Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone: Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Zulassung von Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) [1 ed.] 9783428518913, 9783428118915

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Schriften zum Umweltrecht Band 144

Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Zulassung von Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ)

Von

Jessica Risch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JESSICA RISCH

Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 144

Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Zulassung von Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ)

Von

Jessica Risch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Technischen Universität Dresden hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-11891-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2004/2005 von der Juristischen Fakultät der Technischen Universität Dresden als Dissertation angenommen und verteidigt. Das Manuskript der Arbeit ist im Januar 2005 abgeschlossen worden. Mein besonderer Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Martin Schulte. Danken möchte ich ihm sowohl für die Anregung der Arbeit als auch für die vielfältige Betreuung und Unterstützung bei ihrer Entstehung sowie ihrer Veröffentlichung. Mein Dank gilt weiterhin Herrn Professor Dr. Dieter Wyduckel für die überaus zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich des Weiteren Herrn Dr. Albrecht Fiedler für die ebenfalls sehr zügige Erstellung des Drittgutachtens. Ebenfalls möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Michael Kloepfer für die Aufnahme der Arbeit in die „Schriften zum Umweltrecht“ bedanken. Besonders danken möchte ich auch Herrn Dr. Rainer Schröder, der mir jederzeit zur Diskussion zur Verfügung stand und dem ich wertvolle Hinweise zum Aufbau der Arbeit verdanke. Herzlich bedanken möchte ich mich bei meiner Mutter, die das Entstehen dieser Abhandlung von ihrem Beginn an in jeglicher Hinsicht gefördert hat und mir über manche Zeiten des Zweifels durch ihr unerschütterliches Vertrauen in mich hinweggeholfen hat. Mein besonders herzlicher Dank gilt meinem Mann für seinen großen Rückhalt, auf den ich mich jederzeit verlassen konnte. Unserem neugeborenen Sohn, der mich in der letzten Phase der Dissertation begleitete, sei diese Arbeit gewidmet. Wiesbaden, im Frühjahr 2005

Jessica Risch

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung A. Hintergrund und Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der rechtliche Rahmen der Erzeugung erneuerbarer Energie. . . . . . . . . . . . II. Die Bedeutung der Windkraft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Windenergieerzeugung auf dem Meer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Probleme bei der Errichtung von Windparks in der AWZ . . . . . . . . . . 1. Der Meeresumweltschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Schifffahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Tourismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Netzzugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Forschungsdesiderat und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der rechtliche Rahmen der Windenergienutzung in der AWZ. . . . . . . . 2. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Kapitel Das Rechtsregime der AWZ: völker- und europarechtlicher Rechtsrahmen A. Die Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen nach dem Seerechtsübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung in das Seerechtsübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Meereszonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Rechtsregime der AWZ im Hinblick auf Windenergieanlagen – Kompetenzen der Küstenstaaten in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsnatur der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die souveränen Rechte zur wirtschaftlichen Nutzung. . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Inhalt und Umfang der souveränen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Jurisdiktion über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke. . . . . . a) Der Umfang der Hoheitsbefugnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Einordnung der Windenergieanlagen als künstliche Inseln, Anlagen, Bauwerke oder Schiffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Der Inhalt der Hoheitsbefugnisse über Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die völkerrechtlichen Regelungen und Anforderungen in Bezug auf Offshore-Windenergieanlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die konkurrierenden Nutzungen: Schifffahrt sowie Pipelines und Kabel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Sicherheitszonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Beseitigung der Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die sonstigen Anforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die weiteren Hoheitsbefugnisse mit Bedeutung für Windenergieanlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Geltung des Festlandsockelregimes in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die weiteren völkerrechtlichen Regelungen mit Bedeutung für Windparks in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Biodiversitätsabkommen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Bonner Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die regionalen Meeresschutzübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Helsinki-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Oslo-Paris-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Verhältnis zum SRÜ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Bedeutung für Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die ESPOO-Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Rechtssetzungstätigkeit der IMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Die Regelungen des europäischen Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anwendbarkeit von EG-Richtlinien in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die relevanten Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die FFH-Richtlinie und die Vogelschutzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die UVP-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die SUP-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Zusammenfassung des 2. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Kapitel Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ

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A. Die Umsetzung des SRÜ in nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Geltung des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die völkerrechtlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Aussagen des Verfassungsrechts zur räumlichen Geltung . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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a) Die Gebietshoheit als Geltungsgrund des Grundgesetzes in der AWZ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Das Rechtsstaatsprinzip als Geltungsgrund des Grundgesetzes . . . . 65 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Die Kompetenzen für die Gesetzgebung in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Die innerstaatliche Verteilung der Hoheitsbefugnisse in der AWZ . . . . 69 a) Die Geltung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes . . . . . . . . . . 69 b) Die Vereinbarkeit der Geltung der Kompetenzverteilung mit dem Bundesstaatsprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Die AWZ als nicht geregeltes Sachgebiet? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Die Gesetzgebungskompetenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (1) Kompetenz kraft Natur der Sache für das „Recht der AWZ“. . 75 (2) Bundeskompetenz für einzelne Sachgebiete? . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (aa) Die „funktionale“ Gesamtplanung in der AWZ . . . . . . . . . 82 (bb) Das Bauordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (cc) Das Naturschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Die einschlägigen Kompetenztitel des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Der Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Der Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (3) Der Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (4) Der Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (5) Der Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 72 Abs. 2 und Art. 75 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (1) Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 Abs. 2 GG. . . . . . . . . . . 94 (2) Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme der Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 72 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (3) Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme der Ausnahmevorschrift des Art. 75 Abs. 2 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (aa) Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (bb) Das Vorliegen der Voraussetzungen in Bezug auf § 18a ROG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (a) Das Vorliegen einer Regelung i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (cc) Das Vorliegen der Voraussetzungen in Bezug auf § 38 BNatSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Die Kompetenzen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

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Inhaltsverzeichnis 3. Die Zuordnung zu den Ländern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Notwendigkeit eines Zuordnungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Aufgabenwahrnehmung durch die Küstenbundesländer oder durch alle Bundesländer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Bestimmung der Ländergrenzen in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Die Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anwendungsvoraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Geltung des nationalen Rechts ipso iure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung der Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Ungeeignetheit pragmatischer Argumente . . . . . . . . . . . . . . (2) Vollständige Umsetzung des SRÜ durch das AusfG-SRÜ . . . . (3) Die Folgen einer etwaigen unvollständigen Umsetzung des SRÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Notwendigkeit einer Erstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ausschlussklausel des § 1 Nr. 10a SeeAufgG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die gesetzlichen Regelungen mit Erstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der § 38 BNatSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der § 18a ROG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die ausnahmsweise Geltung des nationalen Rechts ohne Erstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Naturschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Regelungen im BNatSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die völkerrechtlichen Verpflichtungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verstoß gegen Art. 20a GG und das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Art. 20a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verstoß gegen Art. 174 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Geltung der Eingriffsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Superlativ des Art. 194 Abs. 1 SRÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die ratio legis der Eingriffsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das sonstige Umweltrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Raumordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf die Anwendung des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 D. Die Verwaltungskompetenzen in der AWZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Die Grundsätze der Verteilung der Vollzugszuständigkeiten. . . . . . . . . . . . . 149 II. Die Verwaltungszuständigkeiten bezüglich der für Windparks relevanten Rechtsmaterien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Das Anlagengenehmigungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Das Raumordnungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Das Naturschutzrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Das Bauordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 E. Zusammenfassung des 3. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

4. Kapitel Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

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A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Die Eigentumsverhältnisse am Festlandsockel und in der AWZ . . . . . . . . . 160 1. Die völkerrechtlichen Aussagen und Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Die Aussagen des Grundgesetzes zum Eigentum in der AWZ. . . . . . . . 161 3. Die Geltung des BGB in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Die vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfassten Rechtspositionen bei dem Betrieb von Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Der sachliche Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Das Sacheigentum an der Anlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Die öffentlich-rechtliche Genehmigung nach § 2 SeeAnlV . . . . . . . 175 d) Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . 178 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Der persönliche Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 III. Die Folgen der Eigentumsgarantie im Hinblick auf Windenergieanlagen in der AWZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Das subjektiv-öffentliche Abwehrrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Die Institutsgarantie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Der Inhalt der Institutsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Die Folgen der Institutsgarantie für Windenergieanlagen in der AWZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 3. Die grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . 188 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

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Inhaltsverzeichnis

B. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die geschützten Rechtspositionen der Betreiber von Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Windenergieanlagenbetreiber als eigenständiges Berufsbild . . . . . II. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Prioritätsgrundsatzes des § 5 Abs. 1 S. 4 SeeAnlV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190 191 192 195 196

C. Die sonstigen Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 D. Zusammenfassung des 4. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 5. Kapitel Ergebnisse der Untersuchung

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

1. Kapitel

Einführung A. Hintergrund und Problemstellung Der Klimaschutz ist eine der größten umweltpolitischen Herausforderungen unserer Zeit. Spätestens seit der Konferenz von Rio de Janeiro im Jahre 1992, auf der das Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaveränderungen1 zur Unterzeichnung ausgelegt wurde, dem Weltklimagipfel von Berlin im Jahre 1995 und dem Kyoto-Protokoll aus dem Jahre 19972 ist die Bedeutung des Klimaschutzes auch in das Blickfeld einer breiten Öffentlichkeit getreten. Die Bundesrepublik hat sich innerhalb der EU verpflichtet, zur Erfüllung des Kyoto-Protokolls die Emissionen der darin festgelegten sechs Treibhausgase um 21% im Verhältnis zum Basisjahr 1990 zu reduzieren. Auf dem Weltklimagipfel 1995 legte sie ein noch anspruchsvolleres Ziel hinsichtlich der Verminderung der KohlendioxidEmissionen – die Minderung um 25% bis zum Jahr 2005, bezogen auf das Basisjahr 1990 – fest. Dieses Ziel wurde im nationalen Klimaschutzprogramm der Bundesregierung vom 18.10.20003 nochmals bestätigt. Eine Wende in der Klima- und Energiepolitik ist damit vorgezeichnet. Die energiepolitische Wende findet eine weitere Ursache in der Begrenztheit der Vorräte an fossilen Energieträgern. Die Ressourcen an Braun- und Steinkohle, Erdöl und Gas reichen nach derzeitigem Kenntnisstand selbst bei gleichbleibendem Verbrauch nur noch einige Jahrzehnte. Allerdings steigt der Energiebedarf infolge der wachsenden Erdbevölkerung und dem technischen Fortschritt der Entwicklungsländer ständig an. Daher ist es auch aus wirtschaftspolitischen Erwägungen unabdingbar, dass die Energieversorgung auf eine neue Basis gestellt wird. Um die nicht-erneuerbaren Rohstoffe zu schonen und die vereinbarten Klimaschutzziele zu erfüllen, ist eine verstärkte Förderung und der Ausbau von regenerativen Energiequellen, die möglichst wenig Klimagase emittieren, eine Möglichkeit. 1 2 3

Vom 9.05.1992 (BGBl. 1993 II, 1783). Vom 11.12.1997, ratifiziert am 27.04.2002 (BGBl. II, 966). BT-Drs. 14/4729.

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1. Kap.: Einführung

I. Der rechtliche Rahmen der Erzeugung erneuerbarer Energie In der EU-Richtlinie 2001/77/EG4 sind Richtziele für den Anteil der Stromerzeugung aus alternativen Energien für die einzelnen Mitgliedstaaten festgesetzt. In Deutschland soll dieser Anteil im Jahre 2010 12,5% und bis zum Jahre 2020 mindestens 20%5 betragen. Die Bundesrepublik Deutschland hat durch Erlass des Stromeinspeisungsgesetzes im Jahre 19916 und das dieses ersetzende Erneuerbare-Energien-Gesetz aus dem Jahre 20007, das mit Gesetz vom 21.04.20048 neu gefasst wurde, den rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen für die Förderung und den Ausbau von Technologien zur regenerativen Energieerzeugung geschaffen.

II. Die Bedeutung der Windkraft Es ist festzustellen, dass innerhalb der regenerativen Energieträger die Potentiale der Wasserkraft bereits größtenteils erschlossen sind. Folglich müssen andere regenerative Energieformen ausgebaut werden. Hierbei kommt in Deutschland derzeit der Stromerzeugung aus Windenergie eine herausragende Rolle zu. Diese Technologie ist weit fortgeschritten und es liegen bereits praktische Erfahrungswerte vor.9 Ende des Jahres 2003 waren 15.387 Windenergieanlagen mit einer Leistung von 14.069 MW in Deutschland installiert und damit 6% des deutschen Strombedarfs abgedeckt.10 Bis zum Jahr 2025 soll der Anteil der Windenergie an der Stromerzeugung auf 25% steigen, wodurch die Kohlendioxidemission um 10% reduziert würde.11 4 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt, vom 27.09.2001 (ABl. 2001, L 283/33). 5 Diese Verpflichtung wurde von Deutschland im Rahmen der internationalen Konferenz für Erneuerbare Energien „renewables 2004“ im Juni 2004 in Bonn abgegeben [International Action Programme, S. 82, abrufbar unter www.renweables 2004.de] und in § 1 Abs. 2 EEG aufgenommen. 6 Vom 07.12.1990 (BGBl. I, 2633). 7 Vom 29.03.2000 (BGBl. I, 305), in der durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21.07.2004 novellierten Fassung (BGBl. I, 1918). 8 Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich (BGBl. I, 1918); vgl. dazu Oschmann: Die Novelle des ErneuerbareEnergien-Gesetzes, in: NVwZ 2004, 910 ff. 9 BMU: Themenpapier Windenergie, Juli 2002, S. 2. 10 Pressemitteilung des Deutschen Windenergie-Institut (DEWI) vom 27.01.2004, www.dewi.de/statistics.html. 11 BMU: Themenpapier Windenergie, S. 5.

A. Hintergrund und Problemstellung

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III. Die Windenergieerzeugung auf dem Meer Problematisch für den weiteren Ausbau der Windenergieerzeugung ist die inzwischen begrenzte Zahl der geeigneten Standorte an Land. Im Jahr 2003 war ein Rückgang an neu installierten Windenergieanlagen um 18,4% gegenüber dem Jahr 2002 zu verzeichnen.12 Aus diesem Grunde kommt neben dem weiteren Ausbau an Land und dem Ersatz alter Anlagen durch moderne leistungsstärkere (Repowering) der Erschließung von Standorten auf See (Offshore-Anlagen) eine eminente Bedeutung zu. Offshore-Standorte zeichnen sich im Verhältnis zum Land durch stabilere und im Durchschnitt doppelt so hohe Windgeschwindigkeiten aus.13 Die Bundesregierung hat im Rahmen ihrer Nachhaltigkeitsstrategie im Januar 2002 eine Strategie zur Windenergienutzung auf See beschlossen.14 Nach dieser ist geplant, auf See bis 2006 500 MW, bis zum Jahre 2010 2.000 bis 3.000 MW und bis 2025 bzw. 2030 Windenergie in einer Größenordnung von 20.000 bis 25.000 MW zu erzeugen.15 Auf See kommen zunächst küstennahe Standorte – d.h. bis 12 Seemeilen (sm) von der Küste entfernt – in Betracht. Diese haben den Vorteil, dass die Wassertiefen gering sind, so dass die Anlagen technisch einfacher und mit geringerem wirtschaftlichen Aufwand errichtet werden können. Allerdings ist das Küstenmeer bereits jetzt durch eine Vielzahl zum Teil gegenläufiger Aktivitäten, wie Schifffahrt, Fischerei, Tourismus, Versorgungsleitungen sowie Belange des Umwelt- und Naturschutzes gekennzeichnet, die einen hohen Nutzungsdruck zur Folge haben. Hinzu kommt, dass die Akzeptanz der Bevölkerung und der küstennahen Gemeinden gegenüber sichtbaren Windenergieanlagen in der näheren Umgebung häufig als eher gering einzuschätzen ist.16 Aus diesen Gründen sollen nach der Strategie der Bundesregierung vorrangig Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) entstehen. Diese Standorte sind unter anderem infolge ihrer großen Entfernungen von der Küste17 und ihren großen Wassertiefen 12 Pressemitteilung des Deutschen Windenergie-Institut (DEWI) vom 27.01.2004, www.dewi.de/statistics.html. 13 Die Zeit vom 06.05.2004 „Ungeheuer Windig“, S. 29. 14 BMU (Hrsg.): Strategie der Bundesregierung zur Windenergienutzung auf See. 15 BMU: Themenpapier Windenergie, S. 6. 16 Man denke nur an Wortschöpfungen wie „Horizontverschmutzung“, die in diesem Zusammenhang kreiert werden, [so Ritter, Waldemar: Windkraftanlagen sind Horizontverschmutzung, in: Deutsche Stiftung Denkmalschutz (Hrsg.): MONUMENTE 7/8-2002]. Zu den Akzeptanzproblemen sei nur verwiesen auf: Norderneyer Badezeitung vom 17.02.2004: „Klage gegen Offshore Windenergie“, S. 1; Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung: „Glühende Landschaften“, S. 32; Die Zeit vom 06.05.2004: „Ungeheuer Windig“, S. 29; Der Spiegel 13/2004: „WindmühlenWahn“.

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1. Kap.: Einführung

schwierig zu erschließen. Nichtdestotrotz gingen beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie als zuständiger Genehmigungsbehörde seit 1999 31 Anträge auf Genehmigung ein,18 die zum Teil mehrere hundert einzelne Anlagen umfassen. Erstmals wurde am 9.11.2001 die Errichtung eines Offshore-Windparks in der AWZ genehmigt. Dieser umfasst 12 Anlagen und ist in der Nordsee, 45 km nordwestlich von Borkum, gelegen.19 Seitdem wurden für sechs weitere Windparks in der Nordsee die seeanlagenrechtlichen Genehmigungen erteilt.20 Diese umfassen ca. 80 Anlagen, wobei die meisten Antragsteller eine Ausbauphase planen, in der bis zu weitere 378 einzelne Anlagen21 errichtet werden sollen.

IV. Die Probleme bei der Errichtung von Windparks in der AWZ Da rechtliche Vorschriften immer ein Abbild tatsächlicher Gegebenheiten sind, und um die rechtlichen Problemstellungen in den Gesamtzusammenhang des durchaus ambitionierten Projektes der großflächigen Errichtung von Windenergieanlagen besser einordnen zu können, sollen zunächst die tatsächlichen Probleme dargestellt werden. Die zu bewältigenden Probleme ergeben sich zum einen aus den bautechnischen Anforderungen, da die physikalischen Belastungen, denen Windkraftanlagen in der AWZ ausgesetzt sind, erheblich größer als an Land sind. So müssen die Anlagen zum Teil 20 Meter hohen Wellen standhalten; weder Gründungsstrukturen22 noch Türme dürfen durch Eisschollen, Salz17

Die AWZ beginnt 12 sm, also ca. 23 km von der Küste entfernt. Pressemitteilung des BSH vom 23.08.2003, abrufbar unter: http://www.bsh.de/ de/Das%20BSH/Presse/Pressearchiv/Pressemitteilungen2004/23-2004.jsp. 19 Quelle: Homepage des BSH, www.bsh.de/Meeresnutzung/Wirtschaft/Wind parks/index.jsp. 20 Es handelt sich um den im Jahre 2002 genehmigten Windpark „Butendiek“ sowie um die im Jahre 2004 genehmigten Windparks „Borkum Riffgrund“, „Borkum Riffgrund West“, „Amrumbank West“, „Nordsee Ost“ und um den des Antragstellers Sandbank24 GmbH & Co. KG aus Oldenburg. Hingegen wurden die Anträge auf Genehmigung der Windparks „Adlergrund“ und „Pommersche Bucht“ im Bereich der Ostsee im Dezember 2004 abgelehnt, vgl. Pressemitteilung des BSH vom 21.12.2004, abrufbar unter www.bsh.de. 21 So die Planung für den Windpark „Borkum Riffgrund West“, vgl. Eckpunkte der BSH-Genehmigung, Anlage 1 zur Pressemitteilung des BSH vom 13.04.2004, http://www.bsh.de/de/Das%20BSH/Presse/Pressearchiv/Pressemitteilungen2004/ OffshoreAnlage1.pdf. 22 Hierunter versteht man das Fundament der Windenergieanlage. Diese steht mit einer Pfahl- oder Flächengründung auf dem Meeresboden. Das obere Ende der Gründung, auf der der Mast montiert wird, befindet sich oberhalb des Meeresspie18

A. Hintergrund und Problemstellung

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wasser und salzige feuchte Meeresluft beeinträchtigt werden.23 Zum anderen ergeben sich Konfliktpotentiale im Hinblick auf den Meeresumweltschutz und auf andere Meeresnutzungen wie Schifffahrt, Tourismus, Fischerei, Rohstoffgewinnung, die Verlegung von Seekabeln und Pipelines sowie militärische Nutzungen.24 Ferner muss nicht nur die Netzanbindung zwischen Windpark und Festland, sondern auch die Anbindung an das Verbundnetz auf dem Festland sichergestellt sein. Die Kapazitäten des Verbundnetzes reichen derzeit nicht aus, die angestrebte Strommenge aufzunehmen und an die verbrauchsintensiven, küstenfernen Standorte zu transportieren.25 Ein weiteres erhebliches Problem besteht schließlich darin, dass gesicherte Erkenntnisse zu den Auswirkungen auf die Meeresumwelt und den technischen Anforderungen an die Auslegung der Bauwerke und Anlagen nicht vorliegen.26 Die Erfahrungen anderer Länder wie Dänemark, Schweden, Großbritannien oder der Niederlande sind nicht übertragbar, da diese Anlagen küstennah, d.h. in einer Entfernung bis zu 20 km und einer Wassertiefe von 2 bis 14 Metern errichtet wurden.27 Im Gegensatz dazu sind die deutschen Windparks in einem Abstand von 30 bis 50 km von der Küste und in Wassertiefen von 20 bis 45 Metern geplant.28 Um einen umwelt- und naturschutzgerechten Ausbau der Offshore-Windenergienutzung zu gewährleisten, soll nach der Strategie der Bundesregierung zur Wahrung gels [Mitzlaff/Uecker: Gründungsstrukturen für Offshore-Windenergieanlagen, Sonderdruck aus: Hansa 11/2002, S. 3]. Zu den verschiedenen Gründungsstrukturen vgl. auch Küffner: Standfest bei Sturm und haushohen Wellen, FAZ vom 29.6.2004, S. T 1. 23 Mitzlaff/Uecker: Gründungsstrukturen für Offshore-Windenergieanlagen, Sonderdruck aus: Hansa 11/2002, S. 2 f.; Die Zeit vom 06.05.2004: „Ungeheuer Windig“, S. 29. 24 Statt vieler: SRU: Meeresschutz für Nord- und Ostsee, S. 190 f.; Brandt/Gaßner: SeeAnlV, Einl. Rn. 10; Ehlers: Nutzungsregime in der AWZ, in: NordÖR 2004, 52 ff.; vgl. auch: Wirtz/Tol/Hooss: Mythos „Offene See“: Nutzungskonflikte im Meeresraum, in: Lozán et al. (Hrsg.): Warnsignale aus Nordsee & Wattenmeer, S. 157 ff. 25 Büdenbender: Rechtsfragen des elektrizitätswirtschaftlichen Netzzugangs bei umfassendem Ausbau der Windenergieverstromung, in: RdE 2003, 196. 26 Büdenbender: Rechtsfragen des elektrizitätswirtschaftlichen Netzzugangs bei umfassendem Ausbau der Windenergieverstromung, in: RdE 2003, 196; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 351; Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 77; Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen im Zusammenhang mit Offshore-Windparks, S. 65. 27 Vgl. dazu die Übersicht bei Küffner: Standfest bei Sturm und haushohen Wellen, FAZ vom 29.6.2004, S. T 1. 28 Mitzlaff/Uecker: Gründungsstrukturen für Offshore-Windenergieanlagen, Sonderdruck aus: Hansa 11/2002, S. 2; BMU: Themenpapier: Windenergie, Juli 2002, S. 6.

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1. Kap.: Einführung

des Vorsorgeprinzips ein stufenweiser Ausbau erfolgen, der mit einer ökologischen Begleitforschung einhergeht, die wissenschaftliche Erkenntnisse für die Realisierung der weiteren Stufen liefert.29 Im Folgenden sollen einige der Konfliktpotentiale näher beleuchtet werden. 1. Der Meeresumweltschutz Eines der bedeutendsten Problemfelder ist die Beeinträchtigung der Meeresumwelt durch Offshore-Windenergieanlagen.30 Zum einen werden Beeinträchtigungen für die marinen Meeressäuger befürchtet. In der deutschen Nord- und Ostsee sind die Arten Schweinswal, Seehund und Kegelrobbe heimisch, die alle drei zu den nach Anhang II der FFH-Richtlinie geschützten Arten gehören. Befürchtet wird, dass die durch den Betrieb der Windenergieanlagen sowie von den zur Errichtung notwendigen Rammarbeiten verursachten Schallwellen zu Organschäden, Hörschwellen- und Verhaltensbeeinträchtigungen führen.31 Zum anderen bestehen Bedenken, dass durch die stromdurchflossenen Anbindungskabel der Orientierungssinn der Fische beeinträchtigt werden könnte.32 Weiterhin muss der Erhalt zusammenhängender ausreichend großer Lebensräume für die geschützten Arten gewährleistet sein.33 Ebenfalls kann es insbesondere während der Bauphase durch die Rammarbeiten zur Befestigung des Fundaments und dem Einspülen der Kabel zu Schädigungen des Fischlaichs und des Benthos (Bodenorganismen), z. B. durch Bedeckung mit aufgewirbeltem Sediment kommen.34 Ferner ist eine Änderung der Strömungsverhältnisse durch die Fundamente zu befürchten, die eine veränderte Sedimentzusammensetzung bewirken kann, was wiederum eine Beeinflussung der Zusammensetzung der Benthos29

BMU: Strategie der Bundesregierung zur Windenergienutzung auf See, S. 9,

24 f. 30 Allgemein dazu: Mechel/Reese: Meeresumweltschutz für Nord- und Ostsee im Überblick, in: ZUR 2003, 322 f. 31 Lucke: Potentieller Einfluss von Offshore-Windkraftanlagen auf marine Säuger, in: Merck/v. Nordheim (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 173 ff.; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 351; Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 76; SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 3. 32 Merck/v. Nordheim: Mögliche Probleme von Offshore-Windenergieanlagen aus Naturschutzsicht, in: dies. (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 93; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 351; SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 3. 33 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 2 f.; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 352. 34 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 3 m. w. N.; Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 76.

A. Hintergrund und Problemstellung

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gemeinschaft nach sich ziehen kann.35 Des Weiteren werden erhebliche Auswirkungen auf Rast- und Zugvögel befürchtet. In Betracht kommen Scheuch- und Barrierewirkungen36 durch die Windparks sowie eine direkte Kollisionsgefahr.37 Für rastende und überwinternde Vögel kommen Störwirkungen durch die Anlage selbst sowie durch den Schiffsverkehr während der Bau- und Wartungsphasen hinzu. Diese Befürchtungen betreffen auch das Zugverhalten von Fledermäusen.38 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es zu kumulativen Umweltauswirkungen durch benachbarte Projekte, Vorbelastungen, Schifffahrt und Fluglärm kommen kann.39 Aufgrund der skizzierten Gefährdungen für die Meeresumwelt ist es notwendig, dass beim Bau und Betrieb der Windparks geeignete technische Maßnahmen ergriffen werden, um die Belastungen zu verhindern oder zumindest zu reduzieren. Möglich sind z. B. die akustische Vergrämung der Meeressäuger vor Beginn der Bauphase, eine akustische Isolierung während des Rammens durch Luftblasenschleier, die Ausrichtung der Anlagenreihen in Hauptrichtung der Vogelzüge, die Einrichtung störungsfreier Vogelzugkorridore, das Anstreichen der Rotoren mit Warnfarbe und die Nutzung von Übertragungskabel, die die magnetischen Felder minimieren.40 Von großer Bedeutung ist auch die Standortwahl, da dadurch mögliche Konflikte schon im Vorfeld minimiert werden können.41 35 Merck/v. Nordheim: Mögliche Probleme von Offshore-Windenergieanlagen aus Naturschutzsicht, in: dies. (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 94. 36 Durch Scheuchwirkungen werden bisher als Nahrungs- und Rastgebiete genutzte großräumige Flächen von den Vögeln gemieden. Unter Barrierewirkungen versteht man, wenn die Vögel zu erheblichen Kursänderungen veranlasst werden. 37 Merck/v. Nordheim: Mögliche Probleme von Offshore-Windenergieanlagen aus Naturschutzsicht, in: dies. (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 92. 38 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 2; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 351; Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 76. 39 Vgl. dazu: Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen im Zusammenhang mit Offshore-Windparks, passim und insbesondere S. 67 ff. 40 Zu möglichen technischen Maßnahmen vgl. SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 7 f.; BMU: Vermeidung und Verminderung von Belastungen der Meeresumwelt durch Offshore-Windenergieanlagen, in: Umwelt 1/2004, S. 37 f.; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 351 f.; Carstensen: Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung potentiell negativer Auswirkungen von Offshore-WKA auf Natur, Umwelt und Landschaftsbild, in: Merck/v. Nordheim (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 104 ff. 41 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 7; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 352.

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1. Kap.: Einführung

Bei der Betrachtung der möglichen negativen Auswirkungen von Offshore-Anlagen wird allerdings häufig vergessen, dass die Errichtung von Windparks auch positive Auswirkungen auf die Meeresumwelt haben kann. So kann sich z. B. die Errichtung von fischereifreien Zonen in den Windparkgebieten positiv auf die Entwicklung einzelner Fischbestände auswirken.42 2. Die Schifffahrt Ein weiteres Konfliktpotential ergibt sich daraus, dass nicht nur die Küstenmeere, sondern auch die küstennahen Bereiche der AWZ von dichtem Schiffsverkehr geprägt sind. Insbesondere in der deutschen Nordsee, aber auch in der Ostsee befinden sich wichtige internationale sowie sonstige Schifffahrtswege. Hinzu kommt Schiffsverkehr durch Fischereifahrzeuge, durch Versorgungsfahrzeuge zu den Offshore-Anlagen, durch Spezialschiffe zu den Verklappungsgebieten, durch Militärschiffe zu den Übungsgebieten und der Sportbootverkehr.43 Durch die großflächige Errichtung von Offshore-Windparks kann die Sicherheit und Leichtigkeit des Schiffsverkehrs beeinträchtigt werden, da sie das Risiko einer Kollision erhöhen. Auch wenn probabilistische Untersuchungen für die Windparks Borkum West und Butendiek eine geringe Wahrscheinlichkeit einer Kollision ergeben haben, kann eine solche keineswegs ausgeschlossen werden, da einerseits erhebliche methodische Unsicherheiten bestehen und andererseits menschliches Fehlverhalten schlecht prognostiziert werden kann.44 Besonders folgenschwer sind Schiffskollisionen, bei denen große Mengen an Schadstoffen ins Meer gelangen. Daher muss der Eintritt einer Kollision vermieden und eine geeignete Störfallvorsorge etabliert werden.45 3. Der Tourismus Wie die Klagen der Stadt Borkum und der auf Sylt ansässigen Gemeinde Kampen zeigen,46 bestehen für in der AWZ gelegene Offshore-Windenergieanlagen Zielkonflikte mit den Belangen des Tourismus. Da die Wind42 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 3; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 351. 43 Buchholz: Strategien und Szenarien zur Raumnutzung in den deutschen AWZ in Nordsee und Ostsee, in: Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen: Tagungsband zum Workshop: „Raumordnung auf dem Meer?“ vom 28.10. 2002, Manuskript, S. 33. 44 Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 352. 45 Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 352. 46 Vgl. Norderneyer Badezeitung vom 17.02.2004, „Klage gegen Offshore-Windenergie“, S.1, sowie VG Hamburg, NuR 2004, 547.

A. Hintergrund und Problemstellung

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energieanlagen zum Teil Höhen von der des Kölner Doms erreichen und einen Rotordurchmesser von bis zu 120 Metern aufweisen, können sie als Beeinträchtigung des Landschaftsbildes („Horizontverschmutzung“)47 empfunden werden.48 Allerdings sind diese Empfindungen zum Teil auch subjektiv geprägt. Untersuchungen haben ergeben, dass Windparks in einer Entfernung von 35 bis 45 km vor den Küsten kaum noch bzw. nur an Tagen mit guter Fernsicht zu sehen sind.49 Im Übrigen kann auch durch die Bauart (Oberflächenstruktur, Anstrich etc.) dazu beigetragen werden, dass eine mögliche ästhetische Beeinträchtigung verringert wird.50 Zudem können sich Offshore-Windparks durchaus positiv auf den Tourismus auswirken. So sind beispielsweise in Australien, Dänemark und Schweden Offshore-Windparks längst zu beliebten Ausflugszielen geworden.51 4. Der Netzzugang Der Ausbau der Offshore-Windenergieerzeugung erfordert des Weiteren die Sicherstellung der Netzanbindung der einzelnen Windenergieanlagen an das Festland und die Einspeisung über die weiter im Inland liegenden Netzknoten in die Verbundnetze. Ferner bedarf es ausreichender Kapazitäten zur Weiterleitung der Energie aus den verbrauchsärmeren Küstenregionen in die verbrauchsintensiven Ballungsgebiete.52 Dabei müssen vielfältige Probleme gelöst werden. So bestehen technische Besonderheiten, da die Windenergieerzeugung – im Gegensatz zu konventionellen Kraftwerken – über eine Vielzahl kleinerer Einheiten erfolgt, die in geeigneter Weise noch auf See miteinander verbunden werden müssen.53 Die Netzanbindung an das Festland kann derzeit lediglich durch Seekabel erfolgen, die im Küstenmeer in einer Tiefe von 1 bis 5 Meter verlegt werden müssen. Sowohl während der 47 So die Bezeichnung der Stadt Borkum in der Klageschrift gegen einen in der AWZ-gelegenen Windpark, vgl. VG Hamburg, in: NVwZ 2004, 551. 48 So auch Merck/v. Nordheim: Mögliche Probleme von Offshore-Windenergieanlagen aus Naturschutzsicht, in: dies. (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 95. 49 Umweltbundesamt: Daten und Fakten: Offshore-Windenergie, Fassung vom 11.04.2003, www.umweltbundesamt.de/wasser/themen/offshore.htm. 50 Carstensen: Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung potentiell negativer Auswirkungen von Offshore-WKA auf Natur, Umwelt und Landschaftsbild, in: Merck/v. Nordheim (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 109 f. 51 Die Zeit vom 6.05.2004: „Ungeheuer Windig“, S. 31. 52 Vgl. zum Ganzen Christl: Wie kommt der Strom aufs Festland, in: Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2003, 98 f. 53 Christl: Wie kommt der Strom aufs Festland, in: Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2003, 98 f.

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1. Kap.: Einführung

Verlegungsphase als auch durch den Betrieb der Seekabel sind Auswirkungen auf die Meersflora und -fauna zu befürchten.54 Die Verlegung der Kabel kann des Weiteren auch im Konflikt zu geplanten oder bereits realisierten Meeresschutzgebieten stehen. Ferner ist ein massiver Ausbau des auf dem Festland bestehenden Verbundnetzes notwendig, um die mit den Offshore-Kraftwerken angezielte Energiemenge aufzunehmen und zu transportieren.55 Schließlich sind die Übertragungsnetze durch windenergiespezifische, jedoch bisher ungewohnte Leistungsfluktuationen und Prognoseunsicherheiten neuen Anforderungen ausgesetzt.56 5. Zusammenfassung Schon der überblicksartige Abriss lässt erkennen, dass sich die OffshoreWindenergienutzung einer Vielzahl von Problemen ausgesetzt sieht. Eine Lösung, die sämtliche Belange zu allseitiger Zufriedenheit in Einklang bringt, wird sich kaum finden lassen. Allerdings sind auch andere Formen der Energieerzeugung keineswegs ohne Konflikte mit entgegenstehenden Belangen zu betreiben. So hat insbesondere der Braunkohletagebau zur Zerstörung ganzer Landstriche geführt; wesentliche Eingriffsfolgen sind wahrscheinlich nicht rückgängig zu machen. Daher sollte die Windenergienutzung auf dem Meer nicht ausschließlich von der negativen Seite betrachtet werden.57 Vielmehr sollte eine Lösung der aufgezeigten Probleme angegangen werden,58 zumal sich die Nutzungen der AWZ nicht notwendigerweise gegenseitig ausschließen. So können z. B. die Offshore-Windparks durchaus mit dem Einsatz von Marikultursystemen59 verbunden werden, da in den weit abgelegenen Windparkgebieten eine gute Wasserqualität vorherrscht 54 Wirtz/Schuchardt: Auswirkungen von Rohrleitungen und Stromkabeln, in: Lozán et al. (Hrsg.): Warnsignale aus Nordsee & Wattenmeer, S. 154 ff.; vgl. dazu auch die Nachweise in Anm. 32. 55 Zu den wirtschaftlichen Aspekten vgl.: Büdenbender: Rechtsfragen des elektrizitätswirtschaftlichen Netzzugangs bei umfassendem Ausbau der Windenergieverstromung, in: RdE 2003, 196 f. 56 Vgl. dazu Dany/Haubrich/Luther/Berger/v. Sengbusch: Auswirkungen der zunehmenden Windenergieeinspeisung auf die Übertragungsnetzbetreiber, in: Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2003, 562 ff. 57 Carstensen: Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung potentiell negativer Auswirkungen von Offshore-WKA auf Natur, Umwelt und Landschaftsbild, in: Merck/v. Nordheim (Hrsg.): Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 100, zu einer technikethischen Bewertung der Einwände gegen die Windenergienutzung vgl. auch Gesang/Wiesenthal: Windenergie ausbauen? in ZfU 2003, 169 ff. 58 Kuhbier: Wirtschaftliche Entwicklung in der AWZ am Beispiel der Windenergie, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht II, S. 17. 59 Zu dem Begriff siehe unten V. 2. (Anm. 64).

A. Hintergrund und Problemstellung

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und sowohl die Fundamente der Anlage als Befestigungsmöglichkeiten als auch die lokal erzeugte Energie genutzt werden können.60

V. Forschungsdesiderat und Ziel der Untersuchung 1. Der rechtliche Rahmen der Windenergienutzung in der AWZ Die rechtliche Situation hinsichtlich der Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen in der AWZ ist bei weitem nicht geklärt. Die Ausschließliche Wirtschaftszone gehört nicht mehr zum Hoheitsgebiet der Bundesrepublik und ist erst in den letzten 10 Jahren verstärkt in das Blickfeld des juristischen Interesses gerückt. Zwar hat die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen nach knapp 10jährigen, zähen Verhandlungen im Jahre 1982 die VN-Seerechtskonvention verabschiedet, in der erstmals ein Regime für die Ausschließlichen Wirtschaftszonen der Küstenstaaten normiert wurde. Jedoch erfolgte zumindest von deutscher Seite zunächst nur vereinzelt eine Auseinandersetzung mit den Konsequenzen, die die Proklamation einer Wirtschaftszone für das deutsche Recht nach sich ziehen würde.61 Die Bundesrepublik Deutschland hat erst im Jahre 1994 eine Ausschließliche Wirtschaftszone für sich in Anspruch genommen. Die AWZ ist mit dem in der letzten Zeit zunehmenden Interesse an der Offshore-Windenergienutzung jenseits des Küstenmeers auch in den Mittelpunkt der juristischen Aufmerksamkeit gerückt. Zu den im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Offshore-Windparks stehenden Fragestellungen sind zwischenzeitlich eine Reihe von Aufsätzen und Gutachten für verschiedene Institutionen und Verbände erschienen. Allerdings befassen sich diese Publikationen zumeist nur mit spezifischen Fragen, wie der Anlagengenehmigung und dem Naturschutzrecht, während verfassungsrechtliche Fragestellungen nur am Rande mitbehandelt werden. Eine vertiefte und umfassende Darstellung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen fehlt bisher. Zur Behebung dieses Forschungsdesiderats soll die vorlie60 Vgl. hierzu: Buchholz: Strategien und Szenarien zur Raumnutzung in den deutschen AWZ in Nordsee und Ostsee, in: Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen: Tagungsband zum Workshop: „Raumordnung auf dem Meer?“ vom 28.10.2002, Manuskript, S. 48 sowie Walter/Buck/Rosenthal: Marikultur im Nordseeraum, in: Lozán et al. (Hrsg.): Warnsignale aus Nordsee & Wattenmeer, S. 129. 61 Mit der völkerrechtlichen Seite der Inanspruchnahme solcher Ausschließlicher Wirtschaftszonen erfolgte hingegen eine stärkere Auseinandersetzung. An dieser Stelle sei nur auf die grundlegenden Werke von Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone und Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, verwiesen.

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1. Kap.: Einführung

gende Untersuchung beitragen. Das Ziel der Untersuchung ist es, die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Errichtung von Windparks in der AWZ umfassend darzustellen. Eine solche Darstellung erweist sich als erforderlich, da durch die Expansion der Windenergieerzeugung über die Grenzen des Hoheitsgebietes hinaus auch weitgehend rechtliches Neuland betreten wird. Da das Verfassungsrecht die Grundlage der nationalen Rechtsordnung darstellt und folglich den Regelungsrahmen für die einfachgesetzlichen Normen setzt, ist es notwendig, nicht nur die konkreten, sich aus den skizzierten Konfliktsituationen ergebenden Probleme sowie die rechtlichen Fragen des unmittelbaren Anlagengenehmigungsrechts anzugehen, sondern auch Klarheit über die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu gewinnen. Die vorliegende Arbeit soll das beschriebene Defizit durch eine umfassende Betrachtung der verfassungsrechtlichen Grundlagen beseitigen. Diese Untersuchung erfolgt unter enger Rückbezugnahme auf das einfache Recht. 2. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes Jenseits der verfassungsrechtlichen Fragestellungen ergeben sich im Zusammenhang mit dem Ausbau der Offshore-Windenergieerzeugung in der AWZ weitere rechtliche Problemfelder. Diese bestehen beispielsweise in raumordnungsrechtlicher und naturschutzrechtlicher Hinsicht sowie im Zusammenhang mit der Netzanbindung der Windparks. Im Folgenden soll ein kursorischer Überblick über einige dieser Fragen gegeben werden, um die gesamte rechtliche Dimension des Ausbaus der Offshore-Windenergieerzeugung zu erfassen. Die AWZ ist einem immer stärkeren Nutzungsdruck ausgesetzt,62 der sich durch die Etablierung neuartiger Nutzungen und die Entwicklung neuer Technologien noch verstärken wird. Genannt seien beispielhaft nur die Wasserstofftechnologie63 und die Marikulturen64. Aufgrund der vielfältigen Nutzungsansprüche durch den Küstenstaat und die Unternehmen dürfte der ursprünglich die Rechtsverhältnisse der Meere prägende Grundsatz der Meeresfreiheit als lediglich eines Verbotsregimes, das keine eige62

Ehlers: Nutzungsregime in der AWZ, in: NordÖR 2004, 58. Vgl. hierzu: Richert: Stand und Möglichkeiten der Wasserstofftechnologie, in: Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen: Tagungsband zum Workshop: „Raumordnung auf dem Meer?“ vom 28.10.2002, Manuskript, S. 88. 64 Unter der Nutzungskategorie Marikulturen werden verschiedene Produktionsbetriebe von Muscheln, Schnecken, Fischen und anderer Meeresfauna und -flora, die in Käfigen in der Wassersäule, in offenen Gehegen oder auch in geschlossenen Behältern gehalten werden, zusammengefasst. Vgl. hierzu auch: Walter/Buck/Rosenthal: Marikultur im Nordseeraum, in: Lozán et al. (Hrsg.): Warnsignale aus Nordsee & Wattenmeer, S. 122 ff. 63

A. Hintergrund und Problemstellung

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nen Vorschriften über die Verteilung der Nutzungsrechte enthält,65 überholt sein. Aus diesem Grunde ist eine planerische Koordinierung im Rahmen der völkerrechtlichen eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten und Schutzbedürfnisse, insbesondere auch im Hinblick auf die geplanten raumgreifenden Windparks, dringend geboten.66 Der Sachverständigenrat für Umweltfragen kritisierte vor der Änderung des Raumordnungsgesetzes im Rahmen des EAG-Bau67, dass eine raumordnerische Abstimmung nach der bisherigen Rechtslage nicht möglich gewesen sei, da insbesondere der Genehmigungstatbestand des § 3 SeeAnlV68 weder auf planerische Konzepte Bezug nimmt, noch ein Ermessen eröffnet, in dessen Rahmen planerische Belange berücksichtigt werden können. Auch die Eignungsgebiete nach § 3a SeeAnlV würden keine Grundlage für ein planvolles Vorgehen bieten, da sie mehr Instrument der Verfahrensverkürzung als einer planvollen Bewirtschaftung seien.69 Der Sachverständigenrat empfahl folglich die Fortentwicklung raumordnerischer Instrumente für die AWZ und die Einräumung eines Planungs- und Bewirtschaftungsermessens für die Genehmigungsbehörde.70 Nicht zuletzt aufgrund dieser vielfach geäußerten Kritik wurde das Raumordnungsgesetz geändert. Mit den neu eingefügten §§ 1 Abs. 1 S. 3, 18a ROG, die die Aufstellung von Zielen und Grundsätzen für einzelne Funktionen in der AWZ ermöglichen, soll das vom Sachverständigenrat konstatierte Defizit behoben werden.71 Es stellt sich jedoch aus rechtlicher Sicht die Frage, ob die neuen Regelungen des Raumordnungsgesetzes – die vom Sachverständigenrat begrüßt wurden72 – tatsächlich geeignet sind, die genannten Mängel zu beheben. Zudem müsste geklärt werden, welche weiteren Möglichkeiten de lege ferenda bestehen, dem planerischen Gestaltungsbedarf gerade im Hinblick auf den Ausbau der Offshore-Windenergie gerecht zu werden. Des Weiteren ergeben sich 65 Grotius: Von der Freiheit des Meeres, S. 44 ff.; Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 148. 66 Ehlers: Nutzungsregime in der AWZ, in: NordÖR 2004, 58; Maier: Zur Steuerung von Offshore-Anlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 104; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 665. 67 Art. 2 des Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz Bau – EAG Bau) vom 24.06.2004 (BGBl. I, 1359). 68 Verordnung über Anlagen seewärts der Begrenzung des deutschen Küstenmeers (Seeanlagenverordnung), vom 23.01.1997 (BGBl. I, 57), geändert durch Art. 2 BNatSchGNeuregG vom 25.3.2002 (BGBl. I, 1193). 69 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 10 f.; SRU: Umweltgutachten 2004, S. 70 Tz. 85; so auch Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 354. 70 SRU: Stellungnahme zur Windenergienutzung auf See, S. 15. 71 Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 15/2250, S. 29. 72 SRU: Umweltgutachten 2004, S. 70 Tz. 85.

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1. Kap.: Einführung

auf europa- und verwaltungsrechtlicher Ebene verschiedene Problemstellungen. Zu nennen sind exemplarisch die nach der Anwendbarkeit der SUPRichtlinie auf die Eignungsgebiete nach § 3a SeeAnlV sowie nach der Notwendigkeit der strategischen Umweltprüfung gemäß § 7 Abs. 5 ROG bei der in § 18a Abs. 3 S. 3 ROG vorgesehenen Übernahme der Eignungsgebiete nach § 3a SeeAnlV als Ziele der Raumordnung nach § 18a Abs. 1 S. 1 ROG.73 Ein weiterer Bereich, der ebenfalls einer rechtlichen Betrachtung bedarf, ist der des Naturschutzrechts. Aus den obigen Darstellungen ergibt sich, dass große Konfliktpotentiale zwischen der Offshore-Windenergieerzeugung und den Belangen des Naturschutzes bestehen.74 Diese Konflikte finden ihre Spiegelung auch auf der rechtlichen Ebene. Gerade die naturschutzrechtlichen Problemstellungen haben in ihren europa- und verwaltungsrechtlichen Aspekten, insbesondere im Rahmen der Diskussion um die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten, bereits große Aufmerksamkeit im rechtswissenschaftlichen Schrifttum gefunden.75 So ist beispielsweise die Frage umstritten, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ein Offshore-Windpark im Falle einer fehlenden Standortalternative in einem Schutzgebiet nach der Ausnahmevorschrift des § 34 Abs. 3 BNatSchG i. V. m. §§ 2 und 3 SeeAnlV genehmigt werden kann.76 Weiterhin wird diskutiert, wie der Begriff der „Gefährdung der Meersumwelt“ des § 3 S. 1 SeeAnlV sowie die Regelbeispiele „Verschmutzung der Meeresumwelt“ und „Gefährdung des Vogelzugs“ des § 3 S. 2 Nr. 3 und 4 SeeAnlV auszulegen sind.77 Schließlich ist noch auf die Netzanbindung einzugehen. Die diesbezüglich zu bewältigenden Probleme sind nicht nur – wie oben dargestellt78 – tatsächlicher, sondern auch rechtlicher Natur. Exemplarisch sei nur der Streit um die Rechtsgrundlage und die behördliche Zuständigkeit für die 73

Vgl. dazu die Nachweise im 2. Kap. C. II. 3. (Anm. 131). Vgl. oben in diesem Kapitel A. IV. 1. 75 Vgl. z. B. die grundlegenden Untersuchungen von Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtungen von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, passim und Jarass: Naturschutz in der AWZ, passim. 76 Vgl. dazu Nebelsieck: Die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, S. 33 ff., 38; Reshöft/Dreher: Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks, in: ZNER 2002, 99; Koch/Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 353; Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 79 f.; vgl. auch Leising: Windenergie und der Vogelschutz in der AWZ, in: ZfU 2003, 187 ff. 77 Vgl. Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 76 ff.; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 51 ff. 78 Vgl. in diesem Kapitel A. IV. 4. 74

A. Hintergrund und Problemstellung

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Genehmigung der Verlegung der Zu- und Ableitungskabel von OffshoreWindparks auf dem Festlandsockel genannt. Es ist nach wie vor nicht befriedigend geklärt, ob sowohl Zu- als auch Ableitungskabel für elektrische Energie, die in der Regel in derselben Trasse verlegt werden, einem einheitlichen Genehmigungsregime nach § 2 SeeAnlV79 oder nach §§ 2 Abs. 3, 133 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 BBergG80 unterliegen. Teilweise wird sogar eine Zuständigkeitsaufspaltung bzw. ein Zuständigkeitskonflikt für die Genehmigung der energiezu- und energieableitenden Unterwasserkabel angenommen.81 Sobald die Seekabel den Bereich des Küstenmeers erreichen, bedarf deren Verlegung einer Reihe, insbesondere landesrechtlicher Genehmigungen, da das Küstenmeer zum Landesgebiet der Küstenbundesländer gehört.82 Zu nennen sind beispielsweise solche nach den Landesnaturschutzgesetzen mit deren Eingriffsregelungen und nach den entsprechenden Nationalparkgesetzen sowie schifffahrtspolizeiliche und wasserrechtliche Genehmigungen. Ferner unterliegen Kabeltrassen der Raumordnung, so dass Raumordnungsverfahren nach Maßgabe der Landesraumordnungsgesetze durchzuführen sind. Schließlich stellt sich im Hinblick auf den Netzbetreiber zum Beispiel die Frage, wie dieser mit verschiedenen Einspeisewünschen umzugehen hat, die aufgrund einer begrenzten Kapazität nicht kumulativ erfüllt werden können. Die Schwierigkeiten ergeben sich in diesem Falle daraus, dass § 4 EEG den Netzzugangsansprüchen der Windkrafterzeuger einen Vorrang vor denen der Betreiber herkömmlicher Kraftwerke nach § 6 EnWG einräumt.83 Die genannten Problemkomplexe bewegen sich häufig in einer Gemengelage von völker-, europa- und verwaltungsrechtlichen sowie rechtspolitischen, aber auch verfassungsrechtlichen Aspekten. Eine vertiefte Behandlung der nicht-verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte würde jedoch den 79 So Wolf: Rechtsprobleme der Anbindung von Offshore-Windenergieparks in der AWZ an das Netz, in: ZUR 2004, 68 ff. 80 So Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 86; Brandt/Dreher: Die Genehmigung von Kabeln zur Ableitung von Strom aus Offshore-Erzeugung, in: NordÖR 2003, 139 f. 81 Zimmermann: Rechtliche Probleme bei der Errichtung seegestützter Windenergieanlagen, in: DÖV 2003, 135; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 376. 82 Vgl. hierzu: Wolf: AWZ-Vorhaben: Rechtliche und naturschutzfachliche Aspekte beim Bau und Betrieb von Stromkabeln, S. 49 ff.; Brandt/Dreher: Die Genehmigung von Kabeln zur Ableitung von Strom aus Offshore-Erzeugung, in: NordÖR 2003, 140 ff. 83 Zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen und rechtlichen Lösungsmöglichkeiten: Büdenbender: Rechtsfragen des elektrizitätswirtschaftlichen Netzzugangs bei umfassendem Ausbau der Windenergieverstromung, in: RdE 2003, 197 ff., m. w. N.

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1. Kap.: Einführung

Rahmen der Arbeit sprengen. Sie kann und soll daher in der vorliegenden Untersuchung nicht geleistet werden.

B. Gang der Untersuchung Die Untersuchung der vorangehend aufgeworfenen Problemstellungen erfolgt im Rahmen eines abgeschichteten Vorgehens. Ein erstes Kapitel widmet sich den völker- und europarechtlichen Grundlagen des in der AWZ geltenden Rechts. Darin werden das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen sowie weitere völkerrechtliche Übereinkommen hinsichtlich ihrer Relevanz für die Windenergieerzeugung in der AWZ dargestellt. Ferner wird auf die Frage, ob gemeinschaftsrechtliche Regelungen auch in der AWZ Geltung beanspruchen können, eingegangen (Kapitel 2). Ein zweiter Abschnitt thematisiert die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ (Kapitel 3). Innerhalb dieses Komplexes werden Fragen der Geltung des Grundgesetzes und des unterverfassungsrechtlichen Bundes- und Landesrechts sowie der Verteilung der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen in der AWZ behandelt. Des Weiteren wird sich die Arbeit damit auseinandersetzen, welche Grundrechte in der AWZ von Bedeutung sind (Kapitel 4). Im Mittelpunkt wird die Frage stehen, welche Rechtspositionen des Anlagenbetreibers vom Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst sind und ob gesetzgeberische Handlungspflichten im Hinblick auf die Ausgestaltung der Eigentumsordnung in der AWZ bestehen. Die Arbeit schließt in Kapitel 5 mit einem zusammenfassenden Überblick über die Ergebnisse der Untersuchung.

2. Kapitel

Das Rechtsregime der AWZ: völker- und europarechtlicher Rechtsrahmen A. Die Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen nach dem Seerechtsübereinkommen I. Einführung in das Seerechtsübereinkommen Um die Frage nach der Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) zu untersuchen, ist es zunächst notwendig, auf den durch das Völkerrecht vorgegebenen Rechtsrahmen einzugehen. Der Klärungsbedarf ergibt sich daraus, dass die AWZ nach Art. 55 SRÜ1 nicht zum Hoheitsgebiet des jeweiligen Küstenstaates gehört, so dass er dort keine umfassende Souveränität, wie sie ihm hinsichtlich seines Staatsgebietes zukommt, beanspruchen kann. Als Folge kann das nationale Recht nur im Rahmen der völkerrechtlich zugewiesenen Rechte und Befugnisse Anwendung finden.2 Der völkerrechtliche Rahmen der Nutzung der AWZ ergibt sich zunächst aus dem SRÜ. Dieses regelt als Rahmenabkommen alle Nutzungen des Meeres und seiner Ressourcen und ist das Ergebnis der Dritten Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen von 1973 bis 1982. Bereits 1958 hatte sich die Staatengemeinschaft als Ergebnis der ersten Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen in vier so genannten Genfer Übereinkommen über das Seerecht3 über Nutzungen der See geeinigt. In der 1 Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen von 1982/1994 (BGBl. 1994 II S. 1798), verabschiedet am 10. Dezember 1982, in Kraft getreten gemäß Art. 308 SRÜ am 16. November 1994, nachdem Guyana als 60. Staat am 16. November 1993 die Ratifikationsurkunde hinterlegt hatte. [Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 34 Fn. 39]; Ein allgemeiner Überblick über das Seerechtsübereinkommen findet sich bei: Jenisch: Eine Verfassung für die Meere, passim. 2 Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 122. 3 Es handelt sich um das Übereinkommen über das Küstenmeer und die Anschlusszone (UNTS Bd. 559, 285), das Übereinkommen über die Hohe See (BGBl. 1972 II., 1089), das Übereinkommen über die Fischerei und die Erhaltung der biologischen Reichtümer der Hohen See (UNTS Bd. 559, 285) sowie um das Überein-

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

Folgezeit machten die Küstenstaaten expandierende Ansprüche auf die „küstennahen“ Seegebiete geltend, indem sie nationale Küstengewässer ausdehnten sowie einseitig Fischereizonen und ausschließliche Nutzungsrechte für bestimmte Meereszonen proklamierten.4 So wurden zwischen 1976 und 1979 59 Ansprüche auf die Ausschließlichen Wirtschaftszonen erhoben.5 Diese staatliche Praxis wurde durch das SRÜ kodifiziert.6 Das Institut der AWZ bildete schon vor dem Inkrafttreten des SRÜ im Jahre 1994 einen Bestandteil des allgemeinen Völkerrechts, da es bereits gewohnheitsrechtlich anerkannt war, wie der Internationale Gerichtshof schon 1985 feststellte.7 Der Teilnehmerkreis der Genfer Übereinkommen von 1958 ist nicht vollständig identisch mit den Staaten, die das SRÜ ratifiziert haben. Da jedoch immer mehr Staaten das SRÜ ratifizieren8, nimmt die Bedeutung der Genfer Übereinkommen zunehmend ab. Für die Staaten, die wie die Bundesrepublik Deutschland9 Vertragsstaaten des SRÜ sind, hat dieses Vorrang vor den Genfer Übereinkommen, Art. 311 SRÜ. Da somit für die Errichtung und Nutzung von Offshore-Windenergieanlagen in der deutschen AWZ die Bestimmungen des SRÜ einschlägig sind, soll der sich hieraus ergebende völkerrechtliche Rahmen im Folgenden dargestellt werden.

II. Die Meereszonen Das Seerechtsübereinkommen unterteilt das Meer in die inneren Gewässer (Art. 8 SRÜ), das Küstenmeer (Art. 2 ff. SRÜ), die Anschlusszone (Art. 33 SRÜ), die Ausschließliche Wirtschaftszone (Art. 55 ff. SRÜ), den Festlandsockel (Art. 76 ff. SRÜ), die Hohe See (Art. 86 ff. SRÜ) und das kommen über den Festlandsockel (UNTS Bd. 499, 311), jeweils vom 29.04.1958 [zitiert nach Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 713]. 4 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 22, 31 ff.; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 743 f.; Rojahn: Die Ansprüche der lateinamerikanischen Staaten auf Fischereivorrechte jenseits der Zwölfmeilenzone, S. 146; Rojahn: 200 smWirtschaftszone, in: GYIL, Vol. 19 (1976), 81, 93; Grebner: Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 19; Bleckmann: Grundgesetz und Völkerrecht, S. 135. 5 Wolfrum: Die Umsetzung des Seerechtsübereinkommens in nationales Recht, in: VN 1990, 20. 6 Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 434; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 743; Jaenicke: Die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, in: NJW 1983, 1939; Beckert/Breuer: Öffentliches Seerecht, Rn. 44; v. Münch: Internationales Seerecht, S. 32. 7 Urt. des IGH v. 3.06.1985 (Libyen/Malta), ICJ-Rep. 1985, Nr. 13 S. 33. 8 Bis zum 31.12.1998 haben 127 Staaten das SRÜ ratifiziert. [Gloria in Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 715]. 9 Die Bundesrepublik trat zum 16.11.1994 dem SRÜ bei. [BGBl. II, 2565, vgl. auch: Jenisch: Eine Verfassung für die Meere, S. 32].

A. Die Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen

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Gebiet – „The Area“ (Art. 1 Abs. 1 Nr. 1, 133 ff. SRÜ). Ausgangspunkt für die Festlegung der verschiedenen Zonen ist die so genannte Basislinie, welche die landwärtige Grenze des Küstenmeers festlegt. Zur Bestimmung der Basislinie legt das SRÜ die Methode der normalen Basislinie nach Art. 5 SRÜ und die der geraden Basislinie nach Art. 7 SRÜ fest. Die normale Basislinie wird durch die Niedrigwasserlinie entlang der Küste bestimmt, die gerade Basislinie wird durch eine Verbindung geeigneter Punkte gebildet. Letztere Methode kann dann angewandt werden, wenn die Küste tiefe Einschnitte aufweist, eine Inselkette in deren unmittelbarer Nähe vorgelagert ist oder Buchten in der Küste vorhanden sind. Innere Gewässer i. S. d. Art. 8 SRÜ sind die landwärts der Basislinie gelegenen Gewässer. Das Küstenmeer erstreckt sich nach Art. 3 SRÜ bis zu einer Breite von 12 Seemeilen (sm)10, und gehört aufgrund des Art. 2 Abs. 2 SRÜ zum Hoheitsgebiet des jeweiligen Küstenstaates.11 Auf das Küstenmeer folgt seewärts die Anschlusszone, die nicht mehr zu seinem Hoheitsgebiet gehört. In dieser kann der Küstenstaat jedoch begrenzte Rechte in Anspruch nehmen, indem er die erforderlichen Kontrollen ausüben darf, um Verstöße gegen Zoll-, sonstige Finanz-, Einreise- und Gesundheitsgesetze und diesbezügliche Vorschriften zu verhindern oder um in seinem Hoheitsgebiet gegen diese Vorschriften begangene Verstöße zu ahnden, Art. 33 SRÜ. Nach Art. 33 Abs. 2 SRÜ darf sich diese Zone maximal 24 Seemeilen über die Basislinie hinaus erstrecken. An das Küstenmeer schließen sich die Regimes des Festlandsockels und der Ausschließlichen Wirtschaftszone an. Geologisch ist der Festlandsockel die Fortsetzung des Festlandes unter dem Meer und erstreckt sich bis zum steil abfallenden Kontinentalabhang. Die durchschnittliche Wassertiefe des Festlandsockels beträgt 132 Meter, der sich an den Kontinentalabhang anschließende Tiefseeboden liegt hingegen in einer Tiefe von 3000 bis 5000 Metern.12 Völkerrechtlich erstreckt sich der Festlandsockel auf den Meeresboden und Meeresuntergrund der Unterwassergebiete, bis zur äußersten Kante des Kontinentalrands, jedoch nicht über 350 Seemeilen über die Basislinie hinaus oder bis zu einer Entfernung von 200 Seemeilen von der Basislinie, wenn der Kontinentalrand in geringerer Entfernung als 200 sm verläuft, Art. 76 SRÜ. Auf die Rechte und Hoheitsbefugnisse am Festlandsockel wird im nächsten Abschnitt näher eingegangen. 10

Eine Seemeile entspricht 1852 Meter. Allerdings werden die Rechte des Küstenstaates durch das SRÜ im Interesse einer ungestörten Luft- und Schifffahrt beschränkt [Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 724]. 12 Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 500; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 750. 11

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

Die AWZ grenzt an das Küstenmeer an und darf sich nicht mehr als 200 Seemeilen von der Basislinie erstrecken, Art. 55, 57 SRÜ. Auf das dort geltende Rechtsregime, insbesondere mit Hinblick auf die Errichtung und Nutzung von Windenergieanlagen, wird im nächsten Abschnitt im Einzelnen einzugehen sein. Jenseits der AWZ beginnt die Hohe See, die rechtlich durch den Grundsatz der Meeresfreiheit geprägt ist, Art. 87 SRÜ. Die Hohe See steht allen Staaten offen. Dieser Grundsatz findet insbesondere seinen Ausdruck im Verbot des Art. 89 SRÜ, irgendeinen Teil der Hohen See einer staatlichen Souveränität zu unterstellen. Zuletzt ist das „Gebiet“ zu nennen. Hierbei handelt es sich um den Meeresboden und den Meeresuntergrund jenseits der Grenzen des Bereichs nationaler Hoheitsbefugnisse, Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 SRÜ, also den sich an den Kontinentalabhang anschließenden Meeresboden. Das Gebiet und seine Ressourcen wurden in Art. 136 SRÜ als gemeinsames Erbe der Menschheit ausgewiesen. Da es bereits aufgrund seiner Meerestiefe für den Untersuchungsgegenstand keine Rolle spielt, soll das dort geltende Rechtsregime nicht weiter behandelt werden. Das für die Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ maßgebliche Rechtsregime ist somit das der AWZ, weiterhin sind jedoch auch die Rechtsregimes des Festlandsockels und des Küstenmeers relevant, so z. B. hinsichtlich der Verankerung der Anlage mit dem Meeresboden oder der Zulässigkeit der Verlegung der energiezu- und abführenden Unterwasserkabel und deren Anbindung an das Leitungsnetz an Land.

III. Das Rechtsregime der AWZ im Hinblick auf Windenergieanlagen – Kompetenzen der Küstenstaaten in der AWZ 1. Die Rechtsnatur der AWZ Zunächst ist die Rechtsnatur der AWZ zu untersuchen, da sich hieraus bereits Folgerungen hinsichtlich der dem Küstenstaat zustehenden Befugnisse und Rechte auch im Hinblick auf die Zulässigkeit von Windenergieanlagen in der AWZ ergeben können. Die Regelungen über die AWZ finden sich im V. Teil des SRÜ, in den Art. 55 bis 75. Nach Art. 55 unterliegt die AWZ einer besonderen Rechtsordnung. Die zentrale Norm ist Art. 56 SRÜ, die dem Küstenstaat „souveräne Rechte“ zum Zwecke der wirtschaftlichen Nutzung (Abs. 1 lit. a), „Hoheitsbefugnisse“ (Jurisdiktionshoheit) bezüglich künstlicher Inseln, Anlagen und Bauwerke (Abs. 1 lit. b) sowie

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summarisch andere, in dem Übereinkommen enthaltene Rechte (Abs. 1 lit. c) zuweist. Zunächst ist festzuhalten, dass die AWZ nicht der territorialen Souveränität der Küstenstaaten unterworfen ist. Dieses ergibt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der entsprechenden Regelungen des SRÜ. Vorläufer der AWZ waren die Fischereizonen der Küstenstaaten, die bis in die 70er Jahre immer mehr Staaten in zunehmend größerem Ausmaße für sich in Anspruch nahmen.13 Die im SRÜ kodifizierte Rechtsordnung der AWZ stellte einen Kompromiss dar, der Streitigkeiten um die Rechtmäßigkeit dieser Staatenpraxis ein Ende bereiten sollte. Jedoch war zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, der AWZ den Rechtsstatus des Küstenmeers zuzuerkennen, sie also der territorialen Souveränität der Küstenstaaten zu unterstellen.14 Dass die AWZ nicht zu dem, der vollen staatlichen Souveränität unterliegenden Küstenmeer gehört, ergibt sich des Weiteren aus den Verweisen des Art. 58 Abs. 1 und 2 SRÜ auf die Regelungen über die Hohe See in Art. 87 bis 115 SRÜ. Dadurch gilt zum einen das Verbot der Geltendmachung von Souveränitätsansprüchen des Art. 89 SRÜ auch in der AWZ,15 und zum anderen wurden die klassischen Freiheiten der Hohen See, die sog. Kommunikationsfreiheiten (die Freiheit der Schifffahrt, des Überfluges sowie die Freiheit zur Verlegung unterseeischer Kabel und Rohrleitungen, vgl. auch Art. 87 SRÜ) als Grenze der Ausübung der küstenstaatlichen Nutzungsrechte statuiert.16 Auch wenn bereits zum Teil die Auffassung vertreten wird, dass sich die 200 sm-Zone aufgrund der Vielzahl der Befugnisse und Rechte der Küstenstaaten aus den Rechtsregimes der AWZ, des Festlandsockels und der Anschlusszone an den Status des Küstenmeers annähert,17 verbleibt es doch dabei, dass die AWZ nicht zum Territorium des Küstenstaates gehört. Sie ist jedoch auch nicht der Hohen See zuzuordnen, da das SRÜ trotz der teilweisen Formung der Rechtsordnung durch das Hohe-See-Regime, z. B. durch die Geltung der bereits genannten Kommunikationsfreiheiten, für die AWZ ein eigenes Rechtsregime statuiert.18 Nach Art. 58 Abs. 2 SRÜ gelten die Vorschriften über die Hohe See der Art. 88 bis 115 und der damit verbundenen Regeln des Völkerrechts lediglich eingeschränkt, nämlich nur insoweit, als sie mit dem Regime der AWZ vereinbar sind. Diese Einordnung wird auch durch 13 v. Münch: Internationales Seerecht, S. 33; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 743. 14 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 297. 15 Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 18. 16 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 297; Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 266 f. 17 Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 437. 18 Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 432; Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 257; zum Ganzen: s. Fn. 19 und 20.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

die Regelungen zur Konfliktbewältigung zwischen den Interessen der Küstenstaaten und Drittstaaten bestätigt. Einerseits hat nach Art. 56 Abs. 2 SRÜ der Küstenstaat bei der Nutzung seiner AWZ gebührend die Rechte und Pflichten anderer Staaten zu berücksichtigen, andererseits haben die Drittstaaten bei der Ausübung ihrer Rechte nach Art. 58 Abs. 3 SRÜ gebührend die Rechte und Pflichten des Küstenstaates zu berücksichtigen. Das SRÜ geht also weder vom Primat der Interessen des Küstenstaates noch vom Primat der Interessen der Drittstaaten gemäß ihrer Rechte aus dem Regime der Hohen See aus.19 Dementsprechend können weder Konflikte noch Auslegungsprobleme unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Meeresfreiheit, welcher auf der Hohen See gilt, gelöst werden.20 Die AWZ ist aufgrund dessen, dass sie den Küstenstaaten weder volle Souveränität über das entsprechende Gebiet zuweist, noch der Hohen See zuzuordnen ist, als eine Zone sui generis einzuordnen21, in der die Küstenstaaten funktional begrenzte, ausschließliche souveräne Rechte hinsichtlich der wirtschaftlichen Nutzung sowie bestimmte Hoheitsbefugnisse haben.22 Aufgrund der Unmöglichkeit der Zuordnung zum souveränen Staatsgebiet einerseits und zur souveränitätsfreien Hohen See andererseits, wird die AWZ daher auch als Funktionshoheitsraum bezeichnet.23 Da Art. 56 SRÜ somit keine Souveränität über ein Gebiet zuweist, stellt sich die Frage, was unter den dort genannten „souveränen Rechten“ und „Hoheitsbefugnissen“ zu verstehen ist.

19 Jaenicke: Die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, in: NJW, 1983, 1940. 20 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 298; v. Münch: Internationales Seerecht, S. 36; Rojahn: 200 sm-Wirtschaftszone, in: GYIL Vol. 19 (1976), 83. 21 Statt vieler: v. Münch: Internationales Seerecht, S. 35; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 297, Rojahn: 200 sm-Wirtschaftszone, in: GYIL Vol. 19 (1976), S. 83; Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 257; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 745; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 530; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 121. 22 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 118 f.; König: Durchsetzung internationaler Bestands- und Umweltschutzvorschriften auf Hoher See im Interesse der Staatengemeinschaft, S. 127; Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 18; Rojahn: 200 sm-Wirtschaftszone, in: GYIL Vol. 19 (1976), S. 82; Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 432; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DÖV 2003, 665. 23 Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 18; Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 406; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626.

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2. Die souveränen Rechte zur wirtschaftlichen Nutzung a) Begriff Der Begriff der souveränen Rechte wurde aus Art. 2 der Festlandsockelkonvention (FSK) von 1958 übernommen.24 In die FSK wurde er seinerzeit aufgenommen, um zum einen klarzustellen, dass es sich um ausschließliche Rechte des Küstenstaates handeln sollte.25 Zum anderen sollte durch die Formulierung ausgedrückt werden, dass es sich nicht um eine vollumfassende Souveränität handelt.26 Dies war auch die Intention bei der Übernahme in Art. 56 SRÜ.27 Allerdings ergeben sich aus dieser Herkunft keine weiteren Aussagen zu deren Inhalt, da die Definition des Art. 2 FSK nicht mitübernommen wurde. Der Begriff der souveränen Rechte wird im SRÜ nicht definiert. Zwar findet sich eine Definition bei den Regelungen zum Festlandsockelregime in Art. 77 SRÜ, der dem Küstenstaat souveräne Rechte über den Festlandsockel zum Zwecke seiner Erforschung und Ausbeutung seiner natürlichen Ressourcen einräumt. Nach Art. 77 Abs. 2 SRÜ handelt es sich bei den souveränen Rechten über den Festlandsockel um ausschließliche Rechte, die sämtliche Aktivitäten zur Erforschung und Ausbeutung des Festlandsockels durch Drittstaaten ausschließen und nur unter dem Vorbehalt der ausdrücklichen Zustimmung des Küstenstaates zulassen. Die Definition wurde ebenfalls aus Art. 2 Festlandsockelkonvention von 1958 übernommen. Sie beschränkt sich jedoch auf den Festlandsockel und ist nicht direkt auf die AWZ anwendbar.28 Der Grund hierfür liegt in der unterschiedlichen Begründung der souveränen Rechte in beiden Regimes. Da der Festlandsockel als natürliche geologische Verlängerung des Staatsgebietes unter Wasser angesehen wird, werden die dort bestehenden souveränen Rechte dem Küstenstaat als ab initio bzw. eo ipso zustehend betrachtet, deren Bestehen keines weiteren Aktes oder einer gesonderten Begründung bedarf.29 Die souverä24 Stoll: Meeresschutz im Küsten- und Offshore-Bereich im Hinblick auf nichtstoffliche Einflüsse, in: NuR 1999, 668, Fn. 13; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 524. 25 Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht, Bd. I/1, S. 502. 26 Stoll: Meeresschutz im Küsten- und Offshore-Bereich, in: NuR 1999, 668, Fn. 13; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht, Bd. I/1, S. 502. 27 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 263; Stoll: Meeresschutz im Küsten- und Offshore-Bereich, in: NuR 1999, 668, Fn. 13; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 119; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht, Bd. I/1, S. 524. 28 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 261. 29 Art. 77 Abs. 3 SRÜ; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 530; Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 73.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

nen Rechte über den Festlandsockel sind daher Ausfluss der territorialen Souveränität der Küstenstaaten.30 Im Gegensatz hierzu sind die souveränen Rechte zum Zwecke der wirtschaftlichen Nutzung nach Art. 56 SRÜ gerade kein Ausfluss der staatlichen Souveränität, sondern werden vielmehr erst durch das SRÜ verliehen.31 Sie sind weiterhin davon abhängig, dass der Küstenstaat die AWZ für sich in Anspruch nimmt – im Gegensatz zum Festlandsockel ist also ein Proklamationsakt notwendig.32 Die souveränen Rechte kommen also gerade nicht ab initio dem Küstenstaat zu. b) Der Inhalt und Umfang der souveränen Rechte Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ weist dem Küstenstaat einzelne funktional begrenzte Hoheitsrechte zu,33 u. a. zum Zweck der Erforschung und Ausbeutung der lebenden und nicht-lebenden Ressourcen der Gewässer über dem Meeresboden, des Meeresbodens und seines Untergrundes sowie sonstiger wirtschaftlicher Tätigkeiten zur Erforschung und Ausbeutung der Zone. Grundsätzlich beschränkt sich der räumliche Geltungsbereich des Rechtsregimes der AWZ nach Art. 56 Abs. 1 lit. a Hs. 1 SRÜ sowie dem negativen Abgrenzungsbereich des Art. 86 SRÜ auf den Meeresboden, seinen Untergrund und die darüber befindliche Wassersäule, während der Luftraum zur Hohen See gehört. Die Windenergieerzeugung wird jedoch explizit als Beispiel für die sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten, die dem Küstenstaat als souveräne Rechte zugewiesen werden, aufgeführt. Die Windenergieerzeugung bildet insofern eine Ausnahme zu der Beschränkung des räumlichen Geltungsbereiches. Bei den souveränen Rechten handelt es sich um einen beschränkten Kreis von punktuellen, exklusiven Rechten zu einem ganz bestimmten Zweck, nämlich der wirtschaftlichen Ausbeutung und Nutzung,34 welche alle als 30 Urt. des IGH v. 20.02.1969, ICJ-Rep. 1969, S. 23; Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 261. 31 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 262; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht, Bd. I/1, S. 530. 32 Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht, Bd. I/1, S. 530; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 204; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in AWZ, in: NuR 2002, 121; a. A. Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 260; Der Streit ist jedoch hier nicht von Bedeutung, da zum einen die Bundesrepublik Deutschland eine deutsche AWZ sowohl in der Nordsee als auch in der Ostsee mit Proklamation vom 25.11.1994 (BGBl 1994 II, 3796) errichtet hat, und zum anderen auch Hafner davon ausgeht, dass dem Küstenstaat die Rechte erst durch das SRÜ verliehen werden, s. Fn. 26, S. 262. 33 Statt vieler: Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 524. 34 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone 119, 212; König: Durchsetzung internationaler Bestands- und Umweltschutzvorschriften auf Hoher See im Interesse

A. Die Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen

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wirtschaftliche Nutzung verstandenen Ausbeutungsmöglichkeiten der natürlichen Ressourcen und andere wirtschaftliche Tätigkeiten umfassen.35 Der Küstenstaat hat jedoch keine generelle Souveränität im Sinne der Gebietshoheit, d.h. allgemeine und umfassende Rechte und Hoheitsbefugnisse,36 vielmehr werden ihm einzelne wirtschaftliche Nutzungsrechte normativ zugeordnet37. Die souveränen Rechte umfassen die wirtschaftlichen Nutzungsrechte selbst,38 d.h. der Staat kann diese Nutzungsrechte selber ausüben oder aber an Private übertragen (z. B. durch Konzessionsvergaben), er ist weiterhin berechtigt, die Bedingungen und Art und Umfang sowie Gewinnabschöpfung der Nutzungen und aller hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten zu regeln und notwendige Schutzmaßnahmen zu treffen – mit anderen Worten steht ihm die Legislativ- und Exekutivkompetenz zu.39 Die souveränen Rechte betreffen gemäß Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ im Einzelnen die lebenden nicht-sesshaften und die nicht-lebenden Ressourcen sowie andere Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Erforschung und Ausbeutung.40 Unter den letztgenannten Begriff der „anderen Tätigkeiten“ fallen sonstigen Nutzungen wie die dort genannten Beispiele (Windenergieerzeugung etc.), aber auch nicht genannte Nutzungen, wie die Süßwassergewinnung aus Meerwasser und touristische Nutzungen.41 Die „anderen Tätigkeiten“ stellen im Übrigen einen Auffangtatbestand nicht nur für nicht-genannte bekannte, sondern auch für noch unbekannte zukünftige Nutzungen dar.42 Da die Windenergieerzeugung explizit in Art. 56 Abs. 1 lit. a Hs. 2 SRÜ genannt ist, kann offen bleiben, ob der Wind eine nichtlebende Ressource des 1. Hs. ist oder nur unter den Begriff der „anderen Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Nutzung“ nach Hs. 2 fällt.43 der Staatengemeinschaft, S. 127; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 744 f.; Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 432; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374. 35 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 264. 36 Statt vieler Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 406, 432. 37 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 166. 38 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 263; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 524; Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, S. 406. 39 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 166; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 119; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 122; Nandan/Rosenne (Eds.): United Nations Conventions On The Law Of The Sea 1982, Vol. II, Art. 56 Rn. 56.11 (a). 40 Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626. 41 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 213. 42 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 213; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

Trotz der ausdrücklichen Nennung der Windenergieerzeugung wird diese im Gegensatz zu der Ressourcennutzung des Art. 56 Abs. 1 lit. a Hs. 1 SRÜ nicht im Detail geregelt.44 Es stellt sich daher die Frage, welchen Umfang die sonstigen Tätigkeiten haben. In der Literatur besteht Einigkeit, dass sich aus dem Zusammenhang der Norm mit den anderen Vorschriften des Regimes der AWZ ergäbe, dass die Regelung einschränkend auszulegen sei. Danach sollen nur die beispielhaft genannten Nutzungen sowie sonstige wirtschaftliche Tätigkeiten eingeschlossen sein, die nicht bereits durch Sonderregelungen speziell geregelt sind.45 Es soll sich also insgesamt – und nicht nur in Bezug auf zukünftige Nutzungen – um einen Auffangtatbestand handeln. Solche Sonderregelungen gibt es hinsichtlich der Errichtung und Nutzung künstlicher Inseln, Anlagen und Bauwerke, für die wissenschaftliche Meeresforschung, Abfallbeseitigung, Schifffahrt und das Verlegen von unterseeischen Kabeln und Pipelines. Diese einschränkende Auslegung ist jedoch nicht unproblematisch, da bei ihrer konsequenten Anwendung Nutzungen, die nicht in den Beispielen genannt werden, aber notwendigerweise künstliche Inseln, Anlagen bzw. Bauwerke voraussetzen, von den souveränen Rechten ausgenommen und die küstenstaatlichen Befugnisse auf die Jurisdiktion des Art. 56 Abs. 1 lit. b und Art. 60 SRÜ beschränkt wären. Dieses Ergebnis wird jedoch der Systematik des Art. 56 Abs. 1 lit. a Hs. 2 SRÜ nicht gerecht, da auch die genannten Beispiele wie die Windenergieerzeugung die Errichtung künstlicher Inseln bzw. Anlagen i. S. d. Art. 56 Abs. 1 lit. b (i) SRÜ46 notwendig voraussetzen. Es widerspricht jedoch dem Charakter einer beispielhaften offenen, nicht-enumerativen Aufzählung, wenn das Beispiel, dass einen typischen Fall darstellen und als Erklärung für bestimmte Tätigkeiten dienen soll, von dieser Regelung nur weil es als Beispiel genannt wurde, ausgenommen wird und Sonderreglungen unterworfen ist. Mit einer solchen Regelungsstruktur würde die Funktion eines nicht-enumerativen Beispiels konterkariert. Dies gilt umso mehr, als zum Zeitpunkt der 3. UN-Seerechts43

Diese Frage wird unterschiedlich beantwortet: Einerseits wird die Energieerzeugung unter „andere“ Ressourcen [Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 21, Fn. 5, mit Verweis auf die Unterteilung durch die Vereinten Nationen] oder auch als nicht-lebende Ressource des Wassers [Dahm/Delbrück/ Wolfrum: Völkerrecht, Bd. I/1, S. 527] eingeordnet. Andererseits wird die Energieerzeugung als Gegensatz zu der Erforschung und Ausbeutung der Ressourcen verstanden [Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 221]. 44 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 211; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374. 45 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 212 f.; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 747; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374; Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 21. 46 Welche Alternative einschlägig ist, wird noch zu behandeln sein.

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konferenz von 1973 bis 1982 der Fischfang und die Ausbeutung von Bodenschätzen in der AWZ im Vordergrund standen und zukünftige und noch unbekannte wirtschaftliche Nutzungen, deren wirtschaftliche Bedeutung zu diesem Zeitpunkt nicht abzusehen war, nicht von den souveränen Rechten ausgenommen werden sollten.47 Dass es sich um einen Auffangtatbestand für künftige Nutzungen handeln soll, wird im Übrigen auch nicht von den Vertretern der einschränkenden Auslegung bestritten.48 Insofern ist die oben genannte einschränkende Auslegung der sonstigen Tätigkeiten nicht ohne weiteres haltbar. Allerdings kommen auch die Vertreter der einschränkenden Auslegung zu der Feststellung, dass die Windenergieerzeugung nicht von den souveränen Rechten des Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ ausgenommen ist, sondern dass die Energieerzeugung vielmehr als wichtigste wirtschaftliche Nutzung des Art. 56 Abs. 1 lit. a Hs. 2 SRÜ den souveränen Rechten des 1. Hs. gleichgestellt ist.49 Dem Küstenstaat sind also auch hinsichtlich der Windenergieerzeugung eigene exklusive funktional beschränkte souveräne Rechte zugewiesen, die diesem eine starke Stellung für diese Nutzungsart vermitteln.50 Die exklusiven Hoheitsrechte des Küstenstaates finden gemäß Art. 56 Abs. 2, 58, 59 SRÜ ihre Grenze in den völkerrechtlichen Verpflichtungen des Küstenstaates bzw. den völkerrechtlich zugewiesenen Rechten der Drittstaaten. Dieses betrifft insbesondere die Kommunikationsfreiheiten.51 Auf die Rechte anderer Staaten soll jedoch an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden, da sie für die behandelte Thematik grundsätzlich keine Rolle spielen. Sofern diese Rechte für einzelne Fragen dennoch relevant werden, wird an entsprechender Stelle darauf einzugehen sein.

47 v. Münch: Internationales Seerecht, S. 20, 34; Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 265 (Fn. 106); Gündling: Die exklusive Wirtschaftszone, in: ZaöRV 1978, 627. 48 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 212 f.; Jenisch: OffshoreWindenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 747. 49 Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 212 f. 50 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 212; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 374. 51 Hafner: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten, S. 266; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 119.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

3. Die Jurisdiktion über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke Wie bereits im vorherigen Punkt angesprochen, müssen für die Windenergieerzeugung Anlagen errichtet werden. Art. 56 Abs. 1 lit. b (i) SRÜ weist dem Küstenstaat Hoheitsbefugnisse über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke zu. Sie sollen daher aufgrund ihrer Bedeutung für die Windenergieerzeugung als nächstes betrachtet werden. a) Der Umfang der Hoheitsbefugnisse Die Hoheitsbefugnisse des Art. 56 Abs. 1 lit. b SRÜ werden dem Küstenstaat nach den „diesbezüglichen Bestimmungen“ des Übereinkommens zugewiesen. Der Umfang der Hoheitsbefugnisse richtet sich daher nach den entsprechenden weiteren Vorschriften des SRÜ,52 während die im vorangehenden Abschnitt behandelten souveränen Rechte direkt durch den Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ konstituiert werden,53 so dass letztere keiner konkretisierenden Regelungen bedürfen. Der Umfang und die nähere Ausgestaltung der Befugnisse über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke werden in Art. 60 SRÜ geregelt, in denen „ausschließliche“ Hoheitsbefugnisse des Küstenstaates normiert werden. Da die diesbezüglichen Regelungsbefugnisse ebenso wie die souveränen Rechte als Exklusivrechte ausgestaltet sind, kann er die umfassende Jurisdiktion im Sinne eines (fast) totalen Kontrollrechtes ausüben.54 Die Hoheitsbefugnisse hinsichtlich der Jurisdiktion über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke gemäß Art. 60 SRÜ sind daher im Verhältnis zu den souveränen Rechten nicht von geringerer Qualität.55 52 Ganz herrschende Meinung, statt vieler vgl. nur: Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 216; Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 22; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 748; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626; Stoll: Meeresschutz im Küsten- und Offshore-Bereich im Hinblick auf nicht-stoffliche Einflüsse, in: NuR 1999, 668. 53 Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 22. 54 Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375; Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 24; Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 22; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219; Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 119; Nandan/Rosenne (Eds.): United Nations Convention On The Law Of The Sea 1982, Vol. II, Art. 56, Rn. 56.11 (d). 55 Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 22; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 10; Jenisch: Die

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Dem Küstenstaat stehen somit neben den souveränen Rechten zur Windenergieerzeugung auch umfassende Regelungsbefugnisse über die hierzu notwendigen Anlagen zu. b) Die Einordnung der Windenergieanlagen als künstliche Inseln, Anlagen, Bauwerke oder Schiffe Bevor auf den Inhalt der Jurisdiktion über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke eingegangen wird, soll zunächst geklärt werde, ob Windenergieanlagen als künstliche Inseln, Anlagen, Bauwerke oder als Schiffe zu klassifizieren sind. Wenn Offshore-Windenergieanlagen, die auf schwimmenden Plattformen installiert werden, als Schiffe einzuordnen wären, hätte das zur Folge, dass ihnen ein Flaggenstatus verliehen würde, womit sie nicht den souveränen Rechten und Hoheitsbefugnissen des Küstenstaates, sondern der Rechtsordnung des jeweiligen Flaggenstaates unterfallen würden. Schwimmende Anlagen werden durch Anker oder Ketten oder durch geostationären Antrieb an einer bestimmten Position gehalten, sind jedoch konstruktionsbedingt schwimmfähig.56 Schiffe sind dadurch gekennzeichnet, dass sie während ihres normalen Betriebes mobil sind.57 Da schwimmende Plattformen jedoch während ihrer Nutzung gerade an einem bestimmten Ort verbleiben, unterfallen sie bei stationärer Verwendung – die auch für die Windenergieerzeugung notwendig ist – nicht der Kategorie der Schiffe. Etwas anderes gilt lediglich, wenn sie von oder zu ihrem Einsatzort unterwegs sind, dann nämlich sind sie wie Schiffe zu behandeln.58 Als nächstes ist zu fragen, in welche der drei erstgenannten Kategorien (künstliche Inseln, Anlagen, Bauwerke) Windenergieanlagen einzuordnen Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 25; ders.: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375; a. A. Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel von OffshoreWindparks, in: ZUR 2004, 81; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 745, 747, wonach die Hoheitsbefugnisse als Minus zu den souveränen Rechten ausgestaltet seien, ohne allerdings auf die sich daraus ergebenden Konsequenzen mit Blick auf die umfassenden Regelungsbefugnisse über die künstlichen Inseln, Anlagen und Bauwerke einzugehen. 56 Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 26. 57 Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 41 m. w. N. 58 Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 26.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

sind. Künstliche Inseln sind alle Gebilde, die durch das Versenken natürlicher Substanzen wie Gestein, Sand oder Kies errichtet wurden, ständig über die Wasseroberfläche hinausragen und nicht als Ganzes von einem Standort zu einem anderen bewegt werden können, ohne dabei ihre Identität zu verlieren.59 Anlagen hingegen sind Konstruktionen, die auf Säulen oder Rohren ruhen, welche in den Meeresboden getrieben wurden oder auf dem Meeresboden aufsitzen, und ebenfalls ständig über die Wasseroberfläche hinausragen. Diese können ohne Identitätsverlust als Ganzes von einem Standort zum nächsten transportiert werden.60 Bauwerke hingegen sind sonstige, kleinere stationäre Konstruktionen, wie z. B. Unterwassertanks u. ä.61 Künstliche Inseln und Anlagen unterscheiden sich somit hinsichtlich ihrer Bauweise und ihrer Transportabilität. Da nach üblicher Bauweise der Rotor der Windenergieanlagen auf eine Betonsäule montiert wird, welche im Meeresboden verankert ist, und die Windenergieanlage ohne zerstört zu werden an einen anderen Standort transportiert werden kann, handelt es sich um Anlagen.62 Somit unterfallen sämtliche wirtschaftlich genutzte Windenergieanlagen als Anlagen der küstenstaatlichen Jurisdiktion des Art. 56 Abs. 1 lit. b (i) i. V. m. Art. 60 SRÜ. c) Der Inhalt der Hoheitsbefugnisse über Anlagen Die ausschließlichen Hoheitsbefugnisse des Art. 60 Abs. 1 lit. b SRÜ berechtigen den Küstenstaat, Anlagen zu wirtschaftlichen und ressourcenbezo59 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 226; Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 42 mit Verweis auf: Soons, Alfred H. A: Artificial Islands and Installations in International Law, S. 3, in: Occasional Paper Series, Occasional Paper No. 22, Law of the Sea Institute Rhode Island 1974, S. 3; Lagoni: Künstliche Inseln und Anlagen im Meer, in: JIR 18 (1975), 244 ff.; Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 25. 60 Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 42, mit Verweis auf: Soons, Alfred H. A: Artificial Islands and Installations in International Law, S. 3, in: Occasional Paper Series, Occasional Paper No. 22, Law of the Sea Institute Rhode Island 1974; Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 25. 61 Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 26. 62 Im Ergebnis so auch Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 25; so auch schon für Bohrinseln: Grebner: Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 28.

A. Die Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen

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genen Zwecken i. S. d. Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ zu errichten, deren Errichtung zu genehmigen und zu reglementieren sowie den Betrieb und die Nutzung zu regulieren. Der Küstenstaat hat somit die Regulierungsbefugnis hinsichtlich des Standortes als auch des wo und wie der Operationen und der Nutzungen.63 Die Hoheitsbefugnisse sind als exklusive Rechte ausgeformt, das heißt, dass kein anderer Staat ohne Genehmigung des Küstenstaates solche Anlagen errichten darf. Diese ausschließliche Jurisdiktion gilt auch gegenüber eigenen und fremden Staatsbürgern, die Anlagen errichten wollen. Der Küstenstaat hat daher eine nahezu totale Verwendungskontrolle.64 Ihre Grenze finden diese Hoheitsbefugnisse des Küstenstaates gegenüber Drittstaaten im völkerrechtlichen Willkürverbot, wonach die Rechte der Drittstaaten nicht weiter beschränkt werden dürfen, als die Interessen des Küstenstaates in Bezug auf die Ressourcennutzung, Sicherheit und Umweltschutz dieses verlangen.65 Da sich die vorliegende Arbeit jedoch nicht mit den Rechten der Drittstaaten zur Errichtung von Windenergieanlagen in der deutschen AWZ beschäftigt, soll hierauf nicht weiter eingegangen werden. Der Küstenstaat hat weiterhin nach Art. 60 Abs. 2 SRÜ über die in Abs. 1 genannten Einrichtungen ausschließliche Hoheitsbefugnisse. Bei den explizit genannten Jurisdiktionen, wie Zoll- und Finanzgesetze, Gesundheits- und Sicherheitsgesetze handelt es sich um eine beispielhafte Aufzählung, die lediglich klarstellende Funktion hat. Daher gilt im Falle einer entsprechenden innerstaatlichen Anordnung die Rechtsordnung des Küstenstaates, einschließlich des Arbeits-, Straf- und Zivilrechts.66 Große Bedeutung kommt der Jurisdiktion über die Sicherheit auf den Anlagen und bezüglich von ihnen ausgehenden Gefahren zu. Diese Hoheitsbefugnisse beziehen sich sowohl auf die Arbeitssicherheit als auch auf die Sicherheit der Meeresumwelt, soweit diese durch die Anlagen und deren 63 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 748; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626; Nandan/Rosenne (Eds.): United Nations Convention On The Law Of The Sea 1982, Vol. II, S. 584. 64 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375. 65 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219; Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626. 66 Ganz herrschende Meinung, statt vieler: Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219 f.; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, S. 748; Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht, S. 27; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 124; Erbguth/ Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, in: DVBl. 2003, 626; wohl ebenso, aber etwas missverständlich nur auf die Errichtung bezogen: Jarass: Naturschutz in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 22 f.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

Betrieb beeinträchtigt werden kann.67 Hierbei handelt es sich zunächst um eine Befugnis, also ein Recht, jedoch wohnt jedem Recht auch ein Pflichtmoment inne. Allerdings ergibt sich aus diesem Pflichtmoment nur eine abstrakte Verpflichtung, nicht jedoch ein konkreter Mindeststandard oder konkrete Anforderungen.68 Die Geltung der küstenstaatlichen Rechtsordnung wird nach dem SRÜ allerdings nur völkerrechtlich determiniert, d.h. in Bezug auf den Ausschluss der Rechtsordnungen anderer Staaten. Ob und inwieweit sich die deutsche Rechtsordnung tatsächlich auch auf die deutsche AWZ erstreckt, richtet sich innerhalb des völkerrechtlichen Rahmens ausschließlich nach deutschem Recht. d) Die völkerrechtlichen Regelungen und Anforderungen in Bezug auf Offshore-Windenergieanlagen Auch wenn der Küstenstaat die Jurisdiktion über die Errichtung und Nutzung von Windenergieanlagen hat, ergeben sich aus den Vorschriften des SRÜ anlagenspezifische Anforderungen und Grenzen. (1) Die konkurrierenden Nutzungen: Schifffahrt sowie Pipelines und Kabel Gemäß Art. 60 Abs. 7 SRÜ findet das Recht zur Errichtung künstlicher Inseln, Anlagen und Bauwerke dort seine Grenze, wo anerkannte und für die internationale Schifffahrt wichtige Schifffahrtswege behindert werden können. Diese Grenze ist Ausfluss des Grundsatzes der Freiheit der Seeschifffahrt, der auch in der AWZ aufrechterhalten werden soll. Dieses Recht gehört daher zu den den Drittstaaten nach Art. 58 Abs. 1 SRÜ gewährten Kommunikationsfreiheiten.69 Art. 60 Abs. 7 SRÜ trifft eine wichtige Aussage zu anlagenbezogenen Nutzungs- und Schutzkonkurrenzen in der AWZ. Aus der Norm wird deutlich, dass lediglich der konkurrierenden Meeresnutzung Schifffahrt Vorrang eingeräumt wird. Es finden sich hingegen keine den Umweltschutz privilegierenden Normen.70 67 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 221; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 124. 68 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 221; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375. 69 Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 76 f.; Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 222. 70 Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375.

A. Die Zulässigkeit von Offshore-Windenergieanlagen

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Die Errichtung von Windenergieanlagen kann jedoch des Weiteren im Einzelfall auch dort unzulässig sein, wo bereits unterseeische Kabel und Rohrleitungen durch andere Staaten verlegt wurden, da auch dieses Recht zu den Kommunikationsfreiheiten des Art. 58 Abs. 1 SRÜ gehört. (2) Die Sicherheitszonen Der Küstenstaat kann nach Art. 60 Abs. 4, 5 und 6 SRÜ um die Windenergieanlagen Sicherheitszonen bis zu einer Breite von 500 Metern errichten, die dazu dienen, die Sicherheit sowohl der Anlage als auch der Schifffahrt zu gewährleisten. Diese Sicherheitszonen müssen von allen Schiffen beachtet werden. (3) Die Beseitigung der Anlagen Weitere Anforderungen ergeben sich aus Art. 60 Abs. 3 S. 2 SRÜ hinsichtlich der Beseitigung nach Nutzungsaufgabe. Die Beseitigung hat jedoch nicht vollständig zu erfolgen (Art. 60 Abs. 3 S. 4 SRÜ), es muss lediglich die Sicherheit der Schifffahrt gewährleistet sein und Rücksicht auf die Fischerei, den Schutz der Meeresumwelt sowie Rechte und Pflichten anderer Staaten genommen werden. Die Beseitigung selber hat nach den allgemein anerkannten Normen der zuständigen internationalen Organisationen zu erfolgen.71 (4) Die sonstigen Anforderungen Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass die Errichtung der Windenergieanlagen ordnungsgemäß bekannt gegeben werden muss. Zudem müssen ständige Warnvorrichtungen unterhalten werden, Art. 60 Abs. 3 S. 1 SRÜ. 4. Die weiteren Hoheitsbefugnisse mit Bedeutung für Windenergieanlagen Dem Küstenstaat stehen nicht nur Hoheitsbefugnisse über die Anlagen, sondern auch in Bezug auf den Schutz und die Bewahrung der Meeresumwelt zu, Art. 56 Abs. 1 lit. b (iii) SRÜ, die im XII. Teil des SRÜ detailliert geregelt werden. Sie können insofern relevant werden, als Eingriffe in die maritime Umwelt durch die Windenergieerzeugung möglich sind. Die Hoheitsbefugnisse des Art. 60 SRÜ werden hinsichtlich des Meeresumwelt71

Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 375.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

schutzes durch die Art. 208 und 214 SRÜ ergänzt. Danach sind die Küstenstaaten zur Regelung des Schutzes der Meeresumwelt gegen Verschmutzung, die von unter ihrer Jurisdiktion stehenden Anlagen ausgehen, sowie der Durchsetzung dieser Regelungen verpflichtet. Diese Regelungen gestalten die Hoheitsbefugnisse des Art. 56 Abs. 1 lit. b (iii) SRÜ über den Schutz und die Bewahrung der Meeresumwelt aus. Die Küstenstaaten haben bei der Umsetzung einen weiten Ermessensspielraum, da nicht festgelegt ist, welche Vorschriften die Staaten erlassen können.72 5. Die Geltung des Festlandsockelregimes in der AWZ Weitere Rechte und Pflichten der Küstenstaaten hinsichtlich der wirtschaftlichen Nutzung der AWZ und somit auch bezüglich der Errichtung und Nutzung von Windenergieanlagen, ergeben sich aus dem Festlandsockelregime, welches in Art. 76 ff. SRÜ geregelt ist.73 Das Festlandsockelregime und das der AWZ bestehen unabhängig voneinander, obwohl sie hinsichtlich der wirtschaftlichen Nutzung der nicht-lebenden Ressourcen des Meeresbodens den gleichen Regelungsgegenstand haben. Das Regime der AWZ wird daher vom Festlandsockelregime überlagert.74 Für das vorliegende Thema ergibt sich die Relevanz des Festlandsockelregimes aus der praktischen Notwendigkeit, die Windenergieanlagen auf dem Meeresboden zu verankern sowie Kabel von und zu den Windenergieanlagen zu verlegen. Auf den genauen Inhalt ist in dieser Arbeit nicht weiter einzugehen, da Art. 60 SRÜ – also die Regelungen über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke – nach Art. 80 SRÜ auch auf dem Festlandsockel gilt, so dass die Dualität der Regimes und deren unterschiedlichen rechtlichen Tragweite für das Thema nicht relevant ist.75 Wichtig für Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ sind lediglich die Regelungen der Art. 79 und 81 SRÜ. Nach Art. 79 Abs. 1 SRÜ haben alle Drittstaaten das Recht zur Verlegung unterseeischer Transitkabel und -rohrleitungen. Das Recht der Kabel- und Rohrleitungsverlegung kann somit im Einzelfall Einfluss auf die Standortwahl der Windenergieanlagen haben. Allerdings hat der Küstenstaat Ein72 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 278. 73 Zur Lage und Abgrenzung des Festlandsockels, siehe in diesem Kapitel unter II. 74 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 200; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 530. 75 Zu den Problemen, die sich aus der Dualität der Regimes ergeben können: vgl. Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 201 ff. Nach Dahm/Delbrück/ Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 530, ergeben sich ohnehin keine Konsequenzen aus der Dualität der Systeme, diese Einschätzung wird von Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 201, geteilt.

B. Weitere völkerrechtliche Regelungen für Windparks

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fluss auf den Verlauf der Rohrleitungstrassen76, da dieser von ihm genehmigt werden muss, Art. 79 Abs. 3 SRÜ. Insoweit schränken die Regelungen über den Festlandsockel die Rechte der Drittstaaten im Gegensatz zu den Regelungen der AWZ gemäß Art. 58 SRÜ ein. Eine Weiterung zu den Hoheitsbefugnissen des AWZ-Regimes ergibt sich aus Art. 79 Abs. 4 SRÜ. Danach unterliegen Kabel und Rohrleitungen, die als Zubehör zu den künstlichen Inseln und Anlagen gehören oder im Zusammenhang mit der Ressourcennutzung stehen sowie landende Rohrleitungen und Kabel von Drittstaaten, ebenfalls der küstenstaatlichen Jurisdiktion. Weiterhin hat der Küstenstaat nach Art. 81 SRÜ das exklusive Recht zur Genehmigung und Regulierung aller Bohrarbeiten auf dem Festlandsockel, unabhängig vom Zweck. Die Regelung hat zur Folge, dass alle Bohranlagen und -vorrichtungen unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 60 SRÜ der küstenstaatlichen Kontrolle unterliegen.77 6. Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Küstenstaaten durch die souveränen Rechte zur wirtschaftlichen Nutzung der AWZ und die Hoheitsbefugnisse über Anlagen, weitgehende völkerrechtliche Rechte zur Errichtung, Nutzung und diesbezüglichen Regelung von Offshore-Windenergieanlagen haben. Dabei ist es unerheblich, ob diese durch den jeweiligen Küstenstaat selber, seine Staatsbürger oder Drittstaaten und deren Staatsbürger errichtet werden. Ihre Grenze finden diese durch das SRÜ eingeräumten Rechte in den Kommunikationsfreiheiten der Hohen See hinsichtlich des Überflugs, der Schifffahrt und dem Verlegen unterseeischer Kabel und Rohrleitungen.

B. Die weiteren völkerrechtlichen Regelungen mit Bedeutung für Windparks in der AWZ Auch wenn die Regelungen des Seerechtsübereinkommens im Zentrum der Aufmerksamkeit stehen, können andere völkerrechtliche Übereinkommen nicht unberücksichtigt bleiben. Da Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen mit negativen Auswirkungen auf die Meeresumwelt verbunden sind,78 können sich Grenzen der Zulässigkeit auch aus weiteren völkerrechtlichen Regelungen ergeben. Das SRÜ bildet zwar die umfassende 76 Für Transitkabel besteht jedoch kein Genehmigungsrecht des Küstenstaates. [Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 124]. 77 Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 225. 78 Vgl. 1. Kap. A. IV. 1.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

Rechtsgrundlage, die insbesondere die wesentlichen Grundsätze des marinen Umweltschutzes kodifiziert,79 allerdings haben die Staaten darüber hinaus in einer Vielzahl regionaler Abkommen Regelungen zum Schutz besonders gefährdeter Arten und ihrer Lebensräume als auch gegen Verschmutzung der Meere getroffen. Weiterhin sind auch globale völkerrechtliche Umweltschutzabkommen in der AWZ zu berücksichtigen. Aus diesem Grunde soll im Folgenden ein Überblick über die grundsätzlich einschlägigen Abkommen, die den Rahmen der Zulässigkeit von Windenergieanlagen bilden, gegeben werden.

I. Das Biodiversitätsabkommen Das Übereinkommen über die biologische Vielfalt vom 5.6.199280 (CBD), dass in Deutschland zum 21.3.1994 in Kraft trat,81 ist ein Rahmenabkommen. Dessen Schutzziel ist es, die biologische Vielfalt – in die nach Art. 2 CBD auch Meeres- und sonstige aquatische Ökosystemen einbezogen sind – zu erhalten, ihre nachhaltige Nutzung und die gerechte Verteilung der Gewinne aus ihrer Nutzung zu gewährleisten. Nach Art. 4 lit. b findet es auch auf Verfahren und Tätigkeiten in der AWZ Anwendung, so dass die Vorgaben dieses Übereinkommens grundsätzlich auch bei der Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ zu beachten sind. Die CBD enthält jedoch keine unmittelbar anzuwendenden Regelungen, sondern verpflichtet insbesondere in Art. 8 die Vertragsstaaten „soweit möglich und sofern angebracht“ zu Maßnahmen zum Erhalt der biologischen Vielfalt. Die Staaten müssen den durch die CBD vorgegebenen Rahmen durch regionale Verträge und nationale Rechtssetzungsakte umsetzen und konkretisieren, wobei sie einen weiten Gestaltungsspielraum haben.82 In Art. 22 Abs. 2 ist das Verhältnis zum Seerecht geregelt, wonach die CBD im Einklang mit diesem durchzuführen ist. Es entfaltet daher Bedeutung für die Ausgestaltung der Spielräume, die den Vertragsstaaten durch das SRÜ eingeräumt werden.83 Auch wenn die Regelungen des Abkommens nicht unmittelbar anwendbar sind, so ist der Gesetzgeber doch verpflichtet, eine dem Völkerrecht entsprechende Lage herzustellen,84 so dass deren Vorgaben bei der Errichtung eines Rechtsregimes der AWZ zu beachten und umzusetzen sind. 79

Heintschel von Heinegg in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, § 57 Rn. 27. BGBl. 1993 II, 1741. 81 Bekanntmachung vom 31.3.1995 (BGBl. 1995 II, 350). 82 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 92; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 40. 83 Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 40. 84 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 25 Rn. 14. 80

B. Weitere völkerrechtliche Regelungen für Windparks

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II. Die Bonner Konvention Ebenfalls von Bedeutung ist das Übereinkommen zur Erhaltung der wandernden wildlebenden Tierarten (Bonner Konvention) vom 23.06.1979.85 Das Abkommen verpflichtet die Mitgliedsstaaten, Maßnahmen zum Erhalt und zur Wiederherstellung der Lebensräume zu treffen. Die im Anhang II geschützten Arten des gemäß Art. 4 Abs. 3 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 h) auch in der AWZ geltenden Abkommens umfassen Schweinswale, Kegelrobben und verschiedene Zugvogelarten. Die Lebensräume der genannten Arten sind auch in der deutschen AWZ der Nord- und Ostsee zu finden und können durch die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen beeinträchtigt werden.86 Auch bezüglich der Bonner Konvention ergibt sich die Umsetzungsverpflichtung aus dem bereits im Rahmen der Biodiversitätskonvention erwähnten Grundsatz des völkerrechtsfreundlichen Verhaltens. Die Bundesrepublik hat daher in Umsetzung dieses Abkommens und in Umsetzung des Helsinki-Übereinkommens sowie des Oslo-Paris-Übereinkommens mit § 3 Nr. 4 SeeAnlV die Gefährdung des Vogelzugs als einen Versagungsgrund für die Errichtung von Anlagen in der AWZ aufgenommen und in der Begründung klargestellt, dass von dem Begriff der Meeresumwelt auch die wandernden Arten eingeschlossen sind.87

III. Die regionalen Meeresschutzübereinkommen Weiterhin bestehen für das Gebiet der Ostsee das Helsinki-Übereinkommen (HELÜ)88 und für die Nordsee das Oslo-Paris-Übereinkommen (OSPAR)89. 1. Das Helsinki-Übereinkommen Zweck des am 17.01.2000 in Kraft getretenen90 HELÜ ist die Verhütung und Begrenzung der Verschmutzung der Meeresumwelt. Der Regelungsge85

BGBl. II 1984, 571; in Deutschland am 1.10.1984 in Kraft getreten (BGBl. II,

936). 86

Siehe oben 1. Kap. IV. 1. Begründung zu Art. 2 Nr. 2 des BNatSchGNeuregG, BT-Drs. 14/7490, S. 48. 88 Übereinkommen vom 9.4.1992 über den Schutz der Meeresumwelt des Ostseegebiets, Ratifizierung durch die Bundesrepublik am 23.08.1994, BGBl. 1994 II, S. 1355; Text: BGBl. 1994 II, S. 1397. 89 Übereinkommen vom 22.9.1992 über den Schutz der Meeresumwelt des Nordostatlantiks, Ratifizierung durch die Bundesrepublik am 23.08.1994, BGBl. 1994 II, S. 1355; Text: BGBl. 1994 II, S. 1360. 90 Vgl. Internetdarstellung der Helsinki-Kommission: http://www.helcom.fi. 87

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

halt umfasst nach Art. 2 Nr. 1 auch die Zuführung von Stoffen und Energie. Zudem finden sich in Art. 7 Regelungen für UVP-pflichtige Vorhaben, aus denen sich die Benachrichtigung der Helsinki-Kommission (HELCOM), die Konsultation benachbarter Staaten und die Zusammenarbeit benachbarter Staaten im Falle von grenzüberschreitenden Auswirkungen ergibt. In Art. 15 sind allgemeine Verpflichtungen hinsichtlich des Naturschutzes und der Erhaltung der Biodiversität verankert, die der Ausfüllung bedürfen und daher nur programmatischen Charakter haben.91 In Regel 8 der Anlage VI wird die Beseitigung stillgelegter Offshore-Anlagen geregelt. Die HELCOM hat zur Konkretisierung der Regelungen verschiedene Empfehlungen getroffen. Diese begründen jedoch keine völkerrechtlich verbindliche Umsetzungsverpflichtung, da es sich um so genanntes soft law handelt, das jedoch dennoch aufgrund seiner politischen Wirkung nicht bedeutungslos ist.92 Von Bedeutung für die Errichtung von Windenergieanlagen können insbesondere die Schutzgebietsvorgaben sein, da diese die Errichtung von Windenergieanlagen beschränken können. Die Empfehlung 15/5 der HELCOM sieht die Errichtung eines Systems von Küsten- und Meeresschutzgebieten, so genannte Baltic Sea Protected Areas (BSPAs) vor. Die bisher zur Ausweisung empfohlenen Gebiete liegen im Bereich des Küstenmeers. Allerdings wird angestrebt, auch Meeresgebiete in der AWZ zu benennen. Dies könnte z. B. den Adlergrund sowie die Pommersche Bucht und die Oderbank betreffen.93 2. Das Oslo-Paris-Übereinkommen Das OSPAR-Übereinkommen ist dem Helsinki-Übereinkommen ähnlich und regelt u. a. die Verhütung und Beseitigung der Verschmutzung im Nordostatlantik.94 Innerhalb des Abkommens regelt Art. 2 allgemeine Verpflichtungen sowie die Anwendung des Vorsorge- und Verursacherprinzips. In Art. 5 werden unter anderem Offshore-Quellen angesprochen und in der 91

Ehlers: Das revidierte Helsinki-Übereinkommen, in: Koch/Lagoni (Hrsg.): Meeresumweltschutz für Nord- und Ostsee, S. 119. 92 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 92; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 53 f.; Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 102 f. 93 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 52 f., 67. 94 Krieger: Erdgasgewinnung aus dem deutschen Festlandsockel, in: DVBl. 2002, 306; grundlegend: Lagoni: Das OSPAR-Übereinkommen, in: Koch/Lagoni (Hrsg.): Meeresumweltschutz für Nord- und Ostsee, S. 79.

B. Weitere völkerrechtliche Regelungen für Windparks

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ergänzenden Anlage III, Art. 8 und 10 lit. d Regelungen zu deren Beseitigung getroffen. In Art. 1 der 1998 eingefügten Anlage V wird explizit auf die Biodiversitätskonvention Bezug genommen, in Art. 2 lit. a der Anlage V sind Verpflichtungen zum Schutz der Ökosysteme und der biologischen Vielfalt des Meeresgebiets kodifiziert. Zudem finden sich in Art. 21 Regelungen über die grenzüberschreitenden Verschmutzungen. Die Regelungen des OSPAR-Übereinkommens zur Ausweisung von Meeresschutzgebieten bleiben jedoch hinter denen des Helsinki-Übereinkommens zurück.95 3. Das Verhältnis zum SRÜ Das Verhältnis der regionalen Meeresschutzabkommen zum SRÜ bestimmt sich generell nach Art. 311 Abs. 2 SRÜ, wonach die Rechte und Verpflichtungen aus anderen Übereinkommen diejenigen aus dem SRÜ nicht beeinträchtigen dürfen. Nach Art. 237 Abs. 1 SRÜ sind künftige Umweltschutzabkommen nur zur Ausgestaltung der allgemeinen Grundsätze des SRÜ möglich. Korrespondierend beinhalten Art. 27 und 29 HELÜ die Aussage, dass die allgemeinen Grundsätze des Seerechts sowie Rechte von Drittstaaten aus dem SRÜ durch das Helsinki-Übereinkommen nicht berührt werden. Durch die regionalen Meeresschutzabkommen erfolgen also keine Erweiterungen der Hoheitsbefugnisse der Küstenstaaten. Sofern den Küstenstaaten durch das SRÜ solche eingeräumt werden, stehen ihnen Entscheidungsspielräume zu, die durch Regionalübereinkommen beschränkt werden können.96 4. Die Bedeutung für Offshore-Windenergieanlagen Die Bedeutung der regionalen Meeresschutzübereinkommen für Offshore-Windenergieanlagen ergibt sich aus den Vorgaben zur Errichtung von Meeresschutzgebieten, den Vorschriften zur überstaatlichen Zusammenarbeit bei grenzüberschreitenden Auswirkungen von Anlagen, den Regelungen zur Beseitigung außer Betrieb genommener Offshore-Anlagen sowie als Auslegungsmaßstab des unbestimmten Rechtsbegriffs Meeresumwelt, der im Rahmen der Genehmigung von Windenergieanlagen in der AWZ nach § 3 SeeAnlV von Bedeutung ist97.

95 96 97

Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 39. Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 38 f. Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 3 Rn. 58.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

IV. Die ESPOO-Konvention Für den Fall, dass von den geplanten Windenergieanlagen grenzüberschreitende Umweltauswirkungen ausgehen, ist des Weiteren das Übereinkommen über die Umweltverträglichkeitsprüfung im grenzüberschreitenden Rahmen (ESPOO-Konvention)98 zu beachten.99 Danach bestehen gegenüber den potentiell betroffenen Nachbarstaaten Benachrichtigungspflichten sowie das Recht dieser, sich an einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu beteiligen.100 Die Informations- und Beteiligungsrechte der nachbarstaatlichen Behörden und der Öffentlichkeit wurden in §§ 8, 9a, 9b UVPG normiert. §§ 9a und 9b UVPG sind zur Umsetzung des Art. 7 der UVP-Änderungsrichtlinie erlassen worden, die ihrerseits wiederum die Vorgaben der ESPOO-Konvention in europäisches und dann in nationales Recht transformieren soll.101

V. Die Rechtssetzungstätigkeit der IMO Ebenfalls von Bedeutung können Empfehlungen und Resolutionen der International Maritime Organization (IMO) sein. Bei dieser handelt es sich um eine Sonderorganisation der UN gemäß Art. 57 UN-Charta. Aufgabe der IMO ist es nach Art. 1 lit. a der Satzung,102 auf die Annahme von Normen eines möglichst hohen Standards in Bezug auf die Sicherheit auf See, die Leistungsfähigkeit des Schiffsverkehrs und gegen die Meeresverschmutzung durch Schiffe hinzuwirken.103 Regelungsformen der IMO sind einerseits rechtlich verbindliche Übereinkommen und Protokolle, andererseits rechtlich unverbindliche Codes, Empfehlungen und Richtlinien, die jedoch häufig als internationale Standards gelten.104 98 Vom 25.02.1991, geändert auf der 2. Vertragsstaatenkonferenz in Sofia am 27.02.2001 (BGBl. 2002 II, 1406). 99 Diese wurde von Deutschland unterschrieben, bisher jedoch nicht ratifiziert. Dennoch wird sie in der Praxis auch angewandt [Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen, S. 15]. 100 Ausführlich zum Ganzen: Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen, S. 15 ff. 101 Peters: UVPG-Handkommentar, § 9a Rn. 1, § 9b Rn. 1; Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen, S. 20 f. 102 Abrufbar unter http://www.imo.org. 103 Grundlegend zur IMO vgl. Ilg: Rechtssetzungstätigkeit der International Maritime Organization. 104 Ilg: Rechtssetzungstätigkeit der International Maritime Organization, S. 20, 54 ff.; Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 12 Rn. 31.

C. Die Regelungen des europäischen Gemeinschaftsrechts

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Die Bedeutung der Regelungen der IMO für Offshore-Windenergieanlagen ergibt sich daraus, dass das SRÜ an verschiedenen Stellen auf Empfehlungen der IMO zur Konkretisierung seiner Vorgaben Bezug nimmt, so z. B. bei der Einrichtung von Sicherheitszonen in der AWZ nach Art. 60 Abs. 4 SRÜ oder der Beseitigung von Anlagen in der AWZ nach Art. 60 Abs. 3 S. 2 SRÜ. Die IMO hat ihrerseits durch die Resolution A.672(16) einen Standard zur Beseitigung von Offshore-Anlagen verabschiedet. Die IMO ist weiterhin an der Entstehung von Schifffahrtswegen beteiligt, indem sie solche festlegt und bekannt gibt.105 Ihre Regelungen zu den Schifffahrtswegen sind einerseits auf völkerrechtlicher Ebene relevant, da nach Art. 60 Abs. 7 SRÜ künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke nicht dort errichtet werden dürfen, wo sie die Benutzung anerkannter und für die internationale Schifffahrt wichtige Schifffahrtswege beeinträchtigen können. Andererseits sind sie auf Ebene des nationalen Rechts im Rahmen des Genehmigungsverfahrens von Windenergieanlagen nach § 3 S. 2 Nr. 2 SeeAnlV von Bedeutung, da die Beeinträchtigung von Schifffahrtswegen und der Schifffahrt einen Versagungsgrund darstellt.

C. Die Regelungen des europäischen Gemeinschaftsrechts Für die Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ sind jedoch nicht nur völkerrechtliche Regelungen, sondern auch solche des europäischen Gemeinschaftsrechts von Bedeutung.

I. Die Anwendbarkeit von EG-Richtlinien in der AWZ Unstrittig ist, dass die gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien auch in den AWZ der Mitgliedsstaaten Geltung beanspruchen können, insofern diesen dort eine ähnliche Hoheitsgewalt nach dem Völkerrecht zukommt,106 zumal die Europäische Gemeinschaft selbst nach Art. 305 Abs. 1 lit. f i. V. m. An105

Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 12 Rn. 21. EuGH Slg. 1976, 1279 Rn. 30/33; Urt. des London High Court vom 5.11.1999, teilweise Übersetzung in Czybulka: Geltung der FFH-Richtlinie in der AWZ, in: NuR 2001, 19 ff.; VG Hamburg NuR 2004, 543 (545); Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 42; Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 331; Oppermann: Europarecht, Rn. 189; Schröder in: v. d. Groeben/ Schwarze (Hrsg.): EU-/EG-Vertrag, Art. 299 Rn. 63 f.; Leising: Windenergie und der Vogelschutz in der AWZ, in: ZfU 2003, 190; Nordberg: Die Anwendbarkeit der FFH- und der VRL der EG auf die marine Umwelt, in: Czybulka (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime im Küsten- und Offshore-Bereich, S. 115 ff.; Vitzthum: Die Europäische Gemeinschaft und das Internationale Seerecht, in: AöR 111 (1986), 43 f. 106

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

lage IX SRÜ Vertragspartei des Übereinkommens ist.107 Die Geltung des Gemeinschaftsrechts umfasst sowohl das Primärrecht, also den EG- bzw. EUV als auch das auf dieser Grundlage erlassene Sekundärrecht, sofern diese Regelungen nicht selber ihre Anwendbarkeit ausschließen.108 Für das Thema der Untersuchung sind insbesondere einige der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien von Interesse. Richtlinien sind nach Art. 249 EGV hinsichtlich des Ziels für die Mitgliedstaaten verbindlich. Sie sind innerhalb der in der Richtlinie vorgegebenen Frist umzusetzen, wobei für die Art und Weise der Umsetzung ein Gestaltungsspielraum besteht. Sofern die ordnungsgemäße Umsetzung nicht fristgerecht vorgenommen wurde, kann der Richtlinie bzw. einzelnen Bestimmungen im Ausnahmefall eine Direktwirkung, also eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen zukommen. Voraussetzung dafür ist, dass die einzelnen Bestimmungen der Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt ausgestaltet sind, so dass der Einzelne daraus unmittelbar seine Rechte ableiten kann.109 Nach neuerer Rechtsprechung des EuGH sind die Behörden der Mitgliedstaaten unter den genannten Voraussetzungen auch dann an die Richtlinien gebunden, wenn sich der Einzelne nicht unmittelbar auf sie berufen kann oder sie für ihn keine Rechte begründen.110 Typischer Anwendungsfall dieser Rechtsprechung sind Richtlinien im Bereich des Umweltschutzes. Folge einer solchen Direktwirkung ist ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber den Normen des nationalen Rechts.111 Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Richtlinien für Windenergieanlagen in der AWZ von Bedeutung sein können, ob diese umgesetzt wurden oder ob ihnen gegebenenfalls Direktwirkung zukommt.

II. Die relevanten Richtlinien Von Bedeutung für die Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ sind die Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie (FFH-Richtlinie), die Vogelschutzrichtlinie (VRL), die Richtlinie über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Richtlinie) sowie die Richtlinie über die strategische Umweltprüfung (SUP-Richtlinie). 107

ABl. EG 1998 Nr. L 179/1. Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 42, 44. 109 Gefestigte Rspr. vgl. nur EuGH Slg. I-1982, 53 Rn. 22 ff.; Oppermann: Europarecht, Rn. 556; 110 EuGH Slg. 1995, I-2189 ff. Rn. 24 ff. 111 Jarass/Beljin: Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts, in: NVwZ 2004, 2. 108

C. Die Regelungen des europäischen Gemeinschaftsrechts

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1. Die FFH-Richtlinie und die Vogelschutzrichtlinie Die FFH-Richtlinie 92/43/EWG112 und die Vogelschutzrichtlinie 79/409/ EWG,113 die auch in der AWZ Anwendung finden,114 sind von Bedeutung, da diese der Errichtung von Windparks in bestimmten Schutzgebieten entgegenstehen können. Die genannten Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten, ein zusammenhängendes Netz von Schutzgebieten, das so genannte Schutzgebietssystem Natura 2000115 auszuweisen und an die Kommission zu melden. Die Umsetzungsfrist für die Meldung nach der FFH-Richtlinie lief nach Art. 4 Abs. 1 bereits 1995 ab, die für die VRL nach Art. 18 Abs. 1 S.1 im Jahre 1981. Für den Bereich der AWZ wurden die Richtlinien mit dem neugefassten § 38 BNatSchG116 im Jahre 2002 umgesetzt. Damit erfolgte im Hinblick auf die legislatorische Seite eine vollständige Umsetzung.117 Nach § 38 Abs. 2 und 3 BNatSchG ist das Bundesamt für Naturschutz (BfN) für die Auswahl und Meldung und das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit für die Ausweisung der entsprechenden Gebiete zuständig. Am 26. Mai 2004 wurden die vom BfN identifizierten Gebiete an die Europäische Kommission gemeldet.118 Das nach § 38 BNatSchG im Gegensatz zur FFH-RL und VRL schwächere Schutzregime kommt jedoch erst mit der Ausweisung der von der Kommission auf Grundlage der Meldung ausgewählten Gebiete durch die Mitgliedstaaten zur Anwendung. Das hat zur Folge, dass die FFH-Richtlinie und die VRL bis zur Meldung und Ausweisung der Schutzgebiete unmittelbar wirken.119 112

ABl. EG 1992 Nr. L 206 S. 7 ff., zuletzt geändert in: ABl. EG 1997, Nr. L 305, S. 42 ff. 113 ABl. EG 1979 Nr. L 103, S. 1 ff., zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/ 49/EG ABl. EG 1997 Nr. L 223, S. 9 ff. 114 So die wohl herrschende Meinung, statt vieler grundlegend: Leising: Windenergieanlagen und Vogelschutz in der AWZ, in: ZfU 2003, 195; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 44 ff.; Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostssee, S. 97 ff., m. w. N.; Lagoni: Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 132; a. A. Louis: BNatSchG-Kommentar, § 19a Rn. 11. 115 Art. 3 Nr. 1 FFH-Richtlinie. 116 BNatSchG vom 25.03.2002 (BGBl. I, S. 1993). 117 Leising: Windenergieanlagen und Vogelschutz in der AWZ, in: ZfU 2003, 207 f. 118 Information des BfN, www.habitatmarenatura2000.de. 119 EuGH NuR 2001, 210; NuR 2002, 151 (152 f.); VG Hamburg NuR 2004, 543 (545); Leising: Windenergieanlagen und Vogelschutz in der AWZ, in: ZfU 2003, 208; allgemein zur Ausweisungspflicht und den Bewertungskriterien: Jarass: EGrechtliche Vorgaben zur Ausweisung und Änderung von Vogelschutzgebieten, in: NuR 1999, 481; Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 188 ff.

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG handelt es sich bei Gebieten, die die materiellrechtlichen Schutzkriterien erfüllen120, jedoch nicht gemeldet oder ausgewiesen sind, um faktische Vogelschutzgebiete bzw. potentielle FFH-Gebiete.121 In einem faktischen Natura-2000-Gebiet sind die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen nur im Rahmen der Schutzregimes der FFH-Richtlinie und der VRL zulässig.122 Das Gleiche gilt auch nach der Meldung und Ausweisung von Natura 2000-Gebieten für den Fall, dass weitere Gebiete den materiell-rechtlichen Kriterien der Natura 2000-Gebiete entsprechen, jedoch nicht gemeldet und ausgewiesen wurden.123 2. Die UVP-Richtlinie Nach Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Anhang II Nr. 3 lit. i) der UVP-Änderungsrichtlinie 97/11/EG124 unterliegen Windenergieanlagen dann der UVPPflicht, wenn diese von den Mitgliedstaaten aufgrund einer Einzelfalluntersuchung oder nationalstaatlich festzulegender Kriterien bestimmt wird. Die Bundesrepublik Deutschland hat die Richtlinie mit dem Artikelgesetz vom 2.08.2001125 vollständig umgesetzt.126 120 Für die Bestimmung der ornithologischen Wertigkeit eines Gebietes nach Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL bieten die „important bird areas“ (IBA-Listen) eine Orientierungshilfe mit einem hohen Beweiswert, sie haben jedoch keinen Rechtsnormcharakter [EuGH NuR 1998, 538 (541); BVerwG DVBl. 2002, 990 (993); BVerwG NuR 2004, 366 (369)]. 121 EuGH ZUR 2001, 75 ff.; BVerwG NuR 2002, 153 (154). 122 Vgl. BVerwGE 116, 254 (257 f.); BVerwG NuR 2004, 366 (368); grundlegend zum Ganzen, einschließlich des Verhältnisses der FFH-Richtlinie/VRL: Leising: Windenergieanlagen und Vogelschutz in der AWZ, in: ZfU 2003, 187 ff. 207 f.; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 25 ff.; Nebelsieck: Die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, S. 30 ff., 43; s. auch: Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 3 Rn. 51; Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen, in: NuR 2002, 472, 479; zur Verträglichkeitsprüfung vgl. auch Hösch: Die Rechtsprechung des BVerwG zu Natura-2000-Gebieten, in: NuR 2004, 351 ff.; Wrase: Ausnahmen vom FFH-Schutzregime, in: NuR 2004, 356 ff. 123 EuGH ZUR 2001, 75 (77 ff.); EuGH EuZW 1998, 167 (170); BVerwGE NuR 2002, 153 (154); BVerwGE 107, 1 (17 ff., 21 ff.); BVerwG DVBl. 2002, 1486 (1487 f.); Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 198; Gellermann/Schreiber: Zur „Erheblichkeit“ der Beeinträchtigung von Natura-2000-Gebieten und solchen die es werden wollen, in: NuR 2003, 205 ff. 124 ABl. EG 1997 Nr. L 73, S. 5. 125 BGBl. 2001 I, S. 1950. 126 Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen, S. 20; siehe auch unten 3. Kap. C. II. 1.

C. Die Regelungen des europäischen Gemeinschaftsrechts

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3. Die SUP-Richtlinie Ebenfalls von Bedeutung für das hier zu behandelnde Thema ist die Richtlinie 2001/42/EG des Rates und des Europäischen Parlaments vom 21.07.2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (SUP-Richtlinie)127, die nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie bis zum 20.07.2004 in das deutsche Recht umgesetzt werden muss.128 In Bezug auf Windparks ist die SUP-Richtlinie für die nach § 18a Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 ROG als Ziele der Raumordnung festzulegenden Vorranggebiete für Windenergieanlagen von Bedeutung. Der deutsche Gesetzgeber hat die SUP-Richtlinie für das Raumordnungsrecht durch Art. 2 EAGBau129 fristgemäß umgesetzt. Die neuen §§ 7 Abs. 5 bis 10 und 10 ROG setzen die Vorgaben der Richtlinie für Raumordnungspläne um.130 Da § 18a Abs. 1 S. 2 ROG auf die Vorschriften des § 7 Abs. 5 bis 10 ROG verweist, hat eine strategische Umweltprüfung auch bei Aufstellung von Vorranggebieten für Windenergieanlagen stattzufinden.131

III. Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen des Primär- und Sekundärrechts grundsätzlich in der AWZ anwendbar sind, sofern sich aus ihnen selber nichts Gegenteiliges ergibt. Die für die Errichtung und den Betrieb von Offshore-Windparks bedeutsame FFH-Richtlinie, die VRL sowie die UVP- und SUP-Richtlinie sind auf legislatorischer Ebene in deutsches Recht umgesetzt, allerdings wirken die Natura-2000-Richtlinien bis zur Meldung und Ausweisung der entsprechenden Schutzgebiete unmittelbar. Daraus ergeben sich Folgen für die Standorte von Windenergieanlagen sowie die Zulässigkeit der Ausweisung von Eignungsgebieten nach § 3a SeeAnlV und Zielen der Raumordnung nach § 18a Abs. 1 Nr. 1 ROG. 127

ABl. EG 2001 Nr. L 197/30. Zur SUP-Richtlinie und deren Umsetzung vgl. Spannowsky: Rechts- und Verfahrensfragen einer „Plan-UVP“, in: UPR 2000, 201 ff.; Schmidt/Rütz/Bier: Umsetzungsfragen bei der SUP, in: DVBl. 2002, 357 ff.; Hendler: Der Geltungsbereich der EG-Richtlinie zur SUP, in: NuR 2003, 2 ff.; ders.: Zum Begriff der Pläne und Programme, in: DVBl. 2003, 227 ff.; Erbguth: EAG BauE, in: NuR 2004, 92. 129 Europarechtsanpassungsgesetz-Bau, vom 24.06.2004 (BGBl. I, 1359). 130 Vgl. hierzu die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/2250, S. 70 f. 131 Zu der Frage, ob die Festlegung der besonderen Eignungsgebiete nach § 3a SeeAnlV und die „Übernahme“ der besonderen Eignungsgebiete als Ziele der Raumordnung nach § 18a Abs. 3 S. 2 ROG der SUP-Pflicht unterliegen, vgl. Müller: Juristischer Teilbeitrag zum Leitfaden zur SUP bei der Ausweisung von besonderen Eignungsgebieten nach § 3a SeeAnlV, S. A7. 128

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2. Kap.: Das Rechtsregime der AWZ

D. Zusammenfassung des 2. Kapitels Die Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ muss sich innerhalb des völkerrechtlich vorgegebenen Rahmens bewegen. Von zentraler Bedeutung ist das SRÜ, dass den Küstenstaaten souveräne Rechte hinsichtlich der Windenergieerzeugung und Hoheitsbefugnisse über die dafür notwendigen Anlagen einräumt. Die Ausübung dieser funktionell begrenzten Rechte steht allerdings unter dem Vorbehalt der den Drittstaaten eingeräumten sog. Kommunikationsfreiheiten der Hohen See, wie Kabelverlegung und Schifffahrt. Die AWZ gehört nicht zum Hoheitsgebiet der Küstenstaaten, jedoch auch nicht zur Hohen See – es handelt sich um eine Zone sui generis. Grenzen der Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs von OffshoreWindenergieanlagen ergeben sich in Bezug auf umwelt- und naturschutzrechtliche Aspekte auch aus weiteren völkerrechtliche Abkommen. Das betrifft zum einen die Gruppe der Artenschutzabkommen, wie die Biodiversitätskonvention oder das Bonner Abkommen zum Artenschutz, und zum anderen die Gruppe der regionalen Meeresschutzabkommen für die Nord- und Ostsee, das Helsinki-Übereinkommen und die OSPAR-Konvention. Die Abkommen begründen jedoch keine unmittelbar wirkenden Verpflichtungen für die Genehmigungsbehörde bzw. den Anlagenbetreiber, da deren Vorgaben in innerstaatliches Recht umgesetzt werden müssen. In der AWZ ist weiterhin grundsätzlich das europäische Gemeinschaftsrecht anwendbar. Im Einzelnen sind für Offshore-Windenergieanlagen für die Standortwahl die FFH-Richtlinie und die VRL, mit denen das europäische Schutzgebietsnetz Natura-2000 errichtet werden soll und die bis zur Meldung und Ausweisung der Schutzgebiete unmittelbar gelten, von Bedeutung. Die anlagenbezogene UVP-Richtlinie wurde bereits vollständig in das deutsche Recht umgesetzt. Schließlich erfolgte die Umsetzung der SUPRichtlinie für das Raumordnungsrecht, einschließlich des Gebietes der AWZ.

3. Kapitel

Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ Nachdem im letzten Kapitel der völker- und europarechtliche Rahmen dargestellt wurde, ist nunmehr zu untersuchen, welche verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten sind. Da die AWZ nicht mehr zum Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland gehört, können im Vergleich zum auf dem Land geltenden Rechtsregime Differenzen hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern, der Geltung des nationalen Rechts sowie hinsichtlich der Anwendbarkeit der Grundrechte bestehen.

A. Die Umsetzung des SRÜ in nationales Recht Als Grundlage für die vorstehende Fragestellung ist zunächst das Verhältnis der Regelungen des SRÜ zum deutschen Verfassungsrecht zu klären. Das SRÜ wurde am 29. Juli 1994 gezeichnet.1 Am 02.09.1994 wurde das Vertragsgesetz zum SRÜ verabschiedet, in dem durch den Bundestag die Zustimmung zum Beitritt erklärt wurde.2 Die Bundesrepublik Deutschland hat am 16.11.1994 Ausschließliche Wirtschaftszonen in der deutschen Nordund Ostsee für sich in Anspruch genommen.3 Aus Art. 59 Abs. 2 GG ergibt sich, dass mit dem entsprechenden Vertragsgesetz die innerstaatliche Geltung des Vertrages angeordnet wird.4 Der völkerrechtliche Vertrag hat damit den Rang eines einfachen Gesetzes, so dass im Verhältnis zwischen diesem Vertrag und sonstigem Gesetzesrecht die lex-posterior Regel gilt.5 Von der 1

BT-Drs. 13/193 vom 12.01.1995, S. 1. BGBl. II, 1798. 3 BGBl. 1994 II, 3769. 4 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 60; eine Entscheidung, ob die Vollzugs- oder Transformationstheorie anzuwenden ist, erübrigt sich an dieser Stelle, da die Geltung des Völkerrechts nach beiden Theorien angeordnet wird [vgl. nur: Bernhardt in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VII, § 174 Rn. 28.; Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 61 ff.]. 5 BVerfGE 74, 358 (370); Bernhardt in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VII, § 174 Rn. 29; Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 62 ff.; Buchs: 2

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Frage der Geltung ist allerdings die Frage der Anwendbarkeit zu trennen.6 Unmittelbar anwendbar sind lediglich die Vorschriften des völkerrechtlichen Vertrages, die zu ihrer Ausführung nach ihrem Inhalt, Zweck und Fassung keines weiteren (legislativen) Aktes bedürfen – so genannte self-executingNormen.7 Die Vorschriften der Art. 56 ff. SRÜ, die den Küstenstaaten alleinige hoheitliche Kontroll- und Verfügungsrechte über die lebenden und nicht-lebenden Ressourcen in der AWZ verleihen,8 bedürfen zu ihrer Vollzugsfähigkeit jedoch der konkretisierenden, ergänzenden Gesetzgebung.9 Die Ausführung des SRÜ erfolgt in der Bundesrepublik Deutschland durch das Ausführungsgesetz zum VN-Seerechtsübereinkommen (AusfGSRÜ) vom 6. Juni 1995.10 Für die Frage nach der Zulässigkeit von Windenergieanlagen in der AWZ ist die mit Art. 1 AusfG-SRÜ vorgenommene Änderung des Seeaufgabengesetzes (SeeAufgG)11 von Bedeutung. Zur Umsetzung der durch das SRÜ eingeräumten Hoheitsbefugnisse hinsichtlich der Prüfung, Zulassung und Überwachung künstlicher Inseln, Anlagen und Bauwerke wurde dem Bund mit dem eingefügten § 1 Nr. 10a SeeAufgG die diesbezügliche Zuständigkeit übertragen. § 9 Abs. 1 Nr. 4a und Abs. 2 Nr. 1 SeeAufgG enthalten die entsprechenden Verordnungsermächtigungen.12 Durch die Unbeschadetheitsklausel13 des § 1 Nr. 10a SeeAufgG bezüglich des Bergrechts wurde ferner die Anwendung des Bundesberggesetzes (BBergG) für die AWZ angeordnet. Von Bedeutung ist dies für die Stromkabel, da diese nach §§ 133 Abs. 4, 136 BBergG einer bergrechtlichen Genehmigung durch das Oberbergamt bedürfen.14 Auf Grundlage der genannten Verordnungsermächtigung wurde die Seeanlagenverordnung (SeeDie unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, S. 29 ff. m. w. N. 6 Rojahn in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 34; Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 67. 7 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 68. 8 Jaenicke: Die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, in: NJW 1983, 1939. 9 So auch für die umwelt- und naturschutzrechtlichen Vorschriften: BallschmidtBoog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 57. 10 BGBl. I, 778; Gesetzesbegründung BT-Drs. 13/193 vom 12.01.1995. 11 SeeAufgG in der Fassung vom 27.09.1994 (BGBl. I, 2802). 12 SeeAufgG in der Neufassung vom 26.07.2002, BGBl. I, 2876 (die durch Art. 1 AusfG-SRÜ eingefügten Regelungen blieben jedoch unverändert). 13 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 14. 14 Brandt/Dreher: Die Genehmigung von Kabeln zur Ableitung von Strom aus Offshore-Erzeugung, in: NordÖR 2003, 139 f.; Brandt/Gaßner: SeeAnlV, § 3a Rn. 57; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 14; nur für Stromableitungskabel: Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 377; a. A. Wolf: Rechtsprobleme der Anbindung von Offshore-Wind-

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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AnlV)15 erlassen, nach der sich das Genehmigungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen in der AWZ richtet.16

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts I. Die Geltung des Grundgesetzes Die Grundordnung des bundesdeutschen Rechtsregimes bildet das Grundgesetz als das in der nationalen Normenhierarchie am höchsten stehende Gesetz.17 Die Verfassung konstituiert und organisiert die Staatsgewalt, legt Geltungsvoraussetzungen für staatliche Rechtsakte fest und regelt das Verhältnis des Einzelnen zur Staatsgewalt.18 Da das SRÜ die Küstenstaaten befugt, in der AWZ Staatsgewalt auszuüben, ist daher zunächst zu untersuchen, ob das Grundgesetz dort Geltung beanspruchen kann und Anwendung findet. Da nach Art. 20 Abs. 3 GG alle staatliche Gewalt an Gesetz und Recht, und somit auch an die Verfassung gebunden ist, und Art. 1 Abs. 3 GG die Bindung jeglicher öffentlichen Gewalt an die Grundrechte normiert, ergeben sich daraus ferner Konsequenzen für die Geltung und Vorgaben für die Auslegung des einfachen Rechts.19 1. Die völkerrechtlichen Grundlagen Zur Beantwortung der Frage nach der Geltung des Grundgesetzes in der AWZ sind zunächst grundsätzliche völkerrechtliche Vorgaben zu untersuchen, da es sich bei der Inanspruchnahme der AWZ zur wirtschaftlichen Nutzung um die Wahrnehmung völkerrechtlich zugewiesener Hoheitsbefugenergieparks in der AWZ an das Netz, in: ZUR 2004, 68 ff.; Ehlers: Nutzungsregime in der AWZ, in: NordÖR 2004, 56. 15 SeeAnlV vom 23.01.1997 (BGBl. I, 57), zuletzt geändert durch Art. 2 des BNatSchGNeuregG vom 25.02.2002 (BGBl. I, 1193). 16 Ausführlich zur SeeAnlV: Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar; Beckmann: Die Seeanlagenverordnung, in: NordÖR 2001, 273; Jenisch: Die Errichtung von Windparks auf Hoher See und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: Ehlers, Peter/Erbguth, Wilfried (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht; Hübner: Offshore-Windenergieanlagen, in: ZUR 2000, 137; Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen, in NuR 2002, 472. 17 Stern: Staatsrecht I, S. 78; grundlegend Kaegi: Die Verfassung als Grundordnung des Staates, passim. 18 Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Einleitung Rn. 5 m. w. N. 19 Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 94, 110 ff., 119; Jarass in: ders./Pieroth (Hrsg.): GG-Kommentar, Einl. Rn. 4.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

nisse handelt. Die Grundlage für die innerstaatliche Geltung des Grundgesetzes bildet die Gebietshoheit als Ausschnitt der territorialen Souveränität.20 Letztere bezeichnet die Zuordnung eines Gebietes zu einem Staat als dessen Staatsgebiet einschließlich der Verfügungsbefugnis des Staates über dieses, die auch die Ausübung der Gebietshoheit umfasst.21 Diese hat nach der herrschenden Kompetenztheorie das Staatsgebiet, also den räumlichen Herrschaftsbereich in dem sich das Imperium des Staates entfalten kann, zum Inhalt.22 Die Gebietshoheit beinhaltet somit die räumliche Zuständigkeit des Staates, d.h. die von anderen Staaten unabhängige und ausschließliche Zuständigkeit zur umfassenden Entfaltung von Hoheitsbefugnissen über alle Menschen und Dinge in diesem Gebiet. Sie bildet damit die Grundlage des räumlichen Anwendungsbereichs der nationalen Rechtsordnung.23 Im Gegensatz dazu gehört die AWZ gerade nicht zum Staatsgebiet, da sie gebietsrechtlich ein Nichtstaatsgebiet ist, so dass sie keiner staatlichen Souveränität unterliegt.24 Die territoriale Souveränität kommt somit als Anknüpfungspunkt für die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt in der AWZ nicht in Betracht. Es stellt sich daher die Frage, ob das Völkerrecht Aussagen trifft, welche die Befugnis des Küstenstaates, hoheitliche Regelungen auch außerhalb ihres Staatsgebietes zu treffen und durchzusetzen, beschränken. Grundsätzlich können die Staaten auch im extraterritorialen Bereich hoheitliche Regelungen treffen und damit den räumlichen Geltungsbereich ihrer Rechtsordnung ausdehnen, solange keine völkerrechtlichen Verbote entgegenstehen, da die staatliche Jurisdiktion vom Völkerrecht vorausgesetzt wird.25 Für den Bereich der AWZ wurden den Küstenstaaten durch das SRÜ zudem ausdrücklich völkerrechtliche Befugnisse und Rechte hinsichtlich der wirtschaftlichen Nutzung zugewiesen.26 Weder das Völkerrecht im Allge20

Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 4, 12. Seidl-Hohenveldern/Stein: Völkerrecht, Rn. 1112; Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 4; Verdross/Simma/Geiger: Territoriale Souveränität und Gebietshoheit, in: ÖZöR 31 (1980), 243 f.; Verdross: Völkerrecht, S. 268. 22 Stern: Staatsrecht I, S. 235. 23 Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 4; Vitzthum in: ders. (Hrsg.). Völkerrecht, 5. Kap. Rn. 6; Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, § 23 Rn. 3; König: Durchsetzung internationaler Bestands- und Umweltschutzvorschriften auf Hoher See im Interesse der Staatengemeinschaft, S. 204. 24 Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, 5. Kap. Rn. 8; ders. in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 30. 25 Urt. des StIGH vom 07.09.1927, PCIJ Series A 10 (1927), S. 19 (Lotus-Entscheidung); Rudolf: Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtssetzung, S. 17; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 319, 495 f.; Schlochauer: Die extraterritoriale Wirkung von Hoheitsakten, S. 40; a. A. Kelsen: Allgemeine Staatslehre, S. 141. 21

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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meinen noch das SRÜ im Speziellen enthalten jedoch Aussagen darüber, wie diese Rechte und Hoheitsbefugnisse von der Bundesrepublik Deutschland umzusetzen und auszuüben sind. Diese Fragen werden vielmehr durch das Verfassungsrecht geregelt.27 Zu dem gleichen Ergebnis kommt die Auffassung, die besagt, dass die Staaten nur insoweit die Jurisdiktionshoheit beanspruchen können, als das Völkerrecht eine entsprechende Befugnisnorm zur Verfügung stellt.28 Mit der im SRÜ manifestierten Übereinkunft der Staatengemeinschaft, den Küstenstaaten in der AWZ eine Reihe von Nutzungsrechten und Hoheitsbefugnissen zuzuweisen, besteht eine solche Befugnisnorm.29 Da somit grundsätzlich die Ausdehnung der grundgesetzlichen Rechtsordnung auf die deutsche AWZ zulässig ist, sind die einschlägigen Regelungen des Grundgesetzes hinsichtlich ihrer räumlichen Geltung zu untersuchen. 2. Die Aussagen des Verfassungsrechts zur räumlichen Geltung Grundsätzlich ist nach der Rechtsordnung des Grundgesetzes die Gebietshoheit über das Staatsgebiet Grundlage ihrer räumlichen Geltung.30 Geltungsbereich des Grundgesetzes ist zunächst gemäß der Präambel, die den Art. 23 GG a. F.31 ersetzt, das durch die dort aufgezählten Bundesländer konstituierte Staatsgebiet.32 Weiterhin ist festzustellen, dass die einzelnen Vorschriften der Verfassung an das Tatbestandsmerkmal Staat anknüpfen.33 Da die AWZ jedoch gerade nicht zum Staatsgebiet gehört, ist zu klären, inwieweit die Vorschriften des Grundgesetzes dennoch in der AWZ Geltung beanspruchen können. 26

Vgl. oben 2. Kap. A. III. Das Völkerrecht erkennt einen Spielraum der Staaten hinsichtlich der innerstaatlichen Rechtsordnung an, mit der die völkerrechtlichen Verpflichtungen im Einzelnen umgesetzt werden. Vgl. vertiefend: Kunig in: Vitzthum (Hrsg.): Völkerrecht, S. 120 f.; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 20; Bleckmann: Grundgesetz und Völkerrecht, S. 135. 28 Kelsen: Allgemeine Staatslehre, S. 141; Thalmann: Grundprinzipien des modernen zwischenstaatlichen Nachbarrechts, S. 27 ff. 29 Der Streit zwischen Monismus und Dualismus, der dieser Frage nach der Notwendigkeit einer Befugnisnorm letztlich zu Grunde liegt, ist inzwischen nur noch von rechtstheoretischem bzw. philosophischem Interesse, da die heute vertretenen gemäßigten Ausprägungen beider Theorien zu gleichen Ergebnissen kommen. [Geiger: Grundgesetz und Völkerrecht, § 4 II]. 30 Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 12. 31 Grundgesetz in der bis zum 02.10.1990 geltenden Fassung (BGBl. 1949 I, 1), aufgehoben durch Art. 4 des Einigungsvertrages v. 31.08.1990 (BGBl. II, 889). 32 Huber in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Präambel Rn. 32; Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 12. 33 Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 137. 27

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

a) Die Gebietshoheit als Geltungsgrund des Grundgesetzes in der AWZ? Eine im Schrifttum vertretene Auffassung begründet die Ausdehnung der staatlichen Rechtsordnung auf die AWZ mit der Ausdehnung der Gebietshoheit.34 Da diese unabhängig von der territorialen Souveränität sei, haben die Küstenstaaten nach dieser Auffassung in der AWZ zwar keine territoriale Souveränität, aber die funktionale Gebietshoheit. Dies folge aus der Kompetenztheorie, wonach es keine umfassende Gebietshoheit gibt, sondern vielmehr nur staatliche Zuständigkeiten, die hinsichtlich unterschiedlicher Räume variieren können. Die Auffassung verkennt jedoch zwei wesentliche Gesichtspunkte. Zum einen begründet die Inanspruchnahme der AWZ nicht die Gebietshoheit. Das ergibt sich daraus, dass die AWZ gebietsrechtlich ein Nichtstaatsgebiet ist,35 bei dem es sich aufgrund der den Staaten durch das SRÜ einräumten Nutzungsrechte lediglich um einen so genannten Funktionshoheitsraum handelt36. Da diese völkerrechtlich zugewiesenen Nutzungsrechte keine umfassenden räumlichen Rechte begründen, berühren sie nicht den gebietsrechtlichen Status der AWZ. Jenseits des Bereichs der wirtschaftlichen Nutzung, für den der Küstenstaat die Tätigkeit anderer Staaten auszuschließen vermag, kommen verschiedene nationale Rechtsordnungen nebeneinander und gegebenenfalls auch miteinander konkurrierend zur Anwendung.37 Diese durch die völkerrechtlichen Befugnisse zugewiesene und auf Erforschung und wirtschaftliche Ausbeutung beschränkte Nutzungshoheit bleibt aber unterhalb der Übertragung der räumlich radizierten Gebietshoheit.38 Zum anderen spielt die Frage, ob der Küstenstaat in der AWZ Gebietshoheit beanspruchen kann, für die Untersuchung, ob die Ausübung hoheitlicher Gewalt auch in der AWZ an die staatsorganisatorischen Bestimmungen, die Staatszielbestimmungen sowie die Grundrechte des Grundgesetzes gebunden 34 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 168 f.; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 666; Schröer: Staatliche Gebietshoheit und die verfassungsrechtlichen Verhältnisse am deutschen Festlandsockel, in: RIW/AWD 1978, 509 f.; vgl. auch Seidl-Hohenveldern/Stein: Völkerrecht, Rn. 1183, die von einer „abgestuften“ Gebietshoheit seewärts des Küstenmeers ausgehen. 35 Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, 5. Kap. Rn. 8; ders. in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 32. 36 Siehe 2. Kap. A. III. 1. 37 Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 320, 495. 38 Vitzthum in: ders. (Hrsg.): Völkerrecht, 5. Kap. Rn. 10; Dahm/Delbrück/Wolfrum: Völkerrecht Bd. I/1, S. 495; Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, in: AöR 90 (1965), 36, 38; Schröder in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.): EG-/EUV-Kommentar, Art. 299 Rn. 8 f.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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ist, keine zentrale Rolle. Die Gebietshoheit steht primär im Zusammenhang mit der Außenkonzeption des Staates, also seinen Beziehungen zu anderen Staaten. Zwar bildet, wie bereits dargestellt, die Gebietshoheit die Grundlage des räumlichen Geltungsbereichs der deutschen Rechtsordnung. Diese Feststellung ist jedoch in erster Linie für die Staatlichkeit der Bundesrepublik im Verhältnis zu anderen Völkerrechtssubjekten von Bedeutung. Der Staat ist aufgrund der Gebietshoheit berechtigt, seine Gewalt in seinem Gebiet ungestört von anderen Staaten zu entfalten.39 Diese Territorialhoheit ist Ausfluss seiner äußeren Souveränität, also seiner Unabhängigkeit nach außen.40 Nach dem Staatskonzept des Grundgesetzes, das jenes des Völkerrechts übernimmt, ist der Staat eine souveräne und impermeable Gebietskörperschaft, die auf der Grundlage der Staatengleichheit am internationalen Verkehr teilnimmt.41 Davon ausgehend trägt das Grundgesetz auch der Tatsache Rechnung, dass die Staatlichkeit der Bundesrepublik überstaatlich bedingt ist und konzipiert eine offene Staatlichkeit, indem der Staat z. B. nach Art. 24 GG Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen und in die Beschränkung seiner Hoheitsrechte einwilligen kann.42 Dieser offenen Staatlichkeit des Grundgesetzes wird die Kompetenztheorie am Besten gerecht.43 Von der äußeren Souveränität ist jedoch die „innere“ Souveränität zu unterscheiden. Bei Letzterer geht es um die Frage nach der Kompetenz der Staatsgewalt innerhalb des Raumes, in dem ausschließliche völkerrechtliche Hoheitsbefugnisse bestehen, letztverbindliche Regelungen aufzustellen.44 Daher muss für die Geltung des Grundgesetzes in der AWZ eine andere Grundlage als die der Gebietshoheit gefunden werden.45 b) Das Rechtsstaatsprinzip als Geltungsgrund des Grundgesetzes In Betracht kommt die Anknüpfung der Geltung des Grundgesetzes an den materiellen Gehalt der einzelnen grundgesetzlichen Vorschriften. Tatbestandsmerkmal der einzelnen Regelungen der Verfassung ist der „Staat“. Der Staatsbegriff des Grundgesetzes ist jedoch relativ, da die Aussagen des Grundgesetzes das staatliche Substrat jeweils nach Maßgabe des jeweiligen 39

Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 4. Randelzhofer in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 17 Rn. 25, 28. 41 Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 139. 42 Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 12; Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 141 f. 43 Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 6. 44 Randelzhofer in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 17 Rn. 24, 35, 39. 45 So auch Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, in: AöR 90 (1965), 38. 40

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Regelungsaspektes bestimmen, sie wechseln also jeweils in Relation zu ihrem Regelungsgegenstand.46 Daher ist u. a. zwischen der Beziehung zu anderen Staaten einerseits und der Verfassungsperspektive des Staates als Staatsgewalt andererseits zu differenzieren. Wie sich aus dem eben Gesagten ergibt, betrifft die Gebietshoheit vor allem die Frage der Verfassungskonzeption der Außenstaatlichkeit und die gegenseitige Abgrenzung staatlicher Zuständigkeitsräume, also der staatlichen Rechtsordnung nach außen. Sie trifft jedoch keine Aussagen darüber, ob das Grundgesetz bei der Wahrnehmung völkerrechtlich zugewiesener Rechte und Hoheitsbefugnisse Geltung beanspruchen kann. Dies ist vielmehr eine Frage der „rechtsstaatlichen Verfassungsperspektive“.47 Aus dieser Perspektive des Grundgesetzes wird der Staatsbegriff auf die Staatsgewalt reduziert.48 Aufgrund seiner Hoheitsgewalt ist der Staat befugt, gegenüber den Individuen und den nichtstaatlichen Verbänden hoheitlich-einseitig Recht zu setzen und durchzusetzen. Die Kompetenzordnung des Grundgesetzes mit ihrer Gewaltenteilung und der Entscheidung für eine föderative Ordnung, die eine zusätzliche, vertikale Gewaltenteilung begründet,49 bindet die Staatsgewalt in einem Zuständigkeitsgefüge, das auch dazu dient, diese zu limitieren, zu beschränken und zu steuern.50 Da der Staat auch seine Hoheitsgewalt ausübt, wenn er die durch das SRÜ zugewiesenen Befugnisse wahrnimmt, muss er innerhalb des durch das Grundgesetz festgelegten Zuständigkeitsgefüges handeln, das aus Kompetenznormen für Gesetzgebung und Verwaltung, Staatszielbestimmungen und Grundrechten besteht. Aus diesem Grunde umfasst der räumliche Geltungsbereich des Grundgesetzes nicht nur das durch die Präambel konstituierte Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland,51 sondern den gesamten Wirkungsbereich der deutschen Staatsgewalt, auch soweit sie im Ausland stattfindet bzw. sich dort auswirkt.52 Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und die vollziehende Gewalt und Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden, in Art. 1 Abs. 3 GG wird die unmittelbare 46

Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 138. Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 145. 48 Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 147. 49 Kimmenich in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR I, § 26 Rn. 43; Kirchhof in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 59 Rn. 22; di Fabio in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 27 Rn. 11. 50 Isensee in: ders./Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 15 Rn. 145, Kirchhof in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 59 Rn. 19, 22. 51 Huber in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Präambel Rn. 32. 52 BVerfGE 6, 290 (295); 57, 9 (23); Jarass in: ders./Pieroth (Hrsg.): GG-Kommentar, Präambel Rn. 8 f.; Huber in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Präambel Rn. 34a; Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Einführung Rn. 28, 28a; Kunig in: v. Münch/ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Präambel Rn. 46. 47

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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Bindung der Legislative, Exekutive und Judikative an die Grundrechte statuiert. Die letztgenannte Vorschrift stellt daher eine Leitnorm für die unmittelbare Beachtung der Grundrechte durch alle öffentlichen Gewalten dar.53 Diese Bindung endet nicht an der Staatsgrenze,54 sondern entfaltet überall da ihre Wirkung, wo deutsche Staatsgewalt tätig wird oder sich auswirkt55. Außerhalb der Gebietshoheit können zwar die Handlungsspielräume der Staatsgewalt völkerrechtlich eingeschränkt sein, diese Einschränkung beseitigt jedoch nicht die Grundrechtsbindung.56 Gleiches gilt für die Verfassungsbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG. Diese Norm enthält einen zentralen Gedanken des Rechtsstaatsprinzips, der in Art. 1 Abs. 3 GG konkretisiert wurde, nämlich die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung. Die Verfassungsbindung ist von elementarer Bedeutung für die deutsche Rechtsordnung, da sie die Gewährleistung einer gewissen verfassungsstaatlichen Richtigkeit der Gesetze bezweckt.57 Staatliches Handeln und insbesondere die hier interessierende Gesetzgebung müssen daher auch in der AWZ an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden bleiben. Anderenfalls könnte Hoheitsgewalt ohne Grundrechts- und Verfassungsbindung vorgenommen werden – ein Ergebnis, das die Bedeutung der Verfassung verkennen würde.58 Unter „verfassungsmäßiger Ordnung“ wird die Gesamtheit der im Grundgesetz enthaltenen Normen verstanden.59 Diese Normen betreffen insbesondere die staatsorganisatorischen Bestimmungen sowie die Staatszielbestimmungen, da für die Grundrechte die Bindung des Gesetzgebers bereits über Art. 1 Abs. 3 GG konstituiert wurde.60 Im exterritorialen Bereich können zwar inhaltliche Abweichungen in Abhängigkeit von der konkreten 53

Kunig in: v. Münch/ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 1 Rn. 50. Höfling in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 1 Rn. 79; Kunig in: v. Münch/ ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 1 Rn. 53. 55 BVerfGE 6, 290 (295); 57, 1 (23); Stern: Staatsrecht III/1, S. 1230; Dreier in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 44; Höfling in: Sachs (Hrsg.): GGKommentar, Art. 1 Rn. 79; Bleckmann: Grundgesetz und Völkerrecht, S. 201; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 385 f. 56 Kunig in: v. Münch/ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 1 Rn. 53; Dreier in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 45; Rudolf: Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtssetzung, S. 13. 57 Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Abs. 3 Rn. 74. 58 Im Ergebnis ebenso: Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 667; a. A. Maier, die die Bedeutung und Bindungswirkung des Art. 20 Abs. 3 GG verkennt [Maier: Zur Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 107]. 59 Sommermann in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20 Rn. 240; Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 101; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 385 f. 54

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

verfassungsrechtlichen Ausgestaltung im Einzelfall geboten sein, diese entziehen jedoch nicht der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bindung den Boden.61 Im Übrigen enthält das Grundgesetz jenseits der Art. 20 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 3 GG Bestimmungen, die über das Staatsgebiet hinausreichen, wie Art. 74 Abs. 1 Nr. 17, 21 GG.62 Auch hieraus wird ersichtlich, dass das Grundgesetz davon ausgeht, dass Rechtsnormen auch auf exterritoriale Sachverhalte Anwendung finden können.63 Das dagegen vorgebrachte Argument, dass diese Regelungen sach- und nicht gebietsbezogen seien, so dass sich daraus keine Ableitungen für die Kompetenzverteilung außerhalb des Staatsgebietes ergeben würden,64 ist nicht nachvollziehbar. Es ist kennzeichnend für die grundgesetzliche Kompetenzverteilung, dass diese nach Sachgebieten erfolgt.65 Auch die Materien Hochseeschifffahrt und Hochseefischerei sind solche Sachgebiete. Da der Verfassungsgeber diese Sachbereiche, die sich auf Nutzungen außerhalb der Territorialgewässer beziehen,66 in den Katalog des Art. 74 Abs. 1 GG aufgenommen hat, gab er zu erkennen, dass die Länder auch außerhalb des Staatsgebietes grundsätzlich regelungsbefugt sein sollen. 3. Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Ausübung deutscher Hoheitsgewalt immer der Bindung an das Grundgesetz unterliegt, so dass auch hoheitliches Handeln, z. B. durch Gesetzgebung und Verwaltung in der AWZ nur im durch das Grundgesetz vorgegebenen Rahmen zulässig ist.67 Die Befugnisse aus dem SRÜ sind unmittelbarer Teil der grundgesetzlich ausgeformten Staatsgewalt.68 Die Maßgaben und Bestimmungen des Grundgesetzes sind daher sowohl für die Untersuchung der in der AWZ geltenden Ordnung der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen als 60

Sommermann in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20 Rn. 240. 61 Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Einführung Rn. 28. 62 Vgl. auch Art. 73 Nr. 1 und 10. 63 Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 18 Rn. 12; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 667. 64 Maier: Zur Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 108. 65 Vgl. nur Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 4; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 1a. 66 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 62, 83. 67 So auch – ohne weitere Begründung – Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 51. 68 Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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auch für die Fragestellung, ob einfaches Recht in der AWZ anzuwenden ist, heranzuziehen.

II. Die Kompetenzen für die Gesetzgebung in der AWZ 1. Die innerstaatliche Verteilung der Hoheitsbefugnisse in der AWZ a) Die Geltung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes Von Bedeutung für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen in der AWZ ist die Frage, ob der Bund oder die Länder für die Wahrnehmung der Hoheitsbefugnisse aus dem SRÜ in der AWZ, insbesondere hinsichtlich Gesetzgebung und Verwaltung, zuständig sind. Die Befugnisse aus dem Seerechtsübereinkommen werden völkerrechtlich der Bundesrepublik Deutschland als Völkerrechtssubjekt zugewiesen. Das Völkerrecht trifft allerdings keine Aussagen über die innerstaatliche Verteilung der Hoheitsrechte in einem föderativen Staat. Diese richtet sich vielmehr nach dem innerstaatlichen Verfassungsrecht.69 Wie gerade festgestellt, ist die Ausübung hoheitlicher Gewalt an das Grundgesetz gebunden. Demzufolge muss sich sowohl die die AWZ betreffende Gesetzgebung als auch deren Vollzug im Rahmen der Kompetenzordnung der Art. 30, 70 ff., 83 ff. GG bewegen. b) Die Vereinbarkeit der Geltung der Kompetenzverteilung mit dem Bundesstaatsprinzip Im Schrifttum wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass der unmittelbare Schluss vom Staatsgebiet auf die AWZ hinsichtlich der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung nicht zulässig sei.70 Zur Begründung wird angeführt, dass die AWZ nicht mehr zum Staatsgebiet gehöre, so dass sich der Grundsatz der räumlichen Identität von Bund und Ländern nicht auf die 69 BVerfGE 1, 14 (51 f.); 13, 54 (78); Stern: Staatsrecht I, S. 652 f.; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 31; Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 7; abwegig hierzu Maier, die dem Bund eine Auffangkompetenz zuweist. Diese soll sich aus einem völkerrechtlich gebotenen einheitlichen Nutz- und Schutzregime ergeben, dass mit der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung, die zu gespaltenen Gesetzgebungsbefugnissen führe, nicht vereinbar sei [Maier: Zur Steuerung von OffshoreWindenergieanlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 108]. 70 Czybulka: Mariner Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: ders. (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime, S. 169; ders.: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 370 f.; Wolf: Bergrecht im Meeres- und Küstenbereich, in: Czybulka (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime, S. 181; Maier: Zur Steuerung von OffshoreWindenergieanlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 107 f.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

AWZ übertragen lasse. Da es an einem territorialen Bezug zwischen Staatsgebiet und AWZ fehle, sei die Übertragung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes juristisch unsauber. Der Verfassungsgeber habe die Proklamation der AWZ nicht bedenken können, so dass das Grundgesetz keine ausdrücklichen Zuständigkeitszuweisungen für die AWZ enthalte. Mit ähnlicher Argumentation wurde bereits im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme des Festlandsockels71 von Teilen des Schrifttums eine umfassende Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache für die Wahrnehmung von Hoheitsrechten für außerhalb des Staatsgebietes liegende Meeresgebiete angenommen.72 Nach dieser, von der damaligen Bundesregierung geteilten Auffassung besteht eine Bundeskompetenz bis zu einer nach Art. 29 GG vorzunehmenden föderativen Zuordnung des Festlandsockels vom Bund an die Länder. Eine umfassende Kompetenz des Bundes für neu hinzukommende Hoheitsrechte sei auch mit dem Bundesstaatsprinzip vereinbar, da ohnehin fraglich sei, ob dieses mangels umfassender Gebietshoheit auf dem Festlandsockel anwendbar sei. Zudem sei eine föderative Zuordnung bei neu hinzukommenden Gebieten und Hoheitsrechten nicht generell notwendig, sondern dem Gesetzgeber obliege vielmehr die Entscheidung, ob diese dauerhaft als unmittelbares Bundesterritorium bzw. als bundesunmittelbare Hoheitsrechte bestehen sollen. Dieses Ergebnis sei mit dem Bundesstaat des Art. 23 GG a. F. vereinbar. Gegen diese Auffassungen sprechen jedoch insbesondere zwei Gründe. Zum einen liegt ihnen offenbar die Ansicht zu Grunde, dass das Grundgesetz keine Anwendung auf staatliches Handeln in der AWZ findet. Eine solche Annahme ist jedoch aufgrund der dargestellten Bindung aller öffentlichen Gewalt an die Bestimmungen des Grundgesetzes, zu denen auch die Kompetenzverteilung gehört, nicht haltbar. Zum anderen basieren die Überlegungen auf einem rein gebietsbezogenem Verständnis des Bundesstaatsprinzips als Grundlage für die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern. Ein solches Verständnis der Kompetenzordnung, das nur die Aufteilung des Staatsgebietes auf die Länder als Staatssubjekte fokussiert, geht jedoch fehl: Zutreffend ist, dass die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen auch eine Konkretisierung des Bundesstaatsprinzips darstellt.73 Allerdings ist das Bundesstaatsprinzip und die daraus folgende Kompetenzverteilung nicht isoliert zu betrachten, sondern vielmehr in den Kontext der weiteren Verfassungsprinzipien Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip und Sozialstaat einzuordnen, da die Verfas71 „Proklamation der Bundesregierung über die Erforschung und Ausbeutung des Festlandsockels“ vom 20.1.1964 (BGBl. II, 104). 72 Kölble: Bundesstaat und Festlandsockel, in: DÖV 1964, 220 f. 73 Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 13.

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sungsprinzipien in einem engen Zusammenhang stehen und sich gegenseitig ergänzen, modifizieren und begrenzen.74 Dass der organisatorische und der materielle Teil des Grundgesetzes nicht unverbunden nebeneinander stehen, sondern es vielmehr einer „systematischen Zusammenschau“ zwischen Kompetenzteil und verfassungsleitenden Grundprinzipien bedarf, ist allgemein anerkannt.75 Die bundesstaatliche Kompetenzverteilung knüpft insbesondere an das auf dem Rechtsstaatsprinzip beruhende Prinzip der Gewaltenteilung an und beinhaltet insoweit eine vertikale Ergänzung zur horizontalen Gewaltenteilung des Art. 20 Abs. 2 GG.76 So wird das Prinzip der Gewaltenteilung in der Literatur zum Teil als maßgebliche Legitimationsgrundlage für das Bundesstaatsprinzip angesehen.77 Auch wenn eine solche Sichtweise etwas einseitig erscheint, da die verschiedenen Legitimationstypen jeweils unterschiedliche Aspekte des Bundesstaatsprinzips beleuchten,78 so ist doch festzustellen, dass der Sinn der föderalen Kompetenzverteilung nicht zuletzt in der Setzung eines verfassungsrechtlichen Rahmens liegt, der die Verteilung, Balancierung und Strukturierung der öffentlichen Gewalt gewährleisten soll.79 Das Bundesverfassungsgericht hat daher zurecht festgestellt, dass das Bundesstaatsprinzip ein Leitprinzip der Verfassung ist und die Verfassungsordnung auf diesem ruht.80 Aufgrund der Entscheidung des Grundgesetzes für einen Bundesstaat ist die Staatsgewalt gemäß der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Län74 Stern: Staatsrecht I, S. 647, 658; ders.: Staatsrecht II, 539 f.; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 245; Kirchhof in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 21 Rn. 93 ff.; Weber: Kriterien des Bundesstaates, S. 32 f.; Kimmenich in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR I, § 26 Rn. 43. 75 Pieroth: Grundgesetzliche Kompetenz- und Organisationsnormen, in: AöR 114 (1989), 442 f., 445 f.; Pestalozza: Der Garantiegehalt der Kompetenznorm, in: Der Staat 11 (1972), 182 f.; Stettner in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 19. 76 BVerfGE 55, 274 (318 f.); Stern: Staatsrecht I, S. 666, 670, 796; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 246; Kimmenich in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR I, § 26 Rn. 24, 43; Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 56; di Fabio in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 27 Rn. 12 f.; Lerche: Föderalismus als nationales Ordnungsprinzip, in: VVDStRL 21 (1964), 79 Ebke: Bundesstaat und Gewaltenteilung, S. 48 ff.; Sarcevic: Das Bundesstaatsprinzip, S. 196 f. 77 BVerfGE 12, 205 (229); Weber: Die Gegenwartslage des deutschen Föderalismus, S. 10 f. m. w. N.; ein Überblick über die Typologien zur Legitimation des Bundesstaates findet sich bei Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 301 ff. m. w. N. 78 Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 312. 79 BVerfGE 55, 274 (318 f.); Lerche: Föderalismus als nationales Ordnungsprinzip, in: VVDStRL 21 (1964), 78 ff.; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 196. 80 BVerfGE 1, 14 (34); 11, 77 (85).

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

dern aufgeteilt. Die Kompetenzen sind komplementär verteilt. Da keine Seite umfassende Zuständigkeiten für sich in Anspruch nehmen kann, entsteht erst zusammengenommen die staatliche Allzuständigkeit. In dieser umfassenden Betrachtung ist die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes lückenlos.81 Die Grundsatznorm stellt Art. 30 GG dar. Dieser umfasst die Gesamtheit aller staatlichen Aufgaben und Tätigkeiten.82 Für die Staatsfunktion Gesetzgebungskompetenz ergibt sich die lückenlose Verteilung aus den Art. 70 ff. GG, die ebenso wie die Art. 83 ff., 92 ff., 104a ff., 21 Abs. 3, 38 Abs. 3 und 32 Abs. 1 GG als Spezialregelungen zu Art. 30 GG konzipiert sind.83 Der enge Zusammenhang des Bundesstaatsprinzips und der sich daraus ergebenden Zuständigkeitsverteilung mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung sowie der lückenlosen Kompetenzverteilung hat zur Folge, dass die Frage, ob die Kompetenzordnung des Grundgesetzes auch im Bereich der AWZ Anwendung findet, zu bejahen ist. Die gegenteilige Annahme würde insoweit, als den Ländern die Kompetenzen zugewiesen wären, zu einem partiellen Zuständigkeitsvakuum in der AWZ führen. Eine alternative, ebenfalls nicht vertretbare Konsequenz wäre, dass der Bund sämtliche Hoheitsrechte wahrnimmt, wodurch die AWZ als bundesunmittelbares Gebiet bzw. die völkerrechtlich zugewiesenen Hoheitsrechte als bundesunmittelbare Rechte einzuordnen wären. Für eine solche Betrachtung findet sich jedoch keine verfassungsrechtliche Grundlage. Es ist inzwischen anerkannt, dass die Existenz bundesunmittelbarer Gebiete mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist.84 Das Gleiche muss für den äquivalenten Fall von Funktions81 BVerfGE 6, 309 (362); Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 4; Erbguth in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 30 Rn. 6; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 20, 189; Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 30; Schröer: Staatliche Gebietshoheit, in: RIW/AWD 1978, 510. 82 Ganz herrschende Meinung, statt vieler: Erbguth in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 30 Rn. 32; März in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 30 Rn. 39 ff.; Bothe in: AK-GG, Art. 30 Rn. 17. 83 Einhellige Auffassung, statt vieler: Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Abs. 1 Rn. 6, m. w. N. 84 BVerfGE 15, 1 (12); Vitzthum in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 16 Rn. 32; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 21; Petersen: Staatsrechtliche Probleme einer Erweiterung des Küstenmeers, in: DVBl. 1987, 83; Bleckmann: Grundgesetz und Völkerrecht, S. 135; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 29 Rn. 14; Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Präambel Rn. 32; Zimmermann: Rechtliche Probleme bei der Errichtung seegestützter Windenergieanlagen, in: DÖV 2003, 135; Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 8; Scholz in: Maunz/ Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 23 a. F. Rn. 75 f.; a. A.: Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 26 Fn. 70.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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hoheitsräumen gelten.85 Die Auffassung, dass neu hinzukommende Hoheitsrechte bis zu einer etwaigen föderativen Verteilung, ohne Beachtung der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung vom Bund wahrgenommen werden können, hat sich daher zu Recht nicht durchgesetzt.86 Die Kompetenzordnung des Grundgesetzes findet also auch in der AWZ Anwendung.87 Dieses Ergebnis wird auch durch die oben bereits getroffene Feststellung bestätigt, dass schon in der Kompetenzordnung des Grundgesetzes über das Staatsgebiet hinausreichende Kompetenzen vorgesehen sind,88 die als konkurrierende Kompetenzen grundsätzlich auch den Ländern zustehen können. Allerdings ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen noch nicht, ob der Bundesgesetzgeber auf der Grundlage der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung eine ausschließliche Kompetenz für sich in Anspruch nehmen kann. Diese Frage soll weiter unten89 behandelt werden. c) Die AWZ als nicht geregeltes Sachgebiet? Dem vorstehenden Ergebnis, dass die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes anzuwenden ist, steht nicht entgegen, dass die Mütter und Väter des Grundgesetzes bei seinem Erlass an die AWZ, die ja erst 1994 in Anspruch genommen wurde, nicht denken konnten. Im Bereich der Gesetzgebung hält das Grundgesetz mit Art. 70 Abs. 1 GG die Grundregel der bundesstaatlichen Verfassung bereit.90 Sofern sich aus der strikten Interpretation91 der 85 A.A. Czybulka: Mariner Naturschutz im Küstenmeer und in der ausschließlichen Wirtschaftszone, in: ders. (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime im Küsten und Offshore-Bereich, S. 170. 86 Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386; für den Festlandsockel: Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 7 ff.; Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee, in: AöR 90 (1965), 55 ff.; Schröer: Staatliche Gebietshoheit, in: RIW/AWD 1978, 509 ff. 87 Im Ergebnis ebenso: Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 667; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 50; Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 170; Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 27 f. 88 Siehe oben in diesem Kapitel B. I. 2. b). 89 Siehe dazu unter 3. Kapitel B. II. 2. a). 90 BVerfGE 16, 64 (79); 106, 62 (143); Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 1; Ob es sich bei Art. 70 Abs. 1 GG um eine ausdrückliche Kompetenznorm handelt, so die wohl h. M. [BVerfGE 10, 89 (101); 12, 205 (228); Degenhart in: Sachs (Hrsg.): Art. 70 Rn. 2; Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 30; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 13], um eine Zuständigkeitsvermutung im Sinne einer Beweislastregel [Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 30] oder um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis [BVerfGE 106, 62

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

sachbezogenen Kompetenznormen der Art. 73 ff. GG, die gegebenenfalls durch Auslegung entsprechend fortzuentwickeln sind,92 keine Kompetenz des Bundes ergibt, verbleibt die zu regelnde Materie in der Zuständigkeit der Länder. Dieses gilt auch für neuartige Gesetzgebungsbereiche, deren Regelungsbedürftigkeit der Verfassungsgeber bei Erlass des Grundgesetzes nicht vorhergesehen hat.93 In den folgenden Abschnitten ist zu untersuchen, welche sich aus dem Grundgesetz ergebenden Kompetenzgrundlagen für den Bereich der Gesetzgebung in der AWZ zur Regelung der Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen in Betracht kommen. 2. Die Gesetzgebungskompetenzen Nach der Grundsatznorm des Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Gesetzgebungsrecht, sofern das Grundgesetz dem Bund die entsprechende Materie nicht zur Regelung zuweist. Daher sind zunächst die ausschließlichen Kompetenzen des Bundes zu untersuchen. Zum einen könnte an eine Kompetenz des Bundes zur Ausführung des SRÜ aus der Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten nach Art. 32 Abs. 1 GG zu denken sein. Eine solche kommt jedoch nicht in Betracht. Dem Bund steht hieraus lediglich die Befugnis zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge zu. Die innerstaatliche Umsetzung ist nur insoweit umfasst, sofern der Gegenstand nicht bereits in dem Kompetenzkatalog der Art. 70 ff., 83 ff. GG geregelt ist.94 Zum anderen ergibt sich auch aus dem Katalog des Art. 73 GG keine ausschließliche Kompetenz des Bundes für die Belange der AWZ.95 Des Weiteren sind vom Bundesverfassungsgericht neben dem Katalog des Art. 73 GG auch ungeschriebene, ausschließliche Gesetzgebungskompetenzen des Bundes96 anerkannt. Dabei handelt es sich um die Kompetenz (143); BVerfG NJW 2004, 2803; Pieroth in: Jarass/Pieroth (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 1] kann mangels Relevanz für die Untersuchung dahingestellt bleiben. 91 BVerfGE 37, 363 (405). 92 Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 51; a. A. Maier: Zur Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 107 (für den Bereich der AWZ). 93 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 3. 94 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 172 f.; Kempen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 32 Abs. 1 Rn. 55; Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 37 ff.; Rengeling: Gesetzgebungskompetenzen für den integrierten Umweltschutz, S. 41. 95 So auch Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 84.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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kraft Natur der Sache, die Kompetenz kraft Sachzusammenhang sowie die Annexkompetenz.97 Da für das Gebiet der AWZ als Nicht-Staatsgebiet insbesondere eine Kompetenz kraft Natur der Sache in Betracht kommt, soll als Nächstes geklärt werden, ob eine solche dem Bund zusteht. a) Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache Eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache für die AWZ wird im Schrifttum äußerst kontrovers diskutiert. (1) Kompetenz kraft Natur der Sache für das „Recht der AWZ“ In der Literatur wird zum Teil hinsichtlich der AWZ als Ganzes, also für ein „Recht der AWZ“ eine Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache angenommen. Diese Auffassung geht von der teilweise vertretenen Nichtgeltung der Kompetenzverteilung mangels territorialem Bezug98 sowie von der Nichtregelung der Materie der AWZ aus. Sie nimmt an, dass es sich bei dem Recht der AWZ aufgrund des einheitlichen Nutz- und Schutzregimes um einen abgeschlossenen Sachbereich handele und leitet daraus die ausschließliche Kompetenz des Bundes ab.99 Auf der Basis dieses Arguments sowie unter Hinweis auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen wird von einer weiteren Auffassung im Schrifttum, welche generell die Geltung des Grundgesetzes in der AWZ bestreitet, eine „Auffangkompetenz“ des Bundes angenommen.100 Die Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache wird schließlich damit begründet, dass keine Rechtsgrundlage für die Feststellung der marinen Ländergrenzen bestünde, da das Völkerrecht auf innerstaatliche Sachverhalte keine Anwendung finden würde. Zudem sei eine Aufteilung nur auf die Küstenbundesländer willkürlich.101 Schließlich wird 96

Grundlegend zum ungeschriebenen Verfassungsrecht: Wolff: Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, passim. 97 Sehr instruktiv dazu: Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1089. 98 Siehe oben in diesem Kapitel B. II. 1. b). 99 In diese Richtung argumentierend, aber im Ergebnis zweifelnd: Czybulka: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 370; inzwischen verneinend ders.: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 332. 100 Maier: Zur Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: UPR 2004, 108. 101 Czybulka: Mariner Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: ders. (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime im Küsten- und Offshore-Bereich, S. 169; Schnoor: Verfassungsrechtliche Bedingungen einer Küstenwache, in: NordÖR 2000, 224.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

darauf verwiesen, dass es sich bei der Regelung der AWZ um eine gesamtstaatliche Aufgabe handele.102 Von der überwiegenden Meinung im Schrifttum wird eine solche Bundeskompetenz jedoch abgelehnt. Die Gesetzgebungszuständigkeit in der AWZ habe sich an den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 70 ff. GG zu orientieren. Eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache komme nur in Betracht, wenn die entsprechende Materie dem Zuständigkeitskatalog des Grundgesetzes nicht zuzuordnen sei. Die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes gelte auch außerhalb der Hoheitsgewässer, insbesondere würde der Verfassungsgeber dort auch Länderkompetenzen für möglich halten.103 Da keine ausdrückliche Kompetenz bestünde, sei diese aus den allgemeinen Regeln zu entwickeln.104 Allein aus Schwierigkeiten hinsichtlich der Abgrenzung der Ländergrenzen könne keineswegs eine Bundeskompetenz begründet werden. Dies ergebe sich schon aus der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG fundierten potentiellen Zuständigkeit der Länder.105 Zur Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der Länder komme das Äquidistanzprinzip nach § 137 Abs. 1 BBergG analog i. V. m. Art. 6 Abs. 2 S. 2 Festlandsockel-Übereinkommen in Betracht.106 Weiterhin bestünden auch territoriale Bezüge zu den Küstenländern, da auch der Anknüpfungspunkt für die Aufnahme der AWZ in das SRÜ die räumliche Angrenzung an die Hoheitsgebiete der jeweiligen Küstenstaaten sei.107 Schließlich fehle es an den nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geforderten Voraussetzungen für eine Kompetenz kraft Natur der Sache, nämlich der Überregionalität und der Unmöglichkeit der Selbstkoordination durch die Länder.108 102 Schnoor: Verfassungsrechtliche Bedingungen einer Küstenwache, in: NordÖR 2000, 224. 103 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 170 mit Verweis auf BVerfGE 18, 89 (90); Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386; Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 25; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 37 f.; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 50 ff.; Wolf: Bergrecht im Meeresund Küstenbereich, in: Czybulka (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime im Küstenund Offshore-Bereich, S. 181. 104 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 667; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 51. 105 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 2003, 671. 106 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 671. 107 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 172 f. 108 Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 51 f.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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Der zweiten Position ist grundsätzlich zuzustimmen, da sie mit der hier vertretenen Auffassung, wonach der Kompetenzkatalog des Grundgesetzes auch in der AWZ gilt, im Einklang steht.109 Die gegenteilige Auffassung kann daher, sofern sie von der Nichtgeltung des Grundgesetzes bzw. dessen Kompetenzordnung ausgeht oder die AWZ als nicht geregelte Materie betrachtet, nicht durchgreifen. Hinsichtlich des Einwandes des fehlenden territorialen Bezugs ist der erstgenannten Auffassung insoweit Recht zu geben, als das Völkerrecht nicht auf innerstaatliche Materien anzuwenden ist, so dass sich aus der völkerrechtlichen Zuordnung der AWZ zu den Küstenstaaten keine direkten Folgerungen ergeben. Allerdings kann der in der Regelung des AWZ-Regimes im SRÜ enthaltene Rechtsgedanke der territorialen Anknüpfung zur Beurteilung der nationalen Rechtslage herangezogen werden. Geographisch grenzt die AWZ an das Küstenmeer und damit an die Hoheitsgebiete der Bundesländer an – somit besteht durchaus ein territorialer Bezug der AWZ zu den Küstenbundesländern. Diese Auffassung schließt jedoch die Annahme einer Kompetenz kraft Natur der Sache für den Bund nicht generell aus. Auch wenn aus den genannten Gründen die Erstreckung der Kompetenzen der Küstenbundesländer über ihre Küstenmeere hinaus auf die AWZ nahe liegt, so ist doch anerkannt, dass das Grundgesetz neben den geschriebenen Kompetenzen auch eine notwendigerweise ausschließliche Bundeskompetenz kraft Natur der Sache kennt, die aus dem Gesamtsinn des Grundgesetzes und insbesondere der von ihm geprägten bundesstaatlichen Ordnung im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.110 Da die geschriebenen Kompetenzen nicht ausgehöhlt werden dürfen, kommt eine solche Bundeskompetenz für ein „Recht der AWZ“ nur unter engen Voraussetzungen in Betracht,111 deren Vorliegen zu untersuchen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setzt die Annahme einer Bundeskompetenz kraft Natur der Sache voraus, dass die gesamtstaatliche Regelung durch den Bund begriffsnotwendig ist und andere Möglichkeiten sachgerechter Lösung ausgeschlossen sein müssen.112 Die Erforderlichkeit muss also mit hinreichender Evidenz im Grundgesetz selbst angelegt sein.113 Dieses Erfordernis wird weder durch reine Zweckmäßig109

Vgl. oben in diesem Kapitel B. II. 1. Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Stark (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 37; Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 59; Erbguth: Bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Bereich der Gesetzgebung, in: DVBl. 1988, 325. 111 Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 60; Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 48; Stern: Staatsrecht II, S. 612 f. 112 BVerfGE 11, 89 (90); 12, 205 (251 f.); 22, 180 (217); 26, 246 (257); 98, 218 (249); Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 25. 110

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

keitserwägungen noch alleine durch eine gewisse Überregionalität der Sachmaterie, die jedoch Vorbedingung ist,114 erfüllt.115 Weiterhin darf die Auslegung der Kompetenzbestimmungen nicht eindeutig eine Kompetenz der Länder ergeben.116 Schließlich darf eine Selbstkoordination der Länder durch die Instrumente des kooperativen Föderalismus – mit oder ohne Beteiligung des Bundes – von vornherein nicht in Betracht kommen.117 Selbst für den Fall, dass die durch das verfassungsrechtliche Gebot des bundesfreundlichen Verhaltens geforderte Kooperation nicht zustande kommt, steht dem Bund keine Reservezuständigkeit zu, da das Grundgesetz den Eintritt des Bundes in verfassungsrechtliche Pflichten der Länder nicht kennt.118 Von der Rechtsprechung wurde eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache lediglich für die Fallgruppen der nationalen staatlichen Selbstdarstellung und Repräsentation nach außen,119 wie z. B. die Festlegung der Bundeshauptstadt und der Bundessymbole120 und die Regelung von für das Ausland bestimmten Rundfunksendungen,121 für raumbedeutsame normative Entscheidungen für den Gesamtraum der Bundesrepublik122 sowie für Fragen im Zusammenhang mit dem Beitritt der ehemaligen DDR123 bejaht. Für Gebiete, die nicht der territorialen Souveränität unterfallen, gibt es bisher keine gerichtliche Entscheidung. Die von der Rechtssprechung entwickelten genannten Voraussetzungen müssten erfüllt sein, um eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache für ein umfassendes „Recht der AWZ“ zu begründen. Fraglich ist, ob eine gesamtstaatliche Regelung des gesamten Rechts der AWZ durch den Bund notwendig ist. Diese Frage ist zu verneinen, da sich für den Bereich der 113

Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Stark (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 39; Harms: Kompetenzen des Bundes aus der „Natur der Sache“, in: Der Staat 33 (1994), 419. 114 Erbguth: Bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Bereich der Gesetzgebung, in: DVBl. 1988, 325. 115 BVerfGE 12, 205 (251 f.); 15, 1 (24); 26, 205 (257); Rozek in: v. Mangoldt/ Klein/Stark (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 39; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 25. 116 BVerfGE 11, 89 (99); 12, 205 (251 f.), 15, 1 (24). 117 BVerfGE 3, 407 (422); 12, 205 (252); 26, 246 (257); 98, 218 (249); vgl. aber BVerfGE 22, 180 (217); Stettner in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 58. 118 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 28; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 98 Rn. 41 f. 119 BVerfGE 12, 205 (242). 120 BVerfGE 3, 407 (422); Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 46. 121 BVerfGE 12, 205 (242). 122 BVerfGE 3, 407 (427). 123 BVerfGE 84, 133 (148); 85, 360 (374).

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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AWZ eine analoge Situation zum terrestrischen Gebiet darstellt. Zur Ausfüllung der durch das SRÜ zugewiesenen souveränen Rechte und Hoheitsbefugnisse sind verschiedene Sachmaterien zu regeln, die nicht alle a priori gesamtstaatsbezogen sind. Zu regeln sind vor allem Fragen der wirtschaftlichen Nutzung; das Recht der Wirtschaft ist jedoch nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausdrücklich lediglich der konkurrierenden – und nicht etwa der ausschließlichen – Gesetzgebungskompetenz des Bundes zugeordnet. Die Verfassung geht also davon aus, dass wirtschaftliche Materien nicht von vornherein überregionale und gesamtstaatsbezogene Aufgaben sind. Sowohl die Regelung der Ressourcennutzung in Umsetzung der Art. 56 Abs. 1 lit. a, 77 Abs. 1 SRÜ als auch das für die Windenergieerzeugung bedeutende Recht der Anlagenregulierung nach Art. 56 Abs. 1 lit. b (i) i. V. m. Art. 60 SRÜ unterfallen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Auch für die Regelung des Naturschutzes, für den nach Art. 56 Abs. 1 lit. b) (iii) SRÜ Hoheitsbefugnisse bestehen, wurde nach der innerstaatlichen Kompetenzverteilung gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG dem Bund nur die Rahmenkompetenz zugewiesen. Es lässt sich also feststellen, dass die Kompetenzen des Grundgesetzes nicht auf bestimmte räumliche Gebiete, sondern vielmehr auf die verschiedenen regelungsbedürftigen Sachmaterien bezogen sind. Dieses gilt im Übrigen auch für die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannte Kompetenz kraft Natur der Sache. Es ist daher nicht ersichtlich, warum für die Umsetzung der völkerrechtlich zugewiesenen Befugnisse an der AWZ etwas Gegenteiliges gelten sollte. Zwar besteht eine Besonderheit zu den Gegebenheiten an Land darin, dass anderen Staaten nach Art. 58 i. V. m. Art. 87 SRÜ im Bereich der AWZ mehr Rechte als an Land zustehen. Von großer Relevanz ist dabei die Freiheit der Schifffahrt, da diese aufgrund der Vielzahl der die Meere befahrenden Schiffe durch die Ausnutzung der dem Küstenstaat zugewiesenen Rechte zumindest quantitativ stark betroffen ist. Hieraus kann jedoch nicht für alle Regelungsgebiete eine Außenstaatlichkeit im Sinne einer ganz oder überwiegenden Zielrichtung der Normen auf nicht-innerstaatliche Sachverhalte gemäß der genannten Rechtsprechung abgeleitet werden,124 da eine Vielzahl der Regelungen unmittelbar die Berechtigung und Ausübung der Nutzungen sowie die Rechtsverhältnisse der Anlagenbetreiber betreffen. Die Auswirkungen auf die Schifffahrt durch solche Regelungen sind jedoch nur reflexartig bzw. werden diese Belange nur als Nebensache mitgeregelt, wie z. B. die Festlegung von Sicherheitszonen um Anla124 Für eine Außenstaatlichkeit von Meeresschutzgebieten in der AWZ: Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 179.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

gen auf See. Im Übrigen zeigt sich auch an Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG, dass auch das Grundgesetz davon ausgeht, dass die Länder in Bereichen, in denen völkerrechtliche Bindungen zu beachten sind, regelungsbefugt sind.125 Weiterhin fehlt es an der Voraussetzung, dass andere sachgerechte Lösungsmöglichkeiten ausscheiden. Hinsichtlich der Bereiche, die eine gewisse einheitliche Regelung aufgrund ihrer außenstaatlichen Wirkungen erfordern, kommt durchaus eine Selbstkoordination der Länder, die bereits in einer Vielzahl von Fällen – beispielsweise im Rahmen der Rechtschreibreform126 oder durch die Ministerkonferenz für Raumordnung – praktiziert wird, in Betracht. Im Übrigen sind auch die Länder schon aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bundestreue verpflichtet, bei der Ausübung ihrer Kompetenzen das Völkerrecht zu beachten,127 z. B. den Bekanntmachungspflichten des SRÜ128 nachzukommen. Schließlich ergibt ein Blick auf die Rechtslage am Festlandsockel, dessen Erforschung und Ausbeutung ebenfalls Auswirkungen auf die Schifffahrt und sonstige den anderen Staaten nach dem SRÜ gewährten Nutzungen haben kann, dass den Ländern durch das „Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechte am Festlandsockel“129 (Festlandsockelgesetz) bereits zum Teil die Verwaltungszuständigkeit eingeräumt wurde. Diese betrifft den Bereich der Bergbauaufsicht und die Zuständigkeit für die bergtechnischen Verbotsausnahmen.130 Der Gesetzgeber ging also bei Erlass des Festlandsockelgesetzes, das auf die Kompetenzgrundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gestützt wurde,131 offensichtlich nicht davon aus, dass die Wahrnehmung der Befugnisse am Festlandsockel einen so starken außenstaatlichen Bezug aufweisen würde, dass nur eine Regelung kraft ausschließlicher Bundeskompetenz mit entsprechender Verwaltungszuständigkeit des Bundes als sachgerechte Lösung in Betracht kommen würde.132 Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass die Regelungen des im Jahre 1980 erlassenen Bundesberggesetzes in Bezug auf Transitrohrleitungen wiederum eine teilweise Länderzuständigkeit (§§ 136, 137) normieren.133 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass dem 125 Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 12. 126 Vgl. dazu BVerfGE 98, 218 (249). 127 Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 12. 128 Vgl. nur Art. 60 Abs. 3, S. 1, Art. 60 Abs. 5 S. 3 SRÜ. 129 BGBl. I 1964, 497. 130 Zum Ganzen: Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, in: AöR 90 (1965), 55 ff. 131 Schröer: Staatliche Gebietshoheit, in: RIW/AWD 1978, 509 f. 132 Im Ergebnis auch Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 172.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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Bund nicht die Zuständigkeit zum Erlass eines umfassenden „AWZ-Gesetzes“ kraft Natur der Sache zusteht. Sofern es an Zuweisungen der regelungsbedürftigen Sachbereiche an den Bund fehlt, verbleibt die Gesetzgebungskompetenz daher bei den Ländern.134 Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht durch praktische Schwierigkeiten der Abgrenzung der Zuständigkeitsräume der Länder. Die Abgrenzung der Zuständigkeitsgebiete der Bundesländer könnte durch entsprechende Staatsverträge zwischen den Bundesländern erfolgen. Sofern keine Einigung erzielt wird, ist in analoger Anwendung das Äquidistanzprinzip nach § 137 Abs. 1 BBergG heranzuziehen.135 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass dem Bund keine Zuständigkeit kraft Natur der Sache zur umfassenden Regelung aller Angelegenheiten der AWZ, also für eine Art „AWZ-Gesetz“ zusteht. Vielmehr verbleibt es bei der Zuständigkeitsverteilung für die einzelnen Sachmaterien nach den Art. 70 ff. GG. (2) Bundeskompetenz für einzelne Sachgebiete? Auch wenn keine ausschließliche Bundeskompetenz für ein AWZ-Gesetz besteht, könnte anhand der vorgenannten Kriterien der Rechtsprechung dennoch für einzelne Sachbereiche eine Kompetenz kraft Natur der Sache angenommen werden. Bei der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen sind eine Reihe von Gesetzgebungsmaterien betroffen, die jedoch größtenteils im Katalog der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen des Art. 74 Abs. 1 GG geregelt sind. Auf diese und auf die Frage, ob zugunsten des Bundes die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen, soll weiter unten eingegangen werden.136 Sofern die regelungsbedürftigen Sachverhalte nach diesem Katalog der Zuständigkeit des Bundes unterfallen, erübrigt sich die Frage nach einer ungeschriebenen ausschließlichen Kompetenz kraft Natur der Sache, da mit Letzterer nur Sachgebiete an den Bund zugeordnet werden, für die er an sich nicht zuständig wäre.137 Aus diesem Grund sollen an dieser Stelle lediglich die für die Zulässigkeit von Windparks rele133 Bundesberggesetz v. 13.08.1980 (BGBl. I, 1310); Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 183. 134 Im Ergebnis ebenso: Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390. 135 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 671; zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendung des Äquidistanzprinzips im Bereich der AWZ: VG Hamburg, in: NVwZ 2004, 543 (544) – (noch nicht rechtskräftig); s. dazu auch unten 3. Kapitel B. II. 3. c). 136 Vgl. 3. Kapitel B. II. 2. b) und c). 137 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 22; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 36.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

vanten verbleibenden Sachbereiche auf ungeschriebene Kompetenzen untersucht werden. Dieses betrifft die Raumordnung in der AWZ, den Naturschutz in der AWZ und das Bauordnungsrecht in der AWZ. (aa) Die „funktionale“ Gesamtplanung in der AWZ Das Raumordnungsrecht ist für die Koordinierung der verschiedenen Nutzungs- und Schutzansprüche, zu denen auch Windenergieanlagen gehören, von Bedeutung. Es ist anerkannt, dass das SRÜ der Planung des Küstenstaates in der AWZ nicht entgegensteht, sofern sich diese auf die durch das Völkerrecht zugewiesenen funktionalen Rechte bezieht, da Planung keine zusätzliche Sachaufgabe, sondern eine Methode der Aufgabenerledigung ist. Lediglich eine umfassende Gesamtplanung in der AWZ, die jegliche raumrelevanten Probleme bewältigen soll, würde gegen das SRÜ verstoßen.138 Nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 5 GG obliegt dem Bund die Rahmenkompetenz für die Raumordnung. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht eine ausschließliche Bundeskompetenz kraft Natur der Sache für eine Raumplanung des Gesamtstaates anerkannt.139 Auf Grundlage dieser Auffassung wird im Schrifttum zum Teil versucht, mit Verweis auf diese ausschließliche Vollkompetenz des Bundes auch für die „funktionsbezogene“ Raumplanung in der AWZ eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache abzuleiten. Zur Begründung wird angeführt, dass Raumplanung weder an den Grenzen der Länder halt macht, noch die planerische Betätigung auch bei Überschreiten der 12-sm-Grenze ins Chaos übergehen dürfe.140 Dem wird entgegengehalten, dass die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien der Überregionalität und die Unmöglichkeit einer wirksamen Kooperation durch die Länder nicht gegeben seien.141 Des Weiteren ist die Raumplanung für die AWZ keine überregionale Aufgabe, da es nicht ausreichend ist, dass von der raumordnerischen Betätigung mehrere Bundesländer betroffen sind. Vielmehr muss die Aufgabe von vornherein gesamtstaatsbezo138

Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 665 f.; Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 336; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390; Erbguth/Müller: Raumordnung in der AWZ, in: DVBl. 2003, 627. 139 BVerfGE 3, 407 (427 f.); zu Schlussfolgerungen und Kritik an dieser Rechtsprechung vgl. Bullinger: Ungeschriebene Kompetenzen im Bundesstaat, in: AöR 96 (1971), 277; Haneklaus: Raumordnung im Bundesstaat, S. 8 ff.; Trzaskalik: Verfassungsrechtliche Probleme einer Bundesraumordnung, in: DV 1978, 283 ff.; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 50; Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in: NuR 2004, 94 m. w. N. 140 Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 337. 141 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 669.

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gen sein.142 Ein solcher Gesamtstaatsbezug liegt für die Mehrzahl der in einem Raumordnungsplan zu koordinierenden Nutz- und Schutzansprüche gerade nicht vor. Das gilt insbesondere für die Standorte von Windparks, sofern keine bundesweit wirkende Konzentration vorgesehen ist. Zudem ist die AWZ auf einen kleinen begrenzten Teilraum beschränkt, der aus zwei Teilen in Nord- und Ostsee besteht.143 Zum anderen ist von einer grundsätzlichen Kooperationsfähigkeit der Länder untereinander als auch zwischen Ländern und Bund auszugehen. Schon jetzt bestehen Zusammenarbeitsmodelle von Bund und Ländern im Bereich der Raumordnung.144 Insbesondere haben sich für die Zusammenarbeit zwischen den Küstenländern, u. a. innerhalb der Ministerkonferenz für Raumordnung, entsprechende Formen herausgebildet.145 Aufgrund der tragfähigeren Argumente ist der zweiten Auffassung zu folgen. Bestätigt wird diese auch durch einen Blick auf die Situation im Küstenmeer. Die dort zu koordinierenden marinen Ansprüche sind mit denen in der AWZ vergleichbar. Die diesbezüglich bestehenden vertikalen und horizontalen Koordinierungsmechanismen scheinen ausreichend zu sein, da für das Küstenmeer bisher noch nicht der Ruf nach einer Bundesraumordnung erschallte. Als Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass keine Kompetenz des Bundes für eine „funktionale“ Gesamtplanung in der AWZ besteht, sondern es bei der Rahmenkompetenz des Bundes für die Raumordnung nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG verbleibt. (bb) Das Bauordnungsrecht Weiterhin könnte für die Errichtung von Windenergieanlagen grundsätzlich das Bauordnungsrecht relevant werden. Windenergieanlagen sind aufgrund ihrer festen Verankerung im Erdboden – unabhängig davon, ob der Boden mit Wasser bedeckt ist – der Sache nach bauliche Anlagen im Sinne des Bauordnungsrechts.146 Das Bauordnungsrecht der Länder findet jedoch 142 BVerfGE 22, 180 (217); Haneklaus: Raumordnung im Bundesstaat, S. 12 ff., 14; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 40; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 669. 143 Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in NuR 2004, 94 f.; ders./Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 669. 144 Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390. 145 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 669. 146 Erbguth: Planungs- und genehmigungsrechtliche Aspekte der Aufstellung von Offshore-Windenergieanlagen, in: DVBl. 1995, 1275; Erbguth: Rechtsfragen der

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

derzeit schon deshalb keine Anwendung, da sich der Geltungsbereich der Landesgesetze auf das Landesgebiet beschränkt, also an der seewärtigen Grenze des Küstenmeers endet.147 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Länder mittels einer entsprechenden Erstreckungsklausel148 ihr jeweiliges Bauordnungsrecht auf die AWZ ausdehnen dürfen oder ob dem Bund diesbezüglich eine ausschließliche Kompetenz kraft Natur der Sache zusteht. Eine solche ausschließliche Bundeskompetenz ist für das Bauordnungsrecht in der AWZ jedoch nicht gegeben. Die Gesetzgebungszuständigkeit für das Bauordnungsrecht als Sicherheitsrecht steht nach ganz herrschender Meinung allein den Ländern zu.149 Nach den oben aufgeführten Kriterien150 für eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache kommt eine solche bereits dann nicht in Betracht, wenn die Auslegung der Kompetenzbestimmungen eindeutig die Regelungsbefugnis der Länder ergibt. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum die Zuständigkeiten für das Bauordnungsrecht in Abweichung von denen im Küstenmeer geregelt werden sollten. Durch die bauliche Beschaffenheit von Windenergieanlagen ist in keiner Weise die Außenstaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland berührt, noch wird deren Gesamtraum dadurch tangiert. Auch liegt hierin keine Konstellation, die mit den von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen vergleichbar ist. Da auch in der AWZ die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes gilt, sind die Länder befugt, entsprechende Erstreckungsklauseln in ihre Bauordnungsgesetze aufzunehmen und so deren Geltungsbereich auf das Gebiet der AWZ auszudehnen. Eine etwaige Erstreckung des Bauordnungsrechts hätte Konsequenzen für das Genehmigungsverfahren von Windenergieanlagen in der AWZ. Nach derzeitiger Rechtslage ist für die Anlage lediglich eine Genehmigung nach § 2 SeeAnlV erforderlich. Nach § 2 S. 3 SeeAnlV ersetzt diese nicht die nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen Verwaltungsakte. Das bedeutet, dass im Falle einer Erstreckung des Bauordnungsrechts zwei Genehmigungen notwendig wären. Die Baugenehmigung kann auch nicht aufgrund ähnlichen Regelungsgehalts als entbehrlich betrachtet werden.151 Die Planung und Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen, in: Koch/Lagoni (Hrsg.): Meeresumweltschutz, S. 297; Zimmermann: Rechtliche Probleme bei der Errichtung seegestützter Windenergieanlagen, in: DÖV 2003, 137. 147 Zimmermann: Rechtliche Probleme bei der Errichtung seegestützter Windenergieanlagen, in: DÖV 2003, 135. 148 Dazu unten 3. Kapitel C. 149 BVerfGE 3, 407 (432); 40, 261 (265 f., 268); Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 64; Stettner in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 84. 150 Siehe oben in diesem Kapitel B. II. 2. a) (1). 151 So aber Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 86, der in Bezug auf den Bau von

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SeeAnlV bezweckt gemäß § 1 Nr. 10a SeeAufgG die Eignung der Anlagen, Bauwerke und künstlichen Inseln im Hinblick auf den Verkehr und die Abwehr von Gefahren für die Meeresumwelt sicherzustellen. Das Bauordnungsrecht regelt hingegen u. a. „grundsätzliche baukonstruktive, baugestalterische und bauwirtschaftliche Anforderungen, Grundlagen des Genehmigungsverfahrens und der Ordnung des Bauvorgangs sowie die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unterhaltung und Instandsetzung oder Beseitigung bei gefährlichen und ordnungswidrigen Zuständen“.152 Auch wenn sich die Regelungsgehalte z. B. hinsichtlich der Gefahrenabwehr für den Verkehr und die Meeresumwelt oder der Regelung eines Genehmigungsverfahrens teilweise decken, ergeben sich hieraus keine Folgen für die Geltung des Bauordnungsrechts. Der Bund ist nicht befugt, die Kompetenz der Länder in Bereichen auszuschließen, für die ihm die Gesetzgebungszuständigkeit nicht zusteht. Die Länderzuständigkeit für das Bauordnungsrecht kann weder unter Zuhilfenahme einer Annexkompetenz zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG153 noch zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG verdrängt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar konstatiert, dass die Ordnungsgewalt als Annex zum Sachgebiet, auf dem der Bund tätig ist, in Betracht kommt.154 Baupolizeirecht bzw. Bauordnungsrecht kann jedoch nur als Annex zum Baurecht oder Bauwesen geregelt werden, für das dem Bund die Kompetenz gerade nicht zusteht. Da das Bauordnungsrecht auch keine unmittelbaren, spezialpolizeilichen Regelungen im Sinne eines zwingenden Konnexes zu wirtschaftlichen Betätigungen enthält, sondern sich vielmehr zum Hauptzweck verselbständigt hat,155 kann es der Bund auch nicht als Annex zum Recht der Wirtschaft an sich ziehen.156 Damit verbleibt die bauordnungsrechtliche Regelungsbefugnis auch für Windenergieanlagen in der AWZ grundsätzlich in der Hand der Länder. Sofern diese von ihrer Kompetenz Gebrauch machen sollten, würde neben das Genehmigungsverfahren nach der Seeanlagenverordnung ein selbständiges bauordnungsrechtliches Verfahren treten, das im Gegensatz zu Ersterem in der Verwaltungszuständigkeit des jeweiligen Landes liegen würde. Um ein Anlagen in der AWZ eine abschließende Regelung einschließlich des Bau- und Planungsrechts durch die SeeAnlV annimmt. 152 Definition der Bundesregierung in ihrer Fragestellung zum Baurechtsgutachten, zitiert nach: BVerfGE 3, 407 (430), vom BVerfG in diesem aufgegriffen, BVerfGE 3, 407 (431). 153 BVerfGE 3, 407 (415 f., 433); Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 74 Rn. 160. 154 BVerfGE 3, 407 (433). 155 Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 46. 156 BVerfGE 3, 407 (433); 40, 261 (265 f.).

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

solches weiteres Verfahren, das mit Zeitverzögerungen für den antragstellenden Investor verbunden ist, zu vermeiden, empfiehlt es sich, in § 2 SeeAnlV die Konzentrationswirkung hinsichtlich der nach anderen Rechtsvorschriften notwendigen Verwaltungsakte zu normieren.157 (cc) Das Naturschutzrecht Für die Zulässigkeit von Windenergieanlagen ist aufgrund der beschriebenen Konflikte mit naturschutzfachlichen Schutzansprüchen158 das Naturschutzrecht von Bedeutung. Aus den naturschutzrechtlichen Normen können sich daher auch Voraussetzungen hinsichtlich des Standortes und Betriebs der Anlagen ergeben. Obwohl dem Bund nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG für die naturschutzrechtlichen Belange, die nicht als Annex zu einem anderen Sachgebiet geregelt werden können,159 lediglich die Rahmengesetzgebungskompetenz zusteht, wird zum Teil für den Bereich der AWZ eine ausschließliche Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache angenommen.160 Die Voraussetzung der Überregionalität sei aufgrund der außenstaatlichen Wirkung gegeben. Die in der AWZ gelegenen Meeresschutzgebiete – der Hauptanwendungsfall nicht-wirtschaftsbezogenen Naturschutzrechts – würden aufgrund ihrer Entfernung von der Küste vor allem von ausländischen Schiffen befahren. Daher müsse ein einheitliches gesamtstaatliches Auftreten nach außen sowie Rechtsklarheit für diese gewährleistet werden. Eine Regelung durch die Länder sei aus rechtssystematischen Aspekten abzulehnen, da im Grundgesetz Sachbereiche der Hohen See, die durch besondere internationale Sensibilität gekennzeichnet seien, nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 und 21 GG der konkurrierenden Gesetzgebung zugeordnet seien. An die Materie „Hochseenaturschutz“ habe der Verfassungsgeber zu der Zeit, als das Grundgesetz geschaffen wurde, offensichtlich nicht gedacht, so dass diese Prinzipien auch auf diesen neu hinzugekommenen Sachbereich anwendbar seien. Zudem hätten die Länder mit erheblichen Kompetenzen des Bundes zu tun, wodurch die Ausweisungsverfahren erschwert werden würden. Die Zuständigkeit der Länder sei daher nicht sachgerecht.161 Diese Auffassung hat in der Literatur Kritik erfahren, da die Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der AWZ gerade nicht die restriktiv zu hand157

So auch Bönker: Windenergieanlagen auf hoher See, in: NVwZ 2004, 540. Siehe oben 1. Kapitel A. IV. 1. 159 Siehe dazu unten 3. Kapitel B. II. 2. b) (1) und (3). 160 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 178 ff. 161 Zum Ganzen: Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 178 ff. 158

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habenden Voraussetzungen einer Kompetenz kraft Natur der Sache erfülle.162 Der erstgenannte Begründungsansatz ist zu Recht abzulehnen, da die Hochseefischerei und -schifffahrt der konkurrierenden Kompetenz, nicht aber der ausschließlichen Kompetenz des Bundes zugeordnet wurden. Das Grundgesetz hält also Länderkompetenzen auch im Bereich der Hohen See durchaus für möglich.163 Hinzu kommt, dass der Aspekt der Außenstaatlichkeit nicht so schwer wiegt, wie von der erstgenannten Auffassung behauptet wird. Es ist zwar zutreffend, dass die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland durch Regelungen, die die außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes liegenden AWZ betreffen, stärker berührt werden, so dass im Hinblick auf Drittstaaten eine gewisse Einheitlichkeit der Rechtsvorschriften notwendig ist.164 Von den Regelungen über Meeresschutzgebiete würden jedoch keineswegs vorrangig Schiffe fremder Nationen betroffen sein. Vorgaben für Meeresschutzgebiete können u. a. Verbote und Beschränkungen von wirtschaftlich genutzten künstlichen Inseln und Anlagen, der Nutzung nichtlebender Ressourcen des Meeres, Meeresbodens und seines Untergrundes sowie der lebenden Ressourcen beinhalten.165 Diese Beschränkungen und Verbote richten sich jedoch weniger an Angehörige von Drittstaaten, welche die Freiheitsrechte der Hohen See nutzen, sondern vielmehr an die Personen, die die deutsche AWZ wirtschaftlich i. S. d. Ressourcenausbeutung nutzen. Weiterhin liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Länder von vornherein nicht zur Koordinierung und Herstellung einer gewissen Einheitlichkeit in der Lage sind. Auch die erstgenannte Position gesteht zu, dass eine Regelung durch die Länder gleichermaßen in Betracht kommt.166 Vor allem jedoch kann der Bund bereits durch die Normierung von Rahmenvorschriften eine gewisse Einheitlichkeit gewährleisten.167 Zudem bietet die Ausnahmemöglichkeit nach Art. 75 Abs. 2 GG, wonach der Bund in sachlich gebotenen Fällen befugt ist, abschließende und unmittelbare Regelungen zu treffen, eine Möglichkeit, grundlegende Fragen einheitlich zu regeln.168 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass eine gewisse Schwerfälligkeit bei der Umsetzung von Völkerrecht in föderativen Staats162 Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 52. 163 Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 52. 164 So auch Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 57 f. 165 Zu den möglichen Regelungen für Meeresschutzgebiete in der AWZ vgl. Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. S. 63. 166 Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 179. 167 Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 24, 26 Stettner in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 5 f.; Stern: Staatsrecht II, S. 598; Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 248; Haslach: Zuständigkeitskonflikte bei der Umsetzung von EG-Richtlinien, in: DÖV 2004, 18.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

systemen keine Besonderheit des Naturschutzes in der AWZ und daher hinzunehmen ist. Als Ergebnis ist daher zu konstatieren, dass eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache für das Naturschutzrecht nicht bejaht werden kann. (3) Ergebnis Es kann festgestellt werden, dass das Grundgesetz dem Bund weder für ein AWZ-Gesetz noch für einzelne Gesetzgebungsmaterien eine ausschließliche Kompetenz kraft Natur der Sache zuerkennt. b) Die einschlägigen Kompetenztitel des Bundes Die Kompetenzen des Bundes für die Regulierung der Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ richten sich nach den Katalogen der Art. 74 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 GG.169 Daher soll als Nächstes untersucht werden, welche Gesetzgebungskompetenzen prinzipiell einschlägig sind. (1) Der Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Von zentraler Bedeutung für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen ist die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Rechtes der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Hierunter versteht man alle Normen, die das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solches regeln. Es gehören u. a. Vorschriften, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen, dazu.170 Im Klammerzusatz dieser Vorschrift wird ausdrücklich u. a. die Energiewirtschaft als Bestandteil des Rechts der Wirtschaft genannt. Von diesem weit zu verstehenden Begriff sind die Energieerzeugung, Einfuhr, Ausfuhr und Speicherung der Energie, also die Energiewirtschaft in jeder nur denkbaren Beziehung einschließlich neu auftauchender Entwicklungen und Probleme auf dem Energiesektor umfasst.171 Allerdings kann diese Kompetenznorm verdrängt werden, wenn ein speziel168 Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 57 f. 169 Dass aus dem Katalog des Art. 73 GG keine Titel einschlägig sind, wurde bereits festgestellt. 170 BVerfGE 8, 143 (148 f.); 26, 246 (254); 28, 119 (146); 29, 402 (409). 171 Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 173; Emmerich: Energierechtskompetenz des Bundesgesetzgebers, in: BB 1972, 461; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 74 Abs. 1 Rn. 106.

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ler Kompetenztitel oder ein stärkerer Zusammenhang zu den Kompetenzen der Länder besteht.172 Die Kompetenzgrundlage für die Gesetzgebung in Bezug auf die Erzeugung von Windenergie lässt sich daher grundsätzlich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG herleiten.173 Eine auf dieser Grundlage erfolgte gesetzgeberische Aktivität von hoher Bedeutung für die Offshore-Windenergieerzeugung ist die Verabschiedung des Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG)174, mit dem die Erzeugung von Offshore-Windenergie besonders gefördert wird. Die Verlegung der Zu- und Ableitungskabel wird ebenfalls umfasst, da sie Bestandteil der Energiewirtschaft sind. Unschädlich ist, dass die Verlegung von Unterwasserkabeln im BBergG (§ 2 Abs. 3 BBergG i. V. m. § 133 Abs. 4 BBergG) geregelt wurde,175 da der Bund auch für den Bergbau die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für sich in Anspruch nehmen kann. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist auch Kompetenzgrundlage für windenergieanlagenspezifische sicherheitsrechtliche und umweltbezogene Vorschriften, da diese der Abwehr von Gefahren dienen, die durch die wirtschaftliche Tätigkeit herausgefordert werden und gerade nicht wirtschaftsunabhängig für jedermann gelten.176 Eine solche Mitregelung im Wege der Annexkompetenz bzw. kraft Sachzusammenhang177 ist allgemein anerkannt.178 172 BVerfGE 8, 143 (149); Stettner in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 54; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 42; zu den Kriterien kompetenzrechtlicher Zuordnung vgl. Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 50 ff.; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 53 ff. 173 So auch Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 389; Czybulka: Zur Geltung des nationalen Rechts in der AWZ, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht II, S. 51. 174 In der Fassung vom 21.07.2004 (BGBl. I, 1918). 175 Vgl. zum Streit, ob die Kabelgenehmigung der SeeAnlV oder dem BBergG unterliegt, die Nachweise in diesem Kapitel unter A., Anm. 14. 176 So auch Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 84; Ehlers: Meeresumweltschutz, in: NuR 1983, 135 (für den Meeresbergbau). 177 Nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG sind die Figuren der Annexkompetenz und der Kompetenz kraft Sachzusammenhang als identisch anzusehen; vgl. BVerfGE 98, 265 (299); BVerfG NJW 1996, 2497 (2498); Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1090; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 26; Rengeling: Gesetzgebungskompetenzen für den integrierten Umweltschutz, S. 68 f. 178 BVerfGE 8, 143 (149 ff.); 13, 367 (371 f.); Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 127; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 43; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 74 Rn. 101; Rengeling in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 100 Rn. 167;

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Ebenfalls kann eine raumplanerische Koordinierung der verschiedenen wirtschaftlichen Nutzungen untereinander auf Grundlage einer Annexkompetenz zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfolgen.179 Allerdings ist dabei zu beachten, dass eine umfassende Berücksichtigung aller Interessen im Sinne einer vollständigen Gesamtplanung nicht zulässig ist. Die Gründe hierfür liegen zum einen in völkerrechtlichen Erwägungen, da sich die völkerrechtliche Sachkompetenz der souveränen Rechte und Hoheitsbefugnisse des Art. 56 Abs. 1 SRÜ auf die wirtschaftliche und wissenschaftliche Nutzung sowie die Bewahrung der Meeresumwelt beschränken. Die Planung ist daher nur im Rahmen dieser Befugnisse zulässig.180 Zum anderen ist der Bund aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht befugt, die AWZ umfassend zu überplanen. Wie bereits oben festgestellt wurde,181 steht dem Bund für eine eigenständige Raumordnung als solches, also unabhängig von Fachplanungen als Annexregelung im Rahmen der ihm zustehenden Kompetenzen, lediglich die Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG zu. Sofern er von einer Annexkompetenz Gebrauch macht, müssen sich die Regelungen daher auf die ihm zustehenden Fachplanungen beziehen. Für die Lösung der im Zusammenhang mit der Nutzung von Windenergieanlagen in der AWZ bestehenden planerischen Probleme – also eine Fachplanung für die Windenergiererzeugung in der AWZ – erweist sich die Inanspruchnahme der Kompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG daher als zulässig. (2) Der Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG Ebenfalls von Bedeutung für die Windenergieerzeugung ist die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Rechtes der Hochseeschifffahrt nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG. Danach steht dem Bund eine umfassende Kompetenz für die Angelegenheiten des Schiffsverkehrs zu.182 Die Bedeutung Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 389, 390; Czybulka: Zur Geltung des nationalen Rechts in der AWZ, in: Ehlers/Erbguth (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Seerecht II, S. 51; Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 84; Emmerich: Energierechtskompetenz des Bundesgesetzgebers, in: BB 1972, 460; allgemein zur Kompetenz kraft Sachzusammenhang und Annexkompetenz vgl. statt vieler: Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 70 Rn. 42; im Ergebnis ebenso Fischer, die auf die Möglichkeit sachgemäßer Regelungen abstellt [Fischer: Zur Herleitung von Gesetzgebungskompetenzen im Umweltschutz, S. 219 ff.]. 179 Erbguth/Müller: Raumordnung in der AWZ?, in: DVBl. 2003, 631. 180 Erbguth/Müller: Raumordnung in der AWZ?, in: DVBl. 2003, 627; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390. 181 Siehe oben in diesem Kapitel B. II. 2. a) (2) (aa) und b) (5).

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für die Windenergieerzeugung ergibt sich aus den eingangs beschriebenen potentiellen Konflikten mit den Belangen der Schifffahrt.183 Diese Kompetenznorm dient dem Zweck, eine ordnungsgemäße Schifffahrt zu ermöglichen.184 Die zu erlassenden Regelungen sollen die Sicherheit und Leichtigkeit des Seeverkehrs185 gewährleisten; also u. a. Vorsorge für sichere Verkehrsmittel und eine sichere Verkehrsregelung treffen. Weiterhin können Maßnahmen gegen schifffahrtsbedingte Gewässerverschmutzungen getroffen werden.186 Da Windenergieanlagen als im Meer befindliche Bauwerke die Sicherheit und Leichtigkeit des Seeverkehrs beeinträchtigen und von etwaigen Schiffskollisionen mit diesen Anlagen Gefahren für die Meeresumwelt durch die Schiffe ausgehen können, ist es möglich, Regelungen im Hinblick auf deren Standort, Beschaffenheit und Sicherung auf der Basis dieser Kompetenznorm zu erlassen. Auf der Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG erging das Seeaufgabengesetz187 (SeeAufgG). Nach § 1 Nr. 10a SeeAufgG obliegt dem Bund auf dem Gebiet der Seeschifffahrt die Prüfung, Zulassung und Überwachung von Anlagen in der AWZ im Hinblick auf ihre Eignung für den Verkehr und die Abwehr von Gefahren für die Meeresumwelt. Windenergieanlagen in der AWZ sind nach der Seeanlagenverordnung, die auf Grundlage der §§ 1 Nr. 10a, 9 SeeAufgG erlassen wurde, genehmigungspflichtig. In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass der Bund mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG die falsche Kompetenzgrundlage für die Regelung der Zulassung und Überwachung von Anlagen in der AWZ in Anspruch genommen habe, da es in § 1 Nr. 10a SeeAufgG nicht primär um der Schifffahrt dienende Anlagen, sondern vielmehr um solche der wirtschaftlichen Nutzung der AWZ geht und schifffahrtsbezogene Regelungen nur am Rande von Bedeutung seien.188 Dieser Ansicht ist zum Teil zuzustimmen. Hinsichtlich der Regelungen des § 1 Nr. 10a, § 9 Abs. 1 Nr. 4a SeeAufgG i. V. m. der SeeAnlV, die die Eignung der Anlagen im Hinblick 182 BVerfGE 15, 1 (18); Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 233; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 74 Rn. 190. 183 Siehe oben 1. Kapitel A. IV. 2. 184 BVerfGE 15, 1 (18). 185 Zu diesem Begriff vgl. Brandt/Gaßner: SeeAnlV, § 2 Rn. 34 ff. 186 BVerfGE 15, 1 (18); BVerwGE 87, 181 (185); Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 83; Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 233; Jenisch: Hoheitliche Aufgaben für Polizei und Umweltschutz vor den Küsten, in: NuR 2000, 195. 187 Neufassung vom 26.7.2003 (BGBl. I, 2876), geändert durch Gesetz vom 21.8.2002 (BGBl. I, 3322). 188 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 36.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

auf die Verhütung von Beeinträchtigungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zum Gegenstand haben, hat sich der Gesetzgeber zutreffend auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG gestützt. Hierzu zählen u. a. die Versagungstatbestände nach § 3 S. 1 Alt. 1 und S. 2 Nr. 1 und 2 SeeAnlV und die Einrichtung von Sicherheitszonen nach § 7 SeeAnlV, da diese Normen auf den verkehrsbezogenen Aspekt des Standortes von Windenergieanlagen abstellen. Nach § 1 Nr. 10a SeeAufgG i. V. m. der SeeAnlV wird weiterhin die Eignung der Anlagen im Hinblick auf die Abwehr von Gefahren für die Meeresumwelt geregelt. Diese Gefahren können nach ihrem Verursacher unterschieden werden. Zum einen kann es bei einer Kollision eines Schiffes mit einer Windenergieanlage zu einer Verschmutzung des Meeres durch aus dem Schiff austretende Ladung, wie z. B. Öl, kommen. Die Gefahrenquelle ist in diesem Fall das Schiff.189 Zum anderen kann die Gefährdung auch von der Anlage selbst ausgehen. So kann es beispielsweise durch die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage zur Verschmutzung des Meeres kommen. Diese quellenabhängige Differenzierung hat Folgen für die Gesetzgebungskompetenzen. Der Bundesgesetzgeber kann sich nur insoweit auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG stützen, als die Gefahr für die Meeresumwelt von dem Schiff, nicht aber von der Anlage ausgeht.190 Die Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG beschränkt sich nämlich auf Regelungen und Maßnahmen zur Gefahrenabwehr, die den Bau, die Beschaffenheit und den Betrieb der Schiffe, den Umgang mit gefährlichen Gefahrgut sowie allgemein das Verhalten im Verkehr betreffen.191 Anders stellt sich die Beurteilung jedoch hinsichtlich der vorrangig anlagenbezogenen Versagungsgründe des § 3 Nr. 3 SeeAnlV (Verschmutzung der Meeresumwelt nach Art. 1 Nr. 4 SRÜ192) und des § 3 Nr. 4 SeeAnlV (Gefährdung des Vogelzugs) dar. Diese Vorschriften greifen in der Regel in den Fällen ein, in denen naturschutzfachliche Belange unabhängig vom Schiffsverkehr, sondern ausschließlich durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage beeinträchtigt werden. Auch weitere im Genehmigungsverfahren nach § 5 i. V. m. §§ 2 und 3 SeeAnlV einbezogene Belange,193 wie die des Naturschutzes und der menschlichen Gesundheit, die rechtmäßigen 189

So auch VG Hamburg, in: NuR 2004, 547 (548) – (noch nicht rechtskräftig) sowie VG Hamburg, in: NVwZ 2004, 551 (552). 190 BVerwGE 87, 181 (184 f.); ähnlich: Ehlers: Meeresumweltschutz, in: NuR 1983, 132, vgl. auch Jenisch: Hoheitliche Aufgaben für Polizei und Umweltschutz vor den Küsten, in: NuR 2000, 195. 191 BVerwGE 87, 181 (184 f.); BVerwG DVBl. 2000, 196 (197). 192 Gefahren die durch Schiffskollisionen ausgehen, sind zwar eine, aber nicht die einzige Möglichkeit der Verschmutzung der Meeresumwelt im Zusammenhang mit Windenergieanlagen i. S. d. Art. 1 Nr. 4 SRÜ.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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Nutzungen und Betätigungen auf See, der Gebrauchswert des Meereswassers sowie die Verringerung der Annehmlichkeiten der Umwelt weisen keinen Bezug zur Schifffahrt auf. Insoweit ist die Kompetenzgrundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG mangels der Schifffahrtsbezogenheit des Regelungsgegenstandes nicht einschlägig. Allerdings ist die bundesgesetzliche Regelung dennoch kompetenzrechtlich haltbar. Da es sich um die Abwehr von Gefahren für die Umwelt und sonstige Rechtsgüter handelt, die durch die Windenergieanlage verursacht werden können, kann der Bund hierfür Regelungen im Wege der Annexkompetenz bzw. kraft Sachzusammenhangs zur Gesetzgebungskompetenz des Rechtes der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG treffen.194 Es ist allgemein anerkannt, dass dem Bund alle Kompetenztitel kumulativ zur Verfügung stehen.195 Im Ergebnis lässt sich daher feststellen, dass dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für die in § 1 Nr. 10a SeeAufgG, § 9 Abs. 1 Nr. 4a SeeAufgG i. V. m. der SeeAnlV getroffenen Regelungen in Bezug auf die schifffahrtsbezogenen Aspekte gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG und im Übrigen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zusteht.196 (3) Der Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG Eine weitere Kompetenz des Bundes, die für die Regulierung von Offshore-Windenergieanlagen von Bedeutung sein kann, ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG für den Bereich der Lärmbekämpfung, da Windenergieanlagen in nicht unbeachtlichem Maße Schallwellen emittieren.197 Von dieser Zuständigkeitsnorm ist sowohl die Bekämpfung des Lärms an der Quelle als auch der passive Lärmschutz umfasst.198 (4) Der Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG Die Bedeutung des anlagenunabhängigen Naturschutzes, z. B. durch die Errichtung von Meeresschutzgebieten, wurde bereits mehrfach erwähnt.199 193

Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen, in: NuR 2002, 474. 194 Siehe oben in diesem Kapitel B. II. 2. b) (1). 195 Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 421; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1090; Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 42; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 70 Rn. 51. 196 So auch Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 389. 197 Siehe oben 1. Kapitel B. IV. 1. 198 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 74 Rn. 92. 199 Siehe nur 1. Kapitel B. IV. 1.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Da dem Bund nach den obigen Ausführungen keine ausschließliche Kompetenz kraft Natur der Sache für den Naturschutz zusteht,200 verbleibt es bei der Rahmenkompetenz nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG. (5) Der Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG Wie bereits dargestellt201 steht dem Bund für eine „funktionale“ Raumplanung der AWZ, d.h. eine Art „Gesamtplanung“ aller nach dem SRÜ zugewiesenen Nutz- und Schutzansprüche, lediglich die Rahmenkompetenz nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG zu. Für die Ausfüllung der Rahmenvorschriften sind die Länder zuständig. Diese Kompetenz des Bundes besteht neben der auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gestützten Möglichkeit, für eine raumplanerische Koordinierung der verschiedenen wirtschaftlichen Nutzungen untereinander die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz in Anspruch zu nehmen.202 c) Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 72 Abs. 2 und Art. 75 Abs. 2 GG Um unter anderem die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen zu regeln, hat der Bund einerseits mit dem Seeaufgabengesetz, der Seeanlagenverordnung, dem BBergG sowie dem EEG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz in Anspruch genommen und andererseits mit § 38 BNatSchG sowie mit der Neueinfügung der §§ 1 Abs. 2 und 18a ROG im Zuge des Artikelgesetzes EAG-Bau,203 im Wege der Ausnahme gemäß Art. 75 Abs. 2 GG abschließende und unmittelbar geltende Regelungen erlassen. Nach dem nunmehr festgestellt wurde, dass dem Bund hierfür die Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich zusteht, ist in einem weiteren Schritt zu untersuchen, inwieweit die weiteren Voraussetzungen für eine Regelung durch den Bund vorliegen. (1) Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 Abs. 2 GG Neben dem Vorliegen eines einschlägigen Kompetenztitels nach Art. 74 Abs. 1 GG muss eine der drei Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen, damit der Bund die Gesetzgebungskompetenz für sich in Anspruch nehmen kann. Eine bundesrechtliche Regelung muss entweder zur Herstel200 201 202 203

Siehe in diesem Kapitel B. II. 2. a) (2) (cc). Siehe in diesem Kapitel B. II. 2. a) (2) (aa). Siehe in diesem Kapitel B. II. 2. b) (1). Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24.06.2004 (BGBl. I, S. 1359).

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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lung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet, zur Wahrung der Rechtseinheit oder zur Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich sein.204 Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Voraussetzungen des im Jahre 1994 neu gefassten Art. 72 Abs. 2 GG,205 liegt das erste Merkmal dann vor, wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinanderentwickelt haben bzw. eine solche Entwicklung konkret zu befürchten ist.206 Das Merkmal der Wahrung der Rechtseinheit ist zu bejahen, wenn durch die unterschiedliche rechtliche Behandlung desselben Lebenssachverhalts unter Umständen erhebliche Rechtsunsicherheiten und damit eine unzumutbare Behinderung für den länderübergreifenden Rechtsverkehr entstehen würde.207 Die Tatbestandsvoraussetzung der Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse ist hingegen gegeben, wenn es um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtsetzung geht, wenn also durch Landesregelungen oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft erzeugt würden.208 Dieser Begriff wird offensichtlich relativ weit ausgelegt, da diese Voraussetzung z. B. bereits dann erfüllt ist, wenn durch die bundesgesetzliche Regelung die Erhöhung der Mobilität durch Vereinheitlichung der Rahmenbedingungen verbessert werden kann209. Das Bundesverfas204 Dass sich das „gesamtstaatliche Interesse“ nur auf die Wirtschaftseinheit, nicht jedoch auch auf die Rechtseinheit bezieht, ist weitgehend anerkannt, vgl. dazu statt vieler: Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 72 Abs. 2 Rn. 104; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1092 m. w. N.; a. A. Depenheuer: Vom „Bedürfnis“ zur „Erforderlichkeit“, in: ZG 2003, 184; Bothe in: AK-GG, Art. 72 Rn. 15. 205 Urt. v. 24.10.2002 – Altenpflegegesetz, BVerfGE 106, 62; bestätigt durch BVerfG NJW 2004, 2363 (2364) – Ladenschluss – sowie BVerfG NJW 2004, 2803 (2805 f.) – „Juniorprofessur“; zum Altenpflegegesetz-Urteil: Jestaedt: Und er bewegt sich doch! in: Horn (Hrsg.): Recht im Pluralismus, S. 267 ff.; Faßbender: Eine Absichtserklärung aus Karlsruhe, in: JZ 2003, 332 ff.; zur Anwendung dieser Grundsätze im Bereich des Stiftungsrechts vgl. Backert: Fragen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die neu gefassten §§ 80, 81 BGB, in: ZSt 2004, 56 ff.; zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Art. 72 Abs. 2 GG vor der Entscheidung vgl. nur: Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 72 Rn. 10 ff.; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 72 Rn. 91 ff.; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 72 Rn. 25 ff.; Rybak/Hofmann: Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Ländern nach der Reform des Grundgesetzes, in: NVwZ 1995, 230; Schmehl: Die erneuerte Erforderlichkeitsklausel in Art. 72 Abs. 2 GG, in: DÖV 1996, 726 ff. 206 BVerfGE 106, 62 (143 f.). 207 BVerfGE 106, 62 (145 f.). 208 BVerfGE 106, 62 (146 f.). 209 BVerfGE 106, 62 (146 f.).

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

sungsgericht hat dem Gesetzgeber sowohl eine Prärogative für Konzept und Ausgestaltung des Gesetzes eingeräumt210 als auch im Hinblick auf die Tatsachenfeststellungen über künftige Entwicklungen einen Prognosespielraum zuerkannt.211 Durch diesen Prognosespielraum sowie die relativ weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Wahrung der Wirtschaftseinheit bestehen zugunsten des Bundesgesetzgebers zwei Öffnungsklauseln. Dadurch wird das Bemühen um eine Eingrenzung des Bundesgesetzgebers erheblich aufgeweicht.212 Für die Regulierung der Offshore-Windenergieerzeugung als Teil des Rechtes der Wirtschaft, einschließlich der Regelungen des EEG – wie auch allgemein für das Recht der Energie – hat dies zur Folge, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Gesetzgebungskompetenz durch den Bund zumindest aus Gründen der Wahrung der Wirtschaftseinheit vorliegen, da unterschiedliche gesetzliche Maßstäbe zu Wettbewerbsverzerrungen führen würden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG für den in Frage stehenden Bereich wird auch im Schrifttum kein Problem gesehen.213 Zudem handelt es sich bei der Energiewirtschaft um Aktivitäten, die zumindest bei der Ableitung der Energie naturgemäß die Ländergrenzen überschreiten und für die auch aufgrund ihrer Bedeutung für die Daseinsvorsorge ein Sachgrund für eine einheitliche Regelung besteht.214 Im Übrigen ist zu beachten, dass bestehende Gesetze, die vor dem Inkrafttreten der Grundgesetzänderung vom 15. November 1994 erlassen wurden, wie z. B. das BBergG215 und das SeeAufgG216, durch Art. 125a Abs. 2 S. 1 GG geschützt sind. Dem Bund steht bezüglich dieser Gesetze auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 210

BVerfGE 106, 62 (143, 149). BVerfGE 106, 62 (150 ff.). 212 Hanebeck: Gestoppte Kompetenzerosion der Landesparlamente? in: ZParl 2003, 750 ff., der zutreffend konstatiert, dass schließlich jede Unterschiedlichkeit in den rechtlichen Ordnungen der Länder Auswirkungen auf die Mobilität im Bundesgebiet hat; Depenheuer: Vom „Bedürfnis“ zur „Erforderlichkeit“, in: ZG 2003, 185; vorsichtiger Faßbender: Eine Absichtserklärung aus Karlsruhe, in: JZ 2003, 335 f.; a. A. Jochum: Richtungsweisende Entscheidung des BVerfG zur legislativen Kompetenzordnung des Grundgesetzes, in: NJW 2003, 28; Calliess: Kontrolle zentraler Kompetenzausübung in Deutschland und Europa: Ein Lehrstück für die Europäische Verfassung, in: EuGRZ 2003, 193. 213 Vgl. nur Büdenbender/Heintschel von Heinegg/Rosin: Energierecht I, S. 15 ff.; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 38 ff. 214 Ebenso für die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG bei Ländergrenzen oder Staatsgrenzen überschreitenden Aktivitäten: Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1093. 215 Vom 13.08.1980 (BGBl. I, 1310). 216 Letzte Fassung der Bekanntmachung vor der Grundgesetzänderung vom 27.09.1994 (BGBl. I, 2802). 211

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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GG die Kompetenz zur Änderung einzelner Vorschriften zu; er darf jedoch keine grundlegende Neukonzeption der Gesetze vornehmen.217 (2) Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme der Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 72 Abs. 2 GG Ein Gebrauchmachen von der Rahmengesetzgebungsbefugnis durch den Bund ist nach Art. 75 Abs. 1 S. 1 GG nur unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG zulässig. Das bedeutet, dass eine bundeseinheitliche Gesetzgebung in diesem Kompetenzbereich erforderlich i. S. d. Art. 72 Abs. 2 GG sein muss.218 Diese Voraussetzung liegt hinsichtlich des auch für in der AWZ befindlichen Windenergieanlagen bedeutsamen Bundesnaturschutzgesetzes219 vor. Die Erforderlichkeit der Regelungen des BNatSchGNeuregG, und insbesondere der des Gebietsschutzes, ergibt sich aus der im gesamtstaatlichen Interesse liegenden Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit. Diese betreffen länderübergreifende Sachverhalte, so dass die Vorgabe eines einheitlichen Rechtsrahmens notwendig ist, um, gerade im Hinblick auf die Vorgaben des Europarechts, unzumutbare Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr vermeiden.220 Das Gleiche gilt hinsichtlich der Änderungen des Raumordnungsgesetzes durch Art. 2 des EAG-Bau. Da das Raumordnungsgesetz nach § 1 Abs. 1 S. 1 auch bezweckt, den Gesamtraum der Bundesrepublik Deutschlands zu entwickeln, sind sowohl bei der Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der strategischen Umweltprüfung als auch hinsichtlich der raumordnerischen Entwicklung der AWZ zumindest einheitliche Rahmenregelungen notwendig. Nur so lassen sich Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr aufgrund unterschiedlicher Länderregelungen und Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden.221 217

BVerfG NJW 2004, 2363, (2364). BVerfG NJW 2004, 2803 (2805 f.); BVerfG, Urteil vom 26.01.2005 – 2 BvF 1/03, Rn. 66 ff.; kritisch bezüglich der Annahme einer Erforderlichkeit des Regelungsinhalts: Sondervotum der Richter Osterloh/Lübbe-Wolff/Gerhardt zum Urteil des BVerfG vom 27.07.2004 – 2 BvF 2/02, in: NJW 2004, 2811 (2812); ebenso: Wrase: Anmerkung zum Urteil des BVerfG vom 27.07.2004 – 2 BvF 2/02, in: NJ 2004, 458, 459; vgl. auch Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 9. 219 Zu nennen sind insbesondere die Regelungen des §§ 38 i. V. m. § 34 sowie § 33 BNatSchG. 220 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des BNatSchGNeuregG, BTDrs. 14/6378, S. 31. 221 Vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf des EAG-Bau, BT-Drs. 15/2250, S. 29. 218

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(3) Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme der Ausnahmevorschrift des Art. 75 Abs. 2 GG Grundsätzlich darf der Bund bei der Inanspruchnahme der Rahmengesetzgebungskompetenz, nach Art. 75 Abs. 1 GG lediglich Vorschriften erlassen, die den jeweiligen Gegenstand nicht erschöpfend regeln.222 Die Vorschriften müssen durch Landesregelungen ausfüllungsfähig und ausfüllungsbedürftig sein.223 Allerdings sind in Ausnahmefällen nach Art. 75 Abs. 2 GG in Einzelheiten gehende und abschließende Normen, mit denen einzelne Teile der Materie vollständig geregelt werden,224 sowie unmittelbar geltende Vorschriften, die nicht Pflichten des Landesgesetzgebers auslösen, sondern unmittelbar zu Rechten und Pflichten eines Normadressaten führen,225 zulässig.226 Fraglich ist, ob der Bund die Ausnahmevorschrift im Hinblick auf naturschutzrechtliche und raumordnungsrechtliche Regelungen für den Bereich der AWZ für sich in Anspruch nehmen kann. Dazu sind in einem ersten Schritt die Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 2 GG zu klären und in einem zweiten Schritt deren Vorliegen in der AWZ, insbesondere im Hinblick auf die bereits erlassenen diesbezüglichen Normen, zu prüfen. (aa) Die Voraussetzungen Art. 75 GG enthält keine Aussagen, unter welchen Voraussetzungen Ausnahmeregelungen im Sinne des Abs. 2 getroffen werden dürfen. In Übernahme der Rechtsprechung zu Art. 75 Abs. 2 GG a. F.227 wird nach ganz einhelliger Auffassung formell eine erhöhte Begründungslast des Bundes auch für Art. 75 Abs. 2 GG n. F. angenommen, so dass der Bund einen besonders rechtfertigenden Grund darlegen muss.228 Die Beurteilung, ob 222 Statt vieler: Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 12. 223 BVerfGE 4, 115 (129); 66, 291 (307); 80, 137 (157 f.); 93, 319 (341); BVerfG NJW 2004, 2803 f. 224 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 12. 225 BVerfGE 4, 115 (130); Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 425; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1093. 226 Statt vieler: Badura: Staatsrecht, S. 561 m. w. N. 227 Fassung vor dem 42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 27.10.1994 (BGBl. I, 3146). 228 BVerfGE 4, 115 (128 f.); 7, 29 (41 f.); 43, 291 (343); Rozek in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 67; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 12a; Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 75 Rn. 27; Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 425.

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ein solcher rechtfertigender Grund vorliegt, erfolgt nach quantitativen und qualitativen Kriterien. Quantitativ müssen die unmittelbaren bzw. die Detailregelungen, bezogen auf den Gesamtbereich der in Frage stehenden Kompetenz, die Ausnahme bleiben.229 Qualitativ muss ein starkes und legitimes Interesse von ausreichendem Gewicht an einer bundeseinheitlichen Regelung vorliegen, d.h. dass die Materie nur durch eine Detailregelung bzw. eine unmittelbar geltende Vollregelung230 normativ gesteuert werden kann.231 Ein solches ist aus dem Regelungszweck der jeweiligen Vorschrift232 und dem Gesamtzusammenhang des Grundgesetzes233 abzuleiten. So kann sich die Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung u. a. aus grundrechtlichen Gesichtspunkten und aus grundgesetzlichen Vorgaben an die Gesetzgebung, wie z. B. Art. 20a GG, ergeben.234 Weiterhin kommt in Betracht, dass gemeinschaftsrechtliche Vorschriften aufgrund des in 229 Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 425; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 67; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42; Bothe in: AK-GG, Art. 75 Rn. 20; Reichert: Verfassungsmäßigkeit der Novelle zum Wasserhaushaltsgesetz? – Grenzen der Rahmengesetzgebung, in: NVwZ 1998, 21; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1094 f., der allerdings grundsätzliche Kritik am quantitativen Ansatz übt und der qualitativen Beurteilung wesentlich größere Bedeutung beimisst; unklar hinsichtlich der Bezugsgröße BVerfG NJW 2004, 2803 (2805), vgl. jedoch das Sondervotum Osterloh/Lübbe-Wolff/Gerhardt, in: NJW 2004, 2811 (2812 f.). 230 Im Schrifttum wird vereinzelt vertreten, dass punktuelle Vollregelungen unzulässig seien, so: Freytag/Iven: Anforderungen und Konsequenzen der neuen Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes für das Bundesnaturschutzrecht, in: NuR 1997, 124. 231 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 12a; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 68; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42; Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 27; Müller: Auswirkungen der Grundgesetzrevision von 1994 auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, S. 118; Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 425; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1095; zu eng: Gramm: Zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes für ein Umweltgesetzbuch, in: DÖV 1999, 543; zur Kritik an Gramm vgl. Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 426. 232 Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 69; Müller: Auswirkungen der Grundgesetzrevision von 1994 auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, S. 118. 233 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 12a; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42. 234 Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42; Müller: Auswirkungen der Grundgesetzrevision von 1994 auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, S. 118; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1096.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Art. 23 GG normierten Vorranges des EG-Rechts und des Gebots der effektiven Umsetzung eine bundeseinheitliche Umsetzung durch Vollregelungen und unmittelbar geltende Vorschriften fordern.235 Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll seit der Grundgesetzänderung im Jahre 1994 das Kriterium des besonders starken und legitimen Interesses allein nicht mehr zur Rechtfertigung punktueller Vollregelungen ausreichend sein. Verlangt wird nunmehr, dass die Ausnahmevorschriften i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG in qualifizierter Weise notwendig, also „schlechthin unerlässlich“ sind und den kooperativen Charakter des Rahmengesetzes nicht aufheben.236 Allerdings ist diese Auffassung bereits in einem Minderheitsvotum zu dem genannten Urteil zu Recht auf massive Kritik gestoßen. Gestützt wird diese Kritik auf zwei Argumentationslinien. So seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass das Kriterium des besonders starken und legitimen Interesses an einer punktuellen Vollregelung mit der Verfassungsänderung aufgegeben werden sollte. Hinzu kommt, dass sich das Kriterium der Unerlässlichkeit weder aus dem Wortlaut „in Ausnahmefällen“ noch aus der gesetzgeberischen Intention der Stärkung der Länderkompetenzen ableiten lasse, zumal sich der Wunsch der Länder, punktuelle Vollregelungen gänzlich auszuschließen, nicht durchsetzte.237 Der Kritik ist zuzustimmen, da durch die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts dem Bundesgesetzgeber kaum noch Möglichkeiten verbleiben, von der verfassungsrechtlich vorgesehenen Ausnahmeregelung des Art. 75 Abs. 2 GG Gebrauch zu machen, obwohl ein derartiger Wille des verfassungsändernden Gesetzgebers gerade nicht ersichtlich ist. Des Weiteren bleibt die Voraussetzung der Unerlässlichkeit in dem genannten Urteil im Vagen. Auch dieses Kriterium bedarf seinerseits der Auslegung. Das Bundesverfassungsgericht stellt selbst keine Maßstäbe auf, die zur Beurteilung der Unerlässlichkeit herangezogen werden müssen. Da der Gesetzge235 Rengeling: Die Bundeskompetenzen für das Umweltgesetzbuch I, in: DVBl. 1998, 1007; Rehbinder/Wahl: Kompetenzprobleme bei der Umsetzung von europäischen Richtlinien, in: NVwZ 2002, 27 f.; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1095 f.; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42; vgl. auch: Fassbender: Eine Absichtserklärung aus Karlsruhe, in: JZ 2003, 339; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 72 Rn. 48; sehr weitgehend Schmidt: Die neue Subsidiaritätsprinzipregelung des Art. 72 Abs. 2 GG, in: DÖV 1995, 667; kritisch: Gramm: Zur Gesetzgebungskompetenz für ein Umweltgesetzbuch, in: DÖV 1999, 546; Haslach: Zuständigkeitskonflikte bei der Umsetzung von EG-Richtlinien, in: DÖV 2004, 17 f. 236 BVerfG NJW 2004, 2803 (2805) – Juniorprofessur. 237 Sondervotum Osterloh/Lübbe-Wolff/Gerhardt, in: NJW 2004, 2811 (2813), vgl. auch Wrase: Anmerkung zum Urteil des BVerfG vom 27.07.2004 – 2 BvF 2/ 02, in: NJ 2004, 458 f. sowie Sachs: Kurzkommentar zum Urteil des BVerfG vom 27.07.2004 – 2 BvF 2/02, in: EWiR 2004, 1087 f.

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ber mit der Verfassungsänderung eine Stärkung der kompetenziellen Regelungsmöglichkeiten der Länder,238 nicht jedoch eine vollständige Neuordnung des Rechts der Rahmengesetzgebung bezweckte, können verfassungsund europarechtliche Vorgaben nach wie vor einen Ausnahmefall nach Art. 75 Abs. 2 GG rechtfertigen. Nachdem die Voraussetzungen für die Zulässigkeit, detaillierte bzw. unmittelbar geltende Regelungen durch den Bund zu erlassen, geklärt wurden, ist nunmehr zu untersuchen, ob diese für die im Hinblick auf die Regulierung von Windenergieanlagen in der AWZ in Frage kommenden Sachbereiche der Raumordnung und des Naturschutzes vorliegen. Da der Bund in den genannten Bereichen unmittelbar geltende und Einzelheiten regelnde Vorschriften erlassen hat, soll sich die Untersuchung darauf beschränken, ob die Regelungen den genannten Anforderungen entsprechen.

(bb) Das Vorliegen der Voraussetzungen in Bezug auf § 18a ROG Mit Art. 2 EAG-Bau wurde das ROG um den § 18a ergänzt, der die Raumordnung in der AWZ zum Gegenstand hat. Bei dieser Norm soll es sich nach dem Willen des Gesetzgebers um eine abschließende und unmittelbar geltende Regelung i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG handeln.239 In der Literatur ist die Vorschrift nicht zuletzt aufgrund dessen, dass es sich nicht um eine Rahmenregelung handelt, auf zum Teil heftige Kritik gestoßen.240 So wird vertreten, dass die Gesetzesbegründung noch nicht einmal die formellen Anforderungen an die Darlegungslast und Begründungspflicht erfüllt. Die zur Begründung aufgeführten pauschalen Bezugnahmen auf den Gesamtwirtschaftsraum AWZ, die fehlende funktionale Gliederung, den komplexen Abstimmungsbedarf und die umfassenden Beteiligungsmöglichkeiten der Länder241 seien nicht AWZ-spezifisch. Zudem zögen diese Gegebenheiten auf dem Land bzw. im Küstenmeer auch nicht die Konsequenz einer Raumplanung in Bundeshand nach sich.242 Weiterhin sei § 18a ROG keine in Einzelheiten gehende oder unmittelbar geltende Regelung i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG. Da die Raumordnung in der AWZ zur Bundessache erklärt würde, bliebe für eine Regelung durch die Länder, wovon die Vorschrift gemäß der ersten Alternative eine Ausnahme zulassen würde, kein Platz. 238

Vgl. BVerfG NJW 2004, 2803 (2805). Vgl. die Begründung in BT-Drs. 15/2250, S. 71. 240 Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in: NuR 2004, 96 f.; skeptisch auch: Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390. 241 Begründung in BT-Drs. 15/2250, S. 71 ff. 242 Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in: NuR 2004, 96 f. 239

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Der § 18a ROG sei auch keine unmittelbar geltende Regelung i. S. d. zweiten Alternative des Art. 75 Abs. 2 GG, da er nicht an den Einzelnen adressiert, sondern an die Bundesbehörden gerichtet sei.243 (a) Das Vorliegen einer Regelung i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG Der Auffassung, dass die Vorschrift keine in Einzelheiten gehende und unmittelbar geltende Regelung sei, ist jedoch nicht zuzustimmen. Sie verkennt die Rechtsnatur des § 18a ROG als Ausnahmeregelung i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG. Wie bereits dargelegt, müssen Detailregelungen zwar quantitativ die Ausnahme bilden, d.h. dass die Mehrzahl der Regelungen einer gestaltenden Ausfüllung durch die Länder zugänglich sein müssen. Allerdings ist der Bezugsmaßstab der Gesamtbereich des Kompetenztitels, nicht die in Frage stehende Einzelnorm.244 Die im letztem Abschnitt dargestellte Auffassung hat zur Folge, dass die erste Alternative des Art. 75 Abs. 2 GG ins Leere läuft, da es in der Natur einer in Einzelheiten gehenden Vorschrift liegt, dass diese einer prägenden Ausfüllung durch den Landesgesetzgeber gerade nicht mehr zugänglich ist.245 Da die Bezugsgröße der Gesamtkomplex der Raumordnung i. S. d. Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG darstellt und da das Raumordnungsgesetz eine überwiegende Anzahl an Rahmenvorschriften enthält, handelt es sich durchaus um eine in Einzelheiten gehende Vorschrift, die unter Anlegung des quantitativen Maßstabs zulässig ist. Dieser Auffassung steht auch nicht entgegen, dass nach einer weit verbreiteten Ansicht unter dem Kompetenztitel der Raumordnung i. S. d. Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG die Gesamtplanung im Bereich eines Landes zu verstehen ist.246 Die AWZ gehört zwar nicht zum Staatsgebiet der Bundesländer, jedoch gilt auch in der AWZ die Kompetenzordnung des Grundgesetzes,247 so 243

Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in: NuR 2004,

97. 244 BVerfGE 43, 291 (342); Peine: Probleme der Umweltgesetzgebung im Bundesstaat, in: NuR 2001, 425; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 42; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1094 f.; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 67 (der als Bezugsmaßstab jedoch das Rahmengesetz betrachtet). 245 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 12; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1094. 246 BVerfGE 15, 1 (16); Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 136; Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 33; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 50; Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 33; a. A. Pieroth in: Jarass/ Pieroth (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 14. 247 Siehe oben 3. Kapitel B. II. 1.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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dass den Ländern248 grundsätzlich auch in der AWZ die Planungskompetenzen zustehen. Entgegen der oben genannten Auffassung handelt es sich bei § 18a ROG auch um eine unmittelbar geltende Regelung i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG. Eine solche liegt nicht nur vor, wenn sie für den Bürger verbindlich ist, sondern auch, wenn sie die normanwendende Exekutive direkt berechtigt oder verpflichtet.249 Da sich § 18a ROG direkt, also ohne weitere Zwischenschaltung des Landesgesetzgebers, an die Normadressaten, nämlich das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen und das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie richtet, handelt es sich um eine unmittelbar wirkende Regelung. Ein dahingehendes Verständnis, dass nur an den Einzelnen gerichtete Normen den Begriff der unmittelbar geltenden Regelung erfüllen, ist mangels entsprechender verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkte nicht überzeugend. (b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 2 GG Es stellt sich die Frage, ob ein rechtfertigendes Interesse von ausreichendem Gewicht an einer bundeseinheitlichen Regelung vorliegt. Für eine gesamträumliche Planung der AWZ ergibt sich ein solches aus verschiedenen Gesichtspunkten. Zum einen ist die AWZ durch eine Vielzahl gegenläufiger als auch ineinander verwobener Nutz- und Schutzansprüche250 auf relativ kleinem Raum gekennzeichnet.251 Hinzu kommt, dass die deutsche AWZ, auch wenn die Bundesrepublik exklusive Rechte an dieser beanspruchen kann, keine „nationale Insel im Meer“, sondern integraler Bestandteil der europäischen Nord- und Ostseeregion ist.252 Die AWZ ist aus diesem Grund und wegen einer fehlenden funktionalen Gliederung sowie der mangelnden Verbindung zum Land nicht mit den terrestrischen Planungsräumen der Bundesländer vergleichbar. Vielmehr ist eine übergreifende, den Ge248 Welche Länder in der AWZ zuständig sind, ist unten zu untersuchen, siehe 3. Kapitel B. II. 3. 249 Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 12; Rozek in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 75 Rn. 64; Jarass: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, 1093; Badura: Staatsrecht, S. 561; Rybak/Hofmann: Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Ländern, in: NVwZ 1995, 234; a. A. noch Pestalozza in: v. Mangoldt/Klein/Pestalozza (Hrsg): Bonner Grundgesetz, 3.A., Art. 75 Rn. 709. 250 So auch Erbguth/Müller: Raumordnung in der Ausschließlichen Wirtschaftszone?, in: DVBl. 2003, 629. 251 Zu den verschiedenen Nutzungen und Schutzansprüchen vgl. 1. Kapitel A. IV. 252 Buchholz: Strategien und Szenarien zur Raumnutzung in der AWZ, in: Raumordnung auf dem Meere?, Tagungsband zum Workshop des BMVBW, S. 32.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

samtraum der AWZ in Nord- bzw. Ostsee einbeziehende räumliche Koordinierung notwendig. Eine solche Erforderlichkeit ergibt sich weiterhin daraus, dass das Grundraster der räumlichen Strukturierung der AWZ durch Schifffahrtswege, und nicht etwa von Ländergrenzen gebildet wird.253 Von besonderer Bedeutung sind die von der IMO definierten internationalen Schifffahrtswege, die gemäß Art. 60 Abs. 7 SRÜ außerhalb jeglicher küstenstaatlicher Jurisdiktion liegen. Hinzu kommen die Rechte anderer Staaten nach Art. 58, 87 SRÜ, die ebenfalls nicht der Disposition des Küstenstaates unterliegen. Weiterhin ist zu beachten, dass Meere im Gegensatz zum Land dynamische Systeme bilden, da zum einen das Medium Wasser selbst sehr mobil und zum anderen auch sehr transportfähig und durchlässig ist.254 Aus diesen und den vorgenannten Gründen ist der Gesetzesbegründung zuzustimmen, dass die verschiedenen Schutz- und Nutzungsansprüche nur durch gesamträumliche, fachübergreifende Koordination durch den Bund bewältigt werden können.255 Zudem sind die in der AWZ vorhandenen Ressourcen und (potentiellen) Nutzungen für den Gesamtstaat von wirtschaftlicher Bedeutung, da einerseits viele der Nutzungen ausschließlich in der AWZ möglich sind und andererseits die AWZ für länderübergreifende, gesamtstaatliche Projekte von Bedeutung ist. Letzteres betrifft insbesondere die von der Bundesregierung proklamierte energiepolitische Wende, wonach nukleare und fossile Energieträger zumindest teilweise durch Elektrizitätserzeugung aus Windenergie substituiert werden sollen.256 Da geeignete Standorte für großflächige Windparks an Land und im Küstenmeer schwierig zu finden sind, die AWZ jedoch günstige Standortbedingungen bietet, hat diese für die Energieerzeugung eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund ist eine bundeseinheitliche Ordnung der Nutzungen geboten. Hinzu kommt, dass aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung der AWZ einheitliche Regelungen notwendig sind, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden.257 Schließlich besteht, wie die Gesetzesbegründung zutreffend feststellt, nicht nur auf der Ebene der Bundesländer, sondern insbesondere auch mit den Nachbarstaaten ein komplexer Abstimmungsbedarf, der über den im Bereich der Landesentwicklungspläne weit hinausgeht. Die AWZ grenzt an 253 Buchholz: Strategien und Szenarien zur Raumnutzung in der AWZ, in: Raumordnung auf dem Meere?, Tagungsband zum Workshop des BMVBW, S. 33. 254 Buchholz: Strategien und Szenarien zur Raumnutzung in der AWZ, in: Raumordnung auf dem Meere?, Tagungsband zum Workshop des BMVBW, S. 29. 255 BT-Drs. 15/2250, S. 72. 256 Vgl. dazu 1. Kap. A. II. 257 Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 332, 337.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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fünf Nachbarstaaten an, während die Bundesländer, mit Ausnahme von Bayern,258 auf dem Land maximal an zwei Nachbarstaaten angrenzen. Davon ausgehend sprechen nicht nur die besseren nachbarstaatlichen Verhandlungsmöglichkeiten des Bundes259 für eine Wahrnehmung durch diesen, sondern auch ein verfassungsrechtliches Argument. Aufgrund des Art. 32 Abs. 1 GG260 besteht nach einhelliger Auffassung eine Kompetenzvermutung zugunsten des Bundes für jede Art von Tätigkeit im internationalen Verkehr,261 da das Völkerrecht auch bei einem Bundesstaat von einem einheitlichen Auftritt nach außen ausgeht.262 Dieser Entscheidung des Völkerund Verfassungsrechts ist zumindest dann, wenn ein umfangreicher Koordinierungsbedarf mit einer Vielzahl von Nachbarstaaten besteht, Rechnung zu tragen, so dass auch aus diesem Grunde eine bundeseinheitliche Regelung hinsichtlich des Aufstellens der Ziele und Grundsätze der Raumordnung in der AWZ erforderlich ist. Der gegen dieses Argument unter Hinweis auf das Lindauer Abkommen vorgebrachte Einwand, dass dadurch das austarierte Verhältnis von Bundes- und Landeskompetenzen im Bereich der Pflege der auswärtigen Beziehungen verkannt würde,263 vermag nicht zu überzeugen. Das Lindauer Abkommen betrifft vorrangig die Abschlusskompetenz völkerrechtlicher Verträge im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeiten der Länder. Nach Ziff. 3 des Lindauer Abkommens wird auch diese Abschlussbefugnis dem Bund zugeordnet, allerdings soll dieser das Einverständnis der Länder einholen.264 Diese Bestimmung räumt dem Bund daher, entgegen der in Art. 32 Abs. 3 GG vorgesehenen Möglichkeit der Länder, soweit sie für die Gesetzgebung zuständig sind, völkerrechtliche Verträge abzuschließen,265 eine umfassende Abschlusskompetenz ein.266 Hinsichtlich der Raumordnung handelt es sich allerdings um einen Fall der Rahmengesetzgebung und damit um einen Unterfall der konkurrierenden 258

Bayern grenzt als einziges Bundesland an drei Staaten an. BT-Drs. 15/2250, S. 72. 260 Diese Vorschrift betrifft auch Gegenstände der Rahmengesetzgebung [Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 27]. 261 Statt vieler: Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 9, 12. 262 BVerfGE 2, 347 (378 f.). 263 Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in: NuR 2004, 97. 264 Papier: Abschluss völkerrechtlicher Verträge und Föderalismus, in: DÖV 2003, 267 f. 265 Zur Frage ob es sich bei Art. 32 Abs. 3 GG um eine konkurrierende Vertragsschlusskompetenz von Bund und Ländern oder die ausschließliche der Länder handelt, vgl. Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 31 ff. 266 Papier: Abschluss völkerrechtlicher Verträge und Föderalismus, in: DÖV 2003, 268. 259

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Gesetzgebungskompetenz. Nach Ziff. 3 des Lindauer Abkommens steht dem Bund auch hierfür die Vertragsschlusskompetenz zu. Die Interessen der Länder werden über Ziff. 4 des Lindauer Abkommens, die eine umfassende Unterrichtungspflicht der Länder durch den Bund vorsieht, gewahrt. Sofern die umfassende Abschlusskompetenz des Bundes nach dem Lindauer Abkommen unberücksichtigt gelassen wird, können zwar auch die Länder nach Art. 32 Abs. 3 GG völkerrechtliche Verträge im Bereich der Rahmengesetzgebung abschließen, allerdings ist deren Spielraum durch die Rahmenvorschriften begrenzt.267 Hinzu kommt, dass zwecks Vermeidung eines Widerspruchs zwischen den Verträgen der Länder und den Bundesinteressen immer die Zustimmung der Bundesregierung notwendig ist, die diesbezüglich ein politisches Ermessen hat.268 Es lässt sich somit konstatieren, dass ein rechtfertigendes Interesse im Sinne des Art. 75 Abs. 2 GG für eine bundeseinheitliche Regelung der Raumordnung in der AWZ, wie sie durch § 18a ROG erfolgt ist, vorliegt. Auch bei Zugrundelegung der neuen Kriterien des Bundesverfassungsgerichts verbleibt es bei dem Ergebnis, da eine punktuelle Vollregelung aus den dargelegten Gründen unerlässlich sein dürfte. Allerdings muss nicht nur ein besonderes Interesse vorliegen, sondern dieses muss auch in der Gesetzesbegründung dargelegt werden. Ob die zum Teil pauschal gehaltene Begründung den formellen Anforderungen entspricht, kann durchaus bezweifelt werden.269 Jedoch hat ein Fehler in der Gesetzesbegründung keine rechtlichen Konsequenzen, da es für die Verfassungsmäßigkeit des § 18a ROG ausreichend ist, dass die Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 2 GG tatsächlich vorliegen und gegebenenfalls im Rahmen des Normenkontrollverfahrens dargelegt werden können.270 Dieses ist nach den vorherigen Ausführungen der Fall. Nur am Rande sei erwähnt, dass dem Bund kein Gesetzgebungsrecht aus Art. 125a Abs. 2 S. 1 GG zusteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Bundesgesetzgeber für die Änderung von Geset267 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 56; Rojahn in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 32. 268 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 61; Rojahn in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 32 Rn. 39. 269 Erbguth: EAG BauE: Änderungen des Raumordnungsrechts, in: NuR 2004, 96. 270 BVerfG NJW 2004, 2803 (2808); vgl. auch Backert: Fragen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die neu gefassten §§ 80, 81 BGB, in: ZSt 2004, 56; so auch hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Art. 72 Abs. 2 GG: BVerfGE 106, 62 (152); Fassbender: Eine Absichtserklärung aus Karlsruhe, in: JZ 2003, 334, wonach den Gesetzgeber lediglich die prozessuale Darlegungslast trifft.

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zen, die vor der Grundgesetzänderung vom 27.10.1994 erlassen wurden, zuständig, auch ohne dass die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen müssen.271 Allerdings besteht die Änderungskompetenz nach Art. 125a Abs. 2 S. 1 GG, die auch auf die Rahmengesetzgebung anwendbar ist, nur in engen Grenzen. So müssen die wesentlichen Elemente der fortgeltenden Regelung beibehalten und dürfen lediglich modifiziert werden. Eine Neukonzeption durch den Bund ist jedoch nicht zulässig.272 Ebenfalls unzulässig ist eine Erweiterung des Bereichs der jeweiligen Rahmengesetzgebung in sachliche Hinsicht.273 Der Erlass von Regelungen, welche die Raumordnung in der AWZ betreffen, ist eine von Art. 125a Abs. 2 S. 1 GG nicht umfasste sachliche Erweiterung, da dieses räumliche Gebiet bisher nicht Gegenstand des ROG war. (cc) Das Vorliegen der Voraussetzungen in Bezug auf § 38 BNatSchG Auch für den Naturschutz steht dem Bund lediglich die Rahmenkompetenz nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG zu. Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob dem Bund hier die Möglichkeit offen steht, eine unmittelbar geltende und abschließende Regelung zu treffen, wie er es mit § 38 BNatSchG getan hat. 274 Voraussetzung der Zulässigkeit einer solchen Regelung wäre wieder das Vorliegen eines rechtfertigenden Interesses im Sinne des Art. 75 Abs. 2 GG. Zum Teil wird in der Literatur bezweifelt, ob den Ländern tatsächlich die ausfüllende Ergänzung und Ausfüllung einer entsprechenden rahmenrechtlichen Norm unmöglich wäre und ob damit die Vorschrift als Ausnahmefall überhaupt gerechtfertigt sei.275 Der Auffassung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Das besondere rechtfertigende Interesse ergibt sich zum einen daraus, dass unterschiedliche gesetzliche Maßstäbe zu Wettbewerbsverzerrungen führen würden.276 Der § 38 BNatSchG verweist hinsichtlich der Zulässigkeitsprüfung von Projekten in den Meeresschutzgebieten auf den § 34 BNatSchG. Dieser gilt nach § 11 S. 2 BNatSchG ebenfalls unmittelbar, wenn Bundesbehörden die Entscheidung über solche Projekte treffen. Aufgrund der Regelungskonstruktion des unmittelbar geltenden § 38 i. V. m. § 34 BNatSchG wird sichergestellt, dass bundeseinheitliche rechtliche Bedingungen für die Zulässigkeit von wirtschaftsbezogenen Projekten in geschützten Bereichen der AWZ gelten.277 Die Gewährleistung 271 272 273 274 275 276 277

BVerfG NJW 2004, 2363 (2364); BVerfG NJW 2004, 2803 (2809 f.). BVerfG NJW 2004, 2363 (2364); BVerfG NJW 2004, 2803 (2809 f.). BVerfG Urt. vom 26.01.2005 – 2 BvF 1/03 Rn. 84. Vgl. § 11 BNatSchG. Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390. Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 332. So auch die Begründung in BT-Drs. 14/6378, S. 31.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

einheitlicher Voraussetzungen ist aufgrund des nicht zuletzt durch die geringe Größe der AWZ bedingten Nutzungsdrucks278 sowie dem untrennbaren Zusammenhang zwischen verfahrens- und materiell-rechtlichen Vorschriften zwingend geboten.279 Ferner erfordern die ehrgeizigen Ziele der Bundesregierung hinsichtlich des Umbaus der Energieerzeugung hin zu regenerativen Energien, für den die Windenergieerzeugung in der AWZ von eminenter Bedeutung ist, bundeseinheitliche rechtliche Regelungen. Zum anderen ergibt sich ein besonders rechtfertigender Grund für eine einheitliche Regelung auch daraus, dass § 38 BNatSchG, der aufgrund seiner Verweisung in engem Zusammenhang zu § 34 BNatSchG zu sehen ist, zur Umsetzung der europarechtlichen FFH- und Vogelschutzrichtlinie erlassen wurde. Zur gemeinschaftsrechtlich gebotenen effektiven Umsetzung der genannten Richtlinien war daher eine detaillierte und unmittelbar geltende Regelung aus gesamtstaatlichem Interesse zulässig und erforderlich.280 Hinzu kommt, dass zwar gemeinschaftsrechtliche Richtlinien grundsätzlich von der entsprechenden zuständigen Gesetzgebungskörperschaft umzusetzen sind, jedoch in diesem Fall eine unmittelbare Regelung durch den Bund dennoch zulässig ist, da die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzung faktisch kaum substanziellen Spielraum lassen, so dass anderenfalls jedes Bundesland dieselben Vorschriften hätte erlassen müssen, ohne dass sich dies materiell-rechtlich ausgewirkt hätte.281 Hier kommt die Überformung der nationalen Rechtsordnung durch das europäische Gemeinschaftsrecht282 zum Tragen, das nach Art. 23 GG den Vorrang genießt. Somit liegt auch für die unmittelbar geltende und abschließende Regelung zur Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der AWZ nach § 38 BNatSchG ein rechtfertigender Grund nach Art. 75 Abs. 2 GG vor. Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass sich der Bundesgesetzgeber bezüglich des Erlasses des § 38 BNatSchG aus oben genannten Gründen283 nicht auf Art. 125a Abs. 2 S. 1 GG berufen kann, da die Regelung 278 Von dem Begriff der Nutzung ist in der Terminologie der Arbeit auch die Einrichtung von Schutzgebieten eingeschlossen. 279 Zur Bedeutung einheitlicher Regelungen für den Ausbau erneuerbarer Energien vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 38 (ehemals § 37) BNatSchG in BT-Drs. 14/7490, S. 29 f. 280 So auch Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 332. 281 Lorz/Müller/Stöckel: Naturschutzrecht, Vorb. A 1 Rn. 34 und A 1 § 38 Rn. 1; so auch Begründung zum Regierungsentwurf des § 34 BNatSchG, BT-Drs. 14/ 6378, S. 50; vgl. auch Schink: Europäisches Umweltrecht und Föderalismus, in: ZG 2004, 5 ff. 282 Vgl. dazu Zuleeg: Die Wirksamkeit des Europarechts, in: Colneric et al. (Hrsg.): Festschrift für Iglesias, S. 228 f. m. w. N.

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von Meeresschutzgebieten in der AWZ eine sachliche Erweiterung des Bereichs der naturschutzrechtlichen Rahmengesetzgebung darstellt. d) Die Kompetenzen der Länder Aus den vorhergehenden Abschnitten ergibt sich, dass dem Bund weitreichende Gesetzgebungskompetenzen hinsichtlich der Regulierung von Windenergieanlagen in der AWZ zustehen. Nach der Grundregel des Art. 70 Abs. 1 GG stehen den Ländern jedoch auch in der AWZ Regelungsbefugnisse zu, sofern die entsprechenden Sachmaterien nicht dem Bund zugewiesen sind.284 Von den Länderkompetenzen ist insbesondere das Bauordnungsrecht von Bedeutung, da Windenergieanlagen bauliche Anlagen nach den Landesbauordnungen sind.285 Auch wenn jenseits dieses Bereichs derzeit keine weiteren Gebiete der Landesgesetzgebung ersichtlich sind, die Bedeutung für die Errichtung von Windenergieanlagen haben können,286 so sind die Länder grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen ihrer Kompetenzen Gesetze auch für den Bereich der AWZ zu erlassen. 3. Die Zuordnung zu den Ländern Nachdem nunmehr geklärt ist, dass die Gesetzgebungskompetenzen auch im Bereich der AWZ zwischen Bund und Ländern verteilt sind, ergibt sich die Frage, wie und auf welcher Rechtsgrundlage die AWZ zwischen den Ländern abzugrenzen ist. a) Keine Notwendigkeit eines Zuordnungsaktes Es stellt sich die Frage, ob ein Zuordnungsakt des Bundes an die Länder notwendig ist oder ob die AWZ mit der Proklamation 1994 automatisch bestimmten Ländern zugeordnet wurde. Im Schrifttum wird vertreten, dass ein solcher Akt analog Art. 29 Abs. 2 und 7 GG zu erfolgen habe.287 Begründet wird die Auffassung damit, dass nur der Bund als Völkerrechtssubjekt, nicht 283

Vgl. in diesem Kapitel B. II. 2. c) (3) (bb). Siehe oben 3. Kap. B. II. 1. 285 Vgl. dazu oben in diesem Kapitel B. II. 2. a) (2) (bb). 286 Zu der Ausdehnung der Landesnaturschutzgesetze und der Landesraumordnungsgesetze siehe unten 3. Kap. C. III. 1. e) (2) und 3. 287 Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 171 f.; so auch bereits für den Festlandsockel: Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 8 ff. 284

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jedoch auch die Länder, Hoheitsrechte kraft Völkerrecht erworben haben.288 Die Proklamation der Bundesregierung habe ihrerseits keine Zuordnung herbeigeführt, da sie keine Aussagen über die Zuordnung der AWZ an die Länder enthalte. Da der Erwerb von Hoheitsbefugnissen dem Gebietserwerb gleichzusetzen sei, habe die Verteilung durch den Bundesgesetzgeber in analoger Anwendung des Art. 29 Abs. 2 und 7 GG zu erfolgen.289 Der Zuordnungsakt hätte mit der Proklamation vorgenommen werden müssen.290 Zum Teil wird eine automatische innerstaatliche Zuordnung der Hoheitsbefugnisse auch mit der Begründung verneint, dass sich in einem Bundesstaat verschiedene Verteilungsmöglichkeiten der Zuordnung ergeben würden.291 Die genannten Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zwar ist es zutreffend, dass der Gesamtstaat der Adressat der völkerrechtlich zugewiesenen Hoheitsbefugnisse ist. Wie bereits mehrfach betont, trifft das Völkerrecht jedoch keine Aussagen über die innerstaatliche Verteilung der Rechte, diese richtet sich vielmehr ausnahmslos nach dem nationalen (Verfassungs-)Recht, im Falle der Bundesrepublik Deutschland also nach dem Grundgesetz.292 Einer analogen Anwendung des Art. 29 GG begegnen jedoch vielfältige Bedenken. Zum einen regelt Art. 29 GG ausdrücklich die Neugliederung des „Bundesgebietes“. Die AWZ gehört hierzu jedoch genauso wenig wie der Festlandsockel oder sonstige Seegebiete außerhalb des Küstenmeers.293 Da eine Änderung der Außengrenzen der Länder, die zugleich die Staatsgrenze der Bundesrepublik bilden, weder Art. 29 Abs. 2 288 Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 171 f.; Kölble: Bundesstaat und Festlandsockel, in: DÖV 1964, 225; Schröer: Staatliche Gebietshoheit und die verfassungsrechtlichen Verhältnisse am deutschen Festlandsockel, in: RIW/AWD 1978, 511. 289 Frowein: Verfassungsrechtliche Probleme um den deutschen Festlandsockel, in: ZaöRV 25 (1965), 11. 290 Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 172; Hiervon ausgehend wird zum Teil angenommen, dass die zugewiesenen Hoheitsbefugnisse bis zur Zuordnung ausschließlich durch den Bund wahrgenommen werden könnten. [Kölble: Bundesstaat und Festlandsockel, in: DÖV 1964, 224]. Diese Meinung ist allerdings aufgrund obiger Ausführungen zur Geltung des Grundgesetzes in der AWZ und der Unzulässigkeit bundesunmittelbarer Gebiete abzulehnen, [vgl. 3. Kap. B. II. 1.]. 291 Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 25 ff., die jedoch dennoch einen Zuordnungsakt nicht für notwendig erachtet, sondern die Kompetenzordnung des Grundgesetzes aufgrund ihrer Sach- und Sektorbezogenheit anwendet. 292 Dieses wird übrigens auch von Vertretern der erstgenannten Auffassung anerkannt, [vgl. nur Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 171]. 293 Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 29 Rn. 8; Pernice in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 29 Rn. 19 Erbguth in: Sachs (Hrsg.): GGKommentar, Art. 29 Rn. 12.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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noch Abs. 7 GG unterfällt,294 kommt eine Neugliederung oder Neuordnung der Länder unter Einbeziehung der AWZ auch aus diesem Grunde nicht in Betracht. Einer analogen Anwendung des Art. 29 GG ist weiterhin entgegen zu halten, dass dieser aufgrund seiner plebiszitären Elemente nicht in der unbewohnten AWZ durchführbar ist.295 Ein weiteres Argument gegen die Notwendigkeit eines Zuordnungsaktes ergibt sich daraus, dass das Grundgesetz einen ausdrücklichen Zuordnungsakt für neu hinzukommende, völkerrechtlich zugewiesene Hoheitsbefugnisse nicht vorsieht. Ein solcher ist auch nicht notwendig, da es sich nicht um einen Gebietserwerb handelt und sich die Zuordnung der Kompetenzen ohne weiteres bereits aus der Kompetenzordnung des Grundgesetzes und dem dahinterstehenden Bundesstaatsprinzip ergibt. Diese setzt nämlich ein Nebeneinander von Bundes- und Landeskompetenzen im selben Raum voraus. Die Kompetenzen sind auf Bund und Länder sach- und nicht raumbezogen verteilt.296 Auch die küstenstaatlichen Hoheitsrechte in der AWZ sind unmittelbarer Teil der Staatsgewalt, wie sie im Grundgesetz geregelt ist.297 Schließlich wird von den Vertretern der erstgenannten Auffassung das Problem nicht geklärt, wie die Kompetenzausübung zwischen dem Zeitpunkt der Proklamation der AWZ und dem – bisher nicht erfolgten Zuordnungsakt – zu erfolgen hat. Mangels eines solchen Aktes dürften entweder die Länderkompetenzen nicht ausgeübt werden oder der Bund müsste diese ausüben. Beide Ergebnisse sind weder im Grundgesetz vorgesehen, noch mit dessen lückenloser Kompetenzverteilung vereinbar.298 Für die grundgesetzliche Kompetenzausübung bedarf es daher keines Zuordnungsaktes. b) Die Aufgabenwahrnehmung durch die Küstenbundesländer oder durch alle Bundesländer Fraglich ist jedoch, ob die Hoheitsaufgaben in der AWZ nur von den Küstenbundesländern oder von allen sechzehn Bundesländern wahrzunehmen sind. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass die AWZ den Küstenbundesländern zugeordnet299 wird.300 Dem wird entgegenhalten, dass 294 Kunig in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 29 Rn. 14; Erbguth in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 29 Rn. 63. 295 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 671. 296 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 671; zur Sachbezogenheit der Kompetenzen auch: Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 27. 297 Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386. 298 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 671.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

zwischen der AWZ und dem Küstenbundesland keine territoriale Verbindung bestehe, sondern die souveränen Rechte und Hoheitsbefugnisse vielmehr vom Grundsatz der Territorialität losgelöst seien. Eine automatische Zuordnung zu den Küstenbundesländern widerspräche zudem einer gerechten Verteilung der zugewachsenen Rechte.301 Diese Kritik vermag nicht zu überzeugen. Zum einen sind die durch das SRÜ zugewiesenen Rechte nicht vom Grundsatz der Territorialität losgelöst, da sie den Küstenstaaten und nicht etwa allen Staaten zustehen.302 Zum anderen besteht ein territorialer Bezug zu den Küstenbundesländern. Geographisch betrachtet knüpft die AWZ direkt an das Hoheitsgebiet der Länder an, da sie einen Gürtel vor dem der Zuständigkeit der Küstenländer unterfallenden Küstenmeer bildet. Insofern ist es nur folgerichtig, dass nur den Küstenbundesländern Kompetenzen für die AWZ zustehen.303 Aus diesen Gründen vermag auch das Argument der mangelnden Gerechtigkeit nicht durchzugreifen. Auch in anderen Bereichen sind situationsbedingte Ungleichheiten zwischen den Ländern, wie z. B. die Rohstoffverteilung, hinzunehmen. Jedoch hält das bundesstaatliche System rechtliche Strukturen bereit, um die Folgen dieser unterschiedlichen Gegebenheiten auszugleichen. Als ein wesentliches Ausgleichsinstrument ist der horizontale Finanzausgleich nach Art. 107 Abs. 2 S. 1 und 2 GG zu nennen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes sind bei der Ermittlung der Finanzkraft der Länder auch Abgaben zu berücksichtigen, die nicht in allen Ländern gleichermaßen anfallen.304 Diese Strukturen wären auch bezüglich der wirtschaftlichen Ausbeutung der AWZ zu instrumentalisieren. Die kompetenzielle Zuordnung der AWZ zu den Küstenbundesländern vermag daher auch unter Gerechtigkeitsaspekten zu bestehen. 299

Unter Zuordnung wird in diesem Kontext kein Zuordnungsakt, sondern die Befugnis zur Kompetenzausübung verstanden. 300 Vgl. nur Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 52; Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 28. 301 Czybulka: Naturschutz in Küstenmeer und AWZ, in: NuR 1999, 568; Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 28. Da andere Lösungen, wie die Zuständigkeit aller Bundesländer oder der Küstenbundesländer zur gesamten Hand einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, weist jedoch Weiß die Zuständigkeiten aus pragmatischen Gründen bis zu einer anderen gesetzlichen Zuweisung den Küstenbundesländern zu [Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 28]. 302 Seidl-Hohenveldern: Der deutsche Festlandsockel, in: Carstens (Hrsg.): Festschrift Hermann Jahrreiss, S. 405 f. 303 Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 172; in die gleiche Richtung argumentierend: Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 52. 304 BVerfGE 72, 330 (410 f.) – bezüglich der Einbeziehung der bergrechtlichen Förderabgabe nach § 31 BBergG, obwohl sich die Erträge zu 90% auf Niedersachsen konzentrieren.

B. Die Grundlagen der Geltung des nationalen Rechts

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c) Die Bestimmung der Ländergrenzen in der AWZ Schließlich ist zu klären, wie die Grenzziehung zwischen den Bundesländern in der AWZ erfolgen kann. Grundsätzlich kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht. Zum einen können die Ländergrenzen in der AWZ ähnlich wie zwischen den Ausschließlichen Wirtschaftszonen der souveränen Staaten bestimmt werden.305 Nach Art. 74 Abs. 1 SRÜ erfolgt diese grundsätzlich durch Übereinkunft i. S. d. Art. 38 IGH-Statut. Erzielt werden muss eine der Billigkeit entsprechende Lösung. Zum anderen kann das Äquidistanzprinzip, dass in Art. 6 Abs. 2 S. 2 Festlandsockel-Übereinkommen aufgenommen wurde, Anwendung finden.306 Danach wird die Grenze durch eine Linie gebildet, von der jeder Punkt die gleiche Entfernung zum nächstgelegenen Punkt der Basislinie aufweist.307 Das Äquidistanzprinzip hat über § 137 Abs. 1 BBergG bereits Eingang in die deutsche Rechtsordnung gefunden. Da in der genannten Vorschrift die Zuständigkeiten der Länder im Bereich des Festlandsockels voneinander abgegrenzt werden, spricht einiges dafür, die Grenzziehung der AWZ nach dem gleichen Prinzip vorzunehmen. Dagegen wird jedoch eingewendet, dass die besonderen geographischen Gegebenheiten der Nordsee (konkaver Verlauf der Elbmündung), die bereits im Jahre 1969 zu einem Gerichtsverfahren zwischen der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Dänemark über die Abgrenzung des Festlandsockels zwischen den Beteiligten führten,308 „unlösbare“ Abgrenzungsschwierigkeiten zur Folge hätten.309 Aufgrund dessen sollte eine Abgrenzung primär durch Staatsverträge bzw. Zuständigkeitsvereinbarungen zwischen den Küstenbundesländern, deren Küsten aneinandergrenzen, erfolgen.310 Sofern keine Einigkeit erzielt werden kann, kann die Grenzziehung als Übergangslösung durch das Äquidistanzprinzip in analoger Anwendung des § 137 Abs. 1 BBergG erfolgen, wodurch die bereits bestehenden Grenzlinien des Küstenmeers über die äußere Küstenlinie meerwärts durchgezogen werden.311 305

Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 52 Fn. 201. Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ in: DÖV 2003, 671. 307 Gloria in: Ipsen (Hrsg.): Völkerrecht, § 53 Rn. 51. 308 Urt. des IGH v. 20.02.1969, ICJ-Rep. 1969, 3 ff.; vgl. dazu Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, in: AöR 90 (1965), 21 ff. 309 Czybulka: Naturschutz in der AWZ, in: NuR 1999, 568. 310 So auch Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ in: DÖV 2003, 671. 311 So auch Janssen: Die rechtlichen Möglichkeiten der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 172 mit Verweis auf Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, in: AöR 90 (1965), 24 f. 306

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

4. Ergebnis Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Kompetenzordnung des Grundgesetzes auch in der AWZ zur Anwendung kommt. Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen richtet sich daher nach den Art. 70 ff. GG. Eine ausschließliche Bundeskompetenz kraft Natur der Sache besteht weder für eine umfassende Regelung aller die AWZ betreffenden Belange im Sinne eines „Rechtes der AWZ“ noch für einzelne Gesetzgebungsmaterien. Für die Windenergie ist der wohl bedeutendste Kompetenztitel der nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft einschließlich der Energieerzeugung zuweist. Auf dieser Grundlage können daher alle die Anlage betreffenden notwendigen Regelungen erlassen werden. Im Wege der Annexkompetenz bzw. kraft Sachzusammenhangs fallen hierunter auch Belange des Meeresumweltschutzes, sofern die Beeinträchtigung durch die Anlage verursacht wird. Ebenfalls von Bedeutung sind die Kompetenzen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 und 24 GG. Windenergieanlagen im Meer können die Sicherheit und Leichtigkeit der Seeschifffahrt beeinträchtigen, so dass entsprechende Schutzvorschriften erforderlich sind. Auch ist das Recht der Lärmbekämpfung tangiert, da Schallwellen emittiert werden. Die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG für eine Regelung durch den Bund liegen vor, da einheitliche Normierungen aus Gründen der Wahrung der Wirtschaftseinheit und der ländergrenzenüberschreitenden Natur der Energieerzeugung erforderlich sind. Aus dem Bereich der Rahmengesetzgebungskompetenzen sind die Kompetenznormen des Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GG bedeutsam. Der Bund ist allerdings befugt, sowohl im Bereich der Raumordnung als auch in dem des Naturschutzes für das Gebiet der AWZ detaillierte und unmittelbar geltende Vorschriften durch Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung des Art. 75 Abs. 2 GG zu erlassen. Der Bund hat hiervon mit § 38 BNatSchG sowie § 18a ROG Gebrauch gemacht. Daher bestehen auch hier keine Handlungsmöglichkeiten der Länder mehr. Soweit dem Bund durch das Grundgesetz keine Kompetenzen zugewiesen sind, stehen nach dem in Art. 70 GG normierten Vorrang der Länderkompetenzen den Ländern die Regelungsbefugnisse zu.312 Da Windenergieanlagen auch bauliche Anlagen im Sinne der Landesbauordnungen sind, ist die Landeskompetenz für das Bauordnungsrecht von Bedeutung. Die Länder könnten mittels Erstreckungsklausel ihre Bauordnungen auch auf den Bereich der AWZ ausdehnen. Für die Aufteilung der AWZ zwischen den Bundesländern bedarf es keines Zuordnungsaktes. Dass neben den Bundeszuständigkeiten auch Länder312

Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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zuständigkeiten in demselben Raum bestehen, ergibt sich bereits ohne weiteres aus der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes. Da die AWZ an die Küstenmeere der Küstenbundesländer angrenzt, also ein geografisch-territorialer Zusammenhang mit dem Küstenmeer besteht, sind nur die Küstenbundesländer in der AWZ zuständig. Die Grenzziehung zwischen den Ländern sollte durch vertragliche Vereinbarungen erfolgen. Sofern solche nicht zustande kommen, können die Grenzen durch Zugrundelegung des Äquidistanzprinzips in analoger Anwendung des § 137 Abs. 1 BBergG festgelegt werden.

III. Fazit Nachdem in diesem Abschnitt festgestellt wurde, dass das Grundgesetz einschließlich seiner Kompetenzordnung in der AWZ Geltung beanspruchen und welche Gesetzgebungsbefugnisse Bund und Ländern zur Regelung der Windenergieerzeugung grundsätzlich zustehen, ist im nächsten Abschnitt zu untersuchen, welche unterverfassungsrechtlichen Normen des bestehenden nationalen Rechts bereits jetzt bei der Errichtung von Windparks anzuwenden sind.

C. Die Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts in der AWZ Bei der Darstellung der Umsetzung des SRÜ in nationales Recht wurde bereits festgestellt, dass für die Windenergieerzeugung in der AWZ das SeeAufgG, das BBergG und die SeeAnlV Anwendung finden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, welche weiteren nationalen Regelungen daneben noch gelten. Der Fragestellung kommt deshalb besondere Bedeutung zu, da durch Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen auf dem Meer – wie auf dem Land – insbesondere ökologische und raumplanerische Belange berührt werden313, wodurch die sachlichen Regelungsbereiche weiterer nationaler Gesetze tangiert werden können. Zu nennen sind unter anderem Vorschriften des Natur- und Artenschutzes, des Bundesimmissionsschutzgesetzes, des Wasserrechts sowie des Raumordnungs- und Planungsrechts. Da die AWZ jedoch nicht zum Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland gehört, stellt sich die Frage, ob diese Regelungen dort überhaupt Anwendung finden können.

313

Siehe dazu oben unter 1. Kap. A. IV.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

I. Die Anwendungsvoraussetzungen Zu der Fragestellung, ob das einfache nationale Recht314 ohne weiteres in der AWZ Anwendung zu finden hat, werden zwei grundsätzliche Positionen vertreten. Nach einer Auffassung gilt das gesamte nationale Recht auch in der AWZ, nach der entgegengesetzten Position setzt die Geltung eine Erstreckungsklausel in dem jeweiligen Gesetz voraus. 1. Die Geltung des nationalen Rechts ipso iure a) Darstellung der Auffassung Nach einer Auffassung gelten alle nationalen Gesetze, die nach ihrem sachlichen Regelungsgegenstand überhaupt Anwendung finden können, auch in der AWZ.315 Eine Einschränkung soll jedoch durch eine „SRÜkonforme“ Auslegung erfolgen, die zur Folge hat, dass nur mit dem SRÜ und sonstigem regionalem Völkerrecht316 vereinbare Vorschriften Anwendung finden.317 Die Notwendigkeit einer solchen einschränkenden Auslegung ergibt sich daraus, dass dem Küstenstaat durch das Völkerrecht nur funktionsbezogene Hoheitsrechte übertragen wurden, die AWZ nicht zum Staatsgebiet gehört. Für eine umfassende Geltung des nationalen Rechts sprechen nach dieser Auffassung sachliche und pragmatische Gründe. So würden anderenfalls nicht hinnehmbare Regelungslücken für den Bereich der AWZ entstehen, da dort begangene Straftaten nicht geahndet werden könnten und Wirtschaftssubventionen für Anlagen in der AWZ einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürften.318 Zur weiteren Begründung wird angeführt, dass mit dem AusfG-SRÜ keine vollständige und daher keine abschließende Umsetzung des SRÜ erfolgt sei. Das würde sich daraus ergeben, dass viele innerstaatliche Gesetze älter als das 1994 in Kraft getretene SRÜ sind, so dass sich der Gesetzgeber mit der Frage der Erstreckung der älteren Gesetze zum Zeitpunkt deren Verabschiedung weder auseinandersetzen konnte noch musste. Aus der Tatsache, dass nach InKraft-Treten des SRÜ in einigen Gesetzen Erstreckungsklauseln aufgenom314 Voraussetzung ist selbstverständlich, dass es nach seinem Regelungsgegenstand überhaupt zur Anwendung geeignet ist. Das Bundeswaldgesetz oder die Straßenverkehrsordnung können daher bereits naturgemäß nicht angewendet werden. 315 Czybulka: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 370; ders.: Naturschutzrecht im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 567 f. 316 Siehe dazu oben 2. Kap. B. 317 So auch Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 83. 318 Czybulka: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 370.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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men wurden, könne daher nicht geschlossen werden, dass andere vor 1994 erlassene Gesetze nicht in der AWZ gelten. Im Übrigen sei es der Normalfall, dass sich in den Gesetzen keine Aussage zu ihrem Anwendungsbereich findet.319 Außerdem sei das AusfG-SRÜ schon deshalb keine vollständige Umsetzung des SRÜ – so dass folglich aus ihm keine Rückschlüsse auf den Geltungsbereich anderer Gesetze gezogen werden könnten – da es keine Bestimmungen zur Umsetzung des XII. Teils des SRÜ, also der Regelungen der Art. 194 ff. SRÜ, dem Meeresumweltschutz, enthalte. Die Nichtumsetzung des Meeresumweltschutzes sei jedoch unzulässig, da die Inanspruchnahme der Nutzungsrechte zwingend die Umsetzung der Schutzpflichten verlange.320 Da die Vertreter dieser Auffassung von einer unbewussten Nichtumsetzung ausgehen, gäbe es hiernach keinen dahingehenden gesetzgeberischen Willen, dass das innerstaatliche Recht nicht anwendbar sei. Somit läge eine planwidrige Regelungslücke vor, so dass zumindest eine analoge Anwendung der nationalen Gesetze für regelungsbedürftige Bereiche in Betracht kommen würde.321 Die Auffassung, dass innerstaatliches Recht insoweit in der AWZ gilt, als dem Küstenstaat durch das SRÜ souveräne Rechte und Hoheitsbefugnisse zuerkannt werden, wird ferner vereinzelt mit einer völkerrechtlichen Auslegung nationaler Vorschriften begründet. Demnach könne die Vorschrift angewendet werden, wenn sie der Wahrnehmung der souveränen Rechte und Hoheitsbefugnisse in der AWZ diene. Hintergrund dessen sei, dass allein das Völkerrecht den Maßstab für die Geltung des nationalen Rechts außerhalb des Hoheitsgebietes bilden würde.322 b) Kritik Gegen die soeben vorgebrachte Position sprechen eine Reihe von Gründen.

319

Czybulka: Naturschutzrecht im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999,

568. 320 Reshöft/Dreher: Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks, in: ZNER 2002, 101; Czybulka: Naturschutzrecht im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 567 f. 321 Czybulka: Naturschutzrecht im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 568 – insbesondere für den Naturschutz. 322 Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 83 f.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

(1) Die Ungeeignetheit pragmatischer Argumente Pragmatische Gründe vermögen die Anwendbarkeit von Rechtsnormen kaum zu begründen. Des Weiteren sind auch die gewählten Beispiele nicht tragfähig. Das Beispiel der Wirtschaftssubventionen vermag nicht zu überzeugen, da durchaus zutreffend erkannt wird, dass § 2 Abs. 1 EEG seinen Anwendungsbereich ausdrücklich auch auf die AWZ erstreckt.323 Das Beispiel spricht vielmehr dafür, dass dem Gesetzgeber das Problem der Anwendbarkeit durchaus bewusst und es sein Wille war, Wirtschaftssubventionen bzw. ähnliche Anreize nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Grundlagen zu gewähren. Im Übrigen ist das Strafrecht zumindest zum Teil durchaus anwendbar.324 (2) Vollständige Umsetzung des SRÜ durch das AusfG-SRÜ Auch das Argument, dass das AusfG-SRÜ das SRÜ nicht vollständig umsetze und daher keine abschließende Aussage bezüglich der Nichtgeltung weiteren Rechts träfe, ist nicht überzeugend. Diesem wird zutreffend entgegengehalten, dass das AusfG-SRÜ die gesetzlichen und administrativen Maßnahmen zur vollständigen Umsetzung des SRÜ enthält.325 Das ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung, wonach das AusfG-SRÜ das Bundesrecht an wichtige seerechtliche Veränderungen anpassen soll, da das SRÜ den Vertragsstaaten unter anderem Verpflichtungen auferlegt, die durch das bisher bestehende bundesdeutsche Recht nicht erfüllt werden können.326 Der Gesetzgeber hat daher mit dem AusfG-SRÜ ein umfangreiches Gesetzespaket verabschiedet, mit dem das SRÜ lückenlos umgesetzt werden sollte.327 So wurden unter anderem Vorschriften zur Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen erlassen, die den Vertragsstaaten zur Verbesserung des maritimen Umweltschutzes im Verhältnis zu ausländischen Schiffen eingeräumt wurden (Art. 211 Abs. 5 und 6 SRÜ) sowie die Sicherstellung von Verkehrs- und Umweltschutzbelangen in der deutschen AWZ bezwecken.328 Insofern ist die Behauptung, der Gesetzgeber habe keine Bestimmungen zur Umsetzung des XII. Teils des SRÜ geschaffen, unzutreffend. Der Gesetzgeber hat in der Begründung zu Art. 1 Nr. 1 AusfG-SRÜ explizit klargestellt, dass die Gewährleistung des maritimen Umweltschutzes bei 323

Czybulka: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 370, Fn. 30. Vgl. unten 3. Kap. C. II. 4. 325 Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 376. 326 Begründung zum AusfG-SRÜ, BT-Drs. 13/193 vom 12.1.1995, S. 13. 327 So auch Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 21 f.; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 376. 328 Begründung zum AusfG-SRÜ, BT-Drs. 13/193 vom 12.1.1995, S. 13 f. 324

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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Ausübung der Hoheitsbefugnisse nach Art. 56 Abs. 1 lit. a, 60 SRÜ329 damit sichergestellt werden soll.330 Weiterhin wurde mit der Einfügung des § 3b Abs. 3 SeeAufgG Art. 221 SRÜ umgesetzt.331 Vorschriften zur Erweiterung des Verfahrens der Seeunfalluntersuchung, zum Umweltschutz im Meeresbodenbergbau332 sowie die Erstreckungsklauseln im Gesetz zur Verhütung der Meeresverschmutzung durch Schiffe333 und im Hohe-See-Einbringungsgesetz334 dienen ebenfalls den Belangen des maritimen Umweltschutzes in der AWZ. Da der Gesetzgeber das gesamte bundesdeutsche Instrumentarium auf seine Änderungsbedürftigkeit durchgemustert und in diesem Rahmen nur einzelne Gesetze mit einer Erstreckungsklausel versehen hat, ist der Umkehrschluss zulässig, dass er es bewusst unterlassen hat, die Erstreckung weiterer, vor 1994 verabschiedeter Gesetze zu normieren.335 Das gilt auch für die anderen Umweltschutzgesetze, wie das BImSchG oder das BNatSchG. Da der Gesetzgeber mit dem AusfG-SRÜ ein ganzes Bündel an Vorschriften zum maritimen Umweltschutz erlassen hat, bestehen für die Annahme, dass das BImSchG und das BNatSchG deshalb keine Erstreckungsklausel erhielten, weil er diese Vorschriften übersehen hat, keine Anhaltspunkte. Aufgrund der im AusfG-SRÜ zum Ausdruck gekommenen Entscheidung des Gesetzgebers, ausdrücklich die Anwendbarkeit einfachen Rechts in der AWZ festzulegen, ist das Argument, dass sich nationale Gesetze im Normalfall nicht zu ihrem räumlichen Anwendungsbereich äußern, nicht mehr haltbar.336 Diese Auffassung wird auch dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber diese Praxis fortführte, indem er den Anwendungsbereich des EEG in § 2 Abs. 1 explizit auf die AWZ ausgedehnt hat.337 Des Weiteren hat er bei der Neuregelung des Bundesnaturschutzgesetzes im Jahre 2001 lediglich die Anwendbarkeit des § 38 BNatSchG für den Bereich der AWZ normiert, nicht jedoch das gesamte Gesetz auf diese erstreckt.338 329 Deren umweltrechtliche Konkretisierung ergibt sich aus Art. 208, 214 SRÜ, vgl. 2. Kap. A. III. 4. 330 Begründung zum AusfG-SRÜ, BT-Drs. 13/193 vom 12.1.1995, S. 14. 331 Begründung zum AusfG-SRÜ, BT-Drs. 13/193 vom 12.1.1995, S. 14. 332 Vgl. Art. 3, 7, 9 AusfG-SRÜ; Begründung zum AusfG-SRÜ, BT-Drs. 13/193 v. 12.1.1995, S. 13. 333 Art. 6 Nr. 1 AusfG-SRÜ. 334 Art. 7 AusfG-SRÜ. 335 Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 667 f.; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 21 f.; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386; BallschmidtBoog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 150 f. 336 Im Ergebnis ebenso Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 2 Rn. 48. 337 EEG i. d. F. des Art. 2 des Gesetzes vom 23.07.2002 (BGBl. I S. 2778).

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Aus diesen Gründen ist auch eine „völkerrechtliche Auslegung“ der nationalen Vorschriften nach dem Maßstab, ob diese der Wahrnehmung der völkerrechtlich zugewiesenen Befugnisse dienen, abzulehnen. Wie bereits dargestellt,339 richtet sich die Geltung des nationalen Rechts in der AWZ nach der deutschen Rechtsordnung, die lediglich durch den vom Völkerrecht vorgegebenen Rahmen begrenzt ist. Das Völkerrecht bildet somit keineswegs allein den Maßstab der Geltung des nationalen Rechts, auch wenn das SRÜ durchaus eine (begrenzte) Ausdehnung der nationalen Rechtsordnung zulässt. Die Geltung der unterverfassungsrechtlichen Vorschriften ist daher grundsätzlich nach dessen eigenen Aussagen und den Vorgaben des Grundgesetzes zu bestimmen.340 Da nach der hier vertretenen Auffassung eine vollständige Umsetzung des SRÜ durch das AusfG-SRÜ erfolgte und des Weiteren Erstreckungsklauseln für die Geltungsanordnung erforderlich sind, kann eine „völkerrechtliche Auslegung“ nicht den Anwendungsbereich der nationalen Vorschriften rechtfertigen. Als Ergebnis ist daher festzustellen, dass kein Raum für eine generelle Erstreckung der nationalen Gesetze auf die AWZ besteht. Das AusfG-SRÜ setzt einerseits nicht nur die Nutzungsbefugnisse, sondern auch die korrespondierenden Schutzpflichten des SRÜ um. Andererseits kommt der gesetzgeberische Wille zur Anwendung innerstaatlichen Rechts durch die Erstreckungsklauseln des AusfG-SRÜ und in späteren Gesetzesänderungen deutlich zum Ausdruck. (3) Die Folgen einer etwaigen unvollständigen Umsetzung des SRÜ Selbst wenn das SRÜ nur unvollständig in deutsches Recht umgesetzt worden wäre, hätte dieses nicht zur Folge, dass das nationale Recht anzuwenden wäre. Zum einen verlangt die Anwendung von völkerrechtlichen Verpflichtungen nach Art. 59 Abs. 2 GG deren Umsetzung in nationales Recht, sofern es sich nicht um unmittelbar anwendbare Normen handelt.341 338

Vgl. hierzu Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 80; siehe unten 3. Kapitel C. III. 1. a). 339 Vgl. 3. Kapitel B. I. 340 Vgl. nur Menzel: Der deutsche Festlandsockel in der Nordsee und seine rechtliche Ordnung, in: AöR 90 (1965), 38; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386. 341 BVerfGE 29, 348 (360); BVerwGE 87, 11 (13); Streinz in: Sachs: GG-Kommentar, Art. 59, Rn. 66 ff.; Rojahn in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, § 59 Rn. 35a. Der Streit über die Übernahme bzw. Geltung der Vertragsbestimmungen in den staatlichen Rechtsraum (Übernahme nur von self-executing-Normen oder Differenzierung in generelle innerstaatliche Geltung und Rechtsanwendungsbefehl) kann hier dahingestellt bleiben, da nach allen Auffassungen Voraussetzung der unmittel-

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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Eine völkerrechtliche Norm ist nur dann unmittelbar anwendbar, wenn sie hinreichend bestimmt ist, so dass es zu ihrer Ausführung keiner weiteren Akte bedarf. Diese Voraussetzung liegt z. B. in den Fällen, in denen die Vertragsstaaten nur verpflichtet werden, innerstaatliche Maßnahmen zu ergreifen, nicht vor.342 Die Vorschriften des SRÜ zum Meeresumweltschutz des XII. Teils sind zumeist nicht unmittelbar anwendbar, da sie wie z. B. Art. 194 Abs. 1 SRÜ die Staaten lediglich verpflichten, geeignete Maßnahmen zur Abwehr der Meeresumweltverschmutzung zu ergreifen.343 Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass bereits aufgrund des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes und der Wesentlichkeitstheorie eine Regelung des räumlichen Anwendungsbereiches des einfachen Rechts durch den Gesetzgeber – und nicht im Auslegungswege durch Verwaltung und Rechtsprechung – notwendig sein könnte.344 Dafür spricht, dass die Legislative nach Art. 59 Abs. 2 GG bei Verträgen, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, d.h. wenn der Bund vertraglich Verpflichtungen übernimmt, die nur durch den Erlass eines Bundesgesetzes zu erfüllen sind,345 ein besonderes verstärktes Mitwirkungsrecht besitzt.346 Da es sich nicht um unmittelbar anwendbare Normen handelt, also die Konkretisierung durch ein Bundesgesetz notwendig ist, muss es dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben, eine Entscheidung über den räumlichen Geltungsbereich des nationalen Rechts zu treffen, diese Entscheidung kann nicht der Exekutive überlassen werden.347 Das eingangs geäußerte Argument kann daher auch im Falle der Nichtumsetzung aller Vorschriften des SRÜ die Geltung des nationalen Rechts ipso iure nicht begründen. 2. Die Notwendigkeit einer Erstreckungsklausel Die wohl herrschende Meinung verlangt daher unter anderem aus den vorstehend genannten Gründen für die Anwendbarkeit des einfachen nationalen Rechts eine Erstreckungsklausel in dem jeweiligen Gesetz.348 Begrünbaren Anwendbarkeit die inhaltliche Bestimmtheit der jeweiligen Norm ist, zum Ganzen vgl. nur: Rojahn in v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 34 ff. m. w. N. 342 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 59 Rn. 68. 343 Vgl. nur Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 57, 73, siehe unten: 3. Kap. C. III. 1. b). 344 Vgl. dazu grundlegend Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 62 Rn. 41 ff. 345 BVerfGE 1, 372 (389). 346 Grewe in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 77 Rn. 58. 347 Ähnlich Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 150 f.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

det wird diese Auffassung weiterhin damit, dass der Bundesrepublik in der AWZ keine souveränen Gebietsansprüche zustehen. Nur aufgrund der durch das SRÜ eingeräumten Funktionshoheit kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich das innerstaatliche Recht auch auf die AWZ erstreckt, da gerade keine umfassende Souveränität über diese verliehen wurde. Die gegenteilige Annahme würde daher dem Grundsatz widersprechen, dass die Geltung der nationalen Gesetze außerhalb des Hoheitsgebietes nicht zu vermuten ist.349 Dem wird entgegengehalten, dass die Berufung auf das aus Art. 25 GG entnommene Territorialprinzip nicht einschlägig sei, da sich die mögliche innerstaatliche Geltung allgemeiner Regeln des Völkerrechts nach dem jeweiligen Bestand völkerrechtlicher Geltung richtet, so dass sie seit 1994 die AWZ mit einschließt.350 Dieses Argument ist jedoch wenig überzeugend, da es nur eine Aussage darüber trifft, dass Art. 25 GG den Anwendungsbereich der allgemeinen Regeln des Völkerrechts nicht einschränken oder erweitern kann.351 Das Grundgesetz verweist vielmehr auf die Völkerrechtsordnung, um den jeweiligen Bestand der konkreten Regeln sowie deren Anwendungsbereiche der allgemeinen Regeln des Völkerrechts zu bestimmen.352 Hieraus kann jedoch mitnichten die Feststellung abgeleitet werden, dass das Territorialprinzip auf die AWZ ausgedehnt und diese somit zum Hoheitsgebiet der Bundesrepublik wird, so dass das nationale Recht ohne weiteres wie auf dem Festland auch in der AWZ gilt. Zwar gehört die Inanspruchnahme von Ausschließlichen Wirtschaftszonen jedenfalls seit 1994 – wie auch das Territorialprinzip – zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Ausweislich Art. 58 Abs. 1 und 2, Art. 89 SRÜ unterstellt das SRÜ die AWZ jedoch gerade nicht der territo348 VG Hamburg, in: NVwZ 2004, 547 (548) – (noch nicht rechtskräftig); Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 666; Jenisch: Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht, in: NuR 1997, 376; Hübner: Offshore-Windenergieanlagen, in: ZUR 2000, 137 f.; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 125; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386; Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 150 f.; Bönker: Windenergieanlagen auf hoher See, in: NVwZ 2004, 539. 349 Interner Vermerk des BMU, G II 1 (L) v. 18.8.2000, zitiert nach Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 19; Kunig in: v. Münch/ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 29 Rn. 8; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 666; Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 163; Hübner: Offshore-Windenergieanlagen, in: ZUR 2000, 137, 138. 350 Czybulka: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 369; ders.: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 331, mit Verweis auf Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 25 Rn. 37. 351 Streinz in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 2, Rn. 37. 352 Steinberger in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VII, § 173 Rn. 7.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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rialen Souveränität der Küstenstaaten.353 Dementsprechend steht der negative Geltungsbereich des Territorialprinzips durchaus dem grundsätzlichen Geltungsanspruch nationalen Rechts außerhalb des Hoheitsgebietes entgegen. Die generelle räumliche Erstreckung nationalen Rechts in der AWZ würde vielmehr eine völkerrechtlich nicht gedeckte Erweiterung des Hoheitsbereichs des Küstenstaates bewirken.354 Gegen eine generelle Anwendbarkeit des nationalen Rechts, ohne die Normierung einer Erstreckungsklausel, spricht schließlich der völkerrechtliche Publizitätsgrundsatz sowie das verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsklarheit,355 da anderenfalls für Drittstaaten und deren Schiffe nicht bzw. nur schwer erkennbar ist, welche Gesetze in der deutschen AWZ gelten.356 Die bisherigen Ausführungen führen folglich zu dem Ergebnis, dass das nationale Recht nicht ipso iure anzuwenden ist, sondern einer Erstreckungsklausel in dem jeweiligen Gesetz bzw. der einzelnen Norm bedarf. 3. Die Ausschlussklausel des § 1 Nr. 10a SeeAufgG Zu der Frage der Notwendigkeit einer Erstreckungsklausel wird ferner eine dritte Auffassung vertreten, die eine solche Erforderlichkeit ablehnt. Als Argument wird angeführt, dass der Umkehrschluss aus der Statuierung solcher Klauseln in einigen Gesetzen unzulässig sei.357 Zudem seien aus dem Völkerrecht keine Regelungen für die Geltung nationalen Rechts ableitbar, so dass das deutsche Recht selber die Frage nach der Anwendbarkeit beantworten müsse.358 Das erste Argument ist aus den bereits dargestellten Gründen nicht überzeugend. Der zweite Aspekt ist der Sache nach zutreffend. Allerdings wird der Gedanke nicht weitergeführt. Es werden keine Aussagen zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen in Bezug auf die Notwendigkeit einer Erstreckungsklausel sowie zu der Frage getroffen, welche Regelungen das nationale Recht zur Anwendbarkeit enthält.359 353

Siehe oben 2. Kap. A. III. 1. und 3. Kap. B. I. 2. Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 2 Rn. 48. 355 Vgl. hierzu nur Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 123. 356 Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 125. 357 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 19 f.; Kahle: Nationale (Umwelt-)Gesetzgebung in der deutschen AWZ am Beispiel der Offshore-Windparks, in: ZUR 2004, 83. 358 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 19 f. 359 Vgl. nur Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 20. 354

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Dennoch kommen auch die Vertreter dieser Auffassung zu dem Ergebnis, dass das nationale Recht nicht ipso iure gilt. Gestützt wird diese Auffassung darauf, dass das SeeAufgG hinsichtlich der Zulassung von Anlagen als abschließendes und gegenüber den Fachgesetzen spezielleres Recht konzipiert wurde.360 Zur Begründung wird zum einen der Wortlaut angeführt. Da § 1 Nr. 10a SeeAufgG lediglich eine „Unbeschadetheitsklausel“ hinsichtlich des BBergG enthält, kann daraus geschlossen werden, dass nur dieses neben dem SeeAufgG hinsichtlich der Prüfung, Zulassung und Überwachung von Anlagen i. S. d. SeeAufgG, also auch von Offshore-Windenergieanlagen, anzuwenden ist. Zum anderen stützt sich diese Auffassung auch auf das bereits rezipierte Argument, dass der Gesetzgeber das gesamte bundesrechtliche Instrumentarium auf seine Modifikationsbedürftigkeit durchgemustert und Erweiterungen der Anwendungsbereiche unterlassen hat. Dass es sich hierbei um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt, wird des Weiteren auch daraus geschlossen, dass das SeeAufgG im Übrigen auch in verschiedenen Vorschriften, wie z. B. in §§ 4, 20 sein Verhältnis zu verschiedenen Fachgesetzen ausdrücklich regelt und es aufgrund der Kompetenzüberschneidungen im Natur- und Umweltschutzrecht nahe gelegen hätte, klare Regelungen zu schaffen, sofern auch diese Vorschriften gelten sollten. Weiterhin wird diese Auffassung darauf gestützt, dass die Regelungen des SeeAufgG einen genauso umfassenden und tiefgehenden Umweltschutz gewährleisten wie die entsprechenden Fachgesetze. Insbesondere würde die Inanspruchnahme der Verordnungsermächtigung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 SeeAufgG die Errichtung eines gleichwertigen Meeresschutzregimes ermöglichen. Gegen diese Argumentation wird vorgebracht, dass § 1 Nr. 10a SeeAufgG über die Anwendbarkeit weiterer Vorschriften keine Aussage treffe, da zum einen die Unbeschadetheitsklausel des BBergG darauf zurückzuführen sei, dass dieses schon vor der Änderung des SeeAufgG außerhalb des Küstenmeeres anzuwenden gewesen sei. Zum anderen beziehe sich auch die fehlende Konzentrationswirkung des § 2 S. 3 SeeAnlV nach der Intention des Verordnungsgebers nicht nur auf die bergrechtliche Erlaubnis für Stromkabel, da sonst die Wahl des Plurals in der Formulierung („die nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen Verwaltungsakte“) entbehrlich gewesen wäre.361 Zu dem ersten Argument ist anzumerken, dass es insoweit von der zutreffenden Feststellung ausgeht, dass Vorschriften des BBergG vor Änderung 360

Zum Ganzen: Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 21. 361 Reshöft/Dreher: Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks, in: ZNER 2002, 100.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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des SeeAufgG im Jahre 1994 seewärts des Küstenmeers anwendbar waren. Allerdings bezogen sich die bis dahin anwendbaren Vorschriften auf das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen (§ 2 Abs. 3 S. 1 BBergG),362 Forschungshandlungen im Bereich des Festlandsockels (§ 132 BBergG)363 sowie die Errichtung und den Betrieb von Transit-Rohrleitungen (§ 133 Abs. 1 und 2 BBergG)364. Das BBergG enthielt keine anwendbaren Vorschriften hinsichtlich der Prüfung, Zulassung und Überwachung von künstlichen Inseln, Anlagen und Bauwerke bzw. mit diesen im Zusammenhang stehenden Unterwasserkabeln, wie sie in dem neu eingeführten § 1 Nr. 10a SeeAufgG statuiert werden. Mit dem AusfG-SRÜ wurde durch die Einfügung des Abs. 4 in § 133 BBergG auch für Unterwasserkabel die bergrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit festgelegt.365 Es ist daher unzutreffend, dass die Unbeschadetheitsklausel nur (deklaratorisch) aufgenommen wurde, weil das BBergG auch vorher schon galt. Die bisher auf dem Festlandsockel geltenden Vorschriften hatten für künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke nur im Rahmen der Bodenschatzgewinnung und damit im Zusammenhang stehender Tätigkeiten sowie Forschungshandlungen in Bezug auf den Festlandsockel Bedeutung. Der Gesetzgeber hat mit der Unbeschadetheitsklausel und der Einfügung des § 133 Abs. 4 BBergG vielmehr seinen Willen zum Ausdruck gebracht, dass nunmehr die bergrechtlichen Vorschriften auch für Anlagen und deren Unterwasserkabel, die sonstigen Nutzungen dienen, gelten sollen. Im Übrigen enthielt das SeeAufgG vor der Änderung durch das AusfG-SRÜ keine Unbeschadetheitsklausel hinsichtlich des BBergG. Wenn jedoch ohnehin jegliches einfaches Recht gelten soll, wäre zu fragen, warum der Gesetzgeber diese dann überflüssige Klausel aufgenommen hat. Auch das zweite Argument vermag nicht zu überzeugen. Der Ausschluss einer Konzentrationswirkung in § 2 S. 3 SeeAnlV kann kein Präjudiz für die Anwendbarkeit sonstigen Rechts sein, da Voraussetzung einer Konzentration von Genehmigungen gerade die Anwendbarkeit dieses weiteren Rechts ist. Insofern handelt es sich bei diesem Argument um einen Zirkelschluss. Auch wenn derzeit keine weiteren Verfahren neben dem der SeeAnlV ersichtlich sind,366 können durch zukünftige Erstreckungsklauseln weitere Verfahren auch in der AWZ und somit neben der SeeAnlV anzu362 In der durch Art. 76 des Gesetzes vom ten Fassung. 363 In der durch Art. 76 des Gesetzes vom ten Fassung. 364 In der durch Art. 76 des Gesetzes vom ten Fassung. 365 Art. 8 AusfG-SRÜ vom 6.6.1995. 366 Hübner: Offshore-Windenergieanlagen,

5.10.1994 (BGBl. I, S. 2911) geänder5.10.1994 (BGBl. I, S. 2911) geänder5.10.1994 (BGBl. I, S. 2911) geänder-

in: ZUR 2000, 138.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

wenden sein, die dann gerade nicht der Konzentrationswirkung unterfallen. Das Argument ist auch schon deshalb nicht haltbar, da es für die Genehmigung von Zu- und Ableitungskabeln von Windenergieanlagen bereits nach § 133 Abs. 1 und 4 BBergG zweier Genehmigungen bedarf, nämlich einer nach Abs. 1 Nr. 1 in bergbaulicher Hinsicht und einer weiteren nach Abs. 1 Nr. 2 für die Gewässer- und Luftraumnutzung über dem Festlandsockel. Weiterhin ist das Prinzip der Wahrung der Widerspruchsfreiheit und Einheit der Rechtsordnung367, das dem letztgenannten Argument letztlich zugrunde liegt, hier nicht anwendbar. § 1 Nr. 10a SeeAufgG wurde mit dem AusfG-SRÜ vom 6.6.1995 eingefügt. Die SeeAnlV wurde hingegen erst am 23.1.1997, mithin eineinhalb Jahre später, erlassen. Dass es sich um eine einheitliche Willensbetätigung des Gesetzgebers handelt, kann aufgrund der erheblichen zeitlichen Differenz kaum angenommen werden. Im Übrigen sind Widersprüche zwischen verschiedenen Rechtsnormen nicht ganz auszuschließen, da sie notwendige Folge einer modernen und komplexen Rechtsordnung in einer Demokratie sind. Zur Lösung dieser Widersprüche hält die Rechtsordnung Regeln über die Rangordnung von Rechtsnormen bereit.368 Da es sich bei der SeeAnlV um niederrangigeres Recht als das SeeAufgG handelt, würde im Falle eines echten Widerspruchs der Grundsatz „lex superior derogat legi inferiori“ zur Anwendung kommen. Sofern man tatsächlich in der Verwendung des Plurals in § 2 S. 3 SeeAnlV einen Widerspruch zu § 1 Nr. 10a SeeAufgG sehen würde, wäre erste Norm in diesem Punkt rechtswidrig. Eine Auslegung des § 2 S. 3 SeeAnlV, die zu einem Widerspruch zu dem höherrangigen § 1 Nr. 10a SeeAufgG führen würde, ist daher unzulässig. Aus dem genannten lex-superior-Grundsatz ergibt sich somit, dass die Seeanlagenverordnung kaum geeignet ist, den Anwendungsbereich höherrangigen Rechts zu erweitern. Daher ist festzustellen, dass es sich bei § 1 Nr. 10a SeeAufgG tatsächlich um eine Ausschlussklausel handelt.369 Dieses Ergebnis führt für sich betrachtet nicht zu der Folge, dass die Anwendung des nationalen Rechts in 367 Siehe umfassend hierzu: Felix: Die Einheit der Rechtsordnung, passim; Kischel: Systembindung, in AöR 124 (1999), 174 ff.; aus der neueren Rechtsprechung: BVerfG NJW 1998, 2341 (2342) und BVerfGE 98, 83 (97 f.), kritisch hierzu: Franzius: Bundesverfassungsgericht und indirekte Steuerung im Umweltrecht, in: AöR 126 (2001), 417 ff.; Kloepfer/Bröcker: Das Gebot der widerspruchsfreien Normgebung, in: DÖV 2001, 5 ff.; Jarass: Die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung als verfassungsrechtliche Vorgabe, in: AöR 2001, 588; Brüning: Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, in: NVwZ 2002, 33. 368 Kloepfer/Bröcker: Das Gebot der widerspruchsfreien Normgebung, in: DÖV 2001, 2 f.; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 61 Rn. 62. 369 Diese hindert selbstverständlich nicht die Anwendung von Vorschriften, deren Geltungsbereich sich ausdrücklich auch auf die AWZ erstrecken soll, wie z. B. § 38 BNatSchG n. F.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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der AWZ eine Erstreckungsklausel voraussetzt. Die Auffassung, dass das einfache Recht nicht ipso iure anwendbar ist, wird durch dieses Ergebnis allerdings noch bestätigt. 4. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die generelle Anwendung des gesamten nationalen Rechts ipso iure zu verneinen ist. Die Anwendung des unterverfassungsrechtlichen Rechts setzt in der Regel eine Erstreckungsklausel voraus. Es ist jedoch zu beachten, dass es sich bei dieser Feststellung nur um eine grundsätzliche Aussage handelt. Es ist denkbar, dass sich in Einzelfällen die Rechtslage aufgrund von besonderen Anforderungen des Völker-, Europa- und Verfassungsrechts anders darstellt.370 Darauf wird nach der Darstellung der gesetzlichen Regelungen mit Erstreckungsklausel einzugehen sein.

II. Die gesetzlichen Regelungen mit Erstreckungsklausel 1. Das UVPG Nach § 2a S. 1 SeeAnlV ist das UVPG auf Windparks in der AWZ grundsätzlich anwendbar. In § 3 Abs. 1 Nr. 1 UVPG i. V. m. Anhang 1 Nr. 1.6. wiederum ist geregelt, dass Windparks, deren einzelne Anlagen über 35 Meter hoch sind und eine Leistung von mehr als 10 kW erzeugen, mit 20 und mehr Windkraftanlagen der vollen UVP-Pflicht und Windparks ab 6 Windkraftanlagen der UVP-Vorprüfung unterfallen. Für Windparks mit 3 bis 5 Anlagen hat nach § 3c Abs. 1 S. 2 UVPG i. V. m. Anhang 1 Nr. 1.6.3. eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls zu erfolgen. 2. Der § 38 BNatSchG Weiterhin wurden mit der Neufassung des § 38 BNatSchG durch das BNatSchGNeuregG vom 25.03.2002371 Regelungen zur Schutzgebietsausweisung für den Bereich der AWZ geschaffen. Die Neufassung des § 38 BNatSchG erfolgte einerseits, um den Meeresumweltschutz in der AWZ gerade auch im Hinblick auf die geplanten großflächigen Windparks zu verbessern372 und andererseits, um die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen 370

Im Ergebnis so auch Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 2 Rn. 50. BGBl. 2002 I, S. 1193. 372 Krieger: Die Anwendbarkeit nationaler und internationaler Regelungen auf die Erdgasgewinnung aus dem deutschen Festlandsockel, in: DVBl. 2002, 306. 371

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

der FFH- und Vogelschutzrichtlinie auch für den Bereich der AWZ umzusetzen.373 Die Bedeutung des § 38 BNatSchG für Windenergieanlagen ergibt sich aus seiner Relevanz für die Standortwahl. Hier besteht eine grundsätzliche Konkurrenz zwischen der Errichtung von Offshore-Windparks und der Ausweisung von Meeresschutzgebieten. Ferner findet die Verträglichkeitsprüfung der §§ 33, 34 BNatSchG auf die marinen Schutzgebiete entsprechend Anwendung, wodurch auch Windenergieanlagen, die in einem solchen Schutzgebiet geplant sind, einer FFH-Verträglichkeitsprüfung unterworfen werden und dort somit nur eingeschränkt zulässig sind. Das Gleiche gilt für faktische Vogelschutzgebiete und potentielle FFH-Gebiete, da auch diese nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben dem Schutzregime der VRL bzw. der FFH-Richtlinie unterliegen.374 3. Der § 18a ROG Durch den neu eingefügten § 1 Abs. 1 S. 3 ROG375 wird das Raumordnungsgesetz um Regelungen erweitert, die eine eingeschränkte räumliche planerische Entwicklung einzelner Funktionen in der AWZ ermöglichen. Nach dem ebenfalls neu eingefügten § 18a ROG wird der Bund ermächtigt, Ziele und Grundsätze der Raumordnung hinsichtlich der wirtschaftlichen und wissenschaftlichen Nutzung, der Sicherheit und Leichtigkeit des Seeverkehrs sowie zum Schutz der Meeresumwelt aufzustellen und das entsprechende vorbereitende Verfahren durchzuführen. Für geplante Windparks bedeutet dies, dass auch sie hinsichtlich ihrer Standorte der Raumplanung unterworfen werden. Die verfassungsrechtlichen Probleme dieser Regelung wurden bereits oben dargestellt.376 4. Das StGB Des Weiteren ist das StGB zu nennen, das sich zwar nicht ausdrücklich auf die AWZ erstreckt, jedoch zum einen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB auf Deutsche Anwendung findet, auch wenn der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt, zum Zweiten nach § 4 StGB für Straftaten auf deutschen Schif373

Gellermann: Das modernisierte Naturschutzrecht, in: NVwZ 2002, 1031. Vgl. oben 2. Kap. C. II. 1.; zur Zulässigkeit von Vorhaben in einem potentiellen FFH-Gebiet vgl. jüngst: BVerwG DVBl. 2002, 1486 (1487 f.); BVerwG DVBl. 2003, 1061 (1064); allg. Gellermann/Schreiber: Zur „Erheblichkeit“ der Beeinträchtigung von Natura-2000-Gebieten und solchen, die es werden wollen, in: NuR 2003, 205 ff. 375 Eingefügt durch Art. 2 Nr. 2 des neu in Kraft getretenen Europarechtsanpassungsgesetz-Bau (EAG-Bau). 376 Vgl. oben 3. Kap. B. II. 2. c). 374

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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fen und Luftfahrzeugen gilt und zum Dritten in seinem Geltungsbereich nach § 5 Nr. 11 StGB auch Straftaten gegen die Umwelt in der AWZ einbezieht. Insoweit sind Straftaten in der AWZ durchaus in den deutschen strafrechtlichen Schutz einbezogen.

III. Die ausnahmsweise Geltung des nationalen Rechts ohne Erstreckungsklausel Aus dem letzten Abschnitt lässt sich ersehen, dass nur wenige Gesetze bzw. einzelne Normen eine Erstreckungsklausel enthalten. Wie bereits angesprochen, können von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Erstreckungsklausel Ausnahmen bestehen. Ob solche tatsächlich anzuerkennen sind, soll im Folgenden hinsichtlich einzelner für Offshore-Windenergieanlagen bedeutsamer Rechtsgebiete und Vorschriften untersucht werden. Hierzu gehören z. B. das Naturschutzrecht, das sonstige – und insbesondere anlagenspezifische – Umweltrecht sowie das über die §§ 1 Abs. 1, 18a ROG hinausgehende Raumordnungsrecht. 1. Das Naturschutzrecht Die Frage nach der Anwendbarkeit des Naturschutzrechts ist deshalb von besonderer Bedeutung, da deren Beantwortung unmittelbare und mittelbare Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ hat. Dies gilt zunächst für die Ziele und Grundsätze des Naturschutzes und der Landschaftspflege der §§ 1 und 2 BNatSchG bzw. deren landesrechtlichen Umsetzungen. Diese können zum einen im Rahmen der Aufstellung der Ziele und Grundsätze für die Raumordnung in der AWZ als sonstige öffentliche Belange nach § 7 Abs. 7 S. 2 ROG, der nach § 18a Abs. 1 S. 2 ROG auch in der AWZ Anwendung findet, zu berücksichtigen sein. Zum anderen stellen sie generell wichtige Maßstäbe für die Berücksichtigung von Naturschutzbelangen in fachrechtlichen Generalklauseln, die auf Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege verweisen, dar.377 Sofern das BNatSchG generell gelten würde, wäre weiterhin an die Durchführung einer Landschaftsplanung nach den §§ 13 bis 17 BNatSchG zu denken.378 Eine Geltung hätte ferner zur Folge, dass bei der Zulassung von Offshore-Windenergieanlagen die naturschutzrechtliche Eingriffsrege377

Begründung des Entwurfes zum BNatSchGNeuregG, BT-Drs. 14/6378, S. 35. Es müsste in diesem Falle zunächst geprüft werden, ob bzw. in welchem Maße die §§ 13–17 BNatSchG ihrer Natur nach überhaupt in der AWZ Anwendung finden können. 378

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

lung der §§ 18 ff. BNatSchG i. V. m. den Eingriffsregelungen der Länder anzuwenden wäre. Von mittelbarer – aber nicht unwesentlicher – Bedeutung für die Errichtung von wirtschaftlichen Anlagen in der AWZ ist auch, ob neben § 38 BNatSchG die weiteren Regelungen zur Schutzgebietseinrichtung der §§ 22 ff. BNatSchG und zum Biotopschutz nach § 30 BNatSchG gelten und in welchem Ausmaß anerkannten Naturschutzvereinen Rechte und Befugnisse nach den §§ 58–61 BNatSchG379 i. V. m. den Landesnaturschutzgesetzen zukommen. In der Literatur wird zum Teil die Auffassung geäußert, dass die Naturschutzgesetze des Bundes und der Länder in der AWZ gelten müssen. Neben den bereits oben dargestellten Argumenten zur generellen Geltung380 werden weitere spezifisch umwelt- und naturschutzrechtliche Aspekte angeführt, die im Folgenden dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen werden. a) Die Regelungen im BNatSchG Das BNatSchG enthält auch nach seiner Neuregelung381 keine ausdrückliche Aussage darüber, ob es generell in der AWZ gilt. Hinsichtlich der AWZ wurde lediglich der § 38 BNatSchG neu eingefügt, der die Ausweisung von Meeresschutzgebieten in der AWZ und auf dem Festlandsockel regelt und die §§ 33, 34 BNatSchG für entsprechend anwendbar erklärt. In der Literatur wird – vorsichtig – die Ansicht geäußert, dass aufgrund der Einführung des § 38 BNatSchG das deutsche Naturschutzrecht grundsätzlich in der AWZ gelten kann und soll.382 Die Auffassung wird weiterhin darauf gestützt, dass § 30 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG Riffe und sublitorale Sandbänke der Ostsee in den Biotopschutz mit einbezieht, diese aber vorwiegend in der AWZ vorkommen.383 Von den Vertretern dieser Auffassung wird bedauert, dass der Gesetzgeber keine ausdrückliche Aussage zur Geltung des Naturschutzrechts in der AWZ getroffen hat, da so die Anwend379 § 61 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dürfte dem Grunde nach unabhängig von dieser Fragestellung in Bezug auf Meeresschutzgebiete nach § 38 BNatSchG anwendbar sein, da die Vorschrift auf § 33 Abs. 2 BNatSchG verweist, der wiederum gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 BNatSchG in der AWZ entsprechend anwendbar ist, so wohl VG Hamburg, in: NVwZ 2004, 543 (546) – (noch nicht rechtskräftig), das jedoch im zu entscheidenden Fall dessen Anwendbarkeit auf Windparks mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ablehnte. 380 Siehe oben 3. Kap. C. I. 1. 381 BNatSchGNeuregG vom 25.3.2002 (BGBl. I, 1193). 382 Krieger: Die Anwendbarkeit nationaler und internationaler Regelungen, in: DVBl 2002, 306. 383 Gellermann: Das modernisierte Naturschutzrecht, in: NVwZ 2002, 1026.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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barkeit beispielsweise der Eingriffsregelung nur im Wege der Auslegung zu ermitteln sei.384 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber durch die unterlassene Ausdehnung der Anwendbarkeit auf die AWZ im Wege des beredten Schweigens durchaus eine Regelung hierzu getroffen hat. Dem Gesetzgeber war das Problem der Anwendbarkeit des Naturschutzrechts in der AWZ durchaus bewusst. So geht die Begründung des Gesetzesentwurfs hinsichtlich der Änderung der SeeAnlV durch Art. 2 BNatSchGNeuregG ausdrücklich darauf ein, dass diese Änderung geboten sei, da durch die zunehmenden wirtschaftlichen Nutzungen der AWZ in verstärktem Maße Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu berücksichtigen und daher die wirtschaftlichen Tätigkeiten auf ihre Umwelt- und Naturverträglichkeit zu prüfen sind.385 Die ersten Entwürfe der geänderten SeeAnlV enthielten im Übrigen Vorschriften zur unmittelbaren bzw. entsprechenden Anwendung der Eingriffsregelung, die jedoch nicht in die endgültige Fassung aufgenommen wurden.386 Insofern kann kaum davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber dieses Problem übersehen hat.387 Dass der Gesetzgeber keineswegs eine allgemeine Erstreckung des BNatSchG beabsichtigte, lässt sich für das Beispiel der Eingriffsregelung auch aus der Gesetzesbegründung, mit der die Notwendigkeit der unmittelbaren Geltung und detaillierten Regelungen des § 38 BNatSchG dargelegt wird, ableiten. Diese wird damit begründet, dass zur Durchführung des § 38 BNatSchG Bundesbehörden (Bundesamt für Naturschutz und das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit) zuständig sind, so dass „im Hinblick auf die verfahrensrechtliche Verpflichtung von Bundesbehörden und den untrennbaren Zusammenhang zwischen verfahrens- und materiellrechtlichen Anforderungen [. . .] eine unmittelbare Geltung der Vorschrift erforderlich [ist]“.388 Da die Genehmigung von Windenergieanlagen und sonstigen Anlagen in der AWZ nach § 2 S. 1 SeeAnlV auch einer Bundesbehörde, nämlich dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie obliegt, wäre aus systematischen Gesichtpunkten auch für die Anwendung der Eingriffsregelung in der AWZ eine unmittelbar geltende Regelung notwendig gewesen. Die die Eingriffsregelung normierenden §§ 18 bis 20 384 Krieger: Die Anwendbarkeit nationaler und internationaler Regelungen, in: DVBl 2002, 306; Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 331. 385 BT-Drs. 14/6378, S. 65. 386 Nebelsieck: Die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, S. 45 f. 387 Im Ergebnis ebenso Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 3 Rn. 66, die zutreffend darauf hinweisen, dass der Streit über die Anwendbarkeit des Naturschutzrechts Anlass genug gewesen wäre, eine Klarstellung herbeizuführen. 388 BT-Drs. 14/7490, S. 30.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

BNatSchG gelten jedoch nach § 11 Abs. 1 BNatSchG gerade nicht unmittelbar, sondern sind nur Rahmenvorschriften. Bei § 38 BNatSchG handelt es sich um eine gegenständlich begrenzte Sonderregelung, die keine Aussage darüber zulässt, dass das BNatSchG von dem Grundsatz, dass für die Geltung nationalen Rechts in der AWZ eine Erstreckungsklausel notwendig sei, abweicht.389 Aufgrund dessen vermag auch die Einbeziehung der Riffe und sublitoralen Sandbänke der Ostsee in die Regelung des § 30 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, zumal die Vertreter dieses Arguments selber konstatieren, dass diese Lebensraumtypen nur vorwiegend, nicht jedoch ausschließlich in der AWZ vorkommen. Insofern verbleibt es nach der Betrachtung der Regelungen des BNatSchG dabei, dass dieses nicht generell in der AWZ anwendbar ist. b) Die völkerrechtlichen Verpflichtungen Die Geltung des nationalen Naturschutzrechts soll sich weiterhin aus völkerrechtlichen Verpflichtungen ergeben. Die Geltung wird zum einen aus Art. 192, 194 Abs. 5 SRÜ sowie einer Zusammenschau mit weiteren völkerrechtlichen Verträgen – dem Helsinki-Übereinkommen (HELÜ),390 der OSPAR-Konvention391 und der Biodiversitätskonvention (CBD)392 hergeleitet. Nach dieser Auffassung würde in der AWZ überhaupt kein naturschutzrechtliches Regime gelten, wenn das BNatSchG nicht anwendbar wäre. Ein solches Ergebnis soll jedoch gegen Völkerrecht verstoßen, da die Wahrnehmung der Nutzungsrechte mit der Schutzpflicht der Meeresumwelt korrespondiert393 und sich aus Art. 192, 194 Abs. 3 lit. d) und Abs. 5 SRÜ die Verpflichtung zum marinen Ökosystemschutz bei der Regelung der Ausbeutung der natürlichen Ressourcen in der AWZ ergäbe.394 Ohne auf die völ389

Nebelsieck: Die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, S. 46; Schmidt-Räntsch in: Gaßner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch (Hrsg.): BNatSchG-Kommentar, § 52 Rn. 10; Lorz/Müller/Stöckel: Naturschutzrecht, A 1 § 30 Rn. 14; Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 80 f. 390 BGBl. 1994 II, 1397. 391 BGBl. 1994 II, 1360. 392 BGBl. 1993 II, 1742. 393 Czybulka: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 567 f.; Reshöft/Dreher: Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks, in: ZNER 2002, 101, mit Verweis auf Gündling: Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 221. 394 Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 12; Czybulka: Geltung der FFH-Richtlinie in: der AWZ, in: NuR 2001, 24.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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kerrechtlichen Rechtsgrundlagen für die Einrichtung von Meeresschutzgebieten an dieser Stelle einzugehen,395 ist festzustellen, dass dieses Argument grundsätzlich nicht geeignet ist, die Geltung der Naturschutzgesetze in der AWZ zu begründen. Wie bereits dargestellt, ergibt sich aus der völkerrechtlichen Verpflichtung – zumindest wenn die entsprechende Norm nicht unmittelbar anwendbar ist – keineswegs ohne weiteres die Geltung des vorhandenen nationalen Rechts. Sie begründet vielmehr lediglich Umsetzungs- bzw. Konkretisierungsverpflichtungen. Die in Bezug genommenen Art. 192, 194 Abs. 5 SRÜ begründen die allgemeine Pflicht, die Meeresumwelt zu bewahren und zu schützen sowie erforderliche Maßnahmen zum Schutz bestimmter Ökosysteme und des Lebensraums bestimmter Arten zu ergreifen. Die CBD ist ein Rahmenabkommen, das nach Art. 4 lit. b) auch auf Verfahren und Tätigkeiten in der AWZ, die unter der Hoheitsgewalt oder Kontrolle des Vertragsstaates erfolgen, gilt. In Art. 8 wird, auch für marine Ökosysteme, die Errichtung von Schutzgebieten verlangt, allerdings nur „soweit möglich und angebracht“. Weder die genannten Normen des SRÜ noch der CBD sind nach ihrem Wortlaut, Inhalt und ihrer Rechtsnatur als Rahmenabkommen unmittelbar anwendbar, sondern bedürfen der Konkretisierung durch die Vertragsstaaten.396 Dieses wird im Übrigen auch nicht von den Vertretern der genannten Auffassung bestritten, die zutreffend konstatieren, dass es sich lediglich um Verpflichtungen handelt, deren Umsetzung mangels völkerrechtlichen Drucks häufig eher zögerlich erfolgt.397 Auch für die regionalen Abkommen zum Meeresumweltschutz in Nordund Ostsee gilt, dass deren Verpflichtungen zum Schutz der natürlichen Lebensräume und der natürlichen Vielfalt nach Art. 15 HELÜ398 oder nach Art. 2 bis 7 bzw. Art. 2 Anlage V399 des OSPAR-Übereinkommens mangels inhaltlicher Bestimmtheit nicht unmittelbar anwendbar sind. Es lässt sich somit festhalten, dass durchaus die völkerrechtliche Verpflichtung, Meeresschutzgebiete auszuweisen und die hierfür notwendigen 395 Zur generellen völkerrechtlichen Zulässigkeit der Ausweisung von Meeresschutzgebieten vgl. Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 29–40; Lagoni: Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 121 ff. 396 Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 40; Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee, S. 57, 73. 397 Czybulka: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 564. 398 Die zur Umsetzung des Art. 15 S. 1 HELÜ erlassene Empfehlung 15/5 der Helcom ist zudem rechtlich unverbindlich. [Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 38]. 399 Änderungen des OSPAR vom 23.07.1998, diese Änderungen wurden von Deutschland am 14.12.2001 ratifiziert und traten zum 13.1.2002 in Kraft (BTDrs. 14/3949).

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

rechtlichen Grundlagen zu schaffen, bestehen kann,400 sich aus dieser Verpflichtung allerdings keine Konsequenzen für die Geltung des BNatSchG bzw. der Landesnaturschutzgesetze ergeben. Im Übrigen wurde mit § 38 BNatSchG eine Regelung geschaffen, die die Errichtung von Meeresschutzgebieten in der AWZ ermöglicht. Die Bundesrepublik dürfte damit neben der Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen des Habitatschutzes auch den genannten völkerrechtlichen Verpflichtungen des SRÜ nachgekommen sein.401 c) Verstoß gegen Art. 20a GG und das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung (1) Der Art. 20a GG Als weiteres Argument für die Geltung des BNatSchG wird die Staatszielbestimmung Umweltschutz angeführt. Die Nichtgeltung des Naturschutzrechts in der AWZ würde gegen den rechtlich verbindlichen Art. 20a GG verstoßen, da dieser seinen Zweck nur erfüllen könne, wenn der Umweltschutz nicht an den Grenzen des Hoheitsgebietes endet.402 Eine solche Annahme würde auch gegen das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung verstoßen.403 Zudem würde das aus Art. 20a GG abgeleitete Untermaßverbot (bzw. Verschlechterungsverbot)404 die Geltung des Naturschutzrechts gebieten, da seit dessen Einfügung im Jahre 1994 eine Verpflichtung zur qualitativen und quantitativen Absicherung des status quo gegen weitere Verschlechterungen bestehe, in der auch die Erhaltung der biologischen Vielfalt inbegriffen sei.405 400 Diese Frage ist nicht Thema der Untersuchung und würde zudem deren Rahmen sprengen. Grundlegend zu der Fragestellung: Jarass: Naturschutz in der AWZ; Ballschmidt-Boog: Rechtliche Vorgaben und Defizite beim Schutz der Küstenökosysteme der Ostsee. 401 Vgl. Gellermann: Das modernisierte Naturschutzrecht, in: NVwZ 2002, 1031. 402 UGB-KomE S. 852 mit Verweis auf Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, 1996, Art. 20a Rn. 30, 38. 403 Czybulka: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 565 f.; ders.: NuR 2001, 369; ders.: ZUR 2003, 331; Kersandt: Die Rechtslage für die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen, S. 128. 404 Die Begriffe werden synonym verwendet. 405 Kersandt: Die Rechtslage für die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen, S. 128; Czybulka: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 331; ders.: Ethische, verfassungstheoretische und rechtliche Vorüberlegungen, S. 65 f.; ders.: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 369; ders.: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 564; Niederstadt: Ökosystemschutz, S. 109; Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 44.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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Dem wird entgegengehalten, dass ein Verstoß gegen Art. 20a GG durch die Nichtgeltung des Naturschutzrechts fraglich sei, da dessen inhaltliche Reichweite umstritten sei. Im Übrigen verlange Art. 20a GG auch nicht notwendigerweise eine Umsetzung mit dem Instrumentarium des BNatSchG. Dem Gesetzgeber ist es vielmehr überlassen, welche möglicherweise auch wirksameren Mittel er einsetzt.406 Weiterhin könne eine Berufung auf Art. 20a GG,407 ebenso wenig wie auf das gemeinschaftsrechtliche Verschlechterungsverbot die Anwendbarkeit rechtfertigen, da solche Gebote die völkerrechtlichen Hoheitsbefugnisse des Küstenstaates nicht zu erweitern vermögen.408 Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen. Die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG verpflichtet den Staat rechtlich bindend zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen.409 Von diesem gestaltungsoffenen Begriff werden u. a. alle Umweltgüter wie Luft, Wasser und Boden, Pflanzen, Tiere und Mikroorganismen in ihren Lebensräumen aber auch Klimaschutz, Ressourcenbewirtschaftung sowie die Wechselbeziehungen zwischen den Schutzgütern umfasst.410 Der Schutz der Meeresumwelt der AWZ gehört zweifellos in diesen Schutzbereich, so dass der Gesetzgeber bei der Regulierung von Nutzungen in der AWZ an die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG im gleichen Maße wie an die übrigen Bestimmungen des Grundgesetzes gebunden ist. Fraglich ist allerdings, welche Konsequenzen sich hieraus für die Geltung bzw. Nichtgeltung des Naturschutzrechts in der AWZ ergeben. Die Beantwortung dieser Frage hängt von dem Umfang des Schutzauftrages ab. Einigkeit besteht darüber, dass der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Art und Weise der Zielverwirklichung als auch in Bezug auf die Konkretisierung des Schutzniveaus hat.411 Ebenfalls 406

Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 20. Grundlegend zu den Staatszielbestimmungen: Sommermann: Staatsziele und Staatszielbestimmungen, passim. 408 Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 125; im Ergebnis auch Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 2 Rn. 48. 409 Kloepfer in: BK, Art. 20a Rn. 10 ff. 410 Statt vieler: Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 27 ff.; Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 18; Scholz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 36. 411 Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 17; Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 58; Sommermann in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 13, 25; Kloepfer: Umweltrecht, § 3 Rn. 35, Schink: Umweltschutz als Staatsziel, in: DÖV 1997, 223; Kloepfer: Umweltschutz als Verfassungsrecht, in: DVBl. 1996, 75; Uhle: Das Staatsziel „Umweltschutz“ in: DÖV 1993, 952; Tettinger: Rechtsänderungen, in: NuR 1997, 6 f.; BVerwG ZUR 1996, 202 (205); allg. zu Staatszielbestimmungen: Sommermann: Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 376, 399 ff. 407

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

unstrittig ist, dass dieser Gestaltungsspielraum nur in Grenzen besteht.412 Wo genau diese Grenzen liegen, wird hingegen nicht mehr einheitlich beantwortet. So wird nur von Teilen der Literatur und Rechtsprechung die Existenz eines allgemeinen Verschlechterungsverbotes anerkannt.413 Angesichts dessen, dass bereits die Existenz eines Verschlechterungsgebotes umstritten ist, ist die Berufung auf dieses Prinzip zur Begründung der Geltung des Naturschutzrechts in der AWZ wenig tauglich. Aber selbst wenn man von der Existenz eines solchen Gebotes ausgeht, vermag das genannte Ergebnis nicht zu überzeugen. Für die Beurteilung des Verschlechterungsverbotes soll die Umweltsituation im Jahre 1994 als Referenzlage angesehen werden, da der Gesetzgeber in diesem Jahr Art. 20a GG mit der Intention der Verbesserung der Umweltsituation eingeführt hat.414 Inhalt dieses Gebots ist, dass sich die Gesamtsituation der natürlichen Lebensgrundlagen nicht verschlechtern darf. Es bezieht sich jedoch nicht auf jedes konkrete Umweltgut, so dass im Einzelnen Vorhaben, die einen Eingriff in die Schutzgüter bewirken, zulässig bleiben. Führen solche Einzelvorhaben zu einer signifikanten Verschlechterung der Umweltqualität insgesamt, müssen jedoch Ausgleichsmaßnahmen vorgenommen werden.415 Allerdings werden Schwierigkeiten bei der Bewertung, wann eine solche gesamthafte Verschlechterung eingetreten sein soll, konstatiert.416 Aus einem solchen Verbot lässt sich daher ableiten, dass die messbare Verschlechterung des Zustandes der Meeresumwelt durch Nutzungen der AWZ einen Verstoß gegen Art. 20a GG bewirken würde. Da sich Art. 20a GG vorrangig an den Gesetzgeber richtet,417 muss dieser daher die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um eine solche Verschlechterung zu 412

Statt vieler: Kloepfer in: BK, Art. 20a Rn. 27 ff. Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 65; Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 44; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 40 f.; Waechter: Umweltschutz als Staatsziel, in: NuR 1996, 326 f.; VG Frankfurt NVwZ-RR 1997, 92 (95); Ekardt: Praktische Probleme des Art. 20a GG, in: SächsVBl. 1998, 54, skeptisch: Kloepfer in: BK, Art. 20a Rn. 35, der in Art. 20a GG nur eine Garantie umweltrechtlicher Kerngehalte als ökologischen Minimalstandard sieht; a. A. Tettinger: Rechtsänderungen, in: NuR 1997, 6; Steinberg: Der ökologische Verfassungsstaat, 1998, S. 143; Sommermann in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 27; Murswiek: Umweltschutz als Staatsziel, in: Bobbert/Düwell/Jax (Hrsg.): Umwelt – Ethik – Recht, S. 38. 414 Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 44; Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 64, Bernsdorff: Positivierung des Umweltschutzes im Grundgesetz, in: NuR 1997, 332. 415 Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 65; Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 44; Murswiek: Umweltschutz als Staatsziel, in: Bobbert/Düwell/Jax (Hrsg.): Umwelt-Ethik-Recht, S. 35. 416 Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 65. 413

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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verhindern bzw. auszugleichen. Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung ist eine solche Maßnahme und somit einfachrechtlich konkretisiertes Verfassungsrecht.418 Allerdings lässt sich daraus nicht ableiten, dass eine Nichtgeltung des BNatSchG gegen das Verschlechterungsverbot verstößt, da dem Gesetzgeber – wie bereits dargestellt – grundsätzlich ein Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Art und Weise der Erfüllung dieser Vorgaben zusteht. Auch aus der zum Teil vertretenen Annahme, dass das allgemeine Verschlechterungsverbot ein auf das bestehende Recht bezogenes Verbot der „rechtlichen Verschlechterung“419 zur Folge hat, ergibt sich keine abweichende Sichtweise. Hierbei soll es sich nämlich nicht um eine Bestandsgarantie für bestehende Umweltnormen handeln, sondern um ein normatives „ökologisches Rückschrittsverbot“, so dass ein Wechsel zu anderen Instrumentarien zulässig ist, solange im Ergebnis das erreichte Schutzniveau nicht abgesenkt wird.420 Zu dem geschützten rechtlichen Bestand gehören daher nur die umweltrechtlichen Kerngehalte, zu denen das Vorsorge-, Verursacher- und Kooperationsprinzip zu zählen sind.421 Der Gesetzgeber hat mit der SeeAnlV von seinem Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht und durch diese die sich aus den genannten Prinzipien ergebenden Anforderungen umgesetzt. Mit den Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung nach § 3 SeeAnlV wurde ebenfalls das Verschlechterungsverbot auf der Ebene des einfachen Rechts konkretisiert. Nach § 3 S. 1 SeeAnlV ist die Genehmigung u. a. dann zu versagen, wenn die Meeresumwelt gefährdet wird, ohne dass dies durch Befristung, Bedingungen oder Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden kann. Für das BSH als zuständige Genehmigungsbehörde besteht eine entsprechende Prüfungspflicht hinsichtlich der Möglichkeit der Verhütung und des Ausgleichs. Wenn dies nicht der Fall ist, ist die Genehmigung zwingend zu versagen.422 417

Sommermann: Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 383; Kloepfer in: BK, Art. 20a Rn. 26 ff.; Murswiek: Umweltschutz als Staatsziel, in: Bobbert/ Düwell/Jax (Hrsg.): Umwelt – Ethik – Recht, S. 32. 418 Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 48; Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 44. 419 So Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 68; Schink: Umweltschutz als Staatsziel, in: DÖV 1997, 226; Kloepfer: Umweltschutz als Verfassungsrecht, in: DVBl 1996, 80; Berndsdorff: Positivierung des Umweltschutzes im Grundgesetz, in: NuR 1997, 332; einschränkend: Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 58; a. A. Sommermann in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20a Rn. 13. 420 Kloepfer: Umweltrecht, § 3 Rn. 38; Epiney in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20a Rn. 68. 421 Kloepfer: Umweltrecht, § 3 Rn. 38. 422 Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 3 Rn. 70 ff., mit Verweis auf die parallele Regelungsstruktur des § 6 WHG.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Gefahren für die Meeresumwelt werden dann verhütet, wenn durch die festzusetzende Nebenbestimmung solche mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht eintreten. Ein Ausgleich ist anzunehmen, wenn dem aus der Gefahr folgenden Nachteil auf der anderen Seite ein Vorteil gegenübersteht und daher eine ausgeglichene Ökobilanz vorliegt.423 Mit dieser Regelung wird daher sowohl das Vorsorge- und Verursacherprinzip als auch der materielle Gehalt des Verschlechterungsverbots gewahrt. Daher ergibt sich selbst bei Zugrundelegung eines verfassungsrechtlichen Verschlechterungsverbots nicht die Geltung des Naturschutzrechts in der AWZ. (2) Die Einheit der Rechtsordnung Auch der Grundsatz der Wahrung der Einheit der Rechtsordnung424 vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Es ist bereits fraglich, ob dieser Grundsatz überhaupt auf die vorliegende Konstellation Anwendung zu finden vermag. Von den Vertretern, die dieses Prinzip für die Geltung des BNatSchG in der AWZ bemühen, wird es im Zusammenhang mit Art. 20a GG dahingehend verstanden, dass der Staat – z. B. durch entsprechende Normen – die Umweltzerstörung nicht erleichtern oder fördern darf und dass ein gleiches Maß an Naturschutz im marinen wie im terrestrischen Bereich zu gewährleisten sei.425 Gegen ein so verstandenes Prinzip der Einheit der Rechtsordnung würde die Nichtgeltung des BNatSchG jedoch nicht verstoßen, da dem Gesetzgeber auch diesbezüglich ein weiter Gestaltungsspielraum zustehen muss. Insoweit muss auf das oben zum Verschlechterungsverbot Gesagte verwiesen werden. Allerdings darf bezweifelt werden, dass die behandelte Fragestellung überhaupt das Gebot der widerspruchsfreien Normgebung426 berührt, da die differierende Regelung zweier verschiedener Bereiche nicht im Sinne dieses 423

Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 3 Rn. 74. Vgl. dazu oben C. I. 3., m. w. N. 425 Vgl. nur Czybulka: Das Rechtsregime der AWZ, in: NuR 2001, 369; ders.: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 565; ders.: Naturschutz und Verfassungsrecht, in: Konold (Hrsg.): Hdb. Naturschutz, III. 5.1., S. 5. 426 Zu diesem erst kürzlich vom BVerfG im Rahmen der kommunalen Verpackungssteuer fortentwickelten und von der Literatur aufgegriffenem und kritisiertem Gebot vgl. BVerfG NJW 1998, 2341 (2342) und BVerfGE 98, 83 (97 f.); Kloepfer/ Bröcker: Das Gebot der widerspruchsfreien Normgebung; DÖV 2001, 1 ff.; Felix: Die Einheit der Rechtsordnung, passim; Kischel: Systembindung, in AöR 124 (1999), 174 ff.; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 61 Rn. 62 f.; Franzius: Bundesverfassungsgericht und indirekte Steuerung im Umweltrecht, in: AöR 126 (2001), 403 ff.; Jarass: Die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung als verfassungsrechtliche Vorgabe, in: AöR 126 (2001), 588; Brüning: Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, in: NVwZ 2002, 33 ff. 424

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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Gebots widersprüchlich sein dürfte, weil es sich nicht um ein Aufeinandertreffen divergierender bzw. konfligierender Normen handelt. d) Verstoß gegen Art. 174 EGV Des Weiteren wird die Geltung des Naturschutzrechts in der AWZ aus dem Verschlechterungsverbot des Art. 174 EGV sowie der Art. 2 und 13 VRL und Art. 2 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 FFH-Richtlinie hergeleitet.427 Die VRL und die FFH-Richtlinie sind bis zu ihrer Umsetzung bereits unmittelbar anwendbar,428 eine Erweiterung des Geltungsbereichs des nationalen Rechts ergibt sich aus der Direktwirkung jedoch nicht. Auch Art. 174 EGV kann den Geltungsbereich nicht erweitern. Art. 174 Abs. 1 EGV beinhaltet Zielsetzungen der gemeinschaftlichen Umweltpolitik, eine davon ist die Erhaltung des status quo und die Verbesserung der Umweltqualität.429 Die Durchführung der gemeinschaftlichen Umweltpolitik obliegt nach Art. 175 Abs. 4 EGV den Mitgliedstaaten. Von diesen wird daher zwar eine aktive Umweltpolitik zur Erreichung der Ziele des Art. 174 Abs. 1 EGV verlangt, allerdings handelt es sich hierbei um eine allgemeine, nicht einklagbare Verpflichtung, im Gegensatz zu einzelnen Maßnahmen der Gemeinschaft zum Schutz der Umwelt und Durchsetzung der Ziele, wie z. B. Richtlinien.430 Dieser Norm kommt daher keine unmittelbare Geltung zu, da sie nicht unbedingt, vollständig und rechtlich vollkommen ist und es zu ihrer Erfüllung weiterer Handlungen der Staaten oder der Gemeinschaft bedarf.431 Im Übrigen hat die unmittelbare Anwendbarkeit einer Norm einen Anwendungsvorrang zur Konsequenz, aus der folgt, dass sie selber unmittelbar gilt und entgegenstehendes nationales Recht unanwendbar ist.432 Sie bewirkt jedoch nicht, dass der Geltungsbereich des nationalen Rechts quasi zur Umsetzung dieser unmittelbar geltenden Norm ausgedehnt wird – eine solche Wirkung wäre gerade keine Direktwirkung und wäre mit der Rechtsnatur des Gemeinschaftsrechts als eigene Rechtsordnung nicht vereinbar. Aus den genannten Gründen kann Art. 174 EGV nicht die unmittelbare Erstreckung nationalen Rechts auf das Gebiet der AWZ bewirken.433 427

Czybulka: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 564 f. Vgl. oben 2. Kap. C. I. und II. 1. 429 Krämer in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.): Kommentar zum EU/EG-Vertrag, Art. 174 Rn. 23. 430 Krämer in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.): Kommentar zum EU/EG-Vertrag, Art. 175 Rn. 56. 431 Vgl. zu den Anforderungen an die Direktwirkung: EuGH Slg. 1963, 1, 25 (van Gend & Loos); Slg. 1966, 257, 266 (Lütticke). 432 EuGH Slg. 1978, 629 Rn. 17 f., 21/23; Slg. 1997 I-1431 Rn. 18; zum Ganzen: Nicolaysen: Europarecht I, S. 86 f., 90 f. 428

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

e) Die Geltung der Eingriffsregelung Neben der Auffassung, dass das gesamte Naturschutzrecht des Bundes und der Länder in der AWZ Geltung beanspruchen kann, wird zum Teil vertreten, dass zumindest die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung auf Vorhaben in der AWZ anzuwenden ist. Hierfür werden sowohl die bereits in den vorhergehenden Punkten dargestellten Argumente angeführt, als auch darüber hinausgehende Begründungen vorgetragen. (1) Der Superlativ des Art. 194 Abs. 1 SRÜ Nach dieser Auffassung soll sich die Anwendbarkeit der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung aus der mit der Unterzeichnung des SRÜ verbindlichen Verpflichtung des Art. 194 Abs. 1 SRÜ ergeben, die „geeignetsten“ der zur Verfügung stehenden Mittel zur Verhütung und Verringerung der Verschmutzung der Meeresumwelt zu ergreifen. Aus der Verwendung des nach dieser Position zwingend zu beachtenden Superlativs sei abzuleiten, dass die am besten geeigneten Mittel anzuwenden sind, so dass das Schutzniveau in der AWZ keinesfalls das des Hoheitsgebietes unterschreiten dürfe. Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung sei im deutschen Recht das am besten geeignete Mittel, um einen angemessenen Ausgleich zwischen Umwelt- und Nutzungsinteressen herzustellen. Im Gegensatz dazu sei der für in der AWZ geplante Windenergie- und sonstige Anlagen geltende § 3 SeeAnlV nicht so weitreichend, da nach diesem zwar die Möglichkeit zum Erlass von Nebenbestimmungen bestehe, wenn nur durch sie ein Ausgleich der Gefährdung der Meeresumwelt erreicht werden kann, die Eingriffsregelung jedoch auf der Rechtsfolgenseite Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen verlange.434 Dieses Argument vermag allerdings nicht zu überzeugen. Zunächst ist nochmals darauf hinzuweisen, dass selbst wenn aus der Verwendung des Superlativs eine derartige Verpflichtung aus Art. 194 Abs. 1 SRÜ herauszulesen wäre – was allerdings zweifelhaft erscheint435 – diese keineswegs ohne weiteres die Geltung innerstaatlichen Rechts zur Folge hätte.436 Weiterhin soll nach der im Rahmen der Neuregelung des BNatSchG ausdrück433

Im Ergebnis ebenso: Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 3 Rn. 66. Reshöft/Dreher: Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks, in: ZNER 2002, 100 f. 435 Vgl. nur Czybulka: Naturschutz im Küstenmeer und in der AWZ, in: NuR 1999, 564, der nur eine Verpflichtung zum Einsatz geeigneter Mittel ableitet. 436 Siehe oben zur Notwendigkeit der Konkretisierung des nicht unmittelbar anwendbaren Art. 194 SRÜ durch innerstaatliches Recht, 3. Kap. C. III. 1. b). 434

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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lichen gesetzgeberischen Entscheidung die Eingriffsregelung gerade nicht in der AWZ gelten. Auch wenn mit der vorgenannten Position ein völkerrechtswidriges Verhalten verbunden wäre, kann dieses nicht die Geltung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung bewirken.437 Hinzu kommt, dass die behauptete bessere Eignung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung angesichts deren massiven Umsetzungsschwierigkeiten und der funktionalen Äquivalenz des § 3 S. 1 SeeAnlV im Verhältnis zur Eingriffsregelung nicht gegeben ist. Die Umsetzungsschwierigkeiten ergeben sich zum einen daraus, dass die bundesgesetzliche Eingriffsregelung ihrem Wortlaut nach das Meer nicht berücksichtigt.438 Zum anderen handelt es sich nach § 11 BNatSchG lediglich um nicht unmittelbar geltendes Rahmenrecht,439 das aufgrund der bisher fehlenden gebietsbezogenen Aufteilung der AWZ auf die Länder und der damit einhergehenden mangelhaften Abgrenzung von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen zu massiven Anwendungsproblemen führen dürfte440. Die Argumentation zur größeren Reichweite der Eingriffsregelung sind auch deshalb nicht nachvollziehbar, da nach § 3 S. 1 SeeAnlV die zu erlassenden Nebenbestimmungen Gefährdungen der Meeresumwelt verhüten oder ausgleichen und im Falle der Unmöglichkeit der Verhütung oder des Ausgleichs ein zwingender Versagungsgrund vorliegt.441 Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber durch die Normierung des § 3 SeeAnlV von dem weiten Gestaltungsspielraum, der ihm grundsätzlich bei der Gesetzgebung zusteht442 und selbstverständlich auch die Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen umfasst,443 Gebrauch gemacht hat.

437 Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 81; Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen, in: NuR 2002, 477. 438 So auch Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 29. 439 Ebenso Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 21; Nebelsieck: Die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, S. 46. 440 So auch Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 21. 441 Gellermann: Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der AWZ, in: NuR 2004, 81; zu § 3 S. 1 SeeAnlV siehe oben 3. Kap. C. III. 1. c) (1). 442 Ständige Rechtsprechung: BVerfGE 3, 19 (24); 9, 201 (206); 61, 43 (62 f.); statt vieler: Badura in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VII, § 163 Rn. 8 f. 443 Die Umsetzung eines völkerrechtlichen Vertrages richtet sich nach den entsprechenden Gesetzgebungskompetenzen des GG [Heintzen in: v. Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 73 Nr. 1 Rn. 10].

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

(2) Die ratio legis der Eingriffsregelung Weiterhin wird die Ansicht vertreten, dass zwar nicht die Eingriffsregelung des BNatSchG, die ihrer Natur nach für das terrestrische Gebiet ausgestaltet sei, dafür jedoch die Eingriffsregelungen der Küstenbundesländer in der AWZ Anwendung finden. Begründet wird diese Auffassung mit der verbindlichen und unmittelbar geltenden Beschreibung der Ziele und Grundsätze des Naturschutzes in §§ 1 und 2 BNatSchG a. F.,444 die auch den marinen Bereich umfassen.445 Weiterhin sei der Begriff des Eingriffs in § 18 Abs. 1 BNatSchG (§ 8 Abs. 1 BNatSchG a. F.) umfassend und bundeseinheitlich geregelt, so dass sich auch Eingriffe im marinen Bereich an dieser Definition messen lassen müssten.446 Daher seien die einzelnen naturschutzrechtlichen Regelungen des Bundes und der Länder im Hinblick auf Wortlaut und ratio legis auf ihre Anwendbarkeit in der AWZ zu überprüfen. Eine dahingehende Überprüfung des § 14 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 2 LNatG M-V447 würde ergeben, dass auch die Gewinnung von Bodenschätzen in Meeresgebieten von der landesrechtlichen Eingriffsregelung umfasst sei. Auch einige Normen des LNatSchG Schl.-H. seien in der AWZ bzw. auf dem Festlandsockel anwendbar, da § 13 Abs. 2 LNatSchG Schl.-H. die Gewinnung von oberflächennahen Bodenschätzen im Bereich des Meeresgrundes und des Meeresuntergrundes ab einer bestimmten Größe der Genehmigungspflicht unterwerfe448 sowie aus § 1 LNatSchG Schl.-H. ersichtlich sei, dass sich die Grundsätze nicht auf den Hoheitsbereich beschränken würden.449 Diese Auffassung kann jedoch schon deshalb nicht unhinterfragt bleiben, da zum einen die unmittelbar geltenden §§ 1 und 2 BNatSchG mit der Neuregelung des BNatSchG vom 25.3.2002 in Rahmenvorschriften umgewandelt wurden (§ 11 S. 1 BNatSchG). Zum anderen ist die Argumentation unschlüssig. Aus der Tatsache, dass auch der marine Bereich in die Grund444

Fassung vom 21.9.1998 (BGBl. I, 2994). Zu der gesamten Argumentation: Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 29 ff. 446 Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 30, mit Verweis auf Czybulka/Rodi: Die Eingriffsregelung im Bayrischen Naturschutzgesetz, in: BayVBl. 1996, 514, die sich unter Verweis auf BVerwGE 85, 348 (357) zur abschließenden Regelung des Bundes hinsichtlich grundlegender Begriffsbestimmungen äußern; Weiß übersieht jedoch, dass die Begriffsbestimmung keine Aussage über den Geltungsbereich trifft, sondern diesen voraussetzt. 447 In der Fassung vom 22.10.2002 (GVOBl. 2003, 1), ehemals § 1 Abs. 1 S. 1 und S. 2 LNatG M-V. 448 Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 29 ff. 449 Krieger: Erdgasgewinnung aus dem deutschen Festlandsockel, in: DVBl 2002, 304. 445

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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sätze und Ziele des BNatSchG einbezogen wird, lassen sich keine Aussagen zur Geltung in der AWZ treffen, da das BNatSchG selbstverständlich im zum Hoheitsgebiet gehörenden Küstenmeer Anwendung findet, so dass die Einbeziehung durchaus sinnvoll ist. Die Auffassung verkennt, dass zuerst der räumliche Geltungsbereich zu bestimmen ist, innerhalb dessen die sachlichen Tatbestände des Gesetzes Anwendung finden. Der räumliche Geltungsbereich der Landesnaturschutzgesetze muss sich im durch das BNatSchG vorgegebenen Rahmen bewegen.450 Da sich das BNatSchG hinsichtlich der Eingriffsregelung auf das Hoheitsgebiet beschränkt und keine Vorschrift enthält, die eine Erweiterung des räumlichen Geltungsbereichs durch die Landesgesetze zulässt, können auch die Eingriffsregelungen der Landesnaturschutzgesetze nicht in der AWZ Anwendung finden.451 Weiterhin kann durchaus bezweifelt werden, ob mit der Einbeziehung des Meeresbodens in die Landesnaturschutzgesetze automatisch die AWZ erfasst werden sollte, da die Ländergrenzen an der Grenze des Küstenmeers zur AWZ enden, so dass wohl nur die marinen Bereiche des Küstenmeers in die Geltungsbereiche der Landesnaturschutzgesetze einbezogen sind. f) Ergebnis Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass weder die Landesnaturschutzgesetze noch die über § 38 BNatSchG hinausgehenden Normen des Bundesnaturschutzgesetzes in der AWZ Geltung beanspruchen können. 2. Das sonstige Umweltrecht Für das sonstige – anlagenbezogene – Umweltrecht gilt das zur allgemeinen Geltung nationalen Rechts Gesagte. Die im Hinblick auf die Geltung des Naturschutzrechts geprüften Gesichtspunkte vermögen auch für das anlagenbezogene Umweltrecht keine veränderte Bewertung zu begründen.452

450

Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 41. Im Ergebnis auch: Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 279; Etwas anderes kann hinsichtlich des BBergG gelten, das ausdrücklich im Bereich des Festlandsockels gilt und das u. a. auch auf die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung Bezug nimmt, siehe hierzu Wolf: Der Schutz der Umwelt beim Bau von Bohrinseln, in: UPR 1998, 288; Krieger: Erdgasgewinnung aus dem deutschen Festlandsockel, in: DVBl 2002, 303 f. 452 Im Ergebnis ebenso Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 2 Rn. 51; a. A. Kersandt: Die Rechtslage für die Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen, S. 129, nach dem sich die Geltung des BImSchG aus Verpflichtungen des Völker-, Europarechts und Art. 20a GG ergeben soll. 451

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

3. Das Raumordnungsrecht Vor Verabschiedung des EAG Bau war das Raumordnungsrecht unabhängig von der Frage nach der Geltung, die sich aus Anforderungen höherrangigen Rechts ergeben könnte, nicht anwendbar. Nach § 1 ROG umfasste der Geltungsbereich den Gesamtraum der Bundesrepublik Deutschland, womit das gesamte Staatsgebiet gemeint ist.453 Durch die Erstreckungsklausel des § 1 Abs. 1 S. 3 ROG wurde das Raumordnungsgesetz inzwischen zumindest partiell auf die AWZ ausgedehnt. Obwohl es sich bei dem Raumordnungsgesetz um ein Rahmengesetz handelt, so dass den Ländern grundsätzlich Regelungsbefugnisse zustehen, sind diese dennoch nicht befugt, ihre Raumordnungsgesetze auf die AWZ auszudehnen. Die Rahmenvorschriften stellen nicht nur einen bloßen Orientierungsrahmen dar, sondern sind auch ein unmittelbar verbindlicher Begrenzungsrahmen, innerhalb dessen die Länder ausfüllende Regelungen erlassen können.454 Da § 18a ROG, der die Raumordnung in der AWZ ausformt, als unmittelbar geltende und abschließende Vorschrift konzipiert ist, bestehen keine Handlungsspielräume der Länder, weitere die AWZ betreffende Regelungen zu erlassen. Völker-, europa- bzw. verfassungsrechtliche Gründe, die hiervon abweichend die Anwendbarkeit weiterer Bestimmungen rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. Zwar können grundsätzlich Staatszielbestimmungen des Grundgesetzes, wie das Rechtsstaatsprinzip sowie die Grundrechte, Planungen erforderlich machen.455 Jedoch ergibt sich weder aus dem Grundsatz der Sachgerechtigkeit456 noch aus dem des Vertrauensschutzes, dass im Falle der gesetzlichen Ausdehnung der Raumordnung auf ein bisher nicht von den Raumordnungsgesetzen erfasstes Gebiet sämtliche raumordnerische Vorschriften auch in dem neu zu beplanendem Bereich anzuwenden sind. Insbesondere bei Gesetzen der Globalplanung, wie dem Raumordnungsgesetz, entsteht in der Regel auch nach erfolgter Planung kein verfassungsrechtlich relevantes Kontinuitätsvertrauen in ebendiese Planung.457 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Grundgesetz insbesondere für den Bereich des Raumplanungsrechts keine planungsverstärkenden Aussagen 453 Koch/Hendler: Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, § 1 Rn. 2; Erbguth/Mahlburg: Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ, in: DÖV 2003, 667. 454 BVerfG NJW 2004, 2803 (2804); Degenhart in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 75 Rn. 2, 41. 455 Hoppe in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 71 Rn. 74. 456 Vgl. hierzu grundlegend: Würtenberger: Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, S. 358 ff.; Hoppe in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 71 Rn. 74 m. w. N. 457 Würtenberger: Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, S. 369 f.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

145

enthält, sondern vielmehr die rechtliche Grenze für die Zielsetzung der Planung ist.458 Das primäre Gemeinschaftsrecht trifft keine materiellen Aussagen für ein europäisches Raumordnungsrecht.459 Zwar sieht Art. 175 Abs. 2 b) EGV ausdrücklich vor, dass der Rat Maßnahmen treffen kann, die die Raumordnung und Bodennutzung berühren, jedoch sind in der Vorschrift keine inhaltlichen Vorgaben für die Mitgliedstaaten enthalten.460 Weiterhin bestehen keine verbindlichen Rechtsakte des sekundären Gemeinschaftsrechts zur nationalen Raumordnung.461 Hingegen wurden unverbindliche Maßnahmen der Gemeinschaft auf dem Gebiet des Städtebaus und damit der Raumordnung und Bodennutzung getroffen.462 So enthält das Vierte Aktionsprogramm für den Umweltschutz aus dem Jahre 1987 Aussagen zum Städtebau. Mit Fragen der Stadtentwicklung und des städtischen Umweltschutzes beschäftigen sich weitere rechtlich unverbindliche Akte des Rates, Parlaments und der Kommission.463 Da sich aus den rechtlich verbindlichen Vorschriften keine Aussagen zur Raumordnung in den Meeresgebieten ergeben, bleibt diese somit weiterhin den Mitgliedstaaten überlassen. Damit ist nicht die Frage beantwortet, ob die Europäische Gemeinschaft insbesondere im Hinblick auf Art. 175 Abs. 2 b) EGV überhaupt Kompetenzen auf dem Gebiet der Raumordnung und Bodennutzung hat.464 Eine diesbezügliche Untersuchung würde jedoch den Rahmen der Arbeit sprengen. Jenseits der soeben erörterten Problematik beeinflussen jedoch die FFHund die Vogelschutzrichtlinie aufgrund ihres raumbezogenen Ansatzes das 458 So für die Planung insgesamt: Hoppe: Planung und Pläne in der verfassungsgerichtlichen Kontrolle, in: Festgabe BVerfG I, S. 691. 459 Matuschak: Europäisches Gemeinschaftsrecht im Verhältnis zum deutschen Städtebaurecht, S. 17. 460 Hoppe/Deutsch: Umweltschutz und Raumordnung sowie Bodennutzung, in: Rengeling (Hrsg.): Hdb. zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Bd. II, § 87 Rn. 27. 461 Kadelbach: Der Einfluss des Europarechts auf das deutsche Planungsrecht, in: Festschrift Hoppe, S. 902; Hoppe/Deutsch: Umweltschutz und Raumordnung sowie Bodennutzung, in: Rengeling (Hrsg.): Hdb. zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Bd. II, § 87 Rn. 31. 462 Kadelbach: Der Einfluss des Europarechts auf das deutsche Planungsrecht, in: Festschrift Hoppe, S. 903. 463 Eine umfassende Darstellung findet sich bei Hoppe/Deutsch: Umweltschutz und Raumordnung sowie Bodennutzung, in: Rengeling (Hrsg.): Hdb. zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Bd. II, § 87 Rn. 34 ff. 464 Vgl. hierzu statt vieler: Jarass: Wirkungen des EG-Rechts in den Bereichen der Raumordnung und des Städtebaus, in: DÖV 1999, 661 ff.; Hoppe/Deutsch: Umweltschutz und Raumordnung sowie Bodennutzung, in: Rengeling (Hrsg.): Hdb. zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Bd. II, § 87 Rn. 45 ff. m. w. N.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

nationale Raumordnungsrecht.465 Die zur Umsetzung dieser Vorschriften ausgewiesenen Schutzgebiete müssen als Bestand berücksichtigt werden. Gegebenenfalls kommt eine Festsetzung als verbindliches Ziel der Raumordnung in Betracht. Weiterhin beeinflussen die genannten Artenschutzrichtlinien die Raumordnung insofern, als ein noch nicht unter Schutz gestelltes Gebiet, das jedoch die Qualität eines Natura-2000-Gebiets hat, ebenfalls bei der Aufstellung von Raumordnungsplänen zu berücksichtigen ist.466 Das Instrumentarium des § 18a ROG genügt jedoch bereits diesen Anforderungen. Die Festsetzung der Schutzgebiete als Ziele der Raumordnung in der AWZ ist über § 18a ROG gewährleistet. Nach dieser Vorschrift können auch Ziele und Grundsätze zum Schutz der Meeresumwelt in der AWZ aufgestellt werden. Weiterhin verweist § 18a Abs. 1 ROG auf § 7 Abs. 1 und 4 bis 10 ROG. Nach § 7 Abs. 7 S. 3 ROG sind wiederum bei der Aufstellung der Pläne sonstige öffentliche Belange, zu denen auch die Vorgaben der Natura-2000-Richtlinien gehören, im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Die Erhaltungsziele und Schutzzwecke der Natura-2000-Gebiete sind in § 7 Abs. 7 S. 4 ROG explizit erwähnt, bei erheblichen Eingriffen ist demnach eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 BNatSchG durchzuführen. Die Vorgaben der SUP-Richtlinie wurden durch Art. 2 Nr. 5 EAGBau in § 7 ROG integriert. Durch den Verweis des § 18a ROG auf § 7 Abs. 4 bis 10 ROG erstrecken sich diese Regelungen auch auf raumordnerische Maßnahmen in der AWZ. Aus gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ergibt sich somit nicht, dass weitere Regelungen des Raumordnungsrechts in der AWZ auch ohne Erstreckungsklausel anzuwenden sind. Auch aus dem Völkerrecht ergeben sich keine weiteren Anforderungen an das Raumordnungsrecht in der AWZ. Bedeutung könnte lediglich die Aarhus-Konvention467 erlangen, da diese in Art. 6 bis 8 das Recht auf Öffentlichkeitsbeteiligung in Entscheidungsverfahren in Umweltangelegenheiten normiert und Raumordnungspläne von Art. 7 umfasst werden.468 Diese Vorgaben wurden jedoch mit der SUP-Richtlinie in Gemeinschaftsrecht vollständig umgesetzt.469 Da diese durch das EAG-Bau in nationales Recht transformiert wurde, ergeben sich aus der Aarhus-Konvention keine über 465

Krautzberger: Zu den Auswirkungen des europäischen Einigungsprozesses auf das deutsche Städtebaurecht, in: Festschrift für Felix Weyreuther, S. 64. 466 Hoppe/Deutsch: Umweltschutz und Raumordnung sowie Bodennutzung, in: Rengeling (Hrsg.): Hdb. zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Bd. II, § 88 Rn. 59, 63. 467 Übereinkommen über den Zugang von Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25.06.1998, Text unter www.aarhus-konvention.de, vgl. dazu Danwitz: Aarhus-Konvention, in: NVwZ 2004, 272 ff. 468 Ziekow: Perspektiven von Öffentlichkeitsbeteiligung und Verbandsbeteiligung, in: NuR 2002, 707.

C. Anwendbarkeit des unterverfassungsrechtlichen Rechts

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die SUP-Richtlinie hinausgehenden Vorgaben für das deutsche Raumordnungsrecht. Jenseits der Aarhus-Konvention enthält das Völkerrecht, mit Ausnahme der weit gefassten Regeln des allgemeinen Völkerrechts, zu denen u. a. das Prinzip guter Nachbarschaft und das Gebot zur Achtung der territorialen Integrität anderer Staaten gehört, und vorbehaltlich bi- und trilateraler Raumordnungsabkommen, keine Vorgaben zur nationalen Raumordnung. Auch wenn raumbedeutsame Maßnahmen in Grenznähe durchaus Auswirkungen auf Nachbarstaaten haben können, handelt es sich bei diesen doch primär um innerstaatliche Angelegenheiten des planenden Staates.470 4. Ergebnis Im Ergebnis verbleibt es bei der Feststellung, dass das nationale Recht nur dann Anwendung in der AWZ findet, wenn der Gesetzgeber diese ausdrücklich normiert hat. Weder für das Umwelt- und Naturschutzrecht, noch für das Raumordnungsrecht ergeben sich bezüglich ihrer Geltung Abweichungen aufgrund völker-, europa- oder verfassungsrechtlicher Bestimmungen.

IV. Die Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf die Anwendung des nationalen Rechts Zu bemerken bleibt noch, dass nationale Vorschriften im Einzelfall aufgrund der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts in der AWZ auch hinsichtlich der Genehmigung von Windenergieanlagen Geltung beanspruchen können. Das bedeutet, dass einzelne nationale Vorschriften, die der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher, in der AWZ geltender Richtlinien dienen, unabhängig von der Normierung einer Erstreckungsklausel Anwendung finden.471 Allerdings sind seit der Neufassung des § 38 BNatSchG, mit dem die FFH- und die VRL für den Bereich der AWZ umgesetzt wurden, der Änderung des UVPG,472 das der Umsetzung der UVP-Richtlinie 97/11/EG diente und explizit Windenergieanlagen in der AWZ umfasst,473 und der Umsetzung der SUP-Richtlinie durch das EAG-Bau474 derzeit 469 Ziekow: Perspektiven von Öffentlichkeitsbeteiligung und Verbandsbeteiligung, in: NuR 2002, 708, mit Verweis auf die Auffassung der Kommission. 470 Moersch: Stand und Perspektiven grenzüberschreitender Raumordnung, in: BayVBl. 2004, 42 f. m. w. N. 471 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 30 ff. 472 In der Fassung der Bekanntmachung vom 5.9.2001 (BGBl. I, 2350), Anlagen geändert durch Art. 3 Abs. 9 BNatSchGNeuregG vom 25.3.2002 (BGBl. I, 1193) und Art. 2 Gesetz vom 18.6.2002 (BGBl. I, 1914). 473 Siehe oben 3. Kap. C. II. 1. 474 Vgl. dazu 2. Kap. C. II. 3.

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

keine weiteren nationalen Vorschriften ersichtlich, welche die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht bezwecken und für die Genehmigung und Errichtung von Offshore-Windenergieanlagen von Bedeutung sein können, so dass sie entgegen der gesetzgeberischen Regelung für Projekte in der AWZ Anwendung finden.

V. Fazit Es lässt sich feststellen, dass neben dem SeeAufgG, der SeeAnlV und dem BBergG unterverfassungsrechtliches nationales Recht nur dann Anwendung findet, wenn dieses ausdrücklich in einer so genannten Erstrekkungsklausel normiert ist. Beispiele sind § 2a SeeAnlV, durch den das UVPG Anwendung findet, der § 38 BNatSchG, die entsprechende Anwendung der §§ 33 und 34 BNatSchG nach § 38 BNatSchG sowie §§ 1 Abs. 1 S. 3 und 18a ROG. Hingegen gilt weder das sonstige Naturschutz- und Umweltrecht noch das sonstige Raumordnungsrecht in der AWZ. Etwas anderes ergibt sich weder aus völkerrechtlichen Verpflichtungen noch aus einem teilweise angenommenen Verschlechterungsverbot der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG oder des Art. 174 EGV oder sonstigen europarechtlichen Bestimmungen.

D. Die Verwaltungskompetenzen in der AWZ Nachdem in den letzten Abschnitten die Gesetzgebungskompetenzen erörtert wurden, ist im Folgenden die Verteilung der Verwaltungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern zu untersuchen. Es wurde bereits festgestellt, dass das Grundgesetz auch in der AWZ Geltung beansprucht,475 daher richten sich die Verwaltungszuständigkeiten, ebenso wie die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen, nach den grundgesetzlichen Vorgaben.476

475

Siehe oben 3. Kap. B. I., II. 1. Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 54; Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 41; Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 180 f.; Ehlers: Grundgesetz und Meer, S. 386, Wolf: Bergrecht im Meeres- und Küstenbereich, in: Czybulka (Hrsg.): Naturschutz und Rechtsregime im Küsten- und Offshore-Bereich, S. 181 f.; a. A. Czybulka: Zur Geltung des nationalen Rechts in der AWZ, in: NuR 2001, 371; ders.: Meeresschutzgebiete in der AWZ, in: ZUR 2003, 333. 476

D. Die Verwaltungskompetenzen in der AWZ

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I. Die Grundsätze der Verteilung der Vollzugszuständigkeiten Die Zuweisung der Verwaltungszuständigkeiten ist in den Art. 30, 83 ff. GG geregelt. Danach obliegt die Ausführung von Gesetzen grundsätzlich den Ländern. Der Art. 83 GG stellt die Parallelnorm zur Residualkompetenz der Länder im Bereich der Gesetzgebungskompetenzen dar und verdrängt den Art. 30 GG als lex specialis.477 Ebenso wie die Länder auch außerhalb des Hoheitsgebietes Gesetzgebungsbefugnisse wahrnehmen können, kann auch der Gesetzesvollzug jenseits des Staatsgebietes durch die Länder erfolgen, wie z. B. die Zuweisung der Verwaltungszuständigkeiten für die Hochseeschifffahrt nach Art. 89 Abs. 2 GG und für den Festlandsockel nach § 136 BBergG zeigt.478 Der Bund ist für die Ausführung von Bundesgesetzen insoweit zuständig, als ihm die Zuständigkeit durch das Grundgesetz zugeordnet wird. Für den Bereich der AWZ ist zum einen die fakultative Verwaltungskompetenz des Bundes nach Art. 89 Abs. 2 S. 2 GG für die Aufgaben der Seeschifffahrt479 von Bedeutung. Zum anderen kann der Bund nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG für Angelegenheiten, für die ihm die Gesetzgebungskompetenz zusteht, durch Bundesgesetz selbständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts errichten.480 Ferner kommt auch eine (ungeschriebene) Verwaltungskompetenz des Bundes kraft Natur der Sache in Betracht. Voraussetzung einer solchen Kompetenz ist, dass es sich um eine zentrale Einrichtung handelt, deren Wirkungsbereich sich auf das Bundesgebiet als Ganzes erstreckt, oder aber dass gesamtdeutsche bzw. internationale Aufgaben wahrgenommen werden. Wie bei der Gesetzgebungskompetenz kraft Natur der Sache genügt weder die Unzweckmäßigkeit einer Ausführung durch die Länder noch die bloße Überregionalität des Sachverhalts, vielmehr muss eine Ausführung durch die Länder a priori ausscheiden. Daher ist eine solche ungeschriebene Zuständigkeit nur im Ausnahmefall anzunehmen.481 Die äußerste Grenze der 477

Dittmann in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 1. Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 386; Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 186; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 54 f. 479 Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 10, 55. 480 Grundlegend: Dittmann: Die Bundesverwaltung, S. 251 ff.; vgl. auch Britz: Bundeseigenverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden, in: DVBl. 1998, 1167 ff. 481 BVerfGE 11, 6 (17 f.); 12, 205 (250 f.); 22, 180 (217); 41, 292 (312); BVerwGE 98, 18 (23); Kölble: Zur Lehre von den stillschweigend zugelassenen Verwaltungszuständigkeiten des Bundes, in: DÖV 1963, 668 f.; Trute in: v. Man478

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Verwaltungszuständigkeiten des Bundes bildet die Gesetzgebungskompetenz.482 Für die AWZ wird eine Verwaltungskompetenz kraft Natur der Sache im Schrifttum zum Teil parallel zu einer Gesetzgebungszuständigkeit kraft Natur der Sache angenommen.483 Da nach der hier vertretenen Auffassung jedoch bereits Gesetzgebungszuständigkeiten kraft Natur der Sache sowohl für das Gebiet der AWZ insgesamt als auch für einzelne Sachbereiche abgelehnt wurden, besteht kein Raum für entsprechende Verwaltungszuständigkeiten.484 Für die Ausführung der Landesgesetze sind nach Art. 30 GG immer die Länder zuständig, da dem Grundgesetz die Ausführung von Landesgesetzen durch den Bund fremd ist.485 Im Folgenden sollen die Vollzugskompetenzen, die für die Errichtung von Windenergieanlagen einschlägig sind, im Einzelnen dargestellt werden.

II. Die Verwaltungszuständigkeiten bezüglich der für Windparks relevanten Rechtsmaterien 1. Das Anlagengenehmigungsrecht Für das Anlagengenehmigungsrecht steht dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für das Recht der goldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 83 Rn. 83; Lerche in: Maunz/ Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 48; kritisch: Broß in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 11 f.; Bull in: AK-GG, Art. 83 Rn. 8 f. 482 BVerfGE 12, 205 (229); 15, 1 (16); 78, 374 (386); 102, 167 (174); BVerwGE 87, 181 (184); Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 31, 40; Klein: Das Verhältnis von Gesetzgebungszuständigkeit und Verwaltungszuständigkeit nach dem GG, in: AöR 88 (1963), 377 ff. m. w. N. 483 Für Meeresschutzgebiete: Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 181; Czybulka: Zur Geltung des nationalen Rechts in der AWZ, in: NuR 2001, 372; für ein „Recht der AWZ“: Schnoor: Verfassungsrechtliche Bedingungen einer Küstenwache zur Bewältigung maritimer Schadensfälle, in: NordÖR 2000, 224. 484 Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 40; Klein: Verwaltungskompetenzen von Bund und Ländern in der Rechtsprechung des BVerfG, in: Festgabe BVerfG II, S. 285; so auch Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 54; im Ergebnis ebenso Weiß: Regelungen der Fischerei, S. 28 f., die jedoch eine Bundeskompetenz für Gesetzgebung und Verwaltung in der AWZ für wünschenswert hält. 485 Ganz herrschende Meinung: BVerfGE 12, 205 (221); 21, 312 (325 ff.); BVerwGE 29, 214 (218); Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 25, Art. 87 Rn. 181; Dittmann in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 3; Sachs in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 61; Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 81 (Fn. 325), Art. 83 Rn. 29; Broß in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 83 Rn. 6; Trute in: v. Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 83 Rn. 25 f.

D. Die Verwaltungskompetenzen in der AWZ

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Wirtschaft bzw. nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG für die Gewährleistung der Sicherheit und Leichtigkeit der Seeschifffahrt zu.486 Soweit der Bund für das Anlagengenehmigungsrecht nach § 1 Nr. 10a SeeAufgG und der aufgrund der Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 Nr. 4a SeeAufgG erlassenen SeeAnlV die Gesetzgebungskompetenz für die Seeschifffahrt in Anspruch genommen hat, kann er nach Art. 87 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 89 Abs. 2 S. 2 GG die Verwaltungskompetenz für das Recht der Seeschifffahrt durch Bundesgesetz an sich ziehen (fakultative Bundesverwaltung).487 Sofern er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, muss die Verwaltung nach Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG in unmittelbarer Bundesverwaltung mit eigenem Unterbau erfolgen.488 Nach dieser Vorschrift verlangt der Behördenaufbau Mittel- und Unterbehörden, gleichzeitig ist zusätzlich eine beliebige Anzahl von Zentralbehörden (Bundesoberbehörden) zulässig.489 Die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes wird durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen als oberste Behörde, die Wasser- und Schifffahrtsdirektionen des Bundes als Mittelbehörden und die Schifffahrtsämter als untere Behörden wahrgenommen.490 Zusätzlich wurde das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) errichtet. Das BSH ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 SeeAufgG eine dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen nachgeordnete Bundesoberbehörde, dem u. a. nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 SeeAufgG die Zuständigkeit für die Genehmigung und Überwachung der Anlagen in der AWZ hinsichtlich der in § 1 Nr. 10a SeeAufgG genannten Bereiche (Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, Abwehr von Gefahren für die Meeresumwelt) zugeordnet wurde. Soweit der Bund mit § 1 Nr. 10a SeeAufgG seine Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG wahrgenommen hat,491 hat der Bund die Möglichkeit der Aufgabenvollziehung durch bundeseigene Verwaltung nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG.492 Eine Erforderlichkeit, wie bei der Inanspruchnahme der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 486

Siehe oben 3. Kap. B. II. 2. b) (1) und (2). Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 26 f.; Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 10; Sachs in: ders. (Hrsg.): GGKommentar, Art. 89 Rn. 36 ff.; Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 389; Dittmann: Die Bundesverwaltung, S. 193 f., 199 ff. 488 Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 28, Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 57; a. A. Traumann: Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 119 f. 489 Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 57; Dittmann: Die Bundesverwaltung, S. 200 f. 490 Blümel in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR IV, § 101 Rn. 97 f. 491 Siehe oben 3. Kap. B. II. 2. b) (1) und (2). 492 So auch Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 41; Erbguth/Müller: Raumordnung in der AWZ, in: DVBl. 2003, 631. 487

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Abs. 2 GG, muss angesichts der im Grundgesetz vorgenommenen Systematik der getrennten Anordnung der Kompetenzbereiche in Gesetzgebung und Verwaltung nicht dargelegt werden.493 Der Vollzug muss in diesem Fall durch eine selbständige Bundesoberbehörde494 ohne bundeseigene Mittelund Unterbehörden und – mit Ausnahme der reinen Amtshilfe – ohne Inanspruchnahme der Verwaltungsbehörden der Länder495 bzw. durch neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, wahrgenommen werden können.496 Die Bundesoberbehörde kann jedoch zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit bereits bestehenden Einrichtungen der Bundesverwaltung zusammenarbeiten und deren Verwaltungsunterbau nutzen.497 Ferner kann der Bund auch neue Aufgaben auf eine bereits bestehende Bundesoberbehörde übertragen.498 Von dieser Option hat er mit der bereits erwähnten Zuweisung an das BSH durch § 5 Abs. 1 Nr. 4 SeeAufgG Gebrauch gemacht. Das BSH nimmt somit als selbständige Bundesoberbehörde sämtliche Aufgaben im Zusammenhang mit der Genehmigung, Prüfung und Überwachung von Windenergieanlagen in der AWZ nach den Vorschriften des SeeAufgG und der auf dessen Grundlage erlassenen SeeAnlV wahr, so dass es keiner Unterscheidung nach der Ausübung der Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 oder nach Nr. 21 GG bedarf.499

493 BVerfGE 14, 197 (212 ff.); Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 179; Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 89; kritisch: Britz: Bundeseigenverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden, in: DVBl. 1998, 1173. 494 Zu den selbständigen Bundesoberbehörden nach Art. 87 Abs. 3 GG vgl. Traumann: Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 130 ff. m. w. N. 495 BVerfGE 14, 197 (211). 496 Statt vieler: BVerfGE 14, 197 (211); Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 85; Dittmann: Die Bundesverwaltung, S. 253 f.; Traumann: Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 129. 497 BVerfGE 14, 197 (211 f.); Dittmann: Die Bundesverwaltung, S. 253; Traumann: Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 133 f.; Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 186; kritisch: Britz: Bundeseigenverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden, in: DVBl. 1998, 1172; Rupp: Bemerkungen zur Bundeseigenverwaltung, in: Festschrift Dürig, S. 399. 498 Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 175; Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 83. 499 Im Ergebnis so auch Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 389.

D. Die Verwaltungskompetenzen in der AWZ

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2. Das Raumordnungsrecht Die Zuständigkeit für die Raumordnung in der AWZ ist nach § 18a Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 ROG dem Bund zugewiesen. Das Aufstellen der Ziele und Grundsätze der Raumordnung wird danach durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen wahrgenommen, die vorbereitenden Verfahrensschritte werden durch das BSH ausgeführt. Die Voraussetzungen der Zulässigkeit dieser Regelung richten sich mangels anderweitiger ausdrücklicher Zuweisung wiederum nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, d.h. dem Bund muss die Gesetzgebung für die Raumordnung zustehen. Für dieses Sachgebiet kann der Bund nur die Rahmengesetzgebungskompetenz für sich in Anspruch nehmen. Er hat jedoch mit § 18a ROG eine unmittelbar geltende Regelung geschaffen. Da die Zulässigkeit einer solchen Ausnahmeregelung nach Art. 75 Abs. 2 GG bereits bejaht wurde,500 stellt sich nunmehr allein die Frage, ob die Rahmengesetzgebungskompetenz bzw. der Vollzug einer unmittelbar geltenden Regelung für die Inanspruchnahme der Verwaltungskompetenz nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG ausreicht. Nach einer Auffassung wird die Ausführung von Rahmengesetzen durch den Bund generell abgelehnt.501 Zur Begründung wird angeführt, dass eine restriktive Auslegung zum Schutz der Länderkompetenzen geboten sei, und dem Expansionsstreben des Bundes Einhalt geboten werden müsse. Zudem könne es nicht auf einzelne Vorschriften innerhalb eines Sachgesetzes ankommen, sondern es sei darauf abzustellen, ob der Bund für den gesamten Sachbereich die Gesetzgebungskompetenz habe. Der Auffassung ist nicht zuzustimmen. Unmittelbar vollziehbare Vollregelungen eines Rahmengesetzes gehen über eine bloße Rahmengesetzgebung hinaus. Sofern sie ohne weitere landesrechtlichen Regelungen verwaltungsmäßig vollziehbar sind, liegt für diesen punktuellen Bereich gerade nicht das für die Rahmengesetzgebung typische legislative „mixtum compositum“502 vor. Daher können diese Regelungen auf der Grundlage des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG einer Bundesbehörde zur Ausführung zugewiesen werden.503 Ausfüllungsbedürftige Rahmenvorschriften sind auch nach dieser Auffassung der Ausführung durch 500

Sofern man die Zulässigkeit einer unmittelbaren und abschließenden Regelung verneint, ist es selbstverständlich konsequent, die Ausführung nach Art. 83 GG den Ländern zuzuweisen, [vgl. nur Ehlers: Grundgesetz und Meer, in: NordÖR 2003, 390; für den Naturschutz: Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 55; Weiß: Regelungen der Fischerei, S. 28 f.]. 501 Broß in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 22; Burgi in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 87 Rn. 108 f.; Rupp: Bemerkungen zur Bundeseigenverwaltung, in: Festschrift Dürig, S. 396 f. 502 Rupp: Bemerkungen zur Bundeseigenverwaltung, in: Festschrift Dürig, S. 396. 503 So die h. M.: Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 81; Sachs in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 61; Lerche in: Maunz/Dürig

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Bundesbehörden entzogen, da der Bund generell keine Befugnis zur Ausführung der Ländergesetze hat. Diese Voraussetzung für die Durchführung des § 18a ROG in bundeseigener Verwaltung ist daher erfüllt. Weiterhin muss die Aufgabe nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 und 2 GG für das ganze Bundesgebiet von einer Oberbehörde ohne bundeseigene Mittel- und Unterbehörden wahrgenommen werden können.504 Nach § 18a Abs. 2 S. 1 ROG wurde das Verwaltungsverfahren zur Aufstellung der Ziele und Grundsätze der Raumordnung dem BSH zugewiesen. Die Bundesoberbehörde nimmt diese Aufgabe ohne bundeseigenen Mittel- oder Unterbau wahr. Die Aufstellung der Ziele und Grundsätze der Raumordnung in der AWZ durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (§ 18a Abs. 1 S. 3 ROG) begegnet im Hinblick auf die Erfordernisse des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG keinen Bedenken. Bei dem Rechtsakt der Aufstellung der Ziele und Grundsätze durch Rechtsverordnung nach § 18a Abs. 1 S. 3 ROG handelt es sich nicht um den verwaltungsmäßigen Vollzug, sondern vielmehr um einen Akt der Rechtssetzung der vollziehenden Gewalt im Sinne des Art. 80 GG.505 Nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG können nur die Bundesregierung, die Bundesministerien oder die Landesregierungen Erstadressaten der gesetzlichen Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen sein.506 Da die Aufstellung nach § 18a Abs. 1 S. 3 ROG durch Rechtsverordnung zu erfolgen hat und eine nach Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG grundsätzlich zulässige gesetzliche Weiterübertragung nach § 18a ROG nicht vorgesehen ist, können die Rechtsverordnungen nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen erlassen werden.507 Es lässt sich folglich festhalten, dass die Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG vorliegen, so dass die Zuweisung der Ausführung der AWZ-bezogenen Raumordnung an das BSH zulässig ist.

(Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 178, 181; Stern: Staatsrecht II, S. 827; Jarass: Naturschutz in der AWZ, S. 55. 504 Statt vieler: BVerfGE 14, 197 (211); Hermes in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 85; Dittmann: Die Bundesverwaltung, S. 253 f. 505 Lücke in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 80 Rn. 1. 506 Lücke in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 80 Rn. 12 ff. 507 Aus diesem Grunde kann dahingestellt bleiben, ob von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG auch oberste Bundesbehörden erfasst sind, vgl. dazu Lerche in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 87 Rn. 168; Burgi in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 87 Rn. 114 und Traumann: Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 148, alle m. w. N.

D. Die Verwaltungskompetenzen in der AWZ

155

3. Das Naturschutzrecht Die Ausführung des nicht-anlagenbezogenen Naturschutzrechts in der AWZ, d.h. die Errichtung und Verwaltung von Meeresschutzgebieten nach § 38 BNatSchG, kann ebenfalls vom Bund in bundeseigener Verwaltung unter den Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG wahrgenommen werden. Für das Naturschutzrecht steht dem Bund – wie für das Raumordnungsrecht – lediglich die Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG zu. Da § 38 BNatSchG ebenso wie § 18a ROG eine unmittelbar geltende und abschließende punktuelle Vollregelung für den Bereich der AWZ beinhaltet, kann in Bezug auf das Vorliegen der Voraussetzungen für eine fakultative Bundesverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden auf die vorhergehenden Ausführungen verwiesen werden. Die verwaltungsmäßige Ausführung der Regelungen zu den Meeresschutzgebieten wurde nach § 38 Abs. 2 S. 1 BNatSchG, mit Ausnahme der Vornahme der Verträglichkeitsprüfung von Projekten nach § 34 BNatSchG, dem Bundsamt für Naturschutz (BfN), einer dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit nachgeordneten Bundesoberbehörde508 zugewiesen. Die Erklärung der Meeresschutzgebiete wird vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit durch Rechtsverordnung vorgenommen. Hierbei handelt es sich wiederum um eine Rechtssetzungstätigkeit der Exekutive i. S. d. Art. 80 GG, an deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen. Es kann somit ebenso wie im Hinblick auf § 18a ROG festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG vorliegen, so dass die Zuweisung der Verwaltung zum BfN zulässig ist.509 4. Das Bauordnungsrecht Das Bauordnungsrecht obliegt nach Art. 70 Abs. 1 GG der Gesetzgebungskompetenz der Länder.510 Im Falle der Erstreckung der Landesbauordnungen der Küstenbundesländer auf die AWZ sind diese nach Art. 30 GG auch für die Ausführung zuständig. Der Bund kann unter keinen Umständen die Landesbauordnungen in bundeseigener Verwaltung ausführen, da – wie bereits gezeigt wurde – das Grundgesetz die Ausführung von Landesrecht durch den Bund generell ausschließt. 508

Brandt/Gaßner: SeeAnlV, § 3a Rn. 55. Im Ergebnis ebenso Janssen, der jedoch entgegen der hier vertretenen Ansicht von einer Bundeskompetenz kraft Natur der Sache sowohl für die Gesetzgebung als auch für die Verwaltung ausgeht [Janssen: Die rechtliche Möglichkeit der Einrichtung von Meeresschutzgebieten in der Ostsee, S. 181]. 510 Vgl. oben 3. Kapitel B. II. 2. a) (2) (bb) und d). 509

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

III. Ergebnis Grundsätzlich stehen auch in der AWZ die Verwaltungskompetenzen nach Art. 83 GG den Ländern zu. Allerdings besteht für den Bund die Möglichkeit, die für die Zulassung und Errichtung von Windenergieanlagen einschlägigen Bundesgesetze durch fakultative bundeseigene Verwaltung zu vollziehen. Für die Ausführung der Vorschriften zur Seeschifffahrt ergibt sich diese Kompetenz aus Art. 87 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 89 Abs. 2 S. 2 GG, für die Regelungen aus dem Bereich des Rechtes der Wirtschaft bzw. der Raumordnung und des Naturschutzrechtes aus Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG. Die Rahmengesetzgebungskompetenz steht einer Zuweisung der Ausführung an den Bund nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG nicht entgegen, da es sich bei den Regelungen um punktuelle, unmittelbar geltende Vollregelungen nach Art. 75 Abs. 2 GG handelt. Der Bund hat von der Möglichkeit der verwaltungsmäßigen Vollziehung durch Behörden des Bundes Gebrauch gemacht und sowohl die Zuständigkeit für die Anlagen in der AWZ nach den Vorschriften des SeeAufgG und der SeeAnlV als auch die Zuständigkeit für die Raumordnung in der AWZ und für die in der AWZ zu errichtenden Meeresschutzgebiete Bundesoberbehörden übertragen. Für den Fall der Erstreckung von Landesgesetzen, wie z. B. der Landesbauordnungen, sind nach Art. 30 GG die Länder für die Ausführung zuständig, da das Grundgesetz die Vollziehung von Landesrecht durch den Bund nicht zulässt.

E. Zusammenfassung des 3. Kapitels Im Bereich des nationalen Rechts bildet das Grundgesetz den Rahmen und die Grundlage der Genehmigung von Offshore-Windenergieanlagen in der AWZ. In der Wirtschaftszone bestimmt sich die Geltung der Verfassung nicht nach dem Völkerrecht, sondern nach den im Grundgesetz enthaltenen Regelungen. Da die in Art. 20 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 3 GG normierte Bindung aller staatlichen Gewalt an die Verfassung und an die Grundrechte nicht an der Grenze des Hoheitsgebietes enden kann, sondern überall dort Wirkung entfaltet, wo deutsche Staatsgewalt ausgeübt wird oder sich auswirkt, gilt das Grundgesetz folglich auch in der AWZ. Die Geltung des Grundgesetzes beschränkt sich nicht auf einige Bereiche, wie die Staatszielbestimmungen und Grundrechte, sondern schließt auch die Kompetenzordnung mit ein. Der Einwand, dass mangels Zughörigkeit zum Staatsgebiet der Grundsatz der räumlichen Identität von Bund und Ländern nicht in der AWZ anwendbar sei, verkennt die Bedeutung des Bundesstaatsprinzips für das gesamte Staatsgefüge. Die Kompetenzordnung enthält nicht nur staatsorganisatorische Bestimmungen, sondern ist auch eine Ausprägung des

E. Zusammenfassung des 3. Kapitels

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Bundesstaatsprinzips, das seinerseits in einem engen Zusammenhang mit den weiteren Verfassungsprinzipien steht. Die bundesstaatliche Kompetenzverteilung ist u. a. eine Ausprägung des rechtsstaatlichen Gewaltenteilungsprinzips. Hinzu kommt, dass die Zuständigkeiten für Gesetzgebung und Verwaltung nach den Vorschriften des Grundgesetzes lückenlos verteilt sind, und dass bereits das Grundgesetz selber durchaus auch außerhalb des Hoheitsgebietes die Zuständigkeit der Länder in Betracht zieht, wie sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 und Art. 89 Abs. 2 S. 2 GG für den Bereich der Seeschifffahrt ergibt. Der Verfassungsgeber konnte bei Erlass des Grundgesetzes zwar keine ausdrücklichen Regelungen für die erst im Jahre 1994 proklamierte AWZ schaffen, jedoch sind die sachbezogenen Kompetenznormen auch auf die zu regulierenden Sachbereiche in der AWZ anwendbar und müssen gegebenenfalls durch Auslegung weiterentwickelt werden. Die Gesetzgebungskompetenzen richten sich nach Art. 70 ff. GG. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung besteht weder für ein umfassendes „Recht der AWZ“ noch für einzelne Sachgebiete eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache. Die für die Zulässigkeit und Errichtung von Windenergieanlagen einschlägigen Gesetzgebungskompetenznormen sind im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 21 GG sowie im Bereich der Rahmengesetzgebung die des Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GG. Der Bund kann nach Art. 75 Abs. 2 GG im Bereich der Raumordnung und des Naturschutzes abschließende und unmittelbar anwendbare punktuelle Vollregelungen für den Bereich der AWZ erlassen. Mit § 18a ROG und § 38 BNatSchG hat er von dieser Regelung Gebrauch gemacht. Im Übrigen steht auch den Ländern die Gesetzgebungskompetenz für die AWZ zu. Bedeutung kann diese Regelungszuständigkeit für den Bereich des Bauordnungsrechts werden, da die Länder befugt sind, bauordnungsrechtliche Anforderungen auch für die in der AWZ gelegenen Windenergieanlagen zu erlassen. Die Möglichkeit der Gesetzgebung der Länder in der AWZ besteht nur für die Küstenbundesländer, nicht jedoch für alle sechzehn Bundesländer, da die AWZ geographisch direkt an das zum Gebiet der Küstenbundesländer gehörende Küstenmeer angrenzt. Die Grenzziehung kann durch vertragliche Vereinbarung und im Falle des Nicht-Zustandekommens einer solchen durch das Äquidistanzprinzip in entsprechender Anwendung des § 137 Abs. 1 BBergG erfolgen. Eines gesonderten Zuordnungsaktes zu den Gebieten der Länder bedarf es nicht. Durch das Ausführungsgesetz zum Seerechtsübereinkommen wurde dem Bund die Zuständigkeit für die Genehmigung von Anlagen in der AWZ übertragen (§ 1 Nr. 10a SeeAufgG). Weiterhin wurde das BBergG auch im Gebiet der AWZ für anwendbar erklärt. Auf Grundlage von § 9 Abs. 1

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3. Kap.: Genehmigungsgrundlagen von Offshore-Windenergieanlagen

Nr. 4a und Abs. 2 Nr. 1 SeeAufgG wurde die SeeAnlV erlassen, die das Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen im Einzelnen regelt. Jenseits dieser Vorschriften sind unterverfassungsrechtliche Normen nur dann anwendbar, wenn die Anwendbarkeit durch eine Erstreckungsklausel angeordnet wird – das nationale Recht findet somit keine Anwendung ipso iure. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus völker- und europarechtlichen Verpflichtungen für einzelne Rechtsgebiete, wie z. B. das Naturschutzrecht. Das hat zur Folge, dass weder die Vorschriften des BImSchG noch die über § 38 BNatSchG hinausgehenden Normen des Naturschutzrechts, wie beispielsweise die Eingriffsregelung, auf die Zulassung von Offshore-Windenergieanlagen Anwendung finden. Es ist jedoch nochmals festzuhalten, dass nicht nur der Bund Bundesgesetze, sondern auch die Länder im Rahmen ihrer Regelungsbefugnisse Landesgesetze auf die AWZ erstrecken können. Der verwaltungsmäßige Vollzug der Bundesgesetze erfolgt nach Art. 83 GG auch in der AWZ grundsätzlich durch die Länder. Allerdings besteht für die Ausführung der Vorschriften zur Genehmigung und Überwachung der Windenergieanlagen sowie der damit zusammenhängenden raumplanerischen und naturschutzrechtlichen Normen die Möglichkeit, diese in bundeseigener Verwaltung nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG durch Bundesoberbehörden wahrzunehmen. Der Bund hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und die Genehmigungszuständigkeit für Windenergie- und andere Anlagen sowie das Verfahren für die Aufstellung der Ziele und Grundsätze der Raumordnung für die AWZ dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie zugewiesen. Die Verwaltung der Meeresschutzgebiete wurde ebenfalls einer Bundesoberbehörde, dem Bundesamt für Naturschutz, übertragen. Diese Zuweisungen haben zur Folge, dass die Länder in der AWZ zur Zeit keine Gesetze ausführen.

4. Kapitel

Die Grundrechtsgeltung in der AWZ Nachdem in dem vorhergehenden Kapitel die staatsorganisatorischen Grundlagen im Mittelpunkt der Analyse standen, ist nunmehr zu untersuchen, welche Vorgaben sich aus den Grundrechten für die Zulassung und den Betrieb der Windenergieanlagen in der AWZ ergeben. Ausgangspunkt der Untersuchung ist die bereits oben festgestellte Geltung des Grundgesetzes1 und damit auch die der Grundrechte. Von zentraler Bedeutung für die Nutzung der Offshore-Windenergieanlagen ist das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 Abs. 1 GG. Der Schwerpunkt der folgenden Untersuchung soll daher auf der Betrachtung dieses Grundrechts liegen.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG Die Bedeutung des Art. 14 GG für den Betreiber einer Windenergieanlage ergibt sich daraus, dass aus einer Zuordnung der Anlage bzw. der mit dieser im Zusammenhang stehenden Rechte zum Eigentum des Betreibers eine umfassende Rechtsstellung und eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Teilnahme am Wirtschaftsleben folgen. Der Eigentumsgarantie kommt im Gesamtgefüge der Grundrechte die Aufgabe zu, dem Grundrechtsträger einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich zu sichern.2 Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz enthält vor allem ein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe.3 Die Frage nach der eigentumsrechtlichen Zuordnung der Anlagen hat weiterhin zivilrechtliche Implikationen. So stellen sich zum Beispiel die Fragen, welche Verfügungsmöglichkeiten über die Anlage im Hinblick auf Kreditsicherungen bestehen, ob privatrechtliche Nutzungsverträge über die Anlage abgeschlossen werden können und wie die Anlage gegen Einwirkungen durch benachbarte Aktivitäten sowie deliktische Beeinträchtigungen geschützt ist. Auch wenn die Klärung der zivilrechtlichen Auswirkungen den Rahmen der Arbeit sprengen würde, ist es für die Beantwortung dieser Folgefragen unabding1

Siehe oben 3. Kapitel B. I. Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerfGE 24, 367 (389); 93, 121 (140 f.). 3 BVerfGE 24, 367 (400); Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 9. 2

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

bar zu untersuchen, inwieweit die Anlage dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz unterliegt und welche Anforderungen sich aus Art. 14 GG für die Ausgestaltung der Eigentumsordnung in Bezug auf Anlagen in der AWZ ergeben. Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist die Frage nach den völkerrechtlich und einfachrechtlich determinierten Eigentumsverhältnissen in der AWZ und am Festlandsockel, da sich hieraus Auswirkungen auf die Zuordnung des Eigentums an den Windenergieanlagen ergeben können.

I. Die Eigentumsverhältnisse am Festlandsockel und in der AWZ 1. Die völkerrechtlichen Aussagen und Vorgaben Da die AWZ nicht Teil des Staatsgebietes ist, stellt sich zunächst die Frage, welche Aussagen das Völkerrecht zum Erwerb von Eigentum an Anlagen, an dem mit diesen gegebenenfalls verbundenen Meeresboden sowie für die Ausgestaltung der Eigentumsordnung in der AWZ trifft. Obwohl das allgemeine Völkerrecht einen weiten Eigentumsbegriff kennt,4 normiert es keine Regelungen zum Eigentumserwerb. Es schützt vielmehr das Eigentum nur in der Form, in der es nach innerstaatlichem Recht entstehen kann.5 Der Grund hierfür liegt darin, dass das Völkerrecht als Kooperationsordnung zwischen souveränen Staaten ausgerichtet ist, während die innerstaatlichen Eigentumsordnungen die Funktion haben, die vorhandenen Güter der Herrschaftsgewalt einzelner Rechtsträger zuzuordnen. Daher unterstehen der Eigentumserwerb sowie der zivil- und strafrechtliche Eigentumsschutz nicht primär der völkerrechtlichen Regelungsbefugnis.6 Zu beachten ist weiterhin, dass das Völkerrecht nicht die Angehörigen eines Staates gegen die von ihrem Staat ausgehenden Eigentumsbeeinträchtigungen, sondern nur ausländische Staatsangehörige schützt.7 Konkret weist das Völkervertragsrecht in Art. 60 Abs. 2 SRÜ dem Küstenstaat ausschließliche Hoheitsbefugnisse über künstliche Inseln, Anlagen und Bauwerke, die in der von ihm in Anspruch genommenen AWZ errichtet werden sollen bzw. errichtet wurden, zu. Nach einhelliger Meinung 4

Vgl. dazu Böckstiegel: Die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts über Eigentumsentziehungen, S. 23 ff., grundlegend zum völkerrechtlichen Eigentumsschutz: Dolzer: Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht, S. 167 sowie passim. 5 Böckstiegel: Die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts über Eigentumsentziehungen, S. 40 f.; Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 109. 6 Dolzer: Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht, S. 150 f. 7 Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 109.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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ist von dieser Jurisdiktionshoheit auch das Zivilrecht erfasst.8 Das bedeutet, dass die Küstenstaaten ihre Zivilrechtsordnungen zumindest auf die Windenergieanlagen und sonstigen Anlagen ausdehnen können9 und an diesen Anlagen entsprechend deren Vorschriften – unter Beachtung der sonstigen Vorgaben des SRÜ – auch Eigentum begründet werden kann. Da dem Küstenstaat nach Art. 60 Abs. 2 SRÜ ausschließliche Hoheitsbefugnisse über die Anlagen zugeordnet sind, hat die Errichtung eines Eigentumsregimes über diese auch keine Beeinträchtigung der Souveränität anderer Staaten zur Folge.10 Die im Schrifttum geäußerte Ansicht, dass in der AWZ kein Eigentumserwerb möglich sei, da diese nicht zum staatlichen Territorium gehöre,11 ist daher in ihrer auch Anlagen und künstliche Inseln ausschließenden Absolutheit nicht zutreffend.12 2. Die Aussagen des Grundgesetzes zum Eigentum in der AWZ Bevor zu untersuchen ist, ob die deutsche Zivilrechtsordnung auf die AWZ ausgedehnt wurde, ist zu klären, ob nicht bereits das Grundgesetz Aussagen zum Eigentum in der AWZ enthält. Das Grundgesetz trifft keine ausdrücklichen eigentumsrechtlichen Aussagen in Hinblick auf die AWZ. Zwar könnte an eine Anwendung des Art. 89 Abs. 1 GG i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 WaStrVermG13 zu denken sein, der dem Bund das privatrechtliche Eigentum i. S. d. BGB an den bisherigen Reichswasserstraßen zuweist.14 Art. 89 Abs. 1 GG betrifft jedoch nur Wasserstra8 Nandan/Rosenne (Eds.): United Nations Convention On The Law Of The Sea 1982, Vol. II, 60.15 (d); Gündling: Die 200-Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 220; vgl. auch die weiteren Nachweise im 2. Kap. A. III. 3. c) [Fn. 56]. 9 Zur Frage, ob das BGB in der deutschen AWZ eo ipso gilt, s. unten A. I. 3. 10 Vgl. auch Fitzpatrick: Künstliche Inseln und Anlagen auf See, S. 119 f. 11 Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Anlagen, in: NuR 2002, 475; Brandt/Runge: Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen im Zusammenhang mit Offshore-Windparks, S. 78. 12 Zutreffend ist hingegen, dass es in der AWZ kein Grundeigentum geben kann [so Weiß: Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 44], sofern darunter eine mit dem terrestrischen Grundeigentum vergleichbare Eigentumsposition verstanden wird, also dass der Meeresboden der AWZ parzelliert und privaten Eigentümern zur ausschließlichen Verfügungsbefugnis zugewiesen wird. Die Ursache ist darin zu sehen, dass der Küstenstaat nur eine wirtschaftliche und damit begrenzte Funktionshoheit über den Festlandsockel und die AWZ hat, nicht jedoch eine umfassende Souveränität ausübt. 13 Gesetz über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen, vom 21.05.1951, zuletzt geändert durch Art. 266 der Siebten Zuständigkeitsanpassungs-VO vom 29.10.2001 (BGBl. I, 2785). 14 Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 9.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

ßen im Geltungsbereich des Grundgesetzes, die zum maßgeblichen Zeitpunkt Reichswasserstraßen waren.15 Da es zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes im Jahre 1949 keine Reichswasserstraßen in der erst 1994 proklamierten deutschen AWZ gab, ist Art. 89 Abs. 1 GG nicht einschlägig. Nach § 1 Abs. 2 S. 1 WaStrG16 stehen des Weiteren die gesamten Küstengewässer im Eigentum des Bundes.17 Dazu gehören auch die seewärtigen Erweiterungen des Küstenmeers über die ursprüngliche 3-Seemeilen Grenze hinaus bis zur 12-Seemeilen Grenze.18 Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die AWZ kommt jedoch bereits mangels planwidriger Regelungslücke19 nicht in Betracht. Sinn und Zweck der Regelung des Art. 89 Abs. 1 GG ist es, Eigentum und Verwaltung der Bundeswasserstraßen in einer Hand zusammenzufassen.20 Außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes gibt es weder frühere Reichswasserstraßen noch neue Bundeswasserstraßen, so dass keine Notwendigkeit für eine Eigentumsbegründung des Bundes gegeben ist. Zudem stehen die Vorschriften des SRÜ einer Eigentumsnahme der gesamten AWZ durch den Bund entgegen. Diese räumen lediglich eine Funktionshoheit, nicht jedoch die territoriale Souveränität ein.21 Der Bund ist daher nicht Eigentümer der AWZ. 3. Die Geltung des BGB in der AWZ Für die Frage, welche Rechtspositionen unter den Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG fallen, ist von Bedeutung, ob die deutsche Zivilrechtsordnung, namentlich das BGB, in der AWZ gilt. Auch wenn es sich beim BGB um unterverfassungsrechtliches Recht handelt und das Grundgesetz einen eigenen Eigentumsbegriff kennt,22 so sind nach ganz herrschender Auffassung jedenfalls alle vermögenswerten Rechte des Zivilrechts vom verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff mit umfasst.23 15 Maunz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 28 f.; Sachs in: ders. (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 89 Rn. 9. 16 Bundeswasserstraßengesetz, in der Fassung vom 4.11.1998 (BGBl. I, 3294), zuletzt geändert durch Art. 238 der Achten ZuständigkeitsanpassungsVO vom 25.11.2003 (BGBl. I, 2304). 17 BGHZ 108, 110 (116 ff.); BGH NVwZ 1997, 99 (101). 18 BGH NVwZ 1997, 99 (101); BGHZ 101, 148 (152); kritisch, jedoch im Ergebnis ebenso: Diekamp: Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, in: ZBB 2004, 12. 19 Zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendung vgl.: Röhl: Allgemeine Rechtslehre, S. 615 ff.; Larenz/Canaris: Methodenlehre, S. 202 ff. 20 Diekamp: Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, in: ZBB 2004, 12. 21 Vgl. oben 2. Kap. A. III. 22 Dazu unten in diesem Kapitel A. II. 1. a).

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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Es stellt sich daher die Frage, ob das BGB mit Proklamation der AWZ ipso iure in der AWZ Geltung beanspruchen kann. Das Problem der allgemeinen Geltung des unterverfassungsrechtlichen Rechts in der AWZ wurde bereits oben behandelt.24 Nach der hier vertretenen Auffassung kann einfaches Recht in der AWZ nur Anwendung finden, wenn eine Erstreckungsklausel diese normiert. Diese Voraussetzung gilt auch für das BGB. Allerdings wird im Schrifttum vertreten, dass das BGB ohne Erstreckungsklausel anwendbar sei, da dieses Erfordernis nur im Bereich des öffentlichen Rechts gelten könne.25 Begründet wird diese Auffassung damit, dass für den Bereich des Privatrechts, im Gegensatz zum Umweltrecht und Anlagengenehmigungsrecht, nicht angenommen werden könne, dass der Gesetzgeber im Zuge der Umsetzung des SRÜ das gesamte Regelungsinstrumentarium auf seine Anpassungsbedürftigkeit untersucht habe. Der Gesetzgeber habe nämlich den Bereich des Privatrechts mit Ausnahme des Schiffsregisterrechts unberücksichtigt gelassen. Das deutsche Sachenrecht gelte im Übrigen auch aufgrund dessen, dass Art. 60 Abs. 2 SRÜ zur Anwendung des IPR des Küstenstaates in der AWZ führe, da diese Vorschrift als Kollisionsnorm zu betrachten sei und Art. 43 Abs. 1 EGBGB, der die Anwendung des deutschen Sachenrechts regelt, analog angewendet werden müsse.26 Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Zum einen ergibt sich aus der Regelung des Art. 60 Abs. 2 SRÜ nicht die Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts. Art. 60 Abs. 2 SRÜ lässt zwar die Erstreckung des deutschen Zivilrechts auf Anlagen in der AWZ völkerrechtlich zu, allerdings ergibt sich hieraus lediglich die Befugnis zur Geltungserstreckung, nicht jedoch die automatische Geltung.27 Dass es sich bei Art. 60 Abs. 2 SRÜ um eine Kollisionsnorm des Internationalen Privatrechts handelt, vermag 23 Statt vieler: BVerfGE 83, 201 (Ls. 1); Bryde in: v. Münch/Kunig: Art. 14 Rn. 11; Kimmenich in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.): Bonner Kommentar, Art. 14 Rn. 31 f., jeweils m. w. N. 24 Vgl. 3. Kapitel C. 25 Diekamp: Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, in: ZBB 2004, 21 f. 26 Diekamp: Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, in: ZBB 2004, 21 f. 27 Nandan/Rosenne (Eds.): United Nations Convention On The Law Of The Sea 1982, Vol. II, 60.15 (d); Zimmermann: Rechtliche Probleme bei der Errichtung seegestützter Windenergieanlagen, in: DÖV 2003, 134; Lagoni: Die Errichtung von Schutzgebieten in der AWZ, in: NuR 2002, 124; vgl. auch 3. Kap. B. I. 1. und C. I. 1. b) (2); a. A. Gündling: Die 200-Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219 f., der jedoch für das ebenfalls in Art. 60 Abs. 2 SRÜ aufgeführte Sicherheitsrecht von der Notwendigkeit einer Umsetzung durch den Küstenstaat ausgeht [Gündling: Die 200Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 221].

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

daher nicht zu überzeugen. Aus der Zuordnung der Anlagen in der AWZ unter die ausschließliche Jurisdiktionshoheit des Küstenstaates kann nur gefolgert werden, dass andere Staaten nicht befugt sind, ihre Zivilrechtsordnung bzw. ihr Sachenrecht auf die deutsche AWZ auszudehnen.28 Zu der Frage, inwieweit das deutsche Sachenrecht auf die Anlagen in der deutschen AWZ anzuwenden ist, vermag Art. 60 Abs. 2 SRÜ hingegen keine Antwort zu geben, die Beantwortung dieser Fragestellung richtet sich vielmehr allein nach der deutschen Rechtsordnung. Auch aus Art. 43 EGBGB kann nicht auf die Anwendung des deutschen Sachenrechts in der AWZ geschlossen werden. Die Anwendung des Art. 43 EGBGB setzt eine entsprechende Anordnung im deutschen Recht voraus, die aus Art. 60 Abs. 2 SRÜ nicht folgen kann. Zudem regeln die Vorschriften des Internationalen Privatrechts nach Art. 3 Abs. 1 EGBGB Sachverhalte mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates. Dass das Recht eines anderen Staates nicht auf die in der deutschen AWZ gelegenen Anlagen anwendbar ist, ergibt sich bereits aus der Ausschließlichkeit der Jurisdiktionshoheit über Anlagen in der AWZ nach Art. 60 Abs. 2 SRÜ – die geforderte Verbindung besteht folglich nicht. Zum anderen kann dem Argument nicht gefolgt werden, dass das Erfordernis einer Erstreckungsklausel auf die Materien des öffentlichen Rechts beschränkt sei. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass der Gesetzgeber mit dem AusfG-SRÜ nicht nur Regelungen zum maritimen Umweltschutz und zur Erfüllung der sich aus dem SRÜ ergebenden Verpflichtungen, sondern auch die sonstigen notwendigen Vorschriften, die für die Errichtung der AWZ erforderlich waren, schaffen wollte.29 Allein daraus, dass der Gesetzgeber keine zivilrechtlichen Vorschriften auf Anlagen in der AWZ erstreckt hat, ergibt sich keineswegs, dass der Gesetzgeber das Zivilrecht bei der Umsetzung des SRÜ in deutsches Recht unbeabsichtigt nicht berücksichtigt hat, so dass das deutsche Sachenrecht bzw. das gesamte Zivilrecht analog anzuwenden ist. Angesichts der genannten, eindeutig formulierten Intention des Gesetzgebers ist vielmehr davon auszugehen, dass er das Zivilrecht bewusst nicht auf Anlagen in der AWZ erstrecken wollte. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Notwendigkeit einer Erstreckungsklausel verwiesen werden. Unterlegt wird die Ablehnung der Geltungsannahme des BGB ohne Erstreckungsklausel dadurch, dass der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen selber bestimmen muss, ob bzw. welche Vorschriften in der AWZ gelten sollen. Er kann diese Entscheidung nicht im Wege der Auslegung bzw. Rechtsfortbildung der Rechtsprechung oder Exekutive überlassen. 28 29

Vgl. dazu 2. Kap. A. III. 3. c). Begründung zum AusfG-SRÜ, BT-Drs. 13/193 S. 13.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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Diese Notwendigkeit ergibt sich aus dem aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten demokratischen und rechtsstaatlichen Parlamentsvorbehalt und der damit in engem Zusammenhang stehenden Wesentlichkeitslehre des Bundesverfassungsgerichts.30 Da nach Art. 20 Abs. 1 und 2, 38 GG nur der parlamentarische Gesetzgeber unmittelbar demokratisch legitimiert ist, kann er allein die wesentlichen Fragen, die den Bürger unmittelbar betreffen, regeln. Diese Kompetenz betrifft alle grundlegenden Entscheidungen des Lebens der Gemeinschaft, die die existentiellen Bedingungen der Ordnung, Sicherheit und Wirksamkeit des Staates sowie des Daseins und die Entfaltungsmöglichkeiten seiner Bürger regeln.31 Zu den wesentlichen Grundlagen zählen unter anderem die Bereiche der Grundrechtsausübung32 sowie die großen Kodifikationen des Zivil- und Strafrechts33. Der Gesetzgeber ist in diesen wesentlichen Bereichen zur Regelung verpflichtet, sofern er überhaupt den Gegenstandsbereich normieren soll und will; er darf also der ihm verfassungsrechtlich obliegenden Gesetzgebungsaufgabe nicht ausweichen.34 Im Bereich der Grundrechtsausübung darf der Gesetzgeber daher wesentliche Fragen auch nicht der Judikative überlassen.35 Allerdings findet das Wesentlichkeitsprinzip seine Grenze an der Funktionenordnung des Grundgesetzes, insbesondere in der sich aus Art. 20 Abs. 2 GG ergebenden Gewaltenteilung. Das hat zur Folge, dass nur wesentliche Entscheidungen, die „grundlegende normative Bereiche“36 betreffen, durch den parlamentarischen Gesetzgeber geregelt werden müssen.37 Zu diesen allgemeinen Grundsätzen, die auch im Bereich des Grundrechts auf Eigentum Anwen30

BVerfGE 40, 237 (249); 49, 89 (126); 77, 170 (230 f.); 83, 130 (152); grundlegend Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 62 Rn. 41 ff. 31 BVerfGE 40, 237 (248 f.); Sommermann in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20 Rn. 176 ff., 263 ff.; Stern: Staatsrecht I, S. 811 ff.; ders.: Staatsrecht II, S. 575 m. w. N.; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 62 Rn. 33, 38. 32 BVerfGE 47, 46 (79); 49, 89 (126 f.); Sachs in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 117; Sommermann in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20 Rn. 266 ff.; Schmidt-Aßmann in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR II, § 26 Rn. 65; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 62 Rn. 38, 45. 33 Stern: Staatsrecht II, S. 575. 34 Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 62 Rn. 42. 35 BVerfGE 88, 103 (116); Sachs in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 86, 120; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR III, § 62 Rn. 48; Sommermann in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20 Rn. 276. 36 BVerfGE 49, 89 (126); 61, 260 (275). 37 BVerfGE 61, 260 (275); 88, 103 (116); Sommermann in: v. Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 20 Rn. 177, 264; Schnapp in: v. Münch/ Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 56.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

dung finden, kommt der in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG normierte Auftrag hinzu, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen. Der Schutzgegenstand dieses Grundrechts muss somit erst normativ geschaffen werden.38 Die Aufgabe dieser Normsetzung ist somit dem Gesetzgeber, und nicht der Exekutive oder der Judikative zugewiesen.39 Die Ausgestaltung der Eigentumsordnung ist eine der wesentlichen Grundentscheidungen der jeweiligen Gesellschaft, die daher primär vom unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgeber zu treffen ist.40 Dieses gilt auch für die Frage, ob bzw. wie das Eigentum in einem bisher hoheitsfreien Gebiet ausgestaltet werden soll, über das die Bundesrepublik erst neu hinzukommende ausschließliche Hoheitsbefugnisse erhält. Die erstmalige Regelung der Eigentumsordnung in einem solchen, nicht der Souveränität der Bundesrepublik unterliegenden Gebiet ist mit der Neuordnung eines Rechtsgebietes für die Zukunft vergleichbar, wobei die Besonderheit besteht, dass in der AWZ regelmäßig keine schon erworbenen Rechte bestehen, die bei der Ausgestaltung zu beachten sind. Der erhebliche Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Neuordnung eines Rechtsgebietes, der größer ist als im Hinblick auf schon bestehende Rechte,41 darf nicht durch eine analoge Anwendung des BGB durch Judikative bzw. Exekutive konterkariert werden. Die Frage, wie die Eigentumsordnung in der AWZ ausgestaltet sein soll, ist sowohl für die Gesellschaft als auch aufgrund ihrer Grundrechtsrelevanz für den Einzelnen eine ebenso grundlegende und wesentliche Frage wie die der eigentumsrechtlichen Normierung im Hoheitsgebiet, die, wie gezeigt, vom Gesetzgeber zu entscheiden ist. Hinzu kommt, dass aufgrund der besonderen völkerund staatsrechtlichen Stellung der AWZ, das BGB in seiner Gesamtheit nicht ohne weiteres auf dort befindliche Anlagen anwendbar ist, da dieses grundsätzlich von einem der vollen staatlichen Souveränität unterliegenden terrestrischen Gebiet ausgeht. So würden sich bei einer Erstreckung des BGB erhebliche Definitions- und Subsumtionsprobleme ergeben. Es stellt sich zum Beispiel die Frage, ob auf im Meeresboden verankerte OffshoreWindenergieanlagen das Mobiliar- oder Immobiliarsachenrecht anzuwenden wäre. Die Beantwortung dieser Frage hängt nach §§ 94 ff. BGB von der Einordnung der Anlage als wesentlicher Bestandteil nach § 94 Abs. 1 BGB 38

Dazu unten in diesem Kapitel A. II. 1. a). BVerfGE 20, 350 (355); 21, 73 (79 f.); 24, 367 (389); 31, 229 (240); 56, 249 (260); 74, 264 (281); Leibholz/Rinck/Hesselberger: GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 571; Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 56; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 25; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 65 f. 40 Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 29. 41 Gellermann: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 443; Leisner in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 149 Rn. 12 Fn. 39; Mainzer: Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 166. 39

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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oder als Scheinbestandteil nach § 95 BGB des Grundstücks ab.42 Da jedoch in der AWZ kein Eigentumsrecht an dem Meeresboden besteht, – die ausschließlichen Hoheitsbefugnisse des Küstenstaates bestehen nach Art. 60 Abs. 2 SRÜ nur über die Anlagen, nicht über den Meeresboden – würde, sofern man die Anlage als wesentlichen Bestandteil des Meeresgrundstücks einordnete, sich die Frage stellen, welche Konsequenzen sich für die Eigentümerstellung der Anlage ergeben. Die für die Anlagenbetreiber durchaus grundrechtserhebliche und auch im Übrigen grundlegende Frage, wie die Eigentumsordnung in der AWZ ausgestaltet wird und ob bzw. welche Eigentumsrechte an Windenergieanlagen in der AWZ bestehen, ist daher aus Gründen der Rechtssicherheit, des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips von dem Gesetzgeber zu regeln. Als Ergebnis der vorstehenden Überlegungen lässt sich feststellen, dass das BGB mangels einer Erstreckungsklausel in der AWZ keine Anwendung findet.

II. Die vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfassten Rechtspositionen bei dem Betrieb von Offshore-Windenergieanlagen 1. Der sachliche Schutzbereich a) Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff Im Folgenden ist zu fragen, welche Rechtspositionen des Anlagenbetreibers vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst sind. Die Nichtgeltung der Zivilrechtsordnung hat nicht zur Folge, dass Art. 14 GG in der AWZ mangels Vorhandensein zivilrechtlichen Eigentums nicht anwendbar ist. Der Begriff des Eigentums nach Art. 14 GG ist nicht mit dem des Zivilrechts deckungsgleich, auch wenn zumindest alle vermögenswerten Rechtsgüter des Privatrechts dem Eigentumsbegriff i. S. d. Art. 14 GG unterfallen.43 Vielmehr muss der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff – schon auf Grund 42

Die Frage der Einordnung als wesentlicher Bestandteil oder Scheinbestandteil wird auch für das Land nicht eindeutig beantwortet [vgl. nur Goecke/Gamon: Windkraftanlagen auf fremdem Grund und Boden, in: WM 2000, 1311 f.; Holch in: Münchner Kommentar zum BGB, § 95 Rn. 3 ff., 16]. 43 BVerfGE 58, 300 (335); 83, 201 (209); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11; Kimmenich in: BK, Art. 14 Rn. 31 ff.; Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 116; Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 60 ff., 70; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 25, 38; Leibholz/Rinck/Hesselberger: GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 107.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

des in Art. 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG manifestierten Prinzips vom Vorrang der Verfassung – aus dem Grundgesetz selbst bestimmt werden.44 Da das Grundgesetz keinen „naturrechtlichen“ bzw. sich aus der „Natur der Sache“ ergebenden Eigentumsbegriff kennt,45 muss bei der Bestimmung, welche vermögenswerten Güter vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst sind, auf den Zweck und die Funktion der Eigentumsgarantie und ihre Bedeutung im Gesamtgefüge der Verfassung zurückgegriffen werden.46 Im Gegensatz zu der bis zur Nassauskiesungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts47 überwiegenden Auffassung, wonach das Eigentum ausschließlich nach den zivilrechtlichen Vorschriften, insbesondere nach § 903 BGB bestimmt wurde,48 ist nach heute vorherrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum das Eigentum nach Art. 14 GG durch die Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers und die Sozialbindung bestimmt, so dass auch öffentlich-rechtliche Regelungen der Eigentumsnutzung den Inhalt der Eigentümerstellung definieren.49 Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG beinhaltet zwei sich gegenseitig ergänzende Stoßrichtungen: die konkrete Bestands- und Nutzungsgarantie im Sinne eines Abwehrrechtes und die Institutsgarantie.50 Erstere schützt das einem Rechtsträger zugeordnete Eigentum in seiner konkreten Gestalt sowie die grundsätzlich freie Nutzungsbefugnis gegen staatliche Eingriffe.51 44

BVerfGE 58, 300 (335); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 42 f.; Nüßgens/Boujong: Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, Rn. 24; Kube: Eigentum an Naturgütern, S. 33 f., 37; unklar insoweit Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 30; a. A. Mainzer: Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 207. 45 BVerfGE 2, 237 (253 f.); 31, 229 (248); 58, 300 (339); Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 30; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 37; a. A. Leisner in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 149 Rn. 59. 46 BVerfGE 24, 367 (389); 42, 263 (293); 83, 201 (209); 89, 1 (6); Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 42 f.; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 3 ff. 47 BVerfGE 58, 300. 48 BGHZ 60, 126 (133 f.), so noch bis heute Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 32 ff., 51; vorsichtiger Leisner in: Isensee/Kirchhof (Hrsg): HdStR VI, § 149 Rn. 73 f. 49 BVerfGE 58, 300 (336); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 27. 50 Statt vieler: Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 31 ff.; Kimmenich in: BK, Art. 14 Rn. 119; Ehlers: Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung, in: VVDStRL 51 (1992), 216. 51 Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 34 ff.; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 31 ff.; Kimmenich in: BK, Art. 14 Rn. 47, 101; Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 9, 41;

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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Als Gegenstand besonderen Schutzes ist hier die eigene Leistung für die Eigentümerposition anerkannt.52 Die zweite Dimension des Grundrechts, die Institutsgarantie, ist durch ihre wesentlichen Strukturmerkmale Privatnützigkeit, Nutzungs- und Verfügungsbefugnis sowie Gewährleistung der Substanz des Eigentums gekennzeichnet.53 Sie verpflichtet den Gesetzgeber, einen Kernbestand an Normen zur Verfügung zu stellen, der Existenz, Funktionsfähigkeit und Privatnützigkeit von Eigentum ermöglicht und gewährleistet.54 Der Inhalt des Eigentums wird daher grundsätzlich durch die einfachgesetzlichen Inhalts- und Schrankenbestimmungen55 nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, also durch das Zusammenwirken von bürgerlich-rechtlichen und öffentlichrechtlichen Normen definiert.56 Inhalts- und Schrankenbestimmungen gestalten die Eigentumsordnung aus, d.h. sie schaffen Kategorien eigentumsfähiger Güter und bestimmen deren Umfang.57 Der Gesetzgeber verfügt dabei über einen weiten Gestaltungsspielraum. Er darf zum Beispiel neue Rechte einführen, kann aber auch Rechte, die nach der bisherigen Rechtslage entstehen konnten, für die Zukunft ausschließen.58 Allerdings ist er bei der Bestimmung des Inhalts und der Schranken nicht völlig frei, er muss vielmehr Zweck und Funktion der Eigentumsgarantie sowie ihre Bedeutung im Gesamtgefüge der Verfassung beachten, mit anderen Worten hat er den in Art. 14 Abs. 1 GG vorgegebenen Polen der Institutsgarantie auf der einen Seite und der Sozialpflichtigkeit des Eigentums auf der anderen Seite Rechnung zu tragen.59 Das bedeutet, dass insbesondere im Hinblick auf die BeEhlers: Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung, in: VVDStRL 51 (1992), 216. 52 BVerfGE 30, 292 (334); 31, 229 (239); 58, 81 (112); Nüßgens/Boujong: Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, Rn. 8. 53 BVerfGE 100, 226 (241); Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 125; Wendt: Eigentum und Gesetzgebung, S. 136 ff.; Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 31; Schoch: Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG, in: Jura 1989, 116. 54 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11; Breuer: Naturschutz, Eigentum und Entschädigung, in: NuR 1996, 543. 55 Hinsichtlich der Terminologie wird der herrschenden Auffassung gefolgt, nach der das Begriffspaar „Inhalt und Schranken“ einheitlich verwendet wird, vgl. Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 51 m. w. N. auch zur abweichenden Auffassung. 56 BVerfGE 58, 300, (336); Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 27, 76; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 143; Kube: Eigentum an Naturgütern, S. 33; Nüßgens/Boujong: Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, Rn. 24; a. A. Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 33, 42 ff. 57 BVerfGE 50, 290 (339 f.); 58, 300 (330); BVerfG NJW 1998, 367. 58 BVerfG NJW 1998, 367 (368). 59 BVerfGE 50, 290 (339); 58, 300 (335, 345); Wieland in: Dreier (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 75; Breuer: Naturschutz, Eigentum und Entschädigung, in:

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

standsgarantie der Inhalt des Eigentums nicht beliebig reduziert werden darf.60 Der Gesetzgeber muss die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander bringen.61 Auch dabei steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Instrumentenwahl zu.62 Durch die gesetzgeberische Regelung müssen weiterhin allgemeine verfassungsrechtliche Grundsätze wie das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das Gleichheitsgebot und das Vertrauensschutzprinzip gewahrt sein.63 Auch wenn der Eigentumsbegriff der Verfassung aus dieser selbst zu gewinnen ist, soll an dieser Stelle nochmals betont werden, dass es kein geschütztes Eigentum ohne einfachgesetzliche Ausformung gibt. Nur die zu einem bestimmten Zeitpunkt konkreten, gesetzlich zugestandenen Befugnisse sind Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne.64 Eine Befugnis, die dem Rechtsinhaber nicht gesetzlich zugewiesen wurde, unterfällt daher nicht dem Eigentumsrecht.65 Das Eigentum, auch das persönliche Eigentum an körperlichen Gegenständen,66 bedarf der rechtlichen Ausformung, um von der Rechtsordnung anerkannt zu werden.67 Im Gegensatz zu anderen Grundrechten, die an außerhalb der Rechtsordnung liegende, reale Gegebenheiten anknüpfen, handelt es sich somit bei Art. 14 GG um ein primär normativ geprägtes Grundrecht.68 NuR 1996, 545; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 30 f. 60 Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 252; Breuer: Naturschutz, Eigentum und Entschädigung, in: NuR 1996, 543. 61 BVerfGE 68, 361 (368); 100, 226 (240 f.); BVerfG NJW 1998, 367; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 38; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 88 ff.; Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 40 Rn. 70; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 31; Ehlers: Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung, in: VVDStRL 51 (1992), 226. 62 Breuer: Naturschutz, Eigentum und Entschädigung, in: NuR 1996, 545. 63 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 38. 64 BVerfGE 24, 367 (400); 58, 300 (332 ff., 335 f.); 74, 264 (283); Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 37, 39; Bryde in: v. Münch/ Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 59; Schoch: Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG, in: Jura 1989, 114. 65 BVerfGE 58, 300 (336). 66 Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 47. 67 Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 50; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 25; Depenheuer in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 29 f.; Kube: Eigentum an Naturgütern, S. 33; Mainzer: Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 206 f.; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 65 ff.; Schmidt-Aßmann: Öffentlich-rechtlicher Grundeigentumsschutz, in: Festschrift Univ. Heidelberg, S. 112.

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Die vorstehenden Überlegungen sind im Folgenden als Grundlage heranzuziehen, wenn zu beurteilen ist, welche vermögenswerten Rechtspositionen an den Windenergieanlagen unter den Schutzbereich des Art. 14 GG fallen. b) Das Sacheigentum an der Anlage Ausgangspunkt der Frage, ob die Anlage als solche zum von Art. 14 GG geschützten Eigentum zählt, ist, dass sich der Inhalt des Schutzbereiches aus den gesetzlich ausgeformten Eigentümerbefugnissen ergibt. Da das BGB nicht in der AWZ gilt, kann es dort kein Sacheigentum i. S. d. § 903 BGB geben. Daraus ergibt sich wiederum die Folge, dass die Anlage als solche nicht vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst ist. Solange der Gesetzgeber keine Regelungen im Hinblick auf die Inhaberschaft an der Anlage geschaffen hat, ist auch keine Eigentumsposition i. S. d. Art. 14 GG entstanden.69 Diese auf den ersten Blick seltsam anmutende Konsequenz zieht jedoch unmittelbar die Frage nach sich, ob ein solches Ergebnis verfassungsrechtlich gedeckt sein kann. Der Betreiber der Anlage hat, solange er sich auf dem Festland bzw. im Küstenmeer befindet, ohne Zweifel zivilrechtliches Eigentum an der Anlage mit allen sich daraus ergebenden Rechten. Sobald die Anlage jedoch in der AWZ installiert ist, fällt diese Rechtsposition weg. Dem oben gefundenen Ergebnis könnte daher entgegen gehalten werden, dass es sich um den Entzug einer Eigentumsposition im Sinne einer Enteignung handeln würde. Dieses Argument kann allerdings nicht verfangen. In der Nichterstreckung des BGB auf die AWZ liegt kein Eigentumsentzug i. S. d. Art. 14 Abs. 3 GG, sondern eine strikt davon zu trennende Inhalts- und Schrankenbestimmung70. Mit einer Enteignung entzieht der Staat zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben konkrete, subjektive von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Rechtspositionen vollständig oder teilweise durch Legal- oder Administrativenteignung, wobei die abstrakt-generelle Eigentumsordnung aufrechterhalten wird.71 Der hoheitliche Regelungsakt 68

Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 226. So auch für den Fall der Inhaberschaft an Emissionszertifikaten bis zum Zeitpunkt einer gesetzlichen Regelung: Burgi: Emissionszertifikate als Eigentum im Sinne von Art. 14 GG, in: RdE 2004, 32. 70 BVerfGE 58, 300 (331); 100, 226 (239 f.); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 55 m. w. N. 71 Ständige Rechtsprechung: BVerfGE 52, 1 (27); 56, 249 (270 ff.); 58, 300 (330 f.); 100, 226 (239 f.); BVerfG NVwZ 2001, 1023 f.; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 532, 535; Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 78; Koch: Der Atomausstieg und der verfassungsrechtliche 69

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

muss zudem final, also gezielt gegen das Eigentum gerichtet sein.72 Daher sind Eigentumseinwirkungen durch Realakte sowie bloß mittelbare Folgen („Zufallsfolgen“) hoheitlichen Handelns nicht als Enteignung zu qualifizieren.73 Weiterhin setzt ein Enteignungseingriff positives Handeln voraus, so dass das Vorenthalten einer Rechtsposition nicht als Enteignung bewertet werden kann.74 Eine Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ist hingegen die generelle und abstrakte Festlegung von Eigentümerbefugnissen und -pflichten.75 Die Einordnung einer hoheitlichen Maßnahme als Inhalts- und Schrankenbestimmung hängt zudem nicht von der Intensität der den Rechtsinhaber treffenden Belastung ab.76 Auch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die in ihren Auswirkungen für den Betroffenen einer Enteignung nahe- oder gleichkommt, wird nicht zur Enteignung, sondern ist, sofern sie die verfassungsrechtlichen Grenzen nicht beachtet, verfassungswidrig.77 Aufgrund der an eine Enteignung zu stellenden Anforderungen kann die Nichterstreckung des BGB nicht als solche bewertet werden. Abgesehen davon, dass es bereits an einem positiven Handeln fehlt, entzieht die NichtRegelung keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, zumal der Anlagenbetreiber die Anlage selbst, im Ergebnis einer autonomen Entscheidung, außerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Zivilrechtsordnung verbringt. Diese betätigte Willensentscheidung des Betreibers der Windenergieanlage hat ferner zur Folge, dass es auch an dem für die Annahme eines enteignungsgleichen bzw. enteigSchutz des Eigentums, in: NJW 2000, 1532; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 246. 72 BVerfGE 66, 248 (257); 74, 264 (281); Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 532; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 77; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 144 f. 73 Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 72; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 77; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 144 f.; Ehlers: Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung, in: VVDStRL 51 (1992), 238 f.; a. A. Ossenbühl: Anmerkung zum Urteil des BVerwG v. 15.2.1990, in: JZ 1991, 89 (90); Lege: Zwangskontrakt und Güterdefinition, S. 84 f. 74 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 537 m. w. N. 75 BVerfGE 52, 1 (27); 58, 300 (330); 72, 66 (76); Stüer/Loges: Ausstieg aus der Atomenergie zum Nulltarif?, in: NVwZ 2000, 12. 76 Lege: Zwangskontrakt und Güterdefinition, S. 99 ff., 141. 77 BVerfGE 52, 1 (27 f.); 58, 137 (145); 58, 300 (331 f.);100, 226 (240 f.); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 52; Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 75; Schoch: Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG; in: Jura 1989, 119 f.; a. A. Breuer: Naturschutz, Eigentum und Entschädigung, in: NuR 1996, 546.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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nenden Eingriffs vorausgesetzten Unmittelbarkeitserfordernis78 der beeinträchtigenden Maßnahme fehlt, so dass auf diese richterlich entwickelten Haftungsinstitute nicht weiter einzugehen ist.79 Die Nichterstreckung des BGB ist demnach als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen, weil dadurch in negativer Form abstrakt und generell geregelt wird, dass dem Betreiber einer in der AWZ errichteten Anlage keine zivilrechtlichen Befugnisse zustehen. Fraglich ist jedoch, ob hierin eine im Hinblick auf die Institutsgarantie verfassungsrechtlich zulässige Regelung liegt oder ob das BGB in Folge einer notwendigen verfassungskonformen Auslegung entgegen des bisher gefundenen Ergebnisses nicht doch in der AWZ Anwendung finden muss. Eine solche Annahme ist jedoch abzulehnen. Wie bereits gezeigt, hat der Gesetzgeber grundsätzlich eine weitgehende Gestaltungsbefugnis.80 Der Gesetzgeber nimmt in Bezug auf die AWZ eine erstmalige Ordnung des Rechtsregimes für die Zukunft vor. Bei einer solchen darf er, wie auch bei der Neuordnung eines Rechtsgebietes, in größerem Maße formend eingreifen als im Hinblick auf die Umgestaltung schon erworbener Rechte.81 Der Gesetzgeber kann hinsichtlich der Ausgestaltung der Rechtsordnung in der AWZ, einschließlich der Frage der Geltungserstreckung des BGB, auch deshalb einen besonders weitgehenden Gestaltungsspielraum für sich in Anspruch nehmen, da keine bestandsgeschützten erworbenen Rechte vorhanden sind. Vielmehr ist mit der Ausgestaltung einer Rechtsordnung und der damit eingeräumten Möglichkeit zum Betreiben von Anlagen für wirtschaftliche Zwecke, wie zur Windenergienutzung, eine Erweiterung der Rechte und Nutzungsbefugnisse verbunden. Auch bei der Neuordnung eines Rechtsgebietes ist die Umgestaltung individueller Rechtspositionen zulässig, sofern die bestehenden „wohlerworbenen Rechte“ durch angemessene und zumutbare Überleitungsregelungen ausreichend geschützt werden.82 Die Möglichkeit einer solchen Ausgestaltung muss es daher erst recht dann geben, wenn keine schützenswerten Rechte zu beachten sind. 78 Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 100, 101 ff.; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 534. 79 Zum enteignungsgleichen und enteignenden Eingriff vgl. umfassend Kimmenich in: BK, Art. 14 Rn. 224; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 681 ff., jeweils m. w. N. 80 Koch: Der Atomausstieg und der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, in: NJW 2000, 1531. 81 Gellermann: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 443; Leisner: in HdStR VI, § 149 Rn. 12 Fn. 39; Mainzer: Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 166. 82 BVerfGE 58, 300 (351); 70, 191 (201 f.); 71, 137 (144).

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

Allerdings ist die Institutsgarantie bei der (Neu-)Ordnung der Rechtsverhältnisse zu beachten. Diese verbietet dem Gesetzgeber, solche Sachbereiche der Privatrechtsordnung zu entziehen, die zum elementaren Bestand grundrechtlich geschützter Betätigungen im vermögensrechtlichen Bereich gehören.83 Wesentliches Merkmal für die Ausgestaltung privater Eigentumsrechte ist ein Mindestmaß an Privatnützigkeit, Nutzungs- und Verfügungsbefugnis.84 Es müssen jedoch nicht alle Vermögensgüter einer privatrechtlichen Nutzungsordnung unterworfen werden.85 Die Eigentumsordnung kann dahingehend ausgestaltet werden, dass bestimmte Gegenstands- und Befugniskategorien eigentumsfähig sind und andere gerade nicht.86 So sind weder die wasserrechtliche Nutzung, noch die Nutzung bergfreier Bodenschätze Bestandteil des Grundeigentums, sondern bedürfen einer gesonderten Verleihung.87 Eine ähnliche Situation ergibt sich mit der Einführung des Zertifikathandels für die Nutzung des Umweltmediums Luft, da diese aus dem bereits verfassungsrechtlich geschütztem Eigentum an der Anlage herausgelöst wird.88 Auch ist es verfassungsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen, für einzelne Bereiche unter bestimmten Voraussetzungen „Eigentum der öffentlichen Hand“ zu schaffen und sie einer ausschließlich öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft zu unterstellen.89 Ferner können den wirtschaftlichen Inhabern von bestimmten Objekten nur Nutzungs- und Verbrauchsrechte eingeräumt werden, wie es z. B. durch Art. 86 ff. EuratomVertrag bezüglich des Eigentums an bestimmten spaltbaren Stoffen erfolgt ist.90 Schließlich muss nicht in jedem Fall eine umfassende Verfügungsbefugnis gewährt werden.91 83 BVerfGE 24, 367 (389); 58, 300 (339); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 60; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 13. 84 BVerfGE 79, 292 (303 f.); 98, 17 (35); 100, 226 (241); Breuer: Naturschutz, Eigentum und Entschädigung, in: NuR 1996, 543; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 61; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 14. 85 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 13; Schwertfeger: Eigentumsgarantie, Inhaltsbestimmung und Enteignung, in: JuS 1983, 107. 86 Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 33. 87 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 59. 88 Burgi: Emissionszertifikate als Eigentum im Sinne von Art. 14 GG, in: RdE 2004, 31. 89 BVerfGE 24, 367 (389); 58, 300 (339); Leibholz/Rinck/Hesselberger: GGKommentar, Art. 14 Rn. 39; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 13. 90 BVerfGE 49, 89 (146); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 60. 91 BVerfGE 83, 209; Leibholz/Rinck/Hesselberger: GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 107; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 47.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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Die Frage, ob aus der Einrichtungsgarantie für die AWZ folgt, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die gegenständlichen Anlagen eine Privatrechtsordnung schaffen, also einfachgesetzliches Eigentum an diesen in dem neu hinzugekommenen Funktionshoheitsraum überhaupt erstmals bereitstellen muss, kann nach den obigen Ausführungen verneint werden. Dagegen spricht auch, dass das Sacheigentum von Windenergieanlagen in der AWZ nicht ohne weiteres zum elementaren Bestand an grundrechtlich geschützter Tätigkeit im vermögensrechtlichen Bereich gehört.92 c) Die öffentlich-rechtliche Genehmigung nach § 2 SeeAnlV Eine weitere Rechtsposition, die von Art. 14 GG geschützt sein könnte, ist die öffentlich-rechtliche Genehmigung nach § 2 S. 1 SeeAnlV. Grundsätzlich erstreckt sich die Eigentumsgarantie auch auf subjektive öffentliche Rechte.93 Allerdings sind nicht sämtliche vermögenswerte subjektiv-öffentliche Rechte vom Schutzbereich umfasst. Die Einbeziehung setzt voraus, dass die öffentlich-rechtliche Position mit der eines Eigentümers vergleichbar ist, dass sie also als Ausschließlichkeitsrecht dem Rechtsträger privatnützig zugeordnet ist und eine ersatzlose Entziehung nach dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes nicht in Betracht kommt.94 Diese Vergleichbarkeit liegt insbesondere dann vor, wenn die Rechtsposition das Äquivalent eigener Leistung ist und dem Berechtigten samt ihres Vermögensgehaltes dauerhaft zugewendet wird.95 Fraglich ist allerdings, ob sich die zu den subjektiv-öffentlichen Rechten getroffenen Aussagen auf öffentlich-rechtliche Erlaubnisse und Genehmigungen96 übertragen lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage bisher offen gelassen.97 Die im Schrifttum vertretene Ablehnung des Eigentumsschutzes wird damit begründet, dass zwischen der Genehmigung und der zwar auf ihrer Grundlage, jedoch letztendlich aufgrund eigener Leistung 92 So auch für das Eigentum an Hochspannungs-(Übertragungsleitungen): Koch: Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz, in: DVBl. 1994, 842. 93 Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 25; Wieland in: Dreier (Hrsg): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 61 ff.; Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 119 ff. 94 BVerfGE 4, 219 (240); 16, 94 (111 f.); Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 62; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 129; kritisch Siekmann: Modelle des Eigentumsschutzes, S. 179 ff. 95 BVerfGE 53, 257 (291 f.); 69, 272 (300); 72, 9 (19); Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 30 ff.; kritisch: Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 131 ff.; Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 121. 96 Die Begriffe werden hier synonym verwendet. 97 BVerfGE 17, 232 (247 f.).

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

aufgebauten Vermögensposition zu unterscheiden sei. Da die Erteilung einer Genehmigung nicht an einen Kapitaleinsatz bzw. persönliche Arbeitsleistungen geknüpft sei, falle zwar der Gewerbebetrieb bzw. die vorhandene Berufsstellung unter die Eigentumsgarantie, nicht aber die öffentlich-rechtliche Zulassung.98 Ferner wird gegen die Einbeziehung eingewendet, dass keine Vergleichbarkeit mit den vermögenswerten Privatrechten vorläge, da nur in seltenen Fällen die Verfügungsbefugnis über die Genehmigung gegeben sei.99 In Bezug auf die in der AWZ errichteten Windenergieanlagen würde nach dieser Auffassung gegebenenfalls zwar die Anlage als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des betreffenden Energieversorgungsunternehmens geschützt sein, nicht jedoch die zugrundeliegende Genehmigung nach § 2 SeeAnlV.100 Nach anderer Auffassung unterfallen sachbezogene Genehmigungen dem Anwendungsbereich der Eigentumsgewährleistung, da es sowohl im privatrechtlichen als auch im öffentlich-rechtlichen Bereich allein darauf ankomme, ob ein subjektives vermögenswertes Recht besteht.101 Mit der Genehmigung werden schutzwürdige subjektive Rechte des Inhabers auf die erlaubte Betätigung geschaffen, die, insbesondere wenn mit der Erlaubnis die Zuteilung der Nutzung knapper (Umwelt)Ressourcen erfolge, auch einen Vermögenswert haben. Die Erlaubnis genieße daher – gegebenenfalls neben der Anlage – einen verfassungsrechtlichen Schutz, der jedoch aufgrund der Normgeprägtheit der Eigentumspositionen nicht über den verwaltungsrechtlichen Inhalt des Rechts hinausgehe.102 Gegen diesen Streit wird eingewendet, dass häufig die Einbeziehung öffentlicher Erlaubnisse in den Schutzbereich des Art. 14 GG nicht notwendig sei, da dessen Eröffnung schon aus anderen, in der Regel privatrechtlichen Rechtspositionen folge.103 Dem kann in Bezug auf Windenergieanlagen in der AWZ jedoch nicht gefolgt werden, da – wie oben gezeigt – an der Anlage selbst gerade kein bürgerlich-rechtliches Eigentum besteht. 98 Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 176; Leisner: Verfassungsrechtlicher Schutz der Anwaltspraxis, in: NJW 1974, 479; Ossenbühl: Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie, in: AöR 124 (1999), 8; Stettner: Der Schutz privater Investoren gegen nachträgliche verschärfende Gesetzgebung, in: BayVBl. 1991, 556; Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 25 f.; Engel: Eigentumsschutz für Unternehmen, in: AöR 118 (1993), 188. 99 Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 64. 100 Auf die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Gewerbebetrieb überhaupt dem Schutz des Art. 14 GG unterfällt, wird im nächsten Punkt einzugehen sein. 101 Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 121, 125. 102 Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 125; ähnlich Sendler: Wer gefährdet wen: Eigentum und Bestandsschutz den Umweltschutz – oder umgekehrt?, in: UPR 1983, 41.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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Es spricht vieles dafür, dass die öffentlich-rechtliche Genehmigung dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz unterfällt. Auch die Nutzung des Eigentums gehört zu dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Eigentum.104 Die bürgerlich-rechtlichen Nutzungsmöglichkeiten werden häufig durch die Bestimmungen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung überlagert.105 Zudem werden die bestimmungsgemäßen Nutzungsbefugnisse dem Betreiber erst durch die Genehmigung verliehen. Die Genehmigung repräsentiert also die getätigten Investitionen und legalisiert die Nutzung. Daher vermittelt die Erweiterung der Befugnisse eines Eigentümers durch eine öffentlich-rechtliche Genehmigung auch eine Erweiterung der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie.106 Diese Grundsätze sind in der AWZ von besonderer Bedeutung. Wie oben gezeigt, gibt es in der AWZ kein bürgerlich-rechtliches Sacheigentum. Dennoch hat der Betreiber einer Windenergieanlage in Form von Kapitaleinsatz erhebliche Investitionen getätigt, die eine eigentumsrechtliche Anerkennung erfordern. Da jedoch erst die Genehmigung nach § 2 S. 1 SeeAnlV die Installation und den Betrieb der Anlage ermöglicht, liegt in der Genehmigung selbst eine vermögenswerte Rechtsposition, die vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst sein muss. Der Einwand, dass nicht etwa die Erlaubnis Gegenstand eigener Leistung ist, sondern vielmehr erst die Anlage als solche geschützt werden könne, greift aufgrund der besonderen Situation in der AWZ daher nicht durch. Zudem würde eine eigentumsrechtliche Trennung zwischen der die Nutzung ermöglichenden Genehmigung und der ohne diese nicht installierbaren und nicht nutzbaren Anlage eine künstliche und wenig sachgerechte Differenzierung bedeuten.107 Daher umfasst das verfassungsrechtliche Eigentum auch die öffentlich-rechtliche Erlaubnis nach § 2 S. 1 SeeAnlV. 103 Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 30; Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 36; di Fabio: Der Ausstieg aus der wirtschaftlichen Nutzung der Kernenergie, S. 122. 104 Koch: Der Atomausstieg und der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, in: NJW 2000, 1530. 105 Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 128; di Fabio: Der Ausstieg aus der wirtschaftlichen Nutzung der Kernenergie, S. 121 f. 106 Denninger: Befristung von Genehmigungen und das Grundrecht auf Eigentum, in: 10. Deutsches Atomrechtssymposium, S. 174; Langenfeld: Die rechtlichen Rahmenbedingungen für einen Ausstieg aus der Kernenergie, in: DÖV 2000, 932; Schmidt-Preuß: Atomausstieg und Eigentum, in: NJW 2000, 1524; ders.: Die Befristung von atomrechtlichen Genehmigungen und das Grundrecht auf Eigentum, in: 10. Deutsches Atomrechtssymposium, S. 154; Stüer/Loges: Ausstieg aus der Atomenergie zum Nulltarif?, in: NVwZ 2000, 13. 107 Ähnlich für die Bestimmung der verfassungsrechtlichen Eigentümerstellung an Atomkraftwerken, die durch das Zusammenwirken von Grundeigentum, Genehmigung und dem Betrieb determiniert wird: Denninger: Befristung von Genehmigungen und das Grundrecht auf Eigentum, in: 10. Deutsches Atomrechtssymposium, S. 173.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

Allerdings richtet sich die konkrete Reichweite dieser Eigentumsstellung nach dem konkreten Inhalt der Genehmigung, da sie nicht weiter als die verwaltungsrechtliche Ausgestaltung gehen kann. So besteht nach § 4 Abs. 1 SeeAnlV die Möglichkeit, die Genehmigung zu befristen. Bei der ersten Genehmigung eines Offshore-Windparks in der AWZ, dem Windpark „Borkum-West“, wurde von dieser Option Gebrauch gemacht und die Genehmigung für eine Betriebsdauer von 25 Jahren erteilt.108 Das bedeutet, dass die verfassungsrechtliche Eigentümerstellung nur in diesem zeitlichen Rahmen geschützt ist. Ob letztendlich die selbständige Genehmigung allein vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst ist, muss an dieser Stelle jedoch nicht endgültig entschieden werden, da die Windenergieanlage möglicherweise auch im Rahmen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Energieerzeugers von Art. 14 GG geschützt ist. d) Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb Ob die Windenergieanlage als Bestandteil des Energieerzeugungsunternehmens von Art. 14 GG geschützt wird, hängt davon ab, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb unter den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff und damit unter den Schutzbereich des Art. 14 GG fällt. Nach herrschender Auffassung ist diese Frage zu bejahen.109 Begründet wird dieser Schutz damit, dass der Gewerbebetrieb das Ergebnis eigener Leistung darstellt. Unterschiedlich beurteilt wird allerdings der Umfang des verfassungsrechtlichen Schutzes.110 So erkennt das Bundesverfassungsgericht einen eher restriktiven Bereich an.111 Danach wird lediglich die Substanz der Sach- und Rechtsgesamtheit Gewerbebetrieb geschützt.112 Der Schutz er108 Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen, in: NuR 2002, 477. 109 BVerfGE 13, 225 (229); 45, 142 (173); in Frage gestellt in: BVerfGE 51, 193 (221 f.); anders wieder BVerfGE 77, 84 (118); 81, 208 (227 f.); 82, 209 (234); BVerwGE 6, 247 (266); 81, 49 (54); BGHZ 111, 349 (355 ff.); Leibholz/Rinck/Hesselberger: GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 141; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 95 ff.; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 48; Ossenbühl: Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie, in: AöR 124 (1999), 7; Engel: Eigentumsschutz für Unternehmen, in: AöR 118 (1993), 188 ff.; a. A. Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 52; Rittstieg in: AK-GG, Art. 14 Rn. 103 ff. 110 Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 48. 111 Ossenbühl: Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie, in: AöR 124 (1999), 7; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 49. 112 BVerfGE 13, 225 (229 f.); BVerfG NJW 1992, 36 (37).

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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streckt sich also nur auf den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und geht dabei nicht über den der rechtlichen Grundlagen hinaus.113 Grundsätzlich nicht geschützt werden die tatsächlichen Gegebenheiten, wie die bestehenden Geschäftsverbindungen, der erworbene Kundenstamm, die Marktsstellung und bloße Umsatz- und Gewinnchancen.114 Es ist also strikt zwischen dem von Art. 14 GG geschützten Erworbenen und dem unter Art. 12 GG fallenden Erwerbsschutz115 zu trennen, die zusammen den grundrechtlichen Schutz des Gewerbebetriebs ausmachen.116 Vom Eigentumsschutz des Gewerbebetriebs sind nicht nur Betriebe im Sinne der Gewerbeordnung umfasst, sondern jedes auf Erwerb ausgerichtete Unternehmen.117 Daher sind auch Energieerzeugungsunternehmen als Gewerbebetriebe im Sinne des Art. 14 GG einzuordnen. Im Falle der Errichtung von Windenergieanlagen in der AWZ ist deren Errichtung und Betrieb von einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung nach § 2 S. 1 SeeAnlV abhängig. Der Gewerbebetrieb wird somit auf Grundlage dieser Genehmigung durch eigene Leistung und Kapitaleinsatz aufgebaut. Daraus ergibt sich zum einen die Folge, dass die öffentlich-rechtliche Genehmigung als Teilelement der Grundlagen des Gewerbebetriebs grundsätzlich mittelbar mit vom Schutz des Art. 14 GG umfasst ist. Dieses Ergebnis ist die Folge der Akzessorität des mit privatrechtlichen Eigenleistungen errichteten Gewerbebetriebs von der öffentlich-rechtlichen Genehmigung, da der Entzug der Letzteren einen Legitimationswegfall und damit einen Eingriff in den Gewerbebetrieb bedeuten würde.118 Zum anderen hat die Ver113 BVerfGE 58, 300 (353); 68, 193 (222 f.); BVerwGE 67, 84 (92); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 19. 114 BVerfGE 66, 116 (145); 68, 193 (222 f.); 74, 129 (148); 77, 84 (118); 81, 208 (227 f.); 82, 209 (234); Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 100 f.; Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 51; a. A. bezüglich der Geschäftsverbindungen: BGHZ 23, 157 (162); BVerwGE 62, 224 (226); Kimmenich in: BK, Art. 14 Rn. 84; Leisner: Folgerungen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Gewährleistung des Eigentums, S. 228 f.; sehr weitgehend: Engel: Eigentumsschutz für Unternehmen, in: AöR 118 (1993), 216 ff. 115 Dazu unten in diesem Kapitel B. 116 BVerfGE 30, 292 (334 f.); BGHZ 98, 341 (353); Rozek: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 50. 117 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 98. 118 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 108; Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 26 f.; Schmidt-Preuß: Atomausstieg und Eigentum, in: NJW 2000, 1524; Friauf: Bestandsschutz zwischen Investitionssicherheit und Anpassungsdruck, in: WiVerw. 1989, 134; im Ergebnis ähnlich Denninger: Befristung von Genehmigungen und das Grundrecht auf Eigentum, in: 10. Deutsches Atomrechtssymposium, S. 173; Ossenbühl: Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie, in: AöR 124 (1999), 8; offen gelassen in BVerfGE 17, 232

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

knüpfung der Genehmigung mit den privatwirtschaftlichen Eigenleistungen des Betreibers für den Schutz des Gewerbebetriebs die Konsequenz, dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb akzessorisch zu seinen verwaltungsrechtlichen Grundlagen ist. Die Genehmigung kann nach § 4 Abs. 1 S. 1 SeeAnlV befristet werden, die Verlängerung der Genehmigung steht nach § 4 Abs. 1 S. 2 SeeAnlV im Ermessen der Genehmigungsbehörde und nach § 4 Abs. 2 SeeAnlV ist die Verbindung der Genehmigung mit Bedingungen und Auflagen zulässig, wobei Letztere nach Abs. 3 auch nachträglich aufgenommen, geändert oder ergänzt werden können. Der auf dieser Genehmigung aufbauende Gewerbebetrieb ist daher von vornherein rechtlich labil. Der Gebrauch der genannten Möglichkeiten der Befristung oder des Erlasses von Auflagen und Bedingungen ist somit nicht geeignet, den Betreiber der Windenergieanlage in seinem verfassungsrechtlich gewährten Eigentumsgrundrecht auf Eigentum zu verletzen. Art. 14 GG schützt jedoch die aufgrund der erteilten Genehmigung errichtete Windenergieanlage gegen nachträgliche legislative Maßnahmen, mit denen die öffentlich-rechtliche Genehmigung über die genannten Vorbehalte hinaus beeinträchtigt werden kann.119 So muss der Gesetzgeber im Falle der nachträglichen Einführung einer Widerrufsmöglichkeit in der SeeAnlV, der Ungültigerklärung der erteilten Genehmigungen oder eines Ausstiegs aus der Windenergieerzeugung in der AWZ die sich aus Art. 14 GG ergebenden Vorgaben beachten, da die Genehmigung den Betreibern gegen derartige – nicht vorhersehbare – spätere Änderungen stabil erscheinen durfte.120 Trotz der verwaltungsrechtlichen Akzessorität ist der Eigentumsschutz daher nicht nur im Rahmen einer nachträglichen Änderung der Gesetzeslage zu berücksichtigen, sondern entfaltet im Übrigen im Rahmen der Ermessensausübung und der Interpretation des verwaltungsrechtlichen Bestandsschutzes Bedeutung.121 Die Eigentumsgarantie muss somit beispielsweise bei der nachträglichen Bestimmung von Auflagen und gegebe(247 f.); ähnlich: di Fabio: Der Ausstieg aus der wirtschaftlichen Nutzung der Kernenergie, S. 123. 119 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 107; ebenso für den Fall der nachträglichen Befristung einer atomrechtlichen Genehmigung: Langenfeld: Die rechtlichen Rahmenbedingungen für einen Ausstieg aus der Kernenergie, in: DÖV 2000, 932; Stüer/Loges: Ausstieg aus der Atomenergie zum Nulltarif, in: NVwZ 2000, 13 f. 120 So für die Konstellation des administrativen Totalausstiegs aus der Atomenergie, mit dem die Anlagenbetreiber aufgrund der Regelungen in §§ 7 und 17 AtG nicht rechnen mussten [Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 27; Ossenbühl: Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie, in: AöR 124 (1999), 8]; allgemein: Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 36; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 30. 121 Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 36; Bryde in: v. Münch/ Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 30.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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nenfalls auch bei der Bescheidung eines Antrags auf Verlängerung nach § 4 Abs. 1 S. 2 SeeAnlV berücksichtigt werden. e) Fazit Es ist festzuhalten, dass vom sachlichen Schutzbereich des Art. 14 GG die Windenergieanlage als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Betreibers und die öffentlich-rechtliche Genehmigung nach § 2 SeeAnlV umfasst sind. Die Anlage selbst gehört jedoch nicht zum Schutzbereich, da mangels Erstreckung des BGB die Privatrechtsordnung derzeit nicht in der AWZ gilt. 2. Der persönliche Schutzbereich Träger des Eigentumsgrundrechts sind neben allen in- und ausländischen natürlichen Personen die inländischen juristischen Personen des Privatrechts.122 Aufgrund der Regelung des Art. 19 Abs. 3 GG sind ausländische juristische Personen nicht vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst. Ausländisch beherrschte juristische Personen mit Sitz im Inland gehören jedoch zu den inländischen juristischen Personen im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG.123 Das Eigentum ausländischer juristischer Personen wird über den völker- und europarechtlichen Eigentumsschutz geschützt.124 Insbesondere räumen viele völkerrechtliche Verträge den ausländischen juristischen Personen eine dem Art. 14 GG entsprechende Rechtsposition ein.125 Art. 1 Abs. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK126 gewährt das Eigentum als einfaches Recht für jede natürliche und juristische Person.127 Ferner ist in Bezug auf juristische Personen der Europäischen Union der Antidiskriminierungsgrundsatz des Art. 12 EGV zu beachten. Nach dieser Vorschrift dürfen Grundrechte und verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz nicht auf inländische Personen beschränkt bleiben, so dass diese juristischen Personen einen mittelbaren eigentumsrechtlichen Schutz genießen, der dem Niveau 122 BVerfGE 4, 7 (17); 50, 290 (321 f.); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 6. 123 Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 16; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 6. 124 Vgl. hierzu grundlegend Dolzer: Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht. 125 Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 192; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 215 m. w. N. 126 BGBl. 1956 II, 1880. 127 Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 217.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

des für inländische juristische Personen geltenden Schutzes des Art. 14 GG entspricht.128 Nicht geschützt sind juristische Personen des öffentlichen Rechts, da diese zwar Eigentümer, aber keine Grundrechtsträger sein können und die Funktion der Eigentumsgarantie die vermögensrechtliche Freiheitssicherung ist.129

III. Die Folgen der Eigentumsgarantie im Hinblick auf Windenergieanlagen in der AWZ Als nächstes ist zu fragen, welche Folgen sich daraus ergeben, dass sowohl die Genehmigung nach § 2 SeeAnlV als auch die Windenergieanlage als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des jeweiligen Energieerzeugungsunternehmens vom Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG umfasst sind. 1. Das subjektiv-öffentliche Abwehrrecht Art. 14 GG hat wie alle Grundrechte zunächst eine abwehrrechtliche Dimension gegen staatliche Eingriffe.130 Sie schützt das Eigentum in seiner konkreten Gestalt, also konkrete bereits bestehende Rechtspositionen gegen ungerechtfertigte Einwirkungen.131 Eingriffe in das Eigentum durch Enteignung sind daher nur unter den Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 3 GG zulässig. Auch neue Inhalts- und Schrankenbestimmungen müssen den sich aus Art. 14 GG ergebenden Anforderungen genügen.132 Da sich hieraus keine windenergieanlagenspezifischen Probleme ergeben und bisher auch 128 Zuleeg in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.): EU-/EGV-Kommentar, Art. 12 EGV Rn. 4, 6, 10; Degenhart: Grundrechtsschutz ausländischer juristischer Personen, in: EuGRZ 1981, 168; Krüger/Sachs in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 19 Rn. 55. 129 BVerfGE 61, 82 (109); Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 206; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 8, jeweils m. w. N. 130 BVerfGE 7, 198 (204 f.); 24, 367 (400); Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 9; Hesse in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.): Hdb. Verfassungsrecht, § 5 Rn. 15 f.; Badura in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.): Hdb. Verfassungsrecht, § 10 Rn. 25, grundlegend: Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR V, § 111 Rn. 37 ff. 131 BVerfGE 31, 229 (239); Rozek: Die Unterscheidung zwischen Eigentumsbindung und Enteignung, S. 61. 132 Vgl. dazu statt vieler: Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 308 ff., Schmidt-Aßmann: Öffentlich-rechtlicher Grundeigentumsschutz, in: Festschrift Univ. Heidelberg, S. 117; zur Abgrenzung von Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung, vgl. oben A. II. 1 a) [Fn. 55].

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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keine konkreten Konstellationen ersichtlich sind, in denen Art. 14 GG für den Einzelfall relevant geworden ist, soll eine ausführliche Darstellung der abwehrrechtlichen Dimension an dieser Stelle unterbleiben. 2. Die Institutsgarantie Von weitaus größerem Interesse ist die Frage, ob bzw. welche Konsequenzen sich aus der zweiten Dimension der Eigentumsgarantie – der Institutsgarantie – im Hinblick auf die Ausgestaltung der Rechtsordnung für Windenergieanlagen in der AWZ ergeben. a) Problemstellung Wie im vorangegangenen Abschnitt dargestellt, wird der Windanlagenbetreiber in der AWZ eigentumsrechtlich über das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und die öffentlich-rechtliche Errichtungsund Betriebsgenehmigung geschützt. Der Schutz der Eigentumspositionen gegenüber staatlichen Beeinträchtigungen ist aufgrund der abwehrrechtlichen Dimension des Grundrechts in ausreichendem Maße gewährleistet. Allerdings besteht mangels Geltung des BGB kein zivilrechtlicher Schutz gegen Beeinträchtigungen durch nichtstaatliche Dritte. Dies betrifft zum einen eine Beeinträchtigung durch benachbarte Nutzungen. Sofern diese mit der Errichtung genehmigungsbedürftiger Anlagen einhergehen,133 werden Belange des Nachbarschutzes auch nicht im Genehmigungsverfahren geprüft, da die Genehmigung nach § 2 SeeAnlV ausschließlich die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs und für die Meeresumwelt bezweckt. Mangels Geltung der Zivilrechtsordnung stehen dem Anlagenbetreiber daher weder gegen Beeinträchtigungen durch benachbarte genehmigungspflichtige Anlagen, noch gegen genehmigungsfreie Anlagen oder Nutzungen Abwehransprüche zu. Zum anderen besteht kein zivilrechtlicher deliktischer Schutz gegen private Dritte. Selbst wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung die Geltung des EGBGB angenommen würde, wäre kein vollständiger Schutz gewährleistet. Zumindest in dem Fall, in dem Anlagenbetreiber und Schädiger nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben, fehlt ein zivilrechtlicher Schutz, da nach der Rechtsfolge des Art. 40 Abs. 2 EGBGB in diesem Fall das deutsche Recht anzuwenden ist, das BGB jedoch gerade nicht in der AWZ gilt. Am Rande 133 Nach § 10 SeeAnlV kann das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie einzelne Anlagentypen einfacher Bauart von der Genehmigungspflicht befreien.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

sei noch bemerkt, dass aus diesen Gründen auch keine generelle Verkehrsfähigkeit der Anlagen besteht, so dass zum Beispiel eine Sicherungsübereignung der Anlage zur Kreditsicherung oder auch eine Verpachtung bzw. Vermietung nicht möglich ist.134 Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesetzgeber aus dem Gesichtspunkt der Institutsgarantie des Art. 14 GG verpflichtet ist, auch einen zivilrechtlichen Schutz gegen Beeinträchtigungen Dritter für Anlagen in der AWZ zu gewährleisten. b) Der Inhalt der Institutsgarantie Wie bereits oben erwähnt, richtet sich die Institutsgarantie an den Gesetzgeber und verpflichtet in ihrem funktionsbezogenen Garantiegehalt diesen, einen Kernbestand an Normen zur Verfügung zu stellen, die die Existenz und Funktionsfähigkeit privaten Eigentums gewährleisten.135 In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in der überwiegenden Literatur wird die Einrichtungsgarantie primär nicht als eigenständige Kategorie, sondern – in Anlehnung an die ursprünglich im Zusammenhang mit der Auslegung des Art. 153 WRV entwickelte dogmatische Figur der Institutsgarantie136 – im Rahmen des subjektiven Abwehrrechts als Schranken-Schranke bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken sowie bei der Rechtfertigung faktischer Eigentumsbeeinträchtigungen angesehen.137 Ihre Bedeutung in der Rechtspraxis wird als gering eingeschätzt, da die gesetzgeberische Gestaltungsmacht ohnehin durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt werde.138 134 A.A., aber aus den oben genannten Gründen unzutreffend, Diekamp: Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, in: ZBB 2004, 21 f. 135 Vgl. oben in diesem Kapitel II. 1. a), b) m. w. N.; Papier in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11; Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 10. 136 Grundlegend: Wolff: Reichsverfassung und Eigentum, in: Festschrift für Wilhelm Kahl, Teil IV, S. 6; Schmitt: Verfassungslehre, S. 170 ff.; Schmitt: Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, in: ders.: Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 164 ff. 137 BVerfGE 21, 150 (155); 58, 300 (339); Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 125; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 32 f.; Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Htsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 91 f., 227 ff.; Mainzer: Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 163; Papier: Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Eigentumsgarantie des Art. 14 GG, in: DVBl. 2000, 1401; Koch: Der Atomausstieg und der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, in: NJW 2000, 1531; kritisch Gellermann: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 419 ff.; Böhmer: Grundfragen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums, in: NJW 1988, 2563 ff. 138 Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 125 f.; Leisner in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 149 Rn. 14 f.; zur Anwendung des Verhält-

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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Diese Position wird zum Teil dahingehend fortentwickelt, dass der Garantiegehalt des Eigentums über seine Funktion als Schranken-Schranke hinaus auch eigentumsrechtliche Regelungspflichten für den Gesetzgeber enthält, da er einen Freiraum im vermögensrechtlichen Bereich sichern soll.139 Diese Verpflichtung ergibt sich daraus, dass individuelle Eigentumsfreiheit nur im Rahmen der von der Legislative ausgestalteten Eigentumsordnung möglich, also vom inhaltsbestimmenden Gesetzgeber abhängig ist und dementsprechend subjektive Rechte erst nach Schaffung einer Eigentumsordnung bestehen.140 So können sich solche Pflichten zur Sicherung eines Eigentumsrechts ergeben, wenn das geltende Recht zum Schutz nicht mehr ausreicht.141 Allerdings bestehen diese Pflichten nicht für jedes vermögenswerte Rechtsgut,142 des Weiteren reicht eine bloße einfachrechtliche Folgerichtigkeit einer entsprechenden Regelung nicht aus. Vielmehr muss die Regelung zur Gewährleistung eines vom Gesetzgeber zu erfüllenden Schutzauftrages erforderlich sein, also einen Sachverhalt regeln, der den grundrechtlich geschützten Kern des Sachgebietes berührt.143 Eine Verpflichtung des Gesetzgebers Rechtsvorschriften zu schaffen, die die Funktionstüchtigkeit des Grundrechts auf Eigentum in einer dem Sachgebiet angemessenen Weise gewährleisten, besteht auch auf Gebieten, in denen sich noch keine bzw. schwach ausgeprägte vermögensrechtliche Grundstrukturen herausgebildet haben bzw. diese aus verfassungsrechtlicher Sicht unzureichend sind.144 Die zu treffenden Regelungen müssen den Vorgaben des vernismäßigkeitsprinzips für den inhaltsbestimmenden Gesetzgeber vgl. Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 63 f. m. w. N. 139 Böhmer: Grundfragen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums, in: NJW 1988, 2563; zurückhaltender Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GGKommentar, Art. 14 Rn. 34. 140 Wendt: Eigentum und Gesetzgebung, S. 250 f.; Engel: Eigentumsschutz für Unternehmen, in: AöR 118 (1993), 197 mit Verweis auf BVerfGE 31, 229 (Ls. 2); Gellermann: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 91, 118, 422. 141 Badura: Zur Lehre von der verfassungsrechtlichen Institutsgarantie des Eigentums, in: Festschrift für Theodor Maunz, S. 10 (für das Urheberrecht). 142 Böhmer: Grundfragen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums, in: NJW 1988, 2563, mit Verweis auf BVerfGE 24, 367 (389). 143 Badura: Zur Lehre von der verfassungsrechtlichen Institutsgarantie des Eigentums, in: Festschrift für Theodor Maunz, S. 10. 144 Wendt in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 11, 60 f.; Wendt: Eigentum und Gesetzgebung, S. 191, 250; Ehlers: Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt, in: VVDStRL 51 (1992), 216; Engel: Eigentumsschutz für Unternehmen, in: AöR 118 (1993), 197 f.; sehr weitgehend Nierhaus: Grundrechte durch den Gesetzgeber, in: AöR 116 (1991), 100 f. und Leisner in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 149 Rn. 70; zur Kritik an einem so verstandenen Begriff der Institutsgarantie vgl. Mainzer: Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 172 ff., 176, die jedoch gesetzgeberische Pflich-

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

fassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs, also dem objektiven Gehalt des Art. 14 Abs. 1 GG entsprechen, d.h. die zur Sicherung des Freiheitsraums im vermögensrechtlichen Bereich notwendigen Herrschafts-, Nutzungs- und Verfügungsrechte bereitstellen.145 Die Institutsgarantie ist also auch bei der Neukonstituierung von Eigentumsrechten zu beachten und zum Tragen zu bringen.146 Insoweit kann auf die Ausführungen im Zusammenhang mit dem Sacheigentum an der Anlage verwiesen werden.147 Zu betonen ist an dieser Stelle, dass die Rechtsposition nur mit einem Mindestmaß von eigenen Nutzungs-, Verwertungs- und Verfügungsmöglichkeiten ausgestaltet werden muss, das seinerseits entsprechend der Natur des Eigentumsrechts, des Sachgebietes und der sozialen Bedeutung variieren kann.148 Der Gesetzgeber kann die Eigentumsordnung dadurch ausgestalten, dass er bestimmte Eigentums- oder Befugniskategorien eigentumsfähig stellt und andere nicht,149 solange er nicht wesentliche Bereiche der Privatrechtsordnung entzieht.150 Weiterhin muss der Gesetzgeber, wie bereits dargestellt, nicht alle eigentumsrechtlichen Positionen mit uneingeschränkter Verfügungsbefugnis ausgestalten.151 c) Die Folgen der Institutsgarantie für Windenergieanlagen in der AWZ Nachdem die Grundlagen und Direktiven für den Gesetzgeber dargestellt wurden, ist nunmehr auf die eingangs gestellte Frage zurückzukommen, ob der Gesetzgeber für Windenergieanlagen in der AWZ auch zivilrechtliche ten zur Schaffung neuer eigentumsrechtlicher Regelungen nicht ablehnt, sondern diese aus einer leistungsrechtlichen Dimension des Art. 14 Abs. 1 GG ableiten will. 145 Gellermann: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 118, 422 mit Verweis auf BVerfGE 24, 367 (389), der von einem Bedeutungswandel der Institutsgarantie von einer in der Weimarer Zeit entwickelten „Garantie gegen den Staat“ zu einer „Garantie durch den Staat“ ausgeht. 146 Burgi: Emissionszertifikate als Eigentum nach Art. 14 GG, in: RdE 2004, 31 f.; Wendt: Eigentum und Gesetzgebung, S. 252; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 60 f. 147 Siehe oben in diesem Kapitel II. 1. b). 148 Badura: Zur Lehre von der verfassungsrechtlichen Institutsgarantie des Eigentums, in: Festschrift für Theodor Maunz, S. 8; Wendt: Eigentum und Gesetzgebung, S. 253 f.; Ehlers: Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt, in: VVDStRL 51 (1992), 216. 149 Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 33 f. 150 BVerfGE 24, 367 (389); Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 60. 151 BVerfGE 83, 201 (209); dazu: Koch: Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz als Grenze der Deregulierung und der umweltpolitischen Steuerung im Bereich der Elektrizitätswirtschaft?, in: DVBl. 1994, 844.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

187

Regelungen zum Schutz gegen Beeinträchtigungen durch Dritte bereitstellen muss. Bei der Errichtung eines Rechtsregimes in der AWZ, einschließlich der Zulassung des Baus und Betriebs von Windenergieanlagen, handelt es sich um die erstmalige Neuordnung eines Sachgebietes für die Zukunft. Die wirtschaftliche Nutzung von Windenergieanlagen in der AWZ gehört zwar nicht ohne weiteres zu dem für die individuelle Freiheitsentfaltung wesentlichen persönlichen Vermögensbereich und ist damit auch nicht zu den elementaren Bereichen, die der Gesetzgeber nicht der Privatrechtsordnung entziehen darf, zu zählen.152 Da die Nutzung der Windenergieanlage jedoch dem Schutzbereich des Art. 14 GG unterfällt, muss der Gesetzgeber zumindest ein gewisses Maß an Herrschaftsbefugnissen gewährleisten. Dazu gehören auch Abwehransprüche gegen Einwirkungen Privater und die Regelungen der Rechtsbeziehungen zwischen privaten nachbarlichen Nutzungen, insbesondere wenn auf beiden Seiten Grundrechtsausübungen betroffen sind.153 Insofern besteht eine Pflicht des Gesetzgebers, Vorschriften zumindest zur Regelung der Abwehr von Einwirkungen Privater zu schaffen. Daraus ergibt sich jedoch keineswegs die Verpflichtung, das gesamte BGB auf die AWZ auszudehnen. Der Gesetzgeber könnte entsprechende Regelungen bzw. Verweisungen auf die entsprechenden Vorschriften des BGB auch in Gesetzen öffentlich-rechtlicher Natur aufnehmen.154 Eine Regelung in der SeeAnlV dürfte jedoch aufgrund des Parlamentsvorbehalts unzulässig sein.155 Die Normierung von Verfügungsbefugnissen über die in der AWZ befindliche Anlage ist hingegen nicht zwangsläufig verfassungsrechtlich geboten, da der Betreiber mit dem Abbau der Anlage und deren Verbringung in das Küstenmeer bzw. auf das Land die vollen Rechte des Mobiliareigentums des BGB über die Anlage zurückerhält und er zur Kreditsicherung Ansprüche auf Vergütung aus §§ 5 Abs. 1, 10, 12 EEG abtreten kann.156

152 So für den ähnlich gelagerten Fall der Nutzung der Kernkraftanlagen: Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 34; für das Eigentum an Hochspannungsleitungen: Koch: Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz als Grenze der Deregulierung und der umweltpolitischen Steuerung im Bereich der Elektrizitätswirtschaft?, in: DVBl. 1994, 842. 153 Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 96; Bryde in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 41; de Wall: Die Einrichtungsgarantie des Grundgesetzes, in: Der Staat 38 (1999), 397; Engel: Eigentumsschutz für Unternehmen, in: AöR 118 (1993), 198; Murswiek: Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 96 f. 154 Vgl. z. B. die Regelungen in §§ 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 BBergG und § 11 WHG. 155 Siehe dazu oben in diesem Kapitel A. I. 3. 156 Diekamp: Sicherungsübereignung von Offshore-Windenergieanlagen, in: ZBB, 2004, 13.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

3. Die grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 14 GG Der Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber, Vorschriften zur Regelung der Beziehungen Privater zu erlassen, wird im Übrigen auch unter dem Begriff der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ diskutiert.157 Grundrechtliche Schutzpflichten richten sich an den Staat und verpflichten ihn zur Gewährung der Integrität des grundrechtlichen Schutzbereichs gegen Gefährdungen durch Dritte – sie vermitteln also einen status positivus.158 Allerdings wird die Annahme von Schutzpflichten aus Art. 14 GG von einem Teil der Literatur abgelehnt, da bei einem derart normativ offenen Grundrecht erst der einfache Gesetzgeber das verfassungsrechtliche Schutzgut abschließend festlege und der Begriff des Eigentums zeitlichen Wandlungen unterworfen sei, so dass eine Trennung von Schutztätigkeit und Ausgestaltung nicht möglich wäre.159 Die Auffassung verkennt jedoch, dass die Schutzpflicht bei rechtserzeugten Gütern wie dem Eigentum erst nach der das Schutzgut ausgestaltenden Regelung zum Tragen kommt. Sie knüpft also an den Bestand des Eigentums an, wie es nach Maßgabe des Grundgesetzes vom einfachen Recht konstituiert wurde und zielt auf den Erlass „sekundärer Schutznormen“160 zivil-, straf- oder öffentlich-rechtlicher Natur. Sie hat daher nicht den Inhalt des Eigentums, sondern dessen Unversehrtheit zum Gegenstand.161 Eigentumsrechte ohne Abwehransprüche gegen die Einwirkungen Privater führen im Ergebnis dazu, dass dem Berechtigten das Eigentum genommen wird.162 Da Private nicht an die Grundrechte gebunden sind, ist allein der grundrechtsgebundene Gesetzgeber verpflichtet, aufgrund seiner Schutzfunktion entsprechende Vorschriften zu erlassen.163 Er muss die konkurrierenden Eigentümerinteressen in einem System drittschützender Normen in einen angemessenen Ausgleich bringen.164 So hat der Gesetzgeber 157 Dazu grundlegend Dietlein: Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, passim; Stern: Staatsrecht III/1 S. 931 ff.; Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR V, § 111 Rn. 80 ff. 158 Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR V, § 111 Rn. 3, zur Begründung der Schutzpflicht durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR V, § 111 Rn. 77 ff. 159 Dietlein: Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 78 f. 160 Szczekalla: Die grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 337. 161 Isensee in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR V, § 111 Rn. 94; Szczekalla: Die grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 337. 162 BVerwG DÖV 1969, 283. 163 de Wall: Die Einrichtungsgarantie des Grundgesetzes, in: Der Staat 38 (1999), 397; Murswiek: Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 96 f.; Depenheuer in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 14 Rn. 96; Szczekalla: Die grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 96; Mampel: Entwicklungen im öffentlichen Baunachbarrecht, in: DVBl. 1994, 1054.

A. Das Grundrecht auf Eigentum des Art. 14 GG

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z. B. im Bereich des öffentlichen Nachbarrechts durch die einfach-rechtlichen Vorschriften und die zivilrechtlichen Abwehransprüche die Eigentumspositionen von Bauherrn und Nachbarn einfachgesetzlich ausgestaltet und so die staatlichen Schutzpflichten konkretisiert.165 Auch das Bundesverfassungsgericht hat zumindest objektiv-rechtliche, wenn auch nicht unbedingt subjektiv-rechtlich bewehrte, Schutzpflichten aus dem Eigentum anerkannt.166 Der Gesetzgeber hat als Adressat der Schutzpflicht allerdings im Hinblick auf das „Wie“ der Erfüllung einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum.167 Der Gesetzgeber ist auch aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichten verpflichtet, Vorschriften zum Schutz des Anlagenbetreibers in der AWZ gegen deliktische Einwirkungen und Beeinträchtigungen durch nachbarschaftliche Nutzungen zu normieren. Das hier gefundene Ergebnis bestätigt somit auch das Ergebnis des vorhergehenden Abschnitts. Schließlich wäre es rechtspolitisch begrüßenswert, wenn auch nicht verfassungsrechtlich geboten, das Eigentum an der Anlage insoweit zivilrechtlich auszugestalten, dass die Verkehrsfähigkeit hergestellt wird, so dass zum Beispiel Sicherungsübereignungen ermöglicht werden. Dadurch würde neben der Möglichkeit der Abtretung der Vergütungsansprüche der erzeugten Energie eine weitere Möglichkeit der Kreditsicherung geschaffen, die für die Erreichung der von der Bundesregierung geplanten Ausbauziele168 von großer Bedeutung sein könnte.

IV. Fazit Als Ergebnis lässt sich feststellen, dass sich der Betreiber der in der AWZ errichteten Offshore-Windenergieanlage auf Art. 14 GG berufen kann. Das BGB gilt mangels gesetzgeberischer Erstreckung nicht in der AWZ. Da es sich bei dem Grundrecht auf Eigentum um ein stark normativ geprägtes Grundrecht handelt, besteht in der AWZ kein zivilrechtliches Eigentum an der Anlage nach § 903 BGB. Auch die an das zivilrechtliche Eigentum anknüpfenden Vorschriften kommen demzufolge in der AWZ 164 Mampel: Entwicklungen im öffentlichen Baunachbarrecht, in: DVBl. 1994, 1054 f. 165 Uechtritz: Nachbarschutz bei der Errichtung von Wohngebäuden, in: NVwZ 1996, 643; Steinberg: Grundfragen des öffentlichen Nachbarrechts, in: NJW 1984, 458 ff. 166 BVerfGE 97, 350 (376); BVerfG NJW 1983, 2931 (2932); BVerfG DVBl. 1992, 1285 (1287); BVerfG UPR 1998, 341 (342 f.); allgemein zur Rechtsprechungsentwicklung zu den grundrechtlichen Schutzpflichten vgl. Szczekalla: Die grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 99 ff. 167 BVerfGE 39, 1 (44); 46, 160 (164); BVerfG UPR 1998, 341 (342 f.). 168 Vgl. 1. Kap. A. III.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

nicht zur Geltung. Daher umfasst der Schutzbereich des Art. 14 GG nicht die Anlage als solche, sondern lediglich deren Betrieb als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des energieerzeugenden Betreibers sowie die diesen ermöglichende Genehmigung nach § 2 SeeAnlV. Der Gesetzgeber ist jedoch aus der Einrichtungsgarantie des Eigentums und den grundrechtlichen Schutzpflichten verpflichtet, einfachrechtliche Abwehransprüche gegen Beeinträchtigungen durch private Dritte zu schaffen und die eigentumsrechtlich geschützten Interessen der Betreiber und nachbarschaftlicher Nutzungen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.

B. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG Ein weiteres Grundrecht des Anlagenbetreibers ist das der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG, das zusammen mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG von maßgeblicher Bedeutung für die wirtschaftliche Betätigung ist.169

I. Die geschützten Rechtspositionen der Betreiber von Windenergieanlagen Art. 12 Abs. 1 GG schützt die gewerbliche und berufliche Tätigkeit, also das Handeln als solches.170 Grundrechtsträger sind nach Art. 19 Abs. 3 GG auch inländische juristische Personen des Privatrechts,171 so dass die gewerbliche Tätigkeit des windenergieerzeugenden Unternehmens von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist. In Bezug auf juristische Personen, die dem Recht eines EU-Mitgliedstaates unterliegen, ist das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV zu beachten, so dass auch deren Grundrechtsträgerschaft anzuerkennen ist.172

169

Scholz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 122 ff. Ständige Rspr. BVerfGE 7, 377 (402); 30, 292 (335); Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 55. 171 Ständige Rspr. BVerfGE 21, 261 (266); 74, 129 (148 f.); 97, 228 (253); Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 261, 265. 172 Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 265; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 72; Breuer in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 147 Rn. 21; a. A. unter Hinweis auf die gemeinschaftsrechtliche Anerkennung der Berufsfreiheit Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 19 f. 170

B. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG

191

1. Das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG schützt sowohl die Berufsausübungsfreiheit als auch die Berufswahlfreiheit als ein einheitliches Grundrecht, da beide Aspekte untrennbar miteinander verbunden sind, so dass eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Berufswahl und Berufsausübung nicht möglich ist.173 Eingriffe in die Berufsfreiheit unterliegen dem Schrankenvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Vorschriften mit objektiv berufsregelnder Tendenz174 bedürfen danach einer gesetzlichen Grundlage und müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Um die Frage nach der Verhältnismäßigkeit der entsprechenden Regelung zu beantworten, muss deren Eingriffstiefe bestimmt werden. Der Eingriff unterliegt einem stärkeren Rechtfertigungsdruck, je intensiver er sich auswirkt. Nach der Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts175, die eine typisierte Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG darstellt,176 sind an berufsbezogene Regelungen, in Abhängigkeit davon, ob diese in die Berufszulassung oder die Berufsausübung eingreifen, unterschiedliche Anforderungen zu stellen.177 Da es sich jedoch nur um eine typisierende Betrachtung handelt, sind Überschneidungen zwischen den einzelnen Stufen durchaus möglich, so dass die Bestimmung der Eingriffstiefe im Einzelfall erforderlich sein kann und gegebenenfalls die Anforderungen einer höheren Stufe an die Rechtfertigung zu stellen sind.178 Nach der Dreistufentheorie ist eine Regelung der Berufsausübung rechtmäßig, wenn sie zur Verfolgung vernünftiger Gründe des Allgemeinwohls und in verhältnismäßiger Weise erfolgt. Regelungen der Berufszulassung werden in subjektive und objektive Schranken unterteilt. Erstere werden nur zum Schutz eines überragend hohen Gemeinschaftsgutes vor nachweisbaren oder höchstwahrscheinlich schwerwiegenden Gefahren legitimiert, während Zweitere zu173

BVerfGE 7, 377 (401 ff.); Breuer in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 147 Rn. 59. 174 Vgl. dazu nur Gubelt in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 42 f. 175 BVerfGE 7, 377 (404 ff.); 25, 1 (11); 40, 196 (218 ff.); ganz herrschende Meinung, vgl. statt dazu vieler Scholz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 318 ff.; Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 120 ff.; jeweils m. w. N. 176 Di Fabio: Der Ausstieg aus der wirtschaftlichen Nutzung der Kernenergie, S. 101; Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 109 ff.; Scholz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 319. 177 Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 48; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 74. 178 BVerfGE 61, 291 (311); 77, 84 (106); Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 118 ff.; Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 111.

192

4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

lässig sind, wenn der Schutz überragender Gemeinschaftsgüter diese zwingend erfordert.179 Für den Windenergieanlagenbetreiber ist die Teilfreiheit der Berufsausübung der wohl wichtigste Aspekt.180 Diese umfasst die Gesamtheit der mit der Berufsausübung zusammenhängenden Modalitäten. Sie findet eine besondere Ausprägung in der Unternehmensfreiheit.181 Hierzu gehören die Organisations-, Dispositions-, Investitions- und Produktionsfreiheit sowie das Recht auf die wirtschaftliche Verwertung einer erbrachten beruflichen Leistung.182 Die genannten Teilfreiheiten verdeutlichen jedoch nur den Schutzbereich, ohne ihn jedoch zu reduzieren.183 Von dem Schutz der Berufsausübungsfreiheit ist die bestehende Gesetzeslage, auf die die unternehmerische Tätigkeit ausgerichtet wurde, hingegen nicht geschützt.184 Im Folgenden ist daher zu fragen, wie Regelungen, die die Windenergieerzeuger betreffen, vor dem Hintergrund der soeben dargelegten Differenzierung zu betrachten sind. 2. Der Windenergieanlagenbetreiber als eigenständiges Berufsbild Das Bundesverfassungsgericht sieht einen engen Zusammenhang zwischen Berufsbildprägung und Berufswahl,185 so dass für die Abgrenzung, ob es sich bei einer Regelung um einen Eingriff in die Berufsausübung oder die Berufswahl handelt, das Kriterium des Berufsbildes von großer Bedeutung ist.186 Es stellt sich daher die Frage, ob das Betreiben von Offshore-Windenergieanlagen oder allgemein von Windenergieanlagen einen eigenständigen Beruf oder nur einen Teilbereich eines umfassenden Berufsbildes, nämlich des Energieerzeugers darstellt. Diese Fragestellung ist 179 BVerfGE 7, 377 (406 ff.); Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 101 ff.; Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 133 ff. 180 Vgl. auch Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 62. 181 BVerfGE 50, 290 (363); grundlegend: Ossenbühl: Die Freiheiten des Unternehmers nach dem Grundgesetz, in: AöR 115 (1990), 1 ff. (12 ff.); Scholz in: Maunz/Dürig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 124 m. w. N.; Breuer in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdStR VI, § 147 Rn. 61 ff. 182 Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 65 m. w. N. 183 Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 57. 184 BVerfGE 97, 67 (83). 185 BVerfGE 7, 377 (406); 21, 173 (180 f.); 32, 1 (22 f.); Wieland in: Dreier (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 83. 186 Gubelt in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 12; Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 49.

B. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG

193

anhand der entsprechenden Verkehrsanschauung und einer Bewertung der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu beantworten.187 Das Problem, ob es ein einheitliches Berufsbild des Energieerzeugers gibt oder ob die verschiedenen Arten der Energieerzeugung jeweils eigenständige Berufsbilder sind, wurde im Zusammenhang mit dem Ausstieg aus der Atomenergie für Kernkraftanlagen diskutiert. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist die Energieerzeugung durch Atomkraftwerke ein eigenständiges Berufsbild.188 Begründet wird diese Auffassung insbesondere zum einen mit der von den Energieversorgungsunternehmen rechtlich verselbständigten Unternehmensform der Betreibergesellschaften, die jeweils nur an einem Standort Kernkraftwerke betreiben. Zum anderen wird auf die nicht beliebigen Umrüstungs- und Umnutzungsmöglichkeit für andere Energieerzeugungsarten, der Regelung des Betriebs von Kernkraftwerken durch sonderordnungsrechtliche Spezialtatbestände sowie die erforderlichen hohen technischen Spezialkenntnissen für jede einzelne Art der Stromproduktion hingewiesen. Dem wird entgegengehalten, dass nur der Beruf des Stromerzeugers geschützt sei, so dass die Art und Weise der Energieerzeugung lediglich eine Modalität der Berufsausübung ist.189 Zur Begründung wird angeführt, dass es sich bei den Betreibergesellschaften lediglich um verselbständigte Betriebsteile der großen Energieversorgungsunternehmen handeln würde, wobei der Grund der Verselbständigung in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Gründen läge. Die Tätigkeit der Betreibergesellschaften wäre daher nur ein Zweig der Erwerbstätigkeiten der Energieversorgungsunternehmen. Jenseits der Frage, welcher Position zu folgen ist, stellt sich das Betreiben von Windenergieanlagen als ein einheitliches Tätigkeitsbild dar, unabhängig davon, ob diese onshore oder offshore errichtet wurden. Insofern kommt die Annahme eines eigenständigen Berufes des Offshore-Windenergieerzeugers nicht in Betracht. Jedoch könnte bei Übertragung der Argumente der ersten Position der Betrieb von Windenergieanlagen ein eigenständiger Beruf sein. Dafür spricht, dass Windenergieerzeuger häufig ausschließlich diese Form der Energie erzeugen und als selbständige zumeist 187 BVerfGE 7, 377 (399); Gubelt in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 12 Rn. 12. 188 Di Fabio: Der Ausstieg aus der wirtschaftlichen Nutzung der Kernenergie, S. 103 ff.; Kube: Ausstieg aus der Kernenergie, in: ZG 2000, 20 f.; Stüer/Loges: Ausstieg aus der Kernenergie zum Nulltarif?, in: NVwZ 2000, 11 f. 189 Rossnagel: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit, in: ders./Roller (Hrsg.): Die Beendigung der Kernenergienutzung durch Gesetz, S. 31; Borgmann: Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen des Ausstiegs aus der Kernenergie, S. 392.

194

4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

mittelständische Unternehmen nicht als Betriebsteil eines großen Energieversorgungsunternehmens eingestuft werden können.190 Allerdings unterliegt der Betrieb von Windenergieanlagen keiner Sonderrechtsordnung, auch sind die notwendigen Kenntnisse kaum mit den hohen Spezialkenntnissen zum Betrieb eines Atomkraftwerks vergleichbar. Zudem führt der Betrieb eines Windparks in der Regel nicht zu erheblichen Schwierigkeiten im Falle der Umnutzung des Grundstücks für andere Formen der Energieerzeugung. Aus diesen Gründen erscheint es bereits fraglich, ob bei Anlegung der Maßstäbe der ersten Position von einem eigenständigen Berufsbild des Windenergieerzeugers auszugehen ist. Eine solche Annahme ist jedoch des Weiteren deshalb abzulehnen, da ausgehend von der Verkehrsanschauung das Ergebnis der ausgeübten Tätigkeit, also die Produktion von Strom, entscheidend ist. Entscheidendes Kriterium, welcher Energieträger verwandt wird, ist die Wirtschaftlichkeit und nicht eine bestimmte Technologie. Die Art und Weise der Energieerzeugung, also ob die Energie mit Hilfe der Energieträger Wasser, Sonne, Kernbrennstoffe, Kohle oder Wind produziert wird, ist eine Modalität des Betriebs, begründet jedoch kein eigenständiges Berufsbild.191 Daher muss auf das Berufsbild des Stromerzeugers abgestellt werden. Für diese Betrachtungsweise spricht schließlich, dass die gesetzgeberische Gestaltungsmacht im Hinblick auf berufsbezogene Regelungen, die im Ergebnis keine gravierenden Belastungen zur Folge haben, unverhältnismäßig eingeschränkt würde, wenn jegliche Spielart beruflicher Tätigkeit als eigenständiger Beruf einzuordnen wäre.192 Der Betreiber einer Windenergieanlage oder eines -parks nimmt daher nur einen spezialisierten Zweig des Berufs des Energieerzeugers wahr. Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass das Betreiben einer Windenergieanlage keinen eigenständigen Beruf darstellt.

190 Vgl. nur Windparkbetreiber wie die Prokon Nord Energiesysteme GmbH (www.prokonnord.de), die ventotec GmbH (www.ventotec.de) oder die OffshoreBürger-Windpark Butendiek GmbH & Co. KG (www.butendiek.de), die Energiekontor AG (www.energiekontor.de), die Sandbank24 GmbH & Co. KG; anders jedoch beispielsweise die Plambeck Neue Energien AG (www.pne.de), die Windwelt AG (www.windwelt.de) und die P & T Technology AG (www.pt-technology.de). 191 Borgmann: Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen des Ausstiegs aus der Kernenergie, S. 392; Rossnagel: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit, in: ders./Roller (Hrsg.): Die Beendigung der Kernenergienutzung durch Gesetz, S. 33 f.; Gubelt in: v. Münch/Kunig (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 12; Schmidt-Preuß: Rechtsfragen des Ausstiegs aus der Kernenergie, S. 53. 192 Rossnagel: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit, in: ders./Roller (Hrsg.): Die Beendigung der Kernenergienutzung durch Gesetz, S. 30.

B. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG

195

II. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Prioritätsgrundsatzes des § 5 Abs. 1 S. 4 SeeAnlV Der Gesetzgeber hat mit den Vorgaben der Seeanlagenverordnung bezüglich der Errichtung und des Betriebs von Offshore-Anlagen eine Reihe von Berufsausübungsregelungen getroffen, die den allgemeinen Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG unterliegen.193 Ein – nicht zuletzt verfassungsrechtliches – Problem besteht, wenn für einen Standort mehrere Anträge für die Errichtung von Windparks gestellt werden. Da in der AWZ, im Gegensatz zum Land, keiner der konkurrierenden Antragsteller die zivilrechtliche Verfügungsgewalt über den gewünschten Standort hat, jedoch nach § 2 i. V. m. § 3 SeeAnlV ein Anspruch auf Genehmigung besteht, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die staatliche Erlaubniserteilung zu erfolgen hat. Die Ablehnung eines Antrags zugunsten eines konkurrierenden Antragstellers ist ein Eingriff in die Berufsfreiheit.194 Bei Zugrundelegung der Berufsbildlehre des Bundesverfassungsgerichts195 und der obigen Ausführungen zum einheitlichen Berufsbild des Energieerzeugers196 ist dieser Eingriff als Berufsausübungsregel zu bewerten, da lediglich der Zugang zu einem bestimmten Standort bezüglich der Errichtung von Offshore-Windenergieanlagen, nicht jedoch die Zulassung des Betriebs von Energieerzeugungsanlagen insgesamt betroffen ist.197 Der verfassungsrechtliche Maßstab für die Verteilung von begrenzten Kapazitäten ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG. Da das Organisations- und Verfahrensrecht dem materiellen Recht dient und Vorrangregelungen für die Behandlung von Anträgen auf Genehmigung im Falle begrenzter Kapazitäten durchaus einen Einfluss auf die materiell-rechtliche Rechtsstellung haben können,198 gebieten die genannten verfassungsrechtlichen Normen die Schaffung eines sachgerechten Verteilungsverfahrens, das die Chancengleichheit aller Antragsteller wahrt und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt.199 Der Verordnungsgeber hat 193

Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 62. Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 96. 195 BVerfGE 7, 377 (397); 16, 147 (163 f.); 17, 232 (241); 77, 84 (105). 196 Vgl. B. I. 2. 197 Ähnlich auch: Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 63. 198 BVerwGE 56, 354 (361 f.); Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz, Art. 3 Rn. 194. 199 BVerwG NVwZ 1984, 585 (586); Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 64; vgl. auch Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 65; Vosskuhle: Das Prioritätsprinzip als Verteilungsmodus, in: DV 1999, 34 ff.; zum ähnlichen Problem der Teilhabe an staatlichen Ausbildungsleistungen mit Monopolcharakter vgl. Tettinger in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 12 Rn. 132 m. w. N. 194

196

4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

für den Fall, dass hinsichtlich eines Standortes mehrere Anträge auf Genehmigung vorliegen, das Prioritätsprinzip eingeführt. Nach § 5 Abs. 1 S. 4 SeeAnlV hat das BSH als Genehmigungsbehörde über den Antrag zuerst zu entscheiden, der als Erstes genehmigungsfähig ist. Unabhängig davon, ob der Begriff der „Genehmigungsfähigkeit“ im Sinne der „Entscheidungsreife“200 oder aber der „Prüffähigkeit“201 verstanden wird, ist mit dieser Regelung der verfassungsrechtliche Grundsatz der Chancengleichheit gewahrt. Eine Verteilungsregelung nach zeitbezogenen Kriterien ist grundsätzlich zulässig, da hierdurch allen Antragstellern die gleichen Zulassungschancen eingeräumt werden.202 Durch die Einführung des Prioritätsprinzips soll sichergestellt werden, dass es für die Genehmigungsfähigkeit allein darauf ankommt, wie schnell das Verfahren vom Antragsteller selbst betrieben wird.203 Da aufgrund dieser Regelung sämtliche Verfahren durch die Genehmigungsbehörde parallel weitergeführt werden müssen und lediglich in der Reihenfolge des Erreichens der Prüffähigkeit bzw. des vollständigen Vorliegens der Antragsunterlagen zu entscheiden ist,204 hängt die Verteilung nicht von behördeninternen Umständen ab, die nicht in der Hand des Antragstellers liegen. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber ein sachgerechtes Verteilungskriterium gefunden, dass den Anforderungen an eine Berufsausübungsregelung genügt und den Grundsatz der Chancengleichheit wahrt.205

III. Fazit Es lässt sich festhalten, dass neben der Eigentumsgarantie das Grundrecht der Berufsfreiheit von eminenter Bedeutung für den Betreiber einer Offshore-Windenergieanlage ist. Berufsbezogene Regelungen müssen sich daher an dem Schrankenvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG messen lassen. Da jedoch weder ein Berufsbild des Windenergieerzeugers noch eines des 200 So Reshöft/Dreher: Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks, in: ZNER 2002, 96; in diese Richtung tendierend: Brandt/Gaßner: SeeAnlVKommentar, § 5 Rn. 59. 201 Zum Begriff der Genehmigungsfähigkeit vgl. Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 45 ff. 202 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 65; Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 65; vgl. auch Vosskuhle: Das Prioritätsprinzip als Verteilungsmodus, in: DV 1999, 37 ff., 39. 203 BMU: Strategie der Bundesregierung zur Windenergienutzung auf See, S. 14; Begründung zu § 5 SeeAnlV, BT-Drs. 14/7490, S. 56. 204 Dahlke: Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen, in: NuR 2002, 478; Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 65 f.; vgl. auch: Koch/ Wiesenthal: Windenergienutzung in der AWZ, in: ZUR 2003, 354. 205 Klinski: Rechtliche Probleme der Zulassung von WKA in der AWZ, S. 65 f.; Brandt/Gaßner: SeeAnlV-Kommentar, § 5 Rn. 65 f.

D. Zusammenfassung des 4. Kapitels

197

Offshore-Windenergieanlagenbetreibers existiert, werden die künftigen windenergiespezifischen Regelungen wohl in der Regel, ebenso wie die bereits bestehenden Vorschriften der Seeanlagenverordnung, auf der Ebene der Berufsausübungsregelungen anzusiedeln sein. Für diese genügen zur Rechtfertigung vernünftige Gründe des Allgemeinwohls. Das in § 5 Abs. 1 S. 4 SeeAnlV verortete Prioritätsprinzip genügt den Anforderungen an Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG, da das Erreichen der Genehmigungsfähigkeit in der Hand des Antragstellers liegt.

C. Die sonstigen Grundrechte Schließlich sei noch der Vollständigkeit halber erwähnt, dass sich der Windenergieanlagenbetreiber auch auf die sonstigen, bisher nicht genannten Grundrechte berufen kann. Zu nennen ist insbesondere das Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG.206 Da diesem, ebenso wie den weiteren Grundrechten keine spezifische Bedeutung für den Betrieb von Windparks in der AWZ zukommt, sollen sie hier jedoch nicht vertieft werden.

D. Zusammenfassung des 4. Kapitels Ausgehend von der grundsätzlichen Geltung der Grundrechte in der AWZ ist zusammenfassend festzustellen, dass die wirtschaftsbezogenen Grundrechte der Art. 14 und 12 Abs. 1 GG für den Windenergieanlagenbetreiber von besonderer Bedeutung sind. Hinsichtlich des Eigentumsschutzes durch Art. 14 GG besteht jedoch für in der AWZ gelegene Windenergieanlagen die Besonderheit, dass die Anlage als solche, mangels Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuches, nicht von dessen Schutzbereich umfasst ist. Jedoch fallen die Anlage als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Betreibers sowie die Genehmigung nach § 2 SeeAnlV als Grundlage des Anlagenbetriebs unter den Schutz des Art. 14 GG. Dem Gesetzgeber erwachsen aus der Institutsgarantie und dem Aspekt der grundrechtlichen Schutzpflichten Handlungspflichten, den Schutz der genannten verfassungsrechtlich geschützten Eigentumspositionen gegenüber Beeinträchtigungen durch nachbarschaftliche Nutzungen bzw. deliktischen Handlungen Dritter einfachgesetzlich zu gewährleisten. Der Betrieb der Windparks in der AWZ unterfällt des Weiteren dem Schutz der Berufsfreiheit durch Art. 12 Abs. 1 GG. Da die Erzeugung von 206 Vgl. hierzu statt vieler Murswiek in: Sachs (Hrsg.): GG-Kommentar, Art. 2 Rn. 41 ff. m. w. N.

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4. Kap.: Die Grundrechtsgeltung in der AWZ

Energie durch Windkraft jedoch nicht als eigenständiges Berufsbild im Sinne der Berufsbildlehre des Bundesverfassungsgerichts angesehen werden kann, sondern vielmehr lediglich ein Teilbereich des einheitlichen Berufsbildes des Energieerzeugers ist, sind Eingriffe durch berufsbezogene Regelungen, wie zum Beispiel durch die Seeanlagenverordnung, in der Regel als Berufsausübungsregeln anzusehen, zu deren Rechtfertigung vernünftige Gründe des Allgemeinwohls genügen. Insbesondere der für den Fall konkurrierender Anträge auf Genehmigung in § 5 Abs. 1 S. 4 SeeAnlV normierte Prioritätsgrundsatz gewährleistet die gleichen Zugangschancen sowie eine sachgerechte Verteilung knapper Kapazitäten und entspricht daher den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. dem Grundsatz der Chancengleichheit des Art. 3 Abs. 1 GG.

5. Kapitel

Ergebnisse der Untersuchung Im Mittelpunkt der Arbeit stehen die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Errichtung von Offshore-Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland. Die Untersuchung behandelt umfassend die verfassungsrechtlichen Grundlagen, aus denen sich außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes Vorgaben und Grenzen für die Ausgestaltung des einfachen Rechts bezüglich der Regelung von Offshore-Anlagen ergeben. Dabei werden die maßgeblichen völker- und europarechtlichen Normen einbezogen. Die Darstellung schließt somit ein rechtsdogmatisches Forschungsdefizit, das dadurch bedingt war, dass eine einfache Übertragung der terrestrischen Verhältnisse auf die AWZ nicht ohne weiteres möglich ist und sich mit der Zulassung von Windenergieanlagen seewärts der Staatsgrenze neuartige verfassungsrechtliche Fragestellungen ergeben. Ausgangspunkt der Untersuchung ist das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen, durch das den Küstenstaaten nach Art. 56 SRÜ souveräne Rechte zur wirtschaftlichen Nutzung der AWZ und ausschließliche Hoheitsbefugnisse über künstliche Anlagen, zu denen auch Windenergieanlagen gehören, eingeräumt werden. Das SRÜ steckt somit den völkerrechtlichen Rahmen ab, innerhalb dessen die Ausgestaltung eines nationalen Rechtsregimes der AWZ erfolgen kann. Des Weiteren sind europarechtliche Vorschriften zu beachten. Für die Errichtung von Windenergieanlagen sind – neben dem gemeinschaftsrechtlichen Primärrecht – die FFH-Richtlinie, die Vogelschutzrichtlinie, die UVP- und die SUP-Richtlinie von Bedeutung. Die genannten Richtlinien gelten auch in der außerhalb der Hoheitsgebiete der Mitgliedsstaaten gelegenen AWZ. Sie können insbesondere die Standortwahl der geplanten Offshore-Windparks beeinflussen. Die Bundesrepublik Deutschland nahm im Jahre 1994 Ausschließliche Wirtschaftszonen in Nord- und Ostsee für sich in Anspruch. Das Grundgesetz beansprucht auch in der deutschen AWZ Geltung. Der Grund für die Geltung des Grundgesetzes findet sich im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG sowie in der in Art. 1 Abs. 3 GG festgeschriebenen Bindung aller staatlichen Gewalt an die Grundrechte. Mit der Inanspruchnahme der deutschen AWZ und der Ausübung der durch das SRÜ übertra-

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5. Kap.: Ergebnisse der Untersuchung

genen Rechte und Befugnisse wird in diesem Gebiet Staatsgewalt ausgeübt. Die Bindung der Ausübung hoheitlicher Gewalt an die Verfassung kann nicht an der Staatsgrenze enden, sondern erstreckt sich auf alle Bereiche in denen staatliche Gewalt ausgeübt wird oder sich auswirkt. Anderenfalls könnte staatliche Gewalt ohne Verfassungsbindung ausgeübt werden. Ein solches Ergebnis würde der durch die Regelungen des Grundgesetzes beabsichtigten Bindung, Begrenzung und Steuerung hoheitlicher Gewalt zuwider laufen. Die Kompetenzordnung des Grundgesetzes hinsichtlich der Verteilung der Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten der Art. 70 ff., 83 ff. GG findet in der AWZ Anwendung. Auch wenn die Kompetenzordnung an die in Art. 20 Abs. 1 GG getroffene Entscheidung für einen Bundesstaat anknüpft, und Bund und Ländern in der AWZ keine umfassende Souveränität und Gebietshoheit wie auf dem Staatsgebiet zukommen, findet die Annahme der Nichtgeltung der bundesstaatlichen Kompetenzordnung in der AWZ keine verfassungsrechtliche Grundlage. Das Bundesstaatsprinzip und die daran anknüpfende Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern können nicht allein gebietsbezogen betrachtet werden, sondern müssen in den umfassenderen Kontext der Staatsstrukturprinzipien des Grundgesetzes eingeordnet werden, da sich diese Verfassungsprinzipien gegenseitig ergänzen und begrenzen. Die grundgesetzliche Kompetenzverteilung spiegelt diese funktionale Betrachtung des Bundesstaatsprinzips wider, wie sich beispielsweise an der lückenlosen Kompetenzverteilung erkennen lässt, die sich erst aus dem Zusammenspiel der Bundes- und Länderzuständigkeiten ergibt. Eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes kraft Natur der Sache zur Regelung sämtlicher die AWZ betreffender Belange, also für ein „Recht der AWZ“ besteht mangels Vorliegens der vom Bundesverfassungsgericht statuierten Voraussetzungen nicht. Insbesondere ist keine Notwendigkeit für eine einheitliche Regelung des gesamten Rechts der AWZ gegeben, da auch für dieses Gebiet, ebenso wie an Land verschiedene Sachmaterien zu regeln sind, deren Regelungsbefugnisse durch die Kataloge der Art. 70 ff. GG auf Bund und Länder verteilt sind. Diese Regelungsbereiche, wie das Recht der wirtschaftlichen Nutzung, das Recht der Seeschifffahrt, das Naturschutzund Raumordnungsrecht sind der konkurrierenden bzw. Rahmengesetzgebungskompetenz zugeordnet. Die Verfassung geht somit gerade nicht von einer notwendigen Regelung durch den Bund aus, sondern gesteht grundsätzlich den Ländern die Regelungsbefugnis zu. Des Weiteren besteht auch keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes kraft Natur der Sache für einzelne Sachgebiete wie für das Raumordnungs-, Naturschutz- oder Bauordnungsrecht. Bezüglich Letzterem verbleibt die Gesetzgebungszuständigkeit ausschließlich in der Hand der Länder. Demzu-

5. Kap.: Ergebnisse der Untersuchung

201

folge sind die Länder befugt, ihre Bauordnungen auf die AWZ zu erstrecken und so neben den bundesrechtlichen Vorgaben der SeeAnlV baukonstruktive und baugestalterische Anforderungen an in der AWZ gelegene Windenergieanlagen zu normieren. Für Windenergieanlagen in der AWZ sind aus dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz die Titel des Rechtes der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und des Rechtes der Seeschifffahrt nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG von Bedeutung. Die vom Bundesgesetzgeber getroffenen anlagenspezifischen Regelungen nach den §§ 1 Nr. 10a, 9 Abs. 1 Nr. 4a SeeAufgG, der SeeAnlV, des Bundesberggesetzes bezüglich der Unterwasserkabel sowie des EEG können sich auf die genannten Kompetenztitel stützen. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist im Wege der Annexkompetenz bzw. der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs des Weiteren auch Grundlage für Regelungen im Bereich des Umweltrechts, sofern diese im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb der Anlage stehen. Aus dem Bereich der Rahmenkompetenz sind die Titel des Rechtes der Raumplanung und des Naturschutzes (Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GG) für OffshoreWindenergieanlagen relevant. Die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG liegen hinsichtlich der Regulierung der Offshore-Windenergieerzeugung als Teil des Rechtes der Wirtschaft vor. Die bundeseinheitliche Regelung ist zur Wahrung der Wirtschaftseinheit aufgrund der länderübergreifenden Natur der Energieerzeugung erforderlich. Die Erforderlichkeit nach Art. 75 Abs. 1 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG liegt auch im Hinblick auf die Regelungen des BNatSchG und des ROG vor. Der Bund hat in den Bereichen der Raumordnung und des Naturschutzrechtes für das Gebiet der AWZ von der Ausnahmeregelung des Art. 75 Abs. 2 GG Gebrauch gemacht und mit § 18a ROG und §§ 38, 34 BNatSchG abschließende und unmittelbar geltende Vorschriften erlassen. Die Normen halten einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. In Bezug auf die raumordnerischen Regelungen ergibt sich das nach Art. 75 Abs. 2 GG geforderte rechtfertigende Interesse unter anderem aus der Notwendigkeit einer, den Gesamtraum der AWZ umfassenden, übergreifenden Koordinierung der verschiedenen Nutzungs- und Schutzansprüche. Diese kann im Gegensatz zum Land nur unzureichend durch die Länder erfolgen, da es in der AWZ als Meeresgebiet an einer funktionalen Gliederung fehlt und sie nicht durch Ländergrenzen, sondern primär durch Schifffahrtswege strukturiert wird, die zum Teil außerhalb jeglicher küstenstaatlicher Jurisdiktion liegen. Für die punktuellen Vollregelungen der §§ 38, 34 BNatSchG ergibt sich das besondere rechtfertigende Interesse i. S. d. Art. 75 Abs. 2 GG aus der Notwendigkeit, einheitliche rechtliche Bedingungen für die Zulassung

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5. Kap.: Ergebnisse der Untersuchung

wirtschaftsbezogener Projekte in geschützten Gebieten der AWZ zu schaffen sowie aus der gemeinschaftsrechtlich gebotenen effektiven Umsetzung der FFH- und der Vogelschutzrichtlinie. Da nach Art. 70, 83 GG grundsätzlich auch den Ländern Kompetenzen in der AWZ zustehen, muss die AWZ zwischen den Ländern abgegrenzt werden. Ein gesonderter Rechtsakt durch den Bund, mit dem die entsprechenden Teilbereiche den Ländern zugeordnet werden, ist nicht notwendig. Die Kompetenzen stehen jedoch nur den Küstenbundesländern zu, da die AWZ geographisch an die jeweiligen Küstenmeere und damit an die Hoheitsgebiete der Küstenbundesländer anschließt, so dass nur zu diesen eine natürliche territoriale Verbindung besteht. Die Abgrenzung der örtlichen Zuständigkeitsbereiche kann durch Übereinkunft zwischen den Ländern mit benachbarten Küstenmeeren bzw. im Falle einer Nichteinigung durch das Äquidistanzprinzip in analoger Anwendung des § 137 Abs. 1 BBergG erfolgen. Unterverfassungsrechtliche Normen gelten nur dann in der AWZ, wenn deren Anwendung mit einer Erstreckungsklausel ausdrücklich angeordnet wird. Die gegenteilige Annahme einer generellen Geltung des einfachen Rechts ipso iure würde zu einer völkerrechtlich unzulässigen Erweiterung des Hoheitsbereiches der Bundesrepublik führen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Umsetzung des SRÜ das bundesdeutsche Rechtsinstrumentarium auf seine Erstreckungsbedürftigkeit geprüft und entsprechende Klauseln in die jeweiligen Gesetze aufgenommen. Diese Praxis hat er bei später erlassenen Regelungen, die die AWZ betreffen, fortgeführt, so dass sich im Umkehrschluss die Nichtgeltung von Normen ohne Erstreckungsklausel ergibt. Im Übrigen gebietet auch der Parlamentsvorbehalt eine ausdrückliche Geltungsanordnung. Von diesem Grundsatz können weder aus völker-, europaoder verfassungsrechtlichen Normen Abweichungen angenommen werden. Die Verwaltungszuständigkeiten für das Gebiet der AWZ stehen nach Art. 30, 83 ff. GG grundsätzlich den Ländern zu. Der Bund hat jedoch zulässigerweise von der Möglichkeit der Aufgabenwahrnehmung durch fakultative Bundesverwaltung nach Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG i. V. m. Art. 89 Abs. 2 S. 2 GG und durch selbständige Bundesoberbehörden nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG Gebrauch gemacht. Sämtliche Aufgaben bezüglich der Genehmigung, Prüfung und Überwachung von Windenergieanlagen in der AWZ werden auf dieser verfassungsrechtlichen Grundlage durch das BSH als selbständige Bundesoberbehörde wahrgenommen. Auch die Wahrnehmung der Verwaltungszuständigkeiten für die Bereiche der Raumordnung und des Naturschutzrechtes in der AWZ durch das BSH bzw. das BfN ist nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG zulässig, da insoweit unmittelbar geltende Regelungen nach Art. 75 Abs. 2 GG vorliegen.

5. Kap.: Ergebnisse der Untersuchung

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Neben den staatsorganisatorischen Grundlagen ergeben sich aus den Grundrechten Vorgaben für die Zulassung und den Betrieb von Windenergieanlagen in der AWZ. Von besonderer Bedeutung sind Art. 14 und 12 GG. Das Grundgesetz enthält keine ausdrücklichen Aussagen zu den Eigentumsverhältnissen in der AWZ. Aufgrund der in Art. 1 Abs. 3 GG festgeschriebenen Bindung der staatlichen Gewalt an die Grundrechte hat der Gesetzgeber die von Art. 14 GG umfassten Eigentumspositionen des Anlagenbetreibers zu beachten. Das BGB kann mangels Erstreckungsklausel in der AWZ keine Geltung beanspruchen, so dass in der AWZ kein Sacheigentum an der Anlage existiert. Da Art. 14 GG ein stark normativ geprägtes Grundrecht ist, und keine Ausgestaltung des Sacheigentums in der AWZ erfolgte, kann der Schutzbereich des Art. 14 GG folglich nicht das Eigentum des Betreibers an der Windkraftanlage erfassen. In der Nichterstreckung des BGB und der daraus folgenden Versagung von Sacheigentum in der AWZ liegt eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, für das Gebiet der AWZ einfachgesetzliches Eigentum als Rechtskategorie zur Verfügung zu stellen. Vom Schutzbereich des Art. 14 GG ist jedoch die Genehmigung des Anlagenbetreibers nach § 2 S. 1 SeeAnlV umfasst. Die öffentlich-rechtliche Genehmigung unterfällt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie, da erst durch sie die Installation und der Betrieb der Anlage ermöglicht wird und der Betreiber mit dieser erhebliche Investitionen tätigte, die aufgrund der besonderen Rechtslage in der AWZ nicht über das bürgerlich-rechtliche Sacheigentum geschützt sind. Die Genehmigung repräsentiert daher in besonderer Weise die finanziellen Aufwendungen. Des Weiteren unterfällt die Anlage als Teil des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dem grundrechtlichen Schutzbereich. Da die Windenergieanlage auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen Genehmigung nach § 2 SeeAnlV errichtet wird, geht der verfassungsrechtliche Schutz nicht weiter als die verwaltungsrechtlichen Grundlagen der Erlaubnis Bestand haben. Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz der Rechtspositionen des Betreibers einer Windenergieanlage wirkt sich jedoch beispielsweise bei einer nachträglichen Änderung der einfachrechtlichen Gesetzeslage und bei der Ermessensausübung aus. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, das gesamte BGB auf die AWZ zu erstrecken. Aus der Institutsgarantie und den grundrechtlichen Schutzpflichten ergibt sich jedoch die legislatorische Pflicht, die verfassungsrechtlich geschützten Eigentumspositionen des Windenergieanlagenbetreibers auf einfachgesetzlicher Ebene gegen nachbarschaftliche und deliktische Einwirkungen nichtstaatlicher Dritter zu schützen. Für die wirtschaftliche Betätigung der Betreiber von Windenergieanlagen ist schließlich das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG von maß-

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geblicher Bedeutung. Der Betrieb einer Windenergieanlage stellt kein eigenständiges Berufsbild dar, sondern ist Teil des einheitlichen Berufsbildes des Energieerzeugers, da die Produktion von Strom durch Windenergieanlagen lediglich eine Modalität der Energieerzeugung ist. Diese Einordnung hat zur Folge, dass Regelungen, die einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Windenergieerzeugers darstellen, in der Regel als Berufsausübungsregelung zu qualifizieren sind, zu deren Rechtfertigung regelmäßig vernünftige Gründe des Allgemeinwohls genügen. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Nutzung der Windenergie in der AWZ keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüberstehen. Allerdings ist eine weitere Ausgestaltung durch den Gesetzgeber nicht nur rechtspolitisch wünschenswert, sondern verfassungsrechtlich unabdingbar.

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Sachwortverzeichnis Aarhus-Konvention 146 f. Äquidistanzprinzip 76, 81, 113 Ausführungsgesetz zum Seerechtsübereinkommen 60, 116 f., 118 ff., 124 ff. Bauordnungsrecht 83 ff., 155 Berufsfreiheit 190 ff. – Berufausübung 191 f., 193, 195 f. – Berufsbild 192 ff., 195 – Erwerbsschutz 179, 190, 192 – Schrankenvorbehalt 191 Biodiversitätskonvention 48, 132 f. Bundesstaatsprinzip 69 ff., 111 Bundesverwaltung – bundeseigene 151 f., 154, 155 – fakultative 149, 151, 153 f., 155 – unmittelbare 151 Eigentum 159 ff. – an Wasserstraßen 161 f. – Begriff des 167 f., 170, 178, 186, 188 – eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb 178 ff., 183 – Enteignung 171 f., 182 – Garantie des 159 f., 168 f., 175, 177, 180, 182 – Inhalts- und Schrankenbestimmung 166, 169, 171 ff., 182, 184 – Institutsgarantie 168 f., 173 f., 183 ff. – Sacheigentum 171, 175, 177 ff. – Schutzbereich 162, 167 f., 171, 178, 181 f., 187, 188 – subjektiv-öffentliches Abwehrrecht 159, 168, 182 f.

– – – –

und Küstengewässer 162 und Meeresboden 167 und Nachbarschutz 183, 187, 189 und öffentlich-rechtliche Genehmigung 175 ff., 183 – und Völkerrecht 160 f. – und Zivilrechtsordnung 163 f., 167 f., 171, 173, 175 f., 183, 189 – Verfügungsbefugnis 176, 186 f. Erneuerbare-Energien-Gesetz 14, 89, 94, 118 f., 187 Erstreckungsklausel 84, 116, 119 f., 121 ff., 125, 127 ff., 144, 146 f., 163 f., 167 Festlandsockel 31, 35 f., 46, 70, 80, 110, 113, 125, 130, 142, 160 FFH-Richtlinie 18, 54 ff., 108, 128, 139, 145 ff. Finanzausgleich 112 Funktionshoheitsraum 34, 64, 72 f., 175 Gebietshoheit 37, 62 f., 65 ff., 70 Gesetzesvorbehalt 121, 165, 187 Gestaltungsspielraum, des Gesetzgebers 48, 54, 135 ff., 141, 166, 169 f., 173, 189 Gewaltenteilung 66, 70, 71, 72, 165 Grundrechte 159 ff. Helsinkiübereinkommen 49 f., 51, 132 f. Hoheitsbefugnisse 32, 40 f., 42 f., 45 f., 47, 51, 60, 62 f., 65 f., 69, 79, 90, 92, 110 ff., 117 ff., 135, 160 f., 166 f.

222

Sachwortverzeichnis

Hoheitsgebiet siehe Staatsgebiet Hoheitsrechte 36, 39, 69, 65, 70, 72 f., 110 f., 116, 135, 166 IMO 52 f., 104 Kompetenzen – Annex 85, 86, 89, 90, 93 – ausschließliche 73 ff., 79 ff., 84, 86 ff., 94, 105 – der Länder 74, 77, 81, 85, 87, 100, 103, 106, 109, 111 f., – konkurrierende 73, 79, 81, 86 f., 88 f., 90, 94, 105, 150 f. – kraft Natur der Sache 70, 74 ff., 81, 82, 84, 86 ff., 94, 149 f. – Rahmengesetzgebung 79, 82 f., 86 f., 90, 94, 97 ff., 105 ff., 107 ff., 109, 132, 141 f., 144, 153, 155 – Verwaltungskompetenzen 80, 85, 148 ff. Kompetenzenverteilung 68 ff., 72 f., 76, 79, 84, 111 Kompetenzenordnung 66, 69, 70, 72 f., 77, 111 Konzentrationswirkung 86, 124 ff. Lindauer Abkommen 105 f. Meeresschutzgebiete siehe Schutzgebiete Meeresumweltschutz 18 ff., 90 ff., 117, 118 f., 121, 124, 127 f., 132 f., 134 ff., 141, 145 f., 164, 43 ff., 48, 49 ff., 52, 54 Natura 2000 55 f., 146 Naturschutzrecht 15, 23, 26 f., 50, 79, 86 ff., 92 f., 97 f., 101, 109, 115, 124, 129 ff., 155 naturschutzrechtliche Eingriffsregelung 27, 129 f., 131, 137, 140 ff., 130, 146 Nichtstaatsgebiet 62, 64, 75

OSPAR-Übereinkommen 50 f., 132 f. Parlamentsvorbehalt siehe Gesetzesvorbehalt Planung 25, 82, 90, 94, 101, 103 f. Raumordnung 25 ff., 57, 80, 82 f., 90, 94, 97, 98 101, 102, 105 ff., 115, 128, 129, 144 ff., 153 f. Rechtsstaatsprinzip 65 f., 67, 70 f., 144, 165, 167 Schutzgebiete 22, 26, 50 f., 55 f., 86 f., 93, 107 ff., 127 f., 130, 132 ff., 146, 155 Schutzpflichten, grundrechtliche 188 f. Seeanlagenverordnung 25 f., 49, 51, 53, 60 f., 84 f., 91 f., 94, 115, 124 ff., 127, 131, 137, 140 f., 151 f., 158, 175 ff., 179 ff., 182 f., 187 Seeaufgabengesetz 60, 85, 91 ff., 96, 115, 118 ff., 123 ff., 125 ff., 151 Seerechtsübereinkommen 29 ff., 32 ff., 59, 60, 62 f., 64, 66, 69, 74, 76 f., 79, 80, 82, 94, 112, 116 f., 118, 120 ff., 132 ff., 140, 160 f., 163 f. souveräne Rechte 32, 35 ff., 40, 79, 90, 92, 112, 117 Staatsgebiet 29, 34 f., 62, 63, 73, 66, 68, 69 f., 77, 102, 122 f., 112, 115, 116, 140, 143, 144, 149, 161, 166 Staatsgewalt 61, 63, 65, 66 f., 68, 71, 73, 111 Staatszielbestimmung 64, 66 f., 134 ff., 144 SUP-Richtlinie 26, 54, 57, 146 f. territoriale Souveränität 33, 62, 64, 78, 123, 162 Territorialprinzip 122 f. Umweltschutz siehe Meeresumweltschutz

Sachwortverzeichnis UVP 50, 52, 54, 56, 127, 147 Verschlechterungsverbot 134 ff. Völkerrecht 29 ff., 47 ff., 59 f., 62 f., 65, 69, 75, 77, 80, 82, 87, 105 f., 109 f., 116 f., 120 ff., 132, 141, 144, 146 f., 160, 163, 181

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Vogelschutzrichtlinie 54 ff., 108, 128, 139, 145, 147 Wesentlichkeitslehre 121, 165 Zuordnungsakt 109, 111 f.