (65). 8 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284).

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GmbH, geschlossen werden soll, der Stimmberechtigte mit dem Dritten indes wirtschaftlich so eng verbunden ist, dass man sein persönliches Interesse mit dem des Dritten „völlig gleichsetzen“ kann1. In solchen Fällen „siegt die Sache über die Form“2. Sind z.B. ein Wohnungseigentümer und eine Verwalter-GmbH infolge starker wirtschaftlicher Verbundenheit interessengemäß als Einheit zu betrachten, steht dem Wohnungseigentümer kein Stimmrecht bei Entlastung des Verwalters zu3. Ferner ist ein Wohnungseigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er persönlich haftender Gesellschafter einer Gesellschaft ist4, nicht aber als bloßer Kommanditist. Ist eine Gesellschaft Wohnungseigentümer und ist an ihr ein von einem Stimmverbot betroffener Wohnungseigentümer beteiligt, ist darauf abzustellen, ob der ausgeschlossene Wohnungseigentümer maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft nehmen kann5. Ein eine juristische Person treffender Stimmrechtsausschluss erstreckt sich z.B. auf einen Wohnungseigentümer, wenn er Geschäftsführer der juristischen Person und mit 95 % an ihr beteiligt ist6. Eine bloß enge persönliche Verflechtung (Verwandtschaft) genügt nicht7. cc) Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits (1) Anwendungsbereich Das Stimmrechtsverbot nach § 25 Abs. 5 WEG erfasst Fälle schwerwiegender Interessenkollisionen, in denen die – sonst legitime – Verfolgung auch privater Sonderinteressen bei der Willensbildung der Wohnungseigentümer nicht mehr hinnehmbar erscheint8. Das gesetzgeberische Anliegen geht dahin, zu verhindern, dass der Prozessgegner auf das „Ob“ und „Wie“ einer gegen ihn gerichteten Prozessführung Einfluss nehmen kann9. Denn bei einer Mitwirkung an der auf das Verfahren bezogenen Willensbildung auch auf Klägerseite bestünde die nahe liegende Gefahr, dass eine sachgerechte Klärung der zur gerichtlichen Überprüfung gestellten Streitgegenstände erschwert oder gar verhindert würde, sei es, dass schon keine Klage erhoben würde, sei es, dass sachgerechte Anträge nicht gestellt würden oder der Rechtsstreit in sonstiger Weise nicht mit dem nötigen Nachdruck betrieben würde. Daher scheidet eine Beteiligung an der Abstimmung über alle Beschlussgegenstände aus, die verfahrensbezogene Maßnahmen betreffen. Der Begriff des „Rechtsstreits“ i.S.v. § 25 Abs. 5 Variante 2 ist dabei weit auszulegen. Unter einem Rechtsstreit i.S.v. § 25 Abs. 5 Variante 2 sind sämtliche streitigen Zivilverfahren sowie die WEG-Verfahren gem. § 43 1 OLG Frankfurt v. 13.10.2004 – 20 W 133/03, OLGReport 2005, 378 (379); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10; BayObLG v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344; KG v. 30.10.1985 – 24 W 6819/84, MDR 1986, 319 (320) = NJW-RR 1986, 642; OLG Frankfurt v. 28.2.1983 – 20 W 8/83, MDR 1983, 672 = OLGZ 1983, 175; AG Dresden v. 2.11.2002 – 440 UR II 90/02 WEG, ZMR 2005, 232. 2 Vgl. auch § 136 Abs. 1 Satz 2 AktG. 3 OLG Frankfurt v. 28.2.1983 – 20 W 8/83, MDR 1983, 672. 4 KG v. 30.10.1985 – 24 W 6819/84, NJW-RR 1986, 642. 5 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408. 6 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408. 7 OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, FGPrax 1998, 18. 8 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, Rz. 10. 9 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, Rz. 11.

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ihrem vollen Umfang nach von der Einleitung, über den Inhalt bis hin zur Beendigung – also auch ein (Prozess-)Vergleich oder eine Klagerücknahme – zu verstehen1. Ein Beschluss über die Einleitung eines Rechtsstreits entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die beabsichtigte Klage nicht offensichtlich von vornherein aussichtslos ist2. Der betroffene Wohnungseigentümer muss im beabsichtigten Rechtsstreit Beklagter, Antragsgegner, z.B. nach § 935 ZPO, oder Schuldner sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob er als Wohnungseigentümer oder in einer anderen Funktion, etwa als Beirat oder Verwalter, in Anspruch genommen werden soll. 100a

Von § 25 Abs. 5 Variante 2 umfasst werden auch Vorbereitungsmaßnahmen wie Beschlüsse zu: – Fristsetzungen, – Mahnungen, – die Einholung eines Gutachtens3, – die Erhebung einer Sonderumlage, – das Mahnverfahren, – der einstweilige Rechtsschutz (§§ 916 ff., 935 ff. ZPO), – ein ggf. vereinbartes Schiedsgerichtsverfahren oder – die Einschaltung eines Anwalts4.

100b

Die Bestimmung ist weiter einschlägig, wenn es um eine Maßnahme zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung geht, z.B. die Erhebung einer Sonderumlage, um eine Sicherheit leisten zu können5. Wird darüber beschlossen, einen Rechtsstreit gegen einen Eigentümer und einen Dritten anzustrengen, ist der betroffene Eigentümer vom Stimmrecht auch ausgeschlossen, als der Dritte verklagt werden soll6. Soll ein Rechtsstreit gleichzeitig gegen mehrere Wohnungseigentümer eingeleitet werden, sind sämtliche Streitgenossen vom Stimmverbot bei der Beschlussfassung betroffen; auf die Frage, ob die zu Verklagenden als Gesamtschuldner haften, kommt es nicht an7. (2) Grenzen

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Nicht erfasst sind Abstimmungen über Gegenstände, die kein verfahrensrechtliches Verhalten betreffen8. Angesichts des hohen Rangs, der der Mitwirkungsbefugnis der Wohnungseigentümer bei der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums zukommt (Rz. 3 ff.), gilt dies selbst dann, wenn die nicht auf 1 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, Rz. 11. 2 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97232, NJW-RR 1998, 231; LG München I v. 6.12.2010 – 1 S 11024/10 WEG, NJW-RR 2011, 374. 3 AG Landsberg v. 10.5.2011 – 1 C 1146/10, IMR 2011, 425; s.a. BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09 und BGH v. 9.7.1990 – II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194 (1195). 4 OLG Köln v. 3.12.2003 – 16 Wx 216/03, ZMR 2004, 299 (300). 5 BayObLG v. 11.4.2001 – 2Z BR 27/01, ZMR 2001, 826. 6 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97232, NJW-RR 1998, 231. 7 LG München I v. 6.12.2010 – 1 S 11024/10 WEG, NJW-RR 2011, 374. 8 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, NJW 2012, 72.

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verfahrensrechtliche Maßnahmen bezogene Beschlussfassung Auswirkungen auf den Rechtsstreit in materiell-rechtlicher Hinsicht hat oder haben kann1. dd) Rechtskräftige Verurteilung Nach § 25 Abs. 5 Variante 3 ist ein Wohnungseigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er durch Urteil nach §§ 18, 19 zur Veräußerung seines Wohnungseigentums rechtskräftig verurteilt wurde. Die Besonderheit dieses Stimmrechtsauschlusses ist, dass der betroffene Wohnungseigentümer bei allen Beschlussfassungen nicht mitstimmen darf, einerlei welchen Inhalts und welchen Gegenstands. Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 allerdings bis zur Erteilung des Zuschlags die Wirkungen des Urteils dadurch abwenden, dass er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. Das Stimmrecht lebt dann wieder auf.

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c) Sammelabstimmung Ist ein Wohnungseigentümer wegen einer bestimmten Angelegenheit vom Stimmrecht ausgeschlossen und wird diese Frage im Wege der „Sammelabstimmung“ (Vor §§ 23 bis 25 Rz. 52) noch mit weiteren Abstimmungspunkten verbunden, erstreckt sich der Stimmrechtsausschluss auch darauf2. Innerhalb ein und desselben Abstimmungsvorgangs ist eine Aufspaltung der Beschlussfähigkeit nach unterschiedlichen Abstimmungsinhalten ausgeschlossen. Eine solche Aufspaltung widerspräche dem Bedürfnis nach einer klaren und eindeutigen Regelung der Stimmrechtsfragen. Entschließt sich die Wohnungseigentümerversammlung z.B. über Entlastung von Verwalter, Beirat und Jahresabrechnung in einem einheitlichen Abstimmungsvorgang zu beschließen, ist auch der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht ordnungsmäßig beschlossen worden, wenn der Verwalter mitgestimmt hat3. Auch wenn sowohl der Wohnungseigentümer als auch ein Dritter aufgrund eines einheitlichen Beschlusses als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden, ist der betreffende Wohnungseigentümer vom Stimmrecht insgesamt ausgeschlossen4.

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d) Verwalter als Stellvertreter Der Verwalter – ob er Wohnungseigentümer ist oder nicht – ist weder durch § 25 Abs. 5 noch durch § 181 BGB gehindert, als Stellvertreter an der Beschlussfas-

1 BGH v. 14.10.2011 – V ZR 56/11, NJW 2012, 72. 2 OLG Köln v. 8.11.2006 – 16 Wx 165/06, NZM 2007, 334; OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284). 3 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284); OLG Zweibrücken v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410 = NJW-RR 1987, 595 (596). 4 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, NJW-RR 1998, 231 = WE 1998, 353.

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sung über seine (erneute) Bestellung1 oder seine Abbestellung2 mitzuwirken. Dies gilt auch dann, wenn mit der Beschlussfassung zugleich über den Abschluss des Verwaltervertrags abgestimmt wird. Bei einer Abberufung aus wichtigem Grund gilt hingegen anderes3. Ein Stimmverbot folgt hier aus den §§ 712 Abs. 1, 737 BGB, §§ 117, 127, 140 HGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken, wonach niemand über Maßnahmen gegen sich aus wichtigem Grund mitentscheiden können soll4. 105

Von der isolierten Abstimmung über den Verwaltervertrag ist Verwalter sowohl als Wohnungseigentümer5 (§ 25 Abs. 5 analog) als auch als Stellvertreter (§ 181 BGB) ausgeschlossen. Der Verwalter ist ferner gehindert, als Vertreter stimmberechtigter Wohnungseigentümer an der Abstimmung über seine eigene Entlastung teilzunehmen (Rz. 107)6. e) Vertretung und Stimmrechtsausschluss aa) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertretenen

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Ist ein Stimmberechtigter von einem Stimmverbot nach § 25 Abs. 5 betroffen, ist ihm entsprechend § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bei einer Abstimmung auch die Vertretung Dritter oder die Einschaltung eines Treuhänders verwehrt7. Ein vom Stimmrecht Ausgeschlossener kann sich ferner nicht durch einen Dritten vertreten lassen – und das Stimmrecht dadurch mittelbar ausüben und letztlich umgehen. Der vom Stimmrecht Ausgeschlossene kann keinen Dritten zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen, da er nicht mehr Rechte übertragen kann, als ihm selbst zustehen8. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats sind beispielsweise vom Stimmrecht über ihre eigene Entlastung ausgeschlossen (Rz. 98). Sie können sich bei der Abstimmung über die Entlastung deshalb auch nicht durch einen Dritten – z.B. den Verwalter – vertreten lassen9.

1 OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, OLGReport Hamm 2006, 818 (819) = ZMR 2007, 63 = NJW-RR 2007, 161; OLG Hamburg v. 16.7.2001 – 2 Wx 116/00, ZMR 2001, 997 (998). 2 OLG München v. 15.9.2010 – 32 Wx 16/10, ZWE 2010, 461; Bub/von der Osten, FDMietR 2010, 309335; a.A. Häublein, ZWE 2012, 1 (14). 3 LG Saarbrücken v. 20.8.2008 – 5 T 363/07, ZWE 2009, 49. 4 Bub/von der Osten, FD-MietR 2010, 309335; a.A. OLG München v. 15.9.2010 – 32 Wx 16/10, ZWE 2010, 461. 5 OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10. 6 OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (378). 7 BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525; OLG Düsseldorf v. 20.7.2001 – 3 Wx 174/01, ZMR 2002, 143 (144); OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, ZMR 1999, 60 = WuM 1999, 59 = FGPrax 1999, 10; OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, NZM 1998, 671; s. auch § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG. 8 OLG Frankfurt v. 28.2.1983 – 20 W 8/83, OLGZ 1983, 175. 9 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 (338) = ZWE 2002, 283 (284); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, WE 1998, 504 (505); BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410 = NJW-RR 1987, 595 (596).

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bb) Stimmrechtsverbote in der Person des Vertreters (1) Grundsatz Einem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümer ist es entsprechend § 25 Abs. 5, einem Drittem hingegen aus dem Selbstkontrahierungsverbot gemäß § 181 BGB1 verwehrt, als Vertreter eines Wohnungseigentümers aufzutreten, der seinerseits nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist2.

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(2) Untervollmacht Der vom Stimmrecht ausgeschlossene Vertreter kann berechtigt sein, einem Dritten im Namen des Vollmachtgebers eine Untervollmacht (Rz. 49, s. auch § 26 Rz. 91) zu erteilen3. Ob durch den Hauptbevollmächtigten eine Untervollmacht erteilt werden kann, ist eine Frage der Auslegung der (Haupt-)Vollmacht4. Maßgeblich ist, ob ein Interesse an einer persönlichen Wahrnehmung der Vollmacht besteht5. Ist eine Untervollmacht möglich und wird diese ohne eine Weisung erteilt, wie das Stimmrecht auszuüben ist, ist eine Stimmrechtsausübung durch den Unterbevollmächtigten möglich6. Der Unterbevollmächtigte tritt nämlich nicht als Vertreter des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Vertreters, sondern als Vertreter des stimmrechtsübertragenden Wohnungseigentümers und Hauptvollmachtgebers auf, der ohne weiteres in der Lage wäre, den Unterbevollmächtigten auch unmittelbar mit seiner Vertretung zu beauftragen7.

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Die Erteilung einer Untervollmacht ist hingegen ausgeschlossen, wenn sie mit einer Weisung verbunden ist und dem Ziel dient, einen Stimmrechtsausschluss zu umgehen und über den Umweg der Unterbevollmächtigung eine Erweiterung der ausgeschlossenen Vertretungsmacht zu ermöglichen. Ist für die Stimmabgabe des Vertreters eine schriftliche Vollmacht erforderlich (Rz. 51), ist eine Untervollmacht nur möglich, wenn sich die Zulässigkeit zur Unterbevollmächtigung aus der Vollmachtsurkunde ergibt8.

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1 BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98 und 43/98, NZM 1998, 668; OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, WuM 1999, 59. 2 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, NZM 2002, 345; BayObLG v. 19.12.2001 – 2Z BR 15/01, ZMR 2002, 527 (528); OLG Düsseldorf v. 20.6.2001 – 3 Wx 174/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 152 (153) = ZMR 2002, 143 (144); a.A. OLG München v. 15.9. 2010 – 32 Wx 16/10, ZWE 2010, 461: „Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Stimmrechtsverbots müssen in der Person des Vollmachtgebers vorliegen, nicht in der des Vertreters“; offen gelassen von BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (935) = BGHZ 152, 46. 3 Deckert, ZMR 2003, 153 (155). 4 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 93/02, ZMR 2003, 283 (284); Deckert, ZMR 2003, 153 (155). 5 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 143 (146). 6 OLG Karlsruhe v. 27.5.2002 – 14 Wx 91/01, ZMR 2003, 289; BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98 und 2Z BR 43/98, WuM 1999, 58 (59); OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, OLGReport Zweibrücken 1998, 377 (379). 7 BayObLG v. 5.4.1990 – 2Z 14/90, NJW-RR 1990, 784 (785). 8 OLG Frankfurt v. 15.10.2004 – 20 W 370/03, OLGReport Frankfurt 2005, 143 (146).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

f) Verstöße 110

Eine gegen § 25 Abs. 5 verstoßende Stimmabgabe ist nichtig und ist bei der Stimmenauszählung nicht mitzuzählen1. Die zu Unrecht erfolgte Stimmabgabe eines von seinem Stimmrecht Ausgeschlossenen führt aber nicht zur Nichtigkeit des entsprechenden Beschlusses. Der entsprechende Beschluss ist nur anfechtbar2. Der Beschluss ist nach h.M. für ungültig zu erklären, wenn sich die Stimmabgabe auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat3. g) Abdingbarkeit aa) Grundsatz

111

Ein Beschluss mit dem Ziel, § 25 Abs. 5 dauerhaft abzubedingen, ist nichtig. § 25 Abs. 5 ist ungeachtet der Bestimmung des § 10 Abs. 2 Satz 2 nicht einmal durch eine Vereinbarung abdingbar4. Eine Vereinbarung verstieße gegen § 138 BGB als höheres Recht und wäre nichtig. Die Frage, ob eine der in § 25 Abs. 5 benannten Interessenskollisionen vorliegt, kann nicht in das Anfechtungsverfahren nach § 46 Abs. 1 Satz 1 mit der Gefahr verlagert werden, dass ein unangefochtener Beschluss bestandskräftig wird5. Eine differenzierende Betrachtungsweise bietet sich nicht an6. bb) Ruhen des Stimmrechts

112

Wohnungseigentümer haben keine Befugnis zu beschließen7 oder – nach Ansicht des Bundesgerichtshofes – zu vereinbaren, dass das Stimmrecht eines Wohnungseigentümers bei Zahlungsverzug ruht8. Diese Ansicht überzeugt indes wenigstens für „echte“ Vereinbarungen – also solche, die nicht vom Alleineigentümer vorgegeben worden sind, sondern individuell ausgehandelt wurden – nicht. Wenn ein Wohnungseigentümer durch Zustimmung zu der Vereinbarung auf sein letztlich grundrechtlich geschütztes Teilnahmerecht „verzichtet“ hat9, ist er nicht schutzbedürftig10. Einen „Kernbereich“ geschützter Rechte kann es hier nicht geben. 1 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 (75) zum Recht der GmbH. 2 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (936) = BGHZ 152, 46; OLG Düsseldorf v. 5.12.1997 – 3 Wx 443/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 109; LG Dresden v. 20.12. 2006 – 2 T 0594/05, ZMR 2007, 492. 3 OLG Hamburg v. 1.6.2003 – 2 Wx 20/03, OLGReport Hamburg 200, 137 (139); OLG Köln v. 24.10.2001 – 16 Wx 192/01, OLGReport Köln 2002, 53 (54); zum umgekehrten Fall s. BayObLG v. 16.5.2002 – 2Z BR 32/02, NZM 2002, 616 (617). 4 Wie hier Bub in FS Seuß (2007), S. 53 (60); a.A. KG v. 7.2.2005 – 24 W 27/04, ZMR 2005, 570 (571) = KGReport 2005, 259 (260); Lüke in Weitnauer, § 25 WEG Rz. 1. 5 Vgl. auch BGH v. 28.2.1994 – II ZR 121/93, DStR 1994, 869 (870); BGH v. 12.6.1989, BGHZ 108, 21 (27) = NJW 1989, 2694 jeweils für § 47 Abs. 4 GmbHG. 6 A.A. Kefferpütz, Stimmrechtsschranken im Wohnungseigentumsrecht, S. 229 ff. 7 KG v. 27.11.1985 – 24 W 4858/85, OLGZ 1986, 179 = WuM 1986, 150 = ZMR 1986, 127. 8 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679; a.A. BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519 (520); KG v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92 und 24 W 6297/92, ZMR 1994, 171 = KGReport 1994, 16 = MDR 1994, 274; KG v. 27.11.1985 – 24 W 4858/85, OLGZ 1986, 179 = WM 1986, 150 = ZMR 1986, 127; BayObLG v. 9.2.1965 – BReg 2Z 276/64, BayObLGZ 1965, 34 = NJW 1965, 821 (822); AG Hannover v. 2.1.2009 – 481 C 12732/08, ZMR 2009, 409 (410). 9 Elzer, ZWE 2010, 70 (71). 10 Elzer, ZWE 2010, 234 (235).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

2. Stimmrechtsschranken neben § 25 Abs. 5 a) Überblick Die Ausübung des Stimmrechts unterliegt neben den starren Stimmrechtsschranken des § 25 Abs. 5 aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herzuleitenden beweglichen Stimmrechtsverboten1. Die Ausnutzung der Stimmenmehrheit kann im Einzelfall auch dann, wenn der Anwendungsbereich des § 25 Abs. 5 nicht eröffnet ist, aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen2.

113

Wenn die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB nicht gegeben sind, kann in der Ausnutzung der Stimmenmehrheit und Ausübung des Stimmrechts im Übrigen ein aus dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis i.V.m. § 242 BGB unzulässiger Rechtsmissbrauch liegen3. Anders als gem. § 25 Abs. 5, ist bei diesen aus dem Treueverhältnis4 der Wohnungseigentümer untereinander abzuleitenden Stimmrechtsschranken nicht bereits die Stimmabgabe verboten, sondern die Stimmabgabe wird inhaltlich im konkreten Einzelfall5 geprüft (bewegliche Stimmrechtsschranke).

114

b) Stimmrechtsausschlüsse gem. § 138 BGB Verfolgt ein beherrschender Wohnungseigentümer in sachwidriger Weise eigene Zwecke auf Kosten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, kann die Ausnutzung seiner Stimmenmehrheit im Einzelfall gegen die guten Sitten verstoßen und ausnahmsweise gem. § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen6. Dies ist etwa anzunehmen, wenn ein begünstigter Wohnungseigentümer treuwidrig mit dem Verwalter zusammenwirkend eigene Zwecke auf Kosten der übrigen Wohnungseigentümer verfolgt7.

115

c) Majorisierung Bei einer rechtsmissbräuchlichen Stimmenausübung kann ein Stimmrechtsausschluss im Einzelfall wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB i.V.m. dem die Wohnungseigentümer verbindenden Gemeinschaftsverhältnis hergeleitet werden8. Die Treuebindungen unter den Wohnungseigentümern bilden eine dem Stimmrecht immanente und begren1 2 3 4 5

LG Braunschweig v. 3.2.2006 – 6 T 925/05, ZMR 2006, 560 (561). BayObLG v. 28.1.1986 – BReg 2Z 4/86, MDR 1986, 413. BayObLG v. 28.1.1986 – BReg 2Z 4/86, MDR 1986, 413. S. auch BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, NJW 1969, 841 (845). BayObLG v. 28.11986 – BReg 2Z 4/86, NJW-RR 1986, 566 (567); Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285 (287). 6 OLG Schleswig v. 16.11.2005 – 2 W 267/04, ZMR 2006, 315 (316) = NZM 2006, 384 = MietRB 2006, 132 mit Anm. Elzer; BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 112/00, ZMR 2001, 366 (368); BayObLG v. 28.1.1986 – BReg 2Z 4/86, MDR 1986, 413; Lüke in Weitnauer, § 23 WEG Rz. 25 und § 25 WEG Rz. 25. 7 OLG Schleswig v. 16.11.2005 – 2 W 267/04, ZMR 2006, 315 (316) = MietRB 2006, 132 mit Anm. Elzer. 8 Dazu Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 40 ff.

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§ 25

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zende Schranke1. Überschreitet ein Wohnungseigentümer durch seine Stimmausübung diese Schranke, verletzt er seine Pflichten im Innenverhältnis und die Stimmberechtigung erlischt. 116a

Eine solche treuwidrige Pflichtverletzung ist anzunehmen, wenn ein einzelner Wohnungseigentümer – oder eine kleine, fest zusammengefügte Gruppe von Wohnungseigentümern – die anderen in der Eigentümerversammlung durch sein Stimmenübergewicht beherrscht und die Mehrheit zur Durchsetzung eigennütziger, sachlich nicht gerechtfertigter oder gesetzwidriger Ziele nutzt (majorisiert). Eine Majorisierung ist namentlich bei Vereinbarung eines Objekt(Rz. 13) oder Wertstimmrechts (Rz. 14) möglich, aber auch bei einem Kopfstimmrecht bei einer Gruppenbildung. aa) Voraussetzungen

117

Für die Annahme einer Majorisierung bedarf es auf Seiten des Majorisierenden einer Mehrheit der Stimmen. Wenn ein Wohnungseigentümer oder eine Gruppe ein Stimmenübergewicht bloß ausnutzt, liegt darin noch keine rechtsmissbräuchliche Stimmenausübung2. Zum Stimmenübergewicht müssen weitere Umstände hinzutreten, die sich als Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gemeinschaft und damit gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung darstellen3. Nicht jede unter Einsatz eines Stimmenübergewichts zustande gekommene Entscheidung ist für die Wohnungseigentümer nachteilig und mit Rücksicht auf ihre Belange treuwidrig.

117a

Aus der Zulässigkeit einer vom Kopfprinzip abweichenden Regelung der Stimmkraft folgt ferner (Rz. 12), dass einem Wohnungseigentümer, dem mehrere Einheiten gehören, ein berechtigtes Interesse an einer stärkeren Einflussnahme auf die Willensbildung der Wohnungseigentümer nicht schlechthin abgesprochen werden kann4. Zur Ermittlung weiterer, zum Missbrauch führender Umstände sind im Einzelfall stets alle Umstände sorgfältig zu ermitteln und umfassend miteinander abzuwägen. Eine Regel, wann eine Majorisierung vorliegt, ist deshalb weder allgemein noch begrifflich darstellbar5. Weitere Umstände können z.B. vorliegen, wenn:

117b

– sich der Mehrheitseigentümer unangemessene Vorteile verschafft6; – ein persönlich ungeeigneter oder fachlich unfähiger Verwalter vom Mehrheitseigentümer gewählt wird7; 1 S. allgemein Wendel, ZWE 2002, 545 (546). 2 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; AG Rastatt v. 20.12.2007 – 8 C 18/07, ZMR 2008, 922 (923). 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (936) = BGHZ 152, 46; OLG Köln v. 22.8. 2008 – 16 Wx 228/07; OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, ZMR 2006, 950 (952) = OLGReport München 2006, 730 = MietRB 2006, 300; BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, ZMR 2006, 139; LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (936) = BGHZ 152, 46. 5 LG Berlin v. 17.6.2008 – 55 S 23/08 WEG, GE 2008, 1203. 6 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 930 (936) = BGHZ 152, 46. 7 OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408 (409); BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, ZMR 2006, 139.

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

– wenn das Objektstimmrecht gilt; – als Stimmrecht in einer Zweiergemeinschaft das Wertstimmrecht vereinbart wurde und dadurch für einen der Miteigentümer von vornherein ein Stimmenübergewicht geschaffen wird1. Der illiquide Bauträger-Eigentümer nutzt die bei ihm verbliebene Stimmenmehrheit in der Versammlung der Wohnungseigentümer i.d.R. rechtsmissbräuchlich, wenn Sonderumlagen in einer Höhe beschlossen werden, dass noch offene Herstellungsverpflichtungen erfüllt werden können, dadurch, dass die solventen übrigen Wohnungseigentümer die benötigten Geldmittel faktisch allein aufzubringen haben2.

117c

bb) Rechtsfolge Einer Majorisierung ist weder durch Änderung der Stimmrechte3 noch durch eine gerichtlich zu verfügende Beschränkung der Stimmrechtsausübung für die Zukunft noch durch eine generelle Begrenzung der Stimmrechte auf 25 % oder einen anderen Höchstsatz zu begegnen4. Notwendigen, aber auch ausreichenden Schutz vor missbräuchlicher Stimmrechtsabgabe bietet die Möglichkeit, einen konkreten Eigentümerbeschluss im Anfechtungsverfahren für ungültig zu erklären5. Entsprechend der allgemeinen Rechtsfolge rechtsmissbräuchlichen Verhaltens sind unter Missbrauch des Stimmrechts abgegebene Stimmen unwirksam (nichtig)6. Eine rechtsmissbräuchliche Stimmrechtsausübung führt dazu, dass der entsprechende, von den rechtsmissbräuchlich ausgeübten Stimmen getragene Beschluss im Wege fristgerechter Anfechtung für unwirksam erklärt werden kann7. Haben sich die missbräuchlich ausgeübten Stimmen auf das Ergebnis nicht ausgewirkt, ist der Beschluss ordnungsgemäß.

118

cc) Änderung des Stimmrechtsprinzips Jeder Wohnungseigentümer kann nach § 10 Abs. 2 Satz 3 unter den dort genannten Voraussetzungen eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen. Auch auf diese Weise, nämlich durch Änderung des vereinbarten, von § 25 Abs. 2 Satz 1 abweichenden Stimmrechtsprinzips, kann im Einzelfall einer Majorisierung begegnet werden8. Diese Möglichkeit setzt voraus, dass eine Majorisierung zur Methode des pflichtwidrig abstimmenden Wohnungseigentümers gehört und stets in der Versammlung angewandt wird. In diesem Falle kann es den überstimmten Wohnungseigentü1 2 3 4

5 6 7 8

BayObLG v. 27.7.2000 – 2Z BR 112/99, ZMR 2000, 846 (848). OLG Zweibrücken v. 22.3.2005 – 3 W 226/04, NZM 2005, 429. BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, ZMR 2006, 139. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (60/61) = ZMR 2002, 930 (936); KG v. 5.11.1986 – 24 W 1558/86, NJW-RR 1987, 268; a.A. OLG Düsseldorf v. 21.12.1983 – 3 W 177/83, OLGZ 1984, 289 (290); OLG Hamm v. 6.2.1978 – 15 W 345/77 und 15 W 346/77, OLGZ 1978, 184 (188). BayObLG v. 3.5.2005 – 2Z BR 143/04, ZMR 2006, 139. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (60) = ZMR 2002, 930 (936); LG Mainz v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 4; Elzer, MietRB 2006, 132. BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 (60/61) = ZMR 2002, 930 (936); BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 169/98, ZMR 1999, 495 (496); Elzer, MietRB 2006, 132. Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285 (286).

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§ 25

Mehrheitsbeschluss

mern nicht zugemutet werden, stets die gefassten Beschlüsse mit dem damit verbundenen hohen Kostenrisiko anfechten zu müssen. 3. Teilversammlungen (Mehrhausanlagen) 120

Zu den Problemen der Teilversammlung/Mehrhausanlage siehe im Zusammenhang Vor §§ 23 bis 25 Rz. 155 und 162 ff.

VII. Abdingbarkeit 121

Während die ersten vier Absätze abdingbar sind, stellt der durch Abs. 5 bestimmte Stimmrechtsausschluss zwingendes Recht dar (Rz. 102). Jede Vereinbarung, die einen Wohnungseigentümer, der mit der Zahlung von Beiträgen in Verzug ist, von der Teilnahme an der Wohnungseigentümerversammlung ausschließt, soll ebenso wie eine, die ihm wegen Zahlungsrückständen das Stimmrecht entzieht, nichtig sein (s.a. Rz. 112)1.

§ 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters (1) Über die Bestellung und Abberufung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit. Die Bestellung darf auf höchstens fünf Jahre vorgenommen werden, im Falle der ersten Bestellung nach der Begründung von Wohnungseigentum aber auf höchstens drei Jahre. Die Abberufung des Verwalters kann auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig vor, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig führt. Andere Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung des Verwalters sind nicht zulässig. (2) Die wiederholte Bestellung ist zulässig; sie bedarf eines erneuten Beschlusses der Wohnungseigentümer, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefasst werden kann. (3) Soweit die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muss, genügt die Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluss, bei der die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . II. 1. 2. 3.

Die Person des Verwalters Grundsätze . . . . . . . . . . Personengesellschaften . . Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

. . . . . . . . . . . .

2 2 4

. . . .

6

4. Juristische Personen . . . . . . . . 5. Delegation der Aufgaben . . . . . 6. Rechtsnachfolge . . . . . . . . . .

Rz. 9 10 14

III. Bestellung des Verwalters . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . .

19 19

1 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679; Schmid, NJW 2011, 1841 (1843).

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters Rz. 2. Bestellung in der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . b) Stimmrechte . . . . . . . . . . . aa) Der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . bb) Des Verwalters . . . . . . . cc) Ausnutzen der Stimmenmehrheit . . . . . . . . . . . 4. Bestellung durch den Beirat . . . 5. Bestellung durch das Gericht . . 6. Bestellungsdauer . . . . . . . . . . 7. Wiederwahl, Abs. 2 . . . . . . . . . 8. Bedingte Bestellung . . . . . . . . 9. Anfechtung der Bestellung . . . . a) Allgemeine Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachschieben von Gründen . c) Einzelne Anfechtungsgründe d) Wirkung der gerichtlichen Beschlussaufhebung . . . . . . . . e) Verfahrensfragen . . . . . . . . IV. Verwaltervertrag . . . . . . . . . . 1. Zustandekommen des Vertrags . a) Vertragsparteien . . . . . . . . . b) Vertragsabschluss . . . . . . . . c) Stimmrecht des Verwalters . 2. Inhalt des Verwaltervertrags . . . a) Allgemeine Vertragsinhalte . b) Vergütungsvereinbarung . . . aa) Grundvergütungen . . . . bb) Sondervergütungen . . . . 3. Anfechtung des Beschlusses über den Verwaltervertrag . . . . . . . .

22 27 27 37 37 38 40 43 44 50 55 60 63 63 70 71 73 76 79 79 79 82 89 92 92 107 107 111 119

V. Haftung des Verwalters . . . . . . 123

Rz. 1. Für Aufträge der Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . 2. Für Objektmängel . . . . . . . . . 3. Wegen mangelhafter Wirtschaftsführung . . . . . . . . . . . VI. Abberufung und Kündigung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . 1. Ordentliche Abberufung . . . . . 2. Außerordentliche Abberufung . a) Allgemeine Anforderungen . b) Einzelne Abberufungsgründe c) Der besondere Abberufungsgrund des § 26 Abs. 1 Satz 4 . 3. Kündigung des Verwaltervertrags 4. Niederlegung des Verwalteramts/Kündigung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verhältnis von Kündigung zur Abberufung . . . . . . . . . . . . . 6. Folgen von Abberufung und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . a) Herausgabe der Verwaltungsunterlagen . . . . . . . . . . . . b) Rechnungslegungspflicht . . c) Erstellung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kontoausgleich . . . . . . . . . e) Vergütungsansprüche . . . . . 7. Anfechtung von Abberufung und Kündigung . . . . . . . . . . . a) Anfechtung durch den Wohnungseigentümer . . . . . . . . b) Anfechtung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . VII. Nachweis der Verwaltereigenschaft, Abs. 3 . . . . . . . . .

123 127 130 139 139 143 143 152 156 159 163 168 172 172 178 179 183 185 190 190 196 204

Schrifttum: Abramenko, Parteien und Zustandekommen des Verwaltervertrags nach der neuen Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2006, 6; Abramenko, Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Verwaltungsbeirat und Wohnungseigentümergemeinschaft nach Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit, ZWE 2006, 273; Armbrüster, Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein Verwalter, ZWE 2006, 181; Bauriedl, Die Haftung des WEG-Verwalters für verzögerte, unterlassene und mangelhafte Instandsetzungsmaßnahmen, ZMR 2006, 252; Becker, Die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses durch den abberufenen Verwalter, ZWE 2002, 211; Bogen, Bestellung und Anstellung des Verwalters im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2002, 289; Briesemeister, Die Beschwerdebefugnis des neu bestellten WEG-Verwalters gegen die Ungültigkeitserklärung seines Bestellungsbeschlusses, NZM 2006, 568; Drasdo, Die Renaissance der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Wohnungseigentumsverwalterin, NZM 2001, 258; Drasdo, Beschränkung der Abberufung des Verwalters auf einen wichtigen Grund, NZM 2001, 923; Drasdo, Der Tod des Verwalters oder des Geschäftsführers sowie des geschäftführenden Gesellschafters der Verwaltungsgesellschaft, WE 1998, 429; Elzer,

Jennißen

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Zur gerichtlichen Entscheidung über die Wiederwahl eines WEG-Verwalters, ZMR 2001, 418; Elzer, Das Anfechtungsrecht des Verwalters bei seiner Abberufung – neue Aspekte, ZWE 2006, 332; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft (zit. Haftung), 3. Aufl. 2009; Häublein, Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233; Häublein, Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, NJW 2003, 1293; Hügel, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verwalter nach dem WEG, ZWE 2003, 323; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 6. Aufl. 2009; Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl. 2010; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 WEG, 1977; Sauren, Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht im Wohnungseigentum, 4. Aufl. 2009; Schäfer, Kann die GbR Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft sein?, NJW 2006, 216; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2004; Suilmann, Beschlussanfechtung durch den abberufenen Verwalter, ZWE 2000, 106; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Die Befugnis des Verwalters zur Anfechtung des Abberufungsbeschlusses, ZWE 2001, 510.

I. Überblick 1

Während § 20 Abs. 2 bestimmt, dass die Bestellung des Verwalters nicht ausgeschlossen werden kann, regelt § 26 Einzelheiten zur Bestellung und Abberufung des Verwalters. Demgegenüber werden die Aufgaben des Verwalters in den §§ 24, 25, 27 und 28 beschrieben.

1a

Das Gesetz schweigt zur Person des Verwalters und liefert keine Anhaltspunkte für ein spezifisches Berufsbild. Die Vorschrift ist von der WEG-Novelle in drei Teilbereichen erfasst worden. Neu eingefügt wurden die Beschränkung der Erstbestellungsdauer auf drei Jahre und, als bislang einziger im Gesetz verankerter Abberufungsgrund, die Folgen nicht ordnungsmäßiger Führung der BeschlussSammlung. Hingegen wurde der sog. Notverwalter, wie er in Abs. 3 a.F. vorgesehen war, für entbehrlich gehalten und dieser Teil der Vorschrift aufgehoben.

1b

Die Vorschrift spricht von der Bestellung des Verwalters und korrespondiert mit § 20 Abs. 2 WEG, wonach die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden kann. Der Wortlaut schweigt zum Abschluss und Inhalt des Verwaltervertrags. Da andererseits nur von der Bestellung eines Verwalters die Rede ist, folgt bei wörtlicher Auslegung hieraus, dass die Eigentümergemeinschaft immer nur einen und nicht mehrere Verwalter haben kann, was auch dann gilt, wenn es sich um eine Mehrhausanlage handelt1.

II. Die Person des Verwalters 1. Grundsätze 2

Das Gesetz macht zu der Person des Verwalters keine Angaben. Somit kann grundsätzlich jede geschäftsfähige natürliche oder juristische Person zum Verwalter bestellt werden. Auch ist gesetzlich keine besondere Qualifikation Vo1 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205; LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, ZMR 2010, 315.

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raussetzung, obschon zu berücksichtigen ist, dass gerade bei Großanlagen hohe Anforderungen an den Verwalter gestellt werden. Solche Anforderungen stellt die Rechtsprechung nur dann, wenn der Verwalter bei seiner Wahl majorisiert hat, d.h. ein Stimmengewicht ausnutzen konnte1 (s.u. Rz. 40 ff.). Auch Vorstrafen hindern nicht generell die Wahl zum Verwalter. Ist der Verwalter wegen eines Vermögens- oder Eigentumsdelikts verurteilt worden, dann kann seine Wahl angefochten werden2, wenn die Tat im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung stand und ein Misstrauen gegen die Person des Verwalters deshalb nicht unbegründet ist. Grundsätzlich können aber alle rechtsfähigen natürlichen Personen zum Verwalter gewählt werden. In der Regel wird es nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, den Zwangsverwalter zum WEG-Verwalter zu wählen. Der Zwangsverwalter vertritt in erster Linie die Interessen des Gläubigers, der wiederum an einer Realisierung seiner notleidenden Forderung und im Zweifel nicht am dauerhaften Fortbestand des Objekts interessiert ist3.

3

2. Personengesellschaften Unbestritten ist, dass Personenhandelsgesellschaften zum WEG-Verwalter bestellt werden können4. Die Personenhandelsgesellschaften entstehen unabhängig von ihrer Eintragung im Handelsregister durch tatsächliche Ausübung eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes gem. §§ 105, 161 Abs. 2 HGB. In konsequenter Umsetzung der BGH-Rechtsprechung zur GbR (s. unten Rz. 6) muss aus Rechtssicherheitsgründen die Bestellung einer OHG zum WEG-Verwalter so lange unwirksam sein, als diese nicht im Handelsregister eingetragen ist. Andernfalls würde die gleiche Argumentation wie bei der GbR gelten, dass der Gesellschafter einer OHG ausgetauscht werden könnte, ohne dass dies für die Wohnungseigentümer erkennbar würde5.

4

Hingegen können Partnerschaftsgesellschaften zum Verwalter ohne weiteres bestellt werden6. Im Gegensatz zu OHG und KG entstehen Partnerschaftsgesellschaften erst mit Eintragung in das Partnerschaftsregister.

5

3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eine GbR kann nicht wirksam zum Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt werden7. Dabei scheitert die Verwaltereignung der GbR 1 OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70. 2 LG Berlin v. 20.6.2000 – 85 T 251/99, ZMR 2001, 143; ebenso LG Itzehoe v. 16.7.2002 – 1 T 200/01, ZMR 2003, 295 für den Geschäftsführer der Verwaltungs-GmbH. 3 So auch OLG Celle v. 27.6.1989 – 4 W 79/89, WE 1989, 199 (200). 4 BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, NJW 1989, 2059; BayObLG v. 12.1.1989 – 2Z 123/88, WE 1990, 60 = NJW-RR 1989, 526; OLG Frankfurt v. 3.2.1989 – 20 W 259/88, WE 1989, 172; OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 3 Wx 159/90, NJW-RR 1990, 1299; Hügel, ZWE 2003, 323 (327). 5 S. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 49. 6 S. auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 3. 7 BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, ZWE 2006, 183 = DWE 2006, 23 = NZM 2006, 263; OLG München v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, NZM 2007, 45 = DWE 2006, 149; a.A. OLG Frankfurt v. 18.8.2005 – 20 W 182/05, NZM 2005, 866.

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nicht an fehlender Rechtsfähigkeit, da diese vom BGH1 bejaht wurde. Trotz der Rechtsfähigkeit wird die Verwaltereignung verneint, weil bei einer GbR nicht offenkundig ist, wer zum Gesellschafterkreis gehört2. Bei anderen Personengesellschaften wie OHG und KG ist der Gesellschafterkreis aus dem Handelsregister zu entnehmen. Hierin sieht der BGH den wesentlichen Unterschied. Die GbR scheide als Verwalter aus, weil die handelnden Personen unbemerkt ausgetauscht werden könnten und somit den Wohnungseigentümern im Kleid der GbR ständig andere Personen als Verwalter aufgedrängt werden könnten. Die Auffassung des BGH erscheint wenig konsequent, besteht doch auch kein Zwang, eine OHG in das Handelsregister eintragen zu lassen (s. auch vorstehend Rz. 4)3. Die OHG entsteht durch Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit und Abschluss eines Gesellschaftsvertrags bei Ausübung eines vollkaufmännischen Geschäftsbetriebs. Eine OHG ist im Geschäftsverkehr von einer GbR nicht unterscheidbar, wenn die OHG nicht in das Handelsregister eingetragen wurde4. Auch verfassungsrechtliche Bedenken, dass eine rechtsfähige Person in ihrer Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt wird5, sind nicht von der Hand zu weisen. 7

Vermittelnd bietet sich eine vertragliche Lösung an. Im Verwaltervertrag mit einer GbR lässt sich regeln, dass dieser nur mit der GbR unter der auflösenden Bedingung eines bestimmten Gesellschafterkreises zustande kommt und die GbR verpflichtet wird, jegliche Veränderungen im Gesellschafterkreis anzeigen zu müssen. Dann würde automatisch bei einem Gesellschafterwechsel oder dem Ausscheiden eines Gesellschafters der Verwaltervertrag enden. Zwar ließe sich wiederum argumentieren, dass die Wohnungseigentümer kaum eine Kontrollmöglichkeit besäßen, ob die Bedingung eingetreten ist. Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass der ausscheidende Gesellschafter im Zweifel selbst ein Offenbarungsinteresse besitzt, um den Beginn der Nachhaftungsfrist gem. § 160 HGB i.V.m. § 736 Abs. 2 BGB auszulösen6.

8

Folgt man dem BGH, wonach eine GbR nicht Verwalterin sein kann, so ist es doch zulässig, eine konkrete GbR mit der Durchführung bestimmter Einzelmaßnahmen (Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen) zu ermächtigen7. 4. Juristische Personen

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Juristische Personen entstehen ebenfalls erst durch Eintragung in das Handelsregister, sodass keine Bedenken bestehen, AG, GmbH oder Genossenschaft als WEG-Verwalter zuzulassen8. Dass eine juristische Person gewählt wird und 1 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, NJW 2001, 1056. 2 BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, ZWE 2006, 183 = NJW 2005, 263 = DWE 2006, 23 = NZM 2006, 263. 3 So auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1324. 4 Vgl. hierzu auch die Kritik von Hügel, ZWE 2003, 323 (324). 5 Armbrüster, ZWE 2006, 181 (182), sowie Schäfer, NJW 2006, 2160. 6 S. zum Fristbeginn Sprau in Palandt, BGB, § 736 BGB Rz. 14. 7 BGH v. 28.5.2009 – VII ZR 206/07, NZM 2009, 547= ZWE 2009, 303. 8 BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, NJW 1989, 2059; BayObLG v. 12.1.1989 – 2Z 123/88, WE 1990, 60 = NJW-RR 1989, 526; OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 3 Wx 159/90, NJW-RR 1990, 1299; OLG Frankfurt v. 3.2.1989 – 20 W 259/88, WE 1989, 172.

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nicht die auftretende Person persönlich, kann sich auch aus den Bewerbungsunterlagen und erst recht aus dem Entwurf des Verwaltervertrags ergeben1. Die Person des Verwalters muss aber eindeutig feststehen. Tritt der Geschäftsführer auf und macht nicht deutlich, dass er nicht persönlich, sondern als GmbH kandidiert, und lässt sich auch aus den Umständen keine eindeutige Klärung der bestellten Person herbeiführen, ist die Verwalterwahl nichtig2. 5. Delegation der Aufgaben Insbesondere beim Verwalter als Einzelunternehmer, der die Verwaltung professionell betreibt, entsteht das Problem, dass er sich Hilfspersonen bedienen will. Aus § 26 Abs. 1 WEG folgt aber, dass die Tätigkeit des Verwalters grundsätzlich an seine Person gebunden ist. Die insoweit angenommene Höchstpersönlichkeit seines Amtes3 bedeutet jedoch nur, dass er den Aufgabenbereich nicht vollständig auf eine andere Person delegieren kann4. Für den Kernbereich seiner Tätigkeit muss er verantwortlich bleiben5. Beschäftigt der Einzelunternehmer Hilfspersonen, ist von einer vollständigen Aufgabendelegation nicht auszugehen. Der Einzelunternehmer behält in diesem Fall die persönliche Verantwortung. Eine unzulässige Rechtsübertragung setzt da an, wo der Verwalter die Verantwortung für die Auftragserledigung einer anderen Person überträgt6. Unerheblich ist, in welchem Rechtsverhältnis die Hilfsperson zum Verwalter steht, also ob angestellt oder freiberuflich tätig. Entscheidend ist, ob der Verwalter die Weisungsbefugnis behält. Eine interne Vereinbarung zwischen zwei Verwalter-GmbHs, die Tätigkeit gemeinsam ausüben zu wollen, ist gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft ebenso unwirksam7. Die ungenehmigte Übertragung auf eine andere Rechtsperson ist auch dann unzulässig, wenn auf Ebene der Gesellschafter eine Personenidentität besteht (s.u. Rz. 14 ff.).

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Die Grenze zwischen einer unzulässigen Delegation und einer zulässigen Beschäftigung von Mitarbeitern ist fließend. Nicht zulässig ist es, wenn der Verwalter die Führung der Eigentümerversammlung vollständig delegiert, d.h. persönlich nicht anwesend ist. Er muss sich als Auftragnehmer den Wohnungseigentümern in der Versammlung stellen, sodass er zumindest anwesend sein muss, auch wenn er einzelne Versammlungspunkte von einem Mitarbeiter ausführen lässt. Weitere Kernaufgaben, die der Einzelunternehmer persönlich ausführen sollte, sind die Vertretung der Eigentümergemeinschaft im Außenverhältnis, die Ausführung des Zahlungsverkehrs sowie die gerichtliche Vertretung der Eigentümergemeinschaft8.

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1 Vgl. BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, ZMR 2005, 301. 2 S. hierzu auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1324. 3 OLG Hamm v. 3.5.1990 – 15 W 8/90, WuM 1991, 218; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 4. 4 Allgemeine Meinung, s. u.a. Lüke in Weitnauer, § 26 WEG Rz. 25; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 4; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1328. 5 So auch Greiner in AHB-Wohnungseigentumsrecht, Teil 11, Rz. 7. 6 BayObLG NJW-RR 1979, 1443; KG v. 11.3.2002 – 24 W 310/01, ZMR 2002, 695 = NZM 2002, 389. 7 BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 35/97, WE 1998, 114. 8 S. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 53.

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Wird das Delegationsrecht mit den Wohnungseigentümern vereinbart, gilt Vorstehendes entsprechend. Werden unbedeutende Nebenpflichten übertragen, ist dies nicht zu beanstanden, d.h. beide können sich vertraglich damit einverstanden erklären. Die Kernbereichsaufgaben können auch nicht durch vertragliche Regelung und erst recht nicht durch einen bloßen Mehrheitsbeschluss wirksam übertragen werden1. Dies liefe auf die unzulässige Bestellung eines zweiten Verwalters hinaus. Ebenso könnten datenschutzrechtliche Erwägungen entgegenstehen. Irrelvant ist, dass die Person feststeht und keine Mehrkosten für die Eigentümergemeinschaft damit verbunden sind2. Werden hingegen die Verwalteraufgaben vollständig auf eine andere Person übertragen, ist dies nach entsprechender genehmigender Beschlussfassung oder durch Regelung im Verwaltervertrag zulässig. Dann handelt es sich aber nicht um eine Aufgabendelegation, sondern letztendlich um eine Frage der Übertragung des Verwalteramts. In diesem Fall muss die Person des Nachfolgers feststehen, sonst ist die Vereinbarung oder der Beschluss zu unbestimmt und nichtig.

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Überträgt der Verwalter einzelne Aufgaben auf eine andere Person, haftet er für dessen Schlechtleistungen3 unabhängig davon, ob die Übertragung genehmigt war oder nicht. 6. Rechtsnachfolge

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Von dem Grundsatz ausgehend, dass die zum Verwalter bestellte Person grundsätzlich ihre Aufgabe persönlich auszuüben hat, ist auch die Frage der Rechtsnachfolge zu beurteilen. Zu prüfen ist jeweils, ob ein Wechsel in der Rechtsperson stattfindet4. An einer solchen Personenidentität fehlt es, wenn der Einzelunternehmer seinen Kundenstamm verkauft oder sein Geschäft vererbt5.

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Wurde eine juristische Person zur Verwalterin gewählt, ist die Personenidentität weiterhin gewahrt, wenn Gesellschafter ausgetauscht werden oder der Alleingeschäftsführer wechselt. Hingegen liegt keine Identität mehr vor, wenn der Kundenstamm von einer GmbH auf eine andere übertragen wird, selbst wenn hinsichtlich Gesellschafter und Geschäftsführer Personenidentität vorliegt6.

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Beim Wechsel des einzigen Komplementärs einer KG bleibt die Personenidentität gewahrt7. Nicht erheblich ist, dass durch den Austausch des Komplementärs möglicherweise die Bonität der Verwaltungsgesellschaft leidet. Für die Frage, ob ein unzulässiger Verwalterwechsel vorliegt, sind nicht Bonitätsmaßstäbe, sondern ausschließlich die Identität der Rechtspersonen maßgebend. Die Identität wird nicht gewahrt, wenn der einzige Kommanditist ausscheidet und die Ge-

1 Aufgabe gegenteiliger Auffassung der 2. Aufl. 2 Aus Gründen der Mehrkosten im konkreten Fall ablehnend: OLG Frankfurt/M. v. 15.3.2005 – 20 W 153/03, MietRB 2006, 47. 3 OLG Frankfurt/M. v. 20.12.2004 – 20 W 209/04, MietRB 2006, 49. 4 OLG Köln v. 24.9.2003 – 2 Wx 28/03, OLGReport Köln 2004, 49. 5 Vgl. hierzu Drasdo, WE 1989, 429; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 5. 6 BayObLG v. 20.6.1990 – BReg 2Z 60/90, MDR 1990, 1018. 7 BayObLGZ 1987, 54 (56); offengelassen von OLG Düsseldorf v. 28.5.1990 – 3 Wx 15/90, Rpfleger 1990, 356.

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sellschaft somit zu einem Einzelunternehmen wird1. Gleiches gilt auch, wenn einer oder mehrere OHG-Gesellschafter ausscheiden und der einzig verbleibende Gesellschafter somit ebenfalls nur noch als Einzelunternehmen fungiert. Bei der Umwandlung eines Unternehmens ist zu differenzieren. Wird von einer juristischen Person in eine andere juristische Person gewechselt (Formwechsel gem. §§ 190 ff. UmwG), bleibt es bei der Identität, da sich nur die Organisationsund Haftungsstrukturen verändern2. Wird von einer juristischen Person in eine Personenhandelsgesellschaft gewechselt, ist die Personenidentität hingegen nicht mehr gewahrt3. Gleiches gilt umgekehrt. Die insoweit anderlautende pachtrechtliche Entscheidung des BGH4 ist wohnungseigentumsrechtlich nicht anwendbar, da es für die Person des Verwalters weniger um Haftungsfragen als um die Personenidentität geht.

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Bei der Verschmelzung von zwei oder mehreren Gesellschaften ist zu unterscheiden. Nach § 2 UmwG ist die Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung möglich. Bei erster Möglichkeit geht das Vermögen auf einen anderen schon bestehenden Rechtsträger über. Bei der zweiten Möglichkeit wird eine neue Rechtsperson gegründet, auf die mindestens zwei bisherige Rechtsträger ihr Vermögen übertragen5. In diesem Fall hat die Verschmelzung zur Folge, dass Rechtsidentität nicht gewahrt wird und daher das Verwalteramt endet. Im ersten Fall bleiben hingegen bei der bereits bestehenden Gesellschaft, auf die verschmolzen wird, die vorhandenen Verwaltungsverträge bestehen, während sie für das zu verschmelzende Unternehmen untergehen6. Gleichermaßen ist der Fall der Abspaltung zu beurteilen. In diesem Fall liegt nur eine partielle Universalsukzession vor7. Bei der Abspaltung erlischt entweder der bisherige Rechtsträger und sein Vermögen fällt geteilt mehreren Nachfolgerechtsträgern zu oder der bisherige Rechtsträger überführt einen Teil seines Vermögens auf einen anderen. Dies gilt auch für die Ausgliederung eines Teilbetriebs einer einzelkaufmännischen Firma zum Zwecke der Neugründung einer GmbH8. Auch dann geht die Identität verloren und das Verwalteramt endet automatisch. Die Eigentümergemeinschaft ist verwalterlos. Übt dennoch das neue Gebilde Verwaltertätigkeiten aus, geschieht dies als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Aufwendungen sind nur unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten, § 683 BGB.

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1 BayObLG v. 6.2.1987 – BReg 2Z 6/87, WE 1988, 19. 2 Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 60 ff. 3 Offenlassend OLG Köln v. 9.2.2006 – 2 Wx 5/06, ZMR 2006, 385 = NZM 2006, 591 für den Wechsel von GmbH in GmbH & Co. KG. 4 BGH v. 27.11.2009 – LwZR 15/09, NJW-Spezial 2010, 111. 5 Vgl. Mayer in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, § 73 WEG Rz. 9. 6 Aufgabe der insoweit nicht hinreichend differenzierenden Auffassung in der 1. Aufl. 7 Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 IV 2. 8 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, NZM 2002, 346; OLG Köln v. 24.9.2003 – 2 Wx 28/03, MietRB 2004, 81.

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III. Bestellung des Verwalters 1. Grundlagen 19

§ 26 Abs. 1 spricht nur von der Bestellung und der Abberufung des Verwalters. Dies trifft die organschaftliche Stellung des Verwalters. Die daneben bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Verwalter und der Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. den Wohnungseigentümern regelt der Verwaltervertrag1. Diese Differenzierung zwischen Organstellung und Verwaltervertrag wird als Trennungstheorie bezeichnet, die zur Konsequenz hat, dass der Verwalter auch dann bestellt ist, wenn es nicht zum Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags kommt. Nimmt der Verwalter die Bestellung an, ist die Organstellung begründet. Auf den Abschluss eines Verwaltervertrages kommt es hierfür nicht an. Dies folgt aus § 26 Abs. 3, wonach die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muss, die den Bestellungsbeschluss beweist. Einen Vertragsabschluss erwähnt Abs. 3 ebenfalls nicht. Ebenso begründen §§ 24, 27 und 28 gesetzliche Pflichten des Verwalters, ohne auf den Inhalt eines etwa bestehenden Verwaltervertrags Bezug zu nehmen2.

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Demgegenüber stellt die nur noch vereinzelt vertretene Vertragstheorie auf den Vertragsabschluss ab, der somit konstitutive Bedeutung haben soll3.

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Die Unterschiede zwischen den beiden Theorien führen nur selten zu praktischen Konsequenzen. Im Zweifel wird bei Fehlen eines schriftlichen Verwaltervertrags dessen mündlicher oder gar stillschweigender Abschluss unterstellt4. Häufig fällt auch der Bestellungsakt mit der Annahme des Vertrags zusammen. Liegt beispielsweise beim Bestellungsbeschluss ein Vertragsangebot des Verwalters bereits vor, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Wohnungseigentümer mit dem Bestellungsbeschluss auch die Annahme des Vertragsangebots erklären wollten5. Bei einem Beschluss über die Fortsetzung des Verwaltervertrags wird angenommen, dass dieser auch die Neubestellung des Verwalters umfasst6. Wird allerdings ein Verwaltervertrag abgeschlossen und kommt es nicht zur wirksamen Bestellung des Verwalters, kann der Verwaltervertrag zwar wirksam sein7. Er ist aber ein leerer Torso, da der Verwalter nur als Organ handeln kann.

1 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 = WE 1997, 306; BayObLG v. 14.12.1995 – 2Z BR 94/95, WE 1996, 314; BayObLG v. 15.3.1990 – 2Z 8/90, WE 1991, 223; OLG Köln v. 21.2.1990 – 16 Wx 18/90, WE 1990, 171; OLG Hamm v. 4.3.1993 – 15 W 295/92, NJW-RR 1993, 845 = WE 1993, 246; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 21 m.w.N. 2 Wenzel, ZWE 2001, 510, 512; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 21; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 6. 3 OLG Hamburg v. 22.6.2000 – 2 Wx 33/00, ZWE 2002, 133. 4 OLG Hamm v. 21.8.1996 – 15 W 174/96, ZMR 1997, 94 = OLGReport Hamm 1996, 254; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 7; Sauren, § 26 WEG Rz. 5. 5 OLG Hamm v. 21.8.1996 – 15 W 174/96, ZMR 1997, 94 = OLGReport Hamm 1996, 254; BayObLG v. 15.3.1990 – 2Z 8/90, WE 1991, 223; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 16. 6 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, DWE 2007, 34. 7 OLG Düsseldorf v. 17.1.2006 – I-3 Wx 167/05, ZMR 2006, 463 = NZM 2006, 594.

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Ohne diese Organstellung kann er keine Aufgaben ausüben (s. auch unten Rz. 169). Jede Eigentümergemeinschaft kann immer nur einen Verwalter haben (s.o. Rz. 10 ff.). Die Bestellung eines Teilverwalters ist ebenso nichtig wie die eines Verwalters je Untergemeinschaft einer Mehrhausanlage1.

21a

2. Bestellung in der Gemeinschaftsordnung Für den ersten Verwalter bietet es sich an, diesen bereits in der Gemeinschaftsordnung zu benennen2. Dies hat den Vorteil, dass die Eigentümergemeinschaft mit ihrer Entstehung sofort über einen Verwalter verfügt und damit handlungsfähig wird. Voraussetzung ist, das alle Ersterwerber im Kaufvertrag der Gemeinschaftsordnung zustimmen3.

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Bestellt sich der aufteilende Gebäudeeigentümer selbst zum ersten Verwalter, ist die grundsätzlich notwendige Annahmeerklärung entbehrlich. Wird eine andere Person zum ersten Verwalter bestellt, muss diese die Bestellung annehmen, was im Zweifel auch konkludent durch Aufnahme der Verwaltungstätigkeit geschehen kann4.

23

Der aufteilende Gebäudeeigentümer kann sich in der Gemeinschaftsordnung auch das Recht vorbehalten, den ersten Verwalter bestellen zu dürfen. Allerdings muss er von diesem Recht bis zur Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Gebrauch gemacht haben. Sonst geht sein Recht unter5. Aufgrund dieser zeitlichen Beschränkung ist es sinnvoll, wenn der aufteilende Gebäudeeigentümer den ersten Verwalter bestimmen will, ihn konkret in der Gemeinschaftsordnung zu benennen6.

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In der Gemeinschaftsordnung kann auch die Bestellungsdauer in den Grenzen des § 26 Abs. 1 geregelt werden. Wenn die Bestellung des ersten Verwalters in der Gemeinschaftsordnung nicht zeitlich befristet wird, gilt sie auf unbestimmte Zeit mit der Konsequenz, dass die Wohnungseigentümer jederzeit über die Abberufung durch Mehrheitsbeschluss entscheiden können. Will der aufteilende Gebäudeeigentümer diese Abwahlmöglichkeit einschränken, kann er auch anstelle der zeitlichen Befristung die Abberufungsmöglichkeit auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschneiden.

25

1 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288; LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, IMR 2010, 291; AG Heilbronn v. 30.9.2009 – GR 245/06, ZMR 2010, 484. 2 Die Zulässigkeit der Bestellung durch die Gemeinschaftsordnung wird allgemein bejaht: Sauren, § 26 WEG Rz. 6; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 15; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 8; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 9; a.A. Deckert in FS Bub, S. 37. 3 KG v. 6.12.2011 – 1 W 477/11, ZWE 2012, 96. 4 BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 98/96, WuM 1997, 396; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1336; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 17. 5 BayObLG v. 3.3.1994 – 2Z BR 142/93, NJW-RR 1994, 784. 6 Die Zulässigkeit der Bestellung des ersten Verwalters in der Gemeinschaftsordnung bestätigend BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, ZMR 2002, 766 (700).

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

In der Gemeinschaftsordnung darf zwar die Abberufungsmöglichkeit, aber nicht die Verwalterbestellung eingeschränkt oder erschwert werden, § 26 Abs. 1 S. 5. So sind Regelungen nichtig, wonach nur Wohnungseigentümer das Verwalteramt ausüben dürfen1 oder die Verwalterwahl von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht wird2. Ebenfalls führt es zu einer Beschränkung der Verwalterbestellungsmöglichkeiten, wenn in der Gemeinschaftsordnung das Verwalterhonorar der Höhe nach festgelegt3 oder gar die Unentgeltlichkeit vorgeschrieben wird. Auch diese Regelungen schränken die Möglichkeiten, einen qualifizierten Verwalter zu erhalten, ein und sind daher nichtig. Nichtigkeit ist ebenso anzunehmen, wenn die Verwalterbestellung von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht wird4. Keine unzulässige Einschränkung stellt es hingegen dar, wenn sich das Stimmrecht bei der Verwalterwahl nach dem Objektprinzip richtet5. 3. Mehrheitsbeschluss a) Grundsätze

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Der Verwalter kann auch durch einen Mehrheitsbeschluss in der Eigentümerversammlung bestellt werden. Dies ist der Regelfall, von dem § 26 Abs. 1 Satz 1 ausgeht. Maßgebend ist das Stimmrecht (z.B. Wertprinzip) gem. Gemeinschaftsordnung. § 26 Abs. 1 Satz 5 liefert keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Kopfprinzip zwingend anzuwenden sei6. Das von § 25 Abs. 2 WEG abweichende Stimmrecht stellt keine Einschränkung der Verwalterbestellung gem. § 26 Abs.1 Satz 5 WEG dar7. Eine solche Einschränkung ist hingegen gegeben, wenn die Verwalterwahl gem. Gemeinschaftsordnung von einer qualifizierten Mehrheit abhängig ist8(s. auch vorstehende Rz.).

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Problematisch kann die Wahl des ersten Verwalters sein, wenn in der Gemeinschaftsordnung niemand bevollmächtigt wurde, die erste Versammlung einzuberufen. Im Zweifel muss zunächst ein gerichtlicher Antrag gestellt werden, damit ein Wohnungseigentümer bevollmächtigt wird, die erste Eigentümerversammlung zwecks Verwalterwahl einberufen zu können.

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Hat sich der aufteilende Gebäudeeigentümer das Recht vorbehalten, die erste Eigentümerversammlung einzuberufen, kann er dies wiederum nicht tun, bevor die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft (s. § 10 Rz. 96 ff. und § 43 Rz. 5) entstanden ist. Die Eigentümerversammlung setzt stets voraus, dass die 1 BayObLG v. 12.10.1994 – 2Z BR 97/94, NJW-RR 1995, 271 = WuM 1995, 229 = WE 1995, 287 = MDR 1995, 144. 2 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738; BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, DWE 1995, 155; BayObLG v. 20.7.1995 – 2Z BR 49/95, WuM 1996, 497; KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, NZM 1998, 520. 3 KG v. 19.11.1993 – 24 W 1118/93, NJW-RR 1994, 402 für Verwalterhonorar i.H.v. 7 % des Wohngeldes. 4 KG, OLGZ 1978, 142; OLG Hamm, OLGZ 1978, 184. 5 BGH v. 28.12.2011 – V ZR 253/10, ZWE 2012, 80; AG Berlin-Charlottenburg v. 7.4.2010 – 72 C 7/10, ZWE 2011, 54. 6 So auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 36. 7 So auch LG Dresden v. 24.11.2010 – 2 S 293/10, ZWE 2011, 121. 8 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Eigentümergemeinschaft zumindest als werdende Wohnungseigentümergemeinschaft exsistiert. Beschließt der teilende Gebäudeeigentümer hingegen alleine und hat nur sich zur Versammlung eingeladen, liegt eine Nichtversammlung vor. Die „Beschlüsse“ sind Nicht-Beschlüsse1, die keine Wirkung entfalten. Für die Verwalterwahl sollten möglichst mehrere Kandidaten vorgeschlagen werden. Im Einzelfall können zwei Kandidaten nicht genügen, wenn in der Gemeinschaft zwei Lager vorhanden sind, die polarisieren2. Steht aber nur ein Kandidat zur Wahl, hat dieser Umstand allein noch nicht die Rechtswidrigkeit der Verwalterwahl zur Folge3. Die Mehrheit kann es auch wirksam ablehnen, weitere Kandidaten anzuhören4. Wird die Verwalterwahl gerichtlich angefochten, ist die Qualifikation des Verwalters zu überprüfen. Bestehen hierzu keine Bedenken, ist der Mangel, dass nicht mehrere Kandidaten zur Auswahl standen, nicht kausal. Der einzelne Wohnungseigentümer muss die Möglichkeit erhalten, vor der Eigentümerversammlung von den Angeboten Kenntnis zu nehmen und eigene Vorschläge einbringen zu können5. Zur Vorschlagseinbringung muss er aber nicht ausdrücklich aufgefordert werden.

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Stehen hingegen mehrere Kandidaten zur Auswahl und wird über diese in einem Wahlgang entschieden, muss die gewählte Person die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erhalten6. Andernfalls ist anzunehmen, dass die Mehrheit, die andere Kandidaten gewählt hat, indirekt gegen ihn votiert. Erreicht keine der zu wählenden Personen die absolute Mehrheit der anwesenden Stimmen, kann eine Stichwahl zwischen den beiden Kandidaten durchgeführt werden, die die meisten Stimmen im ersten Wahlgang erhielten. Wird zwischen zwei Kandidaten abgestimmt, genügt die relative Mehrheit7. Steht nur ein Kandidat zur Wahl, kann dieser schon gewählt sein, wenn er nur eine Stimme erhält und sich alle anderen Wohnungseigentümer der Stimme enthalten.

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Es entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn mehrere Angebote eingeholt werden und sich die zu wählenden Kandidaten in der Eigentümerversammlung vorstellen. Ebenso sollten die Vertragsangebote allen Wohnungseigentümern vor der Wahl zur Verfügung gestellt werden8. Dazu genügt auch die Vorlage eines Angebotsspiegels. Der Beirat darf unter mehreren Kandidaten eine Vorauswahl treffen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn nur geeignet erscheinende Bewerber zur Eigentümerversammlung eingeladen werden9. Es genügt aber nicht, wenn der Beirat die Vorauswahl so trifft, dass nur noch ein Kandidat präsentiert wird und die Wohnungseigentümer faktisch nicht wählen können.

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OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 089/05, ZMR 2006, 308. LG Hamburg v. 10.12.2007 – 318 T 49/07, ZMR 2011, 822. OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 240/07, DWE 2008, 60. OLG München v. 7.9.2007 – 32 Wx 109/07, ZMR 2007, 1000. OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 240/07, DWE 2008, 60. BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444 = WuM 2003, 410; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 156; Gottschalg, ZWE 2005, 32 (35). 7 BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444 = WuM 2003, 410. 8 OLG Köln v. 14.3.2005 – 16 Wx 23/05, ZMR 2005, 811. 9 OLG Düsseldorf v. 14.9.2001 – 3 Wx 202/01, NZM 2002, 266.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

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Wird die Versammlung von einer Person einberufen, die zur Einberufung nicht legitimiert ist, sind die gefassten Beschlüsse nur anfechtbar, was entsprechend auch für die Verwalterwahl gilt. Die Rechtslage ist nicht anders zu beurteilen, wenn der später gewählte Verwalter die Versammlung einberufen hat und somit bei der Einberufung als unbefugte Person handelte. Seine spätere Wahl zum Verwalter heilt diesen Einberufungsmangel nicht. Dennoch ist seine Verwalterwahl nur anfechtbar und nicht nichtig1.

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Zweifelhaft ist, ob es zur ordnungsmäßigen Verwalterwahl gehört, dass schon im Beschluss die wichtigsten Vertragselemente wie Vertragslaufzeit und Vergütung festgelegt werden. Die dies bejahende Auffassung des OLG Hamm2 übersieht, dass weder ein schriftlicher Verwaltervertrag erforderlich ist noch unbedingt über die Vertragslaufzeit und über die Vergütungshöhe Einigkeit erzielt werden muss. Wenn die Vertragslaufzeit bzw. die Bestellungsdauer nicht festgelegt wurde, ist der Verwalter auf unbestimmte Zeit gewählt3. Haben die Wohnungseigentümer in der Beschlussfassung nicht die Vergütung festgelegt, gilt die übliche Vergütung, die im Zweifel der Verwalter zu beweisen hat. Die Bestimmung der Vertragslaufzeit und der Vergütung im Bestellungsbeschluss sind somit für die Rechtmäßigkeit der Bestellung nicht Voraussetzung und würden im Ergebnis der Trennungstheorie widersprechen.

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Zählt der Verwalter die Stimmen falsch aus und verkündet die Wahl als zustande gekommen, obschon tatsächlich die Mehrheit gegen den Verwalter votierte, so ist dennoch zunächst der verkündete Beschluss maßgebend, solange er nicht auf Grund einer Anfechtung für unwirksam erklärt wurde4. Wird der Beschlussgegenstand in der Einladung zur Eigentümerversammlung mit „Neuwahl eines Verwalters“ bezeichnet, so kann unter diesem Tagesordnungspunkt auch über den Verwaltervertrag abgestimmt werden5.

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Der Bestellungsbeschluss muss, wie jeder andere Beschluss auch, einen bestimmten Inhalt haben. Beschlüsse sind objektiv auszulegen6. Auf die subjektiven Vorstellungen der Abstimmenden kommt es nicht an. So muss insbesondere die gewählte Person klar bestimmt sein. Es darf auch kein Zweifel bestehen, ob die sich vorstellende Person persönlich oder als Vertreter einer juristischen Person gewählt wurde. Solche Unklarheiten führen zur Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses. Wird beispielsweise eine GmbH gewählt, die tatsächlich nicht existiert, kann der Beschluss nicht in die Wahl der sich konkret vorstellenden Person umgedeutet werden. Vielmehr handelt es sich um die Wahl einer nicht existenten Person, die einen unmöglichen Inhalt hat7. 1 BayObLG v. 28.9.1998 – 2Z BR 123/98, NZM 1999, 129. 2 So OLG Hamm v. 4.6.2002 – 15 W 66/02, ZMR 2003, 50; ebenso AG Neuss v. 27.3.2009 – 101 C 242/08, ZMR 2010, 570. 3 So auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 23; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1371; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 43; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 20. 4 OLG Düsseldorf v. 6.5.2002 – 3 Wx 244/01, WuM 2002, 384 = ZMR 2002, 614. 5 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, OLGReport Schleswig 2006, 619 = MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803. 6 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZMR 2009, 56. 7 OLG Frankfurt v. 17.4.2008 – 20 W 13/07, ZMR 2009, 56.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

b) Stimmrechte aa) Der Wohnungseigentümer Das Stimmrecht richtet sich nach der Gemeinschaftsordnung und, falls dort eine Regelung fehlt, nach dem Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 WEG (s. auch oben, Rz. 27). Die Wohnungseigentümer können in der Eigentümerversammlung für die Verwalterwahl das Stimmrecht nicht durch Beschluss abändern. Geschieht dies trotzdem, ist die Wahl mangels Beschlusskompetenz nichtig1.

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bb) Des Verwalters Ist der Verwalter selbst Wohnungseigentümer oder in der Eigentümerversammlung als Vertreter von Wohnungseigentümern anwesend, darf er bei seiner Verwalterwahl mit abstimmen2. Das Wohnungseigentumsgesetz sieht für den Bestellungsbeschluss keinen Stimmrechtsausschluss vor. § 25 Abs. 5 WEG erfasst nur einen Stimmrechtsausschluss, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezogenen Rechtsgeschäfts mit einem Wohnungseigentümer betrifft. Die Verwalterbestellung wird aber nicht als Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts angesehen3. Gründe, weshalb sich ein zu wählender Kandidat nicht selbst zum Verwalter mit wählen darf, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die organschaftliche Bestellung nur die Ausübung eines Mitgliedschaftsrechts4.

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Ebenso dürfen Wohnungseigentümer mit abstimmen, die mit dem zu wählenden Verwalter persönlich oder wirtschaftlich verbunden sind5.

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cc) Ausnutzen der Stimmenmehrheit Wenn der Verwalter mit der Stimmenmehrheit eines einzelnen Wohnungseigentümers, meistens des Bauträgers, gewählt wird, stellt sich die Frage, ob dies als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Zutreffenderweise wird diese Frage grundsätzlich zu verneinen sein, da es die Ausnutzung eines legitimen Rechts ist, mit einer vorhandenen Mehrheit den Verwalter zu wählen, der vom Mehrheitseigentümer favorisiert wird. Dass sich der Mehrheitseigentümer gegen die übrigen Wohnungseigentümer durchsetzt, ist für sich betrachtet noch nicht rechtsmissbräuchlich6. Allerdings ist die Verwalterwahl bei entsprechender Anfechtung durch die Gerichte besonders kritisch im Hinblick auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu prüfen, wenn eine Majorisierung stattgefunden hat. Dann sind 1 BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444 = WuM 2003, 410. 2 KG v. 5.11.1986 – 24 W 1558/86, NJW-RR 1987, 268; OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97 – 23, WE 1998, 69; OLG Köln v. 8.11.2006 – 16 Wx 165/06, NZM 2007, 334 = NJW-RR 2007, 670; OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, OLGReport Schleswig 2006, 619 = MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803; OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, NZM 2007, 253. 3 KG v. 5.11.1986 – 24 W 1558/86, NJW-RR 1987, 268; OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97–23, WE 1998, 69. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, NZM 2002, 995 (998) = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, WuM 1998, 243 = ZMR 1998, 50. 5 OLG Frankfurt/M. v. 13.10.2004 – 20 W 133/03, OLGReport Frankfurt 2005, 378. 6 A.A. BayObLG v. 27.6.1996 – 2Z BR 46/96, WE 1997, 115.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

sachliche Gründe, die gegen die Verwalterbestellung der konkreten Person sprechen, ebenso heranzuziehen, wie die Gefahren eines Interessenwiderspruchs1. Auch ist im Falle der Majorisierung die persönliche und fachliche Qualifikation des Verwalters höher als üblich anzusetzen. Die Wahl eines nicht besonders qualifizierten Verwalters mit Stimmenmehrheit eines Wohnungseigentümers ist als rechtsmissbräuchliche Wahl im Falle der Anfechtung aufzuheben2. Unzulässig ist es, jede Majorisierung zurückzuweisen oder das Stimmrecht im Falle der Majorisierung auf beispielsweise 25 % willkürlich zu beschränken3. 41

Die Verwalterwahl kann bei vorliegender Majorisierung auch dann aufgehoben werden, wenn das Vertrauensverhältnis zu den übrigen Wohnungseigentümern von vornherein belastet ist. Es wäre aber ein unzulässiger Zirkelschluss, wenn das belastete Vertrauensverhältnis alleine mit den Mehrheitsverhältnissen begründet würde. Tatsächlich muss eine besondere Nähe des Verwalters zum aufteilenden Bauträger vorliegen, die insbesondere befürchten lässt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche vom Verwalter nicht hinreichend verfolgt werden4. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen primär den ersten Verwalter betrifft. Dieser darf nach Satz 2 ohnehin nur für höchstens drei Jahre bestellt werden. Somit haben die Wohnungseigentümer bei fünfjähriger Gewährleistungsfrist noch zwei Jahre Zeit, um dann durch einen Verwalter ihres Vertrauens die Gewährleistungsansprüche wahrzunehmen. Durch die zeitliche Beschränkung der ersten Verwalterwahl auf maximal drei Jahre sind die möglichen Gründe für eine Interessenkollision geringer geworden. Auch muss berücksichtigt werden, dass der Verwalter, wenn er Gewährleistungsansprüche entgegen entsprechender Weisung durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer nicht hinreichend verfolgt, mit sofortiger Wirkung abberufen werden kann (s. auch Rz. 143 ff.). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind die Wohnungseigentümer nicht schutzlos5.

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Die Verwalterwahl hat selbstverständlich nach dem in der Gemeinschaftsordnung vorgesehenen Stimmrecht zu erfolgen. Sieht diese das Objektprinzip vor, ist dieses auch dann anwendbar, wenn hiermit die Gefahr einer Majorisierung verbunden ist6. Besonders ist eine Majorisierung dann zu werten, wenn die Eigentümergemeinschaft nur aus zwei zerstrittenen Parteien besteht und eine Partei mit ihrem Stimmenübergewicht sich selbst zum Verwalter bestellt. Dann ist eine objektive Verwaltung von vornherein nicht zu erwarten, sodass eine entsprechende Beschlussanfechtung erfolgreich ist7.

1 OLG Zweibrücken v. 10.7.1989 – 3 W 72/89, WE 1990, 108; OLG Düsseldorf v. 16.4.1999 – 3 Wx 77/99, ZMR 1999, 581 = WuM 1999, 648; LG Karlsruhe v. 23.6.2010 – 11 S 60/09, ZWE 2011, 44. 2 OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70. 3 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 13a; a. A OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97–23, WE 1998, 69; OLG Hamm OLGZ 1978, 184. 4 OLG Frankfurt v. 13.10.2004 – 20 W 133/03, OLG Report Frankfurt 2005, 378 = MietRB 2005, 234. 5 OLG Hamm v. 8.4.2004 – 15 W 17/04, MietRB 2004, 296. 6 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 = ZMR 2002, 930. 7 BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, ZMR 2002, 525 = ZWR 2002, 360.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

4. Bestellung durch den Beirat Es genügt nicht, wenn nur der Beirat den Verwalter bestellt. Die Wohnungseigentümer können auch hierzu nicht per Mehrheitsbeschluss die Verwalterwahl auf den Beirat delegieren. Sie würden sich hierdurch eines Kernrechts begeben. Die Wohnungseigentümer müssen immer per Mehrheitsbeschluss den Verwalter aussuchen1. Ein Beschluss, mit dem die Wohnungseigentümer den Beirat bevollmächtigen, den Verwalter auszusuchen und zu bestellen, ist nichtig. Allerdings kann die vom Beirat „bestellte“ Person anschließend zu einer Eigentümerversammlung einladen und dort die Wahl bestätigen lassen. Dann ist die Wahl nicht mehr nichtig, sondern nur noch anfechtbar. Dies folgt daraus, dass eine Versammlung, die durch eine nicht berechtigte Person eingeladen wurde, nach herrschender Auffassung nicht zur Nichtigkeit der dort gefassten Beschlüsse, sondern lediglich zu deren Anfechtbarkeit führt2.

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5. Bestellung durch das Gericht Vor der WEG-Novelle sah § 26 Abs. 3 vor, dass auf Antrag eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten, der ein berechtigtes Interesse an der Bestellung eines Verwalters hat, durch das Gericht ein Verwalter zu bestellen ist, wenn dieser fehlt und ein dringender Anlass zur Behebung des Mangels besteht. Hiermit korrespondierte die Vorschrift des früheren § 43 Abs. 1 Nr. 3, wodurch ein gleiches Recht in die Verfahrensvorschriften aufgenommen wurde. Der Gesetzgeber hat beide Vorschriften im Zuge der Novellierung ersatzlos gestrichen. Da dieser Verwalter immer nur bis zur Behebung des Mangels, also bis zur Wahl eines Verwalters durch die Eigentümerversammlung, gerichtlich bestellt wurde, wurde er als Notverwalter bezeichnet (s.u. § 20 Rz. 12b ff.).

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Daneben bestand die Möglichkeit, auf Antrag eines Wohnungseigentümers einen Verwalter im Verfahren gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1 zur Verwirklichung des Anspruchs auf ordnungsmäßige Verwaltung zu bestellen3. Aufgrund dieser parallel bestehenden Möglichkeit hielt der Gesetzgeber die Person des Notverwalters mit Recht für entbehrlich.

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Ein Antrag auf Verwalterbestellung ist seit 1.7.2007 nach § 21 Abs. 8 möglich. Die vom Gericht nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung richtet sich dann auf die erforderliche Verwalterbestellung. Durch Urteil kann das Gericht die unmittelbare Verwalterbestellung vornehmen und ist nicht nur darauf beschränkt, die übrigen Wohnungseigentümer zur Mitwirkung bei der Bestellung des Verwalters zu verpflichten4. Daneben wird die Möglichkeit diskutiert, dass ein Wohnungseigentümer auch weiterhin einen Antrag gem. §§ 43 Nr. 1 i.V.m. 21 Abs. 4, dann aber gerichtet auf einen bestimmten Verwalter, stellen könne.

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1 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 135; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 78; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9, Rz. 42. 2 BayObLG v. 13.6.1990 – 2Z 25/90, WE 1991, 285; BayObLG v. 28.9.1998 – 2Z BR 123/98, NZM 1999, 129; OLG Köln v. 9.1.1996 – 16 Wx 214/95, WuM 1996, 246; KG v. 27.8.1986 – 24 W 1747/86, NJW 1987, 386. 3 BayObLG v. 12.12.1988 – BReg 2Z 49/88, NJW 1989, 461; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 4. 4 OLG Düsseldorf v. 31.8.2007 – I-3 Wx 85/07, DWE 2007, 124.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

In beiden Fällen ist zunächst Voraussetzung, dass der Wohnungseigentümer sich um die Einberufung einer Eigentümerversammlung bemüht und einen Antrag auf Verwalterwahl stellt1. Scheitern diese Bemühungen oder ist von vornherein erkennbar, dass eine Verwalterwahl nicht zustande kommt, weil sie beispielsweise vom Mehrheitseigentümer boykottiert wird, kann das Gericht unmittelbar angerufen werden. Gleiches kommt in Betracht, wenn ein dringendes sachliches Bedürfnis besteht, dass das Gericht unmittelbar den Verwalter bestellt. Dies ist dann der Fall, wenn nur die sofortige Verwalterbestellung einen oder alle Wohnungseigentümer vor Schaden bewahrt2. Grundsätzlich müssen Anträge in gerichtlichen Verfahren nach § 43 Nr. 1 einen bestimmten Inhalt haben. Dennoch kann nicht die gerichtliche Bestellung eines bestimmten Verwalters beantragt werden, weil kein Wohnungseigentümer Anspruch auf Bestellung eines bestimmten Verwalters hat3. Andernfalls würde § 21 Abs. 8 bedeutungslos. Diese Vorschrift will den einzelnen Wohnungseigentümer davon entbinden, eine bestimmte Maßnahme einfordern und im Klageantrag formulieren zu müssen (s. auch § 21 Rz. 122 ff.). Die Vorschrift zeigt aber auch, dass ein Wohnungseigentümer dann keinen bestimmten Antrag stellen kann, wenn er auf die begehrte Maßnahme – hier Bestellung eines ihm genehmen Verwalters – keinen Anspruch hat. Deshalb scheidet ein Antrag auf einen bestimmten Verwalter aus. 47

Das Gericht kann i.d.R. nicht die Bestellungsdauer festlegen oder die gesetzlich geregelten Kompetenzen erweitern4. Ohne besondere Notwendigkeit darf der Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt werden. Wenn zu befürchten ist, dass der Mehrheitseigentümer den gerichtlich bestellten Verwalter sofort wieder abwählen könnte, ist zu prüfen, ob es genügt, den Kreis der zu wählenden Personen einzugrenzen. Denn auch einem Mehrheitseigentümer darf sein grundsätzlich bestehendes Wahlrecht nicht ohne sachlichen Grund eingeschränkt werden.

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Grundsätzlich ist es auch denkbar, dass ein Antrag auf gerichtliche Verwalterbestellung durch einen Dritten gestellt wird. § 43 Nr. 5 lässt Klagen Dritter zu. Richtet sich dieser Antrag auf Verwalterbestellung, wird aber im Zweifel das Rechtsschutzinteresse fehlen. § 27 Abs. 3 Satz 2 bestimmt, dass die Eigentümergemeinschaft dann, wenn ein Verwalter fehlt, durch alle Wohnungseigentümer vertreten wird. Somit würde es einem Dritten nicht an handlungsfähigen Personen fehlen. Ebenso hat der Dritte auch kein Zustellproblem, falls er gegen die Eigentümergemeinschaft Klage erheben will. Die Zustellungsproblematik regelt § 45 in der Person des Ersatzzustellungsvertreters5.

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Besteht die dringende Notwendigkeit, einen Verwalter kurzfristig zu bestellen, um die Handlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft wiederherzustellen, 1 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 17 unter Verweis auf OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 523. 2 OLG Düsseldorf v. 31.8.2007 – I-3 Wx 85/07, DWE 2007, 124. 3 LG Frankfurt v. 24.9.2008 – 2–13 S 32/08, DWE 2009, 71; ebenso Abramenko in Riecke/ Schmid, § 26 WEG Rz. 17; beide Anträge nach § 43 Nr. 1 und § 21 Abs. 8 zulassend, Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 10 WEG Rz. 9. 4 OLG München v. 11.5.2007 – 34 Wx 043/07, ZMR 2008, 74. 5 S. hierzu auch Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 10 WEG Rz. 8.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

kann eine einstweilige Verfügung beantragt werden1. Durch diesen Antrag wird dann ein vorläufiger Verwalter bis zur Entscheidung in der Hauptsache bestellt. Über diesen Verfahrensantrag wird aus dem abgeschafften Notverwalter ein vorläufiger Verwalter. Im Rahmen einer einstweiligen Verfügung darf der Verwalter nie auf Dauer bestellt werden2. Die dringende Notwendigkeit ist mit der Vermeidung erheblicher Rechtsnachteile gleichzusetzen, wozu die drohende Verwalterlosigkeit bei gleichzeitig gestelltem Abberufungsantrag als solche nicht genügt3. Andernfalls wird das Vorbefassungsgebot der Wohnungseigentümerversammlung leichtfertig übergangen4. 6. Bestellungsdauer Der Verwalter kann grundsätzlich für maximal fünf Jahre bestellt werden. Durch die WEG-Novelle ist aber die Wahl des ersten Verwalters auf drei Jahre beschränkt worden, § 26 Abs. 1 Satz 2. Dies gilt für alle Verwalterbestellungen, die ab dem 1.7.2007 erfolgen. Ist vor diesem Datum der erste Verwalter für fünf Jahre bestellt worden, bleibt die Bestellung für fünf Jahre wirksam5. Allerdings ist der Auffassung von Abramenko zu folgen, dass die dreijährige Höchstfrist auch dann anzuwenden ist, wenn zwar die Bestellung vor dem 1.7.2007 erfolgte, der Verwalter aber erst danach seine Tätigkeit aufnimmt6. Andernfalls hätte sich die Dreijahresfrist leicht umgehen lassen.

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Durch die Beschränkung der Erstbestellung auf drei Jahre will der Gesetzgeber erreichen, dass der bei Neubauobjekten häufig bestehende Interessenkonflikt des Erstverwalters zeitlich beschränkt wird, der sich daraus ergibt, dass er durch den Bauträger bestellt wurde oder sonst in einem besonderen Näheverhältnis zum Bauträger steht und sich deshalb daran gehindert sieht, gegen den Bauträger mit aller notwendigen Konsequenz Gewährleistungsansprüche für die Wohnungseigentümer durchzusetzen7. Die zeitliche Befristung der Erstbestellung gilt unabhängig davon, ob eine solche Interessenkollision tatsächlich besteht oder zu erwarten ist. Ebenso ist die Dreijahresfrist anzuwenden, wenn die Wohnungseigentümer zunächst das Objekt selbst verwaltet haben und erst später den ersten Verwalter wählen. Der eindeutige Wortlaut von Abs. 1 Satz 2 lässt insoweit keinen Spielraum zu. Hingegen ist die Dreijahresfrist nicht mehr relevant, wenn sich beispielsweise der Bauträger in der Gemeinschaftsordnung zum ersten Verwalter bestellt und dann kurze Zeit nach der Entstehung der Eigentümergemeinschaft ein anderer Verwalter gewählt wird. Es handelt sich dann nicht mehr um den Erstverwalter, sodass dieser auch für fünf Jahre bestellt werden könnte. Dass hierdurch faktisch § 26 Abs. 1 Satz 2 umgangen wird, ist im Rahmen einer möglichen Anfechtung zu prüfen. Nichtigkeit liegt aber nicht vor, weil es sonst auf die im Gesetz nicht vorgesehene Frage ankäme, wie lang der in der Gemeinschaftsordnung bestellte Verwalter tatsächlich sein Amt ausgeübt hat.

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LG Frankfurt v. 24.9.2008 – 2–13 S 32/08, DWE 2009, 71. Insoweit fehlerhaft AG Siegburg v. 27.11.2009 – 150 C 45/09. A.A. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, ZWE 2011, 356. So auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 17. Amtl. Begründung zu § 26 Abs. 1 Satz 2 in BT-Drucks. 16/3843, 51. Abramenko, Das neue WEG, § 5 WEG Rz. 40. Amtl. Begründung zu § 26 Abs. 1 Satz 2 in BT-Drucks. 16/3843, 51.

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Wird der Verwalter auf unbestimmte Zeit gewählt, muss er sich spätestens zum Ablauf des fünften Bestellungsjahres zur Wiederwahl stellen. Ohne Wiederwahl endet das Verwalteramt automatisch mit Ablauf des fünften Jahres. Es kann sich dann nicht mehr ohne Wiederwahl auf unbestimmte Zeit verlängern. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch eine Verlängerungsklausel im Verwaltervertrag verändert1. Hat sich der Verwalter für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre bestellen lassen, gilt die Bestellung auf unbestimmte Dauer. Allgemein wird vertreten, dass sich dann die Bestellung auf das maximal zulässige Maß von fünf Jahren reduziert2. Diese Auffassung überzeugt aber nicht. Nichtige Beschlüsse können nicht mit einer Reduzierung auf das zulässige Maß belohnt werden. Vielmehr gilt dann eine Bestellung auf unbestimmte Zeit, sodass der Verwalter jederzeit durch Mehrheitsbeschluss ohne Angabe besonderer Gründe abberufen werden kann. Allerdings lassen sich offenkundige Schreib- oder Rechenfehler durch Beschlussauslegung berichtigen.

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Der Höchstzeitraum von fünf Jahren kann auch nicht durch eine entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung verlängert werden. § 26 Abs. 1 Satz 2 stellt insoweit ein gesetzliches Verbot auf, das nicht der Privatautonomie unterliegt.

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Zu einem ordnungsmäßigen Bestellungsbeschluss gehört es ebenfalls, den Beginn der Bestellungsdauer zu bestimmen. Für den Erstverwalter ist dies nicht erforderlich, da er seine Tätigkeit mit Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft (s. hierzu o. § 10 Rz. 96 ff.) aufzunehmen hat. Ab dann läuft der Bestellungszeitraum. Bei einem Verwalterwechsel muss aber aus dem Beschluss deutlich werden, zu welchem Stichtag der Organwechsel stattfindet. 7. Wiederwahl, Abs. 2

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Die zeitliche Beschränkung gilt auch bei der Wiederwahl des Verwalters. Der Verwalter muss, wenn er sich zur Wiederwahl stellt, keine Konkurrenzangebote einholen. Seine Wiederwahl kann auch dann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn Alternativen nicht unterbreitet wurden3. Bei der Wiederwahl können die Wohnungseigentümer die Qualität ihres Verwalters aus seiner bisherigen Tätigkeit beurteilen und somit auch einschätzen, in welchem Verhältnis Leistung und Gegenleistung (Entgelt) stehen. Da die Wohnungseigentümer ohnehin nicht verpflichtet sind, den billigsten Anbieter zu wählen, geht es bei der Wiederwahl ausschließlich darum, ob der Verwalter bisher seine Leistungspflichten ordnungsmäßig erfüllt hat. 1 BayObLG v. 14.12.1995 – 2Z BR 94/95, WE 1996, 314; so auch Abramenko in Riecke/ Schmid, § 26 Rz. 89; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 518, der allerdings die Verlängerungsklausel generell als nichtig ansieht; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 347. 2 So OLG München v. 8.3.2007 – 34 Wx 2/07, ZMR 2007, 989; AG Biedenkopf v. 21.2.2011 – 50 C 332/10, ZMR 2011, 417; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 49; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 18; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 2; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 26 WEG Rz. 12; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 89; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 27. 3 BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, ZWE 2011, 317; OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, DWE 2007, 34 = MDR 2006, 1401 = ZMR 2006, 803.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

Allerdings ist der Zeitpunkt der Wiederwahl eingeschränkt. Nach Abs. 2 darf die Wiederwahl frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit erfolgen. Die Vorschrift will die Bindungsfrist an den Verwalter auf maximal sechs Jahre beschränken. Die maximal sechsjährige Bindungsdauer kommt dadurch zustande, dass ein Jahr vor Bestellungsablauf die Wiederwahl für weitere fünf Jahre erfolgen könnte. Ein Beschluss, der zu einer längeren Bindungsdauer führt, ist nichtig1. Die Wahl kann auch nicht auf ein zulässiges Maß umgedeutet werden. Die Wahl ist insgesamt nichtig, weil früher als ein Jahr vor Ablauf der Bestellungsdauer nicht gewählt werden durfte, sofern die Bindungsdauer von sechs Jahren überschritten wird.

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Eine Wiederwahl, die früher als ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Bestellungsdauer erfolgt, ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn sie sofort wirken soll. Verlängern also die Wohnungseigentümer mit sofortiger Wirkung die Bestellungsdauer um fünf Jahre, ist die maximale Bindungsdauer von sechs Jahren nicht überschritten, sodass ein solcher Beschluss nicht zu beanstanden ist2.

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Die maximale Bindungsdauer von sechs Jahren ist auch dann nicht unzulässig überschritten, wenn die Wohnungseigentümer zwar früher als ein Jahr die Wiederbestellung vornehmen, die eigentliche Bestellung aber entsprechend kürzer als fünf Jahre erfolgt. Abs. 2 ist somit dahingehend zu verstehen, dass die Summe aus Bestellungsdauer der Wiederwahl und der Zeit vor Beginn des Wiederbestellungszeitraums addiert nicht über sechs Jahre hinausgehen darf3.

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Das Verbot des § 26 Abs. 2 gilt auch dann, wenn der erste Verwalter für drei Jahre bestellt wurde. Es kommt für Abs. 2 nicht auf die bisherige Bestellungsdauer, sondern auf die zukünftige Bindungsdauer an, die auf sechs Jahre beschränkt ist.

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8. Bedingte Bestellung Ob eine bedingte Bestellung möglich ist, ist umstritten. Teilweise wird die aufschiebende Bedingung als zulässig angesehen, weil das Wohnungseigentumsgesetz die Verwalterbestellung nicht als bedingungsfeindlich definiert habe4. Dem wird mit Hinweis auf das Vereinsrecht entgegengehalten, dass auch eine bedingte Bestellung von Vereinsvorständen nicht möglich sei5. Dieses Argument der Bedingungsfeindlichkeit überzeugt jedoch nicht. Auch im Vereinsrecht ist die Bedingungsfeindlichkeit der Vorstandsbestellung nicht normiert. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass eine bedingte Vorstandszugehörigkeit nicht in das Vereinsregister eintragungsfähig ist6. Als Begründung für die Bedingungsfeindlichkeit der Vereinsvorstandsbestellung wird dagegen zutref1 OLG Frankfurt v. 15.3.2005 – 20 W 153/03, MietRB 2006, 47. 2 So auch BGH v. 23.2.1995 – III ZR 65/94, NJW-RR 1995, 780. 3 Ebenso Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 57; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 197; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9 Rz. 35; KG v. 30.7.1997 – 24 W 2316/96, WE 1998, 66. 4 Merle in Bärmann, § 26 Rz. 61 ff.; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters, S. 71. 5 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 121. 6 BayObLG v. 27.1.1992 – BReg 3Z 199/91, NJW-RR 1992, 802; OLG Celle NJW 1969, 326.

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fend angeführt, dass der Eintritt der Bedingung nicht aus dem Vereinsregister erkennbar wird und daher Rechtsunsicherheit entsteht, ob nun der eingetragene Vorstand wirksam bestellt ist oder nicht. Da der WEG-Verwalter aber nicht in ein Register eingetragen wird, gilt es auch nicht, einen guten Glauben an die Richtigkeit des Registers zu schützen1. Ob die aufschiebende Bedingung wirksam ist, bleibt daher der Einzelfallbetrachtung überlassen. Beschließen beispielsweise die Wohnungseigentümer die Bestellung eines Verwalters aufschiebend bedingt bis zur Zustimmung eines Dritten, wäre die Beschlussfassung nichtig, weil sich die Wohnungseigentümer ihres Selbstbestimmungsrechts berauben. Würde hingegen die Verwalterbestellung unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass die gewählte Person eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung beibringt und diese dem Beirat übergibt, stehen der Wirksamkeit der Verwalterwahl keine Bedenken entgegen. Dann ist mit Zugang der geforderten Negativbescheinigung beim Beirat die Bedingung erfüllt. 61

Der Fall der auflösenden Bedingung wird an dem Beispiel diskutiert, dass ein Verwalter aus wichtigem Grund abberufen und ein neuer Verwalter bestellt wurde. Ficht dann der abberufene Verwalter erfolgreich diesen Beschluss an, sähe sich die Eigentümergemeinschaft zwei Verwaltern gegenüber verpflichtet. Da aber angenommen wird, dass die Eigentümergemeinschaft nur einen Verwalter haben könne (s.o. Rz. 1b und Rz. 12), müsse nun der zweite Verwalter im Sinne einer auflösenden Bedingung ausscheiden. Die auflösende Bedingung wird auch als konkludent vereinbart in den Bestellungsbeschluss hineingelesen2. Die Aussage, dass nicht zwei Verwalter gleichzeitig im Amt sein können, ist überzeugend. Zwar üben nach § 20 Abs. 1 WEG die Wohnungseigentümer im Zweifel die Verwaltung gemeinschaftlich aus. Aber auch in diesem Fall hat die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehrere Verwalter. Diese werden vielmehr als gesamtvertretungsberechtigte Einheit angesehen. Daran ändert auch der neu gefasste § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG nichts, der die Wohnungseigentümer zur Vertretung der Gemeinschaft berechtigt, wenn der Verwalter dies nicht ist. Aus beiden Regelungen folgt nicht, dass mehrere Personen die Verwaltungstätigkeit ausüben können. § 20 Abs. 1 WEG regelt einen Fall der Gesamtvertretung und § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG differenziert zwischen Vertretung und Verwaltung. Somit können die Wohnungseigentümer durchaus die Bestellung des neuen Verwalters unter die auflösende Bedingung stellen, dass diese Bestellung endet, wenn sich rechtskräftig herausstellen sollte, dass die Abberufung des alten Verwalters unwirksam war.

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Dogmatische Zweifel an dieser Möglichkeit sind dann aber angezeigt, wenn die auflösende Bedingung nicht ausdrücklich in den Bestellungsbeschluss aufgenommen wurde. Hierzu wird argumentiert, dass ein praktisches Bedürfnis an der Annahme einer konkludent ausgesprochenen auflösenden Bedingung bestünde, weil andernfalls die Wohnungseigentümergemeinschaft zwei Verwalter bezahlen müsse3. Die Vergütungsfrage ist aber eine solche des Verwaltervertrags 1 So im Ergebnis auch Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 62; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 3. 2 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9 Rz. 39. 3 So Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 64.

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und nicht der Bestellung. Diese Auffassung trägt daher der Trennungstheorie (s.o. Rz. 19) nicht Rechnung1. Zudem ist diese Argumentation rein ergebnisorientiert. Die Gefahr der Doppelzahlung kann nicht genügen, dem neuen Verwalter ohne ausdrückliche Erwähnung im Bestellungsbeschluss und ohne ausdrückliche Vereinbarung im Verwaltervertrag die Verwalterposition einschließlich seiner vertraglichen Ansprüche automatisch zu entziehen2. Die Wohnungseigentümer können die Problematik selbst vermeiden, indem sie die auflösende Bedingung ausdrücklich in den Bestellungsbeschluss aufnehmen und gleichzeitig im Verwaltervertrag vereinbaren, dass bei Bedingungseintritt keine Schadensersatzansprüche für den neuen und dann zurücktretenden Verwalter entstehen. Geschieht dies nicht, ist der zweite Bestellungsbeschluss nicht aufgelöst, sondern nichtig3, wenn der Abberufungsbeschluss des „Vorverwalters“ nachträglich aufgehoben wird, da die Gemeinschaft keine zwei Verwalter haben kann. Hat die Eigentümergemeinschaft für diesen Fall kein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart, bleiben die Vergütungsansprüche beider Verwalter zunächst erhalten, jetzt aber für den nicht mehr amtierenden reduziert um seine ersparten Aufwendungen (s. hierzu u. Rz. 201). Sein Vertrag steht nicht unter einer stillschweigenden auflösenden Bedingung, sondern unter einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, nämlich der Doppelbestellung. Wird diese Kündigung ausgesprochen, enden ab Zugang der Kündigungserklärung alle Rechte des „neuen“ Verwalters.

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9. Anfechtung der Bestellung a) Allgemeine Anfechtungsgründe Bei der Beschlussanfechtung ist zu differenzieren, ob es sich um die erste Bestellung dieses Verwalters oder seine Wiederwahl handelt. In beiden Fällen kann die Anfechtung der Wahl nur dann erfolgreich sein, wenn der Beschluss nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Auch muss in beiden Fällen ein wichtiger Grund gegen die Bestellung des Verwalters sprechen. Ein Unterschied besteht aber darin, dass bei der Wiederwahl auf konkrete Umstände in der Vergangenheit Bezug genommen werden muss, die ein fehlerhaftes Verwalterhandeln begründen und eine Wiederholungsgefahr erkennen lassen4. Demgegenüber kommt es bei der ersten Wahl des Verwalters auf eine Prognoseentscheidung an, ob aus Gründen, die in der Person des Verwalters liegen, oder aus objektiven Tatbeständen eine ordnungsmäßige Verwaltung nicht zu erwarten ist5.

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Die Gründe müssen nicht nur im Einzelfall gewichtig sein, sondern auch auf die Verwaltertätigkeit ausstrahlen. So ist der Umstand allein, dass der Verwalter wegen eines Vermögensdelikts vorbestraft ist, kein Grund, seine Wahl als nicht

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1 Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 74; kritisch auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1473. 2 Die auflösende Bedingung des Verwaltervertrages wird von Müller angenommen, obschon er die auflösende Bedingung des Bestellungsbeschlusses ablehnt, in: Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29. 3 So auch Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 29. 4 Vgl. hierzu auch Elzer, ZMR 2001, 418 (419). 5 BayObLG v. 22.12.2004 – 2Z BR 173/04, BayObLGReport 2005, 366 = MietRB 2005, 208.

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ordnungsmäßig anzusehen. Anders verhält es sich, wenn das Vermögensdelikt im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit stand (vgl. Rz. 2), unabhängig davon, ob sich die Tat gegen die betreffende Gemeinschaft oder eine andere richtete1. Dabei genügt es auch, wenn er dieses Fehlverhalten vor den Wohnungseigentümern verschleiern will. Der vorbestrafte Verwalter kann aber wirksam gewählt werden, wenn seine Vorstrafe im Strafregister getilgt ist2. Andererseits kann die Verwalterwahl erfolgreich angefochten werden, wenn ihm die Gewerbeerlaubnis entzogen wurde3. Bei einer Verwaltungs-GmbH ist für vorstehende Kriterien auf die Person des Geschäftsführers abzustellen4. 64

Bei der Anfechtung der Verwalterbestellung sollen nach der h.M. bei der Überprüfung schärfere Maßstäbe anzuwenden sein als bei einem Antrag auf Abberufung. Dies folge daraus, dass das Gericht den Mehrheitswillen bei der Verwalterbestellung berücksichtigen müsse5. Die Wohnungseigentümer haben bei der Verwalterwahl mehrheitlich ihr Vertrauen bekundet, was vom Gericht nicht ohne weiteres ignoriert werden dürfe. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht, da bei jeder Beschlussanfechtung ein gegenteiliger Mehrheitswille zugrunde liegt und mit dieser Argumentation nahezu jede Anfechtung unbegründet wäre6.

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Im Falle der Wiederwahl müssen ebenfalls die Fehler der Vergangenheit gewertet werden. Dass der Verwalter fehlerhaft abgerechnet hat, wird für sich genommen im Zweifel nicht genügen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Form und Inhalt einer ordnungsmäßigen Jahresabrechnung in Rechtsprechung und Literatur umstritten sind. Somit ist der Begriff der fehlerhaften Jahresabrechnung nicht frei von Zweifeln. Hat allerdings der Verwalter derart unvollständig abgerechnet, dass seine Tätigkeit nicht überprüft werden kann, oder gar den Verdacht begründet, die wirtschaftlichen Angelegenheiten der Eigentümergemeinschaft seien nicht ordentlich geführt worden, kann die Wiederwahl ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen. Gleiches gilt, wenn der Verwalter sich als belehrungsresistent erweist. Wurde ihm beispielsweise durch Gerichtsbeschluss aufgegeben, anders abzurechnen und unterlässt er dies, ist seine Wiederwahl nicht ordnungsgemäß7. Haben die Wohnungseigentümer aber die fehlerhafte Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen, lässt sich dieser Vorwurf nicht mehr der Wiederwahl entgegenhalten.

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Die Erfahrungen des Verwalters können für die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Wahl oder Wiederwahl nicht maßgebend sein. Andernfalls würde es einem Jungunternehmer nahezu unmöglich, jemals als Verwalter tätig werden zu können8. 1 OLG Köln v. 30.4.2008 – 16 Wx 262/07, ZMR 2008, 734. 2 KG v. 20.3.1990 – 24 W 4238/88, NJW-RR 1989, 843 unter Verweis auf § 51 Abs. 1 BZRG. 3 So auch Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 103. 4 LG Itzehoe v. 16.7.2002 – 1 T 200/01, ZMR 2003, 295. 5 OLG Hamburg v. 25.10.2004 – 2 Wx 145/01, ZMR 2005, 71; OLG Hamburg v. 14.10.2002 – 2 Wx 69/02, ZMR 2003, 127 = OLGReport Hamburg 2003, 244; LG Hamburg v. 10.3.2011 – 318 S 180/10, ZMR 2011, 661; LG Köln v. 17.3.2011 – 29 S 194/10, ZMR 2011, 670. 6 Kritisch auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1392. 7 OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, ZMR 2006, 144 = OLGReport Düsseldorf 2006, 268. 8 A.A. Elzer, ZMR 2001, 418 (421).

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An die Person des gewählten Verwalters sind dann wiederum höhere qualitative Anforderungen zu stellen, wenn der Verwalter seine Wahl majorisieren konnte und/oder er eine besondere Nähe zum errichtenden Bauträger hat. Die Wahl ist dann nicht per se unzulässig, aber es sind erhöhte Anforderungen zu stellen1.

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Wird der Verwalter nicht wieder gewählt, kann er hiergegen nicht erfolgreich vorgehen. Der Verwalter hat keinen Anspruch auf Bestellung und Wiederwahl2.

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Ist das Vertrauensverhältnis zerstört oder ein solches von vornherein nicht zu erwarten, kommt die Anfechtung der Verwalterwahl auch dann in Betracht, wenn diese Umstände nicht vom Verwalter verschuldet sind3.

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b) Nachschieben von Gründen Nach Auffassung des BayObLG4 sind für die Beurteilung, ob die Verwalterwahl rechtswidrig war, nur Gründe zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannt waren. Nachgeschobene Gründe sind nicht zu beachten. Grundsätzlich ist diese Auffassung systemgerecht. Die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses hängt stets davon ab, welche Motive die Wohnungseigentümer zu dem konkreten Beschluss geführt haben. Somit können grundsätzlich auch nur zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannte Umstände für die Rechtmäßigkeitsprüfung herangezogen werden. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn sich nach der Verwalterwahl herausstellt, dass dieser eine Straftat (s.o. Rz. 62) begangen hat. In einem solchen Extremfall ist es den Wohnungseigentümern nicht zuzumuten und es widerspräche der Prozessökonomie, wenn die anfechtenden Wohnungseigentümer darauf verwiesen würden, dass diese erst erneut die Eigentümerversammlung anrufen, um dann gegebenenfalls in einem zweiten Gerichtsverfahren die Abberufung des Verwalters betreiben müssten. In der Zwischenzeit wäre die Geimeinschaft möglicherweise erheblichen Risiken ausgesetzt.

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c) Einzelne Anfechtungsgründe Einzelfälle aus der Rechtsprechung, die zur Aufhebung der Wahl/Wiederwahl geführt haben5: – der Verwalter führt persönliche Rechtsstreitigkeiten gegen einzelne Wohnungseigentümer6; – der Verwalter war als Verkaufsmakler tätig und musste der Veräußerung nach § 12 WEG zustimmen7;

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So auch OLG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 3 Wx 210/95, WE 1996, 70. OLG München v. 6.3.2006 – 34 Wx 029/05, DWE 2006, 71. OLG Frankfurt/M. v. 26.4.2005 – 20 W 279/03, OLGReport Frankfurt 2006, 136. BayObLG v. 22.12.2004 – 2Z BR 173/04, BayObLGReport 2005, 366 = MietRB 2005, 208; BayObLG v. 20.10.2000 – 2Z BR 77/00, ZMR 2001, 128. 5 S. auch den Überblick bei Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 125. 6 OLG Hamburg v. 14.10.2002 – 2 Wx 69/02, WuM 2003, 110. 7 BayObLG v. 7.5.1997 – 2Z BR 135/96, MDR 1997, 727 = WE 1997, 439.

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– der Verwalter hat ungerechtfertigte Ausgaben getätigt und hierbei Interessen einzelner Wohnungseigentümer berücksichtigt1; – die Wahl eines Hausnachbarn zum WEG-Verwalter, obschon er persönlich gegen einzelne Wohnungseigentümer einen Rechtsstreit führt2; – die bisherige Tätigkeit des Verwalters lässt keine objektive Interessenwahrnehmung erwarten3; – Unterlassen der rechtzeitigen Wiederwahl und hierdurch Herbeiführung einer verwalterlosen Zeit4; – Durchführung von Eigentümerversammlungen an unzumutbaren Orten und zu unangebrachten Zeiten5; – Erstellen wesentlich falscher Versammlungsprotokolle6; – Vermengung des Vermögens mehrerer Eigentümergemeinschaften; – trotz gerichtlicher Hinweise nicht ausgeräumte Abrechnungsdefizite7; – nicht Einberufung von Eigentümerversammlungen und/oder Nichtvorlage von Jahresabrechnungen und Wirtschaftsplänen8; – Abschluss von weitreichenden Verträgen ohne Beschluss, unabhängig davon, ob die Verträge für die Gemeinschaft vorteilhaft waren9. 72

Es stellt hingegen keinen Anfechtungsgrund dar, wenn die Wohnungseigentümer nicht den billigsten Kandidaten wählen und auch keine Konkurrenzangebote einholen. Dies gilt zumindest für die Wiederwahl10. Ebenfalls ist es für die Wirksamkeit der Wahl nicht erheblich, ob nicht der billigste Kandidat gwählt wurde. Die Verwaltertätigkeit setzt eine hohe Qualifikation voraus, die sich mit einem billigen Entgelt nicht in Einklang bringen lässt11. Die Privatautonomie darf nur bei Wucher (z.B. das Doppelte der Gegenangebote), oder wenn der Verwalter mit dem Mehrheitseigentümer verflochten ist, dem Mehrheitsbeschluss zuwider durch Richterspruch unterlaufen werden12. Unerheblich ist auch, wenn der Beirat eine Vorauswahl trifft und nur die aus seiner Sicht geeigneten Kandidaten zur Vorstellung in der Eigentümerversammlung einlädt13.

1 OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, WuM 2005, 798. 2 OLG Hamburg v. 14.10.2002 – 2 Wx 69/02, WuM 2003, 110. 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, ZMR 2002, 936; OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, WuM 2005, 798; BayObLG v. 8.3.2001 – 2Z BR 115/00, ZMR 2001, 722; OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97, ZMR 1998, 54. 4 OLG Köln v. 30.3.2007 – 16 Wx 37/07, ZMR 2007, 717. 5 OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, ZMR 2001, 385 = NJW-RR 2001, 517. 6 BayObLG v. 10.3.1989 – BReg 1b 6/88, NJW-RR 2004, 445. 7 OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, ZMR 2006, 144 = MietRB 2006, 105. 8 OLG München v. 5.6.2007 – 34 Wx 143/06, ZMR 2007, 807. 9 OLG München v. 6.3.2006 – 34 Wx 29/05, OLGReport München 2006, 326. 10 OLG Hamburg v. 16.7.2001 – 2 Wx 116/00, ZMR 2001, 997. 11 OLG Hamburg v. 25.10.2004 – 2 Wx 145/01, ZMR 2005, 71. 12 A.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1399, der eine besondere Rechtfertigung (sachlichen Grund) für das überhöhte Verwalterentgelt fordert. 13 OLG Düsseldorf v. 14.9.2001 – 3 Wx 202/01, ZMR 2002, 213.

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d) Wirkung der gerichtlichen Beschlussaufhebung Wird aufgrund der Anfechtung der Bestellungsbeschluss aufgehoben, ist umstritten, ob diese Aufhebung ex nunc oder ex tunc wirkt. Die Auffassung, die von einer ex tunc-Wirkung ausgeht, stützt diese auf § 32 FGG1. Die Begründung überzeugt jedoch nicht. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass ab 1.7.2007 durch die WEG-Novelle das FGG-Verfahren nicht mehr einschlägig ist. Somit kommt ein Verweis auf § 32 FGG nicht mehr in Betracht. Zum anderen würde auch die Vorschrift des § 32 FGG eher dafür sprechen, die Aufhebung ex nunc zu werten, da gerade die zwischenzeitlich erfolgten Handlungen des rechtswidrig gewählten Verwalters für und gegen die Eigentümergemeinschaft wirken sollen. Würde hingegen der Beschluss ex tunc-Wirkung haben und wären dennoch die Handlungen des Verwalters der Eigentümergemeinschaft zuzurechnen, entstünde ein kaum überbrückbares Spannungsverhältnis zwischen der einerseits bestehenden Notwendigkeit, die Handlungen als zurechenbar ansehen zu wollen, und dem Problem, dass bei rückwirkender Aufhebung des Bestellungsbeschlusses der Verwalter als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte2. Zudem sieht § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG vor, dass der Verwalter die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen hat, wozu auch der Beschluss über seine eigene Wahl gehört. Die Vorschrift setzt nicht voraus, dass es sich um bestandskräftige Beschlüsse handelt. Der Verwalter kann sich sogar schadensersatzpflichtig machen, wenn er Beschlüsse der Wohnungseigentümer nicht umsetzt, weil seine Verwalterwahl gerichtlich angefochten wurde.

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Korrespondierend mit der Aufhebung des Bestellungsbeschlusses wirkt auch die Kündigung des Verwaltervertrags nur ex nunc. Solange der Vertrag nicht insgesamt nichtig ist, kann er nur durch Kündigung aufgehoben werden. Wenn die Anfechtung der Bestellung ex tunc wirkt, würden die Beendigung der Organstellung und die Beendigung der schuldrechtlichen Abreden auseinanderfallen. Dies wird aber von der überwiegenden Meinung im Ergebnis so angenommen, die die Abberufung ex tunc und die Kündigung des Verwaltervertrags ex nunc wirken lässt3. Die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten des § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG ist mit der Organstellung und nicht erst mit dem Verwaltervertrag verbunden. Diese Pflichten können gem. § 27 Abs. 4 durch Vereinbarung der Wohungseigentümer nicht eingeschränkt werden, was erst recht nicht durch einen Vertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Verwalter erfolgen kann. Der Verwaltervertrag hat daher für die Pflicht, Beschlüsse der Wohnungseigentümer umzusetzen, keine Bedeutung.

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1 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, ZfIR 1997, 284 (286) = NJW 1997, 2106 = MDR 1997, 537 = ZMR 1997, 308; BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 164 m.w.N. 2 Den Beschluss daher nur mit ex nunc-Wirkung aufhebend, OLG Düsseldorf v. 7.3.2006 – I-3 Wx 107/05, ZMR 2006, 544; OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791; OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 28/06, NZM 2006, 631 = ZMR 2006, 719 = OLGReport München 2006, 613; dieser Rspr. folgend: Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1402; Merle in Bärman, § 26 WEG Rz. 237. 3 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106; KG v. 13.11.1989 – 24 W 5042/89, NJW-RR 1990, 153; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 236 ff.

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§ 26 75

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Dem Verwalter steht aber bis zur Rechtskraft der Bestellungsaufhebung durch das Gericht die vereinbarte Vergütung zu. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er pflichtwidrig die Abberufungsbemühungen behindert, indem er die Einladung zur Eigentümerversammlung hinauszögert. Dann steht ihm für diesen Verzögerungszeitraum kein Honorar zu1 (s.o. Rz. 62 und u. Rz. 201). e) Verfahrensfragen

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Die Wiederwahl des Verwalters kann von einem Wohnungseigentümer angefochten werden. Geschieht dies erfolgreich, stellt sich die Frage, ob gegen diese Entscheidung dann der Verwalter ein Rechtsmittel einlegen kann. Dies wurde in der Rechtsprechung zunächst grundsätzlich verneint2. Ein Rechtsmittel wurde dem Verwalter ausnahmsweise dann zugesprochen, wenn das Gericht von der Kostenfolge des § 49 Abs. 2 WEG Gebrauch macht und entscheidet, dass der Verwalter die Prozesskosten zu tragen hat. Es wurde die Auffassung vertreten, dass dann der Verwalter beschwert sei und deshalb Berufung einlegen könne3. Diese Differenzierung überzeugt jedoch nicht. Es kann nicht darauf ankommen, wie die Kostenentscheidung lautet. In beiden Fällen ist der Verwalter zwar nicht Partei des Rechtsstreits gewesen. Dennoch ist er beschwert und kann Berufung einlegen, wenn er dem Rechtsstreit nach § 48 Abs. 2 WEG beigetreten ist. Diese Auffassung hat der BGH bestätigt4. Dem Verwalter ist das Recht zuzubilligen, seine Wiederwahl, gegebenenfalls erst in der Berufungsinstanz, verteidigen zu können. Die Berufung wird schon dann erfolgreich sein, wenn dem Verwalter erstinstanzlich kein rechtliches Gehör gewährt wurde. Sonst wäre das Urteil verfassungswidrig5.

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Das Rechtsschutzinteresse der Anfechtung der Verwalterwahl entfällt nicht schon dadurch, dass die Wohnungseigentümer einen Zweitbeschluss fassen. Unabhängig davon, dass nur identische Zweitbeschlüsse das Rechtsschutzinteresse tangieren können, sind diese erst ab Bestandskraft relevant6.

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Das Rechtsschutzinteresse geht für eine Beschlussanfechtung der Abberufung durch den Verwalter regelmäßig verloren, wenn während des Prozesses der Bestellungszeitraum ohnehin abläuft. Dann kann der Verwalter mit der Anfechtung die Weiterbestellung nicht mehr erreichen und der Abberufungsbeschluss hat auf den Vergütungsanspruch keine Auswirkungen7. Dies gilt auch für eine Anfechtung des Abberufungsbeschlusses durch einen Miteigentümer8. 1 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 28/06, NZM 2006, 631 = ZMR 2006, 719 = OLGReport München 2006, 613. 2 OLG Köln v. 26.8.2005 – 16 Wx 15/05, NZM 2006, 25; OLG München v. 6.3.2006 – 34 Wx 029/05, DWE 2006, 71 = MietRB 2006, 189. 3 BayObLG v. 16.6.2004 – 2Z BR 100/04, ZMR 2004, 924. 4 BGH v. 21.6.2007 – V ZB 20/07, NJW 2007, 2776 = DWE 2007, 122. 5 So im Ergebnis auch Briesemeister, NZM 2006, 568 (570). 6 OLG Düsseldorf v. 14.9.2007 – I-3 Wx 118/07, ZWE 2008, 52 = ZMR 2008, 472. 7 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NZM 2002, 788 = ZMR 2002, 766; KG v. 30.7.1997 – 24 W 2316/96, WE 1998, 66; OLG Celle v. 13.3.2006 – 4 W 2/06, ZWE 2006, 298; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9 Rz. 66; Merle, ZWE 2000, 9; a.A. LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 130. 8 LG Hamburg v. 18.8.2010 – 318 S 77/09, ZWE 2011, 130.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Solange das Gericht den Wiederbestellungsbeschluss nicht für ungültig erklärt hat, bleibt der Verwalter im Amt, § 23 Abs. 4 WEG. Ausnahmsweise ist eine vorläufige Amtsenthebung durch einstweilige Verfügung denkbar. Dazu genügt aber nicht die Glaubhaftmachung einer besonderen Störung des Vertrauensverhältnisses1, sondern die Gefahr eines irreversiblen Schadens oder die Gefahr einer Straftat. Auch genügt nicht die Annahme, dass der Bestellungsbeschluss offenkundig rechtswidrig ist2. Dies wäre eine Vorwegnahme der Hauptsache.

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IV. Verwaltervertrag 1. Zustandekommen des Vertrags a) Vertragsparteien Wer Partei des Verwaltervertrags wird, nahm durch die Entscheidung des BGH3 zur teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft eine Wende. Bis dahin bestand kein Zweifel daran, dass der Verwaltervertrag mit den Wohnungseigentümern insgesamt zustande kommt. Aufgrund der Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft änderte sich die Auffassung und die überwiegende Meinung ging sodann von einem Vertragsabschluss mit der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft aus4.

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Durch die WEG-Novelle bekommt diese Frage eine andere Dimension, und zwar durch den neugestalteten § 27. Danach übt der Verwalter die Aufgaben für die Gemeinschaft und auch für alle Wohnungseigentümer aus. In § 27 Abs. 2 wird ihm die gesetzliche Vertretungsmacht für die Wohnungseigentümer und in Abs. 3 die Vertretungsmacht für die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft übertragen. Damit wird deutlich, dass der Verwalter für die Wohnungseigentümer und den Verband tätig wird. Er hat diesen gegenüber Aufgaben zu erfüllen und auch diesen gegenüber Rechte. Die Auffassung von Abramenko5 ist nicht überzeugend, wonach der Vertrag nur mit dem rechtsfähigen Verband zustande kommt und hinsichtlich der Summe der Wohnungseigentümer als Vertrag zugunsten Dritter zu werten sei6. Nach anderer Ansicht7 soll es sich um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handeln mit der Folge, dass den Wohnungseigentümern keine Erfüllungsansprüche, sondern nur sekundäre Schadensersatzansprüche zustehen. Umgekehrt hat nach dieser Auffassung der Verwalter seinen Vergütungsanspruch nur gegen den Verband zu richten8.

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1 So aber AG Hamburg v. 9.6.2010 – 102d C 11/10, NZM 2010, 712. 2 So aber AG Hamburg v. 4.2.2010 – 102d C 11/10, ZWE 2011, 55. 3 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = DWE 2005, 134 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543. 4 OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 045/06, NZM 2007, 88 = ZMR 2007, 220; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/06, NJW 2007, 161; Abramenko, ZMR 2006, 6; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 31; Knop in Timme, § 26 WEG Rz. 254; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 162; Sauren, § 26 WEG Rz. 18; vermittelnd Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1532. 5 Abramenko, ZMR 2006, 6 (9). 6 Ihm folgend: OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 162 ff. 7 OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, NJW 2007, 161; Hügel, ZMR 2008, 1; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 88. 8 OLG Hamburg v. 14.7.2008 – 2 Wx 31/02, ZMR 2008, 899.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

Diese Ansichten überzeugen schon deshalb nicht, weil die Wohnungseigentümer durch den Verwaltervertrag nicht nur begünstigt werden. So bestehen beispielsweise Informationspflichten. Der Verwaltervertrag kann hierzu regeln, dass dem Verwalter Kostenerstattungsansprüche zustehen, wenn er einem Wohnungseigentümer Einsicht in die Verwaltungsunterlagen und insbesondere in die Belege gewährt oder ihm Kopien zusendet. Ebenso kann der Verwaltervertrag vom einzelnen Wohnungseigentümer zu zahlende Zusatzentgelte vorsehen, wenn er beispielsweise am beschlossenen Lastschriftverfahren nicht teilnimmt oder seine Wohnung veräußert (Zustimmungserfordernis gem. § 12). Diese Beispiele verdeutlichen, dass der Vertrag im Zweifel nicht nur zugunsten der Wohnungseigentümer, sondern auch belastend wirkt. Da ein Vertrag zu Lasten Dritter dem Rechtssystem fremd ist, ist es nicht ausreichend, nur den rechtsfähigen Verband als Vertragspartner anzusehen. § 27 verdeutlicht, dass es zwei selbständige Rechtskreise gibt: die Wohnungseigentümer und die Eigentümergemeinschaft. Die Auffassung, die nur einen Rechtskreis als Vertragspartei berücksichtigt1, überzeugt nicht und führt zu einem janusköpfigen Gebilde2. Es ist daher überzeugender, von zwei Vertragspartnern des Verwalters auszugehen3. b) Vertragsabschluss

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Den Vertrag schließen grundsätzlich alle Wohnungseigentümer mit dem Verwalter ab. Die Wohnungseigentümer handeln dabei im eigenen Namen und vertreten gleichzeitig auch die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, obschon diese grundsätzlich vom Verwalter als ihr Organ vertreten wird. Wie aber § 27 Abs. 3 Satz 2 verdeutlicht, ist in Fällen der Interessenkollision des Verwalters bzw. eines Insichgeschäftes der Verwalter nicht zur Vertretung berechtigt, sodass alle Wohnungseigentümer den Verband vertreten. Diese handeln somit in Doppelfunktion, und zwar für sich selbst als Vertragspartner und für den rechtsfähigen Verband. Dabei ist es nicht ausreichend, wenn nur die Mehrheit der Wohnungseigentümer unterzeichnet4, es sei denn, die Wohnungseigentümer hätten mehrheitlich beschlossen, die Vertragsunterzeichnung auf einzelne Wohnungseigentümer zu delegieren. Diese Möglichkeit sieht § 27 Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich vor. Entsprechend kann auch durch Mehrheitsbeschluss der Beirat bevollmächtigt werden, den Vertrag für die Wohnungseigentümer und die Eigentümergemeinschaft stellvertretend zu unterzeichnen. Es genügt aber nicht, wenn nur die Mehrheit der Wohnungseigentümer unterzeichnet5, ohne durch Beschluss hierzu bevollmächtigt worden zu sein.

1 Armbrüster, ZWE 2006, 470; Wenzel, NZM 2006, 321; Niedenführ, NJW 2007, 1841 (1843). 2 So auch Hügel, DNotZ 2005, 175 (198); Hadding, ZWE 2012, 61. 3 So auch Müller in FS Seuß, S. 217 (221); Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 20; Hadding, ZWE 2012, 62; a.A. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 47 ff., der trotz dogmatischer Bedenken nur von einem zweiseitigen Vertrag ausgeht; offenlassend Briesemeister, Praxisratgeber WEG-Reform, S. 28. 4 Ebenso Abramenko, ZMR 2006, 6 (8). 5 Abramenko, ZMR 2006, 6, 8; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 172.

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Die Vertragsunterzeichnung kann aber nur dann wirksam delegiert werden, wenn die wesentlichen Vertragsinhalte den Wohnungseigentümern bekannt waren und vom Ermächtigungsbeschluss umfasst sind. Hierzu zählen die Laufzeit des Vertrags und die Vergütung des Verwalters1. Der Abschluss des Verwaltervertrags zählt zu den Kernaufgaben der Wohnungseigentümer und sie würden ihr Selbstbestimmungsrecht in einem wesentlichen Teil verlieren, wenn die Bevollmächtigten bei der Festlegung der Vertragsinhalte völlig freie Hand hätten2. Während es dem Beirat nicht vollständig überlassen werden darf, einen Verwalter nach freier Wahl zu bestellen, führt die Bevollmächtigung des Beirats, den Verwaltervertrag auszuhandeln und abzuschließen, aber nicht zur Nichtigkeit des Vertrags3. Der Ermächtigungsbeschluss ist lediglich anfechtbar4. Wird erfolgreich angefochten, fehlt den Beiratsmitgliedern beim Vertragsabschluss die Vertretungsmacht. Dennoch wird dem Verwalter kein Schadensersatzanspruch gem. § 179 BGB zustehen, da er die fehlerhafte Bevollmächtigung des Beirats kennen musste, § 179 Abs. 3 BGB. Der WEG-Verwalter muss nicht nur wissen, dass grundsätzlich alle Beschlüsse anfechtbar sind und somit erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 WEG in Bestandskraft erwachsen. Die grundsätzliche Anfechtbarkeit ist jedem Beschluss immanent. Zudem muss ein WEGVerwalter die wesentliche Rechtsprechung kennen und somit auch wissen, dass der Bevollmächtigungsbeschluss wirksam angefochten werden kann, wenn die Hauptvertragsinhalte nicht zuvor von den Wohnungseigentümern per Mehrheitsbeschluss verabschiedet wurden. Hauptvertragsinhalte betreffen die Laufzeit und die Vergütung. Haben die Wohnungseigentümer das Vergütungsangebot durch Beschluss angenommen, darf der Beirat keine Zusatzvergütungen mit dem Verwalter mehr aushandeln5.

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Findet ein Verwalterwechsel statt, können rechtsfähiger Verband und die Wohnungseigentümer beim Vertragsabschluss noch vom amtierenden Verwalter vertreten werden.

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Nicht überzeugend ist die Auffassung, dass der Verwaltervertrag stets unter der auflösenden Bedingung steht, dass der Bestellungsbeschluss nicht in einem Anfechtungsverfahren aufgehoben wird6. Hierbei wird übersehen, dass der Verwaltervertrag nicht durch den Beschluss der Eigentümerversammlung hierüber zustande kommt. Der Beschluss beinhaltet lediglich, ein Angebot des Verwalters auf Vertragsabschluss annehmen zu wollen. Der Beschluss hat insoweit nur interne Bedeutung. Die Annahme wird im Außenverhältnis vollzogen, indem die Erklärung dem Verwalter zugeht, was beispielsweise durch Übermittlung des gegengezeichneten Verwaltervertrags der Fall sein kann.

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1 OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, ZMR 2002, 155. 2 OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, ZMR 2003, 604; OLG Hamburg v. 17.7.2003 – 2 Wx 147/00, ZMR 2003, 776; OLG Hamburg v. 25.7.2003 – 2 Wx 112/02, ZMR 2003, 864; OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, ZWE 2006, 396 = ZMR 2006, 870 = NZM 2006, 936; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 37. 3 OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, ZMR 2003, 604. 4 KG v. 5.2.2008 – 24 W 106/07, ZMR 2008, 476. 5 BayObLG v. 12.2.2004 – 2Z BR 110/03, NZM 2004, 658. 6 So aber KG v. 18.8.2004 – 24 W 291/03, MietRB 2005, 124 = NZM 2005, 21.

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Wird der Beschluss der Wohnungseigentümer, einen bestimmten Verwaltervertrag annehmen zu wollen, nach entsprechender Anfechtung aufgehoben, ist damit der Verwaltervertrag nicht automatisch hinfällig. Er bedarf einer Kündigung. Da der Beschluss der Wohnungseigentümer keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Vertragsabschluss im Außenverhältnis hat, ist es konsequenter, nicht von einer stillschweigend vereinbarten auflösenden Bedingung, sondern von einem Kündigungsrecht der Wohnungseigentümer und der Eigentümergemeinschaft aus wichtigem Grund auszugehen.

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Der wichtige Grund ist die gerichtliche Feststellung im Anfechtungsprozess, dass der Bestellungsbeschluss rechtswidrig war, was sogar unmittelbar gegen den Verwalter gilt, wenn er gem. § 48 Abs. 3 WEG beigeladen wurde. Aber auch ohne Beiladung kann der Verwalter wegen der gerichtlichen Aufhebung des Bestellungsbeschlusses sein Amt nicht ausüben. Dies rechtfertigt das fristlose Kündigungsrecht.

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Der Verwaltervertrag kann auch konkludent zustande kommen, indem die Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung über den vorliegenden Vertrag beschließen, ohne dass es zur Gegenzeichnung des Vertrags kommt. Wenn der zu bestellende Verwalter in der Eigentümerversammlung anwesend ist, dann geht ihm durch die Beschlussfassung die Annahmeerklärung unmittelbar zu und der Vertragsinhalt gilt als vereinbart1. Auch durch die Aufnahme der Verwaltertätigkeit entsprechend den Regelungen in der Teilungserklärung kann ein Vertrag mit dem dort vorgesehenen Inhalt zwischen Verwaltung und Gemeinschaft konkludent zustande kommen. c) Stimmrecht des Verwalters

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Der Verwalter darf bei seiner eigenen Wahl mit abstimmen, wenn er selbst Wohnungseigentümer in der Anlage ist oder von Wohnungseigentümern wirksam zur Stimmabgabe bevollmächtigt wurde. Nach h.M. besteht ein solches Stimmrecht nicht, wenn es um den Vertragsabschluss geht. Dies soll aus § 25 Abs. 5 WEG und § 181 BGB folgen, wonach ein Wohnungseigentümer nicht stimmberechtigt ist, wenn die Beschlussfassung den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm zum Gegenstand hat. Die Differenzierung ist darin begründet, dass es sich bei der Bestellung um einen organisationsrechtlichen Akt handelt, bei dem die Wohnungseigentümer ihre Mitgliedschaftsrechte ausüben2. Demgegenüber handelt es sich bei einem Beschluss über den Verwaltervertrag um die Vorbereitung eines Vertragsabschlusses und somit eines Rechtsgeschäfts, für das ein Wohnungseigentümer nach § 25 Abs. 5 nicht stimmberechtigt ist.

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Aus dieser Differenzierung folgt das Problem, ob das Stimmrecht des Verwalters auch dann zu verneinen ist, wenn die Wohnungseigentümer gleichzeitig im Bestellungsbeschluss auch über Fragen des Verwaltervertrags abstimmen. Der BGH3 hat das Stimmrecht des Verwalters auch in diesem Fall mit der Argumen1 So auch Abramenko, ZMR 2006, 6 (9). 2 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240. 3 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, NZM 2002, 995 (999); ebenso OLG Hamm v. 20.7.2006 – 15 W 142/05, OLGReport Hamm 2006, 818 = ZMR 2007, 63; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 26 WEG Rz. 41a.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

tation zugelassen, dass der Schwerpunkt der Beschlussfassung in der Verwalterbestellung zu sehen sei. Diese Entscheidung überzeugt nicht, da sich dann das grundsätzlich bestehende Stimmverbot des Verwalters bei Fragen des Verwaltervertrags leicht umgehen ließe1. Konsequenter erscheint es, das Stimmrecht des Verwalters bei Abschluss des Verwaltervertrags generell zuzulassen. Der Verwaltervertrag ist insoweit nur als Annex zur Verwalterbestellung zu sehen. Merle2 ist mit Recht der Auffassung, dass es wenig Sinn macht, das Stimmrecht des Verwalters bei seiner Bestellung und somit über das „Ob“ seiner Tätigkeit zuzulassen, um es dann bei der weniger gewichtigeren Frage der Höhe der Vergütung zurückzuweisen. Da die ebenfalls wesentliche Vertragsdauer mit der Bestellungsdauer identisch ist, ist durch den Bestellungsbeschluss meistens auch diese Frage abschließend geklärt. Der Beschluss über die Vertragsinhalte ist daher eher von untergeordneter Bedeutung, zumal der Verwalter dann, wenn über die Vergütungshöhe keine Einigkeit erzielt wird, Anspruch auf die übliche Vergütung hat. Würde hingegen unter Einbeziehung der Stimmen des Verwalters eine unüblich hohe Vergütung beschlossen, steht es jedem Wohnungseigentümer frei, die Vergütungshöhe durch Beschlussanfechtung gerichtlich überprüfen zu lassen (s.u. Rz. 119 ff.). Um dem Problem des Stimmrechtsausschlusses aus dem Weg zu gehen, kann der Verwalter für die in seinem Eigentum stehenden Einheiten Stimmrechtsvollmachten an andere Wohnungseigentümer erteilen oder die Vollmachten durch Untervollmachten (s. auch § 25 Rz. 108 f.) weiterreichen3. Dies ist nur dann unzulässig, wenn die Untervollmachtserteilung ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Ebenfalls wirkt die Untervollmacht nicht, wenn sie mit Stimmrechtsweisungen verbunden wird, da dann der Bevollmächtigte nicht aus einem eigenen Ermessensspielraum entscheidet und nur die Willenserklärung des Verwalters bei der Abstimmung übermittelt4. Die mit Stimmrechtsweisungen versehenen Untervollmachten sind dann wie eine eigene Stimmabgabe des Verwalters zu werten. Die mit Weisungen versehenen Vollmachten der Wohnungseigentümer können vom Verwalter auf jeden Fall ausgeübt werden, da der Verwalter nur fremde Willenserklärungen abgibt und somit nur die Stellung eines Boten einnimmt5.

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2. Inhalt des Verwaltervertrags a) Allgemeine Vertragsinhalte Der Verwaltervertrag ist ein Dienstvertrag, der auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet ist6. Liegt eine unentgeltliche Tätigkeit vor, kommt ein Auftragsverhältnis gem. §§ 662 ff. BGB in Betracht7. In Rechtsprechung und Literatur wird 1 Kritisch auch Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 120. 2 Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 120; ihm folgend Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1544; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 205. 3 BayObLG v. 16.4.1998 – 2Z BR 61/98, WE 1999, 29. 4 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 3 W 40/98, WE 1998, 504 = NZM 1998, 671; BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98 und 43/98, NZM 1998, 668; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 137. 5 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, ZMR 2006, 803. 6 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, DWE 1994, 25 = NJW-RR 1993, 1227; BGH v. 6.3. 1997 – III ZR 248/95, DWE 1997, 72 = NJW 1997, 2106 = WuM 1997, 294. 7 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, DWE 1997, 72 = NJW 1997, 2106 = WuM 1997, 294.

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die Privatautonomie beim Abschluss des Verwaltervertrags durch eine Reihe von Einzelfallentscheidungen eingeschränkt. Zwar muss der Verwaltervertrag ordnungsmäßiger Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 3, Abs. 4 entsprechen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der ordnungsmäßigen Verwaltung unterliegt aber im Rahmen einer Einzelfallentscheidung der gerichtlichen Überprüfung. 92a

Die Vertragsinhalte können von den Wohnungseigentümern nicht im Nachhinein durch Mehrheitsbeschluss einseitig verändert werden. So können dem Verwalter nicht nachträglich die Pflichten auferlegt werden, die Eigentümerversammlung oder die Jahresabrechnung bis zu einem bestimmten Stichtag durchführen oder vorlegen zu müssen. Dies setzt das Einverständnis des Verwalters voraus. Schärfere Vertragskonditionen können die Wohnungseigentümer dann erst bei der Wiederwahl des Verwalters zur Bedingung machen.

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Der Vertrag muss einer gerichtlichen Inhaltskontrolle standhalten. Ist dies nicht der Fall, widerspricht sein Abschluss ordnungsmäßiger Verwaltung. Sind nach einer Gesamtwürdigung letztlich nur Nebenpunkte des Verwaltervertrags unwirksam bzw. anfechtbar, werden die zentralen Aufgaben und Pflichten des Verwalters davon nicht berührt, da unterstellt werden kann, dass der Vertrag auch ohne die zu beanstandende Klausel gebilligt worden wäre. Dann ist nur die Ungültigkeit des Billigungsbeschlusses beschränkt auf die beanstandete Klausel auszusprechen. Hält das vertragliche Regelwerk in erheblichem Umfang der Inhaltskontrolle nicht stand, ist der den Vertragsabschluss billigende Eigentümerbeschluss insgesamt für ungültig zu erklären1.

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Die Verwalterverträge enthalten oft überflüssige Regelungen2. So ist es weder erforderlich, die gesetzlichen Aufgaben zu wiederholen, noch ist es zulässig im Verwaltervertrag gemeinschafsbezogene Regeln aufzustellen3. Wann das Wohngeld fällig ist und wie es erbracht werden muss (z.B. Lastschriftverfahren), ist der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer überlassen und kann nicht im Verwaltervertrag wirksam geregelt werden. Auch wenn die Wohnungseigentümer über den Inhalt des Verwaltervertrags per Mehrheitsbeschluss entschieden haben, so kann dennoch nicht übersehen werden, dass es sich beim Verwaltervertrag um Regelungen mit einem externen Dritten handelt. Ebenso wenig wie im Hausmeistervertrag gemeinschaftsbezogene Regeln aufgestellt werden können, ist dies im Verwaltervertrag möglich. Die Wohnungseigentümer haben im Zweifel nicht das Erklärungsbewusstsein, mit dem Verwaltervertrag gleichzeitig die innergemeinschaftlichen Regeln aufstellen oder abändern zu wollen. Handelt es sich beim Verwaltervertrag um allgemeine Geschäftsbedingungen, wovon bei einem professionellen Verwalter im Zweifel auszugehen sein wird, sind solche Klauseln, die das innergemeinschaftliche Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer betreffen, überraschend und daher i.S.v. § 305c BGB unwirksam.

1 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, MDR 2008, 620 = NJW-RR 2008, 1182; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 184. 2 S. hierzu Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 215 ff. 3 So auch OLG Saarbrücken v. 10.10.1997 – 5 W 60/97–23, WE 1998, 69.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

Als allgemeine Geschäftsbedingung ist die Vereinbarung der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot unwirksam1. Sie benachteiligt die Wohnungseigentümer unangemessen.

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Weiterhin unzulässig sind beispielsweise Regelungen, wonach der Verwalter zwingend die Eigentümerversammlung leitet2. Eine solche Regelung verstößt gegen § 24 Abs. 5 WEG, wonach die Wohnungseigentümerversammlung einen Versammlungsleiter wählen kann. Ebenso wäre es unzulässig, wenn sich der Verwalter im Verwaltervertrag die Vertretungsmacht ausbedingen würde, alle Instandsetzungsmaßnahmen ohne Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung in Auftrag geben zu können. Gleichermaßen unwirksam ist es, wenn die Auftragsdurchführung von der Zustimmung des Beirats abhängig gemacht wird.

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Die Vertragsdauer ist von der Bestellungsdauer grundsätzlich abhängig. Haben die Wohnungseigentümer unterschiedliche Zeitraumangaben im Vertrag und bei der Bestellung gemacht, ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Bestellungsdauer maßgebend ist. Trotz der Regelung in § 309 Nr. 9 BGB ist eine Laufzeit des Verwaltervertrags bis zu fünf Jahren zulässig. § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG geht als lex specialis der Regelung des § 309 Nr. 9 BGB vor, der die Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen auf zwei Jahre beschränkt3.

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Das Verwalterhonorar schuldet die Eigentümergemeinschaft, während der einzelne Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 WEG für das Honorar dem Verwalter in Höhe seiner jeweiligen Miteigentumsquote haftet. Eine Haftung der Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner scheidet grundsätzlich aus4. Wenn der Verwalter eine gesamtschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer für das gesamte Verwalterhonorar begründen will, muss der Verwaltervertrag von allen Wohnungseigentümern unterzeichnet werden. Ein Mehrheitsbeschluss reicht hierzu nicht aus. Die Wohnungseigentümer besitzen nicht die Beschlusskompetenz, einen einzelnen Wohnungseigentümer über das in § 10 Abs. 8 WEG festgelegte Maß hinaus zu verpflichten. Unterzeichnen alle Wohnungseigentümer den Verwaltervertrag, ist die Klausel jedoch nur dann wirksam, wenn sie drucktechnisch besonders hervorgehoben wird, damit es sich insoweit nicht um eine überraschende Klausel handelt, die unwirksam wäre.

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Hinsichtlich möglicher Haftungsbeschränkungen (s. auch § 27 Rz. 174 ff.) seitens des Verwalters ist zunächst § 309 Nr. 7a BGB von Bedeutung, wonach die Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht wirksam beschränkt werden kann. Demgegenüber ist die Haftungsbeschränkung für Vermögensschäden nach § 309 Nr. 7b BGB grundsätzlich für fahrlässiges Handeln möglich. Allerdings ist der Haftungsausschluss für

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1 OLG Karlsruhe v. 14.12.2007 – 11 Wx 40/06; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NJW-RR 2008, 1182; OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 291; a.A. AG Hamburg-Altona v. 2.3.2010 – 303 C 27/09, ZMR 2011, 71. 2 KG v. 15.1.2003 – 24 W 129/01, NZM 2003, 325. 3 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240. 4 OLG Hamburg v. 14.7.2008 – 2 Wx 31/02, ZMR 2008, 899.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

einfache Fahrlässigkeit dann wiederum unwirksam, wenn er sog. Kardinalpflichten betrifft, d.h., dass die Pflichtverletzung der Erreichung des Vertragszwecks entgegensteht1. 99

Solche Klauseln sind gem. § 307 BGB unwirksam, da sie die Wohnungseigentümer unangemessen benachteiligen. Ebenso ist die höhenmäßige Haftungsbeschränkung bei fahrlässiger Schadensverursachung in WEG-Verwalterverträgen unzulässig2. Solche Klauseln sind unwirksam, weil sie zwischen der uneinschränkbaren Haftung für Personenschäden und der grundsätzlich einschränkbaren Haftung für Vermögensschäden nicht differenzieren. Dies führt zu einer Gesamtunwirksamkeit der Klausel im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes3. Die Kardinalpflichten des WEG-Verwalters sind in den §§ 27 und 28 WEG geregelt. Hinsichtlich dieser Pflichten ist eine Einschränkung der Haftung auch bei leichter Fahrlässigkeit unzulässig.

100

Im Verwaltervertrag kann wirksam die Verjährungsfrist für fahrlässige Pflichtverletzungen verkürzt werden, § 202 Abs. 1 BGB. Allerdings muss die Verkürzung der Verjährungsfrist deutlich machen, dass diese nur Tatbestände wegen fahrlässiger Pflichtverletzungen erfasst4. Klauseln, die die Verjährung unabhängig von der Kenntnis des Geschädigten von den den Anspruch begründenden Umständen eintreten lassen, können nicht wirksam vereinbart werden5.

101

Eine Klausel, die die Abberufung während der Bestellungs-/Vertragsdauer ausschließt, ist nichtig. Gem. §§ 314, 626 BGB kann die Abberufungsmöglichkeit aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden6.

102

Da der Verwalter nach § 27 Abs. 2 Nr. 3 nur aufgrund einer Vereinbarung oder eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung ermächtigt ist, gerichtliche Verfahren aktiv für die Wohnungseigentümer zu führen, kann er sich diese Vollmacht auch im Verwaltervertrag einräumen lassen. Dies gilt auch für Wohngeldklagen. Auch wenn § 27 Abs. 3 für Klageverfahren im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft nicht ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer besonderen Bevollmächtigung hinweist, so ergibt sich dies aus dem Auffangtatbestand des § 27 Abs. 3 Nr. 7. Für den rechtsfähigen Verband kann daher der Verwalter auch im Verwaltervertrag bevollmächtigt werden, rückständige Wohngeldbeträge einklagen zu dürfen.

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Eine etwaige Vollmacht zur aktiven Prozessführung beinhaltet stets auch das Recht, einen Rechtsanwalt mit der Prozessführung beauftragen und auch spätere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einleiten zu dürfen (s.a. u. § 28 Rz. 196). Auch für einen Antrag auf Zwangsversteigerung gegen einen säumigen Wohnungseigentümer bedarf der Verwalter keiner separaten Vollmacht, sofern er Klagevollmacht besaß. Ist der Verwalter gleichzeitig als Rechtsanwalt tätig, 1 2 3 4

Becker in Bamberger/Roth, BGB, § 309 Nr. 7 Rz. 17. Vgl. Gottschalg, MietRB 2004, 183 (185); Roloff in Erman, BGB, vor §§ 307–309 Rz. 16. Gottschalg, MietRB 2004, 183 (185); Roloff in Erman, BGB, vor §§ 307–309 Rz. 16. OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92; LG Landshut v. 14.3.2007 – 64 T 2111/05, ZMR 2007, 493. 5 OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92. 6 S. hierzu Grüneberg in Palandt, BGB, § 314 Rz. 3.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

kann er auch im Verwaltervertrag regeln, dass er sich unter Befreiung von § 181 BGB selbst mit der Interessenwahrnehmung beauftragt1. Im Verwaltervertrag können auch die Aufgaben des Verwalters näher definiert werden, die er ohne Beschluss der Wohnungseigentümer erledigen kann. Hierbei ist insbesondere an vertragliche Regeln zu denken, die die Befugnis zu Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen näher definieren. Nach § 27 Abs. 3 Nr. 3 ist der Verwalter berechtigt, die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung zu treffen. Für diese Maßnahmen hat der Verwalter Vertretungsmacht, ohne dass es hierzu eines ermächtigenden Beschlusses bedarf. Allerdings enthält die gesetzliche Regelung unbestimmte Rechtsbegriffe, da dem Gesetz nicht näher zu entnehmen ist, was unter laufenden und erforderlichen Maßnahmen zu verstehen ist. Dieser Begriffsbestimmung ist eine regelmäßige Wiederkehr immanent. Nicht erforderlich ist es, dass es sich um eine Eilmaßnahme handelt, da für eine solche Einschränkung der Wortlaut nichts hergibt2. Klarstellend lassen sich aber im Verwaltervertrag diese Begriffe näher definieren, wozu beispielsweise auch eine betragsmäßige Umschreibung einer laufenden Maßnahme zählt. So könnten beispielsweise alle Kleinreparaturen bis zu einem bestimmten Kostenumfang als laufende Maßnahmen definiert werden3.

104

Da der Verwalter für alle sonstigen Rechtsgeschäfte nach § 27 Abs. 3 Nr. 7 einer separaten Vereinbarung oder eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung bedarf, kann er beispielsweise auch nicht ohne eine solche Bevollmächtigung Heizöl bestellen (über Notbestellung solcher Mengen hinaus, die zum Weiterbetrieb der Heizungsanlage bis zur nächsten Eigentümerversammlung erforderlich sind) oder sonstige Versorgungsverträge abschließen. Eine entsprechende Regelung im Verwaltervertrag kann hingegen die Vollmachten des Verwalters auch hier erweitern und somit das Tagesgeschäft erleichtern.

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Der Verwalter kann im Verwaltervertrag eine Anspruchsgrundlage formulieren, dass ihm bei ordnungsmäßiger Verwaltung Entlastung zu erteilen ist (vgl. § 28 Rz. 20 ff.).

106

b) Vergütungsvereinbarung aa) Grundvergütungen Wesentlicher Bestandteil des Verwaltervertrags ist die Vergütungsregelung. In der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung können hierzu nur Regelungen getroffen werden, die die Wohnungseigentümer bei ihrer eigenen Willensbildung binden4. Es darf aber eine zeitgemäße Anpassung des Honorars nicht aus1 BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 080/04, ZMR 2005, 641. 2 A.A. Briesemeister, Praxisratgeber WEG-Reform, S. 43; Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 36 ff. 3 Siehe hierzu auch Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 280; eine Regelung im Verwaltervertrag, wonach der Verwalter Aufträge bis zur Höhe von 10 000 DM ohne Beschluss erteilen kann, wird vom LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, IMR 2011, 69 als Verstoß gegen § 307 BGB als nichtig angesehen (bedenklich, da ein praktisches Bedürfnis für eine klarstellende Regelung besteht). 4 A.A. LG Berlin v. 2.7.2004 – 85 T 423/03, ZMR 2005, 738.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

geschlossen werden, da sonst die Verwalterbestellung unzulässig behindert wird (s. oben Rz. 26). Zum anderen darf die Gemeinschaftsordnung keine drittbelastende Wirkung haben. Eine im Verwaltervertrag von der Gemeinschaftsordung abweichende Vergütungsregelung ist daher wirksam. 108

Die Vergütungsvereinbarung unterliegt dann einer gerichtlichen Überprüfung, wenn die vereinbarte Honorarhöhe den Tatbestand des Wuchers oder der Sittenwidrigkeit des § 138 BGB erfüllt. Üblicherweise liegt Wucher erst dann vor, wenn ein marktgerechtes Honorar etwa zu 100 % überschritten wird1. Bis zum Wuchertatbestand haben aber die Wohnungseigentümer einen weiten Ermessensspielraum. Der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung, wozu auch die Vergütungshöhe zählt, ist in seiner Ausgestaltung duchaus mehrheitsfähig. Die Gerichte sind nicht dazu berufen, dieses Ermessen einzuengen und beispielsweise einen Beschluss, durch den dem Verwalter ein Honorar zugebilligt wird, das mehr als 10 %2 oder mehr als 40 %3 von Vergleichsangeboten abweicht, für unwirksam zu erklären Die Wohnungseigentümer sind nicht verpflichtet, den billigsten Anbieter zu wählen. Die Gerichte dürfen bei Wucher, Sittenwidrigkeit oder AGB-widriger Vereinbarung in die Preisgestaltung reglementierend eingreifen. Im Übrigen ist dem Mehrheitswillen Rechnung zu tragen4.

108a

Die Angemessenheit der Vergütungshöhe ist stets von der Qualität und den Erfahrungen des Verwalters abhängig. Die Anforderungen an den Verwalter sind kontinuierlich durch die Rechtsprechung gestiegen. Auch das erhöhte Haftungsrisiko nach § 49 Abs. 2 WEG rechtfertigen steigende Honorarsätze.

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Allerdings kann der Verwalter nicht wirksam vereinbaren, dass er einseitig die Vergütung erhöhen darf. Eine solche Klausel wäre sowohl überraschend als auch zu unbestimmt, wenn keine Bezugsgröße für die Bemessung der Steigerung genannt wird. So ist auch eine Klausel im formularmäßigen Verwaltervertrag unwirksam, wonach die Vergütung der allgemeinen Verwaltungskostenentwicklung angepasst werden darf. Da es keine allgemeine Verwaltungskostenentwicklung gibt, ist die Regelung zu unbestimmt und verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB5.

110

Eine Erhöhung des Verwalterhonorars kommt auch nicht dadurch zustande, dass der Verwalter einen erhöhten Kostenansatz in den Wirtschaftsplan einstellt6. Berechnet der Verwalter seine Vergütung im Verwaltervertrag pro Wohneinheit, führt dies nicht zu einer Änderung des Verteilungsschlüssels7. Die Berechnung pro Wohneinheit bestimmt nur die Vergütungshöhe und nicht den Verteilungsschlüssel. Über den Verteilungsschlüssel beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit gem. § 16 Abs. 3, sofern sie es nicht bei der Regelung der Gemeinschaftsordnung belassen wollen. 1 Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, § 138 Rz. 34a m.w.N. 2 So aber AG Halle-Saalkreis v. 11.10.2005 – 120 II 64/05, ZMR 2006, 481 (482). 3 OLG München v. 7.9.2007 – 32 Wx 109/07, ZMR 2007, 1000; LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 130/11. 4 Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 352. 5 OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – I-3 Wx 326/04, ZMR 2005, 468 = NZM 2005, 628. 6 LG Mainz v. 29.6.2004 – 3 T 180/03, ZMR 2005, 153. 7 BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, ZMR 2004, 358; LG Lüneburg v. 19.3.2009 – 9 S 67/08, ZMR 2009, 554.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

bb) Sondervergütungen Zulässig ist es ebenfalls, im Verwaltervertrag neben der zu regelnden Grundvergütung auch einen Katalog von Zusatzvergütungen zu vereinbaren. Diese sind nur dann wirksam, wenn sich der Verwalter keine Leistungen zusätzlich vergüten lässt, die zu seinem normalen Pflichtenkatalog gehören. Die Erfüllung der Grundpflichten eines jeden WEG-Verwalters kann nicht von der Zahlung von Sondervergütungen abhängig gemacht werden. Zum normalen Pflichtenkatalog zählen beispielsweise Erstellung der Jahresabrechnung, Aufstellung des Wirtschaftsplans einschließlich Erhebung von Sonderumlagen1, Durchführung der ordnungsmäßigen Eigentümerversammlung einschließlich eines schriftlichen Umlaufbeschlusses2 oder ordnungsmäßiger Instandhaltung- und Instandsetzungsmaßnahmen3. Zulässig ist es, wenn sich der WEG-Verwalter Tätigkeiten zusätzlich vergüten lässt, die nicht zu den üblichen Kompetenzen eines Verwalters gehören. Hierzu zählen Ingenieur- oder Architektenleistungen des Verwalters. Eine Sondervergütung von 6 % der Bausumme kann angemessen sein, wenn die Fremdvergabe deutlich teurer wäre4.

111

Auch ist es zulässig, eine Zusatzvergütung für außerordentliche Eigentümerversammlungen zu vereinbaren, sofern diese nicht schuldhaft vom Verwalter verursacht wurden5.

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Zulässig ist ein Zusatzhonorar für die gerichtliche Geltendmachung von Wohngeldrückständen. Allerdings muss das Honorar verhältnismäßig sein. Eine Pauschalierung von beispielsweise 120 Euro zzgl. MwSt6 ist nach diesseits vertretener Auffassung dann zulässig, wenn sie auf maximal 50 % des rückständigen Betrages beschränkt ist. Eine Mahnpauschale i.H. des doppelten Jahreshonorars und eine Klagepauschale i.H. der dreifachen Jahresvergütung ist selbst dann nichtig, wenn dies so in der Gemeinschaftsordnung vereinbart wurde7. Nach Auffassung des BayObLG sei ein Betrag von 120 DM zu hoch, wenn er als Pauschale im Einzelfall unabhängig davon zu zahlen ist, welcher Aufwand tatsächlich angefallen ist8. Dies überzeugt nicht, da es gerade Sinn von Pauschalsätzen ist, den Einzelfallnachweis zu ersparen. Vielmehr ist nach dem Prozessgegenstand zu differenzieren. Bei Wohngeldklagen muss die Pauschale in Relation zu den Zahlungsrückständen stehen und gedeckelt werden. Andernfalls wäre eine solche Regelung unverhältnismäßig und würde es säumigen Wohnungseigentümern zusätzlich erschweren, die ordnungsmäßige Wohngeldzahlung wieder aufzunehmen. Auch darf der Verwalter in der gerichtlichen Beitreibung kein Zusatzgeschäft finden, das ihn animieren könnte, übereilt gerichtliche Verfahren wegen Wohngeldrückstands einzuleiten9. Ein Zusatzhonorar nach Zeitaufwand,

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1 2 3 4 5 6

LG Hanau v. 19.11.2009 – 8 T 90/08, ZMR 2010, 398. AG Hamburg-Blankenese v. 17.7.2007 – 506 II 23/07, ZMR 2010, 896. S. auch Gottschalg, MietRB 2004, 183 (186). AG Hamburg-Harburg v. 28.12.2007 – 611 C 146/07, ZMR 2008, 106. Gottschalg, MietRB 2004, 183 (186). Eine solche Pauschale auch für Wohngeldverfahren als zulässig ansehend: AG Düsseldorf v. 11.9.2007 – 290 II 71/07 WEG, ZMR 2008, 80. 7 OLG Hamm v. 6.12.2007 – 15 W 224/07, DWE 2008, 57. 8 BayObLG v. 3.3.1988 – BReg 2Z 104/87, WuM 1988, 183. 9 Vgl. hierzu auch AG Fürth v. 19.4.2004 – 7 UR II 13/04, ZMR 2004, 540, wonach eine Kostenpauschale von ca. 150 Euro zulässig sei.

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das mit 65 Euro festgelegt ist, ist nicht überhöht1. Für die Information des Anwalts in Beschlussanfechtungsverfahren können die Pauschalen gleich bemessen werden und von der Höhe des Streitwerts unabhängig. Auch für Passivprozesse kann sich der Verwalter eine Sondervergütung ausbedingen2. Die vereinbarte Klagepauschale kann der Verwalter auch dann berechnen, wenn er den Prozess nicht selbst führt, sondern einen Anwalt beauftragt3. 114

Auch ein Zusatzhonorar für Mahnschreiben kann wirksam vereinbart werden. Mahnkosten i.H.v. 12,50 Euro zzgl. MwSt je Mahnschreiben sind angemessen4. Da die Fälligkeit des Wohngelds in der Regel kalendermäßig bestimmt ist, bedarf es für den Verzug des Wohnungseigentümers keiner Mahnung. Dennoch sind Mahnungen nicht vollkommen überflüssig und die Erhebung einer „Mahngebühr“ nicht rechtsmissbräuchlich. Allerdings darf dieses Zusatzhonorar nur für eine Mahnung berechnet werden. Mahnt der Verwalter den gleichen Betrag mehrmals an, führt dies nicht zu einer Erhöhung der Sondervergütung je Schreiben5.

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Grundsätzlich sind vom Grundhonorar auch Porto-, Telefon- und Telefaxkosten umfasst. Zu den Kardinalpflichten des Verwalters zählt auch die Einladung zur Eigentümerversammlung, sodass er sich die hiermit verbundenen Kosten nicht zusätzlich vergüten lassen kann. Gleiches gilt beispielsweise auch für die Kopierkosten im Zusammenhang mit der Verbreitung der Jahresabrechnung. Andererseits ist es zulässig, dass der Verwalter Kostenerstattung für die Aufwendungen vereinbart, die mit der Information der Wohnungseigentümer über ein gerichtliches Verfahren gem. § 27 Abs. 1 Nr. 7 verbunden sind. Auch kann sich der Verwalter wirksam Aufwandsentschädigungen ausbedingen, wenn ein Wohnungseigentümer Belege und Verwaltungsunterlagen als Kopie zugesandt haben möchte. Auch diesbezüglich muss die vereinbarte Aufwandsentschädigung üblich sein. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Verwalter hierbei an den Sätzen des RVG orientiert, die 0,50 Euro für die ersten 50 Kopien und 0,15 Euro ab der 51 Kopie vorsehen (Nr. 7000 RVG)6.

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Fraglich ist, ob der Verwalter wirksam vereinbaren kann, dass ihm das Zusatzhonorar von demjenigen Wohnungseigentümer unmittelbar geschuldet wird, der diese Zusatzkosten (z.B. Kopierkosten) auslöst. Wird als Vertragspartner nur der rechtsfähige Verband angesehen, ist diese Frage zu verneinen. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt aber der Vertrag auch mit allen Wohnungseigentümern zustande, sodass sich jeder Wohnungseigentümer auch unmittelbar zu solchen Zusatzzahlungen verpflichten kann. Das Problem bleibt dann ohne große praktische Bedeutung, wenn die Wohnungseigentümer nach §§ 16 Abs. 3, 21 Abs. 7 mehrheitlich beschließen, dass diese Kosten der verursachende Wohnungseigentümer selbst zu tragen hat, sodass spätestens in der Jahresabrech1 2 3 4 5 6

AG Hamburg-Blankenese v. 17.7.2007 – 506 II 23/07, ZMR 2010, 896. So auch LG Stuttgart v. 3.3.2003 – 2 T 70/03, ZMR 2004, 216. AG Nürnberg v. 25.4.2008 – 90 C 40246/07, ZMR 2008, 750. Vgl. OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 169/98, NZM 1999, 267. S. hierzu auch Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 377. S. auch Kümmel, MietRB 2006, 272; 0,30 Euro nicht beanstandend AG Berlin-Schöneberg v. 14.4.2010 – 77 C 133/09, ZWE 2011, 53.

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nung eine entsprechende Einzelbelastung des betreffenden Wohnungseigentümers vorgesehen werden kann. Für die Erstellung einer Bescheinigung nach § 35a EStG (haushaltsnahe Dienstleistungen) ist ein Zusatzhonorar von 25 Euro angemessen1. Es entspricht nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, die Kosten auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen, wenn auch alle diese Bescheinigung benötigen2. Andernfalls handelt es sich um einen besonderen Verwaltungsaufwand gem. § 21 Abs. 7.

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Ist in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen, dass der Verwalter einem Eigentümerwechsel gem. § 12 Abs. 1 WEG zustimmt, kann er sich für die Zustimmungserklärung im Verwaltervertrag ein angemessenes Sonderhonorar ausbedingen3. Allerdings kann er die Zustimmungserklärung nicht von der Zahlung des Sonderhonorars abhängig machen, da Schuldner ihm gegenüber nur die Eigentümergemeinschaft ist. Der Verwalter wird diesbezüglich nur für die Gesamtheit aller Wohnungseigentümer tätig, die ein Interesse daran hat, dass die Bonität des Erwerbers überprüft wird. Davon unbenommen bleibt die Frage des internen Verteilungsschlüssels (s. hierzu oben § 16 Rz. 144). Eine vertragliche Absprache, dass der Erwerber dieses Sonderhonorar schuldet, ist als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam. Aus gleichen Gründen kann dies auch nicht wirksam beschlossen werden4.

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3. Anfechtung des Beschlusses über den Verwaltervertrag Der Beschluss über den Verwaltervertrag kann insgesamt oder teilweise einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Werden nur einzelne Vertragsklauseln angegriffen, ist das gerichtliche Prüfungsrecht hierauf beschränkt. Entsprechend § 139 BGB wird das Urteil den Beschluss über den Verwaltervertrag nur teilweise für ungültig erklären. Betrifft die Anfechtung den Verwaltervertrag insgesamt, ist der Beschluss nur dann aufzuheben, wenn der Vertrag in seiner Gesamtwürdigung und insbesondere hinsichtlich seiner Kernaussagen einer Inhaltskontrolle nicht standhält5. Ist die Summe der unwirksamen Klauseln so groß, dass nur ein leerer Vertragstorso zurückbleibt, ist der gesamte Beschluss über den Verwaltervertrag unwirksam. Dies wurde vom OLG Düsseldorf6 in einem Fall bejaht, in dem unzulässigerweise das Selbstkontrahierungsverbot aufgehoben, eine unzulässige Haftungsbegrenzung vereinbart und unwirksame Zusatzvergütungen geregelt wurden.

1 LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, ZMR 2008, 484; 17,– Euro für das erste Wirtschaftsjahr und 8,50 Euro für die weiteren als angemessen ansehend: KG GE 2009, 723 = MietRB 2010, 203; ein Zusatzhonorar ebenfalls als zulässig ansehend, ohne zur Höhe Aussagen zu machen: AG Bremen v. 3.6.2007 – 111a II 89/07, DWE 2007, 108. 2 A.A. AG Öhringen v. 4.9.2009 – 1 C 239/09, ZMR 2010, 488. 3 Siehe auch Gottschalg, NZM 2009, 217 (221); Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEGVerwalter, Rz. 385. 4 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmidt, § 26 WEG Rz. 87; a.A. Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 87. 5 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZWE 2006, 396 = ZMR 2006, 870. 6 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, ZWE 2006, 396 = ZMR 2006, 870.

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Verstoßen einzelne Klauseln gegen AGB-rechtliche Vorschriften, sind sie nichtig. Wird insoweit der Beschluss über den Verwaltervertrag angefochten, hat das Gerichtsurteil nur feststellenden Charakter. Verletzen die Klauseln wohnungseigentumsrechtliche Grundsätze, ist ihre Rechtswidrigkeit nach fristgerechter Anfechtung auszusprechen. Durch die Beteiligung des Verwalters an dem gerichtlichen Verfahren wirkt das Urteil auch ihm gegenüber unmittelbar, § 48 Abs. 3 WEG.

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Das Rechtsschutzinteresse des Wohnungseigentümers für die Anfechtung des Beschlusses über den Verwaltervertrag ist in der Klärung seiner Wirksamkeit zu sehen. Der Wohnungseigentümer muss wissen, ob der Verwaltervertrag insgesamt oder nur teilweise Bestand hat.

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Die Anfechtung der Beschlussfassung über den Verwaltervertrag kann nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass in der Einladung zur Eigentümerversammlung nur eine Beschlussfassung über die Verwalterwahl angekündigt war. Für jeden Wohnungseigentümer ist es erkennbar, dass hierunter auch die Abhandlung wesentlicher Vertragsinhalte zu erwarten ist1.

V. Haftung des Verwalters2 1. Für Aufträge der Eigentümergemeinschaft 123

Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 verpflichtet, die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen. Hieraus folgt, dass der Verwalter für die Durchführung von Beschlüssen selbst dann nicht haftet, wenn sie angefochten und später für ungültig erklärt werden3. Andererseits kann der Verwalter haften, wenn er die Beschlüsse der Wohnungseigentümer nicht unverzüglich umsetzt und hieraus ein Verzögerungsschaden entsteht.

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Hat der Verwalter aufgrund eines Instandsetzungsbeschlusses Aufträge im Außenverhältnis erteilt und wird später der Beschluss aufgehoben, so hat dies keine Auswirkungen auf den Vertragsabschluss. Ohne entsprechenden Beschluss handelt der Verwalter zwar grundsätzlich ohne Vertretungsmacht. Da er aber nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 verpflichtet ist, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und diese Pflicht auch durch Beschlussanfechtungen nicht tangiert wird, kann die spätere erfolgreiche Beschlussanfechtung auf die Wirksamkeit des Vertrages keine Relevanz haben. Der Verwalter hat im maßgebenden Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit Vertretungsmacht gehandelt. Die Annahme einer fehlenden Vertretungsmacht hätte für den Verwalter unübersehbare Risiken zur Folge und würde zu einem unüberbrückbaren Spannungsverhältnis zu den Pflichten des § 27 Abs. 1 Nr. 1 führen. Auch dem Vertragspartner kann das Risiko nicht zugemutet werden, dass durch eine ex tunc-Wirkung der Beschlussaufhebung nachträglich die Vertretungsmacht des Verwalters verloren gehen könnte4. 1 OLG Schleswig v. 20.1.2006 – 2 W 24/05, ZMR 2006, 803. 2 Vgl. hierzu auch § 27 Rz. 168 ff. 3 BGH v. 22.12.1999 – XII ZR 339/97, NZM 2000, 184; BGH v. 3.2.2012 – V ZR 83/11; Bauriedl, ZMR 2006, 252 ff. 4 Deshalb von einer ex-nunc-Wirkung ausgehend Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 129 ff.

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Der Verwalter kann dann persönlich Dritten gegenüber haften, wenn er bei der Auftragserteilung nicht deutlich macht, dass er nicht im eigenen Namen, sondern nur für die Eigentümergemeinschaft den Auftrag erteilt1. Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls. Ist für den Vertragspartner aus den Umständen erkennbar, dass der Verwalter nicht im eigenen Namen, sondern für die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft handelt, kommt der Vertrag nur mit Letzterer zustande. Solche Umstände können sich aus früheren Auftragserteilungen im Namen der Eigentümergemeinschaft oder aus einem Hinweis auf einen Beschluss der Eigentümerversammlung ergeben. Im Zweifel wird aber der Verwalter selbst für die Vertragserfüllung gegenüber dem Dritten haften, wenn sein Handeln als Vertreter beim Vertragsabschluss nicht deutlich wurde2. Wird der Auftrag zwar im eigenen Namen erteilt, aber Rechnungsstellung an die Eigentümergemeinschaft erbeten, ist auch aus diesem Umstand heraus der Fremdgeschäftsführerwille hinreichend erkennbar3. Soweit das KG4 im Zweifel von einer Auftragserteilung durch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft ausgeht, weil hierdurch der Vertragspartner mit der Eigentümergemeinschaft einen potenteren Vertragspartner erhalte und zudem die Möglichkeit erlange, eine Bauhandwerkerversicherungshypothek nach § 648 BGB eintragen zu lassen, überzeugt diese Entscheidung nicht. Sie ist ergebnisorientiert und stellt nicht deutlich genug auf die Umstände beim Vertragsabschluss ab.

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Der Verwalter kann auch dann Dritten gegenüber haften, wenn er trotz mangelnder Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft Aufträge im Außenverhältnis erteilt. Bei positiver Kenntnis, dass die Eigentümergemeinschaft nicht zahlen können wird, haftet der Verwalter aus Delikt, §§ 823 Abs. 2, 826 BGB. Eine schuldrechtliche Haftung des Verwalters dürfte hingegen die Ausnahme sein. Die Rechtsprechung zur Haftung des Geschäftsführers einer GmbH stellt darauf ab, ob dieser persönliches Vertrauen zum Vertragspartner in Anspruch genommen hat5. Ebenso soll eine unmittelbare Haftung des Geschäftsführers in Betracht kommen, wenn er ein qualifiziertes Eigeninteresse am Vertragsabschluss besitzt. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Geschäftsführer den Auftrag nur deshalb erteilt, um einen eigenen Haftungstatbestand zu beseitigen6. Übertragen auf die Rechtsperson des WEG-Verwalters bedeutet dies, dass die bloße Auftragserteilung bei mangelnder Zahlungsfähigkeit nicht ausreicht, um ein Verschulden bei Vertragsschluss zu bejahen. Sein etwaiges Eigeninteresse wird auch nicht dadurch begründet, dass er Miteigentümer ist. Das Eigeninteresse muss aus seiner Tätigkeit als WEG-Verwalter resultieren.

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2. Für Objektmängel Wird ein Mangel am Objekt gemeldet, hat der Verwalter dieser Meldung unverzüglich nachzugehen. Er hat dabei zunächst den Schaden und die möglichen 1 2 3 4 5 6

OLG Saarbrücken v. 31.10.2006 – 4 U 612/05–232, MDR 2007, 582 = NZM 2007, 249. OLG Düsseldorf v. 7.1.2003 – 24 U 75/02, ZMR 2003, 351. A.A. VerfGH Berlin v. 18.7.2006 – VerfGH 3/02, ZMR 2007, 548. KG v. 12.12.1995 – 7 U 5280/95, NJW-RR 1996, 1523. BGH ZIP 1991, 1142. BGHZ 126, 184; s. auch Hommelhoff/Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rz. 51.

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§ 26

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Schadensursachen zu erforschen. Stellt sich dann heraus, dass die Schadensursache ausschließlich im Sondereigentum liegt, ist er für seine Beseitigung nicht zuständig. Die Entscheidung des OLG München1, wonach sich der Verwalter auch dann schadenersatzpflichtig macht, wenn er einem gemeldeten Schaden nicht nachgeht und sich später herausstellt, dass die Schadensursachen im Sondereigentum lagen, überzeugt nicht. Der Senat ist der Auffassung, dass die Pflichtverletzung hier schon darin zu sehen sei, dass er der Schadensmeldung nicht nachgegangen ist. Die hierdurch verspätete Mängelbeseitigung im Sondereigentum habe sich der Verwalter zurechnen zu lassen und er müsse daher Schadensersatz für Mietausfall leisten. Eine unmittelbare Haftung gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer ist aber nur denkbar, wenn der Verwaltervertrag Schutzwirkung zugunsten des Einzelnen entfaltet2. Zudem bestehen Zweifel an der Kausalitätsfrage. Den Verwalter würden die Risiken des Sondereigentums treffen. Der betreffende Wohnungseigentümer muss sich entgegenhalten lassen, dass er auch selbst die Schadensursache hätte aufklären können und müssen. Dem ist bei der Frage des Mitverschuldens in erheblichem Umfange Rechnung zu tragen. 128

Bei festgestellten Baumängeln haftet der Verwalter für die Überwachung der Verjährungsfristen. Er hat Vorsorge dafür zu treffen, dass vor Ablauf dieser Fristen eine Eigentümerversammlung zeitgerecht einberufen wird, um die weiteren Maßnahmen beschließen zu lassen3. Ohne Beschluss der Wohnungseigentümer ist er weder berechtigt noch verpflichtet einen Sachverständigen zu beauftragen4.

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Weiterhin kann der Verwalter haften, wenn er die Verkehrssicherungspflichten der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht erfüllt5. Allerdings kann die Haftung des Verwalters entfallen, wenn die Verkehrssicherungspflicht wirksam auf einen Dritten, z.B. den Hausmeister, übertragen wurde. Dann muss der Verwalter Sorge dafür tragen, dass der Hausmeister zumindest in der Anfangszeit regelmäßig überwacht wird. Haben sich dann nach diesen regelmäßigen Kontrollen keine Unregelmäßigkeiten ergeben und besteht Anlass, von einer zuverlässigen Tätigkeitsausübung durch den Hausmeister auszugehen, kann der Verwalter weitere Kontrollen einstellen6. 3. Wegen mangelhafter Wirtschaftsführung

130

Überzieht der Verwalter das laufende Konto der Eigentümergemeinschaft, ohne durch Beschluss hierzu bevollmächtigt zu sein, liegt eine ungenehmigte Kreditaufnahme vor. Für diese Kreditaufnahme soll nach Auffassung des LG Köln7 1 OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx156/05, MietRB 2006, 217. 2 S. auch § 27 Rz. 177 ff. sowie OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – 3 Wx 281/05, NZM 2007, 137. 3 OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 148/01, NZM 2002, 707. 4 OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, MietRB 2009, 297. 5 BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = ZMR 1993, 322; OLG Frankfurt v. 15.6.1981 – 20 W 365, 81, OLGZ 1982, 16; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 291; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 280 ff. 6 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 082/05, MietRB 2006, 41. 7 LG Köln v. 17.10.2002 – 29 O 207/01, MietRB 2004, 81.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

dennoch die Eigentümergemeinschaft haften, wenn den Wohnungseigentümern im Rahmen der Jahresabrechnung der Kontostand mitgeteilt und die Jahresabrechnung dann beschlossen wurde. Dies überzeugt jedoch nicht, da die Richtigkeit der Jahresabrechnung auch dann uneingeschränkt gegeben ist, wenn das Konto überzogen wurde. Der Beschluss über die Jahresabrechnung entsprach daher in einem solchen Fall ordnungsmäßiger Verwaltung. Anders wäre aber das Ergebnis zu werten, wenn dem Verwalter für das betreffende Kalenderjahr Entlastung erteilt worden ist. Der Beschluss über die Entlastung enthält konkludent die Genehmigung solcher Handlungsweisen. Der Verwalter haftet, wenn er den Zahlungsverkehr unkontrolliert einem Mitarbeiter überlässt bzw. diesem einen unkontrollierten Zugang zur EC-Karte ermöglicht1.

131

Der Verwalter haftet gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer nicht, wenn diesem Probleme bei der Betriebskostenabrechnung gegenüber seinem Mieter insbesondere wegen später Vorlegung der Jahresabrechnung entstehen. Einem solchen Schadensersatzanspruch stehen mehrere Bedenken entgegen. Der WEG-Verwalter ist nicht für Fragen der Betriebskostenabrechnung zuständig. Er ist auch nicht Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB im Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter, sodass sich der Vermieter eine etwaige Schlechtleistung des WEG-Verwalters nicht zurechnen lassen muss2. Andererseits kann sich der Verwalter auch erst dann schadensersatzpflichtig machen, wenn er sich mit der Erstellung der Jahresabrechnung im Verzug befand. Allerdings kann der Verzug nicht vom einzelnen Wohnungseigentümer ausgelöst werden. Eine wirksame Mahnung kann nur vom Vertragspartner (Eigentümergemeinschaft und Summe der Wohnungseigentümer) und nicht vom einzelnen Wohnungseigentümer ausgesprochen werden (s. auch § 28 Rz. 140)3. Stellt sich erst nach Bestandskraft der Jahresabrechnung heraus, dass diese unvollständig ist, kann einem vermietenden Wohnungseigentümer ebenfalls hieraus kein Schadensersatzanspruch gegen den WEG-Verwalter entstehen. Neben den vorstehend genannten Gründen kommt nunmehr die Bestandskraft des Beschlusses hinzu. Der bestandskräftige Beschluss über die Jahresabrechnung lässt eine Schadensersatzverpflichtung wegen inhaltlicher Fehler und insbesondere wegen seiner Unvollständigkeit nicht mehr zu4.

132

Der Verwalter kann sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er rückständige Wohngeldbeträge nur verzögert beitreibt5. Andererseits ist abzuwägen, ob neue kostenintensive Titel erstritten werden sollen, wenn bereits titulierte Forderungen bisher nicht beigetrieben werden konnten6. Die verspätete Geltendmachung von Wohngeldrückständen kann auch zur Abwahl des Verwalters und Kündigung des Verwaltervertrags aus wichtigem Grund führen7. Der Verwalter kann

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1 OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 077/06, MietRB 2006, 299. 2 S. auch AG Singen v. 24.2.2004 – 7 UR WEG 48/03, MietRB 2004, 295. 3 Mahnung des einzelnen Wohnungseigentümers als ausreichend ansehend, OLG Düsseldorf v. 22.12.2006 – I-3 Wx 160/06, ZMR 2007, 287. 4 LG Memmingen v. 6.9.2004 – 4 T 1691/03, MietRB 2005, 98. 5 AG Idstein v. 30.10.2003 – 3 UR II 111/01, MietRB 2004, 82. 6 LG Berlin v. 29.11.2005 – 55 T 152/04 WE, ZMR 2006, 393. 7 OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 768.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

sich auch schadensersatzpflichtig machen, wenn er Wohngeldbeträge gerichtlich geltend macht, die nicht fällig oder schon erfüllt sind. Insbesondere in solchen Fällen kann das Gericht gem. § 49 Abs. 2 aussprechen, dass der Verwalter die Kosten des Verfahrens selbst dann zu tragen hat, wenn die Klageerhebung im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft erfolgte1. 134

Zu weit geht eine Entscheidung des LG Mönchengladbach2, wonach der Verwalter auch für unterlassene Fördermittelhinweise haftet. Der Verwalter ist kein Finanzberater.

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Hat sich der Verwalter gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern schadenersatzpflichtig gemacht, kann er nicht mit seiner Vergütungsforderung aus dem Verwaltervertrag aufrechnen. Letztere ist gegenüber der teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft geltend zu machen, sodass es an der Gegenseitigkeit der Forderungen für die Aufrechnung fehlt3.

136

Der Verwalter kann auch haften, wenn er eine Veräußerungszustimmung zu spät erteilt. Bei zweifelhafter Rechtslage muss er unverzüglich eine Weisung der Wohnungseigentümer einholen4.

137

Stets ist ein etwaiges Mitverschulden der Wohnungseigentümer zu prüfen. Dies ist dann gegeben, wenn die Eigentümerversammlung eine spekulative Anlage der Instandhaltungsrücklage beschließt. Trotz des Beschlusses bleibt der Verwalter in der Mithaftung, wenn er die speziellen Risiken erkennen musste und hierauf die Eigentümerversammlung nicht besonders hingewiesen hat5.

138

Die Haftung für mangelhafte Wirtschaftsführung wird nicht dadurch eingeschränkt, dass die handelnde Person nicht wirksam zum Verwalter bestellt wurde. Der Scheinverwalter haftet gleichermaßen wie der ordentlich bestellte Verwalter6.

VI. Abberufung und Kündigung des Verwalters 1. Ordentliche Abberufung 139

Der Verwalter kann jederzeit abberufen werden, wenn er auf unbestimmte Zeit bestellt und die Abberufungsmöglichkeit nicht auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt wurde. Ist der Verwalter in der Eigentümerversammlung anwesend, geht ihm der Abberufungsbeschluss unmittelbar zu, sodass keine weitere Willenserklärung notwendig ist. Ist der Verwalter hingegen nicht anwesend, muss ihm die Abberufungserklärung nach entsprechender Beschlussfassung erst zugehen7. Im Zweifel ist im Beschluss, einen neuen Verwalter mit 1 BayObLG v. 25.7.2005 – 2Z BR 230/04, ZMR 2006, 55 = NZM 2005, 786; KG v. 14.1.2005 – 24 W 77/04, MietRB 2005, 237. 2 LG Mönchengladbach v. 29.9.2006 – 5 T 51/06, NZM 2007, 416 = ZMR 2007, 402. 3 OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 109/05, ZMR 2006, 633. 4 OLG Düsseldorf v. 10.5.2005 – 3 Wx 321/04, NZM 2005, 787. 5 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, NZM 2004, 426. 6 OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, ZMR 2008, 161. 7 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, WuM 2003, 232 = DWE 2003, 97.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

sofortiger Wirkung zu bestellen, die gleichzeitige Abberufung des bisherigen Verwalters zu sehen1. Die Abberufung ist bedingungsfeindlich. Die Rechtssicherheit verlangt es, dass stets Klarheit darüber besteht, ob und ggf. welcher Verwalter noch im Amt ist2. Im Zweifel ist im Beschluss über die Bestellung eines neuen Verwalters gleichzeitig auch die Abberufung des bisherigen Verwalters zu sehen3.

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Der Verwalter darf bei seiner eigenen Abwahl mit ihm erteilten Vollmachten abstimmen. Wie er sich selbst wählen darf, kann er die ordentliche Abwahl mit seinen Stimmen zu verhindern suchen4. Auch beim Beschluss über die Kündigung des Verwaltervertrags darf der Verwalter mit abstimmen, sofern es sich um eine ordentliche Kündigung handelt. Zwar wird wiederum in der Kündigung ein Rechtsgeschäft i.S.v. § 25 Abs. 5 gesehen5. Der daraus folgende Stimmrechtsausschluss soll auch dann greifen, wenn die Wohnungseigentümer gleichzeitig über Abberufung und Kündigung beschließen. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wenn der Verwalter bei seiner Wahl mit abstimmen darf, ist es nur folgerichtig, ihm ebenfalls ein Stimmrecht zu gewähren, wenn er ordentlich abberufen werden soll. Andernfalls müsste er die ordentliche Abberufung dulden und könnte sich anschließend mit seinen Stimmen wieder neu wählen. Der Verwalter kann somit gegen die Abberufung stimmen. Entsprechend muss es ihm auch möglich sein, gegen die Kündigung stimmen zu dürfen. Andernfalls würde der Verwalter zwar nicht abberufen, aber gekündigt werden können, wenn der Verwalter die Stimmenmehrheit besitzt. Die Abberufungsfrage steht im Vordergrund und überlagert die Kündigungsmöglichkeit6. Das Stimmrecht des Verwalters gegen seine Kündigung ist Annex zum Stimmrecht gegen seine Abberufung.

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Bevor das Gericht über die Abberufung des Verwalters entscheiden kann, muss sich zunächst eine Eigentümerversammlung mit dieser Thematik beschäftigt haben. Andernfalls fehlt es am notwendigen Rechtsschutzinteresse7. Wenn die Eigentümerversammlung mehrheitlich eine Abberufung ablehnt, kommt ein Anfechtungsantrag in Betracht. Die unmittelbare Anrufung des Gerichts ist nur dann möglich, wenn die Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Verwalters nicht erwarten lassen oder der Verwalter sich weigert, die Abberufung zum Gegenstand der nächsten Eigentümerversammlung zu machen8. Die Klage kann dann begründet sein, wenn ausschließlich die Abberufung in Betracht kommt, um den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung Rechnung zu tragen9.

142

1 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, WuM 2003, 232 = DWE 2003, 97; OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, ZMR 2008, 64. 2 So auch Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 405. 3 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, NZM 2003, 243; BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NJW-RR 1999, 1390. 4 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, NJW 2002, 3704 = MDR 2002, 1424 = ZMR 2002, 930; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1412. 5 OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285. 6 Die Kündigung des Verwaltervertrags im Vordergrund sehend, OLG Düsseldorf v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285 = WuM 1999, 59. 7 KG v. 15.6.1988 – 24 W 5977/87, WE 1988, 168. 8 BayObLG WE 1986, 64; BayObLG v. 4.7.2002 – 2Z BR 139/01, ZWE 2002, 577; OLG Köln v. 7.9.1998 – 16 Wx 73/98 u. 125/98, NZM 1998, 959; OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 345/91, NZM 1998, 517. 9 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 93.

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2. Außerordentliche Abberufung a) Allgemeine Anforderungen 143

Wurde der Verwalter für eine bestimmte Dauer bestellt, kann er währenddessen nur aus wichtigem Grund abberufen werden1. Gleiches ist dann der Fall, wenn in der Gemeinschaftsordnung, im Bestellungsbeschluss oder im Verwaltervertrag2 geregelt wurde, dass die Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich ist. Hierdurch haben sich die Wohnungseigentümer gebunden.

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Wenn ein wichtiger Grund vorliegt, muss die Abberufung zeitnah betrieben werden, § 314 Abs. 3 BGB3. Allerdings ist die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht anwendbar. Bei der Angemessenheit (Zeitnähe) ist aber zu berücksichtigen, dass es nicht auf das Wissen des einzelnen Wohnungseigentümers und auch nicht des Beirats ankommt. Der Beirat ist nicht Erfüllungsgehilfe oder Vertreter der Wohnungseigentümer4. Die wichtigen Gründe, die eine Abberufung rechtfertigen könnten, müssen der Eigentümerversammlung vorgestellt werden. Ist die mögliche Abberufung nicht Gegenstand dieser Eigentümerversammlung, muss erst beschlossen werden, den Verwalter zur kurzfristigen Einladung einer weiteren Eigentümerversammlung aufzufordern. Ein solcher Beschluss ist als Organisationsakt auch ohne entsprechende Ankündigung in der Tagesordnung möglich, da er selbst keinen materiellen Inhalt hat. Reagiert die Eigentümerversammlung hingegen nicht und fordert keine Einberufung einer neuen Versammlung, kann der Abberufungsgrund verwirken5.

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Teilweise wird gefordert, dass einer wirksamen Abberufung eine Abmahnung vorausgehen müsse6. Diesbezüglich ist aber zu berücksichtigen, dass die Abberufung aus wichtigem Grund meistens mit einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses begründet wird. In solchen Fällen ist eine Abmahnung entbehrlich, da sich auch durch Abmahnung ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis nicht wieder herstellen lässt7. Lediglich dann, wenn die Abberufung mit wiederholter Schlechtleistung begründet werden soll, ist eine vorherige Abmahnung zu fordern8. Aber auch die Abmahnung muss von den Wohnungseigentümern zuvor mehrheitlich beschlossen werden. Ein einzelner Wohnungseigentümer kann nicht wirksam abmahnen9, 1 LG Düsseldorf v. 28.2.2005 – 25 T 195/04, ZMR 2005, 740. 2 Die Regelung im Verwaltervertrag, dass nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, auch auf die Abberufung übertragend, OLG Düsseldorf v. 18.8.2005 – I-3 Wx 89/05, NZM 2005, 828 = OLGReport Düsseldorf 2006, 1. 3 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, ZWE 2000, 185 = WuM 2000, 266; LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZWE 2011, 49, wonach bei 2,5jähriger Untätigkeit bei der Verfolgung von Mängelrügen diese Pflichtverletzung des Verwalters nicht mehr „zeitnah“ abgemahnt werden kann. 4 A.A. OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, OLGReport Köln, 2002, 4 = NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 862; Gottschalg, Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 501. 5 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, ZWE 2000, 185 für eine Abberufung nach Ablauf von zwei Monaten seit Kenntnisnahme. 6 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NZM 2002, 788 = NJW 2003, 3240 = ZMR 2002, 766. 7 So auch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1431; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 114. 8 So für die unterlassene Wahrnehmung von Instandsetzungsaufgaben LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZWE 2011, 49. 9 KG v. 12.5.2003 – 24 W 279/02, KGReport Berlin 2003, 265 = MietRB 2003, 75.

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es sei denn, er wurde durch Mehrheitsbeschluss hierzu ermächtigt, § 27 Abs. 3 Satz 2. Abmahnungen können dann von Bedeutung sein, wenn sie Fehlverhalten des Verwalters kritisieren, die selbst noch nicht gewichtig genug sind, die Anforderungen an einen wichtigen Grund zu erfüllen. Mehrere Abmahnungen kleinerer Pflichtverletzungen können in ihrer Summe den wichtigen Grund ergeben. Bei der Abberufung aus wichtigem Grund hat der Verwalter kein Stimmrecht. Er kann auch von Stimmrechtsvollmachten keinen Gebrauch machen1. Andernfalls könnte der Verwalter selbst darüber entscheiden, ob die Wohnungseigentümer einen Vertrauensbruch empfinden oder nicht. Auch könnte der Verwalter im Extremfall eine strafbare Handlung begehen und dann mit den eigenen Stimmen seine Abberufung verhindern. Er kann aber Stimmrechtsvollmachten weiterreichen, also Untervollmacht erteilen. Diese darf er aber wiederum nicht mit Weisungen versehen2

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Im Kern laufen die meisten Abberufungsgründe auf eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses3 bzw. auf fehlende Zumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit hinaus4.

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Die Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund kann nur auf Tatsachen gestützt werden, die entweder nach dessen Bestellung entstanden oder jedenfalls der Wohnungseigentümergemeinschaft erst danach bekannt geworden sind5. Die Abberufung ist unwirksam, wenn sie auf Gründe gestützt wird, die bei der vorhergehenden Wiederwahl bereits bekannt waren6. Liegen die Jahresabrechnungen bei der Wiederwahl des Verwalters noch nicht vor, kann dies dennoch später seine Abberufung rechtfertigen, wenn sie nach einem weiteren Zeitablauf immer noch nicht erstellt wurden7. Später hinzu kommende Gründe rechtferigen die Abberufung nicht8. Sie können nicht kausal für den Abberufungsbeschluss gewesen sein.

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Verweigern die Wohnungseigentümer durch einen entsprechenden Negativbeschluss die Abberufung des Verwalters, soll nach entsprechender Anfechtung das Gericht die Abberufung nur dann aussprechen können, wenn die Nichtabbe-

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1 BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, NJW 2002, 3704; Merle in Bärmann, § 25 WEG Rz. 123; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 829 f.; a.A. OLG München v. 15.9.2010 – 32 Wx 16/10, ZWE 2010, 461= ZMR 2011, 148, wonach Vollmachten wahrgenommen werden dürfen, da für die Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung auf die Person des Vollmachtgebers und nicht des Vertreters abzustellen sein. 2 OLG Zweibrücken v. 14.5.1998 – 4 W 40/98, WE 1998, 504 = NZM 1998, 671; BayObLG v. 21.4.1998 – 2Z BR 36/98 u. 43/98, DWE 1999, 29 = NZM 1998, 668. 3 Vgl. AG Hannover v. 30.10.2003 – 71 II 376/03, ZMR 2005, 581; BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 97/99, WuM 2000, 268; OLG Köln v. 22.1.1999 – 16 Wx 218/98, WuM 1999, 299. 4 OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, OLGReport Celle 2003, 419. 5 BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 066/04, ZMR 2004, 840. 6 OLG Frankfurt v. 26.4.2005 – 20 W 279/03, OLGReport Frankfurt 2006, 136; OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, OLGReport Köln 2003, 60; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 101; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 188; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1416. 7 OLG Düsseldorf v. 17.4.2002 – 3 Wx 8/02, NZM 2002, 487 = OLGReport Düsseldorf 2002, 426. 8 BayObLG v. 20.10.2000 – 2Z BR 77/00, NJW-RR 2001, 446; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 189.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

rufung mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung nicht mehr vereinbar ist. Dazu müssten besonders schwere Fehler des Verwalters festzustellen sein, die eine Fortsetzung der Verwaltungstätigkeit nicht mehr vertretbar erscheinen ließen1. Das Gericht habe die demokratische Entscheidung der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen, den Verwalter nicht abberufen zu wollen. Diese Auffassung überzeugt nicht, da sich mit diesem Argument jeder Beschlussanfechtung begegnen ließe (s.a. oben Rz. 64). 150

Ein gerichtlicher Antrag auf Abberufung setzt voraus, dass sich die Eigentümerversammlung mit der Thematik beschäftigt hat2. Dies ist nur dann entbehrlich, wenn die Anrufung der Eigentümerversammlung dem Wohnungseigentümer nicht zumutbar oder sein Versuch, diesbezüglich eine Eigentümerversammlung herbeizuführen, gescheitert ist3. Dazu genügt nicht allein die vergebliche Aufforderung zur Einberufung. Vielmehr muss das Recht auf Durchführung einer Eigentümerversammlung bzw. die Aufnahme dieses Tagesordnungspunktes erst gerichtlich geltend gemacht werden4.

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Die Weigerung des Verwalters dem entsprechenden Begehren nachzukommen, kann dann schon für sich gesehen die Abberufung rechtfertigen (s. unten Rz. 152). Würde damit aber schon die Vorbefassungpflicht und das Vorbefassungsrecht der Wohnungseigentümer entfallen, hätte die Weigerungshaltung des Verwalters Auswirkungen auf das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer, was nicht vertretbar ist. An der Zumutbarkeit fehlt es, wenn die Mehrheitsverhältnisse die Anrufung der Eigentümerversammlung als überflüssigen Formalismus erscheinen lassen5. b) Einzelne Abberufungsgründe

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Wichtige Abberufungsgründe im Einzelnen: – Beleidigung eines Wohnungseigentümers6; – Strafanzeigen gegen Wohnungseigentümer, die jeglicher Grundlage entbehren7; – Führung eines Prozesses für einen Wohnungseigentümer innerhalb einer Zweier-Gemeinschaft (Verletzung der Neutralitätspflicht)8; – Betreiben der Abwahl des Beirats ohne triftigen Grund9; – zerrüttetes Verhältnis zum Beirat, es sei denn, der Beirat hat das Zerwürfnis herbeigeführt10; 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

OLG Schleswig v. 8.11.2006 – 2 W 137/06, WuM 2007, 216 = ZMR 2007, 485. BayObLG v. 17.7.2003 – 2Z BR 108/03, NJW-RR 2004, 89 = NZM 2004, 110. OLG Celle v. 19.5.1999 – 4 W 49/99, OLGReport Celle 1999, 217 = NZM 1999, 841. AG Saarbrücken v. 12.5.2009 – 1 WEG II 124/05, ZMR 2009, 961. BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 066/04, ZMR 2004, 840. BayObLG v. 15.1.2004 – 2Z BR 240/03, ZMR 2004, 923, in dem der Verwalter den Beiratsvorsetzenden als klassisch-psychologischen Fall bezeichnet. OLG Düsseldorf v. 2.2.1998 – 3 Wx 349/97, NZM 1998, 517. BayObLG v. 2.3.2001 – 2Z BR 16/01, ZMR 2001, 721. BayObLG v. 27.11.1998 – 2Z BR 150/98, NZM 1999, 283; OLG Frankfurt v. 19.5.1988 – 20 W 206/87, NJW-RR 1988, 1169. BayObLG v. 27.11.1998 – 2Z BR 150/98, WuM 1999, 354 = NZM 1999, 283.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

– verbale Angriffe auf den Beirat1; – Provozieren von Rechtsstreitigkeiten2; – Missachtung der Wünsche zahlreicher Wohnungseigentümer3; – offenkundige Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber den Wohnungseigentümern durch fehlerhafte Beschlussvorlagen und fehlenden Hinweis auf Risiken und Gefahren4; – Weitergabe von Angelegenheiten der Wohnungseigentümer an die Tagespresse5; – Verweigerung, einem Wohnungseigentümer oder dem Beirat Belegeinsicht zu gewähren6; – schlechte Vermögensverhältnisse des Verwalters (Haftbefehl in der Zwangsvollstreckung7, fehlendes pfändbares Vermögen8); – Verurteilung des Verwalters wegen Vermögensdelikten; im Einzelfall ist aber zu untersuchen, ob das Vermögensdelikt in einem Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit steht oder aber zumindest befürchten lässt, dass der Verwalter auch in den Vermögensangelegenheiten der Eigentümergemeinschaft nicht ordentlich agieren wird; die Vorstrafen dürfen auch noch nicht getilgt sein9; – der Verwalter beantwortet Fragen der Wohnungseigentümer nach nicht getilgten Vorstrafen falsch, ausweichend oder bagatellisierend10; – Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Einstellung mangels Masse gegen den Verwalter11; – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über Unternehmen, die mit dem Verwalter verflochten sind, und Weigerung des Verwalters, seine finanziellen Verhältnisse transparent zu machen12; – keine getrennte Vermögensführung13; – eigenmächtige Abänderung des Verteilungsschlüssels zugunsten eines Wohnungseigentümers14; 1 OLG Köln v. 30.3.2007 – 16 Wx 37/07, ZMR 2007, 717. 2 OLG Frankfurt v. 18.8.2003 – 20 W 302/2001, ZfIR 2004, 444; OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, ZMR 2010, 223. 3 BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, NZM 2000, 342. 4 OLG Oldenburg v. 21.12.2006 – 5 W 9/06, ZMR 2007, 306. 5 AG Kassel v. 7.12.2005 – 800 II 74/05, ZMR 2006, 322. 6 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg 1b Z 25/89, WuM 1990, 464. 7 OLG Oldenburg v. 21.12.2006 – 5 W 9/06, ZMR 2007, 306. 8 AG Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881. 9 BayObLG v. 12.3.1998 – 2Z BR 8/98, NJW-RR 1998, 1022; BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 97/99, ZWE 2000, 77; KG v. 20.3.1989 – 24 W 4238/88, WuM 1989, 347; KG v. 6.9.1993 – 24 W 5948/92, WE 1994, 50; OLG Hamm v. 15.1.1999 – 15 W 444/97, NZM 1999, 229. 10 KG v. 6.9.1993 – 24 W 5948/92, WE 1994, 50. 11 BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, BayObLGReport 2005, 270 = MietRB 2005, 238. 12 BayObLG v. 3.11.2004 – 2Z BR 102/04, BayObLGReport 2005, 270 = MietRB 2005, 238. 13 OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, ZMR 2010, 223. 14 OLG Köln v. 25.11.1998 – 16 Wx 156/98, NZM 1999, 126; BayObLG v. 2.3.2001 – 2Z BR 16/01, ZMR 2001, 721.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

– unvollständige Ausgabendarstellung in der Jahresabrechnung1; – fehlende oder wiederholt verspätete Aufstellung der Jahresabrechnung2; werden die Jahresabrechnungen wiederholt erfolgreich angfochten, kann dies die Abberufung rechtfertigen. Allerdings sind dem Verwalter Fehler in der Heizkostenabrechnung nicht ohne weiteres zuzuweisen, insbesondere wenn er die notwendigen Daten ordnungsgemäß gemeldet hat und die Fehler entweder bei der zur Abrechnung beauftragten Gesellschaft verursacht wurden oder die Wohnungseigentümer selbst die Mängel der Abrechnung zu vertreten haben3; – Nichtverfolgung von Beitragsrückständen und Verursachung von Liquiditätsengpässen der Eigentümergemeinschaft4; – Auflaufenlassen von erheblichen Schulden der Gemeinschaft, ohne für eine rechtzeitige Bereitstellung der erforderlichen Mittel durch ausreichend kalkulierten Wirtschaftsplan zu sorgen5; – Entnahme einer überhöhten Verwaltervergütung6; – Entnahme von zweckgebundenen Geldern aus Instandhaltungsrücklage zur Befriedigung eigener Honoraransprüche7; – Abschluss von Gebäudeversicherungen ohne Eigentümerbeschluss8; – mehrmonatiger Nichtabschluss notwendiger Gebäudeversicherungen9; – ungenehmigte Darlehensaufnahme10; – Zahlung eines unberechtigten Honorars an sich selbst11; – Vermittlung eines Wohnungsverkaufs als Makler bei gleichzeitigem Zustimmungsvorbehalt nach § 12 WEG12; – keine Einberufung einer Eigentümerversammlung13; – Einladung der Versammlung zu unvertretbarer Zeit und an unvertretbarem Ort14; – pflichtwidrige Verzögerung der Einberufung einer Eigentümerversammlung mit dem Ziel der sofortigen Abberufung des Verwalters15; 1 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WE 1996, 237. 2 BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 202/03, DWE 2004, 90; BayObLG v. 7.10.1999 – 2Z BR 76/99, NZM 2000, 343. 3 S. auch LG Nürnberg-Fürth v. 17.3.2010 – 14 S 5126/09, ZWE 2010, 233. 4 OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, WE 1998, 189 = NZM 1998, 768. 5 OLG Köln v. 7.5.1999 – 16 Wx 21/99, ZMR 1999, 789 = WuM 2000, 269. 6 OLG Köln v. 18.2.2008 – 16 Wx 219/07, ZMR 2008, 904. 7 OLG Düsseldorf v. 4.6.1997 – 3 Wx 569/96, WE 1997, 426. 8 BayObLG v. 9.8.1990 – 1b Z 25/89, WE 1991, 358. 9 OLG Düsseldorf v. 18.8.2005 – I-3 Wx 89/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 1 = NJW-RR 2005, 1606 = NZM 2005, 828. 10 OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 769. 11 OLG Köln v. 18.2.2008 – 16 Wx 219/07, ZMR 2008, 904. 12 BayObLG v. 7.5.1997 – 2Z BR 135/96, WuM 1997, 397. 13 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NZM 1999, 844. 14 OLG Hamm v. 12.12.2000 – 15 W 109/00, NZM 2001, 297. 15 OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, MietRB 2004, 45 = ZMR 2004, 692.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

– Verlassen der Eigentümerversammlung ohne triftigen Grund, insbesondere dann, wenn hierdurch die Beschlussunfähigkeit herbeigeführt wird1; – Weigerung, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen, es sei denn, der Beschluss wurde angefochten2; – Nichtbeachtung rechtskräftiger Gerichtsentscheidungen3; – Nichterfüllung einer gerichtlich festgestellten Verpflichtung, eine Eigentümerversammlung mit dem Tagesordnungspunkt „Abwahl des Verwalters“ einzuberufen4; – manipulierte Protokollführung5; – erhebliche Verzögerung der Protokollversendung6; – Verweigerung der Einsichtnahme in die Versammlungsniederschrift bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist7; – willkürliches Abschneiden des Rederechts der Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung8; – Auftragsvergabe erheblichen Umfangs ohne Beschluss der Wohnungseigentümer9; – Nichtfeststellung des Instandsetzungsbedarfs10; – wirtschaftliche Identität mit dem Bauträger, sodass Interessenkollision bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen besteht11; – unterlassene Feststellung von Mängeln und Herbeiführung einer Entscheidung durch die Eigentümerversammlung12; – Verletzung der Verkehrssicherungspflicht, indem der Verwalter einen Gaswartungsvertrag trotz entsprechender Beschlussfassung nicht abschließt13; – unterlassene Unterrichtung der Wohnungseigentümer über ein gerichtliches Verfahren gem. § 43 WEG, namentlich über eine Klage eines Dritten14; – Verletzung der Objektivitäts- und Neutralitätspflicht15; 1 BayObLG Rpfleger 1965, 224; LG Freiburg Rpfleger 1968, 93. 2 BayObLG WE 1986, 65; OLG Düsseldorf v. 21.1.1998 – 3 Wx 492/97, NZM 1998, 487; AG Hamburg v. 7.11.2002 – 102a II 252/02, ZMR 2003, 301. 3 OLG Oldenburg v. 21.12.2006 – 5 W 9/06, ZMR 2007, 306. 4 AG Hannover v. 7.11.2005 – 70 II 242/05, ZMR 2007, 151. 5 BayObLG WEM 1980, 125. 6 BayObLG WEM 1980, 125. 7 LG Frankfurt Rpfleger 1968, 93. 8 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 450; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 99. 9 BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 181/03, BayObLGReport 2004, 164 (Ls.) = MietRB 2004, 175. 10 LG Düsseldorf v. 13.12.2000 – 19 T 442/00, ZWE 2001, 501. 11 OLG Hamm v. 8.4.2004 – 15 W 17/04, ZMR 2004, 702 = MietRB 2004, 296 = NZM 2004, 744. 12 LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZWE 2011, 49. 13 BayObLG WE 1986, 65. 14 AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZWE 2010, 292. 15 OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, ZMR 2010, 223.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

– Übertragung der Verwaltungstätigkeit auf eine andere Person ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer1; – unzumutbare Selbstherrlichkeit des Verwalters2. 153

Die Aufzählung der vorstehenden Abberufungsbeispiele verdeutlicht, dass die überwiegende Anzahl der Abberufungsgründe abmahnfeindlich ist. Wenn beispielsweise über mehrere Monate kein Versicherungsschutz für das Gebäude bestand, erfahren die Wohnungseigentümer hiervon im Zweifel erst im Nachhinein, sodass für eine Abmahnung kein Raum ist. Durch den zeitweise fehlenden Versicherungsschutz ist aber eine erhebliche Vermögensgefährdung der Wohnungseigentümer eingetreten, die das Vertrauensverhältnis belastet und die Abberufung rechtfertigt. Hat der Verwalter irrtümlich die Gebäudeversicherung nicht nahtlos abgeschlossen, reicht dieser schwere Verwaltungsfehler nicht für eine Abberufung aus wichtigem Grund aus, wenn es insoweit am Vorsatz fehlt3.

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Kein wichtiger Grund ist es nach der Rechtsprechung, wenn der Verwalter Beiratsaufgaben an sich zieht, zumal wenn im Verhalten des Beirats eine Duldung gesehen werden kann4; auch die nicht ständige Erreichbarkeit des Verwalters, z.B. an Sonntagen, rechtfertigt seine Abberufung nicht5.

155

Die Anlage der Instandhaltungsrücklage in Form eines Bausparvertrags reicht für die Abberufung des Verwalters ebenfalls nicht aus, selbst wenn sie ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht6. Zudem genügt für eine fristlose Abberufung eine fehlerhafte Information des Verwalters zur Höhe der Instandhaltungsrücklage und ihrer Einlagensicherung nicht7. c) Der besondere Abberufungsgrund des § 26 Abs. 1 Satz 4

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Das Gesetz selbst kennt nur einen ausdrücklichen Abberufungsgrund: die nicht ordnungsmäßige Führung der Beschluss-Sammlung, § 26 Abs. 1 Satz 4. Die Beschluss-Sammlung ist mit Wirkung zum 1.7.2007 in § 24 Abs. 7 erstmalig in das Gesetz aufgenommen worden. Sie ist nach § 24 Abs. 8 vom Verwalter zu führen. Solange die Ordnungsmäßigkeit einer Beschluss-Sammlung nicht durch Rechtsprechung konkretisiert wurde, ist eine gewisse Großzügigkeit bei Streitfragen anzunehmen. Beispielsweise gehen die Meinungen auseinander, ob in die Beschluss-Sammlung auch gerichtliche Vergleiche aufgenommen werden müssen8 (s. auch § 24 Rz. 162 ff.). Es kann somit keinen Abberufungsgrund darstel-

1 OLG Hamm v. 3.5.1990 – 15 W 8/90, WuM 1991, 218; BayObLG v. 19.6.1998 – 2Z BR 35/97, ZMR 1998, 174. 2 BayObLG v. 8.8.1985 – 2Z 21/85, DWE 1985, 126 (Ls.); BayObLG v. 27.11.1998 – 2Z BR 150/98, NZM 1999, 283; BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, NZM 2000, 341. 3 AG Neuss v. 8.9.2006 – 72 II 124/06, ZMR 2007, 575. 4 OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974. 5 AG Hannover v. 30.10.2003 – 71 II 376/03, ZMR 2005, 581. 6 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240 = ZMR 2002, 766. 7 OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 118/05, NZM 2006, 593 = DWE 2006, 75. 8 Verneinend Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG, § 8 Rz. 29; bejahend Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 591.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

len, wenn sich der Verwalter bis zu einer gesicherten Rechtslage in die eine oder andere Richtung entscheidet. Sicherlich liegt ein wichtiger Abberufungsgrund vor, wenn die BeschlussSammlung gar nicht geführt oder nicht alle Beschlüsse der Eigentümerversammlung aufgenommen worden sind. Fraglich ist aber, ob von einer nicht ordnungsmäßigen Führung auch dann ausgegangen werden muss, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht unverzüglich führt. Die Frage ist zu bejahen, da der Wortlaut diese Verpflichtung ausdrücklich nennt. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern, was Elzer1 noch als gegeben ansieht, wenn zwischen der Eigentümerversammlung und der Eintragung nicht mehr als drei Werktage vergangen sind (s. auch § 24 Rz. 170a). Teilweise wird sogar eine Woche als ausreichend angesehen2. Ob allerdings eine so großzügige Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ angezeigt ist, muss bezweifelt werden. Im Einzelfall wird der Verwalter kaum Gründe vortragen können, die es rechtfertigen, dass er die Eintragung in die Beschluss-Sammlung nicht am nächsten Werktag vorgenommen hat. Der Verwalter muss in der Eigentümerversammlung die Beschlüsse wörtlich protokollieren. Er darf sie nicht im Nachhinein abändern. Protokolliert er wörtlich, dürfte er nicht daran gehindert sein, am nächsten Werktag nach der Eigentümerversammlung die Eintragung vorzunehmen. Der Gesetzgeber will mit der Beschluss-Sammlung erreichen, dass sich die Wohnungseigentümer und auch potenzielle Erwerber jederzeit einen Überblick über den Beschlussstand verschaffen können3. Dieser jederzeitige Überblick ist aber nur möglich, wenn die Eintragungen kurzfristig erfolgen, sodass eine Eintragung am nächsten Werktag zu verlangen ist.

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Verstößt der Verwalter hiergegen, stellt sich die Frage, ob ein Abberufungsgrund erst dann gegeben ist, wenn er zuvor fruchtlos abgemahnt wurde. Diese Frage ist zu verneinen. Der Gesetzgeber führt selbst hierzu aus, dass ein wichtiger Abberufungsgrund in der Regel schon bei einer einmaligen Verletzung der Erfordernisse des § 24 Abs. 7 WEG vorliegt4. Der Gesetzgeber ist zudem der Auffassung, dass eine nicht ordnungsmäßig geführte Sammlung generell negative Rückschlüsse auf die Art der Verwaltung zulasse5. Damit ist es auch nicht zu vereinbaren, § 26 Abs. 1 Satz 4 lediglich als widerlegbares Regelbeispiel anzusehen, das eine umfassende Abwägung aller Umstände gebiete6. Auch wenn geringste Fehler bei der Führung der Beschlusssammlung nicht ausreichen, um die Abberufung zu rechtfertigen, so kann doch nicht über bedeutende Fehler durch Abwägung aller Umstände hinweggesehen werden.

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1 Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 35; einen Zeitraum von wenigen Tagen zulassend, Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 48; LG München v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, NZM 2008, 410 hält einen Zeitraum von einer Woche für zu lang. 2 LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224. 3 BT-Drucks. 16/887, S. 33. 4 BT-Drucks. 16/887, S. 35. 5 BT-Drucks. 16/887, S. 35. 6 Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 191; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 9 Rz. 59, der von einem überragenden Abberufungsgrund spricht; a.A. LG Berlin v. 7.10.2009 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224; Spielbauer in Spielbauer/ Then, § 26 WEG Rz. 24; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 102.

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3. Kündigung des Verwaltervertrags 159

Korrespondierend mit der Abberufung des Verwalters kann der Verwaltervertrag jederzeit dann von den Wohnungseigentümern gekündigt werden, wenn der Vertrag nicht auf eine feste Laufzeit abgeschlossen wurde. Sieht der Vertrag eine bestimmte Kündigungsfrist vor, ist diese grundsätzlich einzuhalten. Hierauf kann nur dann verzichtet werden, wenn ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt.

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Ist der Verwaltervertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen worden und enthält auch keine Kündigungsfrist, so kann die Kündigung bis spätestens zum 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats ausgesprochen werden, § 621 Nr. 3 BGB1. Die Kündigungsfrist ist dann nicht einzuhalten, wenn der Fristablauf erst nach der höchstzulässigen Bestellungsdauer von fünf Jahren liegen würde. Mit Ablauf des fünften Jahres endet stets die Bestellung und damit auch der Verwaltervertrag, sofern keine Verlängerung beschlossen wurde. Ebenso wie die Abberufung muss die Kündigungserklärung innerhalb angemessener Frist seit Kenntnisnahme durch die Eigentümerversammlung vom Kündigungsgrund abgegeben werden (s. oben Rz. 144)2. Die Frage der angemessenen Frist stellt sich stets dann, wenn in der Eigentümerversammlung die Abberufung und Kündigung beschlossen wurde, ohne dass der Verwalter anwesend war. Dann ist ihm nach § 314 Abs. 3 BGB innerhalb angemessener Frist die Kündigung zuzustellen. Da im Zweifel keine Hinderungsgründe bestehen, wird zu verlangen sein, dass die Wohnungseigentümer spätestens annalog der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB die Kündigungserklärung übermitteln. Die zeitnahe Abgabe der Kündigungserklärung nach erfolgter Abberufung ist von der Frage zu unterscheiden, wie schnell die Wohnungseigentümer reagieren können und müssen, wenn ihnen ein Kündigungsgrund bekannt wurde (s. hierzu oben Rz. 144).

160a

Die Kündigungserklärung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung zugehen. Der Verwalter muss sich hierzu grundsätzlich nicht erklären. Bietet er seine Tätigkeiten jedoch nicht weiter an, kann sein Vergütungsanspruch enden3.

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Unter Anwendung der Trennungstheorie ist es konsequent, die Wirksamkeit der Kündigung nicht von einer vorherigen Abwahl des Verwalters abhängig zu machen4. Im Zweifel wird aber die Kündigung ohne gleichzeitige Abberufung rechtsmissbräuchlich sein, da der Verwalter dann sein Amt weiterhin ausüben kann (s.u. Rz. 160 ff.).

1 So auch Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 607; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 387; eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende annehmend KG v. 20.3.1989 – 24 W 5478/86, WE 1989, 132. 2 So auch BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NZM 1999, 844; BayObLG v. 17.1.2000 – 2Z BR 120/99, ZWE 2000, 185 = ZMR 2000, 321 = NZM 2000, 341; KG WE 1986, 140; OLG Hamm v. 27.11.2001 – 15 W 326/01, ZWE 2002, 234; OLG Karlsruhe v. 17.1.2003 – 10 U 143/02, ZMR 2004, 55; OLG Köln v. 15.3.2004 – 16 Wx 245/03, NZM 2004, 305; OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974. 3 S. hierzu OLG Düsseldorf v. 28.8.2007 – I-3 Wx 163/07, ZMR 2008, 392. 4 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 392.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

Für die Kündigung aus wichtigem Grund kommen solche Umstände nicht mehr in Betracht, die im Zeitpunkt eines Entlastungs- oder Wiederwahlbeschlusses bekannt waren. Entlastung und Wiederwahl enthalten die konkludente Erklärung, nicht nur auf etwaigen Schadensersatz, sondern auch aus diesen Gründen auf die Kündigung des Verwaltervertrags verzichten zu wollen1. Voraussetzung ist, dass die Kündigungsgründe bekannt waren. Ebenfalls kommen keine Kündigungsgründe in Betracht, die zu bestandskräftigen Beschlüssen geführt haben. Wenn die Wohnungseigentümer beispielsweise in Kenntnis eines formalen Ladungsmangels dennoch Beschlüsse fassen und diese nicht angefochten werden, kann durch die eintretende Bestandskraft hieraus kein Kündigungsgrund mehr abgeleitet werden2.

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4. Niederlegung des Verwalteramts/Kündigung durch den Verwalter Auch der Verwalter kann den Verwaltervertrag kündigen. Eine fristlose Kündigung kommt in Betracht, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der ihm ein Festhalten am Verwaltervertrag unzumutbar macht3. Auch der Verwalter kann sich darauf berufen, dass das Vertrauensverhältnis ihm gegenüber durch Handlungen oder Äußerungen der Wohnungseigentümer oder wegen erheblicher Honorarforderungen gestört wurde.

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Ist eine Kündigungsfrist nicht vereinbart worden, gilt auch hier die Frist des § 621 Nr. 3 BGB.

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Gleichermaßen kann der Verwalter sein Amt niederlegen, womit seine Organstellung endet. Auch hier ist entsprechend der Trennungstheorie zwischen Kündigung zur Beendigung der schuldrechtlichen Beziehungen und der Amtsniederlegung zu differenzieren.

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Bei der Niederlegung des Verwalteramts wird nach herrschender Auffassung auf einen Kündigungsgrund verzichtet, sodass der Verwalter jederzeit die Niederlegung erklären kann. Sie wird sofort wirksam4. Die h.M. ist überzeugend, weil ein Verwalter nicht gegen seinen Willen im Amt gehalten werden soll. Auch verlangt die Rechtssicherheit die sofortige Niederlegungsmöglichkeit. Von dieser Rechtssicherheit unbenommen ist die Frage, ob die Wohnungseigentümer und der rechtsfähige Verband einen Schadensersatzanspruch besitzen, wenn der Verwalter ohne wichtigen Grund niederlegt5. Auch ist es nur konsequent, wenn die Wohnungseigentümer den Verwaltervertrag fristlos aufgrund der Amtsniederlegung kündigen6. Legt der Verwalter unberechtigt sein Amt nieder, so kann die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen ihn Schadensersatzansprüche er-

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1 S. zur Wirkung der Wiederwahl OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, ZMR 2003, 703; BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 238/03, WuM 2004, 426. 2 OLG Köln v. 22.11.2002 – 16 Wx 153/02, ZMR 2003, 703. 3 BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, NZM 2000, 48. 4 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 119; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 481; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 229; Sauren, § 26 WEG Rz. 41; Bogen, ZWE 2002, 153; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1474; a.A. Reichert, ZWE 2002, 438. 5 Vgl. auch hierzu die weiteren Ausführungen von Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 847 ff. 6 Ebenso Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 230.

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Bestellung und Abberufung des Verwalters

heben. Schäden können dadurch entstehen, dass Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft nicht rechtzeitig umgesetzt werden, ein neuer Verwalter gesucht werden muss oder eine zusätzliche Eigentümerversammlung einzuberufen ist. 167

In der Rechtsprechung und in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass der Verwalter seine Niederlegungserklärung allerdings allen Wohnungseigentümern zustellen müsste1. Diese Auffassung hätte zur Folge, dass der Verwalter sein Amt nicht niederlegen könnte, wenn ein Wohnungseigentümer nicht auffindbar ist und ihm deshalb nicht zugestellt wird. Richtigerweise ist darauf abzustellen, dass die Niederlegungserklärung einer beschlussfähigen Eigentümerversammlung zugeht2. Der Verwalter kann daher seine Erklärung in der Versammlung abgeben oder verlesen lassen. Andernfalls könnte der Verwalter in der Eigentümerversammlung mehrheitlich bestellt werden, aber nicht gegenüber der gleichen Mehrheit sein Amt niederlegen. Wenn aus Sicht der Wohnungseigentümer Bestellung und Abberufung mehrheitsfähig sind, müssen die gleichen Verhältnisse auch für den Zugang der Niederlegungserklärung des Verwalters genügen. Hier an die Zustellung der Erklärung gegenüber allen Wohnungseigentümern zu denken, würde ein Ungleichgewicht zwischen Bestellung und Niederlegung zur Folge haben3. 5. Verhältnis von Kündigung zur Abberufung

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Die Trennungstheorie bewirkt, dass zwischen Kündigung und Abberufung grundsätzlich zu differenzieren ist. Beschließen allerdings die Wohnungseigentümer, den Verwalter abzuberufen und ihm zu kündigen, und ist der Verwalter in der Eigentümerversammlung anwesend, so dass ihm diese Willenserklärungen unmittelbar durch Beschlussfassung zugehen, hat die Trennungstheorie keine Auswirkungen. Ist im Beschluss hingegen nur von Abberufung die Rede, stellt sich die Frage, ob es dann an einer wirksamen Kündigungserklärung mangelt. Die Rechtsprechung ist hier großzügig und legt den Abberufungsbeschluss dahingehend aus, dass damit auch die Kündigung des Verwaltervertrags gemeint sei4. Es wird argumentiert, dass die Wohnungseigentümer nicht hinreichend zwischen Kündigung und Abberufung zu differenzieren wüssten und daher die Trennungstheorie nicht streng angewendet werden könne5. Gleichermaßen verfährt die Rechtsprechung, wenn nur die Kündigung beschlossen wurde. Dann umfasst diese im Zweifel auch die Abberufung6. 1 So OLG München v. 6.9.2005 – 32 Wx 060/05, MietRB 2006, 106; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 479; Gottschalg in FS Wenzel, 2005, S. 159 (162); Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 228. 2 Ebenso Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 119; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1481. 3 Ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 116; Greiner, AHB Wohnungseigentumsrecht, Teil 11 Rz. 170; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 847; die Erklärung gegenüber der Eigentümerversammlung nicht als ausreichend ansehend: OLG München v. 6.9.2005 – 32 Wx 60/05, NZM 2005, 750; Gottschalg in FS Wenzel, 2005, S. 172; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 9 Rz. 67. 4 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 3/99, NZM 1999, 844; KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, MietRB 2004, 296. 5 KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, NZM 2004, 913 = ZMR 2004, 858 = MietRB 2004, 296. 6 KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, NZM 2004, 913 = ZMR 2004, 858 = MietRB 2004, 296.

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Der Rechtsprechung ist zuzubilligen, dass durch diese ergänzende Beschlussauslegung praktische Probleme vermieden werden. Solche würden hingegen entstehen, wenn unter konsequenter Anwendung der Trennungstheorie der Verwaltervertrag weiter besteht1. Besteht der Verwaltervertrag aber weiter, während der Verwalter als Organ abberufen wurde, bliebe nur ein leerer Torso übrig. Ohne dass der Verwalter das Organ der Eigentümergemeinschaft ist, kann er keinerlei Aufgaben ausüben. Eine Reduzierung seiner Aufgaben nach der Abberufung kommt nicht in Betracht. Es kann somit im Ergebnis nur um den Vergütungsanspruch gehen (s.u. Rz. 185 ff.). Ob dem Verwalter nach seiner Abberufung ein solcher noch zusteht, kann nicht davon abhängig sein, ob die Wohnungseigentümer ausdrücklich die Kündigung beschlossen und diese dem Verwalter gegenüber ausgesprochen haben. Sachgerechte Lösungen – auch wenn sie dogmatisch nicht überzeugend sind (s. hierzu o. Rz. 61) – lassen sich dadurch finden, dass der Verwaltervertrag konkludent unter die auflösende Bedingung gestellt wird, dass die Verwalterbestellung endet2. Dogmatisch überzeugender ist es, nicht von einer auslösenden Bedingung zu sprechen, sondern von einem Sonderkündigungsrecht der Wohnungseigentümer, das ebenfalls als konkludent vereinbart anzusehen ist. Dieses Sonderkündigungsrecht kann dann wiederum konkludent im Ausspruch der Abberufung liegen, auch wenn die Wohnungseigentümer das Wort „Kündigung“ nicht verwenden3.

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Abberufung und Kündigung können gegenüber dem Verwalter dann keine Wirkung entfalten, wenn die Willenserklärungen ihm nicht zugehen.

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Die Trennungstheorie lässt sich auch dann nicht konsequent umsetzen, wenn lediglich im Verwaltervertrag die Kündigungsmöglichkeit auf den wichtigen Grund beschränkt wurde, hiervon im Bestellungsbeschluss aber nicht die Rede war. Dann ist der Inhalt des Bestellungsbeschlusses durch die Vertragsregeln ergänzend auszulegen4, um einen Gleichklang wiederherzustellen.

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6. Folgen von Abberufung und Kündigung a) Herausgabe der Verwaltungsunterlagen Mit der Beendigung des Verwalteramts ist der Verwalter verpflichtet, alles, was er zur Ausführung der Verwaltertätigkeit erhalten oder in Folge seiner Geschäftsbesorgung erlangt hat, gem. § 667 BGB herauszugeben. Dieser Herausgabeanspruch steht der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft zu5. Dies folgt seit der WEG-Novelle aus § 10 Abs. 7 Satz 2, wonach zum Verwaltungsvermögen der Eigentümergemeinschaft alle Sachen gehören, die im Rahmen der gesamten Verwaltung erworben wurden. Hierunter lassen sich auch die vom Verwalter hergestellten Verwaltungsunterlagen subsumieren, auch wenn es sich nicht um „erworbene“ Sachen handelt. 1 So OLG Köln v. 7.6.1988 – 19 W 22/88, WE 1989, 142. 2 Wenzel, ZWE 2001, 513; Lüke in Weitnauer, § 26 WEG Rz. 35; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 412. 3 Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 852. 4 Im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf v. 18.8.2005 – I-3 Wx 89/05, ZMR 2006, 57. 5 OLG München v. 21.2.2006 – 32 Wx 014/06, NZM 2006, 349 = DWE 2006, 74; OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148.

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Der Herausgabeanspruch besteht unabhängig davon, ob die Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung oder Rechnungslegung bereits beschlossen haben. Diese Beschlüsse sind nicht vorrangig1. Allerdings setzt die gerichtliche Geltendmachung einen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer voraus2. Der Herausgabeanspruch kann auch dann verfolgt werden, wenn der Verwalter den Abberufungsbeschluss anfechten will3. Kommt der Verwalter mit der Herausgabe in Verzug, hat er die Kosten eines daraufhin eingeleiteten Verfahrens zu tragen4.

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Bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der herausgegebenen Unterlagen oder der abgegebenen Informationen, kann vom ausgeschiedenen Verwalter die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gem. §§ 260 Abs. 2 BGB, 889 ZPO verlangt werden. Diese kann im Wege der Stufenklage eingefordert werden.

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Im Klageantrag müssen die einzelnen herauszugebenden Unterlagen nicht aufgezählt werden5. Es genügt, „alle“ Unterlagen zu fordern6. Eine Konkretisierung ist erforderlilch, wenn nicht alle Unterlagen verlangt werden. Die Zwangsvollstreckung ist als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO durchzuführen7. Gibt der Verwalter die Verwaltungsunterlagen verspätet heraus, kann er sich schadensersatzpflichtig machen8. Dem Verwalter steht kein Zurückbehaltungsrecht zu, selbst dann nicht, wenn er noch offene Vergütungsansprüche besitzt.

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Mit der Herausgabe der Verwaltungsunterlagen endet die Auskunftspflicht des Verwalters gegenüber der Eigentümergemeinschaft nicht. Wird der Verwalter auf Auskunftserteilung verklagt und erteilt er eine möglicherweise unvollständige Auskunft, ist dennoch der Auskunftsantrag erledigt. Die Auskunftserteilung erledigt das Verfahren und nicht erst die Richtigkeit der Auskunft. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft, kann nur Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die Richtigkeit der gemachten Angaben gem. § 259 Abs. 2 BGB gefordert werden.

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Auch eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen kommt eingeschränkt in Betracht. Sie kann sich nur auf befristete Einsichtnahme durch den neuen Verwalter beziehen9. b) Rechnungslegungspflicht

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Die Wohnungseigentümer können vom ausgeschiedenen Verwalter Rechnungslegung gem. § 28 Abs. 4 WEG fordern. Auch insoweit trifft den ausgeschiedenen Verwalter noch eine nachvertragliche Verpflichtung. Diese Verpflichtung ent1 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, DWE 1997, 72. 2 OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148. 3 So auch Kalenberg, ZMR 1994, 237; OLG Celle v. 14.6.2005 – 4 W 114/05, NZM 2005, 748 = OLGReport Celle 2006, 161. 4 LG Mainz v. 8.9.2005 – 3 T 211/04, MietRB 2006, 46 einen Fall vor der WEG-Novelle betreffend. 5 OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148. 6 Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der 1. Aufl. 7 OLG Frankfurt v. 2.9.1988 – 20 W 49/97, WuM 1999, 61. 8 LG Mainz v. 8.9.2005 – 3 T 211/04, MietRB 2006, 46. 9 AG Kelheim v. 19.10.2007 – 5 C 0965/07, ZMR 2008, 83.

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steht aber erst dann, wenn die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss diese Forderung aufstellen und dem ausgeschiedenen Verwalter übermitteln. Ohne Mehrheitsbeschluss fehlt es an der Rechtsgrundlage für diese Forderung (vgl. § 28 Rz. 10 ff. und 191 ff.). Der eindeutige Wortlaut des § 28 Abs. 4 lässt keine Differenzierung zwischen der Rechnungslegungsforderung durch Beschluss für den noch amtierenden Verwalter und der gleichen Forderung ohne Beschluss für den ausgeschiedenen Verwalter zu1. Dem Rechnungslegungsanspruch steht es nicht entgegen, dass über das Verwaltungskonto auch Gelder Dritter geflossen sind2. c) Erstellung der Jahresabrechnung Nach noch h.A. muss der Verwalter, wenn während des Kalenderjahres seine Verwaltertätigkeit endet, für das vorangegangene Kalenderjahr die Abrechnung erstellen. Endet hingegen zum Ende des Kalenderjahres (31.12.) sein Verwalteramt, sei die Jahresabrechnung für das ablaufende Jahr vom neuen Verwalter zu fertigen3.

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Diese Auffassung wird inzwischen dahingehend modifiziert, dass die Abrechnungspflicht des abberufenen Verwalters für das abgelaufene Kalenderjahr nur dann entsteht, wenn sein Amt erst im Mai des Folgejahres oder später endet4. Diese Auffassung stellt ebenfalls auf den Fälligkeitsaspekt ab, berücksichtigt aber, dass die Abrechnung tatsächlich noch nicht am 1. Januar des Folgejahres erstellt werden kann und daher zu diesem Zeitpunkt noch nicht fälllig ist. Diese Fälligkeit sei auch unter Berücksichtigung der Heizkostenabrechnung erst drei bis vier Monate nach dem Jahreswechsel gegeben, so dass im Zweifel das alte Jahr derjenige abzurechnen habe, der am 1.5. des Folgejahres Verwalter sei.

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Diese Auffassungen überzeugen nicht, da der Verwalter für die Erstellung der Abrechnung bereits bezahlt wurde. Wie er kalenderjährig eine Eigentümerversammlung durchzuführen hat, muss er auch jährlich eine Abrechnung erstellen, was mit seiner Grundvergütung abgegolten ist. Unabhängig vom Fälligkeitszeitpunkt ist deshalb nicht zu erkennen, warum der Verwalter die Jahresabrechnung, die gleichzeitig den Rechenschaftsbericht zu seiner wirtschaftlichen Verwaltungstätigkeit darstellt, nicht mehr abgeben muss5. Dieser Rechenschaftsbericht kann nicht von einem Dritten (Nachfolgeverwalter) verlangt werden. Es handelt sich nach Vertragsablauf um eine nachvertragliche Pflicht. Dieser Anspruch wird auch nicht durch die Forderung nach Rechnunslegung befriedigt, da Rechnungslegung ein Minus gegenüber der Jahresabrechnung ist (s.u. § 28 Rz. 10 ff.). Zudem ist nicht verständlich, warum der Verwalter noch zur nachvertraglichen Rech-

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1 A.A. AG Mettmann v. 26.5.2008 – 7 II a 96/06 WEG, ZMR 2008, 848. 2 OLG Hamm v. 20.12.2007 – 15 W 41/07, ZMR 2008, 400. 3 OLG Köln v. 30.10.1985 – 16 Wx 88/05, NJW 1986, 328; OLG Hamburg v. 18.11.1986 – 2 W 61/86, WE 1987, 83; OLG Celle v. 8.6.2005 – 4 W 107/05, ZMR 2005, 718 = OLGReport Celle 2006, 162; LG Frankfurt v. 8.6.1984 – 2/9 T 586/83, MDR 1985, 59. 4 OLG Zweibrücken v. 11.5.2007 – 3 W 153/06, ZMR 2007, 887; ebenso Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 283; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1498; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 81. 5 Vgl. zur Gesamtproblematik § 28 Rz. 180 ff.; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEGVerwalter, Rz. 863 ff.

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nungslegung nicht aber zur nachvertraglichen Abrechnung gezwungen werden könnte1. Die gegenteiligen Auffassungen lassen durch Fälligkeit einen Schuldnerwechsel eintreten. Der Abrechnungsanspruch entsteht aber schon mit Ablauf des 31.12., auch wenn er noch nicht fällig ist. Klarstellend können die Wohnungseigentümer allerdings mit dem Verwalter entsprechende Vereinbarungen treffen. 182

Der während des Kalenderjahres ausscheidende Verwalter hat nach h.M. über das laufende Kalenderjahr nicht abzurechnen, da dieser Anspruch erst im nächsten Jahr entsteht und er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Amt ist. Für das laufende Kalenderjahr ist dem zu folgen. Allerdings ist die bessere Begründung darin zu sehen, dass nur eine Jahresabrechnung zu erstellen ist, die zum Jahresende der neue Verwalter schuldet. Schon rein faktisch lässt sich vor dem Jahresende keine Jahresabrechnung erstellen. d) Kontoausgleich

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Wie mit dem Verwaltungskonto bei Verwalterwechsel zu verfahren ist, ist davon abhängig, ob es sich um ein Treuhandkonto oder ein Fremdkonto handelt. Bei Letzterem ist die Eigentümergemeinschaft Kontoinhaberin, sodass der Verwalter mit Beendigung seiner Organstellung die Kontoführungsbefugnis verliert. Guthaben oder Fehlbeträge müssen auf die Eigentümergemeinschaft nicht übertragen werden, da sie sich bereits in ihrem Vermögen befinden2.

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Wurde hingegen ein Treuhandkonto angelegt, ist Kontoinhaber der abberufene bzw. ausgeschiedene Verwalter. Dieses Konto ist im Zweifel nicht auf den neuen Verwalter übertragbar. Daher sind etwaige Guthabenbeträge auf das neue Verwaltungskonto zu überweisen3. Die Herausgabe der gemeinschaftlichen Gelder setzt nicht voraus, dass die Wohnungseigentümer zuvor über die Jahresabrechnung oder über die Forderung, Rechnung zu legen, abgestimmt haben4. Weist das Konto hingegen einen Soll-Saldo auf, kann der Verwalter einen Erstattungsanspruch gegen die Eigentümergemeinschaft geltend machen, wenn die Kontoüberziehung aus der ordnungsmäßigen Bewirtschaftung des Objektes resultiert, was der Verwalter zu beweisen hat5. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter zur Kontoüberziehung nicht legitimiert wurde. Dann kann allenfalls die Eigentümergemeinschaft die Ausgleichung der entstandenen Bankzinsen verweigern, wenn die Kontoüberziehung nicht vom mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer gedeckt war. Der Ausgleichsanspruch setzt voraus, dass der Verwalter das Treuhandkonto aus eigenen Mitteln glattstellt6. Geschieht dies nicht, steht dem Verwalter nur ein Freistellungsanspruch zu. Die Ersatzansprüche des Verwalters verjähren in drei Jahren ab dem Jahresende, in dem das Verwalteramt endete7. 1 2 3 4 5 6

Kritisch auch Sauren, § 28 WEG Rz. 61. Vgl. zu dieser Problematik auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 41 ff. S. hierzu auch BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NZM 1999, 1148. BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106. S. hierzu auch BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NZM 1999, 1148. OLG Hamburg v. 16.8.2004 – 2 Wx 55/02, ZMR 2004, 932; AG Hamburg-Blankenese v. 24.7.2002 – 506 II 10/02, ZMR 2003, 71. 7 Vgl. OLG Zweibrücken v. 26.1.2007 – 3 W 206/06, ZMR 2007, 489.

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e) Vergütungsansprüche Grundsätzlich enden mit der Beendigung des Verwalteramts auch die Vergütungsansprüche des Verwalters. Eine besondere Situation entsteht aber dann, wenn der Bestellungsbeschluss auf entsprechende Anfechtung gerichtlich aufgehoben wird. Nach der hier vertretenen Auffassung wirkt diese Beschlussaufhebung nur ex nunc, sodass kein Zweifel an dem zwischenzeitlich entstandenen Vergütungsanspruch besteht. Zum gleichen Ergebnis kommt auch das OLG München1, das allerdings einen vorläufig abgeschlossenen Verwaltervertrag annimmt.

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Die Aussage, dass der Verwalter bis zur Beendigung seines Amtes grundsätzlich Anspruch auf sein Verwalterhonorar hat, findet dann eine Ausnahme, wenn es der Verwalter pflichtwidrig unterlässt, eine Eigentümerversammlung mit dem Ziel seiner sofortigen Abberufung anzuberaumen2. Dann soll ihm für die Zwischenzeit, die zu dieser Verzögerung geführt hat, kein Anspruch auf das Verwalterhonorar zustehen.

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Wurde der Verwalter abberufen und der Beschluss erfolgreich angefochten, steht fest, dass die Abberufung rechtswidrig war. Der Verwalter hat dann bis zur ordentlichen Beendigung seines Verwalteramts einen Vergütungsanspruch. Da er in der Zwischenzeit bis zur Aufhebung des Beschlusses daran gehindert war, seine Tätigkeit auszuüben, hat er auch für diese Zeit einen Vergütungsanspruch. Er muss sich allerdings die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Bei den ersparten Aufwendungen ist zu prüfen, ob durch den Wegfall des Objektes der Verwalter in der Lage war, Kosten und insbesondere Personal einzusparen. Ist dies nicht der Fall, wird von der Rechtsprechung eine pauschale Kostenersparnis von lediglich 20 % angenommen3.

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Die Vergütungsansprüche kann der Verwalter auch dann geltend machen, wenn er seine Abberufung nicht anficht4. Andernfalls würde die Trennungstheorie bedeutungslos5. Teilweise wird angenommen, dass er auch nicht seine Leistungen ausdrücklich anbieten und die Wohnungseigentümer bzw. Wohnungseigentümergemeinschaft in Annahmeverzug setzen muss6. Hieran bestehen aber Zweifel. Der Verwalter muss deutlich machen, dass er vom Fortbestand des Verwaltervertrags ausgeht und die Vergütungsansprüche einfordert. Tut er dies nicht zeitnah nach seiner Abberufung, können die Ansprüche verwirken7. Wenn der

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1 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719. 2 OLG München v. 21.6.2006 – 34 Wx 028/06, ZMR 2006, 719. 3 OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974; OLG Köln v. 9.3.1994 – 16 Wx 201/93, DWE 1994, 110; OLG Köln v. 9.8.2000 – 16 Wx 67/00, NZM 2001, 429; a.A. KG ZMR 1994, 579, wonach 45 % Ersparnis pauschal anzurechnen seien. 4 OLG Hamm v. 5.6.2007–15 W 239/06, ZMR 2008, 64; OLG Köln v. 9.8.2000 – 16 Wx 67/00, WuM 2001, 42; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 247; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 111; a.A. Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1471; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 26 WEG Rz. 102. 5 Ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 74. 6 So auch Kümmel, Anm. zu OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – 3 Wx 181/03, MietRB 2004, 80 (81). 7 OLG Düsseldorf v. 13.8.2003 – 3 Wx 181/03, OLGReport Düsseldorf 2003, 451 = MietRB 2004, 80 wonach die Ansprüche nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ausgeschlossen sein sollen, wenn sie nicht zeitnah geltend gemacht werden.

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Verwalter keine Anstalten unternimmt, sein Tätigkeitsrecht geltend zu machen, können ihm die entgangenen Vergütungsansprüche auch nicht zustehen. Wer an der Tätigkeit nicht interessiert ist, kann nur treuwidrig entgangenes Honorar fordern. 189

Der Verwalter kann nach seiner Abberufung offene Vergütungsansprüche nicht mit Beträgen der Instandhaltungsrücklage aufrechnen, selbst wenn die Rücklage auf einem offenen Treuhandkonto geführt wurde1. An die Zweckbindung dieser Beträge ist auch der abberufene Verwalter gebunden. 7. Anfechtung von Abberufung und Kündigung a) Anfechtung durch den Wohnungseigentümer

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Stimmen die Wohnungseigentümer über die Abberufung und Kündigung des Verwalters ab und entscheiden sich negativ, d.h. lehnen sie mehrheitlich das Abberufungsbegehren ab, so kann dieser Beschluss von einem Wohnungseigentümer grundsätzlich innerhalb der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 angefochten werden. Voraussetzung für ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse ist es nach Auffassung des BGH2 nicht mehr, dass mit dem Anfechtungsantrag ein Verpflichtungsantrag verbunden wird, den amtierenden Verwalter abzuberufen3. Will ein Wohnungseigentümer die gerichtliche Abberufung des Verwalters betreiben, hat er grundsätzlich zuvor die Eigentümerversammlung anzurufen (sog. Verbefassungsgebot). Dies ist nur dann entbehrlich, wenn ihm die Herbeiführung einer Eigentümerversammlung unzumutbar ist, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn die Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Verwalters nicht erwarten lassen.

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Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren, mit dem die Abberufung des Verwalters betrieben wird, geht verloren, wenn während des Verfahrens der Bestellungszeitraum abläuft. Dies folgt daraus, dass die Ungültigkeitserklärung des Bestellungsbeschlusses nur ex nunc wirkt4. Das Rechtsschutzinteresse geht ebenfalls verloren, wenn während des Verfahrens die Eigentümerversammlung den Verwalter erneut wählt. Dann ist der Wiederwahlbeschluss anzufechten. Für das bereits rechtshängige Verfahren entfällt das Rechtsschutzinteresse5.

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Geht ein Wohnungseigentümer gegen die Nichtabberufung des Verwalters durch die Wohnungseigentümerversammlung vor, hat das Gericht besonders zu prüfen, ob wesentliche Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung verletzt wurden und insbesondere die Nichtabberufung verwerflich war. Nur wenn der Grundsatz von Treu und Glauben verletzt wird, hat das Gericht die Mehrheitsverhältnisse zu ignorieren und den Verwalter abzuberufen6. Die Wohnungseigentümer haben ein Ermessen, ob sie einen Abberufungsgrund für wichtig hal1 2 3 4

A.A. OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, ZMR 2008, 64. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, ZMR 2010, 542. So die frühere Auffassung, s. u.a. Abramenko in Riecke/Schmid, § 46 WEG Rz. 10b. OLG Düsseldorf v. 7.3.2006 – I-3 Wx 107/05, ZMR 2006, 544; LG Köln v. 24.4.2006 – 29 T 124/05, ZMR 2007, 403. 5 OLG Düsseldorf v. 7.3.2006 – I-3 Wx 107/05, MietRB 2006, 272 = ZWE 2006, 246. 6 Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 428.

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ten. Nur bei gravierenden Pflichtverletzungen ist der Verwalter gerichtlich abzuberufen1, weil dann das Ermessen der Wohnungseigentümer eingeschränkt ist. Das Rechtsschutzinteresse für die Beschlussanfechtung durch einen Wohnungseigentümer kann auch dann fehlen, wenn die Wohnungseigentümerversammlung die Abberufung positiv beschließt. Kein Wohnungseigentümer hat Anspruch auf einen bestimmten Verwalter. Der anfechtende Wohnungseigentümer kann seinen Anfechtungsantrag daher nur damit begründen, dass er aus der vermeintlich rechtswidrigen Abberufung und Kündigung Schadensersatzansprüche des Verwalters befürchtet. Macht der abberufene Verwalter solche Ansprüche aber nicht geltend, entfällt das Rechtsschutzinteresse spätestens mit der Verjährung der Vergütungs- oder Schadensersatzansprüche. Zur Begründung des Rechtsschutzinteresses genügt es nicht, dass der anfechtende Wohnungseigentümer den abberufenen Verwalter für geeigneter hält als den neuen. Nur wenn der neue Verwalter objektiv für das Verwalteramt ungeeignet ist, ist das Rechtsschutzinteresse wiederum zu bejahen.

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Die Anfechtung kann allerdings darauf gestützt werden, dass bei der Einladung und Durchführung der Versammlung formelle Fehler begangen wurden. Insbesondere kann der Anfechtungsantrag darauf gestützt werden, dass der Wohnungseigentümer nicht zur Eigentümerversammlung eingeladen wurde.

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Die Anfechtungs- und Verpflichtungsanträge des Wohnungseigentümers richten sich gegen die übrigen Wohnungseigentümer. Der Verwalter ist gem. § 48 Abs. 2 Satz 2 beizuladen.

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b) Anfechtung durch den Verwalter Der Verwalter kann gerichtlich gegen seine Abberufung vorgehen. Er besitzt ein subjektives Recht auf Fortbestand seiner Organstellung2.

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Der Verwalter muss aber den Abberufungsbeschluss nicht anfechten, wenn er seine Rechte wahren will. Hierzu ist zu berücksichtigen, dass der Abberufungsbeschluss nur interne Wirkung hat. Er bindet zunächst nur die Wohnungseigentümer und hat erst dann Auswirkungen auf den Verwalter, wenn ihm die Abberufungserklärung zugeht3. Der Verwalter kann gerichtlich gegen die Abberufung vorgehen, muss dies aber nicht im Wege der Anfechtung tun, weil der Abberufungsbeschluss insoweit ihm gegenüber nicht bestandskräftig werden kann (s. auch § 46 Rz. 50 ff.).

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Die Klage des Verwalters gegen seine Abberufung wird unzulässig, wenn während der Verfahrensdauer das Amt des Verwalters ohnehin endet4. Nach Ablauf

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1 Vgl. auch OLG Celle v. 25.6.2003 – 4 W 64/03, MietRB 2003, 74. 2 BGH v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, NJW 1989, 1087; BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, NJW 2002, 3240 = ZMR 2002, 766 = NZM 2002, 788; ebenso Wenzel, ZWE 2001, 510; a.A. Suilmann, ZWE 2000, 106 (111). 3 S. hierzu auch Becker, ZWE 2002, 211 (212). 4 KG v. 30.7.1997 – 24 W 2316/96, WE 1998, 66; OLG Naumburg v. 10.1.2000 – 10 Wx 8/99, WuM 2001, 44; OLG Köln v. 13.5.2004 – 16 Wx 64/04, NZM 2004, 625; Wenzel,

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der Bestellungsdauer kommt ausnahmsweise noch ein Feststellungsantrag in Betracht, wenn der Verwalter darlegen kann, dass die aus seiner Sicht unwirksame Abberufung dazu geeignet war, seinen geschäftlichen Ruf zu beschädigen1. 199

Erst recht kann und braucht der Verwalter einen Kündigungsbeschluss nicht anzufechten. Auch dieser Beschluss hat nur interne Wirkung. Die Kündigung betrifft nach der Trennungstheorie nicht seine Organstellung. Sie lässt lediglich seine Rechte und Pflichten aus dem Verwaltervertrag entfallen, wozu insbesondere die Vergütungsansprüche zählen. Diese Ansprüche kann der Verwalter gerichtlich durchsetzen wollen. Dann wird inzidenter geprüft, ob der Kündigungsbeschluss wirksam war.

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Selbst bei der Annahme, dass der Verwalter den Abberufungsbeschluss anfechten könne und müsse, entfaltet die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses keine vorgreifliche Wirkung auf die Wirksamkeit der Kündigung2. Die Kündigung des Verwaltervertrags wird gegenüber dem Verwalter erst durch Zustellung der Kündigungserklärung wirksam. Durch die Kündigung entfällt nach der Trennungstheorie nicht seine Organstellung. Den Kündigungsbeschluss muss der Verwalter daher unter keinem Gesichtspunkt anfechten. Zur Klärung der Rechtslage sind allerdings Feststellungsanträge über die Wirksamkeit des Kündigungsbeschlusses denkbar3.

201

Der zu Unrecht abberufene und/oder gekündigte Verwalter hat ab gerichtlicher Wiedereinsetzung in sein Amt Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Verwalterhonorars. Für die Zwischenzeit steht ihm ebenfalls ein Vergütungsanspruch zu, weil ihm die Ausübung des Verwalteramts von den Wohnungseigentümern unmöglich gemacht wurde. Allerdings hat er sich für diesen Zeitraum die ersparten Aufwendungen abziehen zu lassen, die in der Rechtsprechung mit einem pauschalen Abschlag geschätzt werden (s.o. Rz. 187).

202

Als Minus gegenüber einer Abberufung kann der Verwalter auch abgemahnt werden, was auch Voraussetzung für die Feststellung eines wichtigen Abberufungsgrundes sein kann. Auch den Abmahnbeschluss kann der Verwalter anfechten4. Er muss den Anfängen wehren können.

203

Der Streitwert eines Beschlussanfechtungsverfahrens richtet sich im Falle der Abberufung nach der Höhe der für die Restlaufzeit des Vertrages ausstehenden Vergütung, die nicht nach § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG herabzusetzen ist5 (s.u. § 49a GKG Rz. 19 ff.).

1 2 3 4 5

ZWE 2001, 510 (515); Müller, Praktische Fragen, 9. Teil Rz. 110; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 9 Rz. 66; a.A. OLG München v. 15.12.2005 – 32 Wx 115/05, MietRB 2006, 133; OLG Hamburg v. 24.3.2010 – 2 Wx 6/08, ZMR 2010, 627. Wenzel, ZWE 2001, 510 (515). S. hierzu BGH NZM 2002, 788 = NJW 2002, 3240 = ZMR 2002, 766; OLG Hamm v. 5.6. 2007 – 15 W 239/06, ZMR 2008, 64; Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 888 ff. So auch Wenzel, ZWE 2001, 510 (515). LG Nürnberg-Fürth v. 18.3.2009 – 14 S 8312/08, ZMR 2009, 483; AG Siegburg v. 2.5.2008 – 150 C 68/07, ZMR 2009, 82. LG Köln v. 22.12.2008 – 29 T 181/08, NZM 2009, 364.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

VII. Nachweis der Verwaltereigenschaft, Abs. 3 Abs. 3 sieht für den Nachweis der Verwaltereigenschaft eine öffentlich beglaubigte Urkunde vor (s. auch § 27 Rz. 155 ff.). Die öffentliche Beglaubigung ist aber nur in Grundbuchangelegenheiten notwendig. Solche Grundbuchangelegenheiten hat der Verwalter dann zu erledigen, wenn die Gemeinschaftsordnung einen Zustimmungsvorbehalt für die Veräußerung i.S.v. § 12 Abs. 1 vorsieht oder der Verwalter eine Löschungsbewilligung für eine zugunsten der Eigentümergemeinschaft eingetragene Zwangssicherungshypothek erteilen muss. Für die Teilnahme am Rechtsverkehr benötigt der Verwalter im Übrigen nur eine privatschriftliche Vollmacht. Stellvertretend kann er sich auch durch den Verwaltervertrag legitimieren.

204

Für die öffentliche Beglaubigung des Verwalternachweises genügt die Vorlage des Versammlungsprotokolls nebst Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen. Dies bedeutet, dass das Protokoll vom Versammlungsleiter und einem Wohnungseigentümer zu unterzeichnen ist. Ist ein Verwaltungsbeirat bestellt, hat zusätzlich noch der Beiratsvorsitzende oder sein Vertreter zu unterschreiben. Die Unterschrift eines Beirats kann nicht zugleich die als Wohnungseigentümer sein1. Ist ein Wohnungseigentümer auch der Versammlungsleiter kann er ebenfalls das Protokoll nur einmal unterzeichnen. Diese Unterschriften sind öffentlich zu beglaubigen. Allerdings sind Vereinbarungen, die eine von § 24 Abs. 6 abweichende Regelung treffen und eine Reduzierung oder Erweiterung der Anzahl der Unterschriften vorsehen, wirksam2.

205

Wurde der Verwalter im schriftlichen Umlaufverfahren bestellt, müssen alle Unterschriften der Wohnungseigentümer öffentlich beglaubigt werden3. Wurde der Verwalter durch Gerichtsbeschluss bestellt, sind Unterschriften i.S.v. § 24 Abs. 6 nicht nötig. Die Ausfertigung des Gerichtsbeschlusses ist öffentliche Urkunde.

206

Eine notariell beglaubigte Abschrift der Teilungserklärung genügt, wenn der Verwalter dort namentlich bestellt wurde. Ist in der Vollmachtsurkunde die Bestellungsdauer vermerkt, gilt die Vermutung, dass der Verwalter für diese beschlossene Dauer das Verwalteramt fortdauernd innehat. Während dieses Zeitraums muss der Verwalter seine Verwaltereigenschaft nicht für jede Eintragungsbewilligung i.S.v. § 12 Abs. 1 erneut nachweisen4.

207

Wenn der Verwalter auf unbestimmte Zeit bestellt worden ist, dann kann ebenfalls bis zum Ablauf der Höchstdauer von fünf Jahren bzw. drei Jahren für den Erstverwalter ab Beginn der Bestellung vermutet werden, dass seine Verwalterbestellung fortdauert5. Nur wenn die konkrete und nicht lediglich die abstrakte 1 OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZMR 2010, 548. 2 BayObLG v. 9.8.1989 – BReg 2Z 60/89, WuM 1989, 534 = NJW-RR 1989, 1168 = MDR 1989, 1106. 3 BayObLG v. 23.1.1986 – BReg 2Z 14/85, NJW-RR 1986, 565; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 521. 4 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg 2Z 25/91, NJW-RR 1991, 978; Abramenko Riecke/ Schmidt, § 26 WEG Rz. 98. 5 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg 2Z 25/91, NJW-RR 1991, 978; Bub in Staudinger, BGB, § 26 WEG Rz. 518.

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§ 26

Bestellung und Abberufung des Verwalters

Möglichkeit besteht, dass das Verwalteramt in der Person des Zustimmenden schon beendet ist, hat das Grundbuchamt dieser Frage von Amts wegen nachzugehen1. 208

Außerhalb von Grundbuchangelegenheiten kann sich der Verwalter auch durch das Bestellungsprotokoll, den Verwaltervertrag, eine privatschriftliche Vollmachtsurkunde oder im Falle gerichtlicher Bestellung durch Vorlage des Gerichtsurteils legitimieren.

§ 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters (1) Der Verwalter ist gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, 1. Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und für die Durchführung der Hausordnung zu sorgen; 2. die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen; 3. in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderliche Maßnahmen zu treffen; 4. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen, soweit es sich um gemeinschaftliche Angelegenheiten der Wohnungseigentümer handelt; 5. alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen; 6. eingenommene Gelder zu verwalten. 7. die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gemäß § 43 anhängig ist; 8. die Erklärungen abzugeben, die zur Vornahme der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 bezeichneten Maßnahmen erforderlich sind. (2) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen aller Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Wohnungseigentümer gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen;

1 BayObLG v. 16.4.1991 – BReg 2Z 25/91, NJW-RR 1991, 978.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

3. Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, sofern er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss mit Stimmenmehrheit der Wohnungseigentümer ermächtigt ist; 4. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 zu vereinbaren, dass sich die Gebühren nach einem höheren als dem gesetzlichen Streitwert, höchstens nach einem gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes bestimmten Streitwert bemessen. (3) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Gemeinschaft gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen: 3. die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung gemäß Absatz 1 Nr. 2 zu treffen; 4. die Maßnahmen gemäß Absatz 1 Nr. 3 bis Nr. 5 und Nr. 8 zu treffen; 5. im Rahmen der Verwaltung der eingenommenen Gelder gemäß Absatz 1 Nr. 6 Konten zu führen; 6. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 eine Vergütung gemäß Absatz 2 Nr. 4 zu vereinbaren; 7. sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit ermächtigt ist. Fehlt ein Verwalter oder ist er zur Vertretung nicht berechtigt, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen oder mehrere Wohnungseigentümer zur Vertretung ermächtigen. (4) Die dem Verwalter nach den Absätzen 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Befugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (5) Der Verwalter ist verpflichtet, eingenommene Gelder von seinem Vermögen gesondert zu halten. Die Verfügung über solche Gelder kann durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten abhängig gemacht werden. (6) Der Verwalter kann von den Wohnungseigentümern die Ausstellung einer Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde verlangen, aus der der Umfang seiner Vertretungsmacht ersichtlich ist.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters Inhaltsübersicht

I. Allgemeines . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . 2. Funktion des Verwalters a) Doppelstellung . . . . b) Tätigkeit als Makler . 3. Norminhalt . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

II. Aufgaben des Verwalters (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Durchführung der Beschlüsse (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Vornahme von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . c) Zeitpunkt der Vollziehung . . d) Vollziehung nichtiger Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . e) Vollziehung anfechtbarer Beschlüsse . . . . . . . . . . . . f) Vertretungsmacht im Falle erfolgreicher Beschlussanfechtung . . . . . . . . . . . . 2. Durchführung der Hausordnung (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Vornahme von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . 3. Maßnahmen zur Instandhaltung und Instandsetzung (Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) . . . . . . . . . a) Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . b) Verhältnis zur Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht der Miteigentümer . . c) Feststellung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterrichtung der Wohnungseigentümer und Beschlussvorbereitung . . . . . . . . . . . e) Vollziehung der Instandhaltung und Instandsetzung . f) Eigenständige Maßnahmen des Verwalters zur Instandhaltung und Instandsetzung . 4. Dringende Erhaltungsmaßnahmen (Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Zulässige Maßnahmen . . . . c) Abschluss von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . .

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Rz. 1 1 2 2 3 4

Rz.

5.

5 6 6 8 9 10 11

6.

13 16 16 17

7.

18 18

8.

19 22 9. 23 24 25 31 31 32 33

10.

d) Abwehr von Schäden des Sondereigentums . . . . . . . . e) Beispiele . . . . . . . . . . . . . Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen (Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . c) Erweiterung der Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . d) Empfangszuständigkeit des Verwalters . . . . . . . . . . . . e) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . f) Vertretungsmacht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . Bewirkung und Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen (Nr. 5, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . c) Beispiele . . . . . . . . . . . . . d) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters . . . . . . . . . Geldverwaltung (Nr. 6, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5, Abs. 5) . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . c) Keine Befugnis zur Kreditaufnahme . . . . . . . . . . . . . Unterrichtung über Rechtsstreit (Nr. 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Unterrichtungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . c) Erfüllung der Unterrichtungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . Fernsprech-, Rundfunk- und Fernsehanlagen (Nr. 8, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . Weitere Aufgaben des Verwalters a) Weitere gesetzliche Aufgaben b) Rechtsgeschäftlich übernommene Aufgaben . . . . . . . . .

III. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft (Abs. 2, 3 Satz 1) . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Umwirksamkeit der Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . .

34 34a

36 36 37 39 40 41 42 43 43 45 47 48 49 49 50 51 53 53 54 56 58 59 59 60

62 62 63

§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

3. Pflicht zum Tätigwerden? . . . . 4. Vertretungsmacht bei Ausscheiden und Eintritt von Wohnungseigentümern . . . . . . . . . 5. Delegation und Erteilung von Untervollmacht . . . . . . . . . . . 6. Vertretung der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Beschränkung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB . . . . . . IV. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer (Abs. 2) . . . . . . . . . 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Erforderlichkeit der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . c) Führung von Passivprozessen d) Sonstige Abwehrmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltendmachung von Ansprüchen (Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . 4. Streitwertvereinbarung (Nr. 4) . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Umfang der Befugnis . . . . . . c) Berechnungsbeispiel . . . . . . V. Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1) . . . . . . . . . . . . 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Zugang als Vertreter des Verbandes . . . . . . . . . . . . . c) Entgegennahme von Zustellungen . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss von der Zustellungsvertretung bei Interessenkollision . . . . . . . . . . . e) Unterrichtungspflicht des Verwalters . . . . . . . . . . . . 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Erforderlichkeit der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . c) Führung von Passivprozessen

Rz. 64 65 66 67 68

69 69 71 71 72 74 75 77 79 79 80 83

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Rz. 3. Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3) . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Vertretungsmacht für laufende Maßnahmen . . . . . . . c) Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB . . . . d) Überschreiten der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . 4. Maßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und Nr. 8 (Nr. 4) . . . . . . . 5. Kontenführung zur Geldverwaltung nach Abs. 1 Nr. 6 (Nr. 5, Abs. 5) . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Vermögenstrennung . . . . . . . . . . . . . c) Kein Eigenkonto . . . . . . . . d) Offenes Fremdkonto . . . . . . e) Grundsätzlich kein Treuhandkonto . . . . . . . . . . . . f) Kein Anderkonto . . . . . . . . g) Schutz des Verbandes bei Treuhandkonten . . . . . . . . h) Sammel- und Unterkonten . i) Art und Weise der Geldanlage . . . . . . . . . . . . . . . j) Informations- und Herausgabepflichten des Verwalters k) Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Verwalters (Abs. 5 Satz 2) . . . . . 6. Vergütungsvereinbarung (Nr. 6) 7. Ermächtigung durch Vereinbarung oder Beschluss (Nr. 7) . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Erteilung und Widerruf der Ermächtigung . . . . . . . . . . c) Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen . .

94 94 95 96 97 99 100 100 101 102 103 104 105 106 108 110 113 114 116 117 117 118 120

90 90

VI. Vertretung der Gemeinschaft durch die Wohnungseigentümer (Abs. 3 Satz 2, 3) . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsvoraussetzungen 3. Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ermächtigung einzelner Wohnungseigentümer . . . . . . . .

.

132

91 92

VII. Abdingbarkeit (Abs. 4) . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

136 136

86 88 89

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. . .

129 129 130

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters Rz.

2. Umfang des Einschränkungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit von Weisungen und Richtlinien . . . . . . . . . . . 4. Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . 5. Einschränkung der Verfügungsbefugnis über gemeinschaftliche Gelder . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abdingbarkeit von Abs. 6 (Vollmachtsurkunde) . . . . . . . . . . .

137 138 139 140 141

VIII. Getrennte Vermögensverwaltung (Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . 142 IX. 1. 2. 3.

4.

5. 6. 7.

Vertretungsnachweis (Abs. 6) . . Normzweck . . . . . . . . . . . . . WEG-Reform 2007 . . . . . . . . . Nachweis der gesetzlichen Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft . . . . . . Nachweis der Blankett-Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft . . . . . . . . . . Nachweis der gewillkürten Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer . . Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde . . . . . . . . . . . . Inhalt der Urkunde . . . . . . . . .

144 144 145

146

152 154 155 156

8. 9. 10. 11.

Form der Urkunde . . . . . . . . . Wirkung der Urkunde . . . . . . Durchsetzung des Anspruchs . . Vertretungsnachweis sonstiger Personen . . . . . . . . . . . . . . .

X. Pflichten des ausgeschiedenen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . XI. Haftungsfragen . . . . . . . . . . . 1. Haftung des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsgrundlagen . . . . . b) Anspruchsberechtigte . . . . . c) Verschulden des Verwalters . d) Haftungsbegründende Kausalität . . . . . . . . . . . . e) Deliktische Haftung . . . . . . f) Haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . g) Haftungsbeschränkung . . . . h) Entlastung und Verjährung . i) Beweislast . . . . . . . . . . . . 2. Haftung des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern 3. Haftung des Verwalters gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung der Gemeinschaft für den Verwalter . . . . . . . . . . . . 5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 160 163 165 166 167 168 168 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 181

Literatur: Abramenko, Die öffentliche Beglaubigung von Vollmachten in Wohnungseigentumssachen, ZMR 2004, 166; Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft. Neue Möglichkeiten durch die Teilrechtsfähigkeit des Verbandes, ZMR 2006, 338; Abramenko, Die Eigentümergemeinschaft als Darlehensnehmerin, ZMR 2011, 173; Armbrüster, Der Verwalter als Geschäftsführer ohne Auftrag oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht, ZWE 2002, 548; Armbrüster, Der Verwalter als Organ der Gemeinschaft und Vertreter der Wohnungseigentümer, ZWE 2006, 470; Bauriedl, Die Haftung des WEG-Verwalters für verzögerte, unterlassene und mangelhafte Instandsetzungsmaßnahmen, ZMR 2006, 252; Becker, Der Verwalter als Stellvertreter der Wohnungseigentümer, Diss. Dresden 2000; Briesemeister, Korrigenda zur WEG-Reform 2007, NZM 2007, 345; Briesemeister, Nochmals: WEG-Verwalter als Hilfssheriff der Ordnungsbehörde, ZWE 2011, 163; Claussen, Die Haftung des WEG-Verwalters für die Beschluss-Sammlung, ZMR 2007, 711; Daute, Die Anlage der gemeinschaftlichen Gelder einer Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2006, 86; Deckert, Zur Führung der Konten einer Wohnungseigentümergemeinschaft (Wer ist Inhaber des Kontos? Bedarf es der Aushändigung von Eigentümerlisten?), ZMR 2007, 251; Drasdo, Zustellungsvollmacht des Verwalters im Zivilprozess gegenüber ausgeschiedenen Wohnungseigentümern, NZM 2003, 793; Drasdo, Die Kontoführung in der Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW-Spezial 2011, 609; Drasdo, Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung für die Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2011, 115; Drasdo, Die

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Anlage der Instandhaltungsrücklage, ZWE 2011, 388; Elzer, Welche Auswirkungen hat § 79 ZPO auf Wohnungseigentumsverwalter?, ZMR 2008, 772; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Elzer, Die Genehmigung eines Prozeßvergleichs im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2009, 649; Elzer, Der Verband „Wohnungseigentümergemeinschaft“ als Verbraucher, MietRB 2009, 308; Feuerborn, Kreditaufnahme für Wohnungseigentümergemeinschaften, ZIP 1998, 146; Frohne, Die Haupt- und Nebenpflichten des Verwalters vor Amtsantritt und nach Amtsende, NZM 2002, 242; Furmans, Verwaltervertrag und AGB-Gesetz – nicht notwendig ein Widerspruch, NZM 2000, 985; Furmans, Verwaltungsvertrag und neues AGB-Recht, WE 2002, 77; Furmans, Klauselkontrolle von Verwalterverträgen, NZM 2004, 201; Gemballa, Zur Vertretungsmacht des WEG-Verwalters im Anfechtungsprozess, ZMR 2011, 525; Gottschalg, Die Übertragung von Kompetenzen der Wohnungseigentümer auf Verwalter und Verwaltungsbeirat, ZWE 2000, 50; Gottschalg, Verkehrssicherungspflichten des Wohnungseigentumsverwalters, NZM 2002, 590; Gottschlag, Notwendige Änderungen der Verwalterverträge als Folge des neuen AGB-Rechts, WE 2003, 41; Gottschlag, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl. 2009; Gottschlag, Informationspflichten und Haftungsrisiken des Verwalters, FS für Seuß zum 80. Geburtstag, 2007, S. 113; Gottschlag, Inhaltliche Gestaltung von Verwalterverträgen nach der WEG-Novelle, NZM 2009, 217; Hadding, Die Rechtsstellung des Verwalters zwischen Verband und Wohnungseigentümern, ZWE 2012, 61; Häublein, Wohnungseigentum, quo vadis?, ZMR 2006, 1; Häublein, Anspruch des veräußernden Wohnungseigentümers auf Erteilung einer Hausgeldschuldenfreiheitsbescheinigung, ZMR 2011, 848; Heinemann, Verwalterverträge – Inhaltskontrolle einzelner Klauseln (Teil 2), MietRB 2008, 348; Hogenschurz, Die Aufgaben des Verwalters bei Vermietung und Verkauf von Eigentumswohnungen, MietRB 2011, 269; Horst, Wohnungs- und nachbarrechtliche Folgefragen des Energiepasses, NZM 2008, 145; Hügel, Das neue Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 2007, 326; Hügel, Der Rest vom Schützenfest, ZMR 2011, 182; Hügel/Elzer, Zwei Jahre WEG – oder: Das Wohnungseigentum auf dem Weg vom Immobiliareigentum zur gesellschaftsrechtlichen Beteiligung?, NZM 2009, 457; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Keuter, Vorbereitung der Beschlussfassung über größere Sanierungsmaßnahmen, ZWE 2010, 381; Lehmann-Richter, Verantwortlichkeit des Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft für Fehlverhalten des Verwaltungsbeirats, ZWE 2011, 439; Lehmann-Richter, Öffentlich-rechtliche Verantwortung für den Zustand des Gemeinschafts- und Sondereigentums unter besonderer Berücksichtigung des Verwalters, ZWE 2012, 105; Manger, Der Energieausweis für Gebäude, ZAP Fach 7, 375; Mansel, Zustellung an den Verwalter, FS Bärmann und Weitnauer, S. 471; Merle, Gemeinschaftsordnung und Rechtsstellung des Verwalters, ZWE 2001, 145; Merle, Zur Vertretungsmacht des Verwalters nach § 27 RegE-WEG, ZWE 2006, 365; Merle, Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Verwalters bei laufenden Maßnahmen, ZWE 2010, 2; Monschau, WEG-Verwalter – Anwaltliche Beratung bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum, MietRB 2009, 207; Müller, Die Vertragspartner des Verwalters, in: Festschrift für Seuß zum 80. Geburtstag, 2007, S. 211; Niedenführ, Zahlungsanspruch der Wohnungseigentümer gegen den früheren Verwalter bei ungeklärten Abhebungen vom Treuhandkonto, NZM 2000, 270; Reichert, Der Wohnungseigentümer als Zustellungsvertreter nach dem RegE-WEG, ZWE 2006, 477; Riecke, Einschränkungen der Verwaltung fremden (Wohnungs-)Eigentums durch das Rechtsberatungsgesetz, ZMR 2000, 493; Röll, Der Nachweis von Beschlüssen der Wohnungseigentümerversammlung gegenüber dem Grundbuchamt, Rpfleger 1986, 4; Sauren, Verwaltung unter dem Rechtsberatungsgesetz – Rechtsberatung bei WEG-, Sondermiet- und Hausverwalter, NZM 2003, 966; Sauren, Die WEG-Novelle 2007, DStR 2007, 1307; Sauren, Haushaltsnahe (Dienst-)Leistungen in der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine „Revolution“ für den Verwalter, NZM 2007, 23; Sauren, Sondermietverwaltervertrag, ZMR 2011, 349; Schmid, Prozessführung durch den Wohnungseigentumsverwalter, ZWE 2010, 305; Schmid, Kann der Verwalter durch einstweilige Verfügung die Durchführung eines Wohnungseigentümerbeschlusses stoppen?, WE 2010, 6; Schmid, Zur Haftung für Schäden wegen verzögerter Reparatur des Gemeinschaftseigentums, ZWE 2011, 202; Schmidt, Die Durchsetzung der WEG-Haus-

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ordnung gegenüber dem Mieter und dem Eigentümer durch den WEG-Verwalter, ZMR 2009, 325; Schultzky, Die Vermietung von Gemeinschaftseigentum, MietRB 2012, 61; Sittmann/Dietrich, Kontoeröffnung und Kreditvergabe zugunsten von Wohnungseigentümergemeinschaften, WM 1998, 1615; Sühr, Eröffnung von Konten für Wohnungseigentümergemeinschaften, WM 1978, 806; Wenderoth, Die Beschlussfassung der WEG über Instandsetzungsmaßnahmen, ZMR 2011, 851; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Die Teilrechtsfähigkeit und die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine Zwischenbilanz, ZWE 2006, 2; Zieschang, Haftung für Verwalter wegen Untreue, NZM 1999, 393.

I. Allgemeines 1. Normzweck 1

Das Gesetz hat den Verwalter ursprünglich als ein unabdingbares (§ 20 Abs. 2) Vollzugsorgan der Wohnungseigentümer konzipiert1, damit dieser für ein einvernehmliches und gedeihliches Zusammenleben der Eigentümer sorgen2 und nach außen hin deren Handlungsfähigkeit ermöglichen kann3. Da die Wohnungseigentümergemeinschaft nunmehr teilrechtsfähig ist, benötigt sie zudem zwingend ein Vertretungsorgan4. Zu diesen Zwecken hat der Gesetzgeber den Verwalter mit einer starken, aber keinesfalls beherrschenden Rechtsstellung ausgestattet5. Seine starke Stellung kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die ihm zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nicht eingeschränkt oder beseitigt werden können (Abs. 4) und dass er zum umfassenden Vertreter der Gemeinschaft ermächtigt werden kann (Abs. 3 Satz 1 Nr. 7). Die Begrenzung der Verwalterstellung ergibt sich daraus, dass er von Gesetzes wegen nur im Rahmen eines enumerativen Katalogs zur Vertretung berechtigt und den Weisungen der Eigentümer unterworfen ist (Abs. 2, 3)6. Eine entsprechende Anwendung des § 27 auf die einfache Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB kommt nicht in Betracht7. 2. Funktion des Verwalters a) Doppelstellung

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Der Verwalter wurde bislang als gesetzlicher Vertreter und Treuhänder (weisungsgebundener Sachwalter fremden Vermögens) der Wohnungseigentümer charakterisiert8. Hieran hat sich auch nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und der WEG-Reform 2007 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (226) = ZMR 1989, 182 (185). Anschaulich Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 3; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 2. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1. BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 1; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 3. BayObLGZ 1972, 139 (142); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 5; Diester, § 27 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1; Pfeufler, NJW 1970, 2233 (2234). BayObLGZ 1975, 327 (330); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 2, 5; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1. AG Dresden v. 21.7.2008 – 150 C 1202/08, n.v. Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 3; Sauren, § 27 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1.

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nichts geändert1. Dem Verwalter kommt aber nunmehr eine Doppelrolle zu, was durch die Reform von 2007 verdeutlicht wird: Der Verwalter ist einerseits gesetzlicher Vertreter und Treuhänder der Wohnungseigentümer, andererseits echtes Organ der Gemeinschaft2. Diese beiden Rechtskreise, die der Verwalter wahrnimmt, gilt es in der Zukunft deutlich voneinander zu unterscheiden3. Zwar wird der Verwalter vorwiegend als Organ der Gemeinschaft handeln, da diese auch zur Ausübung gemeinschaftsbezogener Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer berufen ist (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 3)4. Dennoch unterscheidet auch der Gesetzgeber strikt zwischen der grundsätzlich beschränkten Vertretungsmacht des Verwalters als Vertreter der Eigentümer (Abs. 2) und der unbeschränkt erweiterbaren Vertretungsmacht des Verwalters als Organ der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1 Nr. 7)5. Ob gerade die letztgenannte Vorschrift ausreichend die Besonderheiten des teilrechtsfähigen Personenverbandes im Vergleich zur unternehmerisch tätigen Korporation berücksichtigt, darf bezweifelt werden6. Die Doppelstellung des Verwalters wird ihm die Erfüllung seiner Aufgaben in Zukunft eher erschweren. b) Tätigkeit als Makler Der (gewöhnliche) Verwalter ist grundsätzlich nicht als Verwalter i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermG anzusehen, so dass er Maklerprovision für den Nachweis/die Vermittlung eines Mietvertrags über eine Wohnung verlangen kann7. Etwas anderes kann gelten, soweit der Verwalter auch das Sondereigentum über gelegentliche Serviceleistungen hinaus verwaltet8. Bei der Vermittlung eines Kaufvertrags oder eines Mietvertrags über Gewerberaum scheidet eine Maklerprovision aus, wenn seine Zustimmung zur Veräußerung/Vermietung erforderlich ist oder der Verwalter mit dem Eigentümer „verflochten“ ist9, es sei denn, der Erwerber wurde über diesen Sachverhalt aufgeklärt und hat ein selbständi-

1 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 70; ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 6. 2 BT-Drucks. 16/887, 69 (71); BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 1; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 1 („Geschäftsführer“), 21; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 4; Bub, NZM 2006, 841 (837); Demharter, NZM 2006, 489 (493 f.); Gottschalg in FS Seuß, S. 113 f.; Hadding, ZWE 2012, 61; Wenzel, ZWE 2006, 2 (8); a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 3; Armbrüster, ZWE 2006, 470 (475); Bork, ZIP 2005, 1205 (1207). 3 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 3; kritisch hierzu Bub, NZM 2006, 841 (846) und Köhler, Das neue WEG, Rz. 500, 501, die die gesetzliche Neuregelung für übereilt halten. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 26. 5 BT-Drucks. 16/887, 71. 6 Vgl. Häublein, ZMR 2006, 1 (5). 7 BGH v. 13.3.2003 – III ZR 299/02, NZM 2003, 358 = ZMR 2003, 431 (432 f.); Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 1. 8 Ausführlich Hogenschurz, MietRB 2011, 269 (270 ff.) mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 9 BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240.

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ges Provisionsversprechen abgegeben1. Soweit der Verwalter als Makler oder Bauträger tätig wird, hat er die Vorschriften der MaBV zu beachten. 3. Norminhalt 4

§ 27 trennt nunmehr eindeutig zwischen den Aufgaben des Verwalters (Abs. 1, s. Rz. 5), die also das Innenverhältnis zwischen ihm und den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft betreffen, und den Befugnissen des Verwalters (Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, s. Rz. 62), die ihm Vertretungsmacht nach außen verleihen. Weitere Aufgaben und Befugnisse des Verwalters können sich aus dem Gesetz ergeben (s. Rz. 59). Eine Einschränkung seiner Aufgaben und Befugnisse kommt grundsätzlich nicht in Betracht (Abs. 4, s. Rz. 136 ff.). Eine Erweiterung des Aufgabenbereichs ist dadurch möglich, dass die Wohnungseigentümer den Verwalter rechtsgeschäftlich im Verwaltervertrag zu ihrer Vertretung beauftragen und hierzu bevollmächtigen (s. Rz. 60 f.). Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ermöglicht es, den Verwalter durch Beschluss oder Vereinbarung (auch in der Gemeinschaftsordnung oder Teilungserklärung, vgl. §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 8 Abs. 2 Satz 2, 10 Abs. 4, 27 Abs. 3 Nr. 7) als umfassenden Vertreter der Gemeinschaft zu installieren (s. Rz. 117). Abs. 5 ordnet zum Schutz der gemeinschaftlichen Gelder an, dass der Verwalter diese getrennt von seinem Vermögen zu verwalten hat (s. Rz. 142 ff.). Aus Abs. 6 folgt schließlich das Recht des Verwalters, von den Eigentümern die Ausstellung einer Urkunde verlangen zu können, die er und Dritte benötigen, um auf seine Vertretungsmacht auch vertrauen zu dürfen (s. Rz. 144). Schließlich bestimmt sich eine mögliche Haftung des Verwalters nach seinen Aufgaben und Befugnissen (s. Rz. 168 ff.).

II. Aufgaben des Verwalters (Abs. 1) 5

Abs. 1 betrifft ausschließlich das Innenverhältnis des Verwalters „gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“. Mit der sprachlichen Neufassung hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass aus Abs. 1 keine Vertretungsmacht hergeleitet werden kann2. Eine solche kann sich (zumindest im Rahmen des § 27) nur aus den Abs. 2 und 3 ergeben. Der zur früheren Rechtslage bestehende Streit3, ob insbesondere bei dringenden Erhaltungsmaßnahmen der Verwalter auch zur Vertretung der Wohnungseigentümer ermächtigt ist4, ist damit hinfällig geworden. Die in Abs. 1 aufgeführten Rechte und Pflichten des Verwalters bestehen in doppelter Hinsicht, gegenüber den Eigentümern und gegenüber dem Verband. Zuzugeben ist zwar, dass beispielsweise Nr. 7 (Unterrichtung der Wohnungseigentümer von Rechtsstreitigkeiten) nur gegenüber den Eigentümern relevant werden wird, während Nr. 8 (Abgabe der für § 21 Abs. 5 Nr. 6 erforderlichen Er1 Vgl. die Nachweise DNotI-Report 2008, 57 (58). 2 BT-Drucks. 16/887, 69 (70); Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 21; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 10. 3 Ausführlich dazu Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 5 ff. 4 Vgl. OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 = ZMR 2001, 642 (643); BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325; OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, OLGZ 1989, 54 = NJW-RR 1989, 331; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379).

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klärungen) nur den Verband betrifft1. Daraus folgt aber angesichts des klaren Wortlauts, dass auch der Verband die Erfüllung der Verpflichtungen nach Nr. 7 und umgekehrt jeder Wohnungseigentümer die Erfüllung der Verpflichtungen nach Nr. 8 verlangen und ggf. durchsetzen kann2. In jedem Fall regelt die Vorschrift nur die organschaftlichen Befugnisse des Verwalters, dieser kann hieraus keine Individualansprüche auf Einhaltung einer Gebrauchsregelung oder Zurückbehaltungsrechte herleiten3. 1. Durchführung der Beschlüsse (Nr. 1) a) Allgemeines Die Wohnungseigentümer sind die eigentlichen „Herren der Verwaltung“4 und üben ihre Willensbildung im Regelfall durch Mehrheitsbeschluss aus. Der Verwalter hat als Vollzugsorgan5 der Wohnungseigentümer deren Beschlüsse und erst recht deren Vereinbarungen durchzuführen6. Die Wohnungseigentümer bleiben deshalb auch über eine Beschlussfassung hinaus berechtigt, dem Verwalter Weisungen und Richtlinien zu erteilen (s. Rz. 138), es sei denn, der zugrunde liegende Beschluss ist nichtig (s. Rz. 10)7. Seine Vertretungsmacht können sie jedoch nur nach Maßgabe von Abs. 4 beschränken (s. Rz. 136 ff.). Besondere Bedeutung erlangt die Vorschrift im Hinblick auf Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, da nach beiden Vorschriften die Vertretungsmacht des Verwalters von einem Ermächtigungsbeschluss abhängt.

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Die Vollzugshandlung kann entweder in der Vornahme einer tatsächlichen Maßnahme (z.B. Reparatur einer Sache, Schneeräumung)8, in der Vornahme einer geschäftsähnlichen Handlung (z.B. der Abmahnung nach § 18 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1)9 oder in der Vornahme eines Rechtsgeschäfts (z.B. Vertragsabschluss) liegen.

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b) Vornahme von Rechtsgeschäften Für die Vornahme eines Rechtsgeschäfts, das nicht den Verwalter selbst, sondern die Gemeinschaft oder die Wohnungseigentümer treffen soll, benötigt der Verwalter Vertretungsmacht. Den Streit, ob sich aus Abs. 1 Nr. 1 a.F. eine gesetzliche Vertretungsmacht ergibt10, hat der Gesetzgeber abschlägig entschieden11. Die Vertretungsbefugnis des Verwalters kann sich nunmehr unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (Abs. 2 Nr. 1, 2, 4; Abs. 3 Nr. 1 bis 6) oder auf einem Er1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 2. Ebenso Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 24 f. BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732 (735). OLG Hamm v. 3.5.1990 – 15 W 8/90, WuM 1991, 218 (220); Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 9. BGH v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (226) = ZMR 1989, 182 (185). Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 10; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 9. AG Berlin-Neukölln v. 27.12.2001 – 70 II 161/01, ZMR 2002, 474 (475) mit Anm. Häublein. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 11; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 14; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5. Vgl. die ausführliche Darstellung bei Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 17 ff. BT-Drucks. 16/887, 70.

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mächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümer (Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) beruhen1. Ist zur Durchführung eines Beschlusses eine Vertretung durch den Verwalter erforderlich, wird der Beschluss regelmäßig auch eine stillschweigende (konkludente) rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Verwalters zum Abschluss der notwendigen Verträge enthalten2: Aus Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 folgt aber keine gesetzliche Befugnis, Beschlüsse, die der Instandsetzung und Instandhaltung dienen als „laufende“ Maßnahmen anzusehen3. Ist beispielsweise eine bestimmte Maßnahme im Wirtschaftsplan vorgesehen, so ist der Verwalter stillschweigend zum Abschluss der erforderlichen Verträge bevollmächtigt, um diese Maßnahme durchzuführen. Jedenfalls in der Genehmigung der Jahresabrechnung ist auch die Genehmigung des Verwalterhandelns zu erblicken4. Schließt der Verwalter solche Verträge nicht im Namen der Gemeinschaft, sondern im eigenen Namen ab, so wird er zwar Vertragspartner, hat jedoch gegen die Gemeinschaft einen Aufwendungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB)5. c) Zeitpunkt der Vollziehung 9

Die Beschlüsse sind unverzüglich6, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), auszuführen, sofern die Wohnungseigentümer nicht eine Vollziehungsfrist gesetzt haben7 oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass eine sofortige Durchführung nicht möglich oder nicht gewollt ist8. Die Wohnungseigentümer können die Beschlussdurchführung mittels Klage nach § 43 Abs. Nr. 3 erzwingen9. Die Beschlüsse sind mit der dem Verwalter auch sonst gebotenen Sorgfalt eines vernünftigen Eigentümers auszuführen10. Ist der Verwalter Kaufmann, hat er sie sogar mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu besorgen (s. Rz. 170)11.

1 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 8; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 6. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 10; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 25; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 5; vgl. auch BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 = NJW 1977, 44; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 316. 3 A.A. Merle, ZWE 2010, 2 (4 f.). 4 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (316). 5 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); BayObLG v. 14.5.1996 – 2Z BR 43/96, WE 1997, 76; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 314 (316); OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468. 6 BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, NZM 2000, 501 = ZMR 2000, 314 (315); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 2; Sauren, § 27 WEG Rz. 8. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 18. 8 Vgl. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 181/03, BayObLGZ 2004, 15 = ZMR 2004, 601 = ZWE 2005, 81; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 5. 9 Vgl. OLG Frankfurt v. 5.11.1979 – 20 W 279/79, OLGZ 1980, 78 (79 f.); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 11; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 16. 10 KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 (307); OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 (491) = WE 1997, 424 (425); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 11. 11 BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 347 = NJW 1996, 1217; BayObLG v. 11.4. 2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 (565); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 11.

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d) Vollziehung nichtiger Beschlüsse Nichtige Beschlüsse sind von Anfang an und, ohne dass es einer gerichtlichen Feststellung bedürfte, unwirksam. Zur Durchführung nichtiger Beschlüsse ist der Verwalter nicht verpflichtet und sogar gehalten, deren Umsetzung zu unterlassen1. Dies gilt auch, wenn die Eigentümerversammlung den Verwalter durch Beschluss anweist, einen nichtigen Beschluss dennoch auszuführen (sog. Anwendungsbeschluss)2. Vollzieht der Verwalter einen evident nichtigen Beschluss, ist er (anders als bei der Durchführung anfechtbarer Beschlüsse) sogar zu Schadensersatz verpflichtet3. Unterlässt er die Vollziehung, weil er irrtümlicherweise von der Nichtigkeit des Beschlusses ausgegangen war, macht er sich ebenfalls schadensersatzpflichtig4, es sei denn, er befand sich in einem beachtlichen Rechtsirrtum. Die Beurteilung, ob ein Beschluss unwirksam ist, hat der Verwalter zunächst in eigener Verantwortung zu prüfen, notfalls unter Inanspruchnahme von Rechtsrat5. Soweit der Verwalter noch immer Zweifel an der Wirksamkeit eines Beschlusses hat, die Eigentümer aber auf dessen Vollziehung bestehen, kann er selbst eine gerichtliche Klärung herbeiführen, entweder durch Erhebung einer Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 Satz 1), in deren Rahmen auch etwaige Nichtigkeitsgründe von Amts wegen geprüft werden6 oder im Rahmen einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO)7. Entgegen der Ansicht von Abramenko8 ist die Klage auf Überprüfung, ob der Verwalter verpflichtet ist, den Beschluss durchzuführen (§ 43 Nr. 3), nicht der sicherste Weg, da die Nichtigkeit nur inzident festgestellt wird, also nicht in Rechtskraft erwächst. Eine Feststellung der Unwirksamkeit im Wege der einstweiligen Verfügung scheidet wohl aus9; in Betracht kommt allenfalls ein Antrag nach §§ 935 ff. ZPO, die Vollziehung des Beschlusses auszusetzen, vgl. § 44 Abs. 3 WEG a.F.10. Allerdings setzt die Aussetzung der Beschlussvollziehung ein überwiegendes Aussetzungsinteresse voraus, das nur dann vorliegt, wenn irreversible Schäden drohen oder die Rechtswidrigkeit des Beschlusses evident ist11.

1 BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1b Z 43/88, WuM 1990, 366; BayObLG FGPrax 1995, 231; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 8; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 14; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (120). 2 AG Berlin-Neukölln v. 27.12.2001 – 70 II 161/01, ZMR 2002, 474 (475) mit Anm. Häublein; Geiben in jurisPK-BGB § 27 WEG, Rz. 5. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 14. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 14. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 14. 6 LG Frankfurt/Main v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (281); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12. 7 Niedenführ/Schulze, 7. Aufl., § 27 WEG Rz. 6. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12. 9 Vgl. OLG Celle v. 9.10.1989 – 9 U 186/89, NJW 1990, 582 = ZIP 1989, 1552 (1553 f.); Vollkommer in Zöller, § 940 ZPO Rz. 8 („Gesellschaftsrecht“). 10 LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (280); vgl. den Rat von Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 12, 15. 11 LG München I v. 17.7.2008 – 36 S 9508/08, ZMR 2009, 146 (147); LG München I v. 8.8.2008 – 1 T 13169/08, WM 2009, 321; AG Kiel v. 17.6.2009 – 108 C 286/09; a.A. Schmid, WE 2010, 6: einstweilige Verfügung setzt voraus, dass der Beschluss in die Rechtsstellung des Verwalters eingreife; dies dürfte jedoch stets der Fall sein, da die Vollziehungspflicht immer eine rechtliche Verpflichtung des Verwalters mit sich bringt.

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e) Vollziehung anfechtbarer Beschlüsse 11

Fehlerhafte Beschlüsse sind anfechtbar, bis zu ihrer Ungültigerklärung durch das Gericht aber voll wirksam. Da die Ungültigerklärung zurückwirkt, stellt sich die Frage, ob der Verwalter anfechtbare Beschlüsse auszuführen hat oder ob er diese selbst anfechten muss, wenn er Zweifel an deren Gültigkeit hat. Nach ganz überwiegender Ansicht ist der Verwalter verpflichtet, fehlerhafte Beschlüsse durchzuführen1. Da die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hat, hat er auch angefochtene Beschlüsse zu vollziehen2, es sei denn, das Gericht hat die Vollziehung im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesetzt3. Da der Verwalter auch anfechtbare Beschlüsse unverzüglich (s. oben Rz. 9) auszuführen hat, kann er weder nach eigenem Ermessen die Bestandskraft des Beschlusses abwarten4, noch auf einen Beschluss der Wohnungseigentümer zum Sofortvollzug vertrauen5. Er haftet vielmehr auf Schadensersatz, wenn er den Beschluss nicht unverzüglich oder nicht ordnungsgemäß ausführt6. Eine Möglichkeit zur Klarstellung könnte in einer eigenen Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46 Abs. 1 Satz 1) gesehen werden. Allerdings ist sehr zweifelhaft, ob dem Verwalter wegen seiner Weisungsgebundenheit ein altruistisches Anfechtungsrecht zusteht (vgl. hierzu § 46 Rz. 44 ff.); er hat den Wohnungseigentümern jedenfalls rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit des Beschlusses mitzuteilen7.

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Da die erfolgreiche Anfechtung seitens eines Wohnungseigentümers den Beschluss mit anfänglicher Wirkung (ex tunc) vernichtet, entfällt zunächst die Durchführungsverpflichtung des Verwalters8. Jeder Wohnungseigentümer hat gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer bzw. gegen die Gemeinschaft einen Anspruch auf Beseitigung der durch den unwirksamen Beschluss eingetretenen Folgen9. Da der Verwalter selbst bei Anfechtbarkeit oder gar erfolgter Anfechtung zur Ausführung des Beschlusses verpflichtet ist (s. Rz. 11), schuldet er 1 BayObLG WE 1991, 198 (199); BayObLGZ 1972, 246 (247); 1974, 86 (88); LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (280); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 8; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 18; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 2; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 13; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 15; Sauren, § 27 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 1; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5; a.A. Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, Rz. 267 ff.; Bub, WE 1988, 184; Deckert, PiG 30, S. 37 (46); Ganten, WE 1992, 126. 2 LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (280); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 18; a.A. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 2. 3 LG Frankfurt/M. v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, ZWE 2010, 279 (280). 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 20; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 13; Wenzel, WE 1998, 455 (456); a.A. Müller, Praktische Fragen, Rz. 997; Bub, WE 1988, 184; Deckert, PiG 30, 37 (46); Ganten, WE 1992, 126. 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 14; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 20. 6 BayObLG v. 9.5.1997 – 2Z BR 18/97, WuM 1997, 577 = ZfIR 1997, 552; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, ZWE 2000, 179. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 17; Müller, Praktische Fragen, Rz. 997; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (117 ff.). 8 BayObLGZ 1976, 211 (213) = ZMR 1977, 345 = Rpfleger 1976, 364 (bzgl. der Anfechtung der Verwalterbestellung); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 21. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 21; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (120).

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den Eigentümern und der Gemeinschaft keinen Schadensersatz, wenn der Beschluss nach Vollzug der Maßnahme für ungültig erklärt wird1. f) Vertretungsmacht im Falle erfolgreicher Beschlussanfechtung Mit der Anfechtung des Beschlusses entfällt aber auch rückwirkend die Vertretungsmacht des Verwalters, insbesondere im Rahmen von Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 72. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall etwaige Rechtsgeschäfte wirksam sind, wer Vertragspartner des Dritten geworden ist (Wohnungseigentümer, Gemeinschaft oder Verwalter) und von wem der Dritte ggf. Schadensersatz verlangen kann.

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Ist der Verwalter im eigenen Namen aufgetreten, so ist er Vertragspartner des Dritten geworden, das Rechtsgeschäft ist also wirksam3. Der Verwalter kann gegen die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft einen Aufwendungsersatzanspruch geltend machen (§§ 675, 670 BGB) oder nach § 257 BGB Befreiung von den eingegangenen Verpflichtungen verlangen4. Der BGH empfiehlt dem Verwalter sogar, auf diese Weise vorzugehen5, womit der Verwalter jedoch ein erhebliches Vorleistungs- und Insolvenzrisiko eingeht.

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Hat der Verwalter hingegen im fremden Namen, also als Vertreter der Gemeinschaft oder der Wohnungseigentümer, gehandelt, so gilt Folgendes: Soweit der Verwalter eine Vollmachts- oder Ermächtigungsurkunde nach Abs. 6 vorgelegt hat, dürfen Dritte gem. § 172 Abs. 2 BGB auf dessen Vertretungsmacht vertrauen, die Wohnungseigentümer bzw. die Gemeinschaft werden unmittelbar Vertragspartner (s. Rz. 163). Darüber hinaus ist jedoch das Vertrauen Dritter in die Vertretungsbefugnis des Verwalters nicht geschützt, insbesondere bildet auch der vorgelegte Beschluss keine der Vollmachtsurkunde vergleichbare Vertrauensgrundlage (s. Rz. 153). Entgegen vielfach vertretener Ansicht ergibt sich eine Verpflichtung der Eigentümer/der Gemeinschaft auch nicht aus den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht6, der analogen Anwendung von § 47 FamFG (= § 32 FGG a.F.)7 oder unmittelbar aus § 10 Abs. 4. Dritte werden hier nicht umfassender geschützt als bei einer unwirksamen Bestellung des Verwalters (s. zum Ganzen Rz. 63). Die h.M. überspielt auf diese Weise die vom Gesetz vorgesehene Wertung, wonach nur die Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde als Vertrauensgrundlage anzusehen ist. Der Verwalter haftet somit nach einer wirksamen Anfechtung des Beschlusses dem Dritten als Vertreter

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1 BayObLG WE 1991, 198 (199); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 19, 26. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 22; a.A. Becker, S. 102 f., die von einer ex-nunc-Wirkung ausgeht. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 27. 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, WE 1996, 315; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (378) = WE 1997, 314 (316); OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 27. 5 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75 = BGHZ 67, 232 (239) = NJW 1977, 44 (46). 6 So aber LG München I v. 6.12.2010 – 1 S 11024/10, ZMR 2011, 324; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 23; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 15; Müller, Praktische Fragen, Rz. 999. 7 So wohl LG München I v. 6.12.2010 – 1 S 11024/10, ZMR 2011, 324.

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ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB auf Erfüllung oder Schadensersatz1. Der Verwalter kann aber ggf. Regress bei den Wohnungseigentümern oder der Gemeinschaft nehmen, entweder aufgrund des Verwaltervertrags (§§ 675, 670 BGB) oder aufgrund einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB). Es kann daher dem Verwalter und potenziellen Vertragspartnern der Wohnungseigentümer/der Gemeinschaft nur der nachhaltige Rat ausgesprochen werden, sich eine Vollmachtsurkunde nach Abs. 6 aushändigen bzw. vorlegen zu lassen. 2. Durchführung der Hausordnung (Nr. 1) a) Allgemeines 16

Der Verwalter hat die Ausführung und Einhaltung der Hausordnung (s. dazu § 21 Abs. 5 Nr. 1 und die Ausführungen dort Rz. 51 ff.) zu überwachen. Dies kann durch rein tatsächliche Maßnahmen, wie Ermahnungen und Verbote2, Kehr- und Nutzungspläne, Aushänge, Räum-, Kehr- und Streupflichten etc. geschehen3. Er ist zum Aufstellen von Verbots- und Warnschildern verpflichtet4. Dritten, insbesondere Mietern, gegenüber ist er weder berechtigt noch verpflichtet5, er hat jedoch für die Einhaltung der Pflichten nach § 14 zu sorgen, so dass der Verwalter teilweise als zur Abmahnung nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 befugt angesehen wird6. Dies gilt aber nur, sofern der Verwalter hierzu durch Beschluss oder Vereinbarung (ggf. im Verwaltervertrag) ermächtigt worden ist (s. oben Rz. 8 und § 18 Rz. 23). b) Vornahme von Rechtsgeschäften

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Die Vorschrift ermächtigt nicht zum Abschluss von Rechtsgeschäften und zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus einer Verletzung der Hausordnung; dies ist durch den klaren Wortlaut von Abs. 1, der nur das Innenverhältnis regelt, klargestellt. Er benötigt hierzu also einen Beschluss der Wohnungseigentümer nach Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 77, der aber auch konkludent erteilt worden sein kann (s. oben Rz. 8)8. Im eigenen Namen kann er im Verfahren nach § 43 Nr. 3 nur Klage auf Feststellung erheben, dass und welche Pflichten sich aus der Hausordnung für jeden einzelnen Woh1 Ebenso Ganten, PiG 36, S. 97 (109); Schmid, ZWE 2010, 305 (308); a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 22; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 15; Armbrüster, ZWE 2002, 548; Keith, PiG 14, S. 21; Merle, PiG 6, S. 65 (76); Müller, Praktische Fragen, Rz. 999. 2 Vgl. BayObLGZ v. 7.3.1972 – BReg 2Z 59/71; BayObLGZ 1972, 90 (91). 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 30; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 16. 4 BayObLG v. 2.6.1981 – BReg 2Z 46/80, MDR 1981, 937 (938); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 41; Sauren, § 27 WEG Rz. 10. 5 Schmidt, ZMR 2009, 325 (327). 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 31; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17 (jedenfalls, soweit die Hausordnung durch Beschluss genehmigt wurde); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 5; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 5. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17; Schmidt, ZMR 2009, 325 (327); a.A. AG Wiesbaden v. 14.9.2007 – 61 UR II 273/06, ZMR 2008, 164; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 33. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17.

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nungseigentümer ergeben1. Zur Aufstellung der Hausordnung ist er nur im Falle einer wirksamen Delegation durch die Wohnungseigentümer ermächtigt, die auch durch Mehrheitsbeschluss (Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) erfolgen kann (s. § 21 Rz. 53 ff.). 3. Maßnahmen zur Instandhaltung und Instandsetzung (Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) a) Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum Der Verwalter ist nach Abs. 1 Nr. 2 verpflichtet, die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Hierzu zählen etwa Maßnahmen am Hausdach, einer gemeinschaftlichen Dachterrasse, den Außenseiten der Fenster usw.2 Die Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums ist Sache des jeweiligen Wohnungseigentümers (vgl. § 14 Nr. 1)3. Auch wenn der Verwalter zur Durchführung von Notmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 berechtigterweise in das Sondereigentum eingegriffen hat (s. Rz. 32), ist er zu weitergehenden Maßnahmen am Sondereigentum weder befugt noch verpflichtet4. Eine Haftung des Verwalters scheidet also aus, wenn am Sondereigentum Schäden entstehen, die aufgrund der Maßnahme am Gemeinschaftseigentum offenbar werden oder die von einem anderen Sondereigentum ausgehen5. Aus seiner Organstellung und dem Verwaltervertrag ergibt sich allenfalls die Nebenpflicht, den Wohnungseigentümer über etwaige Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungserfordernisse zu unterrichten6. Dabei kann auch die Information des Mieters genügen, da dieser aufgrund des Mietvertrags verpflichtet ist, den Vermieter zu benachrichtigen7. Erstreckt sich eine Versicherung nicht nur auf das gemeinschaftliche Eigentum, sondern auch auf das gesamte Sondereigentum, so folgt hieraus keine Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht des Verwalters bezüglich des mitversicherten Sondereigentums, sondern nur eine Informations- und Unterstützungspflicht zur Durchsetzung der Ansprüche aus der Versicherung8. Geht ein Schaden allerdings, wenn auch nur möglicherweise, unmittelbar vom Gemeinschaftseigentum aus, so muss der Verwalter alles Erforderliche unternehmen, 1 KG v. 16.8.1956 – 1 W 591/657/56, NJW 1956, 1679 (1680); vgl. BayObLGZ v. 7.3.1972 – BReg 2Z 59/71; BayObLGZ 1972, 90 (93); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 34; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 17; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 14. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 59. 3 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 6/00, WuM 2001, 208 = NZM 2000, 555; BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (86 f.) = NJW-RR 1996, 1298; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 4 BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 6/00, WuM 2001, 208 = NZM 2000, 555; LG Saarbrücken v. 1.10.2008 – 5 S 10/08, ZMR 2009, 641; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 59. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 59. 7 BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (88) = NJW-RR 1996, 1298; BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 6/00, WuM 2001, 208 = NZM 2000, 555; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 59. 8 BayObLG v. 3.4.1996 – 2Z BR 5/96, BayObLGZ 1996, 84 (88) = NJW-RR 1996, 1298; BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (359); KG v. 9.10.1991 – 24 W 1484/91, OLGZ 1992, 318 (319) = NJW-RR 1992, 150; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 29.

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um die Ursache des Schadens unverzüglich festzustellen1 und ggf. zu beheben, soweit ihm dies unter Berückischtigung der Mitwirkungspflicht des Sondereigentümers möglich ist2. Stellt sich nachträglich heraus, dass die Schadensursache im Sondereigentum lag, haftet der Verwalter dennoch, wenn er eine Feststellung des Schadens unterlassen hat3. b) Verhältnis zur Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht der Miteigentümer 19

Die Vorschrift korrespondiert mit § 21 Abs. 5 Nr. 2, der die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums zur ordnungsgemäßen Verwaltung rechnet (s. § 21 Rz. 63 ff.). In ihrem Zusammenwirken dienen die Bestimmungen dazu, einen mangelfreien Zustand des Gemeinschaftseigentums zu gewährleisten4. Wie im Rahmen von § 21 Abs. 5 Nr. 2 (s. § 21 Rz. 63 ff. m.w.N.) ist Instandhaltung die Aufrechterhaltung des ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustandes durch pflegende, erhaltende oder vorsorgende Maßnahmen und Instandsetzung die Wiederherstellung des ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustandes durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung rechnet auch die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zur Instandhaltung und Instandsetzung5.

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Anders als in dringenden Fällen, wo sowohl von jedem Wohnungseigentümer als auch dem Verwalter Notmaßnahmen ergriffen werden dürfen (§ 21 Abs. 2 und § 27 Abs. 1 Nr. 3, s. Rz. 31), ergibt sich aus dem Gesetz für die Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten folgende Aufgabenteilung: während die Wohnungseigentümer in erster Linie berufen sind, über die zur Instandhaltung und Instandsetzung erforderlichen Maßnahmen zu beschließen (das „Ob“ und „Wie“)6, obliegt dem Verwalter die Vorbereitung und Durchführung dieser Maßnahmen. Die Wohnungseigentümer sind folglich nicht befugt, eigenmächtig Verwaltungsmaßnahmen durchzuführen7, andererseits ist der Verwalter an ein beschlossenes Sanierungskonzept gebunden8, auch wenn ihm dieses unzweck-

1 BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (359); OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZWE 2007, 100 (101) = ZMR 2006, 716 (717); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 29; a.A. AG HamburgBlankenese v. 12.8.2009 – 539 C 50/08, ZMR 2011, 331 (332). 2 AG Neustadt v. 11.2.2011 – 20 C 576/10, ZMR 2011, 517 (518). 3 LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503). 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 35. 5 OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/2009, NJW 2009, 3528 = NZM 2009, 912 (913). 6 OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, ZMR 2009, 861 = MietRB 2009, 297 (Heinemann); OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 103/01, ZMR 2002, 453 (454) = ZWE 2002, 479 (480); BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, NJW-RR 1992, 1102 (1103) = ZMR 1992, 252; OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13 = ZMR 1997, 605; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – 3 Wx 281/05, NZM 2007, 136 (137); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 36; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 18; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 6; Sauren, § 27 WEG Rz. 13. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 35. 8 Vgl. KG v. 1.10.1990 – 24 W 2161/90, NJW-RR 1991, 273 (274) = ZMR 1991, 114; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 46.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

mäßig erscheint1. Die Wohnungseigentümer können allerdings auch beschließen, wie die Instandhaltungsarbeiten durchzuführen sind, insbesondere, dass diese in Eigenleistung erbracht werden2, wie z.B. zur Erfüllung der Streupflicht oder der Garten- und Treppenhauspflege3. Aus der Aufgabenteilung folgt zudem, dass nicht der Verwalter, sondern die Gemeinschaft richtiger Anspruchsgegner ist, wenn es um die Entscheidung über Verwaltungsmaßnahmen geht4. Wegen der vorrangigen Pflicht der Wohnungseigentümer, die nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 erforderlichen Maßnahmen zur Instandhaltung und -setzung zu beschließen, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters grundsätzlich darauf, im Rahmen einer regelmäßigen Überprüfung festzustellen (Rz. 22), ob und welche Mängel behoben werden müssen, die Wohnungseigentümer hierüber zu unterrichten (Rz. 23) und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen vorzubereiten (Rz. 23) sowie schließlich die Ausführung dieser Maßnahmen zu überwachen (Rz. 24)5. Den Verwalter treffen also in erster Linie Kontroll-, Hinweis- und Organisationspflichten6 und nur ausnahmsweise eigene Entscheidungspflichten und -befugnisse (s. Rz. 25 ff.). Diese Pflichten sind originäre Aufgabe des Verwalters, so dass er insoweit nicht als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) der Wohnungseigentümer oder Gemeinschaft anzusehen ist7, wohl aber als das Organ der Gemeinschaft (§ 31 BGB), siehe auch Rz. 179.

1 BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 13/01, NJW-RR 2001, 1020 = ZMR 2001, 822 (823); OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304) = NZM 2002, 169; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 3; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 19; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 18. 2 OLG Hamm v. 23.6.1994 – 15 W 76/94, WE 1995, 378 (380); KG v. 10.5.1991 – 24 W 5797/90, OLGZ 1991, 425 = NJW-RR 1991, 1235; KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223 = NJW-RR 1996, 526 (527), auch zur Frage der angemessenen Vergütung solcher Eigenleistungen; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 47; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 19. 3 KG DWE 1994, 32 (33); BayObLG WE 1991, 291. 4 KG v. 1.10.1990 – 24 W 2161/90, NJW-RR 1991, 273 (274); KG v. 19.4.2000 – 24 W 1184/00, NJW-RR 2000, 1325 = ZMR 2000, 558; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 36; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 19; Lehmann-Richter, ZWE 2012, 105 (111); a.A. für Verwaltungsakte, insbesondere im Rahmen des Bauordnungsrechts OVG Münster v. 15.4.2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = NZM 2009, 912 (913); OVG Münster v. 3.3.1994 – 11 B 2566/93, n.v.; VGH Mannheim v. 8.8.1973 – VI 879/72, NJW 1974, 74. 5 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, BayObLGZ 1992, 146 (148 f.) = NJW-RR 1992, 1102 (1103) = ZMR 1992, 352; BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, ZMR 1999, 654 = NZM 1999, 840; BayObLG v. 2.5.2002 – 2Z BR 27/02, NZM 2002, 705 (706) = ZMR 2002, 843; OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304) = ZMR 2001, 642 (644); OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 148/01, ZMR 2002, 857 (858) = NJW-RR 2002, 1592; OLG Düsseldorf v. 6.8.2003 – 3 Wx 63/03, ZMR 2004, 365; OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (94) = NZM 2007, 137 (138); OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; AG München v. 25.3.2010 – 483 C 2/10, ZMR 2011, 760 (761); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 42; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Sauren, § 27 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 42. 7 OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, ZMR 1995, 177 = NJW-RR 1995, 587; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 7.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

c) Feststellung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarf 22

Um etwaige Mängel des Gemeinschaftseigentums feststellen zu können, hat der Verwalter dieses regelmäßig auf seinen ordnungsgemäßen Zustand hin zu kontrollieren1. Zu diesem Zweck darf der Verwalter auch Fotografien anfertigen, auch vom Sondereigentum, sofern dieses ursächlich für eine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums ist; auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Wohnungseigentümers ist allerdings Rücksicht zu nehmen2. Er muss Hinweisen der Eigentümer und Dritter (Mieter, Hausmeister, Handwerker etc.) auf etwaige Mängel nachgehen3. Vor allem aber hat der Verwalter die Gebäudeteile, insbesondere die konstruktiven Bauelemente, regelmäßig durch Begehungen zu untersuchen4 und diese zu seinem eigenen Schutz zu protokollieren, damit er den von der Rechtsprechung entwickelten Anscheinsbeweis einer Pflichtverletzung5 entkräften kann6. Diese Untersuchungspflicht findet aber dort ihre Grenze, wo sie dem durchschnittlichen Verwalter unter Berücksichtigung seiner eigenen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht mehr zuzumuten ist7. So ist der Verwalter nicht zur persönlichen Begehung des Daches verpflichtet, wenn er hierzu nicht in der Lage ist8. Zu berücksichtigen sind auch der Umfang der Wohnanlage9 sowie die Erfahrung und eine besondere Sachkunde des Verwalters10. Kann er die Kontrollbegehungen nicht selbst oder durch Hilfskräfte, die er jederzeit einschalten darf11, erledigen, so hat er die Wohnungseigentümer 1 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, ZMR 1999, 654 = NZM 1999, 840; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 43; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 22; daneben bestehen vielfältige öffentlich-rechtliche Überwachungspflichten, die insbesondere aus dem Ordnungs- und Sicherheitsrecht der Länder folgen (vgl. Sauren, § 27 WEG Rz. 19), die jedoch in erster Linie die Wohnungseigentümer treffen und nur ausnahmsweise drittschützend sind. 2 LG Köln v. 8.1.2009 – 29 S 67/08, NJW 2009, 1825 (1826). 3 BayObLG v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NZM 1998, 583 = ZMR 1998, 356 (357); OLG Brandenburg v. 22.7.2010 – 5 Wx 27/09, BeckRS 2010, 21102; OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 43; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22. 4 BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550 f.); OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 43; Sauren, § 27 WEG Rz. 17. 5 Vgl. BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; a.A. OLG Zweibrücken v. 29.1.2002 – 3 W 11/02, NJW-RR 2002, 749 = ZMR 2002, 783 (zumindest bei einem Orkan). 6 Sauren, § 27 WEG Rz. 17. 7 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 22. 8 OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301. 9 BayObLG WE 1988, 31; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 44. 10 BayObLG WE 1991, 22 = ZMR 1990, 65; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 44. 11 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840 = ZMR 1999, 655; KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

hierauf und auf deren eigene Verantwortung für das Gemeinschaftseigentum hinzuweisen1 und anzuregen, dass sie den Abschluss eines Wartungsvertrags mit einer Fachfirma beschließen2. Im Namen der Gemeinschaft kann er einen solchen Vertrag ohne Eigentümerbeschluss nur dann abschließen, wenn man diesen zur laufenden Verwaltung rechnet, was die Rechtsprechung wohl verneint3. Sind die Kontrollen regel- und ordnungsgemäß durchgeführt worden, so besteht ohne besonderen Anlass keine Verpflichtung zu weitergehenden Untersuchungen (z.B. der Regenwasserfallrohre auf mögliche Verstopfungen4 oder des Gebäudes auf möglichen Schwammbefall5). Hat der Verwalter den Hausmeister sowie Fachunternehmen mit einer Fehlerermittlung beauftragt, so kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, wenn sich die nicht ohne weiteres erkennbare Ursache erst Monate später finden und beheben lässt6. d) Unterrichtung der Wohnungseigentümer und Beschlussvorbereitung Hat der Verwalter Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsbedarf festgestellt, so muss er die Wohnungseigentümer hiervon unterrichten7. Diese Pflicht entfällt nur dann, wenn alle Eigentümer den Mangel kennen bzw. hätten kennen müssen8, was aber nicht schon dann der Fall ist, wenn einzelne Wohnungseigentümer über eine besondere Fachkunde verfügen oder der Verwaltungsbeirat das Vorgehen des Verwalters gebilligt hat9. Er muss auch auf den drohenden Ablauf von Mängelrüge- und Gewährleistungsfristen hinweisen (ob er zur eigenständigen Geltendmachung von Mängelansprüchen verpflichtet ist, ist hingegen umstritten, s. Rz. 29)10. Zu seinen Hinweispflichten gehört es, für eine rechtzeitige, in dringenden Fällen (z.B. bei starken Feuchtigkeitsschäden) sogar eine beschleunigte Beschlussfassung der Wohnungseigentümer über das weitere Vorgehen zu sorgen11. Hierzu ist die Beschlussfassung so vorzubereiten12, dass sich 1 LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 43. 2 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840 = ZMR 1999, 655; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 22. 3 BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840 = ZMR 1999, 655; OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (551); OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; nach Innen- und Außenverhältnis differenziert Sauren, § 27 WEG Rz. 16. 4 KG v. 19.10.1998 – 24 W 4300/98, ZMR 1999, 207 = NZM 1999, 131; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 44; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 22; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 5 LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 (498 f.). 6 AG Hamburg-St. Georg v. 26.2.2008 – 980 II 124/06, ZMR 2009, 322. 7 LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 (501); LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502. 8 BayObLG WE 1991, 22; OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301 (1302). 9 BayObLG WE 1988, 31; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 45. 10 BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NJW-RR 2003, 78 = ZMR 2003, 216; BayObLG WE 1988, 31; BayObLG WE 1991, 23; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 52; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22. 11 BayObLG WE 1988, 74 (75). 12 Hierzu Keuter, ZWE 2010, 381.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

die Wohnungseigentümer ein umfassendes Bild von dem Instandsetzungs-/-haltungsbedarf machen können und über die erforderlichen Maßnahmen (z.B. Beauftragung eines Sachverständigen)1 entscheiden können. Zu diesem Zweck hat er sich über die voraussichtlichen Kosten durch Einholung von Angeboten und Kostenanschlägen zu erkundigen2. Diese Aufgabe kann nicht auf einen Dritten (z.B. einen Architekten) delegiert werden, ein entsprechender Beschluss würde gegen Abs. 4 verstoßen (s. Rz. 137)3. e) Vollziehung der Instandhaltung und Instandsetzung 24

Haben die Wohnungseigentümer (die Zustimmung eines beratenden Bauausschusses genügt nicht!)4 eine Maßnahme beschlossen, so folgt bereits aus Abs. 1 Nr. 1, dass der Verwalter diese unverzüglich durchzuführen hat5. Solange ihm die Gemeinschaft die nötigen Mittel nicht im Wege eines Vorschusses nach § 669 BGB – üblicherweise aus der Instandsetzungsrücklage oder aus einer zu beschließenden Sonderumlage – bereitstellt, darf er aber die Durchführung verweigern6. Er muss die beschlossenen Arbeiten natürlich nicht in eigener Person erfüllen, sondern hat die entsprechenden Fachleute hierfür sorgfältig auszuwählen, zu beauftragen und zu überwachen. Wird der Verwalter nicht ausdrücklich im Beschluss zum Abschluss der entsprechenden Verträge ermächtigt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein entsprechender Wille der Gemeinschaft dem Instandhaltungsbeschluss entnommen werden kann; aus Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 folgt jedenfalls keine gesetzliche Ermächtigung zur Erledigung solcher Beschlüsse als „laufende“ Maßnahme7. Bei der Auswahl des Werkunternehmers braucht der Verwalter dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht zu prüfen, es sei denn, der Einzelfall gebietet gerade dies8. Dann genügt aber eine Überprüfung durch Einholung branchenüblicher Kreditauskünfte, zur laufenden Prüfung der Insolvenzbekanntmachungen besteht kein Anlass. Das beauftragte Unternehmen ist kein Erfüllungsgehilfe des Verwalters (§ 278 BGB)9. Die Überwachung der Bauarbeiten bedeutet, dass der Verwalter die Funktion des Bauherrn (nicht die des Bauleiters) wahrzunehmen hat10. Er muss daher vor Zahlung 1 BayObLG WE 1988, 31. 2 OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304) = ZMR 2001, 643; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 = ZMR 2002, 691; OLG Köln v. 2.4.2003 – 16 Wx 50/03, ZMR 2004, 148; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 45. 3 AG Hannover v. 2.9.2008 – 483 C 9794/07, ZMR 2009, 151, das allerdings nur von einer Anfechtbarkeit dieses Beschlusses auszugehen scheint. 4 OLG Celle v. 12.3.2002 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303 (304). 5 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657 = WuM 1996, 498; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, ZMR 2000, 314 (315) = NZM 2000, 501 (502). 6 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455). 7 A.A. Merle, ZWE 2010, 2 (4 f.). 8 OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 (491) = WE 1997, 424 (425); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 47. 9 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, BayObLGZ 1992, 146 (150 f.) = NJW-RR 1992, 1102; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, ZMR 2002, 689 = NZM 2002, 564; OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, ZMR 2009, 861 = MietRB 2009, 297 (Heinemann); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 30. 10 OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; OLG Köln v. 6.3.2001 – 1 W 8009/00, NZM 2001, 470; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997,

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

des Werklohns oder von Abschlägen hierauf die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten sorgfältig prüfen1, etwaige Mängel rügen2 und die Abnahme erklären3. Der Verwalter hat für die unverzügliche Ausführung zu sorgen4. Bei der Durchführung von Baumaßnahmen gehört die Bauleitung nicht zu seinen Aufgaben; vielmehr kann von ihm nur die Betreuung des Bauvorhabens verlangt werden, die der eines sonstigen Bauherrn entspricht5. Er kann für diese Tätigkeit regelmäßig keine Sondervergütung beanspruchen6. Soweit der Verwalter die Bauleitung übernimmt, kann er hierfür eine angemessene Vergütung beanspruchen7. Nichtig ist jedoch eine Vereinbarung, dass sich die Vergütung nach der HOAI richten soll8. f) Eigenständige Maßnahmen des Verwalters zur Instandhaltung und Instandsetzung Auch nach der WEG-Reform 2007 bleibt umstritten, ob und in welchem Umfang der Verwalter berechtigt und verpflichtet ist, ohne vorherigen Eigentümerbeschluss Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu ergreifen. Eine Delegation der Entscheidungsbefugnis der Wohnungseigentümer auf den Verwalter durch Vereinbarung hält die Rechtsprechung für möglich9, eine Kompetenzübertragung durch Mehrheitsbeschluss erachtet sie dagegen nur in engen Grenzen für zulässig. Erforderlich sei, dass das finanzielle Risiko beschränkt sei (z.B. durch ein festes Jahresbudget) und die grundsätzliche Entscheidungsbefugnis bei den Eigentümern verbleibe10. Nicht ausreichend ist, wenn ab einer bestimmten Summe die Zustimmung des Verwaltungsbeirats vorgesehen ist11. Umgekehrt können die Wohnungseigentümer die Entscheidungsbefugnis durch Vereinbarung oder Beschluss wieder an sich ziehen. Zu einer eigenmächtigen Entscheidung ist der Verwalter nicht befugt, wenn die Wohnungseigentümer

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490 = WE 1997, 424 (425); KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, 490 (491) = WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35. OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 = WE 1997, 424 (425); KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35. OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 46; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 22. BGH v. 9.12.2010 – V ZB 190/10, NZM 2011, 409 (410); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 46; Sauren, § 27 WEG Rz. 23. BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (456). BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (456). OLG Frankfurt v. 10.11.2010 – 20 W 309/07, ZWE 2011, 361 = MietRB 2011, 352 (Grziwotz). OLG Frankfurt v. 10.11.2010 – 20 W 309/07, ZWE 2011, 361 = MietRB 2011, 352 (Grziwotz). OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; OLG Düsseldorf v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, ZMR 2003, 126; vgl. auch OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 N 448/86, OLGZ 1988, 188 zur Einrichtung eines Bauausschusses. OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; OLG Düsseldorf v. 8.11.2000 – 3 Wx 253/00, NJW-RR 2001, 660 = ZMR 2001, 304; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42 (43). OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 39; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 20.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

die Vornahme bzw. Nichtvornahme einer bestimmten Maßnahme beschlossen haben oder dem Verwalter Weisungen erteilt haben (s. Rz. 138)1. 26

Ungeklärt ist insbesondere, inwieweit Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 den Verwalter unmittelbar zu Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen ohne vorherigen Beschluss der Eigentümer berechtigen und verpflichten. Während zur alten Rechtslage teilweise vertreten wurde, der Verwalter dürfe auch Kleinreparaturen nicht selbst vornehmen2, wird überwiegend differenziert, einmal danach, ob es sich um eine dringliche Maßnahme i.S.d. Abs. 1 Nr. 3 handelt3, ob es sich um eine umfangreiche oder geringfügige Maßnahme handelt4, ob es sich um eine wirtschaftlich bedeutsame oder unbedeutende Maßnahme handelt5 bzw. danach, ob es sich um eine außergewöhnliche oder um eine laufende Maßnahme handelt6. Der zuletzt genannten Ansicht ist der Vorzug zu geben, denn sie fußt auf der neuen Gesetzeslage. Dürfte der Verwalter nur dringende, unaufschiebbare Maßnahmen ergreifen, wären Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 überflüssig, denn diese Aufgabe und Befugnis ergibt sich bereits aus Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4. Hingegen verleiht das Gesetz dem Verwalter nunmehr ausdrücklich Vertretungsmacht, um alle „laufenden Maßnahmen“ gem. Abs. 1 Nr. 2 zu treffen. Daraus folgt, dass er in diesem Rahmen auch eigenständig über die laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu entscheiden hat7.

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Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lediglich dahingehend auslegen wird, dass der Verwalter auch für laufende Maßnahmen weiterhin einen Beschluss benötigt, zu dessen Durchführung aber gesetzliche Vertretungsmacht besitzt, also nicht wie bei Abs. 1 Nr. 1 auf einen Ermächtigungsbeschluss nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 angewiesen ist. Bis zur Klärung dieser Rechtsfrage ist dem Verwalter dringend anzuraten, allenfalls Bagatellemaßnahmen (sofern diese laufende Erhaltung darstellen und nur mit geringem finanziellen Aufwand erfolgen)8 eigenmächtig durchzuführen, aber auf der anderen Seite die Wohnungseigentümer kontinuierlich auf Maßnahmen, die zur laufenden Instandhaltung und Instandsetzung zählen, hinzuweisen.

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Beispiele für solche Kleinmaßnahmen sind: – Kleinreparaturen, z.B. der Dachrinne (Sauren, § 27 WEG Rz. 26); Einbau einer Doppeltür im Treppenhaus zum Schallschutz (BayObLGZ 1978, 117 [120] = ZMR 1979, 56; Sauren, § 27 WEG Rz. 26); 1 Merle, ZWE 2010, 2 (3). 2 So noch Abramenko in Riecke/Schmid, 1. Aufl., § 27 WEG Rz. 14; nunmehr ganz anders Abramenko in Riecke/Schmid, 2. Aufl., § 27 WEG Rz. 20. 3 OLG Hamburg DWE 1993, 164 (165); BayObLG WE 1988, 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 4 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 21. 5 Lüke, ZWE 2009, 101 (106 f.). 6 Vgl. Merle, ZWE 2010, 2 (4 ff); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 20; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 40; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 21, 78. 7 So wohl auch Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 10; Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht, § 11 WEG Rz. 33 und Merle, ZWE 2006, 365 (368); a.A. Elzer, ZWE 2012, 168, 166. 8 Hierzu und zur Wertgrenze s. Sauren, § 27 WEG Rz. 26; dabei erscheint ein Kostenrahmen von mindestens 3 000 Euro bis höchstens 8 000 Euro, wie ihn Wenderoth, ZMR 2011, 851 (853) vorschlägt, als zu hoch.

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– Auswechseln von Glühbirnen, gesprungenen Fensterscheiben oder defekten Heizungsteilen (Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 11; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 40); – Beschaffung von Ersatzteilen und Ersatzgeräten (BayObLG v. 15.7.1975 – BReg 2Z 34/75, Rpfleger 1975, 349 [Ls.]; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 19; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 21; Sauren, § 27 WEG Rz. 26; a.A. OLG Hamburg v. 20.2.2006 – 2 Wx 131/02, ZMR 2006, 546); nicht jedoch Ersatzbeschaffung einer Mülltonne, die erst 4 Jahre zuvor angeschafft worden war (LG Essen ZMR 1966, 334 [335]; Sauren, § 27 WEG Rz. 27); – Herstellung des brandschutzgerechten Zustands (sehr zweifelhaft!; vgl. aber OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 mit abl. Anm. Hogenschurz, MietRB 2011, 119; VG Düsseldorf v. 20.8.2010 – 25 K 3682/10, ZfIR 2011, 195; a.A. Becker, ZfIR 2011, 205 ff.; Briesemeister, ZWE 2011, 25). Zu außergewöhnlichen Maßnahmen ist der Verwalter weiterhin nicht ermächtigt, sofern nicht die Notzuständigkeit nach Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 4 gegeben ist. Hierzu zählen Instandsetzungsarbeiten größeren Umfangs (z.B. der Austausch des Boilers der Warmwasserversorgung)1, aber auch die Geltendmachung von Mängel- und Gewährleistungsansprüchen2. Haben die Wohnungseigentümer dem Verwalter zwar keine Kostenobergrenze gesetzt, aber im Sanierungsbeschluss eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sich die Instandsetzung in einem bestimmten Kostenrahmen bewegen soll, so darf der Verwalter nicht eigenmächtig darüber hinaus gehende Zusatzaufträge vergeben3. Es genügt nicht, den Eigentümern die erforderlichen Zusatzarbeiten mitzuteilen, diese müssen über die weiter gehenden Maßnahmen entsprechend beschließen4. Auch langfristige Verträge, insbesondere Versicherungsverträge5, Fernwärmelieferungsverträge6, Wartungsverträge (s. oben Rz. 22) und Hausmeisterverträge7 gehören sicherlich nicht zu den laufenden Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung, so dass der Verwalter ohne entsprechenden Beschluss zu deren Abschluss weder berechtigt noch verpflichtet ist8. Zu baulichen Maßnahmen nach § 22, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung hi1 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232. 2 Merle in Bärmann § 27 WEG Rz. 52; a.A. BGH v. 20.3.1986 – VII ZR 81/85, ZMR 1986, 245 = NJW-RR 1986, 755; KG v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, NJW-RR 1993, 404; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6. 3 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455). 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455). 5 Ausführlich hierzu Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 56; Sauren, § 27 WEG Rz. 31 ff. 6 Vgl. KG v. 31.3.2009 – 24 W 183/07, GE 2009, 1053 = MietRB 2009, 326; KG v. 7.7.2010 – 24 W 25/09, ZMR 2010, 974 = MietRB 2011, 122 (Drabek); offen gelassen von BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, NJW 2007, 2987. 7 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550); OLG Brandenburg v. 19.3.2009 – 5 U 109/07, n.v. 8 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550); OLG Köln v. 26.11.2004 – 16 Wx 184/04, NZM 2005, 345; BayObLG v. 2.6.1999 – 2Z BR 40/99, NZM 1999, 840; OLG Zweibrücken v. 14.6.1991 – 3 W 203/90, NJW-RR 1991, 1301; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 9; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 57; unklar Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 21; a.A. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 19; Sauren, DStR 2007, 1307 (1310).

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nausgehen, ist der Verwalter nur aufgrund ordnungsgemäßer Ermächtigung befugt1. Unzutreffend ist daher auch die Auffassung des OVG Münster, der Verwalter sei zur Erfüllung einer Beseitigungsanordnung verpflichtet2. Diese Verpflichtung trifft hinsichtlich einer vom gemeinschaftlichen Eigentum ausgehenden Störung nur die Gemeinschaft. Der Verwalter ist allenfalls als Organ bzw. Vertreter der Gemeinschaft richtiger Adressat des Verwaltungsaktes3. 30

Soweit der Verwalter zur Erfüllung der Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben muss, hat er die Wahl, diese im eigenen Namen oder im Namen der Gemeinschaft abzuschließen. Zur Frage, ob und inwieweit er hierzu ermächtigt ist, s. Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 (unten Rz. 95). 4. Dringende Erhaltungsmaßnahmen (Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines

31

Der Verwalter ist berechtigt, in dringenden Fällen die zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen ohne vorherigen Beschluss der Eigentümer zu treffen. Diese Berechtigung zu Notmaßnahmen ähnelt § 21 Abs. 2 (s. dort Rz. 22 ff.), setzt jedoch im Unterschied zur Notgeschäftsführungsbefugnis der Eigentümer keinen unmittelbar drohenden Schaden voraus4. Es genügt vielmehr, dass das Abwarten einer Entscheidung durch die Eigentümerversammlung zu einer Gefahr für das Gemeinschaftseigentum führen würde5. Eine Gefährdung von Sondereigentum genügt nicht, kann aber eine Notgeschäftsführung nach § 683 BGB rechtfertigen6. Ob ein dringender Fall vorliegt, beurteilt sich nach der subjektiven Einschätzung des Verwalters7, nicht nach dem Drängen oder Bedürfnis einzelner Wohnungseigentümer8. Ist die Notgeschäftsführung nicht gerechtfertigt, verbleibt es bei der alleinigen Entscheidungszustän1 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 28; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 20; Sauren, § 27 WEG Rz. 26. 2 OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 (426 ff.); OVG Münster v. 15.4. 2009 – 10 B 304/09, NJW 2009, 3528 = NZM 2009, 912 (913). 3 Briesemeister, ZWE 2011, 25 (28 f.); vgl. VG Köln v. 27.1.2009 – 14 K 1415/08, n.v., bzgl. Abgabenbescheid über Abfallentsorgungsgebühren. 4 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; AG München v. 25.3.2010 – 483 C 2/10, ZMR 2011, 760 (761); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 60; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 24; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21. 5 BayObLG v. 26.2.2004 – 2Z BR 266/03, ZMR 2004, 604; BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 (326); OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NJW-RR 2002, 303; OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, NJW-RR 1998, 13; OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, OLGZ 1989, 54 (56) = NJW-RR 1989, 331; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 24; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 33; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Sauren, § 27 WEG Rz. 24. 6 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); a.A. LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45 (46). 7 So wohl auch Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 10; zu streng OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 (595); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 4, die auf die objektive Einschätzung der Sachlage durch einen sorgfältigen und erfahrenen Verwalter abstellen. 8 OLG Köln v. 18.5.1977 – 16 Wx 40/77, OLGZ 1978, 7 (10); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61.

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digkeit der Eigentümerversammlung. Ein Wohnungseigentumsverwalter, der sich über die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung hinwegsetzt, verletzt seine Vertragspflichten. Er haftet nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Fehleinschätzung, vgl. § 680 BGB. Bei Vorliegen einer Notlage ist der Verwalter zur Notgeschäftsführung sogar verpflichtet1. Die Befugnisse des Verwalters nach Abs. 1 Nr. 3 und jeden Eigentümers nach § 21 Abs. 2 schließen sich nicht aus2, jedoch wird die Erforderlichkeit eines Tätigwerdens des einen Teils entfallen, wenn der andere Teil bereits tätig geworden ist und die geeignete Maßnahme ergriffen hat3. b) Zulässige Maßnahmen Zur Erhaltung des Gemeinschaftseigentums darf der Verwalter auch Maßnahmen treffen, die keine ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung i.S.d. § 21 Abs. 3 darstellen, z.B. den Abbruch einer Wand bei Einsturz- oder Brandgefahr4. Auch Eingriffe in das Sondereigentum sind zur Abwehr von Gefahren statthaft (vgl. § 14 Nr. 4), soweit dies zur Erhaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlich ist, wie beispielsweise bei Wasserrohrbrüchen während Abwesenheit des Eigentümers5. Bei der Auswahl der erforderlichen Maßnahme hat der Verwalter entsprechend § 665 BGB einen Ermessensspielraum6. Zu einer dauerhaften Beseitigung der Schadensursache ist der Verwalter aber nicht befugt, er darf nur die unmittelbare Gefahrenlage beseitigen7.

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c) Abschluss von Rechtsgeschäften Durch die Neufassung von Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 hat der Gesetzgeber die Streitfrage geklärt8, ob der Verwalter im Rahmen der Notgeschäftsführung auch Vertretungsmacht besitzt9. Der Verwalter kann in diesen Fällen die Gemeinschaft (nicht aber die einzelnen Wohnungseigentümer) vertreten10 und die notwendigen Willenserklärungen (z.B. für Vertragsschlüsse) abgeben. Schließt der Verwalter dennoch die erforderlichen Rechtsgeschäfte im eigenen Namen ab, so kann er – wie bisher – Aufwendungsersatz gem. §§ 675, 670 BGB von der Gemeinschaft verlangen11. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 60; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 24. Vgl. BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 (240) = NJW 1977, 44 (46). Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 60; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 7. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 62; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 7. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 62; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 34; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a. So wohl auch Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 10. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455) = MietRB 2011, 147 (148) mit krit. Anm. Heinemann; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42; AG München v. 25.3.2010 – 483 C 2/10, ZMR 2011, 760 (761). Vgl. ausführlich zum bisherigen Streitstand Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 77 ff. BT-Drucks. 16/887, 71. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 11, 29; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 25; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 63. BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 9.

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Verletzt der Verwalter vorsätzlich oder grob fahrlässig (vgl. § 680 BGB) seine Pflicht bei der Übernahme oder Ausführung der Notgeschäftsführung, so ist er der Gemeinschaft zum Schadensersatz nach § 280 BGB verpflichtet. d) Abwehr von Schäden des Sondereigentums 34

Über die in Abs. 1 Nr. 3 bestimmte Befugnis hinausgehend ist der Verwalter nach § 683 Satz 1, § 680 BGB zum Schutz des von ihm verwalteten Vermögens und zur Wahrung der Interessen der Wohnungseigentümer berechtigt, die Maßnahmen zu ergreifen, die zur Abwehr eines durch Arbeiten am Gemeinschaftseigentum unmittelbar drohenden Schadens am Sondereigentum notwendig sind1. e) Beispiele

34a

Beispiele für dringende Fälle sind: – Zufall oder höhere Gewalt, wie Großbrand, Explosion oder Überschwemmung, Heizungsausfall (BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 [326]; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61); – Wasserrohrbruch, Leitungsverstopfungen (OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, OLGZ 1989, 54 [56] = NJW-RR 1989, 331; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 34; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 21; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a); – gefährliche Abnutzung der Stahlseile eines Aufzugs (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61; Sauren, § 27 WEG Rz. 24); – Wetterschäden am Dach, an den Außenmauern (Sauren, § 27 WEG Rz. 24); – Behebung von Baumängeln, selbst wenn der Verwalter als Architekt, Bauträger oder Bauunternehmer der Wohnanlage tätig war (OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, OLGZ 1989, 54 = NJW-RR 1989, 331); – Herstellung des brandschutzgerechten Zustands (Becker, ZfIR 2011, 205 ff.; vgl. auch OVG Münster v. 28.1.2011 – 2 B 1495/10, ZMR 2011, 425 mit abl. Anm. Hogenschurz, MietRB 2011, 119).

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Beispiele für nicht dringende Fälle sind: – Normale Unterhaltungsarbeiten, wie Beleuchtung oder Reinigung des Aufzugs, Kaminkehren, Tünchen usw. (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61; a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 168); – Weitergehender Reparaturbedarf im Rahmen einer Dachsanierung (KG v. 4.2.1998 – 24 U 8280/96, ZWE 2001, 278 [279]) oder im Rahmen von Pflasterarbeiten (LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327 [328]); – Ausfall der Warmwasserversorgung (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 61);

1 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); a.A. LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45 (46).

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– Langjähriger (Feuchtigkeits-)Schaden ohne akute Gefährdung des Gemeinschaftseigentums (OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NZM 2002, 169; LG München I v. 5.8.2010 – 36 S 19282/09, ZWE 2011, 42); – Langjähriger Feuchtigkeitsschaden durch gebrochene 40 Jahre alte Tonrohre berechtigt nicht dazu, an der Baustelle einen Auftrag zur Legung einer Drainage und einer Außenisolierung zu vergeben, wenn eine kurzfristige Einberufung der Eigentümerversammlung und die Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich erscheinen (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595 f.]). 5. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen (Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines Der Verwalter ist berechtigt und verpflichtet, im Namen der Gemeinschaft Lasten- und Kostenbeiträge sowie Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen. Die Vorschrift dient der Erleichterung des Zahlungsverkehrs und sorgt so für schnelle Liquidität der Gemeinschaft1. Die seinerzeit maßgebliche Intention, die Kreditinstitute zu entlasten2, kann heutzutage vernachlässigt werden.

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b) Umfang der Befugnis Die Befugnis des Verwalters erfasst nur Forderungen, die sich auf eine gemeinschaftliche Angelegenheit beziehen. Insbesondere die Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen, wozu auch Grundschuldzinsen und alle sonstigen wiederkehrenden Leistungen zählen3, müssen aus Verbindlichkeiten der Gemeinschaft herrühren. Hierzu zählen beispielsweise: – Lasten- und Kostenbeiträge i.S.d. § 16 Abs. 2 bis 4 (Gottschalg, NZM 2007, 860 [861]; Sauren, § 27 WEG Rz. 41); – Vorschüsse zur Erfüllung des Wirtschaftsplans (§ 28 Abs. 2) und Sonderumlagen (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27); – Verbindlichkeiten der Gemeinschaft, die durch Grundpfandrechte (in der Regel Gesamtrechte) abgesichert sind (KG v. 29.3.1974 – 1 W 811/72, OLGZ 1974, 411 = NJW 1975, 318 = MittBayNot 1975, 100; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69); befriedigt ein Wohnungseigentümer wegen Zahlungsunfähigkeit des persönlichen Schuldners zur Abwendung einer Zwangsversteigerung den Gläubiger einer solchen Gesamtgrundschuld, so können die erbrachten Zahlungen ausgleichspflichtige Lasten i.S.d. § 16 Abs. 2 sein, zu deren Einziehung der Verwalter berechtigt ist (vgl. BayObLGZ 1973, 142; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 36); – Auch für Erbbauzinsreallasten gilt, dass der Verwalter für deren Einziehung zuständig ist, wenn diese als Gesamtrecht an allen Wohnungserbbaurechten 1 Diester, § 27 WEG Rz. 9. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 64. 3 Diester, § 27 WEG Rz. 9.

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(was möglich ist)1 besteht (OLG Karlsruhe Justiz 1962, 89 [90]; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1017). 38

Keine gemeinschaftlichen Angelegenheiten stellen beispielsweise dar: – die Grundsteuer (OVG Magdeburg v. 16.2.2009 – 4 L 344/08, NVwZ-RR 2009, 577 f.; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 26; Merle in Bärmann, § 27 WEG, Rz. 69; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13; a.A. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32), denn sie wird von jedem Wohnungseigentümer einzeln geschuldet (vgl. § 2 Nr. 2 GrStG i.V.m. §§ 68 Abs. 1 Nr. 3, 93 Abs. 1 Satz 1 BewG); – Zahlungsverpflichtungen einzelner Wohnungseigentümer, auch wenn sie durch Hypotheken oder Grundschulden abgesichert sind (BayObLG v. 8.2.1978 – 2Z 50/77, Rpfleger 1978, 256 [257]; KG v. 29.3.1974 – 1 W 811/72, OLGZ 1974, 411 = NJW 1975, 318 = MittBayNot 1975, 100; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13); – eine in mehrere Einzelreallasten aufgeteilte Erbbauzinsreallast. c) Erweiterung der Befugnisse des Verwalters

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Es steht den Wohnungseigentümern aber frei, den Verwalter auch insoweit zu beauftragen und zu bevollmächtigen2. Für die Grundsteuer kann dies sinnvoll sein, eine Ermächtigung zur Einziehung und Abführung von Tilgungs- und Zinsbeträgen einzelner Eigentümer wird jedoch nur ausnahmsweise ratsam sein3. d) Empfangszuständigkeit des Verwalters

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Wegen dessen ausschließlicher Empfangszuständigkeit kann Zahlung der Beiträge nur an den Verwalter verlangt werden, auch wenn nicht der Verwalter, sondern ein Dritter zur gerichtlichen Geltendmachung ermächtigt worden ist4 oder wenn die Gemeinschaftsordnung eine andere Empfangszuständigkeit vorsieht5. Eine unmittelbare Zahlung an den Gläubiger befreit den Wohnungseigentümer nicht von seiner Beitragspflicht gegenüber der Gemeinschaft6. Durch Leistung an den Verwalter erlischt die Beitragspflicht7, auch wenn die Einzahlung nicht auf ein Konto der Gemeinschaft, sondern auf ein Eigenkonto des Verwalters er1 BayObLGZ 1978, 157 = Rpfleger 1978, 375 = DNotZ 1978, 626; Heinemann in NK-BGB, § 30 WEG Rz. 8; v. Oefele/Winkler, Rz. 3 119; a.A. Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (151); Pick in Bärmann, § 30 WEG Rz. 24. 2 BayObLG v. 8.2.1978 – 2Z 50/77, Rpfleger 1978, 256 (257); OLG Schleswig v. 19.4.1961 – 2 W 17/61, NJW 1961, 1870 (1872); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 69; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 8; zweifelnd Sauren, § 27 WEG Rz. 42; anders offenbar auch KG v. 29.3.1974 – 1 W 811/72, OLGZ 1974, 411 = NJW 1975, 318 = MittBayNot 1975, 100. 3 Müller, Praktische Fragen, Rz. 1015; a.A. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13. 4 OLG Köln v. 30.8.1990 – 16 Wx 89/90, WuM 1990, 613; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 67; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. 5 OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, NJW-RR 2008, 321 = ZMR 2007, 815. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 68; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Sauren, § 27 WEG Rz. 42. 7 OLG Köln v. 7.5.2007 – 16 Wx 244/06, ZMR 2008, 71.

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folgt1. Die eingezogenen Beträge werden zunächst Gemeinschaftsvermögen, so dass Erfüllung gegenüber dem Gläubiger im Regelfall nicht mit Einziehung, sondern erst mit Weiterleitung der empfangenen Gelder an diesen eintritt2. e) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters Die Einziehungsbefugnis schafft für den Verwalter keine Befugnis, die genannten Forderungen zu begründen3 oder durch Anerkenntnis oder Verzicht über diese zu verfügen4. Durch die Einfügung von § 21 Abs. 7 ist nunmehr klargestellt, dass die Wohnungseigentümer die Art und Weise von Zahlungen durch Mehrheitsbeschluss festlegen können, insbesondere also eine Teilnahme am Lastschriftverfahren und die Erteilung von Einzugsermächtigungen für den Verwalter beschließen können5.

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f) Vertretungsmacht des Verwalters Die erforderliche Vertretungsmacht zur außergerichtlichen Durchsetzung der Beitragspflichten im Wege der Zahlungsaufforderung, Mahnung etc. ergibt sich aus dem insoweit klarstellenden Abs. 3 Nr. 46. Der Verwalter vertritt, ohne dass es eines Beschlusses bedürfte, allein die Gemeinschaft, nicht die einzelnen Wohnungseigentümer (sofern sie ihn nicht besonders bevollmächtigt haben) und schon gar nicht die Gläubiger der Forderungen7. Er ist ausschließlich zur außergerichtlichen Geltendmachung (im Wege der Zahlungsaufforderung, Mahnung etc.) vertretungsberechtigt. Da diese Befugnis auch nur dem Verwalter zusteht und wegen Abs. 4 weder an Wohnungseigentümer oder Dritte delegiert werden kann8, benötigt er zur Beauftragung und Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts eine Vereinbarung/einen Beschluss der Eigentümer, Abs. 3 Satz 1 Nr. 79. Dasselbe gilt für die gerichtliche Durchsetzung der Beitragspflichten10. 1 OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815 (816); OLG Köln v. 24.11. 1997 – 16 Wx 297/97, WE 1998, 193 = WuM 1998, 249; OLG Saarbrücken OLGZ 1988, 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 68; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 35. 2 Sauren, § 27 WEG Rz. 45; differenzierend Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13, 14; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 25. 3 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (378) = WE 1997, 314 (315); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. 4 BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 = WuM 1997, 398 (399); BayObLG v. 5.5.2004 – 2Z BR 66/04, ZMR 2004, 839 (840); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 24; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27 Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 90. 5 BT-Drucks. 16/887, 27; Köhler, Das neue WEG, Rz. 306. 6 BT-Drucks. 16/887, 70; vgl. auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, NZM 2007, 526 (527) = ZMR 2007, 478 (479). 7 Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 32; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 67. 9 KG v. 22.11.1995 – 24 W 2452/95, ZMR 1996, 223 = NJW-RR 1996, 526; OLG Düsseldorf v. 18.4.2000 – 24 U 29/99, ZMR 2001, 298 = NZM 2001, 290; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 65; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. 10 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 35; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 13; a.A. Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 8.

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6. Bewirkung und Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen (Nr. 5, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) a) Allgemeines 43

Zur Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten, die aus der laufenden Verwaltung des Gemeinschaftseigentums herrühren, ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, alle diesbezüglichen Zahlungen und Leistungen zu bewirken. Die Vorschrift bezweckt wiederum die Erleichterung des gemeinschaftlichen Zahlungsverkehrs, da die Gläubiger nicht verpflichtet sind, Teilleistungen einzelner Wohnungseigentümer zu akzeptieren (§ 266 BGB)1.

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Beispiele für Leistungspflichten der Gemeinschaft, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen, sind: – Versicherungsbeiträge (Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 28); – Entgelt für Hausmeister und Reinigungspersonal (Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73); – Kosten für Strom, Gas, Wasser und Lieferung von Heizmaterial (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73); – öffentliche Gebühren, z.B. für Müllabfuhr und Schornsteinfeger (vgl. § 25 Abs. 4 Satz 1 SchfG und VG Darmstadt v. 7.12.2006 – 9 G 1892/06, NZM 2007, 417 [418]; BVerwG v. 11.11.2005 – 10 B 65/05, NJW 2006, 146 [147] = ZMR 2006, 242 [243]; VG Stuttgart v. 20.6.2007 – 2 K 3733/07, ZMR 2007, 738: Abfall-, Entwässerungs- und Straßenreinigungsgebühren; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 37); – Werklohn für Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten (Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73); – Zahlungen für Verträge, die zur Durchführung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer abgeschlossen wurden (Merle in Bärmann § 27, Rz. 73). b) Umfang der Befugnis

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Bewirken der Leistung bedeutet, dass der Verwalter diese gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten durch Verfügung über die von ihm verwalteten Gelder der Gemeinschaft (s. hierzu Rz. 50) erfüllen darf2. Er ist insbesondere auch nach außen hin berechtigt (Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Rz. 99)3, die erforderlichen Überweisungen von den Konten der Gemeinschaft (s. Rz. 100 ff.) aus zu tätigen. Zu beachten ist allerdings eine mögliche Verfügungsbeschränkung nach Abs. 5 Satz 2 (s. Rz. 114). Ebenso wie Abs. 1 Nr. 4 berechtigt Abs. 1 Nr. 5 aber nicht zur Begründung von Verbindlichkeiten (z.B. durch Kreditaufnahme) oder zur Verfügung über nur möglicherweise bestehende Verbindlichkeiten (z.B. durch Verzicht 1 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75 = BGHZ 67, 232 (241); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (378) = WE 1997, 314 (315); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 70; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 14. 2 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 14. 3 BT-Drucks. 16/887, 70 (71).

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oder Anerkenntnis)1. Keine Leistungsbewirkung im Rahmen der laufenden Verwaltung ist in einer Entnahme des Verwalters zu erblicken, die dieser vornimmt, um eigene Aufwendungen, die ihm aufgrund der Ausführung eines unwirksamen Beschlusses entstanden sind, auszugleichen2. Das Recht zur Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen bedeutet, dass Schuldner der Gemeinschaft mit schuldbefreiender Wirkung an den Verwalter leisten können. Damit dient die Vorschrift den berechtigten Interessen von Vertragspartnern der Gemeinschaft, die ihrerseits nicht zu Teilleistungen berechtigt sind, aber durch Leistung an den gesetzlichen Vertreter der Gemeinschaft ihre Verpflichtungen erfüllen können.

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c) Beispiele Beispiele für Ansprüche der Gemeinschaft, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen, sind: – Einziehung von Miet- und Pachtzins aus Nutzungsüberlassung des Gemeinschaftseigentums (OLG Köln DWE 1988, 106; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 72; Sauren, § 27 WEG Rz. 45; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3); – Entgegennahme einer Enteignungsentschädigung (Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 34); – Entgegennahme eines Erstattungsbetrags, den ein Wohnungseigentümer der Gemeinschaft aufgrund eines Kostenfestsetzungsbeschlusses zu leisten hat (BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, NJW-RR 1995, 852; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 28); – Einziehung von Versicherungsforderungen, die der Gemeinschaft zustehen (LG Köln RuS 1984, 200; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 19); – Erteilung von Quittungen (BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, NJW-RR 1995, 852: löschungsfähige Quittung zur Löschung einer Zwangssicherungshypothek; Sauren, § 27 WEG Rz. 45); zur Erteilung einer Löschungsbewilligung ist der Verwalter jedoch nicht berechtigt (OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, NZM 2011, 282 [283] = MietRB 2011, 182 [Heinemann]; LG Köln v. 18.10.2010 – 11 T 196/09, ZWE 2011, 289 [290]); – Erteilung einer „Hausgeldschuldenfreiheitsbescheinigung“, d.h. einer Quittung gegenüber einem Miteigentümer, dass er allen Zahlungsverpflichtungen nachgekommen ist (a.A. Häublein, ZMR 2011, 848); – Entgegennahme von Lieferungen (Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 37);

1 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (378) = WE 1997, 314 (315); BayObLG v. 27.3.1997 – 2Z BR 11/97, ZMR 1997, 325 = WuM 1997, 398 (399); BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839 (840); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 71; Diester, § 27 WEG Rz. 10; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 90; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 9. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 73.

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– Abnahme von Werkleistungen (§ 640 BGB) (KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 72; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 8; Sauren, § 27 WEG Rz. 45); – Fristsetzung, Erhebung von Mängelrügen (KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; BayObLG WE 1988, 31; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 72; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 8; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 37). d) Keine Verfügungsbefugnis des Verwalters 48

Zur Verfügung über Ansprüche ist der Verwalter ohne ermächtigenden Beschluss der Wohnungseigentümer jedoch nicht befugt. Er kann also weder Gestaltungsrechte (z.B. Rücktritt oder Kündigung) ausüben1 noch Mängelansprüche geltend machen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben2. Er ist auch nicht zur Einräumung einer Stundung oder Ratenzahlung berechtigt3. Er kann bei mangelhaften Lieferungen keine Mängelgewährleistungsansprüche geltend machen. Das gilt nicht nur für die Ausübung des Rücktritts- oder Minderungsrechts, sondern auch für Nachbesserungs- und Nacherfüllungsansprüche gem. §§ 437 Nr. 1, 634 Nr. 1 BGB. Soweit ein durch Zwangssicherungshypothek gesicherter Anspruch befriedigt ist, kann der Verwalter ohne besonderen Beschluss des Verbandes nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 keine Löschungsbewilligung erteilen, sondern allenfalls eine löschungsfähige Quittung ausstellen4. 7. Geldverwaltung (Nr. 6, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5, Abs. 5) a) Allgemeines

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Nach Abs. 1 Nr. 6 hat der Verwalter die eingenommenen Gelder zu verwalten. Der Begriff der „eingenommenen Gelder“ ist gleichbedeutend mit dem der „gemeinschaftlichen Gelder“ in Abs. 1 Nr. 4 a.F. und dient in erster Linie der Verdeutlichung, dass Rechtsträger dieser Gelder nunmehr die Gemeinschaft ist5. Zu den eingenommenen Geldern gehören alle baren und unbaren Zahlungsmittel6. Zunächst zählen hierzu die von den Wohnungseigentümern aufgrund ihrer Pflicht zur Kosten- und Lastentragung eingezahlten Gelder (§ 16 Abs. 2), insbesondere Wohngeldvorschüsse (§ 28 Abs. 2), die Instandhaltungsrückstellung (§ 21 Abs. 5 Nr. 4), Sonderumlagen und Zahlungen aufgrund der Jahres1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 72; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 37. 2 BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, NJW 2005, 2622 = NZM 2005, 626; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29; a.A. KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 = OLGZ 1994, 35; OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 186/95, ZMR 1997, 380; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 28. 3 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 29. 4 OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, NZM 2011, 282 (283) = MietRB 2011, 182 (Heinemann). 5 BT-Drucks. 16/887, 70; BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 12, 30. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76.

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abrechnung. Hinzu kommen Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung des Gemeinschaftseigentums1 sowie des von der Gemeinschaft erworbenen Sondereigentums2, Zinsen aus der Anlage der Gelder der Wohnungseigentümergemeinschaft3 und gezahlter Schadensersatz4. b) Umfang der Befugnis Unter der Verwaltung der eingenommenen Gelder ist in erster Linie die Verfügung des Verwalters über diese Gelder im Rahmen seiner Aufgaben nach Abs. 1 Nr. 1 bis 5 zu verstehen, insbesondere die Lasten- und Kostenbeiträge für die gemeinschaftlichen Angelegenheiten einzuziehen und abzuführen (Abs. 1 Nr. 4) sowie alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken, die mit der laufenden Verwaltung des Gemeinschaftseigentums zusammenhängen (Abs. 1 Nr. 5)5. Der Verwalter ist zur ordnungsgemäßen und für alle Wohnungseigentümer verständlichen Buchführung verpflichtet6. Eine ordnungsgemäße Verwaltung umfasst aber auch die Anlage der eingenommenen Gelder7 und die Eröffnung bzw. Schließung entsprechender Konten (vgl. Abs. 3 Satz 1 Nr. 5, s. Rz. 100). Die eingenommenen Gelder sind nach Maßgabe von Abs. 5 getrennt anzulegen (s. Rz. 142 ff.), wobei für die Kontenführung Besonderheiten zu beachten sind (s. Rz. 101 ff.). Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 stellt nunmehr klar, dass der Verwalter diesbezüglich vertretungsberechtigt ist (s. auch Rz. 99, 104).

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c) Keine Befugnis zur Kreditaufnahme Zu einer Kreditaufnahme, auch in der Form der Inanspruchnahme einer Kreditlinie (sog. Dispositionskredit), ist der Verwalter weder berechtigt noch verpflichtet. Er hat auch keine entsprechende Vertretungsmacht (s. Rz. 100). Die Wohnungseigentümer können den Verwalter allerdings jetzt über Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur Kreditaufnahme ermächtigen8. Wie bisher entspricht ein solcher Ermächtigungsbeschluss aber nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn der Darlehensvertrag von kurzer Dauer ist und in geringem Umfang zur Abdeckung kurzfristiger Liquiditätsengpässe dient9. Als oberste Betragsgrenze wird dabei die 1 Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung des Sondereigentums zählen nicht hierzu, auch wenn der Verwalter zur Einziehung dieser Gelder ermächtigt ist, Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 29. 2 Ähnlich Abramenko, MietRB 2010, 124 (128). 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 76; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 40. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 12. 5 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 37; Sauren, § 27 WEG Rz. 46. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 20.4.2007 – 3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 (570); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 80. 7 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 13; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Sauren, § 27 WEG Rz. 46. 8 Abramenko, ZMR 2011, 173 (175); Elzer, NZM 2009, 57 (60). 9 BayObLG WE 1991, 111 (112); OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = NJW-RR 1992, 403; KG v. 21.5.1997 – 24 W 8575/96, ZMR 1997, 539; LG Bielefeld v. 14.12.2010, ZMR 2011, 317 und v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko; LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Merle in Bär-

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Summe aller Hausgeldvorauszahlungen für 3 Monate angenommen (s. auch § 16 Rz. 10)1. 52

Der ohne Beschluss aufgenommene Kreditvertrag ist schwebend unwirksam2, kann aber nach § 177 BGB genehmigt werden, was stillschweigend auch durch den Beschluss über die Jahresabrechnung erfolgen kann3. Wird der Vertrag nicht genehmigt oder entspricht der Ermächtigungs-/Genehmigungsbeschluss nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, so haftet der Verwalter dem Kreditgeber als vollmachtloser Vertreter nach dessen Wahl auf Erfüllung oder Schadensersatz, § 179 BGB4. Von den Wohnungseigentümern kann der Verwalter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Kreditaufnahme ordnungsgemäßer Verwaltung entsprach, §§ 675, 670 BGB5. Ansonsten kann er nur unter den Voraussetzungen der §§ 677, 683 BGB bzw. §§ 684, 812 ff. BGB Regress nehmen6. Ersatz für Überziehungszinsen kann er nicht verlangen7. 8. Unterrichtung über Rechtsstreit (Nr. 7) a) Allgemeines

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Der Verwalter ist verpflichtet, die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gem. § 43 anhängig ist (Abs. 1 Nr. 7). Die Vorschrift dient nicht nur zu Informationszwecken, sondern soll den Wohnungseigentümern ermöglichen, sich frühzeitig an Rechtsstreitigkeiten, insbesondere Anfechtungsklagen zu beteiligen (vgl. auch § 48)8. Der Verwalter ist als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer (Abs. 2 Nr. 1, § 45 Abs. 1) und der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1) über Rechtsstreitigkeiten regelmäßig

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mann, § 27 WEG Rz. 214; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; Jennißen, NZM 2006, 203 (207); (teilweise) a.A. AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, BeckRS 2010, 24837; Abramenko, ZMR 2011, 173 ff; Feuerborn, ZIP 1988, 146 (150). BayObLG WE 1991, 111 (112); OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, OLGZ 1992, 313 = NJW-RR 1992, 403; LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, ZMR 2011, 894 (895 f.) mit Anm. Abramenko; LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Sittmann/ Dietrich, WM 1998, 1615 (1620); zu einer möglichen Änderung dieser restriktiven Rechtsprechung vgl. Jennißen, NZM 2006, 203 (207). BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227; OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1621 f.). OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 216. BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 216. BGH NJW-RR 1993, 1227 (1228); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 15; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 44. OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45 (46); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 216. OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); LG Köln v. 26.8.2010 – 29 S 177/09, ZWE 2011, 45. BT-Drucks. 16/887, 35; AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZMR 2010, 320 = ZWE 2010, 292.

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informiert (vgl. aber § 45 Abs. 1 2. HS, Abs. 2), so dass diese Pflicht leicht zu erfüllen sein dürfte. Die Informationspflicht obliegt dem Verwalter auch gegenüber ausgeschiedenen Wohnungseigentümern, soweit es sich um einen Rechtsstreit handelt, der den Zeitraum vor deren Zugehörigkeit zur Gemeinschaft betrifft1. b) Umfang der Unterrichtungspflicht Entgegen der Auffassung des Bundesrats2 ist die Unterrichtungspflicht jedoch nicht auf diejenigen Prozesslagen beschränkt, in denen der Verwalter Zustellungsvertreter der Eigentümer nach § 45 ist. Vielmehr hat er auch dann über einen Rechtsstreit zu informieren, wenn er nur zufällig hiervon erfährt. Abramenko will die Norm in Hinblick auf § 48 Abs. 1 und § 45 Abs. 2 teleologisch reduzieren, so dass den Verwalter dann keine Unterrichtungspflicht treffen soll, wenn eine Beiladung i.S.d. § 48 Abs. 1 nicht in Betracht kommt oder er wegen Interessenkollision als Zustellungsvertreter ausscheidet3. In diesem Fall soll den Ersatzzustellungsvertreter die Informationspflicht treffen4. Dem kann nicht zugestimmt werden. Schon zu seiner eigenen Absicherung (vgl. Rz. 57) sollte der Verwalter immer über anhängige Prozesse berichten, sobald er von diesen erfahren hat, auch wenn er wegen Interessenkollision von der Vertretung der Gemeinschaft oder der Wohnungseigentümer ausgeschlossen ist (s. Rz. 88).

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Er hat nicht nur über Passiv-, sondern auch über Aktivprozesse zu unterrichten5, also auch über solche, die lediglich die Geltendmachung von Hausgeldansprüchen, auch im Wege des Mahnverfahrens (vgl. § 43 Nr. 6), betreffen. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich, dass der Verwalter insbesondere über die Anhängigkeit von Prozessen zu berichten hat, die gegen ihn gerichtet sind, § 43 Nr. 36. Keine Berichtspflicht trifft ihn aber hinsichtlich der Anhängigkeit von Verwaltungsprozessen und Verwaltungsverfahren, auch wenn hieran alle Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft beteiligt sind7. Dennoch wird er – wie bisher – über Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 verpflichtet sein, die Eigentümer bzw. die Gemeinschaft von solchen Zustellungen in Kenntnis zu setzen (s. Rz. 89).

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c) Erfüllung der Unterrichtungspflicht Die Informationspflicht beginnt schon mit Anhängigkeit eines Prozesses, setzt also keine Rechtshängigkeit voraus, so dass der Verwalter bei Aktivprozessen unverzüglich nach Klageeinreichung hiervon zu unterrichten hat8. Bei Passivprozessen wird der Verwalter erst nach Zustellung der Klageschrift Kenntnis von der Anhängigkeit der Klage erlangt haben, so dass er seiner Pflicht genügt, 1 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 54. 2 BT-Drucks. 16/887, 50. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 31; ebenso LG München I v. 17.12.2009 – 36 S 4853/09, ZWE 2010, 219; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 11. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 31. 5 Köhler, Das neue WEG, Rz. 514. 6 BT-Drucks. 16/887, 35. 7 A.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 52. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 90; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 31; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 11, die stets auf die Rechtshängigkeit abstellen.

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wenn er nach Rechtshängigkeit die Gemeinschaft von der Klage informiert1. Unverzüglich ist i.S.d. § 121 Abs. 1 BGB zu verstehen2. Da ein Klageverfahren nach § 43 immer eilbedürftig ist, ist eine Information in der nächsten Eigentümerversammlung nicht ausreichend3. Die Unterrichtung ist auch verspätet, wenn bereits Gerichtstermine stattgefunden haben4. Sofern die Gemeinschaft über ein allgemeines Bekanntmachungsorgan (insbesondere ein sog. „Schwarzes Brett“) verfügt, dürfte die Verkündung hierüber ausreichen5. In dringenden Fällen muss schriftlich oder elektronisch (per E-Mail) unter Beifügung des Schriftsatzes informiert werden. Die hierdurch anfallenden Kosten sind solche der laufenden Verwaltung6. Inhaltlich hat der Verwalter darüber zu berichten, dass überhaupt ein Rechtsstreit anhängig ist, aber auch darüber, wer die beteiligten Parteien sind, was Gegenstand des Rechtsstreits ist und wann und wo ein etwaiger Verhandlungstermin anberaumt wurde7. Über den weiteren Verlauf des Verfahrens/Prozesses braucht der Verwalter nicht zu informieren, es sei denn, er ist zur Führung des Verfahrens/Prozesses ermächtigt (z.B. durch Beauftragung eines Rechtsanwalts)8. Zu unterrichten sind die einzelnen Wohnungseigentümer, nicht der Verband. Die Erfüllung des Informationsanspruchs kann aber auch die Gemeinschaft im eigenen Namen geltend machen9. Dem Verwalter entstandene Kosten sind ihm als Verhandlungskosten zu erstatten (s. Rz. 89). Eine Sondervergütung kann er nicht beanspruchen10. 57

Verletzt der Verwalter seine Informationspflicht, so ist er, im Falle eines Schadenseintritts zum Ersatz verpflichtet, was aber wegen der Beiladungspflicht des Gerichts (§ 48 Abs. 1) nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte. Der Verstoß rechtfertigt jedoch die Abberufung des Verwalters11. 9. Fernsprech-, Rundfunk- und Fernsehanlagen (Nr. 8, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4)

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Die Vorschrift dient der Erleichterung der sich aus § 21 Abs. 5 Nr. 6 ergebenden Duldungspflicht der Wohnungseigentümer12. Der Verwalter ist gegenüber den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft berechtigt und verpflichtet13, als Vertreter der Gemeinschaft die erforderlichen Erklärungen für die Vornahme 1 LG München I v. 17.12.2009 – 36 S 4853/09, ZWE 2010, 219 (220); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 90. 2 AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZMR 2010, 320 = ZWE 2010, 292; Geiben in jurisPK-BGB, § 27 WEG Rz. 25. 3 Vgl. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. 4 AG Bonn v. 3.11.2009 – 27 C 44/09, ZMR 2010, 320 = ZWE 2010, 292. 5 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; ähnlich Sauren, DStR 2007, 1307 (1309); a.A. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 56. 6 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 (173) = NJW 1981, 282; BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, NZM 2009, 517 (519); Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 11; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; a.A. BayObLG v. 2.5.2001 – 2Z BR 133/00, ZWE 2001, 487 (489) = NJW-RR 2001, 1231. 7 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 56; Demharter, NZM 2006, 489 (494). 8 Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 11. 9 A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 2, 13. 10 Teilweise a.A. LG München I v. 17.12.2009 – 36 S 4853/09, ZWE 2010, 219 (220). 11 Köhler, Das neue WEG, Rz. 514; Sauren, DStR 2007, 1307 (1309). 12 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 35. 13 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 93; a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 35.

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der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 genannten Maßnahmen den entsprechenden Vertragspartner gegenüber abzugeben, Abs. 1 Nr. 8, Abs. 3 Satz 1 Nr. 4. Hierzu zählen alle Erklärungen, die notwendig sind, um den Hausanschluss mit Telefon, Rundfunkempfang, Energieversorgung (also Strom, Gas, Wasser) und den sonstigen Versorgungsanlagen (z.B. Fernsehempfang, Kabelfernsehen)1 zu ermöglichen2. Auf die Einräumung weiterer Gebrauchszulassungen (z.B. Nutzungsänderungen, Durchleitungsrechte, Abstandsflächenübernahmen und Baulasten) ist die Bestimmung jedoch nicht anwendbar3. Die Vertretungsbefugnis erstreckt sich nur auf das Gemeinschaftseigentum4; Erklärungen, die sich auf das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers beziehen, erfordern dessen Zustimmung und Ermächtigung5. Der Verwalter bedarf keines ermächtigenden Beschlusses, soweit er sich im Rahmen des § 21 Abs. 5 Nr. 6 bewegt6, bei Zweifeln hierüber kann sich jedoch eine vorsorgliche Beschlussfassung empfehlen7. Es ist aber möglich und mit Abs. 4 vereinbar, wenn statt des Verwalters alle Wohnungseigentümer die erforderlichen Erklärungen abgeben. 10. Weitere Aufgaben des Verwalters a) Weitere gesetzliche Aufgaben Weitere gesetzliche Aufgaben des Verwalters sind:

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– Einberufung und Leitung der Versammlung (§ 24 Abs. 1, 2 und 5; § 25 Abs. 4), Niederschrift des Versammlungsprotokolls (§ 24 Abs. 6) und Führung der Beschluss-Sammlung (§ 24 Abs. 8); – Aufstellung eines Wirtschaftsplans, Erstellung der Jahresabrechnung und Rechnungslegung (§ 28); – Zustellungsvertretung für die Wohnungseigentümer in Prozessen nach § 43 (§ 45 Abs. 1). b) Rechtsgeschäftlich übernommene Aufgaben Weiterhin kann der Verwalter zusätzlich auf rechtsgeschäftlichem Weg Aufgaben übernehmen8, beispielsweise: – Information über einen Erwerbsinteressenten, wenn der Verwalter Zustimmungsberechtigter nach § 12 ist (OLG Hamburg v. 28.7.2004 – 2 Wx 92/98, ZMR 2004, 850); – Auskunft über Bestand der Wohnungseigentümer (OLG Frankfurt v. 16.2. 1984 – 20 W 866/83, OLGZ 1984, 258; BayObLG v. 8.6.1984 – 2Z 7/84, Bay1 2 3 4 5 6 7 8

Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 12. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 9; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 23. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 9. In diese Richtung auch BT-Drucks. 16/3843, 26 (Rechtsausschuss): es handelt sich um „gemeinschaftsbezogene“ Erklärungen. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 94. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 94; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 18; vgl. auch BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 13/01, NJW-RR 2001, 1020 = NZM 2001, 535. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 94. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 24.

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ObLGZ 1984, 133 = MDR 1984, 850; OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06, ZMR 2007, 141 [142]; LG Stuttgart v. 14.8.2008 – 19 T 299/08, NZM 2009, 165; AG Rostock v. 23.5.2008 – 54 C 16/07, GE 2009, 127; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten § 27, Rz. 99: Namen und Adressen der Eigentümer); zur Teilnahme am automatisierten Grundbuchverfahren ist der Verwalter deshalb allerdings nicht kraft Gesetzes ermächtigt (OLG Hamm v. 15.1.2008 – 15 VA 12/07, NJW 2008, 1891 [1892 f.]); – Auskunft über andere Verwaltungsangelegenheiten (BayObLG v. 3.5.1990 – BReg 1b Z 24/89, WuM 1990, 369), z.B. die Gewährung der Einsichtnahme in Verwaltungsunterlagen (BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, NZM 2011, 279 [280] = ZfIR 2011, 291 mit krit. Anm. Elzer) und deren Überlassung an die Wohnungseigentümer; in diesem Fall kommt ein Leihvertrag zustande, aus dem der Verwalter selbst berechtigt ist, jederzeit die Rückgabe der Unterlagen verlangen zu können (BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, ZWE 2011, 361); – Auskunft über die Vermögenslage der Gemeinschaft, auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 28 (Gottschalg in FS Seuß, S. 113 [115]; Jennißen, NZM 2006, 203 [207 f.]); – Bescheinigung der Erfüllung aller Zahlungspflichten eines Wohnungseigentümers, der sein Sondereigentum veräußern möchte (sog. Hausgeldschuldenfreiheitsbescheinigung; a.A. Häublein, ZMR 2011, 848); – Abschluss von Hausmeister-/Reinigungskraft-/Wartungs- und Versicherungsverträgen (vgl. BGH v. 27.1.2011 – V ZB 255/10, NZM 2011, 367 [368]); allerdings verstößt eine formularmäßige Vereinbarung im Verwaltervertrag regelmäßig gegen § 307 BGB (OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 [550]). 61

Die Übernahme der vorstehenden Aufgaben setzt allerdings eine vertragliche Vereinbarung voraus, die regelmäßig im Verwaltervertrag getroffen worden sein wird1 oder sich als aus dem Verwaltervertrag folgende Nebenpflicht darstellt. Möglich ist, dass sich der Verwalter (auch stillschweigend) verpflichtet hat, die ihm durch Beschluss oder Vereinbarung zugewiesenen Aufgaben zu übernehmen, z.B. die in der Teilungserklärung enthaltenen Aufgaben zu erfüllen, was allerdings nicht ohne weiteres unterstellt werden kann2. Keinesfalls darf aus einer Befugnis des Verwalters auf eine Pflicht des Verwalters zur Aufgabenwahrnehmung geschlossen werden. Nur im Rahmen des Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kommt eine Verpflichtung zur Wahrnehmung dieser ihm durch Beschluss oder Vereinbarung zugestandenen Befugnisse kraft seiner Amtsübernahme, im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 außerdem kraft seiner Organstellung, jeweils i.V.m. dem Verwaltervertrag, in Betracht (s. auch Rz. 64, 177)3. Zur Frage, ob der Verwalter auch für die Verkehrssicherheit des gemeinschaftlichen Eigentums verantwortlich ist, s. Rz. 172. 1 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 24. 2 Vgl. AG Essen v. 30.3.2007 – 195 II 269/06, NZM 2007, 573; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 45; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 30; Bub, NZM 2001, 503; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468); a.A. KG v. 16.4.2009 – 24 W 93/08, ZMR 2009, 709; Merle, ZWE 2001, 145. 3 BT-Drucks. 16/3843, 26; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 7; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (114 f.); a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 503; zweifelnd Merle, ZWE 2006, 365 (367).

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III. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft (Abs. 2, 3 Satz 1) 1. Allgemeines Während Abs. 1 das Innenverhältnis zwischen Verwalter und Wohnungseigentümern bzw. Gemeinschaft regelt, betreffen Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 das Außenverhältnis gegenüber Dritten. Abs. 2 räumt dem Verwalter in den dort abschließend genannten Fällen eine gesetzliche Vertretungsmacht für die Wohnungseigentümer ein1. Abs. 3 Satz 1 regelt die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters für die teilrechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Auch diese Vertretungsmacht ist nur beschränkt gegeben2, kann jedoch über Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 durch Mehrheitsbeschluss ganz erheblich, bis hin zur Generalvertretungsbefugnis, ausgeweitet werden (s. Rz. 117)3. Dadurch werden etwaige Unsicherheiten beseitigt, ob Abs. 2 a.F. entsprechend anzuwenden ist oder sich aus der Organstellung des Verwalters eine Handlungsbefugnis ergibt4. Der Aufbau der Vorschriften wird zu Recht als störend empfunden5. Während die Aufgaben des Verwalters sowohl gegenüber Wohnungseigentümern als auch Verband einheitlich in einem Absatz (Abs. 1) normiert sind, werden seine Befugnisse auf zwei Absätze (Abs. 2 und Abs. 3) verteilt, wobei es zu Doppelregelungen kommt (Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 2, 6), die das Verständnis der Norm erschweren.

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2. Umwirksamkeit der Verwalterbestellung Fraglich ist, welche Auswirkungen die Unwirksamkeit der Bestellung des Verwalters auf dessen gesetzliche Vertretungsmacht hat. Wird der Bestellungsbeschluss angefochten, so verliert der Verwalter rückwirkend seine Vertreterbzw. Organstellung6 und damit auch seine Vertretungsmacht. Er handelt insofern als Vertreter ohne Vertretungsmacht und haftet damit nach § 179 BGB dem Dritten auf Erfüllung oder Schadensersatz. Von den Wohnungseigentümern kann er ggf. aus dem Verwaltervertrag (§§ 675, 670 BGB) oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) Aufwendungsersatz verlangen. Entgegen der h.M.7 werden Dritte nicht in ihr Vertrauen auf die Wirksamkeit des Bestellungsaktes geschützt, da es weder ein mit Rechtsschein ausgestattetes Register gibt, der Bestellungsbeschluss keinem gerichtlichen Zeugnis gleichsteht und § 47 FamFG (= § 32 FGG a.F.) weder unmittelbar (es liegt kein gerichtlicher Beschluss) noch entsprechend (das gesamte WEG-Verfahren unterliegt nunmehr 1 BT-Drucks. 16/887, 69 (70); Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 104 mit umfassenden Nachweisen zur alten Rechtslage; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 20; Diester, § 27 WEG Rz. 7; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 59; Sauren, § 27 WEG Rz. 58; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 9. 2 Vgl. OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914. 3 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 71. 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061; dazu BT-Drucks. 16/887, 71. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 3, 4. 6 BayObLG v. 27.7.1978 – 2Z 21/76, BayObLGZ 1976, 211 (213) = ZMR 1977, 345 = Rpfleger 1976, 364; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 22; a.A. Becker, S. 50 f., die der Anfechtung des Bestellungsbeschlusses nur ex nunc-Wirkung beimisst. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 22 f.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 16.

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dem streitigen Zivilprozess, ein Rückgriff auf die Grundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit kommt angesichts des klaren gesetzgeberischen Willens nicht in Betracht) anwendbar ist (s. Rz. 15)1. Das Gesetz selbst sieht als wirksames Schutzinstrument für Dritte die Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde gem. Abs. 6 vor (s. Rz. 144 ff.), so dass auch ein Rückgriff auf die Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht ausscheidet2. 3. Pflicht zum Tätigwerden? 64

Die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage, ob sich aus Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 auch eine Verpflichtung des Verwalters zum Tätigwerden ergibt3, ist auch im Rahmen der WEG-Reform 2007 nicht eindeutig beantwortet worden4. Ohne weiteres besteht Tätigkeitspflicht gegenüber dem Verband in den Fällen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, 4 und 5, da diese auf Abs. 1 Nr. 2, 3 bis 5, 8 und 6 verweisen. In den übrigen Fällen dürfte eine Verpflichtung des Verwalters dann zu bejahen sein, wenn sich eine Tätigkeitspflicht aus dem Verwaltervertrag ergibt. Im Rahmen des Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kann sich die Tätigkeitspflicht auch aus der Übernahme des Amtes ergeben5. 4. Vertretungsmacht bei Ausscheiden und Eintritt von Wohnungseigentümern

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Die gesetzliche Vertretungsmacht beschränkt sich nicht auf die gegenwärtigen Wohnungseigentümer, sondern erstreckt sich unter Umständen auch noch auf bereits aus der Gemeinschaft ausgeschiedene Wohnungseigentümer, insofern und solange, als gemeinschaftliche Verpflichtungen der Wohnungseigentümer gegenüber Dritten aus der Zeit der Zugehörigkeit zur Gemeinschaft abzuwickeln sind6. Hierzu zählt insbesondere die Entgegennahme von Zustellungen, auch wenn diese bereits ausgeschiedene Eigentümer betreffen7. Sogar neu in die Gemeinschaft eingetretene Wohnungseigentümer kann der Verwalter vertreten, auch aufgrund von Beschlüssen, die vor dem Eintritt gefasst worden waren, denn in diese tritt der Sonderrechtsnachfolger ohne weiteres ein, § 10 Abs. 48. 1 A.A. BGH v. 21.6.2007 – V ZB 20/07, NJW 2007, 2776 (2777); BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2107); KG v. 13.11.1989 – 24 W 5042/89, NJW-RR 1990, 153; KG v. 29.10.1990 – 24 W 6672/89, NJW-RR 1991, 274 (allerdings alle zum gerichtlich bestellten Notverwalter); OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63 = FGPrax 2003, 63; BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787. 2 A.A. BayObLG v. 28.10.1987 – BReg 2Z 124/87, NJW-RR 1988, 270. 3 Ebenso BT-Drucks. 16/3843, 26; OLG Hamburg OLGZ 1993, 431; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 7; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 21; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 98; Abramenko in Riecke/Schmidt, § 27 WEG Rz. 37, 38; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 13, 21; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 29; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 9. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/3843, 26; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 6; Köhler, Das neue WEG, Rz. 503. 5 Ebenso BT-Drucks. 16/3843, 26; Gottschalg in FS Seuß, S. 113 (114 f.); a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 503. 6 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 99; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 36; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 27; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 12. 7 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 12. 8 Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 22; a.A. OLG Düsseldorf v. 24.5.1996 – 22 U 245/95, NJW-MietR 1996, 273.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

5. Delegation und Erteilung von Untervollmacht Die Frage, ob der Verwalter berechtigt ist, seine Befugnisse an Dritte zu delegieren, ist im Zusammenhang mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter bzw. Organ der Gemeinschaft zu bewerten. Eine umfassende Delegation an einen Dritten stünde im Widerspruch zu § 26 Abs. 1 Satz 4 und ist deshalb unzulässig (s. ausführlich hierzu § 26 Rz. 10 ff.)1. Möglich ist jedoch, dass der Verwalter sich zur Erfüllung einzelner ihm obliegender Aufgaben dritter Personen (auch eines Wohnungseigentümers)2 bedient (vgl. § 278 BGB), sofern er nicht zur höchstpersönlichen Aufgabenerfüllung verpflichtet ist (vgl. §§ 675 Abs. 1, 664 Abs. 1 Satz 1, 613 Satz 1 BGB)3. Soweit der Verwalter befugt ist, Dritte in seine Aufgabenwahrnehmung einzuschalten, ist er auch berechtigt, abgeleitet aus seiner gesetzlichen Vertretungsbefugnis, den Erfüllungsgehilfen (Unter-)Vollmacht zu erteilen4. Die Wohnungseigentümer können den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss auf die höchstpersönliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verpflichten und/oder seine Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten einschränken bzw. erweitern; Abs. 4 gilt hierfür nicht. Eine (formularmäßige) Einwilligung zur Erteilung von Untervollmacht verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB bzw. den Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung5.

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6. Vertretung der Wohnungseigentümer Über den in Abs. 2 bezeichneten Umfang hinaus besitzt der Verwalter die Befugnis zur Zustellungsvertretung (§ 45 Abs. 1), im Übrigen jedoch keine gesetzliche Befugnis zur Vertretung der Wohnungseigentümer. Die Wohnungseigentümer können den Verwalter zu ihrer Vertretung nur auf rechtsgeschäftlichem Wege durch Erteilung einer Vollmacht ermächtigen6, z.B. zum Hinzuerwerb, zur Veräußerung oder zur Auflassung von Grundstücksflächen des Gemeinschaftseigentums. Hierfür genügt aber kein Mehrheitsbeschluss, die Vollmacht muss vielmehr von allen Wohnungseigentümern erteilt werden7. Dies ergibt sich nunmehr eindeutig aus der Neufassung des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, der eben eine „Bevollmächtigung“ durch den Verband mittels Mehrheitsbeschluss anerkennt, im Rahmen des Abs. 2 jedoch nur Nr. 3 eine solche eingeschränkte Option zur Anspruchsdurchsetzung enthält8 (zur Möglichkeit, dem Verwalter nach Maßgabe des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 weitere Vertretungsbefugnisse für den Verband einzuräumen, s. Rz. 117). 1 Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 83 ff.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 4; Sauren, § 27 WEG Rz. 4. 2 KG v. 10.5.1991 – 24 W 5797/90, ZMR 1991, 355 = NJW-RR 1991, 1235; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 7; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 7; Sauren, § 27 WEG Rz. 5. 3 Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 86. 4 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 7; Merle in Bärmann, § 26 WEG Rz. 86; Sauren, § 27 WEG Rz. 6. 5 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550). 6 Hügel, ZMR 2011, 182 (185). 7 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NZM 2010, 247 (248) = MietRB 2010, 142 (Heinemann); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 36; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 269. 8 BT-Drucks. 16/887, 71.

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7. Beschränkung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB 68

Sowohl als gesetzlicher als auch als rechtsgeschäftlicher Vertreter der Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft hat der Verwalter § 181 BGB zu beachten, so dass er nicht als Vertreter der Wohnungseigentümer/der Gemeinschaft mit sich selbst (Verbot des Selbstkontrahierens, In-Sich-Geschäft) oder als Vertreter eines Dritten (Verbot der Mehrfachvertretung) ein Rechtsgeschäft abschließen darf, es sei denn, dieses besteht ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit1. Ein solcher Fall liegt vor, wenn sich der Verwalter seinen Vergütungsanspruch oder einen Aufwendungsersatzanspruch von einem Hausgeldkonto (nicht aber von einem Rücklagenkonto, vgl. Rz. 112) der Gemeinschaft auf sein eigenes Konto überweist2. Ist der Verwalter von der Vertretung ausgeschlossen, so müssen die Eigentümer selbst handeln oder dem Verwalter nachträglich Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen3. Für die Vertretung der Gemeinschaft hält Abs. 3 Satz 2, 3 einige Erleichterungen parat (s. Rz. 129 ff.). Schließlich können die Wohnungseigentümer den Verwalter auch für den Einzelfall oder generell von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien, entweder in einem Beschluss (z.B. im Rahmen von Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) oder im Verwaltervertrag (auch im formularmäßig vereinbarten)4.

IV. Die Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Wohnungseigentümer (Abs. 2) 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) 69

Nach Abs. 2 Nr. 1 ist der Verwalter berechtigt, als Vertreter der Wohnungseigentümer an sie gerichtete Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen. Für Willenserklärungen ist er damit Passivvertreter nach § 164 Abs. 3 BGB. Die Willenserklärung und die Zustellung müssen entgegen dem Wortlaut nicht alle Wohnungseigentümer betreffen. Es genügt nach dem Zweck der Vorschrift, wenn sie gegen alle Wohnungseigentümer gerichtet sein könnten, weil sie eine Gemeinschaftsangelegenheit betreffen5. Die Vertretungsmacht des Verwalters gilt auch für einen aus der Gemeinschaft ausgeschiedenen Wohnungseigentümer fort, soweit gemeinschaftliche Verpflichtungen der Wohnungseigentümer gegenüber Dritten aus der Zeit seiner Zugehörigkeit zur Wohnungseigentümergemeinschaft abzuwickeln sind6. In allen diesen Fällen wird jedoch regelmäßig die Gemeinschaft der richtige Adressat sein, entweder weil 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 100; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 60; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 28; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11. 2 Ebenso Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11. 3 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11. 4 OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106 = ZMR 2006, 157 (158); AG Hamburg-Altona v. 2.3.2010 – 303 C 27/09, ZMR 2011, 71 (72); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 11; a.A. OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (550); OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936 (937); OLG Karlsruhe v. 14.12.2007 – 11 Wx 40/06, BeckRS 2009, 26954; Furmans, NZM 2000, 985 (989). 5 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 20. 6 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; ausführlich hierzu Drasdo, NZM 2003, 793.

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diese selbst Rechtsinhaber ist oder doch die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt (§ 10 Abs. 6 Satz 3)1. Die Empfangszuständigkeit der Wohnungseigentümer spielt wohl nur bei einer Rückdelegation durch die Gemeinschaft eine Rolle, weshalb für Einzelheiten auf die Ausführungen zur Passivvertretung der Gemeinschaft durch den Verwalter verwiesen werden kann, vgl. Rz. 84 ff. Als originäre Adressaten kommen die Wohnungseigentümer in Gemeinschaftsangelegenheiten wohl nur noch im Rahmen der Beschlussanfechtungsklage in Betracht, vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1. Für diesen Fall trifft § 45 besondere Regelungen für die Zustellungsvertretung durch den Verwalter oder einen Ersatzzustellungsvertreter2. Siehe hierzu die Kommentierung bei § 45.

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2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) a) Allgemeines Der Verwalter hat gesetzliche Vertretungsmacht für Maßnahmen, die zur Fristwahrung oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind. Die Vorschrift entspricht § 27 Abs. 2 Nr. 4 a.F., hat jedoch wegen der umfassenden Zuständigkeit der Gemeinschaft und der entsprechenden Vertretungsmacht des Verwalters in Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 (s. Rz. 90 ff.) erheblich an Bedeutung verloren3.

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b) Erforderlichkeit der Maßnahme Die Vorschrift setzt voraus, dass die Maßnahme erforderlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie bei objektiver Betrachtung zur Vermeidung von Rechtsnachteilen für alle oder einzelne Wohnungseigentümer geboten ist4. Erforderlich ist die Maßnahme grundsätzlich nur dann, wenn keine vorherige Beschlussfassung der Wohnungseigentümer in dieser Sache möglich ist5. Diese Einschränkung gilt jedoch nicht für die Führung von Passivprozessen, da das Gesetz insofern die Erforderlichkeit unwiderleglich vermutet (s. Rz. 74)6. Die Wohnungseigentümer sind als Träger der Verwaltungshoheit berechtigt, Maßnahmen des Verwalters aufzuheben oder abzuändern7. Dass der Verwalter den drohenden Eintritt des Nachteils verursacht oder gar verschuldet hat, steht der Erforderlichkeit seines Tätigwerdens nicht entgegen. 1 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 32; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 39. 2 AG Bernau v. 11.11.2008 – 34 C 2/07, BeckRS 2008, 26892; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 107; a.A. LG Stuttgart v. 14.8.2008 – 19 T 299/08, NZM 2009, 165 (166). 3 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 33. 4 BayObLG WE 1994, 375; OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520 = WuM 1994, 717; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 118. 5 OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520 = WuM 1994, 717; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 118; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 55; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 21; Schmid, ZWE 2010, 305 (306); a.A. Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 246. 6 BT-Drucks. 16/887, 70. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 55.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Die Berechtigung zur Wahrnehmung der gesetzlichen Vertretungsmacht hängt dabei nicht davon ab, ob im Einzelfall eine Interessenkollision vorliegt oder nicht1. Von der Vertretung ausgeschlossen ist der Verwalter aber in allen Fällen des § 181 BGB (s. Rz. 68), beispielsweise wenn er selbst einen Beschluss mit der Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46) angreift oder wenn er als Vertreter eines Dritten gegen die Wohnungseigentümer klagt (§ 43 Nr. 5). In diesen Fällen sind ausschließlich die Wohnungseigentümer zur Vertretung berechtigt. Nur für Zustellungen ist der Ersatzzustellungsvertreter zuständig, § 45 Abs. 2. c) Führung von Passivprozessen

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Das Gesetz vermutet unwiderleglich, dass die Führung von Passivprozessen nach § 43 Nr. 1, 4 und 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren eine objektiv erforderliche Maßnahme zur Nachteilsabwehr darstellt2. Da der Verband nach § 10 Abs. 6 Satz 3 auch die gemeinschaftsbezogenen Ansprüche und Pflichten der Wohnungseigentümer ausübt, hat die Vorschrift vor allem für solche Klagen Bedeutung, in denen die (übrigen) Wohnungseigentümer (und nicht der Verband) Beklagte sind, also insbesondere im Rahmen der Anfechtungsklage (§§ 43 Nr. 4, 46)3 und bei Klagen Dritter nach § 43 Nr. 5, die sich auf das Sondereigentum beziehen4. Auch im Vollstreckungsverfahren erlangt die Vorschrift Bedeutung, da die Wohnungseigentümer, auch wenn der Verband für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten nach § 10 Abs. 6 Satz 3 ausübungsbefugt war, Vollstreckungsschuldner sind5. Die Vertretungsbefugnis des Verwalters in Passivprozessen ist grundsätzlich umfassend zu verstehen, der Verwalter ist zustellungsbevollmächtigt und berechtigt, die Wohnungseigentümer im Rechtsstreit zu vertreten sowie befugt, einen Rechtsanwalt als Prozessvertreter zu beauftragen und zu bevollmächtigen6. Zu einer Verfügung über den Streitgegenstand (z.B. zu einem Vergleichsschluss) oder zur Erhebung einer Widerklage ist er allerdings nur aufgrund besonderer Ermächtigung der Wohnungseigentümer berechtigt7. Zur Streitwertvereinbarung und den Kostenfolgen s. Rz. 79 ff. Entgegen dem (scheinbar) missverständlichen Wortlaut erfasst die Vorschrift allerdings keine Klagen Dritter gegen einzelne Wohnungseigentümer in Bezug auf deren Sondereigentum (z.B. Klage des Werkunternehmers oder Bauträgers gegen 1 BayObLG WE 1994, 375; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 118. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 48; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 65; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468); LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZMR 2011, 588 (589); AG Heidelberg v. 9.4.2009 – 45 C 73/08, ZWE 2009, 266; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 125, 126; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 15; Gemballa, ZMR 2011, 525: widerlegbares Regelbeispiel. 3 BT-Drucks. 16/3843, 27; BGH v. 27.9.2007 – V ZB 83/07, NZM 2007, 886; LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZMR 2011, 588 (589); AG Heidelberg v. 9.4.2009 – 45 C 73/08, ZWE 2009, 266. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 33, 34; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 15. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 34. 6 BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, NJW 2009, 2135; BGH v. 15.9.2011 – V ZB 39/11, NZM 2012, 31 = MietRB 2012, 15 (Ott); LG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 25 S 56/10, ZWE 2012, 44; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 48; Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht, § 11 WEG Rz. 66; Köhler, Das neue WEG, Rz. 515. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 125; Schmid, ZWE 2010, 305 (306); a.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 48.

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einen einzelnen Auftraggeber/Erwerber), weshalb dem Verwalter insoweit auch nicht die Aufgabe der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 807, 899 ZPO obliegt1. d) Sonstige Abwehrmaßnahmen Als weitere Maßnahme kommt die Wahrung von Fristen in Betracht. Dies ermöglicht nicht nur die Einhaltung oder Geltendmachung von materiellen (Verjährungsfristen2, Anfechtungsfristen3, Mängelrüge- und Gewährleistungsfristen4, materiell-rechtliche Ausschlussfristen5), sondern auch von prozessualen Fristen (Klage- und Rechtsmittelfristen, Verteidigungsfristen)6, so dass der Verwalter im Notfall sogar einen Aktivprozess führen kann7. Hier ist aber zu prüfen, ob dies wirklich erforderlich ist und ob nicht eine vorherige Beschlussfassung der Wohnungseigentümer möglich wäre8. Der Verwalter kann alle zur Abwendung der Verjährung oder Wahrung einer Frist erforderlichen Maßnahmen ergreifen, insbesondere ein gerichtliches Mahnverfahren einleiten, Klage erheben oder Rechtsmittel einlegen. Mit der Durchführung der Maßnahmen kann er auch einen Rechtsanwalt beauftragen, wenn dies erforderlich ist9. Unberührt bleibt die Möglichkeit der Wohnungseigentümer, dem Verwalter Weisungen zu erteilen (s. Rz. 138)10.

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Als Maßnahmen zur Abwendung sonstiger Rechtsnachteile kommen außerdem in Betracht:

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– Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Beweissicherung (BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; BayObLGZ 1976, 211 [213] = ZMR 1977, 345); – Inanspruchnahme eines Gewährleistungsbürgen 6.12.1991 – 22 U 114/91, NJW-RR 1993, 470);

(OLG

Düsseldorf

v.

– Betreiben der Zwangsverwaltung zur Sicherung des künftigen Hausgeldeingangs (OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, ZMR 1993, 342 = OLGZ 1993, 431); 1 BT-Drucks. 16/3842, 53; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 49; a.A. Briesemeister, NZM 2007, 345 (346); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 21. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119. 4 KG WE 1992, 197; OLG Düsseldorf v. 6.12.1991 – 22 U 114/91, NJW-RR 1993, 470; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 64; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 38; a.A. LG Essen v. 3.5.1978 – 1 S 115/78, VersR 1979, 80 (81). 6 OLG Saarbrücken v. 12.1.1998 – 5 W 9/97–8, ZMR 1998, 310; LG Karlsruhe v. 11.5.2010 – 11 S 9/08, ZMR 2011, 588; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119. 7 OLG Hamm v. 8.10.2007 – 15 W 385/06, ZMR 2008, 228 = MietRB 2008, 111 (Heinemann); OLG Hamm v. 29.4.2004 – 15 W 121/04, ZMR 2004, 856 (ablehnend bzgl. Einlegung eines Rechtsmittels); KG v. 28.9.2009 – 14 U 74/08 (ablehnend bzgl. einer Klage nach dem AnfG), Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 15. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 119. 9 OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520 = WuM 1994, 717; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 118. 10 Schmid, ZWE 2010, 305 (306).

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

– Grundbuch(berichtigungs-)anträge (OLG Karlsruhe Justiz 1973, 307); – Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschaft (AG Mönchengladbach v. 24.2.2006 – 32 IN 26/06, NJW 2006, 1071 [1072]; Geiben in jurisPK-BGB § 27 WEG, Rz. 29); – Beantragung einer einstweiligen Verfügung gegen den alten Verwalter auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen (AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290); – Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO (OVG Lüneburg v. 17.1.1986 – 6 B 1/86, BauR 1986, 684 = OVGE 39, 375) und Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage (VG München v. 12.2.2008 – M 8 SN 08 211). 3. Geltendmachung von Ansprüchen (Nr. 3) 77

Der Verwalter kann nach Abs. 2 Nr. 3 durch Vereinbarung oder Beschluss allgemein oder auf den Einzelfall beschränkt dazu ermächtigt werden, die Ansprüche der Gesamtheit der Wohnungseigentümer außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. Die Vorschrift, der vor der WEG-Reform 2007 eine erhebliche Funktion zukam, hat nunmehr stark an Bedeutung eingebüßt. Soweit Ansprüche unmittelbar der rechtsfähigen Gemeinschaft zustehen, kann der Verwalter nicht mehr aufgrund Abs. 2 Nr. 3, sondern nur aufgrund Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zu deren Geltendmachung ermächtigt werden1. Aber auch für gemeinschaftsbezogene Ansprüche der Wohnungseigentümer ist nunmehr ausschließlich die Gemeinschaft als gesetzlicher Prozessstandschafter ausübungsbefugt (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 3 und hierzu § 10 Rz. 75)2. Auch zu deren Geltendmachung wird der Verwalter also über Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, nicht aber über Abs. 2 Nr. 3 ermächtigt3. Ob der Vorschrift damit überhaupt noch ein eigenständiger Regelungsgehalt innewohnt oder hätte aufgehoben werden können, ist fraglich4. Jedenfalls dann, wenn die Gemeinschaft ihre Ausübungsbefugnis an die Wohnungseigentümer zurückgegeben hat, kann sie nach Abs. 2 Nr. 3 dem Verwalter Vertretungsbefugnis erteilen5. Ein Beschluss der Wohnungseigentümer, der Verwalter solle gemeinschaftsbezogene Ansprüche im Namen der Wohnungseigentümer (und nicht im Namen der Gemeinschaft) geltend machen, ist nicht etwa anfechtbar, sondern als eine Rückdelegation an die Eigentümer verbunden mit einer Ermächtigung nach Abs. 2 Nr. 3 auszulegen6.

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Keinesfalls kann aus der Vorschrift eine Kompetenz hergleitet werden, im Beschlusswege den Verwalter zu Handlungen zu ermächtigen, die die Wohnungseigentümer nur selbst oder durch einen von ihnen Bevollmächtigten vornehmen 1 Knop in Timme, § 27 WEG Rz. 183; unzutreffend hingegen OLG München v. 11.12.2007 – 9 U 2893/07, ZWE 2008, 351 (352); LG Bad Kreuznach v. 16.3.2011 – 1 T 38/11, ZWE 2011, 339. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 35, § 6 Rz. 10, 11. 3 Falsch daher AG Hamburg-Harburg v. 3.9.2010 – 648 C 106/10, ZMR 2012, 226 (227). 4 Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 130. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 35. 6 BGH v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, NJW 2007, 1353 = NZM 2007, 290; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 50; anders noch Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 35.

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können. Insbesondere kann der Verwalter nicht zu Verfügungen über das Gemeinschaftseigentum ermächtigt werden1. Soweit demzufolge eine Ermächtigung nach Abs. 2 Nr. 3 überhaupt noch in Betracht kommt bzw. angesichts der im Vergleich zu Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 engeren Fassung sinnvoll erscheint, gelten die Ausführungen bei Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur Geltendmachung von gemeinschaftlichen bzw. gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen entsprechend (s. Rz. 120 ff.). 4. Streitwertvereinbarung (Nr. 4) a) Allgemeines Die in § 49a GKG enthaltene Streitwertbegrenzung, die den Übergang von der preiswerten und bürgernahen freiwilligen Gerichtsbarkeit zum teuren Zivilprozess abmildern soll, kann nach Ansicht des Gesetzgebers dazu führen, dass die Wohnungseigentümer keinen zur ihrer Vertretung willigen Rechtsanwalt finden werden2. Gerade bei Anfechtungsklagen kann nämlich die zu erwartende Vergütung den Arbeitsaufwand und das Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kaum angemessen entschädigen3. Aus diesem Grund ist dem Verwalter in Abs. 2 Nr. 4 die gesetzliche Vertretungsmacht eingeräumt, mit einem Rechtsanwalt einen höheren als den gesetzlichen Streitwert zu vereinbaren. Damit benötigt der Verwalter keine vorherige Ermächtigung durch Vereinbarung oder Beschluss, die aus Zeitgründen oftmals nur schwer herbeizuführen sein wird4. Auf der anderen Seite darf der Rechtsanwalt auf die Vertretungsmacht des Verwalters vertrauen, sofern ihm entsprechende Vollmacht vorgelegt wurde (Abs. 6, s. Rz. 163)5.

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b) Umfang der Befugnis Die Vertretungsmacht erstreckt sich allerdings nur auf die Vereinbarung eines Streitwerts bis zur Obergrenze des § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG, also höchstens 50 Prozent des Gesamtinteresses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung. Es handelt sich also nur um eine Streitwertvereinbarung. Zu einer echten Gebührenvereinbarung oder zu einer über § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG hinausgehenden Vereinbarung (z.B. einer Abrechnung nach Stundensätzen etc.) benötigt der Verwalter eine entsprechende Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer6. Die Vereinbarung selbst muss inhaltlich den Vorgaben des § 3a RVG genügen7. Auch eine Haftungsbeschränkung gem. § 51a BRAO kann der

1 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467 (1468): keine Beschlusskompetenz zur Erklärung der Auflassung; AG Berlin-Charlottenburg v. 8.12.2010 – 72 C 100/10, ZWE 2011, 103: keine Beschlusskompetenz zur Löschung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des Wohnungseigentumsgrundstücks; Hügel, ZMR 2011, 182 (185); a.A. OLG Hamburg v. 18.1.2010 – 13 W 28/09, ZMR 2010, 466 (unhaltbar). 2 BT-Drucks. 16/887, 42, 54, 77. 3 BT-Drucks. 16/887, 42, 54, 77; Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 67. 4 BT-Drucks. 16/887, 77. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 67, 68; Köhler, Das neue WEG, Rz. 517. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 68.

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Verwalter nur aufgrund einer besonderen Ermächtigung für die Wohnungseigentümer vereinbaren1. 81

Die Vertretungsmacht besteht nur bei Prozessen i.S.d. § 43 Nr. 1, 4 und 5. Bei Passivprozessen kann der Verwalter also sowohl einen Rechtsanwalt beauftragen (vgl. Abs. 2 Nr. 2, s. Rz. 74) als auch dessen Streitwert vereinbaren2. Selbst wenn der Rechtsanwalt seinen Auftrag ausschließlich vom Verwalter als Vertreter der Wohungseigentümer erhält, kann er die Mehrvertretungsgebühr nach Nr. 1008 VV-RVG verlangen3. In Aktivprozessen benötigt er für die Beauftragung des Rechtsanwalts ohnehin einen Beschluss der Wohnungseigentümer (vgl. Abs. 2 Nr. 3, s. Rz. 77), so dass es sich empfiehlt, die Wohnungseigentümer auch hinsichtlich einer Streitwert- oder gar Gebührenvereinbarung entscheiden zu lassen4. Der vorsichtige Verwalter wird sich ohnehin wegen einer möglichen Haftung im Innenverhältnis gegenüber den Wohnungseigentümern absichern, indem er sich zusätzlich zur Streitwertvereinbarung ermächtigen lässt5.

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Zu beachten ist, dass die Mehrkosten, die durch die Streitwertvereinbarung entstehen, selbst bei einem Obsiegen der Wohnungseigentümer nicht vom Gegner zu erstatten sind. § 16 Abs. 8 rechnet solche Kosten vielmehr zu denjenigen der laufenden Verwaltung, so dass sie anteilig von allen (also sowohl den obsiegenden als auch den unterlegenen) Wohnungseigentümern zu tragen sind6. Auf diese Rechtsfolge hat der Rechtsanwalt auch ungefragt hinzuweisen, denn die Situation liegt hier nicht anders als im Falle des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG7. c) Berechnungsbeispiel

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Ein Berechnungsbeispiel für die Auswirkung der Gesetzesänderung und einer möglichen Streitwertvereinbarung im Rahmen einer Anfechtungsklage hat der Gesetzgeber geliefert8: Der Beschluss einer Gemeinschaft mit 100 Eigentümern, Sanierungsmaßnahmen im Umfang von 100 000 Euro durchzuführen, wird von einem Eigentümer angefochten, der sich mit 1 000 Euro an den Sanierungskosten zu beteiligen hätte. Der Regelstreitwert würde 50 000 Euro betragen (§ 49a Abs. 1 Satz 1 GKG). Allerdings darf der Streitwert das fünffache Interesse des Klägers nicht überschreiten, beträgt also 5 000 Euro (§ 49a Abs. 1 Satz 2 GKG). Auch der Anwalt der beklagten Wohnungseigentümer darf seine Kosten nur nach diesem Streitwert berechnen, obwohl das Interesse seiner Mandanten 100 000 Euro entspricht. Die Streitwertvereinbarung ermöglicht es nunmehr, den Gebührenstreitwert auf bis zu 50 000 Euro festzusetzen. Dieses Beispiel vermittelt den unrichtigen Eindruck, die Neuregelung würde zu einer erheblichen 1 Köhler, Das neue WEG, Rz. 516. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18; Köhler, Das neue WEG, Rz. 515. 3 BGH v. 15.9.2011 – V ZB 39/11, MietRB 2012, 15 f.; LG Bremen v. 3.2.2011 – 4 T 626/10, ZMR 2011, 566. 4 Ebenso Köhler, Das neue WEG, Rz. 519. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18, 36; § 7 Rz. 68; Köhler, Das neue WEG, Rz. 518. 6 BT-Drucks. 16/887, 77; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 18; krit. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 76; falsch Köhler, Das neue WEG, Rz. 513. 7 Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 12 WEG Rz. 28; ebenso Köhler, Das neue WEG, Rz. 517, zweifelnd allerdings unter Rz. 258. 8 BT-Drucks. 16/887, 77.

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Benachteiligung der Rechtsanwälte und daher zu Versorgungslücken in der Rechtspflege führen. Beides ist unzutreffend. Auch nach alter Rechtslage wurde bei der Anfechtung von Sanierungsbeschlüssen der Streitwert ganz erheblich nach unten korrigiert: – von 1,9 Millionen DM Sanierungskosten, von denen der Antragsteller 20 000 DM hätte tragen müssen, auf damals 175 000 DM (BayObLG v. 12.10. 2000 – 3Z BR 218/00, NZM 2001, 246 = ZWE 2001, 107), jetzt 50 000 Euro, möglich sind 475 000 Euro; – von 30 000 DM Sanierungskosten, von denen der Antragsteller 1 700 DM hätte tragen müssen, auf damals 8 500 DM (BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 96/00, NZM 2001, 713 = ZWE 2001, 154), jetzt 4 250 Euro (!), möglich sind 8 750 Euro; – von 200 000 DM Sanierungskosten, bei denen der Antragsteller 1 495,20 DM hätte tragen müssen, auf damals 18 000 Euro (BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 179/01, NZM 2002, 623), jetzt 7 500 Euro, möglich sind 60 000 Euro! Der befürchtete Gebührenverlust hält sich also in Grenzen1, die vom Verwalter aushandelbare Gebührenerhöhung ist jedoch exponential. Den Interessen der Anwaltschaft kann ohne weiteres durch eine Gebührenvereinbarung nach § 4 Abs. 1 RVG und durch eine Haftungsvereinbarung (§ 51a BRAO) Rechnung getragen werden. Die gesetzliche Vertretungsmacht zur Streitwertvereinbarung erweist sich im Ergebnis als überflüssige und für den Verwalter haftungsträchtige Regelung, die ausschließlich der Bedienung anwaltlicher Interessen dient2.

V. Befugnis des Verwalters zur Vertretung der Gemeinschaft (Abs. 3 Satz 1) 1. Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen (Nr. 1) a) Allgemeines Mit der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft ergibt sich die Notwendigkeit, dieser gegenüber Willenserklärungen und Prozesshandlungen abzugeben oder zuzustellen3. Im Rahmen der WEG-Reform 2007 ist daher der Verwalter auch zum Empfangsvertreter der Gemeinschaft erhoben worden. Willenserklärungen, die dem Verwalter in dieser Eigenschaft zugegangen sind (§ 130 BGB), treffen gem. § 164 Abs. 3, Abs. 1 BGB unmittelbar die Gemeinschaft. Die Kündigung eines Mietvertrags über gemeinschaftliches Eigentum oder über eine auf dem gesamten Grundstück lastende Grundschuld oder Hypothek kann also ihm gegenüber mit Wirkung gegen den Verband erklärt werden4. Auch geschäftsähnliche Handlungen (z.B. eine Mahnung) werden von der Vorschrift erfasst5. Soweit es auf die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) von Tatsachen ankommt, ist ebenfalls die Person des Verwalters maßgeblich, § 166 Abs. 1 BGB6. Darüber 1 A.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 517. 2 Vgl. die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins (Müller), NZM 2006, 767 (772 f.). 3 Vgl. zum Normzweck Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 168; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 15. 4 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 15. 5 Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 3a. 6 OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, NZM 2007, 526 (527) = ZMR 2007, 478 (480).

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hinaus ist der Verwalter auch Empfangsvertreter für Willenserklärungen, die der Gemeinschaft in ihrer Funktion als Ausübungsberechtigte der gemeinschaftsbezogenen Rechte zugehen (§ 10 Abs. 6 Satz 3). b) Zugang als Vertreter des Verbandes 85

Stets erforderlich ist, dass die Willenserklärung dem Verwalter in seiner Eigenschaft als Vertreter und nicht als Wohnungseigentümer zugegangen ist1. Auch die Adressierung an den Verwalter „als Vertreter der Wohnungseigentümer“ kann Anlass zu Zweifeln geben2, sollte jedoch unformalistisch als Zustellung an die Gemeinschaft ausgelegt bzw. als heilbarer Mangel i.S.d. § 189 ZPO angesehen werden. In jedem Fall sollte stets an die „Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße, vertreten durch den Verwalter“ adressiert werden. Hat der Verwalter Kenntnis von einer Willenserklärung/Verfahrenshandlung, die an alle Wohnungseigentümer gerichtet ist, so wird diese Kenntnis nicht ohne weiteres einem anderen Wohnungseigentümer zugerechnet3. Eigene Willenserklärungen kann der Verwalter der Gemeinschaft nur übermitteln, wenn er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist4, ansonsten sind die Wohnungseigentümer nach Abs. 3 Satz 2, 3 empfangszuständig (s. Rz. 130). c) Entgegennahme von Zustellungen

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Für Zustellungen ist der Verwalter ebenfalls empfangsberechtigt. Das bedeutet, dass der Verwalter sowohl zur Entgegennahme von rechtsgeschäftlichen (§ 132 BGB)5 als auch von prozessualen (§§ 166 ff. ZPO) und verfahrensrechtlichen Zustellungen (z.B. im Verwaltungsverfahren)6 zuständig ist. Die Streitfrage, ob der Verwalter auch für Zustellungen im Rahmen von Verfahren nach § 43 a.F. zuständig ist, die nur zwischen einzelnen Wohnungseigentümern geführt werden7, ist nach der Gesetzesneufassung entschärft. Da die Gemeinschaft regelmäßig Kläger, Beklagter bzw. gesetzlicher Prozessstandschafter in den Streitsachen gem. § 43 Nr. 1, 2 und 5 sein wird, ist der Verwalter ohnehin über Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 berufen. Für alle übrigen Fälle, insbesondere für die Anfechtungsklage, trifft § 45 nunmehr eine Sonderregelung (s. die Kommentierung bei § 45).

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Der Verwalter ist gesetzlicher Zustellungsvertreter i.S.d. § 170 Abs. 1 ZPO8. Es genügt deshalb die Zustellung einer Ausfertigung oder Abschrift des Schrift1 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 15. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 15; vgl. hierzu die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur Adressierung von Verwaltungsakten BVerwG v. 25.2.1994 – 8 C 2/92, NJW-RR 1995, 73; OVG Münster v. 20.6.1991 – 2 A 1236/89, NJW-RR 1992, 458; a.A. OVG Schleswig v. 20.8.1991 – 2 L 142/91, NJW-RR 1992, 457 (458). 3 BGH v. 27.9.2002 – V ZR 320/01, NJW 2003, 589, ZMR 2003, 211 (212); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40, 52. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 170; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 171. 6 OVG Münster v. 20.6.1991 – 2 A 1236/89, NJW-RR 1992, 458. 7 Vgl. BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 41; a.A. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 17. 8 BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 172; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 20; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 16.

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stücks an ihn als alleinigen Adressaten1, dies gilt auch für die Zustellung der Terminsbestimmung im Zwangsversteigerungsverfahren (vgl. § 19 Rz. 39)2. Aus der Zustellung, wenigstens aus dem Rubrum des Schriftsatzes bzw. des Urteils etc.3, muss sich ergeben, dass das Schriftstück dem Verwalter in seiner Eigenschaft als gesetzlichem Vertreter der Gemeinschaft und nicht in seiner Stellung als Wohnungseigentümer, Beklagten oder Streitverkündeten zugestellt wird4. Ansonsten ist die Zustellung unwirksam5; Gleiches gilt, wenn die Zustellung statt an den Verwalter an alle Wohnungseigentümer bewirkt wird6. Heilung nach § 189 ZPO ist jedoch in Betracht zu ziehen. d) Ausschluss von der Zustellungsvertretung bei Interessenkollision Der Verwalter ist von der Vertretung ausgeschlossen, wenn er Gegner der Gemeinschaft in demselben gerichtlichen Verfahren ist7, also insbesondere in allen Verfahren nach § 43 Nr. 3. Darüber hinaus ist er in entsprechender Anwendung von § 178 Abs. 2 ZPO in allen Fällen eines echten Interessenkonfliktes zwischen sich und der Gemeinschaft oder sich und den Wohnungseigentümern (sofern die Gemeinschaft deren Rechte ausübt, § 10 Abs. 6 Satz 3) von der Vertretung ausgeschlossen. Die Streitfrage, ob zur Annahme eines solchen Interessenkonflikts die bloß abstrakte Gefahr einer Interessenkollision genügt oder ob konkrete Anhaltspunkte hierfür vorliegen müssen8, ist durch die WEG-Reform 2007 teilweise dadurch entschärft, dass für die Hauptkollisionsfälle, nämlich die Anfechtungsklage, § 45 Abs. 1, 2 eine Spezialregelung enthält (s. § 45 Rz. 13 ff.). Besteht wegen des Streitgegenstandes die Gefahr, dass der Verwalter die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten werde, so darf nicht an ihn, sondern muss an einen von den Wohnungseigentümern zu bestellenden Ersatzzustellungsvertreter zugestellt werden. Die Vorschrift kann zwar nicht auf Kollisionsfälle zwischen der Gemeinschaft und dem Verwalter erstreckt werden, deren Rechtsgedanke aber für die Auslegung von § 178 Abs. 2 ZPO herangezogen werden. Erforderlich ist daher, wie bei § 45 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 ZPO, dass die konkrete Gefahr besteht9, der Verwalter werde die Wohnungs1 Zu § 189 ZPO a.F. ebenso schon BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282. 2 OLG Stuttgart v. 27.8.1965 – 8 W 147/65, NJW 1966, 1036; LG Göttingen v. 19.6.2001 – 10 T 42/01, NZM 2001, 1141; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 30. 3 BayObLGZ 1983, 14 (19); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 4 BayObLG v. 26.7.1994 – 2Z BR 72/94, WE 1995, 251; OLG Hamm v. 12.3.1999 – 15 W 17/99, ZMR 1999, 507 (508). 5 BayObLGZ 1983, 14 (18); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 174; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 6 Ebenso nunmehr Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 40. 7 BayObLZ 1990, 173; BayObLG v. 18.7.1989 – BReg 2Z 107/88, NJW-RR 1989, 1167 (1168); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 175; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 43; Stöber in Zöller, § 170 ZPO Rz. 2, 3. 8 Hierzu Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 130 ff.; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 43 ff. jeweils mit zahlreichen Nachweisen. 9 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 7 Rz. 34; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 45, 53; Heinemann in NK-BGB, § 45 WEG Rz. 9; Stöber in Zöller, § 178 ZPO Rz. 23; so bereits KG v. 11.6.2003 – 24 W 77/03, ZMR 2004, 142 (143); BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 161/01, ZMR 2002, 532 (533); BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z 65/98, 1998, 513; BayObLG v. 1.7.1997 – 2Z BR 23/97, ZMR 1997, 614; BayOblG v. 9.8.1989 – BReg 2Z 60/89, NJW-RR

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eigentümer nicht ausreichend unterrichten, insbesondere weil er seiner Pflicht nach Abs. 1 Nr. 7 nicht nachgekommen ist. In diesem Fall sind alle Wohnungseigentümer gesetzlicher Vertreter der Gemeinschaft, so dass die Zustellung einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift an einen Wohnungseigentümer genügt, § 170 Abs. 3 ZPO, freilich unter Beachtung der o.g. Grundsätze zur Interessenkollision. Die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten durch das Gericht kommt deshalb nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen (z.B. §§ 57, 184, 779 Abs. 2 ZPO) in Betracht. e) Unterrichtungspflicht des Verwalters 89

Der Verwalter hat nach Zugang einer Willenserklärung oder einer Zustellung die Wohnungseigentümer hiervon in geeigneter Weise zu unterrichten (vgl. §§ 675, 666 BGB), wobei ihm hierbei ein gewisses Auswahlermessen zuzubilligen ist1. Nicht eilbedürftige Angelegenheiten können auf der nächsten Eigentümerversammlung mitgeteilt werden2. Bei eilbedürftigen Sachen, die jedoch keine überragende Bedeutung für die Gemeinschaft haben, kann auch eine Mitteilung über die üblichen Bekanntmachungsorgane der Gemeinschaft („Schwarzes Brett“) erfolgen3. In dringenden und bedeutsamen Angelegenheiten wird ein Rundschreiben notwendig sein4, die hierdurch entstehenden Kosten sind Verwaltungskosten5. Ist ein Rechtsstreit gegen die Gemeinschaft oder die Wohnungseigentümer anhängig, so enthält Abs. 1 Nr. 7 eine Sonderregelung (s. Rz. 53 ff.). So ist der Verwalter, auch soweit er wegen Interessenkollision (s. Rz. 88) nicht Zustellungsvertreter der Gemeinschaft ist, über Abs. 1 Nr. 7 zur Information der Wohnungseigentümer verpflichtet. In diesem Fall kommt auch eine Erstattung dieser Kosten durch den unterlegenen Prozessgegner in Betracht6. Weitergehende Hinweispflichten bestehen aber nicht7. 2. Maßnahmen zur Nachteilsabwendung (Nr. 2) a) Allgemeines

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Der Verwalter besitzt gesetzliche Vertretungsmacht, um Rechtsnachteile von der Gemeinschaft abzuwenden. Die Vorschrift entspricht damit Abs. 2 Nr. 2 (s. dazu auch Rz. 71 ff.) und zieht die folgerichtige Konsequenz aus der Rechts- und Prozessfähigkeit der Gemeinschaft8. Da im Regelfall die Gemeinschaft auch zur Ausübung der gemeinschaftsbezogenen Ansprüche der Wohnungseigentümer

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1989, 1168 zur alten Rechtslage; anders OLG München v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, ZMR 2008, 657 = MietRB 2008, 45 (Heinemann); AG Konstanz v. 17.7.2008 – 12 C 5/08, ZWE 2209, 327; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 176; Hogenschurz, ZMR 2005, 764 (765). BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 173; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 173. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 42. BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282; BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, NZM 2009, 517 (518). BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, NZM 2009, 517 (518). So wohl auch Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 16. BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 17.

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zuständig ist (§ 10 Abs. 6 Satz 3), ist Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 weitaus bedeutender als Abs. 2 Nr. 21. b) Erforderlichkeit der Maßnahme Die Voraussetzungen sind dieselben wie bei Abs. 2 Nr. 2 (s. Rz. 72). Erforderlichkeit verlangt, dass ein sofortiges Handeln des Verwalters objektiv geboten ist. Daher scheidet ein Verwalterhandeln dann aus, wenn eine vorherige Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer möglich ist. Im Rahmen der gerichtlichen Passivvertretung vermutet das Gesetz jedoch unwiderleglich, dass der Verwalter zur Vertretung berechtigt ist (s. oben Rz. 74). Zu beachten ist aber stets, dass § 181 BGB die Vertretungsmacht des Verwalters ausschließt (s. Rz. 73, 88). Die Vertretung der Gemeinschaft richtet sich dann nach Abs. 3 Satz 2, 3 (s. Rz. 129 ff.).

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c) Führung von Passivprozessen Der Verwalter ist insbesondere zur Führung von Passivprozessen i.S.d. § 43 Nr. 2 und 5 ermächtigt2. Zu Aktivprozessen ist er nur bei Vorliegen einer entsprechenden Ermächtigung nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 befugt (s. Rz. 120 ff.), sofern dies nicht zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich ist (s. Rz. 75). Die Vorschrift stellt klar, dass der Verwalter auch im Rahmen der Vollstreckung eines Urteils i.S.d. § 43 Nr. 2 oder 5 die Gemeinschaft vertritt, insbesondere für diese die eidesstattliche Versicherung abgeben muss (§ 807 ZPO)3. Der Verwalter ist also auch zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu laden4, auch nach Amtsniederlegung5.

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Zu weiteren Maßnahmen, die im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 in Betracht kommen, s. Rz. 76.

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3. Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3) a) Allgemeines Soweit der Verwalter als Maßnahme die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen, insbesondere zum Abschluss von Werkverträgen, treffen muss, hat er – wie bisher – die Möglichkeit, diese Verträge im eigenen Namen abzuschließen. Er kann dann seine Aufwendungen, die zu den Kosten der Verwaltung i.S.d. § 16 Abs. 2 zählen, entweder nach Abs. 1 Nr. 4, § 257 Satz 1 BGB direkt aus der In1 Ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 33. 2 LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338; Schmid, ZWE 2010, 305 (306 ff.). 3 BGH v. 22.9.2011 – I ZB 61/10, NZM, 2012, 277 = MietRB 2012, 75 (Elzer). LG Berlin v. 4.10.2010 – 51 T 601/10, GE 2011, 1632; AG Berlin-Tiergarten v. 9.8.2010 – 34 M 291/10, GE 2011, 1632; BT-Drucks. 16/887, 70; BT-Drucks. 16/3843, 27; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 17; Drasdo, ZWE 2011, 115 ff.; a.A. LG Aurich v. 26.7.2010 – 4 T 237/10, NZM 2011, 41 = ZWE 2011, 41 (das allerdings eine Verpflichtung des Verwalters analog § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung annimmt); Köhler, Das neue WEG, Rz. 520. 4 Drasdo, ZWE 2011, 115 (117); a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 520. 5 Vgl. BGH v. 28.9.2006 – I ZB 35/06, NJW-RR 2007, 185 (186) zum eingetragenen Verein.

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standhaltungsrücklage leisten oder seinen Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675, 670 BGB daraus entnehmen1. Hat der Verwalter die Verträge freilich ohne Beschluss der Wohnungseigentümer geschlossen oder den Beschluss überschritten, so kann er nur Verwendungsersatz nach Maßgabe einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 684 Satz 1, 812 ff. BGB) verlangen. Haben die Wohnungseigentümer hierdurch allerdings später unvermeidbare Maßnahmen erspart, kann der Verwalter neben werterhöhenden auch werterhaltende Aufwendungen ersetzt verlangen2. b) Vertretungsmacht für laufende Maßnahmen 95

Die strittige Frage, ob und in welchem Umfang der Verwalter berechtigt ist, im Namen der Gemeinschaft Rechtsgeschäfte für Erhaltungsmaßnahmen abzuschließen3, hat die WEG-Reform 2007 folgendermaßen entschieden: zur Abwendung des Vorleistungsrisikos des Verwalters4 und zur Gewährleistung der Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft5 ist dem Verwalter gesetzliche Vertretungsmacht eingeräumt worden, um zur Erledigung der laufenden Maßnahmen i.S.d. Abs. 1 Nr. 2 Rechtsgeschäfte im Namen der Gemeinschaft abzuschließen (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Hierfür bedarf der Verwalter nunmehr keines besonderen Ermächtigungsbeschlusses nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 mehr6. Ob er freilich im Innenverhältnis gegenüber der Gemeinschaft berechtigt und verpflichtet ist, entsprechende Verträge abzuschließen, hängt von der Entscheidung der Streitfrage ab, ob er im Rahmen des Abs. 1 Nr. 2 das Recht und die Pflicht hat, eigenständig Erhaltungsmaßnahmen zu ergreifen (s. oben Rz. 26). Der Verwalter sollte daher im Zweifel – trotz der Vertretungsbefugnis für laufende Maßnahmen – Verträge im Namen der Gemeinschaft nur abschließen, wenn die Wohnungseigentümer einen entsprechenden Beschluss nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 getroffen haben. Für außergewöhnliche Maßnahmen bedarf der Verwalter zur Vertretung der Gemeinschaft weiterhin eines Ermächtigungsbeschlusses7. Da die Abgrenzung zwischen laufenden und außergewöhnlichen Maßnahmen nicht immer leicht zu treffen sein wird (s. Rz. 29)8, sollte sich der Verwalter in Zweifelsfällen gem. Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 zur Vertretung ermächtigen lassen. Keine laufende Maßnahme stellt die Umsetzung eines Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsbeschlusses dar: hier muss sich die Vertretungsmacht des Verwalters entweder aus einem separaten Beschluss ergeben oder im Wege der Auslegung aus dem Beschluss ermittelt werden (s. Rz. 24). 1 BGH v. 21.10.1976 – VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232 (235) = NJW 1977, 44; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 201. 2 BayOblG v. 17.4.2003 – 2Z BR 20/03, ZMR 2003, 759; OLG Düsseldorf v. 20.11.1995 – 3 Wx 447/93, NJW-RR 1996, 913 = WE 1996, 275; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 200; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 21. 3 Vgl. zum Streitstand Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 56 ff. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 201. 5 BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 10. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 9; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 27; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 188 ff; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 24. 7 Ebenso Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 31; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 27. 8 Um eine Abgrenzung bemüht sich Sauren, § 27 WEG Rz. 28 ff.

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c) Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Haftet der Verwalter als Bauträger oder Werkunternehmer den Eigentümern oder der Gemeinschaft für etwaige Mängel, so muss ihm durch Beschluss Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden, wenn er diese Mängel selbst beseitigen soll1. Für die Beauftragung eines Dritten im Namen der Gemeinschaft benötigt er in diesem Fall ebenfalls stets einen Beschluss der Eigentümer2, auch wenn es sich um eine Notmaßnahme i.S.d. Abs. 1 Nr. 3 handelt3.

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d) Überschreiten der Vertretungsmacht Bewegt sich der Verwalter im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht, so wird die Gemeinschaft unmittelbar Vertragspartner4. Überschreitet er seine Vertretungsbefugnis oder handelt er gar ohne Vertretungsmacht, so gelten die §§ 177 ff. BGB. Genehmigen die Wohnungseigentümer den Vertrag nicht, so kann der Verwalter vom Vertragspartner wahlweise auf Erfüllung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Entsprach der Vertragsschluss dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Eigentümer, so kann er Aufwendungsersatz nach §§ 677, 683 BGB verlangen5.

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Anderenfalls liegt eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, die dem Verwalter allenfalls einen Verwendungsersatzanspruch nach Bereicherungsrecht gibt (§§ 677, 684, 812 ff. BGB)6. Schuldner dieser Ersatzansprüche ist die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer haften in jedem Fall nur nach Maßgabe des § 10 Abs. 8 Satz 17.

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4. Maßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und Nr. 8 (Nr. 4) Da das Gesetz nunmehr strikt zwischen dem Innenverhältnis (Abs. 1) und dem Außenverhältnis (Abs. 3) trennt (s. oben Rz. 4), war es erforderlich, den Verwalter in Abs. 3 Nr. 4 für dringende Erhaltungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 (s. Rz. 31 ff.), zur Einziehung von Lasten- und Kostenbeiträgen usw. nach Abs. 1 Nr. 4 (s. Rz. 36 ff.), zur Bewirkung und Entgegennahme von Zahlungen und Leistungen nach Abs. 1 Nr. 5 (s. Rz. 43 ff.) sowie zur Abgabe von Erklärungen nach Abs. 1 Nr. 8 (s. Rz. 58) auch mit der erforderlichen Vertretungsmacht8 auszustatten. 1 Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 19. 2 OLG Köln v. 18.5.1977 – 16 Wx 40/77, OLGZ 1978, 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 20; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2. 3 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 6; a.A. OLG Hamm v. 9.12.1988 – 15 W 119/86, NJW-RR 1989, 331, OLGZ 1989, 54; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 58. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 9. 5 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 314 (316); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 200. 6 BayOblG v. 17.4.2003 – 2Z BR 20/03, ZMR 2003, 759; OLG Düsseldorf v. 20.11.1995 – 3 Wx 447/93, NJW-RR 1996, 913 = WE 1996, 275; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 200. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 9; differenzierend zur alten Rechtslage Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 63. 8 BT-Drucks. 16/887, 70, 71; BT-Drucks. 16/3843, 26.

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5. Kontenführung zur Geldverwaltung nach Abs. 1 Nr. 6 (Nr. 5, Abs. 5) a) Allgemeines 100

Das Gesetz stellt nunmehr klar, dass die Aufgabe der Geldverwaltung nach Abs. 1 Nr. 6 (s. Rz. 49 ff.) auch das Führen der entsprechenden Konten umfasst. Dies wird im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung stets geboten sein, da eine reine Bargeldverwaltung kaum möglich sein wird. Die Vertretungsmacht beschränkt sich dabei nicht nur auf Maßnahmen im Zusammenhang mit der laufenden Kontenverwaltung (Ein- und Auszahlung von Geldern)1, sondern berechtigt auch zum Eröffnen und Schließen eines Kontos2. Zu weitergehenden Maßnahmen berechtigt die Vorschrift jedoch nicht, insbesondere nicht zur Kreditaufnahme (also zum Abschluss von Darlehensverträgen, s. Rz. 51), auch nicht zur Inanspruchnahme einer Kreditlinie (sog. Dispositionskredit)3, es sei denn, es handelt sich um ein (nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich unzulässiges) offenes Treuhandkonto (s. Rz. 104)4. Zur Möglichkeit, den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss zur Kreditaufnahme zu ermächtigen s. oben Rz. 51. b) Pflicht zur Vermögenstrennung

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Die Art und Weise der Geldverwaltung regelt Abs. 5 (s. Rz. 142 ff.). Soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen ist (Mehrheitsbeschluss genügt also nicht, s. Rz. 110), hat der Verwalter nach Abs. 5 Satz 1 eingenommene Gelder, wozu auch unbare Einnahmen zählen5, von seinem eigenen Vermögen „gesondert zu halten“. Sinn und Zweck dieser Vermögenstrennung ist der Schutz der Gemeinschaft vor Eigengläubigern des Verwalters, die auf die gemeinschaftlichen Gelder zugreifen könnten, z.B. durch Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten, durch Aufrechnung, im Wege der Pfändung oder bei Insolvenz des Verwalters6. c) Kein Eigenkonto

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In Bezug auf die Kontenführung bedeutet dies, dass der Verwalter (sofern er nicht durch Vereinbarung hierzu ermächtigt ist) nicht berechtigt ist, eingenommene Gelder auf einem Eigenkonto (also einem auf seinen Namen lautenden 1 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 9. 2 BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 12; damit ist die anders lautende früher h.M. obsolet, vgl. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212 m.w.N.; Sauren, § 27 WEG Rz. 47. 3 BGH v. 28.4.1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227 (1228); BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, NZM 2011, 454 (455); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 = WE 1997, 314 (316); OLG Koblenz v. 10.1.1979 – 1 U 1011/77, DB 1979, 788; OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); Feuerborn, ZIP 1998, 146 (147 f.); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212 m.w.N.; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 9; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 43; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 24; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1620); a.A. Müller, Praktische Fragen, Rz. 1012: kurzfristige Überziehung in geringer Höhe zulässig. 4 Feuerborn, ZIP 1998, 146 (147). 5 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24; Sauren, § 27 WEG Rz. 47.

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Konto ohne Offenlegung seiner Treuhandstellung) zu führen1, was bei einem „Hauskonto“ auf den Namen des Verwalters der Fall wäre2. Allerdings haben Zahlungen auf ein solches entgegen Abs. 5 Satz 1 eingerichtetes Privatkonto des Verwalters zumindest für Wohngeldzahlungen der Eigentümer Erfüllungswirkung3. Empfangene Gelder sind unverzüglich auf ein Konto der Gemeinschaft (s. Rz. 103) einzuzahlen4. d) Offenes Fremdkonto Den besten Schutz der gemeinschaftlichen Gelder vor einem Zugriff von Eigengläubigern des Verwalters bietet ein sog. offenes Fremdkonto5. Inhaber dieses Kontos ist die Wohnungseigentümergemeinschaft6, der Verwalter ist aufgrund seiner gesetzlichen Vertretungsmacht (Abs. 3 Satz 1 Nr. 5) zur Eröffnung eines solchen Kontos für die Gemeinschaft ermächtigt (s. Rz. 100). Zum Nachweis der Vertretungsmacht s. Rz. 146 ff.7 Das Konto ist gem. § 10 Abs. 6 Satz 4 auf die „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks zu führen8. Soweit das Konto als reines Guthabenkonto geführt wird, was regelmäßig der Fall ist, da der Verwalter zur Kreditaufnahme nicht befugt ist (s. Rz. 100)9, darf das Kreditinstitut nicht auf einer Offenlegung (Benennung) aller Wohnungseigentümer bestehen10. Soweit das Konto – entsprechend der bisherigen Rechtslage – auf den Namen aller Wohnungseigentümer eröffnet wurde, ist regelmäßig davon auszugehen, dass es dem rechtsfähigen Verband zustehen soll11. Da allein die Gemeinschaft Gläubiger des Kreditinstituts ist, bestehen keine Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs- oder Pfandrechte des Kreditinstituts aus Forderungen gegen den Verwalter12. Auch vor Zugriffen anderer Gläubiger ist die Gemeinschaft durch die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO bzw. das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO geschützt13. 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 45; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 2 BayObLGZ 1972, 139 (144); Pick, JR 1972, 99 (101); Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25. 3 OLG Köln v. 27.11.1997 – 16 Wx 297/97, WE 1998, 193; OLG Saarbrücken v. 12.10.1987 – 5 W 157/87, OLGZ 1988, 45; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 5, 24; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 27. 5 OLG Frankfurt v. 5.3.1980 – 20 W 791/79, OLGZ 1980, 413; OLG München v. 25.7.2000 – 18 U 6003/99, NJW-RR 2000, 1682; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212 m.w.N.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 47; Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 6 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 70; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Drasdo, NJWSpezial 2011, 609. 7 Vgl. hierzu auch Deckert, ZMR 2007, 251. 8 Vgl. Sühr, WM 1978, 806 (810). 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 214. 10 Ebenso Deckert, ZMR 2007, 251 (252). 11 Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 15. 12 OLG Hamburg MDR 1970, 1008 (1009); vgl. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61/72 = NJW 1973, 1754; BGH v. 14.3.1985 – III ZR 186/83, NJW 1985, 1954; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 13 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 47; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25.

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e) Grundsätzlich kein Treuhandkonto 104

Umstritten ist, ob der Verwalter auch berechtigt ist, ein sog. offenes (unechtes) Treuhandkonto zu eröffnen1. Inhaber eines solchen Kontos ist der Verwalter selbst, er hat jedoch gegenüber dem Kreditinstitut offen gelegt, dass er dieses auf fremde Rechnung, nämlich treuhänderisch für die Gemeinschaft, führt2. Unbestritten ist, dass das offene Fremdgeldkonto dem offenen Treuhandkonto gegenüber vorzugswürdig ist, da es erhöhte Sicherheit bietet und im Falle des Verwalterwechsels nur die Person des Verfügungsbefugten abgeändert werden muss3. Daher entspricht nur das offene Fremdkonto ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 3), so dass entgegen der (noch) h.M. die Zulässigkeit von offenen Treuhandkonten ohne eine entsprechende Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Mehrheitsbeschluss genügt nicht)4, abzulehnen ist5. Dies ergibt sich aus mehreren Gesichtspunkten: nur das offene Fremdkonto gewährleistet eine echte Vermögenstrennung i.S.d. Abs. 5 Satz 16. Auch die Zustimmungsbedürftigkeit zu Verfügungen, die gem. Abs. 5 Satz 2 vereinbart bzw. beschlossen werden kann, stellt offensichtlich darauf ab, dass der Verwalter nur Fremdkonten führen darf. Schließlich erleichtert die Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft nunmehr die Führung von Fremdkonten7 und auch der Gesetzgeber hat mit der ausdrücklichen Vertretungsmacht des Verwalters zur Eröffnung von Konten im Namen der Gemeinschaft (Abs. 3 Nr. 5) bestätigt, dass die Fremdkontenverwaltung den Regelfall darstellt8. Jeder Wohnungseigentümer kann verlangen, dass bislang als Treuhandkonten geführte Bankguthaben auf ein Eigenkonto des Ver1 Bejahend BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 11.4.1979 – 2Z 44/78, Rpfleger 1979, 266 (267); KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, NJW-RR 1987, 1160; OLG Hamburg v. 26.9.2006 – 2 Wx 78/05, ZMR 2007, 59 (60); AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, ZMR 2012, 230 (231); Sühr, WM 1978, 806 (808 f.; 816 f.; 818); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27; verneinend Deckert, ZMR 2007, 251; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 5, 24; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 48; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 189. 2 BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 = NJW 1975, 1754; BGH v. 22.6.1987 – III ZR 263/85, NJW 1987, 3250; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 212; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 47. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; a.A. AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, DWE 2011, 37. 5 Ebenso Deckert, ZMR 2007, 251; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Geiben in jurisPK-BGB, § 27 WEG, Rz. 22; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 48; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 189; Müller, Praktische Fragen, Rz. 1011. 6 Deckert, ZMR 2007, 251; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 84; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6. 7 Ebenso OLG Hamburg ZMR 2007, 59 (60); Merle, ZWE 2006, 365 (369); offen gelassen von Bielefeld, DWE 2005, 168; a.A. Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 15. 8 Ebenso Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 88; a.A. Köhler, Das neue WEG, Rz. 508.

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bandes umgestellt werden1. Vor einer entsprechenden Klageerhebung muss jedoch eine Beschlussfassung der Gemeinschaft herbeigeführt werden2. f) Kein Anderkonto Aus den genannten Gründen kommt auch die Führung eines Anderkontos (echten Treuhandkontos) nicht in Betracht3. Da ein solches Konto nur von bestimmten Berufsgruppen zu bestimmten Zwecken geführt werden darf (vgl. §§ 54a Abs. 1, 2; 54b BeurkG; § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO, § 4 BORA) scheidet die Nutzung eines Anderkontos aber ohnehin aus. Das Kreditinstitut ist von sich aus nicht verpflichtet, auf die Unzulässigkeit der Anlage von Eigen- und Treuhandkonten hinzuweisen4.

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g) Schutz des Verbandes bei Treuhandkonten Bejaht man mit der (noch) h.M. die allgemeine Zulässigkeit von Treuhandkonten oder ist der Verwalter aufgrund einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer zur Führung eines Treuhandkontos ermächtigt, so ist Folgendes zu beachten: Beim Treuhandkonto ist der Verwalter Inhaber des Kontos, allerdings als Treuhänder der Gemeinschaft. Dies ist für die Identifizierungspflicht und die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten nach § 154 AO und §§ 2, 8 GwG zu beachten5. Verfügungs- und Auszahlungsberechtigter ist nur der Verwalter6. Bei einem Verwalterwechsel darf der neue Verwalter erst dann über das Treuhandkonto verfügen, wenn es vom alten Verwalter auf diesen übertragen worden ist7. Wegen der erheblichen Nachteile, die das Treuhandkonto für die Gemeinschaft birgt, ist eine deutliche Bezeichnung („Verwaltungskonto Eigentumswohnanlage X, Verwalter Y“ genügt nicht8; „Verwalter Y, Hausgemeinschaft X-Str. Nr.“ und „Schlüssel-Nr. 09 Vermögens- und Verwaltungskosten“ genügt9) als Treuhandkonto erforderlich, beispielsweise: „Treuhandkonto Wohnungseigentümergemeinschaft X-Straße Nr. Y“10. Im Zweifelsfall ist von einem Fremdkonto auszugehen11.

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Das Treuhandkonto unterliegt zwar nicht dem Zugriff des Kreditinstituts wegen dessen Forderungen gegen den Verwalter12, wohl aber dem der Gläubiger des

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1 Anders AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, ZMR 2012, 230 (231). 2 LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08, ZMR 2010, 470. 3 Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 82; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Merle, ZWE 2006, 365 (369). 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 82. 5 Ausführlich Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1617 ff.); Bielefeld, DWE 2002, 50. 6 Sauren, § 27 WEG Rz. 47. 7 Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1616). 8 Vgl. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 = NJW 1973, 1754. 9 BayObLG v. 11.4.1979 – 2Z 44/78, Rpfleger 1979, 266 (267). 10 Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1616). 11 OLG München v. 25.7.2000 – 18 U 6003/99, NJW-RR 2000, 1682; OLG Hamburg MDR 1970, 1008 (1009); a.A. Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25: es entscheidet der Wille des Verwalters, im Zweifel liegt ein Eigenkonto des Verwalters vor. 12 Vgl. BGH v. 5.11.1953 – IV ZR 95/53, BGHZ 11, 37 = NJW 1954, 190; BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, BGHZ 61, 72 = NJW 1973, 1754; OLG Hamburg MDR 1970, 1008 (1009); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27; das Pfandrecht der Banken und Sparkassen gilt in einem solchen Fall als ausgeschlossen.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Verwalters. Hiergegen kann sich die Gemeinschaft nur mit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO)1 oder der Aussonderung nach § 47 InsO wehren2. Da das Kreditinstitut jedoch nicht zur Information der Gemeinschaft über erfolgte Pfändungen3 und auch nicht zur Offenlegung des Treuhandkontos gegenüber Dritten verpflichtet ist, wird die Geltendmachung dieser Rechte beim Treuhandkonto erheblich erschwert4, insbesondere deshalb weil die Wohnungseigentümer beweispflichtig sind5. Dem Verwalter ist zu empfehlen, das Treuhandkonto nach dem Vorbild des § 6 Abs. 2 MaBV einzurichten, so dass das Kreditinstitut unter anderem zur Offenlegung von Pfändungen und Insolvenzen verpflichtet wird6. h) Sammel- und Unterkonten 108

Aus dem Gebot der getrennten Vermögensverwaltung folgt auch, dass der Verwalter, sofern er für mehrere Gemeinschaften fungiert, deren Konten voneinander getrennt anlegen muss7. Dasselbe gilt für Trennung der Wohnungsverwaltungs- von den Mietverwaltungskonten8. Die Gefahr von unrechtmäßigen Zugriffen Dritter auf das Konto der jeweils anderen Gemeinschaft besteht bei Sammelkonten für mehrere Gemeinschaften in gleichem Maße wie bei einem Zugriff von Eigengläubigern des Verwalters9.

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Hingegen ist der Verwalter nicht verpflichtet, sofern keine anders lautende Vereinbarung bzw. kein anders lautender Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer vorliegt, getrennte Konten für den laufenden Zahlungsverkehr und für die Instandhaltungsrückstellung zu führen10. Schon aus buchhalterischen Gründen, aber auch aus dem Erfordernis, die eingenommenen Gelder ordnungsgemäß

1 Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 47; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1616). 2 OLG Hamm v. 11.2.1999 – 27 U 283/98, NZM 1999, 1152 = ZIP 1999, 765 = EWiR 1999, 803 (Smid); AG Kassel v. 16.11.2010 – 803 C 4530/10, ZMR 2012, 230 (231); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 48. 3 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 30. 4 Dazu OLG Hamm v. 11.2.1999 – 27 U 283/98, NZM 1999, 1152 = ZIP 1999, 765 = EWiR 1999, 803 (Smid). 5 OLG Jena v. 1.2.2006 – 4 U 851/05, ZMR 2007, 486 mit abl. Anm. von Münchhausen. 6 Ausführlich zu den Pflichten des Kreditinstituts nach § 6 Abs. 2 MaBV, Heinemann in Grziwotz, MaBV, § 6 Rz. 11 ff. 7 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 83; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 7; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 83. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 83; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 7; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6. 10 KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, ZMR 1988, 108 = NJW-RR 1987, 1160; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 83; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; a.A. Sauren, § 27 WEG Rz. 47; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29.

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anzulegen (s. Rz. 110), empfiehlt sich jedoch die Anlegung von mehreren Unterkonten1. i) Art und Weise der Geldanlage Da die Geldverwaltung auch die Anlage der eingenommenen Gelder umfasst (s. Rz. 50), hat der Verwalter gem. Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 auch hierüber mit der gebotenen Sorgfalt zu entscheiden2. Vorrangig sind jedoch die Vereinbarungen oder Mehrheitsbeschlüsse der Wohnungseigentümer zu beachten, denn es ist mit Abs. 4 vereinbar, dass die Wohnungseigentümer dem Verwalter Richtlinien und Weisungen über die Art und Weise der Geldanlage erteilen (s. Rz. 138)3. Widerspricht die Anlageform ordnungsgemäßer Verwaltung, wie bei einer spekulativen Anlage (s. Rz. 111) der Fall, so ist eine Vereinbarung erforderlich, ein Mehrheitsbeschluss genügt nicht4. Der Verwalter bleibt aber auch bei einem Beschluss der Wohnungseigentümer verpflichtet, die Wohnungseigentümer auf erkennbare Risiken der von ihnen beabsichtigten Anlageform hinzuweisen5.

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Im Regelfall wird der Verwalter (mindestens) zwei Konten anlegen müssen, eines für die laufenden Ein- und Ausgaben und eines für die Instandhaltungsrückstellung6. Die laufenden Einnahmen und Ausgaben sind über ein Girokonto abzuwickeln7. Die Gelder der Instandhaltungsrückstellung können in der Regel langfristig und müssen daher verzinslich angelegt werden, wobei sich hier Sparkonten, Festgeldkonten oder Bundesschatzbriefe anbieten8. Ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen allerdings riskante und unsachgemäße Anlageformen, wie spekulative Anlagen (also Aktien, Aktienfonds etc.)9 oder Bausparverträge10.

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1 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 10. 2 BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; AG Köln v. 22.2.2001 – 202 II 252/00, ZMR 2001, 748; Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 16; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; a.A. Daute, NZM 2006, 86 (87), allerdings zur alten Rechtslage, vor Inkrafttreten von Abs. 3 Satz 1 Nr. 5. 3 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, ZMR 2004, 845 = NZM 2004, 426; Daute, NZM 2006, 86 (88); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 42; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 26: Anlage bei bestimmtem Kreditinstitut. 4 In diese Richtung Kümmel, ZWE 2001, 52 (55); Kümmel, ZWE 2001, 516 (518); noch strenger Daute, NZM 2006, 86 (88 f.). 5 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, NZM 2004, 426 = ZMR 2004, 845. 6 Vgl. OLG Düsseldorf v. 20.4.2007 – 3 Wx 127/06, NZM 2007, 569 (570); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29; offen gelassen von BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 (2128) = NZM 2010, 243 (245). 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 8 Vgl. BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 41; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29; a.A. LG Bonn DWE 1985, 127; AG Hamburg DWE 1989, 76; differenzierend Daute, NZM 2006, 86, 90; unklar KG NJW-RR 1987, 1160; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48. 9 OLG Celle v. 14.4.2004 – 4 W 7/04, NZM 2004, 426 = ZMR 2004, 845; Daute, NZM 2006, 86 (88, 90). 10 OLG Düsseldorf v. 1.12.1995 – 3 Wx 322/95, WE 1996, 275 = WuM 1996, 112 = FGPrax 1996, 51; a.A. Daute, NZM 2006 (86, 89 f.); Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 2a.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Aus der Zweckgebundenheit der Instandhaltungsrückstellung folgt außerdem, dass der Verwalter Gelder, die für die Instandhaltungsrücklage bestimmt sind, auch nicht zur Vermeidung von Schuldzinsen auf dem Girokonto belassen1 oder zur Schließung von anderweitigen Deckungslücken verwenden darf2, sondern diese spätestens zum Quartalsende auf geeignete verzinsliche Anlagekonten zu überweisen hat3. Er darf diese Gelder auch nicht zur Befriedigung seiner eigenen Vergütungsansprüche verwenden4. Dies gilt auch für den abberufenen Verwalter5. Soweit der Gemeinschaft hieraus ein Schaden entstanden ist, hat ihn der Verwalter zu ersetzen6. j) Informations- und Herausgabepflichten des Verwalters

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Der Verwalter ist zur Auskunftserteilung über die Konten gegenüber der Gemeinschaft, aber auch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern verpflichtet, soweit ihm nicht Entlastung erteilt worden ist7. Nach Beendigung der Verwaltertätigkeit hat die Gemeinschaft – auch bei Ungültigkeit der Verwalterbestellung8 – einen vertraglichen Anspruch gegen den Verwalter auf Herausgabe des Gegenwerts des auf einem offenen Treuhandkonto ausgewiesenen Guthabens9. Zur Abtretung der Guthabenforderung ist er jedoch nicht verpflichtet10. An einer Übertragung des Kontos auf den neuen Verwalter hat er jedoch mitzuwirken. Dafür, dass vom Verwalter vorgenommene Abhebungen im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlich waren, trägt der Verwalter die Darlegungs- und Beweislast. Bleibt die ordnungsgemäße Verwendung ungeklärt, so hat der Verwalter diese Abbuchungen herauszugeben bzw. auszugleichen11. Der Verwalter ist nicht verpflichtet, den Schuldensaldo der Fremd- oder 1 BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; Drasdo, ZWE 2011, 388 (389). 3 BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, NJW-RR 1995, 530; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78, 79; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 41; unklar Drasdo, ZWE 2011, 388 (390): „zeitnahe“ Anlage. 4 OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – 3 Wx 326/04, NZM 2005, 628 = ZMR 2005, 468; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78. 5 Heinemann, MietRB 2008, 180; a.A. OLG Hamm v. 5.6.2007 – 15 W 239/06, ZMR 2008, 64; BayObLG v. 23.6.1976 – BReg 2Z 81/75, ZMR 1977, 85 = BB 1977, 31; OLG Stuttgart v. 1.6.1983 – 8 W 446/82, ZMR 1983, 422 = GE 1983, 661; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 3. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 78; vgl. aber OLG Hamm DWE 1986, 30. 7 OLG Karlsruhe v. 21.8.1969 – 3 W 97/69, NJW 1969, 1968; OLG Hamm OLGZ 1975, 157 (160); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 11. 8 BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 = MDR 1997, 537 = ZMR 1997, 308; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 13; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 6. 9 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 13. 10 BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NJW-RR 2000, 155 = ZMR 1999, 844 = NZM 1999, 1148; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 11 BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 93/00, NJW-RR 2001, 1018; BayObLG v. 26.8.1999 – 2Z BR 53/99, NJW-RR 2000, 155 = ZMR 1999, 844 = NZM 1999, 1148 (1149); Niedenführ, NZM 2000, 270; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 13; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28.

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Treuhandkonten aus seinen eigenen Mitteln auszugleichen1. Allein das Bestehen eines Saldos von Forderungen gegen die Eigentümer begründet noch keinen ersatzfähigen Schaden in gleicher Höhe2. Anderes kann gelten, wenn Ausgaben zu Lasten der Gemeinschaft ohne Belege verbucht wurden3. Gleicht er den Fehlbestand dennoch aus, so kann er von der Gemeinschaft Aufwendungsersatz und ggf. Verzugszinsen verlangen4. Auf eine Verwirkung dieses Ersatzanspruchs kann sich die Gemeinschaft grundsätzlich nicht berufen5. Hat der ausgeschiedene Verwalter das Guthaben eines Treuhandkontos an den neuen Verwalter ausgekehrt, so kann er verlangen, dass ihm solche Beträge erstattet werden, die er infolge des nachträglichen Widerrufs einer Lastschrift bzgl. Wohngeldern ausgleichen musste6. k) Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Verwalters (Abs. 5 Satz 2) Als weitere Schutzmaßnahme der Gemeinschaft vor unrechtmäßigen Verfügungen des Verwalters über die eingenommenen Gelder kann dessen Verfügungsbefugnis nach Abs. 5 Satz 2 eingeschränkt werden. Die Vorschrift stellt eine Ausnahme von der nach Abs. 4 im Übrigen unabdingbaren Vertretungsmacht des Verwalters dar7. Die Gemeinschaft kann die Verfügungsmacht des Verwalters über die eingenommenen Gelder von der Zustimmung (§ 182 BGB, also Einwilligung oder Genehmigung, §§ 183, 184 Abs. 1 BGB) eines/mehrerer Wohnungseigentümer, des Verwaltungsbeirats oder eines Dritten abhängig machen. Möglich und empfehlenswert ist die Beschränkung der Verfügungsbefugnis für Verfügungen, die einen bestimmten Betrag (z.B. 2 000 Euro) übersteigen8. Dem Zustimmungserfordernis kann bei Fremdkonten (s. Rz. 103) Außenwirkung zukommen, d.h. Verfügungen sind nur mit Zustimmung des Berechtigten wirksam9. Bei (nicht mehr zulässigen) Treuhandkonten (s. Rz. 104) ist der Verwalter Inhaber der Konten, so dass seine Verfügungsberechtigung wegen § 137 Satz 1 BGB nicht mit Außenwirkung beschränkt werden kann10. Eine vereinbarungswidrige Verfügung kann dann lediglich Schadensersatzansprüche oder das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund begründen (s. Rz. 143).

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Der Gesetzgeber hat mit der Reform von 2007 nunmehr die Streitfrage entschieden11, dass die Gemeinschaft das Zustimmungserfordernis nicht nur durch Ver-

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1 BayObLG v. 28.10.1997 – 2Z BR 77/97, WE 1998, 157 (158). 2 LG Köln v. 15.4.2010 – 29 S 175/09, ZMR 2010, 642; AG Bonn v. 8.9.2009 – 27 C 73/09, ZMR 2011, 66 (67). 3 OLG Oldenburg v. 18.10.2007 – 6 W 28/07, ZMR 2008, 238. 4 KG v. 21.5.1997 – 24 W 8575/96, ZMR 1997, 539 = WE 1998, 32 (33); OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96, ZMR 1997, 377 (379) = WE 1997, 314 (315); OLG Schleswig v. 16.1.2002 – 2 W 84/01, ZMR 2002, 468 (469); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 28. 5 BayObLG v. 4.9.1997 – 2Z BR 78/97, NJW-RR 1998, 157 = ZMR 1997, 658 = NZM 1998, 40; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 6. 6 AG Halle v. 30.11.2010 – 122 C 1716/10, ZMR 2011, 248. 7 OLG Karlsruhe in Diester, Rechtsprechung Nr. 65, S. 146 f.; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 85; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 32. 8 Drasdo, NJW-Spezial 2011, 609 (610). 9 OLG Karlsruhe in Diester, Rechtsprechung Nr. 65, S. 146 f.; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 31; Bub in Staudinger, BGB, § 27 WEG Rz. 326. 10 Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 26. 11 Die Einschätzung von Köhler, Das neue WEG, Rz. 509, die Klarstellung sei überflüssig, ist daher unzutreffend.

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einbarung, sondern auch durch Mehrheitsbeschluss anordnen kann1. Versäumt es der Verwaltungsbeirat, das Zustimmungserfordernis in den Verwaltervertrag aufzunehmen, obwohl er hierzu durch die Gemeinschaft angewiesen worden war, liegt hierin eine grob fahrlässige Pflichtverletzung, die zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der infolge von Veruntreuungen des Verwalters eingetreten ist2. Bei offensichtlich treuwidriger Verfügung des Verwalters über Gelder der Gemeinschaft ist die dadurch begünstigte Bank verpflichtet, das Erlangte zurückzuerstatten3. 6. Vergütungsvereinbarung (Nr. 6) 116

Die gesetzliche Vertretungsmacht zu einer streitwerterhöhenden Vereinbarung hat der Verwalter auch in Prozessen der Gemeinschaft i.S.d. § 43 Nr. 2 und 5. Es gelten sinngemäß die Ausführungen zu Abs. 2 Nr. 4 (s. Rz. 79 ff.). 7. Ermächtigung durch Vereinbarung oder Beschluss (Nr. 7) a) Allgemeines

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Die Wohnungseigentümer können dem Verwalter Vertretungsmacht für sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der Gemeinschaft nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 einräumen. Die Vorschrift lehnt sich an Abs. 2 Nr. 3 (= Abs. 2 Nr. 5 a.F.) an, so dass auf die dort entwickelten Auslegungsergebnisse zurückgegriffen werden kann, geht aber weit über dessen Anwendungsbereich hinaus4. Es handelt sich um eine Öffnungsklausel (besser: Blankettnorm)5, die dem Verwalter gesetzliche und nicht etwa rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verleiht6. Art und Umfang der Vertretungsmacht sind nicht begrenzt. Es ist deshalb möglich, dem Verwalter umfassendere Vertretungsmacht7 bis hin zur Generalvertretungsbefugnis für alle Rechtshandlungen der Gemeinschaft zu erteilen8. Es ist aber auch möglich, das Tätigwerden des Verwalters von der Zustimmung eines Dritten (z.B. des Beirats) abhängig sein zu lassen9. Denkbar und sinnvoll ist insbesondere die Ermächtigung, Aktivprozesse für die Gemeinschaft zu führen (s. Rz. 120 ff.)10. Aber auch für die Gemeinschaft riskante Ermächtigungen sind möglich und halten sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung11, sind also allenfalls in Hinblick auf die Un1 BT-Drucks. 16/887, 72; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 50. 2 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, NZM 1998, 36 = ZMR 1998, 104; hierzu Gottschalg, Rz. 424 bis 429. 3 OLG München v. 25.7.2000 – 18 U 6003/99, NJW-RR 2000, 1682 = NZM 2000, 1023; OLG Koblenz v. 15.7.2004 – 5 U 1538/03, NZM 2004, 953; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 48. 4 BT-Drucks. 16/887, 71. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 19. 6 Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 224. 7 BT-Drucks. 16/887, 71. 8 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 19; Hügel, DNotZ 2007, 326 (357); Merle, ZWE 2006, 365, 369; kritisch hierzu Häublein, ZMR 2006, 1 (5). 9 Vgl. OLG Zweibrücken WE 1987, 163. 10 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 17; Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 35. 11 BT-Drucks. 16/887, 71; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 20; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 240.

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wirksamkeit des Ermächtigungsbeschlusses (s. Rz. 119) selbst anfechtbar. In Betracht kommen z.B. – der Erwerb von Grundstückseigentum1, insbesondere auch von Sondereigentum in der eigenen Anlage; der Verwalter kann diesbezüglich auch ermächtigt werden, von der Gemeinschaft beschlossenen Mietverträge für diese Einheit abzuschließen2; hiervon zu unterscheiden ist eine Ermächtigung zum Erwerb, zur Veräußerung oder zur Vermietung3 von Gemeinschaftseigentum; – die Erteilung von Löschungsbewilligungen im Grundbuchverkehr (s. hierzu Rz. 48), soweit es sich um Rechte handelt, die dem Verband zustehen4; handelt es sich hingegen um Gegenstände des gemeinschaftlichen Eigentums, so besteht keine Beschlusskompetenz der Gemeinschaft und keine Vertretungsmacht des Verwalters, z.B. zur Erklärung einer Auflassung von Gemeinschaftseigentum5; – die Abgabe von Bürgschaftserklärungen, die Bestellung von Grundpfandrechten, die Abgabe von Schuldanerkenntnissen oder die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten; – die Kreditaufnahme (s. hierzu aber Rz. 51); – die Eingehung riskanter Vermögensanlagen (s. hierzu jedoch Rz. 111). b) Erteilung und Widerruf der Ermächtigung Die Vertretungsmacht für die Gemeinschaft kann dem Verwalter durch Vereinbarung oder Beschluss eingeräumt werden. Möglich ist auch die Ermächtigung in der Teilungserklärung oder im Verwaltervertrag (Rz. 152)6. Ist der Verwalter dort zur Prozessführung „im Namen aller Wohnungseigentümer“ verpflichtet, schließt dies die Vertretung der Gemeinschaft ein, es sei denn, aus dem Vertragsinhalt ergibt sich etwas anderes7. Die Ermächtigung kann widerrufen oder eingeschränkt werden, was ebenfalls durch actus contrarius, also Vereinbarung, Beschluss oder vertraglich zu geschehen hat8. Allerdings kann auch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung nachträglich durch Mehrheitsbeschluss 1 2 3 4 5

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OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914. Abramenko, MietRB 2010, 125 (127). Hierzu Schultzky, MietRB 2012, 61 (63). Vgl. OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, NZM 2011, 282 (283) = MietRB 2011, 182 (Heinemann); LG Köln v. 18.10.2010 – 11 T 196/09, ZWE 2011, 289 (290). OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467 (1468): keine Beschlusskompetenz zur Erklärung der Auflassung; AG Berlin-Charlottenburg v. 8.12.2010 – 72 C 100/10, ZWE 2011, 103: keine Beschlusskompetenz zur Löschung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des Wohnungseigentumsgrundstücks; a.A. OLG Hamburg v. 18.1.2010 – 13 W 28/09, ZMR 2010, 466 (unhaltbar). BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 164, 197 = NJW 1988, 1910; OLG Hamburg v. 18.1.2010 – 13 W 28/09, ZMR 2010, 466; OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90 = MietRB 2008, 303 (Heinemann); OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, NJW-RR 2002, 84; Schmid, ZWE 2010, 305 (307); a.A. Elzer, ZMR 2009, 649 (650): Bevollmächtigung im Verwaltervertrag nicht möglich. OLG München v. 19.5.2006 – 32 Wx 58/06, NZM 2006, 512 = ZMR 2006, 647. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 234; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 67; Schmid, ZWE 2010, 305 (307 f.).

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abgeändert oder aufgehoben werden1. Die erteilte Ermächtigung wirkt im Zweifel auch für einen neuen Verwalter; anders ist es, wenn die Ermächtigung im Verwaltervertrag des Vorgängers geregelt ist2. 119

Die Einräumung durch Beschluss ist sowohl für einen Einzelfall wie auch generell möglich3. Ob der Ermächtigungsbeschluss seinerseits ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, kann im Rahmen einer Anfechtungsklage überprüft werden, der Verwalter ist jedoch bis zu einer Ungültigerklärung zur Vollziehung verpflichtet, vgl. Abs. 1 Nr. 1 (s. ausführlich zu dieser Problematik oben Rz. 11)4. Zur Frage, ob eine Kreditaufnahme ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht s. oben Rz. 51. Notfalls muss dem Verwalter im Wege der einstweiligen Verfügung die weitere Vollziehung untersagt werden5. Ein nichtiger Ermächtigungsbeschluss ist dagegen von Anfang an unwirksam und nicht zu vollziehen (s. oben Rz. 10). Nichtig wäre insbesondere ein Beschluss, der den Verwalter über Abs. 2 Nr. 3 hinaus zur Vertretung der Wohnungseigentümer ermächtigen würde6. Handelt der Verwalter, obwohl ihm die Unwirksamkeit des Beschlusses bekannt war, entgegen der Ermächtigung oder begeht er sonst eine Pflichtverletzung, so kann er sich schadensersatzpflichtig machen (Rz. 10). c) Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen

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Am bedeutsamsten wird auch künftig der Ermächtigungsbeschluss zur gerichtlichen und außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinschaft oder von gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen (s. Rz. 121) sein. Zur Geltendmachung gehören insbesondere die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Anspruchsdurchsetzung7, die Aufrechnung8, der Vergleichsabschluss9, die Zwangsvollstreckung10 und die Stellung eines Insolvenzantrags11. Zu weitergehenden Verfügungen über Ansprüche (insbesondere durch Ausübung von Gestaltungsrechten oder Kündigungen, Anerkenntnis oder Verzicht) ist er jedoch nur befugt, wenn er hierzu ausdrücklich ermächtigt ist12. Soweit der Verwalter nicht schon von Gesetzes wegen zur Passivvertretung ermächtigt ist (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2), kann er auch hierzu ermächtigt werden, insbesondere um die Ge1 A.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 234; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 68. 2 BayObLG v. 10.10.1996 – 2Z BR 76/96, ZMR 1997, 42. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 236, 239. 4 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 23; Demharter, NZM 2006, 489 (494); Merle, ZWE 2006, 365 (369); a.A. Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 36. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 23. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 21. 7 BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519. 8 BayObLG WE 1986, 14. 9 Abramenko in Riecke/Schmid, 1. Aufl., § 27 WEG Rz. 41; ausführlich hierzu Elzer, ZMR 2009, 649. 10 OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, ZMR 1993, 342 = OLGZ 1993, 431. 11 LG Bad Kreuznach v. 16.3.2011 – 1 T 38/11, ZWE 2011, 339. 12 BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 147/98, BayObLGZ 1998, 284 = NJW-RR 1999, 235; OLG Düsseldorf v. 8.2.1998 – 3 Wx 369/98, ZMR 1999, 423 = NZM 1999, 573; LG Bamberg v. 14.1.1972 – 2 S 81/71, NJW 1972, 1376; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 14; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 61; Sauren, § 27 WEG Rz. 67; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 22.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

meinschaft in Verwaltungs- und Finanzrechtsstreitigkeiten sowohl auf der Aktiv- als auch der Passivseite zu vertreten1. Gemeinschaftsbezogene Ansprüche gegen Dritte sind vor allem solche, die gegen Bauträger und sonstige Werkunternehmer zur erstmaligen ordnungsgemäßen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums gerichtet sind, vor allem der Anspruch auf Minderung und auf kleinen Schadensersatz2. Auch zur Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen kann der Verwalter ermächtigt werden3. Individualansprüche einzelner Wohnungseigentümer (z.B. aus deren Sondereigentum) kann er nicht aufgrund eines Beschlusses, sondern nur aufgrund besonderer Bevollmächtigung durch den betroffenen Wohnungseigentümer einfordern4. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann aber im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen5 und zu deren Geltendmachung den Verwalter ermächtigen. Die Wohnungseigentümer sind dann an der individuellen Verfolgung ihrer Rechte gehindert6. Ansprüche, die die sachenrechtlichen Grundlagen der Miteigentümergemeinschaft betreffen, gehören nunmehr auch zu den gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen, so dass der Verwalter auch insoweit ermächtigt werden kann7. Auch Ansprüche gegen Mieter/Pächter des Gemeinschaftseigentums und gegen einen vormaligen Verwalter gehören hierher8. Zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen sich selbst9 oder gegen die Wohnungseigentümer als deren Prozessvertreter im Rahmen der Anfechtungsklage (s. Rz. 74) ist er jedoch wegen § 181 BGB gehindert.

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Möglich ist auch die Ermächtigung für Verfahren aus Ansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer. Hierzu zählt insbesondere die Veräußerungsklage nach § 19 (s. ausführlich § 19 Rz. 10), vor allem aber die Geltendmachung von Wohngeldrückständen (s. Rz. 37)10 und Sonderumlagen11. Ein Beschluss, die entsprechenden Ansprüche geltend zu machen, ist dahin gehend auszulegen, dass

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1 VGH Kassel v. 25.6.1985 – IX OE 42/80, ZMR 1986, 68; Sauren, § 27 WEG Rz. 68. 2 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954); BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NJW 2007, 1957 (1958). 3 OLG Brandenburg v. 6.5.2008 – 2 U 20/02, BauR 2008, 1940. 4 BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z BR 93/93, NJW-RR 1994, 527 = ZMR 1994, 234; KG v. 25.8. 2003 – 24 W 110/02, NZM 2003, 901 = ZMR 2004, 144; KG v. 7.3.2001 – 24 W 6265/00, NZM 2001, 528 = ZMR 2001, 660. 5 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954). 6 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 (1954). 7 Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 10; a.A. KG v. 5.9.2001 – 24 W 7632/00, ZMR 2002, 73 = NZM 2002, 444 zur alten Rechtslage. 8 BayObLG v. 24.3.1994 – 2Z BR 18/94, ZMR 1994, 428 = WE 1995, 95; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 13. 9 OLG Stuttgart OLGZ 1976, 8 (10). 10 BayObLG v. 27.10.1971 – BReg 2Z 85/70, BayObLGZ 1971, 313; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5d. 11 BayObLG v. 2.4.1987 – BReg 2Z 23/87, NJW-RR 1987, 1039; OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90 = MietRB 2008, 303 (Heinemann): die Ermächtigung zur Beitreibung von Wohngeldansprüchen umfasst auch die gerichtliche Durchsetzung einer Sonderumlagepflicht.

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er auch eine gerichtliche Geltendmachung umfasst1. Die gerichtliche Durchsetzung erstreckt sich nicht nur auf die Klageerhebung, sondern auch auf die Zwangsvollstreckung und sogar die Stellung eines Insolvenzantrags gegen den säumigen Schuldner2. Die Wohnungseigentümer können die Befugnisse des Verwalters jedoch einschränken, z.B. auf die Führung eines erstinstanzlichen Verfahrens begrenzen3, oder durch Weisungen konkretisieren4. Unterlassungsansprüche auf Beseitigung baulicher Veränderungen (§§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 i.V.m. § 1004 BGB) kann jeder Wohnungseigentümer individuell geltend machen. Wird dieser Anspruch aber durch Mehrheitsbeschluss zur Geltendmachung an den Verband gezogen, kann der Verwalter zu deren Durchsetzung ermächtigt werden5. In diesen Fällen vertritt der Verwalter die Gemeinschaft, im Falle einer Rückdelegation an die Wohnungseigentümer (s. Rz. 77) vertritt er die Wohnungseigentümer mit Ausnahme des beklagten Eigentümers6. 123

Der Verwalter, der zur Durchsetzung der Ansprüche ermächtigt wurde, kann einen Rechtsanwalt beauftragen7. Ist der Verwalter selbst Rechtsanwalt, kann er sich das Mandat selbst erteilen, wenn die Ermächtigung unter Befreiung von § 181 BGB erfolgte8. Da der Verwalter Organ der Gemeinschaft ist, stellt seine Tätigkeit keine fremde Rechtsbesorgung dar9, sodass die Einschränkungen des § 79 Abs. 2 ZPO nicht zu beachten sind10. Macht er die Ansprüche selbst geltend, stellt auch seine gerichtliche Tätigkeit wegen § 5 Abs. 2 Nr. 2 RDG (= Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG a.F.) keine unerlaubte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar11. Auch § 157 ZPO findet auf ihn keine Anwendung12. Im Zweifelsfall umfasst die Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen auch die Einlegung von Rechtsmitteln13.

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Auch der abberufene Verwalter kann ein gerichtliches Verfahren in Prozessstandschaft fortführen14, sofern seine Ermächtigung nicht widerrufen wird. Die Prozessvollmacht eines Rechtsanwalts ist von einem Wechsel des Verwalters 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

12 13 14

AG Halle v. 22.12.2009 – 120 C 2650/09, n.v. LG Bad Kreuznach v. 16.3.2011 – 1 T 38/11, ZWE 2011, 339. Schmid, ZWE 2010, 305 (307). Schmid, ZWE 2010, 305 (307). OLG München v. 3.8.2009 – 21 U 2666/09, BauR 2010, 124; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 243, 245. BGH v. 20.4.1990 – V ZB 1/90, BGHZ 111, 148 (151) = NJW 1990, 2386. BGH v. 6.5.1993 – V ZB 92/92, BGHZ 122, 327 = NJW 1993, 1924; BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 136/02, ZMR 2003, 519. BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 80/04, NJW 2005, 1587; OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 206 = ZMR 2006, 157 (158). Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 158; Knop in Timme, § 27 WEG Rz. 180, 284. Elzer, ZMR 2008, 772; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (468). BT-Drucks. 16/3655 S. 56; BGH v. 6.5.1993 – V ZB 92/92, BGHZ 122, 327 = NJW 1993, 1924; BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NJW 2007, 1952 (1955); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 22; Sauren, § 27 WEG Rz. 71; a.A. Riecke, ZMR 2000, 493 m.w.N. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 70; a.A. Sauren, § 27 WEG Rz. 71. BayObLG v. 11.5.1978 – BReg 2Z 29/77, ZMR 1979, 56; Sauren, § 27 WEG Rz. 72; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5a. OLG Köln v. 3.5.2004 – 16 Wx 50/04, NJW-RR 2004, 1668; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 126/96, ZMR 1997, 199.

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unabhängig1. Fehlt ein Ermächtigungsbeschluss, so ist die Klage unzulässig2, die Prozesshandlungen des Verwalters können aber entsprechend § 89 Abs. 2 ZPO nachträglich genehmigt werden3. Ein solcher Genehmigungsbeschluss ist auslegungsfähig, soweit dort das Handeln des „Verwalters“ genehmigt wird, ist hierunter auch der ehemalige Verwalter zu verstehen4. Fehlt es hieran und an einem bestellten Verwalter, so kann eine Klage nur durch alle Wohnungseigentümer gemeinsam erhoben werden5. Wird der Ermächtigungsbeschluss angefochten, so erlischt die Vertretungsbefugnis des Verwalters mit rückwirkender Kraft. Zu den Rechtsfolgen s. Rz. 12 ff., 63. Die Wohnungseigentümer können den Verwalter zur Geltendmachung von Ansprüchen im Namen der Gemeinschaft oder im eigenen Namen ermächtigen. Im Zweifel hat der Verwalter ein Wahlrecht, ob er als Prozessbevollmächtigter der Gemeinschaft oder im eigenen Namen in gewillkürter Prozessstandschaft vor den Gerichten auftritt6. Das für die Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse des Verwalters ergibt sich schon daraus, dass ihm die Anspruchsdurchsetzung als Verwalterpflicht obliegt7. Der BGH hingegen verneint nunmehr regelmäßig ein besonderes Eigeninteresse des Verwalters, dieses können weder aus seiner Aufgaben- und Pflichtenstellung noch aus seiner Organstellung hergeleitet werden8.

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Dabei wird verkannt, dass der Verwalter – anders als das Vertretungsorgan einer Gesellschaft – eben keine umfassende Vertretungsbefugnis besitzt, insbesondere ohne entsprechenden Eigentümerbeschluss keine Aktivprozesse für die Gemeinschaft führen kann. Im Verwaltungsprozess soll eine gewillkürte Prozessstandschaft nicht möglich sein9. Eine gewillkürte passive Prozessstandschaft scheidet ebenfalls aus10. Der Hauptgrund für die gewillkürte Prozessstandschaft, nämlich die Vermeidung der anwaltlichen Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV-

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1 BayObLG v. 21.10.1999 – 2Z BR 93/99, NZM 2000, 298. 2 LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338. 3 BayObLG v. 20.1.1994 – 2Z 93/93, NJW-RR 1994, 527; BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 9/04, ZMR 2005, 63; OLG Düsseldorf v. 9.1.2007 – I-3 Wx 139/06, ZMR 2007, 550; LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338. 4 Zu streng LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338. 5 LG Karlsruhe v. 10.5.2011 – 11 S 86/10, ZWE 2011, 338. 6 OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90; OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815 (816); BayObLG v. 17.11.2000 – 2Z BR 82/00, NZM 2001, 148; OLG Koblenz v. 24.3.2000 – 10 K 675/99, JurBüro 2000, 529; OLG Köln v. 20.8.1997 – 16 Wx 169, 180/97, NZM 1998, 865; KG v. 14.4.1993 – 24 W 829/93, ZMR 1993, 344; a.A. Wenzel, NJW 2007, 1905 (1909): der Verwalter sei nunmehr Organ der Gemeinschaft, so dass es an einem Eigeninteresse fehle; zweifelnd auch Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 33. 7 So die bisherige Rechtsprechung, vgl. BGH v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 = NJW 1988, 1910; BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 122/97, NJW-RR 1998, 519; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 71; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 245; Knop in Timme, § 27 WEG Rz. 288. 8 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, NJW 2011, 1361 = NZM 2011, 278 (279) = ZMR 2011, 487. 9 VG Schleswig v. 2.10.1987 – 4 O 144/86, NJW-RR 1988, 845 (846). 10 BayObLGZ 1975, 233, 238 = Rpfleger 1975, 311.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

RVG (früher § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO)1, dürfte mit der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft jedoch entfallen sein2. 127

Dem Verwalter steht für die Prozessführung im eigenen Namen eine Sondervergütung zu3. Er ist im Zweifel zur Fortführung des Prozesses ermächtigt, auch wenn er abberufen worden ist, es sei denn, die Ermächtigung wird ausdrücklich widerrufen4. In diesem Fall kann der neue Verwalter den Prozess bei Sachdienlichkeit (§ 263 ZPO) sowohl in erster wie auch in zweiter Instanz aufnehmen5. Ein vom abberufenen Verwalter in Prozessstandschaft erwirkter Titel kann nicht auf den neuen Verwalter „umgeschrieben“ werden, da keine Rechtsnachfolge i.S.d. § 727 ZPO vorliegt6. Der alte Verwalter kann auch nicht den neuen Verwalter hierzu ermächtigen, da es keine isolierte Vollstreckungsstandschaft gibt7. Erforderlich ist, entweder die Vollstreckungsklausel auf die Gemeinschaft auszustellen8 oder den titulierten Anspruch an den neuen Verwalter abzutreten9.

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Zum Nachweis der Vertretungsmacht im Übrigen s. Rz. 146 ff. Zur Abdingbarkeit der Vorschrift s. Rz. 136.

VI. Vertretung der Gemeinschaft durch die Wohnungseigentümer (Abs. 3 Satz 2, 3) 1. Allgemeines 129

Als Kompensation für den Wegfall des Notverwalters (§ 26 Abs. 3 a.F.) und die fehlende Klagebefugnis Dritter auf Bestellung eines Verwalters (vgl. § 20 Abs. 2, § 21 Abs. 4)10 bestimmt das Gesetz, dass die Gemeinschaft subsidiär11 von allen Wohnungseigentümern vertreten wird, wenn ein Verwalter fehlt oder dieser nicht zur Vertretung berechtigt ist (Abs. 3 Satz 2). Die Norm behandelt nur die Vertretung der Gemeinschaft12. Auf die Vertretung der Wohnungseigentümer kann die Vorschrift nicht, auch nicht entsprechend angewandt werden, da sich in § 45 besondere Bestimmungen finden, die die Vertretung der Wohnungseigentümer bei Fehlen oder Verhinderung des Verwalters regeln. 1 Vgl. Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5d. 2 KG v. 13.4.2006 – 1 W 108/06, NJW 2006, 1983 = ZWE 2006, 297 (298); KG v. 27.2.2007 – 1 W 244/06, ZMR 2007, 637 (638). 3 BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, BGHZ 122, 327 = NJW 1993, 1924. 4 BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 126/96, ZMR 1997, 199; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 21. 5 BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 126/96, ZMR 1997, 199. 6 LG Hannover v. 28.10.1969 – 8 T 355/96, NJW 1970, 436; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 71; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 43; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 5d; a.A. Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 41; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 94. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 179. 8 OLG Düsseldorf v. 29.1.1997 – 3 Wx 469/96, ZMR 1997, 315; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 179. 9 Merle in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl., § 27 WEG Rz. 180. 10 BT-Drucks. 16/887, 72; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 41. 11 BT-Drucks. 16/887, 71. 12 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 43.

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2. Anwendungsvoraussetzungen Die Vorschrift setzt voraus, dass entweder ein Verwalter fehlt oder dieser im Einzelfall nicht zur Vertretung berechtigt ist1. Das Gesetz erläutert nicht, wann der Verwalter fehlt oder von der Vertretung ausgeschlossen ist. Der Verwalter fehlt, wenn er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen sein Amt nicht ausübt. Ein Fehlen aus rechtlichen Gründen liegt vor, wenn überhaupt kein Verwalter bestellt worden ist, sein Amt durch Zeitablauf oder Tod erloschen ist oder der Verwalter sein Amt niedergelegt hat. Aus tatsächlichen Gründen fehlt der Verwalter, wenn er trotz wirksamer Bestellung dauerhaft sein Amt nicht wahrnehmen kann, etwa wegen schwerer Erkrankung, längerem Auslandsaufenthalt oder vorsätzlicher Untätigkeit2. Das ist unzweifelhaft immer dann der Fall, wenn der Verwalter mangels aus Abs. 3 Satz 1 (insbesondere Nr. 7) abzuleitender Kompetenz keine Vertretungsmacht besitzt3 und wenn das Verbot des § 181 BGB einschlägig ist (s. Rz. 68). Zusätzlich kann § 45 Abs. 1 (der aber nur die Zustellungsvertretung der Wohnungseigentümer, nicht diejenige der Gemeinschaft betrifft) als Auslegungshilfe herangezogen werden4. Danach ist der Verwalter von der (Zustellungs-)Vertretung der Wohnungseigentümer ausgeschlossen, wenn „er als Gegner der Wohnungseigentümer an dem Verfahren beteiligt ist oder aufgrund des Streitgegenstandes die Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten“. Damit stellt das Gesetz nicht auf eine abstrakte, sondern auf eine konkrete Gefahr ab, verlangt also, dass im jeweiligen Einzelfall eine Interessenkollision zu befürchten sein muss5. In Zweifelsfällen ist dazu zu raten, sowohl den Verwalter als auch die Wohnungseigentümer als Vertreter der Gemeinschaft zu behandeln6.

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3. Umfang der Vertretungsmacht Die Gemeinschaft wird von den Wohnungseigentümern als organschaftlichen Gesamtvertretern vertreten. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Abs. 3 Satz 2 und 3 sowie aus dem Zweck der Vorschrift, den Rechtsverkehr, insbesondere im Rahmen eines Prozesses gegen die Gemeinschaft, zu schützen7. Das bedeutet, dass die Gemeinschaft aktiv nur durch alle Miteigentümer gemeinsam vertreten wird8, jedoch im Rahmen der Passivvertretung jeder einzelne Wohnungseigentümer vertritt9. Es genügt also entsprechend § 170 Abs. 3 ZPO, wenn die Klageschrift oder eine sonstige Willenserklärung, die der Gemeinschaft zugestellt oder gegenüber abgegeben werden muss, nur einem Wohnungseigentümer zugeht10. Der Wohnungseigentümer, dem gegenüber eine Willenserklärung abgegeben oder eine Klageschrift zugestellt wurde, muss 1 2 3 4 5 6 7

Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 248, 249. S. Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 991. Bub, NZM 2006, 841 (847). Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 42. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 42. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 42. BT-Drucks. 16/887, 71 f.; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 44; Merle, ZWE 2006, 365 (369 f.). 8 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 47; Merle, ZWE 2006, 365 (369 f.). 9 Vgl. Schramm in MünchKomm-BGB, § 164 Rz. 94. 10 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290; ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 44; Merle, ZWE 2006, 365 (370).

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die anderen Wohnungseigentümer hierüber informieren. Ob hierfür der Aushang am „Schwarzen Brett“ genügt1, erscheint zweifelhaft. Zu seinem eigenen Schutz sollte er unverzüglich auf die Bestellung eines Verwalters oder Vertreters nach Abs. 3 Satz 3 drängen. Verletzt der Wohnungseigentümer seine Mitteilungspflicht, treffen ihn gem. § 280 Abs. 1 BGB mögliche Schadensersatzansprüche der Gemeinschaft2. 4. Ermächtigung einzelner Wohnungseigentümer 132

Da eine Gesamtvertretung durch alle Wohnungseigentümer selbst in kleineren Gemeinschaften die Vertretung der Gemeinschaft erheblich behindern kann, gestattet Abs. 3 Satz 3 die Ermächtigung durch Mehrheitsbeschluss eines oder mehrerer Wohnungseigentümer zur Vertretung der Gemeinschaft. Das bedeutet, dass die Wohnungseigentümer diese Ermächtigung erst recht durch Vereinbarung treffen können. Die Vorschrift steht der Bevollmächtigung eines Außenstehenden (Rechtsanwalt, Familienangehöriger etc.) keineswegs entgegen3. Erforderlich ist hierfür allerdings eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer, Mehrheitsbeschluss genügt nicht4.

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Es handelt sich bei der Ermächtigung eines oder mehrerer Wohnungseigentümer um die erleichterte Form einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung, die aus der Organstellung der Wohnungseigentümer (s. Rz. 131) abgeleitet ist. Die Wohnungseigentümer haben es daher in der Hand, mehrere Wohnungseigentümer als Einzel- oder Gesamtvertretungsberechtigte zu bestellen. Sie können den Bevollmächtigten nur für ein einzelnes Rechtsgeschäft oder aber allgemein ermächtigen5. Die Eigentümer können einen Eigentümer ermächtigen, Ansprüche der Gemeinschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen6. Die Bestellung kann auch nachträglich erfolgen7. Auch der ermächtigte Wohnungseigentümer kann – wie der Verwalter – wegen eines konkreten Interessenkonflikts von der Vertretung ausgeschlossen sein8. In diesem Fall lebt die Vertretungsregelung des Satz 1 wieder auf, sofern die Wohnungseigentümer keinen Ersatzbevollmächtigten bestellt haben. Die Vertretungsmacht des Verwalters darf durch Abs. 3 Satz 3 allerdings nicht ausgehöhlt werden, Abs. 4 steht einer Übertragung der Vertretungsbefugnisse des Verwalters auf Dritte (auch Wohnungseigentümer) entgegen9. Fehlt allerdings ein Verwalter, weil die Wohnungseigentümer einen solchen nicht bestellen wollen, so können sie einen Miteigentümer als Bevollmächtigten installieren, der mit denselben Aufgaben und Befugnissen wie ein Verwalter ausgestattet ist10. In diesem Fall treffen den 1 So Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 45. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 46; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 254. 3 Anders Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 51; differenzierend Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 269. 4 Anders Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 269. 5 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 49. 6 LG Frankfurt/M. v. 8.6.2010 – 2 - 13 S 33/10, ZMR 2012, 120. 7 AG Hamburg-Blankenese v. 8.4.2009 – 539 C 27/08, ZMR 2009, 643 (644). 8 Vgl. AG Berlin-Lichtenberg v. 8.11.2007 – 12 C 240/07, ZMR 2008, 576. 9 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 49; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 264, 265. 10 BT-Drucks. 16/887, 72; a.A. Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 49, der in diesem Fall von einer „verkappten“ Verwalterbestellung ausgeht.

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„verwaltenden“ Miteigentümer dieselben Pflichten, die für den Verwalter gelten, insbesondere hinsichtlich der Vermögenstrennung1. Da die erleichterte Bevollmächtigung nach Abs. 3 Satz 3 den Wohnungseigentümern nur die Vertretung nach außen erleichtern, nicht jedoch Dritten gegenüber erschweren soll, betrifft die Vorschrift ausschließlich die Aktivvertretung der Gemeinschaft. Da die Gesamtheit der Wohnungseigentümer weiterhin Träger der Vertretungsberechtigung ist, sind diese auch nach Ermächtigung eines Wohnungseigentümers befugt, die Aktivvertretung nach Abs. 3 Satz 2 auszuüben2. Für die Passivvertretung sind unter den Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 2 in jedem Fall weiterhin alle Wohnungseigentümer vertretungsberechtigt3. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn dem Dritten die Bevollmächtigung bekannt war.

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Der nach Abs. 3 Satz 3 bevollmächtigte Wohnungseigentümer kann in entsprechender Anwendung von Abs. 6 die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde verlangen (s. Rz. 166).

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VII. Abdingbarkeit (Abs. 4) 1. Allgemeines Die dem Verwalter nach Abs. 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Vertretungsbefugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Insbesondere kann nicht anstelle des Verwalters ein anderes Organ (z.B. der Verwaltungsbeirat) oder gar ein Dritter mit den Aufgaben und Befugnissen eines Verwalters ausgestattet werden4. Die Vorschrift bezweckt eine effektive Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und der Gemeinschaft und betont die selbständige Stellung des Verwalters. Außerdem soll das Vertrauen Dritter in die Vertretungsmacht des Verwalters gestärkt werden5. Der letztgenannte Gesichtspunkt trifft auch auf die Vertretungsbefugnis der Wohnungseigentümer gem. Abs. 3 Satz 2, 3 zu, so dass diese ebenfalls nicht abbedungen werden kann6. Auch die neue umfassende Ermächtigungsmöglichkeit im Rahmen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 kann weder ausgeschlossen noch inhaltlich eingeschränkt werden7. Möglich ist es aber, das Mehrheitserfordernis abzuändern oder die Ermächtigung von einer Vereinbarung abhängig zu machen8. Selbstverständlich können dem Verwalter im Rahmen von Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 eingeräumte Befugnisse jederzeit und ohne Verstoß gegen Abs. 4 wieder entzogen werden9. Nicht eingeschränkt werden kann die Befugnis

1 Vgl. zur alten Rechtslage OLG Hamm v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NZM 2008, 89 (90). 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 271. 3 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 50; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 111; Reichert, ZWE 2006, 477, 478. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 272. 6 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 53. 7 Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 25; a.A. Merle, ZWE 2006, 369. 8 Ähnlich Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 24. 9 Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 112.

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des Verwalters, laufende Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung selbstständig zu erfüllen1. 2. Umfang des Einschränkungsverbots 137

Eine Einschränkung kann nicht durch Vereinbarung (auch nicht nach § 5 Abs. 4 innerhalb der „Gemeinschaftsordnung“) und erst recht nicht durch Beschluss erreicht werden2 und hat die Unwirksamkeit (Nichtigkeit) der Vereinbarung bzw. des Beschlusses zur Folge3. Deshalb kommt auch die Entziehung bestimmter Aufgaben und Befugnisse mit Außenwirkung nicht in Betracht, nicht einmal bei Vorliegen eines wichtigen Grundes4. Eine unzulässige Beschränkung stellt auch die Bestellung mehrerer Verwalter für die einzelnen Häuser einer Mehrhausanlage dar5. Soweit eine unter die Vertretungsbefugnis des Verwalters fallende Handlung an die Zustimmung eines Dritten (z.B. des Verwaltungsbeirats) geknüpft ist, ist die ohne Zustimmung abgegebene Erklärung (z.B. Kündigung eines Arbeitsverhältnisses) dennoch wirksam6. Auch im Verwaltervertrag können die Aufgaben und Befugnisse nicht wirksam abbedungen oder eingeschränkt werden7. 3. Zulässigkeit von Weisungen und Richtlinien

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Kein Verstoß gegen Abs. 4 liegt vor, wenn die Wohnungseigentümer im Einzelfall durch Beschluss Weisungen für die Ausübung der Aufgaben und Befugnisse erteilen (z.B. Einrichtung des Gemeinschaftskontos bei einem bestimmten Kreditinstitut)8 oder allgemeine Richtlinien für die Verwaltertätigkeit aufstellen9. Will der Verwalter von einer durch Beschluss erteilten Weisung abweichen oder diese gar nicht ausführen, so kann er diesen Beschluss anfechten (§ 43 Nr. 4, § 46 Abs. 1 Satz 1)10.

1 Merle, ZWE 2010, 2 (6 f.); a.A. Häublein, ZWE 2009, 189 (194 f.). 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 280; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72; vgl. AG Hannover v. 2.9.2008 – 483 C 9794/07, ZMR 2009, 151 (152). 3 Vgl. BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, NJW 1996, 1216 (1217); Merle, ZWE 2010, 2 (6 ff.). 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72; a.A. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 23; noch weitergehend Sauren, § 27 WEG Rz. 86: allgemeine Entziehung einzelner Aufgaben möglich. 5 LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288; LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, n.v.; Häublein, NZM 2003, 785 (790); DNotI-Report 2007, 113 (114). 6 Vgl. LAG Düsseldorf v. 28.11.2001 – 17 Sa 1220/01, ZMR 2002, 303 (304); Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 29. 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 283; Merle, ZWE 2010, 2 (8); Häublein, NZM 2003, 785 (790). 8 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 45; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 281; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 23; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 72; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 97; Merle, ZWE 2010, 2 (3). 9 LG Hamburg v. 11.2.1970 – 10 T 3/69, MDR 1970, 762 = GE 1971, 47; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 88; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 12. 10 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 6, 11; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 16.

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4. Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse Durch Vereinbarung, Beschluss oder vertragliche Vereinbarung mit dem Verwalter im Verwaltervertrag ist ohne weiteres eine Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse des Verwalters zulässig1, was sich für die Wahrnehmung von Gemeinschaftsaufgaben bereits aus dem weiten Ermächtigungsspielraum nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ergibt. Aber auch den Wohnungseigentümern (sowohl allen als auch nur einigen von ihnen) steht es offen, den Verwalter über seinen in Abs. 1, 2 normierten Aufgaben- und Befugnisbereich hinaus zu bevollmächtigen. So kann dem Verwalter auch die Verwaltung des Sondereigentums übertragen werden2.

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5. Einschränkung der Verfügungsbefugnis über gemeinschaftliche Gelder Die Pflicht zur gesonderten Vermögenshaltung gem. Abs. 5 Satz 1 kann nur nach Maßgabe von Abs. 5 Satz 2 eingeschränkt werden (s. Rz. 114). Eine Übertragung der Vermögensverwaltung auf einen anderen Wohnungseigentümer, den Verwaltungsbeirat oder gar einen Dritten ist also nicht möglich3, kann aber eventuell in eine zulässige Beschränkung nach Abs. 5 Satz 2 umgedeutet werden4. Eine Befreiung des Verwalters von den Bestimmungen des Abs. 5 bis hin zum vollständigen Dispens von der getrennten Vermögensverwaltung (z.B. zur Führung der eingenommenen Gelder auf einem offenen Treuhandkonto oder einem Eigenkonto, s. Rz. 102, 104) ist zulässig, wie sich aus dem Umkehrschluss zu Abs. 4, Abs. 5 Satz 2 ergibt5. Abs. 5 kann allerdings nur durch Vereinbarung (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 2), nicht durch Mehrheitsbeschluss abbedungen werden6.

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6. Abdingbarkeit von Abs. 6 (Vollmachtsurkunde) Nach überwiegender Ansicht soll auch Abs. 6 (Vollmachtsurkunde) abdingbar sein7. Eine Einschränkung des Anspruchs des Verwalters auf Vollmachtserteilung ist jedoch unzulässig, da sonst dem Verwalter eine effektive Verwaltung nicht mehr möglich wäre. Erweiterungen, die dem Verwalter ein über Abs. 6 hinausgehendes Recht zum Nachweis seiner Verwalterstellung einräumen, sind hingegen möglich.

1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 276; Diester, § 27 WEG Rz. 7, 15; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 73; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 97; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 12. 2 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 6; ausführlich hierzu Hogenschurz, MietRB 2011, 269 (270); Sauren, ZMR 2011, 349. 3 AG Berlin-Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 86. 4 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 86. 5 LG Köln v. 9.3.1987 – 21 O 545/86, NJW-RR 1987, 1365 (1366); Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 30; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 1, 25; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 6; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 8; a.A. Pick, JZ 1972, 99 (101, 102); Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24. 6 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 45; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25. 7 Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 1; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7.

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VIII. Getrennte Vermögensverwaltung (Abs. 5) 142

Der Verwalter hat eingenommene Gelder der Gemeinschaft (zum Begriff s. Rz. 49) von seinem eigenen Vermögen, vom Vermögen ihm nahe stehender Unternehmen1 und vom Vermögen anderer, ebenfalls von ihm verwalteter Gemeinschaften2, gesondert zu halten. Das bedeutet, dass der Verwalter Bargeld und Wertpapiere (insbesondere solche i.S.d. § 1 Abs. 1 DepotG, vgl. § 6 Abs. 3 MaBV) der Gemeinschaft von seinen eigenen Geldscheinen und Wertpapieren getrennt aufzubewahren hat, um einer Vermischung nach § 948 BGB vorzubeugen3. Es empfiehlt sich daher, eine eigene Kasse oder Ähnliches (Geldschrank, Tresor) für die Verwahrung von Geld und Wertpapieren zu führen4. Besonders umstritten ist, ob der Verwalter in Bezug auf die unbare Vermögensverwaltung berechtigt ist, neben Fremdkonten auch Treuhandkonten zu führen. Siehe dazu oben Rz. 104.

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Verletzt der Verwalter seine Pflicht zur gesonderten Vermögensverwaltung (indem er etwa Bargeld mit seinem Geld vermengt, Eigen- oder Treuhandkonten statt Fremdkonten führt), so handelt er pflichtwidrig und ist der Gemeinschaft möglicherweise zum Schadensersatz verpflichtet (§ 280 Abs. 1 BGB, s. Rz. 168 ff.)5. Außerdem rechtfertigt ein solches Verhalten die fristlose Kündigung des Verwaltervertrags und die sofortige Abberufung des Verwalters6. Eine die Abberufung rechtfertigende Zerstörung des Vertrauensverhältnisses liegt auch dann vor, wenn der Verwalter die gemeinschaftlichen Gelder zwar auf einem Konto der Gemeinschaft anlegt, sich selbst aber keine Verfügungsbefugnis über dieses Konto einräumen lässt7. Der Verstoß gegen Abs. 5 kann auch eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Verwalters begründen8. Der Verstoß gegen die getrennte Vermögensverwaltung stellt bei Vorsatz Untreue nach § 266 StGB in der Form des Treubruchtatbestands dar, wenn der Gemeinschaft hieraus ein vermögensrechtlicher Nachteil entstanden ist9.

1 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WuM 1996, 118; Abramenko in Riecke/ Schmid, § 27 WEG Rz. 31. 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31. 3 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 45; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 4 Diester, § 27 WEG Rz. 16; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 45; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 25; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 27. 5 Vgl. OLG Hamm DWE 1986, 30; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 42; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 6 OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, OLGR 2009, 802 = MietRB 2009, 325 (Heinemann); OLG Düsseldorf v. 4.6.1997 – 3 Wx 569/96, WuM 1997, 572 = ZMR 1997, 485; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 31; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 42; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 29. 7 AG Berlin-Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881. 8 BVerwG v. 6.12.1994 – 1 B 234/94, NVwZ-RR 1995, 197 = DÖV 1995, 643; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24. 9 BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 98/01, ZMR 2002, 141; OLG Köln v. 22.4.2002 – 16 Wx 55/07, MDR 2003, 111; LG Krefeld v. 21.5.1999 – 26 StK 197/98, NZM 2000, 200; Zieschang, NZM 1999, 393; Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 24.

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IX. Vertretungsnachweis (Abs. 6) 1. Normzweck Von der Vertretungsmacht nach außen ist der Nachweis dieser Vertretungsbefugnis gegenüber Dritten zu unterscheiden. Da sich der Gesetzgeber gegen die Schaffung eines Registers, das die Wohnungseigentümergemeinschaft und den Verwalter ausweist, entschieden hat1, kommt ein Nachweis der Vertretungsbefugnis durch einen Registerauszug oder eine Registerbescheinigung, wie bei Vereinen, Gesellschaften und Genossenschaften, nicht in Betracht2. Die fehlende Registerpublizität versucht Abs. 6 dadurch zu kompensieren, dass er dem Verwalter einen Anspruch auf Ausstellung einer Urkunde einräumt, aus der sich seine Vertretungsmacht ergibt. Zur Abdingbarkeit der Vorschrift s. Rz. 141.

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2. WEG-Reform 2007 Obwohl der Gesetzgeber im Zuge der WEG-Reform die Vorschrift in Hinblick auf die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft angepasst hat3, ergeben sich weiterhin Auslegungsschwierigkeiten, die zum einen darauf beruhen, dass der Verwalter sowohl als Vertreter der Wohnungseigentümer als auch als Vertreter der Gemeinschaft auftreten kann. Zum anderen muss danach differenziert werden, ob der Verwalter aufgrund gesetzlicher Ermächtigung, aufgrund blankettausfüllender Vereinbarung (bzw. blankettausfüllenden Beschlusses) oder gar aufgrund erweiternder Vereinbarung (bzw. erweiternden Beschlusses) vertritt. Schließlich hat es der Reformgesetzgeber versäumt, einen Vertretungsnachweis für den nach Abs. 3 Satz 3 zur Vertretung ermächtigten Wohnungseigentümer und den Ersatzzustellungsvertreter nach § 45 Abs. 2 zu normieren.

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3. Nachweis der gesetzlichen Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft Soweit der Verwalter im Rahmen des Abs. 2 und 3 auftritt, handelt er als gesetzlicher Vertreter der Wohnungseigentümer bzw. der Gemeinschaft. Es würde in diesen Fällen wegen der aus Abs. 4 folgenden Unabdingbarkeit seiner Vertretungsbefugnis genügen, wenn er seine Verwaltereigenschaft nachweisen könnte, eine besondere Vollmacht benötigt er eigentlich nicht4.

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Wurde der Verwalter vom Gericht als „Notverwalter“ gem. § 26 Abs. 3 a.F. bestellt, so genügte zum Nachweis der Verwaltereigenschaft die Vorlage des Gerichtsbeschlusses in Ausfertigung5. Durch die WEG-Reform ist zwar § 26 Abs. 3 a.F. aufgehoben worden, die gerichtliche Bestellung eines Verwalters im Klage-

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1 Diester, § 27 WEG Rz. 18; an eine Registrierung von Verwaltervollmachten hat man sicherlich noch weniger gedacht, so aber Sauren, § 27 WEG Rz. 100. 2 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 50; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 284; Diester, § 27 WEG Rz. 18; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 30; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 3 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 72. 4 Diester, § 27 WEG Rz. 18. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 284; Diester, § 27 WEG Rz. 18; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 100; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 31.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

wege oder im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 940 ZPO ist aber noch immer möglich1. In diesem Fall kann sich der Verwalter weiterhin durch Vorlage einer Ausfertigung des Urteils bzw. Beschlusses legitimieren. 148

Weiterhin kann sich der Verwalter durch eine Niederschrift des Bestellungsbeschlusses in der Form des § 26 Abs. 3 ausweisen. Wenn ein Bestellungsprotokoll, das die öffentlich beglaubigten Unterschriften des Verwalters, eines Wohnungseigentümers und des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats trägt, für den Nachweis der Verwaltereigenschaft gegenüber dem Grundbuchamt genügt, reicht dieses erst recht aus, um die Verwaltereigenschaft und die gesetzliche Vertretungsbefugnis im sonstigen Rechtsverkehr, insbesondere vor dem Vollstreckungsgericht (vgl. § 71 Abs. 2 ZVG), nachzuweisen2.

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Problematisch ist, inwieweit der Rechtsverkehr auf die gerichtliche Entscheidung über die Verwalterbestellung (Rz. 147) oder den Nachweis der Verwaltereigenschaft nach § 26 Abs. 3 (Rz. 148) vertrauen darf. Dies spielt vor allem dann eine Rolle, wenn der Bestellungsbeschluss wirksam angefochten worden ist. Eine entsprechende Anwendung der §§ 172 ff. BGB auf diese Urkunden kommt nicht in Betracht3. Eine Anknüpfung an § 69 BGB, § 15 Abs. 2 HGB scheitert an der fehlenden Registerpublizität der Person des Verwalters. Auch eine entsprechende Anwendung der §§ 2368 Abs. 3, 2366 BGB kann mangels vergleichbarer Aussagekraft dieser Zeugnisse nicht befürwortet werden. Für den vom Gericht bestellten Verwalter galt jedoch § 32 FGG4. Nach Überführung des WEG-Verfahrens in die ZPO können § 47 FamFG bzw. § 32 FGG aber keine Anwendung, auch keine entsprechende Anwendung mehr finden. Auf den gewählten Verwalter scheidet eine entsprechende Anwendung von § 47 FamFG bzw. § 32 FGG ohnehin aus5. Zudem ist zu bedenken, dass auch der gute Glaube an den Fortbestand des Amts des Testamentsvollstreckers oder Insolvenzverwalters nicht geschützt wird6. Im Ergebnis besteht daher kein Vertrauensschutz gutgläubiger Dritter auf den Fortbestand der Verwaltereigenschaft und der Vertretungsmacht, auch nicht nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen7. Deshalb bildet auch das nur privatschriftlich unterzeichnete Protokoll über die Bestellung des Verwalters (§ 24 Abs. 6) keine ausreichende Grundlage für eine Vertrauens- oder Rechtsscheinhaftung8. 1 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, NJW 2011, 3025 (3026) = MietRB 2011, 282 (Dötsch); BT-Drucks. 16/887, 35; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 41; Köhler, Das neue WEG, Rz. 470. 2 Ähnlich Abramenko, ZMR 2004, 166 (168); Abramenko, ZMR 2006, 338 (341). 3 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87; Schramm in MünchKomm-BGB, § 172 Rz. 18; Frensch in PWW, § 172 Rz. 1; a.A. Diester, DNotZ 1964, 724 (725); Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151). 4 BayObLG v. 5.3.1992 – BReg 2Z 165/91, NJW-RR 1992, 787; Zimmermann in Keidel/ Kuntze/Winkler, 15. Aufl., FGG, § 32 WEG Rz. 6. 5 A.A. BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2107); KG v. 13.11.1989 – 24 W 5042/89, NJW-RR 1990, 153; KG v. 29.10.1990 – 24 W 6672/89, NJW-RR 1991, 274; OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63 = FGPrax 2003, 63; Engelhardt in Keidel, § 47 WEG Rz. 8. 6 Koller in Grziwotz/Heinemann/Koller, Grundstückskaufverträge, Rz. 398, 399. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87.

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Schließlich kann der Verwalter die Ausstellung einer Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde verlangen. Diese gibt lediglich deklaratorisch die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters wieder1, dient aber dazu, die fehlende Publizität seiner Verwaltereigenschaft zu ersetzen. Weitaus bedeutsamer ist, dass die Vollmachtsurkunde die Anwendbarkeit der §§ 172 ff. BGB begründet2, also das Vertrauen gutgläubiger Dritter auf die Vertretungsbefugnis des Verwalters schützt.

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Da umstritten ist, von wem diese Vollmachtsurkunde ausgestellt sein muss (s. Rz. 161), kann bei großen oder zerstrittenen Wohnanlagen die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde große Schwierigkeiten bereiten3. Es empfiehlt sich daher aus Sicht der Wohnungseigentümer bzw. der Gemeinschaft, dem Verwalter auch eine Niederschrift des Bestellungsbeschlusses in der Form des § 26 Abs. 3 auszuhändigen4. Der potentielle Vertragspartner der Wohnungseigentümer bzw. der Gemeinschaft sollte allerdings auf der Vorlage einer Vollmachtsurkunde bestehen, wenn ihm an einem Vertragsschluss mit den Miteigentümern bzw. der Gemeinschaft gelegen ist, da nur dann sein guter Glaube an die Vertretungsmacht des Verwalters geschützt wird (s. Rz. 163). Und der vorsichtige Verwalter wird zur Vermeidung einer Eigenhaftung (§§ 177 ff. BGB) ebenfalls auf der Ausstellung einer Urkunde bestehen.

151

4. Nachweis der Blankett-Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft Umstritten ist, wie der Verwalter seine gesetzliche Vertretungsmacht nachweist, wenn diese eine die Blankettnorm des Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 ausfüllende Vereinbarung oder einen solchen Beschluss voraussetzt. Nicht zugestimmt werden kann denjenigen Stimmen, die die Ausstellung einer umfassenden Blanko- oder Generalvollmacht, die den Verwalter zum Vollzug aller gefassten Beschlüsse ermächtigt, genügen lassen5. Denn der Verwalter besitzt – anders als andere gesetzliche Vertreter – keine umfassende Vertretungsmacht6. Seine Rechtsstellung ähnelt insoweit derjenigen des Bürgermeisters nach bayerischem Kommunalrecht, der die Gemeinde nur wirksam vertreten kann, wenn er aufgrund originärer Kompetenz oder aufgrund eines Stadt-/Gemeinderatsbeschlusses handelt7. Dem Verwalter muss also zusätzlich zum Nachweis seiner Verwaltereigenschaft (durch Vollmachtsurkunde, Bestellungbeschluss in der Form des § 26 Abs. 3 oder Gerichtsentscheidung) auch die Vereinbarung

1 Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 2 Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 51; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 285; Diester, § 27 WEG Rz. 18; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 100; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 31; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 30; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 3 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87. 4 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 5 Ebenso Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 286. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 1. 7 Koller in Grziwotz/Heinemann/Koller, Grundstückskaufverträge, Rz. 512; ähnlich nunmehr OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914 f.; das für einen Grundstückserwerb der Gemeinschaft eine Spezialvollmacht des Verwalters fordert.

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bzw. der Beschluss nach Abs. 2 Nr. 3 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 in Urschrift1, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift2 tatsächlich vorliegen. 153

Auch hier taucht das Problem auf, inwieweit der Rechtsverkehr auf diese Vertretungsmacht vertrauen darf, insbesondere nachdem der blankettausfüllende Beschluss wirksam angefochten worden ist (s. Rz. 119). Die Anwendung der §§ 172 ff. BGB auf diesen Sachverhalt ist sehr zweifelhaft3, denn der Beschluss selbst stellt ja keine Vollmachtsurkunde dar. Es besteht im Ergebnis kein Vertrauensschutz Dritter auf die Gültigkeit dieses Ausführungsbeschlusses, ebenso wenig wie das Vertrauen auf den Fortbestand der Verwaltereigenschaft im Falle der Vorlage des Bestellungsprotokolls geschützt wird (s. oben Rz. 149)4. Es liegt daher im Interesse des Verwalters und etwaiger Vertragspartner, dass in diesem Fall auch eine entsprechende Urkunde als Einzelvollmacht über die konkrete (im Fall des Abs. 2 Nr. 3) oder als Generalvollmacht über die allgemeine Vertretungsbefugnis (im Fall des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7) erteilt wird, da nur dann die §§ 172 ff. BGB gelten5. 5. Nachweis der gewillkürten Vertretungsbefugnis des Verwalters für die Wohnungseigentümer

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Die Wohnungseigentümer haben die Möglichkeit, den Verwalter über Abs. 2 hinaus rechtsgeschäftlich zu bevollmächtigen. Auch in diesem Fall kann der Verwalter nach Abs. 6 die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde verlangen. Es handelt sich in diesem Fall aber um eine echte Vollmachtsurkunde, für die die §§ 172 ff. BGB sowie weitere Formerfordernisse, z.B. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, unmittelbar gelten. 6. Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde

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Das Gesetz bezeichnet die Urkunde über die Vertretungsmacht des Verwalters reichlich ungenau. Der Begriff „Vollmachtsurkunde“ ist sogar teilweise unzutreffend, da die Urkunde eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Verwalters nur insofern ausweist, als der Verwalter über die gesetzliche Vertretungsbefugnis der Abs. 2 und 3 hinaus ermächtigt wurde6. Mit der Bezeichnung der „Ermächtigungsurkunde“ will der Gesetzgeber die umfassend mögliche Ermächtigung des Verwalters zur Vertretung der Gemeinschaft nach Abs. 3 Satz 1 1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 286, der allerdings verkennt, dass die von ihm kritisierten Autoren nicht die Vorlage des Beschlusses in der Form des § 26 Abs. 3 fordern, sondern nur eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses verlangen. 2 BayObLG v. 3.7.1964 – BReg 2Z 90/64, NJW 1964, 1962 (1963) = DNotZ 1964, 722 mit zust. Anm. Diester = Rpfleger 1964, 373 mit zust. Anm. Riedel; Abramenko, ZMR 2004, 166 (168); Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 27 WEG Rz. 28; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 100. 3 Ebenso Abramenko, ZMR 2011, 173 (180); Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87 für den Fall des Nachweises der Verwaltereigenschaft durch Vorlage der Beschlussniederschrift über dessen Bestellung; a.A. offenbar Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 286. 4 A.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 286. 5 Ebenso Häublein, ZMR 2006, 1 (5). 6 Ähnlich Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 30.

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Nr. 7 kennzeichnen1. Auch das ist missverständlich, da Abs. 2 Nr. 3 ebenfalls von einer „Ermächtigung“ des Verwalters handelt. Richtigerweise hätte der Gesetzgeber ganz auf eine Bezeichnung der Urkunde verzichten und durch eine Verweisung auf die §§ 172 ff. BGB den eigentlichen Sinn und Zweck der Vorschrift verdeutlichen sollen. 7. Inhalt der Urkunde Der Inhalt der Urkunde kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Die Urkunde muss mindestens die Person des Verwalters2 und die gesetzliche Vertretungsmacht der Abs. 2 und 3 ausweisen, kann sich hierin aber auch erschöpfen3. Eine wörtliche Wiedergabe des Gesetzeswortlauts ist dann nicht erforderlich, es genügt die Angabe der Verwaltereigenschaft und der Hinweis auf die gesetzliche Vertretungsmacht4. Im Hinblick auf die noch darzustellenden Schwierigkeiten bei der Ausstellung der Vollmachtsurkunde nach Abs. 2 (s. Rz. 161 f.), empfiehlt es sich möglicherweise, zwei Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunden zu erstellen, eine, die die Vertretungsmacht für die Wohnungseigentümer (Abs. 2) und eine, die die Vertretungsbefugnis für die Gemeinschaft (Abs. 3) ausweist.

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Soweit die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalter darüber hinaus durch Vereinbarung oder Beschluss nach Abs. 2 Nr. 3 oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 erweitert worden ist, kann dies ebenfalls in dieser Urkunde oder in einer gesonderten Urkunde als Einzel- oder Spezialvollmacht ausgewiesen werden5. Die daneben bestehende Möglichkeit, der allgemeinen Vollmachtsurkunde den Mehrheitsbeschluss beizufügen, genügt zwar als Vertretungsnachweis, bewirkt aber für sich allein – wie gezeigt – keinen Vertrauensschutz (s. Rz. 153). Gleiches gilt, soweit die Wohnungseigentümer den Verwalter über Abs. 2 hinaus durch Vereinbarung oder Beschluss bevollmächtigt haben (s. Rz. 154). Der sorgsame Verwalter und der vorsichtige Vertragspartner werden auch in diesen Fällen auf der Ausstellung bzw. Vorlage einer entsprechenden Vollmachtsurkunde bestehen.

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Denkbar ist auch die Ausstellung einer General- oder Blankovollmacht6, insbesondere wenn die Gemeinschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verwalter nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 umfassend zu ermächtigen. Zu beachten ist aber, dass eine wirksame Vertretungsmacht immer auch das tatsächliche Vorliegen der Vereinbarung bzw. des Beschlusses erfordert (s. Rz. 152). Dritte werden im Fall des Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 allerdings schon bei Vorlage einer Generalvollmacht in ihrem Vertrauen geschützt.

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Die Urkunde kann, wie eine „echte“ Vollmacht auch, durch Bedingungen (z.B. Zustimmungserfordernisse Dritter) oder Befristungen (z.B. eine Geltungsdauer)

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1 BT-Drucks. 16/887, 72. 2 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 285; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 100; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 3 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 286; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88; Bassenge in Palandt, BGB, § 27 WEG Rz. 31; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 4 So wohl auch Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 25. 5 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 286; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88. 6 Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 25; Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88.

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beschränkt werden1. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass solche Einschränkungen auch die Verwendbarkeit der Urkunde im Rechtsverkehr erheblich behindern2, so dass es sich empfiehlt, die Beschränkungen nicht im Außenverhältnis zu Dritten, sondern nur im Innenverhältnis anzuordnen3. Soweit der Verwalter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, muss dies ebenfalls aus der Urkunde ersichtlich sein. 8. Form der Urkunde 160

Die Urkunde ist in schriftlicher Form (§ 126 Abs. 1 BGB) zu erteilen, sofern der Verwalter im Einzelfall nicht sogar eine weitergehende Form benötigt4. Für die Prozessführung kann er die Ausstellung einer Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) verlangen. Insbesondere im Hinblick auf die seit Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft bestehende Möglichkeit zum Erwerb von Grundbesitz ist hierfür die „Ermächtigungsurkunde“ wegen § 29 GBO in öffentlich-beglaubigter Form (§ 129 Abs. 1 BGB, vgl. z.B. § 71 Abs. 2 ZVG), wenn nicht sogar in Hinblick auf § 311b Abs. 1 BGB in beurkundeter Form zu erteilen. Abzuraten ist von dem Vorschlag, den Verwalter nur mit der Bestellungsniederschrift und dem Erwerbsbeschluss in der Form des § 26 Abs. 3 auszustatten5, da in diesem Fall weder der gute Glaube des Vertragspartners noch der Verwalter vor einer Eigenhaftung geschützt sind. Es sollten entweder alle Wohnungseigentümer entsprechend Abs. 3 Satz 2 den Vertrag abschließen oder dem Verwalter eine „Ermächtigungsurkunde“ in öffentlich-beglaubigter Form erteilen. Als weitere, jedoch weniger sichere Möglichkeit kommt die Ermächtigung in öffentlich-beglaubigter Form durch einen Wohnungseigentümer aufgrund eines Beschlusses nach Abs. 3 Satz 3 in Betracht, der seinerseits dem Formerfordernis des § 26 Abs. 3 genügt6.

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Umstritten ist schließlich, wer die Urkunde ausstellen muss. Während die überwiegende Ansicht im Schrifttum die Unterzeichnung der Urkunde durch die Mehrheit der beschließenden Eigentümer ausreichen lässt7, hat Abramenko darauf hingewiesen, dass eine „Vollmachtsurkunde“ der Ausstellung durch alle Miteigentümer bedarf8. Erblickt man in der Vollmachtsurkunde die rechts1 2 3 4 5

Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88. Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 88; Sauren, § 27 WEG Rz. 100. Sauren, § 27 WEG Rz. 100, der zugleich auf die damit verbundenen Risiken hinweist. Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. So aber Schneider, Rpfleger 2007, 175 (177) und OLG Hamm v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NZM 2009, 914 f. 6 Vgl. zu dieser Möglichkeit LG Bielefeld v. 19.5.1981 – 3 T 186/81, Rpfleger 1981, 355 (356) mit Anm. Röll; Abramenko, ZMR 2011, 173 (179); Abramenko, ZMR 2006, 338 (341); Abramenko, ZMR 2004, 166 (168); Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151); Röll, Rpfleger 1986, 4; Schneider, Rpfleger 2007, 175 (177); Schneider, ZfIR 2002, 108 (119 f.); Wenzel, ZWE 2004, 130 (138); a.A. Staudinger/Bub § 26 WEG Rz. 524. 7 Diester, DNotZ 1964, 724 (725); BayObLG v. 24.6.1999 – 2 Z 179/98, NJW-RR 2000, 17 (19) = FGPrax 1999, 216; Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151); Riedel, Rpfleger 1964, 374; Geiben in jurisPK-BGB § 27 WEG, Rz. 47; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 100; Augustin in RGRK, § 27 WEG Rz. 31; Stürner in Soergel, BGB, § 27 WEG Rz. 7. 8 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87.

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geschäftliche Wiederholung der Gesetzeslage1, kann die Geltung der Rechtsscheinwirkungen der §§ 172 ff. BGB nur auf eine Ausstellung der Urkunde durch alle Wohnungseigentümer gegründet werden2. Auch der Gesetzeswortlaut gibt dem Verwalter einen Anspruch gegen die Wohnungseigentümer und nicht gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer. Für die Gemeinschaft schafft auch Abs. 3 Satz 2 Klarheit, als alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft vertreten, soweit der Verwalter nicht berechtigt ist, was hinsichtlich der Erteilung seiner Vollmachtsurkunde sicherlich der Fall sein wird. Zur Lösung dieses Problems empfiehlt Abramenko, im Rahmen der Beschlussfassung über die Bestellung des Verwalters einen Wohnungseigentümer zu bevollmächtigen, damit er die Vollmachtsurkunde alleine unterzeichnen kann, und anschließend die Urkunde und den Beschluss miteinander zu verbinden3. Hierbei wird jedoch das Problem nur verlagert, denn schließlich muss auch der einzelne Wohnungseigentümer wirksam bevollmächtigt worden sein4. Richtigerweise ist zu differenzieren. Die Gemeinschaft kann aufgrund Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer (s. Rz. 132) durch einen Miteigentümer vertreten werden, Abs. 3 Satz 3. Aufgrund eines solchen Beschlusses kann dann dieser Eigentümer in der Tat die Vollmachtsurkunde der Gemeinschaft für den Verwalter alleine ausstellen. Dieser Beschluss sollte zweckmäßigerweise mit der Vollmachtsurkunde verbunden werden. Für die Vollmachtsurkunde der Wohnungseigentümer an den Verwalter kann dies – mangels einer vergleichbaren Vorschrift in Abs. 2 – nicht gelten. Es verbleibt hier bei der Notwendigkeit, die Vollmachtsurkunde durch alle Wohnungseigentümer ausstellen zu lassen, sei es im Wege der gerichtlichen Ersetzung (Rz. 165).

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9. Wirkung der Urkunde Nur die Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde (s. Rz. 149 ff., 153, 155) zeitigt dieselbe Rechtswirkung wie eine Vollmachtsurkunde i.S.d. § 172 BGB. Der Verwalter ist aufgrund der ausgehändigten und dem Dritten vorgelegten Urkunde dem Dritten gegenüber zur Vertretung berechtigt, §§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB. Der Dritte darf also bis zur Rückgabe oder Kraftloserklärung der Urkunde (§ 172 Abs. 2 BGB) auf die Vertretungsmacht des Verwalters vertrauen, selbst wenn der Bestellungsbeschluss wirksam angefochten wurde oder eine rechtsgeschäftliche Vollmacht widerrufen worden ist, es sei denn, der Dritte kennt das Erlöschen der Vertretungsmacht oder hätte es kennen müssen, § 173 BGB5.

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Der Verwalter hat die Urkunde(n) nach Erlöschen seiner Vertretungsmacht (z.B. wegen Abberufung, Zeitablaufs, Aufhebung eines Beschlusses nach Abs. 2 Nr. 3

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1 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34. 2 So wohl auch LG Stuttgart in Diester, Rechtsprechung Nr. 65a, S. 148; Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 50 („zuständig dafür ist die Gemeinschaft“); Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615 (1621). 3 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87; in diese Richtung wohl auch Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151 Fn. 58); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 100. 4 So nunmehr auch Abramenko, ZMR 2011, 173 (179). 5 Feuerborn, ZIP 1988, 146 (151); Bärmann/Pick, § 27 WEG Rz. 51; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 288; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 34.

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oder Abs. 3 Satz 1 Nr. 7, Widerrufs einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht) zurückzugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht, etwa wegen ausstehender Vergütung, steht dem Verwalter nicht zu, § 175 BGB. Gläubiger des Rückgabeanspruchs sind im Falle des Abs. 2 die Wohnungseigentümer, wobei jeder Miteigentümer gem. § 432 Abs. 1 BGB die Rückgabe an alle verlangen kann1. Im Falle des Abs. 3 ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Gläubigerin2. Wird oder kann die Urkunde nicht zurückgegeben werden, so kann sie durch öffentliche Bekanntmachung für kraftlos erklärt werden, § 176 BGB. Zuständig hierfür ist stets das AG nach § 43 Abs. 1 Nr. 3, das allerdings im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet3. 10. Durchsetzung des Anspruchs 165

Der Verwalter hat die Möglichkeit, seinen Anspruch auf Erteilung einer Vollmachts- bzw. Ermächtigungsurkunde gerichtlich vor dem nach § 43 Nr. 3 zuständigen AG einzuklagen. Der Anspruch ist gerichtet auf Erteilung der Urkunde mit dem konkreten Inhalt der Vertretungsbefugnis; ein Anspruch auf Ausstellung einer Blanko- oder Generalvollmacht besteht (grundsätzlich) nicht4. Richtige Beklagte sind im Hinblick auf eine Vollmachtsurkunde nach Abs. 2 die Wohnungseigentümer; soweit sich nur einzelne Miteigentümer weigern, die Urkunde auszustellen, können auch nur diese allein verklagt werden. Obwohl der Gesetzeswortlaut die Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft nicht berücksichtigt, ist im Falle der Ermächtigungsurkunde nach Abs. 3 richtiger Beklagter allein die Gemeinschaft, auch wenn nur einzelne Wohnungseigentümer ihre Mitwirkung versagen. Da es sich bei der Ausstellung der Vollmacht (deren „Unterzeichnung“) um die Abgabe einer Willenserklärung und nicht um die Vornahme einer unvertretbaren Handlung handelt, ersetzt das Urteil die Vollmachtserteilung, § 894 Abs. 1 ZPO5. 11. Vertretungsnachweis sonstiger Personen

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Der Gesetzgeber hat es versäumt, zu bestimmen, welche Vertretungsnachweise andere Personen als der Verwalter verlangen können. Haben die Wohnungseigentümer einen oder mehrere Miteigentümer durch Mehrheitsbeschluss zum Vertreter der Gemeinschaft bestimmt (Abs. 3 Satz 3, s. Rz. 132), so hat er entsprechend Abs. 6 Anspruch auf Ausstellung einer „Ermächtigungsurkunde“6. Auch § 26 Abs. 3 gilt entsprechend. Dasselbe gilt für den Ersatzzustellungsvertreter nach § 45 Abs. 2. Die entsprechende Anwendung ist deshalb gerechtfertigt, weil diese Personen den nicht vorhandenen oder nicht vertretungsberechtigten Verwalter ersetzen. Die vorstehenden Ausführungen zum Gutglaubensschutz Dritter gelten ebenfalls entsprechend. So können Dritte auf die Vertretungsmacht nur dann vertrauen, wenn sie sich die von allen Wohnungseigentümern ausgestellte Vollmachtsurkunde nach Abs. 6 in Original 1 2 3 4 5 6

Diester, § 27 WEG Rz. 18. Müller in PWW, § 432 Rz. 4. Schramm in MünchKomm-BGB, § 176 Rz. 3; Frensch in PWW, § 176 Rz. 1. Grziwotz in Erman, BGB, § 27 WEG Rz. 25. Anders Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 WEG Rz. 87, der § 888 ZPO anwendet. Ebenso Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 WEG Rz. 110.

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oder Ausfertigung vorlegen lassen. Ihr Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Bestellungsbeschlusses nach Abs. 3 Satz 3 oder § 45 Abs. 2 Satz 1 wird nicht geschützt1.

X. Pflichten des ausgeschiedenen Verwalters Auch den ausgeschiedenen Verwalter treffen noch nachvertragliche Pflichten bzw. Pflichten, die unmittelbar aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Verwalterstellung folgen2. So ist der ausgeschiedene Verwalter der Gemeinschaft zur Rechnungslegung und zur Aufstellung der noch bestehenden Forderungen, Verbindlichkeiten und Kontostände verpflichtet; dies schließt die verständliche und nachvollziehbare Darlegung aller Einnahmen und Ausgaben unter Beifügung der entsprechenden Belege ein3. Er hat alle Verwaltungsunterlagen, insbesondere die Beschluss-Sammlung, die Buchhaltung, die Kontoauszüge, Verträge etc. gem. §§ 675, 667 BGB sowie alle Schlüssel an den neuen Verwalter oder die Wohnungseigentümer herauszugeben4. Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an diese Unterlagen steht dem Verwalter wegen seiner Vergütungsansprüche jedenfalls dann nicht zu, wenn deren Berechtigung umstritten und schwer aufzuklären ist5. Der neue Verwalter kann die Herausgabe dieser Unterlagen im Wege der einstweiligen Verfügung beantragen (siehe Rz. 76, 5. Spiegelstrich)6. Befinden sich die Unterlagen vorübergehend zur Einsichtnahme bei Dritten, z.B. bei einem Wohnungseigentümer, so kann der Verwalter aufgrund des bestehenden Leihvertrags jederzeit Rückgabe an sich oder Aushändigung an den neuen Verwalter verlangen7. Zur Herausgabe eines Guthabens der Gemeinschaft bei einem Kreditinstitut s. Rz. 113.

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XI. Haftungsfragen 1. Haftung des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft a) Anspruchsgrundlagen Der Verwalter haftet der Wohnungseigentümergemeinschaft für eine Verletzung seiner gesetzlichen oder im Verwaltervertrag festgelegten vertraglichen Pflichten. Soweit ein wirksamer Verwaltervertrag besteht, ergibt sich diese Haftung aus einer Schlechterfüllung des Verwaltervertrags, §§ 280 ff., 286 BGB8. Fehlt ein Verwaltervertrag oder ist dieser unwirksam, der Bestellungsakt aber 1 Anders Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 52. 2 Frohne, NZM 2002, 242 (245). 3 OLG München v. 20.7.2007 – 32 Wx 93/07, ZMR 2007, 814; LG Köln v. 15.4.2010 – 29 S 175/09, ZMR 2010, 642; AG Bonn v. 8.9.2009 – 27 C 73/09, ZMR 2011, 66 (67). 4 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290 (291); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 44. 5 OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 181/06, ZMR 2007, 982; OLG Frankfurt v. 19.5.1994 – 20 W 488/93, OLGZ 1994, 538 = ZMR 1994, 376; a.A. Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 3. 6 AG Wiesloch v. 25.3.2011 – 5 C 4/11, ZWE 2011, 290. 7 Vgl. BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, ZWE 2011, 361. 8 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 290; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 101.

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rechtsgültig, so ergibt sich eine Haftung aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das aufgrund der organschaftlichen Stellung des Verwalters entsteht (sog. Trennungstheorie, s. zum Ganzen § 26 Rz. 17 ff.)1. Im umgekehrten Fall (Unwirksamkeit des Bestellungsaktes oder Erlöschen des Amtes durch Zeitablauf bei Vorhandensein eines rechtswirksamen Verwaltervertrags) bildet die Verletzung des Verwaltervertrags die Haftungsgrundlage. Fraglich ist, auf welcher Grundlage sich eine Haftung des Verwalters begründen lässt, wenn sowohl der Bestellungsakt als auch der Verwaltervertrag keine Wirkung entfalten. Entgegen der h.M., die in diesem Fall von einem gesetzlichen Schuldverhältnis kraft faktischer Amtsübernahme auszugehen scheint2, kommt in dieser Konstellation allenfalls eine Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 ff. BGB) oder aus Delikt (§§ 823 ff. BGB) in Betracht3. b) Anspruchsberechtigte 169

Die Ansprüche aus der Verletzung des Verwaltervertrags stehen nur der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu4, sofern nicht eine Auslegung des Verwaltervertrags auch eine Berechtigung des einzelnen Wohnungseigentümers ergibt (s. Rz. 177). Der Verwalter kann die Gemeinschaft wegen Interessenkollision nicht vertreten (vgl. § 178 Abs. 2 ZPO und oben Rz. 121), selbst wenn er durch Beschluss ermächtigt sein sollte. Die Wohnungseigentümer sind gem. Abs. 3 Satz 2 als Gesamtvertreter zuständig, sofern sie nicht einen einzelnen Wohnungseigentümer zur Anspruchsdurchsetzung gem. Abs. 3 Satz 3 ermächtigt haben (s. Rz. 132). Kommt ein Ermächtigungsbeschluss nicht zustande, muss der einzelne Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 vorgehen5. Der Wohnungseigentümer kann auch dann gegen den Verwalter ohne Ermächtigung vorgehen, wenn durch die Pflichtverletzung des Verwalters ein Schaden nur bei ihm entstanden ist6. Sofern ihm kein vertraglicher oder deliktischer Anspruch zusteht (s. Rz. 172), kann die Gemeinschaft im Wege der Drittschadensliquidation vorgehen oder der Geschädigte Abtretung des Anspruchs an sich verlangen. c) Verschulden des Verwalters

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Der Verwalter hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Die dem Verwalter im Rahmen des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegende erforderliche Sorgfalt be-

1 LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 306; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 103; Gottschalg, Rz. 13; anders die h.M. auf der Grundlage der Vertragstheorie, die aber nach der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft wohl keine Geltung mehr beanspruchen kann, BayObLG v. 25.7.1974 – BReg 2Z 25/74, BayObLGZ 1974, 305 (309); OLG Köln WE 1990, 171 (172). 2 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 103; Bub, PiG 30, S. 13, 29 f. 3 Ähnlich BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/05, NJW 1997, 2106 (2107) = ZMR 1997, 308. 4 OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (99) = NZM 2007, 136 (137); OLG Hamm v. 3.1.2006 – 15 W 209/05, NZM 2006, 632. 5 BGH v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (228 f.) = NJW 1989, 1091 (1092). 6 Vgl. BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253 = NJW 1992, 182; KG v. 12.5.2003 – 24 W 279/02, NJW-RR 2003, 1168.

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misst sich nach der Sorgfalt eines durchschnittlichen und gewissenhaften Verwalters1. Er hat dabei dieselbe Sorgfalt walten zu lassen, die die Eigentümer in ihren eigenen Angelegenheiten aufwenden würden2. Soweit er über besondere Sachkunde verfügt, hat er sich daran messen zu lassen3. Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 HGB) zu beachten4, ist er der teilende Bauträger, so hat er auch die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Bauträgers anzuwenden5. Auf Empfehlungen und Ratschläge eines Fachmanns darf er grundsätzlich vertrauen6. Auch Rechtsirrtümer, die auf einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage beruhen, können entschuldigend wirken. Ob eine Weisung der Wohnungseigentümer das Verschulden des Verwalters entfallen lässt, hängt vom Einzelfall ab, insbesondere davon, ob der Verwalter gewerblich tätig ist, ob er für die in Frage stehende Tätigkeit eine Sondervergütung erhält und ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt7. Auch gegen den Geschäftsführer einer Verwalter-GmbH kommt eine Durchgriffshaftung in Betracht, wenn der Geschäftsführer in besonderem Maß persönliches Vertrauen (s. auch § 26 Rz. 176) in Anspruch genommen hat (§ 311 Abs. 2 BGB)8. Für ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen hat der Verwalter nach § 278 BGB einzustehen9. Die Eigentümer sind keine Erfüllungsgehilfen des Verwalters10. Die zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten beauftragten Unternehmen oder Architekten gehören ebenfalls nicht zu seinen Erfüllungsgehilfen, denn die Erfüllung dieser Arbeiten gehört nicht zu seinem Pflichtenkreis11, er haftet allenfalls für eine unsachgemäße Auswahl des eingeschalteten Unternehmens. Hat der Verwalter das Unternehmen jedoch im Rahmen einer nicht vorliegenden Notgeschäftsführung beauftragt, so haftet er für deren Pflichtverletzungen wie für eigenes Verschulden12. d) Haftungsbegründende Kausalität Für den konkreten Schadenseintritt muss die Pflichtverletzung des Verwalters ursächlich gewesen sein. Steht fest, dass die Wohnungseigentümer auch bei einem rechtzeitigen Hinweis des Verwalters auf eine drohende Verjährung von Mängelansprüchen nicht gegen den Bauträger vorgegangen wären, fehlt es an 1 BayObLG WE 1988, 31. 2 OLG München v. 15.5.2006 – 34 Wx 156/05, ZWE 2007, 100 (102) = ZMR 2006, 716 (717). 3 BayObLG WE 1991, 22 (23) = ZMR 1990, 65 (67); LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502 (503). 4 BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, NJW 1996, 1216 (1217). 5 OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895. 6 OLG Düsseldorf v. 29.6.1998 – 3 Wx 190/98, ZMR 1998, 654 = NZM 1998, 721 = WuM 1998, 683 (684). 7 Vgl. BGH v. 22.12.1995 – V ZB 4/94, NJW 1996, 1216. 8 LG Krefeld v. 2.5.2006 – 5 O 233/05, ZMR 2007, 72 (73 f.). 9 OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 77/06, ZMR 2006, 883 (884); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 105. 10 AG München v. 28.4.2011 – 483 C 31891/10, ZMR 2012, 232 (233). 11 BayObLG v. 21.5.1992 – 2Z BR 6/92, BayObLGZ 1992, 146 = NJW-RR 1992, 1102; BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, ZMR 2002, 689 = NZM 2002, 564 (567); OLG Düsseldorf v. 29.6.1998 – 3 Wx 190/98, ZMR 1998, 654 = NZM 1998, 721; LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 (501). 12 OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 (596).

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der Kausalität der Pflichtverletzung1. Hat der Verwalter die Gemeinschaft nicht umfänglich informiert, kann davon ausgegangen werden, dass sich die Gemeinschaft aufklärungsgerecht verhalten hätte2. An der Kausalität kann es fehlen, wenn die Gemeinschaft keine klare Entscheidung trifft und deshalb weitere Maßnahmen verzögert3. Zugerechnet werden können dem Verwalter keine Schäden, die außerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. e) Deliktische Haftung 172

Daneben haftet der Verwalter auch aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer der dort genannten Rechtsgutsverletzungen (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit und Eigentum) oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz, beispielsweise einer Straftat aus § 266 StGB wegen Veruntreuung gemeinschaftlicher Gelder (s. Rz. 143)4 oder aus § 263a StGB wegen Kreditkartenmissbrauchs5. Weitere Schutzgesetze können sich auch aus dem öffentlichen Recht (z.B. dem Bauordnungsrecht) ergeben6. Handelt es sich um eine unerlaubte Handlung gegen das Verwaltungsvermögen, so ist die Gemeinschaft als Geschädigte aktivlegitimiert. Handelt es sich um eine Verletzung des Gemeinschaftseigentums (das den Wohnungseigentümern zusteht), so übt die Gemeinschaft die hieraus entstehenden Rechte für die Eigentümer aus, ist also als aktiver Prozessstandschafter ebenfalls richtiger Kläger, § 10 Abs. 6 Satz 3. Die bisherige Rechtsprechung, wonach der Verwalter auch die Verkehrssicherungspflicht (also ausreichende Beleuchtung, Räumung von Schnee und Unrat, Sicherung von Baustellen etc.) für das Gemeinschaftseigentum (aber auch für einen öffentlichen Weg)7 trägt, weil ihm nach Abs. 1 Nr. 2 die Instandhaltung überantwortet ist8, hat auch nach der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft Bestand9. Zu einer dauerhaften Behebung von Schäden ist er jedoch weder berechtigt noch verpflichtet, er muss die Eigentümer aber auf den Instandsetzungsbedarf hinweisen (siehe Rz. 23)10. Als Gebäudeunterhaltspflichtiger hat er nach §§ 838, 836 BGB auch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern für 1 OLG Düsseldorf v. 27.5.2002 – 3 Wx 148/01, NJW-RR 2002, 1592 = ZMR 2002, 857 = NZM 2002, 707. 2 LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 (501). 3 AG Hamburg-Blankenese v. 12.8.2009 – 539 C 50/08, ZMR 2011, 331. 4 BGH v. 23.8.1995 – 5 StR 371/95, BGHSt 41, 224 = NJW 1996, 65; BayObLG v. 19.9. 2001 – 2Z BR 98/01, ZMR 2002, 141; OLG Köln v. 22.4.2002 – 16 Wx 55/02, MDR 2003, 111; LG Krefeld v. 8.12.2006 – 5 O 491/04, ZMR 2007, 311 (312); AG Hannover v. 21.4. 2006 – 70 II 169/06, ZMR 2007, 75 (Haftung des veruntreuenden Geschäftsführers der Verwalter-GmbH); Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 41. 5 OLG München v. 24.7.2006 – 32 Wx 77/06, ZMR 2006, 883 (884): Haftung für Angestellte, die Kreditkarte der Gemeinschaft missbräuchlich verwendet hat. 6 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 309. 7 VGH München v. 11.5.2006 – 8 ZB 06 485, NZM 2006, 596 = ZMR 2006, 729 (730). 8 BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657; OLG Frankfurt v. 15.6.1981 – 20 W 365/89, OLGZ 1982, 16; LG Mannheim v. 18.9.1996 – 4 S 62/96, NJW-RR 1997, 921. 9 Demharter, ZWE 2006, 44 (45); Monschau, MietRB 2009, 207 (210); a.A. Schultzky in NK-BGB, § 27 WEG Rz. 41; Wenzel, NZM 2006, 321 (323); unklar OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1294); AG Rosenheim v. 8.6.2010 – 12 C 204/10, ZMR 2011, 79. 10 AG Rosenheim v. 8.6.2010 – 12 C 204/10, ZMR 2011, 79.

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Verletzungen durch Einsturz oder Ablösung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Gebäudeteilen einzustehen1. Zusätzlich ist es möglich, diese Pflicht dem Verwalter vertraglich zu übertragen2. Zweifelhaft ist aber, ob die im Verwaltervertrag übernommene Pflicht, alles zu tun, „was zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung notwendig ist“, eine ausreichende Grundlage hierfür darstellt3. Der Verwalter haftet jedoch auch ohne eine solche vertragliche Übernahme aus seiner organschaftlichen Stellung4. Der Verwalter kann diese Verkehrssicherungspflicht wiederum auf einen Dritten übertragen (z.B. Hausmeister)5 und haftet dann nur für mangelnde Auswahl und Überwachung des Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB). f) Haftungsausfüllende Kausalität Der entstandene Schaden ist nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu ersetzen. Es gilt der Grundsatz der Naturalrestitution. Schmerzensgeld kann für eine Verletzung des Körpers, der Gesundheit, des Lebens und der sexuellen Selbstbestimmung gefordert werden, § 253 Abs. 2 BGB6. Im Falle einer unerlaubten Handlung kommen auch Unterhaltsansprüche in Betracht, § 844 Abs. 2 BGB. Bei Persönlichkeitsverletzungen durch den Verwalter kann eine billige Entschädigung in Geld verlangt werden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG)7. Ein Schadensersatzanspruch lässt nicht etwa den Vergütungsanspruch des Verwalters entfallen, sondern ermöglicht den Wohnungseigentümern die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten und eine Aufrechnung8. Ein mitwirkendes Verhalten der Wohnungseigentümer oder des Verwaltungsbeirats kann als Mitverschulden die Höhe des Schadensersatzanspruchs mindern, § 254 BGB9. Ein solches Mitverschulden liegt beispielsweise vor, wenn die Wohnungseigentümer ihrerseits ihre Überwachungspflichten verletzt haben10 oder dem Verwalter keine Mitteilung von etwaigen Schäden oder Mängeln gemacht haben11. Bei einem überwiegenden Mitverschulden kann die Haftung des Verwalters sogar ganz entfallen, etwa dann, wenn er aufgrund der Pflicht nach Abs. 1 Nr. 1 einen fehlerhaften (und nicht offensichtlich nichtigen) Beschluss ausführt (s. 1 BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, ZMR 1995, 177 = NJW-RR 1995, 587; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 317. 2 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293; Jennißen, NZM 2006, 203 (205). 3 So aber OLG Karlsruhe v. 30.12.2008 – 14 U 107/07, NZM 2009, 452 (453) = MietRB 2009, 203 (Heinemann). 4 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 43; a.A. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 319; Demharter, ZWE 2006, 44 (46); Wenzel, NZM 2006, 321 (323). 5 Vgl. AG Rosenheim v. 8.6.2010 – 12 C 204/10, ZMR 2011, 79. 6 BGH v. 17.1.1989 – VI ZR 186/88, NJW-RR 1989, 394 (395); BayObLG v. 9.11.1995 – 2Z BR 106/95, WE 1996, 159 = FGPrax 1996, 20. 7 Vgl. Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 316. 8 BayObLG v. 13.2.1997 – 2Z BR 132/96, FGPrax 1997, 136; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 27 WEG Rz. 40. 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 311; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 110; Lehmann-Richter, ZWE 2011, 439 (441). 10 Vgl. BayObLG v. 23.3.2000 – 2Z BR 177/99, ZMR 2000, 470; OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1295). 11 BGH v. 17.1.1989 – VI ZR 186/88, NJW-RR 1989, 394 (395).

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Rz. 12)1. Hat die schädigende Handlung des Verwalters zu einem materiellen Vorteil der Gemeinschaft geführt, so ist dieser im Rahmen einer Vergleichsbetrachtung auszugleichen2. g) Haftungsbeschränkung 174

Eine Haftungsbegrenzung bzw. ein Haftungsausschluss ist im Individualvertrag nur für fahrlässiges Verhalten möglich, da die Haftung für Vorsatz nicht im Voraus erlassen werden kann, §§ 276 Abs. 3, 278 Satz 2 BGB. Eine solche Haftungsbeschränkung widerspricht auch bei einem gewerblich tätigen Verwalter nicht dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung3. Anders kann es sein, wenn einer zeitlichen und betragsmäßigen Beschränkung keine adäquate Gegenleistung des Verwalters gegenübersteht4. Im Formular- und Verbrauchervertrag (die Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedenfalls dann als Verbraucher i.S. des § 13 BGB anzusehen, wenn an dieser nicht ausschließlich Unternehmer beteiligt sind5) kann eine Freizeichnungsklausel für grob fahrlässiges Verhalten und für Verletzungen des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht wirksam vereinbart werden (§ 309 Nr. 7a, b BGB)6. Unwirksam ist eine summenmäßige Haftungsbeschränkung im Formular- und Verbrauchervertrag für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten, in Betracht kommt eine Haftsummenbegrenzung allenfalls für fahrlässiges Verhalten7. Auch für einfache Fahrlässigkeit darf sich der Verwalter hinsichtlich seiner Kardinalpflichten im Formularvertrag nicht freizeichnen, weil eine solche Klausel als unangemessen nach § 307 BGB anzusehen ist8. Eine vertraglich zulässige Haftungsbeschränkung kann auch auf eine Haftung aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis aufgrund der Amtsübernahme erstreckt werden. Erforderlich ist aber, dass diese Haftungsbeschränkung auf einer Vereinbarung beruht9.

1 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 311; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 110. 2 LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327 (328). 3 OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (53) (Klausel aber wegen der auf zwei Jahre verkürzten Verjährungsfrist unangemessen); OLG Frankfurt v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, ZMR 1997, 609 (Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 35. 4 BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204 (205); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 35. 5 OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, NJW 2008, 3574; Elzer, MietRB 2009, 308 ff.; Gottschalg, NZM 2009, 217 (219); a.A. LG Rostock v. 15.2.2007 – 4 O 322/06, NZM 2007, 370. 6 Vgl. OLG Frankfurt v. 19.5.2008 – 20 W 169/07, ZMR 2008, 985 (988); LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 (499); Gottschalg, NZM 2009, 217 (219 f.); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 301; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 106. 7 Heinemann, MietRB 2008, 348 (351); vgl. aber BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204 (205). 8 OLG Frankfurt v. 19.5.2008 – 20 W 169/07, ZMR 2008, 985 (987); Heinemann, MietRB 2008, 348 (351). 9 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 306; Merle, ZWE 2001, 145 ff.; Merle, ZWE 2001, 196 (197).

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h) Entlastung und Verjährung Die Entlastung des Verwalters wirkt hinsichtlich der bei Beschlussfassung bekannten oder erkennbaren Pflichtverletzungen wie ein negatives Schuldanerkenntnis, also anspruchsvernichtend1. Die im Formular- oder Verbrauchervertrag enthaltene Genehmigungs-/Entlastungsfiktion des Verwalterhandelns, wenn gegen dieses nicht binnen einer bestimmten Frist Einwendungen erhoben werden, ist nach §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 308 Nr. 5 BGB unwirksam2. Die Verjährung für vertragliche und gesetzliche Haftungsansprüche beträgt nach § 195 BGB regelmäßig drei Jahre, beginnt jedoch erst zu laufen, wenn der Gläubiger Kenntnis vom Anspruch und vom Schädiger hat (§ 199 Abs. 1 BGB); unabhängig davon verjähren Ansprüche spätestens nach 10 bzw. 30 Jahren (§ 199 Abs. 2, 3 BGB)3. Eine Vereinbarung über die Verjährung, insbesondere deren Verkürzung ist nach Maßgabe von § 202 Abs. 1 BGB möglich, darf jedoch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung führen4 und insbesondere nicht die Wertung des § 309 Nr. 7 BGB vereiteln5.

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i) Beweislast Für das Vorliegen einer Pflicht-/Rechtsgutsverletzung und die Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Schadenseintritt trägt der Anspruchsteller die Beweislast6. Die Rechtsprechung gewährt dem Anspruchsteller jedoch einen Anscheinsbeweis, wenn eine Schadensfolge typischerweise durch eine bestimmte Pflichtverletzung hervorgerufen wird oder sich das Schadensereignis ausschließlich im Herrschaftsbereich des Verwalters abgespielt hat7. Aus der Tatsache, dass Messgeräte ungeeicht sind, kann noch nicht auf eine falsche Abrechnung durch den Verwalter geschlossen werden8. Die Pflicht- und Rechtswidrigkeit wird hingegen durch die Verletzungshandlung indiziert und für Ansprüche aus Schuldverhältnissen folgt aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass der 1 BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, NZM 2011, 366 (367); BayObLG WE 1988, 31; OLG Frankfurt v. 11.7.1988 – 20 W 76/88, OLGZ 1989, 60 (61); OLG Celle v. 20.3.1991 – 4 W 335/90, OLGZ 1991, 309 (310); KG v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, NJW-RR 1993, 404; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 305; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 111; ausführlich zur Entlastung Gottschalg, Rz. 274 ff.; a.A. AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724: Entlastung stets unwirksam, weil sie ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht. 2 OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, NJW 2008, 3574. 3 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 112. 4 OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92 (93) = ZMR 2007, 220 (221): Verkürzung der früheren 30-jährigen Verjährungsfrist auf drei Jahre, unabhängig von einer Kenntnis des Geschädigten von der Anspruchsentstehung. 5 Zu einer unangemessenen Verjährungsverkürzung s. BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, NZM 2003, 204 (205); OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (53); OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 (596 f.). 6 OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1296); Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 37. 7 OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406; OLG Düsseldorf v. 21.4.1997 – 3 Wx 31/96, ZMR 1997, 432 (433); BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, NJW-RR 2000, 1033 = ZMR 2000, 314 = NZM 2000, 501 (502); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 292; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 108. 8 OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406.

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Verwalter die objektive Beweislast dafür trägt, dass er nicht schuldhaft gehandelt hat. Eine Verlagerung der Beweislast auf die Gemeinschaft im Formularoder Verbrauchervertrag verstößt gegen §§ 307, 309 Nr. 12a BGB1. Für deliktische Ansprüche trägt allerdings der Geschädigte die Beweislast, eine mögliche Exkulpation nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB hat hingegen der Verwalter zu führen. Für die Höhe des eingetretenen Schadens erleichtert § 287 ZPO die Beurteilung durch das Gericht2. Die Beweislast für ein Mitverschulden des Geschädigten, eine mögliche Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss sowie für die Verjährung trägt der Verwalter. 2. Haftung des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern 177

Seit der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft stellt sich die Frage, ob neben der Gemeinschaft auch die einzelnen Wohnungseigentümer Partner des Verwaltervertrags mit der Gemeinschaft oder gar Partner eines eigenen Verwaltervertrags sind3. Daneben wird auch vertreten, dass der Verwaltervertrag einen Vertrag zugunsten Dritter4, nämlich zugunsten der einzelnen Wohnungseigentümer, darstellt. Andere sehen nur die Gemeinschaft als Vertragspartner5. Für eine etwaige Haftung des Verwalters kommt also eine Verletzung eines Verwaltervertrags mit den Wohnungseigentümern oder eine Verletzung des Verwaltervertrags mit der Gemeinschaft, der entweder auch zugunsten der Eigentümer abgeschlossen ist oder zumindest Schutzwirkung zugunsten der Eigentümer entfaltet6, in Betracht. In jedem Fall ergeben sich aus der Organstellung des Verwalters unzweifelhaft gesetzliche Pflichten gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern (§ 27 Abs. 1), die eine Haftung aus §§ 280 ff. BGB begründen können (s. zu den Voraussetzungen oben Rz. 168 ff.). Daneben kann auch eine Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) und aus Delikt (§§ 823 ff. BGB) bestehen (s. oben Rz. 172), insbesondere aus Verletzung von Verkehrssicherungspflichten7 oder wegen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht8. Zur Drittschadensliquidation s. Rz. 169. 3. Haftung des Verwalters gegenüber Dritten

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Gegenüber Dritten haftet der Verwalter insbesondere unter dem Gesichtspunkt eines (Verwalter-)Vertrags zugunsten Dritter oder mit Schutzwirkung für Dritte 1 Gottschalg, WE 2003, 41 (43). 2 OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (99) = NZM 2007, 137 (138). 3 Vgl. Armbrüster, ZWE 2006, 470 (475); Briesemeister, ZWE 2007, 96; Müller in FS Seuß, S. 219 ff. 4 OLG München v. 8.11.2006 – 34 Wx 45/06, NZM 2007, 92 = NJW 2007, 227 (228); Abramenko, ZMR 2006, 6, 8; Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 58, 85; Schultzky in NKBGB, § 27 WEG Rz. 39. 5 Armbrüster, ZWE 2006, 470 (475). 6 OLG Düsseldorf v. 29.9.2006 – I-3 Wx 281/05, ZWE 2007, 92 (99) = NZM 2007, 137 (138); OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann); Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 312; vgl. Wenzel, NZM 2006, 321 (322); offen gelassen für einen Betreuungsvertrag mit einem Hausmeister von OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1295). 7 Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318, 319; vgl. OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NJW 2006, 1293 (1294). 8 LG Köln v. 8.1.2009 – 29 S 67/08, NJW 2009, 1825 (1826).

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

(s. oben Rz. 177). So können Angehörige eines Wohnungseigentümers auch in den Schutzbereich des Verwaltervertrags einbezogen sein. Vertragspartnern haftet der Verwalter aus § 179 Abs. 1 BGB wahlweise auf Erfüllung oder Schadensersatz, wenn er ohne Vertretungsmacht gehandelt oder diese überschritten hat. Künftige Erwerber von Wohnungseigentum sind jedoch nicht in den Schutzbereich des Verwaltervertrags einbezogen und können so aus einer fehlerhaften Beschluss-Sammlung keine vertraglichen Haftungsansprüche herleiten1. Dritten gegenüber spielt die deliktische Haftung eine überragende Rolle, insbesondere wegen einer Verletzung der auch ihm obliegenden Haftung für Grundstück und Gebäude (§§ 836, 837 BGB) sowie hinsichtlich einer Verletzung von Verkehrssicherungspflichten (s. oben Rz. 172)2. 4. Haftung der Gemeinschaft für den Verwalter Eine Haftung der Wohnungseigentümergemeinschaft für schuldhafte Pflichtverletzung des Verwalters kommt im Bereich vertraglicher oder gesetzlicher Schuldverhältnisse in Betracht, wenn der Verwalter als Erfüllungsgehilfe der Gemeinschaft auftritt (§ 278 BGB), was insbesondere für die Abwicklung von Verträgen zur Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums (Abs. 1 Nr. 2) denkbar ist. Seine Verpflichtungen aus Abs. 1, insbesondere die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung, nimmt der Verwalter aber im Verhältnis zur Gemeinschaft als eigene Aufgabe wahr und ist insoweit weder deren Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfe3. Allerdings können Schäden, die der Verwalter in diesem Zusammenhang verursacht, der Gemeinschaft nach § 31 BGB zugerechnet werden, denn der Verwalter handelt insoweit als organschaftlicher Vertreter der Gemeinschaft4. Soweit dem Verwalter bei der Auswahl des Fachunternehmens ein Verschulden angelastet werden kann, hat hierfür die Gemeinschaft einzustehen, unabhängig davon, ob der Verwalter den Vertrag im eigenen oder im Namen der Gemeinschaft abgeschlossen hat. Im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung wird das Verhalten des Verwalters der Gemeinschaft ebenfalls über § 31 BGB zugerechnet5. Nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft kann kein Zweifel mehr bestehen, dass der Verwalter Organ der Gemeinschaft ist (s. § 20 Rz. 5 ff.). Im Rahmen der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht haftet die Gemeinschaft neben dem Verwalter, sofern sie diese Pflicht nicht vollständig auf ihn oder einen Dritten delegiert hat. Im Fall einer zulässigen Delegation haftet sie nur wegen mangelhafter Auswahl oder Überwachung des Verpflichteten. Er ist auch Repräsen1 BT-Drucks. 16/887, 34; Abramenko, Das neue WEG, § 2, Rz. 87; teilweise a.A. Claussen, ZMR 2007, 711. 2 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 114; a.A. Hügel/Elzer, NZM 2009, 457 (469). 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 2 Wx 619/94, NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 177; OLG Koblenz v. 25.2.2010 – 2 U 781/09, MietRB 2010, 235 (Heinemann); LG Köln v. 10.3.2011 – 29 S 60/10, ZWE 2011, 338; LG München I v. 14.12.2009 – 1 S 9716/09, ZMR 2011, 62. 4 Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 58; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 325; Schmid, ZWE 2011, 202 (204). 5 KG v. 21.5.1986 – 24 W 3233/85, NJW-RR 1986, 1078; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 318, 325; Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 41; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 120.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

tant der Gemeinschaft i.S.d. Versicherungsrechts1. Auch eine mögliche Gefährdungshaftung, insbesondere nach § 22 WHG, kann die Gemeinschaft für eine Schadensverursachung durch den Verwalter treffen2. 180

Gemeinschaft und Verwalter haften Dritten gegenüber als Gesamtschuldner nach § 840 Abs. 1 BGB; für das interne Ausgleichsschuldverhältnis gilt § 426 BGB, wobei insbesondere auf die jeweiligen Verursachungsbeiträge und das Mitverschulden abzustellen ist3. Die einzelnen Wohnungseigentümer haften nur akzessorisch und entsprechend ihrer Miteigentumsanteile, § 10 Abs. 8 Satz 1. 5. Beispiele

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Mögliche Pflichtverletzungen bei Einberufung und Durchführung der Eigentümerversammlung: – falscher Versammlungsort (OLG Hamm OLGZ 1990, 57: offener Gastraum einer Gaststätte mit erheblicher Lärmeinwirkung; AG Hannover v. 29.9.2006 – 70 II 619/06, ZMR 2007, 315 [316]: anderes Bundesland); – falscher Versammlungszeitpunkt (an Werktagen nicht vor 17 bis 18 Uhr, an Samstagen nicht vor 16 Uhr, an Sonn- und Feiertagen nicht vor 11 Uhr: Gottschalg, Rz. 84); – fehlerhafte Tagesordnung (im Einzelnen Gottschalg, Rz. 85 ff.); – fehlerhafte Ladung und fehlerhafte Abstimmung (im Einzelnen Gottschalg, Rz. 92 ff.; Gottschalg, NZM 2003, 458); – fehlerhafte Beschlussfeststellung (im Einzelnen Gottschalg, Rz. 122 ff.; Abramenko, ZWE 2004, 140); – fehlerhafte Führung der Beschluss-Sammlung (BT-Drucks. 16/887, 34; Abramenko, Das neue WEG, § 5 Rz. 37); – ehrverletzende Äußerungen im Beschlussprotkoll (vgl. OLG Köln v. 4.2.2000 – 16 W 5/00, NZM 2000, 284 = ZWE 2000, 427; OLG Frankfurt v. 20.12.2005 – 20 W 298/04, ZWE 2006, 235).

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Zu möglichen Pflichtverletzungen bei der Durchführung von Beschlüssen s. zunächst oben Rz. 9 ff.: – Verhinderung der Fassung von offensichtlich rechtswidrigen oder nichtigen Beschlüssen (LG Köln v. 10.3.2008 – 29 T 159/07, ZMR 2008, 485 = WuM 2008, 299); – Hinweis auf die Anfechtbarkeit von offensichtlich rechtswidrigen oder nichtigen Beschlüssen und das damit verbundene Kostenrisiko der Gemeinschaft (LG Köln v. 10.3.2008 – 29 T 159/07, ZMR 2008, 485 = WuM 2008, 299); – Aufstellen von unrichtigen Tatsachenbehauptungen ohne ausreichende Überprüfung in der Eigentümerversammlung, wenn aufgrund der unrichtigen Darstellung ein für die Eigentümer nachteiliger Beschluss gefasst wird (OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406 [407]). 1 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 39. 2 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 44. 3 Lüke in Weitnauer, § 27 WEG Rz. 45.

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Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Mögliche Pflichtverletzungen bei der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums:

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– unterlassene Information der Wohnungseigentümer über einen Sachverständigenbericht, der Untersuchungen des Gebäudes auf Schwammbefall als eilbedürftig bezeichnet (LG Hamburg v. 7.6.2010 – 318 T 12/08, ZMR 2011, 499 [501]); – verzögerte, unterlassene und mangelhafte Instandsetzungsmaßnahmen (Bauriedl, ZMR 2006, 252; Monschau, MietRB 2009, 207; LG Köln v. 27.1.2011 – 29 S 121/10, ZMR 2011, 502; AG Neustadt v. 11.2.2011 – 20 C 576/10, ZMR 2011, 517); – verspätete Ausführung von Reparaturen (BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NZM 2003, 31 [32]; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 85/99, NZM 2000, 501; BayObLG v. 29.12.1987 – BReg 2 Z 153/87, NJW-RR 1988, 599; OLG Köln v. 29.4.1996 – 16 Wx 29/96, WE 1997, 198); – Vertragsschluss für Sanierungsmaßnahme ohne eindeutige Beschlussfassung (OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, NZM 2002, 169; KG v. 26.11.2001 – 24 W 20/01, ZMR 20002, 546 = ZWE 2002, 226); – unterlassenes Einholen von Vergleichsangeboten (BayObLG v. 11.4.2002 – 2Z BR 85/01, NZM 2002, 564 [565]); – Beauftragung eines Werkunternehmers mit umfassenden Sanierungsarbeiten auf der Baustelle unter Berufung auf eine objektiv nicht vorliegende Notgeschäftsführung, obwohl die Möglichkeit bestanden hätte, eine Eigentümerversammlung einzuberufen und ein Sachverständigengutachten einzuholen (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595 ff.]; LG Nürnberg-Fürth v. 1.12.2010 – 14 S 828/10, ZMR 2011, 327 [328]); – falsche Werklohnvereinbarung Werkunternehmer (Einzelabrechnung statt beschlossener Pauschalvergütung, vgl. BayObLG v. 9.5.1997 – 2Z BR 18/97, ZMR 1997, 431 = WE 1998, 39); – fehlerhafte Auskunft über Zustimmungsbedürftigkeit zu baulichen Änderungen (BGH v. 2.10.1991 – V ZB 9/91, BGHZ 115, 253, 258 = NJW 1992, 182 [183]); – unterlassener Hinweis auf Fördermöglichkeiten bei der Heizungsumstellung (LG Mönchengladbach v. 29.9.2006 – 5 T 51/06, NZM 2007, 416 = ZMR 2007, 402); – unterlassener Hinweis auf Einbrüche in das Gemeinschaftseigentum, die zu einer Schädigung der Wohnungseigentümer führen (LG Saarbrücken v. 1.10.2008 – 5 S 10/08, ZMR 2009, 641); – unterlassener Hinweis auf die Pflicht zur Erstellung bzw. Beschaffung des nach § 17 Abs. 3 EnEV erforderlichen Energieausweises (zur Beschaffung des Ausweises ist der Verwalter jedoch nicht kraft Gesetzes verpflichtet, Horst, NZM 2008, 145 [150 f.]; a.A. Manger, ZAP Fach 7, 375 [379]). Mögliche Pflichtverletzungen bei der Wirtschafts- und Vermögensverwaltung: – nachlässige Buchführung (BayObLG DWE 1985, 60); – falsch kalkulierter Wirtschaftsplan und dadurch ausgelöster Zinsschaden (AG Waiblingen v. 14.12.1995 – 1 GR I 76/95, WuM 1996, 115); Heinemann

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§ 27

Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

– mangelhafte Jahresabrechnung (BayObLG MDR 1976, 225: Einschaltung eines Sachverständigen erforderlich; OLG Düsseldorf v. 4.11.2002 – 3 Wx 194/02, NZM 2003, 907: Neuerstellung durch einen Dritten erforderlich; ausführlich Gottschalg, Rz. 185 ff.); – verspätete Jahresabrechnung infolge Fehlens von Abrechnungsdaten (OLG Brandenburg v. 22.11.2006 – 13 Wx 4/06, NZM 2007, 773); – unzulässige Entnahmen aus der Instandhaltungsrückstellung (BGH v. 5.6. 1972 – VII ZR 35/70, BGHZ 59, 58 = NJW 1972, 1318); – Überzahlung von Lohn eines Hausmeisters (BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 122/97, NJW-RR 1998, 519); – Gefährdung von bestehenden Mietverhältnissen (OLG Koblenz v. 11.5.2006 – 5 U 1805/05, ZMR 2006, 531); – unterlassene Einziehung von Mietzinsen (OLG Köln WE 1989, 31); zu einer Prüfung, ob Garagen überhaupt im Gemeinschaftseigentum stehen, ob und an wen diese vermietet sind, soll der Verwalter aber nicht von sich aus verpflichtet sein (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595]); – unterlassene Einziehung der Kosten- und Lastenbeiträge (s. ausführlich Gottschalg, Rz. 169 ff.); – unterlassene Bescheinigung von steuerlich relevanten Tatsachen (Zinsabschlag, haushaltsnahe Dienstleistungen, hierzu Sauren, NZM 2007, 23); allerdings müssen diese Nachweise nicht unentgeltlich erbracht werden (LG Bremen v. 19.5.2008 – 4 T 437/07, NZM 2009, 750; a.A. Sauren, NZM 2007, 23 [26 f.]); – unterlassene erstmalige Überprüfung städtischer Gebührenbescheide, wobei keine Verpflichtung besteht, gleichbleibende Bescheide bei unveränderter Sachlage jährlich auf deren Berechtigung zu überprüfen (OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595]); – unterlassene Überprüfung der Müllgebühren, insbesondere darauf, ob die vorhandenen Müllgefäße erforderlich bzw. ausreichend sind, um die Müllentsorgung für alle Bewohner zu gewährleisten (a.A. OLG Hamm v. 19.7.2011 – 15 Wx 120/10, WM 2011, 594 [595]); – unterlassene Einberufung der Eigentümerversammlung zum Vorgehen gegen säumigen Wohngeldschuldner (BayObLG v. 20.11.1997 – 2Z BR 122/97, NJW-RR 1998, 519); – unterlassene Zwangsverwaltung einer vermieteten Eigentumswohnung zur Beitreibung von Wohngeldrückständen (OLG Hamburg v. 20.1.1993 – 2 Wx 53/91, OLGZ 1993, 431 = ZMR 1993, 342); – Zahlung auf erkennbar mangelhafte Werkleistung und spätere Undurchsetzbarkeit von Mängelansprüchen (OLG Frankfurt v. 10.2.2009 – 20 W 356/07, ZMR 2009, 620; KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, WuM 1993, 306 [307]; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 [491] = WE 1997, 345); – unterlassener Austausch von Sicherheiten (LG Hamburg v. 8.9.2006 – 318 T 206/05, ZMR 2007, 70: zu § 17 Nr. 3 VOB/B); 1154

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

– unterlassene Mängelrüge (OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 [491] = WE 1997, 345); – Verjährenlassen von Ansprüchen, deren Geltendmachung ihm obliegt oder die er übernommen hat (BayObLG WEZ 1988, 127 [131 f.]); – unterlassener Hinweis auf Ablauf der Verjährungsfrist bei Baumängeln (BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NZM 2003, 31; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 122/00, NZM 2001, 388 [389]). 185

Mögliche Pflichtverletzungen bei Zustimmungserfordernissen: – erforderliche Zustimmung zur Veräußerung (§ 12) oder Vermietung wird zu spät erteilt (BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280); – Zustimmung wird vom nicht mehr amtierenden Verwalter erteilt (KG v. 22.10.1998 – 22 U 4407/97, NZM 1999, 255); – keine Hinweispflicht gegenüber Erwerber einer Wohnung auf zu erwartende Sonderumlagen (OLG Köln v. 4.11.1998 – 16 Wx 154/98, NZM 1999, 174).

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Mögliche Verletzung von Verkehrssicherungspflichten: – spielendes Kind fällt auf gemeinschaftliche Dornenhecke (OLG Frankfurt v. 15.6.1981 – 20 W 365/81, OLGZ 1982, 16; anders OLG Frankfurt DWE 1984, 29); – spielendes Kind wird von Garagenrolltor verletzt (Gottschalg, Rz. 246 f.); – fehlende Anbringung eines Treppengeländers (BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657); – fehlende/mangelhafte Räum- und Streupflicht (Gottschalg, Rz. 241 ff.); – herabfallende Bauteile (Dachziegel, Dachteile etc., BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 177).

§ 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung (1) Der Verwalter hat jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält: 1. die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 2. die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; 3. die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 vorgesehenen Instandhaltungsrückstellung. (2) Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, nach Abruf durch den Verwalter dem beschlossenen Wirtschaftsplan entsprechende Vorschüsse zu leisten. Jennißen

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

– unterlassene Mängelrüge (OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 79/08, NZM 2008, 895; OLG Düsseldorf v. 2.6.1997 – 3 Wx 231/96, ZMR 1997, 490 [491] = WE 1997, 345); – Verjährenlassen von Ansprüchen, deren Geltendmachung ihm obliegt oder die er übernommen hat (BayObLG WEZ 1988, 127 [131 f.]); – unterlassener Hinweis auf Ablauf der Verjährungsfrist bei Baumängeln (BayObLG v. 17.10.2002 – 2Z BR 82/02, NZM 2003, 31; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 122/00, NZM 2001, 388 [389]). 185

Mögliche Pflichtverletzungen bei Zustimmungserfordernissen: – erforderliche Zustimmung zur Veräußerung (§ 12) oder Vermietung wird zu spät erteilt (BayObLG v. 22.10.1992 – 2Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280); – Zustimmung wird vom nicht mehr amtierenden Verwalter erteilt (KG v. 22.10.1998 – 22 U 4407/97, NZM 1999, 255); – keine Hinweispflicht gegenüber Erwerber einer Wohnung auf zu erwartende Sonderumlagen (OLG Köln v. 4.11.1998 – 16 Wx 154/98, NZM 1999, 174).

186

Mögliche Verletzung von Verkehrssicherungspflichten: – spielendes Kind fällt auf gemeinschaftliche Dornenhecke (OLG Frankfurt v. 15.6.1981 – 20 W 365/81, OLGZ 1982, 16; anders OLG Frankfurt DWE 1984, 29); – spielendes Kind wird von Garagenrolltor verletzt (Gottschalg, Rz. 246 f.); – fehlende Anbringung eines Treppengeländers (BayObLG v. 4.1.1996 – 2Z BR 120/95, NJW-RR 1996, 657); – fehlende/mangelhafte Räum- und Streupflicht (Gottschalg, Rz. 241 ff.); – herabfallende Bauteile (Dachziegel, Dachteile etc., BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; OLG Düsseldorf v. 12.12.1994 – 3 Wx 619/94, NJW-RR 1995, 587 = ZMR 1995, 177).

§ 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung (1) Der Verwalter hat jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält: 1. die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 2. die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; 3. die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 vorgesehenen Instandhaltungsrückstellung. (2) Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, nach Abruf durch den Verwalter dem beschlossenen Wirtschaftsplan entsprechende Vorschüsse zu leisten. Jennißen

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

(3) Der Verwalter hat nach Ablauf des Kalenderjahres eine Abrechnung aufzustellen. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss jederzeit von dem Verwalter Rechnungslegung verlangen. (5) Über den Wirtschaftsplan, die Abrechnung und die Rechnungslegung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Jahresabrechnung . . . . . . .

5

III. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Rechnungslegung . . . . . . .

10

IV. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Sonderumlage . . . . . . . . . .

16

V. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Entlastung . . . . . . . . . . . .

20

VI. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Betriebskostenabrechnung . 1. Unterschiedliche Zielrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umlage- und nicht umlagefähige Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abrechnungszeitraum . . . . . . . 4. Bedeutung der Beschlussfassung VII. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Wirtschaftsplan, Abs. 1 . . . . . . Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltungsdauer . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Aufstellung des Wirtschaftsplans . . . . . . . . . . Abweichen vom Wirtschaftsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonderumlage . . . . . . . . . . . . Beschluss über den Wirtschaftsplan, Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . . Anfechtung des Wirtschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. Jahresabrechnung, Abs. 3 . . . 1. Inhalt und Zweck . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . b) Abgrenzungspositionen . . c) Vorträge, Forderungen und Verbindlichkeiten . . . . . . d) Sonstige Anforderungen . . 2. Mehrhausanlage . . . . . . . .

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25 25 26 28 29 34 34 37 46 49 52 55 61 68

. . . .

75 75 75 79

. . . . . .

90 92 96a

. . . .

Rz. 3. Haushaltsnahe Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umsatzsteuerausweis . . . . . . 5. Bestandteile ordnungsmäßiger Abrechnung . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . b) Einzelabrechnung . . . . . . . aa) Kostenverteilung . . . . . bb) Abrechnungsergebnis . . c) Heizkostenabrechnung . . . . d) Instandhaltungsrücklage . . . aa) Zweckbindung . . . . . . . bb) Mehrhausanlagen . . . . . cc) Soll- und Ist-Rücklage . . dd) Zuführung zur Rücklage ee) Entnahme aus der Rücklage . . . . . . . . . . . . . . e) Bankkontenentwicklung . . . f) Status . . . . . . . . . . . . . . . g) Saldenliste . . . . . . . . . . . . 6. Adressat der Jahresabrechnung . a) Eigentümerwechsel . . . . . . b) Insolvenzverwalter . . . . . . c) Zwangsverwalter . . . . . . . . 7. Frist zur Aufstellung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . 8. Beschluss über die Jahresabrechnung, Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . 9. Anfechtung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der Anfechtung . . . b) Aufhebung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . d) Verfahrensfragen . . . . . . . . 10. Prüfung der Jahresabrechnung . a) Der Prüfungsberechtigte . . . b) Der Auskunftsanspruch . . . c) Umfang des Prüfungsrechts . d) Prüfungsort . . . . . . . . . . . e) Belegkopien . . . . . . . . . . . 11. Verwalterwechsel . . . . . . . . .

97 98 102 102 106 106 107 109 112a 112a 112c 113 115 120b 124 126 129 130 130 135 136 137 142 151 151 153 161 162c 163 163 168 170 172 174 180

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung Rz. 12. Erzwingung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182a IX. Entlastung . . . . . . . . . . . . . . 183 X. Rechnungslegung, Abs. 4 . . . . . 191 XI. Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Vollmacht zur Geltendmachung 196 2. Materielle Voraussetzungen . . . 201 3. Art der Ansprüche . . . . . . . . . 204a 4. Verfahrensvoraussetzungen . . . 205 5. Einwendungen/Einreden des Zahlungspflichtigen . . . . . . . . 207b a) Unwirksamkeit des Erwerbsvertrags . . . . . . . . . . . . . . 207b b) Aufrechnung . . . . . . . . . . . 208 c) Zurückbehaltungsrecht . . . . 214

d) Erfüllungseinwand . . . . . . . e) Verjährungseinrede . . . . . . 6. Zwangsvollstreckung . . . . . . . a) Forderungspfändung . . . . . . b) Immobiliarvollstreckung . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . bb) Wertgrenzen der privilegierten Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . cc) Berechnung der privilegierten Ansprüche . . . . dd) Taktik . . . . . . . . . . . . c) Zwangssicherungshypothek d) Zwangsverwaltung . . . . . . e) Insolvenzverwaltung . . . . . f) Rechtsmittel . . . . . . . . . . 7. Versorgungssperre . . . . . . . . .

Rz. 218 220 223a 223a 224 224 228 236 240 243a 244 249a 250 251

Schrifttum: Abramenko, Zur Abgrenzung zwischen teilweiser und gänzlicher Ungültigkeitserklärung von Jahresabrechnungen, ZMR 2003, 402; Alff, Zwangsvollstreckung in Wohnungseigentum, ZWE 2010, 105; Armbrüster, Beschlüsse über die Abrechnung, ZWE 2005, 267; Armbrüster, Sanktionsmöglichkeiten bei Zahlungsverzug von Wohnungseigentümern, WE 1998, 14; Blankenstein, Konsequenzen der BGH-Entscheidung vom 4.12.2009, ZWE 2010, 318; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft (Finanz- und Rechnungswesen), 2. Aufl. 1996; Casser/Schultheis, Musterabrechnung für Wohnungseigentümergemeinschaften, ZMR 2011, 85 ff.; Demharter, Jahresabrechnung des Verwalters, ZWE 2001, 416; Elzer, Die Gebundenheit des Mieters eines Sondereigentums, MietRB 2006, 75; Gaier, Versorgungssperre bei Beitragsrückständen des vermietenden Wohnungseigentümers, ZWE 2004, 109; Gottschalg, Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, NJW 2003, 1293; Haarmeyer/Wutzke/ Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, 2. Aufl. 2005; Häublein, Schutz der Gemeinschaft vor zahlungsunfähigen Miteigentümern, ZWE 2004, 48; Häublein, Von Abrechungsspitzen und Soll-Rücklagen, ZWE 2010, 237; Häublein, Darstellung rücklagenfinanzierter Baumaßnahmen in der Jahresabrechnung, ZMR 2010, 577; Hogenschurz, Verwalterentlastung aus Sicht einzelner Wohnungseigentümer, NZM 2003, 630; Hogenschurz, Die Zwangsvollstreckung von Wohngeldforderungen, DWE 2004, 124; Jennißen, Leitet die Rechtsprechung zu fehlerhafter Erstellung wohnungseigentumsrechtlicher Jahresabrechnungen an?, MietRB 2004, 307; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz (Verwalterabrechnung), 6. Aufl. 2009; Jennißen, Rechnungsabgrenzungen in der Verwalterabrechnung, ZWE 2002, 19; Jennißen, Rechtsprechungsüberblick zur Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, MietRB 2003, 91; Jennißen, Abhängigkeit der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung von der wohnungseigentumsrechtlichen Jahresabrechnung, NZM 2002, 236; Jennißen, Erstellung einer wohnungseigentumsrechtlichen Jahresabrechnung nach dem Abflussprinzip, MietRB 2006, 203; Jennißen, Die Einführung einer verbrauchsabhängigen Heizkostenabrechnung bei Eigentümergemeinschaften, MietRB 2005, 21; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete (Betriebskostenrecht), 5. Aufl. 2009; Ludley, Haushaltsnahe Dienst- und Handwerkerleistungen und deren Auswirkungen auf Betriebskostenabrechnungen und Jahresabrechnungen, ZMR 2007, 331; Niedenführ, Verwalterentlastung niemals ordnungsgemäße Verwaltung?, NZM 2003, 305; Niedenführ, Jahresabgrenzungen in der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft?, DWE 2005, 58; Riecke/Schmidt/Elzer, Die erfolgreiche Eigentümerversammlung, 4. Aufl. 2006; Riecke, Besonderheiten bei Betriebskostenabrechnungen für vermietetes Woh-

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nungseigentum, ZMR 2001, 77; Rühlicke, Die Entlastung des Verwalters, ZWE 2003, 54; Sauren, Haushaltsnahe (Dienst-)Leistungen in der Wohnungseigentümergemeinschaft eine „Revolution“ für Verwalter, NZM 2007, 23; Schmidberger/Slomian, Die Dinglichkeit des Hausgeldes, ZMR 2010, 579; Schneider, Anordnung der Zwangsverwaltung gegen den werdenden Wohnungseigentümer wegen rückständiger Hausgelder, ZWE 2010, 204; Schultzky, Das Verhältnis von Wirtschaftsplan, Sonderumlage und Jahresabrechnung, ZMR 2008, 757; Stähling/Jennißen, Die Darstellung der Instandhaltungsrücklage in der Jahresabrechnung, MietRB 2005, 27; Wenzel, Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Recht des Wohnungseigentums, ZWE 2000, 550; Wenzel, Die Zahlungspflichten des Zwangsverwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 277.

I. Überblick 1

Die Finanzverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft basiert auf Wirtschaftsplan (Abs. 1) und Jahresabrechnung (Abs. 3). Daneben sieht das Gesetz noch eine besondere Rechenschaftspflicht in Abs. 4 vor, nämlich die Rechnungslegung. Darüber hinaus ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümer auch eine Sonderumlage beschließen können, obschon diese nicht im Gesetz erwähnt wird.

2

Das Gesetz enthält selbst keine Hinweise, wie Wirtschaftsplan, Jahresabrechnung und Rechnungslegung zu gestalten sind. Auch hier ist auf den unbestimmten Rechtsbegriff der ordnungsmäßigen Verwaltung gem. § 21 Abs. 3 in der besonderen Form der ordnungsgemäßen Abrechnung zurückzugreifen. Rechtsprechung und Literatur haben in den zurückliegenden Jahren die inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Jahresabrechnung deutlich erhöht. Es wurde erkannt, dass nur ein komplexes Zahlenwerk Auskunft über das Vermögen der Eigentümergemeinschaft geben kann und erst dann eine qualifizierte Kontrolle des Verwalters und seines wirtschaftlichen Handelns möglich ist.

3

Ein Beschluss gem. § 28 Abs. 2 löst die Zahlungsverpflichtung des Wohnungseigentümers und ihre Fälligkeit aus. Es gilt der Grundsatz „ohne Beschluss keine Zahlungsverpflichtung“. Demgegenüber regelt § 16 Abs. 2 nur die grundsätzliche Verpflichtung zur Übernahme anteiliger Kosten und die Frage des Verteilungsschlüssels.

4

Auf Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung kann nur durch Vereinbarung verzichtet werden1. Ist dies der Fall, kann der Verwalter die Ausgaben nur durch Einzelumlage nach entsprechender Beschlussfassung decken. Dies kann in der Praxis nur bei Kleinstgemeinschaften in Betracht kommen.

II. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Jahresabrechnung 5

Der Wirtschaftsplan stellt die Kostenkalkulation dar. Der Verwalter hat hierzu eine Jahresplanung aufzustellen. Nach Ablauf des Kalenderjahrs hat er die tatsächlichen Kosten und Einnahmen in der Jahresabrechnung nachzuweisen. 1 H.M. KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, NZM 1998, 520; Bassenge in Palandt, BGB, § 28 WEG Rz. 20; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 27; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 28 WEG Rz. 1; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 6.

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Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung sind Bestandteile eines einheitlichen Abrechnungssystems. Der Wirtschaftsplan ist Durchgangsstadium. Er dient zunächst der Liquiditätserhaltung und stellt den finanziellen Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung fest. Die Jahresabrechnung ist gleichzeitig der wirtschaftliche Rechenschaftsbericht des Verwalters1. Der BGH2 hat zu dem Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Jahresabrechnung die Feststellung getroffen, dass der Beschluss über die Jahresabrechnung lediglich die Wirkung des Beschlusses über den Wirtschaftsplan verstärke und für die darüber hinausgehende Abrechnungsspitze eine neue Rechtsgrundlage darstelle. Eine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation sei mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung nicht verbunden, d.h. der Wirtschaftsplan wird nicht vollständig durch die Jahresabrechnung ersetzt. Diese Klarstellung war notwendig, um gegen einen ausgeschiedenen Wohnungseigentümer, der mit Wohngeldbeträgen säumig geblieben ist, auch dann weiterhin vorgehen zu können, wenn die Jahresabrechnung beschlossen ist. Würde der Wirtschaftsplan seine Wirkung verlieren, würde auch der Veräußerer von seiner Zahlungspflicht befreit. Das gleiche Problem tritt auch auf, wenn über die Wohnung die Zwangsverwaltung oder über das Vermögen des Wohnungseigentümers die Insolvenzverwaltung eröffnet wurde. Außerhalb dieser Fälle hat der Wirtschaftsplan nach bestandskräftiger Beschlussfassung über die Jahresabrechnung nur noch dann faktische Bedeutung, wenn die Jahresabrechnung zulässigerweise nicht die tatsächlichen Wohngeldzahlungen des Wohnungseigentümers enthält, sondern die Sollstellungen laut Wirtschaftsplan3. Dann kann der Zahlungsrückstand weiterhin gemäß Wirtschaftsplan gefordert werden.

6

Wurde nicht in der Jahresabrechnung mit Sollstellungen gearbeitet, sind die geltend zu machenden Ansprüche der Höhe nach auf das Abrechnungsergebnis beschränkt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft verliert ihr Rechtschutzinteresse für die Differenz, die als Ergebnis der Jahresabrechnung hinter der Kostenkalkulation des Wirtschaftsplans zurückbleibt. Durch die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung wird der Wirtschaftsplan somit nicht aufgehoben, sondern bestätigt und die Ansprüche der Gemeinschaft der Höhe nach beschränkt4. Sind die tatsächlichen Kosten niedriger als die im Wirtschaftsplan kalkulierten, muss die Eigentümergemeinschaft in einem Wohngeldverfahren hinsichtlich der Differenz den Rechtsstreit für erledigt erklären. Führt hingegen die Jahresabrechnung zu einer höheren Zahllast, als dies der Wirtschaftsplan vorsieht, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Verfahren ihre Ansprüche erhöhen. Allerdings wird ein weiterhin auf den Wirtschaftsplan gestützter (reduzierter) Anspruch nicht unzulässig oder unbegründet.

6a

Berücksichtigt die Jahresabrechnung die tatsächlichen Wohngeldzahlungen, hat der Beschluss über die Jahresabrechnung auch hinsichtlich der bestehenden Wohngeldrückstände anspruchsbegründende Wirkung5.

7

1 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 364 ff. 2 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, NZM 1999, 1101 = DWE 1999, 164 = ZMR 1999, 834; so auch OLG Brandenburg v. 27.11.2007 – 13 Wx 9/07, ZMR 2008, 386. 3 Zur Zulässigkeit der Sollstellung s. LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, ZMR 2007, 652. 4 So auch BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, NZM 1998, 334 = NJW-RR 1998, 1624. 5 OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, ZMR 2009, 467 = NZM 2009, 820.

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Unzulässig ist es, wenn Beträge gemäß Wirtschaftsplan ausgegeben wurden, über diese in der Jahresabrechnung dann keine Rechenschaft abzulegen. In der Jahresabrechnung müssen alle Einnahmen und Ausgaben (Kosten) erscheinen. Andernfalls würde die Jahresabrechnung nicht der umfassende Rechenschaftsbericht des Verwalters sein. Im Wirtschaftsplan können keine Beträge „hängen“ bleiben. Das einheitliche Abrechnungssystem, bei dem der Wirtschaftsplan nur ein Durchgangsstadium der Jahresabrechnung ist, würde in zwei selbständige Teile zerschlagen. Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung würden nicht miteinander vergleichbar sein. Dies entspräche nicht dem System des § 28 WEG. Wenn die Jahresabrechnung nicht alle Beträge enthielte, die der Verwalter vereinnahmt oder verausgabt hat, entstünde eine unzulässige Schattenwirtschaft. Die Jahresabrechnung würde nicht die wirtschaftliche Situation der Eigentümergemeinschaft vollständig wiedergeben. 8

Der Wirtschaftsplan ist nur Durchgangsstadium zur Jahresabrechnung. Die Planung verliert ihre Bedeutung, wenn die tatsächlichen Jahreskosten feststehen. Deshalb ist es auch eine Überbewertung, den Wirtschaftsplan als das zentrale Finanzierungsinstrument der Eigentümergemeinschaft anzusehen1.

9

Ist im bestandskräftig beschlossenen Wirtschaftsplan ein unzutreffender Verteilungsschlüssel enthalten, so hat dies keine Duldungswirkungen auf die Jahresabrechnung2. Der Wirtschaftsplan kann auch dann beschlossen werden, wenn die Jahresabrechnung des Vorjahres noch nicht genehmigt ist3. Die Höhe der Instandhaltungsrücklage und die Zweckbindung der Zuführungsbeträge laut Wirtschaftsplan werden mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung festgestellt.

III. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Rechnungslegung 10

Der Gesetzgeber formuliert in Abs. 3 die Verpflichtung des Verwalters, eine Abrechnung aufzustellen, und in Abs. 4 die Versplichtung, Rechnung zu legen. Beide Begriffe unterscheiden sich nicht nur sprachlich voneinander, sondern haben auch inhaltlich vollkommen unterschiedliche Ziele4. Bei der Jahresabrechnung handelt es sich um den umfassenden Wirtschaftsbericht des Verwalters, der mehrere Ziele verfolgt. Eine aussagekräftige Jahresabrechnung soll Auskunft darüber geben, wie viel Geld der Verwalter im Laufe des Kalenderjahres eingenommen und ausgegeben hat, und auch wofür. Daraus ist ein Ergebnis für den einzelnen Wohnungseigentümer zu errechnen. Die kumulierten Ergebnisse aller Wohnungseigentümer führen zum Etatausgleich. Der Nachweis, wie viel Geld der Verwalter zum Jahresende noch in Verwahrung hat, spiegelt die Vermögenslage der Eigentümergemeinschaft wider. Die Abrechnung muss eine schlüssige Prüfung der wirtschaftlichen Handlungen des Verwalters ermöglichen. 1 So aber Schultzky, ZMR 2008, 757; ebenso Häublein, ZWE 2010, 237 (240). 2 Ebenso Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 21; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 36. 3 Ebenso Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 11; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 21. 4 Unzutreffend eine Identität annehmend OLG Düsseldorf v. 4.11.2002 – 3 Wx 194/02, NZM 2003, 907; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 45; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 33.

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Demgegenüber dient die Rechnungslegung ausschließlich der Kontrolle der Zahlungsvorgänge des Verwalters. Sie liefert keine Abrechnungsergebnisse, keine Entwicklung der Instandhaltungsrücklage, keine Heizkostenermittlung und lässt eine umfassende Kontrolle des wirtschaftlichen Handelns des Verwalters nicht zu. Die Rechnungslegung ist auch nicht mit der Gesamtabrechnung identisch1, sondern hat allenfalls Parallelen zu der Bankkontenentwicklung als Teil der Gesamtabrechnung. Dabei genügt es für die Bankkontenentwicklung innerhalb der Jahresabrechnung, dass dort die Kosten und Einnahmen summenmäßig zusammengefasst werden. Bei der Rechnungslegung sind alle Kontenbewegungen darzustellen, so dass dies dem Ausdruck des Buchungskontos (Bankkontos) des Verwalters gleichkommt.

11

Die Rechnungslegung findet ihre Parallele in den Vorschriften §§ 259, 675, 666 BGB. Demgegenüber hat die Jahresabrechnung im allgemeinen Zivilrecht keine Parallele. Auch mit der Betriebskostenabrechnung im Mietrecht besteht nur geringe Übereinstimmung. Die Besonderheit der Rechnungslegung nach § 28 Abs. 4 besteht darin, dass die Wohnungseigentümer jederzeit die Rechnungslegung durch Mehrheitsbeschluss verlangen können. Demgegenüber setzt die Jahresabrechnung voraus, dass das Kalenderjahr abgeschlossen ist. Nach Abschluss des Kalenderjahres ist der Rechnungslegungsanspruch auch nicht generell untergegangen, obschon nun die Erstellung der Jahresabrechnung verlangt werden kann. Besteht Anlass, dem Verwalter zu misstrauen, kann ein Mehrheitsbeschluss auf Rechnungslegung auch nach Ablauf des Kalenderjahres ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn die Erstellung der Jahresabrechnung aus technischen Gründen und insbesondere wegen Vorlage der Heizkostenabrechnung noch einige Zeit in Anspruch nehmen wird. Bei einem begründeten Misstrauen gegen den Verwalter ist es den Wohnungseigentümern dann nicht zumutbar, auf die Erstellung der Jahresabrechnung zu warten, zumal der Verwalter über die Unterlagen zur Rechnungslegung bei zeitnaher Buchführung jederzeit verfügen können muss. Kann die Jahresabrechnung ohne weiteres erstellt werden, ist die Forderung nach Rechnungslegung überflüssig und im Zweifel schikanös.

12

Die Rechnungslegung enthält eine Aneinanderreihung sämtlicher Zahlungseingänge und -ausgänge im Sinne einer chronologisch geordneten Gegenüberstellung2. Sie spiegelt alle Buchungen wider, die über das Bankkonto oder bar bezahlt wurden. Alle Bewegungen sind fortlaufend wiederzugeben. Die Rechnungslegung ist somit eine reine Einzahlungs-/Auszahlungsrechnung. Sie ist eine verlängerte Bankkontenentwicklung und ist in diesem Teilbereich mit der Gesamtabrechnung vergleichbar3. Demgegenüber hat die Jahresabrechnung keine Rechtsgrundlage in § 259 Abs. 1 BGB4. Indem die Jahresabrechnung ein umfassender Wirtschaftsbericht des Verwalters ist, der dazu dienen soll, über

13

1 So aber Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1499; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 91; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 473. 2 BGH v. 4.7.1985 – III ZR 144/84, NJW 1985, 2699. 3 OLG Düsseldorf v. 4.11.2002 – 3 Wx 194/02, WuM 2003, 112; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 91. 4 A.A. Armbrüster, ZWE 2005, 267, der unzutreffend für den Inhalt der Jahresabrechnung auf § 259 BGB verweist.

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die Ermittlung der Abrechnungsergebnisse für einen ausgeglichenen Jahreshaushalt zu sorgen, kann sich die Jahresabrechnung nicht auf ein Aneinanderreihen von baren und unbaren Zahlungsvorgängen beschränken. In der Jahresabrechnung können die Zahlungsvorgänge zusammengefasst werden und müssen nur so überblickartig dargestellt werden, dass eine Schlüssigkeitsprüfung möglich ist. 14

Die Jahresabrechnung hat die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eigentümergemeinschaft wiederzugeben, wozu auch die Darstellung der Forderungen und Verbindlichkeiten zum jeweiligen Jahresende sinnvoll sein kann, selbst wenn diese nicht in der Jahresabrechnung als Kosten verteilt1, sondern allenfalls im Wirtschaftsplan des nächsten Jahres berücksichtigt werden. Die Wohnungseigentümer können auch beschließen, dass der Verwalter im Rahmen der Rechnungslegung die offenen Forderungen und Verbindlichkeiten darstellt, um insbesondere einem Nachfolgeverwalter den Einstieg zu erleichtern.

15

Gläubiger des Rechnungslegungsanspruchs ist der Verband der Wohnungseigentümer, da es um den Verwendungsnachweis über das Geldvermögen des Verbands gem. § 10 Abs. 7 WEG geht. Hingegen sind die Wohnungseigentümer Gläubiger des Anspruchs auf Erstellung der Jahresabrechnung, da die daraus folgenden Rechte und Pflichten hinsichtlich der errechneten Abrechnungsspitzen Ausfluss ihres Mitgliedschaftsrechts sind.

IV. Verhältnis von Wirtschaftsplan zur Sonderumlage 16

§ 28 sieht für das Finanzsystem der Eigentümergemeinschaft und für die Erhebung der Kostenanteile nur Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung vor. Der Begriff der Sonderumlage (s. hierzu auch unten Rz. 55) ist im WEG nicht geregelt. Dennoch ist allgemein anerkannt, dass die Wohnungseigentümer Sonderumlagen beschließen können2. Einer gesetzlichen Regelung zur Sonderumlage bedarf es deshalb nicht, weil die Sonderumlage ein unselbständiger Bestandteil des Wirtschaftsplans ist. Sie stellt eine nachgeschobene Ergänzung des Wirtschaftsplans dar. Stellt sich während des Kalenderjahres heraus, dass der bereits beschlossene Wirtschaftsplan unzureichend ist, weil einige Kosten höher ausfallen als geplant3 oder Wohngeldausfall zu verzeichnen ist, muss der Verwalter versuchen, kurzfristig diese Finanzlücke zu schließen. Auch hierzu bedarf es eines Beschlusses, da der Verwalter ohne Beschlussfassung keine Zahlungsvorschüsse anfordern kann. Für die Sonderumlage gilt nichts anderes als für den Wirtschaftsplan selbst, sodass auch insoweit § 28 Abs. 2 einschlägig ist.

1 Tendenziell ebenfalls KG v. 30.11.1992 – 24 W 6947/91, NJW-RR 1993, 1105, wonach die Jahresabrechnung als Einnahmen-/Ausgabenrechnung nur eine Mindestanforderung darstelle. 2 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, NJW 1989, 3018; BayObLG v. 11.3.1998 – 2Z BR 7/98, NJW-RR 1998, 1386 = NZM 1998, 337; BayObLG v. 23.4.1998 – 2Z BR 162/97, NZM 1998, 918; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 33; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 31; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 5; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 37. 3 LG Wuppertal v. 25.11.2002 – 6 T 781/99, ZMR 2003, 298.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Da die Sonderumlage unselbständiger Bestandteil des Wirtschaftsplans ist, müssen ihre Zahlungen ebenso in der Jahresabrechnung Berücksichtigung finden1. Wirtschaftsplan und Sonderumlage gehen in der Jahresabrechnung auf. Unzutreffend ist daher die Auffassung, dass die Umlage von Wohngeldrückständen nicht in die Jahresabrechnung eingestellt werden dürfe, sondern per Sonderumlage erhoben werden müsse2. Diese Auffassung geht von dem Irrtum aus, dass in der Jahresabrechnung nur Einnahmen und Ausgaben dargestellt werden dürften. Zuzubilligen ist, dass ein Wohngeldausfall keine Ausgabe, sondern eine Forderung darstellt. Einigkeit besteht auch darin, dass solche Fehlbeträge umgelegt werden können und müssen, um einen ausgeglichenen Etat herzustellen. Wenn sie per Sonderumlage erhoben werden dürfen, können sie alternativ auch in den Wirtschaftsplan eingestellt werden, da die Sonderumlage unselbständiger Bestandteil des Wirtschaftsplans ist. Der Wirtschaftsplan geht wiederum in der Jahresabrechnung auf. Der Wirtschaftsplan ist gegenüber der Jahresabrechnung Durchgangsstation. Dies macht deutlich, dass Wohngeldausfall gleichermaßen per Sonderumlage, per Wirtschaftsplan oder per Jahresabrechnung ausgeglichen werden kann. Andernfalls würde über die Einnahmen der Sonderumlage nicht abgerechnet. Die Jahresabrechnung muss einen umfassenden Rechenschaftsbericht über die wirtschaftliche Lage der Eigentümergemeinschaft abgeben. Daneben kann keine „Schattenwirtschaft“ in Form von Sonderumlagen bestehen, die in der Jahresabrechnung keinen Niederschlag finden.

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In der Regel verbietet es sich, dass der Verwalter in ein und derselben Eigentümerversammlung über den Wirtschaftsplan und über die Erhebung einer Sonderumlage beschließen lässt3. Da die Sonderumlage ein nachgeschobener Wirtschaftsplan ist, ist es widersprüchlich, in der gleichen Versammlung Wirtschaftsplan und Sonderumlage zu behandeln. Dies würde verdeutlichen, dass der Wirtschaftsplan nicht ausreichend bemessen ist. Etwas anderes kann dann gelten, wenn die Fälligkeit der Sonderumlage bereits für einen Zeitpunkt beschlossen werden soll, der nach dem Zeitraum des Wirtschaftsplans liegt. Nicht zu beanstanden ist es auch, wenn die Wohnungseigentümer die laufenden Bewirtschaftungskosten als monatlich gleichbleibende Zahlungen erheben und die Beiträge zur Deckung einer größeren Instandsetzungsmaßnahme als Einmalbetrag.

18

Alles, was im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan erkennbar ist, muss auch in diesem berücksichtigt werden. Der Beschluss über den Wirtschaftsplan entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn anschließend bereits eine Korrektur bzw. Ergänzung beschlossen wird. Wenn die Wohnungseigentümer einen kurzfristigen Finanzbedarf sehen, der eben nicht, wie beim Wirtschaftsplan üblich, über 12 Monatsraten zu verteilen ist, können sie eine entsprechend anderslautende Fälligkeitsregelung treffen, wie es § 21 Abs. 7 ermöglicht. So wäre es beispielsweise zulässig, den Wirtschaftsplan mit der Maßgabe zu beschließen, dass vom Jahreswohngeld ein anteiliger Betrag sofort fällig und das restliche Wohngeld in 12 gleichen Monatsraten angefordert wird. Es bedarf dann keiner separaten Sonderumlage.

18a

1 Einschränkend Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 37. 2 So aber BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, NZM 2002, 531 = NJW-RR 2002, 1093; AG Bonn v. 11.7.2003 – 28 II 126/02, ZMR 2004, 303; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 36. 3 A.A. BayObLG v. 18.3.1993 – 2Z BR 108/92, WuM 1993, 486.

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§ 28 19

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Über die Beträge der Sonderumlage ist, gleichfalls wie über den Wirtschaftsplan, in der Jahresabrechnung abzurechnen1. Die Jahresabrechnung muss alle Einnahmen enthalten, so dass die Jahresabrechnung niemals schlüssig sein kann, wenn Zahlungen auf Sonderumlagen nicht erscheinen. Dabei ist auch keine Ausnahme bei mehrjährigen Maßnahmen zulässig2.

V. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Entlastung 20

Die Entlastung des Verwalters (siehe. auch unten Rz. 183) ist ebenfalls im WEG nicht erwähnt. Der Verwalter hat nur dann einen Anspruch auf Entlastung, wenn er sich dies im Verwaltervertrag ausbedungen hat oder eine Entlastung in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist3. Ein weiterer Anspruch des Verwalters auf Entlastung wird dann angenommen, wenn sich die Wohnungseigentümer zu Unrecht konkreter Ansprüche gegen den Verwalter berühmen. Dann hat der Verwalter Anspruch auf negative Feststellung4.

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Besteht nach den vorstehenden Kriterien kein Anspruch des Verwalters auf Entlastung, so bedeutet dies nicht, dass ein Entlastungsbeschluss ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht5. Diese Annahme würde den fehlenden Anspruch des Verwalters mit dem Recht der Wohnungseigentümer, eine Entlastung erteilen zu dürfen, auf die der Verwalter keinen Anspruch hat, verwechseln. Deshalb hat der BGH6 die Meinung vertreten, dass es den Wohnungseigentümern möglich sein muss, durch Entlastungsbeschluss das Vertrauen in die Person des Verwalters kundzutun7. Verweigern die Wohnungseigentümer die Entlastung des Verwalters, kann dieser sie gerichtlich nicht einfordern, es sei denn, er besitze aus oben stehenden Gründen einen Anspruch auf Entlastung.

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Der Entlastungsbeschluss ist anfechtbar, wenn nicht vollständig auszuschließen ist, dass Ansprüche gegen den Verwalter geltend gemacht werden können8.

23

Überwiegend wird angenommen, dass der Beschluss über die Gesamtabrechnung gleichzeitig konkludent die Beschlussfassung über die Entlastung enthalte9. 1 KG v. 22.11.2004 – 24 W 233/03, ZMR 2005, 309. 2 A.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 37, m.w.N. 3 OLG Düsseldorf v. 19.8.1996 – 3 Wx 581/94, NJW-RR 1997, 525 = OLGReport Düsseldorf 1997, 1; Niedenführ, NZM 2003, 305. 4 S. OLG Düsseldorf v. 19.8.1996 – 3 Wx 581/94, NJW-RR 1997, 525 = OLGReport Düsseldorf 1997, 1. 5 So aber BayObLG v. 19.12.2002 – 2Z BR 104/02, ZMR 2003, 280 = NZM 2003, 154 = WuM 2003, 168 = NJW 2003, 1238; BayObLG v. 12.1.2000 – 2Z BR 166/99, ZWE 2000, 183; ebenso Riecke, ZMR 2003, 256. 6 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, ZMR 2003, 750 = NZM 2003, 764 = NJW 2003, 3124; ebenso OLG Schleswig v. 23.1.2002 – 2 W 137/01, ZMR 2002, 382. 7 So auch Gottschalg, Haftung von Verwalter und Beirat, Rz. 343; Gottschalg, NJW 2003, 1293; Rühlicke, ZWE 2003, 54; Niedenführ, NZM 2003, 305. 8 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, NJW 2003, 3124 = NZM 2003, 764 = ZMR 2003, 750; AG Hannover v. 5.6.2003 – 71 II 154/03, ZMR 2004, 947. 9 OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, ZWE 2002, 82; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, NZM 2001, 537; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 122/00, NZM 2001, 388; KG v. 15.10.1986 – 24 W 910/86, NJW-RR 1987, 79; OLG Hamburg v. 25.6.2003 – 2 Wx 138/99, ZMR 2003, 772; OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, NZM 2001, 862; OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, wonach auf eine Genehmi-

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Werden lediglich die Einzelabrechnungen beschlossen, soll hieraus allerdings keine Entlastung herzuleiten sein1. Teilweise wird auch angenommen, dass sich die Entlastung nur auf Tätigkeiten bezieht, die in der Jahresabrechnung ihren Niederschlag gefunden haben2. Dabei wird übersehen, dass Entlastung und Jahresabrechnung vollkommen unterschiedliche Ausrichtungen haben. Der Verwalter ist nach herrschender Auffassung verpflichtet, in die Jahresabrechnung auch solche Beträge einzustellen und ggf. zur Verteilung zu bringen, über die er nicht verfügen durfte. Die Abrechnung hat über alle Ausgaben vollständig zu berichten, unabhängig von ihrer Rechtfertigung3. Somit kann die Entlastung nicht mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung identisch sein4. Wenn der Verwalter unberechtigte Ausgaben in die Jahresabrechnung eingestellt hat, ist die Jahresabrechnung richtig5. Dem Verwalter ist in diesem Fall aber keine Entlastung zu erteilen6. Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung bestandskräftig, hat dies keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Entlastung des Verwalters7. Allerdings kann es treuwidrig sein, eine fehlerhafte Jahresabrechnung in Kenntnis des Fehlers zu beschließen und dann dem Verwalter die Entlastung wegen des Abrechnungsfehlers zu verweigern8. Dies ist aber immer eine Frage des Einzelfalls. Auch können dem Verwalter keine Abrechnungsfehler mehr entgegengehalten werden. Unbenommen bleiben Vorwürfe wegen verspäteter Abrechnung oder fehlerhafter Wirtschaftsführung. Der Entlastungsbeschluss ist rechtswidrig, wenn für den Entlastungszeitraum noch nicht abgerechnet wurde oder die Jahresabrechnung fehlerhaft oder zumindest angefochten ist9.

23a

Der Entlastungsbeschluss kann auch nicht konkludent die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung enthalten10. Beide Beschlüsse haben einen vollkommen unterschiedlichen Inhalt und können nicht stillschweigend miteinander verbunden werden. Die Entlastung als negatives Schuldanerkenntnis hat für die

24

1 2 3

4 5 6 7 8 9 10

gung der Jahresabrechnung nicht zu schließen sei, wenn lediglich der Beirat entlastet wurde; Hogenschurz, NZM 2003, 630; Bassenge in Palandt, BGB, § 26 WEG Rz. 20. OLG Düsseldorf v. 22.12.2000 – 3 Wx 378/00, ZMR 2001, 375 = NZM 2001, 546 = OLGReport Düsseldorf 2001, 378. So Abramenko in Riecke/Schmid, § 26 WEG Rz. 25. BayObLG v. 25.5.2001 – 2Z BR 133/00, NJW-RR 2001, 1231; BayObLG v. 10.4.2002 – 2Z BR 70/01, NJW-RR 2002, 1093; OLG Hamburg v. 21.10.2002 – 2 Wx 71/02, WuM 2003, 104; BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2108) = WuM 1997, 294; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715 = WuM 1997, 234. So im Ergebnis auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, NJW-RR 2007, 1094 = ZMR 2007, 988; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 18; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 31; a.A. AG Hannover v. 5.6.2003 – 71 II 154/03, ZMR 2004, 947. So auch BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, NZM 2011, 366 = ZWE 2011, 256. So auch BayObLG v. 31.10.1989 – BReg 2Z 93/89, WuM 1990, 175. A.A. OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, ZWE 2002, 82; OLG Düsseldorf v. 19.5.1999 – 3 Wx 69/99, ZMR 1999, 655 = OLGReport Düsseldorf 2000, 81. LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZMR 2010, 713. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300, zwar die Entlastung des Beirats betreffend. Die Argumente sind gleichermaßen auf den Verwalter übertragbar. A.A. BayObLG v. 7.7.1988 – 2Z BR 82/97, WE 1989, 144; OLG Düsseldorf v. 2.1.1995 – 3 Wx 195/92, WE 1995, 287; einschränkend KG v. 18.6.1986 – 24 W 4940/85, NJW-RR 1986, 1337; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 19.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Wohnungseigentümer wegen ihres Verzichts auf etwaige Haftungsansprüche weitreichende Bedeutung. Deshalb muss den Wohnungseigentümern klar sein, welchen Verzicht sie hiermit verbinden, was mit einer konkludenten Beschlussfassung im Rahmen eines Beschlusses über die Jahresabrechnung nicht vereinbar ist. Umgekehrt kann der Entlastungsbeschluss nicht die Inhalte der Jahresabrechnung und ihre Fälligkeit bestimmen. Die Entlastung bezieht sich auf ein Vertragsverhältnis mit einem externen Dritten, auch wenn dieser das Organ der Eigentümergemeinschaft ist. Der Beschluss über die Jahresabrechnung betrifft das Innenverhältnis der Wohnungseigentümer, sodass es sich schon aus diesem Grunde verbietet, von identischen Themen auszugehen. 24a

Die ausdrücklich ausgesprochene Entlastung kann sich allerdings dann nur auf die wirtschaftlichen Vorgänge beschränken, wenn aufgrund des engen Zusammenhangs der Beschlussfassungen über die Jahresabrechnung und der Entlastung anzunehmen ist, dass die Wohnungseigentümer von keiner umfassenden Entlastung ausgegangen sind1.

24b

Der Entlastungsbeschluss bezieht sich auf alle den Wohnungseigentümern bekannten Vorgänge. Sie müssen keinen Niederschlag in der Jahresabrechnung gefunden haben. Wenn der Verwalter Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung nicht oder nicht weisungsgemäß ausführt, ist ihm die Entlastung zu verweigern, auch wenn diese Beschlüsse keine Auswirkungen auf die Jahresabrechnung haben.

VI. Verhältnis von Jahresabrechnung zur Betriebskostenabrechnung 1. Unterschiedliche Zielrichtungen 25

Die wohnungseigentumsrechtliche Jahresabrechnung ist grundsätzlich mit der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung nicht vergleichbar. Die Jahresabrechnung ist wesentlich umfangreicher und dient eben nicht nur der Errechnung der Abrechnungsergebnisse. Bei der Betriebskostenabrechnung ist zu fragen, welche Objektkosten auf die betreffende Wohnung des Mieters entfallen und welche Anteile der Mieter hiervon unter Abzug seiner Vorauszahlungen noch nachzuleisten hat oder erstattet bekommt. Ein Wirtschaftsbericht, wie der Verwalter ihn bei der Jahresabrechnung erstatten muss, ist für die Betriebskostenabrechnung nicht relevant. 2. Umlage- und nicht umlagefähige Kosten

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Die im Mietrecht bedeutsame Unterscheidung zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten spielte bis zum 1.7.2007 im Wohnungseigentumsrecht keine Rolle. Diese kategorische Aussage ist seit der Gesetzesnovelle insoweit einzuschränken, als § 16 Abs. 3 eine erweiterte Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zur Abänderung des Verteilungsschlüssels bei Betriebskosten im Sinne von § 556 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 BetrKV gewährt. Da für Instandhaltung und Instandsetzung demgegenüber § 16 Abs. 4 nur eine eingeschränkte Möglichkeit eröffnet, den Verteilungsschlüssel zu verändern, hat der WEG-Ver1 OLG Hamburg v. 25.6.2003 – 2 Wx 138/99, ZMR 2003, 772.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

walter in der Jahresabrechnung verstärkt zwischen umlage- und nicht umlagefähigen Kosten zu differenzieren. So schafft er die Basis, damit die Wohnungseigentümer erkennen können, welche Relevanz der Beschluss über die Abänderung eines Verteilungsschlüssels hat und welche Mehrheitsanforderungen (einfache oder qualifizierte Mehrheit) bestehen. Insbesondere bei Aufzugskosten hat der Verwalter zwischen Betriebskosten i.S.v. umlagefähigen Kosten und Instandhaltung bzw. Instandsetzung i.S.v. nicht umlagefähigen Betriebskosten zu differenzieren, wenn die Wohnungseigentümer den Verteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 3 oder gem. § 16 Abs. 4 verändern wollen. Die Differenzierung muss der Verwalter aber nicht aus mietrechtlichen Gründen vornehmen, zumal ihm die einzelnen Mietverträge im Zweifel nicht bekannt sind und er daher gar nicht wissen kann, welche Kostenpositionen konkret für den jeweiligen Eigentümer umlagefähig sind. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass die vermietenden Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung benötigen, um auf dieser Basis eine Betriebskostenabrechnung entwickeln zu können. Der Wunsch, der auch im Verwaltervertrag festgelegt werden kann, dass der Verwalter die Buchführung so einzurichten hat, dass zwischen umlageund nicht umlagefähigen Kosten differenziert wird, kann auch wirksam beschlossen werden. Dies folgt aus dem Recht der Wohnungseigentümer, über die Maßstäbe ordnungsmäßiger Verwaltung und somit über den Inhalt der Jahresabrechnung mehrheitlich entscheiden zu können.

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3. Abrechnungszeitraum Nach § 28 Abs. 3 WEG hat der Verwalter zwingend für das Kalenderjahr eine Abrechnung aufzustellen. Demgegenüber bestimmt § 556 Abs. 3 BGB, dass der Vermieter jährlich abzurechnen hat. Nur mietrechtlich ist also ein abweichendes Wirtschaftsjahr zulässig1.

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4. Bedeutung der Beschlussfassung Der Vermieter hat die Betriebskostenabrechnung spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes dem Mieter mitzuteilen. Es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist gem. § 556 Abs. 3 BGB, sodass der Vermieter nach Ablauf dieser Frist mit Nachforderungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, es sei denn, er hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Während im Wohnungseigentumsrecht die Einwendungen der Wohnungseigentümer nach Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung ausgeschlossen sind, kann der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Zugang der Abrechnung Einwendungen mitteilen. Bei dieser Frist handelt es sich ebenfalls um eine Ausschlussfrist, jetzt allerdings zu Lasten des Mieters.

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Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Betriebskostenabrechnung des Vermieters einer Eigentumswohnung gegenüber dem Mieter nicht fällig werden könne, solange die Eigentümergemeinschaft noch nicht die wohnungseigen-

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1 Weidenkaff in Palandt, BGB, § 556 BGB Rz. 10 m.w.N.

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tumsrechtliche Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen habe1. Das Abstellen auf die Bestandskraft überzeugt nicht. Der Beschluss über die Jahresabrechnung kann aus Gründen angefochten werden, die für die Umsetzung der Jahresabrechnung in eine Betriebskostenabrechnung ohne Bedeutung sind. So sind beispielsweise die Anfechtungsgründe einer fehlerhaften Einberufung oder Durchführung der Jahresabrechnung mietrechtlich irrelevant. Auch können Fehler in den Teilen der Jahresabrechnung zur Anfechtung geführt haben, die sich mietrechtlich nicht auswirken. Hierbei ist insbesondere an Fehlern in der Entwicklung der Instandhaltungsrücklage oder der Bankkontenentwicklung zu denken. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass die Anfechtung der Jahresabrechnung zu einem mehrjährigen Gerichtsverfahren führen kann und deshalb auch aus praktischen Erwägungen im Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter nicht auf die Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung abgestellt werden sollte2. 31

Wird die Bestandskraft des Beschlusses nicht als maßgebend angesehen, so stellt sich dennoch die Frage, ob der Beschluss der Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung überhaupt mietrechtlich relevant ist. Hierzu wird vertreten, dass ohne Beschluss die anteilmäßigen Kosten des vermietenden Wohnungseigentümers nicht feststünden und daher nicht i.S.v. § 1 BetrKV tatsächlich angefallen seien3. Da nach der herrschenden wohnungseigentumsrechtlichen Auffassung eine Jahresabrechnung nach dem Abflussprinzip zu erstellen ist (s.u. Rz. 79 ff.), während mietrechtlich das Leistungsprinzip überwiegend angewendet wird4, können die Abrechnungsbeträge auch bei den Betriebskosten unterschiedlich sein. Der vermietende Wohnungseigentümer hat nach diesen unterschiedlichen Prinzipien Beträge in der Betriebskostenabrechnung anzusetzen, die nicht seiner Jahresabrechnung entsprechen müssen. Zudem sind noch nicht sämtliche Kosten, die die Jahresabrechnung enthält, vom vermietenden Wohnungseigentümer bezahlt worden und somit entstanden, wenn die Jahresabrechnung für den betreffenden Wohnungseigentümer mit einem Nachzahlungsbetrag endet. Diesen Nachzahlungsbetrag hat der vermietende Wohnungseigentümer naturgemäß vor der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung noch nicht entrichtet. Er kann diesen dennoch in der Betriebskostenabrechnung nach dem Leistungsprinzip ansetzen.

32

Die wohnungseigentumsrechtliche Jahresabrechnung ist gegenüber der Betriebskostenabrechnung ein Aliud5. Der vermietende Wohnungseigentümer ist daher nicht auf den Beschluss über die Jahresabrechnung zu verweisen, zumal dieser Beschluss nichtig oder rechtswidrig sein kann. Der Mieter wird vom vermietenden Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung verlangen können, 1 OLG Düsseldorf v. 23.3.2000 – 10 U 160/97, NZM 2001, 48 = NJW-RR 2001, 299; Geldmacher, DWW 1997, 165. 2 So auch LG Itzehoe v. 19.9.2002 – 4 S 61/02, ZMR 2003, 38; Langenberg, Betriebskostenrecht, G Rz. 175. 3 OLG Düsseldorf v. 23.3.2000 – 10 U 160/97, NZM 2001, 48 = NJW-RR 2001, 299. 4 LG Hamburg v. 27.6.2000 – 316 S 15/00, NZM 2001, 806; Lammel, Wohnraummietrecht, § 556 BGB Rz. 132 m.w.N.; dem Vermieter die Anwendung der unterschiedlichen Prinzipien freistellend: BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 49/07, ZMR 2008, 444 = NJW 2008, 1310 = WuM 2008, 223. 5 Drasdo, NZM 2001, 13 (16); Riecke, ZMR 2001, 77 (79); Jennißen, NZM 2002, 236 (237).

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

wenn der WEG-Verwalter die Jahresabrechnung erstellt hat. Dann ist es dem vermietenden Wohnungseigentümer möglich, aus diesem Zahlenmaterial eine Betriebskostenabrechnung unter Einsichtnahme in die Belege des Verwalters zu fertigen. Für die Entstehung der Kosten ist es nicht maßgebend, ob der vermietende Wohnungseigentümer bereits seine Jahresspitze gezahlt hat. Entscheidend ist, dass die Kosten bei der Wohnungseigentümergemeinschaft angefallen sind und der vermietende Wohnungseigentümer hierfür anteilig haftet. Tatsächlich entstanden sind die Betriebskosten, wenn sie vom Konto der Eigentümergemeinschaft bezahlt wurden1. Zwar beginnt die mietrechtliche 12-Monats-Frist mit dem Kalenderjahresende. Dennoch kann der vermietende Wohnungseigentümer erst abrechnen, wenn er die wohnungseigentumsrechtliche Abrechnung erhalten hat. Der vermietende Wohnungseigentümer ist daher gem. § 556 Abs. 3 BGB auch dann noch zu Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Mieter berechtigt, wenn der 12-Monats-Zeitraum abgelaufen ist und der WEG-Verwalter die Jahresabrechnung noch nicht erstellt hat. Ein etwaiges Fristversäumnis des WEG-Verwalters hat sich der Vermieter nicht zurechnen zu lassen, da der WEG-Verwalter nicht Erfüllungsgehilfe des Vermieters im Rechtsverhältnis zum Mieter ist2. Allerdings darf der vermietende Wohnungseigentümer nicht einfach untätig bleiben. Er muss beim WEG-Verwalter nachfassen und ihn zur Vorlage der Abrechnung und Einberufung einer Eigentümerversammlung auffordern3. Die Einsichtnahme in die Belege des Verwalters und gegebenenfalls Erstellung einer eigenen Abrechnung kann man vom vermietenden Wohnungseigentümer insbesondere bei größeren Wohnanlagen nicht verlangen4. Gegenteilige Meinungen dürften praxisfremd sein. Wurde die Jahresabrechnung vorgelegt, hat der vermietende Wohnungseigentümer noch drei Monate Zeit, um hieraus eine Betriebskostenabrechnung zu entwickeln5. Erst wenn auch dieser Zeitraum abgelaufen ist, hat der Vermieter die verspätete Geltendmachung zu vertreten.

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VII. Wirtschaftsplan, Abs. 1 1. Abdingbarkeit Nur durch Vereinbarung kann der Verwalter von der Pflicht zur Aufstellung eines Wirtschaftsplans befreit werden. Für den Verzicht auf einen Wirtschaftsplan fehlt die Beschlusskompetenz6. Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 28 Abs. 1 ist auch Abs. 2 von Bedeutung, da bei einem Verzicht auf den Wirtschaftsplan die Wohnungseigentümer gleichzeitig auf die Vorschusspflicht verzichten würden. Die Vorschusspflicht ist aber wesentlicher Bestandteil der Finanzverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Nur für kleinere Eigentümergemeinschaften ist es denkbar, durch Vereinbarung auf die 1 2 3 4 5 6

So auch LG Itzehoe v. 19.9.2002 – 4 S 61/02, ZMR 2003, 38. So auch AG Singen v. 24.2.2004 – 7 UR WEG 48/03, MietRB 2004, 295. Ebenso Langenberg, Betriebskostenrecht, G Rz. 80. So auch Langenberg, Betriebskostenrecht, G Rz. 80; a.A. Riecke, WuM 2003, 309. BGH v. 5.7.2006 – VIII ZR 220/05, WuM 2006, 516 = NZM 2006, 740 = ZMR 2006, 847. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543 = ZWE 2005, 134; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 10; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 37.

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§ 28

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Aufstellung eines Wirtschaftsplans zu verzichten. Dann könnte der Verwalter bevollmächtigt werden, die Wohngeldzahlungen je nach Kostenanfall anzufordern. Hierzu ist eine eindeutige Vereinbarung erforderlich. Bei größeren Eigentümergemeinschaften wird hingegen eine solche Regelung nichtig sein, da sie zur Unverwaltbarkeit der Gemeinschaft führt. Die Grenze dürfte bei maximal vier Wohneinheiten liegen und erfordern, dass alle Wohnungseigentümer im Objekt wohnen. Andernfalls ließe sich die Vereinbarung nicht praktizieren. 35

Von der Frage, ob auf die Aufstellung eines Wirtschaftsplans generell verzichtet werden kann, ist die Fortschreibung des Wirtschaftsplans zu unterscheiden. Bei Fortschreibung wird lediglich auf die formelle Erstellung eines neuen Wirtschaftsplans verzichtet und der bisherige Wirtschaftsplan übernommen. Die Wohnungseigentümer beschließen dann jedes Jahr, dass der bisherige Wirtschaftsplan weiter gilt. Beschließen die Wohnungseigentümer hingegen die generelle Fortgeltung eines beschlossenen Wirtschaftsplans bis zum Beschluss über einen neuen Wirtschaftsplan, ist der Beschluss nichtig1 (vgl. Rz. 64 ff.).

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Weil der Wirtschaftsplan grundsätzlich – solange keine gegenteilige Vereinbarung vorliegt – nicht abdingbar ist, hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Vorlage2 und Beschlussfassung, der nach § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG gerichtlich durchsetzbar ist. 2. Inhalt

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Nach Abs. 1 stellt der Wirtschaftsplan die Schätzung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dar, wobei der hiervon zu übernehmende Anteil des einzelnen Wohnungseigentümers und die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zur Instandhaltungsrücklage zu berechnen sind. Die Kostenkalkulation bezieht sich dabei auf das Kalenderjahr, wie Satz 1 verdeutlicht.

37a

Der Wirtschaftsplan hat im Wesentlichen nur das Ziel, die voraussichtlichen Kosten der Eigentümergemeinschaft im Kalenderjahr zu schätzen und hiermit korrespondierend die Beiträge der Wohnungseigentümer zur Deckung dieser Kosten festzulegen. Beschränkt auf diese Aufgabe muss der Wirtschaftsplan keine Vermögensübersicht enthalten3. Er verkörpert eine Etatplanung.

38

Der Verwalter hat die Gesamteinnahmen und -ausgaben zu kalkulieren und diese Beträge anteilmäßig auf die einzelnen Wohnungseigentümer zu verteilen. Ersteres wird als Gesamtwirtschaftsplan bezeichnet, während die Kostenverteilung zum Einzelwirtschaftsplan führt. Allerdings kann beides zusammengefasst werden. Beide Bestandteile sind unverzichtbar4.

1 OLG Düsseldorf v. 11.7.2003 – 3 Wx 77/03, NZM 2003, 810; KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; Wenzel, ZWE 2000, 556; Merle, ZWE 2005, 287. 2 BayObLG v. 15.3.1990 – BReg 2Z 18/90, NJW-RR 1990, 659. 3 So auch Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 23. 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061 = ZMR 2005, 547 = DWE 2005, 134; BayObLG v. 17.8.2005 – 2Z BR 229/04, NZM 2006, 62; BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, ZMR 2005, 384.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Eine großzügige Kostenschätzung ist nicht nur zulässig, sondern notwendig, um Nachforderungen und unterjährige Liquiditätsengpässe möglichst zu vermeiden. Zu knapp kalkulierte Wirtschaftspläne verstoßen gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung und sind anfechtbar. Ist mit Wohngeldausfällen zu rechnen, darf nicht die Einnahmenseite gekürzt werden, da dies nicht zu einer ausgeglichenen Liquiditätsplanung führen würde. Insbesondere muss auch unabhängig von der Zahlungsfähigkeit einem insolventen Wohnungseigentümer ein Wirtschaftsplan aufgemacht werden, da er andernfalls erst gar nicht zur Zahlung des Wohngeldes verpflichtet würde. Im Wirtschaftsplan kann den zu befürchtenden Wohngeldausfällen Rechnung getragen werden, indem die Kostenseite sehr großzügig geschätzt wird, voraussichtliche Wohngeldausfälle als Kosten kalkuliert werden oder eine Liquiditätsrücklage angespart wird.

39

Im Rahmen des Wirtschaftsplans ist es zulässig, die voraussichtlichen Heizkosten verbrauchsunabhängig nach Miteigentumsanteilen zu verteilen1. Gleichermaßen ist es zulässig, die Verbrauchswerte des Vorjahres anzusetzen.

40

Der Wirtschaftsplan muss die geplanten Kostenarten, den Verteilungsschlüssel und die Kostenanteile bei jeder Kostenposition je Eigentümer enthalten. Die Kostenarten und ihre Bezeichnung sollten der Jahresabrechnung entsprechen. Neben den voraussichtlichen Wohngeldzahlungen kann die Einnahmenseite noch durch Miet- oder Zinseinnahmen geprägt sein. Zinserträge aus der Instandhaltungsrücklage sind nur dann in den Wirtschaftsplan aufzunehmen, wenn sie den laufenden Kosten gegenübergestellt werden. Sollen sie hingegen der Instandhaltungsrücklage zugeführt werden, ist der Ausweis des geplanten Zinsertrags zwar von informatorischer Bedeutung, nicht aber für den Haushaltsausgleich notwendig2. Die voraussichtliche Rücklagenentwicklung erfordert der Wirtschaftsplan nicht3. Der Wirtschaftsplan dient nicht der Vermögensdarstellung der Eigentümergemeinschaft, sondern nur der Berechnung der Beträge, die notwendig sind, um voraussichtlich eine Kostendeckung im nächsten Kalenderjahr zu erzielen. Beträge, die die Wohngeldlast senken (z.B. Einnahmen aus einer Mobilfunkantenne), sind zu berücksichtigen, nicht aber Beträge, die die Wohnungseigentümer weder einzahlen noch zur Deckung des laufenden Etats verwendet werden, also lediglich vermögenserhöhend wirken.

41

Die Ansparung von Zinsen auf der Rücklage soll auch dem Inflationsausgleich dienen und nicht der Senkung der laufenden Beiträge zu den Betriebskosten. Liegen keine Sondereinnahmen vor, entsprechen die Gesamtkosten den gesamten Wohngeldforderungen, da die angesetzten Wohngeldzahlungen immer zu einer Kostendeckung führen müssen. Ein ordnungsmäßiger Wirtschaftsplan kann nicht mit einem Überschuss oder einer Unterdeckung zwischen voraussicht1 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221. 2 Bub, Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, Rz. 28. 3 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; nicht hinreichend differenzierend OLG Hamburg v. 2.2.2004 – 2 Wx 133/01, ZMR 2004, 45; OLG Köln v. 5.5.2008 – 16 Wx 47/08, NZM 2008, 652; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 20; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 16; Zinsen wegen ihrer Geringfügigkeit als nicht zwingend ausweisbar ansehend: OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, NZM 2009, 821.

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lichen Einnahmen und Ausgaben enden. Dabei darf der Verwalter unterstellen, dass die Wohnungseigentümer bei Fälligkeit das Wohngeld entrichten. Zeigt die Erfahrung, dass ein Wohnungseigentümer häufiger verspätet zahlt, ist dem im Wirtschaftsplan nicht derart Rechnung zu tragen, dass die Säumnis gerechtfertigt wird. Dies kann aber wiederum einen großzügigeren Kostenansatz erfordern, um die Liquiditätsspielräume zu verbessern. 42a

Da die voraussichtlichen Einnahmen (besser Einzahlungen) zu planen sind, ist die Diskussion verfehlt, ob auch Forderungen auf der Einnahmenseite eingestellt werden dürfen. Die gesamte Einnahmenseite besteht zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan aus Forderungen. Somit kommt es nur darauf an, ob und in welcher Höhe mit Einnahmen, d.h. mit der Realisierung der Forderungen, im zugrunde liegenden Kalenderjahr zu rechnen ist. Im Zweifel gebietet schon das Vorsichtsprinzip die Außerachtlassung einer Einnahme, wenn ihre Realisierung im laufenden Kalenderjahr nicht zu erwarten ist (Ausnahme zu erwartende Wohngeldausfälle)1.

43

Es sind alle Kosten aufzunehmen, die voraussichtlich im Planungszeitraum anfallen, auch wenn ihre Höhe noch nicht feststeht. Dies gebietet das Vorsichtsprinzip2. Sie sind auch dann zu schätzen, wenn keine Vergleichswerte oder Kostenangebote vorliegen. Das Vorsichtsprinzip führt zu einem Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer bei der Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan, der nach oben weit und nach unten eng ist.

44

Die kalkulierten Jahreskosten werden gleichmäßig auf die Monate verteilt. Andernfalls würde der Wirtschaftsplan zu wechselnden monatlichen Wohngeldbeträgen führen, was nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht3. Fließen die Kosten nicht gleichmäßig monatlich ab (z.B. Versicherungsprämien am Jahresanfang), so ist diesem Problem durch eine großzügige Kostenschätzung Rechnung zu tragen. Auch diesbezüglich kann sich die Bildung einer Liquiditätsrücklage anbieten. Das Argument, eine solche sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher unzulässig4, überzeugt nicht.

45

Die Wohnungseigentümer können alles beschließen, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, § 21 Abs. 3 WEG. So können die Wohnungseigentümer auch Sonderumlagen festlegen, obschon diese im Gesetz ebenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen sind. 3. Geltungsdauer

46

Nach Abs. 1 ist der Wirtschaftsplan für das Kalenderjahr aufzustellen. Da die ordentlichen Eigentümerversammlungen in der Regel Mitte des Jahres stattfin1 Vgl. hierzu auch BayObLG v. 20.1.2005 – 2Z BR 117/04, ZMR 2005, 563; BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, ZMR 2005, 384; BayObLG v. 24.6.1999 – 2Z BR 179/98, NZM 1999, 868; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 16; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 99. 2 A.A. LG Berlin v. 29.11.2005 – 55 T 152/04 WEG, ZMR 2006, 393, wonach der Höhe nach noch nicht bekannte Beträge nicht anzusetzen seien. 3 LG Frankfurt v. 4.3.1992 – 2/9 T 580/91, DWE 1992, 85. 4 So OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446.

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den, ist ein Teil des laufenden Kalenderjahres, für das der neue Wirtschaftsplan aufgestellt wird, bereits abgelaufen. Andererseits kann der aufzustellende Wirtschaftsplan noch in das folgende Jahr hineinwirken. Wird aufgrund des neuen Wirtschaftsplans eine Wohngelderhöhung für das laufende Kalenderjahr beschlossen, muss im Beschluss deutlich werden, ob die Wohngelderhöhung auch rückwirkend zum 1. Januar gilt. Dann ist gleichzeitig klarzustellen, ob die noch fehlende Differenz nacherhoben wird und wenn ja, mit welcher Fälligkeit. Bei ausreichender Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft ist es aber auch nicht zu beanstanden, wenn das erhöhte Wohngeld erst ab dem nächsten Ersten nach der Eigentümerversammlung fällig wird und somit eine Nacherhebung unterbleibt. Grundsätzlich gilt ein Wirtschaftsplan, der für ein bestimmtes Jahr verabschiedet wurde, auch nur für dieses Jahr1. Damit der Wirtschaftsplan über das laufende Kalenderjahr hinaus Wirkung behält, kann seine Fortgeltung für das Folgejahr beschlossen werden2. Der Beschluss über die Fortgeltung muss sich stets auf einen konkreten Wirtschaftsplan beziehen und kann nur bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung gelten. Er ersetzt damit die vermeidbare Formalität, in der Eigentümerversammlung für das laufende und für das nächste Kalenderjahr zwei Wirtschaftspläne gleichzeitig beschließen zu müssen. Da im Zweifel keine neuen Erkenntnisse dafür vorliegen, dass im nächsten Kalenderjahr die Kostenkalkulation eine andere sein wird, können die Wohnungseigentümer auch die Fortgeltung des Wirtschaftsplans über das Kalenderjahresende hinaus beschließen3. Wird hingegen beschlossen, dass der Wirtschaftsplan stets fortgilt, bis ein neuer Wirtschaftsplan aufgestellt wird, ist ein solcher Beschluss nichtig4, da er einem zeitweiligen Verzicht auf Aufstellung des Wirtschaftsplans gleichkommt. Es genügt aber nicht die Annahme, dass jeder Wirtschaftsplan, im Zweifel konkludent, bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung fortgelten soll5. Eine solche Auffassung trägt dem zwingenden Inhalt der Abs. 1 und 2 nicht hinreichend Rechnung.

47

Haben die Wohnungseigentümer bisher ein abweichendes Wirtschaftsjahr praktiziert, muss auf das Kalenderjahr umgestellt werden. Dazu ist in einem Jahr ein Rumpfwirtschaftsjahr (beispielsweise für sechs Monate) zu beschließen. Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung betreffen dann nur dieses Rumpfwirtschaftsjahr, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, da anders das erforderliche Kalenderjahr nicht eingeführt werden kann. Wurde in einer langjährigen Übung der Wirtschaftsplan immer für ein abweichendes Wirtschaftsjahr aufgestellt, kann der Verwalter zur Umstellung verpflichtet werden; der Beschluss über den

48

1 BayObLG v. 29.12.1987 – BReg 2 Z 93/87, WE 1988, 141; KG v. 15.6.1988 – 24 W 1434/88, DWE 1989, 18. 2 KG v. 11.7.1990 – 24 W 379/90, WE 1990, 210; KG v. 27.2.2002 – 24 W 16/02, NJW 2002, 3482 = WuM 2002, 392; BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 117/02, WuM 2003, 293; OLG Hamburg v. 23.8.2002 – 2 Wx 4/99, NZM 2003, 203; OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 75/03, ZMR 2003, 767. 3 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221. 4 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; OLG Düsseldorf v. 11.7.2003 – 3 Wx 77/03, ZMR 2003, 862; OLG Düsseldorf v. 2.6.2003 – 3 Wx 75/03, ZMR 2003, 767. 5 BayObLG v. 16.6.2004 – 2Z BR 085/04, DWE 2005, 26; a.A. OLG Hamburg v. 23.8.2002 – 2 Wx 4/99, NZM 2003, 203.

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betreffenden Wirtschaftsplan für das Rumpfwirtschaftsjahr kann dann naturgemäß nicht mit dem Argument angefochten werden, er umfasse keine 12 Monate, wenn die Abweichung gerade der Umstellung auf das Kalenderjahr dient1. 4. Gerichtliche Aufstellung des Wirtschaftsplans 49

Der einzelne Wohnungseigentümer hat Anspruch auf positive Beschlussfassung über einen ordnungsgemäßen Wirtschaftsplan. Die Ablehnung des Wirtschaftsplans verhindert die Fälligkeit von Wohngeldbeträgen und entzieht damit der Wohnungseigentümergemeinschaft die wirtschaftliche Basis. Jeder Wohnungseigentümer hat aber Anspruch auf ordnungsmäßige Finanzausstattung der Eigentümergemeinschaft.

49a

Kommt der Beschluss der Wohnungseigentümer über den Wirtschaftsplan nicht zustande, handelt es sich um einen Negativbeschluss, der anfechtbar ist2. Damit das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung aber nicht fehlt, wurde weitgehend angenommen, dass der Antragsteller gleichzeitig den Verpflichtungsantrag stellen muss, den abgelehnten Wirtschaftsplan aufzustellen3. Der BGH4 ist dieser Meinung nicht gefolgt und lässt die bloße Anfechtung eines Negativbeschlusses zu. Dem kann für den Bereich des Wirtschaftsplans für den relativ unrealistischen Fall uneingeschränkt gefolgt werden, als sich die Wohnungseigentümer mehrheitlich einem ordnungsgemäßen Wirtschaftsplan verschließen. Lehnen hingegen die Wohnungseigentümer den vorgelegten Wirtschaftsplan als unzureichend ab, ist zunächst auf eine Neuaufstellung und erneute Beschlussfassung in einer weiteren Eigentümerversammlung hinzuwirken. Andernfalls würde das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer unzulässig eingeschränkt. Ein Antrag nach § 21 Abs. 8 WEG kommt erst dann in Betracht, wenn mit einer zeitnahen Neuerstellung des Wirtschaftsplans durch den Verwalter und anschließender Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümerversammlung nicht zu rechnen ist. Dann kann das Gericht anstelle der Wohnungseigentümer die unterlassene Maßnahme nach billigem Ermessen nachholen und somit selbst einen Wirtschaftsplan aufstellen. Das Rechtsschutzinteresse für einen solchen Antrag kann beispielsweise gegeben sein, wenn der Mehrheitseigentümer die Beschlussfassung treuwidrig verhindert, um sich seiner grundsätzlich bestehenden Zahlungspflicht zu entziehen oder wenn in einer zerstrittenen Eigentümergemeinschaft bei gleichzeitig bestehender Pattsituation mit einer positiven Beschlussfassung nicht zu rechnen ist.

50

Wenn das Gericht um Aufstellung eines Wirtschaftsplans nach § 21 Abs. 8 WEG nachgesucht wird, muss der Antrag selbst keinen konkreten Wirtschaftsplan enthalten. Darin liegt die Besonderheit dieser Vorschrift. Erstellt das Gericht den Wirtschaftsplan, ist es ausreichend, die voraussichtliche Summe der Bewirtschaftungskosten zu schätzen und hieraus den Anteil für jeden Woh1 OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, NZM 2009, 821; LG München I v. 4.5.2009 – 1 S 237/09, NZM 2009, 822. 2 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, NJW 2001, 3339 (3343). 3 S. zur früheren Auffassung zum Rechtschutzinteresse bei einem Negativbeschluss: Abramenko in Riecke/Schmid, § 46 WEG Rz. 10b; Wenzel, ZWE 2000, 382 (386). 4 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, NZM 2010, 205 = ZWE 2010, 175.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

nungseigentümer zu errechnen1. Vom Gericht kann nicht die Aufteilung der geschätzten Gesamtkosten auf einzelne Kostengruppen und die Verteilung dieser Beträge verlangt werden. Der Antrag ist auf Feststellung des Wirtschaftsplans zu richten. Damit wird auch die Zahllast des Antragstellers selbst festgestellt. Auch nach Ablauf des Kalenderjahres kann vom Gericht noch die Aufstellung eines Wirtschaftsplans für das zurückliegende Jahr verlangt werden, wenn mit der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung noch nicht zu rechnen ist2 und anders die notwendige Finanzausstattung der Eigentümergemeinschaft nicht sichergestellt werden kann. Ebenfalls kann das Rechtsschutzinteresse für die rückwirkende Aufstellung des Wirtschaftsplans daraus entstehen, dass ein Zahlungsanspruch gegen einen Veräußerer bei anstehendem Eigentümerwechsel fällig werden soll, sofern man der herrschenden Fälligkeitstheorie folgt (vgl. § 16 Rz. 173 ff.). Auch ist zu berücksichtigen, dass die zu erstellende Jahresabrechnung angefochten und durch Gerichtsbeschluss aufgehoben werden könnte. Dann würde keine Rechtsgrundlage für die Anforderung von Vorschüssen mehr bestehen3.

51

5. Abweichen vom Wirtschaftsplan Der Wirtschaftsplan bestimmt den wirtschaftlichen Handlungsspielraum des Verwalters. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verwalter an die einzelnen Wertvorgaben streng gebunden ist und beispielsweise Stromrechnungen nur bis zur Höhe des kalkulierten Betrages bezahlen dürfe. In erster Linie wird das Handeln des Verwalters durch die geplanten Gesamteinnahmen bestimmt. Solange die Einnahmen ausreichen, kann er die Kosten bedienen. Die Aufteilung der Gesamtkosten auf einzelne Kostengruppen im Wirtschaftsplan dient nur der Überprüfbarkeit des Beschlussvorschlags seitens des Verwalters und legt nicht die einzelne Ausgabenhöhe fest. Maßgebend ist, welche Geldbeträge der Verwalter insgesamt einnimmt. Das Handeln des Verwalters wird durch die Höhe des Gesamtetats bestimmt.

52

Dass der Verwalter innerhalb der kalkulierten Gesamtkosten variieren darf, gilt aber nur eingeschränkt für die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage. Aus der Entscheidung des BGH v. 4.12.20094 folgt die Feststellung, dass die Anteile des laufenden Wohngeldes, die der Rücklagenzuführung dienen, schon unterjährig mit Eingang auf dem Gemeinschaftskonto der Zweckbindung unterliegen. Dies engt den Handlungsspielraum des Verwalters ein. Aus diesem Grunde sind Mehrheitsbeschlüsse, die dem Verwalter unterjährig das Recht geben, die Zuführungsbeträge der Rücklage zur Liquiditätsstärkung und zur Begleichung von Betriebskosten zu verwenden, rechtmäßig5. Um diese Beschlüsse einer regelmäßigen Kontrolle zu unterziehen, ist es notwendig, die Verwendungsbeschlüsse jährlich mit dem Beschluss über den Wirtschaftsplan zu wiederholen.

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1 S. hierzu auch KG v. 22.10.1990 – 24 W 4800/90, WE 1991, 104. 2 Ebenso KG v. 22.10.1999 – 24 W 4800/90, WE 1991, 104 (105). 3 So auch Bub, Finanz- und Rechnungswesen, S. 41; a.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 43. 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 5 AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, ZMR 2011, 756.

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§ 28 54

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Zeigt sich während des Kalenderjahres, dass die Kostenkalkulation zu niedrig war, muss entweder ein neuer Wirtschaftsplan oder eine Sonderumlage beschlossen werden. Ausnahmsweise kann auch ein Beschluss über eine Kreditaufnahme in Betracht kommen. Die Rechtsprechung lässt eine solche Kreditaufnahme nur als Ausnahme zu, wenn der Ermächtigungsbeschluss die Höhe bis zur Summe von drei Monatswohngeldbeträgen limitiert und die kurzfristige Rückzahlung aus dem Wirtschaftsplan sichergestellt wird1. Diese Auffassung ist jedoch zu eng. Sie berücksichtigt nicht, dass es Situationen unvorhergesehener Instandsetzungsnotwendigkeiten geben kann, für die selbst bei ordnungsmäßiger Wirtschaftsplanung keine ausreichenden Finanzmittel vorhanden sind (z.B. Sturmschaden über die Regulierungsverpflichtung der Versicherung hinaus). Müssten in einer solchen Situation die Wohnungseigentümer zwingend eine Sonderumlage beschließen, würden einzelne Wohnungseigentümer wirtschaftlich überfordert und zum Verkauf der Wohnung gezwungen. Zur Vermeidung eines so weitgehenden Eingriffs kann im Einzelfall die Kreditaufnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn dem einzelnen Wohnungseigentümer die Wahlmöglichkeit eingeräumt wird, seine anteilige Haftung gem. § 10 Abs. 8 gegenüber dem Kreditinstitut durch Zahlung einer entsprechenden Sonderumlage abzuwenden2. 6. Sonderumlage

55

Die Sonderumlage ist ein nachgeschobener und ergänzender Teil des Wirtschaftsplans. Demzufolge sind an den Inhalt eines entsprechenden Beschlusses die gleichen Anforderungen zu stellen, wie an einen Beschluss über den Wirtschaftsplan selbst (s.o. Rz. 16 ff.). Existiert kein Wirtschaftsplan, verstößt der Sonderumlagenbeschluss i.d.R. gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung und ist deshalb rechtswidrig3. Eine rechtmäßige Ausnahme kann dann vorliegen, wenn der Beschluss über den Wirtschaftsplan sich als rechtswidrig erwiesen hat und nur durch einen Sonderumlagenbeschluss die entstehende Liquiditätsenge kurzfristig beseitigt werden kann.

56

Der Beschluss über die Sonderumlage ist auch nur dann rechtmäßig, wenn der Beschluss neben der Summe des insgesamt zu erhebenden Betrages auch den Anteil eines jeden Wohnungseigentümers enthält4. Jeder Wohnungseigentümer muss erkennen können, welche Belastungsfolge der Beschluss hat. Ein Beschluss, der den anteiligen Betrag je Eigentümer nicht enthält, kann ausnahmsweise dann wirksam sein, wenn die Summe der zu erhebenden Sonderumlage der Summe der Verteilungsschlüssel (z.B. 10 000 Euro Sonderumlage bei insgesamt 10 000 Miteigentumsanteilen) entspricht. Sobald ein weitergehender Rechenvorgang erforderlich ist, kommt es auf den Einzelfall an und es ist maß1 BayObLG v. 9.8.1990 – 2Z 82/90, WE 1991, 111; OLG Hamm v. 28.11.1991 – 15 W 169/91, WE 1992, 136. 2 Vgl. hierzu Jennißen in Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 492, 465; Gottschalg, NZM 2007, 864 ff. 3 So auch AG Rendsburg v. 12.3.2010 – 18 C 675/09, ZWE 2011, 59. 4 BayObLG v. 7.11.2002 – 2Z BR 97/02, WuM 2003, 103; BayObLG v. 18.8.2004 – 2Z BR 114/04, DWE 2004, 138; BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 247/03, DWE 2004, 140; a.A. LG München I v. 29.1.2007 – 1 T 11666/06, ZMR 2007, 495.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

gebend, ob der Rechenvorgang im Einzelnen einfacher oder schwieriger ist1. Ebenso können Abweichungen gegenüber der Beschlussvorlage unwesentlich sein, wenn sich der Umlagebetrag für den einzelnen Wohnungseigentümer nur innerhalb weniger Euro verändert. Wird im Beschluss zum Verteilungsschlüssel keine Aussage getroffen, gilt der vereinbarte. Ist hingegen die Angabe des Verteilungsschlüssels wegen inhaltlicher Unklarheit notwendig und fehlt dieser, tritt keine Fälligkeit der Sonderumlage ein. Der Beschluss über eine solche Sonderumlage muss nicht angefochten werden, da er die die Fälligkeit auslösenden Beschlussbestandteile erst gar nicht enthält2. Ebenso wenig tritt Fälligkeit ein, wenn der Beschluss unklar abgefasst ist oder an nicht näher definierte Bedingungen geknüpft ist3. Der Beschluss über die Sonderumlage setzt voraus, dass die Fälligkeit eindeutig geregelt wird4. Er ist allerdings wie jeder Beschluss der Auslegung zugänglich, so dass diese zu einer Verteilung nach Miteigentumsanteilen auch ohne ausdrückliche Klarstellung führen kann. Bestehen aber Zweifel, ob alle Miteigentumsanteile oder nur die von Teilgebäuden gemeint sind, kommt Nichtigkeit der Beschlussfassung in Betracht5.

56a

Bei der Ermittlung der Sonderumlage ist grundsätzlich der Verteilungsschlüssel der Gemeinschaftsordnung zugrunde zu legen, es sei denn, die Wohnungseigentümer hätten gem. § 16 Abs. 3 und 4 einen anderen Schlüssel beschlossen. Der Beschluss über die Sonderumlage unter Ansatz eines falschen Verteilungsschlüssels ist anfechtbar6.

57

Die Wohnungseigentümer können eine Instandsetzungsmaßnahme auch dann durch Sonderumlagen finanzieren, wenn eine ausreichend hohe Rücklage vorhanden ist7. Die Wohnungseigentümer haben einen weiten Ermessensspielraum in der Frage, wie notwendige Instandsetzungsmaßnahmen finanziert werden8.

58

Zumindest seit der WEG-Novelle darf eine Sonderumlage auch für die Kostenvorschüsse eines Beschlussanfechtungsverfahrens auf Antragsgegnerseite beschlossen werden9. Die Rechtmäßigkeit des Beschlusses folgt aus § 27 Abs. 2

58a

1 Unter Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der 2. Aufl.; ebenso BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, NZM 2003, 66 = WuM 2003, 101; KG v. 21.8.2002 – 24 W 366/01, WuM 2002, 565; OLG Braunschweig v. 29.5.2006 – 3 W 9/06, ZMR 2006, 787. 2 BayObLG v. 18.8.2004 – 2Z BR 114/04, DWE 2004, 138. 3 BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 161/04, NZM 2005, 788 für den Fall, dass die Fälligkeit von einer nicht näher bestimmten Bankbestätigung abhängig sein soll. 4 Vgl. hierzu BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 161/04, ZMR 2005, 140, wonach ein Beschluss, der die Fälligkeit einer Sonderumlage von der Vorlage einer Bankbestätigung abhängig macht, wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig ist. 5 LG München I v. 29.3.2010 – 1 T 5340/10, ZWE 2010, 415. 6 BayObLG v. 13.11.2003 – 2Z BR 165/03, DWE 2004, 28; BayObLG v. 17.11.2004 – 2Z BR 127/04, DWE 2005, 27; OLG Köln v. 8.2.2002 – 16 Wx 6/02, DWE 2004, 69; LG München v. 11.1.2006 – 1 T 13749/05, ZMR 2006, 648, wonach Anfechtbarkeit auch dann besteht, wenn verschiedene Verteilungsschlüssel in Betracht kommen. 7 BayObLG v. 3.4.2003 – 2Z BR 29/02, ZMR 2003, 694. 8 LG Berlin v. 25.9.2001 – 85 T 81/01, ZMR 2003, 63. 9 A.A. BayObLG v. 29.4.2004 – 2Z BR 004/04, ZMR 2004, 763 auf Basis der alten Rechtslage.

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§ 28

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Nr. 2, wonach der Verwalter das Verfahren auf der Passivseite zu führen hat. Dann muss er auch mit den notwendigen Finanzmitteln ausgestattet werden (s.o. § 16 Rz. 169). 59

Wird eine Sonderumlage erhoben, um die Liquidität der Eigentümergemeinschaft zu stärken, insbesondere wenn Wohnungseigentümer mit ihren Wohngeldbeträgen rückständig sind, sind auch Erwerber oder Ersteher hieran zu beteiligen1. Die Erhebung der Sonderumlage befreit die säumigen Eigentümer nicht von den Zahlungsverpflichtungen. Für die Zahlungspflichten von Erwerber und Ersteher ist nach h.M. maßgebend, dass die Sonderumlage nach Eigentumsübergang fällig wird2. Der Beschlusszeitpunkt ist nur maßgebend3, wenn die Fälligkeit hiermit zusammenfällt.

60

Die Zahlungen auf Sonderumlagen sind in der Jahresabrechnung wie lfd. Wohngeldzahlungen zu berücksichtigen4. Soll die hierdurch geschöpfte Liquidität erhalten bleiben, muss eine Position (z.B. Rücklagenzuführung) dagegengestellt werden. Wurden die per Sonderumlage erhobenen Mittel hingegen verwendet, ist dies in der Jahresabrechnung (Kostenverteilung) darzustellen. Die Mittelverwendung erscheint als Kosten und die Zahlung der Sonderumlage als Einnahme. Eine Zuführung zur Rücklage kommt dann nicht in Betracht5. 7. Beschluss über den Wirtschaftsplan, Abs. 5

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Nach Abs. 5 beschließen die Wohnungseigentümer über den Wirtschaftsplan durch Stimmenmehrheit. Durch den Beschluss über den Wirtschaftsplan wird der Jahresetat der Eigentümergemeinschaft festgelegt, die Höhe der Vorauszahlungen der Eigentümer bestimmt und der wirtschaftliche Handlungsspielraum des Verwalters vorgegeben6. Gemäß Abs. 2 entstehen ohne Beschluss über den Wirtschaftsplan keine Wohngeldverpflichtungen der Wohnungseigentümer.

62

Der Wirtschaftsplan besteht aus einem Gesamtwirtschaftsplan, der die Kosten der Eigentümergemeinschaft für das betreffende Kalenderjahr schätzt, und aus Einzelwirtschaftsplänen, bei denen die einzelnen Kostengruppen auf den jeweiligen Wohnungseigentümer umgelegt werden und hieraus das monatliche Wohngeld errechnet wird. Somit entspricht ein Beschluss über den Wirtschaftsplan nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Wirtschaftsplan aus Gesamt- und Einzelplänen besteht und zumindest konkludent erkennbar ist, dass sich der Beschluss auf beide Teile bezieht7. 1 OLG Celle v. 5.1.2004 – 4 W 217/03, ZMR 2004, 526. 2 Die h.M. wendet die sog. Fälligkeitstheorie an, wonach nur das zu zahlen ist, was während der Zugehörigkeitsdauer fällig geworden ist, s.o. § 16 Rz. 173 ff. 3 OLG Düsseldorf v. 17.8.2001 – 3 Wx 187/01, NZM 2001, 1039; OLG Karlsruhe v. 17.11.2004 – 14 Wx 82/03, ZMR 2005, 310. 4 KG v. 22.11.2004 – 24 W 233/03, ZMR 2005, 309. 5 OLG München v. 21.5.2007 – 34 Wx 148/06, ZMR 2007, 723 = NZM 2007, 734; s. zur Gesamtproblematik auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 291 ff. 6 S. hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 371 ff. 7 BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, ZMR 2005, 64; zweifelhaft LG Karlsruhe v. 26.3.2010 – 11 S 140/09, ZMR 2010, 640, wonach über Einzelwirtschaftspläne nicht gesondert abgestimmt werden müsse.

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Dem Beschluss muss unmittelbar entnommen werden können, welche Vorschüsse die einzelnen Wohnungseigentümer zu leisten haben, was aus den Einzelwirtschaftsplänen hervorgeht. Eine bloße Errechenbarkeit genügt nicht1. Dabei kann es auf den Schwierigkeitsgrad der Errechenbarkeit nicht ankommen2. Der Grundsatz, dass ohne Beschluss über die Wohngeldhöhe keine Zahlungsverpflichtung der Wohnungseigentümer entstehen kann, gilt stets und ist nicht von der Größe der Eigentümergemeinschaft abhängig. Ohne Beschluss über die Einzelwirtschaftspläne entsteht keine Zahlungsverpflichtung3.

63

Ein Beschluss über „den Wirtschaftsplan“ erfasst im Zweifel auch die Einzelwirtschaftspläne, wenn diese bei der Beschlussfassung vorlagen.

63a

Stimmen die Wohnungseigentümer nur über den Gesamtwirtschaftsplan ab, kann sich die Zahlungsverpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers auch nicht mehr nach den alten Einzelwirtschaftsplänen richten, selbst wenn die Wohnungseigentümer die Fortgeltung des alten Wirtschaftsplans beschlossen hatten. Der Beschluss über den neuen Gesamtwirtschaftsplan tritt nicht an die Stelle der Einzelwirtschaftspläne. Letztere haben aber durch bloßen Zeitablauf ihre Bedeutung verloren, sofern keine wirksame Verlängerung beschlossen oder vereinbart wurde. Dieser Fortgeltungsbeschluss kann immer nur bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung gelten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gemeinschaftsordnung eine Fortgeltungsklausel enthält, wonach der Wirtschaftsplan so lange Bestand hat, bis ein neuer Wirtschaftsplan aufgestellt wird. Eine solche Regelung durch Vereinbarung ist wirksam4 (s.o. Rz. 34 ff.). Die Wohnungseigentümer können von Jahr zu Jahr die Fortgeltung des bisherigen Wirtschaftsplans beschließen, was auch dadurch konkludent geschehen kann, dass ein neuer Wirtschaftsplan mehrheitlich abgelehnt wird5.

63b

Ein Beschluss, der den Verwalter von der Pflicht zur Aufstellung von Einzelwirtschaftsplänen befreit, ist nichtig6. Ein Beschluss, der die Erstellung des Wirtschaftsplans und die Feststellung seiner Verbindlichkeit für die Wohnungseigentümer auf den Verwaltungsbeirat überträgt, ist als Dauerbeschluss nichtig, weil sich die Wohnungseigentümer eines Kernrechts begeben7. Als Einzelfallbeschluss ist er hingegen nur anfechtbar. Ebenso ist eine Vereinbarung, die die Aufstellung des Wirtschaftsplans durch den Verwalter ohne weiteren Beschluss der Wohnungseigentümer für verbindlich erklärt, nichtig8.

64

1 A.A. BayObLG v. 11.1.1990 – BReg 1b Z 5/89, NJW-RR 1990, 720, wonach im Einzelfall der Wirtschaftsplan auch dann ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn er die einzelnen Wohngeldbeträge nicht ausweist, dafür aber diese durch einfache Rechenvorgänge für die Wohnungseigentümer unschwer zu ermitteln wären. 2 So aber BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, ZMR 2005, 64. 3 S. auch OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 96/08, ZWE 2009, 328. 4 OLG Düsseldorf v. 24.1.2003 – 3 Wx 398/02, WuM 2003, 167 mit kritischer Anm. von Drasdo. 5 LG Stuttgart v. 14.12.2009 – 19 S 18/09, ZMR 2010, 319. 6 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543; BayObLG v. 29.12.2004 – 2Z BR 112/04, ZMR 2005, 384. 7 A.A. OLG Köln v. 17.12.1997 – 16 Wx 291/97, WuM 1998, 179. 8 LG Berlin v. 8.8.1984 – 191 T 40/83, ZMR 1984, 424.

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Das Gesetz schweigt zu der Frage, ob es sich um monatliche oder jährliche Vorschüsse handelt. Im Zweifel ist von monatlichen Vorschüssen auszugehen, weil für die gleichmäßige Verteilung der Beiträge in Raten ein praktisches Bedürfnis besteht. Die Fälligkeit können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7 WEG durch Mehrheitsbeschluss bestimmen. Somit ist es auch nicht unzulässig, das Jahreswohngeld fällig zu stellen. Verfallklauseln oder Vorfälligkeitsregelungen sind per Mehrheitsbeschluss zulässig. Dies war vor der WEG-Novelle zweifelhaft. Der BGH1 hatte schon vor der WEG-Novelle den Beschluss über eine Verfallklausel als Einzelfallregelung ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend angesehen. Bei der Verfallklausel wird das Jahreswohngeld durch Beschluss sofort fällig gestellt und es den Wohnungseigentümern nachgelassen, dieses Jahreswohngeld in 12 gleichen Monatsraten zu leisten. Kommt ein Wohnungseigentümer mit zwei Monatsraten in Zahlungsverzug, verfällt das Recht auf Ratenzahlung.

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Demgegenüber stellt eine Vorfälligkeitsregelung auf das monatliche Wohngeld ab. Kommt ein Wohnungseigentümer mit zwei Monatsraten in Zahlungsverzug, wird der gesamte Jahreswohngeldbetrag sofort in einer Summe fällig. Im Ergebnis wollen beide Regelungen das Gleiche bewirken. Dogmatisch kommt aber die Vorfälligkeitsregelung einer Art Vertragsstrafe gleich. Deshalb wurde teilweise angenommen, dass die Vorfälligkeitsregelung nichtig sei2. Aufgrund der Neuregelung in § 21 Abs. 7 WEG kann die Differenzierung dahingestellt bleiben. Der Gesetzgeber will diese Differenzierung verhindern und die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer stärken3. Die Wohnungseigentümer können somit seit dem 1.7.2007 das Jahreswohngeld in jeder Form beschließen.

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Wird ein Wirtschaftsplan noch kurz vor Ablauf des Kalenderjahres beschlossen, ist zu differenzieren4. Ein Wirtschaftsplan, der gegen Ende des Kalenderjahres aufgestellt und beschlossen wird, verfolgt nicht mehr den Zweck vorausschauender Kostenkalkulationen. Dennoch kann ein solcher Beschluss Sinn machen, um die nachträgliche Rechtsgrundlage zur Abforderung von Wohngeldbeträgen herzustellen. Sollte allerdings mit diesem neuen Wirtschaftsplan eine Wohngelderhöhung verbunden sein, entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, die Differenz seit Beginn des Kalenderjahres als Einmalbetrag nachzuerheben. Auch nach Ablauf des Kalenderjahres ist der rückwirkende Beschluss über einen Wirtschaftsplan nicht nichtig5. Er kann ausnahmsweise ordnungsmäßiger Verwal1 BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, NZM 2003, 946 = ZMR 2003, 943 auf Vorlage des KG v. 28.4.2003 – 24 W 326/01, NZM 2003, 557 = ZMR 2003, 778. 2 OLG Zweibrücken v. 4.6.2002 – 3 W 46/02, ZMR 2003, 135; Wenzel, ZWE 2001, 226; ausführlich hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 382 f.; Riecke/Schmidt/ Elzer, Eigentümerversammlung, Rz. 151; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rz. 32. 3 Amtliche Begründung, BT-Drucks. 16/887 in Bärmann/Pick, WEG Ergänzungsband zur 17. Aufl., S. 64. 4 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 388; KG v. 10.2.1986 – 24 W 1925/85, NJW-RR 1986, 644, wonach, solange das Kalenderjahr nicht abgelaufen ist, ein Beschluss über den Wirtschaftsplan noch in Betracht kommt; a.A. BayObLG v. 13.12.2001 – 2Z BR 93/01, DWE 2002, 137 = ZWE 2002, 360, das einen erst im Dezember aufgestellten Wirtschaftsplan für rechtswidrig hält. 5 AG Saarbrücken v. 2.8.2004 – 1 WEG II 84/04, ZMR 2005, 319, wonach auch wenig sinnvolle Beschlüsse nicht nichtig sind.

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tung entsprechen, wenn er der Heilung rechtswidriger Tatbestände dient, z.B. bei bisher fehlendem Wirtschaftsplan (s.o. Rz. 49 ff.). 8. Anfechtung des Wirtschaftsplans Der Beschluss über den Wirtschaftsplan kann binnen Monatsfrist seit der Beschlussfassung gem. § 46 Abs. 1 WEG angefochten werden. Das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung fehlt nicht deshalb, weil die endgültige Zahlungslast erst durch die Jahresabrechnung festgestellt wird. Das Rechtsschutzbedürfnis erlischt auch nicht mit Ablauf des zugrunde gelegten Kalenderjahres. Es geht in der Regel aber verloren, wenn die Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen wurde1. Dann hat sich der Rechtsstreit über die Gültigkeit des Wirtschaftsplans erledigt2. Durch den bestandskräftigen Beschluss über die Jahresabrechnung steht nun fest, welche tatsächlichen Kosten entstanden sind und wie hoch hieran die einzelnen Anteile des Wohnungseigentümers sind. Die Kostenkalkulation im Wirtschaftsplan ist durch die Abrechnung der tatsächlichen Kosten in der Jahresabrechnung ersetzt worden. Der Wirtschaftsplan hat nur noch Bedeutung, wenn im zurückliegenden Kalenderjahr ein Eigentümerwechsel stattfand oder über das Vermögen eines Wohnungseigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet oder über die Eigentumswohnung die Zwangsverwaltung angeordnet wurde3.

68

An das Rechtschutzinteresse einer Beschlussanfechtung über den Wirtschaftsplan sind erhöhte Anforderungen zu stellen, da Ungenauigkeiten und Unvollständigkeiten durch die Jahresabrechnung ausgeglichen werden4 und solche Ungenauigkeiten einer Kostenschätzung immer immanent sind. Etwas anderes gilt dann, wenn die Kostenschätzung vollkommen unzureichend ist, um einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Objekts Rechnung zu tragen. Dann fehlt das Rechtschutzinteresse auch nicht, obwohl das die Klage stattgebende Urteil schließlich zu höheren Belastungen des Klägers führen wird.

68a

Macht die Wohnungseigentümergemeinschaft Zahlungsansprüche gegen einen säumigen Wohnungseigentümer aufgrund des Wirtschaftsplans geltend, ist dieser der Höhe nach zu beschränken, wenn inzwischen die niedrigere Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen wurde (s. auch oben Rz. 6a).

69

Die Anfechtung des Wirtschaftsplans kann auf einzelne Positionen beschränkt werden. Hierdurch wird der Streitwert und der Prüfungsumfang seitens des Gerichts bestimmt. Eine hieraus folgende Teilaufhebung des Wirtschaftsplans kommt nur für selbständige Teile in Betracht. Der Wirtschaftsplan besteht aber nur aus zwei Teilen, dem Gesamtwirtschaftsplan und den Einzelwirtschaftsplänen. Werden mit der Anfechtung einzelne Kosten des Gesamtwirtschaftsplans angegriffen, führt sie im Erfolgsfalle zur Aufhebung von Gesamtwirtschaftsplan

70

1 OLG Hamburg v. 11.4.2007 – 2 Wx 2/07, ZMR 2007, 550. 2 A.A. BayObLG v. 18.12.1998 – 2Z BR 134/97, WE 1998, 403 = NJW-RR 1998, 1624; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 53. 3 BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715; OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, NZM 2009, 820; nicht differenzierend BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, NZM 1999, 1101. 4 OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, DWE 2009, 102.

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und Einzelwirtschaftsplänen, da sich hierdurch alle Summen und schließlich das Wohngeld verändern werden. In diesem Fall werden auch die Einzelwirtschaftspläne aufgehoben und das Wohngeld nicht fällig. Ein mangelfreier Teil der Einzelwirtschaftspläne kann entgegen der h.M. nicht bestehen bleiben1. Es genügt auch nicht, dass bei fehlerhafter Berechnung einer einzelnen Position die Korrektur des Wirtschaftsplans leicht errechenbar wäre. Die Anfechtung kassiert den Beschluss über die Einzelwirtschaftspläne, sodass zur Fälligkeit der Wohngeldbeträge an seine Stelle ein neuer Beschluss gestellt werden muss. Zu beachten ist aber, dass die erfolgreiche Anfechtung des Wirtschaftsplans wegen zu niedriger Kostenansätze zu seiner Aufhebung führt und damit zunächst jede Zahlungspflicht entfallen lässt. Das Rechtschutzinteresse fehlt für eine Vorgehensweise, die anstelle von zu niedrigen Beträgen keine neuen Beträge stellt. Deshalb wird mit Recht angenommen, dass dieser Anfechtungsantrag mit einem Ergänzungsantrag (Gestaltungsklage) verbunden werden muss2. 71

Davon zu trennen ist ein Antrag, das Gericht möge einen Wirtschaftsplan aufstellen. Dies ist nur dann zulässig, wenn die Wohnungseigentümer einen Wirtschaftsplan nicht erstellt haben, § 21 Abs. 8 WEG. Die fehlerhafte Erstellung des Wirtschaftsplans rechtfertigt keinen Verpflichtungsantrag an das Gericht, sondern nur den konkret vorgegebenen Ergänzungsantrag. Werden hingegen unrichtige Verteilungsschlüssel gerügt, müssen sich die Wohnungseigentümer nach Aufhebung des Wirtschaftsplans erneut mit dieser Thematik in einer Eigentümerversammlung befassen. In diesem Fall ist es nicht Aufgabe des Klägers und des Gerichts, die neuen Wohngeldbeträge aller Wohnungseigentümer zu berechnen. Die Anfechtung der Verteilungsschlüssel, hat nur Auswirkungen auf die Einzelwirtschaftspläne, so dass der Gesamtwirtschaftsplan in Bestandskraft erwächst.

72

Auch über einen bestandskräftigen Wirtschaftsplan können die Wohnungseigentümer jederzeit durch Zweitbeschluss erneut entscheiden und eine Abänderung vornehmen3. Durch den Zweitbeschluss werden die Wohnungseigentümer nicht in ihren Rechten betroffen.

73

Die Anfechtung des Wirtschaftsplans bewirkt nicht, dass die Zahlungsverpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers hieraus entfällt. Der beschlossene Wirtschaftsplan ist bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils gültig und für den Verwalter durchführbar4. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann einen säumigen Wohnungseigentümer weiterhin auf Zahlung des Wohngeldes gerichtlich in Anspruch nehmen. Keines der beiden Verfahren ist dann vorrangig

1 A.A. KG v. 24.4.1991 – 24 W 6358/90, WE 1991, 323; BayObLG v. 9.6.1988 – BReg 2Z 40/88, WuM 1988, 329 = WE 1989, 64; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 52; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 245. 2 Aufgabe gegenläufiger Auffassung in der Vorauflage; so auch Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 52; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 30; BayObLG v. 9.8.1990 – 2 Z 83/90, WE 1991, 360. 3 Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 53. 4 OLG Frankfurt v. 27.1.1984 – 20 W 697/83, DWE 1984, 126; BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 143/93, WE 1995, 93; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 114/99, ZWE 2000, 128 = NZM 2000, 390 (Ls.); Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 51.

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und bis zum Abschluss des anderen Verfahrens auszusetzen1. Bis zur rechtskräftigen Aufhebung des Beschlusses über den Wirtschaftsplan hat der Wohnungseigentümer das festgelegte Wohngeld zu zahlen, § 23 Abs. 4 Satz 2. Er befand sich im Verzug und hat daher die Kosten der Zahlungsklage auch dann zu tragen, wenn der Beschluss über den Wirtschaftsplan gerichtlich aufgehoben wird2. Es besteht selbst dann kein Zurückbehaltungsrecht, wenn der Wirtschaftsplan voraussichtlich rechtswidrig ist. Leistet demzufolge der Wohnungseigentümer aufgrund des angefochtenen Wirtschaftsplans die dort ausgewiesenen Vorschüsse, kann er bei späterer gerichtlicher Aufhebung des Wirtschaftsplans die geleisteten Beträge in der Regel nicht zurückfordern. Dem wird der Entreicherungstatbestand gem. § 818 Abs. 3 BGB entgegenstehen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die eingenommenen Beträge zur Bewirtschaftung des Objektes eingesetzt hat3. Die Entreicherung wird nur dann nicht anzunehmen sein, wenn sich die Anfechtung des Wirtschaftsplans auf die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage richtet. Insoweit bleibt dann das Rechtsschutzinteresse erhalten.

74

VIII. Jahresabrechnung, Abs. 3 1. Inhalt und Zweck a) Überblick Inhalt und Form der Jahresabrechnung werden im Gesetz nicht geregelt. Eine ordnungsgemäße Abrechnung hat drei wesentliche Ziele: Darstellung der Abrechnungsergebnisse je Wohnungseigentümer, Vermittlung eines Vermögensüberblicks der Eigentümergemeinschaft und Eröffnung einer Kontrollfunktion des Verwalters. Die Berechnung der Abrechnungsergebnisse muss erfolgen, um einen ausgeglichenen Jahresetat herzustellen. Die Eigentümergemeinschaft erwirtschaftet keine Überschüsse. Das Ziel lautet Kostendeckung unter Einbeziehung einer ausreichenden Vermögensvorsorge in Form der Instandhaltungsrücklage.

75

Die h.M. spricht von einer Abrechnung, die aus einer Einzel- und einer Gesamtabrechnung bestehen muss4. Dabei besteht die Gesamtabrechnung nicht nur aus einer Nennung der Gesamtkosten5. Vielmehr muss die Gesamtabrechnung die Prüfung der Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft und der vollständigen Erfassung aller Buchungsvorgänge zulassen (vgl. zu den Bestandteilen unten Rz. 102 ff.).

75a

1 OLG Karlsruhe v. 8.9.1992 – 11 W 34/92, NJW-RR 1992, 1494; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 125/95, WE 1996, 239. 2 OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – 3 Wx 254/06, NZM 2007, 690. 3 Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 246. 4 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4964/84, DWE 1986, 27; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 22; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 390; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 68; Sauren, § 28 WEG Rz. 18; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 983. 5 So auch OLG Düsseldorf v. 3.8.2007 – 3 Wx 84/07, NZM 2007, 811; OLG Köln v. 15.1.2008 – 16 Wx 141/07, ZWE 2008, 242, 244.

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75b

Die Jahresabrechnung muss aus sich heraus verständlich und zumindest insoweit nachprüfbar sein, als eine Schlüssigkeitsprüfung hieraus ableitbar ist1. Diese Schlüssigkeit ist nicht gegeben, wenn sich der Wohnungseigentümer für das Verständnis der Abrechnung erst Zusatzinformationen beschaffen muss oder die Bankkontenentwicklung nicht mit der Einnahmen- und Ausgabendarstellung (Kostenverteilung) in Einklang zu bringen ist2. Die Jahresabrechnung muss für die Wohnungseigentümer nachvollziehbar3 und ohne Zuziehung eines Sachverständigen verständlich sein4.

75c

Aus der Jahresabrechnung müssen die Gesamteinnahmen und Gesamtausgaben erkennbar werden. Dies gilt auch für möglicherweise zu Unrecht getätigte Ausgaben des Verwalters5. Ob der Verwalter die Ausgaben tätigen durfte oder die Kosten angemessen sind, hat nichts mit der Richtigkeit der Jahresabrechnung zu tun. Extrem formuliert: Die Jahresabrechnung ist auch dann richtig, wenn der Verwalter Geld der Eigentümergemeinschaft veruntreut, vorausgesetzt, über diese Beträge wird abgerechnet. Sind Regressansprüche gegen den Verwalter geltend zu machen, sind die in Betracht kommenden Beträge dennoch auf die Wohnungseigentümer zu verteilen. Die Inregressnahme ist separat zu beschließen. Im Erfolgsfalle können dann später die Einnahmen hieraus zur Verteilung gebracht werden.

75d

Da die Einnahmen und Ausgaben darzustellen sind, ist ihre Saldierung unzulässig6. Hierdurch würde die Abrechnung zweckwidrig verkürzt und die Prüfungsfähigkeit leiden.

76

Bei jeder einzelnen Ausgabenposition ist der Verteilungsschlüssel auszuweisen und ggf. in einer Schlüsseltabelle zu erklären. Die Jahresabrechnung hat das Abrechnungsergebnis als den Betrag auszuweisen, der für einen ausgeglichenen Haushalt notwendig ist.

77

Die Jahresabrechnung entspricht nicht einem kaufmännischen Jahresabschluss im Sinne einer Bilanz nebst Gewinn und Verlustrechnung7. Dies folgt schon daraus, dass es bei der Jahresabrechnung nicht um die Feststellung eines Ergebnisses als Gewinn oder Verlust geht und die Eigentümergemeinschaft nicht ein Eigenkapital i.S.v. § 272 HGB besitzt. Die Jahresabrechnung dient – anders als eine Bilanz – zwar auch, nicht aber in erster Linie der Vermögensdarstellung der Wohnungseigentümergemeinschaft8. Dies folgt schon daraus, dass die Eigentümergemeinschaft nicht insolvenzfähig ist, § 11 Abs. 3 WEG. Fragen der Überschuldung spielen somit keine Rolle. Da sie keine Bilanz ist, ist die Jahres1 2 3 4 5

S. hierzu auch OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, DWE 1997, 37. LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZMR 2010, 554. BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 151/04, NZM 2005, 750. OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, DWE 1997, 37. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, NZM 2011, 366; OLG Düsseldorf v. 26.6.1991 – 3 Wx 182/91, WuM 1991, 619; KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845 = WuM 1992, 327. 6 LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747. 7 OLG Zweibrücken v. 3.11.1998 – 3 W 224/98, NZM 1999, 276; OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 768; BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, NJW-RR 1993, 1166; Jennißen, ZWE 2002, 19; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 24. 8 So auch OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 278/03, IMR 2007, 1068.

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abrechnung auch nicht i.S.d. §§ 266, 275 HGB zu gliedern. Soweit die Wohnungseigentümer allerdings dem Verwalter aufgeben, im Rahmen der Jahresabrechnung einen Status zu erstellen (s. unten Rz. 126 ff.), dient dieser Status als Teil der Jahresabrechnung der Darstellung der Vermögensübersicht und kommt einer Bilanz schon nahe. Dies scheint der BGH1 auch vor Augen gehabt zu haben, als er als zwingenden Bestandteil der Jahresabrechnung die Darstellung der von den Wohnungseigentümern auf die Rücklage gezahlten Beträge forderte. Dazu müssten auch die Rückstände der Wohnungseigentümer offenbart werden. Rückstände der Wohnungseigentümer sind Forderungen der Eigentümergemeinschaft. Der Ausweis von Forderungen führt zu einer Art Status und verdeutlicht gleichzeitig die Aufgabe der bisher h.M.2, dass die Jahresabrechnung eine reine Einnahmen und Ausgabenrechnung sei (s. hierzu u. Rz. 79 ff.). Bei größeren Eigentümergemeinschaften und bei sog. Mehrhausanlagen kann die Abrechnung sehr komplex werden. Für die Verständlichkeit der Jahresabrechnung ist deshalb auf den Kenntnishorizont eines in Wohnungseigentumssachen vorgebildeten Laien abzustellen3. Dass die Jahresabrechnung für einen Wohnungseigentümer ohne jegliche Buchführungskenntnisse nicht auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen ist, macht die Abrechnung nicht fehlerhaft. Eine knapp gestaltete Jahresabrechnung, die insbesondere die Bankkontenentwicklung nicht enthält, wirkt nur optisch verständlich, lässt aber eine Plausibilitätskontrolle tatsächlich nicht zu und ist deshalb fehlerhaft. Sie ist so dezidiert darzustellen, dass die Wohnungseigentümer überschlägig prüfen können, ob dem Verwalter zu vertrauen ist4.

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b) Abgrenzungspositionen Entgegen der h.M. ist die Jahresabrechnung keine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung5 und nicht nach dem Abflussprinzip zu erstellen. Einer reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung steht die Bildung von sog. Abgrenzungspositionen gegenüber, die von der h.M. als unzulässig bezeichnet werden. Zur Begründung wird angeführt, dass Abgrenzungspositionen spezifische Buchfüh1 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 2 S. u.a. BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 70 m.w.N. 3 Teilweise wird auf einen durchschnittlichen Eigentümer abgestellt, LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZMR 2010, 554, was allerdings ohne nähere Kriterien eine Leerformel darstellt. 4 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 392. 5 LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236; LG Nürnberg-Fürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74; AG Kerpen v. 24.6.2005 – 15 II 43/04, ZMR 2006, 238; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 994; einschränkend Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 49; Abrenzungen generell ablehnend: BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, NJW-RR 1993, 1166 = WE 1994, 181; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; KG v. 13.4.1987 – 24 W 5174/86, NJW-RR 1987, 1160; KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845; OLG Karlsruhe v. 10.9.1997 – 4 W 71/97, NZM 1998, 768; OLG Zweibrücken v. 3.11.1998 – 3 W 224/98, NZM 1999, 276; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282; OLG Köln v. 8.6.2005 – 16 Wx 53/05; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 70; Seuß, WE 1993, 12; Sauren, WE 1993, 62; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 24; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 735; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 48.

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rungskenntnisse voraussetzten, die Übersichtlichkeit der Abrechnung leiden und die einfache Abrechnung eher der gesetzlichen Regelung der §§ 675, 666, 259 BGB entsprechen würden1. 79a

Abgrenzungsbuchungen ordnen Geschäftsvorfälle der Periode zu, in die sie wirtschaftlich gehören, der Mittelabfluss aber zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt. In der Jahresabrechnung bewirken sie, dass nicht alle Einnahmen und Ausgaben des betreffenden Kalenderjahres Niederschlag in der Kostenverteilung (s.u. Rz. 106) und somit im Abrechnungsergebnis finden. Dazu steht eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung in Widerspruch, die nur liquide Vorgänge des abzurechnenden Kalenderjahres berücksichtigen will.

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Die h.M. ist inkonsequent und verzichtet trotz gegenteiliger Behauptung nicht auf Abgrenzungsbuchungen. So räumt sie selbst ein, dass bei der Abrechnung der Heizkosten nicht die tatsächlich bezahlten Rechnungen, sondern die tatsächlich verbrauchten Brennstoffwerte maßgebend sind, was aus § 6 Abs. 1 HeizkV folgt2. Auch bei den Wasser- und Abwasserkosten wird teilweise erkannt, dass die Abrechnung des tatsächlichen Wasserverbrauchs maßgebend ist, wenn Wasserzähler in den Wohnungen eingebaut sind3. Obschon der Kaltwasserverbrauch nicht von der Heizkostenverordnung erfasst ist, ist nicht einzusehen, warum die Warmwasserkosten nach dem tatsächlichen Verbrauch abgerechnet werden, nicht aber der Kaltwasserbezug. Mit dem Verbrauch des Kaltwassers korrespondiert dann der Verbrauchswert für die Abwasserkosten, so dass diese gleichermaßen abzugrenzen sind4.

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Soweit die h.M. die Bildung von Abgrenzungspositionen für unzulässig erklärt, wird sie ihrer eigenen Auffassung teilweise auch dann untreu, wenn Abgrenzungen eigentlich gar nicht angezeigt sind. Soweit das Kammergericht5 beispielsweise die Auffassung vertritt, dass es ordnungsmäßiger Jahresabrechnung entspräche, wenn die Wohnungseigentümer mehrjährige Bauarbeiten erst am Schluss jahresübergreifend abrechnen würden, besteht für so weitreichende Abgrenzungen kein sachlicher Grund6. Hingegen wären dann die Abrechnungen zwischenjährlich unvollständig und nicht prüfbar.

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Eine weitere Durchbrechung des reinen Einnahmen-/Ausgabenprinzips nimmt das OLG Frankfurt bei Kosten eines Beschlussanfechtungsverfahrens vor7. Ein Wohnungseigentümer bleibt auch dann Partei des Rechtsstreits, wenn er zwischenzeitlich aus der Eigentümergemeinschaft ausgeschieden ist. Wird der Rechtsstreit gewonnen und die Kosten vom unterliegenden Wohnungseigentümer der Eigentümergemeinschaft erstattet, sind die anteiligen Beträge dem aus1 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, DWE 2001, 32. 2 BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WuM 1994, 230; AG Kerpen v. 24.6.2005 – 15 II 43/04 ZMR 2006, 238; OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZWE 2001, 446; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 71; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 25; Häublein, ZWE 2010, 237, 245; kritisch Drasdo, NZM 2010, 681. 3 So auch OLG Köln v. 20.12.2004 – 16 Wx 110/04, MietRB 2005, 209; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 77/02, WuM 2002, 333, obwohl sonst Abgrenzungen ablehnend. 4 So auch OLG Köln v. 20.12.2004 – 16 Wx 110/04, MietRB 2005, 209. 5 KG v. 26.1.2004 – 24 W 182/02, NZM 2004, 263. 6 Kritisch auch Müller, ZWE 2011, 200, 201. 7 OLG Frankfurt v. 11.8.2005 – 20 W 56/03, NZM 2006, 302.

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geschiedenen Wohnungseigentümer nachträglich wieder auszuzahlen. Auch in diesem Fall kommt dieser Einnahmenanteil nicht zur Verteilung. Überwiegend wurde erkannt, dass auch die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage wie eine Kostenposition in der Jahresabrechnung behandelt werden müssen, obschon die Beträge noch gar nicht ausgegeben, sondern lediglich auf ein separates Rücklagenkonto umgeschichtet wurden1. Der BGH2 hat nun den Standpunkt vertreten, dass diese Zuführungsbeträge in der Kostenverteilung nicht mehr erscheinen dürften, weil es sich aus Sicht der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht um Kosten, sondern um Einnahmen handeln würde. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich aus dem Blickwinkel der Wohnungseigentümer sehrwohl um Kosten handelt, müssen diese die Beträge genauso wie beispielsweise Stromkosten aufbringen. Diese unterschiedliche Sichtweise bleibt jedoch ohne Konsequenzen, lässt der BGH eine Verteilung dieser Beträge ebenfalls zu, sofern sie nicht als Kosten überschrieben werden. Damit werden sie aus Sicht des Wohnungseigentümers wie Kosten behandelt, ohne sie jedoch so zu bezeichnen. Die Zuführungsbeträge zur Rücklage gemäß Wirtschaftsplan dürfen im Ergenis der Jahresabrechnung den Wohnungseigentümern nicht wieder ausgeschüttet werden. Dies ist durch die Buchung einer Art von Abgrenzungsposition möglich, indem eine Einnahme wie eine Ausgabe zur Bestimmung des Ergebnisses der Einzelabrechnung behandelt wird, ohne sie jedoch so zu bezeichnen.

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Es ist widersprüchlich, von einer reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung zu sprechen und dann selbst mehrere Abweichungen zuzulassen. Die Ausnahmen verdeutlichen die Unrichtigkeit der These, dass es sich um eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung handeln soll. Dabei kann die h.M. auch nicht das Problem lösen, wie die Wohngeldspitzen des Vorjahres zu behandeln wären. Da sie im laufenden bzw. abzurechnenden Kalenderjahr zu- bzw. abgeflossen sind, müssten sie von der h.M. konsequenterweise wieder als Einnahmen oder Ausgaben berücksichtigt werden, was ebenfalls zu einem Zirkelschluss führen würde. Deshalb sind auch diese Beträge zwingend abzugrenzen, damit sie im Rahmen der Kostenverteilung nicht erneut ent- bzw. belastend wirken3.

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Die h.M. verkennt, dass die Jahresabrechnung aus mehreren Bestandteilen besteht und dass die Bankkontenentwicklung (s.u. Rz. 124 ff.) als Bestandteil der Jahresabrechnung eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung ist. Dort wird die Liquiditätsentwicklung der Eigentümergemeinschaft wiedergegeben. Somit sind in diesem Teilbereich alle Einnahmen und Ausgaben enthalten. Im Bereich der Kostenverteilung handelt es sich hingegen nicht um eine reine Einnahmenund Ausgabenrechnung. Bei der Kostenverteilung soll die Abrechnungsspitze errechnet werden, die eine periodengerechte Kostenzuordnung erfordert. Sowohl die verteilten Einzelkosten als auch die korrespondierenden Gesamtkosten enthalten die gleichen periodengerechten Beträge4. Die Kostenverteilung wird aus

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1 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg 2Z 79/90, NJW-RR 1991, 15; BayObLG v. 27.1.1994 – 2Z BR 88/93, WE 1995, 30; LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, ZMR 2007, 652; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 25; a.A. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 54. 2 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 3 LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, ZMR 2007, 652. 4 Das Problem verkennend Niedenführ, DWE 2005, 58 (61).

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den dem Abrechnungszeitraum zugeordneten Gesamtkosten entwickelt (s. Rz. 106 ff.). Die Abgrenzungen bewirken somit eine Divergenz zwischen der Gesamtberechnung und den verteilten Kosten der Einzelabrechnung Allerdings müssen die vorgenommenen Abgrenzungen in der Bankkontenentwicklung in nachvollziehbarer Weise ausgewiesen1, d.h. neutralisiert werden. Hierdurch werden die Abgrenzungen transparent gemacht und die Bankkontenentwicklung geht auf (s.u. Rz. 124). Die Frage ist daher nicht, ob Abgrenzungen vorgenommen werden dürfen, sondern in welchem Teil der Jahresabrechnung sie darzustellen sind. Die Bankkontenentwicklung ist Teil der Gesamtabrechnung. Bei der Errechnung der Abrechnungsspitze als Ergebnis der Kostenverteilung sind Abgrenzungen im Sinne einer leistungsbezogenen Periodenzuordnung zu berücksichtigen2. Auch auf der Einnahmenseite sind Abgrenzungen angezeigt. Neben der Zahlung des negativen Abrechnungssaldos für das Vorjahr, die den betreffenden Wohnungseigentümer nicht wieder als Wohngeldvorauszahlung des laufenden Jahres gutgebracht werden darf, ist auch eine Tilgungsbestimmung zu berücksichtigen. Zahlt ein Wohnungseigentümer im Dezember unter Angabe des Verwendungszwecks „Wohngeld Januar“, ist seine Zahlung erst im nächsten Jahr zu berücksichtigen. Dies folgt aus § 366 Abs. 1 BGB3. Ebenfalls sind Abgrenzungen vorzunehmen, wenn ein säumiger Wohnungseigentümer auf einen Zahlungstitel zahlt, der seine Wohngeldverpflichtung beispielsweise aus dem vorletzten Jahr betrifft4. Die Auffassung von Niedenführ5, dass periodenabweichende Zahlungen nur in der Einzel- und nicht in der Gesamtabrechnung berücksichtigt werden dürften, überzeugt nicht. Sie lässt eine Definition des Begriffs „Gesamtabrechnung“ vermissen. Selbstverständlich können Zahlungseingänge in einer anderen Periode den Liquiditätsbestand des Abrechnungsjahres nicht beeinflusst haben. Deshalb sind sie in der Bankkontenentwicklung als Bestandteile der Gesamtabrechnung zu neutralisieren (s.u. Rz. 124 ff.). Neutralisieren bedeutet aber nicht ignorieren. Der Gesetzgeber verwendet in § 16 Abs. 3 WEG nunmehr den Begriff der Betriebskosten. Dieser Begriff stammt aus dem Mietrecht. Mietrechtlich ist es anerkannt, dass über die Betriebskosten periodengerecht abzurechnen ist und somit das Leistungsprinzip gilt. Die mietrechtliche Rechtsprechung stellt die Pflicht zur periodengerechten Abgrenzung nicht in Frage, sondern streitet darüber, ob der Vermieter alternativ auch nach dem reinen Abflussprinzip abrechnen dürfe6. 1 Ebenso LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, ZMR 2007, 652; LG Nürnberg-Fürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74. 2 Vgl. Häublein, ZWE 2010, 237, der ebenfalls darauf hinweist, dass die zur Verteilung gebrachten Beträge der Einzelabrechnung von den Beträgen der Gesamtabrechung abweichen. 3 Zur Anwendbarkeit von § 366 BGB im Wohnungseigentumsrecht LG München v. 30.11.2009 – 1 S 5342/09, DWE 2010, 68. 4 Ebenso LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, ZMR 2007, 652; AG Kerpen v. 24.6.2005 – 15 II 43/04, ZMR 2006, 238. 5 Niedenführ, DWE 2005, 58. 6 BGH v. 20.2.2008 – VIII ZR 49/07, ZMR 2008, 444 = NJW 2008, 1300 = WuM 2008, 223; AG Hannover v. 29.9.1993 – 552 C 7291/93, WuM 1994, 435; AG Tübingen v. 17.7.1990 – 8 C 1743/89, WuM 1991, 122; AG Leipzig v. 23.11.2001 – 9908415/01, WuM 2002, 376; LG Wiesbaden v. 19.10.2001 – 3 S 65/01, NZM 2002, 944; OLG Schleswig v. 4.10.1990 – 4 RE-Miet 1/88, WuM 1991, 333; Langenberg, Betriebskostenrecht, G. Rz. 105.

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Dogmatisch folgt die Pflicht zur Bildung von Abgrenzungspositionen aus dem Kostenbegriff1. Beim betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff ist es nicht relevant, ob die zugrunde liegenden Rechnungen bereits bezahlt wurden. Kosten sind Aufwendungen für Leistungen, die noch nicht bezahlt sein müssen (s. auch oben § 16 Rz. 8a). Auch bei Ausgaben kann es sich sowohl um Barzahlungen als auch um Verbindlichkeiten handeln2. Lediglich unter dem Begriff „Auszahlungen“ wird der reine Zahlungsmittelabgang erfasst. Somit müsste die h.M. von einer reinen Einzahlungs- und Auszahlungsrechnung sprechen. Der Kostenbegriff in § 16 Abs. 2 und als Betriebskosten in Abs. 3 verdeutlicht aber, dass es nicht auf den Zeitpunkt der Bezahlung ankommt. Sonst hätte der Gesetzgeber von der Beteiligungspflicht an Auszahlungen sprechen müssen. Im Wirtschaftsplan werden die Beiträge der Wohnungseigentümer zu den noch nicht ausgezahlten Kosten erhoben. Wenn Teile dieser Kosten noch nicht bis zum 31.12. des Abrechnungsjahrs abgeflossen sind, sondern erst am 2.1. des Folgejahres bezahlt werden, ist nicht einzusehen, warum die Überschüsse aus dem Wirtschaftsplan als Guthaben der Jahresabrechnung auszuschütten sind und dann im nächsten Jahr wieder nacherhoben werden müssen. Solche zufälligen und unpraktikablen Ergebnisse lassen sich durch die Bildung von Abgrenzungen vermeiden.

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Auch kann vermieden werden, dass eine im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresabrechnung bereits wieder erstattete Fehlzahlung des Vorjahres unnötigerweise mit umgelegt wird3. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der inzwischen erstattete Betrag sehr wohl in der Bankkontenentwicklung berücksichtigt werden muss. An dieser Stelle handelt es sich um eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung, sodass auch dieser Betrag Erwähnung finden, nicht aber in der Kostenverteilung angesetzt werden muss.

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c) Vorträge, Forderungen und Verbindlichkeiten Mit der Bildung von Jahresabgrenzungspositionen ist nicht die Buchung von Forderungen und Verbindlichkeiten zu verwechseln. Diese sind aber gleichermaßen nicht verboten, werden aber i.d.R. bei der Berechnung des Abrechnungsergebnisses noch nicht berücksichtigt. Sie können im Status dargestellt werden. In die Bankkontenentwicklung gehören Forderungen und Verbindlichkeiten ebenso wenig hinein, wie in die Kostenverteilung. Die Rechtsprechung differenziert insoweit nicht hinreichend4. Es ist nicht die Frage zu stellen, ob insbesondere Wohngeldforderungen ausgewiesen werden dürfen, sondern an welcher Stelle. So spricht auch der BGH5 von der Pflicht zum Ausweis der geschuldeten Zahlungen im Zusammenhang mit der Instandhaltungsrücklage.

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Forderungen stellen auch die negativen Abrechnungssalden aus den Vorjahren dar. Diese dürfen bei der Ermittlung des neuen Abrechnungssaldos des abzurechnenden Kalenderjahres nicht wieder berücksichtigt und mit einbezogen

90a

1 So auch für die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung Langenberg, Betriebskostenrecht, Rz. 109. 2 Baumbach/Hopt, HGB, § 250 Rz. 1; Langenberg, Betriebskostenrecht, G. Rz. 107 ff. 3 A.A. LG Bonn v. 13.11.2003 – 8 T 80/03, ZMR 2004, 302. 4 Vgl. OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282. 5 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300.

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werden. Abzurechnen und zu beschließen ist über die Abrechnung des Kalenderjahres und nicht über Vorträge. Wird hiergegen verstoßen, ist die Abrechnung allerdings nicht nichtig1, sondern nur anfechtbar2. Die insoweit anderslautende Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth3 überzeugt nicht. Diese geht von fehlender Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer über Altforderungen aus, was aber nicht mit § 28 Abs. 5 WEG vereinbar ist. Die Wohnungseigentümer dürfen über Abrechnungen beschließen und damit auch ungeachtet ihrer Anfechtbarkeit über fehlerhafte. Dabei kann der Ursprung eines Fehlers nicht maßgebend sein. Es macht keinen Unterschied, ob die laufenden Wohngeldzahlungen oder die Salden des Vorjahres falsch berücksichtigt wurden. Da falsche Vorjahressalden den Vermögensstatus der Eigentümergemeinschaft beeinträchtigen, führt dieser Fehler auch nach Bestandskraft des Beschlusses zu einem Anspruch auf Korrektur der Abrechnung mit erneuter Beschlussfassung. Da nach hier vertretener Auffassung, die Zahlungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen ihre Mitglieder nicht verjähren (s.u. Rz. 220 ff.), bleibt die Aufnahme von Vorjahressalden auch diesbezüglich ohne Wirkung. Die praktischen Unterschiede zwischen diesen Meinungen bleiben aber gering, da das LG Nürnberg-Fürth auch nur eine Teilnichtigkeit bezogen auf die Vorjahressalden angenommen hat. 90b

Uneingeschränkt zulässig ist es, die Rückstände aus den Vorjahren dem Wohnungseigentümer informatorisch mitzuteilen. Diese Information nimmt dann an der Beschlussfassung nicht teil. Hierdurch werden auch widersprüchliche Beschlüsse vermieden, wenn die Fehlbeträge des Vorjahres fehlerhaft übertragen wurden. Dass es sich nur um eine Information handelt, muss deutlich hervorgehoben werden.

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Weiterhin hat der Verwalter eine Saldenliste (s.u. Rz. 129 ff.) aufzustellen. In dieser sind alle Abrechnungsergebnisse der Wohnungseigentümer auszuweisen.

91a

Je nachdem, ob der Verwalter bei der Errechnung des Ergebnisses der Einzelabrechnung die Sollvorauszahlungen des Wohngeldes gem. Wirtschaftsplan oder die tatsächlich geleisteten ansetzt, können bei Säumnis eines Wohnungseigentümers unterschiedliche Ergebnisse entstehen. Begrifflich werden die Sollstellungsergebnisse Spitzen und die Ist-Ergebnisse Salden genannt. Der Ausweis der Spitzen stellt einen Systembruch dar4. Dadurch entfernt sich die Jahresabrechung immer weiter von einer Einnahmen-/Ausgabenrechnung. Es würde nicht nur in den Saldenlisten und im Status, sondern auch in den Einzelabrechnungen mit Forderungen gearbeitet. Der Ansatz der Sollzahlungen zur Errechnung des 1 So aber LG Nürnberg-Fürth v. 18.11.2009 – 14 S 5724/09, NZM 2010, 791 = ZWE 2010, 134 mit zustimmender Anmerkung Häublein. 2 BayObLG v. 3.12.2003 – 2Z BR 164/03, ZMR 2004, 355; BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 52/00, ZWE 2001, 375; OLG Düsseldorf v. 30.4.2004 – I-3 Wx 65/04, DWE 2005, 42 = ZMR 2005, 642; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 76 ff. vermeidet dieses Ergebnis, indem sich der Beschluss regelmäßig nicht auf den Vorjahressaldo beziehen soll. 3 LG Nürnberg-Fürth v. 18.11.2009 – 14 S 5724/09, NZM 2010, 791= ZWE 2010, 134; offen lassend Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 91. 4 Ebenfalls Sollstellungen bei Berechnung des Abrechnungsergebnisses ablehnend: Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 6 Rz. 82.

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Abrechnungsergebnisses passt auch nicht mit der Anforderung zusammen, die tatsächlich auf die Rücklage gezahlten Beträge auszuweisen1. Abrechungsspitzen verwirren auch die Wohnungseigentümer, da das ausgewiesene Ergebnis nicht der tatsächlich zu zahlende Betrag sein muss. Solche Beschlüsse leiden daher an ihrer Unklarheit. Schließlich spielt der Wirtschaftsplan nach Beschlussfassung über die Jahresabrechnung selbst bei Anwendung der Fälligkeitstheorie nur noch bei Eigentümerwechseln eine Rolle (s. hierzu § 16 Rz. 173). In allen anderen Fällen verdrängen die tatsächlichen Beträge der Jahresabrechnung die Sollansätze des Wirtschaftsplans. d) Sonstige Anforderungen Die Jahresabrechnung ist eine Kalenderjahresrechnung. Es entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, vier Quartalsabrechnungen zur Beschlussfassung zu stellen2. Wurden bisher abweichende Wirtschaftsjahre zugrunde gelegt, ist auf das Kalenderjahr umzustellen. Dies ist durch ein einmaliges verkürztes Abrechnungsjahr möglich. Die Anfechtung ist insoweit ausgeschlossen3.

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Die Jahresabrechnung ist nicht mit der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung identisch. Differenziert der Verwalter bei seinem Kontenplan zwischen umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten, wozu er nur bei entsprechender Vereinbarung (Verwaltervertrag) verpflichtet ist4, kann der umlagefähige Teil der Kostenverteilung mietrechtlich verwandt werden.

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Bei den Gesamteinnahmen und Ausgaben sind die tatsächlich geleisteten Zahlungen anzugeben. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob sie zu Recht oder zu Unrecht (s.o. Rz. 23 u. 75c) getätigt worden sind5. Die Jahresabrechnung hat im Bereich der Bankkontenentwicklung alle Einzahlungen und Auszahlungen zu erfassen. Ob die einzelne Auszahlung ordnungsmäßiger Verwaltung entsprach, ist für die Frage der Richtigkeit und Vollständigkeit der Jahresabrechnung unerheblich6.

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Handelt es sich um eine Auszahlung, die den Verwalter bereichert, hat er auch diese Auszahlung bei der Bankkontenentwicklung darzustellen. Im Zweifel hat der Verwalter jede Kostenposition in der Kostenverteilung zu berücksichtigen und diese nach dem jeweils geltenden Verteilungsschlüssel zu verteilen. Durch die Kostenverteilung wird zunächst sichergestellt, dass der Etat der Eigentümergemeinschaft ausgeglichen ist. Davon unbenommen bleibt der Beschluss der Wohnungseigentümer, Regress nehmen zu wollen. Nimmt der Verwalter hingegen nicht alle Auszahlungen des betreffenden Jahres in die Bankkontenent-

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1 2 3 4 5

So BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. OLG Düsseldorf v. 26.9.2006 – I-3 Wx 120/06, MietRB 2007, 18 = NZM 2007, 165. LG München I v. 4.5.2009 – 1 S 237/09, NZM 2009, 822. BayObLG v. 4.4.2005 – 2Z BR 198/04, ZMR 2005, 564. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, ZWE 2011, 256 = ZMR 2011, 573; BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106 = WuM 1997, 294; BayObLG v. 25.5.2001 – 2Z BR 133/00, NJW-RR 2001, 1231; BayObLG v. 10.4.2001 – 2Z BR 70/01, NJW-RR 2002, 1093; OLG Hamburg v. 21.10.2002 – 2 Wx 71/02, WuM 2003, 104; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715 = WuM 1997, 234; a.A. Sauren, § 28 WEG Rz. 32 f. 6 OLG München v. 25.7.2006 – 32 Wx 076/06, ZMR 2006, 949.

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wicklung auf, so stellt dies einen wichtigen Abberufungsgrund gegen den Verwalter dar1. Zumindest ist ihm die Entlastung zu verweigern2. 96

Einnahmen und Ausgaben dürfen in der Jahresabrechnung nicht saldiert werden, da hierdurch die Prüfbarkeit der Jahresabrechnung leidet3. 2. Mehrhausanlage

96a

Die Gesamtabrechnung einer Mehrhausanlage hat sämtliche Kosten zu enthalten4. Dies gilt auch für die Kosten, die nur in einem Haus angefallen und nur diesem zuzuordnen sind.

96b

Bei einer Mehrhausanlage kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass bei der Kostenverteilung eine Vorerfassung stattfinden muss. Dies bewirkt zunächst, dass in der Gesamtabrechnung die Kosten soweit als möglich den einzelnen Häusern zugeordnet werden. Nach dieser Zuordnung findet dann eine Kostenverteilung nur auf die Eigentümer des jeweiligen Hauses statt. Sind die Kosten nach Miteigentumsanteilen zu verteilen, dann ist die Summe der Miteigentumsanteile des jeweiligen Hauses gleich 100 % zu setzen (s. zur Kostenverteilung bei Mehrhausanlagen auch § 16 Rz. 26a f. und 128 ff.). In der Gesamtabrechnung sind alle Kosten auszuweisen, damit die Aufteilung zwischen den Häusern für jeden Wohnungseigentümer transparent wird5. Bei der Einzelabrechnung werden dann dem jeweiligen Wohnungseigentümer nur bei seinem Haus Kosten zugerechnet, sofern es sich nicht um Kosten handelt, die ohnehin über alle Miteigentumsanteile verteilt werden.

96c

Selbst wenn die Kosten je Haus weitgehend separat erfasst und nach der Gemeinschaftsordnung auch so verteilt werden, ist stets eine Jahresabrechnung für die Gesamtanlage zu erstellen. Dies folgt zum einen daraus, dass nur die Gesamtgemeinschaft rechtsfähig ist und die Jahresabrechnung Aufschluss über das Vermögen der Eigentümergemeinschaft geben muss. Zum anderen ist nach § 28 Abs. 3 eine Jahresabrechnung zu erstellen und nicht mehrere. Alle Kosten, die nicht verbrauchsabhängig entstehen, lassen sich auch nicht eindeutig nur einem Haus zuorden6. Dies gilt insbesondere für Kosten der Verwaltung im weiteren Sinne (Kontoführungskosten, Kosten der Eigentümerversammlung etc.). Sieht ausnahmsweise die Gemeinschaftsordnung vor, dass je Haus eine Jahresabrechnung zu erstellen ist, ist dennoch eine übergelagerte Abrechnung zu erstellen, aus der sich dann nur die Hausabrechnungen ableiten lassen7. Über diese entscheiden alle Wohnungseigentümer nach Stimmenmehrheit8. Nur durch Vorlage der übergelagerten Abrechnung der Gesamtgemeinschaft ist eine 1 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 108/95, WE 1996, 237; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 398. 2 KG v. 30.3.1992 – 24 W 6339/91, WE 1992, 284 = DWE 1992, 811. 3 LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747; Sauren, § 28 WEG Rz. 26. 4 Vgl. KG v. 1.11.2004 – 24 W 221/03, ZMR 2005, 568; einschränkend Sauren, § 28 WEG Rz. 30. 5 So auch Armbrüster, ZWE 2011, 110 (111). 6 Ebenso OLG Zweibrücken v. 30.6.2004 – 3 W 64/04, ZMR 2005, 909; BayObLG v. 27.10.1993 – 2Z BR 17/93, ZMR 1994, 338; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 105. 7 S. hierzu LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 8436/10, NZM 2011, 125. 8 Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 47.

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umfassende Kontrolle des Verwalters möglich und lässt sich verproben, ob die Kosten richtig zugeordnet wurden. 3. Haushaltsnahe Dienstleistungen Der Verwalter hat die Jahresabrechnung so zu erbringen, dass dem Wunsch der Wohnungseigentümer nach Abschöpfung von Steuervorteilen Rechnung getragen wird. Dazu zählt insbesondere die Steuerermäßigung für haushaltsnahe Dienstleistungen gem. § 35a EStG. Dem Steuerabzug unterliegen bestimmte Dienst- und Handwerkerleistungen. Es können im Wesentlichen nur Arbeitslöhne berücksichtigt werden. Deshalb hat der Verwalter die Buchführung so einzurichten, dass die Eingangsrechnungen in Lohn- und Materialanteile aufgeteilt werden. Die Anwendbarkeit von § 35a EStG auf Wohnungseigentümergemeinschaften ist durch ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen1 klargestellt worden. Dabei leistet der Verwalter keine verbotene Steuerberatung, da er nur die Voraussetzungen für die steuerliche Abzugsfähigkeit schafft2. Seine dementsprechende Treuepflicht steht aber nicht der Forderung nach einem angemessenen Zusatzentgelt entgegen3.

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Die Abrechnung der haushaltsnahen Dienstleistungen ist kein unmittelbarer Bestandteil der Jahresabrechnung und nimmt auch nicht an der Beschlussfassung hierüber teil4.

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4. Umsatzsteuerausweis Sind im Objekt Teileigentumseinheiten vorhanden, die zu gewerblichen Zwecken vermietet sind, kommt ein Umsatzsteuerausweis hinsichtlich dieser Einheiten in der Jahresabrechnung in Betracht. Dies darf aber nur bei diesen Einheiten und nicht bei Wohnungen geschehen. Somit hat der Verwalter bei der Erstellung der Jahresabrechnung zwischen Wohnungs- und Teileigentum zu differenzieren.

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Voraussetzung ist, dass die Teileigentümer auf die grundsätzlich bestehende Steuerfreiheit der Vermietungseinnahmen verzichten, also zur Umsatzsteuer optieren (§§ 4 Nr. 12, 9 UStG). Die Eigentümergemeinschaft muss dann gleichlautend eine Optionserklärung beschließen. Der Beschluss entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, da die das Teileigentum vermietenden Wohnungseigentümer einen Anspruch darauf haben, die Abrechnung so erstellt zu bekommen, dass ihnen keine umsatzsteuerlichen Nachteile entstehen5. Die Optionserklärung der Eigentümergemeinschaft ist formfrei und kann konkludent mit Abgabe einer Umsatzsteuererklärung gegenüber dem Finanzamt eingereicht werden.

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1 BMF IV C 4 – S 2296b – 60/06. 2 Ebenso Sauren, NZM 2007, 23; a.A. Ludley, ZMR 2007, 331 (335). 3 Vgl. Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 647 ff.; AG Neuss v. 29.6.2007 – 74 II 106/07 WEG, ZMR 2007, 898 = NZM 2007, 736; LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, ZMR 2008, 484. 4 Ebenso Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 6 Rz. 116; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1076. 5 Vgl. Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 505 ff.; Jennißen/Schmidt, WEG-Verwalter, Rz. 306 ff.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Die Optionserklärung bewirkt, dass die Eigentümergemeinschaft die Kostenanteile gegenüber den Teileigentümern, und nur diesen gegenüber, mit Umsatzsteuer zu berechnen hat. 100

Da die Abgabe einer Umsatzsteuererklärung steuerberatende Tätigkeit ist, müssen die Wohnungseigentümer gleichzeitig die Beauftragung eines Steuerberaters beschließen. Es entspricht wiederum ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die hiermit verbundenen Kosten als Kosten der Verwaltung i.S.v. § 16 Abs. 3 WEG nur den Eigentümern per Mehrheitsbeschluss angelastet werden, die die Abrechnungen unter Umsatzsteuerausweis erhalten.

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Nicht geklärt ist die Frage, ob im Falle der Option für die gewerblich vermietenden Teileigentümer bei allen Kosten die Umsatzsteuer auszuweisen ist oder nur bei solchen Kostenpositionen, die auch tatsächlich sog. Vorsteuer enthalten. Nach Ansicht des BMF1 ist auf allen Kostenpositionen Umsatzsteuer auszuweisen und somit auch auf solchen, die vom Leistenden gegenüber der Eigentümergemeinschaft selbst nicht mit Umsatzsteuer berechnet wurden. Das BMF stellt darauf ab, dass zwischen der Eigentümergemeinschaft und dem einzelnen Wohnungseigentümer ein Leistungsaustausch stattfindet, der alle Kostengruppen erfasst, unabhängig davon, ob sie selbst mit Vorsteuern versehen wurden. Demgegenüber lässt die Finanzverwaltung einen Umsatzsteuerausweis nur bei solchen Kosten zu, die aus der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums oder der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen resultieren2. Die Auffassung der Finanzverwaltung folgt dem Gesetzestext des § 4 Nr. 13 UStG. Diese Auffassung bekam wohnungseigentumsrechtlich zeitweise Unterstützung, als zwischen den Kosten des Gemeinschaftsund des Sondereigentums differenziert wurde3. Diese Differenzierung hat aber § 16 Abs. 3 WEG ausdrücklich aufgegeben. Somit besteht keine Veranlassung mehr, zwischen Kosten des Gemeinschafts- und des Sondereigentums zu differenzieren. Im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung kann umsatzsteuerrechtlich nichts anderes gelten. Daher ist der Auffassung des BMF zu folgen, dass sämtliche Kosten mit Umsatzsteuer ausgewiesen werden dürfen. Dies führt bei den Kosten zu einer Erhöhung der Beträge, die in der Eingangsrechnung keine Umsatzsteuer enthalten. Diese Erhöhungsbeträge führen aber bei der Eigentümergemeinschaft zu keinem Liquiditätszuwachs, weil in gleicher Höhe, wie die Teileigentümer Zahlungen leisten müssen, eine Abführungspflicht an die Finanzverwaltung besteht. In der Jahresabrechnung sind diese zusätzlichen Beträge, die über die Eingangsrechnungen hinausgehen, zwingend abzugrenzen. 5. Bestandteile ordnungsmäßiger Abrechnung a) Überblick

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Die Aussage, dass die Jahresabrechnung aus einer Einzel- und einer Gesamtabrechnung bestehe, ist richtig und unvollständig zugleich. Zu einer vollständi1 BStBl. I 1987, 228. 2 R 87 Abs. 2 S. 3 UStR. 3 Vgl. BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, ZMR 2003, 937 = NJW 2003, 3476 = NZM 2003, 952.

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gen Jahresabrechnung gehören die Kostenverteilung, die Heizkostenabrechnung, die Bankkontenentwicklung, die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage und eine Saldenliste. Darüber hinaus können die Wohnungseigentümer auch beschließen, dass ein Status zu erstellen ist. Erstellt der Verwalter einen Status freiwillig, muss dieser stimmen und darf keine Widersprüche zu den übrigen Teilen der Jahresabrechnung offenbaren. Ein Status kann durch einfachen Mehrheitsbeschluss gefordert werden1. Einen diesbezüglichen Mehrheitsbeschluss als unwirksam anzusehen, würde bedeuten, es den Wohnungseigentümern zu verbieten, umfassende Informationen vom Verwalter über den wirtschaftlichen Stand der Eigentümergemeinschaft fordern zu dürfen. § 28 Abs. 3 WEG schweigt über Form und Inhalt der Jahresabrechnung ebenso wie über ihre Bestandteile. Dennoch können die Wohnungseigentümer nur bedingt über das Abrechnungssystem mit Stimmenmehrheit beschließen. Dieses muss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, was insbesondere zu bejahen ist, wenn die Abrechnung mit den vorstehend genannten Bestandteilen erstellt wurde. Der Beschluss über die einzelne unvollständige Abrechnung ist anfechtbar, der Beschluss, der dauerhaft zu einem Verzicht auf die Mindestbestandteile einer Jahresabrechnung führt, ist nichtig, da die Wohnungseigentümer nicht die Beschlusskompetenz haben, auf ordnungsmäßige Abrechnungen zu verzichten.

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Bei der Kostenverteilung werden alle die Positionen erwähnt, die zur Verteilung im betreffenden Kalenderjahr gebracht werden. Diese Kostenverteilung enthält die Einzelabrechnung, während die Kostenübersicht Bestandteil der Gesamtabrechnung ist.

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Die Bankkontenentwicklung ist notwendig, um die Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft zu verdeutlichen und die Plausibilitätskontrolle der Jahresabrechnung zu ermöglichen. Sie wird teilweise als Herzstück der Jahresabrechnung angesehen2.

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b) Einzelabrechnung aa) Kostenverteilung Die Kostenverteilung steht im Mittelpunkt des Interesses der Wohnungseigentümer. Dort werden die zur Verteilung zu bringenden Gesamtkosten, ihre Verteilungsschlüssel und der daraus resultierende Kostenanteil je Wohnung ausgewiesen. Unter Berücksichtigung der Wohngeldvorauszahlungen des betreffenden Wohnungseigentümers errechnet sich hieraus das Abrechnungsergebnis, also der Betrag, der vom betreffenden Wohnungseigentümer zur Kostendeckung nachzuentrichten oder ihm als Überschuss auszuschütten ist. Immer dann, wenn Kosten auf die einzelne Wohnung heruntergebrochen werden, lässt sich von Einzelabrechnung reden. Einzel- und Gesamtabrechnung sind aber Bestandteil eines einheitlichen Ganzen und können bei der Beschlussfassung nicht verselbständigt werden. 1 A.A. BayObLG v. 23.4.1993 – 2Z BR 113/92, NJW-RR 1993, 1166; BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZWE 2000, 407 = NJW-RR 2000, 1466; OLG Zweibrücken v. 3.11.1998 – 3 W 224/98, NZM 1999, 276; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 75. 2 S. Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 ff.

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bb) Abrechnungsergebnis 107

Uneinheitlich ist die Praxis bei der Frage, ob bei der Kostenverteilung zur Ermittlung des Abrechnungsergebnisses die tatsächlichen Wohngeldzahlungen des betreffenden Wohnungseigentümers (sog. Abrechnungssaldo) oder die Sollstellung gem. Wirtschaftsplan (sog. Abrechnunsspitze) zu berücksichtigen ist. Teilweise wird auch von denjenigen, die Abgrenzungsposten in der Jahresabrechnung für unwirksam halten, die Berücksichtigung der gem. Wirtschaftsplan geschuldeten Vorschüsse gefordert, um die über den Wirtschaftsplan hinausgehende Abrechungsspitze als neue Schuld entstehen zu lassen1. Die Auffassung verkennt den eigenen Systembruch, wenn auf der anderen Seite von einer reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung gesprochen wird. Mit einer solchen Abrechnungsform sind aber Abrechnungsergebnisse, die unter Anwendung von Sollstellungen zustande kommen, nicht zu vereinbaren. Diese Auffassung glaubt sich darauf stützen zu müssen, dass der BGH2 festgestellt hat, dass die Jahresabrechnung gegenüber dem Wirtschaftsplan keine Schuldumschaffung im Sinne einer Novation ist und somit den Wirtschaftsplan nicht vollständig ersetzt. Dabei wird aber verkannt, dass die Entscheidung des BGH nur die Frage klären wollte, ob die Wohnungseigentümer trotz Beschlussfassung über die Jahresabrechnung noch aus dem Wirtschaftsplan gegen den Veräußerer vorgehen können. Findet ein Eigentümerwechsel nicht statt, sind in der Jahresabrechnung (Kostenverteilung) die tatsächlichen Vorauszahlungen zu berücksichtigen3. Im Falle des Eigentümerwechsels ist anders zu verfahren, wenn der Fälligkeitstheorie (s.o. § 16 Rz. 173 ff. sowie u. Rz. 130) und nicht der hier vertretenen Aufteilungstheorie (s.o. § 16 Rz. 181 ff. sowie u. Rz. 133) gefolgt werden soll. Dann ist das Wohngeldsoll zu berücksichtigen, damit dem Erwerber nicht Zahlungsrückstände des Veräußerers aufgegeben werden. Die Differenz zwischen Soll und Ist ist wiederum in der Bankkontenentwicklung aufzulösen4.

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Werden, wie hier vertreten5, die tatsächlichen Wohngeldvorauszahlungen des Wohnungseigentümers seinen Kostenanteilen gegenübergestellt, nimmt das so errechnete Ergebnis an der Beschlussfassung teil (s.u. Rz. 142 ff.). Die fehlerhafte Berücksichtigung einer tatsächlich nicht geleisteten Wohngeldzahlung hat bei Bestandskraft der Jahresabrechnung Tilgungswirkung6. Sind nicht alle Zahlungen des Wohnungseigentümers vollständig berücksichtigt worden, wird dennoch der insoweit falsche Saldo bestandskräftig7, wenn er nicht angefochten wurde. Allerdings kann der betroffene Wohnungseigentümer einen Anpassungs1 So Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 46 unter Verweis auf BGH v. 30.11.1995 – V ZB 16/95, NJW 1996, 725 = WE 1996, 144; BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 20/97, WE 1998, 316; BayObLG v. 3.12.1998 – 2Z BR 129/98, NZM 1999, 281; OLG Zweibrücken v. 4.3.1996 – 3 W 250/95, WE 1996, 277; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, S. 174. 2 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, NZM 1999, 1101 = DWE 1999, 164 = ZMR 1999, 834. 3 So auch OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, WuM 2009, 319 = NJW-RR 2009, 1388. 4 OLG Hamm v. 8.7.2003 – 15 W 48/03, ZMR 2004, 54. 5 Ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1006; Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 6 Rz. 97. 6 S. auch LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 5342/09, ZMR 2010, 716 = ZWE 2010, 229. 7 A.A. AG Kerpen v. 22.10.2007 – 15 II 36/06, ZMR 2008, 84.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

anspruch in Form des Zweitbeschlusses haben. Ebenso kommen Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter in Betracht1. c) Heizkostenabrechnung Die Heizkostenabrechnung ist Bestandteil der Kostenverteilung. Sie erläutert, wie Heiz- und Warmwasserkosten ermittelt und zugeordnet wurden. Die Ergebnisse der Heizkostenabrechnung fließen in die Kostenverteilung ein, sodass die Heizkostenabrechnung nur ergänzender Bestandteil der Kostenverteilung ist.

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Handelt es sich um eine Gasheizung, kann der Verbrauch nach Kubikmetern oder nach Kilowattstunden ausgewiesen werden. Beide Berechnungseinheiten sind grundsätzlich zulässig2.

110

Der Verwalter muss die Heizkostenabrechnung nicht zusätzlich erläutern. Insbesondere muss er nicht die der Heizkostenabrechnung zugrunde liegende Berechnungsformeln verständlich machen. Der Grundsatz, dass der Verwalter eine verständliche Abrechnung zu erstellen hat, wird hier eingeschränkt, da der Verwalter die gesetzlich vorgesehene Abrechnungsweise anwenden muss und die sich hieraus ergebenden Verständnisprobleme nicht veranlasst hat3. Auch genügt die summenmäßige Angabe der Versbrauchswerte und der dafür angefallenen Kosten. Eine vollständige Überprüfbarkeit dieser Angaben ist nicht der Abrechnung selbst, sondern der zu gewährenden Belegeinsicht vorbehalten4.

111

Der anfechtende Kläger hat die Mängel der Heizkostenabrechung zu beweisen. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Eichgültigkeit der Messgeräte abgelaufen ist5. Sind die Verbrauchswerte gegenüber den Vorjahreswerten untypisch verändert und kann der Kläger darlegen, dass keine Anhaltspunkte für eine Veränderung der Verbrauchsgewohnheiten ersichtlich sind (z.B. Mieterwechsel), muss die Eigentümergemeinschaft die Ablesewerte überprüfen lassen. Dazu kann eine nochmalige Kontrollablesung notwendig sein. Bestätigen sich dann die Ablesewerte, liegt die Beweislast für Fehler der Heizkostenabrechnung wieder beim Kläger. Wird die Jahresabrechnung nicht angefochten, wird diese mit allen Bestandteilen und somit einschließlich Heizkostenabrechnung bestandskräftig6.

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d) Instandhaltungsrücklage aa) Zweckbindung Die Instandhaltungsrücklage dient der finanziellen Vorsorge für spätere Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Die Wohnungseigentümer haben ei1 LG Wuppertal v. 5.2.2009 – 6 T 468/08, ZMR 2009, 556. 2 BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 371/04, MDR 2006, 196. 3 S. auch Lammel, Heizkostenverordnung, § 6 Rz. 35; BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 371/04, MDR 2006, 196 = NJW 2005, 3135 (196), der gleichermaßen die Aufklärungspflichten des Vermieters gegenüber den Mietern einschränkt. 4 So für die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung BGH v. 25.11.2009 – VIII ZR 322/08, MDR 2010, 377. 5 OLG München v. 13.1.2011 – 32 Wx 32/10, ZMR 2011, 406. 6 OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379.

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nen weiten Ermessensspielraum, ob sie eine konkrete Instandsetzungsmaßnahme aus der Rücklage finanzieren oder die Mittel per Wirtschaftsplan bzw. Sonderumlage erheben1. Dabei dient die Rücklage der finanziellen Absicherung aller Reparaturen, unabhängig von ihrer Größe. Dass aus der Instandhaltungsrücklage nur größere Instandhaltungen oder Instandsetzungen finanziert werden dürfen, gibt der Wortlaut des § 21 Abs. 5 Ziff. 4 WEG nicht her2. Die Mittel der Instandhaltungsrücklage unterliegen schon dann der Zweckbindung, wenn der Wohnungseigentümer seine Zuführungsanteile mit dem Wohngeld an die Eigentümergemeinschaft überwiesen hat3. Ab diesem Zeitpunkt darf der Verwalter die Instandhaltungsrücklage nicht mehr für reparaturfremde Vorgänge oder zur Stärkung der allgemeinen Liquidität der Eigentümergemeinschaft verwenden, es sei denn die Wohnungseigentümer beschließen mehrheitlich, die Zweckbindung erst später (z.B. mit Beschlussfassung über die Jahresabrechnung) eintreten zu lassen. Unabhängig von der Zweckbindung kann er Umbuchungen zwischen dem laufenden Verwaltungskonto und dem Rücklagenkonto vornehmen, um Zinsgewinne zu erzielen4. Ebenso ist es zulässig, nach entsprechender Beschlussfassung die Zuführungsbeträge zunächst für die Bezahlung der laufenden Betriebskosten zu verwenden. Ein solcher Beschluss entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, da es widersinnig wäre, die Bewirtschaftung des Objektes nicht sicherzustellen, obwohl ausreichende Rücklagenbeträge vorhanden sind. Damit aber kein unbeschränkter Freibrief erteilt wird, der einer vollkommenen Aufhebung der Zweckbindung gleichkäme, muss klargestellt werden, dass diese nur temporär und der Höhe nach limitiert aufgehoben wird5. 112b

Die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage sind mit ihrer Einzahlung zweckgebunden. Damit der Verwalter während des Kalenderjahres nicht in seiner Befugnis, die im Wirtschaftsplan kalkulierten Beträge bezahlen zu können, eingeschränkt wird, entsprechen Beschlüsse ordnungsmäßiger Verwaltung, die einen Einsatz der Zuführungsbeträge zur zeitweiligen Finanzierung von Bewirtschaftungskosten genehmigen6. Allerdings dürfen die Beschlüsse nicht zu einer vollständigen Auflösung der Rücklage führen. Eine „eiserne Reserve“ muss gewährleistet sein. Ein Dauerbeschluss wird selten ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Die Wohungseigentümer sollen jährlich überprüfen, ob und in welchem Umfang erneut die Freigabe von zweckgebundenen Mitteln notwendig ist. Ob dazu die betragsmäßige Beschränkung notwendig ist (z.B. 50 % des Zuführungsbetrages) ist zweifelhaft. Dafür spricht, dass dem Verwalter kein Freibrief gegeben werden soll, die Instandhaltungsrücklage uneingeschränkt angreifen zu dürfen. Überzeugender ist aber das Gegenargument, dass auch bei Einräumung einer „Finanzierungslinie“ die gleichen Probleme der Liquiditätsklemme entstehen können, wie ohne. Das Problem wird nur hinausgeschoben. 1 BayObLG v. 29.7.2004 – 2Z BR 092/04, NZM 2004, 745; BayObLG v. 27.3.2003 – 2Z BR 37/03, ZMR 2003, 694. 2 So auch Sauren, § 21 WEG Rz. 12 (S. 235). 3 Aufgabe gegenteiliger Meinung in der 2. Aufl. wegen BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300; a.A. KG v. 19.7.2004 – 24 W 305/02, MietRB 2005, 75. 4 KG v. 19.7.2004 – 24 W 305/02, MietRB 2005, 75. 5 So auch LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 111/11; Deckert, ZMR 2010, 729 (735). 6 So auch LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 111/11; AG Brühl v. 7.4.2011 – 23 C 583/10, ZMR 2011, 756.

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Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

bb) Mehrhausanlagen Bei Mehrhausanlagen ist je Haus eine separate Instandhaltungsrücklage zu bilden, wenn dies in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist. Diese Verpflichtung besteht schon dann, wenn die Gemeinschaftsordnung die Instandhaltungsverpflichtung den Sondereigentümern des betreffenden Gebäudes zuordnet1 oder getrennte Abrechnungskreise vorgesehen sind2. Da sich Instandhaltungsund Rücklagenverpflichtung decken, ist in einem solchen Fall für jedes Haus eine separate Rücklage anzulegen. Darüber hinaus kann es in Betracht kommen, eine weitere allgemeine Rücklage zu bilden, wenn Gemeinschaftseigentum instand zu halten ist, das nicht einem Haus alleine zugeordnet werden kann. Die Höhe der Ist-Rücklage der einzelnen Häuser ist nur vorläufig von der ordnungsgemäßen Wohngeldzahlung ihrer Mitglieder abhängig. Fallen Wohngeldbeträge endgültig aus, dann steht gleichzeitig fest, dass auch nicht alle Zuführungsbeträge gem. Wirtschaftsplan eingegangen sind. Dies hat zur Folge, dass alle Ist-Rücklagen auf die einzelnen Häuser nach den gesamten Miteigentumsanteilen aufzuteilen sind, da andernfalls die Ausfallhaftung den jeweiligen Hauseigentümern angelastet würde, anstatt das Risiko auf alle zu verteilen. Deshalb ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Rücklage auf die einzelnen Häuser erst dann aufgeteilt wird, wenn Entnahmen anstehen3. Wird das ausfallende Wohngeld per Mehrheitsbeschluss auf alle übrigen Wohnungseigentümer umgelegt, gehen auch die Fehlbeträge der Rücklage ein, so dass diese an die Sollstellung angepasst werden können.

112c

Bei einer Mehrhausanlage mit vereinbarter Kostentrennung entscheiden die Wohnungseigentümer des jeweiligen Hauses auch alleine über die Höhe der angemessenen Zuführungsbeträge zur Rücklage4. Allerdings können die übrigen Wohnungseigentümer einen Beschluss anfechten, der die Auflösung der Rücklage eines Hauses ganz oder teilweise zum Gegenstand hat, so dass ihre Rücklage nicht mehr der Vermögensvorsorge dient und für die anderen Wohnungseigentümer Haftungsrisiken entstehen können.

112d

cc) Soll- und Ist-Rücklage Die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage ist ebenfalls notwendiger Bestandteil der Jahresabrechnung5. Ihr Fehlen führt nicht lediglich zu einem Ergänzungsanspruch6, sondern zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses über die Jahresabrechnung. Die Rücklagenentwicklung ist Bestandteil der Vermögensdarstellung der Eigentümergemeinschaft. Die Verprobung der Jahresabrechung über die Bankkonten kann nicht erfolgen, wenn der wesentliche Teilbereich des Rücklagenkontos nicht dargestellt wird.

1 2 3 4 5

BayObLG v. 10.9.1987 – BReg 2Z 52/87, WE 1988, 71. KG v. 26.9.2007 – 24 W 183/06, ZMR 2008, 67. So im Ergebnis auch OLG München v. 2.2.2006 – 32 Wx 143/05, NZM 2006, 382. AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZMR 2011, 752. BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, DWE 2005, 24; KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 222. 6 So aber OLG Hamm v. 25.8.2009 – I-15 Wx 16/09, ZMR 2010, 131.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

113a

Bei der Darstellung der Instandhaltungsrücklage ist zwischen Soll- und IstRücklage zu unterscheiden1. Die Soll-Rücklage ist der Betrag, der vorhanden wäre, wenn alle Wohnungseigentümer ordnungsgemäß ihrer Wohngeldverpflichtung nachgekommen sind. Die Angabe der Sollwerte ist erforderlich, um die Differenzen zu den tatsächlich auf die Rücklage gezahlten Beträge abgleichen zu können2. Bei der Ist-Rücklage ist wiederum zwischen den tatsächlich von den Wohnungseigentümern auf die Rücklage gezahlten Wohngeldanteilen und den liquiditätsmäßig separierten Beträgen zu differenzieren. Zur besseren Abgrenzung ist letzteres als Bankkontenrücklage zu bezeichnen. Für die Instandhaltungsrücklage muss aber nicht zwingend ein separates Bankkonto angelegt werden3. Daher decken sich die Beträge zwischen Ist-Rücklage und Bankkontenrücklage nicht stets. Um dem Rechnung zu tragen, müssen die Abweichungen in der Abrechnung verdeutlicht werden. Im Zweifel ist die IstRücklage wie die Soll-Rücklage nur buchhalterisch feststellbar.

113b

Die tatsächlich auf die Rücklage gezahlten Beträge sind auch für die Vergangenheit zu ermitteln4. Die diesbezüglichen Feststellungen des BGH5 wirken zurück. Die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage ist keine für das Abrechnungsjahr isoliert anzustellende Betrachtung, sondern eine Vermögensentwicklung, die von Anfang an (historisch) fortzuschreiben ist. Bei Eigentümergemeinschaften, die seit vielen Jahren bestehen, möglicherweise durch mehrere Verwalterwechsel und höhere Wohngeldausfälle gekennzeichnet sind, wird diese Ermittlung nachträglich kaum herstellbar oder gar unmöglich sein. Der amtierende Verwalter benötigt dafür nicht nur einen zuverlässigen Überblick über die Wohngeldrückstände der Vergangenheit, sondern auch über alle historischen Wirtschaftspläne der Anlage. Soweit diese fehlen, ist der Verwalter nicht mehr in der Lage, nachträglich die Rücklage in diesem Sinne zu entwickeln. Dann muss der Verwalter Annäherungswerte schlüssig entwickeln, die die Wohnungseigentümer mehrheitlich als Ausgangspunkt für die weitere Rücklagenentwicklung beschließen können.

113c

Die laufende Separierung der Rücklagenbeträge auf ein zinsbringendes Anlagekonto wird in der Regel ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Ist die Instandhaltungsrücklage nicht vollständig auf einem Bankkonto separiert worden, entsteht eine Divergenz zwischen Soll-, Ist- und Bankkontenrücklage. Entnimmt der Verwalter dem laufenden Konto nur die durch Wohngeldzahlungen tatsächlich eingegangenen Rücklagenanteile, kann er die Bankrücklage möglicherweise nicht in der Höhe auffüllen, wie es im Wirtschaftsplan vorgesehen war. Dies kann darin begründet sein, dass der Verwalter diese Überweisung im betreffenden Kalenderjahr nicht vollständig tätigen kann, weil die Kosten unvorhergesehen höher ausgefallenen sind als geplant. Auch wirken sich säumige Wohngeldzahlungen aus. Ebenso ist es denkbar, dass der Verwalter die Überweisung des Zuführungsbetrags einfach übersieht und nicht durchführt. 1 LG Köln v. 9.8.2004 – 29 T 96/03, ZMR 2005, 151; AG Bergisch Gladbach v. 24.8.2006 – 35 II 153/05, MietRB 2006, 324; Stähling/Jennißen, MietRB 2005, 27. 2 Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1093; Batschari in Timme, § 28 WEG Rz. 68. 3 BGH v. 4.12.2009 – V ZB 44/09, NZM 2010, 243 = ZMR 2010, 300. 4 So auch AG Hannover v. 1.6.2010 – 484 C 13827/09, ZMR 2010, 811. 5 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300 = NZM 2010, 243.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Während des Kalenderjahres stellt der Zuführungsbetrag zur Instandhaltungsrücklage gem. Wirtschaftsplan ein Liquiditätspuffer dar, der nicht zwingend am Jahresende schon separiert sein muss1, soweit hierzu ein genehmigender Beschluss der Wohnungseigentümer vorliegt (s.o. Rz. 112b). Die Darstellung von allen drei Rücklagenentwicklungen ist grundsätzlich in der Jahresabrechnung unumgänglich und nur dann entbehrlich, wenn ausnahmsweise alle Wohnungseigentümer das Wohngeld in voller Höhe gezahlt haben, so dass Soll- und Istrücklage einander entsprechen und der Verwalter dann auch noch das Rücklagenbankkonto entsprechend geführt hat2. Dass dies so ist, muss aber aus der Abrechnung deutlich werden.

113d

Auf die Darstellung der Sollrücklage kann i.d.R. nicht verzichtet werden3, weil nur so der Überblick erhalten bleibt, wie hoch die Zielgröße ist und ob durch Minderzahlungen der Wohnungseigentümer Differenzen entstanden sind.

114

dd) Zuführung zur Rücklage Die Zuführungsbeträge sind in der Jahresabrechnung nach Auffassung des BGH4 nicht als Kosten zu verteilen (s.o. Rz. 83)5. Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass es sich bei den Zuführungsbeträgen aus Sicht der Gemeinschaft um Einnahmen und nicht um Kosten handelt. Dies ist zwar richtig. Aus Sicht der Wohnungsseigentümer, die diesen Betrag wie Kosten aufbringen müssen, hätte es aber dieser veränderten Sichtweise nicht bedurft.

115

Konsequenz ist es, dass die Zuführungsbeträge in der Einzelabrechnung nicht unter der Überschrift der Kostenverteilung, sondern separat angesetzt werden müssen6. Hat ein Wohnungsseigentümer nur Teilzahlungen geleistet, müssen weiterhin die Zuführungsbeträge laut Wirtschaftsplan zur Verteilung gebracht werden, damit keine Entlastung des säumigen Wohnungseigentümers aufgrund seiner Nichtzahlung eintritt.

116

Bei der Darstellung der Ist-Rücklage, entstehen dann Abweichungen, weil hier nur die tatsächlich gezahlten Beträge berücksichtigt werden. Bei größeren Wohngeldfehlbeträgen kann die Darstellung der Ist-Rücklage sehr aufwendig sein. Den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss zu ermächtigen, Teilzahlungen der Wohnungseigentümer zunächst in voller Höhe gegen die Rücklage zu buchen und erst überschießende Beträge als Betriebs- und Verwaltungskostenanteile anzusehen, entspricht demnach keiner ordnungsgemäßen Verwaltung, da dies die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Objekts gefährden würde7.

117

1 S. auch hierzu AG Bergisch Gladbach v. 24.8.2006 – 35 II 153/05, MietRB 2006, 324. 2 S. hierzu Jennißen, ZMR 2010, 302 ff., Anm. zu BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09. 3 Die Sollrücklage zulassend: OLG Saarbrücken v. 19.12.2005 – 5 W 166/05, NZM 2006, 228; LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, ZMR 2007, 652; a.A. AG Saarbrücken v. 25.3.2004 – 1 II 26/01 WEG, ZMR 2005, 409; AG Saarbrücken v. 5.6.2008 – 1 WEG C 155/07, ZMR 2008, 925. 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 5 A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 74; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 53; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 72. 6 So BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 7 LG Köln v. 9.2.2012 – 29 S 181/11.

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§ 28

Wirtschaftsplan, Rechnungslegung

Teilzahlungen sind zunächst gegen die Bewirtschaftungs- und Verwaltungskosten zu buchen. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 366 Abs. 2 BGB, wonach Teilzahlungen immer zunächst gegen die lästigere Schuld zu buchen sind1. Wenn die Bewirtschaftungs- und Verwaltungskosten aus den Mitteln der Eigentümergemeinschaft gedeckt werden können, erlischt die anteilige Haftung des Wohnunseigentümers nach § 10 Abs. 8 WEG. Deshalb ist die Aufbringung der Zuführungsbeträge zur Rücklage aus Sicht des Wohnungseigentümers eher sekundär. 118

Die Überweisung der Zuführungsbeträge auf ein zinsbringendes Anlagekonto ist bei der Entwicklung des laufenden Bankkontos (s.u. Rz. 124 f.) zu berücksichtigen.

119

Als Einnahmen sind bei der Rücklagenentwicklung die Zuführungsbeträge sowie Zinserträge auszuweisen2. Die Zinserträge werden dann wiederum durch Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag gemindert.

120

Der im Wirtschaftsplan kalkulierte Zuführungsbetrag zur Instandhaltungsrücklage ist nicht vorgreiflich für die Jahresabrechnung, so dass auch ein anderer Betrag beschlossen werden kann3.

120a

Die Zuführungsbeträge sind nach dem geltenden Verteilungsschlüssel anzusammeln. Nichtig ist ein Beschluss, der die Guthaben aus der Jahresabrechnung der Rücklage zuführt4. Folge eines solchen Beschlusses wäre es, dass die energieund wassersparenden Eigentümer mehr als die anderen in die Rücklage zahlen. Das widerspricht Sinn und Zweck der HeizkV und dem Gleichheitsgrundsatz. Ebenso nichtig ist eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, wonach Fehlbeträge aus einer Jahresabrechnung der Instandhaltungsrücklage entnommen werden dürfen5. Hierdurch würden über den Umweg der Instandhaltungsrücklage Fehlbeträge sozialisiert und damit eine Einstandspflicht für fremde Schulden entstehen. ee) Entnahme aus der Rücklage

120b

Werden Instandsetzungsmaßnahmen aus der Rücklage bezahlt, ist nicht nur ihr Abfluss aus der Rücklage darzustellen, sondern diese Kosten sind auch bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen6. Sie sind für den vermietenden Wohnungseigentümer Werbungskosten. Damit die Wohnungseigentümer aber nicht mit diesen Kosten liquiditätsmäßig belastet werden, ist bei der Kostenverteilung gleichzeitig auf der Einnahmenseite der Abfluss aus der Instandhaltungsrücklage auszuweisen. Im Ergebnis heben sich dann die aufgewandten Instand1 So auch Häublein, ZWE 2010, 237 (244); ihm folgend Deckert, ZMR 2010, 729 (736). 2 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4964/84, DWE 1986, 27. 3 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZMR 2005, 221; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, DWE 2005, 24. 4 Im Ergebnis ebenso LG Hamburg v. 25.6.2003 – 318 T 132/02, ZMR 2003, 787. 5 A.A. BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, ZMR 2005, 64. 6 LG München I v. 9.11.2006 – 1 T 6490/06, ZMR 2007, 567; LG München v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZWE 2010, 138; LG München v. 18.8.2010 – 1 S 1874/10, ZMR 2011, 64; s. auch das Abrechnungsbeispiel bei Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 458; ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1092.

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setzungskosten und die gleich hohen Abflüsse aus der Instandhaltungsrücklage auf1, so dass es zu keiner weiteren Belastung der Wohnungseigentümer kommt. Während es sich bei der Zuführung zur Instandhaltungsrücklage nur um eine Einnahme aus Sicht der Wohnungseigentümergemeinschaft handelt, stellt die Ausgabe aus der Rücklage eine Kostenposition dar, die der Wohnungseigentümer anteilig zu tragen hat. Sie ist daher in der Einzelabrechung zu berücksichtigen, was konsequenterweise aus BGH (V ZR 44/09) folgt2. Nicht zulässig ist es, den rechnerischen Anteil eines Wohnungseigentümers an der Instandhaltungsrücklage zur Deckung seiner Wohngeldrückstände heranzuziehen3. Eine solche Vorgehensweise widerspräche ebenfalls der Zweckbindung der Rücklage. Auch würde die Verrechnung übersehen, dass die Instandhaltungsrücklage der Eigentümergemeinschaft gehört und der einzelne Wohnungseigentümer daran keine unmittelbaren Rechte besitzt. Somit wird tatsächlich nicht der säumige Wohnungseigentümer, sondern die gesamte Eigentümergemeinschaft belastet. Auch wird die fehlende Liquidität nicht geschöpft, sondern durch eine Umbuchung nur scheinbar ausgeglichen. Die Ausbuchung gegen die Instandhaltungsrücklage kommt der bilanzmäßigen Ausgleichung von Verlusten durch das Eigenkapital der Gesellschaft gleich, so dass hier systemwidrig bilanztechnische Ansätze gewählt würden4.

120c

Da § 16 Abs. 4 eine Kostenverteilung nach Gebrauch oder Gebrauchsmöglichkeit zulässt, können die Wohnungseigentümer nicht die Mittel der Instandhaltungsrücklage verwenden, wenn der Verteilungsschlüssel bei der Zuführung zur Rücklage und ihrem Mittelabfluss nicht identisch ist5. So können beispielsweise die Wohnungseigentümer nicht eine Instandsetzung aus der Rücklage finanzieren, wenn die Zuführungsbeträge nach Miteigentumsanteilen erhoben wurden und für die konkrete Instandsetzungsmaßnahme beschlossen wurde, diese nach der Gebrauchsmöglichkeit zu verteilen. Dann hätte die Entnahme aus der Rücklage zur Konsequenz, dass der Beschluss über die Kostenverteilung nach der Gebrauchsmöglichkeit tatsächlich nicht umgesetzt wird.

121

Da in diesem Fall die übrigen Wohnungseigentümer, die möglicherweise sogar von den Kosten freigestellt werden sollten, vermögensmäßig belastet würden, wäre ein solcher Beschluss nichtig. Er enthielte einen unüberbrückbaren Widerspruch. Allenfalls denkbar wäre die kurzfristige Zwischenfinanzierung aus der Rücklage, um diese sodann nach dem neuen Verteilungsschlüssel für die konkrete Instandsetzungsmaßnahme wieder aufzufüllen. Die Auswirkungen des § 16 Abs. 4 auf die Instandhaltungsrücklage hat der Gesetzgeber nicht erkannt.

122

Instandsetzungskosten sind auch dann als Kosten zu verteilen, wenn sie aus der Rücklage gedeckt werden sollen6. Die Kostenverteilung ist von der Frage ihrer

123

1 S. hierzu das Beispiel bei Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 458. 2 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 3 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, WE 1989, 197; OLG München v. 20.12.2007 – 34 Wx 76/07, NJW 2008, 1679 = ZMR 2008, 410 = DWE 2008, 29; ebenso OLG Saarbrücken v. 20.7.1998 – 5 W 110/98–35, NJW-RR 2000, 87 = NZM 2000, 198. 4 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 426. 5 So auch LG München I v. 18.8.2010 – 1 S 1874/10, ZMR 2011, 64. 6 LG München v. 9.11.2006 – 1 T 6490/06, ZMR 2007, 567; AG Hannover v. 26.5.2009 – 484 C 15729/08, ZMR 2009, 958.

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Finanzierung zu unterscheiden. Die Entnahme aus der Rücklage ist bei der Kostenverteilung wie eine Einnahme den Ausgaben gegenüberzustellen, so dass sich die Beträge neutralisieren. Zudem ist der Mittelabfluss bei der Rücklagenentwicklung zu verdeutlichen. e) Bankkontenentwicklung 124

Auch nach h.M. ist die Angabe des Bankanfangs- und des Bankendbestands für eine ordnungsmäßige Jahresabrechnung erforderlich1. Die Angabe dieser Bankkontenstände soll nicht nur Informationen über das Geldvermögen der Eigentümergemeinschaft geben, sondern auch eine Schlüssigkeitsprüfung zulassen2. Eine solche Schlüssigkeitsprüfung lässt sich aber nicht mit einer Bankkontenentwicklung vornehmen, die nur Bankanfangsbestand zum 1.1. des Kalenderjahres zzgl. Einnahmen (Wohngeldvorauszahlungen) abzgl. Ausgaben gem. Kostenverteilung und Bankendbestand zum 31.12. des Kalenderjahres darstellt3. Einnahmen und Ausgaben sind um Abgrenzungspositionen zu bereichern. Wie bereits oben (Rz. 79 ff.) dargestellt wurde, kann auch die h.M. auf solche Abgrenzungspositionen nicht verzichten. Sie müssen daher, je nachdem, ob es sich um aktive oder passive Rechnungsabgrenzungen handelt, hinzugefügt oder abgesetzt werden4. Erst dann lässt sich der Bankkontenstand nachvollziehen. Es müssen somit über die Beträge hinaus, die in der Kostenverteilung erwähnt werden, auch die Abrechnungsergebnisse aufgeführt werden, die für das Vorjahr an die Wohnungseigentümer ausgezahlt oder von diesen nachentrichtet wurden. Auch die weiteren Abgrenzungen, z.B. im Bereich der Heizkosten, müssen in der Bankkontenentwicklung aufgelöst werden, um zum richtigen Kontenendbestand zu gelangen. Ebenso müssen die Überweisungen auf das Festgeldkonto ausgewiesen werden. Wegen dieser Ergänzungen ist von einer qualifizierten Bankkontenentwicklung zu sprechen5. Die Bankkontenentwicklung dient auch dem Verwalter zur eigenen Kontrolle, ob alle Buchungsvorgänge erfasst und Soll und Haben richtig zugeordnet wurden.

124a

Die Bankkontenentwicklung ist eine Liquiditätsbetrachtung, die in diesem und nur in diesem Teilbereich der reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung entspricht. Die Einnahmen und Ausgaben müssen sich anhand der Kontenentwicklung nachvollziehen lassen. Jegliche Diskrepanz steht der Schlüssigkeit der Ab1 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 79/99, ZMR 2000, 238; OLG Zweibrücken v. 1.3.2000 – 3 W 270/99, ZMR 2000, 868; OLG Düsseldorf v. 24.11.2003 – I-3 Wx 123/03, ZMR 2004, 282; AG Kerpen v. 18.12.1996 – 15 II 27/96, ZMR 1998, 376. 2 OLG Hamm v. 3.5.2001 – 15 W 7/01, ZMR 2001, 1001; ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 939; hinsichtlich der Schlüssigkeitsprüfung nicht von einer Bankkontenentwicklung, sondern von einer „Zusatzrechnung“ sprechend, Niedenführ, DWE 2005, 58 (62). 3 Insoweit unzutreffend Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 741 sowie Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 6 Rz. 148. 4 LG Nürnberg-Fürth v. 26.9.2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74; s. hierzu das Muster einer ordnungsmäßigen Bankkontenentwicklung bei Jennißen, Verwalterabrechnung, XVII. Anhang, Anlage 4 sowie Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1082; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 58. 5 Teilweise wird sie auch als Kontenabgleich bezeichnet: Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 741.

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rechnung entgegen und führt zur Rechtswidrigkeit der gesamten Abrechnung1. Die Musterabrechnung von Casser und Schultheis2 stellt die besondere Bedeutung der Bankkontenentwicklung heraus und macht diese zum zentralen Bestandteil einer jeden Jahresabrechnung. Durch Hervorhebung der verteilungsrelevanten Beträge werden dann die Einzelabrechungen hieraus abgeleitet. Dies ist nicht zwingend. Genauso vertretbar ist, die Bankkontenentwicklung als Kontrollrechnung anzusehen, die die Liquiditätsentwicklung verdeutlichen soll. Sie ist auf jeden Fall unverzichtbarer Bestandteil einer jeden Jahresabrechnung und verkörpert gleichzeitig die Einnahmen- und Ausgabenrechnung. Das Fehlen der Bankkontenentwicklung macht den Beschluss über die Jahresabrechnung anfechtbar3. Sie ist wesentlicher Bestandteil der Gesamtabrechnung. Die Abrechnung kann keiner Schlüssigkeitsprüfung unterzogen werden und leidet daher an einem erheblichen Mangel. Es genügt auch nicht die Bankkontenentwicklung später nachzureichen, da alle maßgebenden Unterlagen im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegen müssen. Den Wohnungseigentümern ist nicht das Risiko zumutbar, dass die später nachgereichte Übersicht nicht schlüssig ist oder sogar Ungereimtheiten zutage treten und der Beschluss dann durch Zeitablauf nicht mehr anfechtbar ist. Auch könnten Korrekturen der Gesamtabrechnung (Bankkontenentwicklung) Auswirkungen auf die Einzelabrechnungsergebnisse haben.

125

f) Status Der Verwalter kann in einer Vermögensübersicht (Status) u.a. Forderungen und Verbindlichkeiten der Eigentümergemeinschaft zum Kalenderjahresende darstellen. Dabei werden keine Forderungen und Verbindlichkeiten zur Verteilung gebracht. Er dient der Vermögensdarstellung und nicht der Ermittlung des Abrechnungsergebnisses. Bei genauer Betrachtung ist die Saldenliste (s.u. Rz. 129 ff.), die die Abrechnungsergebnisse gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern enthält, ein Teil dieser Vermögensdarstellung.

126

Der Status hat durch die Entscheidung des BGH v. 4.12.20094 größere Bedeutung erlangt, ohne schon als Pflichtbestandteil angesehen zu werden5. Ein ordnungsgemäßer Status dient auch der Eigenkontrolle des Verwalters. Er kann hierdurch überprüfen, ob alle wirtschaftlichen Vorgänge erfasst wurden. Gleichzeitig ist er Basis für den nächsten Wirtschaftsplan6. Notwendiger Bestandteil

126a

1 Überzeugend LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 23229/08, ZMR 2010, 554. 2 Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 ff. 3 LG Hamburg v. 3.11.2010 – 318 S 110/10, ZWE 2011, 129; LG Nürnberg-Fürth v. 26.9. 2008 – 14 S 4692/08, ZMR 2009, 74; AG Köln v. 24.4.2008 – 202 C 159/07, MietRB 2008, 211; Abramenko, ZMR 2003, 402 (405); Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 103; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1083; a.A. BayObLG v. 7.5.1992 – 2Z BR 26/92, NJW-RR 1992, 1169; BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 12/03, ZMR 2003, 692; OLG Schleswig v. 26.4.2007 – 2 W 216/06, MietRB 2008, 2; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 11 Rz. 89, die nur einen Ergänzungsanspruch annehmen. 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. 5 OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 278/03, IMR 2007, 1068; Deckert, ZMR 2010, 729 (733); Blankenstein, ZWE 2010, 318 (322); Drasdo, NZM 2010, 217 (220). 6 Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 473.

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der Jahresabrechnung wird der Status nur dann, wenn die Wohnungseigentümer diesen durch Mehrheitsbeschluss fordern. Eine Vereinbarung ist hierfür nicht erforderlich1, da die Wohnungseigentümer bei der Ausdehnung der Kontrollmechanismen der Jahresabrechnung ein weites Ermessen besitzen. Für den Verwalter ist die Erstellung eines Status zumutbar, da er sich aus der Buchhaltung ohne größeren Aufwand entwickeln lässt. 126b

Der Status ist zwar keine Bilanz, verdeutlicht aber entsprechende Tendenzen. Neben den Forderungen und Verbindlichkeiten werden nochmals die Bankbestände (ohne Entwicklung) und sonstigen Vermögensgegenstände, wie beispielsweise der Restölbestand im Tank der Zentralheizung, aufgenommen. Bei den Verbindlichkeiten sind ebenso nicht bezahlte Rechnungen Dritter wie noch auszuzahlende Guthabenbeträge der Wohnungseigentümer aus den Jahresabrechnungen zu erwähnen. Forderungen werden sich hingegen im Wesentlichen aus Wohngeldrückständen oder Nachzahlungsforderungen aus Jahresabrechnungen ergeben. Ebenso können ausstehende Versicherungsleistungen aus Schadensabwicklungen die Forderungen prägen.

127

Wird der Status vorgelegt, umfasst der Beschluss über die Jahresabrechnung diesen Teil im Zweifel nicht. Eine andere Auffassung würde dem bloßen Informationscharakter des Status nicht gerecht. Allerdings kann der Status Indizien gegen die Schlüssigkeit der Abrechnung liefern, so dass er insoweit Anfechtungsgrund sein kann2.

128

Der Status ermöglicht den Wohnungseigentümern, sich im Zusammenhang mit der Kostenverteilung von der Angemessenheit des vorgelegten Wirtschaftsplans zu überzeugen. Die Kenntnis von Zahlungsrückständen der Wohnungseigentümer ist wesentlich, um erkennen zu können, ob der Verwalter alles Notwendige zu ihrer Beitreibung veranlasst hat. Die zum Teil geäußerte Auffassung, die Abrechnung dürfte über bestehende Forderungen nicht informieren, nennt keinen plausiblen Grund3. g) Saldenliste

129

Zum unverzichtbaren Bestandteil der Jahresabrechnung ist auch eine Saldenliste zu zählen, aus der alle Abrechnungsergebnisse der vorgelegten Jahresabrechnung aller Wohnungseigentümer abzulesen sind4. Die Bedeutung einer solchen Saldenliste beschränkte sich zunächst nur auf eine Aneinanderreihung der Abrechnungsergebnisse. Sie lieferte damit nur die Erkenntnis, welche Abrechnungsergebnisse für die übrigen Wohnungseigentümer errechnet wurden und ließ damit eine Prüfung von sog. Ausreißern zu. Damit war ihr Informationsinhalt gering.

1 2 3 4

A.A. OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 278/03, IMR 2007, 1068. Ebenso Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 58; a.A. Batschari in Timme, § 28 WEG Rz. 70. S. KG v. 1.11.2004 – 24 W 221/03, ZMR 2005, 568. AG Köln v. 24.4.2008 – 202 C 159/07, MietRB 2008, 211; inkonsequent OLG Köln v. 11.12.2006 – 16 Wx 200/06, ZMR 2007, 986, das zwar auch die Erstellung einer Saldenliste fordert, die der Verwalter aber den Wohnungseigentümern nicht mit zusenden müsste.

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Nachdem nun der BGH1 die Ermittlung der tatsächlich von den Wohnungseigentümern auf die Rücklage geleisteten Beträge fordert, sind in diese Saldenliste die von den Wohnungseigentümern tatsächlich gezahlten Wohngeldbeträge (sog. Ist) einzustellen und auf die Betriebskostenanteile und die Rücklagenzuführungen aufzuteilen. Nur so können die bei der Rücklagenentwicklung entstehenden Divergenzen zwischen Sollrücklage und tatsächlich eingezahlter Rücklage erklärt werden2. Die Liste verdeutlicht damit auch, welche Wohngeldbeträge fehlen und dient der Forderungskontrolle (sog. offene Posten-Buchhaltung).

129a

6. Adressat der Jahresabrechnung a) Eigentümerwechsel Nach der herrschenden Fälligkeitstheorie (s. hierzu § 16 Rz. 173 ff.) ist die Jahresabrechnung an den Wohnungseigentümer zu adressieren, der im Zeitpunkt der beschlussfassenden Eigentümerversammlung Wohnungseigentümer ist. Somit ist für das abzurechnende Kalenderjahr nur eine Jahresabrechnung nach h.M. zu erstellen (a.A. die hier vertretene Aufteilungstheorie, s. § 16 Rz. 181).

130

Das Abrechnungsergebnis hat dann der im Zeitpunkt der Eigentümerversammlung im Grundbuch eingetragene Wohnungseigentümer zu tragen. Das LG Köln3 kommt zu dem gleichen Ergebnis auch dann, wenn die Verwaltung für das Jahr des Eigentümerwechsels zwei Abrechnungen zeitanteilig erstellt, die erste an den Veräußerer und die zweite an den Erwerber adressiert, beide aber dem Erwerber zusendet.

131

Dem kann unter Anwendung der herrschenden Meinung aber nur dann gefolgt werden, wenn für den Erwerber unzweifelhaft erkennbar wird, dass er beide Abrechnungsteile zu zahlen hat. Der Bestimmtheitsgrundsatz eines Beschlusses lässt es nicht genügen, dass der Schuldner der Jahresabrechnung danach festzustellen ist, wen es angeht. Erst recht kann die Schuld gegenüber dem Erwerber nicht fällig werden, wenn die Jahresabrechung für einen Zeitraum erstellt wird, in dem er noch nicht Eigentümer war und die Abrechnung ihm nicht nachweisbar zugeht. Der Schuldner muss nicht nur zweifelfrei feststehen, sondern die Schuld muss gerade für den Erwerber erkennbar sein.

132

Zu anderen Ergebnissen führt die Aufteilungstheorie (s. oben § 16 Rz. 181 ff.). Unter Anwendung der Aufteilungstheorie hat der Verwalter für das abzurechnende Kalenderjahr, in dem der Eigentümerwechsel stattgefunden hat, zwei Einzelabrechnungen für die betreffende Wohnung zu erstellen. Dies hat zur Folge, dass zur Vermeidung einer Zahlungspflicht des Erwerbers für Wohngeldrückstände vor dem Eigentumsübergang keine Sollstellungen in die Jahresabrechnung eingestellt werden müssen. Unter Anwendung der Aufteilungstheorie können die jeweils gezahlten Beträge berücksichtigt werden und die Einzelabrechnungen weisen im Ergebnis die Abrechnungssalden aus, die noch vom Veräußerer bzw. Schuldner für die Dauer seiner Mitgliedschaft in der Eigentümergemeinschaft persönlich zu erbringen sind.

133

1 BGH v. 4.12.2009 – V ZB 44/09, NZM 2010, 243 = ZMR 2010, 300. 2 S. hierzu die Musterabrechnung von Casser/Schultheis, ZMR 2011, 85 ff. 3 LG Köln v. 7.10.2010 – 29 S 57/10, ZMR 2011, 165.

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Auch wenn nach der Aufteilungstheorie zwei Einzelabrechnungen für das betreffende Kalenderjahr zu erstellen sind, so stimmt dennoch in der Eigentümerversammlung nur der Erwerber ab, wenn inzwischen der Eigentumswechsel stattgefunden hat. Die Beschlussfassung über die Einzelabrechnung, die noch den Veräußerer betrifft, hat unmittelbar keine Auswirkungen für diese Person. Andernfalls würde es sich um einen Beschluss zu Lasten Dritter handeln, der nichtig wäre. Ebenso wenig ist es möglich, dem Veräußerer nach Eigentumsübergang noch ein Stimmrecht einzuräumen, weil er kein Mitglied der Eigentümergemeinschaft mehr ist. Der Veräußerer erleidet hierdurch keinen Nachteil. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft aufgrund dieses Einzelabrechnungsanteils von ihm Zahlung verlangt, kann er sämtliche Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Abrechnung führen, selbst wenn inzwischen Bestandskraft des Beschlusses eingetreten sein sollte. Ein Beschluss, der ihm gegenüber keine Wirkung entfaltet, kann auch ihm gegenüber nicht in Bestandskraft erwachsen1. Wird dann die Zahlungsklage der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer wegen fehlerhafter Jahresabrechnung abgewiesen, haben die Wohnungseigentümer die Möglichkeit, die Jahresabrechnung nachbessern zu lassen und hierüber einen Zweitbeschluss herbeizuführen2. Sodann könnte erneut gegen den säumigen Veräußerer geklagt werden. Gelingt dies nicht, weil etwa die Ansprüche verjährt sind (s. zur Verjährungseinrede Rz. 220 ff.) oder eine Korrektur der Jahresabrechnung nicht in Betracht kommt, fällt die Forderung gegen den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer aus. Die Eigentümer haben dann darüber zu beschließen, ob ein Regressanspruch gegen den Verwalter geltend zu machen ist3. b) Insolvenzverwalter

135

Gegenüber dem Insolvenzverwalter führt die Aufteilungstheorie ebenfalls dazu, dass zwei Abrechnungen zu erstellen sind. Die Aufteilung hat die Kosten bis zur Beschlagnahme sowie danach getrennt zu erfassen. Die erste Abrechnung führt bis zur Höhe von 5 % des Verkehrswertes zu Ansprüchen, die ein Absonderungsrecht eröffnen4, darüber hinaus zu einfachen Insolvenzforderungen. Ab Beschlagnahme stellen die Ergebnisse der zweiten Abrechnung Masseverbindlichkeiten dar. Allerdings stimmt der Insolvenzverwalter über beide Abrechnungen ab, da dem Schuldner insoweit sämtliche Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse nach §§ 35, 80 InsO entzogen sind5. c) Zwangsverwalter

136

Teilweise anders verhält es sich bei der Zwangsverwaltung. Auch hier sind zwar nach der Aufteilungstheorie zwei Abrechnungen zu erstellen, die jeweils den 1 Vgl. hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 626. 2 Zur Zulässigkeit des Zweitbeschlusses bei fehlerhafter Jahresabrechnung OLG Düsseldorf v. 20.10.1999 – 3 Wx 141/99, ZMR 2000, 40 = ZWE 2000, 475 = OLGReport Düsseldorf 2000, 117. 3 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 626; für den Fall der Zwangsverwaltung zum gleichen Ergebnis kommend: Wenzel, ZWE 2005, 277 (282). 4 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MietRB 2011, 346. 5 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, ZMR 2002, 941.

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Zeitpunkt der Beschlagnahme berücksichtigen. Grundsätzlich übt auch der Zwangsverwalter das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung aus. Dies gilt auch für die nach der Aufteilungstheorie erstellte Abrechnung, die den Zeitraum vor der Beschlagnahme und somit weiterhin den Wohnungseigentümer betrifft. Insoweit kommt zwar eine „Spaltung“ des Stimmrechts in Betracht, die nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist1. Da die Schulden vor der Beschlagnahme weiterhin vom Schuldner unmittelbar zu regulieren sind, könnte die Aufteilungstheorie im Falle der Zwangsverwaltung zur Aufspaltung des Stimmrechts über die Jahresabrechnung führen. Dies scheitert aber daran, dass auch die Aufteilungstheorie nicht zu zwei Beschlüssen über die Jahresabrechnung, sondern ebenso wie die Fälligkeitstheorie nur zu einem einzigen Beschluss führt. Die Aufspaltung der Jahresabrechnung hat nicht zwei getrennte Abstimmungen zur Folge. Vielmehr ist in analoger Anwendung von § 25 Abs. 2 Satz 2 das Stimmrecht von Zwangsverwalter und Schuldner nur einheitlich auszuüben. Diese müssen sich somit auf eine einheitliche Stimmabgabe einigen. Erscheint nur der Zwangsverwalter, übt er das Stimmrecht alleine aus. Anders verhält es sich, wenn über Jahresabrechnungen abgestimmt wird, die ausschließlich den Zeitraum vor der Beschlagnahme betreffen. Dann hat nur der Schuldner Stimmrecht. Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass im Falle der Zwangsverwaltung der Schuldner weiterhin zahlungsverpflichtet bleibt2, sodass die Trennung nur notwendig ist, um dem Zwangsverwalter die aus den Einnahmen zu befriedigenden Beträge aufzugeben. Gegenüber dem Schuldner wirken beide Abrechnungsteile.

136a

Demgegenüber ist nach der herrschenden Fälligkeitstheorie auch für den Zwangsverwalter nur eine Jahresabrechnung zu erstellen3. Maßgebender Zeitpunkt ist dann das Datum der Beschlagnahme. Der Zwangsverwalter muss erst ab diesem Zeitpunkt das lfd. Wohngeld bedienen (vgl. § 16 Rz. 192 ff.). Da aber der Zwangsverwalter nicht aus den Einnahmen (Masse) die Rückstände des Schuldners ausgleichen muss, wird von den Vertretern der Fälligkeitstheorie in der Jahresabrechnung bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme das Wohngeldsoll angesetzt4. Durch den Ausweis der Sollstellung gem. Wirtschaftsplan soll erreicht werden, dass Zahlungsrückstände des Schuldners vor der Beschlagnahme nicht durch den Beschluss über die Jahresabrechnung zu bevorrechtigten Beträgen werden. Das Ergebnis ist dann die erste Abrechnungsspitze, die vom Zwangsverwalter auszugleichen ist. Diese Vorgehensweise wird auch von den Vertretern vorgeschlagen, die sonst die Jahresabrechnung als eine reine Einnahmen- und Ausgabenrechnung definieren5, ohne zu erkennen, dass dies widersprüchlich ist.

136b

Wird dem Zwangsverwalter fälschlicherweise die gesamte Jahresabrechnung einschließlich der Fehlbeträge vor der Beschlagnahme in Rechnung gestellt und

136c

1 KG v. 9.11.2005 – 24 W 60 und 67/05, ZMR 2006, 221; BayObLG v. 5.11.1998 – 2Z BR 131/98, ZMR 1999, 121. 2 OLG Zweibrücken v. 27.7.2005 – 3 W 167/04, OLGReport Zweibrücken 2006, 276 = MietRB 2006, 198. 3 OLG München v. 12.3.2007 – 34 Wx 114/06, MietRB 2007, 145 = NZM 2007, 452. 4 So Armbrüster, WE 1999, 14; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 217. 5 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 33/99, NZM 1999, 715 = NJW-RR 1999, 1458; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 WEG Rz. 148.

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zahlt er diese nach entsprechender Beschlussfassung, so soll nach Auffassung des BayObLG1 dennoch ein Rückzahlungsanspruch des Zwangsverwalters aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehen. 7. Frist zur Aufstellung der Jahresabrechnung 137

Das Gesetz schweigt dazu, wann die Jahresabrechnung vorzulegen ist. Dass dies frühestens nach Ablauf des Kalenderjahres, über das abgerechnet werden soll, geschehen kann, liegt in der Natur der Sache und hätte im Wortlaut des Abs. 3 nicht hervorgehoben werden müssen.

138

Die Frist zur Vorlage der Jahresabrechnung kann mit dem Verwalter im Verwaltervertrag vereinbart werden. Ist eine solche Frist vereinbart, kommt der Verwalter mit Fristablauf in Verzug, da die Leistungszeit kalendermäßig bestimmt ist, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Haben hingegen die Wohnungseigentümer mit dem Verwalter keine entsprechende Vereinbarung getroffen, richtet sich die Leistungszeit nach § 271 BGB. Dabei können die Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung vom WEG-Verwalter nicht sofort, also am 1. Januar des Folgejahres, fordern, weil zu diesem Zeitpunkt kein Verwalter in der Lage ist, die Abrechnung zu erstellen. Es müssen noch die letzten Belege verbucht und das gesamte Rechenwerk abgestimmt werden. Zudem kann die Abrechnung erst erstellt werden, wenn alle Abrechnungsunterlagen und insbesondere die Schlussrechnungen der Versorgungsträger vorliegen. Üblicherweise ist damit zu rechnen, dass der Verwalter in den ersten drei Monaten des Folgejahres über alle Informationen verfügt, die er zur Erstellung der Jahresabrechnung benötigt. Es lässt sich somit i.S.v. § 271 Abs. 1 BGB annehmen, dass aus den Umständen folgt, dass frühestens zum 31.3. des Folgejahres die Jahresabrechnung erstellt werden kann. Damit ist aber die Leistungszeit noch nicht bestimmt, da dem Verwalter noch eine Zeit eingeräumt werden muss, in der er aus den Abrechnungsdaten die Jahresabrechnung entwickeln kann. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass erhebliche Teile der Jahresabrechnung nicht einfach auf „Knopfdruck“ abzurufen sind. Bankkontenentwicklung, Entwicklung der Instandhaltungsrücklage, Saldenliste und auch der fakultativ mögliche Status müssen möglicherweise erst errechnet und verprobt werden. Deshalb ist dem Verwalter i.S.d. mietrechtlichen Rechtsprechung des BGH2 eine weitere Frist von drei Monaten einzuräumen, in der er die Abrechnung zu entwickeln hat. Somit kann als Leistungszeit der 30.6. des Folgejahres angenommen werden. Diese 6-Monats-Frist lässt sich auch durch eine Analogie zu § 264 Abs. 1 HGB begründen. Dort hat der Gesetzgeber für die Erstellung von Jahresabschlüssen bei Kapitalgesellschaften ebenfalls eine sechsmonatige Frist verankert. Zwar dienen die kurzen Vorlagefristen des HGB dem Gläubigerschutz, was wohnungseigentumsrechtlich eher von untergeordneter Bedeutung ist. Auch wenn in diesem Zusammenhang die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 6) und der ebenfalls daraus folgende Gläubigerschutzgedanke eine Rolle spielen können, so ist doch wohnungseigentumsrechtlich in erster Linie von Bedeutung, dass die Wohnungseigentümer den WEG-Verwalter zeitnah kontrollieren und die vermietenden Wohnungseigentümer möglichst innerhalb der Jahresfrist des 1 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 33/99, NJW-RR 1999, 1458 = NZM 1999, 715. 2 BGH v. 5.7.2006 – VIII ZR 220/05, WuM 2006, 516 = NZM 2006, 740 = ZMR 2006, 847.

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§ 556 Abs. 3 BGB aus der Jahresabrechnung eine Betriebskostenabrechnung entwickeln können. Die Anwendung einer 6-Monats-Frist setzt allerdings voraus, dass bis zu diesem Zeitpunkt alle Abrechnungsunterlagen vorliegen, sodass der Verwalter zur Abrechnung in der Lage ist. Fehlen ihm beispielsweise unverschuldet die Abrechnungsunterlagen für die Heizkostenabrechnung, tritt kein Verzug ein. Dann kann sich der WEG-Verwalter keiner Schadensersatzverpflichtung aussetzen, sofern er alles in seiner Macht Stehende unternimmt, um die fehlenden Abrechnungsunterlagen zu beschaffen1. Ein Verschulden des Heizkosten-Abrechnungsunternehmens hat sich der Verwalter nicht zurechnen zu lassen, da dieses Unternehmen nicht sein Erfüllungsgehilfe ist2.

139

Die Wohnungseigentümer können allerdings nicht durch bloßen Mehrheitsbeschluss die Leistungszeit verkürzen. Wenn sie die Leistungszeit auf ein Datum vor dem 30.6. verkürzen wollen, ist dies nur durch Vereinbarung mit dem Verwalter und nicht durch einseitigen Mehrheitsbeschluss möglich. Auch kann nicht der einzelne Wohnungseigentümer den Verwalter in Verzug setzen. Der einzelne Wohnungseigentümer steht mit dem Verwalter in keinem direkten Rechtsverhältnis, sodass die Wohnungseigentümer über den Ausspruch der Mahnung erst mehrheitlich beschließen müssen3.

140

Beschließen die Wohnungseigentümer, den Verwalter zur Erstellung der Jahresabrechnung anzumahnen, geht diese Mahnung dem Verwalter mit der Beschlussfassung selbst zu, wenn er in der Eigentümerversammlung anwesend ist. Dann kann sich der Verwalter dem Verzug nur noch entziehen, wenn er die verspätete Erstellung der Jahresabrechnung nicht zu vertreten hat. Ist er in der Versammlung nicht anwesend, müssen die Wohnungseigentümer beschließen, wer i.S.d. § 27 Abs. 3 Satz 3 berechtigt ist, die Mahnung gegenüber dem Verwalter auszusprechen.

141

Es ist eine Frage der Einzelfallwertung, ob die wiederholt verspätete Vorlage der Jahresabrechnung einen wichtigen Abberufungsgrund darstellt. Erhalten die vermietenden Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung jeweils noch so zeitig, dass die Entwicklung einer Betriebskostenabrechnung vor Fristablauf ohne Weiteres möglich ist, wird die verspätete Vorlage der Abrechnung ohne Folgen bleiben. Ebenfalls ist nicht zu übersehen, dass mit der Vorlagefrist nicht die Verpflichtung einhergeht, auch im ersten Halbjahr die Eigentümerversammlung abhalten zu müssen. Dies kann sich wiederum aus vielen Gründen verzögern, bis hin zu dem Umstand, dass größere Verwaltungsgesellschaften schon rein faktisch nicht in der Lage sind, alle Eigentümerversammlungen im ersten Halbjahr abhalten zu können.

141a

1 S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 528 ff. 2 OLG Brandenburg v. 22.11.2006 – 13 Wx 4/06, NZM 2007, 773. 3 A.A. OLG Düsseldorf v. 22.12.2006 – I – Wx 160/06, ZMR 2007, 287; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, III Rz. 11, der die Mahnung eines einzigen Wohnungseigentümers für ausreichend hält.

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8. Beschluss über die Jahresabrechnung, Abs. 5 142

Nach Abs. 5 beschließen die Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung mit Stimmenmehrheit. Auf den Beschluss über die Jahresabrechnung kann nicht verzichtet werden. Hierüber haben die Wohnungseigentümer entweder im Rahmen einer Eigentümerversammlung nach § 23 Abs. 1 oder im schriftlichen Umlaufverfahren nach § 23 Abs. 3 zu beschließen. Teilweise wird es als zulässig angesehen, auf den Beschluss über die Jahresabrechnung durch Vereinbarung zu verzichten1. Der Verzicht auf die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung würde aber dem Verwalter das einseitige Recht einräumen, die Jahresabrechnungen ohne Beschluss fällig stellen zu können. Auch bliebe die Feststellung von Fehlern ohne Folgen, da mangels Beschlussfassung die Wohnungseigentümer auch nicht negativ die Unrichtigkeit der Abrechnung feststellen könnten. Eine Klausel in der Gemeinschaftsordnung, wonach die Jahresabrechnung als anerkannt gilt, wenn ihr nicht innerhalb von 4 Wochen nach Absendung schriftlich widersprochen wird, ist daher nichtig2. Eine solche Regelung ist zu unbestimmt, da Fristbeginn und Fristende nicht zweifelsfrei festzustellen sind. Ebenso bleibt unklar, wann die Beschlussfiktion eintreten soll und somit die Anfechtungsfrist des § 46 beginnt3. Auch ist ein Beschluss durch bloßes Schweigen dem Wohnungseigentumsgesetz unbekannt. Eine Beschlussfiktion ist systemwidrig4. Der Beschluss über die Jahresabrechnung und die darin liegende Prüfung der wirtschaftlichen Verwaltungstätigkeit ist Kernrecht eines jeden Wohnungseigentümers, so dass auf die Erörterung der Jahresabrechnung und ihre Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung nicht wirksam verzichtet werden kann.

143

Der Beschluss über die Jahresabrechnung ist bedingungsfeindlich. Ein Beschluss über die Jahresabrechnung unter der Bedingung, dass sie richtig ist, ist wegen der ausgesprochenen Bedingung und seiner inhaltlichen Unklarheit nichtig5. Ebenso nichtig ist ein Beschluss unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Jahresabrechnung durch den Verwaltungsbeirat geprüft und gebilligt wird6. Auch bei diesem Beschluss wird nicht deutlich, wann die Anfechtungsfrist beginnt, zumal das Prüfungsrecht jederzeit besteht und auch durch eine beschlossene Jahresabrechnung nicht eingeschränkt wird. In der faktischen Konsequenz haben die Wohnungseigentümer ihre Beschlusskompetenz auf den Beirat übertragen. Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die die Anerkennung der Jahresabrechnung von einem Beschluss des Beirats abhängig macht, ist nichtig. Der Beschluss über die Jahresabrechnung und die damit verbundenen Zahlungsverpflichtungen sind ein Kernrecht, das nicht übertragen werden kann. Da Beschlüsse des Beirats nicht angefochten werden können, verlieren die Wohnungs1 Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 105 ff.; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 59. 2 Wolicki in Handbuch WEG, § 6 Rz. 160; Sauren, § 28 WEG Rz. 78; offenlassend Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 78; a.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz.112; eine Umkehr der Beweislast annehmend: Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 97. 3 So auch KG v. 4.7.1990 – 24 W 1434/90, WE 1990, 209. 4 So auch Sauren, § 28 WEG Rz. 78. 5 Lediglich Anfechtbarkeit annehmend BayObLG v. 27.4.1989 – BReg 2Z 28/89, WuM 1989, 531. 6 A.A. BayObLG v. 14.8.1996 – 2Z BR 77/96, WuM 1996, 722 = WE 1997, 153; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 117.

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eigentümer ein weiteres Kernrecht. Es genügt auch nicht, nur fehlerhafte Beschlüsse des Beirats als nichtig anzusehen1, weil hierdurch Rechtsunsicherheit entsteht. Der Beirat ist auch nicht in der Lage, die vollständige Berücksichtigung aller Wohngeldzahlungen der Wohnungseigentümer zu prüfen. Ein Beschluss über die Jahresabrechnung unter der Bedingung, dass der Verwalter eine Position der Abrechnung überprüft und gegebenenfalls abändert, ist ebenfalls rechtswidrig2. Sind die Positionen nicht einmal klar festgelegt, ist der Beschluss wiederum wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig. Zu einer unzulässigen Verquickung von Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung und schriftlichem Beschlussverfahren führt es, wenn ein Wohnungseigentümer in der Versammlung keine Stimme abgibt und sich die spätere schriftliche Zustimmung vorbehält3. Fehlt es in der Versammlung an der Stimmenmehrheit, ist der Beschluss nicht zustande gekommen, was auch aus der konstitutiven Wirkung der Beschlussverkündung in der Versammlung folgt4.

144

Der Beschluss über die Jahresabrechnung bewirkt, dass diese ihrem Inhalt nach festgestellt wird und die ausgewiesenen Abrechnungssalden fällig werden5. Er billigt nur die formelle und zahlenmäßige Richtigkeit des Abrechnungswerks6. Eine Entlastungswirkung des Verwalters hat der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht (s.o. Rz. 20 ff.).

145

Ohne Beschluss über die Jahresabrechnung werden die Abrechnungsergebnisse nicht fällig7. Der Beschluss erstreckt sich auf alle Bestandteile der Jahresabrechnung, sofern diese nicht lediglich rein informatorischer Natur sind (z.B. Status oder Wirtschaftsbericht). So bezieht sich der Eigentümerbeschluss auch auf die Heizkostenabrechnung8, auf die Entwicklung der Instandhaltungsrücklage9 und auf die Entwicklung des Bankkontos. Wird nur über die Gesamtabrechnung abgestimmt, werden die Einzelabrechnungen nicht fällig10.

146

Bei einer Mehrhausanlage ist ebenfalls eine einheitliche Jahresabrechnung vorzulegen, über die grundsätzlich alle Wohnungs- und Teileigentümer abstimmen11. Sollen nach dem Inhalt der Gemeinschaftsordnung die Kosten weitgehend hausweise zugeordnet werden, ist dies eine Frage des Verteilungsschlüssels bzw. der Kostenvorerfassung (s.o. § 16 Rz. 128 ff. u. § 28 Rz. 96a ff.). Die Jahresabrechnung muss dennoch Aufschluss über sämtliche Kosten und über

147

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

So OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 430/06, ZMR 2008, 63. AG Tostedt v. 26.8.2009 – 5 C 204/08, ZMR 2010, 326. A.A. OLG Köln v. 22.9.2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227 = NZM 2005, 23. Zur Maßgeblichkeit der Beschlussverkündung BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, NJW 2001, 3339 = ZWE 2001, 527. OLG Hamm v. 15.2.2011 – I-15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656. LG Hamburg v. 6.4.2005 – 318 T 239/04, ZMR 2006, 77. BayObLG v. 23.7.1987 – BReg 2Z 117/86, WE 1988, 35; BGH v. 12.7.1984 – VII ZB 1/84, NJW 1985, 912. BayObLG v. 14.6.1985 – BReg 2Z 103, 104/84, WuM 1985, 303. BayObLG v. 18.7.1989 – BReg 2Z 66/89, WuM 1989, 530. A.A. AG Hannover v. 8.8.2003 – 71 II 198/03, ZMR 2004, 545. OLG Zweibrücken v. 23.6.2004 – 3 W 64/04, NZM 2005, 751 = ZMR 2005, 908; BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, WuM 1994, 567; AG Saarbrücken v. 25.3.2004 – 1 II 26/01 WEG, ZMR 2005, 409; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 105.

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sämtliche Einnahmen geben, sodass über diese einheitliche Abrechnung auch alle Wohnungseigentümer abzustimmen haben. Sieht die Gemeinschaftsordnung ausdrücklich separate Jahresabrechnungen für die Untergemeinschaft vor, ist dennoch eine Jahresabrechnung für die Gesamtanlage zu erstellen. Dies folgt schon daraus, dass es immer überschneidende Kostenbereiche gibt und auch nur die Gesamtgemeinschaft als rechtsfähiges Subjekt Bankkonten anlegen kann. Die Darstellung der Bankkontenentwicklung ist somit immer gemeinschaftsbezogen. Die Untergemeinschaft kann dann bei entsprechender Regelung in der Gemeinschaftsordnung nur über die Kostenzuordnung zwischen ihren „Mitgliedern“ befinden1. Wird über die Gesamtabrechnung hausweise abgestimmt, ist der Beschluss nur anfechtbar und nicht nichtig. An der Anfechtbarkeit fehlt es auch dann nicht, wenn über die Jahresabrechnung einer Untergemeinschaft abgestimmt wird, während die übrigen Abrechnungsbeschlüsse der anderen Untergemeinschaften bereits bestandskräftig geworden sind (Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der Vorauflage)2. Alle Abrechnungen der Untergemeinschaften bedingen einander. Zudem kann das Anfechtungsrecht nicht eingeschränkt werden. 148

Auch die Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung hindert die Wohnungseigentümer nicht daran, später erneut über die Jahresabrechnung abzustimmen und einen ablehnenden Zweitbeschluss herbeizuführen3. Ein Vertrauensschutz, dass eine einmal bestandskräftig beschlossene Jahresabrechnung nicht mehr durch einen Zweitbeschluss aufgehoben werden kann, besteht grundsätzlich nicht4. Den Wohnungseigentümern ist es unbenommen, im Nachhinein die Fehlerhaftigkeit der Abrechnung festzustellen und eine neue ordnungsmäßige Abrechnung anzustreben. Der Aufhebungsbeschluss über die Jahresabrechnung hat Auswirkungen auf die Entlastung des Verwalters, weil ohne ordnungsgemäße Abrechnung ein Entlastungsbeschluss ebenfalls nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Zudem muss der Verwalter die Jahresabrechnung neu erstellen, was mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden sein kann. Daher kann der Verwalter den Zweitbeschluss genauso anfechten wie den ablehnenden Erstbeschluss, wenn sich die Wohnungseigentümer einer richtigen Abrechnung verweigern.

149

Die nicht angefochtene Jahresabrechnung wird bestandskräftig, sodass grundsätzlich Einwendungen nicht mehr geltend gemacht werden können. Teilweise wird angenommen, dass die Bestandskraft nicht die Wohngeldvorauszahlungen des einzelnen Wohnungseigentümers erfasse. Zur Begründung wird angeführt, dass die Wohnungseigentümer die Zahlungen des Einzelnen nicht prüfen könnten5. Überzeugender dürfte das Problem durch einen Anspruch auf Zweitbeschluss über die Jahresabrechnung zu lösen sein6. Auch Schadensersatz1 S. hierzu LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 8436/10, NZM 2011, 125. 2 A.A. BayObLG v. 31.3.1994 – 2Z BR 16/94, WuM 1994, 567. 3 OLG Düsseldorf v. 20.3.2000 – 3 Wx 414/99, ZWE 2000, 368; OLG Düsseldorf v. 22.10.1999 – 3 Wx 141799, ZWE 2000, 475. 4 OLG Frankfurt v. 22.9.2004 – 20 W 428/01, OLGReport Frankfurt 2005, 80; OLG Düsseldorf v. 1.12.2006 – I-3 Wx 194/06, ZMR 2007, 379; Drabek in Riecke/Schmid, § 23 WEG Rz. 25. 5 AG Kerpen v. 22.10.2007 – 15 II 36/06, ZMR 2008, 84. 6 So auch LG München I v. 30.11.2009 – 1 S 5342/09, ZWE 2010, 229 m. Anm. Becker.

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ansprüche gegen den Verwalter sind denkbar1, bei denen allerdings ein Mitverschulden wegen unterlassener Prüfung und Anfechtung zu berücksichtigen ist2. Auch kommt ein Verrechnungsanspruch mit späteren Zahlungsverpflichtungen des Wohnungseigentümers in Betracht3. Zu berücksichtigen ist aber, dass die falsche Verbuchung von Wohngeldzahlungen i.d.R. weitere Fehler nach sich zieht, so dass nur die Neuerstellung der Jahresabrechnung mit nachfolgendem Zweitbeschluss Klarheit verschafft. Die gegenteilige Auffassung agiert mit Abrechnunsspitzen, die nur die Wohlgeld-Sollstellung gem. Wirtschaftsplan berücksichtigt (s. hierzu auch oben Rz. 107 f.). Neben dem praktischen Problem, dass dann das Abrechnungsergebnis nicht mehr die tatsächliche Schuld des Wohnungseigentümers feststellt, sind die Argumente nicht systemkonform. Nach h.M. ist die Jahresabrechnung eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung. Damit ist es nicht vereinbar, wenn die tatsächlichen Zahlungen der Wohnungseigentümer und somit der wesentliche Teil der Einnahmen nicht angegeben bzw. nicht auf die einzelnen Wohnungseigentümer heruntergebrochen wird. Auch sollen lt. BGH4 zur Entwicklung der Instandhaltungsrücklage die von den Wohnungseigentümern hierauf tatsächlich gezahlten Beträge dargestellt werden. Dies ist mit einer Abrechnung nach dem Wohngeldsoll nicht in Einklang zu bringen. Es ist nicht anzunehmen, dass mit dem Entlastungsbeschluss gleichzeitig konkludent die Jahresabrechnung beschlossen werden sollte5. Eine Gleichstellung verbietet sich wegen der unterschiedlichen Zielrichtung (s.o. Rz. 20 ff.).

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9. Anfechtung der Jahresabrechnung a) Umfang der Anfechtung Der Beschluss über die Jahresabrechnung kann im Rahmen der gerichtlichen Anfechtung auf die Jahresabrechnung insgesamt oder auf Teile hiervon gestützt werden6. Wird aus dem Klageantrag nicht ersichtlich, dass der Wohnungseigentümer nur einzelne Positionen zur Überprüfung stellen will, ist im Zweifel die gesamte Jahresabrechnung, bestehend aus Einzel- und Gesamtabrechnung, im Streit. Maßgebend ist der Klageantrag. Begründet der Wohnungseigentümer seinen Antrag nur hinsichtlich einzelner Posten der Abrechnung, so folgt hieraus nicht eine Beschränkung des Klageumfanges7. Allerdings kann das Gericht nur solche vermeintlichen Fehler prüfen, die innerhalb der Begründungsfrist dem Kern nach vorgetragen werden. Beschränkt der anfechtende Wohnungseigentümer seinen Klageantrag nur auf einzelne Positionen, kann er nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 die Anfechtung nicht mehr auf weitere Positionen ausdehnen8. Allerdings können die Anfechtungsgründe noch bis 1 2 3 4 5

LG Wuppertal v. 5.2.2009 – 6 T 468/08, ZMR 2009, 556. S. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 545. So BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 124/02, ZMR 2003, 587. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. A.A. OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, ZMR 2002, 294 = ZWE 2002, 82; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1432. 6 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 77/01, WuM 2002, 333. 7 BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 12/03, WuM 2003, 413 = ZMR 2003, 692. 8 BayObLG v. 7.5.1992 – 2Z BR 26/92, WuM 1992, 395.

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zum Ablauf der Begründungsfrist in sich ausgedehnt werden. Danach können keine neuen Gründe mehr vorgetragen, sondern nur im Kern schon erwähnte weiter ausgeführt werden. Für Altverfahren vor dem 1.7.2007 spielte die mögliche Verspätung keine Rolle, da der Amtsermittlungsgrundsatz galt und das Gericht daher auch Ungültigkeitsgründe prüfen konnte und musste, die nicht vorgetragen wurden, aber die angefochtenen Positionen betrafen1. 152

Greift der Wohnungseigentümer über die Anfechtung der Jahresabrechnung nur den unzutreffenden Verteilungsschlüssel an, sind die Gesamtkosten nicht Prüfungsgegenstand. b) Aufhebung der Jahresabrechnung

153

Der Beschluss über die Jahresabrechnung ist nach entsprechender Anfechtung aufzuheben, wenn er an formellen oder materiellen Mängeln leidet. Allerdings ist der Einwand, die in Ansatz gebrachten Kosten seien unberechtigterweise aufgewendet worden, nicht erheblich. Dies ist eine Frage der Entlastung, nicht aber der Richtigkeit der Abrechnung.

153a

Grundsätzlich führt jeder Fehler in der Jahresabrechnung zur Aufhebbarkeit, und zwar unabhängig von seinem Umfang. Dem kann der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen2. Hierbei ist aber wiederum zwischen Gesamt- und Einzelabrechnung zu differenzieren. Auch bei fehlerhaften Kleinstbeträgen geht die Gesamtabrechnung nicht mehr auf. Stimmt die Bankkontenabstimmung i.H. weniger Cent nicht, können sich dahinter mehrere größere Fehler verbergen, die nur im Saldo gering wirken. Anders ist die Frage zu beurteilen, wenn es sich um Kleinstbeträge bei den Einzelabrechnungen handelt. So sind beispielsweise Rundungsdifferenzen systemimmanent. Wann ein Kleinstbetrag der Anfechtung nach Treu und Glauben entgegensteht, ist auch von der Größe der Wohnanlage abhängig. In der Regel dürfte die Anfechtung der Einzelabrechnung wegen einer Mehrbelastung, die nur wenigen Euro entspricht, treuwidrig sein3. Nicht akzeptabel ist hingegen die Auffassung des KG4, wonach die Anfechtung auch dann ausgeschlossenen sei, wenn Einnahmen i.H.v. 4 000 DM nicht verteilt wurden. Hierbei handelt es sich weder um einen Kleinstbetrag, noch ist die Nichtberücksichtigung von Einnahmen hinnehmbar. Die Einnahmen müssen vollständig verbucht und entweder der Rücklage zugeführt oder mit den Kosten verrechnet werden.

153b

Gegen den Zahlungsantrag der Wohnungseigentümergemeinschaft kann der einzelne Wohnungseigentümer nicht einwenden, der in der Jahresabrechnung zugrunde gelegte Verteilungsschlüssel sei unbillig5. Fehlerhaft eingesetzte Verteilungsschlüssel kann der Wohnungseigentümer hingegen mit der Anfechtung der Jahresabrechnung verfolgen. Hinsichtlich eines unbilligen Verteilungs1 BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 77/01, WuM 2002, 333. 2 A.A. BayObLG v. 11.11.1988 – BReg 2Z 92/88, WE 1989, 218; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 122. 3 BayObLG v. 11.11.1988 – BReg 2Z 92/88, WE 1989, 218; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 122. 4 KG v. 30.11.1992 – 24 W 6947/91, WE 1993, 195. 5 LG Hannover v. 26.3.2004 – 1 T 19/03, ZMR 2004, 709.

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schlüssels kann er nur für die Zukunft beantragen, diesen abzuändern. Dies kann bei ablehnender Haltung der Wohnungseigentümer gem. § 10 Abs. 2 Satz 3 gerichtlich überprüft werden. Die Unbilligkeit kann auch dann nicht gegen die Jahresabrechnung eingewandt werden, wenn der Antrag nach § 10 Abs. 2 Satz 3 Aussicht auf Erfolg hätte1. Wird die Jahresabrechnung in einzelnen Teilen durch Gerichtsurteil als unrichtig angesehen, kommt eine Teilaufhebung der Jahresabrechnung in Betracht, wenn selbständige Teile zur Disposition stehen2. Als selbständige Teile können die Gesamtabrechnung auf der einen und die Einzelabrechnungen (Kostenverteilung) auf der anderen Seite angesehen werden. Wird die Richtigkeit der Höhe einer Kostenposition angezweifelt, ist die Gesamtabrechnung betroffen und im positiven Fall die gesamte Jahresabrechnung aufzuheben. Richtet sich die Anfechtung gegen den Kostenverteilungsschlüssel, hat dies nur Auswirkungen auf die Einzelabrechnungen, und die Gesamtabrechnung wird bestandskräftig3 (s.a. o. für Wirtschaftsplan Rz. 70 ff.). Alle Einzelabrechnungen sind dann aufzuheben, weil sich die Abrechnungsergebnisse verändern und diese nicht fällig werden können. Die Auffassung, wonach das Gericht einen weiten Ermessensspielraum hat, ob bei den festgestellten Fehlern wegen ihrer Schwere oder ihrer Vielzahl die Jahresabrechnung insgesamt für ungültig zu erklären sei oder nur eine Teilungültigkeitserklärung zu erfolgen habe4, überzeugt nicht. Ein Fehler in der Gesamtabrechnung genügt, um die Jahresabrechnung insgesamt fehlerhaft zu machen, während ein Fehler in den Einzelabrechnungen nur dazu führt, diese aufzuheben und die Gesamtabrechnung in Bestandskraft erwachsen zu lassen5.

154

Bis zur WEG-Novelle entsprach es der h.A., dass der Wohnungseigentümer den Beschluss über die Jahresabrechnung auch dann anfechten könne, wenn er selbst in der Eigentümerversammlung dieser zugestimmt hat6. Da im Gerichtsverfahren die unterliegende Partei seit der WEG-Novelle die Kosten des gerichtlichen Verfahrens nach § 91 ZPO zu tragen hat, könnte sich ein Wohnungseigentümer selbst für den Beschluss über eine fehlerhafte Jahresabrechnung stark machen, um diesen dann „ungestraft“ anzufechten. Es ist daher die Frage des individuellen Rechtsmissbrauchs stärker zu prüfen.

155

Wird im Rahmen der Anfechtung einer Jahresabrechnung festgestellt, dass diese fehlerhaft ist, hat der Verwalter eine neue Abrechnung zu erstellen. Eine gerichtliche Korrektur der Jahresabrechnung kommt so lange nicht in Betracht,

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1 A.A. OLG Celle v. 26.1.1998 – 4 W 228/97, NZM 1998, 577. 2 BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, NZM 2007, 358 = BGHReport 2007, 543 = MietRB 2007, 142; BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; KG v. 26.9.2005 – 24 W 123/04, NJW-RR 2006, 383; OLG Saarbrücken v. 19.12.2005 – 5 W 166/05, NZM 2006, 228; OLG Frankfurt v. 16.10.2006 – 20 W 178/03. 3 KG v. 25.2.1998 – 24 W 2608/97, WE 1998, 225. 4 Ebenso Sauren, § 28 WEG Rz. 67; kritisch auch Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 99; a.A. KG v. 17.6.1998 – 24 W 9047/97, ZWE 2001, 334. 5 Jennißen, NZM 2007, 510. 6 So OLG Karlsruhe v. 5.12.2002 – 11 W x 6/02, ZMR 2003, 290; BayObLG v. 10.1.1997 – 2Z BR 35/96, NJW-RR 1997, 715; OLG Hamm v. 24.3.1997 – 15 W 314/96, NJW-RR 1997, 970; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 739.

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als nach Behebung der Mängel eine erneute Beschlussfassung in der Gemeinschaft zu erwarten ist1. Auch die korrigierte Jahresabrechnung muss den Wohnungseigentümern vor der Versammlung zugänglich gemacht werden2. Korrigiert der Verwalter die gerichtlich aufgehobene Jahresabrechnung nicht, besteht ein wichtiger Abberufungsgrund. 157

Ebenso verhält es sich bei einer unvollständigen Jahresabrechnung. Diese ist aufzuheben, weil auch hier die Plausibilität nur dann geprüft werden kann, wenn das komplette Abrechnungswerk vorliegt3. Fehlt ein Teil der Jahresabrechnung, widerspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, den Beschluss über die Jahresabrechnung für rechtmäßig anzusehen und darauf zu verweisen, dass die fehlenden Bestandteile vom Verwalter nachgereicht werden könnten4. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die Jahresabrechnung auch dann bestandskräftig würde, wenn die nachgereichten Angaben zu der Feststellung führen würden, dass nicht alle Kosten abgerechnet sind. Auch eine unvollständige Abrechnung ist eine falsche Abrechnung, die zumindest einer Richtigkeitsprüfung nicht zugänglich ist. Dies gilt insbesondere, wenn die Gesamteinnahmen nicht dargestellt werden5 oder die Bankkontenentwicklung fehlt6. Auch die unvollständige Darstellung der Instandhaltungsrücklage führt zur Anfechtbarkeit7. Gleiches gilt auch, wenn nur über die Gesamtabrechnung und in einer späteren Versammlung über die Einzelabrechnungen abgestimmt wird8. Nur bei Vorlage des Gesamtwerks ist eine Plausibilitätsprüfung möglich. Die Wohnungseigentümer können meist nur anhand der Einzelabrechnungen ein Gefühl dafür entwickeln, ob sich die Kostenentwicklung im Rahmen hält oder wie sich Abweichungen gegenüber dem Wirtschaftsplan auswirken. Ein wirksamer Beschluss über die Jahresabrechnung setzt stets voraus, dass über beides gleichzeitig abgestimmt wird. Werden die unvollständigen Bestandteile der Jahresabrechnung im Prozess vom Verwalter vorgelegt und ist die Jahresabrechnung nun schlüssig, ist der Rechtsstreit für erledigt zu erklären bei entsprechender Kostenlast der Beklagten9 oder des Verwalters nach § 49 Abs. 2 WEG.

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KG v. 3.3.1999 – 24 W 3566/98, ZWE 2000, 40. AG Hannover v. 9.12.2003 – 71 II 288/03, ZMR 2005, 233. So auch LG Hamburg v. 3.11.2010 – 318 S 110/10, ZMR 2011, 163. LG Hamburg v. 3.11.2010 – 318 S 110/10, ZWE 2011, 129; Abramenko, ZMR 2003, 302; Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 734; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1135; Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 88; a.A. KG v. 27.6.1997 – 24 W 2353/96, WE 1998, 64 = DWE 1998, 33; BayObLG v. 18.7.1989 – BReg 2Z 66/89, NJW-RR 1989, 1163; BayObLG v. 7.5.1992 – 2Z BR 26/92, NJW-RR 1992, 1169; BayObLG v. 20.3.2003 – 2Z BR 12/03, ZMR 2003, 692; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, DWE 2005, 24; OLG Hamm v. 25.4.1998 – 15 W 13/98, NZM 1998, 923; OLG Frankfurt v. 7.4.2003 – 20 W 209/2001, ZMR 2003, 594; BayObLG v. 12.3.2003 – 20 W 283/01, ZMR 2003, 769; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 101; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 556. LG Berlin v. 20.11.2009 – 85 S 5/09 WEG, ZMR 2010, 711. Ebenso Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1135. Allerdings nur von Teilrechtswidrigkeit ausgehend, BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, ZMR 2010, 300. BayObLG v. 3.3.1994 – 2Z BR 129/93, WuM 1994, 56. So auch Spielbauer/Then, § 28 WEG Rz. 88.

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Jeder Beschluss über die Jahresabrechnung ist anfechtbar, wenn die Abrechnung erst in der Versammlung präsentiert wird und somit keine Prüfungsmöglichkeit bestand. Der Versand der Abrechnung mit der Einladung unter Wahrung der Einladungsfrist genügt. Keine Anfechtbarkeit besteht, wenn der Beirat von seinem Prüfungsrecht keinen oder noch keinen Gebrauch gemacht hat1. § 29 Abs. 3 enthält nur eine Sollvorschrift. Die Anfechtbarkeit ist wiederum zu bejahen, wenn dem Beirat das Prüfungsrecht verweigert wurde. Ob die Beiratswahl wirksam war, ist unerheblich2.

158

Aus der Möglichkeit, Teile der Jahresabrechnung selbständig anzufechten, folgt das Risiko, dass eine uneingeschränkte Beschlussanfechtung zu einem Kostenrisiko führt, wenn das Gericht den Beschluss nur teilweise aufhebt3. Der Kläger unterliegt überwiegend, wenn er den Beschluss über die gesamte Jahresabrechnung anficht, aber nur hinsichtlich eines Verteilungsschlüssels, der demzufolge ausschließlich die Einzelabrechnung betrifft, obsiegt.

159

Ein ausgeschiedener Wohnungseigentümer kann die nach seinem Ausscheiden beschlossene Jahresabrechnung nicht anfechten. Soweit eine gegenteilige Auffassung vertreten wird4, verkennt diese, dass der spätere Beschluss den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer unter keinem Gesichtspunkt binden kann. Beschlüsse binden immer nur die jeweils im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer. Auswirkungen auf Dritte oder ausgeschiedene Wohnungseigentümer können Beschlüsse nicht haben. Daher scheidet auch ein Anfechtungsrecht aus.

160

c) Einzelfälle Der Zwangsverwalter kann die Jahresabrechnung insbesondere mit dem Argument anfechten, die Abrechnung differenziere nicht zwischen den Kostenanteilen vor und nach der Beschlagnahme5.

161

Die Anfechtung der Jahresabrechnung ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsteller durch die Richtigstellung der Fehler nur Nachteile erleiden würde6. Etwas anderes gilt dann, wenn nicht alle Kosten verteilt wurden. Dann führt zwar die Anfechtung im Zweifel auch nur zu einer Schlechterstellung des anfechtenden Wohnungseigentümers. Die Anfechtung ist in diesem Fall aber nicht rechtsmissbräuchlich, weil eine unvollständige Kostenverteilung die Abrechnung unstimmig macht, der Jahresetat nicht ausgeglichen und der Wohnungseigentümer dem Risiko der Inanspruchnahme Dritter gem. § 10 Abs. 8 ausgesetzt wird. Die Anwendung eines falschen Verteilungsschlüssels kann hinzunehmen sein, wenn sich dies bei dem einzelnen Wohnungseigentümer nur im Rahmen von Kleinstbeträgen auswirkt oder dieser sogar zu einer Besserstellung des Anfechtenden führt. Allerdings darf der fehlerhafte Verteilungs-

162

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BayObLG v. 23.12.2000 – 2Z BR 185/03, DWE 2004, 93. BayObLG v. 23.12.2000 – 2Z BR 185/03, DWE 2004, 93. LG Berlin v. 18.9.2009 – 85 S 17/09 WEG, MietRB 2010, 303. OLG Düsseldorf v. 6.6.1997 – 3 Wx 420/96, WE 1997, 470 = DWE 1998, 86. Vgl. KG v. 9.11.2005 – 24 W 60/05 u. 67/05, NZM 2006, 383. So auch BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 195/03, ZMR 2004, 358; AG Salzgitter v. 21.12.2009 – 26 C 20/09, ZMR 2010, 650.

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schlüssel keine weitergehenden Auswirkungen haben, z.B. auf die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung oder generelle Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnung1. Auch ist die Anfechtung nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil über Jahre hinweg ein falscher Verteilungssschlüssel angewandt wurde. Das dauerhafte Missachten der Vorgaben der Teilungserklärung schränkt das Anfechtungsrecht nicht ein2. 162a

Rechtswidrig ist auch eine Jahresabrechnung, die nicht das Kalenderjahr berücksichtigt, § 28 Abs. 3. Die Anfechtung ist aber rechtsmissbräuchlich, wenn der Anfechtende nicht zuvor die Änderung des Abrechnungszeitraums einfordert und die Periodenabweichung für ihn keine materiellen Nachteile hat3. Die Umstellung auf das Kalenderjahr hat dann in einem Jahr zwingend zur Folge, dass ein Rumpfwirtschaftsjahr abzurechnen ist, so dass dieses ausnahmsweise ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht4.

162b

Ist in der Gemeinschaftsordnung dem Beirat das Recht zur Genehmigung der Jahresabrechnung übertragen worden, kann die entsprechende Erklärung des Beirats nicht angefochten werden, da es sich nicht um einen Beschluss der Wohnungseigentümer insgesamt handelt. Ein fehlerhafter Beschluss des Beirats kann mit dem Festellungsantrag angegriffen werden, dass dieser nichtig ist. Der Beschluss des Beirats kann mangels Anfechtbarkeit nicht in Bestandskraft erwachsen, so dass seine Fehlerhaftigkeit ausnahmsweise dem Zahlungsanspruch der Eigentümergemeinschaft entgegengehalten werden kann5. d) Verfahrensfragen

162c

Der den Beschluss über die Jahresabrechnung Anfechtende muss die Unrichtigkeit beweisen. Dies erfordert es häufig in der Praxis, dass der Anfechtende innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist die Belege beim Verwalter einsieht. Auch bei Verbrauchswerten (Wasser, Heizenergie) genügt nicht lediglich das bloße Bestreiten des abgerechneten Verbrauchs. Der Kläger muss konkret vortragen, welche Werte seiner Ansicht nach in die Jahresabrechnung hätten eingestellt werden müssen6 (vgl. zur Beweislast auch § 46 Rz. 144 ff.). Der Kläger darf die Anfechtungsklage auch nicht zur Auskunftsklage missbrauchen. Alles was er durch Belegeinsicht überprüfen kann, darf er nicht lediglich mit Nichtwissen bestreiten oder lediglich behaupten, Ausgaben seien nicht angefallen. Er muss vielmehr darlegen, dass bei einer Einsichtnahme der Buchführung keine entsprechenden Belege vorgefunden wurden7. Erst dann, wenn er den tatsächlichen Anfall der Kosten oder ihre richtige Kostenverteilung substanziiert bestreitet, müssen die beklagten Wohnungseigentümer näher vortragen8.

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OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZWE 2011, 262 = ZMR 2011, 738. LG Regensburg v. 1.10.2008 – 7 T 309/07, ZWE 2009, 322. OLG München v. 17.2.2009 – 32 Wx 164/08, DWE 2009, 102. LG München v. 4.5.2009 – 1 S 237/09, DWE 2009, 104 = ZMR 2009, 947. OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, ZMR 2008, 62. So auch für die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung LG Berlin v. 12.11.2010 – 63 S 150/10, NJW-RR 2011, 812. 7 S. hierzu auch AG Bonn v. 8.9.2009 – 27 C 73/09, ZMR 2011, 66. 8 LG Dortmund v. 17.3.2011 – 11 S 251/10, ZMR 2011, 660.

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10. Prüfung der Jahresabrechnung a) Der Prüfungsberechtigte Das Gesetz sieht lediglich in § 29 Abs. 3 das Prüfungsrecht des Verwaltungsbeirats vor. Damit werden aber die Kontrollrechte der übrigen Wohnungseigentümer nicht berührt. Diese bestehen unabhängig davon, ob der Beirat seinerseits eine Prüfung vorgenommen hat. Da das Prüfungsrecht des Beirats nur eine Sollvorschrift ist, ist eine ungeprüfte und dennoch beschlossene Jahresabrechnung nicht nichtig und auch nicht deshalb anfechtbar1. Weshalb die Prüfung nicht stattgefunden hat, ist ohne Bedeutung2, es sei denn, der Verwalter hat sie treuwidrig verhindert.

163

Das Prüfungsrecht des einzelnen Wohnungseigentümers wird auch nicht durch den Beschluss über die Jahresabrechnung oder die Entlastung des Verwalters tangiert3.

164

Anspruchsgrundlage ist § 259 BGB i.V.m. § 666 BGB. Das Recht umfasst die Einsichtnahme in die Belege und die Fertigung von Abschriften4. Jeder Wohnungseigentümer kann alle Einzelabrechungen prüfen5. Das Einsichtnahmerecht des einzelnen Wohnungseigentümers kann nicht durch Mehrheitsbeschluss ausgeschlossen oder auf andere Personen übertragen werden6. Es wird nur durch das Schikaneverbot beschränkt7.

165

Das Einsichtnahmerecht steht auch dem ausgeschiedenen Wohnungseigentümer weiterhin zu8. Auch können Dritte zur Einsichtnahme berechtigt sein, wenn sie ein berechtigtes Interesse daran haben, was für den Mieter oder einen Kaufinteressenten nach entsprechender Bevollmächtigung durch den jeweiligen Eigentümer anzunehmen ist9.

166

Verweigert der Verwalter dem Eigentümer die Einsicht in die Belege, kann dies einen wichtigen Grund zu seiner Abberufung darstellen10.

167

1 KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, ZMR 2004, 144; Merle in Bärmann, § 29 WEG Rz. 58; Bub in Staudinger, BGB, § 29 WEG Rz. 109. 2 BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, ZMR 2004, 358. 3 OLG Hamm v. 9.10.1985 – 15 W 134/85, DWE 1985, 127; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 275. 4 OLG München v. 29.5.2006 – 34 Wx 27/06, NZM 2006, 512; OLG Hamm v. 12.2.1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722; KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, NZM 2000, 828. 5 LG Karlsruhe v. 17.2.2009 – 11 S 13/07, ZWE 2009, 325. 6 OLG Hamm v. 29.10.1987 – 15 W 200/87, NJW-RR 1988, 597; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 98. 7 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, ZWE 2000, 407 = NJW-RR 2000, 1466; BayObLG v. 4.7.2002 – 2Z BR 139/01, ZWE 2002, 577; OLG Hamm v. 29.10.1987 – 15 W 200/87, NJW-RR 1988, 597; OLG Hamm v. 9.2.1998 – 15 W 124/97, NZM 1998, 724 = WE 1998, 496. 8 KG v. 31.1.2000 – 24 W 601/99, ZMR 2000, 401; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 11, Rz. 75. 9 Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 611; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 11, Rz. 76; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 99. 10 BayObLG v. 9.8.1990 – BReg 1b Z 25/89, WuM 1990, 464.

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b) Der Auskunftsanspruch 168

Vom Belegeinsichtsrecht zu unterscheiden ist der Anspruch auf Auskunftserteilung über die vorgelegte Jahresabrechnung. Es handelt sich hierbei nicht um einen individuellen Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers1, sondern um einen Anspruch, der allen Wohnungseigentümern als unteilbare Leistung zusteht2. Daher kann der Wohnungseigentümer zunächst die Auskunft nur innerhalb der Eigentümerversammlung fordern. Macht die Gemeinschaft von ihrem Recht auf Auskunftserteilung dann keinen Gebrauch, kann der einzelne Wohnungseigentümer die Auskunft verlangen, wenn er ein berechtigtes Interesse nach den Grundsätzen von Treu und Glauben vorweisen kann3. In diesem Fall ist die Auskunft nur an den einzelnen Wohnungseigentümer zu erteilen, da die übrigen Wohnungseigentümer durch ihren abschlägigen Beschluss zu erkennen gegeben haben, dass sie an dieser Auskunft nicht interessiert sind. Den Auskunftsanspruch kann der einzelne Wohnungseigentümer ausnahmsweise unmittelbar geltend machen, wenn es um die Herausgabe einer aktuellen Anschriftenliste der Miteigentümer4 oder um die Klärung solcher Fragen geht, die nur seine Einzelabrechnung betreffen5.

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Der Auskunftsanspruch der Gesamtheit der Wohnungseigentümer über Vorgänge, die Gegenstand der Abrechnung waren, endet auch nicht durch Beschlussfassung über die Jahresabrechnung oder über die Entlastung des Verwalters6. Auch nach der bestandskräftigen Jahresabrechnung können die Wohnungseigentümer noch Fragen zum Inhalt der Abrechnung haben, um beispielsweise einen späteren Zweitbeschluss über die Jahresabrechnung vorzubereiten. Auch ist die Entlastung für den weiter bestehenden Auskunftsanspruch unerheblich. Durch die Entlastung sprechen die Wohnungseigentümer ein negatives Schuldanerkenntnis aus und verlieren hierdurch im Zweifel Regressansprüche gegen den Verwalter (s. hierzu auch unten Rz. 187 ff.). Nicht ausgeschlossen sind aber Schadensersatzansprüche aus strafbaren Handlungen oder aus Vorgängen, die den Wohnungseigentümern nicht bekannt und bei sorgfältiger Prüfung auch nicht erkennbar waren7. Da aber die weitergehenden Auskunftsansprüche nicht nur die Entlastung des Verwalters und etwaige Schadensersatzansprüche betreffen können, können sie durch den Entlastungsbeschluss nicht untergehen. Der Auskunftsanspruch muss daher nicht mit dem Vorwurf begründet werden, bisher unbekannte Vorgänge aufklären oder einen möglichen Straftatbestand prüfen zu wollen. Der Verwalter wird hierdurch auch nicht unverhältnismäßig belastet, da die Auskunftsansprüche schon faktisch dadurch eingeschränkt sind, 1 KG v. 22.12.1986 – 24 W 5516/86, NJW-RR 1987, 462; AG Dortmund v. 5.2.2009 – 513 C 58/08, NZM 2009, 324. 2 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, ZWE 2011, 212 = NZM 2011, 279; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 583; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 102; Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 275. 3 So auch Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 586. 4 OLG Saarbrücken v. 29.8.2006 – 5 W 72/06 – 26, ZMR 2007, 141. 5 Ebenso Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 102. 6 A.A. BayObLG v. 3.3.1994 – 2Z BR 129/93, WuM 1994, 568, wenn mit dem Auskunftsanspruch ein Schadensersatzanspruch vorbereitet werden soll; den Auskunftsanspruch nach Beschlussfassung ebenfalls weitgehend verneinend Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 445. 7 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, NJW 2003, 3124 (3127).

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indem sie nur gegenüber der Gesamtheit der Wohnungseigentümer zu erteilen sind1 und vom Verwalter verweigert werden dürfen, wenn sie schikanös sind oder sachfremden Zwecken dienen. c) Umfang des Prüfungsrechts Zur Beleg- und Abrechnungsprüfung, die jeder einzelne Wohnungseigentümer durchführen kann, gehört auch der Anspruch auf Einsichtnahme in sämtliche Einzelabrechnungen2. Dazu ist es nicht erforderlich, sämtliche Einzelabrechnungen vor der Eigentümerversammlung allen Wohnungseigentümern zuzusenden3. Auch ist der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht deshalb anfechtbar, weil nicht unmittelbar vor und auch während der Eigentümerversammlung den Wohnungseigentümern uneingeschränkt Gelegenheit gegeben wurde, die Einzelabrechnungen sämtlicher Wohnungseigentümer einsehen zu können4. Es würde jeden ordnungsmäßigen Ablauf einer Eigentümerversammlung sprengen, wenn die Wohnungseigentümer während der Versammlung Einsicht in die Belege und Abrechnungen nehmen würden. Die Abrechnungsergebnisse können ohnehin aus der zu erstellenden Saldenliste entnommen werden (s.o. Rz. 129). Auch hat der Vergleich der Einzelabrechnungen nur geringe informatorische Bedeutung. Durch die Einsichtnahme in sämtliche Einzelabrechnungen kann lediglich sichergestellt werden, dass der Verwalter konsequent durchgängig die gleichen Verteilungsschlüssel angesetzt hat. Andernfalls kann aber die Abrechnung nicht aufgehen, sodass sich solche Missstände auch schon durch eine allgemeine Schlüssigkeitsprüfung offenbaren lassen.

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Richtig ist hingegen, dass die Jahresabrechnung so zeitig vor der Eigentümerversammlung versandt werden muss, dass eine Prüfungsmöglichkeit der Wohnungseigentümer vor der Versammlung besteht. Dazu genügt der Versand unter Einhaltung der Ladungsfrist. Auch kann es für entfernt wohnende Wohnungseigentümer eine besondere Serviceleistung sein, wenn Stunden vor der Eigentümerversammlung am Versammlungsort Belegeinsicht gewährt wird, damit die Wohnungseigentümer hierfür nicht ein zweites Mal anreisen müssen. Das Recht auf Einsichtnahme ist nicht beschränkt. Der Wohnungseigentümer kann alle Belege und Kontoauszüge prüfen und in sämtliche Jahresabrechnungen Einblick nehmen. Datenschutzbestimmungen stehen nicht entgegen, §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 45 Nr. 8 BDSG5.

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Das Recht auf Einsichtnahme kann zwar eingeschränkt, aber nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt auch für einen Ausschluss durch Vereinbarung. Eine solche Regelung ist nichtig, da das Prüfungsrecht des Wohnungseigentümers ein

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1 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, ZWE 2011, 212 = NZU 2011, 279. 2 OLG Köln v. 4.6.1997 – 16 Wx 87/97, WuM 1998, 50; LG Karlsruhe v. 17.2.2009 – 11 S 13/07, ZWE 2009, 325. 3 OLG Köln v. 24.9.1996 – 16 Wx 86/96, WE 1997, 232 = DWE 1997, 78 unter Aufgabe gegenteiliger Auffassung; OLG Köln v. 29.3.1995 – 16 Wx 36/95, NJW-RR 1995, 1295 = WE 1995, 222 = DWE 1995, 74. 4 LG Itzehoe v. 9.9.2008 – 11 S 6/08, ZMR 2009, 142; a.A. aber OLG Köln v. 11.12.2006 – 16 Wx 200/06, NZM 2007, 366. 5 OLG Karlsruhe v. 5.12.2002 – 11 Wx 6/02, ZMR 2003, 290; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 615.

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Kernrecht ist, auf das nicht wirksam verzichtet werden kann, und es nicht zu rechtfertigen ist, jegliche Kontrolle des Verwalters zu unterbinden1. d) Prüfungsort 172

Das Einsichtsrecht ist am Leistungsort gem. § 269 BGB und somit am Sitz des Verwalters auszuüben2. Zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern kann ein anderer Ort der Präsentationspflicht vereinbart werden. Auch muss der Verwalter die Unterlagen am Versammlungsort präsentieren, wenn dies gewünscht wird3.

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Das OLG Köln4 ist der Auffassung, dass dann die Präsentationspflicht vom Sitz des Verwalters an den Ort der Wohnanlage wechselt, wenn das Prüfungsrecht des Wohnungseigentümers durch eine große Entfernung (vorliegend 700 km) zwischen dem Sitz des Verwalters und dem Ort der Wohnanlage unangemessen beeinträchtigt würde5. Der Begriff der großen Entfernung ist relativ und enthält eine Rechtsunsicherheit. Unabhängig davon differenziert § 269 BGB nicht nach der Entfernung. Wenn Leistungsort der Sitz des Verwalters ist, gilt dies allgemein. Die Wohnungseigentümer haben es in der Hand, einen Verwalter zu wählen, der am Ort der Wohnanlage seinen Sitz unterhält, oder sie können bei größerer Entfernung mit dem Verwalter die Präsentation der Belege am Ort der Wohnanlage vereinbaren. Weitergehender Schutz ist nicht erforderlich. Da jeder Wohnungseigentümer sein Einsichtsrecht auch selbständig wahrnehmen kann, würde die wiederholte Präsentation der Belege am Ort der Wohnanlage den Verwalter vor unüberbrückbare Schwierigkeiten stellen6. e) Belegkopien

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Neben dem Einsichtsrecht kann sich auch ein Recht auf Herstellung von Ablichtungen der Belege und ihren Versand ergeben. Zwar schweigt zu dieser Frage ebenfalls das Wohnungseigentumsgesetz. Der Anspruch auf Belegversand kann aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleiten sein7. Stets sind die widerstreitenden Interessen zwischen Verwalter und dem informationssuchenden Wohnungseigentümer im Einzelfall abzuwägen. Immer dann, wenn der Wohnungseigentümer weit entfernt vom Sitz des Verwalters wohnt, ist ihm ein Anspruch auf Belegversand einzuräumen. Auch wenn der Wohnungseigentümer 1 Ausführlich hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 706 ff.; a.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 98. 2 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, ZWE 2011, 212 = ZMR 2011, 489; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 124; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 104. 3 LG Karlsruhe v. 17.2.2009 – 11 S 13/07, ZWE 2009, 325. 4 OLG Köln v. 28.2.2001 – 16 Wx 10/01, NZM 2002, 221 = NJW-RR 2002, 375. 5 Zum gleichen Ergebnis (mietrechtlich) bei einer Entfernung von 400 km gelangend, LG Freiburg v. 24.3.2011- 3 S 348/10, NJW-RR 2011, 1096; siehe auch OLG Hamm v. 12.2. 1998 – 15 W 319/97, NZM 1998, 722; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 67. 6 S. ausführlich hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 685 ff. 7 OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, WuM 2007, 215; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 125; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 619; für das Mietrecht BGH v. 8.3.2006 – VIII ZR 78/05, NZM 2006, 340.

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am Sitz des Verwalters die Belege prüft, muss ihm ein Kopierrecht gewährt werden, um Beweise sichern zu können. Der Wohnungseigentümer kann aber nicht pauschal Kopien aller Belege fordern. Dies würde das Schikane- und Missbrauchsverbot verletzen. Deshalb muss der Wohnungseigentümer die zu kopierenden Belege hinreichend genau bezeichnen1. Der vermietende Wohnungseigentümer muss mietrechtlich die Belege am Ort der Mietsache (nicht im Mietobjekt) präsentieren2. In diesem Fall muss der Verwalter dem vermietenden Wohnungseigentümer anbieten, Kopien der Belege zu versenden. Stets ist aber das berechtigte Interesse des Verwalters mit zu berücksichtigen, den Wohnungseigentümer auf die Einsichtnahme in die Rechnungsbelege zu verweisen, um den durch die Anfertigung von Fotokopien entstehenden zusätzlichen Aufwand zu vermeiden. Gegenüber diesem Interesse des Verwalters ist das Interesse des Wohnungseigentümers nur dann vorrangig, wenn ihm die Einsichtnahme in den Räumen des Verwalters wegen der großen räumlichen Entfernung nicht zugemutet werden kann oder die Übergabe von Fotokopien an den Mieter erforderlich ist. Der Verwalter kann aber verlangen, dass zuvor der Wohnungseigentümer die zu kopierenden Belege benennt, damit eine vollständige Kopierung der zum Teil sehr umfangreichen Belege vermieden werden kann3.

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Ein Anspruch auf Herausgabe von Originalbelegen besteht auch dann nicht4, wenn sich der Wohnungseigentümer selbst hiervon Kopien fertigen will. Andererseits darf er Kopien aller Einzelabrechnungen im Büro des Verwalters erstellen5.

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Für das Fertigen der Kopien kann der Verwalter Kostenerstattung verlangen. Dieser Anspruch kann Zug um Zug gegen Fertigung der Kopien geltend gemacht werden6. Der Kostenerstattungsanspruch besteht auch dann, wenn sich der Verwalter diesen nicht ausdrücklich im Verwaltervertrag vorbehalten hat. Da die Fertigung von Fotokopien nicht zu seinem gesetzlichen Aufgabengebiet gehört, hat er Anspruch auf angemessene Vergütung. Diese kann analog GKG (Nr. 9000 des Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2) und Anm. 1d zu Nr. 7000 VV RVG für die ersten 50 Kopien 0,50 Euro und für jede weitere 0,15 Euro zzgl. Mehrwertsteuer betragen7. Grundsätzlich können höhere Entgelte vereinbart werden. Allerdings ist ein Entgeltanspruch von 0,72 E je Kopie AGB-rechtlich unangemessen8.

177

1 OLG München v. 29.5.2006 – 34 Wx 27/06, ZMR 2006, 881 = NZM 2006, 512 = OLGReport München 2006, 653. 2 LG Hannover v. 2.2.1983 – 11 S 392/82, WuM 1985, 346; AG Weißwasser v. 6.9.2001 – 6 C 0375/01, WuM 2002, 233; AG Langenfeld v. 7.3.1996 – 23 C 547/95, WuM 1996, 426; Langenberg, Betriebskostenrecht, S. 357. 3 Vgl. auch hierzu die mietrechtliche Entscheidung des BGH v. 8.3.2006 – VIII ZR 78/05, NZM 2006, 340 = NJW 2006, 1419. 4 OLG München v. 29.5.2006 – 34 Wx 27/06, NZM 2006, 512. 5 OLG München v. 9.3.2007 – 32 Wx 177/06, ZMR 2007, 720. 6 BayObLG v. 13.6.2000 – 2Z BR 175/99, NZM 2000, 873; OLG Hamm v. 9.2.1988 – 15 W 124/97, NZM 1998, 724; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 619. 7 OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NJW-RR 2001, 226 (229); Scheel in Hügel/ Scheel, Rechtshandbuch, Teil 11, Rz. 79; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 619. 8 OLG München v. 20.7.2007 – 32 Wx 93/07, ZMR 2007, 815.

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Verweigert der Verwalter die Übersendung von Kopien aus den Verwaltungsunterlagen, obschon nach Treu und Glauben hierauf ein Anspruch besteht, kann der einzelne Wohnungseigentümer dies gerichtlich geltend machen. Die übrigen Wohnungseigentümer sind an einem solchen Verfahren nicht zu beteiligen1.

179

Das Prüfungs- und Einsichtsrecht endet, wenn der Verwalter die Verwaltungsunterlagen berechtigtermaßen vernichtet hat. Die Aufbewahrungsdauer beträgt nach §§ 44 HGB, 147 Abs. 1 und 3 AO 10 Jahre. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Jahresabrechnung beschlossen wurde2. 11. Verwalterwechsel

180

Soweit Gemeinschaftsordnung oder Verwaltervertrag nichts anderes bestimmen, muss nach h. A. der Verwalter die Jahresabrechnung erstellen, der bei Fälligkeit der Abrechnung Amtsinhaber ist. Dabei stellt die herrschende Auffassung darauf ab, dass die Fälligkeit frühestens am 1. Januar des Folgejahres eintreten könne, sodass der zum 31.12. ausscheidende Verwalter nicht mehr zur Erstellung der Jahresabrechnung verpflichtet ist3. Müller4 weitet die herrschende Auffassung auch auf den Fall aus, dass der Verwalterwechsel bis zum 31.3. des Folgejahres stattfindet. Selbst dann müsse der neue Verwalter die Jahresabrechnung erstellen, weil die Erstellungspflicht erst nach Ablauf von drei Monaten fällig würde, so dass der alte Verwalter selbst dann nicht mehr abrechnen müsse, wenn sein Amt beispielsweise im Februar endet. Dem folgt teilweise die jüngere Rechtsprechung5.

181

Die herrschende Auffassung überzeugt nicht. Die Jahresabrechnung stellt den umfassenden Rechenschaftsbericht des Verwalters über seine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Sie geht über die Rechnungslegung hinaus (s.u. Rz. 191). Es ist nicht erkennbar, warum vom ausgeschiedenen Verwalter dieser Rechenschaftsbericht nicht mehr verlangt werden kann. Auch aus dem Wortlaut der Abs. 3 und 4 ist keine Differenzierung ableitbar. Beide Tatbestände sprechen nur von dem Verwalter und differenzieren somit nicht zwischen dem abberufenen und dem neu bestellten Verwalter. Deshalb ist es auch nicht überzeugend, dass vom abberufenen Verwalter nur noch die Rechnungslegung gem. Abs. 4 und nicht mehr die Jahresabrechnung gem. Abs. 3 verlangt werden könne6. 1 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 140/02, WuM 2003, 235. 2 Vgl. hierzu auch Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 705; s.a. Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 137. 3 OLG Hamm v. 17.3.1993 – 15 W 260/92, NJW-RR 1993, 847; BayObLG v. 20.12.1994 – 2Z BR 106/94, WuM 1995, 341 = NJW-RR 1995, 530; OLG Düsseldorf v. 22.12.2000 – 3 Wx 378/00, NZM 2001, 546; OLG Köln v. 30.10.1985 – 16 Wx 88/85, NJW 1986, 328; OLG Hamburg v. 18.11.1986 – 2 W 61/86, WE 1987, 83; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 131; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 37; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1498. 4 Müller, Praktische Fragen, 9. Teil, Rz. 283. 5 OLG Zweibrücken v. 11.5.2007 – 3 W 153/06, ZMR 2007, 887; ebenso Wolicki in Handbuch-WEG, § 6 Rz. 360 ff. 6 So Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 131; differenzierend Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 142.

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Auch mit dem Ende des Verwalteramts treffen den Verwalter noch nachvertragliche Pflichten (s. hierzu auch § 26 Rz. 172 ff.). Neben den Herausgabepflichten für die Verwaltungsunterlagen und der Auskunftspflicht besteht weiterhin die Abrechnungspflicht. Hierfür ist der Verwalter im zurückliegenden Kalenderjahr bereits von den Wohnungseigentümern bezahlt worden. Die Jahresvergütung beinhaltet ebenfalls das Entgelt für die zu erstellende Jahresabrechnung. Die Rechenschaftspflicht, die der Verwalter schuldet, wird auch nicht durch die Rechnungslegung nach Abs. 4 erfüllt. Die Rechnungslegung ist gegenüber der Jahresabrechnung ein Aliud, das die Wohnungseigentümer zusätzlich verlangen können, während die Jahresabrechnung Pflichtbestandteil ist. Die Frage der Fälligkeit bestimmt nur den Leistungszeitpunkt, aber nicht die leistungspflichtige Person. Gegen gesonderte Vergütung kann der neue Verwalter allerdings auch zur Erstellung der Jahresabrechnung verpflichtet werden. In diesem Fall würde der ausgeschiedene Verwalter von den Leistungspflichten befreit.

182

12. Erzwingung der Jahresabrechnung Jeder Wohnungseigentümer kann die Erstellung einer Jahresabrechnung (ebenso den Wirtschaftsplan) durch den Verwalter gerichtlich durchsetzen1. Dieses Recht des Einzelnen folgt aus § 21 Abs. 4 WEG. Es handelt sich um einen Individualanspruch, der keines besonderen Eigentümerbeschlusses zuvor bedarf. Voraussetzung ist allerdings, dass sich der Verwalter mit der Vorlage der Jahresabrechnung im Verzug befindet.

182a

Wenn der Verwalter eine im Wesentlichen formell ordnungsgemäße Jahresabrechnung vorlegt, haben hierüber die Wohungseigentümer zu beschließen. Solange dieser Beschluss nicht gefasst wurde, kann kein Wohnungseigentümer vom Verwalter eine neue Abrechnung beanspruchen. Es liegt zunächst im Ermessen der Wohnungseigentümer darüber zu entscheiden, ob sie die vorgelegte Abrechnung als formell und sachlich richtig ansehen wollen2. Danach stellt sich ggf. die Anfechtungsmöglichkeit für den einzelnen Wohnungsseigentümer.

182b

Die Vollstreckung aus einem Urteil auf Erstellung der Jahresabrechnung ist als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO vorzunehmen3.

182c

IX. Entlastung Der Entlastungsbeschluss ist eine Vertrauenskundgabe der Wohnungseigentümer an den Verwalter4 (vgl. zur Entlastung auch o. Rz. 20). Die Entlastung hat die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses i.S.v. § 397 Abs. 2 BGB5. Ein Anspruch auf Entlastung besteht für den Verwalter nur dann, wenn dieser 1 OLG Saarbrücken v. 9.11.2009 – 5 W 204/09–70, ZMR 2010, 708; BayObLG v. 15.3.1990 – 2 Z 18/90, WE 1991, 223. 2 OLG München v. 22.11.2006 – 34 Wx 055/06, NZM 2007, 293. 3 Siehe hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 714 ff. 4 Gottschalg, NJW 2003, 1293; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 432. 5 BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, ZMR 2003, 750 = NZM 2003, 764; BayObLG v. 25.3.1999 – 2Z BR 105/98, NZM 1999, 504; ZWE 2000, 71; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 128; Scheel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 9, Rz. 151; Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 31.

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in der Gemeinschaftsordnung oder im Verwaltervertrag vorgesehen ist1. Im Übrigen kann der Verwalter dann Entlastung begehren, wenn er von den Wohnungseigentümern zu Unrecht belastet wird2. Die Wohnungseigentümer können über die Entlastung des Verwalters mit Mehrheit beschließen. Die zum Teil geäußerte Auffassung3, ein Entlastungsbeschluss sei stets rechtswidrig, ist dogmatisch unzutreffend, da sie einen fehlenden Anspruch des Verwalters einem Verbot der Wohnungseigentümer gleichstellt, über die Entlastung beschließen zu dürfen. Deshalb entspricht ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer, der die Entlastung des Verwalters ausspricht, dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn keine Anhaltspunkte für einen Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter erkennbar sind4. Der Beschluss über die Entlastung kann angefochten werden, wenn zum Zeitpunkt des Entlastungsbeschlusses die Jahresabrechnung noch nicht erstellt, fehlerhaft5 oder unvollständig ist6. Da die Bestandskraft des Abrechnungsbeschlusses die Fehler der Jahresabrechnung heilt, kann erst dann der Entlastungsbeschluss risikolos gefasst werden. Billigen die Wohnungseigentümer bewusst eine unzutreffende Jahresabrechnung, können sie den Verwalter nicht deshalb aus wichtigem Grund abberufen oder ihm die Entlastung verweigern7. Ebenfalls ist die Entlastung aufzuheben, wenn Regressansprüche gegen den Verwalter in Betracht kommen8. Alle Tatsachen, die für eine Abberufung des Verwalters sprechen, hindern gleichzeitig seine Entlastung9. Solange die Jahresabrechnung nicht beschlossen wurde oder diesbezüglich ein Anfechtunsverfahren läuft, ist der Entlastungsbeschluss rechtswidrig10. 184

Der Verwalter darf bei seiner Entlastung nicht mit abstimmen11. Dies gilt sowohl für ein eigenes Stimmrecht, wenn er gleichzeitig Wohnungseigentümer ist, als auch für ein durch Vollmacht auszuübendes fremdes Stimmrecht. Hat der vollmachtgebende Wohnungseigentümer aber die Weisung erteilt, für die Entlastung zu stimmen, kann der Verwalter diese Stimme entsprechend abgeben, da kein eigener Entscheidungsspielraum besteht. Der Verwalter übermittelt dann wie ein Bote eine fremde Willenserklärung. Der Verwalter kann auch die ihm erteilten Vollmachten weiter übertragen. Dann kann die dritte Person bei der Entlastung mit abstimmen, wenn der Verwalter die Übertragung des Stimmrechts nicht mit Weisungen versieht.

1 AG Köln v. 19.3.2002 – 202 II 132/01, ZMR 2002, 793. 2 OLG Düsseldorf v. 19.8.1996 – 3 Wx 581/94, NJW-RR 1997, 525. 3 BayObLG v. 19.12.2002 – 2Z BR 104/02, ZMR 2003, 280 = NZM 2003, 154; AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. 4 OLG Frankfurt v. 7.4.2003 – 20 W 209/2001, ZMR 2003, 594; BayObLG v. 7.3.2005 – 2Z BR 182/04, ZMR 2006, 137. 5 KG v. 15.6.1988 – 24 W 817/88, WE 1988, 167; OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, ZMR 2006, 68. 6 OLG München v. 19.9.2005 – 34 Wx 076/05, ZMR 2006, 68 = MietRB 2006, 74; OLG Düsseldorf v. 21.9.2005 – I-3 Wx 123/05, ZMR 2006, 144. 7 LG Düsseldorf v. 27.1.2010 – 16 S 45/09, ZMR 2010, 713. 8 OLG Düsseldorf v. 2.1.1995 – 3 Wx 195/92, WE 1995, 278. 9 AG Hamburg v. 7.11.2002 – 102a II 252/02 WEG, ZMR 2003, 301. 10 LG Berlin v. 20.11.2009 – 85 S 5/09 WEG, ZMR 2010, 710. 11 BayObLG v. 18.12.1986 – BReg 2Z 81/85, MDR 1987, 410 = WuM 1987, 101; KG v. 12.9.1988 – 24 W 5887/87, WE 1989, 134.

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Wird in einem Beschluss über Jahresabrechnung und Entlastung abgestimmt, ist der Verwalter bei der gesamten Beschlussfassung mit dem Stimmrecht ausgeschlossen.

185

Über die Entlastung muss ausdrücklich abgestimmt werden. Da die Entlastungswirkung als negatives Schuldanerkenntnis weitreichende Bedeutung hat, gebietet es die Warnfunktion, dass die Wohnungseigentümer ausdrücklich über die Entlastung abstimmen. Es ist somit nicht von einer konkludenten Entlastung durch Abstimmung über die Jahresabrechnung (s. auch oben Rz. 24 ff.) auszugehen. Die Auffassung, dass mit der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung im Zweifel auch die Entlastung ausgesprochen werden sollte, geht zu weit1.

186

Durch die Erteilung der Entlastung sind alle Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümer oder des Verbands gegen den Verwalter aus Sachverhalten ausgeschlossen, die zum Zeitpunkt der Entlastung bekannt oder erkennbar waren2. Kennen einzelne Wohnungseigentümer und insbesondere der Beirat die den Schadensersatz begründenden Sachverhalte und wird dennoch von der Wohnungseigentümerversammlung mehrheitlich die Entlastung beschlossen, weil die betreffenden Wohnungseigentümer ihr Wissen nicht kundtun, können Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sein. Dabei überzeugt die Begründung des OLG Köln3 nicht, wonach sich die Wohnungseigentümer das Wissen des Beirats zurechnen lassen müssen. Der Auffassung ist nicht zu folgen, weil der Beirat nicht Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der übrigen Wohnungseigentümer oder der Eigentümergemeinschaft ist. Dennoch werden in der Regel die Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sein, weil das Wissen einzelner Wohnungseigentümer zeigt, dass die eine mögliche Haftung begründenden Tatbestände erkennbar waren.

187

Durch den bestandskräftigen Beschluss scheiden auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Verwalter aus, es sei denn, der die Rückzahlung begründende Sachverhalt ist nicht erkennbar gewesen4. Allerdings sollen trotz Bestandskraft des Entlastungsbeschlusses Ansprüche aus strafbaren Handlungen weiterhin geltend gemacht werden können5.

188

Grundsätzlich kann der Verwalter einen negativen Beschluss, mit dem ihm die Entlastung verweigert wurde, nicht anfechten. Ein Anfechtungsrecht ist auch nicht erforderlich, da der Beschluss ihm gegenüber nicht in Bestandskraft erwächst. Der Verwalter kann aber seine Entlastung einklagen, wenn er einen vertraglichen Anspruch hierauf hat oder wenn ihm die Entlastung verweigert wur-

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1 So aber OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, ZWE 2001, 270 = WuM 2001, 149 = ZMR 2001, 301 = OLGReport Düsseldorf 2001, 407. 2 KG v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, KGReport Berlin 1993, 19 = WuM 1993, 140 = NJW-RR 1993, 404; OLG Karlsruhe v. 3.12.1999 – 11 Wx 76/99, OLGReport Karlsruhe 2000, 259 = ZWE 2000, 426. 3 OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, OLGReport Köln 2002, 4. 4 OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, ZWE 2001, 270 = WuM 2001, 149 = ZMR 2001, 301 = OLGReport Düsseldorf 2001, 407. 5 OLG Celle v. 20.3.1991 – 4 W 335/90, DWE 1992, 84.

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de, weil ihm fehlerhaftes Verhalten zu Unrecht zur Last gelegt wird. Dann hat der Verwalter ein Recht auf Entlastung. Der Klageanspruch ist erforderlich, damit der Verwalter seinen geschäftlichen Ruf nicht ungeschützt beschädigen lassen muss. 190

Ein bestandskräftiger Entlastungsbeschluss kann nicht durch einen Zweitbeschluss der Wohnungseigentümer widerrufen werden1. Ein solcher Zweitbeschluss würde in die Rechte des Verwalters eingreifen, die sich durch den Erstbeschluss bereits manifestiert haben.

X. Rechnungslegung, Abs. 4 191

Die Wohnungseigentümer können nach Abs. 4 jederzeit mit Mehrheit beschließen, dass der Verwalter Rechnung zu legen hat. Der Beschluss ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift auch für den Rechnungslegungsanspruch gegen den ausgeschiedenen Verwalter erforderlich2. Diese Verpflichtung hat dann der Verwalter gegenüber dem Verband zu erfüllen3, der bei dieser Frage von allen Wohnungseigentümern vertreten wird, § 27 Abs. 3 Satz 2. Lehnen die Wohnungseigentümer einen Rechnungslegungsantrag durch Beschluss ab, kann ein Wohnungseigentümer diesen Beschluss anfechten, wenn die Ablehnung ordnungsmäßiger Verwaltung widersprach. Die Wohnungseigentümer können zwar ohne Angabe von Gründen die Rechnungslegung verlangen, wie das Wort „jederzeit“ verdeutlicht. Machen die Wohnungseigentümer aber von ihrem Rechnungslegungsanspruch keinen Gebrauch, erfordert der Anfechtungsantrag die Darlegung, warum der Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht und eine Rechnungslegung vom Verwalter jetzt zu fordern ist.

192

Der Anspruch auf Rechnungslegung ist nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt, wenn über das Konto des Verwalters nicht nur Gelder der Eigentümergemeinschaft, sondern auch Dritter geflossen sind4.

193

In der Regel wird die Vorlage von Belegen bei der Rechnungslegung nicht erforderlich sein, da die Rechnungslegung den Auskunfts- und Einsichtsanspruch der Wohnungseigentümer unberührt lässt. Ist das Verwalteramt beendet, folgt der Belegherausgabeanspruch daraus, dass die Verwaltungsunterlagen zum Vermögen des rechtsfähigen Verbands gehören, § 10 Abs. 7 WEG. Ist das Organverhältnis mit dem Verwalter noch nicht beendet, benötigt der Verwalter die Belege zur Ausübung seiner Tätigkeit. In diesem Fall sind die Belege nicht herauszugeben, sondern die Ansprüche beschränken sich auf Einsichtnahme.

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Um die Zwangsvollstreckung auf Rechnungslegung gegen den Verwalter betreiben zu können, ist ein Titel erforderlich. Der einzelne Wohnungseigentümer kann diesen Titel nur dann beantragen, wenn er hierzu durch Beschluss bevoll-

1 OLG Köln v. 3.11.1999 – 16 Wx 144/99, ZMR 2000, 485. 2 Ebenso Sauren, § 28 WEG Rz. 74; Abramenko in Riecke/Schmid, § 28 WEG Rz. 126; a.A. Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 142. 3 OLG München v. 20.7.2007 – 32 Wx 93/07, ZMR 2007, 814. 4 OLG Hamm v. 20.12.2007 – 15 W 41/07, ZMR 2008, 399.

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mächtigt wurde1. Der Titel ermöglicht eine Vollstreckung gem. § 887 ZPO für vertretbare Handlungen2. Da die Rechnungslegung eine Gesamtschau aller Einnahmen und Ausgaben des laufenden Wirtschaftsjahres enthält3, kann diese auch von einem Dritten erstellt werden. Dafür sind nur die Kontenbewegungen und nicht privates Wissen des Verwalters4 maßgebend. Die Vertreter einer Vollstreckungsmöglichkeit nach § 888 ZPO für unvertretbare Handlungen sind inkonsequent, weil sie demgegenüber die Durchsetzung der Erstellung einer Jahresabrechnung ebenfalls als vertretbare Handlung ansehen5, obschon die Rechnungslegung gegenüber der Jahresabrechnung ein Minurs ist. Nach § 259 Abs. 2 BGB kann die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vom Verwalter gefordert werden, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die in der Rechnungslegung enthaltenen Angaben nicht sorgfältig erstellt wurden, sie also zumindest unvollständig sein können.

194a

Der Beschluss über die Rechnungslegung kommt dann nicht mehr in Betracht, wenn die Abrechnung erstellt wurde (s. hierzu auch oben Rz. 10 ff.), es sei denn, sie enthält so viele formale und materielle Fehler, dass sie nicht genehmigungsfähig ist. Wird die Abrechnung allerdings mit Fehlern beschlossen, scheidet der Rechnungslegungsanspruch für diesen Zeitraum aus. Dann beschränkt sich der Rechnungslegungsanspruch nur noch auf das laufende Jahr6.

195

XI. Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge 1. Vollmacht zur Geltendmachung Befindet sich ein Wohnungseigentümer mit seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem rechtsfähigen Verband der Wohnungseigentümer in Zahlungsverzug, kann der Verwalter die Rückstände gerichtlich geltend machen. Hierzu ist er jedoch nicht von Gesetzes wegen bevollmächtigt, § 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG. Die Vollmacht kann ihm durch Beschluss, Vereinbarung oder Verwaltervertrag7 erteilt worden sein (s.o. § 26 Rz. 103). Sieht der Verwaltervertrag das Recht zur Beitreibung rückständiger Wohngeldzahlungen vor, umfasst dies auch die Geltendmachung von Sonderumlagen8. 1 BayObLG v. 3.5.1990 – 1b Z 24/89, WE 1991, 253; BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 79/99, NJW-RR 2000 = NZM 2000, 280; kritisch Gottschalg in Weitnauer, § 28 WEG Rz. 34. 2 OLG Düsseldorf v. 8.3.1999 – 3 Wx 33/99, ZMR 1999, 425; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 472; Sauren, § 28 WEG Rz. 74; eine Vollstreckung nach § 888 ZPO für nicht vertretbare Handlungen annehmend, BGH v. 11.5.2006 – I ZB 94/05, ZMR 2006, 608 (Mietrecht); OLG Köln v. 2.3.1998 – 2 W 201/97, WuM 1998, 375; BayObLG v. 18.4.2002 – 2Z BR 9/02, NZM 2002, 489; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 203; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1505; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 137. 3 So Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 6 Rz. 370. 4 So aber Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 137; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1505. 5 So Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 60. 6 Vgl. KG v. 13.11.1987 – 24 W 5670/86, WE 1988, 17. 7 OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90 = NJW 2009, 924. 8 OLG Hamm v. 29.5.2008 – 15 Wx 43/08, NZM 2009, 90 = NJW 2009, 924.

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In Betracht kommt ein Klageverfahren oder ein Mahnverfahren, für das das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, § 43 Nr. 2 und Nr. 6. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Mahnbescheid nicht im Namen des rechtsfähigen Verbands, sondern im Namen des Verwalters in sog. Verfahrensstandschaft beantragt wurde (siehe hierzu nachfolgende Rz.). Dann ist mit Inkrafttreten der Novelle der Mahnbescheidsantrag am Ort des Verwaltersitzes zu beantragen (Umkehrschluss aus § 43 Nr. 6 WEG).

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Haben die Wohnungseigentümer den Verwalter ermächtigt, die Zahlungsansprüche im eigenen Namen geltend machen zu können, bestand bis zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft schon Einigkeit, dass der Verwalter dennoch von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch machen musste1. Seitdem ist aber davon auszugehen, dass für eine Prozessstandschaft das schutzwürdige Eigeninteresse des Verwalters und damit die Prozessführungsbefugnis fehlt2. Ohnehin würde auch die weitere Anerkennung der gewillkürten Prozessstandschaft für den Verwalter keine Vorteile mehr aufweisen.

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Hat der Verwalter dennoch in gewillkürter Verfahrensstandschaft einen Vollstreckungstitel gegen einen Wohnungseigentümer erwirkt und will nach einem Wechsel im Verwalteramt der neue Verwalter aus dem Titel vollstrecken, so kommt eine Titelumschreibung auf den neuen Verwalter nicht in Betracht. Der neue Verwalter ist nicht Rechtsnachfolger seines Vorgängers. Formal ist weiterhin der Vorgänger berechtigt, auch wenn sein Verwalteramt endete. Materiell berechtigt ist der Verband der Wohnungseigentümer. Die Wohnungseigentümer können daher mit Mehrheitsbeschluss die Zwangsvollstreckung dem Verband übertragen. Dann kommt eine Titelumschreibung auf den Verband in Betracht3. Andernfalls ist weiterhin im Namen des Vorverwalters zu vollstrecken.

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Der einzelne Wohnungseigentümer ist nur dann befugt, den Anspruch auf Zahlung rückständiger Wohngeldbeträge gegen den säumigen Wohnungseigentümer gerichtlich geltend zu machen, wenn er hierzu durch Beschluss bevollmächtigt wurde4. Der fehlende Ermächtigungsbeschluss kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass der Antrag im Namen aller Wohnungseigentümer mit Ausnahme des Schuldners gestellt wird5. Zudem sind Forderungsinhaber nicht die Wohnungseigentümer, sondern der rechtsfähige Verband. Ohne Ermächtigungsbeschluss kann die Zahlungsklage erhoben werden, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft nur aus zwei Parteien besteht und der nicht säumige Wohnungseigentümer der Klageerhebung zustimmt. In diesem Fall die Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft herbeizuführen zu müssen, wäre ein überflüssiger Formalismus. Hat bei einer Zweiergemeinschaft ein Wohnungseigentümer Kosten aus seinem Privatvermögen vorgelegt, kann ausnahmsweise auch unmittelbare Erstattung des Anteils an ihn verlangt wer1 OLG München v. 11.11.2002 – 11 W 2448/02, ZMR 2003, 451. 2 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, NZM 2011, 278, gleichzeitig Aufgabe gegenteiliger Auffassung in der 2. Aufl., s. auch oben § 27 Rz. 125. 3 OLG Düsseldorf v. 29.1.1997 – 3 Wx 469/96, DWE 1997, 125. 4 BGH v. 20.4.1990 – V ZB 1/90, WE 1990, 202 = NJW 1990, 2386 = ZMR 1990, 389 = MDR 1991, 138; OLG Köln v. 9.8.2000 – 16 Wx 67/00, OLGReport Köln 2001, 43; a.A. KG v. 24.1.1990 – 24 W 1408/89, NJW-RR 1990, 395. 5 OLG Düsseldorf v. 7.1.1998 – 3 Wx 503/97, WuM 1998, 248.

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den1. Ist der einzelne Wohnungseigentümer entsprechend bevollmächtigt, kann er allerdings nur Zahlung an den rechtsfähigen Verband verlangen2. Gleichermaßen ist es möglich, die Ansprüche im Namen des Verbands geltend zu machen, wenn im Einzelfall der Verband nicht durch den Verwalter, sondern durch einen Wohnungseigentümer aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses vertreten wird. Diese Möglichkeit folgt aus § 27 Abs. 3 Satz 3 WEG und setzt eine Interessenkollision des Verwalters voraus. Hat der Verwalter aus einem Titel gegen einen säumigen Wohnungseigentümer im Namen der Eigentümergemeinschaft die Zwangsvollstreckung durch Eintragung einer Zwangshypothek betrieben, soll nach Auffassung des OLG München3 die Erteilung einer Löschungsbewilligung einen Beschluss der Wohnungseigentümer erfordern. Dies überzeugt nicht. Wenn der Verwalter zur gerichtlichen Beitreibung rückständiger Wohngelder bevollmächtigt wurde, umfasst dies auch das Recht der Zwangsvollstreckung. Es ist dann aber widersinnig, wenn der Verwalter die Zwangshypothek zwar beantragen, nach Erledigung aber nicht löschen lassen könnte.

200a

2. Materielle Voraussetzungen Die gerichtliche Geltendmachung von Beitragsleistungen setzt voraus, dass die Wohnungseigentümer die Beiträge durch Beschluss fällig gestellt haben. Davon kann ausnahmsweise bei einer Zweiergemeinschaft abgewichen werden. Dort kann ein vorleistender Wohnungseigentümer auch unmittelbar von dem anderen anteilige Kostenerstattung verlangen (s. a. vorstehende Rz. 200). Das Beschlusserfordernis nach § 28 Abs. 5 stellt in diesem Ausnahmefall eine vermeidbare Förmelei dar4.

201

Die Einzelabrechnung ist zwar je Wohnung zu erstellen. Sie wirkt aber hinsichtlich ihrer Fälligkeit nicht objektbezogen, so dass es durchaus darauf ankommt, wer in ihr benannt ist5. Nur diesem Wohnungseigentümer gegenüber wird die Abrechnung fällig. Andernfalls könnte Fälligkeit eintreten, ohne dass der Wohnungseigentümer erkennen kann, dass er gemeint ist (s.o. Rz. 132). Eine Beschlussfassung über die Jahresabrechnung zu Lasten derer, „die es angeht“, ist dem formalen Wohnungseigentumsrecht und insbesondere der Rechtssicherheit nicht zugänglich. Sie ist auch mit dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 WEG nicht vereinbar.

201a

Zudem muss sich der säumige Wohnungseigentümer im Verzug befinden. Dazu bedarf es in der Regel einer Mahnung nicht, da die Wohngeldverpflichtungen nach dem Kalender bestimmt sind, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Wurde beim Beschluss über den Wirtschaftsplan ein monatliches Wohngeld festgelegt, ist dieses zu Beginn des Monats fällig, da § 28 Abs. 2 von Vorschüssen spricht. Zah-

201b

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BayObLG v. 6.9.2001 – 2Z BR 86/01, WuM 2002, 41 = ZWE 2002, 357. KG v. 9.4.2001 – 24 W 6844/00, ZWE 2001, 438. OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, NZM 2011, 282. So auch LG München I v. 2.2.2009 – 1 S 10225/08, DWE 2009, 105; einen unmittelbaren Zahlungsanspruch bei einer Dreiergemeinschaft ohne Verwalter ablehnend: AG BerlinCharlottenburg v. 30.4.2009 – 74 C 11/09, ZMR 2009, 954. 5 A.A. LG Köln v. 7.10.2010 – 29 S 57/10, ZWE 2011, 136.

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lungsverzug tritt somit bereits am zweiten Werktag eines jeden Monats ein. Die Wohnungseigentümer können auch gem. § 21 Abs. 7 WEG die Folgen des Verzugs mit Verfallklauseln oder Vorfälligkeitsregelungen belasten1. Aufgrund solcher nach dem 1.7.2007 gefasster Beschlüsse kann ein Wohnungseigentümer auch mit dem Jahreswohngeld in Zahlungsverzug geraten, wenn er beispielsweise mit zwei oder mehr Wohngeldraten säumig ist. Ist der Beschluss über die Sanktionswirkung des Jahreswohngeldes vor dem 1.7.2007 gefasst worden, ist dieser nichtig2 und stellt daher keine Rechtsgrundlage für die Zahlungsklage dar. Mit dem Jahreswohngeld kann der Wohnungseigentümer nur dann in Verzug geraten, wenn er hinsichtlich dieses Betrages zuvor gemahnt wurde. Der Eintritt der Fälligkeit des Jahreswohngeldes ist zwar an die Bedingung der Säumnis mit mehreren Teilbeträgen gebunden, aber nicht hinsichtlich der Fälligkeit kalendermäßig bestimmt. Gleiches gilt auch für die Abrechnungsspitzen aus der Jahresabrechnung. Wird im Beschluss hierzu kein Fälligkeitsdatum gesetzt, ist für die Auslösung des Zahlungsverzugs zuvor eine Mahnung notwendig. Wurde nur der Gesamtwirtschaftsplan beschlossen, so ist dieser Beschluss nicht nur fehlerhaft, sondern er kann auch keine Fälligkeit des Wohngeldes auslösen, da sich die Abrechnungsspflichten immer nur aus den Einzelwirtschaftsplänen ergeben können. 202

Wird der Zahlungsanspruch auf den Abrechnungssaldo der Jahresabrechnung gestützt, ist der Beschluss hierüber maßgebend. Die Eigentümergemeinschaft kann keinen hiervon abweichenden Zahlungsanspruch geltend machen3. Der Ausweis der Abrechnungsspitze unter Verwendung des Wohngeldsolls gem. Wirtschaftsplan entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, weil der ausgewiesene Betrag nicht der zu zahlende Betrag ist. Die Zahllast muss erst unter Verwendung des Wirtschaftsplans errechnet werden, was zu unklaren Beschlüssen führt (s. zum Gegenstand der Beschlussfassung oben Rz. 145 f.). Die Berücksichtigung des Wohngeldsolls ist auch mit dem Prinzip der Einnahmen-/Ausgabenrechnung nicht vereinbar. Stellt sich heraus, dass der Abrechnungssaldo nicht stimmt, können die richtigen Beträge nur nach neuer Beschlussfassung über die Jahresabrechnung verfolgt werden (s.o. Rz. 149). Die Zahlungsansprüche sind immer auf den Einzelwirtschaftsplan oder die Einzelabrechnung zu stützen. Gesamtwirtschaftsplan und Gesamtabrechnung reichen hierzu nicht aus4. Wenn die Abrechnungssalden die Ist-Wohngeldzahlungen des Wohnungseigentümers berücksichtigen, kommt es auch nicht mehr auf die Frage an, ob der Wirtschaftsplan wirksam beschlossen wurde5.

202a

Wohngeldansprüche oder Abrechnungssalden eignen sich nicht für Vergleiche. Entweder ist die Forderung der Eigentümergemeinschaft begründet oder unbegründet, wobei die Bestandskraft des Beschlusses klarstellende Wirkung hat. 1 Durch die Neuregelung ist die in der Rechtsprechung und Literatur vorgenommene Differenzierung zwischen Vorfälligkeitsregelung und Verfallklausel obsolet geworden, vgl. zu der früher notwendigen Differenzierung: BGH v. 2.10.2003 – V ZB 34/03, ZMR 2003, 943 = NZM 2003, 946. 2 OLG Zweibrücken v. 4.6.2002 – 3 W 46/02, ZWE 2002, 543 = ZMR 2003, 136. 3 KG v. 26.7.2004 – 24 W 87/03, DWE 2005, 38 = NZM 2005, 22. 4 BayObLG v. 28.6.2002 – 2Z BR 52/02, WuM 2002, 515; BayObLG v. 18.7.2002 – 2Z BR 148/01, NZM 2002, 874; OLG Frankfurt v. 18.11.1996 – 20 W 534/95, DWE 1997, 80. 5 S. hierzu LG Saarbrücken v. 2.3.2009 – 5 T 114/08, ZMR 2009, 953.

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Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es, dass einzelnen Wohnungseigentümern Nachlässe eingeräumt werden. Das Solidaritätprinzip hätte dann zur Folge, dass die nachgelassenen Beträge von den übrigen Wohnungseigentümern zu tragen wären, damit der Haushalt wieder ausgeglichen ist. Die Zahlungsansprüche können selbst dann erfolgreich verfolgt werden, wenn der zugrunde liegende Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung noch nicht bestandskräftig ist. Ficht der betreffende Wohnungseigentümer seinerseits Wirtschaftsplan und/oder Jahresabrechnung an und wird über seinen Anfechtungsantrag erst nach Entscheidung über den Zahlungsantrag entschieden, kann er die Aufhebung von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung in einem Vollstreckungsabwehrantrag entsprechend § 767 ZPO geltend machen. Wird nur die Jahresabrechnung für ungültig erklärt, bleibt die Zwangsvollstreckung auf Basis des Wirtschaftsplans wegen rückständiger Wohngeldlasten zulässig1. Wegen der Anfechtung des Beschlusses über die Jahresabrechnung ist das Wohngeldverfahren auch nicht auszusetzen2. Der Verwalter hat nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen, und zwar auch dann, wenn sie noch nicht bestandskräftig sind3. Somit muss der Wohnungseigentümer trotz eigener Anfechtung der Beschlüsse zahlen. Wird der Beschluss über die Jahresabrechnung aufgehoben, bevor der Wohnungseigentümer zur Zahlung verurteilt wurde, ist die Zahlungsklage als unbegründet abzuweisen4. Allerdings hat der säumige Wohnungseigentümer die Kosten des Verfahrens auch dann zu tragen, weil er durch seine Säumnis Anlass zur Klageerhebung gegeben hat. Er hat auch bei zu erwartender Unwirksamkeit der Beschlussfassung kein Zurückbehaltungsrecht5.

203

Der Zahlungsanspruch kann mit dem gesetzlichen Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB versehen werden. Ein höherer Verzugszins kommt nur dann in Betracht, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft einen höheren Verzugsschaden darlegen kann oder nach dem 1.7.2007 ein höherer Verzugszins gem. § 21 Abs. 7 WEG beschlossen wurde. Wurde ein solcher Beschluss vor dem 1.7. 2007 gefasst, ist der Beschluss nichtig und liefert keine Rechtsgrundlage für einen über § 288 Abs. 1 BGB hinausgehenden Zinssatz6.

204

3. Art der Ansprüche Von wesentlicher Bedeutung ist die Frage, ob Wohngeldforderungen als persönliche oder dingliche Ansprüche anzusehen sind. Teilweise wird ein dinglicher Anspruch bejaht7. Teilweise wird zur Begründung auf § 10 Abs. 1 Ziff. 2 ZVG 1 OLG Düsseldorf v. 16.5.1997 – 3 Wx 211/97, WE 1997, 423. 2 BayObLG v. 27.9.1989 – 1b Z 24/88, WE 1991, 26; BayObLG v. 7.12.1995 – 2Z BR 125/95, WE 1996, 239. 3 Abramenko in Riecke/Schmid, § 27 Rz. 13; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 27 WEG Rz. 11; Merle in Bärmann, § 27 WEG Rz. 18; BayObLG v. 21.2.1990 – 1b Z 43/88, WE 1991, 198. 4 OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – I-3 Wx 254/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 266. 5 OLG Düsseldorf v. 9.3.2007 – I-3 Wx 254/06, OLGReport Düsseldorf 2007, 266. 6 BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, ZMR 2003, 365. 7 Schneider, ZMR 2009, 165; Hintzen, ZInsO 2008, 480; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 220; LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, ZMR 2011, 156; AG Koblenz v.

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verwiesen1. Andere wollen die dingliche Wirkung darin begründet sehen, dass der Eigentümergemeinschaft ein Absonderungsrecht in der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers zustehe2. Soweit angenommen wird, dass die Hausgeldansprüche „verdinglicht“ worden seien, soll dies zur Folge haben. dass diese „Verdinglichung“ auch außerhalb von Zwangsversteigerung und Insolvenz wirke und zu einer sachenrechtlichen Pflichtennachfolge zu Lasten des Rechtsnachfolgers in das Wohnungseigentum führe3. Für diese Auffassung fehlt es jedoch an einer gesetzlichen Grundlage. Durch die Regelung des § 10 Abs. 1 Ziff. 2 ZVG ist nicht der Rechtscharakter der in der Zwangsversteigerung privilegierten Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft verändert worden, sondern nur ihre Rangfolge4. Zudem verweist § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG auf § 16 Abs. 2 WEG, der wiederum nur von einer Zahlungsverpflichtung des Wohnungseigentümers spricht, die mit dem Nutzungsrecht des § 16 Abs. 1 WEG korrespondiert. Auch insolvenzrechtlich hat der BGH5 ebenfalls nicht von dinglichen Rechten gesprochen, sondern von einem Recht, das seinem Inhaber kraft seines gesetzlichen Inhalts ein Absonderungsrecht nach § 49 InsO verschafft. Ebenfalls würde die Verdinglichung der Ansprüche der herrschenden Fälligkeitstheorie widersprechen. Diese bestimmt den Schuldner ausschließlich nach dem Zeitpunkt der Beschlussfassung bzw. nach fälligkeitsauslösenden Merkmalen. Würden Wohngeldschulden nicht als persönliche Verpflichtungen angesehen, wirken sie wie eine nicht eingetragene Reallast. Hierdurch würde die Verkehrsfähigkeit des Wohnungseigentums leiden, was mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG nicht vereinbar wäre. Ein Eintritt des Erwerbers für die Schulden des Vorgängers wäre auch nicht mit § 38 WEG vereinbar. Diese Vorschrift ist als Ausnahmeregelung konzipiert und regelt den Eintritt des Erwerbers in ein vom Veräußerer bestelltes Dauerwohnrecht. Dieser Ausnahmeregelung hätte es nicht bedurft, wenn nach dem Willen des Gesetzgebers der Erwerber stets in die Rechtsposition des Veräußerers wohnungseigentumsrechtlich ganz oder teilweise eintreten würde (siehe auch oben § 16 Rz. 173). 4. Verfahrensvoraussetzungen 205

Der Zahlungsantrag ist im Namen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft zu stellen. Sie ist Inhaberin der Forderungen, wie § 10 Abs. 6, Abs. 7 feststellt. Die Eigentümergemeinschaft ist gem. § 10 Abs. 6 Satz 4 mit ihrer postalischen Adresse zu bezeichnen. Die namentliche Bezeichnung der einzelnen Wohnungseigentümer ist weder erforderlich noch angebracht. Für die Wohngeld-

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10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; offenlassend LG Stuttgart v. 1.12.2009 – 10 S 51/09, ZMR 2010, 558 = ZWE 2010, 276; a.A. LG Ellwangen v. 4.4.2008 – 2 T 3/08, ZMR 2010, 634. AG Heilbronn v. 28.10.2009 – 17 C 3135/09, ZMR 2010, 241. AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; LG Ellwangen v. 4.4.2008 – 2 T 3/08, ZMR 2010, 634. LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, ZMR 2011, 156; Bassenge in Palandt, BGB, § 16 WEG Rz. 29; Schneider, ZMR 2009, 165. A.A. LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, ZMR 2011, 156; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; offenlassend LG Stuttgart v. 1.12.2009 – 10 S 51/09, ZMR 2010, 558 = ZWE 2010, 276; Schneider, ZMR 2009, 165. BGH v. 12.2.2009 – IX ZB 112/09, NZM 2009, 439.

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klage ist unabhängig von der Höhe des Streitwerts das AG gem. § 43 Nr. 2 WEG zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück liegt. Der Verwalter kann auch den Wohngeldbetrag im Mahnverfahren geltend machen. Ist Antragsteller die Eigentümergemeinschaft, ist hinsichtlich der Gerichtszuständigkeit nichts Besonderes zu beachten. Sofern für den Gerichtsbezirk ein zentrales Mahngericht eingerichtet ist, ist dieses zuständig. Geht der Verwalter hingegen in Verfahrensstandschaft vor, auch wenn diese mehr als bedenklich wäre (s.o. Rz. 198), und beantragt den Mahnbescheid im eigenen Namen, ist § 43 Nr. 6 WEG nicht einschlägig, sodass das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Verwalter seinen Geschäftssitz hat.

206

Durch die Anwendung des ZPO-Verfahrens ist jetzt auch § 15a EGZPO anwendbar, wonach die Länder Schlichtungsverfahren für Zahlungsansprüche bis zu einem Betrag von 750 Euro vorsehen können. Einzelne Bundesländer haben von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Bei Zahlungsansprüchen bis zu einer solchen Höhe muss vor Klageerhebung eine Güte- und Schlichtungsstelle angerufen werden und ein fruchtloser Schlichtungsversuch durchgeführt worden sein. Dies lässt sich nur durch ein gerichtliches Mahnverfahren umgehen, bei dem ein vorgeschaltetes Schlichtungsverfahren nicht erforderlich ist1. Der Gesetzgeber hätte gut daran getan, im Wohnungseigentumsrecht das Schlichtungsverfahren auszuschließen. Die Zahlungsansprüche stehen im Zweifel durch beschlossene Wirtschaftspläne oder Jahresabrechnungen fest, sodass Schlichtungsversuche wenig Sinn machen. Zudem besteht das Bestreben, die Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft zeitnah aufrechtzuerhalten, was durch den Umweg über die Schlichtungsstelle konterkariert wird.

207

Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, gegen einen Wohnungseigentümer, der mehrere Wohnungen in der Wohnanlage besitzt, die einzelnen Wohngeldforderungen getrennt für jede Wohnung geltend zu machen, da dies die spätere Zwangsvollstreckung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erleichtert2.

207a

5. Einwendungen/Einreden des Zahlungspflichtigen a) Unwirksamkeit des Erwerbsvertrags Grundsätzlich ist der eingetragene Wohnungseigentümer gegenüber der Eigentümergemeinschaft zahlungsverpflichtet. Er kann allerdings im Wohngeldprozess die Nichtigkeit des Erwerbsvertrags einwenden. Voraussetzung ist, dass konkrete Anhaltspunkte für die Nichtigkeit des Eigentumserwerbs schlüssig vorgetragen werden. Wird die Sittenwidrigkeit des Kaufpreises eingewandt, muss dies durch ein Verkehrswertgutachten belegt sein3. Das WEG-Gericht ist hingegen im Wohngeldprozess nicht gehalten, die Sittenwidrigkeit durch Beweisbeschluss selbst festzustellen, da andernfalls die schuldrechtlichen Beziehungen der Kaufvertragsparteien in den Prozess der Eigentümergemeinschaft gegen den Erwerber verlagert würden und widersprechende Entscheidungen nicht auszuschließen wären. Zudem hat der Verband ein Bedürfnis, seine eige1 S. auch Köhler, Das neue WEG, Rz. 538 f. 2 LG Itzehoe v. 28.7.2008 – 11 T 11/08, ZMR 2008, 913. 3 AG Kassel v. 17.6.2010 – 800 C 353/08, ZMR 2011, 516.

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nen Zahlungspflichten kurzfristig und nicht erst nach einer längeren Beweisaufnahme erfüllen zu können1. Allerdings darf sich der Erwerber nicht treuwidrig verhalten. Zur Treuwidrigkeit soll die widerspruchlose Zahlung des Wohngeldes über einen längeren Zeitraum oder die Anerkennung der Jahresabrechnung aber nicht genügen2. b) Aufrechnung 208

Die Aufrechnung mit Gegenforderungen durch den Wohnungseigentümer ist nur eingeschränkt zulässig. Sie setzt entweder anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen oder Anspruch aus Notgeschäftsführung voraus3. Ebenfalls ist die Aufrechnung mit unstreitigen Erstattungsansprüchen wegen Bezahlung von gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten gegenüber Versorgungsträgern zulässig4. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag genügen nur dann, wenn sie eine Notmaßnahme betrafen5. Der Auffassung des Kammergerichts6, wonach die Aufrechnung mit Guthabenbeträgen aus der beschlossenen Jahresabrechnung zulässig ist, wenn hierdurch die laufende Wirtschaftsführung der Eigentümergemeinschaft nicht beeinträchtigt wird, ist zwar grundsätzlich zu folgen. Zusätzliche Voraussetzung ist aber, dass die Wohnungseigentümer die Abrechnungsergebnisse überhaupt fällig gestellt haben. Ist die Jahresabrechnung zwar beschlossen, sind aber die Guthabenbeträge erst zu einem späteren Zeitpunkt auszahlbar, kann in der Zwischenzeit nicht aufgerechnet werden. Die ebenfalls vom Kammergericht vertretene Auffassung, dass der Aufrechnung mit bestandskräftig festgestellten Abrechnungsguthaben der Umstand entgegenstünde, dass diese vorrangig aus den gleichzeitig festgestellten Nachzahlungsforderungen bedient werden müssten7, geht von der unrichtigen Annahme aus, dass sich die Guthabenbeträge einer Jahresabrechnung mit den Nachzahlungsbeträgen decken. Tatsächlich sind aber Guthaben und Nachzahlungsbeträge nicht voneinander abhängig. Jahresabrechnungen können durchgängig zu Guthaben oder auch durchgängig zu Nachzahlungsbeträgen führen.

209

Eine Aufrechnung ist mit bestrittenen Gegenforderungen auf Schadensersatz gem. § 14 Nr. 4 WEG unzulässig8. Wird aufgrund einer streitigen Behauptung, der Gegenanspruch sei anerkannt worden, eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, greift schon deshalb die Aufrechnung nicht durch. Im Interesse ei1 LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, NZM 2011, 283. 2 OLG Düsseldorf v. 7.8.2002 – I-3 Wx 182/02, ZMR 2005, 719; Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 196; a.A. Schultz, ZMR 2011, 516 (517). 3 Allgemeine Meinung: OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, ZWE 2009, 369; OLG Düsseldorf v. 8.2.1999 – 3 Wx 369/98, NZM 1999, 573; OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, NJW-RR 1989, 841; KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 159; Wolicki in Abramenko, Handbuch WEG, § 6 Rz. 380 ff.; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, Rz. 764. 4 KG v. 29.3.1995 – 24 W 4812/94, NJW-RR 1995, 975 = DWE 1995, 78; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, WuM 2002, 391 = ZWE 2002, 363 = NZM 2003, 686. 5 OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 298/08, ZWE 2009, 369 = WuM 2009, 603. 6 KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJW-RR 1996, 465. 7 KG v. 29.4.2002 – 24 W 26/01, WuM 2002, 389 = NJW-RR 2002, 1379 = ZWE 2002, 413 = DWE 2003, 22. 8 OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 128/06, NZM 2007, 335 = ZMR 2007, 397.

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ner geordneten Verwaltung und der Erhaltung der Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft müssen Wohngeldbeitreibungsverfahren zu schnellen Ergebnissen führen1. Somit müssen Gegenforderungen auch dann, wenn ihre Unstreitigkeit gerade nicht feststeht, in einem separaten Verfahren geltend gemacht werden. Dies gilt auch dann, wenn die aufzurechnende Sonderumlage im Zusammenhang mit dem Aufopferungsanspruch steht2. Die Aufrechnung ist ebenso ausgeschlossen, wenn der Wohnungseigentümer mit Gegenforderungen aufrechnen will, die er nicht als Miteigentümer, sondern als gleichzeitiger Alleineigentümer des Nachbarhauses erworben hat3.

210

Allerdings kann der Wohnungseigentümer, dem die Aufrechnung verwehrt ist, seine Gegenansprüche mit der Widerklage verfolgen. Entscheidet dann das Gericht über Klage und Widerklage gleichzeitig, ist im Ergebnis die Aufrechnung möglich, wenn die Gegenforderung durch gerichtliches Urteil festgestellt wird. Da Gläubiger der Wohngeldforderung der rechtsfähige Verband ist, kann ein Wohnungseigentümer auch nicht mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die gegen den Verwalter bestehen, selbst wenn diese rechtskräftig festgestellt wurden4. Andererseits kann ein Verwalter seine eigenen Honoraransprüche nicht an einen Eigentümer abtreten, damit dieser mit Wohngeldlasten aufrechnet5.

211

Während der einzelne Wohnungseigentümer nur eingeschränkt aufrechnen kann, ist das Aufrechnungsrecht des Verbands der Wohnungseigentümer nicht auszuschließen. Der Verwalter darf zu Lasten des Verbands auf dieses Aufrechnungsrecht nicht verzichten6.

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Es kann ausnahmsweise der Billigkeit entsprechen, den Zahlungsanspruch der Eigentümergemeinschaft zurückzuweisen, wenn er unberechtigt auf bestrittene Vorschüsse gestützt wurde, ohne dass die zur Klärung des Anspruchs nahe bevorstehende Eigentümerversammlung abgewartet wurde7. Ebenso kann es im Einzelfall gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn ein Eigentümer auf erhebliche Nachzahlungsbeträge aus dem Wirtschaftsplan in Anspruch genommen wird, während die von der Verwaltung inzwischen vorgelegte Jahresabrechnung keine nennenswerten Nachzahlungsbeträge ausweist und die Eigentümergemeinschaft sich weigert, über die Jahresabrechnung zu beschließen bzw. die Jahresabrechnung aus unwesentlichen Gründen ablehnt.

213

c) Zurückbehaltungsrecht Nach herrschender Auffassung ist ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht des Wohnungseigentümers gegenüber laufenden Wohngeldlasten ausgeschlos-

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OLG Frankfurt/M. v. 30.3.2006 – 20 W 189/05, NZM 2007, 367. OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 128/06, NZM 2007, 335 = ZMR 2007, 397. OLG Düsseldorf v. 18.4.2007 – 3 Wx 53/07, ZMR 2008, 56. Vgl. AG Aachen v. 24.8.1983 – 12 UR II 17/82 WEG, WuM 1985, 359. BayObLG Rpfleger 1976, 422. BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 113/03, ZMR 2004, 839. BayObLG v. 25.4.1986 – BReg 2Z 3/86, WuM 1987, 39 (Ls.).

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sen1. Auch in der Gemeinschaftsordnung kann das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen werden2, was aber wegen des allgemeinen Zurückbehaltungsverbots nicht Wirksamkeitsvoraussetzung ist. 215

Ausnahmsweise wird ein Zurückbehaltungsrecht dann zu bejahen sein, wenn der auf Nachzahlungsbeträge aus dem Wirtschaftsplan in Anspruch genommene Wohnungseigentümer auf die bereits vorgelegte Jahresabrechnung verweisen kann, die trotz der Säumnis ein Abrechnungsguthaben ausweist. Dann reduziert sich der Zahlungsanspruch der Eigentümergemeinschaft auf den Verzugsschaden, der durch die Säumnis mit Wohngeldbeträgen eingetreten ist.

216

Ebenso ist eine Ausnahme vom Zurückbehaltungsverbot denkbar, wenn die Jahresabrechnung aufgrund einer entsprechenden Regelung in der Gemeinschaftsordnung nur vom Beirat zu genehmigen ist. Dann kann sich ein Wohnungseigentümer mit dem Einwand der Fehlerhaftigkeit des Beiratsbeschlussen gegen den Zahlungsanspruch wehren (s. hierzu auch oben Rz. 143)3.

217

Die Eigentümergemeinschaft kann hingegen ein Zurückbehaltungsrecht an beschlossenen Guthabenbeträgen geltend machen, wenn die Liquiditätslage der Eigentümergemeinschaft zur Auszahlung nicht ausreicht. d) Erfüllungseinwand

218

Der Schuldner kann im Wohngeldverfahren grundsätzlich einwenden, dass er nach dem Beschluss über die zugrunde liegende Jahresabrechnung Zahlungen geleistet hat. Unterschiedlich wird aber die Frage beantwortet, ob dieser Erfüllungseinwand auch noch für solche Zahlungen geführt werden kann, die der Schuldner vor der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung geleistet haben will. Werden in der Jahresabrechnung als Einnahmen nur die kalkulierten Sollstellungen4 gem. Wirtschaftsplan (geforderte Wohngeldzahlungen) berücksichtigt und auf dieser Basis die Abrechnungsspitze errechnet, ist der Erfüllungseinwand weiterhin zulässig, da die tatsächlichen Wohngeldzahlungen nicht Gegenstand des Beschlusses über die Jahresabrechnung waren5.

219

Ist aber in der Jahresabrechnung die vermeintliche Ist-Vorauszahlung des Schuldners enthalten und auf dieser Basis der Abrechnungssaldo errechnet worden, ist der Einwand, die Vorauszahlungen seien unvollständig berücksichtigt worden, nach Bestandskraft des Beschlusses über die Jahresabrechnung unzulässig6. Zulässig ist es aber, diese Beträge nachträglich mit einer Tilgungsbestim1 OLG Köln v. 8.11.1996 – 16 W x 215/96, WE 1997, 427; AG Lübeck v. 15.3.2006 – 2 II 6/06, ZMR 2006, 651; Merle in Bärmann, § 28 WEG Rz. 161; Niedenführ in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 184; Gottschalg in Weitnauer, § 16 WEG Rz. 28. 2 BayObLG v. 27.6.2001 – 2Z BR 24/01, NZM 2001, 766. 3 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, ZMR 2008, 63. 4 Die Jahresabrechnung unter Ansatz von Soll-Wohngeld für zulässig haltend, LG Köln v. 7.5.2007 – 29 T 55/06, MietRB 2007, 236. 5 LG Hamburg v. 6.4.2005 – 318 T 239/04, ZMR 2006, 77. 6 S. auch BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 193/03, ZMR 2005, 65; a.A. AG Kerpen v. 22.10.2007 – 15 II 36/06, ZMR 2008, 84.

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mung zu versehen, die sich auf einen nicht bestandskräftigen Zeitraum bezieht1, oder die nachträgliche Korrektur der Abrechnung nebst Zweitbeschluss zu verlangen (siehe auch zur Frage des Schadensersatzanspruchs gegen den Verwalter, oben Rz. 148). e) Verjährungseinrede Das WEG enthält keine Regelung, wann die Wohngeldforderungen verjähren. Der BGH2 geht beim Wohngeld von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen aus. Er hatte auf Basis von § 197 BGB a.F. zu entscheiden und eine 4-jährige Verjährungsfrist angenommen. Korrespondierend hiermit müsste nun § 195 BGB n.F. anzuwenden sein, der eine verkürzte Verjährungsfrist von drei Jahren vorsieht3. Auch nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur finden die Verjährungsregeln im Wohnungseigentumsrecht Anwendung4. Dabei kann die Verjährung frühestens mit dem 31.12. des Jahres beginnen, in dem die Jahresabrechnung oder der Wirtschaftsplan beschlossen wurde. Durch den Beschluss über die Jahresabrechnung entsteht auch hinsichtlich möglicher Vorschussrückstände eine anspruchsbegründende Wirkung, die die Verjährungsfrist neu beginnen lässt. Nur für den inzwischen ausgeschiedenen Wohungsveräußerer läuft die Verjährungsfrist auf Basis des Wirtschaftsplanbeschlusses weiter5. Zusätzlich ist für den Verjährungsbeginn zu prüfen, wann der Verwalter als Organ der Eigentümergemeinschaft von der Wohngeldschuld und der Person des Schuldners Kenntnis hatte oder grob fahrlässig nicht hatte, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB6. Da der Verwalter das Grundbuch regelmäßig einsehen muss, um den Kreis der Miteigentümer bestimmen zu können, wird sich der Verwalter kaum auf eine etwaige Unkenntnis der Person des Schuldners berufen können.

220

Bei Anwendung der Verjährungsregeln verstößt die Einrede gegen Treu und Glauben, wenn der Schuldner selbst in unverjährter Zeit als Geschäftsführer der Verwalterin die Geltendmachung der Ansprüche unterlassen hat7. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss über die Jahresabrechnung die Verjährung wieder neu in Gang setzt, auch wenn in der Jahresabrechnung Wohngeldrückstände gem. Wirtschaftsplan enthalten sind8. Die bereits eingetretene Verjährung einer bestandskräftig beschlossenen Jahresabrechnung kann nicht durch einen Zweitbeschluss umgangen werden. Es ist der Verfügungsbefugnis

221

1 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 124/02, ZMR 2003, 587. 2 BGH v. 24.6.2005 – V ZR 350/03, NJW 2005, 3146 = ZMR 2005, 884 mit kritischer Auswertung Elzer = NZM 2005, 747 = MietRB 2006, 44. 3 Dreijährige Verjährungsfrist annehmend OLG Hamburg v. 24.7.2006 – 2 Wx 4/05, ZMR 2006, 791; OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, ZMR 2007, 478. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 16 WEG Rz. 15; Sauren, § 16 WEG Rz. 64; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 28 WEG Rz. 172; Bub in Staudinger, BGB, § 28 WEG Rz. 426; Schoch, ZMR 2007, 427 (428); Elzer in Riecke/Schmid, § 16 WEG Rz. 193; Müller, Praktische Fragen, 6. Teil Rz. 105; kritisch Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 1179. 5 Überzeugend OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, WuM 2009, 319 = NZM 2009, 820. 6 Vgl. auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06, ZMR 2007, 478. 7 OLG Hamm v. 3.3.2009 – 15 Wx 96/08, ZWE 2009, 328 = ZMR 2009, 865. 8 OLG Hamm v. 22.1.2009 – 15 Wx 208/08, WuM 2009, 319 = NZM 2009, 820.

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der Wohnungseigentümer entzogen, in die Rechtszuständigkeit eines Wohnungseigentümers fallende Einwendungen durch Beschluss zu zerstören1. 222

Die h.M. überzeugt jedoch nicht. Die Verjährung der Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen einzelne Wohnungseigentümer bewirkt, dass der Etat der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr ausgeglichen ist. Demzufolge müssen die Fehlbeträge wie ausfallendes Wohngeld auf die übrigen Wohnungseigentümer umgelegt werden. Für diese Umlage ist ein neuer Beschluss notwendig, sodass den übrigen Eigentümern gegenüber erstmalig insoweit die Fälligkeit eintritt und ihre Verjährungsfrist neu zu laufen beginnt. Dies führt zu unbilligen Ergebnissen, da der redliche Wohnungseigentümer schlechter steht als der unredliche. Zahlen dann aber die übrigen Wohnungseigentümer ebenfalls nicht, verjährt nach herrschender Auffassung ihnen gegenüber die Forderung ebenfalls in drei Jahren. Wegen der fehlenden Insolvenzfähigkeit der Eigentümergemeinschaft (§ 11 Abs. 3 WEG) wird dann nur noch ein Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter in Betracht kommen. Scheidet auch dieser im Einzelfall aus, wird die systematische Lücke der herrschenden Meinung deutlich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Verjährungsregeln den Zweck verfolgen, Beweisschwierigkeiten des Schuldners durch Zeitablauf verhindern zu wollen2. Die Fälligkeit der Jahresabrechnung setzt einen Beschluss voraus. Die Bestandskraft des Beschlusses tritt nach Ablauf eines Monats ein, § 46 Abs. 1 WEG. Damit steht die Forderung fest. Der Beschluss über die Jahresabrechnung ist in die Beschluss-Sammlung einzutragen, § 24 Abs. 7 WEG. Diese Beschluss-Sammlung ist ewig aufzubewahren, sodass Beweisschwierigkeiten, ob die Jahresabrechnung beschlossen wurde, nicht zu erwarten sind. Auch über die Person des Schuldners entsteht keine Unklarheit. Die Person ist aus dem Grundbuch erkennbar. Ebenfalls dem Argument, dass die kurze Verjährungsfrist dem Schutz des Schuldners (Wohnungseigentümer) dient, der sich nach mehreren Jahren nicht mehr auf eine Zahlungspflicht einstellen könne oder müsse, ist nicht zu folgen. Der Wohnungseigentümer weiß doch, wann er zusammen mit den anderen Wohnungseigentümern Wirtschaftsplan oder Jahresabrechnung beschlossen hat. Er kennt seitdem seine Schuld. Warum soll der säumige Wohnungseigentümer daher schutzwürdig sein?

223

Es ist somit entgegen der h.M. anzunehmen, dass Unverjährbarkeit der Zahlungsansprüche des Verbands gegen die Wohnungseigentümer aus beschlossenen Jahresabrechnungen besteht. Eine solche Unverjährbarkeit ist im Zivilrecht nicht generell unbekannt. So verjähren beispielsweise nachbarrechtliche Ansprüche gem. § 924 BGB ebenso wenig wie im Grundbuch eingetragene Rechte, § 902 BGB. Wohnungseigentumsrechtlich ist daher entgegen der h.M. der Verjährungseinwand auszuschließen. 6. Zwangsvollstreckung a) Forderungspfändung

223a

Der Hauptanwendungsfall der Forderungspfändung stellt bei Eigentumswohnungen die Mietpfändung dar. Mietrechtlich wird vertreten, dass die Pfändung 1 Zu Recht von Nichtigkeit eines solchen Beschlusses ausgehend AG Pankow/Weißensee v. 23.9.2009 – 100 C 167/09 WEG, ZMR 2010, 155. 2 Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, Überbl. v. § 194 Rz. 8.

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nur die Nettomiete ohne Nebenkostenvorauszahlungen erfasse, da diese als zweckgebundene Forderungen unpfändbar sind1. Dies gilt jedoch nicht für Pfändungen seitens der Eigentümergemeinschaft, da mit den Nebenkostenvorauszahlungen an die Eigentümergemeinschaft gerade ihr Zweck erfüllt wird2. Die Mietpfändung wird durch die Anordnung der Zwangsverwaltung durchbrochen3, so dass die Forderungspfändung aufgehoben wird. Weiterhin kommt eine Forderungspfändung in Betracht, wenn der Schuldner seine Eigentumswohnung veräußert. Der Kaufpreis kann aber nur dann erfolgreich gefändet werden, wenn er nicht zu Gunsten eines anderen Gläubigers (z.B. Bank) im Kaufvertrag abgetreten wurde oder die Zahlung des Kaufpreises unter die Zweckbindung der Ablösung der bestehenden Belastungen gestellt wurde4.

223b

b) Immobiliarvollstreckung aa) Überblick Zahlungstitel kann die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den einzelnen Wohnungseigentümer vollstrecken. Neben den üblichen Vollstreckungsmöglichkeiten sind wegen ihrer besonderen Regelungen Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung hervorzuheben.

224

Diese Vollstreckungsmittel setzen voraus, dass sich die Ansprüche gegen den Eigentümer richten, was nur für den anerkannten Bereich der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft hervorzuheben ist. In dieser Anlaufphase haften zwar schon ihre Mitglieder (s.o. § 16 Rz. 172). Eine Immobiliarvollstreckung ist aber noch nicht möglich5, da der Schuldner noch kein Eigentümer ist.

224a

Im Zuge der WEG-Novelle hat der Gesetzgeber auch § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG reformiert. Zutreffenderweise hatte der Gesetzgeber erkannt, dass immer mehr Wohnungseigentümergemeinschaften in Zahlungsschwierigkeiten geraten, weil gegen säumige Wohnungseigentümer nicht wirkungsvoll vollstreckt werden konnte. Die Titel konnten häufig nicht zur Befriedigung der Eigentümergemeinschaft eingesetzt werden, weil diese weder in der Zwangsversteigerung noch in der Zwangsverwaltung vorrangig waren. Im Zuge der Reform hat der Gesetzgeber gewisse Wohngeldforderungen in die zweite Rangklasse des § 10 Abs. 1 ZVG gehoben und sie damit insbesondere vorrangig vor den in Rangklasse 4 zu bedienenden Forderungen der Realgläubiger gemacht.

225

Da der Gesetzgeber sich richtigerweise gegen die Möglichkeit, ein Insolvenzverfahren gegen die Eigentümergemeinschaft einleiten zu können, ausgesprochen hat (§ 11 Abs. 3), mussten auch deshalb die Mittel der Zwangsversteigerung und

226

1 OLG Celle v. 13.4.1999 – 4 W 48/99, ZMR 1999, 679; a.A. Langenberg, Betriebskostenrecht, E Rz. 56 f. m.w.N. 2 LG Chemnitz v. 17.12.2010 – 6 S 261/10, IMR 2011, 77. 3 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, Kap. 1 Rz. 24. 4 LG Köln v. 9.12.2010 – 14 O 590/10, ZMR 2011, 320 unter Verweis auf BGH v. 20.11. 1997 – IX ZR 152/96, NJW 1998, 746. 5 BGH v. 23.9.2009 – V ZB19/09, ZMR 2010, 125; Schneider, ZWE 2010, 341.

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Zwangsverwaltung verbessert werden, um dem zunehmenden Ausfall von Wohngeldansprüchen entgegenzuwirken. Wohnungseigentumsanlagen, in denen die Mehrheit der Wohnungseigentümer zahlungsunfähig ist, sind nicht unbekannt. Wenn der Gesetzgeber die Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten bei gleichzeitig fehlender Insolvenzfähigkeit nicht verbessert hätte, würden zunehmend verwaltungsunfähige Wohnungseigentumsanlagen drohen. Wohnanlagen würden verfallen oder zumindest erheblich an Wert einbüßen. In solchen Fällen würde die Veräußerbarkeit der betroffenen Wohnungen zur Theorie1. Zudem weist der Gesetzgeber mit Recht darauf hin, dass sich die Wohnungseigentümer die übrigen Miteigentümer nicht aussuchen könnten und auch kaum Möglichkeiten besäßen, ihre Kapitalkraft zu prüfen oder wegen möglicherweise nicht ausreichender Bonität einen Käufer zurückzuweisen2. 227

Da die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Zwangsversteigerung mit Teilbeträgen vorrangig behandelt wird, leidet in gewissem Umfang die Beleihungsfähigkeit der Objekte. Da aber die vorrangigen Beträge der Höhe nach auf 5 % des Verkehrswertes gedeckelt sind, sind die Risiken für die dinglichen Gläubiger überschaubar. Gleichzeitig führt dies dazu, dass Banken häufig die Anschaffung von Wohnungseigentum nicht mehr zu 100 % finanzieren. Häublein3 sieht hierin einen positiven Nebeneffekt, da er äußerst knappe Finanzierungen im Einzelfall weder für den Erwerber noch für die Wohnungseigentümergemeinschaft als begrüßenswert ansieht. bb) Wertgrenzen der privilegierten Zwangsversteigerung

228

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG berücksichtigt die Rückstände in der Rangklasse 2, die im Jahr der Beschlagnahme und in den letzten 2 Jahren davor rückständig waren. Die privilegierten Ansprüche sind jedoch der Höhe nach auf 5 % des Verkehrswertes beschränkt. Sie müssen einen Mindestwert von 3 % des Einheitswertes überschreiten (§ 10 Abs. 3 ZVG), wenn die Eigentümergemeinschaft die Zwangsversteigerung betreibt.

229

Die höhenmäßige Beschränkung auf 5 % des Verkehrswertes bewirkt, dass die Realgläubiger allenfalls 95 % des Verkehrswertes besichern können. Da aber die Zwangsversteigerungsverfahren zeigen, dass in der Regel nicht der Verkehrswert erzielt wird, wirken die vorrangigen 5 % des Verkehrswertes zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft faktisch höher. Wird beispielsweise der Zuschlag bei 50 % des Verkehrswertes erteilt, wirken die vorrangigen 5 % der Eigentümergemeinschaft faktisch wie 10 %. Deshalb setzen die Banken häufig einen deutlich höheren Abschlag als 5 % des Verkehrswertes bei ihren Beleihungsgrenzen an.

230

Der Mindestzahlungsrückstand von 3 % des Einheitswertes muss beim Zwangsversteigerungsantrag vorliegen. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 10 Abs. 3, wonach zur Vollstreckung mit dem Rang nach Abs. 1 Nr. 2 die Verzugsbeträge gem. § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG übertroffen sein müssen. Somit müssen höhere Werte als 3 % des Einheitswertes bei der Antragstellung vorliegen. Ist dieser Wert erreicht, kann der Schuldner durch spätere Teilzahlungen die Zwangsversteigerung nicht 1 So auch die amtl. Ausführungen in BT-Drucks. 16/887, S. 43. 2 So auch die amtl. Ausführungen in BT-Drucks. 16/887, S. 43. 3 Häublein, ZWE 2004, 48 (63).

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unzulässig machen. Die Teilzahlung bewirkt auch keine Rangverschiebung von Klasse 2 in 51. Der Einheitswert ist beim Wohnsitzfinanzamt des Schuldners anzufordern, das sich nicht auf das Steuergeheimnis berufen kann, § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG i.V.m. § 30 AO. Durch diese Gesetzesänderung ist die Frage, wie gegebenenfalls der Zwangsversteigerungsantrag zu behandeln ist, wenn der Einheitswert nicht beigebracht werden kann, obsolet geworden2.

230a

Die Höchstgrenze von 5 % des Verkehrswertes ist für den Versteigerungstermin zu errechnen, sodass sich der zu berücksichtigende Zahlungsrückstand von 3 % des Einheitswertes auf 5 % des Verkehrswertes schon während der Verfahrensdauer erhöhen kann. Dieser Wert ist im geringsten Gebot zu berücksichtigen, wenn beispielsweise das Verfahren aus Rangklasse 4 betrieben wird.

231

Belaufen sich die im Verteilungstermin anzumeldenden Forderungen auf über 5 % des Verkehrswertes, sind die überschießenden Beträge in der Rangklasse 5 zu berücksichtigen und fallen in der Praxis regelmäßig aus.

232

Die Mindestgrenze von 3 % des Einheitswertes gilt für die Eigentümergemeinschaft dann nicht, wenn ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt. Dann können die Wohnungseigentümer zum Verteilungstermin auch geringere Beträge als 3 % des Einheitswertes in Rangklasse 2 anmelden3.

233

Die Besserstellung durch die neue Rangklasse für die Wohnungseigentümergemeinschaft gilt für alle Zwangsversteigerungsanträge, die ab 1.7.2007 gestellt werden. Wird aus einem Titel die Zwangsversteigerung betrieben, kommt es nicht darauf an, wann das gerichtliche Verfahren anhängig war und der Titel ergangen ist. Somit kann auch aus Alttiteln vorrangig die Zwangsversteigerung betrieben werden, sofern der Zwangsversteigerungsantrag erst ab 1.7.2007 gestellt wurde. § 62 WEG verdeutlicht, dass es auf den Zeitpunkt des Zwangsversteigerungsantrags und nicht eines etwa zuvor geführten Streitverfahrens ankommt4. Unerheblich ist ebenfalls, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft vor dem 1.7. bereits andere Zwangsvollstreckungsversuche unternommen hat. Es darf sich nur nicht um einen Antrag auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung gehandelt haben.

234

Die Privilegierung gem. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG kann die Eigentümergemeinschaft auch dann nicht mehr erreichen, wenn zuvor ein Zwangsversteigerungsantrag gestellt und vor dem 1.7. zurückgenommen wurde. Wird dann nach dem 1.7. erneut ein Antrag auf Zwangsversteigerung gestellt, eröffnet dies nicht die Privilegierung. Um sachgerechte Ergebnisse zu erhalten und Umgehungen zu

235

1 Alff, ZWE 2010, 105 (111). 2 Bei fehlendem Einheitswert den Antrag als unzulässig abweisend: LG Düsseldorf v. 23.9.2008 – 25 T 602/08 (n.v.); es genügen lassend, wenn die Forderung über 3 % des Verkehrswertes liegt: BGH v. 7.5.2009 – V ZB 142/08, NZM 2009, 486; eine Verpflichtung der Finanzbehörden annehmend, dem Vollstreckungsgericht den Einheitswert zu offenbaren: BGH v. 17.4.2008 – V ZB 13/08, NZM 2008, 450; a.A. FG Düsseldorf v. 12.11.2008 – 4 K 170/08, ZWE 2009, 81. 3 Amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, S. 45. 4 Unklar insoweit Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 18 Rz. 4.

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vermeiden, ist § 62 Abs. 1 WEG dahingehend zu verstehen, dass es auf den Zeitpunkt des ersten Zwangsversteigerungs- bzw. Zwangsverwaltungsantrags der Eigentümergemeinschaft ankommt. Hat aber ein anderer Gläubiger vor dem 1.7.2007 einen Zwangsversteigerungsantrag gestellt und zurückgenommen, ist ein privilegierter Antrag der Eigentümergemeinschaft möglich. cc) Berechnung der privilegierten Ansprüche 236

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG betont, dass die Vorrangigkeit für die Vollstreckung in ein Wohnungseigentum für die daraus fälligen Ansprüche bestehen soll. Die fälligen Beträge können sich aus Wirtschaftsplan, Sonderumlage oder Jahresabrechnung ergeben1. Hieraus folgt, dass die Wohnungseigentümer fällige Beträge aus anderen Wohnungen desselben Eigentümers nicht einbeziehen dürfen2. Hat ein Wohnungseigentümer mehrere Wohnungen und ist er jeweils säumig, macht es demzufolge Sinn, zukünftig einzelne Titel zu beantragen3.

237

Wird aus dem Tenor des Urteils nicht deutlich, welchen Zeitraum die ausgesprochenen Zahlungsansprüche betreffen, kann die nähere Aufteilung der Forderung auf den gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 maßgebenden Zeitraum zunächst durch die Urteilsbegründung dargelegt werden. Enthält der Titel, z.B. Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid, keine näheren Angaben über die Zusammensetzung der Forderung, kann die Art der Forderung und der Berechnungszeitraum auch durch andere Schriftstücke, z.B. Klageschrift, Beschluss-Sammlung, Jahresabrechnung etc., glaubhaft gemacht werden, § 10 Abs. 3 ZVG.

238

Die gleichen Grundsätze gelten auch dann, wenn ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt. Dann können die Zahlungsansprüche der Eigentümergemeinschaft auch zum Versteigerungstermin angemeldet werden, und zwar unabhängig davon, ob eine Zwangssicherungshypothek eingetragen wurde oder ein Titel besteht. Die Forderungen der Eigentümergemeinschaft sind auch in diesem Fall in Rangklasse 2 zu berücksichtigen. Sie sind glaubhaft zu machen, was durch einen Titel oder in sonstiger Weise geschehen kann. Liegt kein Titel vor, muss durch Vorlage der Protokolle und Jahresabrechnungen die Erklärung glaubhaft gemacht werden, dass sich der Wohnungseigentümer mit bestimmten Beträgen im Rückstand befindet. Hierzu genügt die Versicherung der Richtigkeit durch den Verwalter. Die Angaben sind vom Rechtspfleger zu prüfen. Hält der Rechtspfleger die eingereichten Unterlagen nicht für ausreichend, kann er von Amts wegen die Eigentümergemeinschaft oder den Verwalter zur Nachbesserung auffordern. Reicht die Nachbesserung immer noch nicht aus, kann er die Aufnahme des Betrags in das geringste Gebot verweigern. Gegen die Nichtaufnahme in das geringste Gebot besteht unmittelbar kein Rechtsbehelf, da es sich bei der Aufstellung des geringsten Gebots um eine unselbständige Zwischenentscheidung zur Vorbereitung des Zuschlags handelt. Allerdings kann später eine Anfechtung des Zuschlags wegen unrichtiger Feststellung des geringsten Gebots erfolgen oder ein Widerspruch gegen den Zahlungsplan eingelegt werden. 1 So auch Alff/Hintzen, Rpfleger 2008, 166. 2 BT-Drucks. 16/887, S. 45. 3 Mehrere Titel gegen denselben Schuldner als Eigentümer mehrerer Wohnungen nicht als rechtsmissbräuchlich ansehend LG Itzehoe v. 28.7.2008 – 11 T 11/08, ZMR 2008, 913.

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Bei der Berechnung der Zahlungsrückstände sind die Wohngeldbeträge oder die Jahresabrechnungen der letzten beiden Jahre vor der Beschlagnahme zu berücksichtigen. Dabei ist nach dem Willen des Gesetzgebers unerheblich, wann die Jahresabrechnungen beschlossen wurden1. Werden Jahresabrechnungen nach der Beschlagnahme beschlossen, die vor dem 2-Jahres-Zeitraum liegen, sind sie nicht zu berücksichtigen. Zu den Rückständen zählen auch die Zuführungsbeträge zur Instandhaltungsrücklage oder Regressansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen den säumigen Wohnungseigentümer. Die Ansprüche müssen durch Beschluss festgestellt sein2. Zwar weist der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung auf den Fall hin, dass ein Mehrheitsbeschluss über Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung deshalb nicht zustande kommt, weil der Schuldner diese Beschlüsse mit seinen Stimmen verhindert3. Dies kann aber wegen treuwidrigen Verhaltens nur ausnahmsweise die die Fälligkeit auslösende Beschlussfassung entbehrlich machen.

239

Die Beschlagnahme wird mit dem Zeitpunkt wirksam, in welchem der Beschluss über die Anordnung der Zwangsversteigerung dem Schuldner zugestellt wird oder in welchem das Ersuchen um die Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht, sofern die anschließende Eintragung demnächst erfolgt4. Wenn zuerst die Beschlagnahme im Rahmen eines Zwangsverwaltungsverfahrens angeordnet wird und anschließend im Zwangsversteigerungsverfahren, während die erste noch fortwirkt, ist für die Berechnung des zweijährigen Zeitraums die erste Beschlagnahme maßgebend5.

239a

Der privilegierte Anspruch aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 besteht nur einmal6. Löst ein Gläubiger die bevorrechtigten Ansprüche der Eigentümergemeinschaft ab, kann diese den Antrag aus der Rangklasse 2 nicht wieder neu wegen anderer Forderung stellen.

239b

Das Vorrecht bezieht sich auch auf Nebenleistungen, wozu Prozesskosten zur Erwirkung des Titels gehören7. Wird die Hauptforderung beglichen, kann aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss die privilegierte Zwangsversteigerung allerdings nicht mehr betrieben werden, da die Wohngeldrückstände einschließlich der Abrechnungsergebnisse mindestens 3 % des Einheitswerts betragen müssen, § 10 Abs. 3 ZVG8.

239c

dd) Taktik Die aktive Zwangsvollstreckung durch Schaffung eines Titels ist für die Wohnungseigentümergemeinschaft vorteilhaft, weil sie sich selbst dann, wenn bereits ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt, dem Versteigerungsantrag anschließen kann. Dieser Anschluss wird wie ein selbständiger Antrag gewertet. Nimmt der andere Gläubiger seinen Antrag zurück, bleibt der 1 2 3 4 5 6 7

BT-Drucks. 16/887, S. 45. Aufgabe gegenteiliger Auffassung der 2. Aufl. BT-Drucks. 16/887, S. 44. BGH v. 22.7.2010 – V ZB 178/09, ZMR 2011, 51. Stöber, ZVG, § 10 Anm. 4.5. BGH v. 4.2.2010 – V ZB 129/09, NZM 2010, 324 = ZMR 2010, 383 = NJW 2010, 383. So auch Schneider, ZMR 2011, 421; a.A. AG Bonn v. 4.3.2011 – 104 C 351/10, ZMR 2011, 421. 8 LG Berlin v. 26.3.2010 – 82 T 236/10, ZMR 2010, 629.

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Antrag der Wohnungseigentümergemeinschaft im Raum, sodass die Zwangsversteigerung Fortsetzung findet, § 27 Abs. 2 ZVG. 241

Will ein anderer Gläubiger die Vorrangigkeit der Eigentümergemeinschaft in Rangklasse 2 verhindern, kann er die Wohnungseigentümergemeinschaft in Höhe dieser Forderung befriedigen. Dies wird der Gläubiger vor allem dann anstreben, wenn aus dem Versteigerungsantrag der Wohnungseigentümergemeinschaft nur mit geringen Erlösen zu rechnen ist und der weitere Gläubiger daher befürchten muss, überwiegend auszufallen (s.o. Rz. 239b).

242

Betreibt die Eigentümergemeinschaft die Zwangsversteigerung, kann im ersten Versteigerungstermin der im Grundbuch eingetragene Gläubiger den Zuschlag abwenden, indem er einen Antrag nach § 74a ZVG stellt. Der Zuschlag wird dann versagt, wenn das Meistgebot unter 70 % des Verkehrswertes liegt.

243

Wenn im ersten Versteigerungstermin ein Gebot abgegeben und der Zuschlag nach § 85a Abs. 1 oder § 74a Abs. 1 ZVG versagt wurde, hat dies zur Folge, dass von Amts wegen ein neuer Versteigerungstermin zu bestimmen ist. Der Zeitraum zwischen den beiden Terminen soll mindestens drei Monate betragen, darf aber sechs Monate nicht übersteigen, § 74a Abs. 3 ZVG. Weiterhin bewirkt das Gebot, dass im zweiten Versteigerungstermin die Hälfte des Grundstückswertes nicht mehr erreicht werden muss. Wenn das Meistgebot unter 50 % des Verkehreswertes liegt, ist im zweiten Termin der Zuschlag nur dann zu versagen, wenn im ersten Versteigerungstermin überhaupt kein Gebot abgegeben wurde, §§ 85a Abs. 1, 74a Abs. 4 ZVG. Gebote in der Zwangsversteigerung, die der Bieter nur deshalb abgibt, um die Rechtsfolgen des § 85a Abs. 1 und 2 ZVG herbeizuführen, sind rechtsmissbräuchlich und deshalb unwirksam1. c) Zwangssicherungshypothek

243a

Um die Zwangsversteigerung aktiv betreiben zu können, ist die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nicht mehr erforderlich, die im Übrigen nur für Beträge über 750 Euro zulässig ist, § 866 Abs. 3 ZPO. Die Zwangssicherungshypothek macht aber noch Sinn, um im Falle eines freihändigen Verkaufs Sicherheiten zu besitzen, die im Zweifel aus dem Kaufpreis bedient werden, da der Käufer auf lastenfreien Erwerb bestehen wird. Für die Eintragung der Zwangssicherungshypothek fehlt somit nicht das Rechtsschutzinteresse2. Es liegt auch kein Fall der unberechtigten Doppelsicherung vor3. Die Eintragung kann nur für den Titelgläubiger erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter als Prozessstandschafter den Titel erwirkt hat4 (zur Frage der Erteilung der Löschungsbewilligung durch den Verwalter, s.o. § 27 Rz. 47).

243b

Die Zwangssicherungshypothek ist unbedingt einzutragen. Eines Vorbehalts, dass diese nur hinter den Vorrechten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wirken soll, bedarf es nicht5. 1 2 3 4 5

BGH v. 10.5.2007 – V ZB 83/06, NJW 2007, 3279. LG Düsseldorf v. 16.7.2008 – 19 T 113/08, NJW 2008, 3150. OLG Stuttgart v. 4.11.2010 – 8 W 83/10, ZWE 2011, 39. OLG München v. 13.1.2010 – 34 Wx 117/09, NZM 2010, 478. OLG Frankfurt v. 28.10.2010 – 20 W 354/10, ZMR 2011, 401; die Bedingung sogar als unzulässig ansehend, OLG Stuttgart v. 4.11.2010 – 8 W 83/10, IMR 2011, 115.

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d) Zwangsverwaltung Im Zwangsverwaltungsverfahren gelten gegenüber der Zwangsversteigerung nicht vollkommen die gleichen Grundsätze. Die Rückstände werden zunächst nicht abgetragen. Nach § 155 Abs. 2 ZVG sind die laufenden Beträge aus den Einnahmen zu bestreiten, worunter auch Sonderumlagen und Abrechnungsspitzen fallen1 (s.o. § 16 Rz. 195 m.w.N.). Dies wird durch § 156 Abs. 1 untermauert, der ebenfalls nur von den laufenden Beträgen spricht. Somit hat in der Zwangsverwaltung der Zwangsverwalter von den Einnahmen vorrangig keine Rückstände zu bedienen. Nur dann, wenn aus den laufenden Einnahmen nach Abzug des laufenden Wohngelds, der laufenden Zinsen und der Tilgungsbeträge Überschüsse verbleiben, sind diese in den Teilungsplan einzustellen und dann nach den Rangklassen des § 10 ZVG zu verteilen. In einem solchen Fall würden Rückstände des säumigen Wohnungseigentümers nur in Rangklasse 5 berücksichtigt, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die betreibende Gläubigerin ist. Damit fallen diese Ansprüche praktisch aus.

244

Die Zwangsverwaltung erfolgt objektbezogen. Einahmen und Ausgaben sind für die jeweilige Wohnung abzurechnen. Eine „Querfinanzierung“ ist nicht zulässig2. Dies rechtfertigt es auch, die Wohngeldansprüche wegen unterschiedlicher Wohneinheiten desselben Eigentümers getrennt geltend zu machen. Dies ist trotz der damit verbundenen Mehrkosten nicht rechtsmissbräuchlich3. Die Anordnung der Zwangsverwaltung setzt voraus, dass Schuldner des Wohngeldes der Wohnungseigentümer ist. Diese scheinbar selbstverständliche Feststellung erlangt bei einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Bedeutung (s. hierzu oben § 10 Rz. 96 ff.). Das Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft schuldet zwar schon gegenüber der Gemeinschaft das Wohngeld. Die Zwangsverwaltung kann gegen ihn aber nicht beantragt werden, da seine dingliche Verpflichtung nicht aus dem Grundbuch erkennbar ist und eine materiell-rechtliche Prüfung seitens des Vollstreckungsorgans voraussetzt. Dies ist mit Sinn und Zweck des § 147 ZVG nicht vereinbar4.

245

Hinsichtlich der laufenden Wohngeldbeträge gelten die betragsmäßigen Beschränkungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 nicht, sodass auch noch dann zu regulieren ist, wenn 5 % des Verkehrswertes überschritten sind.

246

In der Rangklasse 1 werden die Ansprüche des die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers vorrangig berücksichtigt, die aus seinen Ausgaben zur Erhaltung und nötigen Verbesserung des Grundstücks resultieren. Steht die Eigentumswohnung leer oder wird sie vom Schuldner selbst genutzt, erzielt der Zwangsverwalter keine Einnahmen, aus denen er die laufenden Wohngeldansprüche der Eigentümergemeinschaft befriedigen könnte. In solchen Fällen war es üblich, dass der Zwangsverwalter von der Eigentümergemeinschaft einen Vorschuss anforderte, aus dem er dann das laufende Wohngeld bestreiten konnte. Diese Maßnahme

247

1 BGH v. 15.10.2009 – V ZB 43/09, ZWE 2010, 81= ZMR 2010, 296; Schneider, ZWE 2010, 77. 2 BGH v. 20.11.2008 – V ZB 81/08, NZM 2009, 129 = WuM 2009, 192 = ZMR 2009, 294. 3 LG Itzehoe v. 28.7.2008 – 11 T 11/08, ZMR 2008, 913. 4 BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, ZWE 2010, 215 = ZMR 2010, 125; a.A. Schneider, ZWE 2010, 204.

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führte für die Eigentümergemeinschaft nicht unmittelbar zu einer Befriedigung ihrer Forderungen. Sie finanzierte gewissermaßen die Wohngeldzahlungen des Zwangsverwalters selbst. Die Maßnahme hatte aber den Sinn, dass die an den Zwangsverwalter gezahlten Vorschüsse im Zwangsversteigerungsverfahren vorschüssig behandelt wurden, und zwar mit der Rangfolge Nr. 1. 248

Diese Praxis hat der BGH mit Entscheidung vom 10.4.20031 jedoch nicht zugelassen. Der BGH stellt fest, dass die an den Zwangsverwalter gezahlten Vorschüsse zur Bedienung des laufenden Wohngeldes nicht der Erhaltung und Verbesserung des Objektes dienen. Es würde sich ausnahmsweise nur dann um solche Kosten handeln, die vorrangig zu berücksichtigen wären, wenn in den Wohngeldzahlungen Anteile zur Sicherung des Sondereigentums des Schuldners oder der allgemeinen Erhaltung und Verbesserung des Versteigerungsobjektes durch Reparaturen oder Zahlung der Feuerversicherungsprämien enthalten wären. Somit können nach dieser Entscheidung die laufenden Wohngeldanteile beispielsweise für Kosten der Straßenreinigung, Verwalterhonorar, Kontoführungsgebühren etc. nicht in der Rangklasse 1 berücksichtigt werden. Durch die Entscheidung des BGH ist daher die Zwangsverwaltung bei leer stehenden Wohnungen kein geeignetes Vollstreckungsmittel mehr, es sei denn, die Zwangsverwaltung wird von dritter Seite betrieben (s. hierzu o. § 16 Rz. 194 m.w.N.).

249

Zu berücksichtigen ist aber, dass die Zwangsverwaltung der Forderungspfändung bzw. der Abtretung der Mietzinsansprüche vorgeht2. Sind also vom säumigen Wohnungseigentümer Mietzinsansprüche an die finanzierende Bank abgetreten worden, so wird die Abtretung durch die Zwangsverwaltung unterbrochen. e) Insolvenzverwaltung

249a

Teilweise werden die privilegierten Ansprüche nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG als dingliche Ansprüche angesehen3 (s. hierzu die kritischen Ausführungen o. Rz. 204a). Dies bewirkt, dass nach Freigabe des Objekts aus der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter die Einzelzwangsvollstreckung aus Rangklasse 2 wieder möglich ist. Nach LG Berlin4 soll dies auch schon nach angezeigter Masseunzulänglichkeit möglich sein.

249b

Aus der vermeintlichen Dinglichkeit des Anspruchs soll das insolvenzrechtliche Absonderungsrecht der Wohnungseigentümergemeinschaft5 (s.o. § 16 Rz. 198) folgen, was als Begründung allerdings nicht überzeugend ist (s.o. Rz. 204a). Bis zur Freigabe fälliggewordene Zahlungsverpflichtungen bleiben Masseschulden. Nach Freigabe entstehen keine neuen Zahlungspflichten mehr

1 BGH v. 10.4.2003 – IX ZR 106/02, MietRB 2003, 76 = MDR 2003, 1074 = NJW 2003, 2162 = NZM 2003, 602. 2 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch der Zwangsverwaltung, S. 26. 3 LG Stuttgart v. 1.12.2009 – 10 S 51/09, ZMR 2010,558; Schneider, ZMR 2009, 165. 4 LG Berlin v. 22.7.2009 – 85 S 18/09 WEG, ZMR 2010, 142. 5 BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MietRB 2011, 346; LG Berlin v. 28.9.2010 – 55 S 87/10, ZMR 2011, 156; AG Koblenz v. 10.12.2009 – 133 C 1461/09, ZMR 2010, 568; auch von einem Absonderungsrecht ausgehend, aber die Dinglichkeit verneinend LG Ellwangen v. 4.4.2008 – 2 T 3/08, ZMR 2010, 634.

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zu Lasten der Masse1. Um dieses Ergebnis zu erzielen, bedarf es keiner Dinglichkeit des Anspruchs. Es genügt die Annahme eines insolvenzrechtlichen Vorrechts. f) Rechtsmittel Ist der säumige Wohnungseigentümer der Auffassung, dass die Zwangsvollstreckung unrechtmäßig gegen ihn betrieben wird, kommen die Rechtsmittel der ZPO in Betracht, und zwar Vollstreckungsgegenklage oder Vollstreckungserinnerung. Auch vor dem 1.7.2007 war die Rechtslage hierzu keine andere.

250

7. Versorgungssperre Die Versorgungssperre ist keine direkte Form der Zwangsvollstreckung, sondern übt nur faktischen Druck auf den säumigen Wohnungseigentümer aus. In der Rechtsprechung wird in einigen Entscheidungen eine Befugnis der Eigentümergemeinschaft angenommen, einen mit erheblichen Wohngeldrückständen im Verzug befindlichen Wohnungseigentümer von der Belieferung mit Wasser und Heizenergie ausschließen zu können2. Auch die Stromzufuhr kann unterbunden werden, selbst wenn der Miteigentümer den Strom direkt vom Stromversorgungsunternehmen bezieht3. Aufwendungsersatzansprüche einzelner Wohnungseigentümer berechtigen hingegen nicht zur Verhängung einer Versorgungssperre4. Vor Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft nach § 23 Abs. 1 WEG herbeizuführen. Nur ausnahmsweise wird auf einen Beschluss verzichtet werden können, wenn eine besondere Pattsituation besteht und ein Teil der Wohnungseigentümer die Zustimmung zur Versorgungssperre treuwidrig verweigert5. Der bestandskräftige Beschluss, eine Versorgungssperre zu verlangen und Absperrvorrichtungen in der Wohnung oder im Keller anzubringen, kann gerichtlich durchgesetzt werden. Der Tatrichter hat dann die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts trotz Bestandskraft des Beschlusses und die Verhältnismäßigkeit der begehrten Maßnahme zu prüfen6.

251

Damit die Versorgungssperre auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, muss ein Mindestrückstand von mehr als sechs Monatsbeträgen bestehen7. Da die Versorgungssperre immer nur das letzte Mittel der Gemeinschaft

252

1 KG v. 20.8.2003 – 24 W 142/02, NZM 2004, 383; Lüke, ZWE 2010, 372, Anm. zur gegenteiligen Auffassung des AG Mannheim v. 4.6.2010 – 4 C 25/10 WEG, ZWE 2010, 370. 2 OLG Celle v. 9.11.1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118; BayObLG v. 16.1.1992 – BReg 2Z 162/91, WuM 1992, 207; BayObLG v. 31.3.2004 – 2Z BR 224/03, NZM 2004, 556; OLG Hamm v. 11.10.1993 – 15 W 79/93, WE 1994, 84. 3 LG München v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZMR 2011, 326 = DWE 2011, 32. 4 LG Frankfurt v. 20.7.2009 – 2–13 S 19/09, ZMR 2010, 396. 5 Das LG Frankfurt v. 20.7.2009 – 2–13 S 19/09, ZMR 2010, 396 hält den Verzicht auf einen Beschluss auch bei einer Zweiergemeinschaft für denkbar; dort ist aber eine Pattsituation nicht möglich, da der säumige Wohnungseigentümer kein Stimmrecht hat, § 25 Abs. 5 WEG. 6 OLG München v. 23.2.2005 – 34 Wx 5/05, ZMR 2005, 311 = NZM 2005, 304. 7 BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, NZM 2005, 626 = NJW 2005, 2622 = ZMR 2005, 880; LG München v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZMR 2011, 326 = DWE 2011, 32; einen Jahresbetrag zugrunde legend AG Peine v. 28.12.1999 – 19 UR – II 7/99, NZM 2001, 534.

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darstellen soll, ist Voraussetzung, dass aus dem Titel über die Hausgeldrückstände bereits erfolglos vollstreckt wurde1. Zudem muss die Versorgungssperre angedroht werden2. Gaier3 ist der Auffassung, dass nach Androhung der Versorgungssperre nochmals zwei Wochen abgewartet werden muss, um dem Schuldner Gelegenheit zum Zahlungsausgleich zu geben. Zur Durchsetzung der Versorgungssperre besteht beim vom Schuldner selbst bewohnten Wohnungseigentum ein Anspruch auf Wohnungszutritt, der aus § 14 Nr. 4 WEG folgt4. 253

Umstritten ist die Frage, ob die Wohnungseigentümer die Versorgungssperre auch dann beschließen können, wenn das Wohnungseigentum vermietet ist. Das OLG Köln5 hat dies im Vermietungsfall als verbotene Eigenmacht angesehen. Dies ist jedoch zu verneinen, da der betroffene Wohnungseigentümer ebenfalls keine verbotene Eigenmacht einwenden kann und die Rechte des Mieters nicht weitergehen können6. Müssen allerdings die Wohnungseigentümer zur Durchsetzung der Versorgungssperre das vermietete Wohnungseigentum betreten, kann der Mieter das Zutrittsrecht verweigern7. Somit ist beim vermieteten Wohnungseigentum, wenn die Absperrung in der Wohnung vorgenommen werden muss, die Versorgungssperre praktisch unmöglich.

254

Die Versorgungssperre wird unzulässig, wenn der Schuldner den Rückstand bis auf einen unmerklichen Rest zurückführt8. Nicht ausreichend ist, dass der Rückstand geringfügig unter den Mindestrückstand von sechs Monatsbeträgen abgetragen wird.

255

Nach Veräußerung der Wohnung ist die Versorgungssperre ebenfalls unverzüglich zu beseitigen.

§ 29 Verwaltungsbeirat (1) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit die Bestellung eines Verwaltungsbeirats beschließen. Der Verwaltungsbeirat besteht aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern. (2) Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben. (3) Der Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegungen und Kostenanschläge sollen, bevor über sie die Wohnungseigentümer1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, NZM 2005, 626 = NJW 2005, 2622 = ZMR 2005, 880. BGH v. 10.6.2005 – V ZR 235/04, NZM 2005, 626 = NJW 2005, 2622 = ZMR 2005, 880. ZWE 2004, 109. OLG Frankfurt v. 21.6.2006 – 20 W 56/06, ZWE 2006, 492. OLG Köln v. 15.3.2000 – 2 U 74/99, ZWE 2000, 543 = NJW-RR 2001, 301. S. auch KG v. 26.11.2001 – 24 W 7/01, ZWE 2002, 182; Gaier, ZWE 2004, 109. KG v. 26.1.2006 – 8 U 208/05, NZM 2006, 297; Gaier, ZWE 2004, 109; Häublein, MietRB 2006, 45; a.A. OLG München v. 23.2.2005 – 34 Wx 005/05, ZMR 2005, 311. 8 Hogenschurz, DWE 2004, 124 (127); Gaier, ZWE 2004, 109 (118).

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§ 29

Verwaltungsbeirat

versammlung beschließt, vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit dessen Stellungnahme versehen werden. (4) Der Verwaltungsbeirat wird von dem Vorsitzenden nach Bedarf einberufen. Inhaltsübersicht I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Einrichtung eines Verwaltungsbeirats und Bestellung seiner Mitglieder, § 29 Abs. 1 WEG . . . 1. Einrichtung und Abschaffung eines Verwaltungsbeirats . . . . . 2. Bestellung und Abberufung der Verwaltungsbeiratsmitglieder . . a) Auswahl . . . . . . . . . . . . . . b) Wählbarkeit, insbesondere Wahl Außenstehender . . . . . c) Bestellungsdauer, Abberufung, Niederlegung . . . . . . . d) Grundlage der Bestellung . . . 3. Zusammensetzung und Vorsitz .

12 15 16

III. Aufgaben und Befugnisse . . . . .

17a

2 3 5 5 8

Rz. 1. Unterstützung des Verwalters, § 29 Abs. 2 WEG . . . . . . . . . . 2. Sonstige Unterstützungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prüfung des Rechnungswesens, § 29 Abs. 3 WEG . . . . . . . . . . 4. Aufgaben kraft besonderer Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwalterbestellung und Abschluss des Verwaltervertrags .

18 19 20 22 24

IV. Innere Organisation, § 29 Abs. 4 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

V. Rechte und Pflichten . . . . . . .

26

VI. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . .

28

VII. Verfahrensrecht . . . . . . . . . .

33

Schrifttum: Abramenko, Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Verwaltungsbeirat und Wohnungseigentümergemeinschaft nach Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit, ZWE 2006, 273 ff.; Armbrüster, Bestellung der Mitglieder des Verwaltungsbeirats, ZWE 2001, 355 ff.; Armbrüster, Beendigung der Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat, insbesondere: Abberufung, ZWE 2001, 412 ff.; Armbrüster, Willensbildung und Beschlussfassung im Verwaltungsbeirat, ZWE 2001, 463 ff.; Armbrüster, Haftpflicht- und Vermögensschadenversicherung für Verwalter und Beiträte, ZWE 2010, 117; Bub, Verwalter und Verwaltungsbeirat im Überblick, ZWE 2002, 7 ff.; Derleder, Das Verhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungsbeirat – Gesetzliches Leitbild und Alltagspraxis, PiG 61 (2001), S. 163 ff.; Dippel/Wolicki, Auflösung oder Fortbestand des Verwaltungsbeirats bei Wegfall eines seiner Mitglieder, NZM 1999, 603 ff.; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, 4. Auflage 2012; Drasdo, Zur Zulässigkeit einer Blockwahl bei der Bestellung der Mitglieder eines Verwaltungsbeirates, WuM 1997, 641 ff.; Drasdo, Haftung der Verwaltungsbeiratsmitglieder für pflichtgemäße Aufgabenerfüllung, NZM 1998, 15 ff.; Drasdo, Die Vergütung der Verwaltungsbeiratsmitglieder, ZMR 1998, 130 ff.; Drasdo, Die gesetzlichen Aufgaben und Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirats, PiG 61 (2001), S. 63 ff.; Drasdo, Die Haftung der Wohnungseigentümer für Handlungen des Verwaltungsbeirats bei Schadensersatzansprüchen des Verwalters, ZWE 2001, 522 ff.; Drasdo, Die Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder, ZMR 2005, 596 ff.; Drasdo, Ist die Bestellung eines Verwaltungsbeirats notwendig?, Wohnungseigentümer 2005, 77 ff.; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl. 2009; Gottschalg, Die Übertragung von Kompetenzen der Wohnungseigentümer auf Verwalter und Verwaltungsbeirat, ZWE 2000, 50 ff.; Gottschalg, Haftung des Verwaltungsbeirats, ZWE 2001, 185 ff.; Gottschalg, Die Haftung der Wohnungseigentümer für den Verwaltungsbeirat, ZWE 2001, 360 ff.; Gottschalg, Beiratstätigkeit in der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2004, 81 ff.; Gottschalg, Die Stellung des Verwaltungsbeirats in der teilrechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Bub zum 60. Geburtstag, Berlin 2007, S. 73 ff.; Häublein, Haftungsbeschränkungen zugunsten der Mitglieder des Verwaltungsbeirats im Wohnungseigentumsrecht, ZflR 2001, 939 ff.;

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Verwaltungsbeirat

Häublein, Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233 ff.; Köhler, Verwalterentlastung, Beiratsprüfung und ähnlich gefährliche Handlungen, ZMR 2001, 865 ff.; Kümmel, Die Mitgliedschaft von Personenvereinigungen im Verwaltungsbeirat, NZM 2003, 303 ff.; Maas, Der Verwaltungsbeirat als Organ der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, 2000; Niedenführ, Vollmacht des Verwaltungsbeirats zum Abschluss des Verwaltervertrags, NZM 2001, 517 ff.; M. J. Schmid, Der Verwaltungsbeirat – Repräsentant der Wohnungseigentümer(gemeinschaft)?, MietRB 2010, 8; M. J. Schmid, Zur Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates, ZMR 2010, 667; F. Schmidt, Erweiterung der Kompetenzen des Verwaltungsbeirats, ZWE 2001, 137 ff.; F. Schmidt, Outsourcing im WEG? Zum Problem von Nichteigentümern im Verwaltungsbeirat, NotBZ 2003, 374 = ZWE 2004, 18 ff.; F. Schmidt, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft und das Wohnungseigentum, ZWE 2011, 297; Scheuer, (Mit-)Versicherung des Beirats in der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung, ZWE 2012, 115.

I. Einleitung 1

Die in der Wohnungseigentümergemeinschaft zusammengeschlossenen Wohnungseigentümer bedürfen gegenüber dem Verwalter und zur Vorbereitung der Wohnungseigentümerversammlung eines Organs, das ihre Interessen wahrnimmt. Denn die Mehrzahl der Wohnungseigentümer ist nicht in der Lage oder willens, alle Einzelheiten zu überprüfen, die mit der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft verbunden sind. Für bestimmte, nicht alle damit verbundenen Aufgaben sieht das Gesetz in § 29 WEG den Verwaltungsbeirat1 vor. Gerade bei größeren Gemeinschaften hat sich die Bestellung eines Verwaltungsbeirats in der Praxis bewährt. Dabei ist die Bestellung eines Verwaltungsbeirats fakultativ; die Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage sollte tatsächlich ohne Verwaltungsbeirat auskommen. § 29 WEG ist umfassend abdingbar2. Insbesondere kann die Bestellung eines Verwaltungsbeirats ausgeschlossen werden3. Für Regelungen durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer ist ein großer Gestaltungsspielraum eröffnet, der bei der Bearbeitung des Einzelfalls zunächst die Prüfung von Vereinbarungen im Einzelfall, insbesondere in der Gemeinschaftsordnung, erfordert. Auch die im Gesetz nur skizzierten Aufgaben eröffnen den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats einerseits ein weites Betätigungsfeld als Stelle, bei der die einzelnen Wohnungseigentümer Wünsche und Kritik an der Verwaltung einbringen können und die damit der Moderation der unterschiedlichen Interessen und ihrem Ausgleich dient, führen andererseits den Verwaltungsbeirat manchmal in die Versuchung, bei der durchaus sinnvollen Meinungsführerschaft die Interessen einer Gruppe innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Kosten anderer durchsetzen zu wollen oder faktisch als „Aufsichtsrat“ aufzutreten. Der Verwalter wiederum führt ein Einvernehmen des Verwaltungsbeirats statt eines Eigentümerbeschlusses her1 Zur fehlenden Rechtspersönlichkeit des Verwaltungsbeirats vgl. OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 2 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 45 = ZMR 1994, 69; KG v. 21.12. 1988 – 24 W 1435/88, NJW-RR 1989, 460 = ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32. 3 Vgl. BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 339 = ZMR 1994, 69: Den Wohnungseigentümern ist es auch dann nicht verwehrt, einzelne Wohnungseigentümer mit der Überprüfung von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung usw. zu beauftragen.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

bei und wähnt sich deshalb abgesichert, denn die Zustimmung des Verwaltungsbeirats ist in der Regel ohne rechtliche Bedeutung1. Die Komplexität der Aufgabe gerade in großen Wohnungseigentumsgemeinschaften führt in der Praxis vermehrt zu dem Wunsch, den Verwaltungsbeirat mit besonders qualifizierten Dritten, etwa Rechtsanwälten oder Steuerberatern, zu besetzen, selbst wenn diese selbst gar nicht Wohnungseigentümer sind. Das Wohnungseigentumsgesetz hat diese Entwicklung der Anforderungen an die Qualifikation von Verwaltungsbeiräten nicht vorhergesehen; die Reform des Wohnungseigentumsgesetzes hat keine Änderungen und Anpassungen vorgenommen.

II. Einrichtung eines Verwaltungsbeirats und Bestellung seiner Mitglieder, § 29 Abs. 1 WEG Zwischen der Frage, ob überhaupt ein Verwaltungsbeirat eingerichtet wird oder besteht, und der Bestellung seiner Mitglieder muss unterschieden werden.

2

1. Einrichtung und Abschaffung eines Verwaltungsbeirats Die Wohnungseigentümer können durch einfache Stimmenmehrheit die Einrichtung und ebenso die Abschaffung eines Verwaltungsbeirats beschließen, wo nicht in der Teilungserklärung eine ausdrücklich abweichende Regelung2 getroffen worden ist. Die Einrichtung eines Verwaltungsbeirats kann auch stillschweigend in der Weise geschehen, dass die erforderlichen Mitglieder gewählt werden3. Wenn die Bestellung eines Verwaltungsbeirats in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist, was sich nicht schon aus der Wiedergabe des Gesetzestextes oder aus einem Verweis auf § 29 WEG ergibt4, hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Bestellung von Verwaltungsbeiräten aus § 21 Abs. 4 WEG5. Ansonsten besteht ein Anspruch auf Einrichtung eines Verwaltungsbeirats grundsätzlich nicht6. Für jede Wohnungseigentümergemeinschaft kann nur ein Verwaltungsbeirat bestellt werden, nicht aber Beiräte für Untergemeinschaften eingerichtet werden7. Anders als die Frage, ob ein Verwaltungsbeirat eingerichtet wird, kann über die Anzahl seiner Mitglieder nicht durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden, sondern nur durch Vereinbarung8.

3

Haben die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit die Einrichtung eines Verwaltungsbeirats beschlossen, führt auch das Ausscheiden aller seiner

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1 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 4. 2 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 338 = ZMR 1994, 69; BayObLG v. 31.3.2004, BayObLGReport 2004, 347 = NZM 2004, 587 = ZMR 2005, 380; vgl. auch BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NJW-RR 2002, 1092 = WuM 2002, 449; zur Rechtsfolge der Nichtigkeit der Verwalterbestellung in diesem Fall wegen fehlender Beschlusskompetenz vgl. LG München I v. 12.4.2010 – 36 S 16624/09, juris, nachgehend zu AG München v. 30.7.2009 – 483 C 393/09, ZMR 2010, 811. 3 BayObLG v. 19.2.1999 – 2Z BR 162/98, WuM 2000, 148. 4 BayObLG v. 19.2.1999 – 2Z BR 162/98, WuM 2000, 148 = ZfIR 1999, 375. 5 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Teil 9, Rz. 341. 6 OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32. 7 Vgl. LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, juris. 8 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545.

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Mitglieder grundsätzlich nicht zur Auflösung des Organs. Das Organ bleibt bestehen und muss nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung durch Wahl neuer Mitglieder ergänzt werden1. Allerdings steht es den Wohnungseigentümern – vorbehaltlich einer anderslautenden Vereinbarung – frei, den Verwaltungsbeirat durch Mehrheitsbeschluss abzuschaffen; dies kann auch konludent durch die Abberufung aller seiner Mitglieder geschehen. 2. Bestellung und Abberufung der Verwaltungsbeiratsmitglieder a) Auswahl 5

Die Bestellung der einzelnen Beiratsmitglieder und des Vorsitzenden erfolgt durch Mehrheitsbeschluss mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, nur im schriftlichen Verfahren nach § 23 Abs. 3 WEG durch allstimmigen Beschluss2. Dies entspricht dem Wortlaut des Gesetzs, dass eine „Bestellung“ vorsieht. Die Bestellung setzt eine Auswahl voraus; eine „Wahl“, bei der eine relative Mehrheit ausreichend ist und entscheidend ist, wer die meisten Stimmen auf sich vereint, erfolgt aber nicht3. Kann keiner der Kandiaten die nach dem Gesetz erforderliche Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen, ist die Wahl gescheitert; es gibt keinen Rechtsgrundsatz, dass ab einem bestimmten Wahlgang die (einfache) Mehrheit der Stimmen ausreicht; ebensowenig gibt es eine Grundlage dafür, bei Stimmengleichheit einen Losentscheid durchzuführen4. Bei der Abstimmung über seine Bestellung ist der zu bestellende Wohnungseigentümer nicht gem. § 25 Abs. 5 WEG von der Abstimmung ausgeschlossen5. Weithin üblich ist es, den Verwaltungsbeirat als „ein Team“ zu wählen bzw. im Amt zu bestätigen; diese „Blockwahl“ widerspricht nur dann nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Einzelabstimmung von keinem Wohnungseigentümer verlangt wird6. Zur Ankündigung der Beschlussfassung über die Neuwahl von Verwaltungsbeiratsmitgliedern begegnet die schlagwortartige Kurzbezeichnung „Neuwahl des Verwaltungsbeirats“ Bedenken, wenn nicht auf Anhieb ersichtlich ist, welches Mitglied neu zu bestellen ist7. Alternativ zur Wahl kommt im Ausnahmefall auch eine gerichtliche Bestellung der Beiratsmitglieder gem. § 21 Abs. 8 1 BayObLG v. 6.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 214 = MDR 1988, 968; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 (39) = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32 (33); Dippel/Wolicki, NZM 1999, 603. 2 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 41. 3 So aber Lüke in Weitnauer, 9. Aufl., § 29 WEG Rz. 2. 4 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 43 mit dem zutreffenden Hinweis, dass ein gleichwohl als zustande gekommen verkündeter Eigentümerbeschluss bestandskräftig werden kann. 5 BGH v. 19.9.2006 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704; OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, OLGReport Köln 2006, 590. 6 KG v. 29.3.2004 – 24 W 194/02, KGReport Berlin 2004, 571 = NZM 2005, 107 = ZMR 2004, 775; OLG Hamburg v. 28.1.2005 – 2 Wx 44/04, OLGReport Hamburg 2005, 421 = ZMR 2005, 396; LG Schweinfurt v. 28.7.1997 – 44 T 79/97, WuM 1997, 641; vgl. auch BGH v. 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 = NJW 2003, 3412 = MDR 2003, 1428 zur Blockabstimmung in der Hauptversammlung von Aktiengesellschaften; Timme/Munzig, § 29 WEG, Rz. 30; a.A. LG Düsseldorf v. 6.5.2004 – 19 T 42/04, NZM 2004, 468; Drasdo, ZMR 2005, 596; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 48 ff.; s.a. Rz. 7. 7 Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 5.

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WEG in Betracht. Eine Bestellung der (ersten) Beiratsmitglieder bereits in der Teilungserklärung ist wie auch beim Verwalter (s. a. § 26 Rz. 22 ff.) denkbar, aber nicht verbreitet. Die Gemeinschaftsordnung kann auch einen allstimmigen Beschluss als Voraussetzung für die Bestellung vorsehen1; diese Regelung ist regelmäßig nicht sinnvoll. Die jahrelange Übung, den Verwaltungsbeirat durch unangefochten gebliebenen Mehrheitsbeschluss zu bestellen, führt nur dann zu einer stillschweigenden Änderung einer derartigen Vereinbarung, wenn angenommen werden kann, dass alle Wohnungseigentümer damit auch künftig einen Mehrheitsbeschluss ausreichen lassen wollen, also den Wohnungseigentümern die abweichende Regelung der Gemeinschaftsordnung bekannt ist2; überdies muss bei einem Eigentumswechsel durch Singularsukzession der Erwerber in die schuldrechtliche Vereinbarung eingetreten sein3.

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Weitere Voraussetzung der Bestellung ist die Annahme des Amts durch den Gewählten. In der Kandidatur liegt keine vorweggenommene Annahme; dies gilt gerade dann, wenn die Bedingungen, insbesondere der Kreis der neben dem Gesetz übertragenen Aufgaben, bei der Wahl noch nicht feststehen. Deshalb erfordert auch die spätere Übertragung von weiteren Aufgaben auf den Verwaltungsbeirat die Zustimmung bereits bestellter Beiratsmitglieder. Durch die Androhung der Ablehnung des Amtes können die Kandidaten auf eine Blockwahl ihres „Teams“ hinwirken.

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b) Wählbarkeit, insbesondere Wahl Außenstehender Wählbar ist jeder Wohnungseigentümer, der in seiner Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt ist. Seine Absicht, das Wohnungseigentum zu verkaufen, hindert nicht seine Wahl zum Verwaltungsbeirat4. Auch Mitglieder der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft5 können zu Beiräten bestellt werden. Wählbar sind nach der Intention des Gesetzes nur natürliche Personen. Bei juristischen Personen oder Personengesellschaften können deren Vertretungsberechtigte zu Verwaltungsbeiräten bestellt werden6. Denn die Tätigkeit im Verwaltungsbeirat 1 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 338 = ZMR 1994, 69; BayObLG v. 31.3.2004, BayObLGReport 2004, 347 = NZM 2004, 587 = ZMR 2005, 380; ein Mehrheitsbeschluss über die Bestellung ist nicht nichtig, vgl. BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NZM 2002, 529. 2 BayObLG v. 21.10.1993 – 2Z BR 103/93, NJW-RR 1994, 338 f. = ZMR 1994, 69; BayObLG v. 31.3.2004 – 2Z BR 011/04, BayObLGReport 2004, 347 = NZM 2004, 587; AG Tiergarten v. 8.10.2009 – 10 C 127/09 WEG, Grundeigentum 2009, 1439. 3 Vgl. OLG Hamburg v. 20.9.2001 – 2 Wx 35/98, ZMR 2002, 216; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, OLGReport Köln 2001, 302. 4 BayObLG v. 7.8.2001 – 2Z BR 38/01, NZM 2001, 990 = ZMR 2001, 996. 5 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 = MDR 2008, 1088 = NJW 2008, 2639. 6 OLG Frankfurt v. 18.7.1986 – 20 W 361/85, OLGZ 1986, 432 für den Geschäftsführer einer KG; Merle in Bärmann, § 29 WEG, Rz. 12; F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303); a.A. OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. Wenn Kümmel, NZM 2003, 304 und Häublein, ZMR 2003, 238 die Bestellung juristischer Personen selbst zum Verwaltungsbeirat zulassen wollen, bei denen dann die vertretungsberechtigten Organe tatsächlich die Beiratsaufgaben wahrnehmen, ergeben sich zur hier vertretenen Auffassung Abweichungen nicht nur im Falle des Wechsels

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ist höchstpersönlicher Natur und schließt eine Stellvertretung aus1. Auch nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts darf diese selbst nicht zum Verwaltungsbeirat bestellt werden2, sondern – unabhängig von einer Eintragung im Grundbuch und einer Vertretungsmacht für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts – nur deren Gesellschafter bzw. deren gesetzlichen Vertreter, soweit es sich bei den Gesellschaftern ihrerseits um juristische Personen handelt3. Ebensowenig darf eine Bruchteils- oder Erbengemeinschaft zum Verwaltungsbeirat bestellt werden4. Die Frage, ob gesetzliche Vertreter eines Wohnungseigentümers (Eltern, Betreuer) oder Amtswalter (Testamentsvollstrecker, Zwangs- oder Insolvenzverwalter) zum Verwaltungsbeirat bestellt werden können, dürfte zu bejahen sein5, ist aber in der Rechtsprechung nicht gesichert. Dieses Ergebnis erscheint ebenso sinnvoll für die Bestellung von Nießbrauchs-, Wohnungs- oder Dauerwohnberechtigten an einem Wohnungseigentum zu Verwaltungsbeiräten6. 9

Die Wahl Außenstehender kann nur durch Vereinbarung zugelassen werden7. Nach der gesetzlichen Regelung ist die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft Voraussetzung für die Bestellung zum Verwaltungsbeirat. Die der im Wortlaut des § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG eindeutigen gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Absicht, dass zum Verwaltungsbeirat nur gewählt werden soll, wer auf Grund seiner Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft den übrigen Wohnungseigentümern bekannt ist und einen besonderen

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in der organschaftlichen Vertretung der juristischen Person, die zu einer Störung der kontinuierlichen Zusammenarbeit des Verwaltungsbeirats führen kann. Zutreffend weist F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303), darauf hin, dass bei der Bestellung von juristischen Personen zum Verwaltungsbeirat unklar bliebe, welche und wie viele Vertreter für diese als Verwaltungsbeirat auftreten. F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303) m.w.N. in Fn. 99. Die Erwägungen, die eine Bestellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Verwalter ausschließen, vgl. BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268 (272) = NJW 1989, 2059 = MDR 1989, 897; BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, NJW 2006, 2189 = MDR 2006, 981, dürften auf die Bestellung zum Beirat im Ergebnis übertragbar sein; insbesondere fehlt bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Register, das über den Bestand ihrer Mitglieder verlässlich Auskunft gibt; daran hat die Einführung des § 899a BGB nichts geändert. Zudem besteht bei einer Gesamtvertretung durch mehrere Gesellschafter die Gefahr, dass die höchstzulässige Zahl der Verwaltungsbeiräte überschritten wird. I. E. ebenso Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 31; F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303). F. Schmidt, ZWE 2011, 297 (303 f.), der zutreffend eine Beendigung des Amts mit dem Ausscheiden als Gesellschafter annimmt. Kümmel, NZM 2003, 303. Ebenso Deckert, DWE 2005, 12. A.A. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 103, der formell auf die fehlende Eigentümerstellung abstellt. Dass etwa dem Nießbraucher kein Stimmrecht in der Wohnungseigentümerversammlung zusteht, vgl. BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, BGHZ 150, 109 = MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647, muss der hier befürworteten vorsichtigen Ausweitung des Kreises geeigneter Kandidaten nicht zwingend entgegenstehen. BayObLG v. 15.10.1991 – BReg 2Z 136/91, BayObLGZ 1991, 356 = NJW-RR 1992, 210; OLG Köln v. 21.9.1998 – 16 Wx 126/98, OLGReport Köln 1999, 21 = NZM 1998, 961; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60; a.A. F. Schmidt, ZWE 2004, 18 (28), der einen unzulässigen Eingriff in den unentziehbaren Kernbereich annimmt.

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Verwaltungsbeirat

Bezug zu deren Problemen aufweist, stößt in der Rechtswirklichkeit dort an Grenzen, wo die Aufgaben des Verwaltungsbeirats durch die Größe der Wohnungseigentümergemeinschaft besondere Qualifikationen erfordern. Die Erwartung des Gesetzgebers bei Schaffung des Wohnungseigentumsgesetzes, es würden sich in genügender Zahl Wohnungseigentümer insbesondere zur Aufsicht über den Verwalter bei Einnahmen und Ausgaben bereit finden, muss dort enttäuscht werden, wo die Ausübung des Amtes als Verwaltungsbeirat nur noch mit erheblichem Zeitaufwand „professionell“ wahrgenommen werden kann. Gerade bei Fragen der Abrechnung sowie bei Kostenanschlägen betreffend die Instandsetzungsmaßnahmen soll der Verwaltungsbeirat zudem in großen Wohnungseigentümergemeinschaften regelmäßig eine Vorentscheidung über wirtschaftlich bedeutende Fragen treffen; seine Mitglieder können für diese Entscheidung oder Empfehlung haftbar (vgl. Rz. 28 ff.) gemacht werden. Auch bei der Vorauswahl, wer denn ein geeigneter Verwalter für eine große Wohnungseigentumsanlage ist, stößt der „einfache“ Wohnungseigentümer an die Grenze der Leistungsfähigkeit. Die Reform des Wohnungseigentumsgesetzes hat den hier bestehenden Änderungsbedarf nicht gesehen. Wird ein Außenstehender bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung zum Verwaltungsbeirat gewählt, wird der Bestellungsbeschluss nach Ablauf der Anfechtungsfrist bestandskräftig1. Bei einer Bestellung auf unbestimmte Zeit kommt aber ein Anspruch aus § 23 Abs. 4 WEG auf ordnungsgemäße Neubesetzung des Verwaltungsbeirats in Betracht. Wenn ein Außenstehender zum Mitglied des Verwaltungsbeirats bestellt ist, so ist er berechtigt, an der Wohnungseigentümerversammlung teilzunehmen2; unterbleibt seine Ladung, sind Eigentümerbeschlüsse nicht aus diesem Grunde anfechtbar3.

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Eine besondere Qualifikation müssen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats grundsätzlich nicht haben. Das Amt des Verwalters und des Verwaltungsbeirats sind jedoch inkompatibel; die Bestellung des Verwalters zum Verwaltungsbeirat ist nichtig4, ebenso die Bestellung des Alleingeschäftsführers der Verwaltergesellschaft5 und von leitenden Angestellten des Verwalters und von die Verwaltungsgesellschaft beherrschenden Personen6. Die Bestellung eines Wohnungseigentümers widerspricht im Übrigen den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn das Zustandekommen eines Vertrauensverhältnisses von

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1 BayObLG v. 15.10.1991 – BReg 2Z 136/91, BayObLGZ 1991, 356 = NJW-RR 1992, 210 = MDR 1992, 479; BayObLG v. 25.5.1998 – 2Z BR 21/98, NJW-RR 1998, 961; BayObLG v. 8.5.2003 – 2Z BR 8/03, ZMR 2003, 760 (761); LG Konstanz v. 6.5.2002 – 62 T 109/00, NZM 2003, 812; LG Karlsruhe v. 13.3.2009 – 11 S 22/09, ZWE 2009, 168; vgl. auch KG v. 21.12.1988 – 24 W 1435/88, NJW-RR 1989, 460 = ZMR 1989, 186; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 82; Häublein, ZMR 2003, 233 (237); Wenzel, ZWE 2001, 226 (233). 2 OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, OLGReport Hamm 2007, 37 = ZMR 2007, 133 (134): jedenfalls soweit der Aufgabenbereich des Beirats betroffen ist; offen gelassen in BayObLG v. 28.10.1987 – BReg 2Z 124/87, NJW-RR 1988, 270 = ZMR 1988, 70. 3 BayObLG v. 28.10.1987 – BReg 2Z 124/87, NJW-RR 1988, 270 = ZMR 1988, 70. 4 OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188; OLG Zweibrücken v. 22.9.1983 – 3 W 76/83, OLGZ 1983, 438. 5 OLG Zweibrücken v. 22.9.1983 – 3 W 76/83, OLGZ 1983, 438. 6 Bub, ZWE 2002, 7 (10).

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Verwaltungsbeirat

vornherein als ausgeschlossen erscheint1. An die Eignung eines Verwaltungsbeirats können nicht die gleichen strengen Anforderungen gestellt werden wie an die Eignung für das Amt des Verwalters2. Dass ein Wohnungseigentümer mit einem anderen im Streit lebt, nimmt ihm nicht von vornherein die Eignung, Mitglied des Verwaltungsbeirates werden zu können3, ebenso wenig die Absicht des Wohnungsverkaufs4. Selbst das Übersehen von Fehlern bei früherer Beiratstätigkeit, die später zur gerichtlichen Beanstandung von Wohnungseigentümerbeschlüssen führen, reicht grundsätzlich nicht aus, die Eignung zukünftig zu verneinen5. Die Wahl eines Wohnungseigentümers widerspricht aber dann ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn schwerwiegende Gründe gegen seine Person sprechen6, etwa Vorstrafen seine Eignung in Frage stellen7. Auch die Wahl eines Wohnungseigentümers, in dessen Person die Voraussetzungen für die Entziehung des Wohnungseigentums gemäß §§ 18, 19 WEG verwirklicht sind, widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung8. c) Bestellungsdauer, Abberufung, Niederlegung 12

Die Bestellung kann unbefristet erfolgen oder aber auf eine bestimmte Zeitdauer befristet werden. Bei einer Befristung sollte ein Gleichlauf mit der Amtszeit des Verwalters vermieden werden, um einen reibungslosen Übergang und eine Einberufung der Eigentümerversammlung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats gemäß § 24 Abs. 3 WEG zu ermöglichen. Eine Höchstdauer der Bestellung gibt es nicht9, kann aber – auch in der Gemeinschaftsordnung – vereinbart sein. Eine Befristung ist nicht zwingend erforderlich10. Die Empfehlung, die Verwaltungsbeiratsmitglieder regelmäßig nach einigen Jahren zu wechseln11, dürfte in der Praxis vielfach daran scheitern, dass eine genügende Zahl von anderen Kandidaten fehlt. Wird der Verwaltungsbeirat ohne nähere Bestimmung gewählt, erfolgt die Berufung auf unbestimmte Zeit12. Ebenso zulässig ist

1 BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 127/02, ZMR 2003, 438; OLG Frankfurt v. 12.4.2001 – 20 W 234/00, NZM 2001, 627. 2 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, OLGReport Köln 2006, 590. 3 BayObLG v. 30.3.1990 – BReg 2Z 22/90, WuM 1990, 322; KG v. 28.1.2004 – 24 W 3/02, KGReport Berlin 2004, 204 = ZMR 2004, 458; KG v. 29.8.2004 – 24 W 194/02, KGReport Berlin 2004, 571 = ZMR 2004, 775; OLG Köln v. 30.8.1999 – 16 Wx 123/99, OLGReport Köln 2000, 47 = NZM 1999, 1155 = ZMR 2000, 563. 4 BayObLG v. 7.8.2001 – 2Z BR 38/01, NZM 2001, 990 = ZMR 2001, 996. 5 OLG Köln v. 12.5.2006 – 16 Wx 93/06, OLGReport Köln 2006, 590. 6 BayObLG v. 30.3.1990 – BReg 2Z 22/90, WuM 1990, 322; BayObLG v. 7.8.2001 – 2Z BR 38/01, NZM 2001, 990 = ZMR 2001, 996; BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 127/02, ZMR 2003, 438 (439). 7 OLG Frankfurt v. 11.3.1976 – 16 U 255/75, NJW 1976, 1410. 8 A.A. LG Baden-Baden v. 12.2.2009 – 3 T 87/07, ZMR 2009, 473 mit abl. Anm. Abramenko. 9 OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. 10 OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637. 11 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 114. 12 OLG Hamm v. 28.1.1999 – 15 W 77/98, OLGReport Hamm 1999, 224 = NZM 1999, 227 = ZMR 1999, 281; OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, NZM 2000, 193 = ZMR 2000, 637.

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Verwaltungsbeirat

die vorsorgliche Bestellung von Ersatzmitgliedern (Nachrückern)1, insbesondere wenn absehbar ist, dass vor der nächsten Eigentümerversammlung ein Verwaltungsbeirat ausscheiden wird. Das Amt des Verwaltungsbeirats endet ohne weiteres bei Ablauf der für die Bestellung gesetzten Frist oder bei Wegfall der persönlichen Voraussetzungen. Dazu gehört auch der Verlust der Stellung als Wohnungseigentümer2, wenn nicht durch Vereinbarung die Bestellung von Nichteigentümern zugelassen ist. Wer Verwaltungsbeirat war, aber sein Eigentum an der Wohnung verloren hat, tritt bei späterem erneuten Eigentumserwerb nicht ohne weiteres ohne besondere Bestellung wieder in den Verwaltungsbeirat ein3. Die Bestellung ist frei widerruflich, das heißt ein Verwaltungsbeirat oder auch der gesamte Verwaltungsbeirat kann jederzeit4 ohne Angabe von Gründen5 aus seinem Amt mit Stimmenmehrheit in der Eigentümerversammlung abberufen werden6. Dies hat zur Folge, dass eine Klage auf Ungültigerklärung des Abberufungsbeschluss gemäß § 43 Nr. 4 WEG nur mit der Rüge formeller Fehler Erfolg verspricht7. Mit der Beschlussfassung verliert der Verwaltungsbeirat sein Amt8. Wird an Stelle eines Verwaltungsbeirats ein anderer Wohnungseigentümer zum Verwaltungsbeirat berufen, liegt darin regelmäßig die Abberufung des bisherigen Verwaltungsbeirats9. Die Abberufung aus wichtigem Grund ist stets möglich; nur in diesem Fall – nicht auch bei der grundsätzlich jederzeit möglichen ordentlichen Abberufung – ist der abzuberufende Verwaltungsbeirat gemäß § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, die Einhaltung der Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB analog und das Vorliegen formeller Mängel kann gerichtlich überprüft werden. Die Unterscheidung zwischen einer ordentlichen und einer außerordentlichen Abberufung ist aber regelmäßig nur von Bedeutung, wenn Grundlage der Bestellung ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis ist.

1 AG Hannover v. 22.6.2006 – 71 II 262/06, ZMR 2007, 405; Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 134. 2 BayOblG v. 5.11.1992 – 2Z BR 77/92, BayObLGZ 1992, 336 = ZMR 1993, 127 (129); Armbrüster, ZWE 2001, 412. 3 BayObLG v. 5.11.1992 – 2Z BR 77/92, BayObLGZ 1992, 336 (340) = ZMR 1993, 127. 4 Nur wenn für die Bestellung eine Mindestdauer vorgesehen ist, bedarf die Abwahl eines wichtigen Grundes, vgl. Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 9. 5 Im Einzelfall kann die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt sein, vgl. OLG Hamm v. 18.1.1999 – 15 W 77/98, OLGReport Hamm 1999, 224 = NZM 1999, 227 = ZMR 1999, 281. 6 KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544; OLG Hamm v. 18.1.1999 – 15 W 77/98, OLGReport Hamm 1999, 224 = NZM 1999, 227 (229) = ZMR 1999, 281. Liegt der Bestellung (ausnahmsweise) ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis zugrunde, ist dieses regelmäßig nur aus wichtigem Grunde nach § 314 BGB vorzeitig kündbar, vgl. LG Nürnberg-Fürth v. 15.1.2001 – 14 T 7427/00, ZMR 2001, 746. 7 Fehlt ein wichtiger Grund zur Abberufung kann das Fortbestehen einer Vergütungspflicht gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung verstoßen, vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 412. 8 OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232 = ZMR 1997, 433 (435). 9 Vgl. OLG München v. 31.7.2007 – 34 Wx 69/07, OLGReport München 2007, 743 (744) = ZMR 2007, 996 (997); zum Verwalter BayObLG v. 28.1.2003 – 2Z BR 126/02, NZM 2003, 243; KG v. 19.7.2004 – 24 W 45/04, NZM 2004, 913.

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§ 29

Verwaltungsbeirat

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Der Verwaltungsbeirat kann seinerseits das Amt jederzeit niederlegen1, was im Fall der Unzeit allerdings Schadensersatzansprüche begründen kann; Adresat der Niederlegung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft vertreten durch den Verwalter2, der die Wohnungseigentümer unterrichten muss. Die Niederlegung des Amts durch ein Mitglied des Verwaltungsbeirats oder auch sein Ausscheiden bedeutet nicht notwendig, dass der Verwaltungsbeirat insgesamt aufgelöst wäre3; dabei wird man im Regelfall den Willen der bestellenden Wohnungseigentümergemeinschaft annehmen können, dass die verbleibenden Beiratsmitglieder zumindest bis zu einer Nachwahl oder Neuwahl im Amt bleiben sollen. Allerdings darf die Möglichkeit der Niederlegung nicht zur Umgehung der gesetzlichen Vorgabe missbraucht werden, dass drei Verwaltungsbeiratsmitglieder zu bestellen sind (vgl. Rz. 16)4; spätestens in der nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung muss also eine Nach- oder Neubesetzung des Verwaltungsbeirats erfolgen. Unterbleibt eine Nachbesetzung dann wegen Fehlens eines Kandidaten, hat dies für die bestandskräftig bestellten verbliebenen Mitglieder keine Konsequenzen5.

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Die Bestellung zum Verwaltungsbeirat kann auch durch gerichtliche Entscheidung enden. Hat die Anfechtung des Eigentümerbeschlusses über die Beiratsbestellung Erfolg, verliert ein nachgerücktes Mitglied automatisch seine Beiratsstellung6. Ein Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Verwaltungsbeirats setzt die vorherige Anrufung der Wohnungseigentümerversammlung voraus, es sei denn, die Ablehnung eines entsprechenden Antrags stünde fest7. d) Grundlage der Bestellung

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Für den Verwaltungsbeirat ist ebenso wie für den Verwalter (vgl. § 26 Rz. 19 ff.) zwischen der Bestellung als Organisationsakt und dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verhältnis zu trennen8. Beim Verwaltungsbeirat wird der Bestellung regelmäßig ein unentgeltliches Auftragsverhältnis zugrunde liegen9. Vertragspartner der Beiratsmitglieder ist nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft der Verband, wobei der Vertrag 1 KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544 (545). 2 Munzig in Timme, § 29 WEG Rz. 38. 3 Dippel/Wolicki, NZM 1999, 603; a.A. Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 122, der aus dem Fehlen einer § 104 AktG vergleichbaren Regelung im WEG eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen einen „Schrumpf-Verwaltungsbeirat“ konstruiert. 4 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545. 5 Häublein, AnwZert MietR 4/2012, Anm. 2. 6 A.A. Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 10 für nachgewählte Mitglieder. Dagegen spricht, dass die Wohnungseigentümer regelmäßig nicht – rechtswidrig und anfechtbar – mehr als die gesetzlich oder durch Vereinbarung vorgesehene Zahl von Beiratsmitgliedern bestellten wollen. 7 OLG München v. 28.9.2006 – 32 Wx 115/06, OLGReport München 2007, 10 = NZM 2007, 132 = ZMR 2006, 962. 8 Vgl. auch BGH v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 = MDR 2002, 1424 = NJW 2002, 3704 = ZMR 2002, 930. 9 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13, 15; BayObLG v. 12.6.1991 – BReg 2Z 49/91, WuM 1991, 443 = NJW-RR 1991, 1360; OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36.

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zugleich mit Schutzwirkung zugunsten der Wohnungseigentümer geschlossen wird1. 3. Zusammensetzung und Vorsitz Der Verwaltungsbeirat besteht gemäß § 29 Abs. 1 S. 2 WEG aus drei Mitgliedern, sofern keine abweichende Regelungen in der Gemeinschaftsordnung erfolgt sind2. Dies hat zur Folge, dass ein Verwaltungsbeirat überhaupt nicht gewählt werden darf, wenn sich nicht Kandidaten in der nach dem Gesetz vorgeschriebenen bzw. vereinbarten Anzahl finden, sondern nur vorbereitende, beratende Sonderausschüsse für einzelne Fragen ohne eigene Kompetenzen3. Werden vereinbarungswidrig im Einzelfall mehr oder weniger als drei Mitglieder bestellt, so entspricht der Eigentümerbeschluss nicht ordnungsgemäßer Verwaltung und ist anfechtbar, aber nicht nichtig4. Der Verwaltungsbeirat hat, wenn nicht anderes vereinbart ist, auch keine „beratenden Mitglieder“, was auch immer damit im Einzelfall gemeint oder beabsichtigt sein mag; das wohl angestrebte Ziel kann über die Bestellung eines beratenden Sonderausschusses erreicht werden, dem auch Nichtwohnungseigentümer angehören können. Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats kann durch die Wohnungseigentümerversammlung oder von den Beiratsmitgliedern selbst bestimmt werden.

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In der Gemeinschaftsordnung kann eine größere Zahl von Mitgliedern vorgesehen werden, ebenso eine kleinere Zahl5. Durch eine Öffnungsklausel kann die Festlegung der Zahl der Beiratsmitglieder auch der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss zugewiesen werden6. Ohne eine solche Öffnungsklausel fehlt für eine generelle Änderung der Zahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirats die Beschlusskompetenz, so dass Eigentümerbeschlüsse mit diesem Inhalt nichtig sind. Abweichende Regelungen betreffend die Mitgliederzahl des Verwaltungsbeirats sind sinnvoll, in kleinen Anlagen eine Reduzierung, in größeren eine Erhöhung der Mitgliederzahl. Dabei sollte eine ungerade Mitgliederzahl oder ein Stichentscheid des Vorsitzenden vorgesehen werden, um unentschiedene Abstimmungen zu verhindern7. Eine abweichende Vereinbarung ergibt sich allerdings nicht schon aus seiner langjährigen Übung8. Wird durch einen Eigentümerbeschluss nicht die erforderliche Zahl der Mitglieder bestellt, werden etwa nur zwei statt drei Wohnungseigentümer zu Verwaltungsbeiräten berufen, ist ein solcher Eigentümerbeschluss an-

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1 Abramenko, ZWE 2006, 273 (275 f.). 2 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545; KG v. 21.12.1998 – 24 W 1435/88, ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32 (33). 3 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545; ausführlich Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 508 ff. 4 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545; AG Hannover v. 9.10.2007 – 483 C 9800/07, ZMR 2009, 150. 5 OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, OLGZ 1991, 37 = MDR 1991, 60 = NJW-RR 1991, 594 (595) = ZMR 1991, 32. 6 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545. 7 Bub, ZWE 2002, 7 (18). 8 BayObLG v. 8.5.2003 – 2Z BR 8/03, ZMR 2003, 760 (761).

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fechtbar, aber nicht nichtig1. Gleiches gilt, wenn mehr als die vorgesehene Zahl von Mitgliedern gewählt wird2. Wenn eine besondere Zusammensetzung des Verwaltungsbeirats vereinbart ist3, hängt die wirksame Bestellung des Verwaltungsbeirats von der Regelung in der Gemeinschaftsordnung ab: Wo eine bestimmte Zusammensetzung vorgesehen ist, wird ein abweichender Beschluss lediglich anfechtbar sein. Wo ein Entsenderecht, etwa jeder „Untergemeinschaft“ bei einer Mehrhausanlage, vorgeschrieben ist, wird der Verwaltungsbeirat erst mit der Entsendung wirksam gebildet4.

III. Aufgaben und Befugnisse 17a

Eine rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirats, die über die Bezeichnung hinausgeht, der Verwaltungsbeirat sei ein Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft, erscheint weder möglich noch sinnvoll. Die folgende Darstellung der im Gesetz besonders zugeschnittenen Aufgaben und Befugnisse des Verwaltungsbeirats und seiner Mitglieder zeigt vielmehr, dass der Vergleich mit anderen Gremien – Aufsichtsrat, Sachverständigenrat, Rechnungsprüfungsgremium, Gesellschaftsbeirat, Gläubigerausschuss (§§ 67 ff. InsO) usw.5 – zu dem Ergebnis führen muss, was der Verwaltungsbeirat jedenfalls nicht ist. Der Verwaltungsbeirat entspricht insbesondere nicht dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft im Sinne der §§ 95 ff. AktG6. Alle diese Etikettierungen bergen vielmehr die Gefahr, von der Bezeichnung auf die Aufgaben und Befugnisse zu schließen; dies kann anders als eine Analyse der gesetzlichen Regelungen nicht überzeugen7. Mit der Erkenntnis, dass der Verwaltungsbeirat ein Organ „eigener Art“8 ist, wird diese Gefahr vermieden; der Bezeichnung des Verwaltungsbeirats als Organ „eigener Art“ bedarf es deshalb aber nicht. 1. Unterstützung des Verwalters, § 29 Abs. 2 WEG

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Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben, § 29 Abs. 2 WEG. Diese Unterstützung, insbesondere durch Beratung des Verwalters und Vermittlung zwischen den Wohnungseigentümern und dem Verwalter, ist durch das Gesetz nicht näher definiert und wird in der Praxis gerade von der Größe und Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft (vermietende/selbst bewohnende Wohnungseigentümer) abhängen. Der Unterstützung stehen die Kontrollaufgaben des Verwaltungsbeirats gemäß § 29 1 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545; LG Konstanz v. 6.5.2002 – 62 T 109/00, NZM 2003, 812. 2 BayObLG v. 8.5.2003 – 2Z BR 8/03, ZMR 2003, 760. 3 Sinnvoll kann es bei Mehrhausanlagen sein, dass jedes Haus einen Vertreter im Verwaltungsbeirat stellen darf. Wo gewerbliche Nutzung und Wohnnutzung in einer Anlage erfolgen sollen, kann ein Entsenderecht für jede Gruppe, Wohnungseigentümer und Teileigentümer, vorgesehen werden. 4 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355 (357) m.w.N. 5 Vertiefend mit weiteren Nachweisen Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 7 ff. 6 BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234 (236); OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36 = ZMR 1998, 104. 7 Vertiefend die Analyse bei Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 10 ff. 8 Ebenso Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 19.

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Verwaltungsbeirat

Abs. 3 WEG gegenüber: Danach soll er den Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegung und Kostenanschläge prüfen und mit seiner Stellungnahme versehen, bevor über sie in der Wohnungseigentümerversammlung beschlossen werden. Nach dem Gesetz stehen dem Verwaltungsbeirat also keine eigenen Entscheidungsbefugnisse zu. Der Verwaltungsbeirat ist vielmehr ein Organ zur Unterstützung des Verwalters und zur Vorbereitung der Eigentümerversammlung1. Der Verwaltungsbeirat ist gegenüber dem Verwalter nicht weisungsbefugt. Dementsprechend darf der Verwalter den Verwaltungsbeirat nicht zu (verbindlichen) Weisungen auffordern; dass der Verwaltungsbeirat auf solche Anfragen nicht antwortet, entlastet den Verwalter deshalb nicht2. Er ist weder berechtigt noch befugt, die laufende Verwaltung ohne besonderen Auftrag zu kontrollieren3 oder Rügen der Verwaltung auszusprechen4. Es gehört auch nicht zu den Aufgaben oder Befugnissen des Verwaltungsbeirats, eine dem Verwalter erteilte Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen, § 27 Abs. 2 Nr. 4 WEG, zu erweitern oder einzuschränken5. Der Verwaltungsbeirat kann auch nicht dem Verwalter kündigen; eine solche Kündigung ist wirkungslos, selbst wenn der Verwaltungsbeirat im Einverständnis mit der Mehrheit der Wohnungseigentümer gehandelt hat. Schließlich ist der Verwaltungsbeirat auch nicht Vertreter der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verwalter6. Überhaupt sind der Verwaltungsbeirat und erst recht nicht sein Vorsitzender ohne besondere Ermächtigung oder Vollmacht zur Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft oder der übrigen Wohnungseigentümer berechtigt7. Dem Verwaltungsbeirat kann ebenso wenig die Entscheidung über Inhalt und Umfang von Reparaturarbeiten ohne Vereinbarung zwischen den Wohnungseigentümern übertragen werden8. Über die gesetzlich ausdrücklichen Zuständigkeiten hinaus wird nur das Recht angenommen, dass der Verwalter sachlich berechtigten Tagesordnungswünschen des Verwaltungsbeirats entsprechen muss9. 2. Sonstige Unterstützungsaufgaben Zu den weiteren Aufgaben des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats oder seines Vertreters zählt es, das Protokoll der Eigentümerversammlung mit zu unter1 Wie jeder einfache Wohnungseigentümer kann er Einsicht in die dem Verwalter von Wohnungseigentümern erteilten Vollmachten verlangen; OLG München v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, BayObLGReport 2008, 3 (4) = ZMR 2008, 657. 2 A.A. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497. 3 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377; BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234 (236). 4 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 S 160/10, juris Tz. 49, für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Jahresabrechnung. 5 BayObLG v. 15.10.1979 – BReg 2Z 56/78, Rpfleger 1980, 23; OLG Celle v. 12.3.2001 – 4 W 199/00, OLGReport Celle 2001, 129 = NZM 2002, 169 = ZMR 2001, 643. 6 OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232 = ZMR 1997, 433 (434). 7 OLG Düsseldorf v. 17.7.2006 – 3 Wx 241/05, OLGReport Düsseldorf 2006, 781 = NZM 2007, 253 = ZMR 2006, 942, zur Genehmigung der Verfahrensführung des Beiratsvorsitzenden nach § 89 Abs. 2 ZPO. 8 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, OLGReport Düsseldorf 1997, 297 = ZMR 1997, 605. 9 BayObLG v. 27.1.1970 – BReg 2Z 22/69, BayObLGZ 1970, 1 (4) = NJW 1970, 1136; BayObLG v. 16.6.1988 – BReg 2Z 46/88, BayObLGZ 1988, 212.

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zeichnen, § 24 Abs. 6 Satz 2 WEG (vgl. § 24 Rz. 127), falls er bei der Eigentümerversammlung anwesend ist. Die daneben erforderliche Unterschrift eines weiteren Wohnungseigentümers kann auch von einem anderen Mitglied des Verwaltungsbeirates geleistet werden; auch die Beifügung des Zusatzes „Beirat“ zur Unterschrift ändert in diesem Fall nichts daran, dass es sich um die Unterschrift eines Miteigentümers handelt1. 19a

Daneben kommt dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats, seinem Vertreter oder dem Verwaltungsbeirat insgesamt2 das Recht zu, eine Eigentümerversammlung einzuberufen, wo ein Verwalter fehlt oder die Einberufung pflichtwidrig verweigert, § 24 Abs. 3 WEG (vgl. § 24 Rz. 24 ff.). Gleiches gilt, wo der Verwalter pflichtwidrig die Aufnahme von Tagesordnungspunkten verweigert3. Wenn dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats in diesen Fällen nach § 24 Abs. 5 WEG der Vorsitz in der Eigentümerversammlung übertragen wird, obliegen ihm die Aufgaben des Versammlungsleiters, also insbesondere die Feststellung des Zustandekommens von Beschlüssen und nach § 24 Abs. 8 Satz 2 WEG grundsätzlich die Führung der Beschluss-Sammlung.

19b

Schließlich können Verfügungen des Verwalters über Gelder der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich oder ab einer bestimmten Höhe gemäß § 27 Abs. 5 S. 2 WEG von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder einer dritten Person abhängig gemacht werden; diese Aufgabe kann auch an den Verwaltungsbeirat oder eines seiner Mitglieder übertragen werden4.

19c

Weder der Verwaltungsbeirat, sein Vorsitzender oder seine Mitglieder sind jedoch „geborene“ Ersatzzustellungsvertreter gemäß § 45 Abs. 2 WEG5. 3. Prüfung des Rechnungswesens, § 29 Abs. 3 WEG

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Die in § 29 Abs. 3 WEG geregelte Vorprüfung und Stellungnahme des Verwaltungsbeirats ist durch das Gesetz nicht näher ausgestaltet. Die Aufgabe obliegt jedenfalls dem Verwaltungsbeirat als Gremium, nicht seinen einzelnen Mitgliedern je für sich6. Eine Delegation von Hilfstätigkeiten an Dritte darf die verantwortliche Prüfung durch den Verwaltungsbeirat nicht ersetzen. Weil der Verwaltungsbeirat keinen Anspruch auf Überlassung der Originalunterlagen hat, wird die Rechnungsprüfung regelmäßig in den Räumen des Verwalters stattfinden. Die Stellungnahme des Verwaltungsbeirats kann schriftlich oder mündlich in der Wohnungseigentümerversammlung erfolgen. Inhaltlich umfasst die Prüfungspflicht der Jahresabrechnung als Mindestanforderung die Überprüfung der rechnerischen Schlüssigkeit der gesamten Abrechnung, des Verteilungsschlüs-

1 OLG Hamm v. 8.7.2011 – 15 W 183/11, WuM 2011, 535; a.A. OLG Düsseldorf v. 22.2.2010 – 3 Ws 263/09, FGPrax 2010, 174 = ZMR 2010, 548. 2 OLG Köln v. 29.12.1999 – 16 Wx 161/99, OLGReport Köln 2000, 244 = NZM 2000, 675; OLG Zweibrücken v. 11.2.1990 – 3 W 255/98, OLGReport Zweibrücken 1999, 415 = NZM 1999, 858. 3 OLG Frankfurt/M. v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, ZMR 2009, 133. 4 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 253. 5 Köhler, ZfIR 2010, 85. 6 Vgl. BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NJW-RR 2002, 1092 = WuM 2002, 448.

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sels, die Kontrolle der Kontenbelege1 und die stichprobenartige Belegprüfung2. Wenn der Verwaltungsbeirat Unregelmäßigkeiten entdeckt, ist er zu weiteren Nachforschungen verpflichtet. Bezüglich der Ausgaben ist zunächst die richtige rechnerische Darstellung (Schlüssigkeit) zu prüfen3 und darüber hinaus auch ihre Berechtigung4. Den Wirtschaftsplanentwurf soll der Verwaltungsbeirat auf rechnerische Schlüssigkeit, Vollständigkeit der Einnahmen und Ausgaben sowie auf Richtigkeit des Verteilungsschlüssels – auch bezüglich der Zuordnung zu einzelnen Kostenpositionen – überprüfen5. Nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsbeirats gehört es, dem Verwalter eine Rüge zu erteilen, wenn dieser entgegen einer Bestimmung der Gemeinschaftsordnung die Jahresabrechnung nicht fristgerecht fertiggestellt hat6. Es besteht kein durchsetzbarer Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats auf Erstellung eines Prüfberichts7. Sind die übrigen Wohnungseigentümer mit der Wahrnehmung der Aufgabe durch den Verwaltungsbeirat unzufrieden, bleibt ihnen die Möglichkeit der Abberufung. Weil das Erfordernis der Vorprüfungen der Stellungnahme im Gesetz als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, ist der Beschluss der Eigentümerversammlung über den Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung nicht deshalb anfechtbar, weil Vorprüfung oder Stellungnahme nicht erfolgt sind8. Nichts anderes gilt, wo die Prüfung und Stellungnahme durch einen nicht wirksam bestellten Verwaltungsbeirat erfolgt ist9.

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4. Aufgaben kraft besonderer Regelung Die gesetzlichen Aufgaben des Verwaltungsbeirats sind beschränkt, wo nicht besondere Regelungen für die Aufgaben bestehen. Durch Mehrheitsbeschluss können die Aufgaben des Verwaltungsbeirats bei der Unterstützung des Verwalters nach § 29 Abs. 2 WEG ausgestaltet werden, etwa wenn für die Vergabe eines Sanierungsauftrags durch Eigentümerbeschluss die Eckpunkte geregelt und die Umsetzung im Detail dem Verwaltungsbeirat übertragen wird. Für die Praxis problematisch sind dabei Formulierung wie „in Abstimmung mit dem Verwaltungsbeirat“, denn diese werden zu recht als inhaltsleer, unbestimmt und des-

1 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36 gelangt für diesen Fall zu einer Haftung wegen grober Fahrlässigkeit. 2 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 3 OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, OLGReport München 2007, 295 = NZM 2007, 488. 4 Denn unberechtigte Ausgaben sind in der Abrechnung als Ausgaben darzustellen, die entsprechenden Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter müssen aber als Einnahmen im Wirtschaftsplan aufgeführt werden. 5 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 6 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 S 160/10, juris Tz. 49. 7 KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544. 8 BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 186/03, NZM 2004, 235; BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, NZM 2004, 623 = ZMR 2004, 358; KG v. 25.8.2003 – 24 W 110/02, KGReport Berlin 2004, 23 = NZM 2003, 901. 9 BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 186/03, NZM 2004, 235; BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 185/03, NZM 2004, 261; BayObLG v. 23.12.2003 – 2Z BR 189/03, ZMR 2004, 358.

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halb nichtig angesehen1; vielmehr muss die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsbeirats möglichst konkret geregelt werden. 23

Durch Vereinbarung können die Aufgaben des Verwaltungsbeirats in den Grenzen entgegenstehender gesetzlicher Regelungen erweitert oder eingeschränkt werden2. Abweichend von der gesetzlichen Regelung können dem Verwaltungsbeirat weitergehende Befugnisse und Pflichten übertragen werden. Insbesondere kann dem Verwaltungsbeirat aufgegeben werden, die laufende Tätigkeit des Verwalters zu überwachen3. Dem Verwaltungsbeirat kann auch die Entscheidung über den vom Verwalter aufgestellten Wirtschaftsplan übertragen werden4. Dem Verwaltungsbeirat oder seinem Vorsitzenden kann die Veräußerungszustimmung gem. § 12 Abs. 1 WEG zugewiesen werden. Dem Verwaltungsbeirat kann auch die Aufgabe des Entwurfs oder der Aufstellung einer Hausordnung übertragen werden. Nach Genehmigung einer baulichen Veränderung durch Eigentümerbeschluss (vgl. § 22 Rz. 16) kann die Billigung der Detailplanung im Einzelfall auch dem Verwalter und/oder dem Verwaltungsbeirat angetragen werden5. Nichtig wäre aber ein vereinbarungsersetzender Eigentümerbeschluss, mit dem die Billigung baulicher Veränderungen für alle Fälle dem Verwaltungsbeirat übertragen wird6. Die Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirats zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung dürfte zulässig sein7, erscheint aber als nicht tunlich, weil der Verwaltungsbeirat mit dieser Aufgabe regelmäßig überfordert und einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt ist.

23a

Grenzen für eine Aufgabenübertragung durch Eigentümerbeschluss ziehen die zwingenden Vorschriften des WEG, insbesondere die unentziehbaren Aufgaben und Befugnisse des Verwalters, § 27 Abs. 1 bis 4 WEG8, und die anderen grundsätzlichen Aufgabenzuweisungen im Gesetz, etwa an die Eigentümerversammlung über die Bestellung und Abberufung des Verwalters oder gar zur Aufhebung oder Abänderung von Eigentümerbeschlüssen9. Dem Verwaltungsbeirat kann deshalb nicht gesetzeswidrig (und deshalb nichtig) generell10 durch Mehrheits1 AG Hamburg-Blankenese v. 24.2.2010 – 539 C 43/09, ZMR 2010, 563, wo allerdings zu Unrecht beanstandet wird, dass unklar bleibe, ob für die interne Willensbildung des Verwaltungsbeirats eine Mehrheitsentscheidung oder Einstimmigkeit erforderlich ist, denn der Verwaltungsbeirat entscheidet grundsätzlich mit Mehrheit (vgl. Rz. 25). 2 OLG Frankfurt v. 23.8.1975 – 22 U 255/73, NJW 1975, 2297. 3 BayObLG v. 22.6.1995 – 2Z BR 48/95, WE 1996, 234; ansonsten besteht eine solche Pflicht nicht, BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 165 = MDR 1972, 262 = NJW 1972, 1377. 4 OLG Naumburg v. 10.01.2000 – 11 Wx 2/99, WuM 2001, 38. 5 Vgl. zur Auswahl des Standorts einer Parabolantenne BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 051/04, BayObLGReport 2004, 297 = WuM 2004, 358; zu den Grenzen LG München I v. 10.11.2008 – 1 T 4472/08, ZMR 2009, 398. 6 Vgl. KG v. 17.10.2001 – 24 W 9876/00, KGReport Berlin 2001, 37 = NZM 2001, 1085 = NJW-RR 2002, 11 = WuM 2001, 622 = ZMR 2002, 149 = ZWE 2002, 37 für Pergola. 7 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13; Merle in Bärmann, § 29 WEG Rz. 23; vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 142. 8 OLG Zweibrücken v. 10.6.1987 – 3 W 53/87, MDR 1987, 938 = ZMR 1988, 24. 9 BayObLG v. 15.10.1979 – BReg 2Z 56/78, Rpfleger 1980, 23. 10 KG v. 10.9.2003 – 24 W 141/02, KGReport Berlin 2003, 379 = ZMR 2004, 623; OLG Düsseldorf v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, OLGReport Düsseldorf 2003, 100 = ZMR 2003, 126 für Bauausschuss.

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beschluss, sondern nur für den Einzelfall die alleinige Entscheidung über Sanierungsarbeiten1, den Abschluss des Verwaltervertrags2 (s. hierzu Rz. 24) oder zur endgültigen Entlastung des Verwalters und Billigung der Jahresabrechnung übertragen werden3. Dem Verwaltungsbeirat kann nicht die Entscheidung über Inhalt und Umfang von Reparaturarbeiten ohne Vereinbarung zwischen den Wohnungseigentümern übertragen werden4. Auch der Abschluss eines Vergleichs mit einem Wohnungseigentümer über die Zahlung von Wohngeldrückständen kann nicht dem Verwaltungsbeirat übertragen werden, weil diese Entscheidung zu den ureigensten Aufgaben der Eigentümerversammlung gemäß § 21 Abs. 1 und 3 WEG gehört5. Der Entziehungsbeschluss gemäß § 18 Abs. 3 WEG kann dem Verwaltungsbeirat ebenfalls nicht übertragen werden, weil das Gesetz einen Eigentümerbeschluss zwingend vorschreibt. Ebensowenig ist eine generelle Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirats zur Vertretung der Wohnungseigentümer oder Wohnungseigentümergemeinschaft zulässig, soweit damit in die unabdingbaren Befugnisse des Verwalters eingegriffen wird6. 5. Verwalterbestellung und Abschluss des Verwaltervertrags Auch die Kompetenzen des Verwaltungsbeirats bei der Auswahl des Verwalters sind beschränkt. Eine Vorauswahl geeigneter Kandidaten ist zulässig7, aber für die Eigentümerversammlung nicht bindend. Beim Abschluss des Verwaltervertrags durch den Verwaltungsbeirat in Vollmacht der Wohnungseigentümergemeinschaft können nur Regelungen vereinbart werden, die nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffen und die ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen8. Der Verwaltungsbeirat kann durch Mehrheitsbeschluss für den Einzelfall zum Abschluss des Verwaltervertrags ermächtigt werden, sofern dadurch der vorangegangene Eigentümerbeschluss mit dem Inhalt eines vorlie-

1 Für die Auswahl unter verschiedenen Angeboten bei vorgegebenem Kostenrahmen im Einzelfall KG v. 10.9.2003 – 24 W 141/02, KGReport Berlin 2003, 379 = ZMR 2004, 623; für Bauausschuss OLG Düsseldorf v. 30.8.2002 – 3 Wx 213/02, OLGReport Düsseldorf 2003, 100 = ZMR 2003, 126; vgl. auch BayObLG v. 24.11.2004 – 2Z BR 156/04, BayObLGReport 2005, 184 = ZMR 2005, 640; vgl. auch AG Freiburg v. 9.6.2008 – 1 UR II 143/06, ZWE 2008, 355. 2 OLG Hamburg v. 25.7.2003 – 2 Wx 112/02, OLGReport Hamburg 2004, 142 (143) = ZMR 2003, 864; OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36; OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (51) = ZMR 2001, 138 (140); OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, OLGReport Köln 2001, 415 = NZM 2001, 991 = ZMR 2002, 155. 3 BayObLG v. 7.4.1988 – BReg 2Z 156/87, NJW-RR 1988, 1168; anders für Vereinbarung OLG Hamburg v. 9.7.2003 – 2 Wx 134/99, OLGReport Hamburg 2004, 81 = ZMR 2003, 773; OLG Hamm v. 19.3.2009 – 15 W 340/96, OLGReport Hamm 2007, 615. 4 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, OLGReport Düsseldorf 1997, 297 = ZMR 1997, 605. 5 OLG Hamburg v. 26.10.2007 – 2 Wx 110/02, OLGReport Hamburg 2008, 637 (638). 6 OLG Hamm v. 23.10.2008 – 15 W 335/07, ZMR 2009, 310. 7 OLG Düsseldorf v. 14.9.2001 – 3 Wx 202/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 100 = NZM 2002, 267 = ZMR 2002, 214. 8 Vgl. OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49 (51) = ZMR 2001, 138 (141); OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, OLGReport Köln 2003, 113 = NZM 2002, 1002; enger Bub, ZWE 2002, 7 (16).

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genden Verwalterangebots bestätigt werden soll1, ihm aber nicht das Aushandeln der wesentlichen Regelungen des Verwaltervertrags übertragen werden2. Weitergehende Regelungen, etwa die Zubilligung eines Sonderhonorars für Leistungen, die nach dem Gesetz zur Tätigkeit des Verwalters gehören, wie etwa die Abhaltung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung, kann der Verwaltungsbeirat ohne besonderes Mandat durch Mehrheitsbeschluss nicht wirksam vereinbaren3; er handelt insoweit als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft den Verwaltungsbeirat zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt, ist also die Vorgabe der wesentlichen Vertragsbestandteile erforderlich4. Ein Ermächtigungsbeschluss, der keine Vorgaben enthält, wird aber bestandskräftig und ein auf seiner Grundlage abgeschlossener Verwaltervertrag ist wirksam5. Wird der Beschluss über die Ermächtigung des Verwaltungsbeirats zum Abschluss des Verwaltervertrags angefochten, so erfolgt inzident eine Kontrolle des Verwaltervertrags auf Verstöße gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung und Widersprüche zu entgegenstehenden Vereinbarungen, schließlich auch – soweit die Voraussetzungen dafür vorliegen – eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB6.

IV. Innere Organisation, § 29 Abs. 4 WEG 25

Das Gesetz unterscheidet sorgfältig zwischen den dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats zugewiesenen Aufgaben nach § 24 Abs. 3 und 6 WEG und den übrigen Aufgaben des (gesamten) Verwaltungsbeirats, der bei seinen Aufgaben nicht vom Vorsitzenden vertreten wird7. Im Gesetz ist zur inneren Organisation nur geregelt, dass der Verwaltungsbeirat zu seinen Sitzungen durch dessen Vorsitzenden einberufen wird. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Verwaltungsbeirat seine Beschlüsse mit der Mehrheit der Mitglieder8 fasst. Beschlussfähigkeit ist bei Anwesenheit von mehr als der Hälfte der Mitglieder gegeben. Eine Vertretung ist zulässig9. Eine pauschale Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die Eigentümerversammlung in § 24 WEG ist abzulehnen10. Um einen geordneten Ablauf der Tätigkeit des Verwaltungsbeirats zu gewährleisten, 1 OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, NZM 2006, 936 = ZMR 2006, 870. 2 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 3 OLG Düsseldorf v. 30.7.1997 – 3 Wx 61/97, OLGReport Düsseldorf 1997, 297 = ZMR 1997, 605; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 92/00, OLGReport Düsseldorf 2001, 407 = NZM 2001, 537 = ZMR 2001, 301; OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188; OLG Hamburg v. 17.7.2003 – 2 Wx 147/00, OLGReport Hamburg 2004, 81; vgl. auch OLG Hamburg v. 25.7.2003 – 2 Wx 112/02, OLGReport Hamburg 2004, 142; OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232; OLG Köln v. 9.7.1990 – 16 Wx 173/89, NJW 1991, 1302. 4 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36; enger OLG Köln v. 13.7.2001 – 16 Wx 115/01, NZM 2001, 991 = ZMR 2002, 155. 5 OLG Köln v. 20.9.2002 – 16 Wx 135/02, OLGReport Köln 2003, 113 = NJW-RR 2003, 8; OLG Frankfurt v. 19.5.2008 – 20 W 169/07, ZMR 2008, 985 = ZWE 2008, 470. 6 OLG München v. 20.3.2008 – 34 Wx 46/07, NZM 2009, 548 (549 f.) auch zu den Rechtsfolgen von Verstößen. 7 BayObLG v. 28.3.2002 – 2Z BR 4/02, NZM 2002, 529. 8 OLG Zweibrücken v. 10.6.1987 – 3 W 53/87, ZMR 1988, 24 (25). 9 Armbrüster, ZWE 2001, 463. 10 Ausführlich Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 33.

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kann die Wohnungseigentümergemeinschaft dem Verwaltungsbeirat eine Geschäftsordnung vorgeben, die etwa die Aufnahme einer Niederschrift über die Sitzungen des Verwaltungsbeirats vorsieht; fehlt eine solche Vorgabe, kann sich der Verwaltungsbeirat auch selber eine Geschäftsordnung zur Ausgestaltung des Arbeitsablaufs geben1. Verstöße gegen die Geschäftsordnung begründen zwar kein Anfechtungsrecht für einzelne Wohnungseigentümer (vgl. zur Jahresabrechnung ohne Vorprüfung schon Rz. 21), können aber im Einzelfall Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft begründen.

V. Rechte und Pflichten Der Verwaltungsbeirat ist der Gesamtheit der Wohnungseigentümer zur Auskunft über seine Tätigkeit verpflichtet, § 666 BGB. Ebenso wie der Verwalter ist der Verwaltungsbeirat grundsätzlich aber nicht verpflichtet, einzelnen Wohnungseigentümern außerhalb der Wohnungseigentümerversammlung Auskünfte zu erteilen, sondern nur der Wohnungseigentümergemeinschaft (nach Beschlussfassung)2 bzw. einem hierzu durch Mehrheitsbeschluss ermächtigten Miteigentümer3. Anderes kann sich durch eine abweichende vertragliche Abrede oder nach Treu und Glauben im Einzelfall ergeben4. Nach Beendigung seiner Tätigkeit ist das Mitglied des Verwaltungsbeirats zur Herausgabe von Akten und der sonstigen Unterlagen verpflichtet, § 667 BGB5.

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Dem Verwaltungsbeirat sind angemessene Aufwendungen für seine Tätigkeit – nicht für die Aufwendungen, die ihm wie jedem Wohnungseigentümer entstehen – nach Auftragsgrundsätzen zu erstatten, § 670 BGB. Dazu zählen insbesondere die ihm tatsächlich entstandenen Kosten für Telefon, Kopien und Briefmarken, die er für erforderlich halten durfte6. Dazu gehören bei einer größeren Wohnanlage auch die Übernahme der Kosten für die Teilnahme an einem Seminar und die Anschaffung eines Fachbuchs7. Zu erstatten sind auch bei auswärtigen Verwaltungsbeiräten die Kosten für die Übernachtung einschließlich Parkgebühren8, allerdings nur soweit sie zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Verwaltungsbeirat und nicht als Wohnungseigentümer erforderlich werden. Der Aufwendungsersatz kann auch jährlich pauschaliert erstattet werden9. Ein generelles Verbot der Gewährung einer Vergütung besteht nicht; die unentgeltliche

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1 Ausführlich Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 552 mit Muster. 2 BayObLG v. 9.6.1994 – 2Z BR 27/94, WuM 1995, 66 = ZMR 1994, 575. 3 BayObLG v. 9.6.1994 – 2Z BR 27/94, WuM 1995, 66 = ZMR 1994, 575; KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544. 4 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377. 5 OLG Hamm v. 20.2.1997 – 15 W 295/96, NJW-RR 1997, 1232 = ZMR 1997, 433 (434). 6 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, BayObLGReport 1999, 58 = NZM 1999, 865. 7 BayObLG v. 30.6.1983 – BReg 2Z 76/82, Wohnungseigentümer 1983, 123; kritisch Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 15. 8 AG Dresden v. 25.8.2008 – 440 UR II 162/05 WEG, juris. 9 BayObLG v. 30.4.1999 – 2Z BR 153/98, NZM 1999, 862 (865); KG v. 29.3.2004 – 24 W 194/02, KGReport Berlin 2004, 571 = NZM 2005, 107 = ZMR 2004, 458; OLG Schleswig v. 13.12.2004 – 2 W 124/03, OLGReport Schleswig 2005, 299 = NZM 2005, 588 billigt 20 DM pro Sitzung und Fahrkostenerstattung analog der Erstattung für Dienstreisen; LG Hannover v. 10.1.2006 – 4 T 78/05, ZMR 2006, 398 (399) zu 3 579,04 Euro für drei Beiratsmitglieder bei 340 Einheiten.

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Verwaltungsbeirat

Tätigkeit ist jedoch der Regelfall1. Im Einzelfall kann der Abschluss einer Vergütungs- oder Aufwandsentschädigungsvereinbarung sinnvoll sein2, die neben der Höhe der Vergütung oder Aufwandsentschädigung regelt und Pflichten der Verwaltungsbeiräte, etwa die jährliche Vorlage eines schriftlichen Tätigkeitsberichts oder die steuerliche/sozialversicherungsrechtliche Selbstverantwortlichkeit der Verwaltungsbeiräte, vorsehen kann; zum Abschluss der Vereinbarung für die Wohnungseigentümergemeinschaft bedarf der Verwalter einer besonderen Ermächtigung durch Beschluss, § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG. Beim Beschluss über die Vergütung ist der begünstigte Verwaltungsbeirat anders als bei der Entscheidung über seine Bestellung gem. § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt. Falls sich ein Verwaltungsbeirat Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben sollte, steht ihm ein Freistellungsanspruch gegen die Gemeinschaft zu, wenn ihm nicht grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt3.

VI. Haftung 28

Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats haben die dem Verwaltungsbeirat obliegenden Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Mitglieds zu erfüllen. Die Nicht- oder Schlechterfüllung der Verpflichtung gem. § 29 Abs. 3 WEG kann Schadensersatzansprüche gegen die Beiratsmitglieder auslösen4.

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Stets haften – nach § 280 BGB wegen einer Verletzung der Pflichten im Auftrags-5 oder Geschäftsbesorgungsverhältnis – die einzelnen Beiratsmitglieder für individuelles Verschulden, nicht der Verwaltungsbeirat, dem eine eigene Rechtspersönlichkeit fehlt, als solches. Wegen der unterschiedlichen Aufgaben kommt eine Analogie zu Vorschriften des Gesellschaftsrechts nicht in Betracht; insbesondere ist der Verwaltungsbeirat nicht dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft vergleichbar. Die Verletzung der gesetzlichen Pflichten führt zur gesamtschuldnerischen Haftung der Beiratsmitglieder gemäß §§ 421 ff. BGB, weil alle Beiräte für deren Erfüllung zu sorgen haben6. Falls sich ein Verwaltungsbeirat schließlich Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben sollte, steht ihm ein Freistellungsanspruch gegen die Gemeinschaft zu, wenn ihm nicht grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt7.

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Für den Verschuldensmaßstab gilt, dass die Haftung grundsätzlich nicht auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist. Durch Mehrheitsbeschluss für bestimmte Mitglieder oder generell durch Vereinbarung kann eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit erfolgen8. Ein Haftungs1 KG v. 29.3.2004 – 24 W 194/02, KGReport Berlin 2004, 571 = NZM 2005, 107 = ZMR 2004, 458. 2 Muster bei Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Rz. 556. 3 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 = NJW 1984, 789 = MDR 1984, 469. 4 KG v. 28.1.2004 – 24 W 3/02, KGReport Berlin 2004, 204 = ZMR 2004, 458. 5 Vgl. OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36 bei unentgeltlicher Tätigkeit; vgl. auch BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NZM 2000, 48, 51 = WuM 2000, 272. 6 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36; zu abweichenden Regelungen Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 23. 7 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 = NJW 1984, 789 = MDR 1984, 469. 8 OLG Frankfurt v. 27.10.1987 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188.

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auschluss für grobe Fahrlässigkeit dürfte nach dem Maßstab des § 309 Nr. 7 lit. b) BGB nicht zulässig sein1. Allein aus dem Umstand der unentgeltlichen Tätigkeit ergibt sich keine Minderung des Verschuldensmaßstabs. Eine analoge Anwendung des § 31a BGB kommt nicht in Betracht; jedoch sind Freistellungsansprüche der Beiratsmitglieder gegen den Verband denkbar2. Daraus ergibt sich ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats. Denn grobe Fahrlässigkeit ist schon bei Verletzung der Prüfpflichten (vgl. § 29 Rz. 20) und der Nichtberücksichtigung von Sicherungsvoraussetzungen bei Kontoverfügungen anzunehmen3. Dementsprechend ist dem Verwaltungsbeirat der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung anzuraten; diese für eigene Rechnung abzuschließen, steht jedem Verwaltungsbeirat frei. Eine solche Versicherung kann aber auch auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses betreffend den konkret amtierenden Verwaltungsbeirat auf Kosten der Gemeinschaft abgeschlossen werden, denn diese ermöglicht es erst, geeignete Beiratsmitglieder zu finden, die sich nicht noch durch Haftungsrisiken abschrecken lassen4. Wichtig ist, dass der Versicherungsschutz den dem Verwaltungsbeirat jeweils obliegenden Aufgaben entspricht, d.h. bei besonders vereinbarten Aufgaben des Verwaltungsbeirats, die wie etwa die Auftragsvergabe meist haftungsträchtig sind, müssen diese Tätigkeiten in den Versicherungsschutz ausdrücklich eingeschlossen werden. Soweit ein Beirat besondere Qualifikationen besitzt, etwa als Anwalt oder Architekt, ist von ihm die berufliche Sorgfalt zu erwarten. Höhere Sorgfaltsanforderungen gelten auch für den berufsmäßig entgeltlich tätigen Verwaltungsbeirat.

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Verletzt der Verwaltungsbeirat schuldhaft Pflichten, kommt eine Zurechnung seines Fehlverhaltens zur Wohnungseigentümergemeinschaft in Betracht. Die Wohnungseigentümergemeinschaft haftet Dritten gegenüber wie für eigene Pflichtverletzungen unter den Voraussetzungen des § 278 BGB5, auch gegenüber dem Verwalter6, nicht jedoch untereinander7. Dabei bedarf die Annahme der Er-

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1 Munzig in Timme, WEG, § 29 WEG, Rz. 133; zur Leitbildfunktion des § 309 Nr. 7 lit. b) BGB vgl. BGH v. 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1 = MDR 2008, 16 = NJW 2007, 3774. 2 Elzer/Riecke, ZMR 2012, 171. 3 OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 = NZM 1998, 36. 4 KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, KGReport Berlin 2004, 569 = NZM 2004, 743; Armbrüster, ZMR 2003, 1 (4); Armbrüster, ZWE 2010, 117 (121); Gottschalg, NZM 2004, 83 (84); Häublein, ZMR 2003, 233 (240); Scheuer, ZWE 2012, 115; a.A. AG Linz v. 23.9.2002 – 5 UR II 46/02 WEG, ZMR 2003, 459; AG Hamburg-Wandsbek v. 11.10.2007 – 702 II 58/06, ZMR 2008, 335 (LS); Köhler, ZMR 2002, 891 (892 f.); vgl. a. BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = NJW 2010, 3168 = ZMR 2010, 545. 5 Drasdo, WE 2001, 522 (524); Bub, ZWE 2002, 7, 18 f.; anders BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NJW 2000, 48 = ZMR 2000, 46 (49) für den Bereich der Aufgaben nach § 29 Abs. 2 und 3 WEG als abschließende Sonderregelung. 6 Nichts anderes ergibt sich aus BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NZM 2000, 48 (51), wo für Beleidigungen des Beirats gegenüber dem Verwalter ein Handeln im Pflichtenkreis der Wohnungseigentümer als Voraussetzung der Erfüllungsgehilfenhaftung gemäß § 278 BGB verneint wird. Zur Anwendung von § 278 BGB vgl. § 27 WEG Rz. 173; s.a. Lehmann-Richter, AnwZert MietR 9/2011, Anm. 2. 7 OLG Düsseldorf v. 8.2.1998 – 3 Wx 369/98, OLGReport Düsseldorf 1999, 326 = NZM 1999, 573 (575) = ZMR 1999, 423 (425); OLG Hamburg v. 4.11.2002 – 2 Wx 32/02, OLGReport Hamburg 2003, 356, ZMR 2003, 133.

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füllungsgehilfeneigenschaft im Sinne von § 278 BGB der sorgfältigen Bestimmung der Pflichten des Verwaltungsbeirats (vgl. o. Rz. 18), denn wo keine Aufgaben oder Pflichten des Verwaltungsbeirats bestehen, kann kein zurechenbares Fehlverhalten vorliegen1. Wird der Verwaltungsbeirat von der Wohnungseigentümergemeinschaft mit der Vorbereitung von Eigentümerbeschlüssen beauftragt, etwa bei Baumaßnahmen oder der Bestellung eines neuen Verwalters, so ist der Verwaltungsbeirat zugleich Verhandlungsgehilfe der Wohnungseigentümergemeinschaft, dessen Wissen sich die Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss2. Im deliktischen Bereich findet § 831 BGB, nicht aber § 31 BGB analoge Anwendung, denn der Verwaltungsbeirat ist zwar ein Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft, übt aber keine dem Vorstand einer juristischen Person vergleichbare Tätigkeit mit umfassender Vertretungsbefugnis aus3. Schließlich kommt eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB zur Wohnungseigentümergemeinschaft insbesondere bei der fristlosen Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund4 und bei der Verwalterentlastung in Betracht5. Dabei genügt für die Zurechnung des Wissens des Verwaltungsbeirats die Kenntnis nur eines seiner Mitglieder6. Soweit der Verwaltungsbeirat seine Kontrollpflicht nach § 29 Abs. 3 WEG überhaupt nicht oder nur oberflächlich, ohne den Verwalter um die Vorlage aussagekräftiger Unterlagen zu ersuchen und daher unzureichend ausübt und deshalb keine Kenntnis davon erlangt, für welche Leistungen der Verwalter Sonderhonorare beansprucht, vereinnahmt und als Kosten in die Jahresabrechnung eingestellt hat, so muss sich die Eigentümerversammlung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB so behandeln lassen, als hätte sie vor ihrer Beschlussfassung Kenntnis von diesen Vorgängen gehabt und die Jahresabrechnung mit diesem Kenntnisstand gebilligt7. Auch soweit der Verwaltungsbeirat bzw. seine Mitglieder im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft Verträge mit Dritten aushandelt, kommt eine Zurechnung des Wissens über Informationen aus den Gesprächen zur Woh-

1 Zutreffend etwa BayObLG v. 29.9.1999 – 2Z BR 29/99, BayObLGZ 1999, 280 = NZM 2000, 48 (51); unzutreffend zum Aufgabenkreis des Verwalters bei der Unterstützung des Verwalters gemäß § 29 Abs. 2 WEG daher LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497 für die Nichtfortsetzung einer unbegrenzten Schwamm- und Hausbockversicherung durch den Verwalter nach Prämienerhöhung und vergeblicher Bitte an den – nicht weisungsbefugten – Verwaltungsbeirat um Erteilung einer Weisung. S. auch M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (9). 2 M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (10). 3 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = NJW 1972, 1377; zum Verwalter vgl. § 27 WEG Rz. 179. 4 KG v. 31.3.2009 – 24 W 183/07, KGR Berlin 2009, 893. 5 OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 111 = NZM 2002, 264; OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, OLGReport Köln, 2002 = NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 914; a.A. Jennißen, Der WEG-Verwalter, Rz. 343; M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (9); einschränkend auch LG Berlin v. 31.8.2007 – 85 T 327/06, Grundeigentum 2008, 611 (613). 6 OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, OLGReport Köln, 2002 = NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 914. 7 OLG Düsseldorf v. 9.11.2001 – 3 Wx 13/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 111 = NZM 2002, 264; OLG Köln v. 27.6.2001 – 16 Wx 87/01, OLGReport Köln, 2002 = NZM 2001, 862 = ZMR 2001, 914; a.A. Jennißen, Der WEG-Verwalter, Rz. 343; einschränkend auch LG Berlin v. 31.8.2007 – 85 T 327/06, Grundeigentum 2008, 611 (613).

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nungseigentümergemeinschaft in Betracht, wenn der Verwaltungsbeirat als Verhandlungsgehilfe auftritt1. Die Entlastung des Verwaltungsbeirats durch die Wohnungseigentümergemeinschaft enthält den Verzicht auf entstandene und erkennbare Schadensersatzansprüche. Dieser Verzicht erstreckt sich wohl auf alle Aufgaben des Verwaltungsbeirats, nicht nur die Prüfung der Jahresrechnung2. Hier gilt nichts anderes wie bei der Entlastung des Verwalters3. Ein Anspruch der Mitglieder des Verwaltungsbeirats auf Entlastung besteht ohne besondere Vereinbarung nicht. Die Entlastung des Verwaltungsbeirats entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn Ansprüche gegen den Verwaltungsbeirat in Betracht kommen und kein Grund ersichtlich ist, auf diese Ansprüche zu verzichten4, etwa wenn die von dem Beirat geprüfte Abrechnung fehlerhaft ist und geändert werden muss5, wenn der Verwaltungsbeirat die Annahme einer unübersichtlichen oder unvollständigen Jahresabrechnung empfiehlt6 oder wenn dem Verwalter im Zusammenhang mit der Aufstellung der Jahresabrechnung die Entlastung zu verweigern ist, weil der Verwaltungsbeirat die Pflicht gehabt hätte, die Jahresabrechnung zu überprüfen7. Für die Frage der Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses ist ohne Bedeutung, ob die objektiv vorliegende Pflichtverletzung auf einem Verschulden beruht8. Bei der Abstimmung über seine Entlastung ist ein Beiratsmitglied vom Stimmrecht und auch der Ausübung von Vollmachten anderer Wohnungseigentümer ausgeschlossen9.

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VII. Verfahrensrecht Dem Verwaltungsbeirat kann durch die Gemeinschaftsordnung oder sonstige Vereinbarung die Aufgabe einer Schlichtungsstelle zugewiesen werden, die vor der Einleitung eines Gerichtsverfahrens nach §§ 43 ff. WEG angerufen werden muss10. 1 M. J. Schmid, ZWE 2010, 8 (10). 2 Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 29 a.E. 3 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 = ZMR 2010, 300; BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 150/03, BayObLGReport 2004, 75 = ZMR 2004, 739; BayObLG v. 30.6.2004 – 2Z BR 058/04, BayObLGReport 2004, 423; BayObLG v. 7.3.2005 – 2Z BR 182/04, ZMR 2006, 137 jeweils für den ehrenamtlichen Beirat; vgl. auch OLG München v. 7.2.2007 – 34 Wx 147/06, OLGReport München 2007, 295 = ZMR 2007, 988; OLG München v. 1.4.2011 – 32 Wx 1/11, WuM 2011, 592 = ZMR 2011, 738; für eine unterschiedliche Behandlung von Verwalter und Verwaltungsbeirat hinsichtlich der Entlastung jedoch AG Kerpen v. 20.5.2010 – 26 C 52/09, ZMR 2010, 724. 4 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 = ZMR 2010, 300. 5 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, NJW 2010, 2127 = ZMR 2010, 300; kritisch dazu Jennißen, ZMR 2010, 30 (304); M. J. Schmidt, ZMR 2010, 667. 6 OLG Düsseldorf v. 26.6.1991 – 3 Wx 182/91, WuM 1991, 619; s. a. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, Tz. 19, IMR 2010, juris. 7 OLG Hamburg v. 25.6.2003 – 2 Wx 138/99, OLGReport Hamburg 2004, 83 = ZMR 2003, 772. 8 BayObLG v. 12.6.1991 – BReg 2Z 49/91, WuM 1991, 443 = NJW-RR 1991, 1360. 9 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, OLGReport Zweibrücken 2002, 337 = NZM 2002, 345. 10 BayObLG v. 16.11.1995 – 2Z BR 69/95, BayObLGReport 1996, 25 = NJW-RR 1996, 910; OLG Frankfurt v. 1.6.1987 – 20 W 23/87, OLGZ 1988, 61 (63); OLG Frankfurt v. 11.6.2007 – 20 W 108/07, OLGReport Frankfurt 2008, 292 = NZM 2008, 290.

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Solche Vereinbarungen können die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Anfechtungs- und Begründungsfrist der Anfechtungsklage, § 46 WEG, nicht abändern. 34

Streitigkeiten über die Bestellung, die Aufgaben oder die Befugnisse des Verwaltungsbeirats sind Streitigkeiten aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, § 43 Nr. 1 WEG. Dies gilt auch dort, wo dem Verwaltungsbeirat ein außenstehender Dritter angehört1. Weil dem Verwaltungsbeirat Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich nicht zukommen, kommt allein die Anfechtung der auf die Stellungnahmen des Veraltungsbeirats hin getroffenen Eigentümerbeschlüsse in Betracht, nicht aber die Anfechtung der Empfehlungen des Verwaltungsbeirats. Wo durch die Gemeinschaftsordnung dem Verwaltungsbeirat ausnahmsweise Entscheidungsbefugnisse verliehen sind, kann die Entscheidung des Verwaltungsbeirats entsprechend §§ 43 Nr. 5, 46 WEG angefochten werden. Eine Bestandskraft der Entscheidungen des Verwaltungsbeirats in analoger Anwendung des § 23 Abs. 4 WEG tritt nicht ein2.

1 BayObLG v. 3.5.1972 – BReg 2Z 7/72, BayObLGZ 1972, 161 = MDR 1972, 691 = NJW 1972, 1377 zu § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG a.F. 2 OLG Hamm v. 19.3.2007 – 15 W 340/06, OLGReport Hamm 2007, 615 = ZMR 2008, 63; Abramenko in Riecke/Schmid, § 29 WEG Rz. 35.

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4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30 Wohnungserbbaurecht (1) Steht ein Erbbaurecht mehreren gemeinschaftlich nach Bruchteilen zu, so können die Anteile in der Weise beschränkt werden, dass jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf Grund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird (Wohnungserbbaurecht, Teilerbbaurecht). (2) Ein Erbbauberechtigter kann das Erbbaurecht in entsprechender Anwendung des § 8 teilen. (3) Für jeden Anteil wird von Amts wegen ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt (Wohnungserbbaugrundbuch, Teilerbbaugrundbuch). Im Übrigen gelten für das Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . II. Begründung des Wohnungs- und Teilerbbaurechts (Abs. 1 und 2) . 1. Vertrag und Vorratsteilung . . . . 2. Bestehen eines Gebäudes . . . . . 3. Eigentum des Erbbauberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sondernutzungsrechte . . . . . . .

Rz. 1 2 2 5 6 9

III. Genehmigungserfordernisse . . 1. Zustimmung des Grundstückseigentümers und der dinglich Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . 2. Behördliche Zustimmung . . . .

Rz. 10 10 11

IV. Aufteilung im Grundbuch (Abs. 3 Satz 1) . . . . . . . . . . . .

12

V. Analoge Anwendung der Vorschriften für das Wohnungseigentum (Abs. 3 Satz 2) . . . . .

21

Schrifttum: Abramenko, Handbuch WEG, 2009, § 9; Freckmann/Frings/Grziwotz, Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, 2. Aufl. 2009; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 9. Aufl. 2010; Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, 3. Aufl. 2001; Limmer, Erbbaurecht, 2001; Lutter, DNotZ 1960, 80; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008; Rapp, Zur Möglichkeit der Umwandlung eines Wohnungserbbaurechts in Wohnungseigentum, MittBayNot 1999, 376; Rapp, in Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rz. 206; Rethmeier, Rechtsfragen des Wohnungserbbaurechts, MittRhNotK 1993, 145; Schneider, Das vernachlässigte Wohnungserbbaurecht, ZMR 2006, 660; Schneider, Das neue WEG – Handlungsbedarf für Erbbaurechtsherausgeber, ZfIR 2007, 168.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

I. Überblick 1

Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass Wohnungs- und Teileigentum auch an Erbbaurechten gebildet werden kann1. In Anlehnung an § 3 erfolgt dies gem. Abs. 1 bei mehreren Bruchteilsberechtigten durch Vertrag. Demgegenüber enthält Abs. 2 die Vorratsaufteilung entsprechend § 8. Abs. 3 Satz 1 regelt die grundbuchmäßige Behandlung. In § 3 Abs. 3 Satz 2 wird im Übrigen die entsprechende Anwendung der Vorschrift für das Wohnungs- und Teilerbbaurecht angeordnet.

II. Begründung des Wohnungs- und Teilerbbaurechts (Abs. 1 und 2) 1. Vertrag und Vorratsteilung 2

Bei einem Erbbaurecht erfolgt die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum durch die Mitberechtigten am Erbbaurecht, die an die Stelle der Miteigentümer am Grundstück treten. Ihre Anteile können vertraglich in der Weise beschränkt werden, dass in dem aufgrund des Erbbaurechts errichteten Gebäude Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung (Wohnungserbbaurecht) oder an nicht zu Wohnzwecken bestimmten Räumen (Teilerbbaurecht) gebildet wird. Dies ist auch an einem Gesamterbbaurecht möglich2. Gleiches gilt für die Aufteilung eines Untererbbaurechts3. Zulässig ist auch die Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte, wenn aufgrund eines Erbbaurechts die Errichtung mehrerer Gebäude zulässig ist4. Unzulässig ist dagegen die Bildung eines Wohnungs- oder Teilerbbaurechts an mehreren selbständigen Erbbaurechten (§ 1 Abs. 4).

3

Die Begründung durch Vertrag erfordert eine Einigung in Form der Auflassung (§ 4 Abs. 2). § 11 Abs. 1 ErbbauRG, der hiervon eine Ausnahme vorsieht, ist insoweit nicht anzuwenden5. Unstrittig bedarf der schuldrechtliche Vertrag, der den Mitberechtigten zur Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte verpflichtet, der notariellen Beurkundung (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 3, § 311b Abs. 1 BGB).

1 Weitergehend Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 30 WEG Rz. 2, der von einer gesetzlichen Erweiterung des Anwendungsbereichs ausgeht. 2 BayObLG v. 30.8.1989 – 2Z 95/89, BayObLGZ 1989, 354 = MittBayNot 1989, 315 = MittRhNotK 1989, 268 = Rpfleger 1989, 503; LG Wiesbaden v. 16.12.1985 – 4 T 623/85, MittBayNot 1986, 28; vgl. auch Demharter, DNotZ 1986, 457; Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (147); krit. Mansel in Weitnauer, § 30 WEG Rz. 21. 3 Str., wie hier Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 30 WEG Rz. 3; Spielbauer/Then, § 30 WEG Rz. 8 und Rapp in Staudinger, BGB, § 30 WEG Rz. 15; tlw. abw. Mansel in Weitnauer, § 30 WEG Rz. 20. 4 OLG Frankfurt v. 9.11.1963 – W 256/62, NJW 1963, 814. 5 Bassenge in Palandt, BGB, § 30 WEG Rz. 1; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 30 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 30 WEG Rz. 2 und v. Oefele/Winkler, Hdb. ErbbauR, Rz. 3 108; a.A. Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (149); Mansel in Weitnauer, § 30 WEG Rz. 14 und Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 30 WEG Rz. 14. Offen Heinemann in NK-BGB, § 30 WEG Rz. 5 und Pick in Bärmann, § 30 WEG Rz. 34.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

Neben der Bildung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten durch Vereinbarung ist auch die Bildung durch einseitige Erklärung des Erbbauberechtigten möglich (§ 30 Abs. 2)1. Weiterhin erforderlich ist die Eintragung im Grundbuch2.

4

2. Bestehen eines Gebäudes Die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten setzt das Bestehen eines Gebäudes voraus, das im Eigentum eines Erbbauberechtigten steht. Gebäude sind selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können. Dies entspricht dem bauaufsichts- und bauplanungsrechtlichen Begriff des Gebäudes3, nicht aber dem bürgerlich-rechtlichen, der auch Brücken umfasst4. An Bauwerken, die keine Gebäude sind, kann keine Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte erfolgen. Beispiele für Bauwerke, die keine Gebäude sind, bilden Masten, Funkanlagen, Mauern, Windkraftanlagen etc.

5

3. Eigentum des Erbbauberechtigten Die Aufteilung setzt das Eigentum des Erbbauberechtigten am aufzuteilenden Gebäude voraus. Kein Eigentum des Erbbauberechtigten am Gebäude kann teilweise noch bei vor dem 22.1.1919 bestellten Erbbaurechten gegeben sein5; praktisch relevant sind diese Fälle jedoch kaum noch. Von größerer Bedeutung sind Gebäude, die nicht aufgrund des Erbbaurechts errichtet wurden, sondern Scheinbestandteile sind, da sie entweder nur zu einem vorübergehenden Zweck oder aufgrund eines zeitlich begrenzten dinglichen Nutzungsrechts errichtet wurden (§ 95 BGB).

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Neben der Aufteilung entsprechend § 8 WEG durch einen Alleineigentümer ist auch die einseitige Aufteilung durch Gesamthandsberechtigte möglich. Auch Bruchteilsberechtigte können eine Aufteilung nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 8 WEG vornehmen, wenn sie an den neugebildeten Wohnungs- und Teilerbbaurechten im bisherigen Bruchteilsverhältnis eingetragen bleiben. Ebenso ist die Aufteilung eines Eigentümererbbaurechtes in Wohn- und Teilerbbaurechte möglich. Die Aufteilung bedarf grundbuchrechtlich in sämtlichen Fällen der Form des § 29 GBO.

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Die vertragliche Aufteilung setzt voraus, dass das Erbbaurecht den Aufteilenden nach Bruchteilen zusteht6. Im Falle einer Gesamthandsberechtigung ist deshalb nur eine Aufteilung nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 8 WEG möglich, wenn nicht das Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum umgewandelt wird. Gleiches gilt bei Alleineigentum, bei dem eine Übertragung eines Mitberechtigungsanteils an eine weitere natürliche oder juristische Person erfolgen muss. Besteht ein Zustimmungserfordernis für die Veräußerung des Erbbaurechts (§ 5 Abs. 1 Erb-

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1 2 3 4 5 6

BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626. BayObLG v. 10.3.2004 – 2Z BR 268/03, NZM 2004, 780 = ZMR 2004, 64. S. nur Lechner in Simon/Busse, BayBO 2008, Stand: Okt. 2011, Art. 2 Rz. 484 ff. Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, § 94 Rz. 3. Augustin in BGB-RGRK, § 30 WEG Rz. 9. Abramenko, Handbuch WEG, § 9 Rz. 2.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

bauRG), so ist für die Einräumung der Mitberechtigung (nicht für die spätere vertragliche Aufteilung) die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich. 4. Sondernutzungsrechte 9

Sondernutzungsrechte können auf Flächen vereinbart werden, auf die sich das Erbbaurecht erstreckt (§ 1 Abs. 2 ErbbauRG)1.

III. Genehmigungserfordernisse 1. Zustimmung des Grundstückseigentümers und der dinglich Berechtigten 10

Die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten ist nicht von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig. Dies gilt auch dann, wenn ein Zustimmungserfordernis gem. § 5 Abs. 1 ErbbauRG besteht. Bei der Aufteilung des Erbbaurechts nach § 30 WEG handelt es sich um keine Veräußerung und keine Belastung i.S.v. § 5 ErbbauRG. Dies gilt sowohl bei der Aufteilung durch Vertrag als auch bei der Vorratsteilung2. Auch die dinglich Berechtigten müssen der Aufteilung trotz der Rangklassenprivilegierung der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG) nicht zustimmen3. Insbesondere muss der am Erbbaurecht eingetragene Grundstückseigentümer als Erbbauzinsberechtigter (Reallastgläubiger) ebenfalls nicht zustimmen4. § 5 ErbbauRG soll jedoch anwendbar sein, wenn dies bei Begründung des Erbbaurechts vereinbart wurde5. Allerdings gilt die Verfügungsbeschränkung nur schuldrechtlich; sie hat keine dingliche Wirkung6. In diesem Fall ist allerdings auch die Zustimmungspflicht des § 7 ErbbauRG entsprechend anwendbar. Als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts ist die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses für die Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte nicht zulässig. 2. Behördliche Zustimmung

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Ebenso wie bei der Aufteilung eines Grundstücks in Wohnungs- und Teileigentum kann eine Genehmigungspflicht in Gebieten mit Fremdenverkehrsfunktio1 S. nur Rapp in Staudinger, BGB, § 30 WEG Rz. 18. 2 BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626; LG Augsburg v. 6.4.1979 – 5 T 408/79, MittBayNot 1979, 68; teilw. abw. Hustedt in Ingenstau/Hustedt, § 1 Rz 116 (analoge Anwendung); vgl. auch Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (149). 3 Ebenso OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588; KG v. 30.11.2010 – 1 W 455/10, ZfIR 2011, 254; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254; a.A. OLG Frankfurt v. 11.4.2011 – 20 W 69/11, ZfIR 2011, 573 und Kesseler, NJOZ 2010, 1466. 4 So bereits BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626; LG Augsburg v. 6.4.1979 – 5 T 408/79, MittBayNot 1979, 68 und Lutter, DNotZ 1960, 80 (83). 5 Vgl. OLG Celle v. 22.7.1980 – 4 Wx 20/80, Rpfleger 1981, 22 = MittBayNot 1981, 131; OLG Frankfurt v. 28.8.1978 – 29 W 615/78, Rpfleger 1979, 24. 6 OLG Celle v. 22.7.1980 – 4 Wx 20/80, Rpfleger 1981, 22 = MittBayNot 1981, 131; Bassenge in Palandt, BGB, § 30 WEG Rz. 1 und Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 30 WEG Rz. 6.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

nen bestehen (§ 22 Abs. 1 Satz 2 BauGB). Demgegenüber gilt der Genehmigungsvorbehalt nach § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB im Bereich einer Milieuschutzsatzung und einer entsprechenden Rechtsverordnung des Landes1 nur für die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum, nicht jedoch für die Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte nach § 302. Dies mag zwar dem Erhaltungsziel der Milieuschutzsatzung widersprechen, ergibt sich aber aufgrund des klaren Wortlauts von § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB im Vergleich zu § 22 Abs. 1 Satz 2 BauGB. In Umgehungsfällen, in denen zunächst ein Erbbaurecht zugunsten einer „Sanierungsgesellschaft“ begründet wird, das später in Wohnungs- und Teilerbbaurechte aufgeteilt wird, kann der Genehmigungsvorbehalt bei Bestehen einer Rechtsverordnung entsprechend angewandt werden. In diesem Fall besteht auch ein relatives Verfügungsverbot entsprechend § 172 Abs. 1 Satz 5 BauGB. Das Grundbuchamt kann dann zur Überwindung der ebenfalls analog anwendbaren Grundbuchsperre (§ 172 Abs. 1 Satz 6 BauGB) ein Negativattest fordern. IV. Aufteilung im Grundbuch (Abs. 3 Satz 1) Die Anlegung von Wohnungs- und Teilerbbaugrundbüchern erfolgt ebenso wie bei der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum von Amts wegen (§ 8 WGV)3. Der dingliche Inhalt des Erbbaurechts wird mit Eintragung der Wohnungs- und Teilerbbaurechte im Grundbuch deren dinglicher Inhalt4.

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Bestehen bleibt das Grundbuch des Grundstücks, in dem in Abteilung II das Erbbaurecht als Belastung eingetragen ist. Nicht zwingend, aber in der Praxis üblich ist es, den Pauschalverweis anzupassen, also zu vermerken, dass das Erbbaurecht in Wohnungs- und Teilerbbaurechte aufgeteilt ist, die in den Blättern … vorgetragen sind.

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§§ 7 Abs. 2, 30 Abs. 3 Satz 2 lassen die Führung des Erbbaugrundbuchs als gemeinschaftliches Wohnungs- und Teilerbbaugrundbuch zu. Hiervon wird in der Praxis allerdings selten Gebrauch gemacht. Mit Anlegung der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher wird das Erbbaugrundbuch geschlossen (§§ 30 Abs. 3 Satz 2, 7 Abs. 1 Satz 3). Die Funktion des Erbbaugrundbuchs übernimmt gem. § 14 ErbbauRG die Summe der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher5. Im Bestandsverzeichnis wird zunächst der Anteil am Erbbaurecht unter Angabe des Bruchteils sowie des erbbaubelasteten Grundstücks bezeichnet und sodann der Erbbaurechtsinhalt entsprechend der Eintragung im bisherigen Erbbaugrundbuch vermerkt. Im Anschluss daran erfolgt die Eintragung des mit dem Anteil verbundenen Sondereigentums entsprechend der Eintragung beim Wohnungsund Teileigentum.

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Mit Anlegung der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher werden die Belastungen, die Inhalt des Erbbaurechts sind, Gesamtbelastungen an den einzelnen

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1 So noch tlw. nach der UmwandVO in Hamburg, HmbGVBl. 2008, 426. 2 Ebenso Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 172 Rz. 121. 3 Vgl. das Eintragungsbeispiel in Anlage 3 zur WGV; abgedruckt bei Böttcher in Meikel, Grundbuchrecht, 10. Aufl. 2009, § 8 WGV Anlage 3 zu § 9. 4 S. nur Limmer, Erbbaurecht, 2001, Rz. 236. 5 Vgl. Böttcher in Meikel, Grundbuchrecht, 10. Aufl. 2009, § 8 WGV Rz. 6.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

Wohnungs- und Teilerbbaurechten. Dies gilt insbesondere für den nicht aufgeteilten Erbbauzins. Die Erbbauzinsreallast wird als Gesamtbelastung der Wohnungs- und Teilerbbaurechte auf die neuen Blätter übertragen1. Eine Aufteilung des Erbbauzinses können die Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten mit Wirkung gegenüber dem Grundstückseigentümer nur mit dessen Zustimmung vereinbaren2. 16

Probleme können sich dadurch ergeben, dass Hausgeldforderungen in dem gesetzlich geregelten Umfang nunmehr in die Rangklasse des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG fallen und damit dem Erbbauzins vorgehen, sofern nicht bei neuen Erbbaurechten oder nunmehr nachträglich eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG getroffen wird. Die faktische Rangverschlechterung des Erbbauzinses, d.h. sein Entfallen bei einer Versteigerung aus den nunmehr privilegierten Hausgeldforderungen, ist rechtlich bedenklich3. Dementsprechend wird man dem Grundstückseigentümer einen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG bei alten Erbbaurechten zugestehen müssen, wenn er die hierfür anfallenden Kosten übernimmt.

17

Die Verfügungsbeschränkungen nach §§ 5, 7 ErbbauRG und die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG können nebeneinander gelten4. Es besteht somit ein doppeltes Zustimmungserfordernis, das unterschiedliche Voraussetzungen hat. Sind die Veräußerung und die Belastung des Erbbaurechts sowie die Veräußerung des Wohnungserbbaurechts von der Zustimmung des Eigentümers abhängig, so kann sich sogar ein dreifaches Zustimmungserfordernis ergeben5. Der gem. § 12 WEG Zustimmungsberechtigte darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern; demgegenüber kann die Zustimmung nach § 7 ErbbauRG bereits bei Vorliegen eines ausreichenden Grundes versagt werden.

18

Die Verfügungsbeschränkungen nach §§ 5 ff. ErbbauRG können für jedes einzelne Wohnungs- und Teilerbbaurecht durch Vereinbarung zwischen dessen Inhaber und dem Grundstückseigentümer sowie Eintragung in das Grundbuch aufgehoben werden. Die Zustimmung der übrigen Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten und der an dem Wohnungserbbaurecht oder am Grundstück dinglich Berechtigten ist dazu nicht erforderlich6. Die Aufhebung des Zustimmungs1 S. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2998; OLG Düsseldorf v. 14.4.1976 – 3 W 78/76, DNotZ 1977, 305; BayObLG v. 22.6.1978 – BReg 2Z 31/77, BayObLGZ 1978, 157 = DNotZ 1978, 626. 2 OLG Düsseldorf v. 14.4.1976 – 3 W 78/76, DNotZ 1977, 305; vgl. auch die Spezialregelung des § 40 Abs. 3 SachenRBerG, wonach jeder Nutzer von den anderen den Abschluss einer Vereinbarung über den Erbbauzins verlangen kann, nach der die Nutzer nach der Größe ihrer Erbbaurechtsanteile dem Grundstückseigentümer allein zur Zahlung des Erbbauzinses verpflichtet sind. Zusammenfassend zum Wohnungserbbaurecht nach dem SachenRBerG Linde/Richter, Rz. 275a. 3 Vgl. Schneider, ZMR 2006, 660 (662) und Schneider, ZfIR 2007, 168, der von einer Verfassungswidrigkeit ausgeht. 4 BayObLG v. 30.8.1989 – 2Z 95/89, BayOblGZ 1989, 354 = MittBayNot 1989, 315 = MittRhNotK 1989, 268 = Rpfleger 1989, 503. 5 Vgl. BGH v. 2.6.2005 – III ZR 306/04, NJW 2005, 3495 = DNotZ 2005, 847 = MittBayNot 2005, 514 = NZM 2005, 877 = RNotZ 2005, 493 = WM 2005, 1482 = ZfIR 2005, 728 zur gespaltenen Eigentümerzustimmung. 6 S. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2998.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

erfordernisses nach § 12 Abs. 4 WEG betrifft nicht das Zustimmungsrecht nach §§ 5 ff. ErbbauRG1. Die Umwandlung eines Wohnungs- und Teilerbbaurechts in Wohnungs- und Teileigentum bedarf der Aufhebung des Erbbaurechts und der Neuaufteilung2.

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Die Schließung der Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher erfolgt wegen Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf, wegen Aufhebung des Erbbaurechts sowie bei der Umwandlung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten in Wohnungs- und Teileigentum. Im ersten Fall geht das Erbbaurecht kraft Gesetzes unter; mit ihm entfallen auch die Wohnungs- und Teilerbbaurechte. Die Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher sind im Wege der Grundbuchberichtigung zu schließen; das Erbbaurecht ist im Grundstücksgrundbuch als Belastung zu löschen. Die Aufhebung des Erbbaurechts bedarf der Aufhebungserklärung aller Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten, der Zustimmung des Eigentümers und gegebenenfalls dinglicher Berechtigter. Bei einer Vereinigung von Wohnungsund Teilerbbaurechten gelten § 890 BGB und § 5 GBO entsprechend3. Eine unterschiedliche Belastung der Rechte auch im Hinblick auf eine auf die jeweiligen Wohnungs- bzw. Teilerbbaurechte aufgeteilte Erbbauzinsreallast steht der Vereinigung nicht entgegen4.

20

V. Analoge Anwendung der Vorschriften für das Wohnungseigentum (Abs. 3 Satz 2) Bei der Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten entstehen doppelte Rechtsbeziehungen, nämlich einerseits zwischen dem Grundstückseigentümer und den Erbbauberechtigten sowie andererseits zwischen den Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten untereinander. § 30 Abs. 3 Satz 2 betrifft nur das Rechtsverhältnis der Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten untereinander. Die Verweisung auf die Vorschriften des WEG bezieht sich insbesondere auf die Regelung des Gemeinschaftsrechts (§§ 10 ff.), der Verwaltung (§§ 20 ff.) und des Prozessrechts (§§ 43 ff.). In diesem Verhältnis ist der Eigentümer grundsätzlich nicht beteiligt. Auch die prozessrechtlichen Sondervorschriften gelten im Verhältnis zu ihm nicht.

21

Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Grundstückseigentümer und den Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten gelten das Gesetz über das Erbbaurecht und der Erbbaurechtsvertrag. Der dingliche Inhalt des Erbbaurechts wird mit Eintragung des Wohnungs- und Teilerbbaurechts dessen dinglicher Inhalt (s.o. Rz. 12).

22

Das Erbbaurecht und mit ihm der Erbbaurechtsvertrag als Basis für die Sondereigentumsbildung gehen der WEG-Aufteilung samt Gemeinschaftsordnung

23

1 Vgl. auch Spielbauer/Then, § 30 WEG Rz. 6. 2 Zutr. OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 70/10, MietRB 2010, 330; Rapp, MittBayNot 1999, 376 (377); offen BayObLG v. 4.3.1999 – 2Z BR 24/99, MittBayNot 1999, 375 (evtl. Bestandteilszuschreibung und Aufhebung des Erbbaurechts). 3 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1212 und OLG Hamm v. 27.7.2006 – 15 W 202/05, MittBayNot 2007, 490. 4 OLG Hamm v. 27.7.2006 – 15 W 202/05, MittBayNot 2007, 490.

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§ 30

Wohnungserbbaurecht

vor1. Spätere Änderungen des Erbbaurechts mit dem Grundstückseigentümer bedürfen der Genehmigung aller Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten, gegebenenfalls der Zustimmung dinglich Berechtigter, und der Eintragung im Grundbuch. 24

Bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf steht nach Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte die zu entrichtende Entschädigung (§§ 27 ff. ErbbauRG) den Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten gemeinschaftlich zu. Die Verteilung hat entsprechend § 17 WEG zu erfolgen. Die Verlängerungsmöglichkeit, die dem Grundstückseigentümer zur Abwendung der Entschädigungszahlung zusteht (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG), kann nur allen Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten gemeinsam angeboten werden. Diese können hiervon auch nur einheitlich Gebrauch machen. Besteht ein Vorrecht auf Erneuerung (§ 31 ErbbauRG), so kann dieses ebenfalls von sämtlichen Wohnungs- und Teilerbbauberechtigten nur einheitlich ausgeübt werden. Üben es einzelne nicht aus, so ist § 472 Satz 2 BGB anwendbar (§ 31 Abs. 3 ErbbauRG).

25

Bei einem Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) besteht, sofern bei der Aufteilung in Wohnungs- und Teilerbbaurechte mit dem Eigentümer keine abweichende Regelung getroffen wird, der Heimfallanspruch insgesamt, auch wenn nur hinsichtlich einer Wohnungs- und Teilerbbaurechtseinheit die Voraussetzungen für den Heimfall vorliegen. Der Eigentümer hat sodann die Wahl, ob er den Heimfallanspruch bezüglich der betroffenen Wohnungs- oder Teilerbbaurechtseinheit oder bezüglich sämtlicher Einheiten (Gesamtheimfall) ausüben will2. Etwas anderes gilt nur, wenn der Heimfall für einzelne Einheiten unterschiedlich geregelt ist; der Heimfall kann dann auch nur in der Person eines oder einzelner Wohnungs- bzw. Teilerbbauberechtigten eintreten3.

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Auch wenn Abs. 3 Satz 2 nicht umfassend auf alle Rechtsvorschriften in sämtlichen Gesetzen verweist, die sich mit Wohnungs- und Teileigentum befassen, ist das Vorkaufsrecht des Mieters nach § 577 BGB zumindest entsprechend auf Wohnungserbbaurechte anwendbar4.

1 S. nur Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (146); Hustedt in Ingenstau/Hustedt, § 1 Rz. 120; v. Oefele/Winkler, Hdb. ErbbauR, Rz. 3 118. 2 S. nur Rapp in Staudinger, BGB, § 30 WEG Rz. 8; Mansel in Weitnauer, WEG, § 30 Rz. 13; Augustin in BGB-RGRK, § 30 WEG Rz. 31; Heinemann in NK-BGB, § 30 WEG Rz. 8; tlw. abw. v. Oefele/Winkler, Hdb. ErbbauR, Rz. 3 127 und Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145 (147). 3 Pick in Bärmann, § 30 WEG Rz. 54. 4 H.M., ebenso Blank, WuM 1993, 573 (577); Brambring, ZAP 1993, 965 (966); Häublein in MünchKomm-BGB, § 577 Rz. 6; Krauß, Immobilienkaufverträge, 5. Aufl. 2010, Rz. 1406; a.A. Rolfs in Staudinger, BGB, § 577 Rz. 27.

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II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen (1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluss des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern die Wohnung wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. (2) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluss des Eigentümers nicht zu Wohnzwecken dienende bestimmte Räume in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu nutzen (Dauernutzungsrecht). (3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . II. Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (Abs. 1 und Abs. 2) . 1. Dauerwohnrecht – Legaldefiniton . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dauernutzungsrecht – Legaldefiniton . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umwandlung und Kombination 4. Erstreckung auf unbebaute Teile (Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . .

Rz. 1 3 3 4 5 6

III. Wesen und Bestellung . . . . . . 1. Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldrechtsverhältnis und gesetzliches Schuldverhältnis b) Dingliche Bestellung . . . . . c) Belastungsgegenstand . . . . . d) Gebäude . . . . . . . . . . . . . e) Berechtigter . . . . . . . . . . . f) Genehmigung . . . . . . . . . . IV. Änderung und Beendigung . . .

Rz. 7 7 8 9 12 14 15 18 20 22

Schrifttum: Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, 2009, § 9; Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 254 ff.; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 14; Dammertz, Wohnungsrecht und Dauerwohnrecht, MittRhNotK 1970, 73; Hilmes/Krüger, Das Schattendasein des Dauernutzungsrechts, ZfIR 2009, 184; Lehmann, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte nach dem WEG, RNotZ 2011, 1 ff.; Lotter, Aktuelle Fragen des Dauerwohnrechts, MittBayNot 1999, 354; Maaß/Oprée, Die dingliche Sicherung des Mieters, ZNotP 1997, 8 ff.; J. Mayer, Zur Störfallvorsorge beim Dauerwohnrecht: Heimfallanspruch bei Tod des Berechtigten oder Veräußerung des Rechts, DNotZ 2003, 908; U. Mayer, Dauerwohnrecht statt Wohnungsrecht – unentdeckte Gestaltungsmöglichkeiten beim Übergabevertrag, ZNotP 2000, 354; Spiegelberger, Der aktuelle Anwendungsbereich des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts, in FS Bärmann und Weitnauer, 1990, S. 647; Spiegelberger, Der Anwendungsbereich des Dauernutzungsrechtes, in FS Merle, 2000, S. 301; Spiegelberger/Wälzholz, Dauerwohn-

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§ 31

Begriffsbestimmungen

und Dauernutzungsrecht nach § 31 WEG, in Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht, 2008, Kap. 9; Schmidt, Dauerwohnrecht und Dauernutzungsrecht für mehrere Personen, WEZ 1987, 119; Stapenhorst/Voß, Mieterdienstbarkeit als dingliche Absicherung gewerblicher Mietverträge, NZM 2003, 873; Wortberg, Die Mieterdienstbarkeit, ZfIR 2011, 591.

I. Überblick 1

§ 31 enthält entsprechend § 1 ErbbauRG die Legaldefinition des Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrechts (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2). Entsprechend § 1 Abs. 2 ErbbauRG wird die Erstreckung auf außerhalb des Gebäudes liegende Teile des Grundstücks zugelassen (Abs. 1 Satz 2). Schließlich werden hinsichtlich der rechtlichen Behandlung das Dauerwohn- bzw. das Dauernutzungsrecht gleichgestellt (Abs. 3).

2

Die Bedeutung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts ist in der Praxis bisher gering geblieben1. Das Dauerwohnrecht kann als „verdinglichte Miete“ dazu dienen, das Abwohnen von Baukostenzuschüssen im Grundbuch zu sichern2. Als Eigentumsersatz3 hat es insbesondere im Bereich der vorweggenommenen Erbfolge4 und im Rahmen der abgeschafften Eigenheimzulagenförderung5 eine rudimentäre praktische Bedeutung bekommen. Allerdings genügte im Rahmen der Eigenheimförderung „wirtschaftliches Eigentum“, so dass in vielen Fällen die Bestellung eines Dauerwohnrechts im Grundbuch nicht erfolgte6. Bei der sog. Riester-Rente ist durch das Eigenheimrentengesetz (EigRentG)7 auch die eigengenutzte Wohnimmobilie Fördergegenstand geworden; ein Dauerwohnrecht ist hierfür ausreichend8. Auch beim „Time-Sharing“ hat sich das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht als Gestaltungsmittel nicht durchgesetzt9; gleiches gilt für das Boarding-House-System10. Das Dauernutzungs1 Ähnlich Spiegelberger in FS Bärmann/Weitnauer, S. 647 ff.; van Randenborgh, DNotZ 2000, 86 und Mayer, DNotZ 2003, 908; tlw. abw. Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 2 hinsichtlich des eigentumsähnlichen Dauerwohnrechts. 2 S. nur Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 31 WEG Rz. 2 und Abramenko in Abramenko, Hdb. WEG, § 9 Rz. 5. 3 Ein eigentumsähnliches Dauerwohnrecht soll bei einem Recht von mehr als zehn Jahren (so Spielbauer/Then, § 31 WEG Rz. 7) bzw. wohl zutreffend bei einer Mindestlaufzeit von 50 Jahren (so Spiegelberger/Wälzholz in Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht, 2008, Kap. 9 Rz. 28) vorliegen. Vgl. auch Spiegelberger in FS Merle, S. 301 (308). 4 Vgl. Spiegelberger, Vermögensnachfolge 2. Aufl. 2009, § 5 Rz. 30. 5 Ähnl. Lotter, MittBayNot 1999, 354. 6 BFH v. 18.7.2001 – X R 15/01, BFHE 196, 151 = NJW 2002, 2272 = DB 2001, 2694 = DStR 2001, 2019 = NZM 2002, 357 und Wacker, EigZulG, 3. Aufl. 2001, § 2 Rz. 66. 7 BGBl. I 2008, S. 1509. 8 § 92a Abs. 1 Satz 4 EStG; vgl. dazu Nachreiner, MittBayNot 2009, 121 (122). Es muss sich um ein eigentumsähnliches Dauerwohnrecht handeln; ferner müssen Vereinbarungen nach § 39 getroffen werden. 9 Vgl. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184, 94, BGHZ 130, 150 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = MDR 1995, 1113 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543; Drasdo, NJW-Spezial 2005, 289; Gralka, NJW 1987, 1997; Hoffmann, MittBayNot 1987, 177; Schmidt, WE 1987, 119; Tonner/Tonner, WM 1998, 313; tlw. abw. OLG Stuttgart v. 28.11.1986 – 8 W 421/85, DNotZ 1987, 631. 10 Vgl. dazu nur Drasdo, NJW-Spezial 2007, 561.

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§ 31

Begriffsbestimmungen

recht wird teilweise alternativ zur Dienstbarkeit1 als Sicherung für gewerbliche Mieter und alternativ zum Erbbaurecht bei Sportvereinen (z.B. Golfplatz) verwendet2. Durch die Streichung der §§ 57c und d ZVG könnte die Bedeutung des Dauerwohnrechts bei Mieterausbauten und Mieterdarlehen wieder etwas zunehmen.

II. Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (Abs. 1 und Abs. 2) 1. Dauerwohnrecht – Legaldefiniton Das Dauerwohnrecht ist das veräußerliche und vererbliche dingliche Nutzungsrecht an einer bestimmten Wohnung. Gegenstand sind das eigene Bewohnen und die sonstige Nutzung. Als Nutzungsrecht berechtigt es zur Nutzung i.S.d. § 100 BGB. Anders als das Wohnungsrecht i.S.d. § 1093 BGB, dessen Überlassung an Dritte nicht ausdrücklich in der Bewilligung gestattet ist, kann es auch durch Vermietung oder Verpachtung genutzt werden. Sach- und Rechtsfrüchte kann der Berechtigte ziehen. Dem Berechtigten ist jedoch nicht die Verwertung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Räume des betroffenen Gebäudes gestattet3.

3

2. Dauernutzungsrecht – Legaldefiniton Das Dauernutzungsrecht unterscheidet sich vom Dauerwohnrecht lediglich hinsichtlich der unterschiedlichen Raumnutzung. Anders als das Dauerwohnrecht betrifft es nicht Wohnzwecke, sondern sonstige Nutzungen. Die Abgrenzung ist allerdings praktisch unbedeutend, da das Gesetz das Dauernutzungsrecht den Vorschriften des Dauerwohnrechts unterstellt (§ 31 Abs. 3). Praktisch relevante Beispiele sind eine Tankstelle4 und ein U-Bahn-Bahnhof5. Da das Dauernutzungsrecht – anders als das Erbbaurecht – nicht zwingend an erster Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden muss und mit den Inhabern von Verwertungsrechten eine Bestehenbleibensvereinbarung getroffen werden kann (§ 39), bietet es sich zudem als dingliche Sicherung für gewerblich genutzte Gebäude („Mietersicherheit“) an6. Soll, insbesondere bei einer öffentlichen Aufgabenerfüllung oder der Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks, eine Beleihung ausgeschlossen sein, kann das Dauernutzungsrecht eine Alternative zum Erbbaurecht sein.

4

3. Umwandlung und Kombination Eine Umwandlung ist als Inhaltsänderung (§ 877 BGB) zulässig. Eine Vermischung aus Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht ist ebenfalls möglich. Die Eintragung hat in diesem Fall als „Dauerwohnrecht und Dauernutzungsrecht“ 1 Vgl. Stapenhorst/Voß, NZM 2003, 873; zur Mieterdienstbarkeit s. auch Wortberg, ZfIR 2011, 591 ff. 2 Vgl. Maaß/Oprée, ZNotP 1997, 8 ff. und Hilmes/Krüger, ZfIR 2009, 184 ff. 3 BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/1956, BayObLGZ 1957, 102 (111). 4 LG Münster v. 18.11.1952 – 5 T 872/52 und 877/52, DNotZ 1953, 148. 5 LG Frankfurt v. 14.12.1970 – 2/9 T 835/70, NJW 1971, 759. 6 Vgl. Lehmann, RNotZ 2011, 1 (5).

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§ 31

Begriffsbestimmungen

zu erfolgen1. Nicht ausreichend ist die Bezeichnung als „Dauerwohnrecht nach § 31 WEG“2. 4. Erstreckung auf unbebaute Teile (Abs. 1 Satz 2) 6

Das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht können als Nebenzweck auf nicht bebaute Grundstücksteile erstreckt werden (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). Die Nutzung der Räume muss aber die Hauptsache bleiben. Beispiel ist die Außenreklame beim Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht3. Insofern enthalten das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht auch Elemente eines Nießbrauchs. § 954 BGB, der den Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen einer Sache durch den dinglichen Berechtigten vorsieht, gilt auch für den Dauerwohn- und den Dauernutzungsberechtigten.

III. Wesen und Bestellung 1. Wesen 7

Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht sind nach h.M. dienstbarkeitsartige Rechte4. Richtigerweise wird man von einem erbbaurechtsähnlichen, aber keinem grundstücksgleichen Recht auszugehen haben5. Es handelt sich um ein veräußerliches und ein vererbliches Recht6. Insofern unterscheidet es sich wesentlich von einer Dienstbarkeit, so dass die Bezeichnung als „dienstbarkeitsartig“ das Wesen des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts nicht erfasst. Allerdings kann es nicht belastet werden, insbesondere nicht mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten. Es kann jedoch ver- und gepfändet werden. Es handelt sich aber um kein Verwertungsrecht, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann7. Die Bestellung eines Nießbrauchs am Dauerwohnund Dauernutzungsrecht ist möglich. Das Gesetz lässt die Verdinglichung bestimmter Vereinbarungen als Inhalt des Rechts zu8. Es kann zeitlich befristet werden; jedoch darf ihm das Merkmal der Dauer nicht gänzlich fehlen, was allerdings Time-Sharing-Modelle nicht ausschließt (vgl. bereits oben Rz. 2). 2. Bestellung

8

Bei der Bestellung ist zwischen schuldrechtlichem Grundgeschäft und dinglicher Begründung des Rechts zu unterscheiden.

1 BayObLG v. 28.6.1960 – 2Z 20/60, BayObLGZ 1960, 231 (237). 2 Vgl. auch Stürner in Soergel, BGB, § 31 WEG Rz. 1 und Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 11. 3 LG Dortmund v. 30.8.1990 – 17 S 164/90, NJW-RR 1991, 16. 4 BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 29/95, NJW-RR 1996, 397; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 1; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 31 WEG Rz. 3. 5 S. bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 31 WEG Rz. 1. 6 Vgl. Dammertz, MittRhNotK 1970, 73 (108); Lotter, MittBayNot 1999, 354. 7 BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/1956, BayObLGZ 1957, 102 (111). 8 Vgl. § 33 IV und § 36.

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Begriffsbestimmungen

a) Schuldrechtsverhältnis und gesetzliches Schuldverhältnis Zwischen Eigentümer und Berechtigten besteht nach der Bestellung ein gesetzliches Schuldverhältnis, das die §§ 33 Abs. 2, Abs. 3, 34 und 41 im Wesentlichen regeln. Dieses gesetzliche Schuldverhältnis kann durch die Parteien mit dinglicher Wirkung abgeändert werden. Von ihm zu unterscheiden ist das der Bestellung zugrunde liegende Schuldrechtsverhältnis, das den Rechtsgrund für das abstrakte Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht bildet. Beim entgeltlichen Erwerb handelt es sich um einen Rechtskauf (§ 453 BGB)1. Es kann beispielsweise eine einmalige Geldzahlung als Kaufpreis vereinbart werden. Um einen Rechtskauf handelt es sich auch, wenn zusätzlich ein laufendes Entgelt für die Zeitabschnitte des Bestehens zu entrichten ist. Bei unentgeltlicher Einräumung liegt eine Schenkung oder Ausstattung vor. Bei einem wiederkehrenden Entgelt kann aber auch ein mietähnliches Rechtsverhältnis vorliegen2. Sogar ein Bauträgervertrag kann gegeben sein, wenn eine Verpflichtung zur Gebäudeerrichtung vereinbart wird3. Wird das Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht zur Sicherheit eines Miet- oder Pachtverhältnisses oder eines Teilzeit-Wohnrechtsvertrags (§ 481 BGB) bestellt, ist die Sicherungsvereinbarung bedeutsam. Ebenso wie beim Erbbaurecht kann ein geschuldetes Entgelt in sämtlichen Varianten nicht Inhalt des Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechts sein4.

9

Für die Form des Kausalvertrags gelten die allgemeinen Bestimmungen. Besonderheiten aufgrund der dinglichen Rechtseinräumung bestehen nicht. Eine notarielle Beurkundung ist, sofern kein Zusammenhang mit einem beurkundungsbedürftigen Geschäft besteht (z.B. Vorkaufsrecht am Grundstück), nicht erforderlich. § 311b Abs. 1 BGB ist auch nicht analog anwendbar5.

10

Eine formnichtige Verpflichtung zur Einräumung von Wohnungseigentum kann in die Verpflichtung zur Einräumung eines Dauerwohnrechts umgedeutet werden6.

11

b) Dingliche Bestellung Da es sich beim Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht um ein dingliches Recht handelt, sind grundsätzlich die §§ 873 ff. BGB anwendbar. Die Bestellung erfolgt durch formlose Einigung und Eintragung (§ 873 BGB)7. Die Bewilligung des Eigentümers bedarf grundbuchrechtlich der öffentlichen Beglaubigung (§ 29

1 2 3 4 5

BGH v. 9.7.1969 – V ZR 190/67, BGHZ 52, 243 (248). Vgl. Mansel in Weitnauer, vor § 31 WEG Rz. 29. OLG Zweibrücken v. 28.10.2004 – 4 U 35/04, MittBayNot 2005, 308. S. nur Stürner in Soergel, BGB, § 31 WEG Rz. 5. Vgl. nur BGH v. 21.10.1983 – V ZR 121/82, NJW 1984, 612 = DNotZ 1984, 238 und Spiegelberger/Wälzholz in Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht, 2008, Kap. 9 Rz. 4. 6 BGH v. 28.11.1962 – V ZR 127/61, NJW 1963, 339; jedoch keine Umdeutung der Verpflichtung zur Bestellung eines Rechts nach § 1093 BGB in die Verpflichtung zur Bestellung eines Dauerwohnrechts als weitergehendes Recht (OLG Hamm v. 25.9.1956 – 15 W 353/56, Rpfleger 1957, 251). 7 Zur bereits nach dem Wortlaut bestehenden Unanwendbarkeit des § 925 BGB s. Spielbauer/Then, § 31 WEG Rz. 3.

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§ 31

Begriffsbestimmungen

GBO). Ein besonderer Rang ist – anders als beim Erbbaurecht – für das Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht nicht erforderlich. 13

Soll das Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht bereits vor Errichtung des Gebäudes im Grundbuch eingetragen werden, so ist dies im Hinblick auf den gem. § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erforderlichen Plan möglich. Ein Abwarten mit der Eintragung bis zur Gebäudeerrichtung ist nicht erforderlich. Die Streitfrage, ob das Recht bis zur Errichtung des Gebäudes ruht1, ist ohne praktische Bedeutung. Allein wegen des Umstandes, dass das Gebäude noch nicht errichtet ist, erlischt das Recht jedenfalls nicht. Es kann mangels Wohnung bzw. sonstiger Räume auch nicht ausgeübt werden. Dies hat Relevanz nur hinsichtlich eines etwaigen Entgelts, das nach dem Grundgeschäft geschuldet wird. Dem Berechtigten steht wie bei Bestellung einer Dienstbarkeit eine Anwartschaft zu2. Anders als bei einer Dienstbarkeit ist diese Anwartschaft vererblich und übertragbar. c) Belastungsgegenstand

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Mit einem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht können Grundstücke, Wohnungs- und Teileigentum3, Erbbaurechte (vgl. § 42), Wohnungs- und Teilerbbaurechte4 sowie reale Grundstücks- bzw. Erbbaurechtsteile analog § 7 Abs. 2 GBO belastet werden. Nicht Belastungsgegenstand können dagegen Miteigentumsanteile5, ein Nießbrauch6 und Sondernutzungsrechte sein7. Auch eine Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke oder Erbbaurechte ist zulässig, wenn sich die eine Einheit bildenden Räume, die der Ausübung des Rechts unterliegen, auf mehreren Grundstücken befinden8. Die rechtliche Vereinigung ist nicht erforderlich9. Zu einem Gesamtrecht kann es auch durch Teilung des belasteten Grundstücks kommen10. d) Gebäude

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Ein Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht setzt ein bestehendes oder noch zu errichtendes Gebäude voraus. Es kann sich auf eine abgeschlossene Wohnung, die sich über mehrere Etagen erstrecken kann, aber auch auf einen einzelnen

1 So Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 18; Bassenge in Palandt, BGB, § 31 WEG Rz. 3; Mansel in Weitnauer, § 31 WEG Rz. 1 und wohl auch Pick in Bärmann, § 31WEG Rz. 39. 2 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 18; Augustin in BGB-RGRK, § 31 WEG, Rz. 6 und Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 7. 3 BGH v. 27.9.1978 – V ZR 128/76, Rpfleger 1979, 58. 4 S. nur Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 14. 5 BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/1956, BayObLGZ 1957, 102 (111). 6 Mansel in Weitnauer, § 31 WEG Rz. 1. 7 OLG Hamburg v. 22.3.2004 – 2 Wx 153/01, ZMR 2004, 616 = OLGR 2004, 393. 8 LG Hildesheim v. 31.7.1959 – 5 T 370/59, NJW 1960, 49 sowie Böttcher, MittBayNot 1993, 129; a.A. Mansel in Weitnauer, § 31 WEG Rz. 6. 9 Ebenso Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 15 und Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 5. 10 Vgl. nur Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 31 WEG Rz. 26.

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§ 31

Begriffsbestimmungen

Raum beziehen1. Ein Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht kann aber auch das ganze Gebäude betreffen2. Umstritten ist, ob an ein und demselben Gegenstand mehrere Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechte bestellt werden können. Bestehen mehrere Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrechte am selben Gebäude oder zeitlich versetzt an denselben Räumen, bilden diese mehreren Berechtigten keine Gemeinschaft untereinander wie beim Wohnungs- und Teileigentum. An denselben Räumen ist dies bei genau festgelegten Zeiträumen oder alternierenden Zeitabschnitten denkbar. Die Streitfrage hat Bedeutung für die sog. Time-Sharing-Modelle. Sie ist zu bejahen3. Hinsichtlich der Dauer macht das Gesetz keine Vorgaben. Auch eine kurzfristige Nutzung ist mit dem Wesen des Dauernutzungsrechts nicht unvereinbar. Das Wort „Dauer“ bedeutet nämlich nicht ununterbrochen, sondern kennzeichnet nur den sicheren Bestand des Rechts trotz Veräußerung oder Tod des Berechtigten4.

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Das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht erstreckt sich auch auf das Grundstückszubehör (analog §§ 1093 Abs. 1, 1031 BGB)5.

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e) Berechtigter Die Bestellung eines Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts kann zugunsten natürlicher und juristischer Personen erfolgen. Eine Bestellung für eine Mehrheit von Berechtigten ist möglich. Dies ist unstrittig für das Bruchteilseigentum6 und das Gesamthandseigentum7. Umstritten ist die Bestellung für mehrere Personen als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB8. Die Gesamtberechtigung 1 Vgl. LG Münster v. 18.11.1952 – 5 T 872/52 und 877/52, DNotZ 1953, 148. 2 Vgl. LG Münster v. 18.11.1952 – 5 T 872/52 und 877/52, DNotZ 1953, 148. 3 Ebenso h.M. s. nur LG Hamburg v. 25.10.1990 – 302 O 50/90, NJW-RR 1991, 823; Bassenge in Palandt, BGB, § 31 WEG Rz. 2; Gralka, NJW 1987, 1997; Schmidt, WE 1987, 119; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 31 WEG Rz. 5; Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 17; Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 5; Schmidt, ZWE 1987, 119 (124); Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 3002; a.A. Pick in Bärmann, § 31 WEG Rz. 26 und Bärmann/Pick, § 31 WEG Rz. 7 und 17; offen BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = MDR 1995, 1113 = WM 1995, 1632 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543. Zu AGB-rechtlichen Problemen beim Time-Sharing-Treuhand-Modell s. Bärmann/ Pick, § 31 WEG Rz. 17. 4 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = MDR 1995, 1113 = WM 1995, 1632 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543 und Hoffmann, MittBayNot 1987, 177. 5 Ebenso Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 31 WEG Rz. 19 und Pick in Bärmann, § 31 WEG Rz. 27. 6 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = MDR 1995, 1113 = WM 1995, 1632 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543. 7 S. nur Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 31 WEG Rz. 39; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 31 WEG Rz. 6; Pick in Bärmann, § 31 WEG Rz. 50. 8 Für eine Zulässigkeit OLG Celle v. 31.5.1996 – 4 U 162/95, OLGR 1996, 231; Bassenge in Palandt, BGB, § 31 WEG Rz. 4 (seit 67. Aufl.); Pick in Bärmann, § 31 WEG Rz. 50; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 31 WEG Rz. 6; U. Mayer, ZNotP 2000, 354 (357); Schmidt, ZWE 1987, 119 (121); Stürner in Soergel, BGB, § 31 WEG Rz. 3; a.A. Mansel in Weitnauer, § 31 WEG Rz. 8 und bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 31 WEG Rz. 3.

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§ 31

Begriffsbestimmungen

widerspricht der Struktur des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts, das keine Dienstbarkeit, sondern ein dem Erbbaurecht angenähertes Recht ist. 19

Das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht ist auch als Recht an der eigenen Sache möglich. Deshalb ist eine Bestellung als Eigenrecht zulässig1. f) Genehmigung

20

Die Bestellung bedarf in Fremdenverkehrsgebieten, in denen eine entsprechende Satzung besteht, der Genehmigung durch die Bauaufsichtsbehörde (§ 22 Abs. 1 Satz 2 BauGB)2.

21

Eine Genehmigungspflicht im Geltungsbereich einer Erhaltungs- und einer Milieuschutzsatzung sowie einer entsprechenden Rechtsverordnung der Landesregierung gem. § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB besteht nicht, da das Gesetz die Bestellung von Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten nicht als genehmigungspflichtig ansieht3.

IV. Änderung und Beendigung 22

Die Änderung des Rechtsinhalts bedarf einer erneuten Einigung und der Eintragung im Grundbuch (§§ 887, 883, 874, 876 BGB). Gegebenenfalls ist die Zustimmung nachrangiger Dritter erforderlich4. Beispiele sind die Verlängerung oder die Verkürzung des Dauerwohnrechts5. Auch die Umwandlung eines Dauerwohnrechts in ein Dauernutzungsrecht und umgekehrt stellt eine Inhaltsänderung dar. Demgegenüber bedarf die Umwandlung in ein Wohnungsrecht gem. § 1093 BGB sowie in Wohnungs- und Teileigentum der Löschung und der Neubestellung bzw. -begründung6.

23

Die Beendigung des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts erfolgt durch Zeitablauf sowie bei einer Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks, wenn es nicht in das geringste Gebot fällt7. Das Grundbuch ist in diesem Fall nur noch zu berichtigen. Einvernehmlich kann das Dauerwohnrecht aufgehoben und im Grundbuch gelöscht werden. Eine einseitige Aufgabeerklärung nach § 875 BGB ist ebenso möglich. Allerdings kann diese nicht bereits bei einer unterlassenen Nutzung angenommen werden, wenn jedenfalls das Entgelt weitergezahlt wird8. Die Zustimmung des Eigentümers zur Aufgabe ist nur erforder-

1 BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163; Weitnauer, DNotZ 1958, 352. 2 Vgl. auch Hilmes/Krüger, ZfIR 2009, 184 (188). 3 Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 172 Rz. 121 und Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 7. 4 Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 9. 5 Stürner in Soergel, BGB, § 31 WEG Rz. 8. 6 Rapp, MittBayNot 1999, 376. 7 Augustin in BGB-RGRK, § 31 WEG Rz. 14. 8 LG Frankfurt/M. v. 24.3.2000 – 2–25 O 381/89, NZM 2000, 877.

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§ 32

Voraussetzungen der Eintragung

lich, wenn ein Heimfall vereinbart ist1. Umstritten ist, ob mit der Aufgabe auch der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt. Dies richtet sich nach den diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarungen. Ist z.B. eine Mindestlaufzeit vereinbart, so kann sich der Berechtigte nicht einseitig durch Aufgabe des Rechts der laufenden Entgeltzahlung entziehen. Fehlen schuldrechtliche Regelungen, ist bei einem wiederkehrenden Entgelt wegen der Möglichkeit der jederzeitigen Rechtsaufgabe von einem Entfallen der Gegenleistung auszugehen2. Bei Teilung des belasteten Grundstücks ist eine Löschung nach § 1026 BGB an den nicht betroffenen Flächen möglich3. Auch § 1028 BGB ist entsprechend anwendbar, wenn eine Anlage die Ausübung des Rechts beeinträchtigt; mit Eintritt der Verjährung erlischt dann das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht4.

24

Keine Beendigung tritt bei Ausübung des Heimfallanspruchs ein. Das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht wird vielmehr in diesem Fall zum Eigenrecht5. Auch die Zerstörung der dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Räume führt nicht zum Erlöschen des Rechts. Dies gilt auch dann, wenn keine Wiederaufbauverpflichtung vereinbart wurde6. Allerdings kann sich aus dem schuldrechtlichen Grundgeschäft eine Verpflichtung zur Aufhebung des Rechts ergeben.

25

§ 32 Voraussetzungen der Eintragung (1) Das Dauerwohnrecht soll nur bestellt werden, wenn die Wohnung in sich abgeschlossen ist. (2) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Dauerwohnrechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Dauerwohnrecht gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Dauerwohnrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplanes übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass 1 Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 31 WEG Rz. 49; Mansel in Weitnauer, § 31 WEG Rz. 9, und zwar unabhängig davon, ob der Heimfall für den Fall der Aufgabe vereinbart ist. 2 Ebenso wohl Pick in Bärmann, § 31 WEG Rz. 82 und 84. 3 BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 29/95, NJW-RR 1996, 397. 4 BayObLG v. 14.6.1995 – 2Z BR 29/95, NJW-RR 1996, 397. 5 Vgl. Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 31 WEG Rz. 50. 6 Stürner in Soergel, BGB, § 31 WEG Rz. 8 und Heinemann in NK-BGB, § 31 WEG Rz. 10.

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§ 32

Voraussetzungen der Eintragung

und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 2 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 2 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (3) Das Grundbuchamt soll die Eintragung des Dauerwohnrechts ablehnen, wenn über die in § 33 Abs. 4 Nrn. 1 bis 4 bezeichneten Angelegenheiten, über die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs (§ 36 Abs. 1) und über die Entschädigung beim Heimfall (§ 36 Abs. 4) keine Vereinbarungen getroffen sind. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Abgeschlossenheit (Abs. 1) . . . .

2

III. Eintragung (Abs. 2) . . . . . . . . . 1. Bezugnahme . . . . . . . . . . . . .

5 5

2. Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 6

IV. Prüfung durch das Grundbuchamt (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . .

8

V. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . .

11

Schrifttum: Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 254 ff.; Hügel in Hügel/ Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 14; Lehmann, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte nach dem WEG, RNotZ 2011, 1; Lotter, Aktuelle Fragen des Dauerwohnrechts, MittBayNot 1999, 354; Mayer, Zur Störfallvorsorge beim Dauerwohnrecht: Heimfallanspruch bei Tod des Berechtigten oder Veräußerung des Rechts, DNotZ 2003, 908.

I. Überblick 1

Abs. 1 enthält die § 3 Abs. 2 Satz 1 entsprechende materiell-rechtliche Voraussetzung für die Begründung eines Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts. Abs. 2 entspricht § 7 Abs. 3 und Abs. 4. Abs. 3 regelt die Prüfungsbefugnis und den Mindestinhalt der Vereinbarung. Es handelt sich bei den Abs. 2 und 3 um grundbuchrechtliche Vorschriften. Insgesamt soll die Norm gewährleisten, dass den sachenund grundbuchrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit bei der Begründung von Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechten Rechnung getragen wird1.

II. Abgeschlossenheit (Abs. 1) 2

Das Erfordernis der Abgeschlossenheit enthält nur eine Sollvorschrift. Auch bei einem Verstoß entsteht das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht (vgl. auch § 3 Rz. 21 ff.)2. 1 BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = DNotZ 1998, 374 = MittBayNot 1997, 289. 2 S. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 32 WEG Rz. 1; Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 32 WEG Rz. 7.

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§ 32

Voraussetzungen der Eintragung

Die Abgeschlossenheit der Wohnung bei einem Dauerwohnrecht bzw. der sonstigen Räume bei einem Dauernutzungsrecht entspricht dem jeweiligen Erfordernis beim Wohnungs- und Teileigentum. Es ist kein Grund ersichtlich, die diesbezüglichen Anforderungen beim Dauerwohn- bzw. beim Dauernutzungsrecht herabzusetzen. Zwar ist keine Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum erforderlich, es bedarf jedoch einer Abgeschlossenheit der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Einheit. Insofern kann auf einen eigenen Zugang nicht verzichtet werden. Dies gilt auch in sog. „Dachbodenfällen“. Ein Zugang über eine fremde Wohnung erfüllt das Erfordernis der Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht1.

3

Keine Abgeschlossenheit ist ausnahmsweise erforderlich, wenn sich das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht auf das gesamte Gebäude bezieht2. Ebenso bedarf es hinsichtlich der gem. § 31 Abs. 1 Satz 2 mitgenutzten Grundstücksfläche keiner Abgeschlossenheit3.

4

III. Eintragung (Abs. 2) 1. Bezugnahme Für die Entstehung des Dauerwohnrechts sind die Einigung und die Eintragung erforderlich (§ 873 BGB; vgl. § 31 Rz. 12). Grundbuchrechtlich genügt die Bewilligung des betroffenen Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form4. Die Eintragung erfolgt in Abteilung II des Grundbuchs des belasteten Grundstücks. Zur näheren Bezeichnung kann auf die Bewilligung Bezug genommen werden (Abs. 2 Satz 1)5. Sie ist Bestandteil des Grundbuchs und nimmt an dessen öffentlichem Glauben teil. Allerdings muss die Eintragung im Grundbuch selbst die Art des Rechts erkennen lassen. Zwingend erforderlich ist deshalb die Angabe, ob es sich um ein Dauerwohn-, Dauernutzungs- oder um ein kombiniertes Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht handelt6. Auch eine Befristung muss sich aus dem Grundbuch ergeben, desgleichen eine Bestehenbleibensvereinbarung nach § 397. Ob sich auch das Zustimmungserfordernis aus der Grundbucheintragung ergeben muss, ist umstritten8, aber wohl zu bejahen9.

1 Ebenso BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = DNotZ 1998, 374 = MittBayNot 1997, 289; a.A. Lotter, MittBayNot 1999, 354 (356). 2 LG Münster v. 18.11.1952 – 5 T 872/52 und 877/52, DNotZ 1953, 148 = MDR 1953, 175. 3 So BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = NJW-RR 1997, 1233 = DNotZ 1998, 374 = FGPrax 1997, 178 = MittBayNot 1997, 289 und Heinemann in NKBGB, § 32 WEG Rz. 2. 4 §§ 19, 29 GBO. 5 Vgl. § 874 BGB, der nicht unmittelbar anwendbar ist. 6 BayObLG v. 28.6.1960 – 2Z 20/60, BayObLGZ 1960, 231 = NJW 1960, 2100. 7 Ebenso BayObLG v. 26.3.1998 – 2Z BR 46/98, NZM 1998, 531; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 32 WEG Rz. 3; Mansel in Weitnauer, § 32 WEG Rz. 5 und Heinemann in NK-BGB, § 32 WEG Rz. 4. 8 Verneinend Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 32 WEG Rz. 13; bejahend Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 32 WEG Rz. 5. 9 Anders noch 1. Aufl.

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§ 32

Voraussetzungen der Eintragung

2. Anlagen 6

Der Eintragungsbewilligung sind der Aufteilungsplan und die Abgeschlossenheitsbescheinigung der Baubehörde beizufügen. Der Aufteilungsplan muss mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen sein. Insbesondere aus der Bauzeichnung muss sich ergeben, welche Räume vom Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht umfasst sind und in welchem Stockwerk sie liegen. Die weiteren in dem Gebäude befindlichen Wohnungen und Räume müssen nicht ersichtlich sein; Gleiches gilt für Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen1. Wird ein Gebäude insgesamt mit einem Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht belastet, genügt der Aufteilungsplan, der allerdings sämtliche Gebäudeteile umfassen muss. In diesem Fall ist eine Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht erforderlich2.

7

Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung eine Zuständigkeit der öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen zur Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung schaffen. In diesem Fall gelten für die Sachverständigen die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 bis 6 entsprechend (s. dazu ausführlich § 7 Rz. 19 ff.)3. Deren Bescheinigung muss jedoch nicht der Form des § 29 GBO entsprechen. IV. Prüfung durch das Grundbuchamt (Abs. 3)

8

Entsprechend der Normierung beim Erbbaurecht sollen die Beteiligten den Inhalt des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts selbst regeln. Hierfür gibt die Kannbestimmung des § 33 Abs. 3 mittelbar einen Mindestinhalt vor, nämlich die Regelung über Art und Umfang der Nutzungen, Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Gebäudeteile, die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privater Lasten des Grundstücks, die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung sowie ferner die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs (§ 36 Abs. 1) und die Entschädigung beim Heimfall (§ 36 Abs. 4). Erforderlich ist, dass sich die entsprechenden Vereinbarungen unmittelbar aus der Bewilligung ergeben, die der Form des § 29 GBO entspricht4. Wurden die diesbezüglichen Vereinbarungen nicht getroffen, kann das Grundbuchamt die Eintragung ablehnen. Allerdings können die Beteiligten auch eine „Negativregelung“ treffen, also insbesondere keinen Heimfall vorsehen5. Besteht keine Regelung zum Heimfall, so muss selbstverständlich auch keine Regelung über die Entschädi1 BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = NJW-RR 1997, 1233 = DNotZ 1998, 374 = FGPrax 1997, 178 = MittBayNot 1997, 289; Mayer, DNotZ 2003, 908 (909); unklar Pick in Bärmann, § 32 WEG Rz. 10 f. 2 Ebenso LG Münster v. 18.11.1952 – 5 T 872/52 und 877/52, DNotZ 1953, 148; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 32 WEG Rz. 6; Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 32 WEG Rz. 10 und Augustin in BGB-RGRK, § 32 WEG Rz. 5. 3 Der Text der AVA ist veröffentlicht in BAnz Nr. 58 v. 23.3.1974. 4 Ebenso Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 32 WEG Rz. 22; a.A. Heinemann in NKBGB, § 32 WEG Rz. 7 und wohl auch Schneider in Riecke/Schmid, § 32 WEG Rz. 20. 5 BayObLG v. 5.3.1954 – 2Z 10/54, BayObLGZ 1954, 67 = NJW 1954, 959; vgl. auch Mansel in Weitnauer, § 32 WEG Rz. 9 und Augustin in BGB-RGRK, § 32 WEG Rz. 7.

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§ 33

Inhalt des Dauerwohnrechts

gung im Heimfall getroffen werden1. Die Höhe der Entschädigung, falls ein Heimfall vereinbart ist, hat das Grundbuchamt keinesfalls auf ihre Angemessenheit zu prüfen; dessen Befugnis bezieht sich allein auf die Frage des Bestehens einer Entschädigungspflicht. Ausreichend ist, wenn sich die diesbezüglichen Erklärungen aus der Eintragungsbewilligung ergeben. Die Einigung hierüber hat das Grundbuchamt nicht zu prüfen2.

9

Es handelt sich auch bei Abs. 3 nur um eine Sollvorschrift. Ist das Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrecht im Grundbuch eingetragen, obwohl die „Mindestvoraussetzungen hinsichtlich der Vereinbarungen“ nicht erfüllt sind, entsteht es gleichwohl3.

10

V. Kosten Für den Geschäftswert der Bestellung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts gilt beim Grundbuchamt und beim Notar § 24 KostO4. Für die Eintragung fällt beim Grundbuchamt eine volle Gebühr an (§ 62 KostO)5. Die Notarkosten errechnen sich danach, ob eine Beurkundung oder eine Beglaubigung der Eintragungsbewilligung, die auf die reinen Grundbucherklärungen beschränkt ist, erfolgt. Im ersten Fall fällt eine 20/10-Gebühr (§ 36 Abs. 2 KostO) und beim Eigentümerrecht eine 10/10-Gebühr (§ 36 Abs. 1 KostO) an. Enthält die Erklärung lediglich eine Eintragungsbewilligung, ist nur eine 5/10-Gebühr zu erheben (§ 38 Abs. 2 Nr. 5a KostO). Für die Löschung eines Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts wird eine halbe Gebühr aus dem Wert des Rechts im Zeitpunkt der Eintragung erhoben (§§ 68, 24 Abs. 6 Satz 2 KostO).

§ 33 Inhalt des Dauerwohnrechts (1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden. 1 S. nur Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 32 WEG Rz. 24. 2 Mansel in Weitnauer, § 33 WEG Rz. 7; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 32 WEG Rz. 5 und Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 32 WEG Rz. 9; Schneider in Riecke/Schmid, § 32 WEG Rz. 18; tlw. a.A. OLG Düsseldorf v. 21.9.1977 – 3 W 266/77, DNotZ 1978, 354; Spielbauer/Then, § 32 WEG Rz. 6 und Bärmann/Pick, § 32 WEG Rz 10. Die Begründung von Pick (in Bärmann, § 32 WEG Rz. 18), dass bereits der Wortlaut („Vereinbarung“) für diese Auslegung spricht, überzeugt grundbuchrechtlich nicht. Auch bei anderen dinglichen Rechten ist eine Einigung (§ 873 BGB) erforderlich, für die § 19 GBO auf den formellen Eintragungsgrundsatz (Bewilligungsprinzip) abstellt und in § 20 GBO hiervon bezüglich der Auflassung eine Ausnahme macht. 3 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 32 WEG Rz. 10; Bassenge in Palandt, BGB, § 32 WEG Rz. 2; ebenso bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 32 WEG Rz. 2. 4 Lappe in Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl. 2010, § 62 Rz. 6 und Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht, 2. Aufl. 2007, Rz. 1100. 5 S. nur Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 32 WEG Rz. 25 und Lappe in Korinthenberg/ Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl. 2010, § 62 Rz. 4.

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§ 33

Inhalt des Dauerwohnrechts

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden. (3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über: 1. Art und Umfang der Nutzungen; 2. Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile; 3. die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks; 4. die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 5. das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen. Inhaltsübersicht I. Inhaltsbestimmung . . . . . . . .

Rz. 1

II. Veräußerlichkeit und Vererblichkeit (Abs. 1 Satz 1) . . . . . . .

2

III. Bedingungsverbot (Abs. 1 Satz 2)

8

IV. Pflichtenkatalog (Abs. 2) . . . . .

11

V. Mitbenutzungsrecht (Abs. 3) . . VI. Vereinbarter dinglicher Inhalt (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vereinbarungsmöglichkeiten . . 2. Änderung des dinglichen Inhalts . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 14 22 22 30

Schrifttum: Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 254 ff.; Diester, Kann ein Dauerwohnrecht auf die Lebensdauer des Berechtigten befristet werden?, NJW 1963, 183; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 14; Klingenstein, Können Erbbaurecht und Dauerwohnrecht auf Lebenszeit des Berechtigten bestellt werden?, BWNotZ 1965, 222; Lehmann, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte nach dem WEG, RNotZ 2011, 1; Lotter, Aktuelle Fragen des Dauerwohnrechts, MittBayNot 1999, 354; Marschall, Befristung eines Dauerwohnrechts auf Lebenszeit des Berechtigten, DNotZ 1962, 81; Mayer, Zur Störfallvorsorge beim Dauerwohnrecht: Heimfallanspruch bei Tod des Berechtigten oder Veräußerung des Rechts, DNotZ 2003, 908.

I. Inhaltsbestimmung 1

§ 33 ergänzt die Begriffsbestimmung des § 31. Die in Abs. 1 enthaltenen Regelungen gehören zum Wesenskern des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts und sind deshalb zwingend. Demgegenüber enthalten die Abs. 2 und 3 Bestimmungen, die üblicherweise Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts sind; hiervon abweichende Vereinbarungen können die Beteiligten jedoch treffen. Abs. 4 gibt den Beteiligten die Möglichkeit, bestimmte Regelungen zum dinglichen Inhalt des Rechts zu machen. Weitere Bestimmungen hierzu finden sich u.a. in den §§ 35, 36, 39 und 40. Abs. 4 Nr. 1 bis 4 bezeichnen mittelbar den 1298

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§ 33

Inhalt des Dauerwohnrechts

Inhalt, den die Beteiligten in ihrer Vereinbarung mindestens behandeln müssen. Dies wird auf dem Umweg des § 32 Abs. 3 erreicht (vgl. dazu § 32 Rz. 8). Allerdings bedeutet dies nicht, dass die diesbezüglichen Gegenstände auch zwingend vereinbart werden müssen. Beispielsweise können sich die Beteiligten ausdrücklich gegen die Anordnung eines Heimfalls aussprechen. Diejenigen Regelungen, die der Gesetzgeber nicht als dinglichen Inhalt des Rechts vorsieht, können nur mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbart werden. Einen Einzelrechtsnachfolger binden sie nur, wenn sie weitergegeben werden, wozu zumindest eine Verpflichtung begründet werden kann.

II. Veräußerlichkeit und Vererblichkeit (Abs. 1 Satz 1) Die Veräußerlichkeit und die Vererblichkeit gehören zum Wesenskern des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts. Sie bilden die hauptsächlichen Unterscheidungskriterien gegenüber dem Wohnungsrecht nach § 1093 BGB. Sie können deshalb zwar in bestimmtem Umfang eingeschränkt, nicht aber ausgeschlossen werden1.

2

Bei der Veräußerung eines Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechts handelt es sich um die Veräußerung eines Rechts. Da es sich nicht um ein grundstücksgleiches Recht handelt und auch keine diesbezügliche ausdrückliche Formvorschrift, wie dies z.B. bei § 11 Abs. 2 ErbbauRG der Fall ist, besteht, ist die Veräußerung grundsätzlich formfrei möglich, sofern nicht wegen des Zusammenhangs mit einem formbedürftigen Geschäft (z.B. einer Grundstücksveräußerung) oder der Art des Rechtsakts selbst (z.B. einem Schenkungsversprechen) Formerfordernisse bestehen2. Bei dem schuldrechtlichen Grundgeschäft handelt es sich um einen Rechtserwerb. Dieser kann auch bedingt erfolgen; die Bedingungsfeindlichkeit gem. Abs. 1 Satz 2 gilt nur für die Bestellung, nicht aber für die Veräußerung3. Auch § 11 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG und § 925 Abs. 2 BGB, die jeweils ein Bedingungsverbot enthalten, sind nicht analog anwendbar.

3

Zum Schutz des Eigentümers sieht das Gesetz ebenso wie beim Erbbaurecht und beim Wohnungseigentum eine Veräußerungsbeschränkung vor (§ 35). Außerdem kann in bestimmten Fällen der Veräußerung ein Heimfall vereinbart werden (vgl. § 36 Rz. 7). Die dingliche Übertragung erfolgt durch Einigung und Eintragung im Grundbuch (§ 873 BGB), wobei für die Bewilligung das Formerfordernis der öffentlichen Beglaubigung besteht (§ 29 GBO).

4

Eine Belastung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts ist – abgesehen vom Nießbrauchsrecht – grundsätzlich nicht möglich. Dies betrifft insbesondere die Bestellung einer Dienstbarkeit einschließlich eines Wohnungsrechts gem. § 1093 BGB am Dauerwohnrecht, einer Reallast zur Sicherung der Gegenleistung sowie von Grundpfandrechten und dinglichen Vorkaufsrechten4. Aus-

5

1 Vgl. Mansel in Weitnauer, § 33 WEG Rz. 2. 2 LG Köln v. 30.4.1991 – 21 O 569/90, NJW-RR 1992, 1333 und Bassenge in Palandt, BGB, § 33 WEG Rz. 1. 3 Vgl. Mansel in Weitnauer, § 33 WEG Rz. 2 und Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 33 WEG Rz. 2; abw. Pick in Bärmann, § 33 WEG Rz. 70 u. Bärmann/Pick, § 33 WEG Rz. 17. 4 S. nur Stürner in Soergel, BGB, § 33 WEG Rz. 2 und Augustin in BGB-RGRK, § 33 WEG Rz. 4.

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§ 33

Inhalt des Dauerwohnrechts

genommen hiervon ist die Belastung mit einem Nießbrauchsrecht (§ 1069 BGB)1. Das Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht kann verpfändet werden (§ 1273 BGB). Auch ein Nutzungspfandrecht ist möglich (§ 1213 Abs. 1 BGB). Es ist ferner pfändbar, wobei Drittschuldner der Eigentümer ist2. Der Dauerwohnbzw. Dauernutzungsberechtigte kann die Räume vermieten und verpachten (vgl. § 37 Rz. 2). Am Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht kann ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht bestellt werden. Schuldrechtlich kann ferner die Verpflichtung zur Rückübertragung (z.B. bei Scheidung der Ehe zwischen Eigentümer und Dauernutzungsberechtigtem, Vorversterben des dauernutzungsberechtigten Kindes) vereinbart werden. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht und die Übertragungsverpflichtung können durch Vormerkung im Grundbuch gesichert werden3. Bei einer Insolvenz des Berechtigten fällt das Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrecht in die Insolvenzmasse. 6

Das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht ist kein Verwertungsrecht. Da es außerdem kein grundstücksgleiches Recht ist, kann zu seinen Gunsten keine Reallast und kein subjektiv dingliches Vorkaufsrecht bestellt werden4. Demgegenüber ist die Bestellung eines subjektiv persönlichen Vorkaufsrechts zugunsten der natürlichen oder juristischen Person des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten möglich5.

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Die Vererblichkeit des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts erhöht dessen Verkehrsfähigkeit. Anders als das Wohnungsrecht gem. § 1093 BGB bietet es sich somit an, wenn das Recht zum Wohnen beispielsweise einem Kind eingeräumt wird und dieses berechtigt sein soll, es an einen Ehegatten, einen Lebenspartner, einen Lebensgefährten oder einen Enkel weiterzuvererben. Die Vererblichkeit steht jedoch einer Befristung auf Lebenszeit des Berechtigten oder eines weiteren Nachfolgers nicht entgegen. Ebenso kann ein dinglicher Heimfallanspruch für den Fall des Ablebens des Berechtigten oder eines Rechtsnachfolgers vereinbart werden6. Gleiches gilt für einen schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch.

III. Bedingungsverbot (Abs. 1 Satz 2) 8

Die Vereinbarung einer Bedingung bei Bestellung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts führt zur Nichtigkeit der entsprechenden Vereinbarung. Dies gilt sowohl für eine auflösende als auch für eine aufschiebende Bedingung. Auch die Gültigkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts kann nicht zur Bedingung der Bestellung des dinglichen Rechts gemacht werden. Das Grundbuch1 S. nur Pick in Bärmann, § 33 WEG Rz. 34; Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 13 und Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 2. 2 S. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 33 WEG Rz. 1. Die Verwertung erfolgt durch freiwilligen Verkauf, Zwangsversteigerung (§§ 844, 857 Abs. 5 ZPO) und Zwangsverwaltung mittels Entziehung der Nutzungen (§ 857 Abs. 4 ZPO). 3 S. nur Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 14 f. und Pick in Bärmann, § 33 WEG Rz. 35. 4 Pick in Bärmann, § 33 WEG Rz. 119. 5 Ebenso Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 2 Fn. 15. 6 S. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 33 WEG Rz. 2 und Vandenhouten in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, § 33 WEG Rz. 5 f.

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§ 33

Inhalt des Dauerwohnrechts

amt darf die entsprechende Eintragung nicht vornehmen, sondern muss den Antrag zurückweisen. Erfolgt die Eintragung gleichwohl, ist das Recht von Amts wegen zu löschen1. Insoweit ähnelt das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht wiederum dem Erbbaurecht2. Das Wohnungsrecht gem. § 1093 BGB kann dagegen unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung stehen. Die Bedingungsfeindlichkeit betrifft nur die Bestellung, nicht jedoch eine spätere Übertragung und Verpfändung. Diese kann auch bedingt erfolgen (vgl. oben Rz. 3). Das Bedingungsverbot betrifft, wie sich aus § 41 ergibt, nicht die Befristung. Dies gilt sowohl für eine aufschiebende als auch die auflösende Befristung. Deshalb ist insbesondere die Bestellung eines Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts auf Lebensdauer des Berechtigten möglich3. Die Zulässigkeit scheitert nicht daran, dass § 33 Abs. 1 die Vererblichkeit zwingend vorschreibt, da andererseits eine Befristung grundsätzlich zugelassen wird. Die Zulässigkeit umfasst auch eine Befristung auf unbestimmte Zeit. Unzulässig ist dagegen eine Befristung „auf die Dauer des von den Beteiligten über die Räume abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrags“4. Dagegen ist es zulässig und auch üblich, wenn das Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht zur Sicherung eines Mietverhältnisses bestellt ist, die schuldrechtliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Rechts nach Ende des Mietvertrags zu vereinbaren und diese Verpflichtung durch eine Vormerkung im Grundbuch zu sichern5. Eine Befristung ist im Grundbuch einzutragen, nicht dagegen deren Fehlen.

9

Als Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts kann auch eine Befristung hinsichtlich unterschiedlicher Berechtigter für kurze Zeiträume geregelt werden, so dass verschiedene Personen über einen bestimmten Zeitraum dieselbe Wohnung oder nicht zu Wohnzwecken dienende Räume nutzen (time-sharing)6. Unzulässig ist dagegen die Sukzessivberechtigung, wonach nach dem Ableben eines Berechtigten ein anderer Berechtigter nutzungsberechtigt sein soll7. Allerdings kommt es auf die Konstruktion im Einzelnen an8.

10

1 Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 18. 2 Vgl. § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG, der allerdings aufschiebende Bedingungen zulässt. 3 BGH v. 14.7.1969 – V ZR 122/66, BGHZ 52, 269 (272); LG Wuppertal v. 27.10.1955 – 6 T 966/55, MittRhNotK 1956, 227; Diester, NJW 1963, 183; Marschall, DNotZ 1962, 381; Mayer, DNotZ 2003, 908; Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 33 WEG Rz. 3; Engelhardt in MünchKomm-BGB, § 33 WEG Rz. 2; Schneider in Riecke/Schmid, § 33 WEG Rz. 3; Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 5; a.A. OLG Neustadt v. 27.7.1961 – 3 W 58/61, NJW 1961, 1974; Böttcher, MittRhNotK 1987, 219; Stürner in Soergel, BGB, § 33 WEG Rz. 5. 4 Vgl. Hoche, DNotZ 1953, 151 (154) und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 3002; wie hier bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 33 WEG Rz. 3. 5 S. nur Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 6. 6 S. dazu BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = MDR 1995, 1113 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543 sowie § 31 Rz. 2. 7 LG München I v. 8.1.1954 – I T 1095/53, MittBayNot 1954, 74 und Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 5 und Mansel in Weitnauer, § 33 WEG Rz. 3. 8 Ausführlich Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 261a ff.; vgl. Pick in Bärmann, § 33 WEG Rz. 61.

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Inhalt des Dauerwohnrechts

IV. Pflichtenkatalog (Abs. 2) 11

Die Verweisung auf § 14 regelt das Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Berechtigtem, sofern diese keine abweichende Vereinbarung treffen. Die gesetzliche Regelung geht davon aus, dass der Katalog des § 14 als Konkretisierung der Schutz- und Treuepflichten, insbesondere der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, auch beim Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht gilt. Der Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigte hat danach die seinem Recht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile instand zu halten, dass dadurch dem Eigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidbare Maß hinaus kein Nachteil erwächst. Er darf ferner von den dem Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteilen sowie auch den gemeinschaftlich genutzten in der Weise Gebrauch machen, dass dadurch dem Eigentümer kein Nachteil erwächst, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus geht. Er hat dafür zu sorgen, dass die Einhaltung dieser Pflichten auch durch die Personen erfolgt, die seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb angehören oder denen er sonst die Benutzung der seinem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Räume oder der zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Gebäude- oder Grundstücksteile überlässt. Er hat ferner Einwirkungen auf die seinem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Räume und die gemeinschaftlich genutzten Gebäude- und Grundstücksteile zu dulden, soweit sie auf einem nach den vorstehenden Regelungen zulässigen Gebrauch beruhen. Schließlich hat er das Betreten und die Benutzung der seinem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Räume zu gestatten, sofern dies zur Instandhaltung und Instandsetzung der zur gemeinschaftlichen Nutzung bestimmten Grundstücks- und Gebäudeteile erforderlich ist. Dem Berechtigten ist ein hierdurch entstehender Schaden zu ersetzen. Die Schadenshöhe wird durch den Zeitraum des Nutzungsrechts beeinflusst. Im Zweifel entspricht dies der Rechtslage bei Zerstörung des Gebäudes, wenn diesbezüglich keine vertragliche Vereinbarung getroffen wurde. Ohne eine solche dürfte der Eigentümer zum Wiederaufbau nicht verpflichtet sein, soweit nicht eine Versicherung oder ein werthaltiger Anspruch gegen einen Dritten (z.B. Schädiger) diese Kosten deckt1.

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Bei Fehlen einer Vereinbarung gelten das Nießbrauchs- und das Mietrecht nicht entsprechend2.

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Die Verweisung auf § 14 regelt nur das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Berechtigten, nicht jedoch gegenüber Dritten. Insbesondere betrifft der Pflichtenkatalog – anders als § 14 – nicht das Rechtsverhältnis zwischen mehreren Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten3.

1 Augustin in BGB-RGRK, § 33 WEG Rz. 19; Stürner in Soergel, BGB, § 31 WEG Rz. 8; unklar Pick in Bärmann, § 33 WEG Rz. 93. 2 BGH v. 9.7.1969 – V ZR 190/67, NJW 1969, 1850; LG Frankfurt/M. v. 24.3.2000 – 2–25 O 381/99, NZM 2000, 877. 3 S. nur Schmid in Riecke/Schmid, § 33 WEG Rz. 5.

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Inhalt des Dauerwohnrechts

V. Mitbenutzungsrecht (Abs. 3) Dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten ist die Mitbenutzung der zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mangels abweichender Vereinbarung gestattet. Diese § 1093 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung kompensiert das fehlende Gemeinschaftseigentum an diesen Anlagen und Einrichtungen. Die Gemeinschaft bezieht sich beim Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht nicht auf das Eigentum, sondern den Gebrauch.

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Die Vorschrift entspricht der Vermutung, dass die gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen mitbenutzt werden dürfen, auch wenn dies zur Ausübung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts nicht zwingend erforderlich ist. Maßgebend sind diesbezüglich die allgemeinen Lebens- bzw. Nutzungsgewohnheiten. Eine Kennzeichnung der betroffenen Flächen bzw. Gebäudeteile im Aufteilungsplan ist nicht erforderlich1.

15

Betroffen sind wie beim Wohnungsrecht2 die gemeinsame Heizung3, weitere Ver- und Entsorgungseinrichtungen4, Keller, Waschküche, Treppenhaus, Aufzug, Fahrradkeller, Trockenboden sowie dem Eigentümer und den sonstigen Nutzungsberechtigten zur Verfügung stehende Kfz-Stellplatzflächen, auch solche in einer Sammelgarage5. Beispiel ist ein Dauernutzungsrecht in einem Einkaufszentrum, in dem Außenparkflächen und eine Tiefgarage gebaut wurden. Insbesondere beim Dauernutzungsrecht darf der Nutzungsberechtigte auch an Gebäudeteilen (z.B. Eingangsbereich), die nicht seinem Dauernutzungsrecht unterliegen, eine Außenreklame anbringen6. Dies muss für den Geschäftsbetrieb nicht erforderlich sein7. Ausreichend ist, wenn die Benutzung zweckmäßig und üblich ist. Umstritten ist, ob zur gemeinschaftlichen Nutzung auch der Garten sowie sonstige Grundstücksflächen gehören, wenn diesbezüglich keine ausdrückliche Nutzungsregelung getroffen wird8.

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Der Mitgebrauch betrifft nicht nur bei Bestellung vorhandener Anlagen und Einrichtungen, sondern gilt auch für erneuerte bzw. umgestaltete9 sowie für völlig neu geschaffene, bei Bestellung noch nicht vorhandene.

17

1 BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = DNotZ 1998, 374 = NJW-RR 1997, 1233 = MittBayNot 1997, 289. 2 S. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 1093 Rz. 13. Vgl. BGH v. 21.10.2011 – V ZR 57/11, MDR 2012, 88 = NJW 2012, 522. 3 BGH v. 4.7.1969 – V ZR 37/66, BGHZ 52, 234. 4 BayObLG v. 3.7.1991 – BReg 2Z 60/91, Rpfleger 1992, 57 = DNotZ 1992, 303. 5 Vgl. auch BGH v. 16.9.2011 – V ZR 236/10, BeckRS 2011, 25753. 6 OLG Frankfurt/M. v. 9.1.1970 – 10 U 201/68, BB 1970, 731; LG Dortmund v. 30.8.1990 – 17 S 164/90, NJW-RR 1991, 16; Mansel in Weitnauer, § 33 WEG Rz. 10. 7 Missverständlich Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 5. 8 Bejahend wohl LG Freiburg v. 30.3.2001 – 14 O 324/00, WuM 2002, 151; a.A. Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 33 WEG Rz. 17; BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = DNotZ 1998, 374 = NJW-RR 1997, 1233 = MittBayNot 1997, 289. 9 BayObLG v. 12.12.1996 – 2Z BR 123/96, NJW-RR 1997, 651.

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Das Mitbenutzungsrecht kann durch Vereinbarung konkretisiert werden. So ist es beispielsweise möglich, den Umfang eines Gartenmitbenutzungsrechts zu regeln1. § 33 Abs. 3 schließt derartige Vereinbarungen nicht aus, auch soweit sie Nutzungsbefugnisse vorsehen, die ohnehin aufgrund der gesetzlichen Vermutung dem Berechtigten zustehen würden. Sie dienen in der Praxis auch der Streitvermeidung. Auch in Fällen einer derartigen Konkretisierung beschränken sich die entsprechenden Befugnisse nicht auf die bei Bestellung vorhandenen Anlagen und Einrichtungen, sondern erfassen auch an ihre Stelle tretende sanierte und erneuerte Anlagen und Einrichtungen. Werden davon nicht erfasste Einrichtungen geschaffen, gilt für sie die gesetzliche Regelung in Abs. 3.

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Eine Alleinbenutzung des Berechtigten hinsichtlich bestimmter Anlagen und Einrichtungen ist möglich. Diese werden, sofern es sich um Räume handelt, Teile des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts. Sie müssen deshalb im Aufteilungsplan enthalten und von der Abgeschlossenheitsbescheinigung umfasst sein. Beispiel ist ein zur Wohnung gehörender Kellerraum. Bei Erstreckung des Rechts auf außerhalb des Gebäudes liegende Teile des Grundstücks müssen die Wohnung bzw. die dem Nutzungsrecht unterliegenden Räume die Hauptsache bleiben (§ 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3; vgl. § 31 Rz. 6).

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Das Mitgebrauchsrecht kann durch Vereinbarung auch eingeschränkt und ausgeschlossen werden. Es können bestimmte, dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienende Anlagen und Einrichtungen von der Mitbenutzung ausdrücklich ausgenommen werden. Beispiel sind der Garten und eine etwa vorhandene Garagenanlage. Die Erwähnung einzelner der Mitbenutzung und dem Mitgebrauch dienenden Anlagen und Einrichtungen enthält im Regelfall jedoch keine abschließende Aufzählung, so dass die gesetzliche Regelung hinsichtlich weiterer Anlagen und Einrichtungen bestehen bleibt. Beispiel ist die Erwähnung des Treppenhauses, die die Mitbenutzung eines vorhandenen Aufzugs nicht ausschließt, auch wenn dieser nicht ausdrücklich genannt wird; im Regelfall wird sogar die Treppenhausbenutzung den Aufzug umfassen. Auch die begriffliche Beschränkung auf „Anlagen und Einrichtungen des Grundstücks“ wird im Normalfall die gemeinschaftlich genutzten aufstehenden Gebäudeteile als Bestandteil des Grundstücks mit erfassen2.

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Eine Abbedingung der Sammelbenutzung ist nur insoweit möglich, als die Anlagen und Einrichtungen nicht zwingend zur zweckentsprechenden Nutzung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts erforderlich sind3. Beispiele sind insbesondere die Außenflächen. Allerdings ist insoweit die Einschränkung zu machen, dass dies lediglich für diejenigen Flächen zutrifft, die nicht aufgrund öffentlich-rechtlichen Rechts zwingend zur Ausübung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts erforderlich sind. Deshalb kann die Mitbenutzung des Gartens beim Dauerwohnrecht problemlos abbedungen werden, während dies hinsichtlich baurechtlich erforderlicher Stellplätze nur dann der Fall ist, wenn 1 Vgl. BayObLG v. 28.5.1997 – 2Z BR 60/97, BayObLGZ 1997, 163 = NJW-RR 1997, 1233 = DNotZ 1998, 374 = MittBayNot 1997, 289. 2 BGH v. 16.9.2011 – V ZR 236/10, BeckRS 2011, 25753. 3 Stürner in Soergel, BGB, § 33 WEG Rz. 8; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 33 WEG Rz. 18 und Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 6.

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Inhalt des Dauerwohnrechts

der Stellplatznachweis vom Berechtigten anderweitig (z.B. auf einem anderen Grundstück oder durch Ablösung) geführt werden kann. Eine Unzulässigkeit der Abbedingung besteht aber nicht erst bei einer daraus resultierenden Unmöglichkeit der Nutzung, sondern bereits dann, wenn die zweckentsprechende Nutzung entgegen den üblichen Gewohnheiten erheblich erschwert wird. Beispiele sind das untersagte Praxisschild des Arztes und das Kanzleischild des Rechtsanwalts beim Dauernutzungsrecht. Demgegenüber können weitere Werbeeinrichtungen (z.B. großflächige blinkende Leuchtreklame) eingeschränkt oder untersagt werden.

VI. Vereinbarter dinglicher Inhalt (Abs. 4) 1. Vereinbarungsmöglichkeiten Ähnlich wie beim Erbbaurecht können die Beteiligten den Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts durch Vereinbarungen regeln. Diese werden Bestandteil des Rechts und erhalten somit eine dingliche Wirkung, wenn sie im Grundbuch eingetragen werden, wobei die Bezugnahme auf die Bewilligung ausreichend ist. Werden sie nicht im Grundbuch eingetragen, entfalten sie nur schuldrechtliche Wirkung zwischen dem Besteller und dem Eigentümer und gehen auf einen Einzelrechtsnachfolger nur bei Weiterübertragung über. Ebenfalls nur schuldrechtliche Wirkung entfalten Vereinbarungen, die vom Gesetz nicht ausdrücklich als dinglicher Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts zugelassen sind.

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Vereinbarung über Art und Umfang der Nutzungen (Abs. 4 Nr. 1) gehören zum notwendigen Inhalt (vgl. § 32 Abs. 3). Sie entsprechen den Vereinbarungen nach § 15 Abs. 1 sowie der Verwendungsvereinbarung in § 2 Nr. 1 ErbbauRG. So können beim Dauerwohnrecht die fremdenverkehrsgewerbliche Nutzung sowie die Vermietung und Verpachtung ausgeschlossen werden. Umgekehrt kann auch die Beschränkung auf eine fremdenverkehrsgewerbliche Nutzung oder eine Nutzung im Rahmen des „betreuten Wohnens“ erfolgen1. Abweichende Nutzungsarten wie z.B. eine Vermietung oder Verpachtung können auch von einer Zustimmung des Eigentümers abhängig gemacht werden2. Die Zustimmung kann wiederum bei einer Vermietung an einen bestimmten Personenkreis entbehrlich sein. Beispiele hierfür sind Einheimischenmodelle sowie Modelle der Wohnraumförderung, die von Gemeinden und Sozialträgern initiiert werden. Auch eine Nutzung als Hausmeisterwohnung kann beim Dauerwohnrecht als Zweck vereinbart werden. Beim Dauernutzungsrecht sind Beschränkungen ebenso wie beim Teileigentum möglich. Auch hier muss stets geprüft werden, ob die Angabe einer Nutzung („Laden“) eine Verwendungseinschränkung beinhalten sollte, und welche gleichartigen Nutzungen im Einzelfall gestattet sind3.

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1 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150 = NJW 1995, 2637 = DNotZ 1996, 88 = MDR 1995, 1113 = ZIP 1995, 1359 = ZMR 1995, 543 und Heinemann, MittBayNot 2002, 71. 2 BayObLG v. 28.6.1960 – 2Z 20/60, BayObLGZ 1960, 231 = DNotZ 1960, 596 = NJW 1960, 540; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 33 WEG Rz. 7; Mansel in Weitnauer, § 33 WEG Rz. 12. 3 S. dazu ausführlich bei § 15 Rz. 22 ff.

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§ 33

Inhalt des Dauerwohnrechts

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Die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Gebäudeteile (Abs. 4 Nr. 2) ergänzt § 33 Abs. 2 und § 14; sie entspricht zudem § 2 Nr. 1 ErbbauRG. Dem Berechtigten können über die laufenden Kosten hinaus auch außergewöhnliche Ausbesserungen auferlegt werden1. Seine Pflicht kann auch gemeinschaftlich genutzte Flächen betreffen2. Dies dürfte jedoch nur insoweit gelten, als das Mitbenutzungsrecht des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten hieran nicht ausgeschlossen ist. Die Pflicht zur Instandsetzung des gesamten Gebäudes kann dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten nur vertraglich auferlegt werden, wenn sich sein Recht auf das ganze Gebäude bezieht3. Die Regelung lässt nicht nur die Übernahme der diesbezüglichen Verpflichtung durch den Berechtigten zu. Auch dem Eigentümer können im Verhältnis zum Berechtigten entsprechende Pflichten auferlegt werden. Ferner ist eine Aufteilung der diesbezüglichen Pflichten zwischen Eigentümer und Berechtigtem möglich.

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Es bedarf der Möglichkeit von Vereinbarungen zur Tragung öffentlicher und privater Lasten des Grundstücks (Abs. 4 Nr. 3), da § 16 wegen des Fehlens von Miteigentum nicht anwendbar ist. Die Vorschrift entspricht § 2 Nr. 3 ErbbauRG. Da dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten nur ein dingliches Recht zusteht, auf das die Vorschriften über den Nießbrauch keine Anwendung finden, hat grundsätzlich der Eigentümer die öffentlichen und privaten Lasten zu tragen. Der Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigte kann jedoch diese Verpflichtung im Verhältnis zum Eigentümer ganz oder teilweise übernehmen (s. zum Begriff der Grundstückslasten § 16 Rz. 6 ff.). Im Außenverhältnis bleibt der Eigentümer weiterhin verpflichtet. Er kann nur vom Berechtigten Freistellung bzw. Erstattung verlangen. Insbesondere ist Adressat der Beitragsbescheide weiterhin der Eigentümer. Dieser kann freilich seine Ansprüche gegen den Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten an den Gläubiger abtreten, was freilich an der Beitragsschuld des Eigentümers nichts ändert.

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Die Vereinbarung über die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung (Abs. 4 Nr. 4) entspricht § 2 Nr. 2 ErbbauRG. Ohne eine Vereinbarung besteht keine diesbezügliche Pflicht. Regelungen zur Versicherung sind allerdings in der Praxis üblich. Häufig wird der Eigentümer, der nach den Versicherungsbedingungen meist auch nur Versicherungsnehmer sein kann, zum Abschluss bestimmter Versicherungen verpflichtet. Der Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigte übernimmt dagegen anteilig die entsprechenden Kosten.

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Die Wiederaufbauverpflichtung kann auf bestimmte Schadensfälle (z.B. Brand), Zeiträume (z.B. Zerstörung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt), erstmalig oder wiederholt sowie unter Bedingungen getroffen werden. Häufig ist die Vereinbarung, dass eine Wiederaufbauverpflichtung nur besteht, wenn die Kosten hierfür durch Versicherungsleistungen oder realisierbare Ansprüche gegen Dritte ganz oder bis zu einem bestimmten Prozentsatz gedeckt sind4. Umstritten ist, 1 Stürner in Soergel, BGB, § 33 WEG Rz. 10. 2 Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 9. 3 BayObLG v. 28.6.1960 – 2Z 20/60, BayObLGZ 1960, 231 = DNotZ 1960, 596 = NJW 1960, 540. 4 Vgl. auch Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 11.

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§ 34

Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten

ob eine konkludente Wiederaufbauverpflichtung anzunehmen ist, wenn die Versicherungsleistungen in einem bestimmten Schadensfall die Wiederaufbaukosten decken1. Hierzu dürfte im Einzelfall auf den Zweck der Versicherungspflicht abzustellen sein. Dient sie nur der Absicherung etwaiger Baukostenzuschüsse des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten, dürfte eine Wiederaufbauverpflichtung nicht anzunehmen sein. Trägt demgegenüber der Berechtigte insbesondere bei einem seinem Nutzungsrecht insgesamt unterliegendem Gebäude die Kosten der Versicherung in voller Höhe, dürfte eine konkludente Wiederaufbauverpflichtung im Regelfall vereinbart sein. Vereinbarungen über eine Sicherheitsleistung (Abs. 4 Nr. 5) können ebenfalls zum dinglichen Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts gemacht werden. Zweck ist es, den Eigentümer bei einem Verstoß des Berechtigten gegen seine Verpflichtung zur Instandhaltung und zur Instandsetzung sowie bei einem sonstigen Verhalten des Berechtigten, das zu einem Schaden des Eigentümers führen kann, zu schützen. Bedeutung hat die Vereinbarung nur bei Dauernutzungsrechten. Bei Dauerwohnrechten tritt regelmäßig der Heimfall an die Stelle der Sicherheitsleistung2. Ohne entsprechende Vereinbarung findet § 1051 BGB keine analoge Anwendung3.

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Nicht dinglicher Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts kann die Entgeltvereinbarung sein. Sie kann nur schuldrechtlich zwischen dem Eigentümer und dem Berechtigten getroffen werden und nicht zum Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts gemacht werden. Auch eine Belastung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts mit einer Reallast zugunsten des Eigentümers ist nicht möglich.

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2. Änderung des dinglichen Inhalts Die zum dinglichen Inhalt gemachten Vereinbarungen zwischen Eigentümer und Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten, können einvernehmlich geändert werden. Derartige Vereinbarungen sind als Inhaltsänderung (§ 877 BGB) im Grundbuch einzutragen. Ohne eine derartige Eintragung binden sie einen Einzelrechtsnachfolger nicht. Zur Inhaltsänderung kann die Zustimmung gleich- und nachrangig eingetragener dinglicher Berechtigter erforderlich sein (§ 876 BGB). Nachträgliche Änderungen schuldrechtlicher Vereinbarungen sind formlos möglich. Die Zustimmung Drittberechtigter ist nicht erforderlich.

§ 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten (1) Auf die Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen sowie auf die Ansprüche der Dauerwohnberechtigten auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung 1 Vgl. Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 33 WEG Rz. 34. 2 Heinemann in NK-BGB, § 33 WEG Rz. 12. 3 S. nur Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 33 WEG Rz. 11; Lehmann, RNotZ 2011, 1 (23) und bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 33 WEG Rz. 6.

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§ 34

Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten

sind die §§ 1049, 1057 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. (2) Wird das Dauerwohnrecht beeinträchtigt, so sind auf die Ansprüche des Berechtigten die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1

II. Ansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen (Abs. 1) . . .

2

Rz. III. Ansprüche des Dauerwohnberechtigten gegen den Eigentümer (Abs. 1) . . . . . . . . . . . .

4

IV. Ansprüche des Berechtigten gegen Dritte (Abs. 2) . . . . . . . .

5

Schrifttum: Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 254 ff.; Hügel in Hügel/ Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 14; Lotter, Lehmann, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte nach dem WEG, RNotZ 2011, 1; Aktuelle Fragen des Dauerwohnrechts, MittBayNot 1999, 354.

I. Überblick 1

Abs. 1 der Vorschrift regelt das Verhältnis zwischen dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten und dem Eigentümer. Abs. 2 betrifft Ansprüche des Berechtigten gegenüber Dritten. Insgesamt ergänzt die Regelung punktuell den gesetzlichen Inhalt des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts. Trotz der Verweisung auf das Nießbrauchsrecht und der Rechte des Eigentümers kommt eine entsprechende Anwendung der weiteren Vorschriften dieser Rechtsgebiete nur ausnahmsweise in Betracht. Es ist jeweils zu prüfen, welcher Rechtsbereich des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts betroffen ist1. Soweit der jeweilige Regelungsbereich reicht, können etwaige Lücken durch vorsichtige analoge Anwendung der Vorschriften des Erbbaurechts, des Wohnungsrechts und des Nießbrauchsrechts geschlossen werden. Dadurch darf jedoch nicht gegen das Wesen des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts als übertragbares und veräußerliches Recht, das aber auch kein grundstücksgleiches Recht ist, verstoßen werden.

II. Ansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen (Abs. 1) 2

Bei Beendigung seines Rechts hat der Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigte die von ihm genutzten Räume an den Eigentümer herauszugeben. Dieser Herausgabeanspruch besteht unstrittig nach § 985 BGB2. Da mit Beendigung des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts (nicht bereits bei Geltendmachung 1 Weitergehend Pick in Bärmann, § 34 WEG Rz. 1 und ihm folgend Heinemann in NKBGB, § 34 WEG Rz. 1. 2 S. nur Stürner in Soergel, BGB, § 34 WEG Rz. 3 und Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 34 WEG Rz. 5.

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Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten

eines Heimfallrechts) das Recht zum Besitz entfällt (§ 986 Abs. 1 Satz 1 BGB), kann der Eigentümer Rückgabe verlangen. Umstritten ist, ob daneben auch § 1055 Abs. 1 BGB anwendbar ist1. Die Streitfrage hat Bedeutung für die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Verpflichtung. Bejaht man die entsprechende Anwendung des § 1055 BGB Abs. 1 BGB, handelt es sich um eine vertragliche Pflicht (§ 280 BGB), so dass die Beweislastregeln dieser Vorschrift2 sowie der diesbezügliche Verschuldensmaßstab3 anwendbar sind. Demgegenüber regeln beim Anspruch gem. § 985 BGB die §§ 989 ff. BGB die Haftung des bisherigen Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten. Der Umstand, dass § 34 Abs. 1 eine eingeschränkte Verweisung auf die Vorschriften des Nießbrauchs enthält, spricht gegen eine analoge Anwendung des § 1055 Abs. 1 BGB. Er kann deshalb dem Anspruch gem. § 985 BGB nicht als spezieller vertraglicher oder gesetzlicher Herausgabeanspruch vorgehen4. Unabhängig von dieser Streitfrage ist der Rückgabeanspruch unverjährbar (§ 902 Satz 1 BGB). Örtlich ausschließlich zuständig für die Durchsetzung ist das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist (§ 24 Abs. 1 ZPO). Dem Eigentümer stehen gegen den Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigten keine Ansprüche wegen der Abnutzung bei vertragsgemäßem Gebrauch zu (§ 1050 BGB). Nachträgliche Veränderungen und Verschlechterungen der dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Räume und sonstigen Teile des Anwesens, die auf vertragswidrigem Gebrauch beruhen, sind nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen5. Die Ansprüche verjähren entsprechend § 1057 Satz 1 BGB in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt abweichend von § 199 Abs. 1 BGB ab dem Zeitpunkt, in dem der Eigentümer die dem Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile zurückerhält (§§ 1057 Satz 2, 548 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die sechsmonatige Verjährung gilt auch für konkurrierende deliktische und weitere schuldrechtliche Ansprüche6.

3

III. Ansprüche des Dauerwohnberechtigten gegen den Eigentümer (Abs. 1) Der Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsberechtigte kann vom Eigentümer für Verwendungen auf die seiner Nutzung unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile Ersatz verlangen, wenn er zu den Verwendungen nicht verpflichtet ist. Ein Beispiel ist die Durchführung von Bau- und Modernisierungsmaßnahmen. Der Ersatz der Verwendungen richtet sich wegen der diesbezüglichen Verweisung der Vorschriften des Nießbrauchsrechts (§ 1049 Abs. 1 BGB) nach den 1 Bejahend Heinemann in NK-BGB, § 34 WEG Rz. 2; verneinend Pick in Bärmann, § 34 WEG Rz. 32 und Augustin in BGB-RGRK, § 34 WEG Rz. 8. 2 Vgl. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 1055 Rz. 1. 3 Vgl. § 1056 BGB und dazu Frank in Staudinger, BGB, § 1055 Rz. 17. 4 A.A. Heinemann in NK-BGB, § 34 WEG Rz. 2. 5 S. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 34 WEG Rz. 1; Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 34 WEG Rz. 3; Pick in Bärmann, § 34 WEG Rz. 4 und Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 34 WEG Rz. 4. § 548 Abs. 1 Satz 3 BGB hat wegen der Unverjährbarkeit des Herausgabeanspruchs keinen Anwendungsbereich. 6 Heinemann in NK-BGB, § 34 WEG Rz. 4; Spiegelberger in Staudinger, BGB, § 34 WEG Rz. 5; tlw. abw. Pick in Bärmann, § 34 WEG Rz. 23 und Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 34 WEG Rz. 2.

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§ 34

Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten

Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag. Bei berechtigter Geschäftsführung ohne Au